LA

FECUNDACIN

POST MORTEM

Memoria del Mster en Derecho de Familia, Infancia y Adopcin

Universidad de Barcelona
Yneri Muoz de la Fuente
Septiembre de 2010
 A mis padres,
por todo el cario que siempre me han dado.

2
 NDICE

- Introduccin. Pg. 4
- Fecundacin Post Mortem: concepto y supuestos Pg. 5
- Status jurdico del embrin: antecedentes y concepto. Pg. 6
- Legislacin sobre Reproduccin Humana Asistida en Espaa. Pg. 10
- Artculo 9 de la Ley 14/2006 TRHA Premoriencia del marido. Pg. 12
- Importancia del consentimiento en la fecundacin post mortem. Pg. 13
- Filiacin de los hijos nacidos mediante fecundacin post mortem. Pg. 17
- Plazos legales para la fecundacin post mortem. Pg. 18
- Derecho sucesorios en la fecundacin post mortem Pg. 19
- Tcnicas de Reproduccin Asistida:
- Inseminacin artificial Pg. 21
- Fecundacin in vitro Pg. 23
- Jurisprudencia internacional sobre la fecundacin post mortem.
- Parpalaix vs. CECOS. Pg. 24
- Hecht vs. Corte Superior de California. Pg. 27
- Hart vs. Charter Pg. 29
- Kolacy Pg. 30
- Woodward Pg. 30
- Mara Pirs vs. La Grave Hpital Pg. 31
- Diane Blood Pg. 32
- Fabienne Justel Pg. 33
- Pam Maresca Pg. 35
- Mark Speranza Pg. 36
- Nikolas Colton Evans Pg. 36
- Ins Siewert Pg. 38
- AP de la Corua. Auto 3 de Noviembre de 2000 Pg. 39
- TSJ Madrid, Sentencia de 16 de Junio de 2003 Pg. 40
- Otras resoluciones en la materia Pg. 41
- Derecho Comparado Pg. 42
- Es tico o moral? Pg. 44
- Conclusiones. Pg. 46
- Bibliografa. Pg. 47

3
 INTRODUCCIN

En los ltimos aos, los avances tecnolgicos y descubrimientos

cientficos en los campos de Biomedicina y Biotecnologa han suscitado
importantes vacos legales antes los cuales, en muchas ocasiones, la ley no
siempre ha sido capaz de dar respuestas eficaces a las situaciones presentadas.
Uno de los planteamientos ms polmicos de los ltimos aos ha sido la
Fecundacin Post Mortem, no slo por lo reciente que es su legislacin en la
mayora de los pases, sino tambin por las implicaciones religiosas, sociales,
morales y ticas que conlleva.

Hasta la fecha, la concepcin de la vida humana, como tal, nicamente

era posible mediante relaciones sexuales y por lo tanto, la procreacin de una
vida humana a la muerte de uno de los cnyuges inconcebible. Sin embargo,
poco a poco y gracias a las nuevas tcnicas desarrolladas en el mbito de la
reproduccin asistida, la fecundacin post mortem, es decir, la aplicacin de
tecnologa reproductiva para concebir un hijo despus de la muerte de uno de
los progenitores, se ha consolidado recientemente. Pero los problemas
originados con la fecundacin post mortem, van mucho ms all de lo que a
priori parece, puesto que se plantean cuestiones tales como el status jurdico del
embrin o los derechos sucesorios de hijo respecto a su padre fallecido.

Espaa es uno de los pocos pases que admite la aplicacin post mortem
de las tcnicas de reproduccin asistida humana. La finalidad de esta memoria
es ofrecer una visin general de cada uno de los aspectos ms importantes de la
fecundacin post mortem.

4
 FECUNDACIN POST MOREM:
CONCEPTO Y SUPUESTOS.

Como se ha sealado en la introduccin, se entiende por fecundacin post

mortem, la concepcin de un hijo mediante el uso de alguna de las tcnicas de
reproduccin asistida, generalmente por la inseminacin artificial o por
fecundacin in vitro, con la peculiaridad de que uno de los progenitores ha
fallecido antes de la realizacin de la fecundacin. La denominacin de
fecundacin post mortem ha sido muy discutida por parte de la doctrina por
lo que hay autores que prefieren denominarla como fecundacin artificial post
mortem para poder incluir as la transmisin de embriones ya constituidos.

Antes de empezar a profundizar en este tema, es importante sealar que

existen diferentes expresiones que nos ayudan a matizar este concepto.

En primer lugar, la fecundacin post mortem en sentido estricto, se referira

bsicamente al supuesto en que el varn consiente la utilizacin de sus gametos
despus de su muerte, pero en este caso se excluye la posibilidad de implantar
en la mujer el embrin formado antes del fallecimiento de su marido o pareja,
puesto que de modo contrario la fecundacin se producira en vida.

En segundo lugar, la fecundacin artificial post mortem, propiamente dicha,

donde se incluira la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro realizadas
despus del fallecimiento del marido.

Y por ltimo, la procreacin artificial post mortem, donde se incluira tanto

la inseminacin artificial como la fecundacin in vitro, realizada tras la muerte
del varn, as como la transferencia del embrin concebido en vida del
matrimonio o pareja.

Las peculiaridades de este caso nos obligan a hacer referencia al

momento previo a la fecundacin propiamente dicha y por ello es necesario
definir claramente conceptos como embrin y preembriones que sern
analizados en el siguiente punto.

5
 EL STATUT JURDICO DEL EMBRIN:
ANTECEDENTES Y CONCEPTO.

El desarrollo y utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida han

supuesto la necesidad de encontrar soluciones correctas a las nuevas figuras
surgidas. Estas tcnicas, que en sus comienzos se utilizaban como mtodo
alternativo a la esterilidad humana hoy en da van ms all facilitando a una
mujer soltera o a una pareja homosexual poder concebir nios, gracias a la
posibilidad de realizar la fecundacin de un vulo fuera del tero materno y la
posterior congelacin del embrin constituido.

La importancia de definir un status jurdico radica en la manipulacin a

la que es sometida por el hombre en un laboratorio los embriones. Por ello, es
importante definirlo desde las primeras fases de su desarrollo, esto significa,
incluso previo al del tero materno.

El status jurdico del embrin y del feto constituye un gran problema,

puesto que se debate la definicin del inicio del ser humano. Conceptos como
embrin y preembrin son recientes y su regulacin ha sido largamente objeto
de debate internacional. As pues, la legislacin de cada pas ante el vaco legal
surgido ha ido poco a poco definiendo este concepto.

El punto de partida en 1978 en Inglaterra, con el nacimiento de Louise

Brown, el primer nio nacido mediante fecundacin in vitro. Cuatro aos ms
tarde, en 1982 Mary Warnock, presidenta de la Comisin de Investigacin sobre
la Fecundacin y Embriologa Humana fue encargada de la preparacin del
conocido Informe Warnock, el cual sirvi de base para la ley inglesa 1 sobre la
reproduccin asistida.

En este informe se defini por primera vez el preembrin 2. El propsito

del informe era regular legalmente la creacin y manipulacin de embriones
humanos para darle una mayor seguridad jurdica. Su contenido ha servido a
los legisladores de varios pases para permitir la reproduccin asistida
mediante a la fecundacin in vitro y transferencia de embriones, as como la
creacin manipulacin y destruccin de embriones humanos.

1
Human Fertilisation and Embryology Act 1990.
2
Trmino creado por la genetista Anne McLaren.

6
 El informe reconoce que la objecin principal de la utilizacin de
embriones humano como sujeto de investigacin se basa en principios morales.
Sin embargo tambin afirma que ese respeto que se le debe por su condicin
humana no puede ser absoluto y puede quedar compensado por los beneficios
derivados de la investigacin.

Cabe destaca la Recomendacin 12 del Informe que establece que

Ningn embrin humano derivado de fecundacin in vitro (congelado o no) puede
mantenerse vivo ms de catorce das despus de la fecundacin, si no es trasladado al
cuerpo de una mujer y por tanto, tampoco se le puede utilizar como objeto de
investigacin ms all de los catorce das a partir de la fecundacin.

Definido el concepto de preembrin, se designa al embrin al estado de

desarrollo que marca el paso de una clula nica, el vulo, a un conjunto
complejo de clulas, el feto, (perodo denominado embriognesis) abarcando las
ocho primeras semanas.

El informe Warnock autorizaba a la mujer viuda a utilizar los gametos

congelados de su marido fallecido, pero sin establecer la filiacin entre ellos,
por lo que negaba derechos sucesorios al hijo. De hecho, no se consideraba hijo
al nacido como consecuencia de una inseminacin artificial o fecundacin in
vitro, cuando el semen o el embrin hubieran sido implantados con
posterioridad a la muerte del padre. nicamente si fueron implantados con
anterioridad a dicha muerte tena la consideracin de hijo.

En Derecho Comparado, encontramos que en Alemania se parte de la

3
BGB que en su artculo 1, contiene la clusula general de atribucin de
personalidad al nacimiento, conforme a la cual no se es persona, ni por tanto
sujeto de derecho, sino desde el momento que se nace. Sin embargo, el 13 de
diciembre de 1990, se aprob la Ley de proteccin de Embriones 4 cuya
pretensin no es regular las tcnicas de reproduccin asistida en su totalidad
sino nicamente de dotar al embrin un status jurdico y enunciando las
prohibiciones fundamentales sancionadas penalmente. En el artculo 8 de la ley
se considera embrin al vulo humano fecundado que es capaz de desarrollarse a
partir de la fusn de ncleos, considerndose vital durante las primeras 24 horas
siguientes a la fusin celular.

3
Brgerliches Gesetzbuch
4
Gesetz zum Schutz von Embryonen Embryonenschutzgestz, 1990.

7
 En Francia, el Cdigo civil francs, hasta la fecha, no contiene ninguna
clusula determinante del comienzo de la personalidad jurdica, por lo tanto, la
personalidad jurdica comienza desde el nacimiento y con la condicin de que
nio nazca vivo y sea viable.

En Italia tampoco existe una reglamentacin especial sobre las tcnicas

de reproduccin asistida en general y sobre el status jurdico del embrin
humano in vitro en particular. Por ello, en ausencia de legislacin se parte del
artculo 1 del Cdigo Civil italiano que establece que la capacidad jurdica se
adquiere desde el momento del nacimiento.

