INFORME PRCTICO DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA
El tratamiento legal del abuso de procesos judiciales y
procedimientos administrativos(*)
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Civil: art. 4.
Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444 (11/04/2001): art. 56.
Ley de Represin de Conductas Anticompetiti-
vas, Decreto Legislativo N 1034 (25/06/2008):
arts. 10.1 y 10.2 inc. f).
Ley de Represin de la Competencia Desleal,
Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): arts.
6.2 y 7.2.
En un conocido trabajo titulado El abo-
gado del diablo: el abuso de procesos
legales o gubernamentales como prc-
tica anticompetitiva(1), los profesores y
destacados especialistas Alfredo Bu-
llard y Alejandro Falla hicieron una ex-
posicin de los males derivados del
inicio estratgico de demandas y de-
nuncias con el fin de eliminar la com-
petencia. En su trabajo recogieron ju-
risprudencia extranjera y nacional que
aluda y reconoca esta prctica como
potencialmente anticompetitiva y sostu-
vieron que la agencia de competencia
deba reprimir esta prctica indeseada.
En efecto, aunque la normativa de libre
competencia hoy derogada el Decre-
to Legislativo N 701 no consideraba
expresamente a esta prctica como
una posible infraccin, la autoridad de
competencia interpret jurispruden-
cialmente que era posible dicha cali-
ficacin. As, en 1995, en el caso se-
guido por Lebar S.A. contra Asesora
Comercial S.A. y la Asociacin de Gri-
fos y Estaciones de Servicio del Per,
el Indecopi sostuvo que () el abu-
so de procedimientos gubernamenta-
les (administrativos o judiciales) pue-
de ser considerado como una prctica
prohibida susceptible de ser compren-
dida dentro de la legislacin que san-
ciona las prcticas restrictivas de la li-
bre competencia ()(2).
Aos despus, la autoridad de compe-
tencia tanto en primera como en se-
gunda instancia volvi a sostener di-
cha interpretacin jurisprudencial en el
caso seguido por la Asociacin Perua-
na de Operadores Portuarios contra Pi-
lot Station S.A. y otros. La comisin sos-
tuvo que () si los procesos judiciales
y los procedimientos administrativos
ACTUALIDAD JURDICA
Ms sabe el diablo por viejo que por diablo
Gustavo M.
RODRGUEZ GARCA(**)
E l Decreto Legislativo N 1034 contempla el abu-
so de procesos judiciales y procedimientos admi-
nistrativos como un supuesto de abuso de posicin
de dominio. El autor considera que este tratamien-
TEMA RELEVANTE
to legal es un desacierto, pues la referida conducta
podra verificarse sin necesidad de que el agente
ostente posicin de dominio en determinado mer-
cado. As, seala que la interposicin abusiva de
procesos judiciales y procedimientos administrati-
vos no debera ser calificada como una conducta
anticompetitiva, sino como un acto de competen-
cia desleal, va clusula general, por ser un meca-
nismo orientado a generar un dao concurrencial
mediante una forma distinta al esfuerzo propio.
interpuestos por la empresa denuncia- sus servicios a travs de empresas
da son desestimados (en su mayora) competidoras(4). Y agrega la Sala que:
por las autoridades competentes, la co- (d)icha situacin en la prctica, implic
misin, en el mbito de sus competen- una restriccin a la competencia ()(5).
cias, puede evaluar y eventualmente
concluir de manera objetiva la intencin En fin, queda claro, entonces, que la l-
anticompetitiva de una empresa que nea jurisprudencial del Indecopi se ha-
utiliza innecesariamente dichos meca- ba orientado y se sigui orientando en
nismos legales con el nico propsi- el mismo sentido que lo expresado por
to de obstaculizar el acceso o perma- los autores citados. As, no debe sor-
nencia en el mercado de competidores prendernos que la actual normativa de
potenciales o reales ()(3). libre competencia el Decreto Legisla-
tivo N 1034 considere expresamente
La Sala de Defensa de la Competencia en su artculo 10.2 como prctica que
del Indecopi, por su parte, consider, puede consistir en un abuso de posi-
en el caso en concreto, que: () el n- cin de dominio el (u)tilizar de manera
mero de acciones interpuestas por Pi- abusiva y reiterada procesos judiciales
lot contra cada prctico renunciante, as o procedimientos administrativos, cuyo
como el petitorio expuesto en cada uno efecto sea restringir la competencia.
de los procesos iniciados, evidencia la
De forma preliminar debe resaltar-
intencin de Pilot de impedir que los
se que es el abuso de la posicin de
prcticos renunciantes puedan ejercer
(*) El autor deja constancia que este artculo representa exclusivamente su apreciacin personal sobre el tema y no
compromete a terceras personas o instituciones.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato al grado de magster en Propiedad Intelectual
por la Universidad Austral (Argentina). Cuenta, entre otros, con estudios en Economa y Derecho del Consumo por
la Universidad de Castilla-La Mancha. Actualmente se desempea como especialista en la Sala de Defensa de la
Competencia N 2 del Tribunal del Indecopi.
