BASES CONCEPTUALES DE FAMILIA PARENTESCO Y FILIACIN.

FAMILIA:

Es la clula bsica de la sociedad. La familia es el grupo de personas

emparentadas entre s que viven juntas. . Si bien es cierto no existe un concepto
unvoco de la familia considero adecuado el concepto vertido por el Dr. Enrique
Varsi Rospigliosi que conceptualiza a la familia en el sentido que ms que un
componente jurdico, la familia es una institucin reconocido por el derecho como
un requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a travs
de la convivencia.. La familia es considerada como la institucin ms antigua de
la humanidad es por ello que la familia en sentido amplio puede aceptarse como
institucin socio-cultural (convivientes ligados por vnculos de sangre o afectivos) y
la familia fundada o basada en el matrimonio civil o religioso la que origina bien
una institucin jurdica o religiosa.

PARENTESCO:

El concepto del Dr. Hctor Cornejo Chvez de parentesco como: La

relacin o conexin familiar entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza,
de la ley o de la religin. En sentido amplio es considerado el parentesco al
vnculo o unin que existe entre las personas, por coincidencias o semejanzas.
Propiamente es la relacin recproca que se da entre las personas, derivndose
bien de la consanguinidad, de la afinidad, de la adopcin e inclusive de la
administracin de algunos sacramentos; ello en un sentido o frmula amplia. El
parentesco comporta tambin un proceso de evolucin en el que el matrimonio no
solo es la base de una nueva familia que originar un parentesco consanguneo
sino tambin la institucin a partir del cual surgir el parentesco por afinidad.

FILIACIN:

En principio la filiacin es la relacin de parentesco ms importante que se

da de hijo hacia sus padres y cuando sta relacin se da de progenitores a hijos
se denomina paternidad o maternidad. La filiacin (tradicionalmente) puede ser
matrimonial o extramatrimonial, la primera es aquella en la que el hijo ha sido
tenido en las relaciones matrimoniales de los padres y la segunda cuando el hijo
ha sido concebido y nacido fuera del matrimonio debiendo en ste caso, el hijo
haber sido reconocido por su padre o madre o haber obtenido una sentencia
favorable sobre declaracin judicial de filiacin extramatrimonial paterna o materna
segn corresponda a fin de poder probar su filiacin extramatrimonial legalmente,
en uno y otro caso el presupuesto biolgico es el que sustenta generalmente las
categoras jurdicas de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, sin embargo
tambin se da el caso en el que la norma sustantiva crea un vnculo jurdico
estrictamente de parentesco puramente civil sin el presupuesto biolgico
(consanguneo), siendo el caso de la denominada filiacin sin procreacin
biolgica, esto es propiamente la adopcin de menores, de la que nos referimos
anteriormente.

LA FAMILIA Y EL LIBRO III DEL CDIGO CIVIL:

LA FAMILIA:

Partiendo del principio constitucional de proteccin a la familia pretendemos

establecer aqu el tipo de familia que se origina a partir de la aplicacin o empleo
de las tcnicas de reproduccin humana a travs de sus destinatarios sus
implicancias dentro del contexto familiar como la filiacin y las relaciones de
parentesco.

Nuestro modelo predominante de familia es el de la familia nuclear fundada

en el matrimonio a la cual el derecho de familia y nuestra constitucin poltica
brinda su atencin y tutela obviamente sin desproteger a la familia fundada en la
unin de hecho.

Es necesario precisar que el concepto familia no es unvoco y que su

conceptuacin jurdica es ms de carcter sociolgico, no existiendo
necesariamente conexin entre el concepto de familia y el de matrimonio. Es
necesario recordar las palabras de Gago para quien Los avances cientficos en el
campo de la reproduccin asistida han cambiado conceptos tan antiguos como el
mismo hombre, tales como la paternidad y la maternidad, por lo que han afectado
prcticamente a la totalidad de la llamadas relaciones familiares (Gago 1998: 257)

La familia no slo se constituye mediante actos jurdicos sino tambin por el

fenmeno social de la interrelacin humana. Esto es de importancia a efectos de
determinar las consecuencias surgidas en el mbito social con motivo de la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida toda vez que las
relaciones personales que con ellas se crean son diversas y complejas teniendo
relacin y relevancia muy especialmente para relaciones concretas como
alimentos, herencias, etc. amn de establecer vinculaciones en las relaciones de
parentesco.

EL PARENTESCO

Modernamente se suele hablar del parentesco civil que propiamente est

vinculado a la adopcin o a la arrogacin.

LAS FORMAS DE PARENTESCO.

De conformidad con los artculos 236 a 238 de nuestro Cdigo Civil vigente
son 3 las formas de parentesco, por consanguinidad, por afinidad y legal. Segn
Cornejo define al parentesco como "la relacin o conexin familiar existente entre
dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin" (Cornejo
1991: 93).