Por otro lado, cabe destacar todos aquellos Tratados que han tenido
como finalidad impulsar derechos y libertades fundamentales del individuo, y
que han sido ratificados por la mayora de pases de nuestro entorno.

El primero de ellos donde se reconoce el derecho a la vida es la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948,
en cuyo artculo 3 se establece que todo individuo tendr derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona. Tambin el Convenio Europeo para la
proteccin de los Derechos Humanos Libertades Fundamentales de 4 de
Noviembre de 1950 en su artculo 2.1 establece El Derecho de toda persona est
protegida por la ley. Y por ltimo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 16 de Diciembre de 1966, que en su artculo 6.1 declara El derecho a
la vida es inherente al ser humano. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr
ser privado de la vida arbitrariamente.

Sin embargo, ni los principales documentos internacionales de los

Derechos del nio resuelven el status jurdico del embrin. As como ejemplo, la
Declaracin Internacional de Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1959 en
cuyo Prembulo se se reconoce la proteccin jurdica antes y despus del
nacimiento o la Convencin de los Derechos del nio, adoptada el 20 de
noviembre de 1989 define en su artculo 1 al nio como todo ser humano por
debajo de la edad de dieciocho aos hacen mencin alguna al respecto.

El Convenio Oviedo5 de 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa, tiene

importancia puesto que en su artculo 18 admite la experimentacin con
embriones in vitro, siempre y cuando la ley de cada pas lo permita y garante
una proteccin adecuada al embrin.

5
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las
Investigaciones de Biologa y Medicina.

8
 En Espaa, el artculo 15 de la Constitucin establece Todos tiene derecho
a la vida y a la integridad fsica y moral sin que en ningn caso puedan ser sometidos a
tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

Del proyecto de la Constitucin espaola que inicialmente se discuti en

el Congreso de los Diputados, la formula planteada en el artculo 15 era Toda
persona tiene derecho a la vida por ello, una parte de la doctrina defiende que
con la sustitucin de toda persona por todos, se implica la voluntad del
legislador en reconocer constitucionalmente el derecho a la vida del no nacido.
Sin embargo, en contraposicin a esta posicin hay quien defiende que sigue sin
existir ningn ordenamiento jurdico, ni siquiera internacional, donde ser
reconozca la existencia de derechos al no nacido.

El Cdigo Civil sus artculos 29 y 30 establecen que el nacimiento

determina la personalidad pero el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le
sean favorables siempre que el feto tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del seno materno6.

La vida humana es un bien jurdico constitucional y por tanto debe ser

protegido desde su inicio, es decir, desde su fecundacin hasta la muerte de la
persona, incluyendo as al embrin fecundado in vitro en su mbito de
aplicacin. Es por ello que unnimemente se ha considerado por la doctrina de
nuestro pas y de prcticamente todos los pases de nuestro entorno que a partir
del decimocuarto da el embrin humano debe ser considerado como vida y por
tanto goza de proteccin jurdica.

6
Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1985 de Abril , 212/1996 de 19 de Diciembre; 116/1999 de
17 de Junio

9
 LEGISLACIN SOBRE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
EN ESPAA: ANTECEDENTES Y LEGISLACION ACTUAL

El desarrollo de las tcnicas de reproduccin asistida humana, planteo la

necesidad de determinar normativamente un mbito de proteccin jurdica a la
vida e integridad del embrin.

El punto de partida lo constituyeron el informe de la Comisin Especial

de Estudio de la Fecundacin in Vitro y la Inseminacin Artificial Humanas,
creados en el ao 1984, conocido como el Informe Palacios aprobado en el
Congreso los Diputados en pleno en 1986, as como dos proposiciones de ley
sobre Donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas,
tejidos u rganos y Tcnicas de Reproduccin asistidas las cual fueron
finalmente aprobadas como Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donacin y
utilizacin de embriones y fetos o de sus clulas, tejidos u rganos, y la Ley
35/1988 de 22 de noviembre sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida.

Esta ley, 35/1988 de 22 de noviembre sobre Tcnicas de Reproduccin

Asistida, fue una de las primeras en promulgarse en esta materia entre las
legislaciones de nuestro entorno. Antes que sta, nicamente exista la del
Estado de Victoria en Australia y la de Suecia y supuso, por tanto, el
reconocimiento legal a los avances cientficos llevados a cabo en materia de
reproduccin asistida. Sin embargo, s fue la primera que inclua entre la
tcnicas admitidas, tanto la inseminacin artificial (IAC e IAD) como la
fecundacin in vitro del vulo y posterior transferencia de embriones (FIVTE).

Su finalidad fundamental era proporcionar un tratamiento eficaz a la

esterilidad humana pero no resolva el problema surgido con los preembriones
supernumerarios por lo que fue parcialmente modificada por la Ley 45/2003 de
21 de Noviembre.

Sin embargo, la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre no resolvi todos las

cuestiones surgidas y finalmente se promulg la ley 14/2006 de 26 de Mayo
sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida considerada desde entonces
como la legislacin bsica en la materia, la cual incorpor importantes
novedades.

10
 Esta ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproduccin Humana Asistida
tiene por objeto7 regular la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida. A diferencia de la legislacin anterior, se establece una lista abierta 8 de
tcnicas permitidas con el fin de que los avances cientficos en este mbito no se
vean perjudicados por el vaco legal que pueda existir en el futuro.

Es necesario destacar que en est ley se define por primera vez el

concepto de preembrin, entendiendo como tal, al embrin in vitro constituido
por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde
que es fecundado hasta 14 das ms tarde.

En la ley 14/2006 de 26 de Mayo, se prohbe tambin la clonacin de seres

humanos con fines reproductivos, siguiendo las pautas de la Constitucin
Europea9 y se permite el diagnstico gentico preimplantacional como va a la
prevencin de enfermedades genticas que en la actualidad carecen de
tratamiento y la posibilidad de seleccionar preembriones para que en
determinados casos y bajo el debido control y autorizacin administrativos
puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.

Adems, permite la investigacin o experimentacin con embriones

sobrantes de un proceso de fecundacin asistida, siempre que se cuente con el
consentimiento expreso de la pareja, o en su caso, de la mujer.

Otros aspectos importantes de esta ley es que refuerza el papel asesor de

la Comisin Asesora de Reproduccin Humana y promueve y refuerza el
sistema de informacin accesible a los usuarios de las tcnicas, creando un
Registro de actividad de los Centros de Reproduccin Asistida.

7
Artculo 1 de la Ley 14/2006.
8
Dichas tcnicas se regularn en el ANEXO de la Ley y en el supuesto de no especificarse en ste, se
requerir Autorizacin de la Autoridad Sanitaria previo informe favorable de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida. (Artculo 2).
9
Artculo II-63 de la Constitucin Europea, Parte II, Ttulo I Derecho a la Dignidad de la Persona.

11
 ARTICULO 9 DE LA LEY 14/2006 TRHA
PREMORIENCIA DEL MARIDO

En su apartado 1 se establece que No podr determinarse la filiacin ni

reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las
tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de
ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn.

En su apartado 2 dice No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior el

marido podr prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el
artculo 6.310, en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas,
para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que
se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de las
tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior a la
realizacin de aqullas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior

cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin
asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad
al fallecimiento del marido.

En su apartado 3 seala que El varn no unido por vnculo matrimonial

podr hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento
servir como ttulo para hincar el expediente del artculo 49 de la Ley de Registro Civil,
sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad

La regulacin expresa y extensa de este artculo se debe

fundamentalmente al objeto de poder determinar legalmente la filiacin cuando
la gestacin el embrin se lleva a cabo despus de fallecer el marido.

A continuacin desarrollaremos cada uno de los requisitos que

conforman este artculo.

10
Si la mujer estuviese casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El consentimiento del
cnyuge, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos de expresin
libre, consciente y formal.

12
 IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA
FECUNDACIN POST MORTEM

Igual que en aquellas relaciones sexuales cuya finalidad es el nacimiento

de un hijo en comn el consentimiento de cada miembro de la pareja es libre y
voluntario11, en la reproduccin artificial si cabe, goza de una excepcional
importancia.

La ley considera que la mujer ha otorgado su consentimiento para su

sometimiento a las tcnicas de reproduccin asistida cuando haya aceptado
libre y conscientemente su aplicacin habiendo sido, anteriormente a su
aplicacin, informada de sus probabilidades de xito as como de los riesgos
posibles12.

Es necesario que la mujer cumpla dos requisitos: debe ser mayor de 18

aos y tener plena capacidad de obrar. Su consentimiento para someterse a las
tcnicas de reproduccin asistida deber ser otorgado siempre por escrito de
manera libre, consciente y expresamente13. La forma escrita se impone siempre
como medida de seguridad.

Hay que sealar que la propia ley establece que las tcnicas empleadas
pueden ser utilizadas por la mujer con independencia de su estado civil y su
orientacin sexual, sin embargo, si la mujer estuviera casada 14, se precisar,
adems el consentimiento del marido, en este caso un consentimiento general,
que deber reunir los mismos requisitos, libre, consciente y expreso.

El consentimiento de la mujer para la aplicacin de tcnicas de

reproduccin post mortem es irrelevante, y por ello legalmente no se establece
en ningn artculo. La razn es obvia, ella siempre ser la madre del hijo tanto
biolgica como legalmente puesto que nuestra legislacin la filiacin se
determina con el parto al contrario de lo que sucede con el padre fallecido, que
s ser el padre biolgico pero no el padre a efectos legales..

11
Se excepta a este caso la ausencia de consentimiento (p. e. violacin)
12
Artculo 3.1 de la Ley 14/2006.
13
Artculo 6.1 de la Ley 14/2006.
14
Artculo 6.3 de la Ley 14/2006.

13
 El artculo 9.1 de la ley autoriza a determinar legalmente la filiacin
siempre que el material reproductor se halle en el tero de la mujer en la fecha de su
fallecimiento.

En la Ley 35/1988 fue largamente discutido si se refera en exclusiva a los

gametos o por el contrario tambin caba la posibilidad de incluir la
transferencia de embriones crioconservados en vida del marido. Finalmente se
admiti por la mayora de doctrina que se entenda referido a ambos.