(1) BULLARD GONZLEZ, Alfredo y FALLA JARA, Alejandro. El abogado del diablo. El abuso de procesos legales o
gubernamentales como prctica anticompetitiva. En: Ius Et Veritas. Ao XV, N 30, Lima, julio de 2005, pp. 40-51.
(2) Resolucin N 057-96-INDECOPI/CLC de fecha 8 de abril de 1995.
(3) Resolucin N 037-2005-INDECOPI/CLC de fecha 4 de julio de 2005.
(4) Resolucin N 0407-2007/TDC-INDECOPI de fecha 22 de marzo de 2007.
(5) dem.
N 197 319
A CTUALIDAD DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA
dominio lo que resulta sancionable. Ni
la simple tenencia de la posicin de do-
minio ni el mero ejercicio de esta son
suficientes. Este ltimo punto lo recuer-
da Bulllard sealando que (n)o hay que
confundir el uso de la posicin con el
abuso de la posicin. Una empresa de
ciertas dimensiones, con una inversin
importante de capital y con una partici-
pacin importante en el mercado puede
tener una serie de ventajas para com-
petir con otras empresas que no gozan
de tal posicin. Mientras el uso de su
posicin sea utilizado para generar efi-
ciencia y con ello un mayor bienestar
en los consumidores, dicho uso no de-
bera ser cuestionado(6).
A nuestro juicio, sin embargo, resulta
desacertado que se considere a esta
prctica como una posible conducta
sancionable por el Derecho de la Libre
Competencia. Una lectura atenta del
artculo 10.1 de la normativa pertinen-
te puede darnos luces del desacierto,
no sin antes volver a destacar que la
legislacin vigente considera a la prc-
tica bajo comentario como un posible
supuesto de abuso de posicin de do-
minio. Pues bien, dicho artculo el 10.1
prescribe textualmente que: (s)e consi-
dera que existe abuso cuando un agen-
te econmico que ostenta posicin do-
minante en el mercado relevante utiliza
esta posicin para restringir de mane-
ra indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competido-
res reales o potenciales, directos o in-
directos, que no hubiera sido posible
de no ostentar dicha posicin (el re-
saltado es agregado).
La pregunta que debemos hacernos
es: el abuso de procesos judiciales o
procedimientos administrativos es una
prctica que habra sido posible sin la
necesidad de que el agente que la reali-
za cuente con posicin de dominio en el
mercado? La respuesta es rotundamen-
te s. En otras palabras, la realizacin
de la conducta (el abuso de procesos
judiciales o procedimientos adminis-
trativos) no depende de la tenencia de
posicin de dominio. La puede realizar
tanto quien cuenta con poder de merca-
do como quien no la tiene.
En palabras de Cceres Freyre: (l)a
imputacin de responsabilidad admi-
nistrativa en un caso de abuso de po-
sicin de dominio requiere un nexo
causal entre la posicin de dominio y
el dao que podra causar la conduc-
ta comercial. Solo as el infractor pue-
de causar perjuicios que le permitan
obtener beneficios supracompetitivos,
que no habran sido posibles de no te-
ner dicha posicin(7). En el caso de la
conducta que analizamos en este tra-
bajo, no existe esa relacin causal di-
recta entre la posicin de dominio del
agente y dicha conducta.
En ese orden de ideas, en nuestra opi-
nin, es un desacierto entender que el
320
EL ABUSO DE PROCESOS JUDICIALES O PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS COMO ACTO DE
COMPETENCIA DESLEAL
Esta prctica puede ser concebida ade-
cuadamente como una modalidad de
competencia desleal cubierta por la
clusula general contenida en el Decreto
Legislativo N 1044, pues constituye un
mecanismo orientado a generar un dao
concurrencial mediante una forma distin-
ABUSO DE ta al esfuerzo propio.