El parentesco nace de la naturaleza cuando se sustenta en la

consanguinidad y a tenor del Art. 236 del C.C. puede ser en lnea recta" cuando
una persona desciende de otra (Vgr. hijo y padre) y ser en lnea colateral cuando
se reconoce un tronco comn (Vgr. to y sobrino, primos, etc.). La lnea es la
sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco.
Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras, y
colateral cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus
respectivas lneas en un ascendiente comn. La primera tiene dos ramas: la
ascendiente, si se toma como punto de partida una persona con relacin a sus
antecesores, y la descendiente, cuando una persona sirve de referencia respecto
de sus sucesores. El grado es la distancia, trnsito o intermedio entre dos
parientes.

El parentesco consanguneo particularmente produce efectos relevantes

como las implicancias en el mbito de los impedimentos para contraer matrimonio,
la invalidez del mismo, as como la vocacin hereditaria en el campo sucesorio y la
obligacin especfica de prestacin de alimentos.

Ahora bien, el parentesco por afinidad se encuentra enmarcado dentro del

Art. 237 del C.C. que establece el matrimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro, nace
necesariamente del matrimonio encontrndose limitado al cnyuge, el mismo que
queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge. Cabe
destacar que para darse el parentesco por afinidad el medio legal necesariamente
es el matrimonio, no admitindose la posibilidad de ste parentesco por la simple
unin de hecho o concubinato, as mismo es menester destacar que los esposos
entre si no son parientes afines pues ellos son cnyuges teniendo entre s un
vnculo ms estrecho que el parentesco, al que se denomina vnculo uxorio.

Respecto del parentesco legal podemos afirmar, que es el que se forma a

travs de la adopcin y est regulado en el artculo 238 del Cdigo Civil y a decir
de Marisol Fernndez Revoredo con el objeto de otorgar a los adoptados, en
virtud del nexo del parentesco legal, todos los derechos inherentes a la calidad de
hijo, los mismos que se extienden a los adoptados como si en relacin a stos se
tratara de un vnculo consanguneo, lo cual es precisamente un factor que
coadyuva a la integracin de la familia (Fernandez 2003: 47)

LA FILIACIN

Partiendo de un anlisis de las normas contenidas en nuestro cdigo

sustantivo que regulan la filiacin podemos determinar diversas variantes de
estudio respecto de la filiacin.
CLASES DE FILIACIN.

A. FILIACIN POR NATURALEZA.

a. La presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant.

Esta presuncin sostiene que el hijo tenido por mujer casada se reputa
hijo de su marido. A ste respecto puntualiza Cornejo Chvez que "sta
presuncin reposa en un doble fundamento: de una parte, en la cohabitacin o
relacin sexual que el matrimonio implica, de manera que, an sin otro indicio se
puede suponer que entre los cnyuges se ha producido y se produce el contacto
carnal, y de otro lado, en la fidelidad que se supone que la mujer guarda a su
marido, tanto por consideraciones de orden tico y de organizacin social como
por un cumplimiento de un deber que la ley le impone (Cornejo 1999: 20)

El artculo 361 de nuestro cdigo sustantivo dice: El hijo nacido durante el

matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido, ste artculo contiene la presuncin pater is... que puede ser
desmentida, pues, sta presuncin se funda en otras 2 presunciones: la
presuncin juris tantum contenida en el Art. 363 del C. C. que permite que la
presuncin pater is... sea desvirtuada con prueba en contrario con la limitacin
contenida en el Art. 366 del C. C. que contiene la presuncin juris et de jure.
Debemos precisar que la presuncin pater is se funda en el vnculo jurdico formal
(matrimonio) y no en la consanguinidad por lo que el Art. 361 puede conllevar a
diversas consecuencias:

1. Que el marido de la cnyuge en realidad sea efectivamente el padre

biolgico del hijo en cuyo caso la norma tiene concordancia con la
naturaleza gentica de las cosas, pues, se fundamenta en el vnculo
consanguneo y civil como variables de la presuncin pater is...

2. Cuando el hijo tenido por la cnyuge en realidad no es hijo del marido, es

decir, ste no es el padre del menor, no contestando el marido la
paternidad, dejando vencer el plazo de caducidad fijado por ley o no
 resultando victorioso en la accin ser considerado padre legal del menor
por la presuncin pater is... en su variable no de vnculo consanguneo sino
de vnculo civil.

3. Que el marido no considerndose padre biolgico del hijo de su cnyuge

demande la accin contestatoria de la paternidad y logre que su demanda
sea declarada fundada en consecuencia el menor no ser tenido por hijo
suyo, ante sta eventualidad el padre biolgico del menor podr
reconocerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 390 del Cdigo Civil
y en estricta observancia al art. 396 del Cdigo Civil acotado que dice: El
hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el
marido lo hubiere negado y obtenido sentencia favorable y ante la negativa
de que el padre biolgico reconozca voluntariamente al menor, la madre de
ste o representante legal podr accionar la declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial paterna.

La presuncin pater es en relacin a las tcnicas de reproduccin humana

asistida se ve enfrentada pues a travs de estas tcnicas la filiacin no slo se
contraponen a los principios y/o postulados hecha norma o ley sino a la misma
naturaleza o esencia biolgica de la generacin de vida del nuevo ser del cual
deviene su filiacin.

b. Tratamiento jurdico de la presuncin pater es en la moderna legislacin

civil comparada respecto de las TERAS (Brasil, Catalua).

