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Revue internationale de droit

compar

Cour constitutionnelle italienne


Gustavo Zagrebelsky

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Zagrebelsky Gustavo. Cour constitutionnelle italienne. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 33 N2, Avril-juin
1981. pp. 511-542.

doi : 10.3406/ridc.1981.3279

http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3279

Document gnr le 14/10/2015


OBJET ET PORTEE
DE LA PROTECTION
DES DROITS FONDAMENTAUX
COUR CONSTITUTIONNELLE ITALIENNE

par

Gustavo ZAGREBELSKY
Professeur la Facult de science politique
de l'Universit de Turin

1. L'expression droits fondamentaux n'est pas adopte par la


Constitution italienne qui, nanmoins, prvoit une liste assez riche de
droits de l'homme et du citoyen, d'aprs la tradition constitutionnelle
d'origine librale.
Dans cette liste il faut faire une distinction prliminaire entre : a) les
droits dont l'tendue dpend directement de la Constitution, et, b) les
droits soumis sous rserve de leur conformit l'intrt public, tel qu'il est
dtermin par la loi.
La loi est normalement admise dans le domaine des droits
constitutionnels mais, dans le premier cas, elle est prvue afin de donner
la discipline concrte du droit et, dans le deuxime, afin de limiter le droit.
La diffrence entre rglementation et dlimitation peut tre nuance en
fait, mais elle est trs claire en principe, car on peut dire que, dans un cas,
les droits sont placs au-dessus de tout pouvoir public et, dans l'autre, que
c'est le pouvoir public qui, en un certain sens, est plac au-dessus des
droits. Le pouvoir public travers la loi est alors en mesure de les
conformer aux intrts publics, de les affaiblir en concidence avec un
intrt apprci par le lgislateur.
Il s'agit l surtout de quelques-uns des droits des particuliers en tant
que sujets d'activit conomique. Ainsi l'article 41 garantit l'initiative
conomique prive, mais ajoute elle (l'initiative) ne peut s'exercer
contrairement l'utilit sociale ou de manire porter atteinte la sret,
la libert, la dignit humaines. La loi dtermine les programmes et les
contrles opportuns pour que l'activit conomique, publique et prive
puisse tre dirige et coordonne vers des fins sociales . Ou bien,
l'article 42, qui garantit le droit de proprit prive, mais qui ajoute : la
512 OBJET ET PORTEE DE LA PROTECTION

loi dtermine les modalits d'acquisition, de jouissance, ainsi que les


limites, afin d'assurer sa fonction sociale et de la rendre accessible tous
(voir aussi les articles 42, alina 3 sur l'expropriation, l'article 43 sur les
services publics essentiels et sur les monopoles, l'article 44 sur la proprit
foncire prive, l'article 45 sur la coopration).
Controvers est le rle de la loi dans le domaine du droit de grve.
L'article 40 dit que le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le
rglementent . Mais, puisqu'on admet la possibilit d'une vritable
dlimitation, jusqu'au point o la grve soit compltement interdite
certaines catgories de travailleurs dans les services publics essentiels
(arrt 123/1962 de la Cour constitutionnelle), on voit bien que ce droit
peut tre soumis dans une certaine mesure aux exigences publiques
dtermines par la loi.
La situation qui s'est dtermine propos du droit de grve est tout
fait particulire. La Constitution prvoit un droit susceptible de
restrictions par la loi. La suite des vnements a t au contraire que, au
moment de l'entre en vigueur de la Constitution, la grve, dans toutes ses
formes, tait considre par le Code pnal comme un dlit. Cette situation
dfavorable pour la garantie de ce droit a t aborde non par le
lgislateur mais par la jurisprudence, constitutionnelle et non constitu
tionnelle. Elle a d briser peu peu la rgle prohibitive gnrale et,
suivant cette procdure, elle est alle plus loin sur la voie de la
libralisation de ce que la loi aurait pu faire. La jurisprudence s'est borne
ce qu'on a appel les limites intrinsques du droit de grve, mais la
Cour constitutionnelle quelle que soit l'opinion propos de ces limites
a affirm la possibilit que la loi, valorisant les intrts publics qui
justifient les restrictions, soit plus rigoureuse. Le droit de grve vit donc
dans la constitution matrielle en tant que droit du premier type (lettre a),
tandis que thoriquement il serait possible de le classer dans la catgorie
indique par b. Les vnements rcents confirment d'ailleurs ce
changement de qualit. Face aux conditions pnibles des services publics
en Italie, le problme de la rglementation du droit de grve a t pos
encore
l' autorgulation
une fois. par
Maisles laorganisations
rponse qui syndicales,
semble l'emporter
ce qui confirmerait
est celle de
l'inexistence d'un rle autonome de la loi dans ce domaine. La loi pourrait
intervenir mais exclusivement afin de reconnatre en termes formels les
dcisions syndicales autonomes et pour leur ajouter une efficacit erga
omnes. Bien qu'il ne s'agisse pas d'un renvoi en blanc, qui paratrait
probablement contraire la Constitution, le systme de l' autorgulation
confirm par la loi montre bien le caractre ambigu du droit de grve, tel
qu'il est conu actuellement dans le dbat juridique.
Dans les cas que l'on vient de mentionner, il ne faut pas croire que le
droit proclam par la Constitution dpend intgralement du bon plaisir du
lgislateur. La Cour constitutionnelle contrle de faon trs (d'aucuns
diraient trop) minutieuse que les limites tablies par la loi soient
raisonnables ou bien qu'elles ne soient pas arbitraires ou superflues
par rapport aux intrts publics viss par la Constitution. Ce genre de
contrle a caus beaucoup de ractions ngatives de la part de ceux qui
craignent la superposition d'opinions strictement politiques ou idologi-
DES DROITS FONDAMENTAUX 513

ques du juge constitutionnel sur les libres apprciations du lgislateur. En


tout cas, ce contrle de constitutionnalit signifie une certaine rsistance
aux limitations lgislatives, bien que ces droits soient prvus d'une faon
affaiblie. Mais cette rsistance ne signifie point fixit de la rglementation
lgislative.
Il faut ajouter que la Cour constitutionnelle a affirm quelquefois
l'existence d'un contenu essentiel du droit protg par la Constitution.
Mais cette proposition, formule surtout en relation avec le droit de
proprit et l'expropriation (voir les arrts 55/1968 et 5/1980) concerne les
lois admettant les interventions concrtes de l'autorit administrative sur
les droits des particuliers. Elle ne semble pas du tout empcher le
lgislateur d'adopter des rgles gnrales qui modifient le statut de
certains types de proprit, soustrayant aux propritaires en tant que
classe gnrale, certains pouvoirs connexes la proprit, dont
l'limination cas par cas par des mesures administratives entranerait une
violation du droit mme. Ici, les problmes des droits des particuliers
s'entremlent aux problmes de l'galit.
Dans les cas considrs, le lgislateur dispose donc d'un pouvoir trs
flexible pour apprcier les divers entrelacements des droits conomiques
des particuliers avec les intrts publics. Dans ces conditions, apparat de
plus en plus simpliste une conception qui affirme l'existence d'un droit
unitaire d'initiative conomique ou d'un droit unitaire de proprit.
L'initiative dans l'industrie, du point de vue juridique, n'a pas beaucoup
de points de contact avec l'initiative commerciale ou avec l'artisanat. Des
diffrences remarquables divisent encore ces catgories en autres
sous-multiples, selon les secteurs d'activit, la dimension de l'entreprise,
etc. A propos de la proprit, on parle depuis quelque temps des
proprits , parce que la proprit des biens personnels n'est pas du tout
la mme chose que la proprit des moyens de production industrielle,
que la proprit foncire, des btiments, des terrains btir, des titres de
crdit, etc.
Pourquoi isoler ce genre de droits prvus par la Constitution du
contexte gnral ? Bien qu'une comparaison avec les expriences
trangres soit possible et mme trs souhaitable dans ces cas, on peut
penser qu'il s'agirait d'une comparaison de choix lgislatifs plutt que de
rgles constitutionnelles, qui auraient en elles-mmes une valeur limite.
C'est alors le point de vue mme de ce colloque qui suggre une
dlimitation. Si l'on vise un tissu de principes juridiques qui fournissent
la base d'un discours commun entre un certain nombre de pays de
tradition juridique semblable, il parat ncessaire qu'on mette de ct
pralablement tous les cas les plus exposs aux mutations accidentelles et
donc aux orientations politiques des forces de gouvernement.
A cause de cela, les droits constitutionnels tels que ceux mentionns
plus haut sont considrs part, par rapport aux autres droits prvus par
la Constitution en tant qu'lments essentiels et stables. On est arriv
classer les droits dans le domaine conomique dans une catgorie appele
des droits temporaires (1), pour signifier qu'une radicale volution du

(1) LAVAGNA,Costituzione e socialismo, Bologne, 1977, p. 56.


514 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

systme politico-social contraire la proprit et l'initiative prives


pourrait se produire sans besoin de modifier un iota la Constitution en
vigueur. C'est une opinion qui peut paratre un peu abstraite, mais en tout
cas ce qui apparat incontestable et, en effet, non contest, c'est l'absence
dans la proclamation de ces droits du caractre de ncessit qui, au
contraire, est affirm propos des autres droits constitutionnels. Par
consquent, quoi qu'on pense du point de vue de la philosophie politique
de la possibilit de sparer le sort des droits classiques sans que tout
l'difice s'croule, aucune difficult constitutionnelle ne pourrait s'oppo
ser l'limination des droits conomiques travers l'abrogation des
articles 41 et suivants, ce qui ne serait pas possible dans les autres cas,
comme on le dira tout l'heure.

2. On a dj dit que la Constitution italienne ne mentionne jamais les


droits fondamentaux. Elle emploie l'expression droits inviolables dans
l'article 2 : La Rpublique reconnat et garantit les droits inviolables de
l'homme, aussi bien en tant qu'individu que dans les formations sociales
o s'exerce sa personnalit. Le mme article ajoute : La Rpublique
exige l'accomplissement des devoirs absolus de solidarit politique,
conomique et sociale.
En gnral, bien que ce problme ne soit pas souvent examin
expressment, on pense que tous les droits prvus par la Constitution se
placent ou dans la catgorie des droits inviolables, ou bien dans celle des
droits affaiblis et subordonns aux intrts publics (voir l'arrt 16/1968). Il
n'y a pas de place, semble-t-il, pour une troisime catgorie moyenne,
concernant les droits non subordonns la loi, mais nanmoins non
pourvus de la mme garantie de stabilit que les droits inviolables.
On peut considrer les droits inviolables quivalents ceux qu'on
appelle fondamentaux , selon la formule la plus rpandue dans la
tradition du constitutionnalisme, laquelle se rfre notre colloque. Trs
souvent dans la littrature, les deux expressions sont employes
indiffremment.
Il s'agit de droits fondamentaux puisqu'ils caractrisent le rapport
essentiel dans toute formation politique entre l'organisation et ses
pouvoirs d'une part, et les individus qui en sont les lments simples,
d'autre part ; de droits inviolables parce que toute violation ( travers
mme la procdure de rvision de la Constitution) serait inadmissible,
entranant un bouleversement des principes thiques et politiques sur qui
se base la lgitimit des institutions politiques.
Quelles sont les sources des droits fondamentaux dans le systme
constitutionnel italien ? Deux courants interprtatifs s'opposent ce
propos.
D'un ct, en conformit avec les postulats du positivisme juridique,
on pense que les droits fondamentaux sont exclusivement ceux qui sont
prvus expressment par la Constitution mme (dans les articles 13 et
suivants). De ce point de vue, l'article 2, l o il oblige la Rpublique
reconnatre et garantir les droits inviolables, aurait une simple fonction de
rcapitulation non crative des droits mentionns dans les dispositions
qui suivent.
DES DROITS FONDAMENTAUX 515