PROCESOS
JUDICIALES O Acto de competencia
PROCEDIMIENTOS desleal
ADMINISTRATIVOS La deslealtad en este caso no depende
del resultado o efecto que la conducta
genere (exclusin o no de los competido-
res) sino de la incorreccin de la prctica.
No es la competencia la que se encuentra
vedada sino la forma de competir.
abuso de procesos judiciales o proce- no proviene tanto del resultado que
dimientos administrativos es un su- una determinada estrategia econ-
puesto de abuso de posicin de domi- mica provoca en ciertos derechos
nio que bien podra verificarse sin que ajenos, cuanto de la incongruencia
el agente que realiza la prctica osten- o disconformidad de la propia con-
te posicin de dominio. Eso no quie- ducta concurrencial respecto de la
re decir que no reconozcamos que po- escala de intereses que ha cristalizado
siblemente quien tiene dicha posicin en un determinado orden econmico(9)
especial se encuentre en mejor capa- (el resaltado es nuestro).
cidad para emprender esta conducta
pero eso no hace a la naturaleza del En ese orden de ideas, debe recono-
comportamiento analizado(8). cerse que la deslealtad del abuso de
procesos judiciales o procedimientos
Pues bien, hemos dicho que, para noso- administrativos no depende del resul-
tros, esta prctica no debera ser consi- tado o efecto que la conducta genere
derada como una conducta sancionable (que puede ser la exclusin o no de
por el derecho de la libre competencia. los competidores) sino de la incorrec-
Debemos preguntarnos, entonces, si cin de la prctica. No es la competen-
dicha conducta debera ser sancionable cia la que se encuentra vedada sino la
por el ordenamiento jurdico. A nues- forma de competir (mediante el abuso
tro juicio, el abuso de procesos judicia- de procesos judiciales o procedimien-
les o procedimientos administrativos es tos administrativos).
un mecanismo orientado a generar un
dao concurrencial mediante una forma Es cierto que el artculo 4 del Cdigo
distinta al esfuerzo propio y, como tal, Procesal Civil prescribe que () si
debera ser considerado como un acto el demandado considera que el ejer-
de competencia desleal. cicio del derecho de accin fue irre-
gular o arbitrario, puede demandar el
Siguiendo los trminos del artculo 6.2 resarcimiento por los daos y perjui-
del Decreto Legislativo N 1044, Ley cios que haya sufrido () y que la ley
de Represin de la Competencia Des- N 27444, Ley del Procedimiento Admi-
leal: (u)n acto de competencia desleal nistrativo General, contiene un deber
es aquel que resulte objetivamente de los administrados de abstenerse de
contrario a las exigencias de la bue- formular pretensiones o articulaciones
na fe empresarial que deben orien- ilegales o solicitar actuaciones dilato-
tar la concurrencia en una economa rias en su artculo 56. Pero ni la Ley
social de mercado. Como sealara del Procedimiento Administrativo Ge-
Aurelio Menndez, () resulta ms neral prescribe una sancin para la
apropiada una configuracin del ilci- conducta indeseada ni el Cdigo Pro-
to concurrencial inspirada en el abuso cesal Civil la contiene, sin perjuicio
del propio derecho a la libre iniciativa de la reparacin del dao (que no es
econmica. Con ello se quiere subra- una sancin por la conducta sino una
yar que la deslealtad competitiva ya indemnizacin a favor del afectado).
(6) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Debe preocuparnos el tamao? El abuso de posicin de dominio. En: Derecho y
Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 699.
(7) CCERES FREYRE, Fernando. El abuso de procedimientos administrativos y judiciales. Cunto poder necesita el
diablo?. En: Enfoque Derecho. Ao 07, N 76, setiembre de 2008, p. 6.
(8) Como bien afirma Ziga, quien realiza la prctica puede contar con bolsillos profundos que bien podran haber
sido empleados en sobornar funcionarios, montar campaas de desprestigio, entre otras frmulas orientadas a obte-
ner el mismo efecto que el inicio infundado y sistemtico de demandas y denuncias. Al respecto, puede ver: ZIGA
PALOMINO, Mario. Lo bueno, lo malo y lo feo de la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas. En:
Actualidad Jurdica. N 183, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, p. 309.
(9) MENNDEZ MENNDEZ, Aurelio. La competencia desleal. Editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 108-109.