Sin embargo, el embrin crioconservado plantea problemas a la hora de

distinguir dos distintos supuestos. De un lado, el embrin formado en vida del
varn, entendido en aquel caso en el que la mujer se somete al tratamiento de
estimulacin ovrica para la fecundacin masiva de vulos y estos fecundados
in vitro posteriormente son crioconservado para su posterior utilizacin, se
considera que no es una fecundacin propiamente post mortem, pues el
embrin esta formado en vida de ambos y la mujer cumpliendo con los plazos
legales puede solicitar su posterior implantacin determinndose as la filiacin.

El segundo supuesto es la fecundacin in vitro se realiza con

posterioridad al fallecimiento del varn, utilizando nicamente los gametos del
marido fallecido que se encontraban crioconservados. Este supuesto si es
propiamente dicho fecundacin post mortem. Y para determinarse la filiacin
deber cumplirse con los requisitos establecidos en la ley

Se entiende, que la fecundacin post mortem debe ser homologa, es

decir, tanto con esperma del marido como de la pareja, puesto que no tendra
sentido la fecundacin heterloga, por lo que la ley excluye el uso de esperma
proveniente de varn o donante o la transferencia post mortem de embrin
fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o la pareja.

Es importante sealar que la ley slo hace referencia al material

reproductor del marido no de la mujer, en relacin a la determinacin de la
filiacin. No contempla por tanto, la posibilidad que pudiera darse que una
mujer disponga la conservacin de su material reproductor y autorizara que
dicho material pudiera se utilizado por su marido una vez fallecida sta, para
que fuera fecundado dicho ovocito y luego transferido a otra mujer que llevara
a cabo la gestacin y el parto y por tanto, sta determinara la filiacin, puesto
que estaramos hablando de una maternidad subrogada prohibida por el
artculo 10 de la ley.

14
 El artculo 9.2 establece que el marido podr prestar su consentimiento en el
documento referido en el artculo 6.3, en escritura pblica, en testamento o documento
de instrucciones previas para que su material reproductor pueda ser utilizado en los
doces meses siguientes a su fallecimiento para fecundar.

Por escritura pblica de la voluntad del marido ante la fecundacin post

mortem, se reconoce la voluntad de ste, y el carcter que la fe pblica notarial
le otorga supone un documento blindado al trafico jurdico y por tanto un
negocio perfecto.

Por testamento, as segn Leonardo B. Prez Gallardo, el contenido del

testamento sera atpico, puesto que es el acto por el que se dispone del materia
gentico reproductor no se constituye per se un acto mortis causa, sino un acto
inter vivos con efectos post mortem. Es necesario sealar que pese a que el
artculo 663.1 del Cdigo Civil seala la capacidad de testar a los mayores de
14 aos, en materia de fecundacin post mortem debern haber cumplido los 18
aos de edad para prestar su consentimiento para ello.

Por documento de instrucciones previas, conforme a la ley 41/2002 de 14

de Noviembre, de la autonoma del paciente y del derecho y obligaciones en
materia de informacin y documentacin clnica, este documento reconoce la
voluntad de una persona con capacidad suficiente de aceptar o rechazar
tratamientos mdicos extraordinarios o desproporcionados en caso en que se
encuentre en situaciones lmite, o sea en un estado en previsin de que no
pueda expresar su voluntad en un momento posterior por parecer alguna
enfermedad degenerativa o estar en estado vegetativo persistente o en coma,
tras una enfermedad o accidente plantea la posibilidad de que el
consentimiento otorgado suponga la extraccin del material reproductor del
hombre tras su fallecimiento.

Por documento clnico utilizado para la autorizacin de las prcticas de

reproduccin asistida, (artculo 6.3 de la LTRHA). Permite asegurar que la
prestacin del consentimiento se realice previa informacin adecuada al varn,
no solo de aspectos medidos sino de las repercusiones legales que su
autorizacin conlleva.

Si no estn casados el consentimiento otorgado por el hombre deber

identificar a la mujer con la que conviva y deber ser probada la estabilidad de
la pareja, tal como la convivencia, mediante documento entre las partes elevado
a notario.

15
 El artculo 9.3 establece que el varn no unido por vnculo matrimonial podr
hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servir
como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley de Registro Civil, sin
perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.

De este artculo se confiere la autorizacin a la mujer more uxorio, para

que se insemine incluso fallecido su pareja, otorgndole por tanto un
reconocimiento anticipado de la filiacin, eso s, siempre supeditado a la
verificacin de la concepcin del hijo procedente del fallecido. En este caso, si
existira el ejercicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad por quien
tuviere inters en ello.

En ambos casos, por tanto, el consentimiento deber ser especfico, es

decir, con una mujer concreta, lo que supondr la asuncin de la paternidad.

El consentimiento en la fecundacin post mortem es personalismo y

revocable en cualquier momento, sin embargo es necesario que dicha
revocacin se haga con anterioridad a la fecundacin.

Es importante remarcar que la propia ley establece una presuncin de

consentimiento cuando el cnyuge suprsite estuviese sometido a un proceso
de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

16
 LA FILIACIN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE
TCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.

El artculo 7 de la LTRHA establece que la filiacin de los nacidos con las

tcnicas de reproduccin asistida se regulara por las leyes civiles, salvo de las
especificaciones establecidas en los artculos siguientes.

El artculo 116 del Cdigo civil establece que se presumen hijos del marido
los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das
siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.

Por ello, en el supuesto de filiacin matrimonial el artculo 9.2 de la Ley

prescribe lo estipulado en el Cdigo civil estableciendo as que si el marido ha
prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los
12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, tal generacin
producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial.

En el caso de la filiacin no matrimonial, tampoco cabe el reconocimiento

que realiza el padre y por consiguiente lo establecido en el artculo 120.1 del
Cdigo Civil, La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento.

En consecuencia, el artculo 9.3 de la Ley establece que el varn no unido

por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado
anterior, dicho consentimiento servir como titulo para iniciar el expediente del artculo
49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de
paternidad

Literalmente, el artculo 9.1 de la LTRHA no impide la reproduccin

asistida post mortem, sino nicamente la determinacin de la filiacin. Por lo
tanto, s se podra admitir la reproduccin asistida post mortem an cuando no
se diesen los requisitos legales. Sin embargo, la doctrina defiende que no
debera admitirse, puesto que la finalidad de la ley es precisamente determinar
la filiacin pstuma, la cual est basada en el consentimiento del marido. El
problema radica en que no determinacin de la filiacin sera un perjuicio para
el nacido.

17
 PLAZO ESTABLECIDO LEGALMENTE PARA
LA FECUNDACIN POST MORTEM

El segundo requisito formal del artculo 9.2 de la LTHRA es el plazo de

12 meses que tiene la mujer para poder ser inseminada o implantada con el
material reproductor del marido fallecido.

Se ha llevado a cabo una ampliacin de 6 meses ms a lo establecido en

la Ley 35/1988. La razn es doble, por un lados dotar a la viuda de un tiempo de
duelo para que reflexione sobre la posibilidad de la fecundacin post mortem si
fuera el caso y por otro, no postergar ms de lo necesario el reparto de la
herencia a otros parientes o familiares.

Sin embargo, el lmite temporal del artculo 9.2 LTRHA choca con el
definido en el artculo 11.3, que establece que la crioconservacin de los ovocitos,
del tejido ovrico y de los preembriones sobrantes se podr prolongar hasta el momento
en que se considere por los responsables mdicos, con el dictamen favorable de
especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente que la receptora no
rene los requisitos clnicamente adecuado para la prctica de la tcnica de la
reproduccin asistida. Por lo tanto, se deduce que s podra llevarse a cabo la
fecundacin post mortem si el equipo mdico lo autorizase, sin embargo no
podr determinarse conforme la filiacin conforme al requisito de plazo del
artculo 9.2 de la ley.

La consecuencia de este lmite temporal es proteger los derechos

sucesorios de terceros, sean hijos o no del causante y evitar el perjuicio que
podra causrsele a los herederos.

18
 DERECHO SUCESORIO EN
LA FECUNDACIN POST MORTEM.

El artculo 758 del Cdigo civil seala Para calificar la capacidad del
heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se
trate. Se establece por tanto la necesidad de que exista causahabiente en el
momento del fallecimiento de su causante, siendo requisito inexcusable para la
capacidad sucesoria. Al momento sealado en este artculo se refiere al
nacimiento puesto que segn el artculo 29 se determina la personalidad. Por
tanto, al carecer el no concebido de existencia al tiempo de la muerte del
causante, tampoco puede tener capacidad para suceder.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia, si ha admitido la sucesin a favor

del no concebido. En fecundacin post mortem es necesario distinguir dos
supuestos. En primer lugar, aquel en el que la fecundacin post mortem se
produce como consecuencia de una inseminacin artificial efectuada a la viuda
dentro de los plazos legales. En cuyo caso se admite la posibilidad de que el
causante pueda llamar al concebido y no nacido a sucederle.

En segundo lugar, aquel supuesto en el que la fecundacin post mortem

se produce como consecuencia de la transferencia a la mujer de un embrin
formado por la fecundacin in vitro de su vulo y el esperma de su marido o
pareja. En este caso se produce un llamamiento hereditario a favor de un
concebido, ya que de otro modo quedara desprotegido el posible pstumo
respecto a la herencia paterna.

Por ello, para que el embrin concebido por medio de fecundacin in

vitro e implantado despus del fallecimiento de su padre tuviera el mismo
tratamiento que el Cdigo civil dispensa al concebido, el artculo 9.1 de la
LTRHA lo protege durante el plazo de 12 meses para asegurar as que participe
en el caudal relicto de su padre.

Es importante sealar que en relacin a los derechos sucesorios, los

concebidos, no deben ser nicamente llamados a la herencia del progenitor
fallecido, sino tambin a la de su familia paterna en representacin de su padre
muerto, en cuanto que la filiacin crea una situacin de parentesco y por razn
del mismo se adquiere la consideracin de heredero.