D'un autre ct, on soutient que cet article possde une force
d'attraction dans l'orbite constitutionnelle de situations qui ne sont pas
prvues par la Constitution mais qui, nanmoins, paraissent dignes de
protection en tant que droits fondamentaux. On pense, ce propos,
suivant les diffrents choix idologiques, aux droits naturels qui ont
t oublis par les rdacteurs de la Constitution, ou bien aux droits qui
vont se matrialiser dans la conscience politique et juridique dans les
diffrentes situations historiques. Les formes de cette matrialisation
peuvent tre les plus varies : la loi ordinaire par exemple, les conventions
internationales (mme non ratifies par l'tat) , les moyens de manifestat
ion de l'opinion et de la conscience sociale, etc. L'article 2 serait en
mesure selon cette interprtation d'lever les situations ainsi vises
au rang de droits inviolables. Il faut rappeler ici que les conventions
internationales des droits de l'homme auxquelles l'Italie adhre, faute
d'une expresse prvision dans une loi constitutionnelle, ont la mme
efficacit que la loi ordinaire (voir l'arrt 188/1980). L'article 2 pourrait
ainsi ajouter cette efficacit celle des rgles fondamentales.
Naturellement, c'est aux juges et spcifiquement la cour des droits
fondamentaux, c'est--dire la Cour constitutionnelle qu'appartient la
tche d'admettre ou de repousser ces droits fondamentaux l'tat de
projet , pour ainsi dire.
Selon l'interprtation stricte de l'article 2, toute intgration du
catalogue des droits devrait ncessairement passer travers des lois
constitutionnelles nouvelles, ce qui rendrait l'affaire trs difficile
accomplir. L'interprtation large se droulerait au contraire travers
l'activit maeutique concrte des juges, ce qui donnerait la protection
des droits fondamentaux une remarquable souplesse l'gard des
transformations futures de la vie sociale.
Dans cette querelle se cache donc un problme de comptence. Il est
toutefois significatif que cet aspect du problme, dans ce domaine, ne soit
pas considr comme essentiel (ou qu'il ne soit pas considr du tout) , ni
par les uns ni par les autres, bien que tout largissement des pouvoirs des
juges provoque en Italie des discussions animes. Ce genre de
considrations a t qualifi sans nerf par l'un des auteurs qui l'ont
examin (2). Il se demande, propos des droits fondamentaux, o est-il
dit qu'il existe un monopole lgislatif en faveur du Parlement. Il est
difficile de croire que cet auteur rpterait la mme demande, par
exemple, dans le domaine de l'conomie.
Il semble donc normal, peut-tre, qu'en matire de droits fondament
aux, le rle dcisif soit jou par les juges et non par le lgislateur, mme
dans les cas o il s'agirait d'un rle cratif trs pouss. C'est un dtail qui
ne manque pas de le suggrer, surtout si l'on considre le rle assign dans
la tradition librale continentale aux parlements dans la dfense des droits
de l'homme et du citoyen. Il s'agit d'une suggestion qui laisse entrevoir
dans le lointain les modles anglo-amricains.

(2) A. BARBERA, Commento all'articolo 2 , Commentario dlia Costituzione a


cura di G. Branca, t. I, Bologne, 1975, p. 83 et s.
516 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

On peut laisser de ct le problme thorique de dterminer la notion


laquelle l'article 2 ferait renvoi : le droit naturel abstrait ou rationnel, ou
bien le droit naturel en vigueur (diritto naturale vigente), la nature des
choses, la personne humaine en tant que valeur d'ensemble, la
constitution matrielle, etc.
Il importe plutt qu'on donne une ide des droits que l'article 2 dans
son interprtation large en tant que clause de renvoi ouverte pourrait
attirer dans le systme des droits fondamentaux : le droit l'objection de
conscience, le droit au respect de 1' intimit et le droit l'image et
l'honneur, le droit la libre information, le droit aux signes caractrist
iques de la personne (le surnom, etc.), le droit d'auteur, les droits de
l'athe et le droit de ne pas prter serment, le droit au mariage sans
discriminations, le droit l'intgrit physique et psychique, le droit la
rectification des fausses nouvelles, le droit au libre dveloppement de la
personne et, en particulier, le droit au divorce, l'avortement et aux
relations homosexuelles, le droit la libre dtermination de sa propre
volont, le droit la capacit juridique, le droit de faire des qutes, le
droit la personnalit juridique des formations sociales et des
associations. Il s'agit l d'une liste non exhaustive, propose par
A. Barbera, dans l'essai dj mentionn. A cette liste on pourrait ajouter
le droit de crdit l'gard de l'tat, proclam par les constitutions du
sicle pass, mais oubli dans la constitution actuelle.
Sans que l'on juge le fond de ces prtendus droits fondamentaux, il
faut dire que cette liste est surabondante. Quelques-unes des situations
mentionnes sont tout fait vagues ; en beaucoup de cas, o il s'agit de
situations plus concrtes, les droits fondamentaux classiques et le principe
d'galit semblent suffire largement sans qu'on doive faire appel la
notion synthtique de droit inviolable.
Les principes de tradition librale en matire de droits fondamentaux
possdent en effet une aptitude l'expansion qu'on ne doit pas
sous-estimer et qui est dmontre trs clairement, d'ailleurs, par la
comparaison des jurisprudences constitutionnelles trangres.
La position qu'on vient d'exposer parat donc quelque peu excessive.
Elle semble correspondre l'une des tentatives assez frquentes
d'argumenter contre les conceptions librales auxquelles les formulations
des droits individuels font vidente rfrence. C'est le prliminaire des
tentatives vers l'laboration de thories nouvelles des droits et liberts
fondamentaux qui prtent le flanc quelques critiques, comme on le dira
la fin de cet expos.
Cela dit, il faut ajouter que dans quelques cas le recours l'article 2
parat en effet ncessaire pour combler celles qu'on a aperues comme des
lacunes dans l'numration des droits inviolables. Il s'agit l, comme on
l'a dj remarqu, d'un emploi prtorien de cet article par la
jurisprudence. Son attitude cet gard est donc dcisive.

3. Les dcisions des juges propos de la porte de l'article 2 sont


contradictoires.
La jurisprudence de la Cour constitutionnelle, part les affirmations
quivoques (voir l'arrt 106/1975 : l'article 2 garantit les droits inviolables
DES DROITS FONDAMENTAUX 517

de l'homme dans leurs aspects particuliers , o on ne peut comprendre


si l'allusion est aux droits prvus spcifiquement par la Constitution), fait
alterner des dcisions dans un sens et dans l'autre.
Ainsi on trouve dans cette jurisprudence des propositions qui lient
strictement les droits inviolables aux articles 13 et suivants de la
Constitution, en niant toute valeur autonome l'article 2 (voir les arrts
29/1962 ; 37/1969 ; 102/1975 ; 56/1975 et 238/1975), mais aussi les
propositions qui valorisent la personne humaine , l'homme en tant
qu'tre libre (11/1956) ou qui parlent des biens fondamentaux qui font
partie du patrimoine inviolable de la personne humaine , avec
nanmoins une allusion ambigu la protection spcifique dtermine
par d'autres normes constitutionnelles ou lgislatives (33/1974).
Mais la tendance qui, dans son ensemble, semble l'emporter dans les
annes rcentes avec toutefois des dmentis occasionnels (188/1980)
parat favorable l'interprtation large.
Cela s'explique par la considration que toute constitution bien
qu'elle puisse paratre adquate ds qu'elle est adopte doit
progressivement se doter de clauses souples, permettant les ouvertures
aux changements sociaux.
Cette orientation rsulte de faon implicite de quelques dcisions o
nanmoins la Cour a ni l'existence d'un droit fondamental, en acceptant
pourtant la reprsentation large de l'article 2. Par exemple, dans l'arrt
93/1973 qui nia au droit de chasse la qualit de droit ou dans l'arrt
102/1975 propos du droit la mendicit .
Beaucoup plus importants bien qu'ils ne soient pas trs nombreux
sont les cas o la Cour a effectivement tir de l'article 2 des droits
nouveaux.
Dans l'arrt 38/1973 la Cour a affirm que, parmi les droits
inviolables, on doit compter le droit la dignit, l'honneur, la
responsabilit, l'intimit, la discrtion, la rputation (cette
proposition a t raffirme par l'arrt 159/1973). Dans sa dcision, la
Cour souligne toutefois que les mmes droits rsultent indirectement
d'autres normes constitutionnelles et, expressment, des articles 8 et 10
de la Convention europenne des droits de l'homme et d'autres articles de
la loi ordinaire. Mais en tout cas, la rfrence l'article 2 est dcisive : la
source du droit est la proclamation constitutionnelle des droits inviolables,
par rapport laquelle les lois et les conventions internationales et les
autres normes constitutionnelles elles-mmes n'ont qu'une valeur confir
mative et de soutien.
Dans la mme direction, la Cour constitutionnelle avait t prcde
par la Cour de cassation qui, dans son activit d'interprtation d'ensemble
du systme juridique, avait affirm (3) l'existence d'un droit la libre
manifestation de la personnalit, selon l'article 2 de la Constitution. Ce
droit est viol quand on rpand des nouvelles relevant de la vie prive de
nature confidentielle, sauf le cas o il existe le consentement, mme
implicite, de l'intress, ou bien dans le cas o, cause de la nature de la
nouvelle, il existe un intrt public l'information, qui concide avec le

(3) Cass. 20 avril 1963, n. 900, Giurisprudenza italiana, 1963, I, 1961.


518 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

droit la libre manifestation de la pense. Il s'agit l d'un problme


d'quilibre trs grave qui n'a pas t rsolu (et il ne peut pas l'tre) par un
choix net. Le rle concret du juge dans l'quilibre entre les intrts
individuels et collectifs est donc dcisif. C'est un exemple du fait que trs
souvent, dans les cas de conflit de principes opposs, ce n'est pas une
dcision gnrale qui peut rsoudre le problme, et donc il ne s'agit pas
d'un rle qui puisse tre accompli de faon exhaustive par le lgislateur ou
par la Cour constitutionnelle, mais d'une tche des juges ordinaires. La
jurisprudence commune est donc autant importante que celle constitu
tionnelle, en matire de droits fondamentaux, surtout dans les cas o il
s'agit de tracer une ligne d'quilibre.
Un autre cas d'application de l'article 2, bien que non dclar, est
reprsent par l'arrt 225/1975, qui affirma le droit rectifier les fausses
nouvelles transmises par les mdias.
L'article 2, dans son interprtation large, a jou un rle dcisif dans
l'important arrt 27/1975 propos de l'avortement. A cette occasion, la
Cour constitutionnelle a mis en balance deux droits fondamentaux qui,
dans des situations particulires, peuvent tre contradictoires : le droit
la sant de la mre d'un ct, et le droit de l'embryon humain la
naissance. Le grave problme de la dfense de l'enfant avant sa naissance
a t ainsi rsolu travers le recours l'article 2, affirmant l'existence
d'un droit fondamental la naissance. trange droit, peut-on toutefois
remarquer, puisqu'il n'existe aucun sujet de ce droit et, quand il arrive
exister en tant que sujet de droit, le droit la naissance est puis ( ce
propos, aucune analogie n'est possible avec les droits des enfants avant
qu'ils naissent, prvus par le Code civil). Il semble plutt que dans ce cas il
s'agissait d'une exigence objective du systme juridico-constitutionnel,
plutt que d'un droit subjectif, d'une exigence d'ordre public gnral, qui
touche directement aux fondements de la vie humaine associe et de son
prolongement dans le temps.
Quoi qu'il en soit de ce problme, la Cour constitutionnelle, ayant
pos ces deux droits fondamentaux, a dcid que l'avortement de la
femme qui y consent est permis lorsqu'est dmontr le danger
dtermin par la gestation pour le bien-tre physique et pour l'quilibre
psychique de la femme . Il s'agit l d'une nouvelle cause de non-
culpabilit introduite par la Cour, qui a ainsi limit l'application du dlit
d'avortement, qui n'a pas t aboli en lui-mme.
On peut ajouter entre parenthses, qu'il s'agit d'une solution de
compromis qui a t trs conteste sur les deux fronts opposs. Face
l'avortement considr comme une plaie sociale, on a considr cette
solution comme un compromis assez hypocrite. Sur la nouvelle lgislation
provoque par l'arrt de la Cour, beaucoup de recours d'inconstitutionna-
lit ont t proposs et trois rfrendums abrogatifs (opposs dans leur
porte) ont t demands, dans le but de dissiper la prtendue hypocrisie.
On voit donc clairement quelle est la tendance reprsente par les
arrts mentionns. Toutefois, on doit constater dans la jurisprudence la
plus rcente, des perplexits sinon un revirement.
Dans l'arrt 98/1979, la Cour a rejet un recours visant l'affirmation
d'un droit constitutionnel l'enregistrement officiel des changements de
DES DROITS FONDAMENTAUX 519
sexe. L'article 2 dit la Cour doit se rattacher aux autres normes
spcifiques de la Constitution, au moins dans le sens qu'il n'existe pas
d'autres droits fondamentaux qui ne soient pas ncessairement cons
quents ceux prvus par la Constitution . Dans l'arrt 125/1979, afin de
nier l'existence d'un droit de se dfendre par soi-mme dans le procs
pnal, sans l'aide de l'avocat, la Cour cite l'arrt presque contemporain et
dit qu' il n'existe pas de droits fondamentaux qui ne soient pas
ncessairement connexes ceux prvus par la Constitution .
Il faut remarquer l'oscillation manifeste par deux arrts presque
simultans : la connexit est videmment un concept plus large que la
consquence.
Il ne faut, toutefois, pas surestimer l'importance de ces propositions.
Bien que formellement plus rigoureuse, l'opinion la plus rcente de la
Cour ne pourrait pas l'empcher de formuler de nouveaux droits
fondamentaux, puisque dans presque tous les cas il serait possible
d'envisager une connexit ou un lien de consquence avec les droits
protgs directement par la Constitution.
Tout rcemment, encore propos du problme de l'autodfense dans
le procs pnal, la Cour, se rattachant explicitement son arrt 125/1979,
a confirm que les droits inviolables sont exclusivement ceux qu'on peut
lier aux normes constitutionnelles touchant expressment des droits et des
garanties spcifiques . L'existence d'une liaison dans ce cas a t nie,
bien que la connexit au droit la dfense, prvu par l'article 24, puisse
sembler tout fait vidente.
Que signifient donc ces oscillations si videntes ? Dans ce domaine
mais il s'agit d'une tendance presque gnrale de la jurisprudence
constitutionnelle on assiste un effort qui n'est pas prcisment dans la
direction de la clarification des principes constitutionnels, mais au
contraire dans la direction de l'ambigut. La plupart des problmes de
constitutionnalit risquent ainsi de paratre des cas part, dont la
rsolution par la Cour est essentiellement prtorienne, sinon arbitraire,
hors de tout critre d'interprtation constitutionnel dtermin l'avance.
Il arrive alors dans maints cas que la rsolution des problmes de
constitutionnalit ne procde pas de l'interprtation de la Constitution,
mais au contraire que l'interprtation de la Constitution procde des
caractres du problme concret.
4. Pour dresser une liste des droits fondamentaux, il faut un schma
de classification qui donne l'ide de la porte des diffrents droits. Toute
classification est, dans un certain sens, arbitraire, puisqu'elle se fonde
ncessairement sur un choix concret entre les nombreux lments
distinctifs qui dans l'abstrait pourraient tre adopts.
Celle qui suit ne correspond pas compltement aux classifications
gnralement adoptes, bien que les analogies soient videntes. Elle est
significative en ce qui concerne le problme qui aujourd'hui parat crucial,
l'entrelacement entre les situations juridiques des particuliers et l'inte
rvention de l'tat.
Les droits fondamentaux appartiennent ces trois genres :
a) les droits de ne pas tre contraint ... (en italien : diritti di libert
da...) ou droits de libert ngative ;
520 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

