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UNIVERSITE Franois RABELAIS - TOURS


FACULTE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DES SCIENCES SOCIALES

ESSAI SUR LA CENTRALISATION ET LA DECENTRALISATION


REFLEXIONS A PARTIR DE LA THEORIE DE Ch. EISENMANN

Thse pour le Doctorat d'Etat


Prsente et soutenue
Le 21 fvrier 1994
Par JOEL THALINEAU

JURY:

Prsident
Monsieur Maurice BOURJOL, Professeur mrite de droit public, TOURS,

Suffragants
Monsieur Herbert MAISL, Professeur de droit public, NANTERRE,
Monsieur Serge REGOURD, Professeur de droit public, TOULOUSE,
Monsieur Bernard LEROUSSEAU, Professeur de droit public, TOURS,
Monsieur Michel HASTINGS, Professeur de Sciences Politiques, TOURS
Mademoiselle Bndicte DELAUNAY, Matre de confrences de droit
public, TOURS.
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SOMMAIRE

Introduction, p. 4

1re partie: La centralisation - dcentralisation, lment d'un mode de


production des actes juridiques, p 9

Chapitre I) La centralisation - dcentralisation se rattache la production des


actes juridiques, p 10
Section I) Le pouvoir normatif dans un systme juridique hirarchis, objet de
la centralisation - dcentralisation, p 12
Section II) La centralisation - dcentralisation, technique d'insertion des actes
dans l'ordre juridique, p 34
Chapitre II) La centralisation - dcentralisation se rattache la sparation des
pouvoirs, p 63
Section I) L'identification des rapports entre organes centraux et non centraux
l'exercice des facults de statuer et d'empcher, p 64
Section II) Facults de statuer et d'empcher; instruments de l'unit du pouvoir
normatif, p 75

2me partie : La centralisation - dcentralisation, modalit de la sparation


des pouvoirs, p 111

Chapitre I) Les lments de la distinction centralisation - dcentralisation, p 111


Sous - chapitre I) : La recherche de critres, un pralable ncessaire, p 112
Section I) L'impuissance d'une dmarche doctrinale descriptive, p 112
Section II) Des critres objectifs contests, p 117
Sous - Chapitre II) Les donnes d'une dfinition de la centralisation -
dcentralisation, p 129
Section I) La distinction des organes centraux et non centraux, p 129
Section II) L'exercice toujours discrtionnaire des facults, p 148
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Chapitre II) L'organisation des facults de statuer et d'empcher, critre de la


centralisation - dcentralisation, p 168
Sous - Chapitre I) Les principes rgissant cette organisation, p 168
Section I) Les modalits de la division de la facult de statuer ne
garantissent pas le monopole de son exercice, p 169
Section II) La facult d'empcher, garantie des facults de statuer
reconnues aux organes, p 192
Sous - Chapitre II) Les modalits de mise en oeuvre des principes,
fondement des concepts, p 213
Section I) La centralisation ou le monopole de la facult de statuer des
organes centraux, p 213
Section II) la dcentralisation ou le monopole de la facult de statuer
au profit d'organes non centraux, p 235

3me Partie : La pratique franaise de la division des facults, p 279

Chapitre I) La France " collectivit locale ", p 280


Section I) La France " collectivit locale " dans la Communaut franco-
africaine, p 280
Section II) La France " collectivit locale " en Europe, p 304
Chapitre II) La France des collectivits locales, p 352
Section I) La France dconcentre, p 353
Section II) La France " dconcentralise ", p 388

Conclusion gnrale, p 423

Avertissement: Cette thse n'engage que son auteur, l'Universit F.RABELAIS de TOURS n'approuve, ni ne
dsapprouve son contenu.
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Introduction

" Le local dans tous ses Etats "(1). La majuscule rappelant que le local est dans l'Etat, le
pluriel sonnant les ambitions du local; l'vidence l'ambigut de la formule incitait la
rflexion, d'autant que le lgislateur avait t saisi peu de temps auparavant d'un projet de loi
qui visait "une redistribution des pouvoirs entre l'Etat et les collectivits territoriales"(2).

La dcentralisation tait l'ordre du jour et le dbat "centralisation - dcentralisation" tait


relanc (3). La recherche scientifique se focalisa sur ce mouvement. Cependant l'ensemble des
tudes publies ces dernires annes, consacres pour l'essentiel l'volution du droit positif
en France, invitait la reprise d'une analyse globale des rapports centre-priphrie.
L'apparition de la libre administration (4) imposait, par ailleurs de situer ce nouvel "arrivant"
au regard des notions de centralisation, dcentralisation, dconcentration, Etat fdral et Etat
unitaire que Ch. EISENMANN (5) avait apprhendes dans sa rflexion gnrique autour des
termes de centralisation-dcentralisation.

Or, ainsi que le constate F.X. AUBRY, " depuis Ch. EISENMANN la thorie de la
"dcentralisation" n'a pas connu de nouveaux apports synthtiques "(6). Ceci ne manque pas de
surprendre, car si l'analyse de Ch. EISENMANN est cite dans toutes les bibliographies
consacres au sujet, peu d'crits s'en rclament ou s'y rfrent expressment.

1.Titre de la revue "Autrement", n 47, Fvrier 1983

2.Exposdes motifs du projet de loi relatif aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions,
Doc. A.N., projet n 105, Annexe au P.V. de la sance du 16/7/1981

3.Y. MENY Centralisation et dcentralisation dans le dbat politique franais, L.G.D.J. 1974

4.Principetir de l'article 72 de la constitution franaise du 4/10/1958 et consacr par le Conseil Constitutionnel


dans sa dcision 79-104 DC du 23/5/1979, R.D.P.1979 p 1694, note L. FAVOREU

5.Ch. EISENMANN Centralisation et dcentralisation, Esquisse d'une thorie gnrale, L.G.D.J. 1948

6.F.X. AUBRY La dcentralisation contre l'Etat- L'Etat semi-centralis, p 74, L.G.D.J. 1992
5

Une approche synthtique apparaissait utile sinon ncessaire. D'une part, la dcentralisation
telle que l'avait dfinie Ch. EISENMANN apparaissait comme une "fiction juridique" (7).
D'autre part, le travail lgislatif dbouchait sur une controverse non trangre aux propos de
Ch. EISENMANN, puisqu'elle concernait l'existence et l'autonomie du pouvoir rglementaire
local (8) au regard du pouvoir rglementaire tatique.

L'tude de F.X. AUBRY dans le cadre de sa rflexion sur un retour la lgalit pose les bases
d'une analyse renouvele en tablissant un inventaire des relations Etat-Collectivits en
matire conomique et d'amnagement du territoire, lieu qu'il privilgie en raison de la
dilution de la lgalit qui le caractrise. Il apprhende la question de la centralisation-
dcentralisation partir du rapport unit/pluralisme qu'voquent ces notions. Son propos, cet
gard, se situe dans le prolongement de l'analyse de Ch. EISENMANN pour lequel
"centralisation signifie centre unique, unit de centre; dcentralisation, centres multiples,
pluralit de centres ..."(9). L'tude de sociologie juridique ralise par F.X. AUBRY
concernant les relations Etat-Collectivits en France en matire conomique et d'amnagement
du territoire dbouche sur le constat de la nature globalement dpendante des collectivits
l'gard de l'Etat qu'il caractrise dans l'ide d'"un principe dominant de subsidiarisation des
collectivits locales "(10).

Cependant l'auteur tablit un certain nombre d'indices pour, la faon de Ch. EISENMANN,
tablir "un "systme de solutions possibles" afin de remdier la crise de la lgalit,
notamment conomique, dont la crise du critre de dcentralisation n'est qu'un reflet " (11). Il
propose une "chelle du pluralisme territorial croissant" (12) regroupant les aspects formel,

7.F.X. AUBRY La dcentralisation contre l'Etat, p 150; L.G.D.J. 1992

8.Voir les cahiers du C.F.P.C. Octobre 1983, p 5 & s propos du statut de la fonction publique territoriale, les
interventions de M. BOURJOL, L. FAVOREU, J.M. AUBY, H. MAISL, J.C. DOUENCE ...

9.Ch. EISENMANNN Centralisation-Dcentralisation, p 17, L.G.D.J. 1948

10.F.X.AUBRY La dcentralisation contre l'Etat, p 153, L.G.D.J.1992

11.Ibid. p 155

12.Ibid. p 168
6

organique et matriel des relations Etat-collectivits qui constitue un guide pour la dfinition
des concepts utiliss en matire de centralisation - dcentralisation.

Notre approche plus dogmatique, est scante de cette dmarche.

Elle est fonde sur le constat que la question de la centralisation - dcentralisation repose sur
l'existence concomitante d'actes non centraux et d'actes centraux. Notre ambition a t de
dterminer alors, en quoi dans n'importe quel Etat, la question de la centralisation-
dcentralisation pouvait rsoudre le problme des rapports acte local-acte central; ce que
rvlait tel ou tel mode de rsolution de ces rapports et enfin aprs avoir raisonn d'une faon
gnrale, examiner les pratiques franaises en la matire.

Quelle est l'utilit de la question de la centralisation - dcentralisation ? La controverse sur le


pouvoir rglementaire local montre que les notions de centralisation - dcentralisation
concernent les actes juridiques locaux, leur existence en tant que tels et leurs rapports avec les
autres actes juridiques et notamment ceux dits "centraux". Il n'y aurait pas de controverse si
l'acte local n'tait pas un acte juridique, cette qualit induisant ensuite la question des rapports
de l'acte juridique local avec les actes juridiques centraux. Il nous a sembl alors, que les
notions de centralisation et dcentralisation visaient des modes de solution de ces problmes
et qu'ainsi elles constituaient un lment d'un mode de production des actes juridiques dans un
ordre juridique donn. Ce mode de production distinguant des actes locaux et centraux doit
rsoudre ncessairement la question de leurs rapports, dont la solution tient, selon nous, au
rattachement de ce mode de production la sparation des pouvoirs (1re Partie).

La centralisation et la dcentralisation voquent l'ide d'une rsolution diffrente de la


question des rapports actes centraux et actes non centraux. Ces deux termes nous incitaient
encore, reprendre l'analyse de Ch. EISENMANN pour tenter de comprendre ce que pouvait
tre juridiquement la dcentralisation et toutes les notions qui gravitent autour de cette
problmatique des rapports de l'Etat et du Local: dconcentration, Etat fdral, libre
administration. Ces notions tant gnralement prsentes en opposition la centralisation, il
faut donc au pralable dfinir l'Etat centralis, afin de dterminer en quoi la dcentralisation,
la dconcentration, la libre administration ou le fdralisme pouvaient affecter celui-ci.
7

La ncessit de ce prliminaire ne semble pas tre aperue par l'ensemble de la doctrine car
certains auteurs tant de droit constitutionnel (13) que de droit administratif (14) n'voquent pas
la centralisation avant de traiter la dcentralisation ou les autres modalits d'organisation de
l'Etat, pensant sans doute que la dfinition de la centralisation dcoule en ngatif de la
description de ce qui est appel dcentralisation (15).

J.C. NEMERY sur le mme principe, constatant que certains auteurs "soulignent le besoin
d'tudes concrtes" en vient dclarer, faisant cet gard rfrence l'tude de Ch.
EISENMANN "Centralisation - Dcentralisation", que "les analyses purement thoriques et
abstraites ne sont pas vraiment opratoires"(16).

CH. EISENMANN considrait qu'en cette absence de dfinition pralable des questions
rsidait la cause premire de la prsentation confuse par les auteurs classiques de la thorie de
la centralisation et de la dcentralisation (17).

Qu'est-ce donc un ordre juridique centralis? Ceux qui tentent de rpondre, tels M.
HAURIOU pour lequel la centralisation "est la force propre du gouvernement de l'Etat "(18) ou
J. CADART pour lequel " l'Etat est centralis (lorsque) les organes dirigeants de l'Etat
exercent toutes les comptences de droit public "(19), laissent perplexe.

13.Par ex. Ph ARDANT Institutions politiques et droit constitutionnel p 30 L.G.D.J. 1990; G. BURDEAU Droit
constitutionnel et institutions politiques p 54 L.G.D.J. 19me d. 1980; A. HAURIOU & L. SFEZ Institutions
politiques et droit constitutionnel p 64 Monchrestien 1972.

14.
Par ex. R. CHAPUS Droit administratif gnral p 260 Montchrestien 4me d. 1988; L. ROLLAND Prcis de
Droit administratif p 142 Dalloz 10me d. nouveau tirage 1953; G. VEDEL Droit administratif p 812 P.U.F.
7me d. 1980; M. WALINE Droit Administratif p 266 Sirey 1959.

15. Ainsi, A. de LAUBADERE crivait: " Il convient donc d'analyser en premier lieu cette thorie de la

centralisation et de la dcentralisation. A cette fin, il est pratiquement utile de partir de la seconde de ces notions
pour lui opposer la premire." Trait lmentaire de droit administratif Tome 1 p 85 L.G.D.J. 3me d. 1963;

16.J.C.
NEMERY De la libert des communes dans l'amnagement du territoire p 26 Bibliothque de droit public
L.G.D.J. 1981

17. Ch. EISENMANN Centralisation et Dcentralisation p 196 L.G.D.J. 1948

18.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p 40, SIREY 4me d., 1938

19.J. CADART Institutions politiques et droit constitutionnel, tome 1, p 57, L.G.D.J.1979


8

Il nous a sembl que le rattachement la sparation des pouvoirs ne permettait pas seulement
de rsoudre la question des rapports actes locaux-actes centraux mais aussi de dfinir selon les
modalits d'organisation de ce mode de production, les diffrentes notions qui nous
intressent. En effet, la sparation des pouvoirs, selon Montesquieu s'organise autour de la
distinction de la facult de statuer et de la facult d'empcher (20). La centralisation-
dcentralisation a trait la rpartition de ces facults entre des organes locaux et des organes
centraux, les modalits de cette rpartition permettant de dfinir le type d'organisation mis en
oeuvre dans tel ou tel cas (2me Partie).

La France connaissant avec les lois de dcentralisation un certain nombre de modifications


dans les rapports Etat-Collectivits locales, d'une part et son intgration dans le cadre
europen la mettant en situation de "collectivit locale", d'autre part; il nous a sembl
pertinent d'examiner la pratique franaise de la centralisation - dcentralisation sous la Vme
Rpublique (3me Partie).

20. MONTESQUIEU L'Esprit des lois, tome 1, p 298, GARNIER-FLAMMARION, 1979


9

1re PARTIE

La centralisation - dcentralisation (21), lment d'un mode de production des actes


juridiques

Pourquoi la centralisation et la dcentralisation constituent-elles un objet du dbat politique


(22), pourquoi le fdralisme europen est-il espr (23) ou rejet (24) ? Quel enjeu parvient ainsi
sur ces questions, mobiliser les esprits ?

La dcision (25) est l'enjeu de ces dbats relatifs la centralisation - dcentralisation, dans la
mesure o ils contestent aux organes de l'Etat central le monopole de celle-ci, tout en pouvant
considrer que " la dcentralisation ne serait qu'une ruse de l'Etat qui conserve par devers lui
la slectivit ... des normes "(26).

La production de cette dcision serait donc affecte par la centralisation - dcentralisation.


Cette dcision "enjeu" ne peut tre n'importe laquelle. Ses qualits propres doivent expliquer

21.A ce stade de l'tude nous englobons dans cette problmatique "centralisation - dcentralisation", toute forme

d'association la production des actes et donc aussi bien la question de l'Etat unitaire et fdral, celle de la
centralisation, dcentralisation et/ou dconcentration telles qu'elles sont approches actuellement. Nous verrons
ultrieurement comment ces diffrentes questions peuvent se construire sur ce concept commun d'unit et de
division. Aussi ce stade les exemples seront pris indiffremment dans les unes et les autres de ces questions,
sans autre finalit que la varit de l'illustration du propos du moment.

22.Y. MENY Centralisation et dcentralisation dans le dbat politique franais, L.G.D.J. 1974

23.Ainsi le groupe des Verts au Parlement Europen crivait dans un dossier sur le trait de Maastricht: " Le

compromis sign Maastricht est bien loin du projet d'Union Europenne de type fdral souhait non seulement
par les Verts, mais aussi par le Parlement Europen, par la Confrence des Parlements de la Communaut
Europenne ...", Supplment Verts Europe, n 55, 1992

24.parex. Ph. SEGUIN "Pourquoi voter non", Revue politique et parlementaire, 1992, n 960, p 5. Ce refus n'est
pas rcent, cf. par ex. J. CHIRAC dnonant le "parti de l'tranger" le 6/12/1978, Le Monde Dossiers &
Documents, Mai 1979, p 4

25.Ce que B.de JOUVENEL dsigne par "les loi-rglements, faites par les hommes pour discipliner des conduites

que les progrs de la complication sociale diversifient sans cesse"; Du pouvoir, p 330 Coll. Pluriel, HACHETTE,
1972

26.L.SFEZ Introduction des actes du colloque "Dcision et pouvoir" Paris-Universit Dauphine 1 & 2/12/1978, p
16, Coll. 10/18 Union Gnrale d'dition 1979
10

la revendication de participation sa formation. Seule la dcision juridique, en raison de son


autorit sur ses destinataires, justifie l'enjeu. La centralisation, la dcentralisation, le
fdralisme, la dconcentration concerneraient cette question de participation la production
des actes juridiques (Chapitre I).

La centralisation et la dcentralisation renvoient l'ide de division entre un centre et une


priphrie mais aussi la non-exclusion d'un centre dans la dcentralisation, terme construit
sur la racine "centre". A propos de cet aspect, F.X. AUBRY voque " le dogme de l'unit de
l'Etat "(27) dans lequel " le pluralisme, ne peut cohabiter ... qu'en tant que compromis "(28). En
d'autres termes, la centralisation-dcentralisation doit rsoudre l'quation dans laquelle la
division gale l'unit. Or, aussi curieux que cela paraisse, l'quation dans le domaine de la
formation des dcisions, des actes juridiques est rsolue aisment dans le cadre de la thorie
de la sparation des pouvoirs, laquelle se rattacherait la centralisation-dcentralisation
(Chapitre II).

Chapitre I : La centralisation - dcentralisation se rattache la production des actes


juridiques

Lors d'un colloque consacr l'objet local Ch. EISENMANN prsentait " le local juridique "
comme " celui qui s'applique l'organisation de l'activit tatique (et par tatique, je ne vise
pas uniquement le pouvoir excutif central, mais toute l'activit tatique, qu'elle soit
lgislative ou constitutionnelle ou juridictionnelle) "(29).

Cette approche tait intressante un double titre. Elle fixait l'interrogation, un objet -
"l'organisation de l'activit" - et un lieu prcis -" tatique" - ce qui par renvoi l'activit
lgislative ... se traduisait en organisation de l'activit normative tatique. Enfin, il n'tait

27.F.X. AUBRY La dcentralisation contre l'Etat, p 1, L.G.D.J. 1992

28.Ibid.

29.Ch.EISENMANN Actes du colloque des 30-31 Mai 1975 relatif "L'objet local", p 23 Coll.10-18 Union
Gnrale d'ditions 1977
11

pas impossible d'assimiler en tout ou partie, la question de la centralisation - dcentralisation


au "local juridique" voqu par Ch. EISENMANN.

Cependant l'objet de la question n'apparat pas de faon aussi limpide. Ch. EISENMANN se
rfre, certes, au pouvoir normatif mais il considre que fondamentalement la question a trait
la structure de l'Etat et les deux objets ne peuvent tre confondus dans la mme thorie.

Par ailleurs la clart s'estompe aussi en raison de l'accolement d'adjectifs aux termes: ainsi par
exemple, parle-t-on de centralisation dcentralisation administrative ou de dcentralisation
industrielle; mais aussi en raison d'une certaine confusion de la doctrine qui refusant de
dfinir, se contente de dcrire, ce qui apparat alors comme autant d'a priori (30). Avant toute
chose, il conviendra donc de dterminer l'objet de la centralisation - dcentralisation (Section
I).

La norme dite locale s'insre dans un ordre juridique. Le droit positif et la doctrine montrent
que cette insertion pose la question des rapports entre la norme non-centrale et les autres
normes (31), particulirement les normes centrales. D'aucuns affirment l'autonomie de la norme
non centrale l'gard des normes centrales de mme niveau, d'autres au contraire tablissent
un lien de subordination entre normes non centrales et normes centrales.

La centralisation - dcentralisation en " organisant " le pouvoir normatif tatique devrait situer
la place des normes non centrales dans l'ordre juridique, or il apparat que sur ce point
essentiel la thorie de Ch. EISENMANN dbouche sur une autonomie de la norme non-
centrale qui conteste le principe d'unit (Section II).

30.Ch. EISENMANN crit ce propos:"Il existe, ..., une tendance trs nette ... considrer les questions relatives

l'organisation administrative comme d'un intrt mineur pour les juristes... cela signifie certainement dans
l'esprit de ceux qui en jugent ainsi qu'elles ne portent pas sur des rgles plus ou moins de principe, qui pourraient
donner lieu de vritables " raisonnements juridiques"..." Cours de droit administratif, p 157, Tome 1, L.G.D.J.
1982

31.Voir ce propos concernant une "tutelle" entre collectivits locales J.F. AUBY La dcentralisation fait-elle
natre de nouvelles tutelles ? A.J.D.A. 1984 p 412
12

Section I : Le pouvoir normatif dans un systme juridique hirarchis, objet de la


centralisation - dcentralisation

A. de TOCQUEVILLE affirmait que " la centralisation est un mot que l'on rpte sans cesse
de nos jours, et dont personne, en gnral, ne cherche prciser le sens "(32).

Si le sens du terme "centralisation" n'apparat pas, c'est peut-tre parce que son contraire est
prsent avec un qualificatif (administrative, politique, technique ou par services, industrielle,
artistique...) qui ne favorise pas une apprhension correcte de la question.

L'uvre de Ch. EISENMANN a rpondu cette exigence scientifique de dfinition en


asseyant sa dmonstration sur le pouvoir normatif. Pour l'auteur la question de la
centralisation-dcentralisation est un problme de structure des collectivits, c'est dire le
problme de leur caractre unitaire ou divis dtermin par la dfinition des comptences
personnelles des organes en matire normative.

Il semble donc, a priori, que le pouvoir normatif soit la matire, et son organisation l'objet de
la centralisation - dcentralisation. Cependant le propos n'est pas aussi net chez l'minent
auteur (I).

Fidle l'analyse de H. KELSEN de l'ordre juridique et l'unit de cet ordre qui transcende
les frontires, Ch. EISENMANN considre que la question de la centralisation -
dcentralisation doit aussi tre pose sans tenir compte des limites tatiques et il en fait non un
problme d'organisation des Etats mais un problme gnral d'organisation des collectivits
humaines.

Or s'agissant d'organisation du pouvoir normatif, un ordre juridique hirarchis ou vertical (33)


apparat comme le lieu unique o se pose la question de la centralisation - dcentralisation
(II).

32.A. de TOCQUEVILLE De la dmocratie en Amrique p 68 Coll.10/18 Union gnrale d'ditions 1963

33.M. TROPER considre que l'on peut concevoir deux types de systmes juridiques: "un systme hirarchis, ou

vertical" o existera "entre les normes une hirarchie", ou "un systme non hirarchis, ou horizontal" o toutes
13

I) L'organisation du pouvoir normatif dans le systme juridique

Je serais tent de dire que cela rsulte du champ d'investigations propre au juriste, mais
l'vidence mrite d'tre prsente.

En effet, si l'on examine les ouvrages de droit public, on s'aperoit que l'objet que les notions
de centralisation - dcentralisation sont censes apprhender n'est que trs rarement dfini. On
prsente le plus souvent les lments que ces notions comprennent ou doivent comprendre ou
desquels ils doivent tre distingus, mais on ne les dfinit pas elles-mmes (34).

Certains auteurs ont, malgr tout, propos une dfinition de ces notions et de leurs rflexions
il ressort, que tantt elles renvoient un problme de structure de l'Etat ou l'exercice du
pouvoir normatif; tantt elles associent la question de l'exercice du pouvoir normatif une
certaine structure de l'Etat.

Le pouvoir normatif est la matire propre la question de la centralisation-dcentralisation et


l'organisation de ce pouvoir, son objet exclusif.

A) Une matire: le pouvoir normatif dans le systme juridique

Dcentralisation industrielle, artistique ... quels rapports cela a-t-il avec la curiosit propre au
juriste? La dfinition du domaine de cette recherche doit rpondre cette interrogation.

1) Le systme juridique, lieu de la question de la centralisation - dcentralisation.

Cette affirmation apparat vidente et donc le propos incongru.

les normes sont "places au mme niveau". Systme juridique et Etat, p. 41, Tome 31, Archives de philosophie
du droit, SIREY 1986

34.Pourvoir une synthse de ces prsentations S. FLOGAITIS La notion de dcentralisation en France, en


Allemagne et en Italie L.G.D.J. 1979
14

Cependant, en examinant l'apprhension faite de notre question, il ressort qu'aux termes de


centralisation ou dcentralisation sont adjoints frquemment des qualificatifs. Ainsi d'aucuns
parlent de centralisation et dcentralisation politique et administrative (35), de dcentralisation
conomique (36), de dcentralisation industrielle ... l'un des termes "la dcentralisation"
semblant avoir cet gard, une autonomie au regard de son dterminant "la centralisation"
puisque si l'on voque la dcentralisation industrielle, l'on entend rarement l'expression
"centralisation industrielle ".

Ces qualificatifs marquent-ils une diffrence dans le fond de ce qu'il convient d'entendre par
centralisation-dcentralisation ou sur un fond commun notent-ils une singularit notamment
matrielle, qui pourrait tre apprhende sans que cela n'altre le fond commun? La rponse
n'est pas aise!

Dj, il convient de remarquer, que le droit utilise ces qualificatifs. Ainsi par exemple,
l'expression "dcentralisation industrielle" est prsente dans des textes (37) et dans des arrts
du Conseil d'Etat (38).

Certains auteurs ont relev l'incertitude, qu'engendrait cet tat de fait et liminent de leurs
propos certaines dcentralisations (industrielle, artistique par ex.) pour ne retenir que la
dcentralisation administrative; au motif par exemple que seule cette dernire constitue " un
mode de relation entre le pouvoir central et des autorits locales "(39).

Est-ce dire qu'en matire industrielle, il ne pourrait exister un " pouvoir central et des
autorits locales "? Pour rpondre, il faudrait dfinir ce que l'on entend par pouvoir; ce que
n'ont pas fait ces auteurs.

35.M. HAURIOU Prcis lmentaire de Droit administratif, p 40, SIREY 1938

36. Actes du colloque des 2 & 3 Mai 1985 Vertus et limites de la dcentralisation, Universit de Clermont-

Ferrand, Les cahiers du secteur public

37.Dcret 54-951 du 14/9/1954 tendant faciliter ... la dcentralisation industrielle, J.O.23.9.54 p 9054

38.C.E.26/6/1974 Soc. La maison des isolants de France, R.D.P.1974 p 1486

39.J.
BOURDON, J.M. PONTIER, J.C. RICCI Droit des collectivits territoriales, p 24, P.U.F. Coll. Thmis,
1987
15

Pour sortir de cette premire indtermination, il convient de fixer un champ d'observation.


Ceci ne signifie pas que les termes de centralisation et dcentralisation n'auraient aucun sens
hors de ce champ, mais simplement que le sens, qui sera trouv ces termes dans cette tude,
ne vaudra que pour ce champ.

Le systme juridique constitue le champ propre au juriste et c'est donc l'intrieur de celui-ci
que cette tude se place. Ce domaine de la question apparat nettement chez H. KELSEN
puisqu'il fait de la question " un problme particulier relatif au domaine de validit spatiale
des normes de l'ordre juridique tatique "(40). Ce point de vue est partag par Ch.
EISENMANN, pour qui la question se pose "pour toutes les socits juridiquement
organises "(41).

Par rapport ce systme, l'activit du juriste est "soit un type d'activit qui consiste donner
des rgles, des normes une organisation, qu'elles ne possdent pas", soit une activit visant
dcrire la structure du droit entendu "comme un ensemble de rgles dj organis"(42).

Cette tude se rattachera ce deuxime aspect de l'activit du juriste puisque la question de la


centralisation - dcentralisation apparat comme un lment li la qualit de norme.

En effet pour H. KELSEN "le problme de la centralisation et de la dcentralisation ... est


titre primaire un problme de domaine de validit spatial des normes qui forment l'ordre
juridique"(43) et pour Ch. EISENMANN "le problme de la centralisation ou de la
dcentralisation ... est le problme de la comptence personnelle des organes..."(44) se
traduisant par "une proprit des normes mmes qui pourront tre dictes"(45).

40.H. KELSEN Thorie pure du droit, p 412, DALLOZ 1962. Les mots en gras sont de mon initiative

41.Ch. EISENMANN Centralisation-dcentralisation, p 22, DALLOZ 1948. Les mots en gras sont de mon
initiative

42.M. TROPER Systme juridique et Etat, p 29, Archives de philosophie du droit, Tome 31, SIREY 1986

43.H.KELSEN Thorie pure du droit p 416, DALLOZ 1962

44.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 15, DALLOZ 1948

45.Ibid. p8
16

En fixant ce champ, on n'exclut pas non plus que les termes de centralisation et
dcentralisation puissent se voir adjoindre des qualificatifs, mais ceux-ci, alors, n'altreront en
rien le fond de la question. Cette exclusion serait d'ailleurs aberrante, puisque le droit utilise
par exemple l'expression dcentralisation industrielle. Mais dans notre champ, elle sera avant
tout "dcentralisation" dcrivant par essence une structure du droit et accessoirement, selon
des termes dfinir, une application "industrielle" ou en relation avec l'industrie. Il en sera de
mme avec la centralisation - dcentralisation politique ou administrative, qui seront
fondamentalement centralisation et dcentralisation; les termes politique et administrative
n'ayant qu'un rle de spcification de la dfinition.

Que la centralisation-dcentralisation ait pour attribut de dcrire un certain tat du droit, du


systme juridique, apparat dans le dbat sur l'existence ou l'inexistence de rglements locaux,
ouvert lors de la rforme de la fonction publique l'occasion d'un colloque, o M. BOURJOL
affirma que "la libre administration implique en effet, pouvoir de prendre des actes
administratifs et parmi ces actes, des rglements..."(46). Ce dbat confirme d'autant mieux
l'ide que la rponse la question de la centralisation dcentralisation permet de justifier un
certain tat du droit, du systme juridique, qu'il a t centr sur les rapports entre rglements
locaux et nationaux.

Reste savoir en quoi, la question de la centralisation - dcentralisation a cette vertu?

46.
M. BOURJOL Libre administration et statut de la fonction publique locale, Actes du colloque d'Angers,
Cahiers du C.F.P.C. n 13 Oct.1983, p V
17

2) La centralisation - dcentralisation, lment de la qualification des actes en normes

Selon M. TROPER, le systme juridique est un systme de justification permettant un acte


humain d'acqurir la signification d'une norme (47).

Si la question de la centralisation - dcentralisation se pose dans le systme juridique, c'est


donc qu'elle intervient dans l'acquisition de la qualit de normes dans le systme juridique.

La doctrine laisse transparatre une intuition de cette dimension de la question, propos de


notions qui, a priori, gravitent autour de la question. Ainsi:
- " la libre administration serait ...un systme dans lequel un organisme nonce les normes
dont il est le destinataire ..."(48).
- la dconcentration est le " transfert, un agent local de l'Etat, d'un pouvoir de dcision
exerc jusque-l par le chef suprme de la hirarchie "(49);
- et l'Etat fdral se caractrise par " la participation (de l'Etat membre) la prise des lois
fdrales "(50).

Concernant la dcentralisation, cette liaison avec le pouvoir normatif n'est pas annonce
explicitement. Elle apparat confusment avec l'utilisation du mot "pouvoir"; ainsi pour J.
RIVERO, elle consisterait pour les collectivits dans " le pouvoir de grer ... leurs intrts
propres "(51).

Le dbat voqu l'instant, sur le pouvoir rglementaire des collectivits locales en France
ayant port sur la place de ces rglements locaux dans le systme juridique, implique que la
dcentralisation renvoie la reconnaissance du caractre normatif d'actes pris par certaines

47.M. TROPER Systme juridique et Etat, p 41, Archives de philosophie du droit, tome 31, SIREY 1986

48.M. TROPER Libre administration et thorie gnrale du droit, le concept de libre administration dans Libre

administration des collectivits locales p 62, Economica 1984

49.J. RIVERO Droit administratif, p 315, Dalloz 9me d.1980

50.M. H.FABRE Principes rpublicains de droit constitutionnel, p 23, L.G.D.J. 3me d.1977

51.J. RIVERO La dcentralisation, Problmes et perspectives, p 46, Etudes Janvier 1950


18

personnes. En effet le systme ne saurait donner le label "norme" un acte non "justifi" par
une place dans l'ordre.

Seuls H. KELSEN et Ch. EISENMANN visent expressment cette fonction de la question au


sein du systme juridique, puisque H. KELSEN en fait la condition de validit des normes et
Ch. EISENMANN, le moyen de dterminer les destinataires des normes. Ils rapportent
expressment la centralisation - dcentralisation au pouvoir normatif et dterminent ainsi
prcisment la matire sur laquelle porte la question de la centralisation-dcentralisation.

Toute l'tude de Ch. EISENMANN sur la centralisation s'appuie sur les " fonctions d'ordre
juridique, c'est dire d'diction de normes, "normatrices" "(52). Cependant il ne limite pas la
matire de la centralisation - dcentralisation la question de l'diction des normes car " ...-
mutatis mutandis- l'analyse s'applique aussi bien aux organes d'activits purement
"matrielles" "(53). Ceci rsulte de la dfinition qu'il donne des actes juridiques qui "seraient
tous les actes qui n'existent que par et dans le droit, qui sont institus par l'ordre juridique" (54).
Parmi ces actes juridiques, les actes normateurs constitueraient l'espce "la plus importante"
mais cot de ceux-ci il y aurait les "actes effectifs" ou "actes de comportement effectif" (55)
qui pourraient tre des actes matriels "de contrainte ou d'excution force du droit" ou "de
prestation tatique un administr" (56).

Au vu de cette prminence des actes normateurs, je propose de dire que le pouvoir normatif
constitue la matire de la question de la centralisation - dcentralisation. Si donc la matire de
la centralisation-dcentralisation est le pouvoir normatif ou l'acquisition de la qualit de
norme, l'objet propre de ces notions doit tre dtermin pour connatre leur rle dans le
systme juridique.

52.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 8, L.G.D.J. 1948

53.Ibid. p9

54.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, Tome II, p 364

55.Ibid. p 365

56.Ibid. p 193-194
19

Dans sa thse consacre au pouvoir rglementaire des collectivits locales, B. FAURE crit
"la prsence d'un pouvoir rglementaire local n'est pas distincte de l'apparition des notions de
collectivits locales et de dcentralisation, elles-mmes concomitantes l'essor du
centralisme"(57).

La consubstantialit entre le problme de la centralisation - dcentralisation et l'organisation


du pouvoir normatif qu'voque le propos de B. FAURE, renvoie la question des modalits
d'acquisition de ce caractre normatif.

B) Un objet: l'organisation du pouvoir normatif

Il s'agit de dterminer en quoi la centralisation - dcentralisation serait un systme de


justification et comment cela se traduit-il ?

1) Un objet peru de faon marginale

Le caractre justificatif de l'attribution du caractre normatif des actes n'apparat pratiquement


pas chez les auteurs, l'exception toutefois de M. HAURIOU et M. BOURJOL qui fondent
celle-ci sur des lments plus sociologiques que juridiques et de H. KELSEN et CH.
EISENMANN qui en font un critre de la norme.

Pour M. HAURIOU ce caractre justificatif se rvle propos de l'organisation du pouvoir. Il


crit: " L'organisation du pouvoir qui rside dans l'institution administrative est domine par
deux forces ou deux tendances...Ces deux tendances sont: la centralisation qui est la force
propre du gouvernement de l'Etat, et la dcentralisation qui est la force par laquelle la nation
ragit contre le gouvernement de l'Etat "(58).

M. BOURJOL, fonde le pouvoir rglementaire local dans le droit de ban qui, hier, rgissait les
biens communs de la communaut d'habitants. L encore cette rfrence historique entend

57.B. FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p 7, Thse dactylographie, Universit de Pau et

des Pays de l'Adour, 1992

58.M. HAURIOU Prcis lmentaire de Droit administratif, p.40, 4me d. 1938 SIREY
20

justifier un certain tat du droit actuel, c'est dire rgler le problme de l'attribution du
caractre normatif certains actes pris par des organes locaux et se faisant elle dmontre que
c'est l'objet de notre question (59).

Cependant la justification avance par ces deux auteurs se situe dans la perspective du juriste
qui construit un ordre et non dans celle de la description de cet ordre qui est la ntre.

Dans cette perspective descriptive H. KELSEN et Ch. EISENMANN avancent chacun, un


critre objectif pour justifier l'introduction de l'acte concern dans le systme juridique: la
validit territoriale des normes pour le premier, la comptence personnelle des organes pour le
second.

En effet pour H. KELSEN " le problme de la centralisation et de la dcentralisation ... est


titre primaire un problme de domaine de validit spatiale des normes qui forment l'ordre
juridique "(60) et pour Ch. EISENMANN " le problme de la centralisation ou de la
dcentralisation ... est le problme de la comptence personnelle des organes..."(61) se
traduisant par " une proprit des normes mmes qui pourront tre dictes "(62).

Quel effet produit cette justification?

L, il y a une plus grande littrature, dont il ressort que cette justification se manifeste autour
de la notion d'organisation du pouvoir.

59.M. BOURJOL Constitution, Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Jurisclasseur

collectivits locales Fasc.2; du mme auteur Les biens communaux, p 159, L.G.D.J.1989

60.H. KELSEN Thorie pure du droit p 416 DALLOZ 1962

61.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 15, DALLOZ 1948

62.Ibid. p8
21

2) Un objet rduit son aspect structurel

Les auteurs admettent tous que la question concerne le "pouvoir" sans prciser ce qu'ils
entendent par ce terme sauf H. KELSEN et Ch. EISENMANN. Par ailleurs il apparat chez
tous les auteurs que la centralisation - dcentralisation concerne l'organisation de ce pouvoir,
c'est dire sa rpartition entre diffrents organes mais ils divergent sur le critre de cette
rpartition.

Cette notion de pouvoir tant particulirement floue, une partie de la doctrine ne se satisfait
pas de ce simple dterminant mais plutt que dfinir ce pouvoir, elle s'attache ses
manifestations. Ainsi la dcentralisation serait pour les collectivits " le pouvoir de grer ...
leurs intrts propres "(63) et partir de cela la doctrine dbat non plus de la dfinition du
pouvoir mais de la notion d'affaires locales mme si les auteurs s'accordent pour dire que le
critre de celles-ci est introuvable (64) ou encore que "la notion d'affaires locales n'a gure de
signification"(65).

Si l'on veut bien considrer maintenant, que le pouvoir envisag est le pouvoir normatif, la
doctrine se saisit de son organisation selon deux points de vue.

Le premier dans lequel la question de la centralisation - dcentralisation se prsente comme le


problme du transfert d'un pouvoir du centre vers une priphrie, impliquant ainsi l'antriorit
du pouvoir central sur le priphrique. La dcentralisation marquerait "seulement une
tendance carter le pouvoir du centre "(66) et ainsi selon M. WALINE "dcentraliser, c'est
retirer des pouvoirs l'autorit centrale pour les transfrer une autorit de comptence moins
gnrale..."(67).

63.J. RIVERO La dcentralisation, Problmes et perspectives, p 46, ETUDES, janvier 1950

64.J.
CHAPUISAT Les affaires communales A.J.D.A. 1976, p. 471, du mme auteur La notion d'affaires locales
L.G.D.J. 1972

65.Y. MENY Centralisation - dcentralisation dans le dbat politique franais, p. 28, L.G.D.J. 1974

66.J. RIVERO Droit administratif, p. 315, 9me d. DALLOZ 1980

67.M. WALINE Droit administratif, p. 266, 8me d. SIREY 1958


22

L'autre, considre la question comme un "a priori " relatif l'organisation du pouvoir. En
d'autres termes, l'organisation centralise ou dcentralise du pouvoir normatif serait une
option institut ive du systme juridique.

B. REMOND et J. BLANC pour qui "crer des collectivits territoriales...revient poser la


question de l'organisation du pouvoir,..."(68) ou F.P. BENOIT pour qui la dcentralisation peut
tre " une des solutions que peut recevoir le problme du partage des missions publiques entre
la collectivit tatique et les collectivits internes "(69), rvlent cet aspect, faisant ainsi de la
dcentralisation "une technique d'amnagement du pouvoir..."(70).

Les deux points de vue ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. Leur trait commun se ramnerait
un problme de structure du pouvoir normatif, c'est dire un problme d'agencement
d'lments et leur interaction entre eux et sur le tout (71).

Cette ide est particulirement nette chez Ch. EISENMANN, en raison sans doute de sa
propre dtermination par rapport la pense de H. KELSEN.