19
 Si muere alguno de su familia paterna y no ha habido todava
fecundacin, pero puede llegarse a producir, habra que esperar a que
transcurra el plazo de los 12 meses previstos para declarar herederos y mientras
tanto adoptar las medidas cautelares sealadas en los articulo 959 de Cdigo
civil, es decir, la mujer tendr la obligacin de poner en conocimiento de los que
tengan derecho a la herencia de su intencin de proceder a la fecundacin post
mortem o a la implantacin del embrin previamente depositado dentro del
plazo que marca la ley, es decir, los interesados, debern por tanto no slo
conocer del embaraz en s, sino tambin la posibilidad del mismo.

La doctrina, atribuye los derechos sucesorios como la facultad de revocar

donaciones por supervivencia de hijos al hijo pstumo nacido gracias a las
tcnicas de reproduccin asistida.

Adems segn el artculo 961 del Cdigo civil se haya o no dado el aviso,
la viuda deber poner en conocimiento el parto para que los interesado, puedan nombrar
a una persona de confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento. Todas
estas medidas se adoptan ante la incertidumbre que se crea para los herederos
del fallecido. Por lo tanto, si no se cumplen con el plazo de 12 meses y se
produce la gestacin, el nacido no tendr derechos sucesorios.

Segn la Direccin General de los Registros y del Notariado, en

resolucin de 27 de diciembre de 1982, no existe prohibicin alguna respecto de la
posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todava engendradas,
siempre que sean de algn modo identificables e identificada en su existencia real como
tales personas.

En Derecho comparado, Alemania, el su BGB en su artculo 1923

establece Quien an no viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya
concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante. En este caso, si que
protegen los derechos del hijo.

El Cdigo civil francs en su artculo 725 establece que para heredar, es

necesario estar vivo al momento de la apertura de la sucesin Por lo tanto no tiene
derechos sucesorios.

Por el contrario, el Cdigo civil italiano en su artculo 462.3 s admite la

institucin de persona an no concebida al tiempo del fallecimiento del
testador.

20
 TECNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA HUMANA:
INSEMINACIN ARTIFICIAL

La Inseminacin Artificial, no es un procedimiento reciente, puesto que

hace siglos se utilizaba para inseminar animales, sin embargo las primeras
referencias a esta tcnica aparece en 1765, practicada por el alemn Ludwig
Jacobi en una piscifactora con salmones.

Referente a la inseminacin humana, podemos remontarlos al siglo XVIII

para encontrar los primeros intentos. En 1866, Paolo Mantegazza, un cientfico
italiano, descubri que el esperma humano podra ser preservado si se bajaban
la temperatura de conservacin y sugiri que se congelase el esperma en bancos
especializados para que fueran utilizados por las viudas cuyos maridos haban
fallecido en las guerras. Sin embargo, no fue hasta 1949 cuando se descubri
que aadiendo una pequea cantidad de glicerina antes del proceso de
congelacin se incrementara las posibilidades de xito. El esperma congelado a
-196 C puede durar al menos diez aos y permanecer en un excelente estado.
Esto garantiza que los nios concebidos gozarn de perfecta salud.

La inseminacin artificial se trata del mtodo de reproduccin asistida

ms sencillo, que consiste en introducir el esperma donado en la vagina de la
mujer con el fin de alcanzar un embarazo. Esto se realiza en una cnula que se
deposita en la mucosa cervical del tero con ayuda de unas pistolas de
inseminacin especialmente diseadas para transportar le esperma congelado.

Existen tres diferentes formas de inseminacin artificial. La primera

conocida como inseminacin artificial del cnyuge (AIC) en la cual, la mujer en
perodo de ovulacin es inseminada utilizando una jeringa que contiene el
esperma de su pareja. La segunda forma, la inseminacin artificial con esperma
de un donante (AID), esta tcnica es muy utilizada cuando la mujer es soltera y
desea tener un hijo sola, en parejas homosexuales, cuando existen
enfermedades hereditarias. Y la tercera forma es la combinacin de esperma del
marido con un donante annimo, debido a la poca o baja calidad del esperma
del marido (CAI).15

15
CAI Combined Artificial Insemination.

21
 Pese a que el xito no es del 100%, lo usual es que la mayor parte de los
embarazos obtenidos mediante est tcnica se produzcan en los tres primeros
ciclos (el trmino medio son 6 ciclos). Las probabilidades de xito es del 8% en
cada ciclo, pero del 50% en un ao.

22
 FECUNDACIN IN VITRO Y
TRANSFERNCIA DE EMBRIONES

Descubrimientos posteriores lograron que el esperma y el vulo fuesen

fecundados fuera del tero de la mujer, creando as preembriones que
posteriormente seran reimplantados. La fecundacin in vitro, supone la unin
del vulo y el espermatozoide en un laboratorio. El procedimiento comienza
provocndose artificialmente una ovulacin de la mujer para poder extraer
varios ovocitos.

El vulo maduro se pone en contacto con el esperma para producir la

fecundacin. El cigoto es conservado con todas aquellas sustancias nutritivas
necesarias para que se pueda dividir hasta el estadio de 4 clulas. Es importante
sealar que aunque se puede permitir desarrollarse ms tiempo, la ley establece
que sea antes de los 14 das puesto que estaramos hablando de un embrin.

Antes de proceder a la transferencia en la mujer se analiza aquellos

embriones que tengan ms probabilidad de xito. Se transfieren un mximo de
3 preembriones en cada ciclo reproductivo de la mujer para evitar posibles
partos mltiples, el resto se reservan para posteriores intentos si no tuviesen
xito. Los preembriones pueden ser congelados entre doscientos a seiscientos
aos.

Esta tcnica tiene como ventaja que no es necesaria gran cantidad de

espermatozoides para su realizacin, sin embargo, las molestias que causa la
intervencin mdica para la extraccin de los ovocitos, as como una extraccin
tarda o temprana de los mismos pueden ocasionar inconvenientes.

El porcentaje de xito es solamente del 3%, realmente baja si se compara

con la inseminacin artificial.

23
 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE
LA FECUNDACIN POST MORTEM.

A continuacin comentar aquellas sentencias que marcaron el inicio de

la gran controversia generada sobre la fecundacin post mortem. Es necesario
sealar que en la gran mayora de pases de nuestro entorno tambin carecan
de regulacin sobre la materia por lo en cada pas la doctrina se ha ido
adoptando posturas y legislaciones al paso que aparecan los casos.

PARPALAIX vs. CECOS

El primer caso que abri el debate de la fecundacin postmortem, se

remonta a 1984, en Francia. Corinne Parpalaix reclam al CECOS 16 de Kremlin-
Bicntre utilizar el esperma depositado tres aos antes por su marido fallecido.

En 1981, Alain Parpalaix de 24 aos de edad, fue diagnosticado de cncer

de testculos y previamente a someterse a la quimioterapia y el alto riesgo de
esterilidad del procedimiento, decidi almacenar esperma en CECOS, sin
embargo, no dej instrucciones respecto a cmo disponer de l en caso de
fallecimiento.

Alain y Corinne, contrajeron matrimonio, dos aos despus de que ste

realizase el depsito de esperma y dos das antes de su fallecimiento. Poco
despus del fallecimiento de Alain, Corinne solicit la restitucin del esperma
de su marido con el fin de proceder a la inseminacin artificial.

CECOS, deneg dicha solicitud alegando que slo el interesado poda

disponer de esperma y que la ley francesa no exiga que se le restituyera, por lo
que desde ese momento pasaba a pertenecer al CECOS. Asimismo, instaba a
Corinne a que obtuviese previa autorizacin legal del Ministerio de Sanidad
para la restitucin del esperma.

16
CECOS:Centre dEtudes et de Conservation des Oeufs et du Sperme. Centro de Investigacin y
Banco de Esperma francs.

24
 El Ministerio de Sanidad, que sostena hasta la fecha que para proceder a
la inseminacin artificial era requisito que tanto el marido como la mujer
otorgaran su consentimiento expreso para esta tcnica y que ambos estuvieran
vivos a la realizacin de la misma, pospuso la resolucin de la cuestin
planteada lo que llevo a Corinne junto con los padres de Alain a plantear el
asunto ante la justicia.

Los argumentos defendidos en el juicio por la familia Parpalaix fueron

los siguientes: en primer lugar, el esperma debera ser considerado como una
parte divisible del cuerpo, es decir, como un objeto mueble sujeto al contrato de
depsito17 y siendo ellos sus herederos legales se les debera restituir el esperma
depositado en CECOS. En segundo lugar, la familia manifest el deseo de Alain
de tener hijos con Corinne y que precisamente su intencin fue que sta pudiera
concebir un hijo suyo si l falleciese.

Los argumentos defendidos por CECOS fueron varios y extensos: en

primer lugar, defendieron que la nica obligacin de restitucin que exista era
con el donante, y por tanto al fallecer ste, dicha obligacin desapareca.
Adems, Alain no dej instrucciones sobre qu hacer con el esperma depositado
despus de su muerte y que a la fecha de realizarlo estaba soltero, por lo que en
ausencia de consentimiento expreso el esperma no debera ser restituido a
Corinne para su inseminacin, puesto que de lo contrario, lo hubiera sealado.
Alegaron que el esperma debera se considerado como una parte indivisible del
cuerpo y por lo tanto no sujeto a derechos hereditarios ni contractuales. Por
ltimo, defendi que el objeto principal de los bancos de esperma era ofrecer un
tratamiento teraputico ante el temor de quedarse estril despus de la
quimioterapia y no necesariamente tener hijos,

El tribunal resolvi estas cuestiones sealando que el esperma no poda

ser considerado como una parte divisible del cuerpo excluyndolo as de la
aplicacin de la ley de donacin de rganos. Defini el esperma como el
germen de la de la vida destinada a la procreacin del ser humano el cual concuerda
con el derecho fundamental de procrear. Ni lo consider como un derecho
hereditario, puesto que no formaba parte de la herencia. Tampoco lo considero
como un contrato de depsito al que se le pudiesen aplicar las normas comercio

17
Articulo 1939 del Cdigo Civil Frances que establece En caso de muerte natural o civil de la persona
depositante, la cosa depositada nicamente podr devolverse a su heredero. Si hubiere varios herederos
debe entregarse a cada uno de ellos por su parte y porcin. Si la cosa depositada es indivisible los
herederos deben ponerse de acuerdo entre ellos para recibirla.