b) droits d'exercer librement une certaine activit (en italien : diritti


di libert di...) ou droits de libert positive ;
c) droits certaines prestations (en italien : diritti a...).
On peut ici se dispenser de rappeler les influences culturelles et les
dveloppements historiques qui ont marqu ces diffrents types de droits.
En ce qui concerne les institutions italiennes, il faut indiquer les droits
appartenant aux trois genres susmentionns et les implications respect
ives.

5. La Constitution italienne prvoit les droits fondamentaux sui


vants, appartenant la catgorie a) : 1) Le droit la libert personnelle,
qui inclut le droit la libert de ne pas tre dtenu et inspect
arbitrairement, le droit des personnes emprisonnes de n'tre soumises
aucune violence physique et morale. L'article 13 dfend tout genre de
restriction de la libert personnelle, ce qui signifie que la libert
personnelle ne comporte pas seulement les droits susmentionns, mais va
au-del, par exemple, selon un avis trs rpandu, dans la direction de la
libert morale (en ce qui concerne, par exemple, l'emploi des psycholepti-
ques) et de la protection de la personne contre tout genre de dgradation
morale (voir les arrts 11/1956 et 68/1964) ; 2) le droit la libert du
domicile, qui comporte la dfense des inspections, des perquisitions et des
mises sous squestre arbitraires (article 14) ; 3) le droit la libert et la
discrtion dans la correspondance et dans toute forme de communication
et la dfense de toute limitation arbitraire (article 15) ; 4) le droit de
n'tre jug que par le juge naturel constitu l'avance par la loi ; de n'tre
condamn qu'en vertu d'une loi entre en vigueur avant le crime ; de ne
pas tre soumis des mesures de sret arbitraires (article 25) ; 5) le
droit de ne pas tre soumis l'extradition cause de dlits politiques et
hors des cas expressment prvus par les conventions internationales
(article 26) ; 6) le droit de ne pas tre condamn cause de crimes
d'autrui ; de ne pas tre considr comme coupable jusqu' la
condamnation dfinitive ; de ne pas tre soumis des traitements pnaux
contraires au sentiment d'humanit et, sauf les cas prvus par les lois
militaires de guerre, la peine de mort (article 27) ; 7) le droit de ne pas
tre oblig des traitements sanitaires contraires au respect de la
personne humaine et, en tout cas, arbitraires (article 32).
On a rpt de nombreuses fois l'exclusion proclame par la
Constitution des limitations arbitraires des droits fondamentaux. En
quoi consiste ce caractre d'arbitraire ou, au contraire, quand pourrait-on
dire qu'une limitation est justifie ?
Il faut avant tout remarquer que les droits constitutionnels, bien que
fondamentaux, ne sont pas sans bornes. Contrairement aux droits
conomiques dont on a parl au paragraphe 1 les droits inviolables
ne sont pas soumis aux limitations relevant de l'intrt public dtermin
par la loi selon des choix particuliers. Ils sont nanmoins subordonns
des conditions gnrales, rsultant de la nature mme des droits
subjectifs, qui ne sont pas des donnes absolues, mais doivent s'accorder
avec les autres droits et le droit d'autrui, et qui doivent s'harmoniser dans
un contexte social. De l'ide classique de l'excs en tant que ngation,
DES DROITS FONDAMENTAUX 521

non-valorisation de tout principe idal, et de l'ide kantienne du droit


subjectif limit par la coexistence d'une pluralit de sujets de droits,
drive une srie de limites qui, bien que ngliges dans le texte
constitutionnel, sont considres nanmoins comme ncessaires. Inaugur
ant sa jurisprudence en matire de droits fondamentaux (arrt 1/1956) la
Cour constitutionnelle a affirm : il faut rappeler que le concept de
limite est inhrent au concept de droit et que, dans l'ensemble du systme
juridique, les diffrentes situations de droit doivent ncessairement se
limiter rciproquement, afin qu'elles puissent coexister dans une
communaut civile bien ordonne .
D'autre part, c'est l'article 2 qui, en mme temps qu'il proclame les
droits inviolables, exige l'accomplissement des devoirs absolus de
solidarit politique, conomique et sociale. Le renvoi ces devoirs peut
justifier son tour l'instauration de limites aux droits fondamentaux
(arrts 75/1966 et 16/1968).
Ces occasions ont permis au juge constitutionnel de dfinir une limite
gnrale (arrt 168/1971) par la formule de la tolerable vie en
commun , avec la prcision que ce caractre de la vie publique ferait
dfaut si l'exercice des droits inviolables n'tait pas garanti pour tous.
Dans d'autres occasions, il a ajout, dans le mme ordre d'ide, l'exigence
de la tranquillit publique et donc la ncessit de la prvention (outre
la rpression) des crimes (arrt 1/1956). L'ordre public selon une autre
mise au point (arrt 19/1962) interprt en tant qu'ordre juridique de
base de la vie sociale, est un bien de la collectivit sociale aussi
fondamental que la protection des droits inviolables et donc on peut tirer
du premier des limitations aux seconds.
Suivants ces lignes directrices, la jurisprudence constitutionnelle
(dans les arrts 19/1962, 168/1971 et 15/1973) a labor la catgorie de
l'ordre public constitutionnel, en tant que clause gnrale limitative des
droits fondamentaux, bien que il faut le remarquer les auteurs de la
Constitution, cause d'une raction la politique de l'ordre public du
fascisme, aient consciemment repouss cette formule. Pour distinguer le
concept constitutionnel de l'ordre public de celui qui venait du rgime
totalitaire, on a essay de le prciser par une rfrence directe l'ordre
constitutionnel, rsultant plutt des caractres de fond du systme (la
dmocratie en tant que mthode, la libre et pacifique confrontation des
ides, etc..) que des articles de la Constitution formelle.
De cette notion d'ordre public la Cour constitutionnelle a donn des
applications spcifiques, par exemple les exigences de l'administration
de la justice (arrt 25/1965 et 18/1966), le prestige du gouvernement, de
l'ordre judiciaire et de l'arme (arrt 20/1974), le droulement rgulier
des activits conomiques (arrt 123/1976), la renomme de l'ordre
judiciaire (arrt 145/1976).
Si on pousse l'extrme l'utilisation de ce concept, on arrive
facilement exiger l'adhsion aux idaux de fond du systme constitution
nel et ramener les droits fondamentaux fonctionnels aux exigences des
pouvoirs publics. C'est une consquence repousse par tous les auteurs
qui adoptent un point de vue libral et affirment le caractre ouvert
des droits inviolables proclams par la Constitution. A cause de cela on a
522 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

essay de concevoir l'ordre public en tant que critre exclusivement


matriel (la paix dans la rue), mais il faut dire que l'quivoque n'est pas
entirement rsolue (on peut se demander d'ailleurs si elle peut l'tre) :
comme les tristes circonstances actuelles de la vie politique en Italie se
chargent de le montrer, surtout dans les tats d'urgence des institutions
constitutionnelles, la tendance jamais apaise subordonner les droits aux
exigences collectives reprend vigueur.
En tout cas, la possibilit de prvoir des limites telles que celles que
nous avons sanctionnes n'est pas sans contrle, parce que la Cour
constitutionnelle vrifie la pertinence des limitations par rapport aux buts
qu'elles doivent poursuivre. Suivant ce critre, par exemple, la Cour
constitutionnelle a justifi les limitations aux droits de libert de la
personne portes par les mesures de prvention , prises par l'autorit
judiciaire ante delictum visant viter la ralisation de crimes par des
sujets considrs comme personnes dangereuses en puissance (arrts 2 et
11/1956 ; 27/1959, 45/1960, 12/1962, 23 et 68/1964 etc.). Mais au
contraire elle a jug inconstitutionnelles des lois restreignant des droits
fondamentaux quand la valeur protge tait le sentiment national (arrt
87/1966 et 199/1962) ou la tranquillit des rapports entre les classes
sociales (arrt 108/1974).
On voit bien l'lasticit de ce principe et donc le caractre variable de
ses applications. Bien qu'en fait on puisse remarquer aussi dans ce
domaine un caractre de plus en plus visible et dplorable de la
jurisprudence constitutionnelle, c'est--dire l'absence d'une orientation
stable dans ses dcisions, en principe il faudrait dire que la possibilit de
limitation des droits inviolables devrait tre lie des donnes
permanentes d'ordre institutionnel et elle ne devrait pas, au contraire,
signifier la justification de toute politique lgislative.
Une autre condition du caractre non arbitraire des limites aux droits
inviolables consiste dans la ncessit d'une loi. La loi est considre la
fois comme le moyen de grever les situations juridiques des particuliers
mais aussi la garantie contre les limitations arbitraires.
Les raisons historiques d'ordre politique et social qui rclamaient
l'intervention des parlements dans le domaine des droits sont aujourd'hui
partiellement dpasses. Ce qui caractrise la loi par rapport au rglement
du gouvernement est, d'une part, la procdure complexe devant les deux
chambres, avec la participation chorale de toutes les forces politiques, et
devant le Prsident de la Rpublique qui exerce un contrle de lgitimit
et d'opportunit au moment de la promulgation ; d'autre part, le rgime
de la loi, soumise au jugement de la Cour constitutionnelle et la
possibilit du rfrendum abrogatif. Il faut ajouter qu'on considre
normalement les actes du gouvernement ayant force de loi (les
dcrets-lois et les dcrets adopts sur la base d'une dlgation lgislative)
susceptibles d'interfrer dans la rglementation des droits fondamentaux :
le Parlement exerce en effet un rle dcisif dans ces deux procdures et les
actes du gouvernement sont soumis au mme rgime constitutionnel que
la loi.
La notion de rserve lgale est pourtant dote d'une remarquable
souplesse puisque la jurisprudence constitutionnelle ainsi que les auteurs
DES DROITS FONDAMENTAUX 523