En effet l'aspect structurel de la question se trouve aussi chez H. KELSEN pour lequel la
dcentralisation "est le problme de la division territoriale des collectivits juridiques " (72).
Comme pour H. KELSEN , la question chez Ch. EISENMANN est relative la structure de
l'Etat puisqu'il affirme que la " centralisation (et dcentralisation) dsignent chacune des tats
ou structures corrlatifs de l'appareil tatique et de la collectivit tatique, plus prcisment:

68.B. REMOND & J. BLANC Les collectivits locales p 26 Presses de la Fondation nationale des sciences
politiques, DALLOZ 1989

69.F.P. BENOIT Droit administratif, p. 132, DALLOZ 1968

70.J.C.NEMERY Les nouvelles liberts communales, Les cahiers de l'administration territoriale-Centre de


recherche sur la dcentralisation territoriale, p. 16, n 4, 1982

71.Ch. EISENMANN crit: "La structure, c'est "la disposition des parties qui forment un tout"...c'est

...l'agencement des lments qui composent ce tout, c'est leur position relative dans l'ensemble. En analysant cette
structure, on fait apparatre les lignes de division de ce corps et les articulations de ses divers composants, qui
sont lis les uns aux autres, par dfinition-sans quoi ils ne constitueraient pas ensemble un tout, une unit-, mais
qui sont distincts et individualisables nanmoins ". Cours de droit administratif, p 189, Tome 1, L.G.D.J.1982.

72.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 416, DALLOZ 1962


23

l'unit (ou la division) de l'appareil tatique au regard de la collectivit, ou inversement, si l'on


prfre, l'unit (ou la division) de la collectivit tatique au regard de son appareil d'organes,
donc leur unit (ou division) corrlatives "(73). Cependant cette structure n'est pas lie chez les
deux auteurs aux mmes causes et donc aux mmes consquences. Pour H. KELSEN, c'est
une question de structure territoriale puisque dtermine par la validit territoriale des normes
(74); pour Ch. EISENMANN, c'est une question de structure dtermine partir de la
comptence personnelle des organes (75) et donc entranant autant de possibilits de divisions
qu'il est possible d'envisager de caractres personnels.

L'ide selon laquelle la question concerne l'organisation structurelle du pouvoir normatif va


tre brouille chez Ch. EISENMANN par la distinction qu'il va tablir entre la question de la
centralisation - dcentralisation et celle de l'Etat unitaire-Etat fdral. Ces deux questions se
rapporteraient l'organisation du pouvoir normatif mais pour lui la seconde n'a pas trait la
reconnaissance ou non d'organes comptence personnelle limite mais celle de la
participation d'organes non centraux au gouvernement central, sans que l'on sache comment
dterminer alors ces organes locaux (76). Cette distinction, on le verra n'est pas fonde.

L'ide selon laquelle la question de la centralisation - dcentralisation concerne l'organisation


structurelle du pouvoir normatif, va avoir aussi pour effet de brouiller la rflexion, car on
abandonnera le problme de l'organisation du pouvoir normatif pour celui de la nature des
organes locaux, sur leur caractre de "collectivit" voulu par l'Etat ou impos par lui. Les
dveloppements sur la prexistence des communes en France ou sur le caractre corporatif ou
fondatif des "collectivits" sont trop connus pour occulter cet aspect du brouillage de la
question, dont rend compte aussi la distinction effectue par Ch. EISENMANN entre
fdralisme et dcentralisation. Ceci conduira, on le verra, la doctrine dans les mandres de la
personnalit morale, incarnation de l'autonomie.

73.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 17, L.G.D.J. 1948

74.H. KELSEN Thorie pure du droit, p 412 & s, Dalloz 1962

75.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 15, L.G.D.J. 1948

76.Ch. ISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 272 & s, DALLOZ 1948


24

A cette confusion sur l'objet de la question s'ajoutera un dbat sur la technique d'amnagement
du pouvoir normatif, c'est dire sur la mthode permettant de qualifier de normes certains
actes.

Les auteurs ne s'accordent pas sur le critre dterminant cette organisation et donc sur la
mthode justifiant le caractre normatif de l'acte. Plusieurs propositions ont t formules: le
critre matriel, le critre de la validit territoriale, le critre de la comptence personnelle des
organes. A ce stade de l'analyse, l'tude de la pertinence de ces critres n'est pas utile.

En effet, ce qui importe, c'est que par la solution apporte la question de la centralisation-
dcentralisation, des actes soient introduits ou non dans le systme juridique, c'est dire
soient qualifis ou non de normes juridiques.

Cette qualification s'effectue dans un systme juridique hirarchis.

II) L'organisation dans un systme juridique hirarchis

Ch. EISENMANN constatant que toute collectivit appartient une collectivit plus vaste et
qu'ainsi les organes de la plus petite peuvent ou non participer au gouvernement de la plus
vaste (77), distingue deux types de centralisation - dcentralisation: la centralisation -
dcentralisation intrieure et la centralisation - dcentralisation extrieure (78). La question
dpasserait donc le cadre triqu de l'Etat ou plus gnralement des systmes juridiques
hirarchiss.

77.Ch. EISENMANN crit: "...l'immense majorit des collectivits ne constituent pas des touts politiques et
juridiques complets et indpendants, mais sont au contraire parties, avec d'autres, d'"organismes" plus vastes;-
par suite, chacune d'elles ne relve pas tous gards, uniquement, d'organes ayant comptence envers elle seule,
n'a pas en ce sens un appareil gouvernemental qui lui soit propre ou spcial en son entier, c'est dire qui soit
distinct de celui de toute autre, mais au contraire gouverne pour partie par des organes dont, en mme temps
qu' elle, la comptence s'tend d'autres, des organes qui lui sont donc communs avec ces autres; qui en d'autres
termes, constituent les organes d'une collectivit plus large, qu'elles forment toutes ensembles, qui les comprend
toutes en son sein comme les subdivisions d'une unit globale " Centralisation-dcentralisation p 232-233
L.G.D.J.1948.

78.H. KELSEN considrait aussi cette distinction puisqu'il affirmait: "...le cas le plus extrme de dcentralisation
qui entre en ligne de compte en droit positif, celui de la communaut internationale qui se divise en une srie
d'Etats souverains, s'accorde galement la notion plus troite de la dcentralisation, comme il s'accorde sa
notion pure. Thorie pure du droit p 415 DALLOZ 1962
25

Cette affirmation ne peut tre reue car elle mconnat la place de l'individu dans l'ordre
juridique international, et supposerait que le droit international rgisse l'organisation du
pouvoir normatif.

A) L'internationalisation de cette organisation selon Ch. EISENMANN

Selon Ch. EISENMANN, la distinction centralisation-dcentralisation repose toute entire sur


la dfinition d'organes centraux et non centraux sur la base de "l'tendue du cercle de
personnes envers qui les organes peuvent agir "(79), qu'il appelle la comptence personnelle de
l'organe (80).

Il n'y a pas s'interroger sur le nombre des organes car "nombre et comptence personnelle
sont solidaires : comptence personnelle illimite correspond agent unique, comme
comptence personnelle limite correspond pluralit d'agents"(81). L'organe comptence
illimite serait central, celui comptence limite, non central.

Par ailleurs, Ch. EISENMANN la suite de H. KELSEN affirme que la question de la


centralisation - dcentralisation doit tre apprhende en considrant "un ordre juridique
globalement, dans sa totalit, (qui) ne peut jamais tre uniquement et entirement
dcentralis...(car)des collectivits entre lesquelles il n'y aurait aucun lment d'organisation
commun, qui n'auraient aucun centre commun, ne seraient pas les lments ...d'une seule et
mme collectivit globale, mais des collectivits distinctes et spares"(82).

Ainsi " la dcentralisation ne peut donc exister...que sous la condition d'un minimum de
centralisation, c'est dire d'unit...Or ncessairement ce minimum concerne le principe mme
de l'ordre juridique, la base juridique de la collectivit, c'est dire le degr suprme des
normes...Et par consquent, la dcentralisation ne peut jamais affecter l'activit normatrice

79.Ibid. p9

80.Ibid. p 10

81.Ibid. p 15

82.Ch. EISENMANN Centralisation et dcentralisation, p. 161, L.G.D.J. 1948


26

suprme pour une collectivit et ses lments; elle ne peut commencer qu' une activit
normatrice seconde "(83).

L'auteur distingue alors, la centralisation - dcentralisation extrieure d'une collectivit, " c'est
dire ses rapports avec une ou des collectivits qui sont en dehors d'elle" et sa centralisation -
dcentralisation intrieure, c'est dire "ses rapports avec ses propres lments, des
collectivits plus restreintes qu'elle-mme,..."(84).

Il expose ensuite les diffrentes combinaisons imaginables et leur logique (85) mais l'essentiel
rside dans l'affirmation fonde sur l'analyse de H. KELSEN relative la primaut du droit
international sur le droit tatique, qu'" ce dualisme, une seule collectivit chappe,- "la
communaut internationale universelle": par dfinition mme, elle ne fait pas partie d'une
collectivit plus large; elle est uniquement tout "(86) et qu'ainsi la question de la centralisation
- dcentralisation dpasse l'Etat.

L'auteur considrant que la question de la centralisation - dcentralisation ne se pose au mieux


qu'au niveau de la norme seconde, sa distinction centralisation - dcentralisation intrieure et
extrieure met en oeuvre la thorie, laquelle il adhre, de la primaut du droit international
sur le droit tatique (87).

Il affirme que le droit international n'ayant pas " une matire propre qui le spcifierait " le
problme de la centralisation devait sortir " de la sphre des collectivits de droit tatique ...Et
que par suite l'analyse des types globaux en matire de centralisation et de dcentralisation
cesst d'tre arbitrairement limit l'Etat, pour englober toutes ces collectivits....Il ne

83.Ibid.p.161

84.Ibid. p. 235

85. Ainsi dire qu'une collectivit est extrieurement centralise implique que la collectivit plus vaste laquelle
elle appartient, est intrieurement centralise, mais la dcentralisation extrieure d'une collectivit n'implique pas
que les collectivits qu'elle contient sont elles-mmes dcentralises. Ch. EISENMAN Centralisation-
dcentralisation p 237-238 L.G.D.J. 1948

86.Ibid. p. 233

87.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 246-247, note 1, L.G.D.J. 1948


27

s'agissait plus de distinguer et dfinir l'Etat centralis et l'Etat dcentralis, mais bien les
collectivits centralises et les collectivits dcentralises "(88).

Cette prsentation de la centralisation - dcentralisation s'intgre la dimension verticale et


horizontale de la question (89).

Tout ceci suppose un ordre juridique international dont Ch. EISENMANN considre
"l'existence admise " (90), mme s'il s'interroge sur la porte de la supriorit du droit
international universel " en raison ... du caractre insuffisamment rigide et dtermin de
l'organisation de la "socit internationale""(91).

Ce doute ne l'empche pas d'intgrer de faon critiquable la question dans le systme juridique
international. En effet, ceci conduit Ch. EISENMANN se contredire sur plusieurs points.

B) Une internationalisation contestable

La question de la centralisation - dcentralisation ne se posant selon Ch. EISENMANN, que


dans un systme juridique hirarchis, le problme est de savoir si l'ordre juridique
international prsente dans ce domaine, cet aspect?

La dtermination de la comptence personnelle des organes constituant pour Ch.


EISENMANN, le critre de cette organisation du pouvoir normatif, ceci devrait permettre
l'homme d'obtenir le respect de l'organisation fixe par le droit international.

1) Le droit international ne rgle pas l'organisation du pouvoir normatif

88.Ibid. p. 246-247, note 1

89. Ibid. p 248. La dimension verticale est dtermine par " la valeur relative des normes " que les organes

peuvent dicter, c'est dire par le " rang qu'elles occupent dans la hirarchie gnrale de l'ordre juridique " et la
dimension horizontale concerne le " domaine matriel " auquel " se rapporteront les normes, quelles qu'elles
soient, qu'ils permettent de poser ".

90.Ibid. p. 251

91.Ibid. p 252
28

Ch. EISENMANN place manifestement son raisonnement sur la centralisation-


dcentralisation dans un ordre juridique hirarchis. En effet pour lui "la norme suprme d'une
collectivit est ncessairement cre par un organe central ... L'option entre l'institution
d'organes centraux ou d'organes dcentraliss ... ne s'ouvre donc en vrit qu' partir du
second degr de normes,..."(92).

En affirmant ceci Ch. EISENMANN se situe dans un systme juridique hirarchis puisque
dans un tel systme, un acte " se prsente comme une norme, si son auteur le justifie, en
invoquant un nonc manant d'un autre et que le sien aurait pour objet d'appliquer "(93).

" L'option " entre centralisation et dcentralisation dcoule donc de la norme premire, qui
concernant les Etats, serait le droit international. Ce serait le droit international (norme 1re)
qui aurait fait les ordres juridiques tatiques d'une part et ce serait encore le droit international
qui disposerait que les Etats peuvent s'organiser soit de faon centralise, soit de faon
dcentralise, dautre part.

Or le droit international est loin de cela. En effet, si l'volution du droit international s'effectue
dans le sens d'un droit de coordination vers un droit de subordination, " le point de dpart de
l'ordre juridique international actuel se trouve dans le principe de souverainet de l'Etat "(94);
c'est sans doute ce que P. REUTER appelait " l'influence dterminante de certains facteurs
concrets "(95).

Ceci ne conduit pas une reconnaissance de la conception dualiste de l'ordre juridique au


dtriment de la conception moniste mais simplement constater que dans notre

92.Ibid .p 249

93.M.TROPER Systme juridique et Etat, p 41, tome 31 Archives philosophie du droit, SIREY 1986

94.BASDEVANT cit par NGUYEN QUOC DINH Droit international public p 93 L.G.D.J. 1975. Le

comportement des pays occidentaux lors de la crise du pouvoir en U.R.S.S. ou en Yougoslavie en 1991 montre la
permanence de cette ralit dans la mesure o, si les dirigeants occidentaux ont tabli des liens de comprhension
avec des personnalits des Etats Fdrs concerns, souvent d'ailleurs avec rserve, les rapports de droit sont
demeurs jusqu' l'extrme limite au niveau des autorits fdrales.

95.P.REUTER Droit internationale public, p. 21 P.U.F. Thmis 2de d.1963


29

problmatique, cette distinction apparat, ainsi que l'affirmait Ch. ROUSSEAU, comme "une
vaine controverse"(96). Mme si l'affirmation de l'autorit de la norme juridique supranationale
passe par des formes niant selon certains, l'ide mme du droit (97), la positivit de la norme
supranationale (98) est tout aussi patente que la vigueur de la souverainet tatique (99).

Si la centralisation - dcentralisation concerne le mode de production des normes, l'ide de


centralisation - dcentralisation intrieure et extrieure applique la collectivit
internationale fait accroire qu'une norme internationale pourrait fixer un mode dtermin de
production des normes. Or cette intervention du droit international dans ce domaine a t
proscrite. C'est exclusivement au sein d'un ordre juridique hirarchis et particulirement de
l'Etat, que se pose la question des modes de production des normes.

Le monopole tatique est reconnu par le droit international l'article 2-7 de la Charte des
Nations Unies selon lequel " Aucune disposition de la prsente Charte n'autorise les Nations
Unies intervenir dans les affaires qui relvent essentiellement de la comptence nationale
d'un Etat...", au nombre desquelles on compte l'organisation du pouvoir normatif.

La notion de domaine rserv ou de comptence discrtionnaire (100) utilises en droit


international pour caractriser les comptences de l'Etat retiennent toujours le rgime politique
et constitutionnel comme critre de la souverainet et de l'indpendance. Ch. ROUSSEAU le
fait remarquer en citant la rsolution de Cannes du 6 Janvier 1922: "Les Nations ne peuvent
pas revendiquer le droit de se dicter mutuellement les principes suivant lesquels elles

96.Ch. ROUSSEAU Droit international public p. 15 Dalloz 9me d.1979

97.Les modalits du rglement de l'invasion du Kowet par l'Irak donne un exemple de cette ngation de l'ide de
droit, cf. C. JULIEN, La force au mpris du droit, Le monde diplomatique -Manire de voir, n 11 p 14

98.Cf. par ex.; concernant la C.E.E. : C.E. Ass. 20/10/1989 Nicolo, R.F.D.A.1989 p 813 ; concernant la
convention europenne des droits de l'homme : C.E. Ass. 19/4/1991 Belgacem (1re espce), Mme Babas (2nde
espce) R.F.D.A. 1991 p 497 .Voir aussi : L'interprtation par le juge administratif des conventions
internationales, J.F. LACHAUME sous C.E. 29/6/1990 R.F.D.A. 1990 p. 923

99.Ainsi le rappel quasi unanime du principe de souverainet l'occasion de l'vocation d'un droit d'ingrence en

faveur des kurdes au printemps 1991 ou dans la crise yougoslave la mme anne

100.Sur ce sujet voir NGUYEN QUOC DINH Droit international public, p. 348 & s L.G.D.J. 1975
30

entendent organiser l'intrieur leur gouvernement. Il appartient chaque pays de choisir pour
lui-mme le systme qu'il prfre cet gard "(101).

Le rejet des tentatives pour introduire en droit international le principe de la lgitimit


internationale d'un type dtermin de gouvernement dmontre la puissance du principe de
souverainet en matire d'organisation des Etats permettant cet gard de distinguer " la
Communaut internationale et les formes fdrales; dans celles-ci la garantie fdrale en vertu
de laquelle la fdration garantit aux Etats membres le respect de leurs pouvoirs entrane en
contrepartie l'obligation pour ceux-ci de prsenter des caractres dtermins..."(102).

Chaque Etat dispose d'une libert complte pour organiser l'exercice du pouvoir normatif sur
son territoire donc sans que le droit international puisse lui imposer des formes de production
normative.

Cette autonomie dans l'organisation du pouvoir rvle une puissance "rebelle une intgration
totale dans un systme hirarchis de normes et de comptences "(103).

Madame CHEMILLIER-GENDREAU a rappel cette dimension l'occasion du dbat sur la


ratification du trait de Maastricht en dclarant: " Si l'on admet que la structure des socits
composant la communaut internationale est encore et pour quelque temps multitatique, que
partout ce sont les Etats (rpondant aux exigences dmocratiques en passe de devenir des
exigences universelles) qui sont " les " sources lgitimes du pouvoir, la rpartition des
comptences ne saurait leur chapper "(104). En ce domaine, la constitution n'est pas un
anachronisme (105). Cependant, on le verra, l'Union Europenne dmontre que la constitution
ne constitue pas un obstacle l'intgration de l'Etat dans un ordre juridique hirarchis dans
lequel la norme tatique n'est qu'un lment dont la place est dtermine par l'ordre dans

101.Ch. ROUSSEAU Droit international public, p. 97 Dalloz 9me d.1979

102.P. REUTER Institutions internationales, p. 112 P.U.F. Thmis 4me d.1963

103.G. BURDEAU Trait de science politique Tome 4, p. 20 L.G.D.J. 2me d.1969

104.M.CHEMILLIER-GENDREAU Le principe de subsidiarit: enjeu majeur, dbats confus; Le Monde


Diplomatique, Juillet 1992 p. 13

105.G. BURDEAU Une survivance: la notion de constitution, Mlanges Mestre, p. 53 Sirey 1956
31

lequel s'intgre l'Etat. Mais, nous ne sommes dj plus, ici, dans l'ordre juridique international
car l'Union europenne est un ordre juridique hirarchis (cf.3me partie).

Cette impuissance institutionnelle du droit international constate par G. SCELLE qui


affirmait que " le fdralisme universel peut dans beaucoup de cas s'arrter un fdralisme
normatif...dans lequel les normes de la socit globale dominent celles des systmes
juridiques des socits composantes et les conditionnent, mais sans que le droit constructif ait
eu le temps ou la possibilit matrielle de dgager les institutions dont l'intervention assurerait
dans tous les cas la hirarchie des ordres juridiques superposs "(106), conduit au rejet de
lapplication de la question de la centralisation - dcentralisation l'ordre juridique
international.

Un ordre juridique hirarchis est donc le cadre exclusif dans lequel se pose la question de la
centralisation - dcentralisation. A dfaut d'tre encore un progrs historique (107), la frontire
demeure la limite extrieure de la libre organisation du pouvoir normatif, c'est dire de la
rpartition entre des organes de la production des normes.

106.G. SCELLE Le droit constitutionnel international, Mlanges Carr de Malberg p 511 Librairie Duchemin

1977

107.D. RETAILLE Au-del des frontires, Le journal des lections, n 14 p 29


32

2) L'impossible garantie de cette prtendue organisation internationale du pouvoir


normatif

En admettant que le droit international puisse rgler l'organisation de la production normative,


il faudrait que l'individu puisse s'en prvaloir.

Il ressort des propos de la doctrine que l'ordre juridique se dtermine par rapport l'homme.
Ainsi les "ordres sociaux considrs comme des ordres juridiques sont des ordres de
contrainte de la conduite humaine "(108) ou l'ordre juridique est prsent comme " l'tat social
existant un moment donn d'aprs les rgles de droit s'imposant aux hommes du groupement
social considr"(109).

Si l'homme est contraint par la norme, cela implique ncessairement la force contraire, une
force inverse; que je rsume dans la possibilit de se prvaloir de la norme. En effet, le
systme juridique n'tant qu'un systme de justification des normes, il implique
ncessairement cette ide qui conditionne le caractre "adquat" de l'acte prtendant au titre de
norme (110). L'ide de norme, lment de contrainte, suppose que l'acte concern ne reoit pas
ou est susceptible de ne pas avoir l'assentiment de tous et qu'ainsi son caractre normatif est
li l'ide d'en obtenir le respect par la contrainte.

108.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 46 DALLOZ 1962

109.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel p 326-327 BOCCARD 1927

110.M. TROPER dfinit ainsi le systme juridique: " Dans le systme juridique, un acte humain, par exemple un
acte de langage, acquiert la signification objective d'une norme, parce qu'un autre acte, qui prsente lui-mme
cette signification la lui accorde. Les termes de la relation sont donc non les normes, mais les actes, qui
acquirent, les uns par rapport aux autres, la signification de normes ... La relation n'est pas elle-mme objective,
mais seulement une mise en relation par l'auteur d'un nonc. Si cette mise en relation est juge adquate dans la
socit considre, ce qui est une question de fait, la dcision est considre comme justifie et l'on peut dire,
qu'elle prsente le caractre d'une norme. Le systme juridique n'est alors pas autre chose qu'un systme de
justification ". Systme juridique et Etat, p. 41, Tome 31 Archives de philosophie du droit, SIREY 1986. Ceci
constitue une volution de sa pense car dans un article antrieur en rponse P. AMSELEK, M.TROPER avait
crit que la relation qui permettait de qualifier une norme tait " une relation de norme signification, de norme
norme " M. TROPER La pyramide est toujours debout! Rponse Paul AMSELEK, p. 1529, R.D.P. 1978
33

Si " l'homme est seul ... "adressataire" des normes juridiques "(111), cela impose dans notre
domaine qu'il puisse se prvaloir de la norme premire qui aurait dtermin "l'option"
centralise ou dcentralise de la norme seconde.

Si cette norme premire est le droit international, cela supposerait que ce droit apprhende
l'individu sans obstacle, et que celui-ci puisse en rclamer le respect. Or l'ide que le droit
international a pour unique "adressataire" l'individu, demeure balbutiante; ce caractre
personnel de la rgle internationale n'est pas vident. En France, ceci est apparu encore dans
les commentaires sur l'arrt Nicolo (112) qui rappelaient les conditions de l'applicabilit du
droit international en droit interne franais et particulirement la ratification et la rciprocit
(113).

En tout tat de cause, il est loin de permettre cet individu de se prvaloir de lui sans que
l'Etat y consente (114). H. KELSEN constatait dj cet tat de fait puisqu'il reconnaissait que "
le droit international n'oblige ni habilite des individus de faon directe, mais seulement de
faon indirecte, en passant par l'intermdiaire de l'ordre juridique tatique ..."(115).

Les auteurs de droit international constatent tous cette impuissance de l'individu (116);
impuissance toutefois relative en matire europenne puisque C. BLUMAN crit que "les

111.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, tome II, p. 259 L.G.D.J.1983

112.C.E.20.10.1989 NICOLO R.F.D.A. 1989 p. 813

113.J.F. LACHAUME L'interprtation par le juge administratif des conventions internationales R.F.D.A. 1990 p

923 et 937; E. NEGRIER Le crpuscule d'une thorie jurisprudentielle : l'cran lgislatif et les droits
communautaire et constitutionnel R.D.P. 1990 p 767 et 776 & s

114.Constatonspar exemple que la France n'a accept le recours individuel prvu l'article 25 de la Convention
europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales du 4/11/1950 que par un dcret n 81-917 du
9/10/1981 J.O. 14/10/1981 p 2783

115.H.KELSEN Thorie pure du droit p 426 DALLOZ 1962.

116.parex. A. CASSESE Section IV de l'ouvrage collectif Droit international-Bilan & perspectives, p. 122 & s,
PEDONE 1991; NGUYEN QUOC DINH Droit international public p. 93 & s, L.G.D.J. 1975; P. REUTER Droit
international public, p. 21 P.U.F. 1963.
34

traits communautaires n'assurent aux particuliers qu'une protection juridictionnelle


incomplte"(117).

Comment admettre dans ces circonstances, que le droit international puisse en sa qualit de
norme premire, rgler la comptence personnelle du ou des organes aptes produire la norme
seconde si, l'"unique adressataire" de la norme seconde ne peut se prvaloir de la norme
premire pour faire imposer ce qu'elle fixe? Il n'existe pas un juge international charg du
respect d'une norme internationale organisant l'ventuelle rpartition internationale des
comptences personnelles des organes (118).

Ces obstacles excluent donc que la question de la centralisation-dcentralisation se pose dans


un systme horizontal de justification des normes, tel le systme international, dans la mesure
o dans ce systme " les normes sont toutes places au mme niveau " et qu'ainsi leurs "
noncs ne sont pas justifis les uns par les autres"(119).

L'ordre juridique o se pose la question de la centralisation - dcentralisation, tant un


systme de justification hirarchis, la question solutionne ncessairement l'intgration de
l'acte concern dans le systme juridique.

Section II : La centralisation - dcentralisation, technique d'insertion des actes dans l'ordre


juridique

En admettant l'existence de normes non-centrales, celles-ci doivent ncessairement s'intgrer


l'ordre juridique hirarchis rglant ainsi leurs rapports avec les normes centrales.

Le systme juridique vertical exprime une unit, que l'on retrouve dans l'exposition de la
question de la centralisation-dcentralisation de Ch. EISENMANN puisque celle-ci, on l'a vu,

117.C. BLUMAN Les mcanismes non juridictionnels de protection des droits du citoyen europen, Revue
juridique du Centre-Ouest, Numro spcial Avril 1992, p. 233

118.Ainsi N'GUYEN QUOC DINH crit: " Dans la phase d'application du droit, c'est encore l'Etat qui agit en

premire ligne par l'intermdiaire de ses organes. En vertu de sa souverainet et en l'absence de suprieur
hirarchique, il exerce discrtionnairement ce rle ". Droit international public, p. 94, L.G.D.J. 1975

119.M. TROPER Systme juridique et Etat, p 41, tome 31 Archives de philosophie du droit, SIREY 1986
35

est un problme de structure des collectivits (120), or " la structure, c'est "la disposition des
parties qui forment un tout""(121).

Ch. EISENMANN prsentant la dcentralisation comme l'existence d'une comptence limite


discrtionnaire, la question de la centralisation-dcentralisation doit donc rsoudre l'quation
"division = unit" que dans l'Etat unitaire F.X. AUBRY prsente comme celle du monisme et
du dualisme (122).

Ch. EISENMANN et H. KELSEN avant lui, ont t proccups par l'affirmation de cette
unit. Ainsi pour H. KELSEN " la collectivit juridique centralise se dfinira comme la
collectivit dont l'ordre se compose uniquement et exclusivement de normes juridiques valant
pour son territoire tout entier; la collectivit juridique dcentralis: la collectivit juridique
dont l'ordre se compose de normes qui ne valent que pour une fraction du territoire ... Mais il
faut rappeler que l'unit du territoire rsulte et rsulte uniquement de l'unit de la validit des
normes; et ds lors il parait problmatique que, dans le cas de pure dcentralisation, il puisse
encore tre question d'un territoire total et d'un ordre juridique "(123).

La prsentation de H.KELSEN fixe bien la problmatique mme si le fondement de son


raisonnement n'est pas la comptence personnelle des organes mais la validit territoriale des
normes.

Ch. EISENMANN qui fonde, lui, son analyse sur la comptence personnelle des organes ne
dit pas, en effet, autre chose. Il affirme que " si l'on considre un ordre juridique globalement,
dans sa totalit, il ne peut jamais tre uniquement et entirement dcentralis, que tout ordre
juridique comprend ncessairement une part de centralisation, qu'autrement dit ... la
dcentralisation ne peut pas exister absolument pure de tout alliage, de tout lment de

120.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 17, L.G.D.J.1948

121.Ch.EISENMANN citant le vocabulaire de philosophie de Lalande, Cours du droit, tome I, p.189,


L.G.D.J.1982. Le mot "tout" a t soulign par moi.

122.F.X. AUBRY La dcentralisation contre l'Etat, p. 13, Coll. Dcentralisation et dveloppement local,

L.G.D.J.1992

123.H.KELSEN Thorie pure du droit p 413 & 414 DALLOZ 1962; les mots en italique sont de H.KELSEN.
36

centralisation ...Or ncessairement, ce minimum concerne le principe mme de l'ordre


juridique, la base juridique de la collectivit, c'est dire le degr suprme des normes, ...Et par
consquent la dcentralisation ne peut jamais affecter l'activit normatrice suprme pour une
collectivit et ses lments; elle ne peut commencer qu' une activit normatrice seconde "
(124).

Comment rsoudre, alors, l'quation? Les rponses de la doctrine et du droit positif sont
souvent opposes.

I) Les rsolutions contradictoires de l'quation "division = unit"

L'insertion de la norme non-centrale dans le systme juridique est ralise; le droit positif en
rend compte, mais la doctrine ne tire pas de cette insertion une conclusion unique sur la place
de cette norme non-centrale dans le systme juridique.

A) Les positions doctrinales

Deux rponses sont envisageables: la question ne se pose pas; elle se pose et elle est rgle
soit par le principe de hirarchie des normes, soit par l'organisation de la coexistence.

1) Le rejet pur et simple de l'hypothse

H. KELSEN et Ch. EISENMANN participent cette premire thse puisqu'ils affirment que
l'quation ne peut tre pose. H. KELSEN considre, qu'elle met en cause l'existence d'"UN
ordre juridique" et Ch. EISENMANN, qu'elle pose " le principe mme de l'ordre juridique ".
Pour ce dernier tout n'tait pas clair puisqu'il admettait en mme temps que le fdralisme ne
constituait pas " un accroissement de la mesure de la division de l'Etat, mais d'une
organisation de son unit "(125); il distinguait alors la question de la centralisation-
dcentralisation de celle de l'Etat unitaire-Etat fdral, la premire mettant seule en cause
l'unit ou la division de la collectivit. La seconde ne concerne que le point de savoir, si au

124.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation p 161 L.G.D.J. 1948

125.Ch. EISENMANN Centralisation dcentralisation, p. 276 L.G.D.J. 1948


37

gouvernement central sont associes des organes non-centraux sans que l'on sache comment
ceux-ci sont qualifis ainsi (126).

D'autres auteurs ont soulign l'incongruit de la question. Cela s'effectue gnralement


propos de la souverainet et cela a donn lieu alors, aux plus grands dveloppements
doctrinaux. Ainsi la souverainet tant " le caractre suprme d'un pouvoir " cela signifie que
" ce pouvoir n'en admet aucun autre ni au-dessus, ni en concurrence avec lui "(127) il ne saurait
exister sur un territoire " qu'une seule souverainet et les personnes qui se trouvent sur le
territoire national ne peuvent tre soumises qu' une seule souverainet "(128).

Ceci apparat de faon flagrante dans les rflexions de la doctrine sur la souverainet de l'Etat
fdr et de l'Etat fdral (129).

Si la souverainet est l'expression du pouvoir discrtionnaire, il ne saurait exister sur un mme


sol deux pouvoirs discrtionnaires concurrents et finalement tous les auteurs arrivent
consacrer la souverainet unique de l'Etat fdral et par consquent devrait s'ensuivre la
supriorit de la loi fdrale sur la loi de l'Etat fdr.

L'on voit bien alors que la souverainet est synonyme d'unit, c'est dire que la norme
exprimant le souverain sera toujours unique quelle qu'elle soit.

Le raisonnement est-il transposable aux chelons infrieurs la norme souveraine?


Concernant les collectivits dcentralises L. DUGUIT considrait que la conception de l'Etat
" personne souveraine une et indivisible " s'opposait l'ide qu'elles soient titulaires de la
puissance publique attache la souverainet (130).

126.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 272 & s, L.G.D.J.1948

127.R. CARRE DE MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p. 70 Rimpression de l'd. SIREY de

1920 C.N.R.S. 1962

128.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, tome II, p. 118 & s, BOCCARD 1928

129.Pourun rappel de ces dbats voir I. HANNEQUART L'Etat fdr en droit international, p. 392 Thse
dactylographie Facult de droit de TOURS - 1991

130.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, p 626 & s, Tome 1, et p 120 & s, Tome 2, BOCCARD 1927
38

2) L'admission de l'hypothse

Les auteurs dont aussi H. KELSEN et Ch. EISENMANN, qui considrent que l'quation peut
tre pose, la rsolvent soit par la subordination de la norme non-centrale la norme centrale,
soit par un critre additionnel celui de la comptence personnelle des organes.

a) La thse de la subordination

Pour l'essentiel, les auteurs considrent que la question se rsout en termes hirarchiques,
mme s'il est difficile " de faire apparatre le rapport hirarchique entre rglements locaux et
nationaux ... on imagine mal ... un rglement local contrevenir un rglement national
lgalement dict "(131). Pose ainsi la question, implique la rponse; puisque le rglement
national est suppos lgal, la lgalit du rglement local est ncessairement ou refuse ou
intgre celle du rglement national. La question laquelle doit rpondre notre interrogation,
est celle de savoir lequel de deux actes, l'un national, l'autre local, prtendant tous les deux au
titre de norme, c'est dire la reconnaissance de sa lgalit, doit tre reu ce titre et
pourquoi?

Le lien de subordination est affirm par L. FAVOREU qui considre que le pouvoir
rglementaire local est " un pouvoir subordonn et second par rapport au pouvoir
rglementaire national " et qu'en consquence il n'y a pas " de source rglementaire parallle et
de mme niveau que la source rglementaire nationale, mme dans un domaine limit et
restreint "(132).

Il faut remarquer que cette ide de subordination contredit l'hypothse de Ch. EISENMANN,
selon laquelle la dcentralisation suppose une comptence discrtionnaire personnellement
limite.

131.B. FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p 311 & s, Thse dactylographie, Universit

de Pau et des Pays de l'Adour, 1992

132.L. FAVOREU sous C.C.17/1/1989 248 D.C., R.D.P. 1989 p 447


39

b) la thse de la conciliation

Reprenant l'ide de Ch. EISENMANN, M. BOURJOL considre que le principe de libre


administration reconnu par l'article 72 de la constitution franaise de 1958 implique
l'existence d'un pouvoir rglementaire local autonome du pouvoir rglementaire national. Le
pouvoir rglementaire local serait " spcial, en ce qu'il se rapporte aux affaires d'intrt local "
et l'instar de celui de l'Etat il serait " gnral, en ce qu'il porte sur toutes les affaires de cette
collectivit "(133).

Cette affirmation en France, Etat unitaire par excellence, a donn lieu un " dbat
contradictoire, ...aujourd'hui en partie clarifi "(134), sur l'existence ou l'inexistence " d'un
pouvoir normatif autonome exerc par les collectivits locales "(135).

A l'occasion d'un colloque Angers, M.BOURJOL affirma donc que " la libre administration
implique en effet, pouvoir de prendre des actes administratifs et parmi ces actes, des
rglements..."(136). Cette proposition n'aurait pas choqu si elle n'avait t accompagne de
l'affirmation de l'existence d'un pouvoir rglementaire local distinct et autonome du pouvoir
rglementaire national (137).

C'est en effet sur ce deuxime aspect que va s'tablir le dbat car il est difficile de contester
l'existence d'un pouvoir normatif local comme l'a montr J.M. AUBY (138) et l'a admis L.

133.M. BOURJOL Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Jurisclasseur


COLLECTIVITES LOCALES Fasc.2, p 10

134. A. ROUX Le statut constitutionnel des collectivits locales R.F.D.A.1992 p 442

135.Ibid.

136. M. BOURJOL Libre administration et statut de la fonction publique locale Colloque d'Angers Cahiers du

C.F.P.C. n 13 Oct.1983 p V

137. Ibid.

cf. aussi M. BOURJOL Jurisclasseur des Collectivits locales Fasc. 2 8-1991 n 36

138. J.M. AUBY Le pouvoir rglementaire des autorits des collectivits locales A.J.D.A. 1984 p 468
40

FAVOREU (139) principal contradicteur de M. BOURJOL. La thse de B. FAURE consacre


exclusivement au pouvoir rglementaire des collectivits locales confirme cette ralit du
droit positif (140). Par contre l'ide, que ce pouvoir rglementaire local soit autonome, vient,
selon certains, heurter de front les dispositions constitutionnelles et notamment le principe
d'unit (141).

L'apaisement semble se faire aujourd'hui autour de l'existence d'un pouvoir rglementaire


local par habilitation lgislative (142). Cette thse est formule par J.M. AUBY un peu par dpit
car il ne la formule qu'aprs avoir reconnu que " l'existence de ce pouvoir, cantonn dans le
domaine de l'administration locale, ne parait pas, en dpit de son affranchissement de la loi et
donc de son intervention initiale, compromettre le caractre unitaire de l'Etat franais "(143).
Doutant de la conformit de cette approche avec la constitution, il retient alors la thse du
rglement par habilitation.

Cependant cette thse ne rpond pas la question de la place du rglement local dans la
hirarchie des normes.

En effet si l'affirmation de l'autonomie posait violemment la question de la place du rglement


local dans la hirarchie des normes, la thse de l'habilitation lgislative nous dit que le
rglement est infrieur la loi, ce que l'on savait, mais ne nous renseigne pas compltement
sur la place du rglement local au regard des autres rglements, notamment ceux de l'Etat.
L'arrt du Conseil d'Etat concernant le Syndicat d'amnagement de Cergy-Pontoise (144) ne

139. L. FAVOREU Colloque d'Angers prcit Cahiers du C.F.P.C. n 13 Oct.1983 p XIV, La libre administration

des collectivits locales Actes du colloque d'ARC & SENANS 19 & 20 Avril 1984 p 66 ECONOMICA 1984, La
problmatique constitutionnelle des projets de rforme des collectivits locales R.F.D.A. 1990 p 401

140.B.FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, Thse dactylographie, Universit de Pau et des
Pays de l'Adour, 1992

141. L. FAVOREU Colloque d'Angers prcit p IX

142.J.M. AUBY Le pouvoir rglementaire des autorits des collectivits locales A.J.D.A. 1984 p. 475,
A. ROUX Le statut constitutionnel des collectivits locales R.F.D.A. 1992 p. 442

143.J.M.AUBY Le pouvoir rglementaire des autorits des collectivits locales. A propos de controverses rcents

A.J.D.A. 1984 p. 475

144.C.E. 13/2/1985 SCAAN de Cergy-Pontoise, A.J.D.A. 1985, p. 271


41

permet pas de conclure l'exhaustivit de l'habilitation lgislative pour dterminer ces


rapports (145).

Pour solutionner cette question des rapports entre normes centrales et non centrales, pour
expliquer la place particulire de la norme non centrale (non subordonne la norme centrale
de mme niveau) plusieurs auteurs avant Ch. EISENMANN avaient avanc plusieurs
arguments: celui de la validit territoriale rduite de la norme seconde (146) ou celui de la
comptence territoriale rduite de l'organe normatif (147) ou enfin celui de la comptence
matrielle de l'organe normatif.

b-1) les rponses territorialistes

" Les rponses territorialistes " (148) ne peuvent tre retenues par dfinition puisque le
problme rsulte du chevauchement soit de " comptences territoriales ", soit de " validits
territoriales ". CH. EISENMANN les carte toutes juste titre mais il fonde cette dcision sur
la dfinition mme de la norme.

Pour certains auteurs la comptence territoriale des organes pourrait rsoudre la question des
rapports entre normes prises par un organe central et normes prises par un organe non-central.
Ainsi R. CHAPUS crit qu'" on doit entendre ... par incomptence territoriale le fait pour une
autorit administrative de dcider relativement des affaires trangres sa circonscription
"(149). Cette ide de comptence territoriale se manifeste aussi dans la distinction qu'effectue
M. BOURJOL entre le pouvoir rglementaire national et le pouvoir rglementaire local,
puisque ce dernier serait "spcial, en ce qu'il se rapporte aux affaires d'intrt local..."(150).

