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Referncias:
- Curso avanado de Direito Comercial Mrcia Carla Pereira Ribeiro
- Direito empresarial sistematizado Andr Ramos
- Curso de Direito Comercial Fbio Ulhoa Volume III.
- Curso de Direito Comercial Ricardo Negro Volume III.
Prxima aula: Empresrio (art. 966 e nico, CC)
DIREITO FALIMENTAR
1: INTRODUO
O Direito falimentar estuda a atividade empresarial em crise. H trs
institutos: falncia, recuperao judicial e recuperao extrajudicial.
Aps a idade mdia, a responsabilidade patrimonial foi consolidada.
Quando o devedor est insolvente, a execuo individual torna-se
injusta, e por isso o ideal que se aplique a execuo coletiva,
tambm chamada de execuo concursal. Explico-me. Quando ele
est insolvente, seu patrimnio inferior sua dvida. Assim, o
credor que primeiro chegasse no patrimnio do devedor conseguiria
receber seu crdito. A execuo coletiva aquela em que todos os
credores so colocados no mesmo processo contra aquele devedor
insolvente, para que eles possam ser tratados com isonomia, com
igualdade. S possvel o tratamento isonmico se todos os credores
fizerem parte do mesmo processo. Isso vem de um princpio desde o
Direito Romano, qual seja, o par conditio creditorum (iguais
condies para todos). No direito romano a insolvncia era uma s.
Vale dizer que o regime de aplicao da falncia e da recuperao
muito diferente.
O empresrio possui trs tipos de crises empresariais:
*Crise econmica: Decorre da ausncia de procura pelos produtos do
empresrio, por diversas razes.
*Crise financeira: Ocorre com a impossibilidade que tem o
empresrio de honrar os seus compromissos na data certa. Ele
comea a se tornar impontual e no honrar os seus compromissos.
*Crise patrimonial: a insolvncia. Ocorre quando o passivo supera o
ativo do empresrio. Quando o empresrio tem mais dvidas do que
patrimnio para honr-los. Essas crises so independentes.
Desta crise empresarial, qual instituto deve ser aplicado?
A primeira anlise a da viabilidade. A atividade econmica vivel
ou invivel? Se ela for invivel, o instituto a ser aplicado o da
falncia. Se for vivel deve ser aplicado o instituto da recuperao.
A recuperao deve ser aplicada a uma atividade vivel, mas que no
encontrou uma soluo de mercado. Ex. banco panamericano.
Existem casos em que h viabilidade, mas o equilbrio econmico-
financeiro da atividade muito instvel. Ex. Varig. Assim, se a
atividade vivel aplica-se a recuperao. Se invivel, aplica-se a
falncia, sob pena da atividade entrar em crise de novo.
No caso da recuperao, os credores vo receber menos, s que eles
no iro suportar a perda sozinhos, porque repassaro para os
consumidores. Quem examina a viabilidade o mercado,
representado pelos credores do empresrio.
E como saber se vou aplicar a recuperao judicial ou extrajudicial?
Na recuperao judicial as dvidas trabalhistas tambm sero
computadas. Na recuperao extrajudicial no sero.
O plano de recuperao extrajudicial deve ser homologado pelo juiz,
ento invariavelmente o poder judicirio vai verificar se pelo menos
os requisitos foram atendidos. Ele s no ir precisar de homologao
judicial se tiver a unanimidade dos credores.
2: PRESSUPOSTOS
FALNCIA: A falncia um processo de execuo coletiva ou
execuo concursal. a repercusso do princpio do par conditio
creditorum, para que sejam tratados com isonomia. A falncia,
assim, um processo de execuo, mas uma execuo concursal.
Quais os pressupostos ou requisitos da falncia:
1: Ser o devedor empresrio;
2: Insolvncia;
3: Sentena.
O processo falimentar o nico processo que verdadeiramente s se
inicia com uma sentena. A sentena que decreta a falncia.
imprescindvel para a decretao da falncia que seja o devedor
empresrio ou a insolvncia. Somente veremos os dois primeiros.
PRESSUPOSTOS:
O primeiro pressuposto da falncia ser o devedor empresrio, mas
no qualquer empresrio que se sujeita a falncia, pois existem
empresrios que no esto submetidos mesma. Assim, o requisito
ser o devedor empresrio sujeito falncia.
Essa excluso ocorre de que maneira: Art. 2, da Lei de falncias.