font des distinctions, suivant que la ncessit d'une rglementation


lgislative est plus ou moins rigoureuse et donc suivant la possibilit qui
existe dans les diffrentes circonstances de dlguer aux rglements
quelques parties de la matire.
Il est en tout cas indispensable que la loi dtermine au moins les
lignes de fond de la matire, les grands choix politiques, sans quoi elle
serait inconstitutionnelle. La dtermination concrte de la porte des
rserves lgales dpend d'arguments constitutionnels textuels (par
exemple : la rserve de l'article 13 des limitations la libert
personnelle sont admises dans les seuls cas et sous les seules formes
prvues par la loi est considre comme la rserve en matire de
crimes et des peines, trs rigoureuse ; mais la rserve de l'article 23
nulle prestation personnelle ou patrimoniale ne peut tre impose si ce
n'est conformment la loi est considre comme beaucoup moins
stricte). Les formules constitutionnelles sont d'ailleurs gnralement
confirmes par des raisons d'ordre historique.
En tout cas, dans le domaine des droits fondamentaux on doit nier la
possibilit des rglements indpendants de la loi, squelles d'une
poque qui ne connaissait pas le principe de lgalit dans l'administration.
En Italie, nanmoins, des rglements de ce genre ont t en vigueur
jusqu'aux annes rcentes, par exemple le rglement de discipline dans
l'arme et le rglement pnitentiaire.
Une autre condition du caractre non arbitraire des limitations des
droits fondamentaux consiste en gnral en l'intervention du juge dans les
cas concrets. Cette rserve juridictionnelle (par exemple aucune
limitation de la libert personnelle n'est admise si ce n'est par un acte
motiv de l'autorit judiciaire ; de faon analogue, pour le domicile et la
manifestation de la pense) soustrait au pouvoir excutif la gestion des
droits fondamentaux. Seulement dans des cas exceptionnels de ncessit
et d'urgence, prvus formellement par la loi, les autorits de sret
publique peuvent prendre des mesures provisoires, sous rserve, dans
tous les cas, de confirmation par le juge.
Tout cela souligne encore une fois que les droits fondamentaux ne
doivent pas dpendre des choix relevant de la tendance politique
contingente. La rglementation-limitation des droits doit tre tire des
exigences institutionnelles permanentes, sous le contrle de la Cour
constitutionnelle, comme on l'a dit ; de mme, les actes concrets de
disposition de ces droits chappent (sauf les exceptions) aux autorits
gouvernementales, qui expriment une tendance politique de parti, mais ils
sont confrs aux organes impartiaux par excellence, les juges. Voil
l'origine des proccupations suscites par l'largissement des pouvoirs des
forces de police, consquemment aux mesures rcentes contre le
terrorisme, aboutissant l'arrestation provisoire de police (fermo di
polizia), dont le contrle opr par le juge, bien que conforme la lettre
de l'article 13, n'limine pas compltement le caractre gouvernemental
intrinsque de cette mesure.

6. La deuxime catgorie de droits fondamentaux comprend les


droits d'exercer librement une certaine activit (en italien : diritti di libert
524 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

di...). Appartiennent cette catgorie : 1) le droit de circuler et


sjourner librement dans toutes les parties du territoire national, d'en
sortir et d'y rentrer (article 16) ; 2) le droit de runion (article 17) ; 3) le
droit d'association (article 18) ; 4) le droit de manifester librement sa
pense par la parole, par les crits et par tous les autres moyens de
diffusion (article 21) ; 5) le droit de professer librement sa propre foi
religieuse (article 19) ; 6) le droit d'ester en justice pour la protection des
droits et des intrts lgitimes, le droit de se dfendre dans tous les tats et
tous les degrs de la procdure (article 24) ; 7) le droit des parents
d'entretenir, d'instruire et d'lever leurs enfants (article 30) ; 8) le droit
de cultiver l'art et la science et de les enseigner librement (article 33) ;
9) le droit des particuliers d'instituer des coles et des institutions
d'ducation (article 33) ; 10) le droit des particuliers d'organiser libr
ement l'assistance prive (article 38) ; 11) le droit de vote (article 48) ;
12) le droit de s'associer dans les partis politiques (article 49) ; 13) le
droit d'adresser des ptitions aux chambres (article 50) ; 14) le droit
d'accder aux emplois publics (article 51) ; 15) le droit de demander le
rfrendum abrogatif (article 75) et constitutionnel (article 138) ; 16) le
droit d'initiative lgislative (article 71).
On voit bien qu'on a fait entrer dans cette catgorie des situations
juridiques trs diffrentes, qui selon d'autres classifications (par exemple,
celle classique de G. Jellinek) pourraient paratre htrognes (on y
trouve des droits qui touchent le status libertatis, le status civitatis et le
status activae civitatis). Elles peuvent nanmoins tre assimiles en raison
de leur structure. De ce point de vue, on doit distinguer dans les droits
susmentionns deux aspects :
a) l'absence de toute contrainte qui puisse influencer l'exercice du
droit. De ce point de vue, les droits que l'on considre prsentent des
aspects qui correspondent parfaitement aux droits de libert ngative
qu'on a examins tout l'heure, pour lesquels on est souvent concern.
Les techniques de protection contre l'arbitraire sont les mmes dans les
deux cas. Mais cet aspect ngatif s'ajoute
b) un aspect positif. Puisque les droits en question comportent une
activit positive des bnficiaires, il parat tout fait vident que leur
exercice peut tre conditionn par un ensemble de causes qui touchent le
milieu matriel et institutionnel o le droit doit s'exercer. Ces conditions
n'influencent pas directement l'aspect du droit en tant que libert, mais ils
influencent le droit en tant que possibilit d'agir, c'est--dire un aspect
tout fait pralable des droits qu'on examine.
L'existence de ce deuxime aspect du droit peut tre plus ou moins
vidente, mais il ne fait jamais dfaut. Il peut arriver qu'il passe inaperu.
A cause de cela, on parle de faon diffuse de droits classiques avec une
formulation qui groupe les deux types de droits dont on a parl jusqu'ici,
ce qui confond profondment les caractres rciproques.
Le droit d'ester et de se dfendre en justice dpend souvent de
l'existence d'une efficace assistance judiciaire et, en effet, l'article 24 de la
Constitution, aprs la proclamation du droit, ajoute que des institutions
ad hoc doivent assurer aux indigents les moyens d'ester et de se dfendre
DES DROITS FONDAMENTAUX 525

devant toutes les juridictions. La mme chose peut tre rpte, par
exemple, propos du droit des parents d'instruire leurs enfants en
fonction duquel la Constitution prvoit l'aide de l'tat. Mais, mme en
relation avec les droits dont la proclamation est plus traditionnelle, tel que
le droit de runion, ct de l'aspect ngatif, on voit trs bien un aspect
positif. En effet, l'exercice de ce droit dpend frquemment de l'existence
des locaux de runion.
Dans ces cas il ne s'agit pas seulement d'exclure toute contrainte,
mais il s'agit d'une politique active pour promouvoir les conditions
d'exercice des droits fondamentaux.
Dans ces cas, la proclamation des droits possde une force expansive
dans le systme juridique et elle exige une vritable politique des droits
fondamentaux . Cela est d'autant plus vrai que l'article 3 proclame le
devoir de la Rpublique d' carter les obstacles d'ordre conomique et
social qui, limitant en fait la libert et l'galit des citoyens, empchent le
plein dveloppement de la personne humaine et la participation effective
de tous les travailleurs l'organisation politique, conomique et sociale du
pays .
Voil donc dans ces cas l'exigence d'une intervention lgislative
positive, alors que les droits ngatifs rclament en principe le maximum
possible d'absence de l'tat, la dfense de son intervention.
Il est impossible de faire ici le catalogue des diffrents types
d'intervention oriente vers la mise en uvre concrte des droits
fondamentaux qui la rclament. On doit se borner en signaler
quelques-uns parmi les plus importants.
Le droit de se dfendre dans le procs pnal a provoqu non
seulement l'annulation par la Cour constitutionnelle de plusieurs
dispositions limitatives dans ce domaine, mais il a comport la ncessit
d'une modification de fond des lignes portantes de la procdure pnale.
Par exemple, le caractre fondamentalement inquisitorial d'une proc
duredans laquelle la recherche des preuves de la culpabilit est dfre
des juges (le ministre public et le juge d'instruction) peut paratre en
contradiction avec le principe de l'galit entre les parties devant le juge.
De plus, l'expansion des droits de la dfense pourrait comporter une
rforme qui touche la nature mme de l'organe d'accusation,
aujourd'hui un magistrat qui jouit du mme statut que le juge. Il ne s'agit
pas d'exemples qui entranent des compressions directes du droit de la
dfense, mais d'allusion des conditions pourrait-on dire
d'ambiance institutionnelle que la ralisation plus complte du droit est
destine modifier profondment. Voil un cas d'expansion d'un droit
dans le systme normatif. Cette tendance est tellement pousse que les
petites transformations du Code de procdure pnale drivant des arrts
de la Cour constitutionnelle ne suffisent plus. Depuis quelques annes, la
rforme organique du mme code est l'ordre du jour du dbat politique.
Un autre exemple d'intervention positive dans le domaine des droits
fondamentaux est reprsent par le rgime juridique des moyens
matriels travers lesquels le droit peut tre exerc.
Normalement, l'existence d'un droit chez les particuliers comporte
aussi la disponibilit juridique potentielle des moyens matriels corres-
526 OBJET ET PORTEE DE LA PROTECTION

pondants. Mais exceptionnellement cela ne se vrifie point. L'exemple de


la radio-tlvision est trs clair ce propos.
Traditionnellement en Italie les missions radio-tlvises font l'objet
d'un monopole tatique. Ce monopole correspondait l'origine la
politique totalitaire de l'information du rgime fasciste. Mais le monopole
a survcu la chute du rgime, puisqu'il se justifie aussi par d'autres
raisons, tout fait indpendantes des primitives, comme d'ailleurs
l'exprience d'autres rgimes non totalitaires le confirme.
Attaqu devant la Cour constitutionnelle une premire fois, au nom
de la libert de manifestation de la pense par tous les moyens de
diffusion (article 21), le monopole a t justifi dans l'arrt 59/1960. La
Cour fit ces considrations : L'article 21 de la Constitution reconnat
tout le monde la possibilit de manifester son opinion avec tous les
moyens possibles. Mais, cause du nombre limit des canaux de
frquence, on doit exclure que tous ceux qui le dsirent et disposent des
finances correspondantes, puissent consquemment exercer des activits
d'mission radio-tlvises : en rgime de libert d'initiative, cela se
rsoudrait par le privilge d'une petite minorit . La Cour constitution
nelle souligne consquemment le fait que, dans ces cas, la libert de jure
d'utilisation des moyens techniques de radio-tlvision constitue une
menace la libert de facto de la plupart des gens. Dans ces conditions,
l'affirmation du droit peut tre dissocie de la mise disposition des
moyens. La rserve l'tat des moyens de diffusion qui, en rgime de
libre concurrence, ont donn lieu ou sont naturellement destins donner
lieu, des situations de monopole ou c'est la mme chose
d'oligopole, ne contraste point avec la Constitution. La dmonstration de
cette proposition dcoule du fait que l'tat, par rapport n'importe quel
autre sujet, dispose des conditions institutionnelles d'objectivit et
d'impartialit plus favorables pour dpasser les difficults que les
conditions techniques imposent la ralisation du droit que la
Constitution reconnat n'importe qui, de manifester sa pense par tous
les moyens . On peut remarquer ce propos la conception de l'tat
neutre qui transparat dans le vocabulaire mme de la Cour constitution
nelle et qui contraste avec les ides courantes inspires par l'idal
interventionniste (sans qu'on parle des dures ncessits de l'tat loti
par les partis politiques).
A part ces considrations, la Cour souligne que la lgitimit du
monopole n'est pas sans conditions. En effet, l'tat monopoleur est oblig
d'assurer, avec impartialit et objectivit dans les limites qui s'imposent
dans ce cas comme dans tous les autres o il s'agit de droits de libert, et
dans les formes imposes par les ncessits d'ordre technique et
gestionnaire la possibilit d'exploiter le moyen faisant l'objet du
monopole pour tous ceux qui le dsirent.
Cette dcision, rigoureusement fonde sur des conditions de fait
indiscutables, ne parat nanmoins pas tout fait correcte en ce qui
concerne les consquences. On a remarqu, en effet (cinq fois) que les
arguments de la Cour constitutionnelle auraient d amener au monopole
exclusivement technique, tandis que le monopole touche aussi le ct qui
a trait l'idation et la ralisation des programmes.
DES DROITS FONDAMENTAUX 527