145Conclusion laquelle arrive B. FAURE, Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p. 241, Thse
dactylographie, Universit de Pau et des Pays de l'Adour, 1992

146.H. KELSEN Thorie pure du droit p. 413 & s Dalloz 1962

147.cf. par ex. cit par Ch. EISENMANN : L. ROLLAND Prcis de droit administratif p. 345 Dalloz 10me d.

nouveau tirage 1953;

148.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 31, L.G.D.J.1948

149.R. CHAPUS Droit administratif gnral p 639 Montchrestien 4me d.1988

150.M. BOURJOL Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Jurisclasseur Collectivits

locales Fasc.2 p 10
42

Pour Ch. EISENMANN l'ide de comptence territoriale au sens o l'entendent les auteurs est
" le produit d'une singulire illusion d'optique: le droit peut dterminer par des lments
d'ordre territorial les personnes, les actes ou les biens auxquels les normes poses par un
organe pourront se rapporter; autrement dit, limiter la comptence de cet organe des
personnes, des biens ou des actes en relation avec un certain territoire. Qu'est ici le territoire?
Manifestement rien d'autre que le cadre spatial de ces "objets" ... la dlimitation territoriale
sert les circonscrire. Or, on semble perdre ceci de vue; on dtache pour ainsi dire ce cadre
des objets qu'il enserre; on lui prte une existence du mme ordre que la leur; il prend place
cot d'eux, trait dsormais en entit distincte, en objet lui aussi "(151).

L'ide de comptence territoriale est rejete parce que "les dterminations spatiales relatives
au contenu des normes qu'un organe pourra poser servent dfinir ...les personnes, les biens
(faits ou situations) sur quoi ses normes pourront valablement porter; nullement le territoire
soumis son autorit"(152).

La thse de la validit territoriale des normes a t mise par KELSEN pour lequel "la
comptence d'un organe se dfinirait par le domaine de validit des normes qu'il pose"(153). Ce
domaine de validit s'apprciant aux plans spatial, temporel, matriel et personnel; ainsi "le
problme de la centralisation et de la dcentralisation de l'Etat se rapporte au domaine de
validit territoriale"(154) des normes.

Ch. EISENMANN dmontre, qu'une norme est caractrise par son caractre obligatoire pour
ses destinataires, " l'empire territorial des normes ", " l'tendue de leur empire " n'est que "

151.Ibid. p 41, Voir aussi Ch. EISENMANN Les fonctions des circonscriptions territoriales dans l'organisation de

l'Administration Mlanges M. WALINE p 415 L.G.D.J. 1974

152.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation p 40-41 L.G.D.J.1948

153.Ibid. p 42

154.Ibid. p 43
43

l'espace o se trouvent les personnes qu'elles rgissent " et qu'ainsi le domaine de validit
d'une norme ne peut tre que personnel (155) et pour ce motif, il carte la thse de H. KELSEN.

b-2) " la rponse "matrialiste""(156)

" La rponse "matrialiste"" apparat a priori plus adapte la solution de l'intgration de la


norme non-centrale dans le systme juridique. En effet, toujours sur le fondement de la
comptence personnelle des organes, il suffirait et ce serait le rle de la question de la
centralisation - dcentralisation, de dfinir matriellement cette comptence personnelle.

Une partie de la doctrine voit l, la solution notre problme (157). Il est vrai, que l'approche
est sduisante puisqu'il suffit de dfinir "qui fait quoi" pour obtenir la solution. La simplicit
de la solution est dmentie par la difficult pratique du partage, parce que cela supposerait une
dfinition a priori d'un domaine des normes secondes et ensuite en son sein du partage de la
comptence de faire entre organes centraux et non centraux.

Au-del de cette difficult pratique, intervenant au niveau de la norme seconde, l'ide d'un
partage de la comptence matrielle organise par la norme premire est recevable a priori
mais difficilement admissible l'examen.

En effet si la norme premire fixait un domaine matriel la norme seconde, ce domaine se


distinguerait ncessairement de celui de la norme premire, sinon le domaine matriel
dfinirait les organes centraux et non centraux mais ne diffrencierait plus la norme premire
de la norme seconde; ce qui est contraire l'hypothse, selon laquelle la question ne se pose
qu'au niveau de la norme seconde.

En admettant que ce domaine matriel de la norme seconde soit distinct de celui de la norme
premire, ceci impliquerait l'ide d'une dfinition matrielle a priori de l'ordre juridique

155.Ibid p 45 & s

156.Ibid. p 54

157.L'affairelocale, cl de rpartition est prsente chez tous les auteurs. L'obscurit de la notion conduit certains
prfrer la dfinition d'attributions prcises pour oprer cette discrimination: par ex. J. CHAPUISAT, La notion
44

puisque la norme premire n'aurait reu ce "label" que par rapport un domaine admis,
prexistant, asocial, a-historique d'intervention des normes permettant la distinction des
matires relevant de la norme premire et par dduction de la norme seconde. Or ceci est
contraire notre hypothse selon laquelle l'ordre juridique est un systme de justification.

Cette impossibilit de dfinir a priori un domaine des normes juridiques explique que la
rpartition des comptences, pour autant que l'on ait pu la faire, n'ait pu viter les
chevauchements.

En effet, sauf interprter ces chevauchements comme une volont de la norme premire, il y
a une impossibilit thorique et pratique d'oprer une distinction entre organes centraux et non
centraux partir d'une comptence matrielle (158). Ceci explique que ces organes disposent
d'une mme comptence matrielle ou du moins d'une comptence matrielle n'excluant pas
ncessairement celle de l'autre. La clause de comptence gnrale des communes,
dpartements et rgions en France en constitue la dmonstration, puisque rgler par leurs
dlibrations les affaires de leurs collectivits peut s'appliquer aussi l'Etat comme le montre
le premier alina de l'article 20 de la Constitution franaise de 1958 (159). M. BOURJOL le
souligne en constatant que le pouvoir rglementaire local " est gnral en ce qu'il porte sur
toutes les "affaires" de cette collectivit "(160).

Pour sortir de l'impasse on a voulu "localiser" cette clause de comptence gnrale des
collectivits locales afin qu'elle n'entre pas en conflit avec celle des organes centraux. Cette
dtermination territoriale de la comptence matrielle nous renvoie la comptence
territoriale voque prcdemment et de plus elle " ne permet ni de dterminer le domaine de
comptence des collectivits locales, ni de dterminer la ligne de partage entre les

d'affaires locales, Thse Paris 1972, Les affaires communales, p 470, A.J.D.A. 1976, La rpartition des
comptences, p 81, A.J.D.A. 1983;
158.Ch. EISENMANN fait de la matire un lment objectif de la norme et considre que " l'on doit toujours

pouvoir rpondre cette question: sur quelles matires l'organe peut-il valablement statuer?" et plus loin il crit
de faon contradictoire: " Certains organes peuvent statuer sur n'importe quelle matire, ..." Cours de droit
administratif, p. 249, tome II, L.G.D.J.1983

159. 1er alina Art.20 Constitution du 4/10/1958: " Le Gouvernement dtermine et conduit la politique de la

Nation "

160.M. BOURJOL Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Jurisclasseur Collectivits
locales Fasc.2 p 10
45

comptences de l'Etat et des autres collectivits publiques d'une part, entre ces collectivits
elles-mmes d'autre part "(161). Malgr ces difficults, l'ide que la dtermination matrielle
des comptences constitue la solution, demeure prsente.

Pour l'essentiel la doctrine rejette la thse de la comptence discrtionnaire de l'organe non-


central mais le droit positif rserve la surprise de l'admettre ou du moins de ne pas la rejeter.

B) le droit positif

La question de la centralisation - dcentralisation se posant au niveau de la norme seconde, il


importe de dterminer celle-ci en priorit.

1) Le caractre second des lois fdrales et de l'Etat fdr

La norme " seconde " est, a priori, dans un Etat fdral, la loi de l'Etat fdr et dans un Etat
unitaire, le rglement.

S'il en est ainsi, ceci signifie que dans le respect du principe de hirarchie des normes, la loi
de l'Etat fdr est subordonne la loi fdrale et le rglement la loi de l'Etat unitaire.

L'affirmation de la suprmatie de la loi fdrale sur la loi de l'Etat fdr apparait errone dans
la mesure o cela conteste l'ide mme de fdration, ainsi que l'avait remarqu Ch.
EISENMANN en affirmant que " les lgislateurs dcentraliss, - provinciaux ou d'Etats
membres - ne sont pas en principe et de soi, infrieurs au lgislateur central - d'Etat fdral-
dans la hirarchie des pouvoirs, leurs deux pouvoirs sont normalement gaux..."(162).

Cependant une supriorit semble s'exprimer au travers du principe " Bundesrecht bricht
Landesrecht " (droit fdral brise droit du Land) (163). Mais ce principe n'est pas d'application

161.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales-La rpartition des comptences p 166 L.G.D.J. 1978

162.Ibid. p. 267

163.Ce principe est inscrit dans plusieurs constitutions, cf. par ex.: Art.31 Loi fondamentale de la R.F.A., Art.VI
de la Constitution des Etats-Unis d'Amrique, Art.109 Constitution de la Confdration d'Australie
46

absolue et ne doit pas tre pris la lettre. La ralit ne renvoie pas, en effet, une image de lien
de subordination entre les deux lois (164). Jamais, notre connaissance, la loi de l'Etat fdr
n'est annule ou dclare inapplicable au motif d'une contrarit avec la loi fdrale, mais
pour mconnaissance de la constitution, mme si cela ne se manifeste pas dans tous les Etats
par l'affirmation que " la lgislature provinciale a un pouvoir souverain et possde la mme
autorit que le parlement du Canada dans son domaine de juridiction"(165).

En consquence, on doit considrer que dans un Etat fdral, la norme seconde c'est la fois
la loi fdrale et la loi de l'Etat fdr.

En France, la subordination des rglements la loi, mme si la question a t embrouille par


l'apparition des rglements "autonomes", ne pose dsormais plus de problme. Cependant se
pose la question des rapports entre rglement local et rglement national. Le premier est-il
second par rapport au dernier?

2) Le caractre second des rglements nationaux et locaux

Le droit positif franais montre que le rglement local, sauf en matire de police, n'est pas
annul ou considr comme non applicable au motif de sa contrarit avec le rglement
tatique mais pour sa contrarit avec la constitution et la loi ou les principes gnraux du
droit. Selon B. FAURE, les lments du droit positif, ne semblent pas apporter d'affirmation
textuelle prcise d'une subordination du pouvoir rglementaire local au national (166).

164.A propos du systme de rapports entre pouvoir central et pouvoirs locaux en vigueur en R.F.A., Autriche,
Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Liechtenstein, Pays-Bas, Suisse, Turquie, et
Yougoslavie F. RUBIO LLORENTE crit: "La solution la pluralit des normes, sur le plan lgislatif, ne se
trouve en aucun cas dans la subordination hirarchique des lois territoriales aux lois d'Etat ...", Les relations entre
le pouvoir central et les pouvoirs territoriaux dans la jurisprudence constitutionnelle, R.F.D.A. 1986, p. 8

165.M. CROIZAT Le fdralisme dans les dmocraties contemporaines, p 44, coll. Clefs "Politique",

MONTCHRESTIEN, 1992

166.B.FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p 313, Thse dactylographie, Universit de
Pau et des Pays de l'Adour, 1992
47

Le propos ne manquera pas de surprendre au regard de l'affirmation, dans un Etat unitaire, de


la hirarchie des actes administratifs telle qu'elle est prsente par la doctrine (167).

Concernant les rglements, nous rservons l'hypothse de la police administrative sur laquelle
se fondent les auteurs pour affirmer la subordination du rglement local au rglement tatique
(168) dans la mesure o dans ce domaine les collectivits ne disposent pas d'un pouvoir
discrtionnaire mais sont soumises l'autorit hirarchique de l'Etat qui s'exprime notamment
dans le pouvoir de substitution (169). C'est dire qu'en matire de police il n'y a pas
dcentralisation au sens d'EISENMANN. Constatons malgr tout et sans aller plus avant pour
l'instant, qu'il n'existe pas toujours une subordination du rglement de police locale celui
mis par le titulaire d'une comptence plus vaste (170).

Or, l'hypothse de la police (171) mise part, le contentieux de la lgalit des dcisions locales
en France ne fait pas ressortir notre connaissance, de cas dans lesquels le juge administratif
aurait annul une dcision d'une autorit locale au motif de sa contrarit avec un rglement
tatique. Les dcisions invoquent la mconnaissance de la constitution, de la loi ou des
principes gnraux du droit mais le rglement tatique nullement. C'est sans doute ce qui fait
dire J.M de FORGES que " les rglements pris par les autorits des collectivits
dcentralises ne doivent respecter les rglements pris par les autorits suprieures que dans la
mesure o la loi le prvoit "(172).

167.J.F.LACHAUME La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais Bibliothque de
droit public L.G.D.J. 1966, cf. aussi Encyclopdie Dalloz Contentieux administratif, Violation de la rgle de
droit n 319 & s et J.C.Adm. Fasc. 662 n 82 & s

168.J.F. LACHAUME La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais, p. 66 & s

Bibliothque de droit public L.G.D.J.1966

169.sur la notion d'autorit hirarchique et de pouvoirs hirarchiques voir Ch. EISENMANN Centralisation et

dcentralisation, p. 76 & s et p. 146 & s et p. 151 & s L.G.D.J.1948 qui se distingue de la doctrine dominante en
la matire, voir cet gard, outre les auteurs cits par Ch. EISENMANN, J.F.LACHAUME La hirarchie des
actes administratifs... prcit

170.C.E. Com. de Nris les bains 18/4/1902, G.A.J.A. p 68, SIREY 1990

171.Les rgles d'urbanisme doivent tre intgres la police administrative ainsi que l'affirme G. LIET-VAUX au

J.C.A. Fasc. 445-1 n 36. Ce caractre est parfaitement dmontr dans la dcision du Conseil d'Etat qui considre
que l'arrt d'interruption des travaux pris par le Maire sur le fondement de l'article L 480-2 du code de
l'urbanisme, est un acte administratif soumis au pouvoir hirarchique du Prfet; C.E. 16/11/1992 Ville de Paris,
R.F.D.A. 1993, p. 603

172. J.M. de FORGES Droit administratif, p. 241 P.U.F. 1991


48

Ainsi la rpartition des comptences matrielles entre les collectivits territoriales et l'Etat ne
s'effectue jamais sur le fondement d'un rglement tatique, mais en vertu de la loi interprte
par le juge (173).

L'interventionnisme des collectivits dans le domaine conomique, secteur dans lequel


pourtant la loi du 2 mars 1982 a affirm la primaut de l'Etat, offre un bon exemple, puisqu'il
est apprci par le juge au regard de la loi, notamment la deuxime loi de plan, ou des
principes d'galit et de la libert du commerce et de l'industrie (174).

Refuse par la doctrine, a priori accepte par le juge l'existence d'une norme discrtionnaire
non-centrale pose la question de savoir comment intgrer cette norme rglementaire locale, ce
que J.M. AUBY appelle un " pouvoir initial "(175); dans le systme juridique.

II) Les lments pour une solution de l'quation "division = unit"

Reconnatre le caractre discrtionnaire de la loi de l'Etat fdr et du rglement local, c'est


dire leur absence de subordination la loi fdrale d'une part et au rglement national d'autre
part, signifie que dans un mme ordre juridique peuvent co-exister deux normes de mme
niveau c'est dire deux normes qui ne seraient pas lies par le principe de la hirarchie des
normes.

Cela heurte le sens juridique commun mais ne condamne pas pour autant le propos de Ch.
EISENMANN relatif au pouvoir discrtionnaire des collectivits dcentralises. Mais sortir de
la contradiction n'est pas ais.

173.J.M.PONTIER L'Etat et les collectivits locales, la rpartition des comptences, p. 109 & s, Bibliothque de
droit public L.G.D.J. 1978

174.
cf. Par exemple C.E. 6 juin 1986 Dpt. Cte d'Or, Leb. 156 ou Dpt. Val de Marne 12 0ctobre 1990 J.C.P.
Ed.Gn. 1991 n 21638

175.J.M. AUBY Colloque d'Angers prcit p XII et Le pouvoir rglementaire des autorits des collectivits
locales A.J.D.A. 1984 p 475
49

Si la hirarchie des normes implique l'unicit de la rgle chaque niveau de la hirarchie, la


thse de M. BOURJOL et de Ch. EISENMANN sera contredite car on ne pourra admettre en
mme temps dans le cadre de la hirarchie des normes, l'existence d'une seule norme chaque
niveau de la hirarchie et dans le cadre de la thorie de la centralisation-dcentralisation
l'existence possible un mme niveau de la hirarchie de deux normes autonomes, c'est dire
sans lien entre elles.

Mais affirmer l'unicit de la norme ne condamne pas pour autant la thse de M. BOURJOL et
de Ch. EISENMANN. En effet, il existe une interprtation pernicieuse du principe de la
hirarchie des normes partir des dcisions juridictionnelles.

A) La compatibilit des termes de l'quation

Pour que la division produise de l'unit, il faut que la norme non centrale ne s'ajoute pas la
norme centrale dans le systme, sans toutefois, que cela conduise une subordination de la
rgle non centrale la rgle centrale.

1) L'unicit de la rgle chaque niveau de la hirarchie

Le principe de la hirarchie des normes est li l'ide d'unit. Ainsi J.F. LACHAUME
remarque que " dans l'ordre juridique interne de type unitaire, la hirarchie des rgles " est " le
mcanisme permettant d'assurer l'unit de l'Etat tous les stades de la rglementation "(176).

L'unit apparait comme " synonyme d'uniformit, d'homognit en droit,..."(177) impliquant la


soumission du destinataire des normes une rgle unique pour chacune de ses situations
apprhendes par le droit. L'unit implique l'unicit et exclut donc l'existence de normes
contradictoires.

Remarquons tout d'abord que H. KELSEN dans son tude des conflits de normes n'envisage
pas propos des " conflits entre normes de mme degr " notre hypothse savoir un conflit

176.J.F. LACHAUME La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais p 2 L.G.D.J. 1966

177.M.H. FABRE L'unit et l'indivisibilit de la Rpublique, ralit? fiction? R.D.P. 1982 p 614
50

entre normes de mme degr mais dictes par des organes diffrents. En effet il n'envisage
que le conflit entre normes de mme degr dictes par un mme organe des moments
diffrents ou celui entre les dispositions d'un mme acte pris par un mme organe (178). Ceci
n'est pas un oubli mais dcoule de l'ide de validit spatiale des normes.

Cependant pour l'minent auteur la proposition selon laquelle un organe pourrait en mme
temps dire une chose et son contraire est absurde, il en est de mme lorsque ces deux choses
sont dites par des organes diffrents. Il faut considrer que les normes mises par ces organes
" sont dpourvues de valeur pragmatique, elles sont impraticables du fait que l'on ne peut
obir l'une sans contrevenir l'autre (179).

L. DUGUIT dessinait la situation du destinataire de ces normes "ou bien l'individu considr,
en prsence de cette contradiction, ne sera oblig d'obir ni l'une ni l'autre volont; ... ou
bien, au contraire, l'individu sera oblig d'obir au commandement de l'une et par suite, de
dsobir au commandement de l'autre qui le contredit; alors l'une des volonts commandantes
ne pourra pas imposer son ordre, puisque l'ordre donn par l'autre est suprieur et que c'est
cet ordre seulement que doit obir le gouvern. L'une des volonts commandantes n'est donc
pas une volont indpendante, puisqu'on ne lui doit obissance que si des ordres sont
conformes ceux d'une autre volont;..."(180).

Laissons de ct pour l'instant la conclusion laquelle arrive L. DUGUIT et retenons que le


destinataire d'une norme ne peut tre cartel par l'observation des normes auxquelles il est
assujetti et qu'ainsi un mme niveau de la hirarchie il n'existe qu'une norme, nonobstant le
fait que deux organes soient habilits la prendre simultanment. Cette conclusion rsulte du
fait que l'homme est l'unique destinataire des normes. Ceci implique pour une raison physique,
l'unicit de la norme applicable et pour l'assurer " le droit lui-mme comporte des principes et
institue des procdures en vue de prvenir ou d'liminer ces antinomies ... "(181).

178.H. KELSEN Thorie pure du droit p 275 Traduction franaise de la 2me d., DALLOZ 1962

179.P. AMSELEK Ontologie du droit et logique dontique, p 1026, R.D.P. 1992

180.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel tome II p 119 BOCCARD 1928

181.P. AMSELEK Ontologie du droit & logique dontique, p 1026, R.D.P. 1992
51

Le droit positif en rapporte la preuve. Dans un Etat fdral, le principe " droit fdral brise
droit local" traduit l'ide, qu'en cas de conflit entre norme centrale et norme locale, celle-ci
s'efface dans l'attente de la rsolution du litige pour garantir l'aspect unitaire prsent dans
l'Etat fdral. En d'autres termes le principe renvoie plus au rgime de la chose dcide dans
notre droit administratif qu' la conscration d'une supriorit hirarchique de la loi fdrale
sur la loi de l'Etat fdr (182).

Si l'on examine la jurisprudence franaise relative aux rapports rglement local - rglement
national on constate que toujours une seule norme est, par le juge, reconnue applicable
l'espce, par l'admission ou non de la lgalit de la norme rglementaire nationale ou locale.

Le juge exprime ainsi l'ide selon laquelle un " conflit de normes reprsente une absurdit
"(183) dans la mesure o l'unit de l'ordre juridique " peut tre dcrit en propositions de droit
qui ne se contredisent pas "(184).

L'unicit de la norme applicable un degr donn de la hirarchie contredit la dfinition de la


dcentralisation de Ch. EISENMANN dans la mesure o selon lui la dcentralisation implique
la reconnaissance d'une comptence personnelle limite notamment territorialement,
discrtionnaire et donc la capacit d'dicter des normes susceptibles d'tre en concurrence
avec une comptence personnelle plus vaste notamment territorialement et tout autant
discrtionnaire. L'ide de l'autonomie du rglement local qu'exprime M. BOURJOL traduisant
la thse de Ch. EISENMANN au plan normatif rglementaire, se trouve donc elle aussi en
contradiction avec le principe de l'unicit de la norme chaque niveau de la hirarchie.

On se trouve ainsi devant des propositions dont aucune ne se vrifie. La thse de L.


FAVOREU est contredite par le fait que jamais, par principe, le rglement local n'est annul

182." La loi fdrale s'applique donc d'emble, sauf tre considre ultrieurement comme inconstitutionnelle
par le juge comptent " S. RIALS Destin du fdralisme p 18 L.G.D.J. 1986

183.H. KELSEN Thorie pure du droit p 274 Traduction franaise de la 2me d. DALLOZ 1962

184.Ibid. p 273
52

pour contrarit avec le rglement national et la thse de M. BOURJOL et de Ch.


EISENMANN se heurte au principe d'unit interdisant que le destinataire des normes soit
soumis des normes contradictoires.

2) L'unicit de la norme n'implique pas la subordination de l'acte cart

Pour sortir des contradictions mises en vidence prcdemment, on est conduit affirmer qu'il
existe ncessairement un lien entre les normes d'un mme degr de la hirarchie traduisant
ainsi le principe d'unicit de la norme, contrariant alors M. BOURJOL et Ch. EISENMANN;
mais que ce lien n'est pas un lien de subordination contrairement l'affirmation de L.
FAVOREU.

En effet de cette unicit, nul ne peut tirer l'ide d'une subordination du rglement cart au
rglement appliqu.

D'abord parce qu'en affirmant cette subordination, on cr un nouveau niveau hirarchique


dans un ordre juridique organis autour d'une individualisation croissante des normes: en haut
la norme centrale, au milieu la norme non-centrale dduite de la prcdente et en bas la norme
individuelle appliquant la norme non-centrale. Ainsi les collectivits non-centrales membres
de cette chane d'excution, donc simples excutantes, n'auraient pas de volont propre, ce qui
ne correspond pas la ralit puisque la clause gnrale de comptence constitue un "pouvoir
d'initiative "(185).

Ensuite il ne viendrait l'esprit de personne d'affirmer, lorsque le rglement local est appliqu
au dtriment du rglement "plus vaste" (cf. en France C.E. Commune de Nris les Bains
18/4/1902, S.1902.3.81 ou C.E. 3/7/1931 Ville de Clamart, S.1932.3.1 ou encore C.E. Ville de
Nanterre 20/11/1964, A.J.D.A.1964 p 686), que le rglement local est suprieur au rglement
" plus vaste " et ds lors la proposition inverse ne saurait tre plus crdible.

185.B. FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales p 90, Thse dactylographie, Universit de Pau
et des Pays de l'Adour, 1992
53

On ne peut non plus affirmer que la hirarchie des normes est l'expression d'une hirarchie des
organes, puisque dans les hypothses prcdentes cela conduirait admettre que les organes
locaux concerns taient hirarchiquement suprieurs ceux dont la norme n'avait pas t
retenue. Le propos est manifestement incongru.

Par ailleurs, on ne peut affirmer en soi la suprmatie d'un organe (186) mais on peut reconnatre
celle-ci en fonction " de la nature de la puissance confre chacun ..."(187). La question a t
essentiellement discute propos de la supriorit de la loi sur le rglement et R. CARRE DE
MALBERG a montr qu'" une telle puissance chez le lgislateur ne peut pas tre rattache
uniquement l'ide d'une gradation de qualits et de pouvoirs entre le Parlement et l'Excutif.
Car elle ne s'analyse pas seulement en puissance d'un degr suprieur, mais la vrit est qu'elle
apparait comme doue des caractres et des vertus propres la souverainet elle-mme "(188).
C'est pourquoi la suprmatie des normes lgislatives ne sont pas lies leur diction par le
Parlement mais au fait qu'il s'agit de dispositions lgislatives, peu important la dfinition
matrielle ou formelle de leur caractre lgislatif comme le montre par exemple, le refus de
contrle par le juge administratif des actes lgislatifs pris par le Prsident de la Rpublique
dans le cadre de l'article 16 (189).

Si on peut admettre que le Prsident dans le cadre de l'article 16 dtienne titre transitoire la
souverainet et expliquer ainsi l'absence de contrle du juge sur les dispositions caractre
lgislatif et ainsi justifier sa " supriorit organique ", cette mme ide de puissance contenue
dans un organe ne permet pas d'expliquer toute les situations du droit positif. En effet lorsque

186.certainsauteurs semblent pourtant y faire rfrence; ainsi: J.M. AUBY affirme que "Les comptences
normatives des autorits publiques varient selon leur place dans la hirarchie des organes et il rsulte une certaine
hirarchie "statique", un tagement des normes ". Sur l'tude de la hirarchie des normes en droit public;
lments de problmatique, p 23 Mlanges PELLOUX, L'HERMES 1980; R.G. SCHWARTZENBERG crit: "
La notion de force juridique est la rsultante de trois lments: le rang dans une hirarchie des normes - elle-
mme calque sur une hirarchie des organes ..." L'autorit de chose dcide, p 4, L.G.D.J. 1969.

187.R. CARRE DE MALBERG cit par J.F. LACHAUME dans La hirarchie des actes administratifs excutoires

en droit public franais p 4 L.G.D.J. 1966

188.R.
CARRE DE MALBERG La loi, expression de la volont gnrale p 46 Rimpression de l'd.de 1931,
ECONOMICA 1984

189.cf. ce propos G. BERLIA Le contrle du recours l'article 16 et de son application R.D.P. 1962 p 288,

Conclusions du Commissaire du Gouvernement HENRY sur C.E. 2/3/1962 Sieur Rubens de Servens R.D.P.
1962 p 294, G. MORANGE Le contrle des dcisions prises au titre de l'article 16 DALLOZ 1962 p 11O,
Chronique de jurisprudence de Messieurs GALABERT et GENTOT A.J.D.A. 1962 p 214
54

le juge administratif dclare qu'une loi ne dit pas ce qu'elle dit, comme dans l'hypothse de
l'arrt Dame Lamotte (190), ce type de raisonnement partir de la place de l'organe nonciateur
de la norme dans une prtendue hirarchie des organes ne peut tre retenu.

En fait, la supriorit d'une norme sur une autre rsulte en dernire analyse du comportement
du juge charge d'en faire l'application ou d'en contrler la rgularit ainsi que l'avait montr
R. CHAPUS propos de la place des principes gnraux du droit dans la hirarchie des
normes, et pour cela il faut rechercher "auxquelles des normes soumises son jugement il est
suprieur, et auxquelles de ces normes il est infrieur" (191). Cependant mme cette proposition
doit tre nuance puisqu'ainsi que le dmontre M. TROPER le travail d'interprtation auquel
se livre le juge pour dire la norme applicable ou pour apprcier la rgularit d'une norme, le
conduit dterminer librement par interprtation la norme suprieure applicable (par ex. jp.
Dame Lamotte prcite) laquelle sera confronte la situation dont la rgularit est
apprcier ou la norme dont la rgularit est en cause (192). Cet auteur montre qu'il n'existe pas
de hirarchie abstraite des normes mais uniquement par l'application qu'en font les acteurs de
la vie juridique et notamment le juge. La hirarchie est un rsultat, elle n'est pas une donne.

Si, ni la place de l'organe nonciateur de la norme, ni la place du juge contrleur de la norme


ne permet de dterminer a priori la place d'une norme donne dans la hirarchie des normes,
l'on voit bien que lorsque le juge consacre le rglement local au dtriment du rglement
national, il n'affirme pas pour autant la supriorit du premier sur le second; supriorit
d'ailleurs qu'il serait en mal d'tablir puisque les normes dont il se sert, pour interprter ou
pour apprcier la validit d'autres normes ne sauraient se situer dans notre hypothse qu'" au
niveau que son rang leur assigne: un niveau qui est la fois infra-lgislatif et supra-dcrtal
"(193). En effet ceci reviendrait dire que le rglement reconnu applicable se situe un niveau
supra - dcrtal (rglementaire), ce qui pour un juge du rglement est pour le moins original!!!

190.C.E.17/2/1950 Ministre de l'agriculture contre Dame Lamotte R.D.P.1951 p 478, G.A.J.A. 9me d. 1990 p

433

191.R. CHAPUS De la soumission au droit des rglements autonomes, p. 124 DALLOZ Hebd.1960

192.M. TROPER Le Problme de l'interprtation et la thorie de la supra lgalit constitutionnelle, p. 147

Mlanges EISENMANN 1975

193.R. CHAPUS De la soumission au droit des rglements autonomes, p. 124 DALLOZ Hebdo. 1960
55

Dans sa thse consacre aux combinaisons de normes dans la jurisprudence administrative,


H.M. CRUCIS montre que le juge peut combiner les normes en donnant la prfrence l'une
d'entre elles (194). Cette prfrence; le juge l'accorde soit la norme spciale (195), soit celle
qui aggrave les dispositions normatives (196). En toute hypothse, cette dmarche du juge est
propre la situation dans laquelle il se trouve confront deux normes situes au mme
niveau hirarchique (197).

Pour sortir de l'impasse dans laquelle deux actes ayant t mis par deux organes distincts, il
n'existe qu'une norme dgage (prfre) par le juge en liminant l'autre, sans que la prfre
subordonne l'autre, ni exprime une quelconque hirarchie entre les organes, je propose de
recourir la thorie de la sparation des pouvoirs.

B) La sparation des pouvoirs: hypothse de solution de l'quation

" Lorsque dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la puissance
lgislative est runie la puissance excutrice, il n'y a point de libert;..."(198).

Cette ide a t interprte par une large partie de la doctrine comme imposant la sparation
des pouvoirs partir d'une distinction des fonctions remises des organes spcialiss dans
l'excution de celles-ci (199).

194. H.M. CRUCIS Les combinaisons de normes dans la jurisprudence administrative, p. 115 & s, L.G.D.J. 1991

195.Ibid. p 128

196.Ibid. p 134

197.Ibid. p 125 & 140

198.MONTESQUIEU L'esprit des lois Livre XI, Chap. VI, p 294 GARNIER-FLAMMARION 1979

199.surcette question cf. Ch. EISENMANN L'esprit des lois et la sparation des pouvoirs, Mlanges R. CARRE
DE MALBERG p 165, Librairie DUCHEMIN 1977 et M.TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire
constitutionnelle franaise L.G.D.J. 1980
56

L'organisation des collectivits a t parfois regarde partir de son interprtation


fonctionnelle (200) mais la question de la centralisation-dcentralisation est gnralement
laisse l'cart de la thorie de la sparation des pouvoirs, mme si elle apparat en filigrane.

L'ide de MONTESQUIEU selon laquelle les trois puissances du pouvoir "par le mouvement
ncessaire des choses, ... sont contraintes d'aller, elles seront forces d'aller de concert"(201),
fonde une unit qui concernant notre question permet d'apprhender les rapports entre organes
centraux et non-centraux.

Pour raliser cette unit, MONTESQUIEU propose de diviser la production de la norme en


distinguant la facult de statuer remise un organe de la facult d'empcher remise un autre
organe (202).

Or cette ide est prsente chez Ch. EISENMANN puisqu'elle constitue le support de l'une des
solutions au problme de la centralisation - dcentralisation. Parmi ses solutions figure la
semi-dcentralisation qui s'exprime par " la ncessit pour les dcisions normatrices, pour
l'diction des normes, du double consentement d'un organe central et d'un organe dcentralis
"(203).

La liaison tablie entre la thorie de la sparation des pouvoirs et celle de la centralisation-


dcentralisation apparat donc lgitime tant au plan historique qu'intellectuel.

200. M. BOUVIER-AJAM crivait: " La constitution de 1848 affirme que "la sparation des pouvoirs est la

premire condition d'un gouvernement libre". Elle tablit donc avec force la distinction entre lgislatif - confi
sur le plan national une assemble lue au suffrage universel- et l'excutif - confi sur le plan national un
prsident de la Rpublique galement lu au suffrage universel. Le principe de la sparation des pouvoirs est
partiellement appliqu l'organisation communale: le systme antrieur est maintenu dans les communes de 20
000 habitants et plus, mais pour les communes de moins de 20 000, le Conseil municipal est lu au suffrage
universel. En outre, dans les communes de moins de 6000 habitants, le maire est lu par le Conseil ..., alors que,
dans les autres communes, il est choisi par le gouvernement, mais obligatoirement parmi les membres du Conseil
municipal.
La distinction entre les attributions du Conseil et celles du Maire ... atteint une grande nettet, le Conseil ayant
essentiellement la fonction rglementaire - par ses dlibrations - et le maire la fonction excutive - par ses
arrts et autres dcisions. Le conseil dtermine la politique municipale et le maire la met en oeuvre, la ralise ".
Manuel technique et pratique du Maire p 26& s, Ed. SOCIALES 1964.

201.MONTESQUIEU L'esprit des lois, p 302, Tome 2, GARNIER-FLAMMARION 1979

202.MONTESQUIEU L'esprit des lois livre XI, Chap.VI p 298 GARNIER-FLAMMARION 1979

203.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation p 93, DALLOZ 1948


57

1) La sparation des pouvoirs, arrire-plan de la centralisation - dcentralisation

La protection des liberts locales en constitue le motif, la cration d'intermdiaires entre le


pouvoir central et le peuple, le moyen.

Si la thorie de la sparation des pouvoirs " n'est pas un critre utile "(204) la classification
des rgimes politiques, c'est un " principe de science politique "(205) assurant " le
gouvernement modr, l'exercice tempr du pouvoir politique, o MONTESQUIEU voyait la
condition premire et essentielle de la libert politique..."(206).

"La rdaction des premires constitutions crites a t lie directement la sauvegarde des
prrogatives individuelles face l'autorit publique". La sparation des pouvoirs n'est " qu'un
moyen mis au service " de la libert (207).

La rvolution franaise en fournit de nombreuses dmonstrations. " Laissez aux communes le


pouvoir de rgler elles-mmes leurs propres affaires en tout ce qui ne tient pas essentiellement
l'administration gnrale de la Rpublique " s'criait ROBESPIERRE la Convention le 10
mai 1793 et HERAULT-SECHELLES dans son rapport sur le second projet de Constitution
dclarait lors de la sance du 10 juin 1793 " Pouvions-nous ne pas conserver les municipalits,
quelque nombreuses qu'elles soient? Ce serait une ingratitude envers la rvolution, et un crime
contre la libert; ..."(208).

204.M.TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise p 15 L.G.D.J. 1980

205.J. ROSSETTO Recherche sur la notion de constitution et l'volution des rgimes constitutionnels p 35 Thse

dactylographie Poitiers 1982

206.Ch.EISENMANN L'esprit des lois et la sparation des pouvoirs dans Mlanges CARRE DE MALBERG p
188 Librairie Duchemin 1977

207. P. BASTID L'ide de constitution, p. 153 ECONOMICA 1985

208.Choix
de rapports, opinions et discours prononcs la Tribune Nationale, ROBESPIERRE p. 323 et
HERAULT-SECHELLES p. 351, Tome XII, A.EYMERY Libraire, Paris 1820
58

On voit des hommes politiques et certains auteurs assimiler la libert locale une libert
publique (209), ide laquelle renvoie l'expression constitutionnelle "... s'administrent
librement...".

Par ailleurs, cette thorie ne peut se rduire " un simple amnagement de procdures
consistant diviser en plusieurs branches le pouvoir central. Dans l'quilibre qu'il a en vue,
MONTESQUIEU souhaite galement que certains groupes sociaux puissent faire contrepoids
l'organisation tatique..."(210). BOISSY D'ANGLAS rapporte l'existence de cette volont en
1791 puisque selon lui "les membres de l'Assemble constituante, combattus entre le dsir de
conserver le trne et celui de le miner sourdement, entre la crainte de lui laisser prendre trop
de pouvoir et celle de ne pas consolider son autorit, avaient cru devoir tablir dans chaque
dpartement une autorit secondaire assez forte pour rsister aux usurpations du monarque; ...
(211). Ces pouvoirs intermdiaires sont la condition de l'existence de la " loi fondamentale"(212).

Ceci n'est pas tranger au fait que des auteurs voquent "un pouvoir municipal" (213) ou
affirment que "les pouvoirs publics comprennent le pouvoir local"(214) qui constituerait le
quatrime pouvoir, aprs le lgislatif, l'excutif et le judiciaire (215).

209.M. BOURJOL Jurisclasseur Collectivits locales Fasc.2; L. de TINGUY Rapport snatorial n 307 2me
session ordinaire 1978-1979 sur le projet de loi pour le dveloppement des responsabilits des collectivits
locales

210.J. ROSSETTO Recherche sur la notion de constitution et l'volution des rgimes constitutionnels, Thse

prcite, p. 37

211.BOISSY D'ANGLAS Discours prliminaire au projet de constitution prononc dans la sance de la


Convention le 23/6/1795, p 140,Tome XV, Choix de rapports, opinions et discours prononcs la Tribune
Nationale, A.EYMERY Libraire, 1821

212.MONTESQUIEU L'esprit des lois Livre II Chap. IV p 139 GARNIER-FLAMMARION 1979

213.Gazette Nationale-Le Moniteur Universel Lundi 30 Novembre 1789 n 100, adoption des articles 29 51 de la
loi du 14 dcembre 1789 sur les municipalits; Rvolution Franaise-Assemble Constituante Tome II p 272
PLON Rimpression de l'ancien Moniteur 1860

214. P. COT J.O. Dbats Ass. Nat. Const. 17 Avril 1946 p 1922

215.H.du PANSEY Du pouvoir municipal cit par M.BOURJOL dans Cours dactylographi Administration
rgionale et locale, Facult de droit de TOURS 1982-1983 p.9
59

Ces conceptions eurent un impact rel sur les lgislateurs (216) mais elles n'ont jamais t
vritablement admises.

Ainsi THOURET lors des dbats sur la constitution la constituante aprs avoir voqu la
"constitution municipale" dclarait: "Commenons par bien fixer quelle est la nature de cette
constitution. Le rgime municipal, born exclusivement au soin des affaires particulires et
pour ainsi dire prives de chaque ressort municipalis, ne peut entrer, sous aucun rapport, ni
dans le systme de la reprsentation nationale, ni dans celui de l'administration gnrale"(217).

En 1946, Ren CAPITANT soulignait que ne relevait pas du constituant charg de


"l'organisation des pouvoirs publics, c'est dire du pouvoir lgislatif, du pouvoir excutif et
du pouvoir judiciaire " le soin d'organiser les collectivits locales (218).

Plus rcemment encore, les dbats sur les lois de dcentralisation du dbut du premier
septennat de F. MITTERRAND ont montr, notamment au Snat, cette volont de ne pas voir
les collectivits " affaiblir l'Etat "(219).

Cette longue vocation montre que la question de la centralisation-dcentralisation entretenait


des liens dans l'esprit des gens avec celle de la sparation des pouvoirs. La semi-
dcentralisation expose par Ch. EISENMANN incruste plus encore les deux notions l'une
dans l'autre.