Ns temos dois tipos de excluso: a excluso total e a excluso
parcial. Os totalmente excludos da falncia so aqueles (empresa
pblica e sociedade de economia mista) que em nenhuma hiptese se
sujeitaro falncia, pois a falncia desses entes implicaria na
falncia do prprio Estado. Os parcialmente excludos, em primeiro
lugar se sujeitam a um regime prprio denominado interveno e
liquidao extrajudicial. Se esse regime for frustrado, eles podero se
sujeitar falncia, em dois casos: 1. quando houver indcio de crime
falimentar; 2. quando o ativo no suficiente para saldar pelo menos
metade do passivo quirografrio. Os parcialmente excludos so os do
art. 2, II, da Lei de Falncias.
O segundo pressuposto a insolvncia, que no a insolvncia
econmica, e sim a insolvncia jurdica ou presumida. Por que no
a econmica? A econmica quando o passivo maior que o ativo.
No pode ser essa porque na insolvncia econmica o critrio muito
varivel. Assim, preciso que seja a insolvncia jurdica porque so
situaes em que a lei indica que h realmente uma situao de
insolvncia. Vide art. 94 da Lei de falncias. So trs os critrios para
a insolvncia jurdica: a impontualidade OU a execuo frustrada OU
a prtica de atos de falncia. Os pressupostos da falncia so
cumulativos. As situaes de insolvncia so alternativas. O que
impontualidade? o no cumprimento de uma obrigao no prazo,
no lugar ou no modo acordados. No qualquer impontualidade que
pode servir de fundamento, devendo ser uma impontualidade sem
relevante razo de direito. O art. 96 da Lei de falncias contm o rol
taxativo das causas relevantes/justificadas para o no cumprimento
de uma obrigao. Assim, se o fundamento for uma das causas do
art. 96 no cabe a falncia. Vale lembrar que a falncia um
processo de execuo coletiva, uma execuo concursal. Assim, a
impontualidade tem que ser lquida e certa, e constar de ttulo
executivo. Mas nem toda impontualidade lquida e certa serve para
decretar a falncia, como as obrigaes a ttulo gratuito. Para o
pedido de falncia fundado na impontualidade, dois importantes
requisitos devem ser observados: 1. Protesto especfico para fins
falimentares. 2. O ttulo, ou os ttulos, que serviro de subsdio ou de
fundamento para o pedido de falncia com base na impontualidade
tem que valer, pelo menos, 40 salrios mnimos.
Aula 02 de Abril
Nem todo empresrio se sujeita falncia, existindo os totalmente
excludos da falncia e os parcialmente excludos. Alm desses, h o
segundo pressuposto da falncia, qual seja, a insolvncia jurdica, e a
sentena. No casa da insolvncia, h trs situaes: impontualidade,
execuo frustrada e atos de falncia. Esses trs casos so
alternativos. A impontualidade deve ser injustificada, ou seja, sem
qualquer relevante razo de direito. A lei de falncia a lei
11.101/2005. S pode ser decretada a falncia se est for
injustificada, e ainda sim no cumprimento de obrigaes lquidas e
certas constantes de ttulo executivo. As obrigaes a ttulo gratuito
esto excludas da falncia. O credor a ttulo gratuito no teve
nenhuma diminuio patrimonial para se tornar credor.
Para a decretao da falncia fundada na impontualidade, exige-se o
protesto especfico para fins falimentares. No qualquer protesto, e
sim aquele com finalidade complementar. O segundo requisito o
valor mnimo. Os ttulos que vo servir de fundamento para a falncia
tem que valer pelo menos 40 salrios mnimos. Esses dois requisitos
so apenas para a impontualidade.
A segunda hiptese de insolvncia, qual seja, a execuo frustrada,
ocorre quando, proposta uma execuo individual contra o devedor,
este no paga, no deposita e no oferece bens penhora. Esta
frustrao pode servir como fundamento para a decretao da
falncia. Nesse caso no se exige valor mnimo nem protesto
especfico para fins falimentares. No primeiro caso se exige porque
a dvida que est sendo o fundamento para a insolvncia jurdica.
Quanto aos atos da falncia, so aqueles praticados pelo devedor, em
regra com a potencialidade de fraudar credores. So condutas do
devedor, normalmente ofensivas ao crdito, que foram destacadas
pelo ordenamento como condutas qualificadas. Essas condutas esto
listadas no art. 94, III, da Lei de falncias. um rol taxativo, j que
repercute em restrio de direitos.
O ltimo pressuposto, que a sentena, vai ser tratado depois em
processo falimentar.
O processo falimentar o nico que verdadeiramente s se inicia com
uma sentena.
PROCESSO FALIMENTAR.