Quoi qu'il en soit, la Cour constitutionnelle, dans une nouvelle


dcision a tir les consquences de la condition qu'elle avait pose. Dans
l'arrt 225/1974, elle confirme en principe la lgitimit du monopole mais,
puisque la lgislation en vigueur ne garantit pas l'accomplissement impos
l'Etat monopoleur, le monopole lui-mme, dans sa configuration
concrte, doit tre dclar inconstitutionnel. Mais cela ne signifie point
dans la pense de la Cour que l'initiative prive dans ce domaine et dans la
situation technique donne, soit prfrable au monopole de l'tat. Au
contraire, la dclaration d'inconstitutionnalit doit ouvrir la porte une
loi nouvelle qui se conforme ceux qu'on a appel les commandements
formuls par la Cour constitutionnelle mme . Dans l'arrt 59/1960, le
juge constitutionnel avait dj adress des vux au lgislateur et,
entre-temps, il avait sauv la loi. Mais, aprs quelques annes, ayant pris
acte de la faute du lgislateur, la Cour a confirm les mmes principes de
fond, en les prcisant, mais elle a dclar l'inconstitutionnalit de la loi.
L'arrt 225/1974 parat ainsi une version renforce de l'arrt 59/1960.
Quels sont ces commandemnts ? Il s'agit des suivants : 1) les organes
de gestion de l'activit d'mission ne doivent pas relever exclusivement du
gouvernement et doivent tre en mesure de garantir l'objectivit ; 2) les
programmes d'mission doivent tre inspirs par l'impartialit et par le
pluralisme culturel ; 3) le Parlement, en tant qu'organe reprsentatif de
la nation toute entire, doit disposer de pouvoirs de direction et de
contrle ; 4) les journalistes doivent tre tenus au respect des rgles de
leur dontologie et ils doivent tre protgs des pressions politiques ;
5) les revenus de la publicit doivent tre limits, afin de ne pas puiser
les ressources de la presse ; 6) l'accs aux missions doit tre ouvert
impartialement toutes les idologies que la socit exprime ; 7) le droit
des particuliers de rectifier les informations prjudiciables leur
honorabilit doit tre garanti.
On voit trs clairement que le droit de manifestation de la pense a
t transform, de cette faon, en une situation d'ensemble, o il s'agit
beaucoup plus d'un intrt collectif l'information (mais non prcisment
d'un droit l'information) que d'un droit individuel. Le droit individuel a
t plutt le ressort d'un discours qui vise une organisation de pouvoir
complexe. Le droit subjectif a t ainsi transform en institution.
On a interprt souvent cette jurisprudence dans le sens qu'en
matire de droit la libre manifestation de la pense, l'aspect individuel
de l'utilisation des moyens techniques cde devant la rglementation
constitutionnelle de l'entreprise (article 43) qui admet en gnral la
possibilit que la loi rserve l'tat certaines entreprises touchant des
services publics essentiels ayant un caractre d'intrt gnral
prminent .
Il faut toutefois remarquer que la mise la disposition de l'tat des
moyens d'exercice des droits fondamentaux doit tre considre comme
exceptionnelle. Lorsqu'il n'existe pas la certitude ( cause de raisons
techniques) ou la juste crainte ( cause de raisons conomiques) que le
rgime de libert d'entreprise amne un monopole ou un oligopole, on
doit nier l'existence des raisons d'intrt gnral qui justifient la rserve
l'tat. Par consquent, le rgime de monopole public ne peut pas tre
528 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

justifi par rapport la rptition en Italie des missions trangres (arrt


2251191 A), aux missions locales travers les cbles coaxiaux (arrt
226/1974) et aussi aux missions travers les ondes radiolectriques,
condition qu'elles ne dpassent pas l'chelle locale (arrt 202/1976).
Dans tous ces cas, tant donne la possibilit technique et
conomique d'initiatives multiples, s'vanouit la seule raison qui peut
justifier la grave limitation du principe fondamental de libert que
l'existence d'un monopole de l'Etat entrane ncessairement (arrt
202/1976).
Le monopole lgal est donc en lui-mme une limitation. Elle peut
nanmoins tre admise quand autrement la situation serait moins
favorable l'exercice du droit d'expression, mais il reprsente en tout cas
un palliatif par rapport la condition optimale : la disponibilit des
moyens matriels d'expression prs des sujets titulaires du droit. A
l'article 43 de la Constitution, en matire de monopoles d'tat, on doit
donc reconnatre une possibilit d'application tout fait exceptionnelle,
quand il s'agit d'entreprises qui agissent dans le domaine des droits
fondamentaux des particuliers. Consquemment, la Cour constitution
nelle a remarqu que la presse aussi pourrait tre considre comme un
service public essentiel (suivant l'expression de l'article 43), mais que,
nanmoins, personne n'ose soutenir qu'elle doit tre rserve l'tat
(arrt 226/1974), bien que, si l'on considre la presse en tant qu'activit
conomique, on pourrait facilement arriver cette conclusion d'aprs
l'article 43.
A prsent, le rgime de la radio-tlvision est mixte : au niveau
national survit un monopole d'tat, au niveau local l'initiative des
particuliers a multipli les stations d'missions radio-tlvises, hors de
toute rglementation (sollicite par contre par la Cour constitutionnelle,
comme on le verra). La situation est toutefois en pleine volution. Non
seulement travers les interconnexions des stations locales il est possible
d'arriver la formation subreptice de chanes nationales, mais la raison
mme du monopole national peut tre mise en discussion d'un moment
l'autre, pourvu que les conditions techniques et conomiques du secteur
des tlcommunications soient destines se transformer. Un problme
de constitutionnalit sur ce point, d'ailleurs, a t pos une autre fois, trs
rcemment, la Cour constitutionnelle.
7. La troisime catgorie de droits fondamentaux groupe les droits
certaines prestations positives (de l'tat ou des particuliers). Parmi eux,
on peut compter surtout ceux qu'on appelle les droits sociaux : 1) le droit
au travail (article 4) ; 2) le droit la sant (article 32) ; 3) le droit
l'instruction (article 34) ; 4) les droits des travailleurs une rtribution
quitable (article 36) ; 5) le droit des femmes et des mineurs la
protection de leur travail (article 37) ; 6) le droit de la mre qui travaille
la protection de sa fonction familiale (article 37) ; 7) le droit l'entretien
social et l'assistance sociale des citoyens inaptes au travail et dpourvus
des moyens de subsistance (article 38) ; 8) le droit l'ducation et la
prparation professionnelle des inaptes et des invalides (article 38).
La ralisation de ces droits rclame videmment des politiques en
ce sens. Il s'agit l de l'implication subjective de la tendance politique qu'
DES DROITS FONDAMENTAUX 529

travers les normes de programme on voudrait imprimer aux organes de


l'tat. Pour cette raison, on a soutenu que les proclamations constitution
nelles des droits sociaux ne constituent pas des rgles juridiques
vritables, sur la base desquelles on pourrait btir des droits subjectifs,
entranant des devoirs correspondants ; l'excution coercitive ou la
sanction juridique en cas de non-excution par l'oblig.
A l'Assemble constituante, quelques dputs (spcialement
P. Calamandrei) ont soutenu la ncessit de grouper les droits sociaux
dans un prambule de dclarations non juridiques, une sorte de
dclaration d'intention, afin d'viter toute tartufferie constitutionnelle, en
soulignant clairement le caractre de programme de ces normes,
auxquelles ne correspondait ce moment-l rien de rel. Il s'agissait,
selon une formule incisive, plutt d'une rvolution sociale promise et d'un
terrain de lutte politique que d'une rvolution accomplie. D'autre part, le
souci des partisans de cette solution tait de souligner le caractre
rigoureusement juridique de toutes les autres rgles constitutionnelles et
donc leur efficacit immdiate en tant que sources directes de droits
subjectifs. Tandis que les dispositions en matire de droits de libert ont
un caractre incontestablement juridique et actuel, les normes contenant
les " droits sociaux " ont une importance exclusivement politique et
virtuelle. Elles ont t devant les lecteurs, une occasion de propagande
lectorale et, aprs elle, dans la lutte parlementaire, des trouvailles pour
s'accuser rciproquement (4).
Cette position tait consquente aux postulats du positivisme
juridique. Elle fut rejete par l'Assemble constituante, qui considrait la
ncessit de donner la Constitution toute entire un caractre trs
orient vers un sens social, suivant les aspirations dominantes ce
moment de la transformation de la vie politique, conomique et sociale.
La technique juridique ne pouvait que cder cette intention prdomi
nante d'ordre politique.
D'ailleurs, bien qu'il existe une diffrence incontestable entre les
droits sociaux et les autres catgories de droits, l'exprience accumule
dans les annes suivantes a dmontr clairement que les droits sociaux
n'ont pas exclusivement une valeur politique ou idologique, mais aussi
juridique, en tant que critres d'interprtation du systme et clauses
gnrales et en tant que rgles dterminant l'inconstitutionnalit des lois
qui clairement s'y opposent. Mais -au-del de ces effets systmatiques, ils
peuvent valoir aussi en tant que vritables droits, comme on le dira dans
un instant.
8. Aprs la revue des diffrents types de droits prvus par la
Constitution italienne, il faut s'interroger sur la structure spcifique de ces
droits. Suivant l'opinion la plus rpandue, il y aurait une distinction entre
les droits classiques et les droits sociaux , dont seulement les
premiers pourraient se parer bon droit du titre de vritables situations
juridiques. Il semble, toutefois, qu'il faut une mthode quelque peu plus
analytique, pour essayer de dterminer ce qui se passe dans les diffrentes

(4) P. CALAMANDREI, La Costituzione dlie Republica italiana, 1948 Opre


giuridiche, t. Ill, Naples, 1968, p. 245 et s.
530 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

situations et, spcifiquement, les pouvoirs de raction et de dfense la


disposition des particuliers en cas de violation des droits fondamentaux.
Dans le rapport de M. Pizzorusso, le principe de l'exclusion de tout
recours direct contre la loi inconstitutionnelle en elle-mme est clairement
trac. Il n'existe en Italie rien de semblable la Verfassungsbeschwerde
allemande ou au recours direct des minorits parlementaires franaises. Il
faut toujours deux actes concrets qui lsent les positions juridiques des
particuliers, afin qu'on puisse mettre en action un moyen de recours. On
peut dire en gnral, en ce qui concerne les rapports avec l'autorit
publique, qu'un acte d'administration ou de juridiction est ncessaire afin
que s'ouvre la voie d'un recours d'inconstitutionnalit.
Le systme italien se base sur le schma qui suit :
1) L'acte d'administration ou de juridiction lsant le droit protg
par la Constitution peut tre conforme la loi ordinaire et contraire la
Constitution : cela signifie en principe que la loi, avant tout, est contre la
Constitution et alors on peut et on doit mettre en place le recours incident
contre la loi, ce qui suppose l'ouverture (ou la continuation par degrs
successifs) d'une procdure judiciaire devant une juridiction commune,
selon les rgles indiques par M. Pizzorusso. L'annulation de la loi par la
Cour constitutionnelle entranera consquemment la rformation de la
dcision juridictionnelle ou l'annulation de l'acte d'administration.
2) L'acte d'administration ou de juridiction lsant le droit protg
par la Constitution peut lser aussi la loi ordinaire, conforme la
Constitution ou interprte conformment la Constitution. Cela signifie
que cet acte inconstitutionnel est avant tout en dsaccord avec la loi et
qu'il doit donc tre annul cause de son illgitimit sans recours la
Cour constitutionnelle, comptente exclusivement dans le domaine
lgislatif. Il faut ajouter ce propos que les juges administratifs (le
Conseil d'tat en premier lieu) emploient les clauses gnrales de la
Constitution pour intgrer le paramtre lgislatif, en fonction de
l'apprciation de l'excs de pouvoir de l'administration.
Ce schma est inhrent aux systmes rigoureusement fonds sur le
principe de lgalit. Puisque ce principe n'est pas intgralement efficace
dans l'exprience italienne, quelques difficults se produisent, cause,
par exemple, des rglements indpendants (dont on a dj fait
mention), des lois qui exercent leurs effets directement (lois self-
executing, lois-mesures, etc..) sans l'intermdiaire d'un acte d'excution
au sens large du terme, et en gnral, cause des lois dont l'application
judiciaire est problmatique.
En tout cas, on peut en conclure que les droits fondamentaux sont
protgs travers le pouvoir de recours aux juges afin d'obtenir
l'annulation des actes prjudiciables aux droits, avec (selon le schma
n
1) ou sans (selon le schma n 2) la dclaration pralable d'inconstitu
tionnalitde la loi.
Jusqu'ici on a considr le problme selon le point de vue des
rapports des particuliers avec l'autorit publique. Mais le mme schma
est applicable aussi, avec quelques adaptations, aux rapports entre les
particuliers. A ce dernier propos, on doit remarquer que dans le systme
constitutionnel italien s'est progressivement install le principe de
DES DROITS FONDAMENTAUX 531