25
Lo consider como un contrato especfico que comportaba la obligacin del
CECOS a conservar y restituir el depsito de esperma al donante o a quien
estuviera destinado.

Determin que todas las pruebas conducan a que la intencin de Alain

era darle un hijo a Corinne y por ello, contrajeron matrimonio das antes de su
muerte para facilitarte a Corinne la posterior inseminacin artificial Por ltimo,
dictamin que aunque Alain no dejo consentimiento expreso de cmo proceder
con el esperma depositado, sin duda, no significa que se hubiera de consentir la
concepcin de un hijo pstumo.

Finalmente, el Tribunal de Grande Instance de Crteil en Sentencia de 1

de Agosto de 1984 falla a favor de Corinne sealando que ni las condiciones de
conservacin o de entrega del esperma del marido fallecido, ni la inseminacin de su
viuda estn prohibidas ni incluso previstas por un texto legal ni reglamentario e insta
al CECOS a restituir el esperma depositado de Alain. Posteriormente, Corinne
fue sometida a Inseminacin artificial.

Desafortunadamente, la poca calidad y cantidad del esperma de Alain,

no tuvo el resultado de embarazo deseado.

Es necesario sealar que en Francia, hasta la fecha exista un vaco legal

respecto a la fecundacin post mortem. Por ello, diez aos despus de este
primer caso, se promulg en Francia la Ley de Biotica de 1994, modificada por
la Ley de Biotica del 2004 en la cual se prohbe la fecundacin postmortem. A
da de hoy est pendiente de revisin en el Congreso, donde se ha pospuesto
hasta el 2011.

26
 HECHT Vs. SUPERIOR COURT

El fallo pronunciado por el Tribunal francs abri la vereda en relacin a

la fecundacin post-mortem. Aos despus, en la Corte Suprema de California
Deborah Hecht solicitaba la restitucin del esperma de su pareja sentimental,
William Kane.

En 1991, William Kane, hombre de negocios declarado culpable de un

asesinato, deposit 15 probetas con su esperma en el California Cryobank para
que su novia Deborah, con la que haba convivido 5 aos antes del delito,
pudiese engendrar un hijo despus de suicidarse.

Para que no quedarn dudas de sus intenciones acerca de su deseo de ser

padre, Kane formaliz varios contratos y escribi letras que demostraran su
intencin de tener un hijo con Deborah una vez fallecido. 18 Asimismo, tambin
escribi una carta19 a sus hijos mayores, nacidos en su primer matrimonio, y a
su hijo pstumo explicndoles su deseo de tener un hijo con Deborah a su
muerte.

Sin embargo, los hijos mayores de Kane impugnaron la voluntad de su

padre fallecido y llevaron a juicio el caso, alegando que las ltimas voluntades
eran invlidas, y puesto que su padre y Deborah no estaban casados, ellos eran
los nicos herederos legales del depsito de esperma de Kane. Tambin
sostuvieron que era inmoral y contrario al orden pblico que una mujer soltera
fuera inseminada artificialmente con el esperma de un hombre fallecido.

Deborah por su parte aleg que los hijos de Kane no tenan ningn tipo
de derecho sobre el esperma que haba sido depositado exclusivamente para
ella. Tambin defendi que negarle la restitucin del esperma de Kane
infringira su derecho a formar una familia.

En primera instancia la Corte resolvi a favor de los hijos mayores de

Kane y orden que su esperma fuera destruido. Sin embargo Hecht apel al
Tribunal Superior de California que finalmente el 17 de junio de 1993 dictamin
que ninguna persona o entidad tiene el suficiente inters que le permita interferir en la
voluntad del fallecido.

18
24 Septiembre de 1991 Kane firmo un Acuerdo de Deposito de Muestra en el cual autorizaba a
California Cryobank a retirar las muestras de esperma depositadas y entregarlas a Deborah Ellen Hecht.
19

27
 Finalmente, se orden que el esperma de Kane fuera entregado a
Deborah y se dictamin que a partir de entonces, los depositantes de esperma
podran determinar la disposicin de sus gametos despus de su muerte.

Desafortunadamente, Deboraht Kecht no consigui quedarse

embarazada mediante reproduccin asistida.

En Estados Unidos no exista, ni existe hasta la fecha, una ley estatal que
regule esta materia, sino que cada estado determina sus propias leyes. Esta
sentencia desvelo la importancia que tiene el consentimiento en vida del
hombre respecto a sus gametos, pero sin embargo, no se estableci como
requisito para ello.

28
 HART vs. CHARTER

En marzo de 1990, en Louisiana, Edward Hart fue diagnosticado de un

linfoma, sin embargo, antes de su muerte, deposit muestras de esperma en un
banco y design a su mujer, Nancy, con la que se haba casado cuatro aos
antes de su enfermedad, heredera del depsito de esperma indicando que ella
podra utilizarlo a su libre juicio en caso de invalidez o fallecimiento.

Edward falleci en Junio de 1994 y tres meses despus Nancy fue

sometida a un tratamiento de inseminacin artificial, dando a luz nueve meses
despus Judith.

Nancy acudi a la Seguridad Social americana para solicitar la prestacin

por orfandad, sin embargo, el Consejo de Apelaciones de la Seguridad Social,
revoc la decisin inicial alegando que Judith no se encontraba dentro de
ninguna de las categoras establecidas para beneficiarse de las prestaciones,
puesto que conforme a la ley del estado20 de Louisiana, no sera considerada
como heredera legtima al ser concebida despus de su muerte de Edward.

En 1996, Nancy decidi llevar el caso ante la justicia, sin embargo, en

pleno proceso judicial, un miembro del la Comisin de los Seguridad Social
confirm que Judith recibira la prestacin correspondiente a pesar de haber
nacido 13 meses despus de la muerte de su padre.

La postura del comisionario fue que la concepcin post mortem no haba

sido contemplada cuando se aprob el Decreto de la Seguridad Social y por
tanto, en ausencia de determinacin, no podra perjudicarse al menor. Con
dicha actuacin se puso fin al litigio y se reconoci a los hijos nacidos post
mortem como sujetos de derecho y por tanto beneficiarios de prestaciones
sociales.

Aos despus, dos casi idnticos casos en Estados Unidos, Kolacy y

Woodward resolvieron de igual modo, es decir, reconociendo como herederos
legales a los hijos pstumos, y teniendo por tanto derecho a las prestaciones de
los servicios sociales.

20
El sistema de Seguridad Social Norteamericano establece que cada estado determina los requisitos
necesarios para recibir una prestacin. Sin embargo, ningn estado reconoca la concepcin postmortem,
as como su legitimidad a la herencia
.

29
 KOLACY

En Nueva Jersey, William Kolacy fue diagnosticado de leucemia y

recomendado por los mdicos, debido a su juventud, preserv algunas
muestras de esperma en un banco con el fin de poderlo utilizar cuando se
recuperarse de la enfermedad. Lamentablemente, en Abril de 1995, William, de
26 aos, falleci.

Casi un ao ms tarde, su mujer, Mariantonia, se somete a una

fecundacin in vitro con el esperma de William, dando a luz, dieciocho meses
despus de la muerte de su marido, a dos gemelos, Amanda y Elyse.

La Corte Superior de Nueva Jersey dictamin que los hijos pstumos

tenan la consideracin de herederos legales conforme las leyes testamentarias
del estado de Nueva Jersey en base a que William haba expresado su voluntad
de ser padre a su muerte y dejando a Mariantonia la facultad de utilizar su
esperma con este fin.

WOODWARD

En Massachussets, Warrem y Lauren Woodward se casaron tres aos y

medio antes de que Warren fuera diagnosticado de leucemia. Siguiendo el
procedimiento mdico en estos casos Lauren depsito muestras de esperma en
un banco, sin embargo, muri diez meses despus de ser diagnosticado de la
enfermedad.

Dos aos ms tarde del fallecimiento de Warrem, Lauren, dio a luz dos
gemelos concedidos a travs de inseminacin artificial. Igual que en el caso
anterior, en enero de 2002 la Corte Superior de Justicia de Massachusetts
resolvi a favor de los hijos.

30
 MARIA PIRS vs. LA GRAVE HPITAL

Un matrimonio francs, Albino y Mara, llevaban quince aos intentando

tener hijos. Finalmente decidieron, acudir al CECOS de Toulouse para crear seis
embriones que posteriormente seran implantados en Mara, de los cuales
cuatro haba sido intentado sin xito. En 1990, Albino muere en un accidente de
trfico y es entonces cuando Mara solicita la implantacin de los dos ltimos
embriones depositado en CECOS.

El equipo mdico y el Comit de tica local se negaron a la solicitud de

Mara alegando que no queran que nacieran nios hurfanos, y sealando que
en el documento del centro se estableca que la transferencia de los embriones
slo podr ser realizada en presencia de ambos cnyuges y en caso de
disolucin de la pareja los embriones seran destruidos Es entonces cuando
Mara decide llevar el asunto a los Tribunales. En el juicio Mara defendi que
un embrin era el inicio de la concepcin de la vida y por tanto amparndose en
derechos y libertades fundamentales debera serle implantado.

En mayo de 1993 el Tribunal Superieur de Toulouse seal, que no

exista ninguna ley en Francia que proporcionara especial proteccin a la figura
del embrin y confirm la decisin del equipo mdico, sealando que la
procreacin natural supone la participacin de dos personas que la aceptan, por
lo tanto, no pueden depender de la voluntad de uno slo.

El 17 de diciembre de 1993, el Comit Consultivo Nacional de tica

(CCNE) afirmaba que no exista ninguna razn convincente de rechazar a priori
la eleccin de la mujer. Sin embargo, el Tribunal de Casacin finalmente el 9 de
Enero de 1996, confirm la decisin del Tribunal Superieur denegando la
restitucin de los embriones y ordenando su destruccin.

31
 DIANE BLOOD

En 1995 en el Reino Unido, Stephen de 30 aos, fue diagnosticado de

meningitis bacteriana y pocos das despus entra en coma. Es entonces cuando
Diane, su esposa, solicit, si era posible, extraer una muestra de esperma antes
de que falleciese. El equipo mdico, que hasta la fecha nunca se haba
encontrado esta situacin, no vio impedimentos para no hacerlo y utiliz como
tcnica la electro-eyaculacin21 con el fin de extraer el esperma antes de que
falleciese.