2) La semi - dcentralisation, fondement thorique du rapprochement

216. F. BURDEAU Libert, liberts locales chries p 40 et s CUJAS 1983

217.
M. THOURET La gazette nationale-Le moniteur universel du 29 au 30 Septembre 1789 Rimpression du
Moniteur tome 1 p. 531 PLON 1860

218. R. CAPITANT Dbats Ass. Nat. Const. J.O. 2me sance du 16/4/1946 p 1921

219. M. GIRAUD Rapport snatorial 1re session ordinaire 1981-1982 n 33 sur le projet de loi relatif aux droits
et liberts des communes, dpartements et rgions, Tome 1, p. 59 et s, et p. 127
60

C'est en prsentant les solutions au problme de la distinction centralisation - dcentralisation


que Ch. EISENMANN voque la division du pouvoir sous la forme de la "semi -
dcentralisation" qui constitue le troisime type de solution du problme.

Ce type correspond la situation dans laquelle une activit normatrice est " organise de telle
faon qu'en soient matres, chacun relativement une fraction de la collectivit, une pluralit
d'organes tous composs de deux lments: l'un qui fasse partie exclusivement de l'organe
comptent pour une fraction; l'autre qui fasse simultanment partie de l'organe comptent pour
chacune des fractions "(220).

Pour arriver cette matrise partage de l'activit normatrice, les organes doivent y participer
sur un pied d'galit, " ce qui pour des activits normatrices ... signifie: faire du consentement
de l'un et du consentement de l'autre, la double condition, galement indispensable, de l'entre
en vigueur des normes, en subordonner la cration leur double assentiment, l'accord de
tous deux "(221).

Cette situation est reconnue selon l'auteur dans deux hypothses:


- lorsque l'"entre en vigueur dpend d'une dcision librement prise par cet organe soit de la
provoquer, soit de ne pas l'empcher ";
- lorsqu'aprs leur entre en vigueur du seul fait de l'adoption par l'un, l'autre "peut
immdiatement et sans dlai, par une dcision librement arrte, mettre un terme cette
vigueur "(222).

Pour Ch. EISENMANN dans cette " technique que l'on appelle "la division du pouvoir"; ... le
pouvoir reste UN, mme s'il est attribu plusieurs ensemble "(223).

220.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 87, DALLOZ 1948

221.Ibid. p 92

222.Ibid. p 93

223.Ibid. p 93, la distinction de l'article indfini "un" est de mon initiative.


61

Or si l'on rapporte cela la dfinition que donnait Ch. EISENMANN de la sparation des
pouvoirs en matire lgislative, domaine qui selon lui peut tre concern par la question de la
centralisation - dcentralisation; on s'aperoit qu'il y a une certaine parent entre les deux
notions.

Pour l'auteur " dtenir le pouvoir lgislatif, c'est avoir comptence pour dicter ces rgles "
(224). Or ceci correspond ce qu'il dfinit comme tant la matrise d'une activit dans sa thorie
de la centralisation (225) et de la dcentralisation (226).

Pour lui " les pouvoirs sont spars ds lors qu'ils ne sont pas confondus, c'est dire ds que
l'exercice n'en est pas attribu au mme organe "(227) et que le consentement des divers organes
est exig pour l'diction (228). Cette ide a t reprise par M. TROPER qui considre " qu'un
acte juridique a pour auteur tous ceux ... qui disposent d'une participation dcisionnelle la
procdure d'diction de cet acte, c'est dire tous ceux sans l'accord desquels l'acte ne peut tre
dict et ne peut produire aucun effet juridique "(229).

Or c'est ce qui structure sa thorie de la semi - dcentralisation puisqu'elle se caractrise par


le " double consentement d'un organe central et d'un organe dcentralis "(230).

Ceci concide avec la distinction effectue par MONTESQUIEU des facults de statuer et
d'empcher dans l'exercice du gouvernement. En effet pour cet auteur, ces deux facults
permettent de diviser le pouvoir tout en assurant son unit par la dpendance dans laquelle se
trouvent les uns envers les autres, les organes du pouvoir.

224.Ibid. p 166 note 2

225.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 70, DALLOZ 1948

226.Ibid. p 86

227.Ch. EISENMANN L'esprit des lois et la sparation des pouvoirs, p 180, Mlanges Carr de Malberg,

Rimpression de l'd. de 1933, Librairie DUCHEMIN 1977

228.ibid. p 166 note 2

229.M.TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p 24, L.G.D.J. 1980

230.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 93, DALLOZ 1948


62

La division du pouvoir apparat dans la dfinition des facults:


" J'appelle facult de statuer, le droit d'ordonner par soi-mme ou de corriger ce qui a t
ordonn par un autre. J'appelle facult d'empcher, le droit de rendre nulle une rsolution prise
par quelque autre;...Et, quoique celui qui a la facult d'empcher puisse avoir aussi le droit
d'approuver, pour lors cette approbation n'est autre chose qu'une dclaration qu'il ne fait point
usage de sa facult d'empcher, et drive de cette facult "(231).

L'union, la dpendance des organes dans l'exercice du pouvoir ressort de sa prsentation de "la
constitution fondamentale du gouvernement " dans laquelle " Le corps lgislatif y tant
compos de deux parties, l'une enchanera l'autre par sa facult mutuelle d'empcher. Toutes
les deux seront lies par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par la lgislative. Ces
trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement
ncessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forces d'aller de concert "(232).

Chapitre II La centralisation - dcentralisation se rattache la sparation des pouvoirs

La sparation des pouvoirs est pour G.VEDEL une " notion organique et formelle " (233) qui
ce titre n'tait pas trangre la question de la centralisation - dcentralisation dont l'objet est
l'organisation du pouvoir normatif.

Le systme juridique tant un systme de justification, la centralisation - dcentralisation est


insre dans ce systme de faon garantir ainsi l'unicit de la norme du niveau hirarchique
concern.

La sparation des pouvoirs construit l'unit dans la division, la centralisation - dcentralisation


a la mme ambition.

231. MONTESQUIEU L'esprit des lois, Livre XI Chap. VI p 298-299, Tome 1, GARNIER-FLAMMARION,

1979
cf. aussi sur la transposition de ces facults l'tude de la centralisation et dcentralisation Ch. EISENMANN
Centralisation et dcentralisation p 78 & s, p 93 & s, p 100 & s, p 1O4 et p 146 & s L.G.D.J. 1948

232.Ibid. p 302

233.G.VEDEL Les bases constitutionnelles du droit administratif E.D.C.E. 1954 p 31


63

Il convient ds lors de dterminer comment dans la question de la centralisation -


dcentralisation s'expriment les facults de statuer et d'empcher (Section I) et comment sera
assur l'unicit de la norme (Section II).
64

Section I) L'identification des rapports entre organes centraux et non centraux l'exercice
des facults de statuer et d'empcher

Si l'on examine les rapports entre la rgle locale et la rgle tatique, qu'il s'agisse de normes
lgislatives ou rglementaires, on constate qu'organes centraux et locaux sont troitement lis
dans la production de la norme par la remise aux uns et aux autres de la facult de statuer et de
la facult d'empcher qui se traduisent selon diffrents procds techniques.

Les relations organes centraux - organes locaux s'organisent autour d'une capacit d'initiative
reconnue chaque organe et de la possibilit de s'opposer celle-ci reconnue l'un sur l'action
de l'autre, soit en la soumettant approbation, soit en l'annulant, soit enfin par la substitution
de sa propre action l'action ou l'inaction de l'autre. Il importe de reconnatre lesquels de ces
procds s'apparentent l'exercice de la facult d'empcher d'une part et celui de la facult
de statuer d'autre part.

I) Les moyens de la facult de statuer

On l'a vu en examinant la place du rglement local dans la hirarchie des normes, cette facult
de statuer reconnue des organes non centraux est admise gnralement par la doctrine et le
droit positif en rend compte puisque le juge la consacre en admettant ou non sa lgalit.

En effet l'existence de cette activit normative, qu'on lui refuse l'appellation " pouvoir
rglementaire" (234) ou qu'on la baptise ainsi (235), ne peut tre et n'est pas conteste.

L'existence de cette facult de statuer constitue un prsuppos de la problmatique de la


centralisation - dcentralisation. En effet pour que se pose la question de savoir si une activit
est centralise ou dcentralise, il faut ncessairement que des organes non-centraux disposent
de la facult de statuer que MONTESQUIEU dfinit comme celle d'ordonner ou de corriger ce
qui l'a t.

234.F.P. BENOIT Les attributions gnrales Encyclopdie DALLOZ COLLECTIVITES LOCALES p 4012-21

235.M.
BOURJOL Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique JURIS-CLASSEUR
COLLECTIVITES LOCALES Fasc.2 p 10 & s
65

A) La facult d'ordonner, lment de la facult de statuer

Cette facult d'ordonner s'organise en droit autour des notions de pouvoir, de capacit, de
comptence et d'attribution. Or la dfinition de chacune d'elles ne semble pas aise (236).

1) La distinction capacit - comptence

Pour L. DUGUIT " la capacit est ... le pouvoir de faire un acte juridique. Dans la
terminologie du droit public, on emploie le mot comptence, qui est pris parfois dans un sens
plus large. Mais en ralit le mot comptence ... et le mot capacit expriment une mme chose
(237)".

M. WALINE (238) s'lve contre cette confusion entre comptence et capacit car ces notions
n'ont pas le mme but. Pour distinguer ce but, M. WALINE ne part pas de la capacit et de la
comptence mais de l'incapacit et de la limitation de comptence. Ceci est curieux d'une part
parce que l'auteur veut dfinir ces termes non pas intrinsquement mais par leur but et d'autre
part parce que ce n'est pas le but de la capacit ou de la comptence qui est saisi mais celui de
l'incapacit et la comptence limite. Or l'incapacit ou la limitation de comptence peuvent
poursuivre des buts similaires ou diffrents sans que l'on puisse en dduire l'unit ou la
pluralit de buts de la capacit ou de la comptence, tout dpendant justement de la dfinition
du ou des buts de la capacit ou de la comptence. Un but unique de la capacit (permettre la
ralisation d'actes juridiques) pourra dboucher sur une pluralit de buts de l'incapacit
(protection de l'incapable, protection des tiers...etc.). L'argumentation de la distinction
capacit - comptence sur ce fondement doit donc tre rejete.

236.Pour une approche critique et synthtique de ces notions cf. J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales -

La rpartition des comptences - p 29 & s L.G.D.J. 1978

237.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, Tome 1 p 355, BOCCARD 1927; cf. en droit civil " La capacit
est l'aptitude d'une personne tre titulaire de droits et les exercer " L. JULLIOT DE LA MORANDIERE,
Droit civil, tome 1 p 27, DALLOZ 1965 et J.L. AUBERT pour lequel la capacit des personnes c'est " leur
aptitude l'activit juridique et en l'occurrence, ... crer et assumer des obligations civiles ". Introduction au
droit p 236, Coll. U, A.COLIN 1984

238.M. WALINE Trait de droit administratif p 417 8me d. SIREY 1959


66

Ceci montre que l'on ne peut dfinir des concepts partir de leur but et encore moins partir
des buts de ce qui est prsent comme tant le concept contraire. L'on doit dfinir
positivement les notions sinon l'on risque d'induire de curieuses conclusions. Ainsi affirmer
comme M. WALINE que la limitation de comptence a pour but "d'abord la protection des
administrs contre les abus de pouvoir"(239) conduit la proposition inverse savoir la
comptence a pour but d'ouvrir les administrs aux abus de pouvoirs! L'incongruit du propos
montre qu'en fait seul l'Etat de droit peut permettre de parler d'abus de pouvoir, de
comptences et de limitation de comptence et M. WALINE le rappelait justement mais par
une expression critiquable.

L'analyse de M. WALINE ne peut tre retenue pour d'autres motifs.

Il diffrencie capacit et comptence partir des consquences de l'incapacit et de


l'incomptence. D'abord seul l'incapable pourrait se prvaloir de la nullit de son acte, alors
que toute personne peut se prvaloir de la nullit de l'acte pris par un incomptent. L'argument
n'en est pas un. Cette diffrence n'existe pas dans toutes les hypothses d'incapacit. Les
incapacits de jouissance et particulirement celles tablies dans l'intrt de la socit
impliquent une nullit absolue (240) et " chacun peut demander au juge de la prononcer "(241).

En outre, M. WALINE distingue capacit et comptence en constatant que la capacit est la


rgle et l'incapacit l'exception alors qu'en droit public la comptence suppose un texte. Cela
signifierait que les hommes sont juridiquement capables hors du droit alors que les organes
publics ne le seraient pas. L encore il y a un vice dans l'analyse puisque la capacit de
l'homme est prsente comme extrieure au droit qui n'aurait qu' dfinir les incapacits.
Comment pourrait-il le faire si juridiquement la capacit n'est pas dfinie? On est donc
contraint d'admettre que capacit et comptence sont poses par la rgle de droit. Le statut des

239.M. WALINE Trait de droit administratif, p 417, SIREY 1959

240.J. FLOUR & J.L.AUBERT crivent: " Elle est absolue lorsque l'incapacit est base de sanction ou, plus

largement, est fonde sur des motifs d'intrt gnral ". Droit civil, Les obligations, tome 1 L'acte juridique, p
163, Coll. U A.COLIN 1975

241.H. & L. MAZEAUD, J.MAZEAUD et F.CHABAS Leons de droit civil, tome 1, p 411, MONTCHRESTIEN
1983
67

esclaves hier, la fixation de l'ge de la majorit aujourd'hui montrent bien que le droit pose la
capacit comme il fixe qui peut prtendre tre reprsentant de la puissance publique (242).

Enfin M. WALINE affirme que l'incapacit n'emporte pas l'impossibilit de faire un acte
juridique alors que l'incomptence " entrane l'impossibilit d'agir "(243). L'auteur voquant par
ailleurs l'incapacit et la limitation de comptence, cela implique-t-il qu'il considre que
l'incomptence ne saurait exister? En fait, la logique veut que l'on voque dans tous les cas la
capacit limite ou la comptence limite. En effet, on constate que mme dans les cas les
plus larges d'incapacit subsiste toujours une parcelle de capacit pour l'incapable notamment
au regard des engagements de la vie quotidienne et qu'ainsi donc on doit parler dans tous les
cas de capacit limite; cette limite variant de l'incapacit du mineur ou de l'adulte sous tutelle
celle de l'adulte " capable " mais dont le droit protge la situation comme en matire de
consommation ou de droit de la construction par exemple. De plus l'incomptence n'entrane
pas l'impossibilit d'agir comme le dmontre la thorie du fonctionnaire de fait et plus
gnralement le rgime de la chose dcide qui veut que l'on accorde la dcision " une
confiance provisionnelle "(244).

2) La distinction capacit - comptence - pouvoir

D'autres auteurs font intervenir la notion de pouvoir dans la discussion sur le sens de ces deux
termes. Ainsi J.M. PONTIER prsente le pouvoir comme le fait de disposer "de la puissance
tatique, avec possibilit de recourir la contrainte organise"(245). L'auteur affirme en mme

242.M. VIRALLY crivait: " L'individu humain n'est pas ncessairement sujet de droit. Il le devient, et il ne

bnficie de cette qualit que si elle lui est attribue par le droit positif, lequel peut en subordonner l'attribution
aux conditions qu'il dfinit lui-mme " La pense juridique p 121 L.G.D.J. 1960. On adhre cette prsentation
tant entendu qu'il ne peut exister de droit sans homme et qu'il y a toujours au minimum un sujet de droit pour
poser que les autres sont des non-sujets de droit.

243.Ibid. p. 418

244.R.G. SCHWARTZENBERG L'autorit de chose dcide p 9, L.G.D.J.1969

245.J.M.PONTIER L'Etat et les collectivits locales - la rpartition des comptences - p 32 L.G.D.J. 1978. La
prsentation de l'auteur impliquant ainsi l'existence d'une puissance publique simple et d'une puissance publique "
avec possibilit de recourir la contrainte ", on notera avec curiosit la prsentation de la contrainte comme "
une option " de la puissance publique.
68

temps que " la comptence dpasse la capacit en ce qu'elle est aussi un pouvoir "(246) et que le
pouvoir se distinguerait de la comptence en ce qu'il " est essentiellement une capacit
juridique "(247) qui se caractriserait par la possibilit de recourir la contrainte. Comment le
pouvoir peut-il rendre la comptence suprieure la capacit (1re proposition) alors qu'il est
lui-mme une capacit (2nde proposition)? Le vice du raisonnement est manifeste.

De plus, ici l'on dfinit le pouvoir comme un moyen - la possibilit de contraindre - et ainsi
comme une variante de la capacit permettant de le distinguer, a contrario, de la capacit du
particulier, puisque ce dernier ne disposerait pas de la contrainte. Or l encore, on constate que
la capacit des particuliers peut s'exprimer en un pouvoir comme en atteste par exemple le
pouvoir de l'employeur, dans le cadre du rglement intrieur de l'entreprise, sur toutes les
personnes qui excutent un travail dans l'entreprise (248). Ds lors on ne peut distinguer
capacit et comptence en recourant au pouvoir ainsi que l'a fait J.M. PONTIER.

Cette notion de pouvoir est voque de faon moins critiquable par Madame M. HECQUART
- THERON. Cet auteur distingue aussi, le pouvoir qui " est la facult de faire des actes
juridiques " de la comptence qui est la facult " d'mettre des actes juridiques normateurs ";
alors que comptence et capacit, selon cet auteur, citant G. JEZE, " ont manifestement la
mme nature juridique "(249). Le pouvoir ainsi prsent s'assimile la capacit juridique, on ne
peut alors dire que capacit et comptence ont mme nature, puisque cette dernire est un
pouvoir "rduit".
Cet auteur voque aussi les attributions dont le contenu a t dvelopp par F.P. BENOIT.

3) La distinction capacit - comptence - attribution

246.Ibid. p. 32

247.Ibid. p. 34, les termes en italique sont souligns par J.M. PONTIER

248.cf. sur le rglement intrieur des entreprises J.L. CARPENTIER Jurisclasseur Travail Fasc. 18-30. Dans ce

rglement l'employeur peut apporter des restrictions l'exercice du droit de grve C.E. 12/11/1990 Min.des
Aff.soc. et de l'emploi et St ATOCHEM A.J.D.A. 1991 p 484; M.HECQUARD-THERON Essai sur la notion
de rglementation, p. 113, L.G.D.J. 1977

249.Ibid. p 62
69

Le terme " attribution " est aussi utilis dans notre domaine. Pour F.P. BENOIT (250) les
attributions dsignent l'ensemble " des aptitudes agir " des collectivits. Selon le dictionnaire
"Le Petit Robert" est apte, celui qui est capable de faire quelque chose. Ceci nous renvoie la
capacit, qui serait ici entendue largement, puisqu'elle engloberait la ralisation d'actes
matriels.

Quel intrt y-a-t-il inclure dans la capacit juridique, c'est dire les attributions au sens
gnral, des aptitudes qui sont sans effet juridique? En effet, selon cet auteur, parmi ces
aptitudes seules sont des comptences, celles qui conduisent l'mission d'actes juridiques
"crant par eux-mmes des effets de droit "(251). On peut considrer que les attributions sont
synonymes de capacit (physique, sociale, culturelle, ...) et la comptence, synonyme de
capacit juridique. Les aptitudes en gnral (la capacit) sont du domaine du fait alors que
l'aptitude-comptence (capacit juridique) relve elle du domaine du droit.

Dans le champ juridique capacit et comptence sont synonymes et expriment la possibilit


de faire des actes juridiques. Le terme attribution pourra tre utilis comme synonyme des
prcdents, il servira spcifier le contenu de cette capacit.

Aussi, je considre qu'ordonner au sens de MONTESQUIEU, c'est disposer de la capacit de


faire ou avoir la comptence de faire ou s'tre vu attribuer la possibilit de faire des actes
juridiques.

250.F.P. BENOIT Les attributions gnrales, DALLOZ COLLECTIVITES LOCALES, p. 4012-1

251.Ibid. p 4012-2
70

B) La facult de corriger, lment de la facult de statuer

La facult de statuer s'exprime aussi selon MONTESQUIEU, par la possibilit de corriger ce


qui a t fait par autrui.

Selon Ch. EISENMANN (252), cette facult de corriger s'exerce par le pouvoir de substitution
qui permet de rformer l'attitude de celui que l'on veut corriger. Cette rformation peut porter
sur une dcision ou sur une absence de dcision. L'auteur adopte une "analyse ... de nature
strictement finaliste: la substitution n'est analyse qu'en fonction du rsultat qu'elle permet
d'atteindre" (253) et cet gard se distingue de la majorit de la doctrine qui spare le pouvoir
de substitution du pouvoir de rformation.

Au regard de notre objet, la conclusion de Ch. EISENMANN ne nous parat pas critiquable
car la rformation comme la substitution conduisent l'exercice par un tiers de la facult de
statuer attribue un organe.

Comme le constate S. REGOURD, la "substitution n'est possible qu' propos d'actes prescrits
par la loi"(254) ou qu'elle exige une mise en demeure pralable (255), ceci n'est pas indiffrent,
on le verra, la situation de la facult de statuer locale.

Enfin, il convient d'apprhender la substitution et la rformation en tenant compte de la


dmonstration de J.C. GROSHENS, pour lequel la rformation d'un acte consiste en "une
dcision de retrait suivie d'une mesure de substitution"(256). Or cet auteur constate que la
premire ne peut intervenir que pour illgalit et dans le dlai du recours contentieux (257) et

252.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation p 152 L.G.D.J.1948

253.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p 160, L.G.D.J. 1982

254.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 160 L.G.D.J. 1982

255.Ibid. p. 161

256.J.C. GROSHENS Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de leurs subordonns, p. 150 A.J.D.A

1966

257.Ibid. p. 148; cf. sur le retrait des actes administratifs P. DELVOLVE L'acte administratif, p. 251 & s SIREY

1983
71

concernant la seconde il dmontre que "le pouvoir hirarchique est exclusif du pouvoir de
substitution"(258).

En fait le pouvoir de rformation que l'on dit caractristique du pouvoir hirarchique n'existe
pas. Ceci s'explique par le fait que le suprieur dispose dans cette hypothse du pouvoir de
direction dont l'efficience est lie la subordination personnelle de l'infrieur.

La facult de statuer s'exprime donc au travers du pouvoir de rformation d'une action ou


inaction (son but) par substitution (son moyen) qui se traduit par la facult de modifier la
dcision de l'organe substitu ou pallier la carence dudit organe; car la "rformation implique
substitution d'action"(259).

L'laboration d'une norme par plusieurs organes ne conduit pas ncessairement reconnatre
chaque phase de cette laboration, l'existence d'une norme (260). Malgr la diversit des
interventions, l'unicit de l'acte est maintenue grce la facult d'empcher.

II) Les moyens de la facult d'empcher

Si en matire lgislative, l'on a voqu cette facult en traitant du droit de vto que certains
distinguaient de la sanction (261), dans le domaine de la centralisation dcentralisation, elle
est envisage autour du pouvoir d'annulation et du pouvoir d'approbation.

A) Le pouvoir d'approbation, lment de la facult d'empcher

Le pouvoir d'approbation consiste en la subordination de la formation d'une dcision labore


par un organe l'acceptation d'un autre organe. Chronologiquement cette acceptation peut

258.Ibid. p. 146

259.Ch. EISENMANN Centralisation-dcentralisation, p. 152 L.G.D.J. 1948

260.Cf. sur le sujet P. DELVOLVE L'acte administratif, p. 83 & s et 152 & s SIREY 1983; R. HOSTIOU

Procdures et formes de l'acte administratif unilatral en droit franais, L.G.D.J. 1975

261.pour un aperu synthtique de ces dbats cf. M.TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire
constitutionnelle L.G.D.J. 1980
72

s'exprimer au stade de l'initiative de la dcision (262), dans le cours de l'exercice du droit


d'initiative ou enfin au terme de la procdure lorsque la dcision est forme et avant qu'elle
vienne modifier l'ordonnancement juridique.

A ma connaissance et en matire de production de normes secondes, la premire hypothse ne


se rencontre pas en droit positif franais (263). La deuxime hypothse correspond
l'autorisation qui est au coeur d'un dbat doctrinal visant sa distinction ou son assimilation
l'approbation (264).

Abstraitement autoriser quelqu'un faire quelque chose revient approuver qu'il le fasse.
Donc dans ce cas autorisation et approbation ne se distinguent pas puisqu'elles expriment
toutes les deux une facult d'empcher, mais elles se distinguent cependant par le moment de
leur intervention et par leurs suites.

L'autorisation s'exerce au stade de l'exercice de l'initiative et si cet exercice du droit d'initiative


n'est pas approuv, l'organe titulaire du droit d'initiative ne peut l'exercer. Mais si elle est
autorise selon certaines conditions, cet agrment peut ne pas convenir la personne autorise
faire et elle pourra alors renoncer exercer son droit d'initiative.

Ainsi en matire de cration de syndicats de communes, on peut trouver l'hypothse dans


laquelle certaines d'entre elles demandent au Prfet la cration de cet tablissement public de
coopration; celui-ci considrant opportun l'ajout d'une commune non initiatrice du projet
peut subordonner son autorisation cette condition. Cette proposition prfectorale peut n'tre
pas reprise par les initiatrices et le projet se trouver bloqu.

262.MONTESQUIEU affirmait: " Le corps lgislatif ne doit point s'assembler lui-mme. Car, un corps n'est cens
avoir de volonts que lorsqu'il est assembl;..." L'esprit des lois Livre XI, Chap.VI p 299, GARNIER-
FLAMMARION 1979

263.Pour l'laboration de la norme premire, cette technique existe en France dans le cadre du rgime des sessions

et de l'ordre du jour, concernant le droit d'exercice du droit d'initiative; et des irrecevabilits, concernant
l'exercice du droit d'initiative.
Concernant les communes et la premire hypothse L. MORGAND remarque que " d'aprs le systme de la loi
de 1855, toute session extraordinaire devait tre autoris" permettant ainsi une approbation du droit d'exercice du
droit d'initiative, La loi municipale, tome 1, p. 37 BERGER-LEVRAULT 1963.

264.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 144 & s L.G.D.J. 1982
73

L'approbation, elle, s'exerce au terme du processus normatif, et permet l'entre en vigueur de


la norme. Les destinataires de la norme peuvent s'en prvaloir, sans que son initiateur ne
dispose toujours d'un moyen de blocage car la publication ou la notification peut lui chapper
ou n'tre pas reconnue comme constituant un obstacle l'application (265).

Cette approbation aprs la formation de la dcision peut s'assimiler une sanction au sens
tymologique du terme (266).

Cette distinction entre les diffrents stades de l'laboration permet de comprendre que
l'approbation puisse tre prsente comme ayant, soit un caractre pralable, soit un caractre
subsquent (267) selon que l'on se rfre l'action qu'elle bloque ou bloquera.

Ainsi, empcher l'exercice du droit d'initiative d'une assemble en refusant de runir celle-ci
constitue la fois une approbation caractre pralable, en ce que le droit d'initiative ne
pourra s'exprimer du fait de l'absence de runion de l'assemble et un caractre subsquent en
ce qu'elle sanctionne l'initiative de la convocation de ladite assemble.

La justesse du propos exige cependant, que l'on applique le mot uniquement son objet strict,
c'est dire ce qu'elle vise et donc la dcision qui est soumise approbation et non celles
que celle-ci aurait pu faire natre. Ainsi dans mon exemple on doit rserver l'application de
l'approbation la dcision de convocation de l'assemble.

Ds lors, il apparait, que l'approbation, qu'elle s'exprime au stade de l'initiative (autorisation)


ou aprs la formation de la dcision, a un caractre ncessairement subsquent. Son caractre
pralable n'est li qu' un virtuel qui n'est qu'ventuel puisque l'assemble mme runie peut
dcider de ne rien dcider.

265.cf. par ex. les actes individuels crateurs de droits P. DELVOLVE L'acte administratif, p. 194, SIREY 1983

266. Le mot vient du terme latin " sancire " qui signifie consacrer et par extension, il exprime l'ide d'une

confirmation. Ce faisant je distingue le mot " vto " qui exprime le rsultat d'une action: le refus de la " la
sanction ".

267.sur cette distinction voir S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais p 131 L.G.D.J.1982
74

L'approbation peut rsulter de l'coulement d'un dlai. Ainsi l'ancien article L.121-31 du code
des communes prvoyait que les dlibrations des conseils municipaux taient excutoires
quinze jours aprs leur dpt auprs de l'autorit suprieure, si pendant ce dlai, le Prfet ne
les dclarait pas nulles de droit (art.L.121-32) ou ne les annulait pas pour confusion d'intrts
entre la collectivit et l'un de ses membres (art.L.121-35). Plus gnralement, on peut
considrer, que l'absence d'introduction d'un recours pour excs de pouvoir dans le dlai de
deux mois, constitue une approbation tacite de l'acte contest par ses destinataires (268).

En tout tat de cause, l'approbation doit tre expresse pour constituer une dcision. En effet S.
REGOURD a dmontr que ce que l'on appelait par commodit " approbation implicite", c'est
dire l'absence de manifestation d'un refus d'approbation dans un certain dlai de temps;
n'avait pas le caractre d'une dcision d'approbation (269). Le dlai est donn pour qu'une
dcision expresse de refus d'approbation soit le cas chant notifie mais son coulement sans
celle-ci ne fait pas natre une dcision d'approbation. En ce qui concerne la question de
l'organisation du pouvoir normatif, ce que l'on appelle approbation tacite, montre bien
qu'empcher n'est qu'une facult dont l'expression peut tre encadre dans le temps et/ou dans
la forme.

B) L'annulation, lment de la facult d'empcher

L'annulation consiste en la suppression rtroactive de l'acte. Elle rsulte soit de


l'administration, soit d'un juge. En France, en matire de tutelle sur les collectivits
territoriales, l'annulation par l'administration connaissait "les hypothses de nullit de droit et
les hypothses d'annulabilit" (270), ce qui conduisait M.WALINE voquer dans ce cas "des
annulations par justice retenue"(271).

268.Ceci ne signifie pas que la contestation quivaut la facult d'empcher, puisque les recours ne sont pas

suspensifs.

269.S.REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais p 130 L.G.D.J. 1982

270.Pour un aperu synthtique et critique de ces hypothses cf. S.REGOURD L'acte de tutelle en droit

administratif franais p 132 L.G.D.J. 1982

271.M.WALINE Trait de droit administratif p 391, SIREY 8me d.1959


75

Cette distinction entre annulations administratives et juridictionnelles et entre annulations de


droit et annulabilits n'a ce stade de l'analyse aucune utilit car ce qui importe ici c'est l'effet
d'une dcision et non qui la rend ou pourquoi il la prend. Or dans toutes ces hypothses,
l'annulation fait disparatre rtroactivement la dcision annule qui est cense n'avoir jamais
exist.

Section II) Facults de statuer et d'empcher; instruments de l'unit du pouvoir normatif

Les faits attestent de l'existence d'une facult de statuer au profit des organes locaux, les
auteurs la reconnaissent (272) mais divergent sur son apprciation et particulirement sur sa
place dans la hirarchie des normes.

Si organes centraux et organes locaux disposent d'une facult de statuer, l'on voit bien, que
ceci est susceptible de venir contester l'unicit de la norme dans le niveau hirarchique
concern. En effet, pour Ch. EISENMANN la dcentralisation pure et parfaite ou la
dcentralisation imparfaite correspondent la situation dans laquelle " la suprmatie
appartient en dfinitive aux organes non centraux "(273). La thse de M. BOURJOL relative
l'autonomie du pouvoir rglementaire local correspond ce que Ch. EISENMANN prsentait
comme la dcentralisation.

L'autonomie selon M. BOURJOL c'est l'absence de subordination du rglement local au


rglement national dans la mesure o ils s'expriment l'intrieur de deux personnes juridiques
diffrentes d'une part et ils s'excluent l'un de l'autre en vertu des dispositions constitutionnelles
qui font du pouvoir rglementaire local, en vertu de l'article 72 de la constitution, une
exception au pouvoir rglementaire tatique de l'article 21, d'autre part.

La thse de M. BOURJOL et celle de Ch. EISENMANN ne semblent pas pouvoir tre


admises car elles mconnaissent fondamentalement le principe de la hirarchie des normes

272.Le fait qu'elle soit un objet d'tudes et de controverses le dmontre et particulirement la thse de B. FAURE
qui se consacre exclusivement l'examen du pouvoir rglementaire des collectivits locales, Universit de Pau et
des Pays de l'Adour 1992

273. Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 86-87 L.G.D.J. 1948


76

juridiques qui se traduit par l'existence d'une norme unique par niveau dans la hirarchie des
normes.

Pour maintenir cette unicit de la norme la solution consiste instituer une facult d'empcher
au profit d'un organe central qui participera au processus normatif de la norme locale
garantissant ainsi l'unicit de la norme.

La remise un organe central de la facult d'empcher s'exerant sur la facult de statuer de


l'organe local constitue la garantie minimale de l'unicit de la rgle (I).

On ne saurait envisager en effet, dans un Etat deux normes d'autorit gale sans remettre en
cause la notion mme d'Etat. En effet, l'Etat exprime l'ide d'une puissance sans limite qui
dans un Etat de droit est traduite par la norme juridique. Emettre l'ide que la puissance
tatique puisse venir s'chouer sur une puissance locale, c'est remettre en cause l'unit de
l'Etat.

Manifestement le droit positif ne traduit pas une telle autorit, une telle puissance locale. En
effet en dernire analyse, les normes locales qu'il s'agisse de lois ou de rglements sont
suspendues leur admission, leur reconnaissance en qualit de normes par un juge.

Avant cette intervention, leur caractre normatif li leur constitutionnalit ou leur lgalit
n'est que prsum, ce qui justifie qu'elles ne disposent pas d'une autorit incontestable. Avant
cette intervention, elles ne sont que choses lgifres ou dcides et comme telles sujettes
annulation, traduisant ainsi en France la possibilit de rsister l'oppression reconnue par
l'article 2 de la dclaration des droits de l'Homme du 26 Aot 1789.

C'est finalement cette intervention qui va leur confrer une autorit incontestable.

Or cette intervention est toujours en dernire analyse l'expression d'un organe central qui sera
le plus souvent un juge (II) soit constitutionnel, soit administratif et ainsi si la norme
consacre est la norme locale, elle perd cet aspect pour devenir norme du systme juridique.
Cette intervention d'un juge dans le processus normatif est loin d'tre admise, bien que cette
77

dcision juridictionnelle dise LA norme applicable, confirmant ainsi qu' chaque niveau de la
hirarchie des normes n'existe qu'UNE norme.

Le juge a trop souvent t cart de la thorie de la sparation des pouvoirs en raison de cette
phrase de MONTESQUIEU selon laquelle la puissance "de juger, est en quelque faon,
nulle"(274). Cela tient aussi ce que "jusqu' prsent, la pratique franaise a ...retenu une
lecture partielle de la pense de MONTESQUIEU et de la doctrine de la sparation des
pouvoirs, faisant de la sparation un principe oppos au juge et non un principe de la garantie
des droits par le juge"(275).

I) Facults de statuer et d'empcher, lments d'un mme pouvoir

Lorsque MONTESQUIEU distingue les deux facults, il montre bien qu'elles ne peuvent tre
envisages sparment, puisqu'il affirme qu'elles forment naturellement un tat de repos et que
donc seule leur utilisation dans un but commun donnera naissance au mouvement. La
distinction des deux facults ne produit donc pas une sparation, une division proprement
parler puisque le pouvoir est la rsultante de leur action rciproque. Il est l'intersection de
leur mouvement.

L. DUGUIT avait montr par ailleurs que la souverainet que l'on prsente comme indivisible
exclut que l'on envisage la sparation des pouvoirs (276) sauf considrer que cette sparation
ne met pas en cause l'unit et l'indivisibilit de la souverainet dans le cadre d'un " mystre de
la trinit politique calqu sur le mystre de la trinit divine "(277), c'est dire en rtablissant
l'unit du pouvoir.

Ch. EISENMANN propos de la semi-dcentralisation ne dit pas autre chose, lorsqu'il


considre que cette solution du problme de la centralisation - dcentralisation constitue une "

274.MONTESQUIEU L'esprit des lois, p. 298 Tome I, GARNIER FLAMMARION 1979

275.T.S.
RENOUX L'apport du Conseil Constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des pouvoirs
en France, Recueil DALLOZ 1991 Ch. p 169

276.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, p 121 & s, tome 2, BOCCARD 1928

277.Ibid. p. 671.
78

indivision " du pouvoir entre deux organes dans la mesure o "aucun des deux ne peut
imposer sa volont l'autre, sans l'autre ou contre lui"(278).

L'appartenance de la facult d'empcher au pouvoir normatif a t conteste en matire


lgislative comme dans le domaine de la centralisation-dcentralisation o pourtant,
l'approbation et l'autorisation ont t prsentes par M. HAURIOU comme " un simple je
n'empche "(279), alors que M. WALINE voquait propos des annulations prononces par les
" autorits faisant partie de l'administration active " l'ide de " justice retenue "(280).

A) L'appartenance conteste de la facult d'empcher au pouvoir normatif

Les prrogatives varies reconnues l'excutif en matire lgislative, font-elles de celui-ci un


co-lgislateur? Les rponses ont donn lieu de vives controverses. Le domaine de la
centralisation-dcentralisation n'est pas demeur abrit, puisque S. REGOURD s'est lev
contre la thse de la codcision formule par Ch. EISENMANN.

1) La contestation en matire lgislative,

Le dbat est ancien et s'est instaur propos du vto et de la sanction en matire lgislative.

L'affirmation selon laquelle ces procdures associaient leurs titulaires la formation de la loi a
t critique.

Ainsi A. ESMEIN interprtant la pense de MONTESQUIEU comme tablissant trois


pouvoirs spars rejetait l'ide d'une participation de l'excutif la production de la loi (281) et
considrait cet gard que la Constitution anglaise en associant le Roi au pouvoir lgislatif

278.Ch. EISENMANN Centralisation-dcentralisation, p 93, DALLOZ 1948

279.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 53 SIREY 1938

280.M. WALINE Trait de droit administratif, p. 391 SIREY 8me d.1959

281.A. ESMEIN Elments de droit constitutionnel franais et compar, p.511, SIREY 1927
79

mconnaissait le principe (282). L. DUGUIT s'est lev contre cette faon de voir, puisque
selon lui MONTESQUIEU estimait " qu'il doit exister une action continuelle des deux
pouvoirs l'un sur l'autre, une vritable collaboration (283).

En admettant cette collaboration, d'autres auteurs vont contester que certaines procdures la
rvlaient.

Ainsi R. CARRE DE MALBERG considrait la sanction comme un "droit de prononcer


l'adoption dfinitive de la loi" et qu'ainsi elle relevait de la facult de statuer; alors que le vto
dans la constitution de 1791 relevant de la facult d'empcher ne pouvait "faire participer son
titulaire la puissance lgislative"(284).

Ch. EISENMANN a critiqu cette analyse. En effet pour l'auteur "les pouvoirs sont spars
ds lors qu'ils ne sont pas confondus, c'est dire ds que l'exercice n'en est pas attribu au
mme organe" (285). Or ceci est ralis en matire lgislative. Il considre que " si ...l'diction
des rgles lgislatives suppose leur adoption par plusieurs individus ou par plusieurs corps,
l'organe lgislatif sera form par leur runion. Participent donc au pouvoir lgislatif, ... les
individus ou les corps dont la Constitution exige le consentement pour l'diction, c'est dire
l'entre en vigueur, des rgles lgislatives..."(286). La sanction et le droit de vto ne se
distinguent pas car ils expriment tous les deux la possibilit de ne pas approuver et qu'ainsi ils
sont " deux modes d'exercice d'un mme pouvoir, le "droit d'arrter"..."(287).

282.Ibid. p. 499

283.L.DUGUIT Trait de droit constitutionnel, p. 665-666, tome II, BOCCARD 1928

284.R.CARRE DE MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat p 4OO, Tome 1, SIREY 1920,

rdition C.N.R.S.1962. Dans son ouvrage, La loi, expression de la volont gnrale, R.CARRE de MALBERG
justifiait l'ide de l'association de l'excutif la lgislation par la sanction, par une thorie allemande " qui
dcomposait la confection de la loi en deux oprations distinctes: d'une part, la fixation du contenu de la loi
(Gesetzesinhalt) ou adoption de son dispositif; et, d'autre part, l'mission du commandement lgislatif
(Gesetzesbefehl), qui imprime ce dispositif la force imprative et obligatoire de loi ". p 143, SIREY 1931,
rdition ECONOMICA 1984.

285.Ch. EISENMANN L'Esprit des lois et la sparation des pouvoirs p 180 Mlanges CARRE DE MALBERG

Rimpression de l'd.de 1933 Librairie DUCHEMIN 1977

286.Ch.
EISENMANN L'Esprit des lois et la sparation des pouvoirs note 2 en bas de page 166 Mlanges CARRE
DE MALBERG, rimpression de l'd.1933, Librairie DUCHEMIN 1977

287.Ibid. p 169 suite de la note 2 de la page 167


80

De la mme faon, M. TROPER dans sa thse (288) sur la sparation des pouvoirs et l'histoire
constitutionnelle considre " qu'un acte juridique a pour auteur tous ceux ... qui disposent
d'une participation dcisionnelle la procdure d'diction de cet acte, c'est dire tous ceux
sans l'accord desquels l'acte ne peut tre dict et ne peut produire aucun effet juridique "(289).
M. TROPER a repris l'analyse des deux auteurs pour rejeter celle de R. CARRE DE
MALBERG. Si certains contestent que ce vto fasse du Roi l'gal du pouvoir lgislatif, ils
admettent nanmoins que ce droit de vto fasse participer le Roi la fonction lgislative (290).