l'application directe des rgles constitutionnelles aux rapports interindivi


duels, en tant que sources immdiates de droits subjectifs, sans besoin de
mdiation lgislative (la Drittwirkung allemande). Cela signifie aussi la
possibilit pour les juges d'appliquer directement les rgles constitution
nelles en matire de droits, pour rsoudre les diffrends entre les
particuliers. Ce principe, qui au dbut tait mconnu par la plupart des
autorits judiciaires, rsulte dsormais sans quivoque possible de la
jurisprudence constitutionnelle, outre que ordinaire.
Dans l'arrt 122/1970, la Cour constitutionnelle a affirm le principe
que la loi ne peut se passer des dclarations constitutionnelles, mme dans
les cas o il s'agit de rgler les rapports entre les particuliers. La
Constitution affirme, garantit et protge certains droits de libert, la
plupart tant compris dans la catgorie des droits inviolables reconnus
l'homme en tant que tel, qui appartiennent aux particuliers et que les
particuliers peuvent exercer erga omnes. Il ne faut pas se laisser tromper
par le fait que, dans la plupart des cas des rapports civils, les rgles
constitutionnelles semblent destines dlimiter les pouvoirs, les cas et les
formes de l'intervention de l'autorit publique. Dans ces cas il est vrai
les rapports considrs par la Constitution reprsentent un caractre de
droit public incontestable, mais cela n'a rien de commun avec le problme
de la dtermination des intrts, privs ou publics, sur lesquels les droits
fondamentaux doivent l'emporter. Autrement, on devrait conclure ce qui
est clairement inacceptable : que la Constitution, alors qu'elle prvoit trs
minutieusement les intrts publics qui peuvent limiter les droits
constitutionnels, au mme moment laisse la discrtion du lgislateur la
rglementation des rapports entre ces droits et les intrts des particuliers,
jusqu'au point o ces derniers l'emportent sur les droits constitutionnels.
C'tait le premier cas. Le deuxime dcisif est reprsent par
l'arrt 88/1979, pass trangement presque sous silence. A cette occasion,
propos d'un droit social ce qui est encore plus remarquable la Cour
a dit : Le droit la sant est protg par l'article 32 de la Constitution
non seulement en tant qu'intrt de la collectivit, mais aussi et surtout,
en tant que droit individuel essentiel et absolu, directement et
rigoureusement efficace dans les rapports entre les particuliers. La
jurisprudence des tribunaux civils affirmait qu'en matire de responsabilit
aquilienne les dommages susceptibles de rparation taient exclusiv
ement ceux qui consistent en une diminution de la capacit de travail. La
Cour constitutionnelle, au contraire, a affirm le principe que les juges,
d'aprs l'article 32 de la Constitution, doivent accorder le ddommage
ment toutes les fois qu'une infirmit se produit, indpendamment du fait
de la diminution de la capacit de travail, c'est--dire indpendamment du
manque gagner ventuel.
Dans ce cas, il s'agissait de ddommagement. Mais il parat possible
d'imaginer thoriquement une condamnation une prestation spcifique,
sur la base d'un droit constitutionnel : par exemple la reprise en service
des employs renvoys arbitrairement, en violation du droit au travail. La
jurisprudence n'est pas parvenue ce rsultat de faon autonome (se
bornant en gnral au ddommagement) et il a fallu une loi (la loi n 300
de 1970 dite Statut des droits des travailleurs ) afin de concrtiser la
532 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

proclamation constitutionnelle de ce droit. Cela signifie qu'il s'agit plutt


de l'hsitation des juges tirer des consquences concrtes des
proclamations des droits que d'une difficult de principe.
L'expansion du principe de la Drittwirkung dans notre systme
bien que son admissibilit et mme sa ncessit aient t proclames par la
Cour constitutionnelle rencontre des difficults. Difficults qu'on peut
justifier toutes les fois o l'application directe de la Constitution se
rsoudrait en une violation du principe de lgalit, c'est--dire quand le
juge se transformerait en lgislateur, mais qu'on ne peut pas justifier
quand le droit constitutionnel dcoule avec une prcision suffisante de la
Constitution.
Que peut-on tirer de toutes ces considrations ?
Tout d'abord, l'opinion dominante selon laquelle les droits
classiques seraient, eux seulement, des droits vritables, tandis que les
droits sociaux seraient de simples aspirations politiques, est fausse. On
a vu que mme les droits sociaux renferment en eux des droits protgs
par des moyens juridiques. D'autre part, certains droits classiques ne
sont pas intgralement susceptibles d'application judiciaire, mais plutt de
dveloppement au niveau politique.
Les distinctions ncessaires sont donc plus complexes. 11 faut
considrer avant tout le cas o la protection du droit se ralise travers la
simple exclusion de toute ingrence d'autrui (soit un pouvoir public ou
priv). Dans ce cas il ne parat pas qu'il existe de difficults de principe : le
systme judiciaire est en mesure de protger tout droit de libert
ngative , travers, selon les cas, la rformation de l'acte juridiction
nel, l'annulation de l'acte administratif, le recours d'inconstitutionnalit
la Cour constitutionnelle contre l'acte lgislatif, l'ordre aux particuliers de
cesser tout trouble, l'annulation des actes de droit priv, l'intgration dans
le droit ou, le cas chant, la condamnation au ddommagement, etc. En
principe, ce dernier moyen, suivant les rgles particulires qui rgissent
leur responsabilit, peut tre dirig aussi contre les administrateurs et
contre les juges (article 28 de la Constitution).
Deuximement, il faut considrer le cas o la protection du droit
exige une activit positive de tiers sujets. Le systme judiciaire, y compris
la Cour constitutionnelle, est beaucoup plus dpourvu de pouvoir, parce
qu'il s'agit alors, non simplement d'liminer des obstacles juridiques ou de
ddommager quelqu'un, mais d'ordonner une activit.
Dans le cas des particuliers, la chose ne pose pas de problmes,
condition que le contenu de l'obligation soit prvu (par la loi ou par la
Constitution elle-mme) d'une faon suffisamment prcise. Autrement, le
juge dpasserait mme les limites de ses pouvoirs, en devenant le
lgislateur du cas concret, contre tout principe et contre, spcifiquement,
l'article 23 de la Constitution. A vrai dire, travers l'article 700 du Code
de procdure civile (le juge civil peut, en cas d'urgence, ordonner ce qui
parat ncessaire pour protger un droit menac), les juges ont essay de
forcer les limites de leurs pouvoirs juridictionnels, en ordonnant en cas
d'urgence l'accomplissement d'activits qui ne relevaient pas de l'autorit
judiciaire et qui n'auraient pas eu la possibilit d'tre confirmes dans la
procdure ordinaire, qui doit suivre la procdure d'urgence. Il s'agit l
DES DROITS FONDAMENTAUX 533

d'un cas emblmatique de ce qu'on a appel la supplance des juges aux


carences lgislatives ou administratives.
Il est arriv quelquefois que l'article 700 ait t employ contre
l'administration, mais on doit considrer ceux-ci comme des cas
extraordinaires (rprouvs par la Cour de cassation) (5). La rgle
gnrale est que, suivant le principe de la sparation des pouvoirs, les
juges (les juges administratifs) peuvent annuler les actes de l'administrat
ion, mais ils ne peuvent pas lui ordonner une activit quelconque, sauf le
cas o l'administration agit hors de ses pouvoirs discrtionnaires typiques,
c'est--dire, sauf dans le cas o elle est face des droits subjectifs dfinis
en tant que tels par la loi et donc o elle est place sur le mme terrain que
ses adversaires.
D'autre part, l'impossibilit que les juges tous les juges et la Cour
constitutionnelle galement ordonnent quelques activits positives au
lgislateur est tout fait vidente.
En conclusion, ou peut-tre en relation avec les activits positives que
la protection et l'expansion des droits fondamentaux dans beaucoup de
cas rclament (les cas mentionns aux paragraphes 6 et 7), les moyens
juridictionnels ont quelques chances de succs face aux particuliers (ou
l'administration dans le cas exceptionnel o elle agit en tant que sujet de
droit priv) mais ils n'en ont pas face l'administration et, surtout, face au
lgislateur.
Il parait donc vident que la porte des droits fondamentaux dpend
non seulement de la nature de ces droits, mais aussi de la nature du sujet
oblig. Pour cette raison, dans le domaine des droits sociaux, par exemple
(voir le cas dj mentionn de l'arrt 88/1979), il peut arriver que la
position des particuliers varie, selon qu'ils ont devant eux d'autres
particuliers ou l'autorit publique, et notamment le lgislateur. Ainsi, le
droit la sant est-il un vritable droit face aux particuliers, mais il n'est
pas plus qu'une aspiration politique, et de l'autre ct une obligation
politique, face au lgislateur.
A tout cela il faudrait toutefois ajouter, en ce qui concerne la libert
du lgislateur, que ces proclamations constitutionnelles, orientes vers
l'expansion des droits des particuliers, servent au moins empcher la
loi de rgresser, par rapport au niveau que ces droits ont dj atteint.
S'il n'y a pas moyen d'obliger le lgislateur faire face ses
omissions, on a essay quelquefois de se substituer lui. Cela est arriv
surtout travers les arrts lgislatif ou crateur de la Cour
constitutionnelle, dont M. Pizzorusso a parl dans son expos. Il faut
ajouter que cette politique de supplance a quelques possibilits de succs
seulement si les autorits charges de l'excution, l'administration et les
juges surtout, sont disposs la collaboration. Bien qu'en gnral la
tendance lgislative de la Cour constitutionnelle soit aujourd'hui moins
vidente qu'autrefois, on peut nanmoins mentionner un exemple
clatant de cette aptitude, ralise concrtement travers la collaboration
des juges.

(5) V. par ex., l'arrt des S.U. 1er octobre 1980, n 5335, Giurisprudenza italiana, I, 1,
1980, 1831.
534 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

II s'agit encore du domaine de la radio-tlvision. L'arrt 202/1976


dj mentionn a aboli le monopole public pour les missions au niveau
local. Mais en mme temps, il a proclam une loi qui dtermine l'organe
de l'tat comptent la distribution des radio et vido-frquences et aux
contrles ncessaires et qui dtermine les conditions de la dlivrance aux
intresss de l'autorisation aux missions. L'arrt prcise dans sa
motivation le contenu de cette loi de la faon suivante. La loi doit
spcialement tablir : 1) les conditions personnelles des sujets admis
l'autorisation ; 2) les caractristiques techniques des missions ; 3) la
dtermination exacte de 1' chelle locale , selon des rfrences d'ordre
gographique, civique, social et conomique, telles que soit possible la
dlimitation de zones limites et homognes, mais en tout cas assez
amples pour que le droit d'mission ne soit pas rendu vain ; 4) la
dtermination de postes et de toutes les prcautions afin que le service
public national ne soit pas drang et qu'au plus grand nombre
d'intresss il soit possible d'accder aux missions ; 5) des limitations
temporales pour les missions publicitaires ; 6) tout autre condition
ncessaire afin de garantir l'chelle locale des missions et d'viter toutes
situations de monopole et d'oligopole.
Voil d'autres commandements, expressment adresss au lgisla
teur,en vertu d'une loi organique sur les missions locales. Cette loi n'a
jamais t approuve. Dans cette situation, la jurisprudence s'est inspire
directement de l'arrt de la Cour constitutionnelle, en tirant des rgles
directement applicables, par exemple en relation la notion d'chelle
locale (6) ; la ncessit immdiate de l'autorisation administrative et
l'organe de l'tat comptent pour la dlivrer ; la nature et au contenu de
celle-ci ; aux conditions remplir par les intresss (7).
Toutefois, malgr l'existence de quelques exemples de ce genre,
d'ailleurs trs critiqus cause de l'empitement dans le domaine lgislatif
des autorits judiciaires et toujours problmatiques cause de l'imprvisib
ilit des propensions des juges, il serait impossible d'attribuer cette
fonction de supplance de l'inertie lgislative une importance dtermi
nante.Une thorie du rle de la Cour constitutionnelle dans la poursuite
des buts sociaux poss par la Constitution a t labore, sur la base de
l'espoir du dans les attitudes rformatrices des majorits parlement
aires, surtout par G. Mortati (8). L'exprience a toutefois dmontr que
la loi ne peut normalement tre remplace par la bonne volont d' autrui
et que les raisons du dsquilibre paralysant du systme drivent surtout
de l'incapacit de lgifrer.
D'ailleurs, la dclaration d'inconstitutionnalit peut avoir des effets
contraires la poursuite des buts constitutionnels. Quand la rforme
lgislative n'est pas l'horizon, il vaut mieux une excution partielle et
incomplte des buts constitutionnels qu'un manque de toute excution.

(6) Pretore, Genova, 18 avril 1978, Foro italiano, II, 1978, 381 ; 1er fvrier 1979, Giur.
italiana, II, 374.
(7) Cour de cassation, S.U. 1er octobre 1980, n 5336, Giurisprudenza italiana, 1980,
I, 1, 1832.
(8) Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro i comportamenti omissivi
del lgislature , Scritti, t. III, Milan, 1972, p. 923 et s.
DES DROITS FONDAMENTAUX 535

De nombreuses fois la Cour constitutionnelle a t empche de dclarer


Pinconstitutionnalit de lois qui, autrement, auraient bien mrit
l'limination, cause de ce qu'on a appel Vhorror vacui, quelquefois
expressment dclar. A propos de la loi sur le droit la rparation des
erreurs judiciaires; cette impuissance a t reconnue en toutes lettres
(arrt 1/1969) : Etant donn la ncessit d'une loi d'excution du droit
fondamental tabli par la Constitution, sans doute au moins en ce qui
concerne les instruments concrets de ralisation de ce droit, la dclaration
d'inconstitutionnalit dtermine par le caractre partiel de la loi par
rapport l'article 24 de la Constitution, pourrait pour l'instant causer une
rgression lgislative, ouvrant une lacune que les juges ne pourraient
combler travers les instruments de l'interprtation.
Voil donc une autre raison de l'impossibilit de se passer
compltement du lgislateur toutes les fois qu'il s'agit de droits
fondamentaux non exclusivement ngatifs.