Tres meses despus Diane solicit permiso a la Autoridad de

Fecundacin Humana y Embriologa (HFEA) para que le restituyeran el
depsito obtenido. Sin embargo, sta deneg la peticin sealando que no
exista constancia de que Stephen quisiera tener un hijo post mortem. Adems
remarco que la Ley inglesa exiga el consentimiento escrito para la extraccin,
depsito y posterior uso del esperma, considerando esta prctica como ilegal
teniendo en cuenta que se trataba de una persona en estado de coma. Ante esta
situacin, Diane solicit exportar el esperma a Blgica para poder someterse al
tratamiento de inseminacin donde no era ilegal. Una vez ms la HFEA deneg
su peticin. Diane reiter que conforme a lo dispuesto en el Tratado de la Unin
Europea22 debera permitrsele exportar el esperma en otro pas.

Despus de una larga batalla legal, el Tribunal de Apelacin determin

que HFEA debera permitir que Diane Blood exportase su muestra a Blgica sin
temor a que este caso pudiera crear un precedente tal y como sostena HFEA
quien finalmente autoriz la exportacin.

Cuatro aos despus fallecimiento de Stephen, Diane logr ser

inseminada en Blgica. En la actualidad es madre de dos hijos procedentes del
esperma extrado de Stephen.

21
La Electro-eyaculacin es un procedimiento creado para la extraccin del esperma de un hombre, tiene
como finalidad ayudar a la estimulacin para que ste pueda liberar su esperma durante la eyaculacin. Se
utiliza una sonda unida a un dispositivo que trasmite corriente elctrica, el cual se encarga de inducir la
ereccin y la posterior eyaculacin, posteriormente esa muestra de esperma es almacenada y tratada para
luego ser utilizado en algn procedimiento de inseminacin artificial
22
Artculo 49 del Tratado, vigente hasta 1 de Diciembre del 2009 estableca que quedarn prohibidas las
restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados
miembros establecidos en un pas de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestacin.

32
 FABIENNE JUSTEL

En Francia 2006, Dominique fue diagnosticado de cncer. Siguiendo los

consejos de onclogo y ante la posibilidad de su esterilidad ante la
quimioterapia, Dominique decide congelar su esperma en el CECOS de Rennes.
Posteriormente, en junio de 2008 contraa matrimonio con Fabienne, su
intencin era tener hijos una vez superada la enfermedad.

Cada ao hasta la fecha de su muerte, en septiembre de 2008, Dominique

renov su consentimiento para seguir conservando su depsito de esperma en
el CECOS. Un ao despus del fallecimiento de su marido, Fabienne decidi
solicitar la restitucin del esperma de su marido para inseminarse
artificialmente fuera de Francia, sin embargo, CECOS se neg a ello alegando
que la ley francesa23 lo prohiba expresamente. Adems, seal que la
conservacin del esperma es un trmite personal donde el contrato es individual y
se estipula claramente que el esperma slo ser restituido si el paciente est presente y
presta su consentimiento24. Fabienne no apareca en el contrato y la esposa seal
que en CECOS nunca le informaron de la inviabilidad de una posible
fecundacin post mortem en Francia, puesto que de otro modo hubieran
realizado el deposito de esperma en un pas donde dicha tcnica no estuviera
prohibida.

La agencia de Biomedicina seal que est prohibido 25 todo

procedimiento de asistencia medica para la reproduccin post mortem y que las
decisiones otorgadas por los Tribunales confirmaron la condena de la
inseminacin post mortem, fundamentalmente en inters del menor, el cual
nacer hurfano de padre sin posibilidad de establecer su filiacin paterna.

Fabienne decidi llevar a juicio el asunto, sin embargo, el Tribunal

Superieur de Rennes en sentencia del 15 de Octubre del 2009 desestima la
demanda de Fabienne de restituirle el esperma de su marido fallecido.

23
La ley de biotica del 6 de Agosto 2004, pendiente de revisar en el 2011
24
Clusula estipulada por CECOS en los contratos de autoconservacin a raz del caso Parpaleix
25
El artculo 2141-2 del Code de la Sant Publique establece que es impedimento para la inseminacin o
trasplante de embriones la muerte de uno de los miembros de la pareja. Este artculo fue modificado por
la Ley de Biotica de 2004

33
 Fabienne finalmente, inst como ltimo recurso al Tribunal de
Apelacin de Rennes que el 22 de Junio del 2010, ratific la sentencia del
Tribunal Superieur de Rennes, estableciendo que la conservacin del esperma es
estrictamente personal y no podr ser utilizado ms que por el propio paciente dando su
consentimiento y obligando a proceder a la destruccin de las muestras
depositada en CECOS.

34
 Los siguientes casos, son quizs ms atpicos en cuanto que no hay
depsito de esperma, ni existe consentimiento por parte del varn y ni siquiera
es el cnyuge el que solicita la extraccin del mismo.

PAM MARESCA

En Florida, Manny Maresca, de 22 aos, falleci el 20 de Mayo de 1993 en

un accidente de coche en el que tambin viajaba su joven esposa Pam con la que
se haba casado pocas semanas antes, ella sin embargo, s sobrevivi al
accidente. Manny no haba depositado su esperma en ningn banco con
anterioridad al accidente.

En el hospital, Manny fue declarado muerto, a lo que Pam solicit

obtener alguna muestra de su esperma. El equipo mdico, decidi consultar tal
peticin al Comit tico del hospital, pues hasta la fecha no se haba presentado
ninguna situacin como est. Horas despus obtuvieron la autorizacin
requerida y un equipo especializado procedi a su extraccin mediante la
electro-eyaculacin. Sin embargo la muestra extrada no contena esperma, con
lo que seguidamente optaron por extraer el esperma del epiddimo 26, lo cual s
se consigui con xito.

En su momento, Pam tuvo grandes dudas respecto a la fecundacin post

mortem debido a sus creencias religiosas por lo que no procedi de inmediato a
su inseminacin, en parte a su juventud. A fecha de hoy, se ignora si finalmente
hizo uso de las muestras de esperma obtenidas.

26
rgano situado sobre cada uno de los testculos y constituido por la reunin de los vasos seminferos.

35
 MARK SPERANZA

En 1997, en Estados Unidos, el joven Mark de 23 aos, fue diagnosticado

de cncer y deposit esperma en el Repro Lab, seis meses antes de morir, con la
intencin de ser padre al recuperarse de la enfermedad. En el contrato con el
centro, Mark consinti que su muestra fuera destruida si l falleca.

Sin embargo, a su muerte, sus padres, manifestaron su voluntad de

contratar una madre de alquiler para que fuese inseminada artificialmente con
las muestras extradas de Mark, que todava mantenan en el banco de esperma
afirmando que haban llegado a un acuerdo con el centro pagando anualmente
el depsito para evitar su destruccin.

La corte de Apelacin del Nueva York determin que esa situacin

vulneraba la legislacin del Departamento de salud de Nueva York puesto que
se requiere que el semen de un donante para una inseminacin artificial sea
previamente analizado y en el caso de Mark tales pruebas no fueron realizadas.

As pues, con el fin de proteger a la madre de alquiler de cualquier

enfermedad, la Corte Suprema de Manhattan dict sentencia el 30 de junio de
2007 alegando que los padres de Mark no tenan inters propio en el esperma
de su hijo y rechazando la inseminacin artificial deseada y ordenando su
destruccin.

NIKOLAS COLTON EVANS

En Marzo de 2009, Nikolas Colton Evans, de 21 aos, fallecido tras ser

herido en una pelea a la salida de un bar. Su madre, Marisa Evans solicit
extraer el esperma de su hijo aprovechando que haba decidido donar sus
rganos, sin embargo ante la negativa del equipo tico medico y la federacin
de donantes de Texas a extraer el esperma, tuvo que recurrir a un abogado que
planteo el caso de urgencia ante la justicia.

36
 Marisa Evans expreso su deseo de tener tres hijos e incluso haba elegido
sus nombres. El Juzgado del Condado de Travis, en Texas, orden de urgencia
mantener el cuerpo del chico a una temperatura suficiente para que un equipo
mdico especializado en este tipo de procedimientos pudiese extraer la
muestra.

La madre de Nikolas manifest durante los das que duro el proceso

quera que Nick vvese, quera conservar una parte de su hijo. Finalmente
obtuvo la muestra a la esperma de poder utilizarlo en un futuro gracias a una
madre alquiler, cuyo supuestos esta permitido en algunos estados de Estados
Unidos..

37
 INES SIEWERT

En Alemania, Sandro e Ins Siewert llevaban tiempo intentando tener

hijos, sin embargo, ante la imposibilidad de tener de manera natural optaron
por acudir a un centro de reproduccin asistida donde fecundaron diez vulos
de Ins con el esperma de Sandro, uno de los cuales fue implantado en el tero
de Ins sin xito.

Desgraciadamente, el 5 de julio del 2008, Sandro mora en un accidente y

fue a partir de entonces cuando Ins volvi a plantearse quedarse embaraza. Sin
embargo, el centro depositario de los embriones fecundados deneg a Ins la
solicitud de volver al tratamiento (puesto que an existan nueve vulos
fecundados congelados) alegando que la legislacin alemana prohbe
expresamente utilizar el esperma de fallecidos para llevar a cabo
inseminaciones artificiales.

Llegado a ese punto, Ins llevo el caso a los Tribunales alegando que su
marido haba depositado en vida su esperma y fecundado sus vulos con el fin
de tener un hijo y dando su consentimiento por escrito para el tratamiento.
Asimismo, su abogada defenda que en el momento en que el esperma entra en
contacto con el vulo, la estructura gentica del ser humano queda establecida y por
tanto deber ser protegido conforme a la ley.

La Audiencia Provincial de Neubrandenburgo desestim la demanda

ante la cual Ins recurri y finalmente la Audiencia Territorial de Rostock se ha
pronunciado recientemente a su favor estableciendo que la fecundacin se
realiz mientras el hombre viva y sus clulas sexuales estn unidas de forma
indisociable a los rganos de la viuda.