El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi respecto de su tratamiento jurdico

moderno en la legislacin civil comparada precisa:

Respecto de la presuncin pater est y su enfrentamiento con las tcnicas

de procreacin asistidapresentemos slo dos tipos de tratamientos
modernos. El novismo Cdigo Civil de Brasil (2003) menciona en su
artculo 1597 que: Presumen-se concebidos na constancia do casamento
os filos (4). III. Havidos por fecundacao artificial homologa, mesmo que
falrvido o marido. IV. Havidos, a cualquier temo, cuando se trata de
 embriones excedentarios, decorrentes de concepcao artificial homloga.
IV. Havidos por inseminacao artificial heterologa, desde que tenga previa
autorizacao do marido. Asimismo, en la seccin pertinente a la filiacin
matrimonial, el Cdigo de Familia de Catalua consagra en su artculo 92
un ttulo especial referido a la fecundacin asistida de la mujer
presentando las siguientes soluciones: 1. Los hijos nacidos a
consecuencia de la fecundacin asistida de la muer practicada con el
consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pblica, se
consideran hijos matrimoniales del marido. 2. En la fecundacin asistida
practicada despus de la muerte del marido con gametos de ste, el
nacido se tiene por hijo suyo, siempre que concurran en la misma las
siguientes, condiciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad
expresa del marido para la fecundacin asistida despus de su muerte; b.
Que se lmite a un nico caso, comprendido el parto mltiple; y c. Que el
proceso de fecundacin se inicie en el plazo mximo de doscientos
setenta das despus de la muerte del marido. Dicho plazo puede ser
prorrogado por la autoridad judicial, por causa justa y por un tiempo
mximo de noventa das. (Varsi 2010: 354)

c.- La declaracin judicial de filiacin-extramatrimonial paterna.-

La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial paterna se basa en la

investigacin judicial de la paternidad y ocurre cuando el padre del hijo
extramatrimonial voluntariamente no lo reconoce porque no se considera padre,
desconfa de la verdad del vnculo o por mala fe. Ante sta posibilidad es
necesario probar la relacin paterno-filial a travs de la investigacin judicial de la
paternidad, investigacin que se ha facilitado con el proceso especialsimo de
declaracin de paternidad extramatrimonial creado por la Ley N 28457, que
contempla que la negativa a someterse a la prueba de ADN posibilita la
declaracin de filiacin.

B.- LA FILIACIN ADOPTIVA

 La doctrina tanto tradicional como moderna la considera propiamente como
una clase de filiacin en la que la adopcin propiamente constituye una creacin
legal y al mismo tiempo por cuanto de acuerdo al avance y la nueva realidad
cientfica, innovando el derecho de familia , conforme a ella la adopcin
propiamente goza o comporta de un carcter provisional, considerndose estos
dos aspectos mencionados como las dos objeciones principales y fundamentales
que se contraponen a la filiacin en tanto concepto tradicional.

Es importante anotar que la adopcin como institucin se constituye como

una alternativa paralela a las tcnicas de reproduccin humana asistida para
permitir la realizacin de la maternidad o paternidad de aquellas persona que por
razones diversa no hayan podido procrear hijos a la par que como finalidad tiene
el propsito sano de integrar una familia, dndole el privilegio de tener un hijo, y al
hijo darle el privilegio de tener una familia.

C. LA FILIACIN CIVIL COMO UN TERCER GNERO.

La doctrina moderna frente al avance cientfico y tecnolgico que se

viene experimentando en la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida y por ende al dinamismo que se viene dando en el derecho de familia y en
especial en materia de filiacin como consecuencia de la aplicacin de las TERAS
en sus diversas formas hace que la nueva realidad cientfica apoyada en la
doctrina moderna en el derecho de familia, nos ensee y establezca como una
clase de filiacin ms, la llamada filiacin civil que propiamente es una suerte de
creacin de un tercer gnero de filiacin, aparte de la ya conocida filiacin por
naturaleza y la filiacin adoptiva.

Es de precisar que la filiacin civil de acuerdo a las tcnicas de

reproduccin humana asistida, a su aplicacin de stas, a las variantes o formas
que presentan como, en la fecundacin extracorprea: Transferencia de
embriones (TE), Transferencia intraturbrica de gametos (TIG), la extraccin de un
embrin todava no implantado del tero de una mujer a otra la inyeccin del
espermatozoide dentro del ovocito o la denominada inyeccin tercitoplasmtica de
espermatozoide (ICSE), las transferencias del embrin o del ovocito las trompas
de falopio, la maternidad subrogada, entre otras; hasta ahora conocidas por lo que
un ordenamiento jurdico de la filiacin civil a de ser siempre provisorio ya de ser
necesario ampliarse a futuro acorde al avance cientfico, tecnolgico que a de
presentarse como consecuencia misma del dinamismo e innovaciones que se
vienen dando en el derecho de familia; por consiguiente el nuevo ordenamiento
jurdico en materia de filiacin civil debe de comportar soluciones legales y
adecuadas que mejor acompaen a esos cambios y a la nueva realidad cientfica
que impone la aplicacin de las TERAS.