Ds lors la seule diffrence entre la thorie de la sparation des pouvoirs et celle de la


centralisation - dcentralisation rside dans le fait que cette dernire organiserait la sparation
des pouvoirs non partir des fonctions de l'Etat ( ce que rejetait Ch. EISENMANN ) mais
partir de la comptence personnelle des organes c'est dire en fonction " du cercle de
personnes envers qui les organes peuvent agir: les organes qui ont la qualit pour agir l'gard
de tous les membres de la collectivit sans distinction sont centraux; ceux qui n'ont pouvoir
d'agir qu'envers une partie seulement d'entre eux sont "non centraux""(291).

Il convient de remarquer d'ailleurs que Ch. EISENMANN considrait que le principe de la


sparation des pouvoirs tel qu'il l'entendait tait " commun des types d'organisation
constitutionnelle trs divers "(292) et sa prsentation de la centralisation - dcentralisation en
est l'expression.

Cette discussion est apparue aussi en matire de centralisation-dcentralisation avec la critique


de S. REGOURD concernant la codcision pose par CH. EISENMANN dans son hypothse
de la semi-dcentralisation.

288.M.TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise p 24 & s L.G.D.J.1980

289.M. ROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p. 24 L.G.D.J. 1980

290.G. BACOT L'Esprit des lois et Charles EISENMANN, p. 617 R.D.P. 1992

291.Ch. EISENMANN Centralisation-dcentralisation, p. 9 L.G.D.J. 1948

292.Ch.EISENMANN L'Esprit des lois et la sparation des pouvoirs, p. 180 Mlanges CARRE DE MALBERG
rimpression de l'd.de 1933 Librairie DUCHEMIN 1977
81

2) La contestation en matire de centralisation - dcentralisation

Pour CH. EISENMANN, il y aura semi - dcentralisation lorsqu'il y aura " la ncessit pour
les dcisions normatrices, pour l'diction des normes, du double consentement d'un organe
central et d'un organe dcentralis " et ce consentement s'exprime " si leur entre en vigueur
dpend d'une dcision librement prise par cet organe soit de la provoquer, soit de ne pas
l'empcher ..." (293).

Cette prsentation a t conteste par S. REGOURD dans son ouvrage relatif l'acte de tutelle
en droit administratif franais (294) et M. TROPER abondera dans son sens (295). Cependant
cette contestation ne dbouche pas sur une qualification de l'acte sous tutelle.

a) Le rejet par S.REGOURD de la thse de la codcision

Pour S. REGOURD, la codcision repose sur la distinction contestable " de tutelle de lgalit
et de tutelle d'opportunit (296) et sur une analyse fonde sur des logiques diffrentes: une
logique normativiste et une logique volontariste (297).

Sur le premier point, on verra plus loin qu'effectivement la distinction tutelle de lgalit -
tutelle d'opportunit et plus gnralement de comptence lie ou discrtionnaire ne rsiste pas
l'analyse.

Cependant la contestation de la distinction tutelle de lgalit et d'opportunit ne remet pas


fondamentalement en cause la notion de co-dcision puisque dans les deux cas, cela renvoie

293.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p 93, DALLOZ 1948

294.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, L.G.D.J. 1982

295.M.TROPER Libre administration et thorie gnrale du droit, le concept de libre administration, p 59,
ouvrage du colloque d'Arc-et-Senans des 19 & 20/4/1984 "La libre administration des collectivits locales",
ECONOMICA 1984

296.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p 335, L.G.D.J. 1982

297.Ibid. p 335
82

l'ide de "conjonction de volonts" mise par J. BOULOUIS en matire de tutelle sur les
caisses de Scurit Sociale (298). Cet auteur crivait "l'acte juridique soumis au pouvoir de
tutelle n'est parfait que par la rencontre de deux volonts concordantes: celle de l'autorit sous
tutelle et celle de l'autorit tutrice, quelles que soient par ailleurs les modalits de la tutelle,
car celles-ci concernent non pas la qualit du consentement de l'autorit tutrice mais
seulement les formes dans lesquelles il s'exprime "(299). Or, S. REGOURD constate que cela
s'carte du propos de Ch. EISENMANN pour lequel il y a codcision qu'en cas de pouvoir
discrtionnaire de l'autorit de tutelle, et S. REGOURD ajoute que la thse de J. BOULOUIS
aboutit l'inverse de celle de Ch. EISENMANN, car la codcision chez J. BOULOUIS
apparat dans la tutelle de lgalit car l'acte de tutelle et l'acte sous tutelle sont lis jusqu'au
moment o le juge tranche l'interprtation de la rgle suprieure applicable. A la recherche de
l'acte de tutelle, S. REGOURD ne pouvait manquer de constater la " totale htrognit entre
des hypothses recevant la mme qualification de tutelle "(300). Dans leur exercice, on verra
que ces deux tutelles sont tout autant discrtionnaires, la distinction est donc indiffrente
notre propos.

Sur le second point, savoir un raisonnement de Ch. EISENMANN fond sur des logiques
n'appartenant un mme champ, l'analyse de S. REGOURD apparat d'une efficacit
redoutable.

Dj, il est intellectuellement curieux de qualifier de co-auteur " l'autorit destructrice de la


norme "(301), lorsque sa prrogative se manifeste par une annulation.

Plus fondamentalement pour dcrire l'analyse de Ch. EISENMANN, S. REGOURD utilise


l'expression de "normativisme subjectif" marquant le mlange de deux approches qui
aboutissent un "compromis entre des critres inconciliables "(302).

298.J. BOULOUIS La tutelle du ministre du travail sur les dlibrations des caisses de scurit sociale, note sous

T.C.19/5/1958 Dlle Estoul c/Prfet de Haute-Garonne, Droit social 1959. p 36

299.J. BOULOUIS prcit, D.S. 1959, p 38

300.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p 304, L.G.D.J.1982

301.Ibid. p. 373

302.Ibid. p. 369 et 375


83

On l'a crit, la thorie de Ch. EISENMANN concerne le pouvoir normatif, la cration de


normes. Or S. REGOURD constate que la cration d'une norme est indiffrente la tutelle
qu'elle a pu supporter. Ch. EISENMANN, lui, considre, qu'il y a co-dcision uniquement,
lorsqu'existe une tutelle d'opportunit; faisant ainsi passer son analyse d'un champ objectif -
l'existence d'une norme - un champ subjectif - la volont attache non pas "la norme
proprement dite, mais () l'acte qui la prcde"(303).

Ceci conduit Ch. EISENMANN ne considrer dans le processus de cration des normes que
le "point frontire de l'diction", ne tenant pas compte ainsi "du monopole de l'organe non-
central au plan de l'initiative"(304). En effet, ceci conduit considrer qu'avant la dcision de
l'organe central il n'y a rien; l'initiative dcentralise est un "nant juridique" et ds lors on se
demande comment " l'intervention centrale s'accouplant avec un nant juridique puisse donner
vie une co-dcision "(305). Considrer que l'lment essentiel est le consentement de l'organe
central, conduit "admettre que la norme se dfinit essentiellement comme une manifestation
de volont dpourvue de contenu"(306).

Ceci conduit S. REGOURD nier l'unit qu'exprimait l'ide de semi-dcentralisation, pour lui
il n'y a pas " indivision entre volont dcentralise et volont centrale, ...il faut conclure ... au
caractre distinct de l'acte de tutelle vis vis de la personne contrle "(307).

b) la proposition de S.REGOURD

L'auteur distingue l'acte de tutelle de celui sous tutelle en s'attachant au fait que le premier est
un acte susceptible de faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir ou de donner naissance
un contentieux de la responsabilit. De cela il conclut que l'acte de tutelle a le " caractre

303.Ibid. p. 370

304.Ibid. p. 370

305.Ibid. p. 373

306.Ibid. p. 376

307.Ibid. p. 380
84

normateur "(308) alors mme qu'il affirme que jamais les actes de tutelle ne pourront " faire
peser des obligations de faire sur ses destinataires "(309).

Constatant que l'acte sous tutelle peut lui aussi faire l'objet d'un contentieux de l'annulation ou
de responsabilit, on pourrait penser, qu'aux mmes lments corresponde une qualification
identique mais l'on doit se satisfaire de la reconnaissance " d'une certaine existence juridique".

L'acte sous tutelle est alors qualifi de faon variable selon la tutelle qu'il supporte. Ainsi en
cas de tutelle par approbation "on est alors en prsence d'une norme dj inscrite dans l'ordre
juridique et provisoirement frappe d'inefficacit. Il en va diffremment au cas de tutelle
d'annulation. L'acte de tutelle ne porte alors plus sur le statut intermdiaire de l'efficacit, mais
directement sur la validit de la norme. On pourrait considrer qu'il en va de mme dans les
cas de substitution ... En ralit, le cas de substitution reste en marge ... Il est artificiel de
tenter de cerner la nature positive des rapports entre deux actes dont l'un est substitu l'autre.
Enfin comme l'annulation, l'autorisation met directement en cause un principe de validit,
l'acte non encore autoris n'est pas seulement inefficace, il est invalide "(310).

Cette longue citation met en vidence une dilution de l'ide de norme. Comment comprendre
que la norme dfinie comme rgle de conduite humaine puisse exister et tre inefficace
(hypothse de l'approbation), ne pas exister mais tre susceptible de contestation voire de
responsabilit (hypothses de l'annulation et de l'autorisation)?

L'auteur finalement propose de considrer l'acte sous tutelle comme un acte conditionn (311)
s'insrant dans " une conception "volutive" de la force juridique des actes administratifs "(312)

308.Ibid. p. 413

309.Ibid. p. 415

310.Ibid. p. 481

311. Il est important de noter ici que S. REGOURD ne le qualifie pas d'acte unilatral puisque cette qualification

emporte pour lui " caractre normateur ". cf. p.413

312.Ibid. p. 490
85

au sein de laquelle il constituerait " une tape spcifique de l'acte "en mouvement" "(313) qui se
distinguerait de celle confrant l'autorit provisoire de chose dcide et qui permettrait de dire
que l'acte sous tutelle dispose de " "l'autorit conditionnelle" de chose dcide "(314).

S. REGOURD affirme, alors que " la notion de condition ne manifeste rien d'autre qu'une
modalit particulire d'intervention de l'Etat ... expression juridique de ce que la
dcentralisation suppose le maintien d'un lien entre l'institution primaire, tatique et les
institutions secondaires ...lien d'unit que matrialisent les actes de tutelle "(315).

Cette conclusion qui rtablit l'unit conteste l'origine, impose de fonder cette unit dont,
semble-t-il, la question de la centralisation-dcentralisation ne saurait se passer.

B) La ncessaire appartenance de la facult d'empcher au pouvoir normatif

La facult d'empcher est la cl de l'acquisition du caractre normatif d'un acte en lui


confrant l'incontestabilit, mais dans l'attente de cette conscration l'acte peut imposer " titre
provisionnel", une conduite aux individus.

1) Le fondement de l'appartenance: la distinction acte juridique - norme

La sparation des pouvoirs concerne l'acquisition du caractre normatif par l'exercice successif
des facults de statuer et d'empcher. La norme, rsultat du processus ne doit pas tre
confondue avec l'acte juridique, lment du processus.

a) Les actes des organes concerns ne sont pas des normes

Selon H.KELSEN, " une "norme" est la signification d'un acte par lequel une conduite est ou
prescrite ou permise "(316). Ch. EISENMANN fait sienne cette analyse (317).

313.Ibid. p. 491

314.Ibid. p. 491-492

315.Ibid. p. 493

316.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 7, DALLOZ 1962


86

Sur cette base, il est impossible de considrer l'acte de tutelle et celui sous tutelle comme des
normes.

En effet, S. REGOURD l'a montr, l'acte sous tutelle ne peut prescrire une conduite puisque
cette prescription de comportement est suspendue l'intervention positive de l'organe central.

L'acte de tutelle ne peut non plus recevoir le titre de norme dans la mesure o il n'a pas de
contenu, ide contre laquelle s'levait, on l'a vu, S. REGOURD (318). En effet, l'acte de tutelle
(hors substitution) est un " oui " ou un " non ", et l'on voit bien que cet acquiescement ou ce
refus n'ont un sens que par rapport un rfrent, en l'espce l'acte sous tutelle.

Contrairement S. REGOURD qui affirmait que " la qualification d'acte unilatral recouvre
ipso facto le caractre normateur de l'acte de tutelle ..."(319), on ne peut reconnatre l'acte de
tutelle le caractre de norme.

L'origine de la reconnaissance du caractre normatif de l'acte de tutelle tient peut-tre l'ide


de " normes juridiques ngatives " dveloppes par Ch. EISENMANN (320) au sein desquels
figuraient les actes d'annulation, d'abrogation, de rsolution ... Mais la notion de "norme
juridique ngative" est lie chez cet auteur la facult de statuer et non la facult
d'empcher. En effet pour dmontrer cette ide, il voque " l'acte de lgislation qui ne
comporte que cet article unique: " la loi du ... est abroge ""(321). Or ce faisant, on retrouve la
capacit de tout homme de dfaire ce qu'il a fait.

Notre hypothse ou celle qu'tudiait S. REGOURD, est fondamentalement diffrente, puisque


l'annulation, l'abrogation ... n'est pas le fait de l'autorit qui a statu mais d'une autre autorit

317.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 681, tome 2, L.G.D.J. 1983

318.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p.. 372, L.G.D.J. 1982

319.Ibid. p.413

320.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 377, Tome 1, L.G.D.J.1983

321.Ibid.p.377
87

qui, en l'espce, dtient alors la possibilit de s'opposer la volont de la premire; ce que


recouvre la facult d'empcher.

Dans l'hypothse de S. REGOURD, on peut d'autant moins considrer que l'acte de tutelle est
un acte normateur, que l'acte sous tutelle, auquel il se rapporte, n'a pas selon lui modifi une
norme prexistante dans la mesure o il refuse l'acte sous tutelle, le titre de norme.

Lors d'une annulation juridictionnelle, qui on le verra, est frquemment postrieure l'entre
en vigueur de l'acte, on se trouve dans le mme cas de figure, puisque l'acte annul l'est
rtroactivement, il est sens n'avoir jamais exist. On ne peut donc parler pour ces actes
d'annulation, d'actes normateurs ngatifs, puisque dans les faits, ils ne modifient rien dans
l'ordonnancement juridique.

Ces actes qui ne sont pas normateurs sont toutefois des actes juridiques, telle est l'opinion de
P. AMSELEK (322).

b) Les actes des organes concerns sont des actes juridiques

En raison des effets, des consquences de ces actes, ils ne sont pas quelconques. S.
REGOURD a montr et d'autres aussi, qu'ils taient susceptibles de faire l'objet de recours
pour excs de pouvoir, ce qui atteste de leur "existence juridique", c'est dire leur
reconnaissance par les normes.

L'intuition conduit les qualifier d'actes juridiques. Cette intuition demande tre fonde.

Pour H. KELSEN, " l'acte juridique est un fait crateur de droit " (323). Pour Ch. EISENMANN
" les actes juridiques sont des oprations par lesquelles des normes juridiques, sont poses,

322.P. AMSELEK L'acte juridique selon Ch. EISENMANN, p. 326 & s, tome 32 Archives de philosophie du

droit, SIREY 1987

323.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 343, DALLOZ 1962


88

dictes; en d'autres termes: ce sont des oprations d'diction, de cration de normes


juridiques "(324).

Ces dfinitions ne permettent pas, a priori, de dire que les actes de tutelle ou sous tutelle sont
des actes juridiques puisque ni les uns ni les autres ne font natre seuls une norme; ils sont
indissolublement lis dans la naissance de celle-ci " de la mme faon que la naissance d'un
tre vivant est inconcevable de la phase initiale de procration, le moment de la mise au
monde juridique renseigne incompltement, sur la cration de la norme "(325).

En crivant que l'acte juridique c'est " l'acte lui-mme envisag en tant qu'opration, c'est
dire en tant qu'ensemble de faits et gestes accomplir pour parvenir au rsultat dfini, c'est
dire l'apparition d'une norme juridique ..."(326) Ch. EISENMANN montre bien, que nous
concernant, c'est l'ensemble des deux actes qui pourrait recevoir la qualification d'acte
juridique et non l'un et l'autre.

Toutefois en restant fidle la dfinition de H. KELSEN et de Ch. EISENMANN, on pourrait


considrer que seul l'acte de tutelle rpond la dfinition dans la mesure o c'est son
intervention qui produit la norme, mais cette thse, on l'a vu, S. REGOURD la rejette (327) car
c'est faire de l'organe central le normateur concepteur, alors qu'il n'est en ralit que le
normateur accoucheur. Sans lui, l'enfant ne nat pas, mais sans, lui l'enfant est conu!

En fait, obnubils par l'ide qu'UNE norme va natre, les auteurs en font le fruit d'UN acte
juridique.

En s'levant contre la confusion norme-acte juridique H. KELSEN (328) et Ch. EISENMANN


(329) avaient prvenu contre cette rduction selon laquelle une norme ne saurait merger que

324.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 681, tome 2; L.G.D.J. 1983

325.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 370, L.G.D.J.1982

326.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 395, tome 1, L.G.D.J. 1983

327.S. REGOURD tirait de ce constat une conclusion diffrente, puisque selon lui, ainsi, l'enfant pourrait sortir de

deux ventres en n'ayant qu'une seule mre. cf. p. 371 de L'acte de tutelle en droit administratif franais prcit.

328.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 343


89

d'un acte juridique. Pourtant ils n'ont pas t l'abri de cette confusion-rduction comme le
montre le propos de Ch. EISENMAN faisant de l'acte juridique " l'ensemble des faits et
gestes" conduisant la norme.

Pour sortir de l'impasse, il faut revenir la dfinition de l'ordre juridique.

En considrant l'ordre juridique comme un systme de justification dans lequel les actes
humains reoivent le titre de normes en conformit avec une norme prexistante ou avec une
procdure tablie, M. TROPER (330) montre que l'opration de justification dbouche sur
l'unit: LA NORME, mais celle-ci peut-tre le rsultat de plusieurs confrontations de l'acte
postulant au titre de norme avec la rglementation juridique, c'est dire avec l'arsenal de
justification.

Ces diffrents moments de confrontation constituent des actes juridiques au sens pos par P.
AMSELEK, c'est dire d'actes " ayant vocation manifester une prescription de normes " (331)
dans la mesure o ce sont des " actes de dire (332) institus par le droit pour l'exercice de
comptences d'autorit sociale, de fonctions sociales dirigeantes ..."(333).

On pourrait objecter, une fois encore que c'est uniquement ensemble, dans leur union que
l'acte de l'organe central et celui de l'organe non central manifestent cette vocation prescrire
une norme mais P. AMSELEK considre que "tout acte de dire qui se prsente comme
accompli dans l'exercice de telles fonctions doit tre qualifi - et est de fait couramment
qualifi - "acte juridique", mme s'il correspond un exercice dfectueux desdites
fonctions"(334) comme le montre la thorie du fonctionnaire de fait(335).

329.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 375, tome 1, L.G.D.J. 1983

330.M. TROPER Systme juridique et Etat, p. 41, tome 31, Archives de philosophie du droit, SIREY 1986

331.P. AMSELEK L'acte juridique selon Ch. EISENMANN, p. 322, tome 32, Archives de philosophie du droit,

SIREY 1987

332.Ibid. p. 316, l'auteur dfinit l'acte juridique comme " un acte de parole, de dictio "

333.Ibid. p. 323

334.Ibid. p..323
90

L'existence juridique des actes de tutelle ou sous tutelle tablie par S. REGOURD dmontre
l'exercice de ces fonctions sociales dirigeantes et autorise donc qualifier les actes de tutelle
et sous tutelle, d'actes juridiques.

N'tant pas des normes, ces actes juridiques peuvent-ils prescrire des conduites aux hommes ?
Peut-il y avoir deux types d'actes prescriptifs de conduite, les normes juridiques et certains
actes juridiques ? La thse de R.G. SCHWARTZENBERG en apporte la dmonstration (336).

335. Sur cette question, cf. R. CHAPUS Droit administratif gnral, p. 753 & et 799 & s, MONTCHRESTIEN

1992

336.R.G. SCHWARTZENBERG L'autorit de chose dcide, L.G.D.J. 1969


91

2) La facult d'empcher, ultime rempart au caractre de norme

Sauf ruiner la dfinition de la norme, acte juridique justifi socialement, celle-ci ne saurait
tre contestable. La facult d'empcher qui s'exerce en dernier sur la facult de statuer,
figurera le moment de l'acquisition du caractre normatif.

a) Le critre de la norme: l'incontestabilit

Dans sa recherche R.G. SCHWARTZENBERG dmontre que certains actes administratifs


disposent d'une autorit singulire dans la mesure o ils ont force obligatoire c'est dire qu'ils
produisent des effets de droit sans exiger le consentement de leurs destinataires (337).

Cependant ces actes ne disposent pas de la mme autorit que celle confre par le lgislateur
ou le juge. Cette autorit particulire est communment dsigne sous l'expression "d'autorit
de chose dcide" ou "privilge de l'excution pralable".

Pour dterminer cette autorit de chose dcide R.G. SCHWARTZENBERG prend comme
rfrences la chose lgifre d'une part et la chose juge d'autre part, qui prsentent toutes les
deux un caractre identique, selon l'auteur: l'incontestabilit.

L'limination de la loi comme terme de rfrence s'impose puisque son incontestabilit n'est
lie qu' sa situation en France et non l'une de ses qualits intrinsques. En effet, on sait que
si la loi en France est incontestable, mme depuis l'introduction du contrle de
constitutionnalit en 1946 (338), il n'en est pas de mme dans d'autres systmes juridiques
comme en atteste le rgime de la loi aux Etats Unis d'Amrique.

337.Ibid.p.43

338.La constitution du 27/10/1946 introduisait dans ses articles 91 & s un contrle de la constitutionnalit; la
constitution du 4/10/1958 le prvoit l'article 61
92

Par ailleurs, si l'opration de qualification d'un acte en norme prend ncessairement en


considration l'organe disposant de la facult de statuer (339), la norme, elle, l'ignore; son titre
de norme suffit son autorit. La filiation de l'acte juridique est connue, en revanche la norme
juridique est orpheline. Aussi ce ne sera que pour renvoyer la filiation de l'acte juridique que
l'on pourra parler de norme constitutionnelle, lgislative, rglementaire et non pour exprimer
une autorit particulire chacune d'elle ou bien la norme est autre chose qu'une conduite
prescrite.

Ceci impose de trouver le critre de la norme pour la distinguer des simples actes juridiques
dcisoires. Ce critre est l'incontestabilit dans la mesure o l'on ne saurait admettre
d'hsitation sur son existence car la conduite des hommes en dpend.

Pour apprhender cette incontestabilit il faut se garder de confondre "valeur" et vigueur. En


effet P. AMSELEK montre qu'une "norme" reconnue ultrieurement non valable peut avoir
permis la cration d'autres normes; mais ceci en raison de son entre en vigueur et non pas en
sa qualit de norme, de sa validit qui ne lui est pas reconnue (340). Malgr cela la "norme" non
valable produit de l'obligation car " le "caractre obligatoire" ... est un lment mme de (la)
structure du droit ", qui se distingue de la validit (341). En fait c'est l'ordre juridique lui-mme
qui en instituant des organes, des procdures, des rgles de fond implique ce caractre
obligatoire provisionnel. Cet aspect provisionnel vaut seulement pour les rgles susceptibles
d'annulation car pour celles que le juge interprte dans sa fonction d'application du droit, il ne
met pas en cause le caractre obligatoire mais le champ d'application de la norme qui selon sa
dcision rgira ou non la situation de fait considre.

Il convient donc de dterminer le moment de l'acquisition de l'incontestabilit.

339. Le fondement de cette prise en considration rsulte de sa place dans le processus de justification, notamment

de l'existence ou inexistence d'une facult de statuer susceptible de supplanter celle qu'il exprime: ex: art.45 de la
constitution du 4/10/1958, dlgation de signature.
340.P. AMSELEK Rflexions critiques autour de la conception kelsenienne de l'ordre juridique, p 15, R.D.P.

1978. Cependant l'auteur ne devrait pas utiliser l'expression " norme non valable " puisqu'ainsi que l'crit
M.TROPER " la validit est le mode mme d'existence des normes " dans l'article " La pyramide est toujours
debout! Rponse Paul AMSELEK, p 1532, R.D.P.1978

341.Ibid. p 18
93

b) Le moment de l'incontestabilit

Cette incontestabilit est acquise aux actes dots de l'autorit dfinitive de chose juge (342).
Cette incontestabilit est manifeste dans notre domaine. Un juge ne peut pas "recrer un acte
juridique" annul dfinitivement par un prcdent juge.

Pour comprendre cette autorit particulire de la chose juge, il faut analyser l'acte juridique-
norme. Cette analyse permettra de dterminer l'instant de l'obtention de l'incontestabilit.

Dans l'acte juridique, crivait Ch. EISENMANN reprenant la distinction ngotium-


instrumentum, ce qui importe, c'est l'lment intellectuel, le " tu dois, ou vous devez faire ceci
ou ne pas faire cela " et non le support matriel de cet lment intellectuel (343).

Reprenant cette remarque, P.AMSELEK va l'approfondir en considrant que le ngotium, c'est


dire l'acte juridique, est " un acte de parole, de dictio " qui ne se confond ni avec
l'instrument, ni "avec l'ensemble de la procdure au terme de laquelle il prend ventuellement
place. Et cet acte de dire ne se rduit pas davantage ce qui est dit, nonc au texte ... et
encore moins une partie de ce qui est nonc au texte du seul dispositif: l'acte juridique, ce
n'est pas simplement ce qui est nonc, mais l'acte mme accompli par son auteur en
l'nonant ... dire signifie littralement, selon l'tymologie mme, montrer par la parole, faire
paratre, donner voir - sous-entendu quelque chose d'inapparent par lui-mme..."(344).

L'existence de la norme est toute entire contenue dans cet acte de dire, qu'on l'empche et la
norme n'apparat pas, n'est pas rvle.

342.surla justification de cette autorit, cf. J. CARBONNIER Droit civil, Introduction, p..330 & s,
P.U.F.Thmis1988; L. JULLIOT DE LA MORANDIERE Droit civil, p. 163 & s tome 1, DALLOZ 1965; G.
MARTY & P. RAYNAUD, Introduction gnrale l'tude du droit, p..337 tome 1, SIREY 1972; R.G.
SCHWARTZENBERG L'autorit de chose dcide, p. 270 & s, L.G.D.J. 1969

343.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 375, tome 1; L.G.D.J.1983

344.P.AMSELEK L'acte juridique selon Ch. EISENMANN, p 317, tome 32, Archives de philosophie du droit,
SIREY 1987
94

Le moment de cette rvlation, c'est lorsque dans le processus de justification s'exerce la


dernire facult d'empcher, puisqu'on l'a vu, s'exprimant par l'autorisation, l'approbation ou
l'annulation, elle constitue la cl de la qualification d'un acte en norme.

L'acte juridique par de l'autorit de chose dcide sera celui rpondant a priori, en raison de
l'absence d'intervention de la facult d'empcher du juge, aux critres statiques et dynamiques
du label " norme juridique ". La norme juridique pare de l'autorit de chose juge sera celle
reconnue conforme par le titulaire de la facult d'empcher, aux critres dynamiques et
statiques de justification du label " norme juridique ". Avant l'intervention de la facult
d'empcher l'acte non central " demeure en perptuel procs et en ventuel devenir "(345) car il
lui manque l'autorit formelle et l'autorit matrielle que seule l'intervention de la facult
d'empcher est susceptible de lui donner.

Ce dernier mot sera le plus souvent l'oeuvre d'un juge mais il pourra s'agir aussi d'un organe
central dot d'une facult de statuer, ce qui ne sera pas sans consquence sur la qualification
de l'organisation du pouvoir normatif. On raisonnera sur l'intervention d'un juge dans la
mesure o l'appartenance d'un juge au processus normatif est de loin la plus conteste.

II) Une unit dcoulant de la place du juge dans le processus normatif

Mon argumentation repose non seulement sur le fait que le juge est crateur de droit mais
aussi sur l'inclusion du juge dans un processus normatif au sein duquel il serait une autorit
ncessaire.

Le propos aurait pu apparatre dplac tant notre tradition juridique et idologique s'opposait
en apparence l'affirmation, en se fondant sur la sparation des fonctions judiciaires et
administratives en vertu de la loi des 16-24 aot 1790 et du dcret du 16 Fructidor an III (346).

345.R.G. SCHWARTZENBERG L'autorit de chose dcide p 197 L.G.D.J. 1969

346.Art.13 loi 16-24 Aot 1790 " Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours spares des
fonctions administratives; les juges ne pourront peine de forfaiture troubler de quelque manire que ce soit les
oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions." et le
dcret du 16 Fructidor an III dispose: " Dfenses itratives sont faites aux tribunaux de connatre des actes
d'administration, de quelque espce qu'ils soient, aux peines de droit." Code Administratif, p. 18 DALLOZ 21me
d. 1990
95

Finalement aujourd'hui, la doctrine admet le rle normatif du juge (347) et le juge


constitutionnel ou administratif non seulement ont us, plus que le juge judiciaire, de ce
pouvoir prtorien (348) (A) mais l'effet de leurs dcisions en matire de contrle de la
constitutionnalit ou de la lgalit les intgre totalement au processus normatif (B).

D'un autre point de vue, l'unit de la rglementation apparait avec l'originalit du statut
institutionnel du juge constitutionnel ou administratif.

Cela tient d'une part aux modalits de recrutement qui, concernant le juge constitutionnel
relvent le plus souvent d'organes politiques et concernant le juge administratif en France,
sont celles de l'administration " active ".

D'autre part, en France en matire rglementaire, cette unit de la rglementation est lie la
place du juge qui non seulement intervient en aval de la dcision mais aussi en amont. Ce
dernier point traduit, d'ailleurs, les consquences de la loi des 16-24 aot 1790 et la place
historique du juge administratif tant dans la procdure d'laboration des normes que dans le
contentieux administratif.

347.J. CARBONNIER dclare ce propos: " La conception actuelle est diffrente. Elle admet que le juge soit

crateur, non pas seulement interprte; et que s'il ne rencontre pas dans l'ordonnancement juridique prexistant
une rgle de droit adquate au cas de l'espce, il puisse s'en forger une l'aide de sa raison...Le juge agit alors
comme s'il avait faire acte de lgislateur". Droit civil, tome 1, p. 17 Thmis P.U.F. 6me d. 1965
L. DUGUIT refusait de voir dans le juge un normateur (tome 1, Trait de droit constitutionnel, p. 159 & s) mais
admettait la thse d'HAURIOU selon laquelle l'exception d'inconstitutionnalit peut tre invoqu devant tout
tribunal non seulement lorsque la loi " viole une rgle formelle de la constitution, mais encore toute loi qui viole
un principe essentiel la vie de l'Etat." Trait de droit constitutionnel, tome 3, p. 722 & s BOCCARD 1930

348.Cetteintervention plus grande du juge administratif tient ainsi que le signalait J. RIVERO, au fait qu'"il arrive
souvent qu'aucune rgle crite n'ait prvu le cas soumis au juge....Ds lors, le juge administratif n'avait qu'une
ressource: formuler lui-mme la rgle gnrale qui lui permettait de statuer." Droit administratif, p. 74 & s
DALLOZ 9me d.1980
96

A) Le juge normateur

Le juge crateur de droit sans doute, mais ce n'est pas sa dcision qui pose une norme mais
son raisonnement.

1) La dcision juridictionnelle n'est pas une norme

H. KELSEN (349) et sa suite Ch. EISENMANN (350) ont considr que les dcisions
juridictionnelles constituaient des normes juridiques individuelles, dans la mesure o elles
sont " des lments de rglementation d'une conduite humaine "(351). R. CARRE de
MALBERG tout en admettant le caractre crateur du juge refusait cette assertion en raison de
l'autorit limite de la dcision juridictionnelle (352). Pour L. DUGUIT " les juges ne sont que
des interprtes ...; ils ne peuvent jamais tre des crateurs "(353).

La querelle n'est pas nouvelle, il y a donc une certaine prtention y intervenir aprs d'aussi
minents juristes. On risque l'aventure malgr tout!

Dj, on constatera que le propos de H. KELSEN ne peut tre apprhend que lorsque la
dcision juridictionnelle solutionne un problme d'application du droit et non lorsque cette
dcision s'assimile une facult d'empcher. En effet dans ce dernier cas ; on l'a montr
partir de la notion de " normes ngatives " qui, sans doute avait inspir S. REGOURD ;
l'annulation du fait de sa rtroactivit ne modifie pas l'ordonnancement juridique et qu'ainsi
elle ne peut tre qualifie de norme. Le raisonnement est identique pour l'approbation.

Concernant les dcisions juridictionnelles d'application du droit, on ne peut considrer non


plus qu'elles donnent naissance une norme non seulement parce que " sa logique, en effet

349.H. KELSEN Thorie pure du droit, p 98, 318 & s, DALLOZ 1962

350.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, tome 2, p 348 & s

351.Ibid. p 349

352.R. CARRE de MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p 744 & s, Rimpression C.N.R.S.

1962 de l'dition SIREY 1920

353.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, tome 1, p 164


97

risque de conduire jusqu' l'absurde et en tous cas l'excs "(354), mais aussi et surtout parce
qu'elle repose sur une assimilation errone du mode de cration des normes et du mode de
production des jugements.

Si l'on admet que l'ordre juridique est un systme de justification, la qualification d'un acte en
norme rsultera d'un raisonnement syllogistique dans lequel la majeure sera une norme (rgle
de procdure ou de fond) et la mineure un acte prtendant au titre de norme.

Le raisonnement du juge est tout autant syllogistique, mais il n'a pas le mme objet. Il ne vise
pas reconnatre la qualit de norme un acte mais dterminer si un acte, un fait est rgi par
le droit. Le rapprochement opr par le juge entre le droit et cet acte ou ce fait ne transformera
pas celui-ci en norme juridique. Messieurs MARTY et RAYNAUD avaient raison de
souligner la curiosit d'une telle conclusion, mais on comprend moins qu'ils aient pu
reconnatre la cohrence de la conception qui la sous-tendait (355).

S'il n'apparat pas possible d'admettre que les dcisions juridictionnelles constituent des
normes juridiques, l'expression "juge normateur" n'est pas pour autant condamnable. En effet
quel que soit l'objet de sa dcision - appliquer le droit ou exercer sa facult dempcher- le
juge est matre du contenu de son raisonnement. C'est cette matrise, toujours conteste, de
son apprciation du droit dans le cadre de son analyse syllogistique, qui autorise le recours
cette expression; ce n'est pas sa dcision elle-mme.

354.G. MARTY & P. RAYNAUD crivent: "Si toute concrtisation individuelle des solutions juridiques, dans le

cadre de rgles suprieures, fait partie du droit, il ne faut pas limiter aux seuls actes juridiques la vrit de cette
observation. Un simple fait en tant qu'il est susceptible de provoquer des consquences juridiques doit tre
galement plac parmi les sources du droit: l'infraction ...; le dlit ou quasi-dlit civil crateur de
responsabilit..." Droit Civil, Tome 1, p 227, SIREY 1972

355.G.MARTY & P.RAYNAUD Droit civil, tome 1, p 227, SIREY 1972


98

2) Un raisonnement normateur

En exerant cette facult d'empcher et en reconnaissant constitutionnelle ou lgale telle ou


telle norme, le juge labore du droit non seulement parce que la norme de rfrence n'est pas
ncessairement crite mais aussi parce cette facult d'empcher reconnue un juge tant dans
le fdralisme que dans la dcentralisation et la libre administration conduit ncessairement
lui reconnatre une capacit d'apprciation, qui lui est aussi conteste.

Cette contestation, toujours d'actualit, fonde sur la crainte d'un gouvernement des juges
remonte en France la rvolution de 1789 o, lorsque l'on a voulu tablir l'ordre judiciaire,
certains ont souhait interdire cette possibilit.

Ainsi PRIEUR (de la Marne) dclarait propos de l'interdiction de faire des rglements: " Je
pense qu'on pourrait ajouter l'article ces mots: " ni interprter une loi, ni l'tendre d'un cas
un autre; ni prononcer sur un cas qui ne serait prvu par la loi ". Pour appuyer mon
observation, je vous prierai de ne pas perdre de vue ce principe. Le juge doit appliquer la loi
au fait qui lui est dnonc; s'il n'y a pas de loi sur ce fait, et qu'il prononce, son jugement est
une loi "(356).

Ce refus de voir le juge hiss " au rang des sources formelles de notre droit priv positif " (357)
ainsi que l'exprimait F. GENY n'excluait pas un certain ralisme puisque ce dernier soulignait
que pour certains auteurs la sparation des pouvoirs " n'empchera jamais le juge de participer
dans une certaine mesure la lgislation "(358).

Cette consquence de l'action du juge apparait aussi bien dans l'activit du juge constitutionnel
que dans celle du juge administratif.

356.PRIEUR (de la Marne) Gazette Nationale-Le Moniteur Universel du 6 juillet 1790 Rimpression du Moniteur
Universel Rvolution Franaise Assemble Constituante Tome 5 p 5O PLON

357.F. GENY Mthode d'interprtation et sources en droit priv L.G.D.J. 1954 tome II, p. 35

358.Ibid. tome I, p. 209 et s, et la note 1 p. 209


99

En effet, si l'on considre le contrle de constitutionnalit aux Etats Unis, on s'aperoit que les
procdures de l'exception, de l'injonction et du jugement dclaratoire (359) ont conduit le juge
exercer " essentiellement une fonction lgislative "(360).

Ce constat vaut pour la France o l'laboration par le Conseil Constitutionnel du " principe de
constitutionnalit " (361) manifeste un " rgime d'nonciation concurrentiel des normes "(362)
tendant dans le processus normatif confrer au Conseil " le rle du Commandeur: celui qui
dit le dernier mot, qui n'intervient qu'une fois, mais dfinitivement "(363).

Concernant le juge administratif en France, il est banal d'affirmer qu'il a t "amen faire
vritablement le droit"(364) et dans le domaine des collectivits locales cette oeuvre apparat
dans les deux branches de l'intervention publique, savoir service public et police
administrative.

Concernant le service public et notamment en matire d'interventionnisme conomique,


l'volution de la jurisprudence entre l'arrt Casanova (365) et l'arrt Socit La maison des
isolants de France (366), o l'on passe dans le premier cas d'une intervention admise dans des
"circonstances exceptionnelles " l'intervention qui dans le second cas constitue " l'excution
mme d'une mission de service public"; montre l'volution normative du juge. Entre ces deux
arrts, il avait reconnu cet interventionnisme local ds lors qu'"en raison de circonstances

359.Sur ces procdures voir G. BURDEAU Trait de science politique, Tome IV, p. 468 & s, L.G.D.J. 2me d.
1969

360.R.P. CLAUDE Interventions judiciaires aux Etats-Unis R.D.P. 1973 p. 1001

361.L. FAVOREU Le principe de constitutionnalit, p. 33 Mlanges EISENMANN 1975

362.D. ROUSSEAU Droit du contentieux constitutionnel, p. 385 MONTCHRESTIEN 1990

363.C.EMERI Gouvernement des juges ou vto des sages, R.D.P. 1990 p. 349

364.G.VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, tome 1, p. 89 Thmis P.U.F. 11me d. 1990

365.C.E.29 Mars 1901 Casanova p 59 & s G.A.J.A. SIREY 9me d.1990; voir aussi J.F. LACHAUME dans Les
grandes dcisions de la jurisprudence " Droit administratif ", p. 173 & s P.U.F. 1980

366.C.E. 26 Juin 1974 Socit La maison des isolants de France R.D.P. 1974 p 1486
100

particulires de temps et de lieux, un intrt public justifie leur intervention en cette


matire"(367).

En matire de police administrative, la jurisprudence illustre cette latitude normative du juge


tant pour ce qu'il convient d'apprhender comme trouble l'ordre public, condition ncessaire
l'exercice du pouvoir de police (368) que dans la mise en oeuvre des moyens adapts au
rtablissement ou au maintien de l'ordre public (369).

Enfin pour illustrer la capacit normative du juge administratif il est difficile d'viter le trait de
G.BRAIBANT propos des communes: " Les communes font ce que le Conseil d'Etat leur
permet de faire et n'ont pas droit de faire ce qu'il leur interdit de faire "(370).

Cette capacit normative du juge doit tre apprhende dans le cadre du processus gnral de
production de la norme. En effet le juge constitutionnel ou administratif et en cela ils se
distinguent fondamentalement du juge judiciaire, relvent part entire du processus
normatif.