Ins, si finalmente gana el ltimo recurso, deber acudir a Polonia para

poder inseminarse puesto que en Alemania est prohibido.

38
 AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUA
AUTO DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 2000

El primer caso encontrado en nuestra legislacin aparece once aos

despus de publicada la primera ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Tcnicas
de Reproduccin Asistida ya derogada.

El 2 de noviembre de 1998, Jos Antonio solicit que se congelase su

material gentico para ser padre una vez recuperado de la leucemia que
padeca. Lamentablemente fallecido pocos das despus. Jos Antonio no haba
prestado su consentimiento ni en escritura pblica ni en testamento para que su
mujer, Paloma, en caso de fallecimiento, estuviera facultada para su uso.

Poco despus, Paloma, solicita ante el Juzgado de Primera Instancia N. 2

de Ferrol que se le conceda la autorizacin judicial para ser inseminada con el
semen de su esposo fallecido. Segn ella, el centro no le informo sobre la
necesidad del consentimiento para la inseminacin post mortem. El Juzgado de
Primera Instancia de Ferrol mediante auto de 22 de noviembre de 1999 resuelve
a autorizar la inseminacin, entendiendo que el requisito de consentimiento
formal no es necesario para la fecundacin sino para la filiacin respecto el
marido fallecido.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelacin ante la Audiencia

Provincial de la Corua y solicita la revocacin de la resolucin recurrida en la
que se conceda la autorizacin judicial para que Paloma se someta a la
fecundacin.

La Audiencia Provincial de la Corua determin que los requisitos

exigidos en el artculo 9 de la ley, consentimiento formal y plazo, son para que
el material reproductor del fallecido pueda ser utilizado, y slo entonces cuando adems
la filiacin qued determinada. Por ello en auto del 3 de noviembre del 2000 se
revoc la autorizacin otorgada en Primera Instancia en ausencia de tales
requisitos. Asimismo, se determin que los requisitos no pueden ser suplidos
mediante consentimientos de los parientes ms prximos o una autorizacin judicial al
exigirse a tal efecto la expresin de un consentimiento de naturaleza personalsima, y
sobre el cual debi ser informado el cnyuge premuerto al someterse a la extraccin
correspondiente para el depsito de su semen.

En este caso, no prosper la voluntad de la Paloma de ser inseminada

ante la falta de consentimiento formal de su esposo fallecido.

39
 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SENTENCIA 16 DE JUNIO DEL 2003

En febrero de 1996, a Constantino se le diagnostic leucemia cuya

curacin requera un trasplante de mdula. Como es habitual para este tipo de
enfermedades y ante la posibilidad de que el tratamiento produjese la
esterilidad del paciente, Constantino hizo un depsito de esperma. Mientras
dura la enfermedad, Brbara, se somete a las tcnicas de preparatorias para la
inseminacin artificial. El 1 de agosto de 1996, lamentablemente Constantino
fallece. En febrero del 1997, los responsables de Instituto Nacional de Salud
(INSALUD) dan por concluido el proceso preparatorio iniciado de Brbara para
su inseminacin.

Es entonces cuando Brbara, decide llevar el asunto ante los Tribunales

alegando que en ningn momento se le inform ni a su marido ni a ella la
necesidad de dejar consentimiento formal sobre la posible utilizacin de su
material gentico post mortem. INSALUD defendi en su resolucin que tal
denegacin se basaba en cuatro argumentos fundamentados en la ahora
derogada ley 35/1988 de 22 de noviembre de Reproduccin Asistida Humana.
En primer lugar, segn lo dispuesto en el artculo 9 de citada ley y en el artculo
7.2b) del Real Decreto 413/1996 de 1 de marzo, en la falta de consentimiento del
fallecido de tener un hijo pstumo y falta de correlacin entre el deseo de la
recurrente y la finalidad de la ley, que era solucionar la esterilidad humana.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del 16 de Junio

del 2003 seal que la la eventual ausencia de informacin al marido y a la esposa de
las exigencias legales de la ley no puede suplir ni subsanar el incumplimiento de las
prevenciones normativas por parte del interesado,y finalmente, dictamin que la
falta de consentimiento escrito del marido fallecido, exigencia legal que no puede
ignorarse, conlleva la improsperabilidad de la pretensin de la actora y, por ende, la
adecuacin a Derecho de la resolucin administrativa recurrida.

Por lo que en este caso, tampoco prosper la voluntad de la viuda en

ausencia de consentimiento escrito del marido fallecido.

40
 OTRAS RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA

DIRECCIN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO

La Direccin General de los Registros y del Notariado, en resolucin

nm. 2/2002 de 24 de septiembre, declara improcedente a la solicitud de
inscribir como filiacin matrimonial al hijo nacido pasado ms de 300 das de la
disolucin del matrimonio, (en este caso, por fallecimiento del marido), pese a
que el nacimiento haya sido fruto de un embrin crioconservado de los
cnyuges, puesto que no consta en ningn documento fehaciente el
consentimiento del marido para la implantacin post mortem del embrin y
slo consta el consentimiento para congelar los embriones.

Seala la DGRN que la cuestin es lo suficientemente importante como para

que se exija de una manera clara y terminante la voluntad del marido y entenderlo de
otro modo llevara al absurdo, ya que si reentendiera prestado el consentimiento en vida,
tambin para el caso de muerte, no tendra sentido que la ley exigiera requisitos ms
rigurosos para este supuesto excepcional y deneg la inscripcin matrimonial del
hijo.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA 2003

La Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 7), Auto 273/2003 de 23 de

diciembre desestim recurso de apelacin ante la peticin de inseminar
artificialmente con material gentico del marido fallecido, quien no prest
consentimiento previo en ninguna de las formas previstas en la ley para que a
su fallecimiento su esposa pudiese ser inseminada produciendo as la filiacin
pretendida.

La esposa, Melisa, solicitaba autorizacin para ser inseminada con el

semen de su marido ejerciendo su derecho a formar a una familia monoparental
y renunciando a determinar la filiacin respecto a ste al no concurrir los
requisitos establecidos por ley. Sin embargo la AP sealo que la misma, puede
acudir a un donante annimo, obtenido as solo la filiaron materna que aqu pretende, y
aunque es comprensible que su deseo sea que tal donacin procediera de su esposo, al
efecto, se ha de cumplir unos requisitos legales que no se pueden obviar por va
interpretativa, de este Tribunal, mxime cuando ello confronta tambin con los derecho
s y proteccin que todo menor merece denegndose por tanto su peticin.

41
 DERECHO COMPARADO

Haciendo un breve recorrido jurisprudencial, nos encontramos con

pases que prohben taxativamente la fecundacin post mortem. La lista esta
encabezada por Francia y le siguen legislaciones como Alemania, Portugal,
Canad, Suecia, Italia y Australia, entre otros. Veamos los ms importantes:

Francia, es uno de los pases ms estrictos en cuanto a la materia.

Recordemos que es el primer pas en el cual se planteo la fecundacin post
mortem, y despus del Affaire Parpalaix. Ley de biotica francesa del 6 de
Agosto 2004, (pendiente de revisin en el 2011) prohbe taxativamente la
fecundacin post mortem, adems no reconoce la distincin entre embrin y
preembrin y prohbe la experimentacin con los mismos.

Alemania, donde la Ley de Proteccin al embrin 1990, tambin prohbe

la congelacin de embriones y se declara obligatoria la transferencia al tero
materno de la madre biolgica de todos los embriones obtenidos mediante la
fecundacin en vitro, siempre como mximo 3. Adems prohbe su
experimentacin y multa con penas privativas de libertad hasta 3 aos su
prctica.

Portugal, con su reciente legislacin sobre la Ley sobre Reproduccin

Medica Asistida de 26 de Julio de 2006 reconoce la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro slo en caso de esterilidad o para prevenir enfermedades,
basando su razonamiento en el respeto a la dignidad humana. La fecundacin
post mortem est prohibida, an cuando el hombre haya prestado su
consentimiento antes del fallecimiento obligando a destruir los depsitos que
existiesen.

En Canad, en su Ley de Reproduccin Asistida Humana 2004, prohbe

la utilizacin de espermatozoides, vulos o embriones in vitro sin el
consentimiento de su donante al fallecimiento, pero si permite, la transferencia
de los embriones creados con anterioridad a la muerte, puesto que lo contempla
como un proyecto en comn.

Italia, dispone de normas en Materia De Procreacin Mdica Asistida

Italiana Ley 40/2004, del 19 de febrero de 2004 y tambin prohbe la fecundacin
post mortem.

42
 Por otro lado, nos encontramos con pases ms flexibles que contando
con ciertos requisitos legales (o no) permiten la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida post mortem, entre los que incluimos a Espaa, podemos
sealar a:

Blgica, donde se permite la fecundacin post mortem incluso sin

consentimiento escrito. Es una de las legislaciones ms permisivas en esta
materia. Los centros de inseminacin establecen su propio reglamento interno,
por lo que aquellos en los que se exija expreso consentimiento para la
fecundacin post mortem, deber respetarse siempre. S establecen un plazo
que no podr ser inferior a 6 meses ni superior a 2 aos.

Estados Unidos carece de una nica norma que unifique la materia en

reproduccin asistida y post mortem y permiten prcticamente cualquier
supuesto, aunque algunos estados requieren que el consentimiento haya sido
dado con anterioridad al fallecimiento.

Reino Unido, la Ley de Fertilizacin Humana y Embriologa de 1990

permite la fecundacin post mortem, siempre exista consentimiento escrito del
marido. En caso de solicitar la extraccin de esperma, lo autoriza siempre que
se realice dentro de las 24 horas siguientes al fallecimiento y se mantenga el
cuerpo en las condiciones ptimas para su extraccin

Dinamarca, su legislacin sobre reproduccin asistida no contempla la

fecundacin post mortem sin embargo, las recomendaciones publicadas por el
Consejo ticos son flexibles al acceso a las tcnicas de mujeres solas pero no si el
marido o pareja ha fallecido.

43
 ES TICO O MORAL?

Se podra partir de la siguiente pregunta: Es la utilizacin de las tcnicas

de reproduccin asistida una violacin de las leyes naturales? Si bien es cierto que los
avances tecnolgicos estn a disposicin del hombre ofrecindonos una mayor
calidad de vida sobretodo en salud, podemos definir donde est realmente el
lmite?