9. Qui sont les bnficiaires des droits fondamentaux ?


Le problme se pose tout d'abord par rapport aux personnes morales
et, en gnral, aux organisations sociales, auxquelles la Constitution
reconnat une certaine consistance indpendamment du fait de leur
personnalit juridique (voir l'article 2). Dans quelques cas, les droits
fondamentaux ne se justifient que par rapport aux personnes physiques :
le droit de runion, le droit la libert personnelle, etc. Mais dans les
autres cas aussi, d'aprs l'article 2 de la Constitution, il faut estimer que
les droits fondamentaux n'appartiennent qu'aux personnes physiques. Cet
article mentionne les droits de l'homme pris aussi bien en tant
qu'individu que dans les formations sociales o s'exerce sa personnalit .
Donc il ne s'agit pas de droits organiques qui dpassent les individus et qui
puissent prvaloir ventuellement sur les droits de ceux-ci.
Mais, puisque la garantie des droits individuels exercs de faon
organise est lie la garantie des droits des organisations sociales
formes par les particuliers, il en dcoule que ces droits se transmettent
ncessairement aux organisations mmes (on peut rappeler ce propos
l'arrt 106/1962 : La Constitution garantit la libert des citoyens qui
s'associent dans un syndicat et la libert des associations qui en drivent ,
c'est--dire des syndicats des travailleurs qui, dans le systme italien, n'ont
pas de personnalit juridique).
Si l'organisation sociale est elle aussi sujet de droit (personne
morale), le droit d'action correspondant devant le juge est exerc par ses
organes. Mais si elle est une organisation de fait, le droit d'action
appartient ses composants, ce qui confirme la base ncessairement
personnelle de ces droits.
Cela dit, il faut quand mme exclure certaines catgories d'organisa
tions sociales de la garantie de l'article 2. Tout d'abord les tablissements
publics. Il est vident que la raison de l'application de l'article 2 n'existe
pas dans le cas o l'tat lui-mme cre des institutions pour l'exercice
indirect de ses fonctions.
Deuximement, la mme exclusion vaut aussi par rapport aux sujets
dont l'activit principale est d'ordre conomique, les entreprises spciale-
536 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

ment, quelle que soit la formule juridique de leur organisation. Ces sujets
sont rgls par les articles 41 et suivants de la Constitution qui, d'aprs ce
qu'on a dit dans le paragraphe 1, prvoient des droits, mais des droits
soumis l'intrt public tel qu'il est dtermin par la loi et donc non
fondamentaux. Remarquons toutefois que cette exclusion vaut par
rapport l'entreprise en tant qu'expression de la libert d'entreprise, mais
qu'elle ne vaut pas par rapport aux relations d'autres genres l'intrieur
de celle-ci. Ces autres rapports ne peuvent pas se passer des droits
fondamentaux des particuliers, ce qui est la consquence de l'application
directe des rgles constitutionnelles aux rapports concrets. L'existence de
droits inviolables doit tre d'ailleurs affirme l'intrieur de tout autre
genre d'organisation complexe, soit par exemple les partis politiques et les
syndicats, soit les pnitenciers, l'arme, etc., dans la mesure o cela
n'empche pas la ralisation de leur buts institutionnels.
L'autre problme propos des bnficiaires des droits fondamentaux
concerne les trangers. L'article 10 de la Constitution garantit aux
trangers une rglementation lgislative conforme aux usages et aux
traits internationaux. En ce qui concerne les droits proclams par la
Constitution, il faut distinguer ceux qui sont expressment rservs aux
citoyens (circulation, runion et association) de ceux qui sont reconnus
tout le monde (religion, manifestation de la pense, nom, nationalit et
personnalit juridique, recours aux juges, juge naturel, loi pnale
antrieure l'acte commis, etc.).
Dans d'autres cas, la formule constitutionnelle n'est pas si claire.
Toutefois, soit les raisons historiques, soit la proclamation des droits
inviolables en tant que tels, sans allusion aux bnficiaires (par exemple :
la libert personnelle est inviolable ; le domicile est inviolable ,
etc..) ou avec une indication des bnficiaires tout fait gnrale (par
exemple : l'accus n'est pas considr comme coupable jusqu' sa
condamnation dfinitive ) confirment la porte gnrale de ces droits.
Les trangers ne jouissent pas, au contraire, d'aprs la Constitution
(la loi peut naturellement en dcider autrement), des droits plus
directement lis la participation la vie politique. Il s'agit l d'un point
de vue commun tous les pays dont le rgime constitutionnel est fond sur
le principe de nationalit. Les jura activae civitatis appartiennent
exclusivement aux citoyens : le droit de vote, le droit d'accder aux
charges lectives et aux emplois publics, le droit de demander le
rfrendum. Par extension, la mme limitation vaut aussi on l'a dj dit
en ce qui concerne le droit de runion et d'association, spcialement
dans les partis politiques. L'exclusion des trangers du droit de circulation
est normalement justifie par des raisons de sret.
Un problme qu'il faudrait dsormais examiner, mais qui en Italie n'a
pas encore suscit l'intrt qu'il mrite, est la dfinition mme d'tranger,
par rapport aux progrs raliss et aux perspectives futures de
l'intgration politique europenne. A l'occasion des lections du
Parlement (ou Assemble) europen, on a pu assister dans quelques pays,
inspirs probablement par des ides d'intgration plus pousses,
l'largissement des droits politiques des trangers. Il s'agissait bien sr
d'un cas tout fait particulier, mais ces ouvertures dans la direction d'une
DES DROITS FONDAMENTAUX 537

capacit politique gnrale europenne pourraient entraner des


nouveauts sur les dfinitions traditionnelles.
En tout cas, la condition juridique des trangers, si elle peut tre
diffrencie par rapport aux citoyens, doit tre raisonnable. Cela signifie
que la loi ordinaire ne peut pas discriminer les trangers sans une raison
apprciable. Cette rgle a t labore par la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle (arrts 120/1962 et 104/1969) qui a considr le principe
d'galit valable en gnral, bien que la formulation de l'article 3 fasse
allusion exclusivement aux citoyens ( Tous les citoyens ont une mme
dignit sociale et sont gaux devant la loi, sans distinction de sexe, de
race, de langue, de religion, d'opinion politique, de conditions personn
elles et sociales ).
Pour cette raison, la condition juridique des trangers est protge
par un impratif concernant le lgislateur : la dfense de toute
rglementation arbitraire et inutilement vexatoire.
On est ainsi arriv, tout naturellement, discuter le grand principe
d'galit, tel qu'il est ralis dans le systme juridique italien.

10. Du principe d'galit existent deux versions. La premire


consiste exclure la possibilit des discriminations selon les critres
expressment mentionns par l'article 3 (sexe, race, langue, etc.).
L'autre est un principe gnral qui, la fin, a englob le premier et qui
consiste en la ncessit que les lois soient raisonnables ou non arbitraires.
Aprs presque vingt-cinq ans d'application de ce dernier critre on
peut bien se passer de s'interroger propos de son fondement, s'il s'agit
d'une consquence du principe d'galit tel qu'il est inscrit dans l'article 3
ou bien d'une cration jurisprudentielle. Il s'agit en tout cas d'une clause
affirme bien que son application dans les cas particuliers soit trs
fluctuante. D'ailleurs, cette tendance de la Cour constitutionnelle est
commune aux autres juridictions constitutionnelles. Il suffit qu'on pense
au rle de V equal protection clause dans la jurisprudence nord-amricaine.
Voici les tapes principales de l'affirmation de ce principe. A la
premire occasion d'appliquer le principe d'galit (arrt 3/1957) la Cour
constitutionnelle fit une affirmation trs restrictive : Ce principe
dit-elle ne doit pas tre interprt dans le sens qu'il soit interdit au
lgislateur d'adopter des lois diversifies pour rgler des situations qu'il
estime diffrentes, afin que la lgislation reflte la varit de la vie sociale.
Mais ce principe exige qu' chacun soit rserve une gale rglementat
ion, toutes les fois que les situations subjectives et objectives concernes
par les rgles juridiques sont les mmes. Aprs cette affirmation qui se
dbarrassait sans hsitations de la conception du rationalisme abstrait, la
Cour ajoutait que l'apprciation des caractres des situations concrtes
ne pouvait qu'tre rserve au pouvoir politique du lgislateur, tant
bien entendu le caractre non drogeable des limites expressment
mentionnes par l'article 3 .
Dans ce cas, le souci dominant, aprs avoir bris la barrire de
l'quation galit/gnralit par catgories abstraites, tait d'viter la
superposition des apprciations d'opportunit de la Cour sur les choix
politiques du Parlement.
538 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

Mais dans l'arrt 53/1958, on peut arguer un changement de cap. La


dclaration d'inconstitutionnalit d'une loi irraisonnable est possible
sans dborder des fonctions de contrle constitutionnel quand le
lgislateur lui-mme se contredit. En effet, on n'utilise pas de critres
d'ordre politique et on ne contrle point le pouvoir discrtionnaire du
lgislateur, si on dclare que le principe d'galit est viol quand la loi
galise deux situations que le lgislateur mme considre comme
diffrentes . Dans ce cas, bien que dans un contexte plus avanc que
celui de l'arrt 3/1957, la Cour constitutionnelle ne cache pas son souci de
respecter les choix autonomes du pouvoir lgislatif, au moment o elle
contrle pourtant leur cohrence.
Mais cette attitude de self-restraint de la Cour constitutionnelle est
abandonne compter de l'arrt 15/1960, o toute circonspection est
abandonne. La Cour reconnat, en toutes lettres, avec une interprtation
captieuse de ses prcdents, que la jurisprudence constitutionnelle
affirme constamment que le principe d'galit est viol quand une loi, sans
un motif raisonnable, rgle diffremment la condition de ceux qui se
trouvent dans la mme situation . Cette rgle gnrale a absorb les
interdictions expresses dans l'article 3. En effet, l'arrt 56/1958 a
considr comme raisonnable une discrimination selon le sexe pose par
la loi dans la composition des cours d'assises (les femmes ne peuvent pas
tre en majorit dans ce collge). Le mme critre a t suivi quand (arrt
64/1961) la Cour a jug raisonnable que seul l'adultre de la femme, et
non l'adultre du mari soit considr comme un dlit par la loi pnale.
L'arrt 126/1968, galisant la rglementation des deux conjoints et
renversant la premire dcision, se fonde sur une apprciation renouvele
de la nature des faits du mari et de la femme, non pas sur la lettre de
l'article 3.
Le principe d'galit, en tant que critre gnral de lgitimit des
lois, signifie donc qu'il est interdit au lgislateur de donner des rgimes
diffrents des situations identiques ou bien, au contraire, un rgime
identique des situations diffrentes. Puisque toute loi peut tre
compare une autre loi, plus ou moins analogue, cela ne signifie pas
autre chose que les lois doivent tre raisonnables en soi, par rapport aux
situations et aux rapports rglements.
On peut comprendre facilement la latitude de ce critre. Son emploi
par la Cour constitutionnelle a t classifi maintes fois, selon les points de
vue les plus diffrents (A. Cerri, A. S. Agro, A. Sandulli). Du point de
vue des rapports entre les apprciations de la Cour et le pouvoir politique
du Parlement on peut distinguer trois cas de lgislation arbitraire : 1) les
lois qui manifestent des contradictions en elles-mmes ou avec d'autres
lois qui rglent le mme cas ou des cas analogues ; 2) les lois incohrentes
par rapport leurs buts, dtermins par le lgislateur lui-mme ou par la
Constitution (il s'agit l de ce qu'on a appel l'excs de pouvoir lgislatif :
Mortati et L. Paladin) ; 3) les lois que la Cour constitutionnelle compare
une discipline purement idale, telle que la Cour la conoit, et qu'elle
considre comme inadquates ce spcimen abstrait. Dans le premier cas,
il s'agit d'un contrle intrieur aux choix lgislatifs ; dans le deuxime,
d'un contrle intrieur au systme juridique dans son ensemble ; dans le
DES DROITS FONDAMENTAUX 539