B) le juge, lment du pouvoir normatif

Le juge constitutionnel (371) ou administratif (372) sont des lments organiques du pouvoir
normatif lgislatif ou rglementaire. L'affirmation n'est pas nouvelle mais toujours aussi
controverse.

367.C.E.30 Mai 193O Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers p 268 & s G.A.J.A. SIREY 9me
d.1990

368.cf. la jurisprudence en matire de projection cinmatographique p 577 & s G.A.J.A. SIREY 9me d.1990

369.cf. la jurisprudence relative aux moyens mettre en oeuvre en matire de police p 286 & s G.A.J.A. SIREY

9me d. 1990

370.G. BRAIBANT Les liberts locales devant le juge administratif Actes du Colloque " La dcentralisation pour

la rnovation de l'Etat ", p. 144 P.U.F. 1976

371.D. ROUSSEAU voque Le Conseil constitutionnel comme " un organe essentiel du processus lgislatif " ou "

comme un acteur fondamental du processus complexe de fabrication des lois." Droit du contentieux
constitutionnel p 69 MONTCHRESTIEN

372.G.VEDEL & P.DELVOLVE rappellent que " la lgalit n'est pas seulement un appareil extrieur bornant

l'action de l'Administration par le jeu des rgles constitutionnelles ou lgislatives. Elle est aussi une entreprise
101

L'affirmation repose sur la place originale du juge constitutionnel ou administratif dans le


processus d'laboration des normes; place qui se manifeste par l'absence d'intervention
postrieure la sienne qui peut se drouler parfois en plusieurs tapes (373) et surtout par l'effet
de son intervention qui nonobstant son caractre souvent postrieur l'entre en vigueur de
l'acte, doit tre rattache au processus normatif.

En d'autres termes cette facult d'empcher qu'elle s'exprime avant ou aprs l'entre en vigueur
de l'acte, fait corps avec la facult de statuer.

1) L'enjeu de l'intervention du juge

La proscription des arrts de rglement qui s'impose au juge judiciaire est traduite par
l'autorit relative de la chose juge dont l'une des consquences malgr la jurisprudence, c'est
dire l'effet cumulatif des jugements, rside dans l'incapacit du juge porter atteinte
l'existence mme de la norme dont il est le bras "sculier".

Ceci distingue fondamentalement le juge judiciaire du juge constitutionnel ou administratif en


matire de contrle de la constitutionnalit ou de la lgalit dans la mesure o l'intervention de
ces derniers peut se traduire par la mise en cause de l'existence mme de l'acte et c'est
d'ailleurs la fonction qui leur est attribue. Ceci implique que l'autorit titulaire de la facult
de statuer ne dispose pas " de la capacit effective de dmentir le juge " (374) car nous aurions
alors une confusion du pouvoir puisque le normateur disposerait d'une facult de statuer qui
ne serait plus quilibre par la facult d'empcher remise un autre organe.

d'"auto-limitation institutionnelle ", comme le montrait le doyen HAURIOU, puisqu'elle implique la soumission
de l'Administration ses propres dcisions et au droit labor par le juge administratif sorti de son sein..." Droit
administratif, tome 1, p. 532 coll. Thmis P.U.F.1990; voir cependant P.DELVOLVE qui n'voque pas cette
association du juge l'diction de la norme dans L'acte administratif, SIREY 1983.

373.cf. par exemple l'intervention du Tribunal constitutionnel au Portugal qui peut intervenir dans le cadre d'un

contrle a priori et a posteriori, La justice constitutionnelle au Portugal, ECONOMICA 1989

374.J.M. GARRIGOU-LAGRANGE Les partenaires du Conseil Constitutionnel ou De la fonction interpellatrice

des juges, R.D.P. 1986 p. 658. L'auteur apprhende l'intervention des juges sans distinguer l'effet de leur
intervention or l'inapplication d'une rgle se distingue ncessairement de la suppression de la rgle, du fait du
maintien dans l'ordonnancement juridique de la rgle inapplique.
102

En effet aux Etats-unis " une loi inconstitutionnelle n'est pas une loi, elle ne confre aucun
droit, elle n'impose aucun devoir, elle n'accorde aucune protection, elle ne cre aucune
fonction; elle est d'un point de vue juridique, aussi inoprante que si elle n'avait jamais t
vote "(375) et de cela " dcoule l'effet rtroactif d'une dclaration d'inconstitutionnalit "(376).

De mme en France, l'annulation d'un acte administratif le fait disparatre " de


l'ordonnancement juridique et, par consquent, l'annulation produit ses effets erga omnes".
Les actes annuls pour excs de pouvoir sont rputs n'tre jamais intervenus " selon une
formule frquemment reprise par les arrts..." et " il en rsulte donc, que contrairement au
principe gnral de non-rtroactivit des actes administratifs..., la dcision d'annulation pourra
comporter un effet rtroactif..."(377). La rtroactivit s'applique que l'annulation soit dcide
par le juge ou l'administration (378).

Jamais l'action du juge judiciaire ne pourra aboutir un tel rsultat mme par l'effet cumul de
ses jugements et cela le diffrencie fondamentalement du juge constitutionnel ou
administratif.

L'objet de l'attention du juge constitutionnel et du juge administratif est l'acte prtendant au


titre de norme alors que le juge judiciaire apprhende un problme d'application de la norme.
Cette diffrence fondamentale qui se traduit par l'ide d'un "procs fait un acte"(379) explique
que l'on ait pu affirmer dans cette hypothse l'absence de parties dans un tel procs eu gard
son caractre objectif.

375.A
& S. TUNC Le systme constitutionnel des Etats-Unis d'Amrique, p. 294 d. DOMAT
MONTCHRESTIEN 1954

376.Ibid. p 295

377.J.M. AUBY & R. DRAGO Trait de contentieux administratif, p. 425, tome 2, L.G.D.J. 1984

378.cf. C.E. Ass. 26 Novembre 1976 SOLDANI req.99036 A.J.D.A. 1977 p. 33

379.E.
LAFERRIERE cit par R. CHAPUS Droit du contentieux administratif p 124 2me d.
MONTCHRESTIEN 1990
103

En outre, par la dcision judiciaire l'acte incrimin ne disparat pas de l'ordonnancement


juridique, d'une part et l'absence d'effet ou la modification d'effet de la norme ne vaut que pour
les parties, d'autre part.

Que l'intervention du juge constitutionnel ou administratif soit antrieure ou postrieure


l'entre en vigueur de l'acte, l'on voit bien qu'elle fait corps avec la facult de statuer reconnue
d'autres organes. Ainsi facult de statuer et facult d'empcher participent la mme oeuvre
de dtermination de la norme qui s'appliquera aux personnes.

Dans les deux cas - contrle de constitutionnalit ou de lgalit - obligation est faite aux
dtenteurs de la facult de statuer de s'en tenir ce que le juge reconnait comme correctement
nonc (380) pour la simple et unique raison qu' dfaut, la norme souhaite soit ne verra pas le
jour soit pourra disparatre par annulation. Ceci traduit ainsi l'ide que " la seule hirarchie est
celle des normes mises par l'organe de contrle par rapport aux normes soumises ce
contrle"(381).

2) Un enjeu intgrant le juge au processus normatif

L'on objectera mon propos que le juge ne peut appartenir au processus normatif puisque le
plus souvent son intervention est postrieure l'entre en vigueur de la rgle et qu'il ne peut
s'autosaisir.

Sur ce dernier point, il convient de constater que ceci ne constitue pas rellement un obstacle
l'exercice de sa facult d'empcher en raison du nombre important de ceux qui peuvent le
saisir. Il n'est pas indiffrent de rappeler cet gard, que c'est dans le domaine des relations

380.Cette "obligation" ne vaut que pour les titulaires de la facult de statuer soumis la facult d'empcher

concerne. Il est toujours possible d'envisager que des titulaires d'une facult de statuer non soumise cette
facult d'empcher puisse aller l'encontre de la volont du juge (ex. lois de validation pour les rglements
annuls en France en remarquant toutefois que le juge constitutionnel a considrablement encadr cette
possibilit partir de la dcision 80-119 D.C. du 22/7/1980 (A.J.D.A. 80 p 480 & 603) en considrant qu'il
n'appartenait " ni au lgislateur, ni au Gouvernement de censurer les dcisions des juridictions "; sur ce point cf.
B. GENEVOIS La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, p. 280 & s, Ed.S.T.H.1988 et D. ROUSSEAU Droit
du Contentieux constitutionnel, p. 206 & s, MONTCHRESTIEN 1990).

381. J.M. AUBY Sur l'tude de la hirarchie des normes en droit public, lments de problmatique, p. 21 Mlanges
PELLOUX, L'HERMES 1980
104

organes centraux-organes locaux, que le juge en France a le plus largi la notion d'intrt pour
agir en le situant dans la qualit de contribuable local, et ce trs tt (382).

Cet intrt ne disparat pas, mme si l'on est membre de l'organe dlibrant et que l'on a
particip la dlibration (383).

Cette grande ouverture du juge en matire de recevabilit des requtes, s'est manifeste aussi
dans l'allongement de la dure pendant laquelle le recours pouvait tre introduit dans le cadre
du contrle de la lgalit des actes locaux en France. Le Prfet (384) ou le simple particulier
(385) voit le dlai interrompu par un recours administratif effectu auprs du titulaire de la
facult de statuer.

Ceci montre que concernant le caractre "a posteriori" de l'exercice de cette facult
d'empcher, l'absence d'auto-saisine du juge ne constitue pas un argument dirimant pour
refuser ma thse, d'autant que l'absence d'auto saisine constitue un moyen pour viter le
gouvernement des juges, c'est dire viter que l'exercice de la facult d'empcher n'influe
indirectement sur celui de la facult de statuer (386).

Ce caractre " a posteriori " de l'intervention du juge ne l'exclut pas du processus normatif. En
effet, exprimant une simple facult d'empcher, il suffit qu'elle puisse se traduire dans les faits
dans les meilleurs dlais. Le sursis l'excution permet de rpondre cette exigence et il
constitue cet gard un vto suspensif.

Le lgislateur franais a mesur, d'ailleurs, l'utilit de cette procdure suspensive puisque dans
la loi 82-213 du 2 mars 1982, il a assoupli au profit de l'organe central, le Prfet, reprsentant

382. C.E.29/3/1901 CASANOVA, G.A.J.A. p 59, SIREY 9me d.1990

383.C.E. 12 Juin 1992 Rgion Midi -Pyrnes, PETITES AFFICHES n 111 Sept.1992 p. 5

384.C.E. 18/4/1986 Corep d'Ile et Vilaine R.F.D.A.1987 p


2

385.C.E. 25/1/1991 BRASSEUR A.J.D.A. 1991 p. 395

386.Surcette influence indirecte, cf. Y.GAUDEMET Le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat dans le
processus lgislatif, Actes du colloque C.C. & C.E. 21-22/1/1988, p 87, L.G.D.J.-MONTCHRESTIEN, 1988
105

le Gouvernement, les conditions pour l'octroi du sursis en supprimant la ncessit de rapporter


la preuve que l'application de l'acte occasionnerait un dommage irrparable d'une part et en
prvoyant l'automaticit du sursis ds lors qu'un moyen srieux est avanc par le Prfet,
d'autre part. Enfin lorsque l'acte est de nature compromettre une libert publique, le
lgislateur a instaur une procdure d'extrme urgence (387).

Dans le mme sens, le juge dveloppe une jurisprudence qui permet d'obtenir, par rfr, la
suspension de l'application d'une dcision administrative dlivrant une autorisation (388).
L'annotateur de cette dcision, C. DEBOUY, contestait le maintien de l'interdiction pour le
juge d'enjoindre l'administration considrant qu'il s'agissait d'"une auto limitation qui ne
repose sur rien "(389). Il convient cependant de constater que l'injonction aboutirait
reconnatre au juge une facult de statuer et donc porter atteinte au principe de la sparation
des pouvoirs.

Enfin, empcher n'est qu'une possibilit, ds lors, si le juge n'est pas saisi, on peut considrer
que la norme, dont la publicit aura t ralise (390), reoit l'agrment de ses destinataires, du
peuple et des autres organes dots d'une facult de statuer ou d'empcher.

J.C. HELIN montrait opportunment que dans le cadre du contrle de lgalit en France, il y
avait place pour une "rgulation administrative des conflits" qui se manifestait "ni par une
application mcaniste de la rgle de droit, ni dans sa mconnaissance systmatique"(391).

387.
Sur ce sujet cf. F.P. BENOIT Les recours contre les actes des collectivits locales ENCYCLOPEDIE
DALLOZ COLLECTIVITES LOCALES, p. 4542-1 & s

388.Or les collectivits locales dlivrent de nombreuses autorisations; notamment en matire d'utilisation des sols

privs (ex. permis de construire) ou publics (ex. occupation du domaine public)

389.T.A ROUEN 13/5/1991 Ass. de dfense de la fort de la Caboche...J.C.P. 1992 n 21781,

390. La loi 92-125 du 6/2/1992 relative l'administration territoriale renforce l'information des citoyens et donc

des organes de contrle, cf. M. BOURJOL La rforme de l'administration territoriale, commentaire de la loi du
6/2/1992 A.J.D.A. 1992 p. 140

391.J.C.HELIN La rgulation administrative du contrle de lgalit et le droit R.F.D.A. 1987, p. 765. Ceci se
remarque notamment dans les dsistements d'instance tents par les Prfets aprs tre arrivs une dcision
locale qui, dfaut, d'tre lgale leur apparaissait "acceptable", cf. par ex. note J.F. LACHAUME sous T.A.
POITIERS 30/4/1985, R.F.D.A. 1986, p.618
106

J. ROSSETTO tudiant l'volution des rgimes constitutionnels, a montr que celle-ci pouvait
avoir un caractre conventionnel, c'est dire tre " le fruit d'un accord entre les diffrents
pouvoirs publics "(392). Il constate que ces volutions " peuvent tre clairement formules dans
des dclarations expresses ou faire l'objet d'accords tacites "(393).

Ces propos corroborent l'ide de M. TROPER selon laquelle l'ordre juridique serait un
systme de justification des normes.

On peut appliquer en effet, ces rflexions la question de la centralisation-dcentralisation. La


mise en oeuvre de la facult d'empcher et la rpartition des facults de statuer entre organes
centraux et non-centraux peuvent faire l'objet de conventions tacites (ex. ne pas saisir le juge)
ou expresses (encourager telle ou telle intervention locale) permettant d'voquer l'ide d'un
vritable concours entre organes centraux et non centraux.

De son ct, la jurisprudence administrative en France montre que concernant les normes
locales, cette juridiction est en train "d'inventer au fil de sa jurisprudence, la lgalit pour y
enserrer la puissance de l'Etat " (394) et plus gnralement de tous les producteurs de normes.

Cette puissance du juge constitutionnel ou administratif et celle des titulaires de la facult de


statuer "devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement ncessaire
des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forces d'aller de concert "(395).

Cette place du juge dans le processus normatif un impact fondamental sur " l'autonomie
locale ".

En effet, Ch. EISENMANN considrait que la mesure de la "dcentralisation verticale" devait


tre apprhende non seulement partir de la place de l'activit normative dcentralise dans

392.J. ROSSETTO Recherche sur la notion de constitution et l'volution des rgimes constitutionnels Thse

dactylographie, p. 309 Poitiers 1982

393.Ibid. p 310

394.L. COHEN-TANUGI Le droit sans l'Etat, p. 105, Coll. Recherches politiques P.U.F. 1987

395.MONTESQUIEU L'esprit des lois Livre XI, Chap.VI p 302 tome 1 GARNIER-FLAMMARION 1979
107

la hirarchie des normes car " celui qui est matre d'un pouvoir est virtuellement matre des
pouvoirs infrieurs " mais aussi partir de l'utilisation qu'a faite le " matre de son pouvoir
"(396). Or si le juge n'est pas matre d'un pouvoir au sens o l'entendait Ch. EISENMANN
puisqu'il ne dtient que la facult d'empcher, il dtient dans l'utilisation de celle-ci une cl de
l'quilibre de l'exercice par les organes centraux et locaux de leur facult de statuer.

Cette rflexion montre qu'il ne faut pas s'arrter la dfinition a priori de la facult de statuer
reconnue tel organe central et tel organe local car l'un et l'autre sont soumis au contrle
d'un organe central, juge constitutionnel ou administratif, qui participera la dtermination de
l'existence et de l'autonomie de la facult de statuer des organes non centraux. En effet, si la
facult d'empcher les organes non centraux permet la rsolution de notre quation " division
= unit ", le risque existe qu'elle ne se traduise en fait par la ngation de la division de la
facult de statuer. Ds lors, aprs avoir garanti l'unit, la centralisation-dcentralisation doit
garantir la division.

396.Ch. EISENMANN Centralisation-dcentralisation p 258 L.G.D.J.1948


108

CONCLUSION DE LA 1re PARTIE

Selon Ch. EISENMANN, la comptence personnelle des organes permet de distinguer


organes centraux et non-centraux, le caractre discrtionnaire ou non de cette comptence
personnelle permettant de distinguer centralisation et dcentralisation.

Mon propos a t de dmontrer que cette thse ne pouvait tre admise en l'tat.

Si la comptence personnelle n'apparat pas a priori fondamentalement discutable, son


association avec le caractre discrtionnaire, tel que l'envisage Ch. EISENMANN, l'est, dans
la mesure o le caractre discrtionnaire de la norme locale fait obstacle son introduction
dans le systme juridique car elle implique pour une mme catgorie de normes (loi ou
rglement) deux sources autonomes.

L'association d'un organe central, gnralement un juge, la production de la norme non-


centrale permet de dterminer la norme applicable dans le niveau hirarchique concern sans
pour autant l'on puisse en dduire l'tablissement d'un nouveau degr dans la hirarchie des
normes, c'est dire la subordination de l'acte cart.

L'intervention de cet organe central fera que la norme sera le produit de deux volonts, une
locale et une centrale; celle-ci intervenant en dernier consacrera soit par l'exercice d'une
facult d'empcher, soit par l'exercice d'une facult de statuer, l'unicit de la norme du niveau
hirarchique considr.

Ainsi la dcentralisation contrairement la thse de Ch. EISENMANN mais conformment


la doctrine classique (397) impliquerait ncessairement un " contrle " de l'organe central sur la
formation de la norme labore par l'organe non-central.

397.surl'expos synthtique et critique de la doctrine classique cf. Ch. EISENMANN Centralisation-


dcentralisation, p. 157 & s L.G.D.J. 1948
109

Il convient de rappeler toutefois que Ch. EISENMANN ne niait pas l'existence d'un "contrle"
mais il l'imputait la centralisation suprieure, c'est dire l'unit exprime par la norme
premire (398). Ainsi prenant l'exemple de l'activit administrative, il affirme que si la
dcentralisation ne commence qu' ce stade, cela "implique ... un contrle central sur les actes
ou le comportement des autorits locales qui en sont charges..." non parce qu'il y a
"dcentralisation, mais parce qu'elle est administration seulement, c'est dire activit seconde
..." et qu'ainsi "ce contrle - qu'on appelle traditionnellement tutelle - n'est pas du tout la
manifestation, la "traduction juridique" de la dcentralisation administrative; il est la
manifestation, la "traduction juridique", le corollaire ncessaire de la centralisation
lgislative"(399).

En admettant mme la justesse du propos de l'auteur, comment expliquer qu'il n'existe pas un
contrle, une tutelle sur les organes centraux et que seuls les organes locaux soient
destinataires de cette attention? Organes centraux et organes locaux ayant des " activits
secondes " au regard de la loi, comment l'activit seconde des organes locaux pourrait-elle
supporter le contrle d'un organe exerant lui-mme une activit seconde?

Si la rponse consistait reconnatre que les organes centraux sont chargs seuls de
l'excution des lois, cela reviendrait placer organiquement les organes centraux au-dessus
des organes locaux, ce qui n'est ni compatible avec sa dfinition de la dcentralisation, ni
compatible avec le droit positif qui ne traduit pas l'ide d'une subordination des organes
administratifs locaux aux organes centraux (400).

En fait selon lui, le principe d'unit ne s'exprimerait qu'au niveau de la norme premire mais
non celui de la norme seconde autorisant ainsi la reconnaissance d'une comptence
discrtionnaire au profit d'organes comptence personnelle limite, mais on ignore comment

398.Ibid. p 161

399.Ibid. p 162

400.B.FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p. 340 & s, Thse dactylographie, Universit
de Pau et des Pays de l'Adour, 1992
110

s'organisent les rapports entre les normes produites par ces organes, entre elles d'une part,
entre elles et celles produites par les organes centraux, d'autre part.

Ceci conduit reconnatre en fait deux types de solutions et non trois ainsi que l'crivait Ch.
EISENMANN; ces deux types tant ce qu'il dsignait comme la centralisation et la semi-
dcentralisation; la dcentralisation, telle qu'il l'entend, n'existerait pas en raison de l'absence
de normes prises exclusivement par des organes non-centraux.

Cette association d'organes centraux et non-centraux dans la production de la norme non-


centrale remet en cause la thse de Ch. EISENMANN, selon laquelle la norme non-centrale
rvle un organe non-central, c'est dire comptence personnelle limite et ainsi le critre de
la comptence personnelle pour dterminer le caractre central ou non-central des organes. Sa
pertinence, admise prcdemment, exige d'tre refonde, moins de l'carter.

Aboutissant un rsultat destructeur de la prsentation de Ch. EISENMANN, il faut sortir une


nouvelle fois de l'impasse en dterminant les critres de la centralisation-dcentralisation.
111

2me PARTIE

La centralisation - dcentralisation, modalit de la sparation des pouvoirs

A l'instar du binme rgime parlementaire - rgime prsidentiel, la centralisation -


dcentralisation s'intgre la question relative la nature du rgime politique de l'Etat. Cet
aspect bouleverse l'apprhension que l'on a de la question, car sa dimension historique,
conomique, humaine..., pour simplifier sa dimension sociale s'imbrique dans sa dimension
juridique, occultant ainsi les lments propres celle-ci. Ainsi en est-il des propos sur la
prexistence l'Etat des collectivits locales.

Le juriste ne peut que constater des donnes juridiques, - en l'espce, qui participe au pouvoir
normatif ? - pour fonder son raisonnement, son expos sur le mode centralis ou non
centralis de production des normes dans l'ordre considr.

Ds lors, il convient de dterminer les critres juridiques de la distinction (Chapitre I), avant
d'examiner comment l'agencement de ces critres produit tel ou tel type de mode de
production des normes (Chapitre II).

CHAPITRE I) Les lments de la distinction centralisation - dcentralisation

Le thme de la centralisation - dcentralisation est de ceux, qui intressent les juristes depuis
fort longtemps. Il est curieux de constater cet gard, que cette proccupation ancienne se
caractrise par un empirisme o se mlent donnes sociologiques et juridiques, d'une part, et
affirmations premptoires, d'autre part (Sous-Chapitre I). Il est donc imprieux de fixer les
lments partir desquels la distinction centralisation - dcentralisation peut-tre envisage
(Sous-Chapitre II).
112

SOUS-CHAPITRE I : La recherche de critres, un pralable ncessaire

La dmarche doctrinale est descriptive sinon purement affirmative et ds lors impuissante


(Section I). H. KELSEN se distingue, car aprs avoir dfini l'objet de la question de la
centralisation - dcentralisation, il propose un critre permettant la distinction des deux termes
(Section II).

Section I) L'impuissance d'une dmarche doctrinale descriptive

Cette dmarche descriptive dbouchera sur l'impossibilit de dterminer si


centralisation et concentration sont synonymes ou non (I), et sur l'impossibilit de distinguer
dcentralisation et fdralisme (II).

I) Centralisation - concentration : identit ou diffrence?

Pour M. HAURIOU dont la dfinition sera reprise, la centralisation administrative consiste en


"la cration d'un centre de coordination et d'unification dans l'administration de l'Etat grce
l'existence d'un personnel hirarchis"(401).

Une confusion entre centralisation et concentration s'installe. En effet la centralisation


"implique une concentration des tches et des pouvoirs administratifs au profit des autorits
centrales de l'Etat ..."(402). Cette confusion entre les deux termes est maintenue dans les
ouvrages s'intressant la dfinition de la centralisation; ainsi par exemple G. DARCY, la
dcrit comme tant la situation dans laquelle "l'ensemble des tches administratives est
concentr entre les mains d'organes centraux ..."(403).

A cette confusion de la centralisation et de la concentration devrait correspondre une


confusion identique de la dcentralisation et de la dconcentration. Or les auteurs distinguent

401.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 40, SIREY 1938

402.M. BOURJOL Droit administratif, Tome I, p. 101, MASSON 1972

403.G. DARCY Le systme administratif franais, p.10, Ed. C.F.P.C.1982; cf. aussi B. REMOND & J. BLANC

Les collectivits locales p. 26, Presses de la Fondation nationales des Sciences Politiques & DALLOZ 1989
113

fondamentalement ces deux termes (404) puisque pour eux, la dconcentration est une modalit
de la centralisation exige par l'impossibilit pratique de la concentration (405).

Cependant J.F. LORIT remarque que " lorsque l'on voque les notions de dcentralisation et
de dconcentration ..., c'est pour en souligner la fois l'opposition et le caractre commun
(406).

Cette ambivalence des contraires des termes dont on cherche dfinir le sens, explique peut-
tre que d'autres auteurs distinguent, centralisation et concentration car crivent-ils " un
rgime peut tre la fois concentr et centralis ..." peut tre dconcentr sans tre
dcentralis ... peut enfin tre dcentralis ..."(407).

Cette distinction va reposer non sur une qualit propre la centralisation ou la concentration
mais sur une diffrence existant entre dcentralisation et dconcentration qui consisterait en
une organisation du pouvoir propre chacune.

Cette diffrence entre ces deux contraires est fonde sur le critre de l'autonomie de l'organe,
lment dterminant aussi le fdralisme.

II) Fdralisme - dcentralisation, l'impossible discrimination

La distinction est opre partir du critre de l'autonomie, dont on discutera "l'initialit" (A)
et de la personnalit morale qui sied toutes les situations, y compris aux situations de
dpendances (B).

A) L'impossible mesure de l'initialit de l'autonomie

404.J.M.AUBY attribue la paternit de cette distinction Lon AUCOC, Problmatique de la dconcentration,


Documents polycopis du Colloque " Aspects de la dcision administrative en milieu local " des 21 & 22/6/1978,
Universit de Bordeaux.

405.Ibid. p. 11, cf. aussi F.P. BENOIT Le droit administratif franais, p. 98, DALLOZ 1968

406.J.F. LORIT Dcentralisation et dconcentration, p. 27, Revue Administrative 1986

407.G. VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, Tome II, p. 388, P.U.F. Coll. Thmis, 1990
114

Un lment fondamental du raisonnement doctrinal apparat immdiatement: les ordres


juridiques seraient automatiquement, naturellement centraliss, seule une volont peut
changer cet tat de fait.

La centralisation est un tat "naturel" car la dcentralisation est prsente comme une
"concession"(408), le rsultat d'une "reconnaissance"(409). En d'autres termes, la centralisation
serait une donne, la dcentralisation le rsultat d'un dmembrement de l'Etat comme
l'exprime M. WALINE (410). La centralisation prcde la dcentralisation, ce qui explique
l'expression hier utilise en France, d'autorit suprieure, celle-ci tant celle qui concde ou
reconnat.

Cette constatation est importante car elle est la base de la distinction opre par les auteurs
entre fdralisme et dcentralisation et dconcentration. Ces termes expriment une mise en
oeuvre diffrente du principe d'autonomie: la dcentralisation et la dconcentration traduisent
l'octroi, le fdralisme le consentement mutuel.

Ceci est manifeste chez G. BURDEAU qui crit le " fdralisme ne veut pas dire unit, mais
union "(411) ou encore R. PELLOUX pour lequel le fdralisme " repose sur le consentement
des units composantes "(412). La manifestation de cette diffrence initiale rsiderait dans la
garantie constitutionnelle de l'Etat fdr (413) pour d'autres dans le fait que dans l'Etat
unitaire, " il n'existe qu'un seul ordre juridique, celui de l'Etat"(414), exprimant ainsi

408.R. CARRE DE MALBERG crit " la Selbstverwaltung est une facult d'administration, fonde non point sur

la puissance propre de la collectivit infrieure qui l'exerce, mais sur une concession manant de la collectivit
suprieure qui en a permis l'exercice ". Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p. 170 et la note 14, Rdition
CNRS 1962 de l'dition SIREY 1920

409.G. BURDEAU crit " A lorigine de l'ide de dcentralisation il y a ainsi une reconnaissance de la libert de

l'organisme qui en bnficie ..." Trait de Science politique, Tome II, p. 369, L.G.D.J. 1967

410.M. WALINE Trait de droit administratif, p. 266, SIREY 1959

411.G. BURDEAU Trait de Science politique, Tome II, p. 467, L.G.D.J. 1967

412.R. PELLOUX Brves rflexions sur le fdralisme, p.217, Etudes offertes J.J. CHEVALLIER, CUJAS 1977

413.F. LUCHAIRE & Y. LUCHAIRE Le droit de la dcentralisation, p. 19, P.U.F. Coll. Thmis, 1983

414.J. BOURDON, J.M. PONTIER & J.C. RICCI Droit des collectivits territoriales, p. 28, P.U.F. Coll. Thmis

1987
115

implicitement que cette unit n'existe pas dans un Etat fdral. Cette dernire affirmation
implique en contradiction avec la doctrine dominante, que l'Etat fdral ne constitue pas un
ordre juridique hirarchis, mais la co-existence d'ordres juridiques.

Sans tomber dans cet excs, la thse de la concession, de la reconnaissance ne peut tre
admise car elle fait de la dcentralisation, la dconcentration les seuls problmes tre saisis
par le droit; le caractre unitaire ou fdral de l'Etat serait une donne du systme. On ne peut
admettre ceci car si l'ordre juridique est un systme de justification, il fournit celle-ci pour
l'ensemble des concepts qui y ont cours.

En admettant mme cette prsentation de la question, resterait dterminer ce qui fait passer
de la centralisation la dcentralisation ou la dconcentration.

Il apparat que le principe d'autonomie ne constitue pas un critre discriminant. En effet alors
qu'il est prsent comme un lment de la distinction de la dcentralisation et du fdralisme,
notion relative elle aussi l'organisation du pouvoir, on se doit de relativiser la porte du
principe d'autonomie (415) permettant ainsi de passer " sans aucun hiatus, ..., de la
dcentralisation au fdralisme "(416), sans que l'on sache le moment o se produit le passage
de l'un l'autre.

La doctrine va tenter de compenser cette imprcision du principe d'autonomie avec un lment


objectif: la personnalit morale.

415.Ibid.
p. 29, cf. aussi: Ch. DURAND De l'Etat fdral l'Etat unitaire dcentralis, p. 193, Etudes offertes A.
MESTRE: L'volution du droit public, SIREY 1956;

416.F.P. BENOIT Le droit administratif franais, p. 133, DALLOZ 1968; J. RIVERO voque la vanit d'une

distinction juridique, Fdralisme et dcentralisation: harmonie ou contradiction ?, p. 213, Pages de doctrine,


L.G.D.J. 1980
116

B) La personnalit morale, parure de toutes les dpendances

La doctrine en difficult avec l'autonomie s'attachera alors la personnalit morale. L'absence


de cette personnalit empchera de reconnatre la dcentralisation sans que l'on sache ce
qu'exprime cette absence: centralisation ? concentration ? dconcentration ?

La personnalit morale ne permettra pas non plus de distinguer dcentralisation et


dconcentration, dcentralisation et libre administration ou dcentralisation et fdralisme. On
recherchera alors d'autres critres complmentaires, statut constitutionnel, participation
organique au gouvernement, comptence matrielle... nous loignant chaque fois du critre
prtendument discriminant: l'autonomie ralise dans la personnalit morale.

Parmi ces critres complmentaires, celui de la comptence matrielle a une importance


particulire dans la mesure o d'aucuns en ont fait le critre discriminant du fdralisme, de la
libre administration et de la dcentralisation par rapport la dconcentration.

Que cette autonomie soit ralise dans la personnalit morale des collectivits non centrales,
n'est pas vident. Ainsi en matire financire, l'autorit qui rglait le budget des communes en
France pouvait modifier les propositions du Conseil Municipal en recettes ou dpenses (417).
En matire domaniale, le domaine public d'une collectivit (418) peut voir son affectation
modifie par l'Etat (419). Au plan organique, la personnalit morale ne fait pas obstacle la
nomination et la rvocation des organes de la collectivit par l'Etat.

Ds lors la personnalit morale ne saurait constituer la dmonstration de l'autonomie des


collectivits puisqu'elle n'arrte pas l'intervention de l'Etat et par ailleurs parmi toutes les
personnes morales de droit public, elle ne permettrait pas de connatre celles rvlant la
centralisation ou la dcentralisation.

417.L. MORGAND La loi municipale, Tome II, p. 759 & s, Ed. BERGER-LEVRAULT 1963. La situation a

volu dans la forme avec la loi 82-213 du 2/3/1982 mais elle dbouche au fond sur une substitution.

418.J.F. LACHAUME rappelle que le droit de proprit des personnes publiques a t contest et accept " tant

entendu, que ce droit sera, dans son exercice, adapt - donc limit - pour tenir compte des exigences de
l'affectation du bien au public ou aux services publics ". L'volution de la proprit publique dans L'volution
contemporaine du droit des biens, p. 105 & s, Publications de la facult de droit et des sciences sociales de
Poitiers, P.U.F. 1991
117

En d'autres termes, la doctrine s'acharne distinguer la dcentralisation d'autres types


d'organisation du pouvoir, en ignorant ce qu'elle entend par dcentralisation puisqu'elle n'a pas
dfini au pralable la centralisation.

Si le systme juridique est un systme de justification des actes humains, la question de la


centralisation - dcentralisation apparat comme tant relative une modalit particulire de
justification, en ce qu'elle permet la reconnaissance du caractre normatif de certains actes.

Il importe donc de trouver le ou les critres objectifs permettant de distinguer ces modes
d'organisation du pouvoir auxquels renvoient ces termes. H. KELSEN l'a clairement affirm,
mais Ch. EISENMANN critique fortement son approche.

Section II) Des critres objectifs contests

La recherche de critres objectifs apparatra chez H. KELSEN dans le cadre de sa distinction


statique et dynamique du droit, ce qui en matire de centralisation -dcentralisation
dbouchera sur une ambigut que dnoncera Ch. EISENMANN qui rejette aussi le critre de
la comptence matrielle avanc par d'autres auteurs.

I) L'approche de H. KELSEN

H. KELSEN applique la centralisation - dcentralisation sa thorie relative la statique et


la dynamique du droit. Ceci le conduit poser comme critre de la question, la validit
territoriale des normes, que conteste Ch. EISENMANN.

A) Statique et dynamique du droit appliqu la centralisation - dcentralisation

Cette prsentation du droit est propre H. KELSEN qui la met en oeuvre pour dfinir la
centralisation et la dcentralisation.

1) Statique et dynamique du droit

419.J. DUFAU Le domaine public, Tome I, p. 177 & s, Ed. du Moniteur, 3me d.1990
118

Pour H. KELSEN, l'on doit apprhender le droit en s'attachant " connatre soit les normes
juridiques qui sont cres par des actes humains et qui doivent tre appliques ou obies, soit
les actes de cration ou d'application, et les actes d'obissance aux normes; la premire
option correspondra une thorie statique du droit, la seconde une thorie dynamique du
droit"(420).

Dans la thorie statique, " c'est en vertu de leur fond ou contenu que ses normes sont valables,
... c'est parce que leur validit peut tre rapporte une norme sous le fond de laquelle leur
propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le gnral "(421).

Cependant cela suppose qu'il existe une norme vidente de laquelle dcouleraient les autres.
Cette norme vidente rsulte d'une croyance, c'est dire d'un acte de volont l'tablissant
comme " norme vidente " et dont le contenu serait constitu par le principe d'observation des
commandements de l'autorit. C'est dire qu'une telle norme vidente ne peut " fournir que le
fondement de validit des normes reposant sur elle, elle ne peut fournir leur contenu de
validit "(422). C'est ce qui caractrise la thorie dynamique dans la mesure o " la norme
fondamentale prsuppose ne contient rien d'autre que l'institution d'un fait crateur de
normes, l'habilitation d'une autorit cratrice de normes, ou ... une rgle qui dtermine
comment doivent tre cres les normes gnrales et les normes individuelles qui reposent sur
cette norme fondamentale "(423).

Il y a une diffrence de point de vue entre ces deux thories qui semblent impliquer une
hirarchie entre elles. En effet ""la thorie statique du droit" envisage le droit l'tat de repos,
comme un systme de normes en vigueur ", alors que ""la thorie dynamique du droit", elle, a
pour objet le droit en mouvement, le processus juridique par lequel le droit est cr et appliqu
"(424). Il y a une antriorit du statique sur le dynamique qui apparat nettement lorsque

420.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 96 DALLOZ 1962

421.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 258 DALLOZ 1962

422.Ibid. p. 259

423.Ibid. p. 259

424.Ibid. p. 259
119

l'auteur affirme qu'il faut " observer que ce processus est lui-mme rgl par le droit. Car le
droit ... rgle lui-mme sa propre cration et sa propre application "(425).

Ceci explique la place que l'auteur va donner au point de vue statique dans l'analyse de la
question de la centralisation - dcentralisation.

2) L'application de la distinction la centralisation - dcentralisation

Pour H. KELSEN, la centralisation - dcentralisation est " titre primaire un problme de


domaine de validit des normes qui forment l'ordre juridique, c'est dire un problme de
statique. Seulement, titre secondaire s'ajoute cet lment statique qu'est le domaine de
validit spatial des normes, un second lment, un lment dynamique, qui est en lui-mme
absolument diffrent et indpendant du premier..."(426).

Ce caractre secondaire du point de vue dynamique ressort de la diversit des lments qui
permettent de le saisir. Alors que le point de vue statique s'apprhende partir d'un lment
unique permettant une discrimination certaine des situations: la validit territoriale des
normes; " le point de vue dynamique porte, lui, sur les modes de cration des normes qui ont
un domaine de validit diffrent, sur les actes de cration de normes, et consquemment sur
les organes qui posent les normes "(427).

Aucun des lments dynamiques ne semblent avoir ainsi de caractre opratoire pour oprer
une discrimination entre des situations observes. En d'autres termes, les lments
dynamiques ne permettent pas seuls de caractriser la centralisation ou la dcentralisation.

H. KELSEN tablit donc ainsi un vritable primat du point de vue statique, qu'il confirme par
la suite en crivant que la collectivit juridique pourra tre " soit centralise soit dcentralise

425.Ibid. p. 259

426.Ibid. p. 416

427.Ibid. p. 416
120

(au sens statique) aussi bien s'il n'y existe qu'un seul organe de cration des normes que s'il y
en existe plusieurs..."(428).

Le seul critre opratoire rside donc dans la validit territoriale et le point de vue dynamique
est prsent comme tant l'expression du sens commun qui " associe la notion de
centralisation de prfrence la reprsentation de normes (valables pour le territoire juridique
tout entier) poses par un organe unique ... Alors qu'inversement la notion de
dcentralisation, on associe l'image d'une pluralit d'organes ... disperss travers le territoire
et dont chacun a comptence seulement pour poser des normes qui ne vaudront que pour une
fraction du territoire (429).

B) La critique de Ch. EISENMANN

Ch. EISENMANN vient heurter violemment la thorie de H. KELSEN. La critique porte, on


l'a vu, sur l'ide mme de validit territoriale des normes. Pour les deux auteurs, la validit des
normes rside dans leur caractre obligatoire, mais pour Ch. EISENMANN, ce caractre n'a
de sens qu'au regard des hommes et non en considration des choses (430) et ainsi on ne peut
parler de validit territoriale.

La critique de Ch. EISENMANN ne s'arrte pas l! Il constate, en effet, que la thorie de H.


KELSEN consacrant le primat du critre statique n'est pas applicable tous les actes, d'une
part, et ne permet pas de caractriser toutes les situations, d'autre part. Enfin l'association de
ce critre statique avec des lments dynamiques n'est pas "rationnellement admissible" (431).

428.Ibid. p. 416

429.Ibid. p. 416-417; les mots ont t mis en italique par mes soins pour souligner la diffrence de langage de
l'auteur qui, lorsqu'il vise les lments dynamiques, utilise des termes qui impliquent un certain flou.

430.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 45 & s, DALLOZ 1948

431.Ibid. p. 136
121

1) L'impossible ide de validit territoriale des normes

Pour H. KELSEN la question de la centralisation - dcentralisation se ramnerait un


problme de validit territoriale des normes juridiques. Selon lui en effet "le problme d'une
division territoriale de cet Etat en Provinces ... apparat comme un problme particulier relatif
au domaine de validit spatiale des normes de l'ordre juridique tatique". Cette question de la
validit spatiale reprsente l'lment statique de la question de la centralisation -
dcentralisation et "l'unit ou la pluralit des organes crateurs des normes" en reprsente
l'lment dynamique (432).