La familia ocupa la parte importante y protegida en cualquier sociedad

de nuestro entorno, de ah que la doctrina se posicione firmemente en dos
posturas.

Una parte de la doctrina justificar su rechazo a la fecundacin post

mortem amparndose en el artculo 39.1 de la Constitucin espaola, el cual
establece que Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y
jurdica de la familia. Asimismo, el artculo 39.3 dice los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minora de edad y en lo dems casos en que legamente proceda.

Cabe aqu sealar la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de

17 de junio, que resuelve el recurso 376/1989 presentado por diputados del
Partido Popular contra la Ley 35/1988 contra algunos preceptos de la ley, sin
que se llegase a sealar el artculo 9 de la Ley. Pese a no ser admitido el recurso
contra toda la ley, si se dejo de manifiesto que la Constitucin en su artculo
31.3 no contempla ningn modelo de familia, sino que sienta un principio ms
general considerando que los adultos deben responsabilizarse materialmente de
los menores a su cargo. Seala tambin, que no hay inconstitucionalidad de la
fecundacin post mortem ya que el deber de asistencia puede proceder de un solo
progenitor.

La postura defendida por esta parte de la doctrina es obvia, se pretende

evitar que existan nios hurfanos de padre antes de nacer. Adems
fundamentan que no existe ningn texto legal, incluso Internacional, que
reconozca el derecho a la reproduccin. As, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos en su artculo 16 establece Los hombres y las mujeres en edad
nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia. Por tanto, el derecho a tener un hijo no
existe, sino que nicamente se contempla el derecho de realizar todos los actos
propios de la procreacin, pero sin la obligacin de traer un hijo al mundo.

44
 Otro argumento para su oposicin es aquel que critica a la mujer por
intentar revivir la figura del marido o pareja fallecido a travs del nacimiento
del hijo, prolongando as el recuerdo del padre. Y por ltimo, aquella postura
en la que se critica el inters puramente econmico de la viuda, para verse
beneficiada de los derechos sucesorios del hijo, por lo tanto, esta parte de la
doctrina alega problemas de filiacin y sucesin.

Todos estos argumentos han sido respondidos por aquella otra parte de
la doctrina que defiende a ultranza el derecho a la reproduccin post mortem.
Se defiende la reproduccin post mortem amparndose en el artculo 10 de la
CE La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad Tiene su base en los artculos 14 Los espaoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de
nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social y 15 de la CE Todos tienen derecho a la vida

Defiende por tanto, que el Estado no puede limitar la voluntad de la

madre en su deseo a tener un hijo, ni siquiera en el caso de ser sper pstumo.
As pues, la ley 14/2006 de 26 de mayo de Reproduccin Humana Asistida, en
su artculo 6.1 establece como usuarios de dichas tcnicas, toda mujer mayor de
18 aos y con plena capacidad de obrar con independencia de su estado civil y
orientacin sexual por lo que en el supuesto de que una madre soltera decidiese
tener un hijo, este nio tambin carecera de figura paterna.

Ante este argumento, la intervencin del Estado no pude limitar la

voluntad de la madre y por ello debe admitir el derecho a tener un hijo, a pesar
de que sea sper pstumo. Tambin defiende en que la reproduccin asistida,
no es un capricho de la viuda, pues para la realizacin de estas tcnicas es
necesario previamente contar con el material reproductor del marido (el
esperma congelado) quien otorga su consentimiento cuando el proceso ya se ha
iniciado y la muerte del varn lo interrumpe. Tener un hijo era por tanto, un
proyecto en comn interrumpido por el fallecimiento de ste.

Por ello, siempre debe de primar es el inters superior del menor. El

dilema ser determinar en su justa medida la utilizacin de las tcnicas de
reproduccin asistidas para la concepcin un hijo que deber ser criado como
un nio normal, a la sombra de la expectacin que puede causar su nacimiento
en tales circunstancias en una sociedad (bien por motivos religiosos, sociales o
morales) todava no est acostumbrada a este tipo de casos, y sin que ello
suponga un obstculo respecto a derechos tanto hereditarios como sociales.

45
 CONCLUSIONES

Despus del estudio de esta materia, considero que la fecundacin post

mortem es un tema delicado para lo opinin pblica. Yo misma, en el momento
de comentar a mis amistades la preparacin de esta memoria, he podido
observar sus reacciones. Prcticamente la totalidad de ellos desconocan que en
Espaa existiese una ley en el que se regulase este supuesto, y mucho menos,
que nuestra legislacin fuese una de las pioneras en esta materia. Adems, la
gran mayora, ni siquiera entenda en si mismo el concepto de fecundacin post
mortem y ante mis explicaciones se mostraban escpticos y reticentes.

De ello, deduzco que en nuestra sociedad todava no estamos preparados

para poder abordar estos temas sin que se llegue a herir la sensibilidad de
algunos y por ello es necesario activar mecanismos para evitar que del uso se
haga abuso.

Reconozco que yo misma, ante determinados casos estudiados, pngase

como ejemplo, Pam Maresca, me he sentido en algn momento sorprendida.
Es por tico extraer esperma de una persona ya muerta sin que sta en ningn
momento haya se haya declarado a favor o en contra de ello? Personalmente
opino que aqu debera estar el lmite. Considero que en ningn caso la
voluntad del fallecido debe verse suplantada por el deseo de familiares o el
cnyuge

Por ello, me parecen necesarios los requisitos que establece nuestra

legislacin en cuanto al consentimiento expreso del varn para la realizacin de
estas tcnicas y los plazos estipulados para su sometimiento a estas tcnicas.

Barcelona, 30 de Septiembre de 2010

46
 BIBLIOGRAFIA

Principales autores en la materia

- Francisco Rivero Hernndez. La fecundacin Artificial Post Mortem. Revista

jurdica de Catalua (1987). Pg. 871-904.

- Mara Carcaba Fernndez. Los problemas jurdicos planteados por las nuevas
tcnicas de procreacin humana. J. M. Bosch. Editor, S.A. (1995).

-. Karin Mika & Bonnie Hurst. One way to be born? Legislative Inactin and
the Posthumous Child. Marq. Law Review (1996).

- Sandra Webb. Raising sperm from the dead. Journal of Andrology. July.
(1996).

- Gail a. Katz. Parpalaix c. CECOS: Protecting Intent in Reproductive

Technology. Harvard Journal of Law & Technology, Summer (1998).

- Pedro J. Femena Lpez. Status Jurdico del embrin humano, con especial
consideracin al concebido in Vitro.. Mac Graw Hill (1999).

- Christopher A. Scharman. Not without my father: The legal status of the

Posthumously Conceived Child. Vanderbl Law Review, Abril(2002).

- Kristine S. Knaplund. Postmortem Conception and a Father's Last Will.

Arizona Law review (2004).

- Cyrene Grothaus-Day. From pipette to cradle. From immortality to extinction.

Journal of Law and Religion. Diciembre (2005).

- Leonardo B. Prez Gallardo. Inseminacin artificial y transferencia de

preembriones Post Mortem: Procreacin y Nacimiento ms all de los lmites de
la existencia humana. Revista General de legislacin y jurisdiccin (2007)
Pg.605.

- Francisco Javier Jimnez Muoz. Unas reflexiones sobre la nueva ley de

tcnicas de Reproduccin Humana Asistida de 2006. Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia (2008) Pg. 639.

47
- Jos Antonio Cobacho Gmez. Comentarios a la Ley 14/2006 de 26 de mayo,
sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).

- Juan Antonio Fernndez Campos. Artculo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo,

sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).

- Vera Luca Raposo. La nueva ley portuguesa sobre la reproduccin asistida.

Revista de Biotica y Derecho. Abril (2007).

- Ruth Zafran. Dying to be a Father: Legal Paternity in cases of Posthumous

Conception. Houston Journal of Health Law & Policy. Abril (2008)

- Marta Gmiz Sanfeliu. Reflexiones sobre la fecundacin post mortem:

Cuestiones interpretativas del artculo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre
las tcnicas de reproduccin humana asistida. Revista Jurdica de actualidad
Civil (2009) Pg. 1163-1186.

- Keith Jarvi. Post mortem Sperm Retrieval: The Canadian Perspective. Journal
of Andrology. (2009)

- Nora Lloveras & Josefina Sapena. Diagnstico Gentico Preimplantacional.

Revista de Biotica y Derecho. Enero (2010).

Base de datos Westlaw

- TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin 9. Sentencia 16-6-

2003 recurso 658/2003, recurso 624/1998.

- Auto de la Audiencia Provincial de la Corua, 3 de Noviembre del 2000.

Informe Warnock

Legislacin

- Constitucin Espaola.
- Cdigo Civil.
- Convencin de Derechos del nio 1989.
- Declaracin de Derechos del nio de 1959.
- Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproduccin Humana Asistida.

48
 - Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida.
- Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del
Ser Humano en las Investigaciones de Biologa y Medicina de 1997
- Lois de 6 aot 2004 relative la biothique.
- Code Civil franais.
- Code de la Sant Publique franais.
- Lei 36/2006 de 26 de xullo sobre a reproduo medica assistida de 26 de
xullo.
- Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

Websites

- Caso Diane Blood: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/england/1809296.stm

- Diane Blood. Response to the consultation document of Professor S.McLean. Hum.
Reprod., (1998)

- Caso Fabienne Justel:

http://www.lemonde.fr/societe/article/2010/06/22/la-cour-d-appel-de-rennes-
maintient-l-interdiction-de-l-insemination-artificielle-post-
mortem_1376692_3224.html

- Caso Pam Maresca:

http://findarticles.com/p/articles/mi_m1141/is_n37_v30/ai_15792912/

- Caso Mark Speranza:

http://www.law.com/jsp/nlj/PubArticleNLJ.jsp?
id=1202428769276&slreturn=1&hbxlogin=1

- Caso Nikolas Evans:

http://www.statesman.com/news/content/news/stories/local/04/08/0408evans.ht
ml

- Caso Ins Sietwert: http://www.dw-world.de/dw/article/0,,5553335,00.html

49
50