 INFORME PRCTICO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Por eso, a nuestro criterio, el abuso de
procesos judiciales o procedimientos
administrativos puede ser concebido
adecuadamente como una modalidad
de competencia desleal cubierta por la
clusula general contenida en la nor-
mativa correspondiente(10). As, cree-
mos que cualquier persona podra de-
nunciar sin que se requiera acreditar
relacin de competencia esta prctica
ante la Comisin de Fiscalizacin de la
Competencia Desleal del Indecopi.
Entender a esta prctica como un su-
puesto de competencia desleal tiene
sentido porque la disciplina de la re-
presin de la competencia desleal,
modernamente, se orienta a () im-
pedir que al competir se utilicen me-
dios que desvirten el sistema com-
petitivo, al permitir atraer a la clientela
mediante actuaciones incorrectas, en
el sentido de que no se basan en el
esfuerzo del propio empresario ni en
la calidad y ventajas de las prestacio-
nes que ofrece(11). En este caso, la
detraccin de clientela se verifica indi-
rectamente ya que la prctica preten-
de obstaculizar al tercero generndo-
le sobre costos e inconvenientes que
deber soportar (incluso el propio he-
cho de difundirse la noticia de que el
agente ha sido demandado o denun-
ciado por algo podra generar una pr-
dida de clientela importante).
El derecho de accin y a la tutela ju-
risdiccional o administrativa efectiva
debe ser reconocido como lo es por
el ordenamiento legal. Lo que preten-
de desincentivarse por la va de la
competencia desleal es, precisamen-
te, el abuso estratgico del derecho.
El planteamiento de varias demandas
o denuncias infundadas revela un ob-
jetivo desestabilizador contrario a las
prcticas correctas y leales en el mer-
cado. Es precisamente dicha ilegali-
dad por la forma de competir lo que
pretende atender la disciplina de la
represin de la competencia desleal.
Es tan importante reconocer el dere-
cho de acceso a la justicia que en los
Estados Unidos se admite que, en ge-
neral, el planteamiento de una accin
legal no puede ser cuestionado (es in-
mune) bajo la denominada doctrina
Noerr-Pennington. Dicha inmunidad no
es absoluta ya que encuentra una ex-
cepcin cuando el litigio es instaurado
con un exclusivo propsito anticom-
petitivo. Sin embargo, incluso en esos
casos el reproche de la autoridad no
se justifica en el solo planteamiento de
la accin con propsitos anticompeti-
tivos. En esa lnea, la Corte de Apela-
ciones para el Noveno Circuito de los
Estados Unidos ha destacado que se
requiere no solo que el planteamiento
de la accin carezca de fundamento,
sino que posea otras caractersticas
de grave abuso como el hecho de ve-
nir acompaado de efectos externos
ACTUALIDAD JURDICA
a la accin que sean en s mismos procedimientos administrativos como
anticompetitivos(12). supuesto de abuso de posicin de do-
minio en el mercado dado que se tra-
Debe decirse, asimismo, que el trata- ta de una conducta que bien podra
miento del abuso de procesos judicia- verificarse sin que dicha posicin do-
les y de procedimientos administrati- minante exista. Por el contrario, con-
vos por medio de la normativa de libre sideramos que esta prctica podra
competencia ha sido criticado tam- ser efectivamente sancionada en apli-
bin sobre la base de otro argumento. cacin de la normativa orientada a la
En efecto, Figari y Pineda han consi- represin de la competencia desleal,
derado que dicho tratamiento resulta- puntualmente, como un acto contrario
ra discriminatorio ya que nicamente a la clusula general prohibitiva conte-
podran ser sancionados los agentes nida en dicha norma.
que realizaran la conducta teniendo,
adems, posicin de dominio. Aque- No cuestionamos que la conducta anali-
llos agentes que igualmente abusaran zada funcione como mecanismo para in-
de los procesos o procedimientos pero crementar los costos de los competido-
sin contar con dicho poder de merca- res y que, por lo tanto, pueda existir un
do se encontraran excluidos de la po- efecto exclusorio. A diferencia de lo que
sibilidad de represin contenida en la ocurre con una estrategia de precios
normativa de libre competencia(13). predatorios encaminada a reducir las
ganancias de la competencia, una con-
Vale la pena, adems, destacar que
ducta como la aqu estudiada se orienta
en nuestro pas es relativamente sen-
hacia el incremento directo de los costos
cillo plantear demandas o denuncias
que debe asumir la competencia(14). Sin
absolutamente infundadas a un costo
embargo, y ese ha sido el eje de nues-
relativamente asequible por lo que el
tra argumentacin, dicho mecanismo de
acceso a este tipo de prcticas tam-
incremento de costos no depende del
poco resulta muy difcil. En ese senti-
ejercicio de una posicin de dominio ni
do, encontramos un dato adicional que
de su sola existencia.