dernier, le contrle est tout fait extrieur et, quand des cas semblables se
vrifient (ce qui toutefois n'arrive pas trs souvent, mais quand cela arrive
c'est toujours dans des affaires importantes concernant le rgime de
proprit) le jugement de la Cour constitutionnelle se transforme
inexorablement en jugement politique.
Ces quelques considrations propos de la porte gnrale du
principe d'galit expliquent la raison pour laquelle les auteurs hsitent
compter l'galit parmi les droits subjectifs des particuliers. On dit qu'il
s'agit d'une condition gnrale de validit des lois plutt que d'une
position de droit des particuliers protge par la Constitution. En Italie,
l'galit n'est pas quelque chose de dfinissable par son objet. On peut
bien considrer l'galit des poux (article 29) ou des confessions
religieuses (article 8) ou de n'importe quel autre sujet en n'importe quelle
matire, mais en tout cas c'est le mme principe gnral qui entre en jeu
en tant que valeur formelle de relation, auquel ne correspond aucun
contenu matriel. On voit bien ce propos la diffrence avec les
dclarations des droits fondamentaux.
Toutefois, on doit considrer qu'il n'y a pas de diffrences
apprciables entre les moyens de dfense des droits fondamentaux et les
moyens d'limination des lois discriminatoires. Tout ce qu'on a dit
propos des techniques de dfense des droits fondamentaux peut tre
rpt propos de l'galit. Pourquoi alors nier l'galit ce qu'on
reconnat aux droits ? Le contenu formel et relationnel de l'galit ne
parat pas une raison suffisante pour reconnatre l'identit du rgime
juridique.
Un auteur (P. Barile) a propos une distinction entre l'galit telle
qu'elle rsulte des clauses expresses de l'article 3 et l'galit en tant que
principe gnral du systme juridique. Dans le premier cas, il s'agirait de
vritables droits subjectifs ; dans le deuxime, d'une rgle de droit
objectif qui entranerait exclusivement des situations juridiques rflchies.
Mais la possibilit d'une telle distinction est en tout cas rendue vaine par le
caractre absorbant de l'galit en tant que critre gnral.
Cette discussion pourrait paratre, vrai dire, quelque peu oiseuse.
Mais elle reflte des options idologiques sur lesquelles on ne peut pas
glisser, comme on le dira dans un moment. Il faut remarquer ici une
consquence concrte de l'une et de l'autre conception. Seuls ceux qui
conoivent l'galit en tant que droit subjectif ont la possibilit de la
placer parmi les situations juridiques inviolables de l'article 2, protges
mme contre les atteintes portes par le pouvoir de rvision constitutionn
el. L'galit en tant que rgle objective des lois ne la renforce pas mais,
au contraire, la dvalorise.
11. L'tat de sant des droits fondamentaux en Italie, en tant que
situations juridiques individuelles, n'est pas des meilleurs, au moins
d'aprs ce qu'on peut lire dans la littrature rcente. On peut s'tonner de
ce fait, une poque o les revendications des droits fondamentaux de
l'homme jouent un rle si important au niveau mondial. Mais les auteurs
qui en Italie ont relu les grands thmes des droits constitutionnels pensent
que la formulation classique de ce sujet est sans doute dpasse et errone
par rapport aux problmes des socits contemporaines. Ils s'efforcent de
540 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

rsoudre sans rserve les droits fondamentaux des individus en ce qui est
leur contraire, le pouvoir des institutions ; la libert des particuliers en
participation collective. Selon G. Amato (9) La libert en tant que
possibilit de faire part soi trouve dsormais sa vritable garantie dans la
force que le pouvoir des gouvernants ne peut plus liminer les oppositions
politiques, dans les freins qu'elles engendrent et dans les institutions
qu'elles conquirent progressivement. C'est un cycle historique qui
s'achve. La libert de dissentiment des anciens, qui auparavant avait t
perscute et rprime par les idologies autoritaires, a grandi jusqu'
devenir participation et, consqumment, pouvoir. Sur ces bases
nouvelles on arrive permettre la garantie du dissentiment. Mais cette
garantie, travers cette trajectoire historique, se passe facilement des
valeurs de la tradition librale. Aujourd'hui non plus le dissentiment n'est
pas le levain de la vie. Il est un ennemi potentiel et on ne le perscute plus
parce qu'il est devenu invitable . C'est la sentence cynique et pessimiste
(et oriente en despotisme) de Thomas Hobbes qui retentit : Quand les
particuliers, les sujets de l'tat rclament la libert, avec ce mot ils ne
rclament pas vraiment la libert en leur faveur, mais la matrise sur les
autres (10).
Dans ces mots de G. Amato, il ne s'agit pas apparemment de
prescriptions mais plutt d'indications. Mais, soulignant l'inefficacit de
toutes conceptions individuelles des droits elles poussent abandonner les
catgories traditionnelles.
Dans la mme direction (dans le but de perfectionner ces indica
tions), vont les considrations de A. Barbera (11) qui pense, plus
modrment, que les besoins de la socit d'aujourd'hui exigent plus
d' institutions des liberts que de situations juridiques individuelles de
libert ; plus de contrepouvoirs que de liberts ngatives (que
nanmoins cet auteur ne juge pas totalement inutiles). Il pense qu'il est
excessif de passer de la conception des liberts en tant que droits subjectifs
leur dissolution en conditions dmocratiques gnrales du systme
politique. Il faut donc compter sur les institutions des liberts , qui
puissent viter soit la conception asphyxiante des droits subjectifs, soit
la fuite dans l'atmosphre rarfie de la condition dmocratique gnrale
du systme . Nous sommes dsormais au moment o il faut avoir le
courage d'abandonner compltement les bornes de la tradition juridique
librale, lie aux modles inspirateurs du droit naturel... Il faut dpasser
les conceptions exclusivement ngatives des liberts, afin de les intgrer
dans un systme de garanties institutionnelles, parmi lesquelles on doit
compter les droits qui drivent des liberts, ainsi que des immunits et des
pouvoirs varis !
A l'appui de ce genre d'opinion, ne manquent pas maintes raisons
valables. Toutefois, si on considre d'une faon plus analytique les
diffrentes structures des droits fondamentaux, on s'aperoit facilement
de la porte excessivement simplificatrice de ces propositions. Il parat

(9) Libert, diritto costituzionale , Enciclopedia del diritto, t. XXIV, Milan, 1974,
p. 283.
(10) De cive, en. X.
(11) Commento alFarticolo 2 , op. cit., p. 71 et s.
DES DROITS FONDAMENTAUX 541

peut-tre qu'on s'efforce, de cette manire, de substituer l'ge de la


dictature de l'idologie librale une autre dictature idologique, celle de la
participation au pouvoir et donc de la dmocratisation de la vie politique,
en tant que catgorie exhaustive. Il s'agit, peut-tre, d'une nouvelle
oscillation l'intrieur du vieux et grand dilemme : libert ou
dmocratie ; droits ou galit des individus.
Et bien, si on se rattache par exemple la systmatisation ici
propose, qui spare les droits classiques en deux catgories, dont
l'une est exclusivement ngative et si on considre que mme des droits
sociaux (voir l'exemple du droit la sant) drivent des droits tre
protgs contre..., on peut conclure avec beaucoup de mesure que la
conception fonde sur le droit subjectif (droit ce que tout autre sujet
s'abstienne de. . .) est partielle, mais, pour sa part, parfaitement adquate.
A propos des droits qui s'puisent dans des aspects ngatifs
(paragraphe 5) et propos des aspects ngatifs des autres droits
(paragraphes 6 et 7) il faut dire que tout genre d'interfrence est
inadmissible en tant que tel, et qu'il ne cesse de l'tre en raison de la
nature dmocratique du pouvoir duquel elle procde. Dans ce genre de
cas, il n'y a pas moyen de distinguer interfrences bonnes et mauvaises,
admissibles et inadmissibles, selon l'auteur de l'interfrence. Et d'autre
part, il n'y a aucune raison de croire qu'une nouvelle distribution du
pouvoir entre de nouveaux sujets politiques serait en elle-mme moins
dangereuse, ou ne serait plus dangereuse du tout, pour les droits de libert
des individus.
Ceux qui ne se soucient que du pouvoir et de la participation au
pouvoir et pensent que c'est l le nud de tout autre problme
constitutionnel, y compris le problme des droits fondamentaux, ont
parfaitement raison de leur point de vue quand ils considrent comme
errone la conception ngative des droits fondamentaux. Ils pensent que
les droits ne sont autre chose que la projection individuelle de l'ascension
au pouvoir politique de certaines classes ou forces sociales. A cause de
cela, la garantie des droits est la participation matrielle, sentimentale et
idologique la prise du pouvoir : hors de cela, on ne trouve que de beaux
esprits, qui ne mritent d'autre sort que la dfaite laquelle l'Histoire les
condamne. Ils ne sont pas effleurs par le doute qu'il puisse exister une
aspiration de l'individu rester tranquille, ne pas tre importun, une
aspiration qui ne se rsout pas toujours et ncessairement en politique et
en pouvoir politique, bien qu'il s'agisse de la condition de base de la libre
participation politique. C'est l la possibilit d'une rserve d'nergies
intellectuelles et morales accumules pour servir dans le futur, quand les
expriences du prsent seront consommes.
On peut nier l'existence ou l'importance de cette aspiration au nom
d'un choix idologique et anthropologique. Mais on ne peut nier de cette
faon l'importance et la congruence mme de certaines institutions
juridiques qui se justifient par d'autres prmisses idales.
D'autre part, dans tous les cas o les droits fondamentaux ne
s'puisent pas dans une exigence de non-interfrence (on peut dire
facilement qu'il s'agit de la majorit des cas), il est vident que la
conception ngative ne suffit plus, puisqu'ils exigent une politique active
et oriente.
542 OBJET ET PORTE DE LA PROTECTION

Bien qu'il y ait mme dans ces cas un aspect ngatif de son ingrence,
propos duquel il faudrait rpter les considrations qui prcdent, la
promotion de ces droits et leur socialisation est naturellement un
problme politique et de pouvoir politique. On comprend bien, alors, le
fondement des considrations critiques aux conceptions classiques des
droits fondamentaux. L'exemple auquel l'expos de A. Barbera fait
allusion explicite est, d'ailleurs, la manifestation de la pense et
l'organisation des moyens de radio-tlvision. Voil la preuve qu'un
problme de pouvoir, de dmocratisation de l'tat, d'institution des
liberts, se pose mme dans le domaine des droits classiques. Mais,
d'aprs ce qu'on a remarqu plus haut, il ne serait pas correct de rsoudre
le droit la manifestation de la pense exclusivement en problme de
pouvoir, d'institution, de participation, etc.
On peut s'tonner de la facilit par laquelle la littrature juridique se
passe des notions traditionnelles et se montre prte sans trop de difficults
embrasser des doctrines opposes, au moment o une importante
rvision du jugement traditionnellement ngatif propos des conqutes
des rvolutions bourgeoises s'impose mme dans des milieux idologiques
trs diffrents. Mais, sans qu'on aborde ici ces questions plus gnrales,
on doit souligner l'existence de difficults spcifiques, lies aux problmes
des institutions constitutionnelles italiennes et leur histoire rcente, qui
invitent la prudence.
En premier lieu, la mise l'cart de la thorie des droits subjectifs et
l'espoir mis exclusivement (ou presque) sur les transformations dmocrat
iques d'ensemble de la socit politique font ncessairement ressusciter la
thorie fameuse des rgles constitutionnelles en tant que programmes de
politique lgislative ayant une valeur indicative, plutt qu'en tant que
rgles juridiques. A travers cette thorie, qui renvoyait au bon gr du
lgislateur l'efficacit de la Constitution, on a essay de la fixer pendant
plusieurs annes.
Deuximement et consquemment, il faudrait expliquer comment on
peut concilier le rejet de la construction des droits constitutionnels
subjectifs avec la thorie de l'application directe de la Constitution aux
rapports concrets (la Drittwirkung de la Constitution) qui sans doute tient
beaucoup cur tous ceux qui travaillent la promotion des valeurs
constitutionnelles .
En troisime lieu, ce serait probablement par le recours aux droits
fondamentaux, et srement pas en faisant confiance aux bonnes aptitudes
des grandes concentrations de pouvoir public, semi-public, social, priv,
que de nouvelles nergies sociales pourront contester la stase touffante et
conformiste qu'elles exhalent.
Finalement, en se rattachant directement au thme de ce colloque, ce
sont encore les droits fondamentaux, en tant que situations juridiques
dfinies, et non pas les conditions politiques gnrales des diffrents pays
aux institutions des liberts multicolores et varies, trop directement lies
aux conditions politiques et sociales particulires, qui permettront
semble-t-il d'laborer un tissu commun pour tout genre d'institution de
garantie supernationale doue de pouvoirs contraignants l'gard des
autorits des tats.