Ch. EISENMANN a montr que le problme ne pouvait rsider dans la question de la validit
territoriale des normes car la qualit de norme n'est pas attache un territoire mais au
caractre contraignant ou obligatoire de l'acte appel norme. Il a dmontr partir de la
dfinition mme de la norme juridique donne par H. KELSEN - son caractre obligatoire
pour ses destinataires - que l'on ne pouvait parler de validit territoriale dans la mesure o le
territoire n'est pas un destinataire de la norme (433).

Les normes ne sont pas destines un territoire mais aux hommes. Ceux-ci peuvent tre saisis
par la norme raison d'un lien qu'ils entretiennent avec un territoire et ainsi l'on voit que
"l'espace n'intervient que comme lieu des hommes ... le territoire ne faisait qu'exprimer
l'aspect spatial de la validit des rgles l'gard des hommes. Et ... soudain on le trouve entit
distincte, figurant dans le rglement de la validit ct des hommes, sur le mme plan, au
mme titre, grandeur indpendante et principale dtermine pour elle-mme" (434).

Mme en admettant la pertinence de l'ide, la validit territoriale ne saurait constituer notre


critre discriminant de la centralisation - dcentralisation.

432.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 412 Traduction de la 2me d. par Ch. EISENMANN DALLOZ 1962

433.Ch. EISENMANN Centralisation dcentralisation, p. 42 & s, L.G.D.J. 1948

434.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 47. & s, L.G.D.J.1948


122

2) Le ncessaire rejet du critre statique

Le critre statique n'apparat pas apte, selon Ch. EISENMANN, expliquer l'ensemble des
situations juridiques.

a) L'inapplicabilit du critre statique aux actes individuels

Ch. EISENMANN constate que la thorie de H. KELSEN implique un raisonnement diffrent


selon que l'on veut dterminer le caractre central ou non central de normes gnrales ou
individuelles.

En admettant la pertinence de l'ide de validit territoriale, on voit bien, ce que recouvriraient


des normes centrales ou locales gnrales - des normes valant pour le territoire entier ou une
partie seulement - mais, pour les normes individuelles la validit territoriale n'est pas
opratoire pour dterminer le caractre central ou local puisque par dfinition " ces normes
n'ont qu'un seul sujet passif... leur domaine de validit personnel se limite un seul
individu"(435).

Ds lors parler de norme individuelle locale ou centrale implique une seule " signification
possible: la norme individuelle centrale sera celle qui est excutoire contre son sujet en tout
point du territoire considr,... sera dite locale au contraire, la norme individuelle qui est
excutoire seulement sur une partie dtermine de ce territoire, dont par consquent
l'excution suppose que le sujet passif se trouve dans les limites de cette zone..."(436).

Il apparat qu'ainsi les expressions "norme centrale" et "norme locale" ont " un sens diffrent
pour les normes gnrales et pour les normes individuelles; ... en ce qui concerne ces
dernires, la dfinition de leur caractre central ou local ne repose plus sur le rglement de
leur validit, mais sur celui de leur force excutoire "(437).

435.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 116, DALLOZ 1948

436.Ibid. p. 116

437.Ibid. p. 116
123

Le raisonnement de H. KELSEN impliquerait que toutes les normes individuelles soient


centrales car elles sont excutoires sur l'ensemble du territoire de l'Etat (438), or il crit
strictement le contraire. Pour lui, les normes individuelles sont des normes locales car " elles
ne valent que pour une fraction du territoire; ces normes individuelles sont poses par des
organes dont la comptence l'effet de crer des normes est limite spatialement, une
fraction de territoire "(439).

On constate que l'on passe ici d'un dterminant qui est pour les normes gnrales la validit
territoriale un dterminant pour les normes individuelles qui est la comptence spatiale de
l'organe crateur.

Or il n'y a pas quivalence, identit de ces deux dterminants; le premier est une qualit
intrinsque de la norme, l'autre rsulte d'un lment extrieur la norme puisque li la
procdure de cration en ce qu'il a trait "la dtermination de la comptence des agents" (440).
Il conviendrait alors de dmontrer qu'il est assimilable au premier et qu'ainsi les notions
d'organe central ou d'organe non central ne sont "que des drivs des notions de norme
centrale et de norme non centrale"(441). Cette dmonstration est impossible car elle porte sur
deux objets, la validit et la comptence, qui n'appartiennent pas au mme champ, au mme
domaine d'interrogation.

b) L'impossible qualification de toutes les situations par le critre statique

Dans sa redoutable simplicit - les normes valent soit pour un territoire entier, soit pour une
partie - la thorie de H. KELSEN ne peut rendre compte de la ralit particulirement en ne
prenant pas " en considration la composition, ni le statut des organes qui les posent: s'agit-il
d'organes "locaux" semblables, tous galement soumis au pouvoir hirarchique d'un mme
organe central? N'est-ce pas un seul et mme individu ou un seul et mme collge qui poserait
les normes de mme objet valables pour une fraction de la collectivit? Ces donnes sont de

438.Ibid. p. 116-117

439.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 413, DALLOZ 1962

440.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 117, DALLOZ 1948

441.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 134, DALLOZ 1948


124

l'ordre dynamique; elles n'intressent ni n'affectent le domaine de validit des normes cres;
donc leur caractre: ce sont et restent des "normes locales"(442).

Le critre statique n'apparat pas ainsi opratoire pour distinguer centralisation et


dcentralisation. Ceci ressort plus nettement encore dans l'hypothse dcrite par Ch.
EISENMANN, dans laquelle il convient de dterminer le caractre centralis ou dcentralis
d'une norme selon qu'elle est prise par un agent pour l'ensemble d'un Etat donn ou par ce
mme agent en autant de fois que l'Etat comprend de collectivits humaines partielles. Dans le
premier cas, l'on voit bien une hypothse de centralisation mais dans le second cas, le critre
statique n'est d'aucune utilit (443).

H. KELSEN considre que dans le second cas on est en prsence d'une dcentralisation (444).
Ch. EISENMANN conteste l'affirmation de H. KELSEN qui n'est vrifiable que s'il n'existe
pas de lien juridique entre les collectivits autre que la prsence fortuite, un moment donn,
d'un mme agent pour exercer sur ces collectivits la mme fonction normative (445).

En effet si l'identit d'agent rsulte d'une norme suprieure, le critre statique ne permettra pas
de dire s'il y a centralisation ou dcentralisation. Par contre cette identit rsultant de la norme
suprieure exprime la centralisation de la fonction normative exerce par l'organe commun
des collectivits.

Le rgime lgislatif des dpartements d'outre-mer en France rend compte de cette


problmatique. En effet depuis la IVme Rpublique, la loi est applicable dans ces
dpartements sauf "exceptions dtermines par la loi"(446) ou "mesures d'adaptation
ncessites par leur situation"(447). Si l'on suivait H. KELSEN, le lgislateur qui tiendrait

442.Ibid. p. 114

443.Ibid. p. 120

444.H. KELSEN cit par Ch. EISENMANN dans Centralisation - Dcentralisation, p. 122, DALLOZ 1948

445.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 125 & s

446.Art.73 Constitution franaise du 27/10/1946

447.Art.73 Constitution franaise du 4/10/1958


125

compte de la spcificit de ces collectivits en prenant des textes particuliers devrait tre
considr comme un organe "non central ", puisque la loi vote ne vaudrait que pour ces
collectivits. Cette proposition est irrecevable puisque le lgislateur a une comptence
personnelle illimite, ce qui ne l'empche pas de statuer pour des personnes territorialement
dtermines. Le rgime lgislatif de ces dpartements le montre puisqu'il met en uvre " le
principe d'assimilation signifiant que le droit applicable en mtropole l'est galement dans les
dpartements d'outre-mer "(448).

Ch. EISENMANN en arrive la conclusion que pour H. KELSEN "c'est du nombre d'actes
accomplir par l'agent pour crer des normes" que dpend "le jugement du caractre central ou
non central du pouvoir et de l'organe qui l'exerce"(449).

Ce faisant H. KELSEN glisse dans une analyse dynamique pour considrer non plus la
validit territoriale des normes mais le nombre d'organes qui participent la fonction
normative. Ainsi " La centralisation entendue au sens dynamique, atteint son degr le plus
lev lorsque toutes les fonctions doivent tre remplies par un seul et mme organe ... La
dcentralisation entendue au sens dynamique, atteint son degr le plus lev lorsque toutes les
fonctions peuvent tre remplies indistinctement par tous les sujets de l'ordre juridique (450).

Ch. EISENMANN condamne cette " double thorie de la centralisation et de la


dcentralisation " dans la mesure o ainsi qu'il l'a montr propos de la dcentralisation par
services, le nombre d'organes n'est pas en soi li la dcentralisation. Par ailleurs elle " n'est
rationnellement pas admissible " puisque H. KELSEN affirme tout la fois le caractre
fondamentalement distinct et indpendant des deux approches et il les intgre dans "le cadre
d'une mme thorie, les soude l'une l'autre comme deux parties complmentaires de cette
thorie, comme ses deux volets"(451).

448.J. ZILLER Les DOM-TOM, p. 43, Coll. Systmes, L.G.D.J. 1991

449.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 130

450.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 417, DALLOZ 1962

451.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 136, DALLOZ 1948


126

L'auteur de la thorie pure du droit n'est pas le seul tre critiqu pour sa prsentation de la
question de la centralisation - dcentralisation, les tenants du "matrialisme"(452) recevront les
critiques de Ch. EISENMANN.

II) L'approche "matrialiste"

Ch. EISENMANN construit son analyse, en liminant la thse de H. KELSEN relative la


validit territoriale des normes mais aussi la thse de la comptence matrielle des organes.

A) L'absence de pertinence du critre matriel au regard de l'objet des normes

Dans son ouvrage sur la centralisation, Ch. EISENMANN critiquera le rattachement de la


question la comptence matrielle des organes; c'est dire " la dtermination des matires
sur lesquelles les normes pourront porter "(453).

Cette thorie exprime selon EISENMANN (454) une conception objectiviste ou


impersonnaliste des normes juridiques, en ceci qu'elles se proposent " de rgler des faits,
actes, rapports, matires ou situations " (455)... De telles formules signifient que l'on centre la
rglementation juridique sur des donnes de caractre objectif, entendons: impersonnelles.
Tout s'ordonne autour d'elles: les personnes elles-mmes - auteurs des actes, sujets des
rapports ou des situations - n'apparaissent plus que comme un lment de ces actes ou
rapports, un des traits qui les dfinissent, on pourrait dire: une de leurs proprits... Par suite
sur le plan de la comptence, tous les lments qui concourent dfinir le fond possible des
normes apparatront eux aussi d'ordre objectif " (456).

452.Ibid. p. 54

453.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 55 L.G.D.J.1948

454.Ibid. p. 54

455.Ibid. p. 56

456.Ibid. p. 56
127

Ch. EISENMANN condamne cette vision qui s'attachant aux choses, dlaisse les hommes qui
sont les uniques destinataires de la rgle juridique (457).

Par ailleurs, on le verra, le critre matriel ne peut tre discriminant. L'affirmation n'est pas
nouvelle, puisque J. CHAPUISAT a attest la vanit de la recherche du critre de l'affaire
locale (458) et J.M. PONTIER a dmontr le caractre non opratoire de la notion de
comptence et l'impossible dfinition a priori de la comptence matrielle des collectivits
territoriales (459) ou de l'Etat.

B) l'absence de pertinence au fond du critre matriel

Si l'on s'en tenait ce qu'crivait H. KELSEN, la chose serait entendue. En effet selon lui, " il
n'existe pas de conduite humaine qui serait exclue comme telle, en raison de son fond, de la
possibilit de devenir le contenu d'une norme juridique ... La norme fondamentale d'un ordre
juridique n'est pas une norme matrielle qui serait suppose comme norme fondamentale
parce que son contenu serait considr comme immdiatement vident ..."(460).

J'ai repris cette thse en premire partie (461) en montrant, que l'ide d'un critre matriel
permettant de distinguer partir de la norme seconde, les hypothses de centralisation et de
dcentralisation, suppose que la norme premire soit elle-mme matriellement dtermine;
sinon le critre matriel distinguerait simplement les organes centraux et non centraux sans
permettre de savoir qui produit des normes premires ou secondes.

Il convient de revenir ici sur cet aspect de la question: d'une part parce que cette affirmation de
l'minent juriste fonde sur l'ide que les "ordres juridiques ont pour l'essentiel un caractre

457.Ibid. p. 57

458.J. CHAPUISAT La notion d'affaires locales en droit franais, Thse Paris 1972; cf. aussi Les affaires

communales A.J.D.A.1976 p. 470

459.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits, la rpartition des comptences, p. 29 & s, Bibliothque de droit

public L.G.D.J. 1978

460.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 262, DALLOZ 1962

461.supra 1re partie, Chap. I, Sect. II, I, A, b2


128

dynamique" (462) contredit une autre de ses assertions selon laquelle "le processus juridique
par lequel le droit est cr ... est lui-mme rgl par le droit"(463), impliquant ainsi une
primaut du statique sur le dynamique (464); d'autre part parce que cela met en cause la notion
d'ordre juridique retenue ici.

En effet le systme juridique tel que l'entend M. TROPER, est un systme de justification
vertical qui se subdivise en un systme statique et un systme dynamique. "Dans le systme
statique, chaque nonc se donne comme obligatoire ... lorsque son auteur le justifie en
affirmant que son contenu est dduit d'un autre nonc. Dans le systme dynamique, chaque
nonc se donne comme obligatoire ... lorsque son auteur le justifie en affirmant qu'il a t
accompli conformment la procdure prescrite"(465).

Sur le fondement de l'assertion de H. KELSEN, aucune matire ne saurait tre exclue en


raison de son fond du champ de la question de la centralisation - dcentralisation et ainsi
l'lment matriel ne peut tre le critre de la distinction. Mais, sur le fondement de la
dfinition retenue de l'ordre juridique, la question de la centralisation - dcentralisation tant
lie l'organisation du pouvoir normatif, la production des normes, la matire peut-tre un
lment de cette organisation. Cependant on peut considrer que "les notions de caractre
matriel ... ont un caractre subsidiaire"(466), ainsi l'aspect matriel ne saurait tre cart du
rglement de la distinction mais il ne serait pas l'lment de la distinction.

Constatant que ni les critres territorialistes, ni les critres matrialistes ne permettaient de


fonder une thorie de la centralisation - dcentralisation, Ch. EISENMANN va proposer le
critre de la comptence personnelle discrtionnaire pour distinguer les situations. Ce critre
s'avrera lui aussi critiquable tout en conservant une certaine pertinence.

462.Ibid. p. 261

463.Ibid. p. 96

464.H. KELSEN crivait: " l'on peut s'attacher connatre soit les normes qui sont cres par des actes humains ...,

soit les actes de cration ou d'application ...; la premire option correspondra une thorie statique du droit, la
seconde une thorie dynamique du droit ... " p. 96

465.M. TROPER Systme juridique et Etat, p. 41, tome 31, Archives de philosophie du droit, SIREY 1986

466.G. VEDEL Les bases constitutionnelles du droit administratif, E.D.C.E. 1954, p. 27


129

SOUS-CHAPITRE II) Les donnes d'une dfinition de la centralisation - dcentralisation

" Nul ne contestera, qu'entre l'ide de centralisation et celle d'organe central, il n'y ait une
corrlation naturelle trs troite, comme symtriquement entre l'ide de dcentralisation et
celle d'organe non central ..."(467).

Ch. EISENMANN effectue la distinction entre organes l'aide de la comptence personnelle,


notion laquelle il convient d'adjoindre selon lui, le caractre discrtionnaire de celle-ci.

SECTION I) La distinction des organes centraux et non centraux

La question de la dcentralisation ne se posant qu'au niveau de la norme seconde, ce sera donc


la norme premire qui tablira en principe les organes et les distinguera cet gard, en leur
attribuant une comptence personnelle limite.

I) le critre de la comptence personnelle des organes

Selon Ch. EISENMANN, ce critre exclut de la problmatique, la dcentralisation par


services. Il semble que l'auteur se soit doublement contredit pour poser cette exclusion.

A) La thse de Ch. EISENMANN

Le critre de cette unit ou division de la collectivit et donc de la centralisation ou


dcentralisation serait selon Ch. EISENMANN la comptence personnelle des organes, c'est
dire la comptence pour agir l'gard de tous ou seulement l'gard de certains membres de
la collectivit, permettant de distinguer ainsi les organes centraux comptents l'gard de tous
les membres de la collectivit et les organes non centraux comptents pour une fraction
seulement des membres de la collectivit (468).

467.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 8, L.G.D.J. 1948

468.Ibid. p. 8 & s
130

Ce critre pos pour distinguer les collectivits centralises ou dcentralises ne fait que
reprendre l'ide essentielle selon laquelle les hommes sont les uniques destinataires des
normes.

Il faut constater que pour l'auteur cette organisation de l'Etat par application du critre de la
comptence personnelle ne dbouchera pas sur une position exclusivement territoriale du
problme de la centralisation - dcentralisation. Selon lui " il en existera autant que de
principes de division possibles, c'est dire de caractres auxquels le lgislateur peut s'attacher
pour constituer les membres de la collectivit en plusieurs groupes distincts relevant chacun
d'un organe autre,..."(469).

A partir de critres tirs du droit international priv et de la procdure civile, il propose de


regrouper les diffrentes hypothses en considrant que l'activit normative peut tre
apprhende soit partir d'"une qualit que l'on peut dire personnelle, parce qu'elle est
indpendante de toute relation extrieure contingente et particulire o les sujets peuvent se
trouver engags " ( race, religion, nationalit...), soit partir d'une qualit prenant en
considration " une relation extrieure et contingente, en fait il s'agira d'une relation d'ordre
territorial..." (470) (Par ex. domicile, utilisation ou possession de biens...).

Il en tire la conclusion que les organes ayant rgler la situation des hommes pourront avoir
une comptence personnelle visant les qualits personnelles des individus (comptence
ratione personae) ou visant leur relation avec un territoire (comptence ratione loci).

La dtermination de la comptence personnelle d'un organe se fera partir de l'une des deux
qualits des destinataires des normes ou des deux.

Il en dduit deux types fondamentaux du couple centralisation - dcentralisation: la


centralisation - dcentralisation personnelle et le centralisation - dcentralisation territoriale.

469. Ibid. p. 201

470. Ibid. p. 202, cf. aussi du mme auteur Les fonctions des circonscriptions territoriales dans l'organisation de

l'administration, Mlanges M. WALINE, p. 415, L.G.D.J. 1974


131

Grce cette approche Ch. EISENMANN distingue la dcentralisation de la dcentralisation


par services mais, nous semble-t-il, de faon non conforme son analyse.

B) La comptence personnelle n'exclut pas la dcentralisation par services du champ


d'observation

Le raisonnement de Ch. EISENMANN est curieux car il se rfre un critre matriel, qu'il
bannissait du raisonnement, et il abandonne, alors, la comptence personnelle pour dfinir les
organes centraux et non centraux.

1) La dcentralisation par services, hypothse de dcentralisation personnelle " ratione


personae "

La dcentralisation par services constitue une hypothse o selon l'auteur n'existent que des
organes centraux ou centraliss.

a) la notion de dcentralisation par services.

" C'est essentiellement propos des rapports entre Etat et collectivits locales que s'est forme
la notion de dcentralisation. Mais les mmes procds juridiques, ... ont t utiliss pour
mettre en chec la centralisation ... Certains services, nettement individualiss par leur objet
ou leur structure, sont mis en quelque sorte hors de la hirarchie, dots de la personnalit
juridique, d'un patrimoine et d'organes chargs de diriger leur action; ces organes bnficient
d'une certaine autonomie, l'autorit suprieure n'exerce plus sur eux qu'un contrle analogue
celui qu'elle conserve sur les collectivits. Normalement, ils reoivent le statut d'tablissement
public. A cette mthode, on donne en gnral le nom de dcentralisation par services, pour
tout la fois la rapprocher et la distinguer de la dcentralisation territoriale "(471).

Cette longue citation non seulement permet la prsentation de la notion mais aussi et surtout
de faire apparatre ce qui peut conduire l'assimilation avec les collectivits territoriales et
la distinction d'avec celles-ci.

471.J. RIVERO Droit administratif, p. 282, DALLOZ 3me d.1965


132

La dcentralisation par services est une technique d'amnagement de l'Etat - collectivit (472)
qui s'effectue notamment par le recours l'tablissement public qui est pour certains " une
personne dcentralise "(473). La technique de l'tablissement public n'est pas exclusive car "
la gestion d'un service public peut tre confie des personnes morales "inclassables"(ordres
professionnels) ou des personnes prives "(474).

Ch. EISENMANN va bannir la dcentralisation par services de la question de la centralisation


- dcentralisation, en raisonnant comme s'il n'avait pas pos les diffrentes hypothses de
comptence personnelle susceptibles de dterminer les types d'organisation du pouvoir
normatif.

b) Le raisonnement contradictoire de Ch. EISENMANN

Pour Ch. EISENMANN la dcentralisation par services doit tre exclue du dbat relatif la
centralisation - dcentralisation, parce que la prtendue dcentralisation par services n'affecte
pas le caractre central ou non central des organes dans la mesure o il est indiffrent que le
titulaire du pouvoir de direction soit tel ou tel car ce qui importe c'est la comptence
personnelle de l'organe, c'est dire l'tendue des personnes qu'il touche.

Ds lors, la prtendue dcentralisation par services se distingue de la dcentralisation


territoriale dans la mesure o cette dernire implique une comptence personnelle diffrente
des organes pour une comptence matrielle identique alors que pour la premire l'on a une
pluralit d'organes comptence matrielle distincte (475).

Cependant le raisonnement de l'auteur ne peut tre reu. En effet alors qu'il considre
gnralement que le critre matriel ne peut tre l'lment discriminant; c'est celui qu'il utilise

472.F.P. BENOIT Le droit administratif franais, p. 203, DALLOZ 1968

473.M. WALINE Droit administratif, p. 360, SIREY 1959

474.M. BOURJOL Droit administratif, p. 106, tome 1, MASSON 1972

475.Ch. EISENMANN. Centralisation - dcentralisation, p. 29, DALLOZ 1948


133

pour qualifier la dcentralisation par services. Ce n'est qu' ce prix qu'il peut rejeter la
dcentralisation par services de la question de la centralisation - dcentralisation.

Or toute dcentralisation par services repose sur la distinction d'une qualit "non territoriale"
des destinataires de l'activit, c'est dire d'une qualit dtermine " ratione personae ", " d'une
qualit permanente des sujets eux-mmes "(476). Ainsi l'individualisation d'organes tels que
E.D.F.-G.D.F., la S.N.C.F., les caisses nationales de scurit sociale, les fdrations nationales
de sport, les Universits repose sur la " qualit permanente " d'abonn du gaz et de l'lectricit,
d'usager du chemin de fer, d'assur social, de licenci sportif et d'tudiant (477).

C'est donc contrairement sa thse de la comptence personnelle des organes qu'il excluait la
dcentralisation par services alors que celle-ci traduit ncessairement une comptence
personnelle dtermine "ratione personae" (478).

Cette exclusion s'explique par le fait que la dcentralisation par services ne modifie pas selon
lui le caractre central des organes.

476.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 202, DALLOZ, 1948

477.concernant l'Universit, cf. M. BOUISSOU Les usagers de l'enseignement suprieur (Essai monographique

sur la gense et la signification des catgories juridiques) p. 687, R.D.P. 1988

478.J.P. DUBOIS constate aussi cette curiosit du raisonnement de Ch. EISENMANN dans Le contrle

administratif sur les tablissements publics, L.G.D.J. 1982, p. 28


134

2) La dcentralisation par services n'est pas mise en uvre par des organes centraux

Le propos de Ch. EISENMANN ne s'intgre pas la ralit parce qu'il repose sur un
raisonnement contestable au regard de sa propre analyse.

a) La thse de Ch. EISENMANN se heurte la ralit

La dcentralisation par services se prsente comme un amnagement de l'Etat qui " relve de
l'art administratif " crit F.P. BENOIT (479).

Si la dcentralisation par services repose sur la dtermination d'une comptence personnelle


dfinie " ratione personae", l'organe ainsi cr pour la gestion de l'activit peut tre, au sens de
Ch. EISENMANN, un organe non central.

Or l'auteur rejette cette ventualit car " ce qui caractrise les services d'Etat, c'est que uniques
pour l'Etat tout entier, ils ont leur tte un organe central. Qu'importe que cet organe soit un
ministre ou non, un homme politique ou un technicien, ... Et voil pourquoi le passage de l'un
l'autre ne produit aucune mutation dans le caractre du service: il est et reste d'Etat, parce
qu'il est et reste un pour l'Etat "(480).

Le raisonnement de l'auteur apparat indiscutable. En effet par quel mystrieux moyen une
comptence, qui hier fondue dans la masse tait dtenue par un organe central, serait par son
individualisation, sa sortie de la masse exerce par un organe non central.

Ceci aurait une consquence fondamentale. L'individualisation du service, sa sortie hors


hirarchie s'effectuant partir de l'attribution un organe d'une comptence personnelle
limite dtermine "ratione personae", ceci signifierait que cette comptence personnelle
dtermine " ratione personae " ne permet pas de discriminer les organes centraux ou non
centraux.

479.F.P. BENOIT Le droit administratif franais, p. 203, DALLOZ 1968

480.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 25, DALLOZ 1948


135

Ds lors seule la comptence personnelle dtermine territorialement permettrait de


discriminer les organes centraux et non centraux.

Cependant la ralit de ce que recouvre la dcentralisation par services, n'autorise pas cette
conclusion. En effet dans son cadre, il peut y avoir des organes comptence personnelle
limite "territorialement"; c'est dire que l'organe en cause aurait non seulement une
comptence ratione personae mais aussi ratione loci.

Ainsi par exemple, et sous la rserve d'admettre pour l'instant que le caractre discrtionnaire
est indiffrent; les conseils dpartementaux de l'ordre des mdecins (481), les caisses rgionales
et locales de scurit sociale (482), les chambres dpartementales d'agriculture (483) ... sont des
organes comptence personnelle limite ratione personae et ratione loci. Or les organes
nationaux de ces organismes seraient selon Ch. EISENMANN des organes centraux du fait de
leur naissance par scissiparit d'avec l'administration de l'Etat. En d'autres termes, la maison
"mre" ne serait pas organe non central mais ses "filiales" pourraient l'tre.

Ce raisonnement laisse de ct un pan entier de l'organisation administrative (484) en refusant


d'appliquer le critre de la comptence ratione personae cette hypothse d'organisation du
pouvoir normatif.

b) La thse de Ch. EISENMANN s'carte de sa thorie de la comptence personnelle

Pour rejeter l'ide que la dcentralisation par services relve de la dcentralisation, Ch.
EISENMANN est contraint d'abandonner sa thorie de la comptence personnelle des
organes.

481.Art. 91 Code de dontologie mdicale dans Guide d'exercice professionnel, Masson 1980

482.cf. Jurisclasseur Scurit Sociale Fasc. 608 & 610

483.Art. L.511.1 & s Code rural et J.AUDIER Droit rural, p 19 & s, Ed. C.F.P.C. 1985

484.pour un aperu de l'importance de la dcentralisation par services dans le cadre de la procdure de

l'tablissement public, cf. F. GAZIER Etude sur les tablissements publics, E.D.C.E. 1984-85, p. 13. La formule
de l'tablissement public ne rsume pas le procd qui peut tre mis en uvre par des personnes prives
(organismes de scurit sociale par ex.).
.
136

Ceci ressort nettement du raisonnement syllogistique qu'il mne dans lequel la "majeure"
affirme que les services d'Etat sont grs par des organes centraux, la "mineure" reconnat que
le "service dcentralis" est un service d'Etat, et en consquence il est gr par un organe
central (485). J.P. DUBOIS constate que " c'est confondre "d'Etat" et "national" (486).

Il y a ici une substitution du matriel au formel qui va l'encontre du raisonnement de l'auteur


(487) et qui conduit la mise l'cart de la dcentralisation par services.

C'est ce changement de perspective qui fonde le rejet de la dcentralisation par services de la


problmatique, alors que la comptence personnelle dtermine ratione personae ou ratione
loci apparat effectivement comme le critre discriminant des organes centraux et non
centraux utilis par la norme premire pour rpartir les facults et organiser ainsi la production
de la norme seconde.

II) La distinction des organes est effectue par la norme premire

La centralisation - dcentralisation est une question propre que se pose le titulaire de la norme
premire, cependant il peut arriver que le titulaire de la norme seconde puisse se la poser et
organiser lui-mme une rponse. Dans tous les cas, il ressort que le but poursuivi est de
diffuser le pouvoir.

A) La diffusion du pouvoir, enjeu de la centralisation - dcentralisation

Cette diffusion du pouvoir se marquera par l'attribution d'une facult de statuer des organes
non centraux, frquemment mais non exclusivement, sur une base territoriale rduite, dans le
but d'associer les destinataires des normes la mise en place des lments de leur
subordination au droit.

485.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 25, Dalloz 1948

486.J.P. DUBOIS Le contrle administratif sur les tablissements publics, p. 28, L.G.D.J. 1982

487.Pour rester dans son cadre, l'auteur devrait affirmer que tout organe central dispose d'une comptence

illimite, l'organe gestionnaire du service dcentralis ne dispose pas d'une telle comptence, il n'est donc pas au
sens de Ch. EISENMANN un organe central mais non central.
137

1) Un enjeu clairement perceptible en matire de dcentralisation territoriale

Au plan historique d'abord, on s'aperoit qu'en France, la question a toujours t apprhende


dans les constitutions (488). Ceci implique des degrs plus ou moins importants sa liaison
avec l'organisation du pouvoir normatif, qui apparat dans l'association des collectivits
territoriales aux modalits de la reprsentation ou d'expression du souverain.

Les rvolutionnaires de 1789 institurent le dpartement non seulement chelon administratif


mais aussi "circonscription lectorale en vue de la dsignation de la reprsentation
nationale"(489). Aujourd'hui l'article 24 de la constitution ritre cette association des
collectivits la reprsentation en en faisant le corps lectoral du Snat (490).

Ainsi A. LANZA peut affirmer, juste titre, que les collectivits " jouent dans l'Etat un rle
politique de plus en plus important qui les fait participer directement au fonctionnement du
systme constitutionnel. Elles conservent de fait une valeur constitutionnelle par la seule
mention qui en est faite dans les constitutions et alors mme que les textes constitutionnels
donnent au lgislateur ordinaire comptence pour modifier leur statut, leur tendue
gographique et le rgime d'administration locale "(491).

Ce lien constitutionnel, ce caractre politique raffirm par le Conseil Constitutionnel (492)


s'explique par le rle des collectivits dans la diffusion territoriale du pouvoir (493).

488.A. LANZA L'expression constitutionnelle de l'Administration franaise, p. 425 & s L.G.D.J. 1984

489.F. BURDEAU Libert, liberts locales chries, p. 40 & s, CUJAS 1983; A. LANZA L'expression

constitutionnelle franaise, p. 435 & s, L.G.D.J. 1984

490.J.A. MAZERES Les collectivits locales et la reprsentation, R.D.P. 1990, p. 607

491.A. LANZA L'expression constitutionnelle de l'administration franaise, p. 534 L.G.D.J. 1984

492.C.C. dcision 82-146 D.C. du 18 Novembre 1982 sur la loi lectorale municipale

493.J.CHEVALLIER & D. LOSCHAK montrent que " par la localisation, l'appareil d'Etat s'assure le contrle de
l'espace social et des contradictions qui y sont inscrites;...La production du local est donc un processus complexe:
d'une part elle est lie la projection des contradictions sociales dans l'espace, qui lui donnent son fondement
social; d'autre part, elle est lie la fonction propre qui est assigne l'appareil d'Etat dans la socit. Dans tous
les cas, elle ne saurait tre envisage indpendamment du systme de rgulation tatique, dont elle constitue un
des moyens d'exercice. Par l, le "local" se rvle insparable du "national"".Science administrative, tome 1, p.
319 L.G.D.J. 1978
138

Ds la rvolution de 1789 la rforme de l'administration territoriale a eu pour effet d'appeler "


toute une population d'lus, inscrits dans une hirarchie, l'expdition des affaires nationales
"(494). Ceci apparat dans de nombreuses interventions de rprsentants dans les assembles
rvolutionnaires (495).

Par ailleurs ces collectivits ont eu et conservent un "rle de substitut du pouvoir politique
lorsque celui-ci vient s'affaiblir ou tre contest au point de sembler inexistant"(496). Ceci
apparat aujourd'hui dans la loi du 15 Fvrier 1872 relative au rle ventuel des conseils
gnraux dans des circonstances exceptionnelles (497).

Enfin cette ide fondamentale d'association l'exercice du pouvoir par sa diffusion en tout
point du territoire est inscrite dans le code des communes.

L'article L 122-23 de ce code qui charge le Maire de l'excution des lois et rglements, des
mesures de sret gnrale et des fonctions que les lois lui auraient confres, fait de cette
autorit le bras sculier du pouvoir lgislatif comme du pouvoir rglementaire, on le qualifie
alors d'agent de l'Etat. Mais cela dpasse la seule personne du Maire puisque la collectivit
communale est appele par ses hommes et ses moyens financiers permettre, faciliter cette
action du Maire.

Ce qu'on appelle le ddoublement fonctionnel propos des collectivits locales et qui


s'exprimait hier (avant 1982) dans toutes les collectivits puisque l'excutif dpartemental et
rgional tait le prfet de dpartement et de rgion, participe de cette ide de diffusion du
pouvoir.

494.F. BURDEAU Histoire de l'Administration franaise, p. 56 MONTCHRESTIEN 1989

495.par ex. M. DE VOLNEY: "Nous avons, la vrit, l'autorit de l'opinion; mais cette puissance n'est que

morale. Nous ne pouvons faire excuter nos dcrets que par le secours des municipalits; ..." Gazette nationale du
15 au 17 Aot 1789, p 337 Tome 1, Rdition du Moniteur universel, PLON 1860; THOURET voque les
communes comme les dernires units " dans l'ordre du pouvoir excutif qui descend et finit elles ", p. 531,
Tome 1, Rdition du Moniteur universel, PLON 1860

496.A. LANZA L'expression constitutionnelle de l'Administration franaise, p. 431 L.G.D.J. 1984

497.Loi 15 Fvrier 1872 D.P. 1872.4.39 ou Code Administratif 1990 p. 337 & s
139

Enfin le fait qu' chaque collectivit territoriale corresponde une circonscription


administrative de l'Etat illustre encore cette volont d'emprise du pouvoir lgislatif ou
rglementaire sur l'ensemble du territoire.

En consquence le territoire a t l'origine, l'lment fondamental du complexe


centralisation - dcentralisation comme en rendent finalement compte les termes mmes qui
voquent une situation physique centre - excentricit laquelle ne renvoie pas expressment
l'ide de centralisation - dcentralisation lie des qualits personnelles des individus.

La dcentralisation dfinie "ratione personae" participe aussi cette ide de diffusion du


pouvoir dans le souci encore, d'une adhsion des destinataires au fond des normes en raison de
leur origine formelle.

2) La dcentralisation "ratione personae" expression de la "participation"

Le dveloppement des interventions de l'Etat dans toutes les sphres de la vie sociale a
contraint ce dernier dans un souci d'efficacit rationaliser sa dmarche.

Ceci se manifestera notamment par la volont d'expliquer aux destinataires des normes " les
raisons des dcisions prises, voire mme de leur donner un droit de regard sur ces dcisions "
(498).

Un des moyens utiliss pour mettre en uvre cette ide de participation a consist en un
"clatement des structures"(499) administratives dans le but d'une meilleure diffusion du
pouvoir en ne se fondant plus exclusivement sur une approche territoriale de la question.
L'aspect fonctionnel, reposant, on l'a vu, sur une individualisation "ratione personae" des
destinataires du service et des normes, devient ainsi un lment de l'organisation
administrative. Ceci, allant l'encontre de l'idologie de 1789 qui avait conduit la

498.J. CHEVALLIER & D. LOSCHAK Science administrative, p. 104, tome 2, L.G.D.J. 1978

499.Ibid. p 111
140

suppression des corporations et affirm que la loi tait la mme pour tous, explique la relative
lenteur du phnomne en France (500).

L'tablissement public a t un des moyens privilgis de la mise en uvre de la participation


(501) mais il ne la rsume pas puisque le phnomne associatif (502) ou les socits jouent aussi
un rle non ngligeable en la matire (503).

Cette technique est apparue comme une avance dmocratique, mais aussi comme une atteinte
la dmocratie (504). En effet " loin de viser faire disparatre les relations anciennes
d'autorit, la participation est destine assurer un meilleur contrle du systme par le
dveloppement des capacits rgulatrices de l'appareil d'Etat; sous couvert de dmocratie, la
participation aboutit en fait tendre le pouvoir de l'appareil d'Etat "(505).

Ainsi constatant que les personnes publiques participatives sont dpendantes financirement
de l'Etat, G.ORSONI crit que "l'autonomie affirme des personnes publiques ne saurait
empcher l'Etat de se mler troitement de leur gestion. ... le caractre de personne publique

500.Pour un aperu du phnomne hors de France, J. CHEVALLIER & D. LOSCHAK Science administrative, p.

113, tome 2; L.G.D.J. 1978

501. cf. G.ORSONI Les personnes publiques participatives non territoriales, R.D.P. 1979, p. 87;

502. cf. Les associations et la vie administrative A.J.D.A. 1980, p 115 & s, J. CHEVALLIER Les associations

entre public et priv, R.D.P. 1981, p. 887 et F. SABIANI L'habilitation des personnes prives grer un service
public, A.J.D.A. 1977 p. 4

503. Il suffit pour s'en convaincre de se rappeler qu'un grand nombre d'arrts importants de la jurisprudence

administrative repose sur cette ralit: titre d'ex. cf. au G.A.J.A C.E.20/12/1935 Ets.Vzia, C.E.13/5/1938
Caisse primaire Aide et protection; les arrts Magnier C.E. 13/1/1961, R.D.P. 61 p. 155 ou .CE. 22/11/1974
Fdration des industries franaises d'articles de sport R.D.P. 1975 p. 1159 ...

504. Ainsi L. SFEZ crit: " ... la dmocratie reprsentative, en associant davantage les bnficiaires et les

"concerns", tend accrotre l'intgration et acclrer la fin d'une certaine dmocratie de la contestation chre
Alain et ... Mai 68." L'administration prospective, p. 170, Coll. A.COLIN, 1970

505.J. CHEVALLIER & D. LOSCHAK Science administrative, p. 365 tome 1, L.G.D.J. 1978, cf. aussi J.P.

DUBOIS qui au terme de son tude notait qu'une volution vers plus d'autonomie tait " conditionne par la
fourniture pralable d'une rponse claire l'interrogation sur les raisons d'tre de l'institution "tablissements
publics". ... organismes reprsentatifs de groupes humains ... (ou) instruments du pouvoir central ... " Le contrle
administratif sur les tablissements publics, p. 474, L.G.D.J. 1982
141

participative ne peut que trs difficilement s'opposer la rgle que la direction ou le contrle
soit la consquence du financement"(506).

Cette dcentralisation "ratione personae" a pu tre combine avec la dcentralisation "ratione


loci" aboutissant ainsi l'tablissement d'"un principe de coresponsabilit gnralise des
divers niveaux territoriaux pour mettre en uvre des politiques d'amplitude nationale, dans
l'ordre conomique et social "(507).

Le but recherch semble bien tre en toute hypothse, l'adhsion des destinataires des normes
leur fond; adhsion qui se trouve facilite par la lgitimit confre aux organes par la
norme premire qui les tablit.

B) La dsignation des organes centraux et non centraux

La dsignation des organes s'effectue en distinguant leur facult. La dsignation par la norme
premire ne fait pas problme, l'inverse de celle effectue par l'organe titulaire de la facult
de statuer "seconde".

1) L'application de la comptence personnelle aux facults

Les facults de statuer et d'empcher se traduisant par des actes juridiques, il est possible de
leur appliquer le critre de la comptence personnelle pour dterminer les organes centraux et
non centraux dtenant chacune d'elles.

Cependant la distinction n'est pas si aise. Ainsi, lorsqu'un ministre approuve l'emprunt que
veut effectuer une collectivit sur le march extrieur (art. L.236-7 du code des communes),

506.G. ORSONI Les personnes publiques participatives non territoriales, p. 148, R.D.P. 1979. J. CHEVALLIER

crit: " ce n'est pas parce que l'administration se coule dans le moule associatif qu'elle glisse pour autant hors de
la sphre publique et se dilue dans la socit civile: la privatisation ainsi opre n'est en ralit qu'un artifice de
gestion, ... Par del le particularisme de leur statut, les associations de ce type participent en fait l'action
administrative et se situent du cot du public: le cadre juridique de l'association ne suffit pas garantir une relle
autonomie vis vis de la hirarchie administrative; partir du moment o l'administration par agrment ou par
convention, dlgue certaines de ses responsabilits une association et lui octroie certains privilges d'ordre
juridique ou financier, elle s'assure un droit de regard sur l'activit de l'association, qui place celle-ci sous sa
dpendance immdiate ". J. CHEVALLIER L'association entre public et priv, R.D.P. 1981, p. 897-898.