nos orienta a pensar que este tema no
es privativo de empresas grandes con El abuso de procesos judiciales o proce-
bolsillos profundos sino de, relativa- dimientos administrativos es una prcti-
mente, cualquier agente que desee ca que no puede ser considerada nue-
obstaculizar a su competencia. va. Se trata de una conducta desleal
que puede ser llevada a cabo tanto
Para que la conducta resulte sanciona-
por la empresa monoplica como por
ble como acto de competencia desleal
la bodega de la esquina. No se nece-
no se requiere la produccin efectiva
sita ser un endiablado dominante para
de un dao (por ejemplo, la exclusin
desplegar esta conducta abusiva(15).
efectiva del competidor o la detrac-
Nos encontramos frente a una prc-
cin efectiva de clientela). El propio ar-
tculo 7.2 de la Ley de Represin de tica que merece ser reprimida y que
la Competencia Desleal establece lite- nos parece que no puede ser conside-
ralmente que (t)ampoco ser necesa- rada como innovadora o novedosa. Y
rio acreditar que dicho acto genere un puede haber muchas formas de llevar-
dao efectivo en perjuicio de otro con- la a la prctica y no con mucha inver-
currente, los consumidores o el orden sin. La normativa de libre competen-
pblico econmico, bastando consta- cia considera como diablos a quienes
tar que la generacin de dicho dao realizan esta conducta ostentando po-
sea potencial. sicin de dominio, pero el diablo no
necesita ese poder de mercado. Re-
En suma, discrepamos de la referen- cuerde que ms sabe el diablo por
cia al abuso de procesos judiciales o viejo que por diablo.
(10) Como se ha destacado, la clusula general de represin de la competencia desleal no es un principio abstracto que
requiere posterior concrecin y desarrollo sino que, por el contrario, () establece una norma jurdica en sentido
tcnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurdicos precisos para los particulares (). Al
respecto, ver: MASSAGUER FUENTES, Jos. La clusula general de prohibicin de la competencia desleal. En:
Advocatus. N 7, Lima, 2002, p. 39.
(11) BERCOVITZ, Alberto. La competencia desleal y propiedad intelectual. Temas relevantes en el escenario internacio-
nal. Proyecto Propiedad Intelectual SIECA-USAID, Centroamrica, 2000, pp. 115-116.
(12) Bajo esa lnea de pensamiento, es posible concluir que el reproche por parte del derecho de la competencia no se
justificara en el solo planteamiento de acciones con propsitos anticompetitivos sino en la existencia, adems, de
efectos anticompetitivos concretos adicionales. Para nosotros, en cualquier caso, la va de la competencia desleal
sigue siendo la ms adecuada para reprimir la conducta indeseada que no depende del efecto de la conducta sino
en la inherente deslealtad de ella. Ver sobre la insuficiencia de la accin sin fundamentos, por ejemplo, D.A. Rickards,
M.A. contra Canine Eye Registration Foundation, Inc. Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito de los Estados
Unidos. Sentencia del 27 de febrero de 1986.
(13) FIGARI COSTA, Hctor y PINEDA GALARZA, John. Ms vale maa que fuerza: el abuso de las normas de libre
competencia. En: Revista de Economa y Derecho. Sociedad de Economa y Derecho de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Vol. 6, N 24, Lima, 2009, p. 103.
(14) Por ejemplo, Steven C. SALOP y David T. SCHEFFMAN. Raising Rivals Costs. En: The American Economic Re-
view. Vol. 73, N 2, Papers and proceedings of the ninety-fifth annual meeting of the American Economic Association,
mayo, 1983, p. 267.
(15) Uno de los requisitos para la aplicacin de la poltica de competencia sera la existencia de una distorsin real o
potencial atribuible al ejercicio del poder de mercado de lo cual se inferira () la inutilidad de la defensa de la
competencia como un mecanismo para resolver distorsiones distintas a las relacionadas con el ejercicio del poder
de mercado (). Al respecto, ver: COLOMA, Germn. Defensa de la competencia. Anlisis econmico comparado.
Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 360.
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