#Legislao aplicvel
Quando se fala em processo falimentar, a primeira dvida qual a
legislao aplicvel ao processo falimentar. a lei 11.101/2005. O
processo falimentar possui normas de contedo material e tambm
normas de contedo processual. Na verdade ela tem regras de
contedo civil e contedo falimentar. A prpria lei 11.101 prev a
aplicao supletiva ou a subsidiria do CPC e do CPP, exceto quanto
previso recursal. Eu posso buscar no CPC ou CPP o regime
jurdico de um recurso, mas no posso procurar de forma alguma a
previso recursal, pois todos os recursos do processo falimentar esto
necessariamente previstos na lei 11.101/2005. Se existir uma
deciso no processo falimentar para qual a prpria lei no possui
recurso, uma deciso irrecorrvel. Agora, a previso da lei 11.101
autoriza por exemplo, da sentena que denega a falncia, cabe a
apelao. Onde est o regime da apelao? No CPC.
#Fases:
O processo falimentar composto essencialmente de trs fases: A
primeira fase a fase pr-falencial, que vai do pedido de falncia at
a sentena que decreta a falncia.
A segunda fase a falencial, que a falncia propriamente dita.
iniciada com a sentena que decreta a falncia e s se encerra com a
sentena de encerramento da falncia.
A ltima fase a de reabilitao do falido, que vai at a declarao
judicial de extino das obrigaes do falido.
#Competncia
A lei 11.101, bem como a lei anterior, tambm falava no juzo do
principal estabelecimento do empresrio como competente para
decretar a falncia. H uma corrente que diz que a sede formal seria
o principal estabelecimento. No um critrio indicado. Vem, ento,
a segunda corrente sugerindo que o principal estabelecimento fosse
considerado a sede material de administrao do empresrio. de
onde verdadeiramente emanam as decises, e no a indicada na
Junta Comercial. A terceira corrente diz que onde o empresrio tem
o seu maior volume de negcios, que um critrio muito mais
interessante. A grande vantagem desse critrio seu carter
pragmtico, porque o processo falimentar iria transcorrer onde
estivessem a maior parte dos credores. Recentemente o STJ decidiu
que principal estabelecimento o equivalente terceira corrente,
logo, onde o empresrio tem o seu maior volume de negcios. Esse
juzo, contudo, aps instaurado universal. O que isso? Juzo
universal significa que o juzo falimentar atrai para si todas as aes
em que o falido parte. Agora h excees (muitas) ao juzo
falimentar universal.
PRXIMA AULA: EXCEES AO JUZO FALIMENTAR
UNIVERSAL.
1: A ao que demanda obrigao ilquida no atrada pelo juzo
falimentar, porque seria necessria uma certa dilao probatria que
no comporta prova testemunhal. Assim, aes que o falido parte e
demandam obrigaes ilquidas no cabe.
2: Aes em que o falido autor ou litisconsorte ativo. Na falncia o
falido ru, logo no h nenhum interesse na atrao das mesmas.
Haveria, inclusive, uma confuso dentro da relao jurdica
processual.
3: Ao de competncia da Justia Federal.
4: Ao de competncia das Varas da Fazenda Pblica.
5: Ao de competncia da Justia do Trabalho.
Nessas 3 aes, permanecer na sua origem e o crdito ser
habilitado na ao de falncia. O art. 6 da Lei de Falncia prev a
reserva de valor na falncia. Se confirmado, faz-se o pagamento. Se
no, o valor redistribudo entre os credores.
E se for uma dvida trabalhista, que eu tenho o valor, mas este ainda
no foi liquidado? Se eu tenho sentena e no tenho o valor, o
interessado tem que pedir uma antecipao da liquidao.
E se eu tenho pedido e no tenho sentena trabalhista ainda? Nesse
caso o juzo trabalhista vai promover uma liquidao ficta, como se
todos os pedidos fossem atendidos.
PS: Os efeitos da falncia recaem sobre o empresrio individual,
sobre a sociedade empresria, scio com responsabilidade ilimitada e
scio que foi atingido pelos efeitos da desconsiderao da
personalidade jurdica.
Recuperao de Empresas
A recuperao pode ser judicial ou extrajudicial. A lei 11.101 prev
trs institutos: a falncia, a recuperao judicial e a extrajudicial. A
falncia foi mantida, a concordada foi substituda pela recuperao
judicial e a novidade da lei 11.101 a recuperao extrajudicial, que
no encontra parmetro na lei anterior. A concordada era muito
engessada, logo, no foi s uma mudana de nome para
recuperao, e sim uma mudana de filosofia. A concordata, devido
aos seus problemas, acabava desembocando na falncia, sendo que o
objetivo dela era justamente o contrrio desta. Assim, a mudana de
nome foi at para quebrar o estigma da falncia.
No existe um paralelo entre a recuperao extrajudicial com
qualquer outro instituto. O decidido s vai a juzo para homologao,
sendo que se houver unanimidade, at esse homologao no
necessria.
O art. 50 da Lei de Falncia possui algumas sugestes de forma de
reorganizao da atividade empresarial. um rol meramente
exemplificativo (numerus abertus).