507.S. REGOURD De la dcentralisation dans ses rapports avec la dmocratie, p. 982, R.D.P. 1990
142

agit-il en qualit d'organe local ou central? Ou lorsqu'un canton suisse exerce son droit
d'initiative lgislative (art.93-2 de la constitution fdrale), le fait-il en qualit d'organe central
ou local?

Ch. EISENMANN cartait de la question de la centralisation - dcentralisation, cette


hypothse de la participation d'un organe non central l'diction d'un acte central. Dans sa
prsentation de la semi - dcentralisation, voquant la participation frquente des Etats
membres d'une fdration la rvision de la constitution fdrale, il considrait que l'analogie
avec sa dfinition de la semi - dcentralisation tait errone car " pour participer un acte du
gouvernement central, il faut avoir caractre central; plus exactement mme: participer un
acte du gouvernement central, c'est avoir caractre central "(508).

Cependant l'affirmation de Ch. EISENMANN peut tre renverse (509). Tout organe central
qui participe la formation d'un acte non central a en fait un caractre non central. Or la semi
- dcentralisation consistant selon Ch. EISENMANN " faire dpendre l'entre en vigueur des
normes d'une double dcision libre, prise l'une par l'organe central, l'autre par l'organe
dcentralis "(510), cela implique, que l'organe central participant un acte non central n'a plus
le caractre central mais non central. Il est difficile de considrer le ministre qui approuve
l'emprunt comme un organe local, car mme si cette approbation est ncessairement
individualise, elle pse sur toutes les circonstances identiques. Ch. EISENMANN refuse
l'analogie au motif qu'elle " mconnat encore le fait que la notion de comptence dsigne un
simple possible, et que si l'action ne peut excder les limites de la comptence, la comptence,
elle, peut fort bien dpasser les limites de l'action "(511). Le raisonnement est surprenant, car si
en effet l'action peut tre infrieure la comptence, l'auteur a rapport expressment la

508.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 90, L.G.D.J.1948

509.Ce que conteste Ch. EISENMANN en crivant: " On ne peut retourner les propositions prcdentes et dire:
seul un organe non central peut exercer une activit donne vis vis d'une fraction de la collectivit; autrement
dit: ds lors qu'un organe pose des normes valables seulement pour une telle fraction ou participe leur diction,
il n'a qu'une comptence limite cette fraction, ..., donc c'est, en ce qui concerne cette activit, un organe non
central". Centralisation - dcentralisation, p. 91

510.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 96, L.G.D.J.1948

511.Ibid. p. 91
143

comptence aux destinataires des normes (512). Or, en l'espce, les destinataires tant une
partie seulement des membres de la collectivit, on doit considrer l'organe "central"
participant un acte applicable une partie de la collectivit, comme un organe non central.

Dans cette situation de semi - dcentralisation, Ch. EISENMANN utilise la notion d'organe
mixte qu'il dfinit comme l'organe " mi central - mi non central, mixte, s'il est form
d'lments centraux et d'lments non centraux, c'est dire d'lments dont -toujours pour
l'activit considre- les uns ont comptence envers la collectivit entire, les autres seulement
envers une partie dtermine de la collectivit"(513). Le problme est donc de dterminer qui
est central et qui est non central?

Dans son ouvrage Ch. EISENMANN avait donn de prime abord, une dfinition plus large du
caractre central ou non central, en considrant qu'est " central un organe qui est investi d'une
fonction l'gard de la collectivit toute entire ..." et non central l'organe " investi d'une
fonction qu' l'gard d'une fraction dtermine de cette collectivit ..."(514).

Cette fonction peut consister soit dans une facult de statuer, soit dans une facult d'empcher.
Concernant la facult de statuer, la comptence personnelle d'un organe dot de la facult de
statuer se dtermine toujours par rapport aux destinataires de l'acte prtendant au titre de
norme.

Concernant la comptence personnelle d'un organe dot de la facult d'empcher on ne peut


considrer exclusivement le cercle des destinataires partir de ceux viss par la facult de
statuer qui est empche. Il faut en outre s'interroger sur l'effet de la facult d'empcher. Soit
elle peut elle seule s'opposer la facult de statuer laquelle elle s'applique, auquel cas elle
sera dtenue par un organe central, car dans un ordre juridique hirarchis, seule une facult

512."Ainsi le caractre central ou non central des autorits a-t-il trait au cercle de personnes dont leurs normes

peuvent fixer la condition, ...". Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 9

513.Ibid. p. 68

514.Ibid. p. 8
144

d'empcher centrale peut paralyser seule une facult de statuer (515). Soit, elle ne peut seule
s'opposer la facult de statuer laquelle elle s'applique, auquel cas elle sera non centrale.

2) L'importance de la norme cratrice des organes

La question de la centralisation - dcentralisation ne se posant au mieux qu'au niveau de la


norme seconde; c'est donc logiquement la norme premire, qui devrait poser les organes
participant la production de la norme et rpondre ainsi l'interrogation centralisation ou
dcentralisation ?

Ainsi la Constitution, "degr suprme" des normes "contient la dtermination de l'organe ou


des organes investis du pouvoir de crer des normes juridiques gnrales,-les lois et
rglements- " (516).

A dfaut de fixation par la Constitution, ce devrait tre toujours au moins la norme


immdiatement suprieure qui devrait rgler la production de la norme immdiatement
infrieure. Cependant il apparat que cette organisation de la production de la norme
considre rsulte parfois d'une dcision de l'organe normalement investi par la norme
suprieure. Ainsi en France, le Premier Ministre dtient le pouvoir rglementaire en vertu de
l'article 21 de la Constitution et l'aide de celui-ci il peut dcider de s'amputer partiellement
de son pouvoir en crant un organe comptence personnelle limite, un tablissement public
par exemple ou en habilitant un organe comptence personnelle limite crer des normes
(517).

515.Admettre qu'une facult d'empcher non centrale puisse seule empcher une facult de statuer centrale, aboutit

considrer que l'organe central n'a pas autorit sur toute la collectivit puisqu'un seul peut s'abstraire de ce qu'il
pose et ainsi cela remet en cause l'existence mme d'un ordre juridique hirarchis.

516.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 300, DALLOZ 1962. P. BASTID en crivant que la constitution "

concerne l'organisation gnrale des pouvoirs de l'Etat dans leurs rapports avec les individus ..." renvoie cette
dfinition, mais avec une moindre prcision en raison de l'indtermination du sens de l'expression "pouvoirs de
l'Etat"; P.BASTID, L'ide de constitution, p. 27 Economica 1985

517.cf. F. SABIANI L'habilitation des personnes prives grer un service public, A.J.D.A. 1977 p. 4. A.

COUDEVYLLE considre que l'on ne peut parler de mandat au sens civiliste du terme, dans cette hypothse
assimilable une dlgation de pouvoir, La notion de mandat en droit administratif A.J.D.A. 1979 p. 17
Pour un ex. d'habilitation, voir le cas des fdrations sportives: cf. cet gard Le contentieux administratif du
sport, A.J.D.A.1984 p. 531, M. GROS & P.Y. VERKINDT L'autonomie du sport, fiction ou ralit,
A.J.D.A.1985, p. 699 et P. COLLOMB et J.M. RAINAUD Commentaire de la loi 92-652 du 13/7/1992
145

Cela pose plusieurs questions. Dans quelle mesure peut-il ainsi se dmembrer? Quel impact ce
dmembrement a sur notre question?

a) L'impact du niveau de la norme crant les organes

La constitution qui reprsente "le degr suprme"(518) des normes, ne cre pas le plus souvent,
l'ensemble des organes investis de prrogatives normatives, dans la mesure o la question de
la centralisation - dcentralisation peut se poser chaque tage de la hirarchie. Elle rglera
ncessairement la production des normes, qui lui seront immdiatement infrieures mais
laissera celles-ci ou d'autres le soin de rgler les productions infrieures. Elle pourra
cependant dfaut de rgler la production normative infrieure la norme seconde,
reconnatre l'existence d'organes non centraux appels participer cette production
normative, par exemple rglementaire, dans des conditions dfinir par la norme seconde.
Dans cette hypothse, la norme seconde ne pourra ignorer l'existence des organes reconnus par
la norme premire.

On l'a vu, l'hypothse est frquente en France o la constitution voque les collectivits
locales et laisse le soin la loi de rgler leur contribution l'activit normative (519). L'article
72 de la constitution actuelle en constitue un bon exemple mais il va aussi plus loin, en ce
qu'il reconnat les collectivits territoriales d'une part et le principe de leur libre administration
d'autre part, ce qui implique une limitation du lgislateur appel dterminer les principes
fondamentaux de cette libre administration.

Concernant les tablissements publics, l'on sait que la Constitution franaise de 1958 rserve
au lgislateur " la cration de catgories d'tablissements publics "(520). Or le contenu de la loi
"d'ouverture" d'une catgorie nouvelle n'est pas dtermin avec prcision car cette disposition

modifiant la loi 84-610 du 16/7/1984 relative l'organisation et la promotion des activits physiques ....,
A.J.D.A. 1992, p. 799.

518.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 300, DALLOZ 1962

519.par exemple l'article 69 de la charte de 1830, l'article 78 de la constitution de 1848 ...

520.Art.34 Constitution franaise du 4/10/1958


146

de l'article 34 s'entremle avec d'autres: " garanties des liberts publiques, libre administration
des collectivits locales, rgime de la proprit, du droit du travail, de la Scurit sociale ...
"(521).

La garantie offerte par la citation dans la norme premire est affaire d'apprciation, nanmoins
elle constitue un lment important de la dialectique normative. Le Conseil Constitutionnel a
eu l'occasion de prciser l'intention du lgislateur le sens du visa dans l'article 72 non
seulement des collectivits territoriales mais aussi du principe de libre administration (522). Le
Conseil d'Etat a de nombreuses fois t amen effectuer une apprciation sur l'tendue de la
capacit normative des collectivits. A cette occasion, il convient de noter qu'il a reconnu aux
collectivits locales un vritable " pouvoir rglementaire local spontan dans l'application des
lois "(523).

Cependant on l'a crit, la cration des organes non centraux peut rsulter de la volont de
l'organe central titulaire du pouvoir normatif considr, qui s'automutile ainsi (524). La logique
veut, que fait par une autorit, il puisse tre dfait par elle (525), sous contrle du juge (526)
c'est dire que l'amputation serait essentiellement prcaire. En consquence, l'organe non
central ainsi cr ou l'habilitation ainsi donne, tant subordonns dans leur existence mme

521.F. GAZIER Etude sur les tablissements publics, p. 19, E.D.C.E. 1984-1985

522.La dcision du Conseil Constitutionnel du 8/8/1985 affirmant que le principe de libre administration suppose "

un conseil lu dot d'attributions effectives ; ..." C.C. dcision 85-196 DC du 8/8/1985, A.J.D.A 1985, p. 605
note L. HAMON et R.D.P. 1986 Chronique constitutionnelle de L.FAVOREU p. 462

523.B.FAURE Le pouvoir rglementaire des collectivits locales, p 54, Thse dactylographie Universit de Pau
et des Pays de l'Adour, 1992, cf. cet gard la dcision cite par l'auteur de cette thse et passe presqu'inaperue
C.E. 31/1/1990 District urbain de Montbliard, A.J.D.A. 1990, p 492

524.Une norme suprieure peut prvoir cette procdure en dgageant les grandes lignes de la dlgation du

pouvoir normatif sans remettre en cause la capacit d'apprciation du titulaire principal de ce pouvoir de
l'opportunit d'effectuer cette dlgation. L encore l'apprciation pourra tre confronte une autre, celle du
juge qui exerce en la matire un contrle restreint, aboutissant ainsi une dfinition mouvante de la capacit du
titulaire principal du pouvoir. Les fdrations sportives constituent l encore un bon exemple: C.E. 20/1/1989
Fdration de Karat Taekwuwdo, R.D.P. 1990, p. 575 et Leb. p. 874, C.E.19/6/1991 Fd. Franaise de boxe
amricaine, LE QUOTIDIEN JURIDIQUE 1992, n 47, p. 2

525. " Cr par dcret, l'tablissement public peut tre dissout par un acte de mme nature, ventuellement pris

"aprs avis du Conseil d'Etat", Les tablissements publics: transformations et suppressions, p. 63 N.E. Doc.
Franc. 4876, 1989

526. Qui exerce en la matire un contrle restreint: cf. en matire de dissolution d'tablissement public C.E. 5

Juillet 1989 Mme Saubot & autres Leb. p. 159 & 874, concernant les associations C.E. 14 mars 1990 Office
culturel de Cluny, A.J.D.A. 1990 p. 645
147

la volont de leur crateur, l'organe titulaire de la facult de statuer apparatra comme un


organe centralis au sens de Ch. EISENMANN (527).

b) les limites au dmembrement du titulaire principal de la facult de statuer

La dlgation doit tre "autorise par un texte adquat"(528) et ceci exclut qu'une collectivit
dlgue ses comptences un organisme (529) ou un de ses membres (530) en dehors des cas
prvus par les textes (531).

La dlgation ne doit pas porter sur l'intgralit des prrogatives du titulaire principal et donc
pour tre admise, le Conseil d'Etat considre que la dlgation doit prciser son tendue (532).
Ces principes ont t poss aussi par le Conseil Constitutionnel (533) qui considre qu'une
autorit nationale autre que le Premier ministre peut sur habilitation lgislative exercer afin de
mettre en uvre une loi, un pouvoir rglementaire " dans un domaine dtermin et dans le
cadre dfini par les lois et rglements "(534); ce cadre exige que l'" habilitation ne concerne que
des mesures de porte limite tant par leur champ d'application que par leur contenu "(535).

Si l'ensemble des tablissements publics (536) disposaient d'un pouvoir normatif (537), ces
limitations jurisprudentielles apparatraient bien thoriques; cependant en considrant

527.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 82, L.G.D.J. 1948

528.R. CHAPUS Droit administratif, p. 809, tome 1, MONTCHRESTIEN 1992

529.T.A. AMIENS 1/12/1987 Braine & Vantomme, A.J.D.A. 1988, p. 394

530.C.E. 9/12/1987 Barral, Leb. p. 536

531.Ainsi par ex., les commissions de recours amiable des C.A.F sont incomptentes pour statuer sur les demandes

de remise gracieuse en matire d'A.P.L.; C.A.A. Lyon 14/6/1993 Min. de l'Equipement, LES PETITES
AFFICHES 1993, n 148, p. 11
532.Cf. C.E. 13/5/1949 Couvrat D.1950 p. 77, note J.G., et plus rcent C.E. 27/4/1987 Ministre de l'Economie c/

St Mercure Paris-Etoile A.J.D.A. 1987 p. 526

533.sur ce point cf. D. ROUSSEAU Droit du contentieux constitutionnel, p. 231, MONTCHRESTIEN, 1990,

534.C.C. Dcision 86-217 DC du 18/9/1986, A.J.D.A. 1987 p. 102

535.C.C. Dcision 88-248 DC du 17/1/1989, R.F.D.A. 1989 p. 228

536.Cf. la liste dresse par F. GAZIER concernant les tablissements nationaux, E.D.C.E. 1984-85 p. 62 & s.
148

l'organisation du service gr, cela reprsente dj un vritable dmembrement des


prrogatives du Premier ministre et des ministres qui en matire d'organisation disposent de ce
pouvoir normatif (538).

Pour Ch. EISENMANN, le critre discriminant rsidait dans le caractre discrtionnaire de la


comptence personnelle. Or, il apparat que toute comptence, toute facult s'exerce
discrtionnairement.

SECTION II) L'exercice toujours discrtionnaire des facults

Pour Ch. EISENMANN, l'organe non central sera dcentralis, s'il peut faire prvaloir sa
volont, c'est dire s'il dispose d'une comptence discrtionnaire. Cependant il convient de
s'intresser l'exercice de la comptence, plutt qu' la comptence elle-mme.

I) les diffrentes approches des rapports entre organes centraux et non centraux

Se dmarquant de la doctrine traditionnelle, l'approche de Ch. EISENMANN, est critique par


S. REGOURD.

537.Tous les tablissements publics ne possdent pas un pouvoir rglementaire, cf. titre d'exemple C.E. 22/12/

1978 Fdration nationale des distributeurs de films, Leb. p. 527 et avis du C.E. sur le pouvoir rglementaire du
Centre national de la cinmatographie E.D.C.E. n 31 1979-80 p. 210; C.E. 21/5/1982 BOURDAIS propos du
pouvoir rglementaire du "Service national du permis de conduire", R.D.P. 1983 p. 515, pour d'autres exemples
J.P. DUBOIS Le contrle administratif sur les tablissements publics, p. 353 & s, L.G.D.J. 1982, J. MOREAU
Droit administratif, p. 108, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1989
Par ailleurs les tablissements publics ne sont pas les seuls dtenir un pouvoir normatif, puisque cette
possibilit est ouverte aussi aux personnes prives: cf. cet gard la dcision rendue en contrarit avec les
conclusions du Commissaire du Gouvernement, par le Conseil d'Etat le 27/4/1987 Comit interprofessionnel du
gruyre de Comt, R.F.D.A. 1987 p. 885

538.C.E. 7/2/1936 Jamart G.A.J.A. p. 305


149

A) L'approche doctrinale classique

Il apparat que les techniques de contrle sont identiques qu'elles soient exerces dans le cadre
de ce que l'on appelle le pouvoir hirarchique ou dans le cadre de la tutelle (539).

Cette identit technique conduit la doctrine classique distinguer les rapports entre organes
centraux et locaux selon que les organes locaux sont ou non soumis un pouvoir
discrtionnaire. Cependant lorsque l'on entre dans le dtail de son analyse, on constate un
certain flou dans sa classification.

1) L'identit des techniques

Ces techniques peuvent tre regroupes et discrimines au sein et par les facults de statuer et
d'empcher.

Ainsi le suprieur hirarchique et l'autorit de tutelle disposent de la facult de statuer (facult


d'ordonner ou de corriger selon MONTESQUIEU) la place de l'infrieur ou de l'organe sous
tutelle. Concernant le suprieur, cela se manifeste par le pouvoir d'instruction et de
substitution (540). Concernant l'autorit de tutelle cela se manifeste par le pouvoir de
substitution (541).

539.M. BOURJOL tudiant la tutelle sur les actes notait " qu'il existe une gamme de procds divers dont certains

sont d'ailleurs employs par le pouvoir hirarchique." Droit administratif, tome ,1 p. 105, MASSON 1972

540.cf. F.B. BENOIT Le droit administratif franais, p. 489 & s, DALLOZ 1968; R. CHAPUS Droit administratif,

Tome 1, p. 254 & s, 4me d.1988; M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 45 SIREY 1938;
J.MOREAU Droit administratif, p. 123 & s, coll. droit fondamental P.U.F.1989, J. RIVERO Droit administratif,
p. 319 DALLOZ 1980; G. VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, tome 2, p. 392, 11me d. coll.
THEMIS P.U.F.1990, M. WALINE Droit administratif, p. 258 SIREY 1959

541.Les auteurs prcits F.B. BENOIT p. 136; R. CHAPUS p. 276; M. HAURIOU n'voque pas la substitution

dans les procds de tutelle ( p. 52 ) mais l'voque sans prciser son sens propos du contrle du Maire ( p. 178);
J. MOREAU p. 125; J. RIVERO p. 321; G. VEDEL & P. DELVOLVE p. 397; M. WALINE p 391
150

De mme on constate que le suprieur et l'autorit de tutelle disposent de la facult


d'empcher qui se manifeste par le pouvoir d'approbation (qui inclut lautorisation) et
d'annulation (542).

Si donc la technique des actes ne diffrencie pas pouvoir hirarchique et tutelle, la distinction
doit tre ncessairement fonde sur un autre critre ou alors les notions se confondent.

2) La distinction fonde sur le caractre discrtionnaire ou non des actes

Cette distinction partir du caractre discrtionnaire ou non des actes apparait dans la doctrine
en ce que " le pouvoir hirarchique est un pouvoir inconditionn "(543), c'est dire un pouvoir
que le suprieur " possde de plein droit "(544) " sans qu'un texte soit ncessaire "(545).

Or ces affirmations renvoient toutes au pouvoir discrtionnaire tel que l'entend Ch.
EISENMANN, c'est dire la capacit de faire prvaloir sa volont personnelle (546).

A l'inverse la tutelle est prsente comme une comptence lie en ce que tous affirment,
qu'elle n'existe que par la loi (547).

Cependant la doctrine classique est d'une limpidit trouble. En effet, lorsqu'elle apprhende
les techniques de contrle on s'aperoit que la limite qu'elle dfinit a priori entre pouvoir
hirarchique et tutelle s'estompe gravement dans la mesure o elle fait pntrer dans la tutelle
un contrle dit d'opportunit qui n'est qu'un moyen d'imposer sa volont personnelle. Parmi

542. Les mmes auteurs: F.B. BENOIT p. 136; R. CHAPUS p. 270 & s; M. HAURIOU p. 52; J. MOREAU p.

125; J. RIVERO p. 321; G. VEDEL & P. DELVOLVE p. 396; M. WALINE p. 390 & s

543.G. VEDEL & P. DELVOLVE prcit p. 392

544.J. RIVERO prcit p. 319

545.R. CHAPUS prcit p. 255

546.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 73, L.G.D.J.1948

547.F.P .BENOIT prcit p. 137; J. RIVERO prcit p. 319, J. MOREAU prcit p. 125 ...
151

ces techniques de contrle de l'opportunit, ne subsiste aujourd'hui que l'approbation mais il


existait aussi une annulation pour inopportunit (548).

Ceci justifiait la critique de Ch. EISENMANN.

B) L'approche de Ch. EISENMANN

Ch. EISENMANN considrait que l'on devait prendre en compte le caractre discrtionnaire
ou non des prrogatives exerces par un organe central sur un organe local pour qualifier une
organisation donne du pouvoir normatif (549). Cependant cette approche a t critique par S.
REGOURD et est critiquable partir de la dmarche mene par Ch. EISENMANN.

1) L'expos de la thse de Ch. EISENMANN

Ce caractre discrtionnaire permet de diffrencier les rapports entre organe local et organe
central mme lorsqu'ils prennent des formes identiques.

" L'autorit hirarchique est le droit d'un agent de faire, dans ses rapports avec un autre agent,
prvaloir sa volont personnelle, soit en le dirigeant, soit en le corrigeant "(550).

Pour l'auteur, seuls des pouvoirs discrtionnaires peuvent caractriser la volont personnelle.
Ces pouvoirs traduisant l'autorit hirarchique, sont selon lui ncessairement des pouvoirs
discrtionnaires, c'est dire " des pouvoirs qui comportent de la libert de dcision, une
option libre entre deux ou plusieurs dcisions possibles "(551).

Les pouvoirs hirarchiques se manifestent dans le pouvoir de direction ou le pouvoir de


correction discrtionnaires; EISENMANN considrant que le cumul des deux pouvoirs n'est

548.L. MORGAND cite cet gard l'article 18 de la loi du 18/7/1837, La loi municipale, tome 1, p. 131,

BERGER-LEVRAULT 1963. Cette hypothse tait voque ainsi par M. HAURIOU: " L'acte peut tre annul
d'office sans cause dtermine " Prcis de droit administratif, p. 53 SIREY 1938

549.Ch. EISENMANN Centralisation Dcentralisation, p. 75 & s, p. 94 & s et 147 & s L.G.D.J. 1948

550. Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 73 L.G.D.J. 1948

551.Ibid. p. 75, 147 & 167 & s.


152

pas ncessaire pour qu'existe l'autorit hirarchique (552) car le pouvoir de direction dispose
d'autres garanties, " ne seraient-ce que les sanctions d'ordre personnel"(553).

Ch. EISENMANN montre cet aspect dans le cadre de sa critique des notions de concentration
- dconcentration qui n'ont trait qu'au "pouvoir formel de dcision"(554) dans la mesure o "les
comptences bien que fragmentes territorialement demeurent en ralit centrales du fait de la
dpendance hirarchique de leurs titulaires"(555).

En d'autres termes, l'organe dconcentr exprimerait en fait une comptence illimite. Ceci est
vrifi en droit positif. L'exemple du prfet de dpartement le dmontre. Si l'on suit Ch.
EISENMANN, son suprieur hirarchique pourrait "dterminer entirement les normes"(556)
qu'il devrait prendre. La ralit peut tre apparemment toute autre (557). Ainsi par exemple en
matire de police administrative, le Prfet, autorit de police administrative gnrale dans le
dpartement, est normalement selon l'analyse de Ch. EISENMANN un organe comptence
personnelle illimite en sa qualit de reprsentant hirarchiquement subordonn du
gouvernement qui est un organe comptence personnelle illimite.

Or le Prfet est seul habilit prendre des mesures de police destination des personnes en
relation avec sa circonscription (558). Selon E.PICARD, la police exerce par le Prfet lui
serait propre et ne saurait se confondre avec la police nationale nonobstant l'appartenance du
Prfet la mme personne juridique que l'autorit de police nationale. Qu'il fasse mal ou qu'il

552.Ibid. p. 79

553.Ibid. p. 79

554.Ibid. p. 145

555.J.M. AUBY Problmatique de la dconcentration, Document dactylographi du colloque: Aspect de la

dcision administrative en milieu local, Bordeaux 21 & 22 Juin 1978,

556.CH. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 145 L.G.D.J.1948

J.C. GROSHENS Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de leurs subordonns, p. 140 A.J.D.A.
557

1966

558.E. PICARD La notion de police administrative, p. 633 L.G.D.J. 1984


153

ne fasse pas, nul autre que lui n'est autoris intervenir et cela se constate en matire de police
des sols (559).

Ceci pourrait conduire une reconnaissance du Prfet en qualit d'organe non central mais il
demeure un organe centralis car "l'autorit hirarchique n'est pas, ..., dans la vie
administrative, un vain mot, ..."(560) dans la mesure o le subordonn sait que " la
dsobissance sera sanctionne; elle le sera par la notation, ..., elle le sera, ventuellement, par
la voie disciplinaire "(561).

Pour Ch. EISENMANN le simple pouvoir d'ordonner l'excution ou le respect de la volont


d'autrui ne constitue pas le pouvoir hirarchique.

Selon lui si l'organe central est li par une volont qui lui est extrieure - par exemple une
prescription lgislative pour une autorit disposant de la puissance rglementaire - dans le
rapport qu'il entretient avec l'organe local on ne pourra pas parler de centralisation mais de
contrle.

Pour Ch. EISENMANN " un contrle est l'opration qui consiste vrifier si des objets
concrets sont conformes ou ne sont pas conformes au schma idal d'un objet correct, tel que
le dessine une norme que l'on peut appeler norme de contrle... Un contrle, c'est
essentiellement une vrification de conformit, de la conformit d'objets un modle, un
type, une norme "(562).

559.C.E. 11 Juin 1982 A. MESTDAHG p. 42 A.J.D.A.1983; dans cette affaire dont les faits sont antrieurs 1982

se posait la question de savoir si un Prfet avait pu lgalement retirer un permis de construire alors qu'en la
matire le code de l'urbanisme rservait dans cette hypothse au ministre seul un pouvoir gnral d'vocation (art.
R 421-23). Le juge va trancher en faveur du Prfet sur le fondement des dispositions lgislatives du code
d'administration communale (art.77) qui font du Prfet " l'autorit suprieure " charge du contrle et auxquelles
sont subordonnes les dispositions rglementaires du code de l'urbanisme.

560.J.C. GROSHENS Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de leurs subordonns, A.J.D.A. 1966

p. 140

561.J. RIVERO Remarques propos du pouvoir hirarchique, A.J.D.A. 1966 p. 154

562.Ibid. p. 167
154

" Il suit de l que les pouvoirs de contrle sont, selon la terminologie technique, des
comptences lies..."(563)

Ceci le conduit distinguer ce qu'il entend par autorit hirarchique de ce que la doctrine
classique et contemporaine apprhende dans l'ide de pouvoir hirarchique dans la mesure o
pour cette doctrine le pouvoir hirarchique n'exclut pas la comptence lie (564) alors que pour
EISENMANN il n'y a autorit hirarchique que si le pouvoir est discrtionnaire (565).

Cette dfinition de l'autorit hirarchique permet aussi une apprhension de la notion de


tutelle. Pour EISENMANN la supriorit hirarchique est exclue dans une relation
triangulaire dans laquelle l'un des organes est charg d'imposer un deuxime organe la
volont d'un troisime; situation correspondant " la tutelle de lgalit " pour les auteurs
classiques (566) ou aujourd'hui au contrle administratif mis en place par la loi du 2 Mars
1982.

Ch. EISENMANN pour montrer cette relation triangulaire s'appuie cet gard sur l'exemple
du lgislateur dont les volonts sont imposes par l'administration ou par le juge (567) et
considre qu'ici il y a contrle au sens qu'il donne ce terme (568).

563.Ibid. p. 168

564.Cette absence de distinction entre comptence lie et comptence discrtionnaire apparait, selon Ch.

EISENMANN, dans le fait que la doctrine voque uniquement des techniques de " pouvoir " ( approbation,
suspension, annulation, rformation ) et non leur condition d'exercice pour dmontrer le pouvoir hirarchique cf.
par ex. R. BONNARD Prcis de droit public, p. 138 SIREY 1946, J. MOREAU Droit administratif, p. 123 & s
Coll. Droit fondamental P.U.F. 1989, R. ROLLAND Prcis de Droit administratif, p. 108 & s DALLOZ 1953, G.
VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, tome 2, Thmis P.U.F. 1990

565.Ibid. p. 75 et 147

566.Ibid. p. 186

567.Ibid. p. 73-74 & 81 o EISENMANN dclare : " Telle est la situation , par exemple , lorsqu'un organe

administratif central - tel que le ministre de l'Intrieur - a simplement le droit ...d'assurer lui-mme l'excution des
rgles de la lgislation centrale , si les organes administratifs non centraux - Conseil Gnral , Conseil Municipal
, Maire - qui auraient du l'assurer ne l'ont pas fait, ...Il n'y a pas en ce cas rapport de supriorit ni d'autorit
hirarchique entre les deux organes administratifs ...S'il y a supriorit , donc centralisation , ce ne sera qu'entre
l'organe lgislatif central et l'organe administratif non central, ..."

568.Ibid. p. 191
155

Par contre ce que la doctrine classique appelle tutelle de l'opportunit correspond pour Ch.
EISENMANN un pouvoir discrtionnaire en ce que l'ide d'un contrle de l'opportunit
supposerait que l'on ait dfini au pralable la norme opportune et que les dcisions locales
soient l'occasion de cette opration de contrle rapportes cet "talon" de la norme
opportune.

L'incongruit, non admise par la doctrine (569), de la proposition est parfaitement dmontre
par Ch. EISENMANN (570) et ds lors nonobstant leur caractre discrtionnaire, les pouvoirs
de "contrle de l'opportunit" ne sauraient sanctionner " une vritable opration de contrle ",
ni assurer "une fonction de contrle"(571).

Ainsi les pouvoirs d'autorisation, d'approbation ou d'annulation discrtionnaires que la


doctrine classique prsentaient comme des lments d'un contrle d'opportunit sont pour Ch.
EISENMANN l'expression d'une " participation au pouvoir de dcision "(572) et donc " ne
sont pas plus pouvoirs hirarchiques qu'ils ne sont pouvoirs de contrle. Seul est hirarchique
le pouvoir discrtionnaire de substitution d'action "(573).

EISENMANN critique le fait que la doctrine ait intgr la notion de contrle (574) la
dcentralisation (575) car elle est pour lui " le corollaire ncessaire de la centralisation
lgislative "(576). Selon lui, les pouvoirs d'approbation, d'autorisation, d'annulation ou de
suspension sont des pouvoirs de contrle "lorsqu'ils ont le caractre li" mais s'ils sont

569. R. CHAPUS Droit administratif gnral, tome 1, p. 268 MONTCHRESTIEN 1988, J. MOREAU Droit

administratif, p. 126 Coll. Droit fondamental P.U.F. 1989, G. VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif,
tome 2, p. 394 Thmis P.U.F. 1990, voir cependant pour une analyse remarquable du prtendu contrle
d'opportunit P. DELVOLVE Le contrle de l'opportunit existe-t-il? Actes du colloque Conseil Constitutionnel
- Conseil d'Etat p. 269 L.G.D.J. & MONTCHRESTIEN 1988

570.Ibid. p. 172 & s

571.Ibid. p. 178

572.Ibid. p. 191

573.Ibid. p. 178 et p. 191

574.Ibid. sur la notion de contrle voir p. 167

575.Ibid. p. 160

576.Ibid. p. 162
156

discrtionnaires, ils ont le caractre de "pouvoirs de consentement ou codcision". Le pouvoir


de substitution quant lui, a le caractre de pouvoir hirarchique quand il est discrtionnaire
(577) et le caractre d'un pouvoir de contrle lorsqu'il s'agit d'une comptence lie.

b) La critique de S. REGOURD

S. REGOURD considre que cette thse repose sur un dogme "la supriorit hirarchique
dfinie comme le droit de faire prvaloir sa volont propre" et cela n'est en rien "une donne
du droit positif, une ralit juridique qui s'imposerait l'analyste"(578).

Selon cet auteur, en se plaant du seul point de vue du suprieur hirarchique, Ch.
EISENMANN oublie " le rapport normatif " qui lie le suprieur l'infrieur. S. REGOURD
crit: " Si l'on se place en effet du point de vue du subordonn, le rapport hirarchique se
trouve apprhend en termes de normes obligatoires quelle que soit " la part prise par la
volont personnelle de celui qui les dicte ..., le seul problme pos l'agent de degr infrieur
est de savoir si l'ordre, donn par l'agent de degr suprieur est juridiquement obligatoire. Ce
problme est simplement celui de sa conformit au droit en gnral et aux rgles de
l'organisation en particulier "(579).

Cette critique doit tre nuance car elle laisse croire que l'infrieur peut s'interroger sur le
caractre obligatoire de la dcision prise par son suprieur. Or il n'en est rien bien
videmment.

En effet, si cette dcision est une norme juridique, l'infrieur doit s'y conformer en raison
mme de cette qualit. Si cette dcision n'est pas une norme juridique (mesure d'ordre
intrieur par ex.) l'infrieur " doit se conformer aux instructions de son suprieur hirarchique,

577.Ibid. p. 166

578.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 45, L.G.D.J. 1982

579.Ibid. p. 46
157

sauf dans le cas o l'ordre donn est manifestement illgal et de nature compromettre un
intrt public "(580).

Cependant S. REGOURD constatait et c'est ce qui nous intresse que "le fait que l'ordre ait t
librement forg par l'agent de degr suprieur ou que ce dernier ait t oblig de le donner, n' a
... aucune incidence" sur la situation concrte de l'infrieur, qui demeure assujetti un devoir
d'obissance qui est moins li la "conformit au droit"(581), qu'"aux rgles de
l'organisation"(582) ainsi que le relevait J. RIVERO (583) la suite de l'article de J.C.
GROSHENS (584).

Cette indiffrence pour le subordonn du caractre discrtionnaire ou non de l'ordre qui lui est
donn, S. REGOURD l'illustre en voquant la hirarchie militaire qui lui permet, en outre de
contester la relation triangulaire dans laquelle Ch. EISENMANN ne voyait pas une hypothse
d'autorit hirarchique. Il constate en effet, qu'un subordonn peut avoir aussi des subordonns
et qu'il ne cesse pas " pour autant d'tre leur suprieur hirarchique " lorsqu'il leur fait
appliquer les ordres qu'il a reu lui-mme de son suprieur. L'auteur peut affirmer ainsi que "
la subordination hirarchique existe nonobstant le caractre personnel des ordres manant du
suprieur "(585).

580.A. PLANTEY Trait gnral de la Fonction Publique, p. 336 LITEC 1991; cf. aussi loi 83-634 du 13/7/1983

portant droits et obligations des fonctionnaires art.28, voir aussi P. DI MALTA Essai sur la notion de pouvoir
hirarchique, p. 137 & s qui reconnat l'infrieur un droit de remarque " mais, en principe, si ces observations
sont rejetes, l'infrieur devra obtemprer ".

581.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 46, L.G.D.J.1982

582.Ibid. p. 46

583.J. RIVERO crivait: " Si l'autorit du suprieur existe, et si elle ne dispose pas, pour s'exercer, de ce pouvoir

de rformation par lequel on la caractrise traditionnellement, c'est qu'elle dispose d'autres armes, plus secrtes. "
et l'auteur constatait plus loin que "le subordonn, l'instruction reue, ne se sent pas libre, ... et son sentiment n'est
pas le fruit d'une illusion: en fait il n'est pas libre; la dsobissance sera sanctionn ..." A.J.D.A.1966, p. 154

584.J.C. GROSHENS Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de leurs subordonns, A.J.D.A. 1966,

p. 140

585.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif, p. 47 L.G.D.J.1982


158

Or cette relation triangulaire est ncessairement prsente dans la relation hirarchique au sein
de l'administration puisque l'administration intervient au niveau de la norme seconde et
qu'ainsi l'agent quel qu'il soit est avant tout le subordonn de la loi (586).

Le critre de la volont personnelle doit-il tre abandonn pour autant? Je ne le pense pas, si
l'on admet qu'il ne s'applique pas la dfinition d'une comptence mais l'exercice d'une
comptence, que celle-ci soit lie ou non, importe peu.

II) Le dpassement de la distinction comptence lie - comptence discrtionnaire

On l'a vu prcdemment pour Ch. EISENMANN seuls des pouvoirs discrtionnaires


caractrisent l'autonomie de la volont, la capacit prendre n'importe quelle dcision.

En consquence les prrogatives d'un organe central envers un organe local doivent tre
apprhendes partir de la connaissance de leur caractre discrtionnaire ou non pour pouvoir
qualifier ensuite le mode d'organisation qu'elles traduisent.

Ainsi pour l'auteur il ne saurait y avoir comptence discrtionnaire lorsquun organe fait
respecter la volont d'autrui, tels les juges ou les administrateurs lorsqu'ils font respecter la loi.

Les techniques utilises (approbation, annulation par ex.) ne sont pas rvlatrices du caractre
discrtionnaire ou non du pouvoir exerc car "deux actes intrinsquement, matriellement,
identiques ... sont, du point de vue juridique, radicalement diffrents si le sont la base et le but
que leur assigne" une rglementation (587).

L'examen des diffrentes prrogatives dtenues par les organes centraux sur les organes
locaux montrent que s'il existe effectivement des hypothses o l'intervention de l'organe

586.R.CARRE DE MALBERG crivait: " La puissance hirarchique, en effet, n'existe pas pour elle-mme: elle
n'est confre aux administrateurs suprieurs, y compris le chef suprme de l'administration, que pour
l'accomplissement de la tche constitutionnelle qui incombe l'autorit administrative, c'est dire de la tche qui
consiste excuter les lois ". Contribution la thorie gnrale de l'Etat, tome 1, p. 518 C.N.R.S.1962
rimpression de l'd. SIREY 1920

587. Ch. EISENMANN Centralisation Dcentralisation, p. 148 & s L.G.D.J. 1948


159

central est conditionne et/ou rglemente (588) dans son contenu, c'est dire des hypothses
de comptence lie au sens d'EISENMANN, l'organe central dispose d'une apprciation
discrtionnaire de la ralisation des conditions de son intervention.

Ainsi il n'est pas faux d'affirmer que l'exercice d'une comptence lie s'apprciant
discrtionnairement, les rapports organes locaux - organes centraux ont toujours un caractre
discrtionnaire.

Si l'on examine le comportement de l'administration ou celui du juge on s'aperoit que l o


Ch. EISENMANN voyait une comptence lie, il y a en fait toujours comptence exerce
discrtionnairement.

En fait la distinction opre par Ch. EISENMANN entre prrogatives discrtionnaires et lies
est identique celle opre entre contrle de lgalit et contrle d'opportunit. Cette
distinction entre comptence lie et discrtionnaire n'est pas opratoire pour apprcier la
nature des rapports entre deux organes dans la mesure o " dans la ralit, il n'existe pas de
diffrence de nature entre elles, mais seulement des diffrences de degr dans la libert
d'action reconnue par la loi et la jurisprudence aux autorits administratives "(589).

En effet et P.DELVOLVE l'a magnifiquement expos propos du contrle juridictionnel (590),


il n'y a jamais contrle de l'opportunit de la dcision normative mais il y a " toujours de
l'opportunit dans le contrle "(591).

Son analyse peut sans difficult tre transpose dans un Etat fdral l'exercice de la facult
de statuer par les Etats fdrs et au contrle exerc sur les normes en rsultant notamment par
le juge constitutionnel et tendue en France l'exercice de la facult de statuer des
collectivits locales au contrle exerc par le Prfet sur celles-ci.

588.Ainsi le pouvoir de contrler peut tre simplement pos par la loi (= condition) et fix dans ses lments (=

rglementation, ex: carence ou illgalit)

589. F.P. BENOIT Droit administratif, p. 482 DALLOZ 1968

590.P. DELVOLVE Existe-t-il un contrle de l'opportunit? Actes du colloque Conseil Constitutionnel -Conseil

d'Etat 21-22 Janvier 1988 p. 269 L.G.D.J. & MONTCHRESTIEN 1988

591.Ibid. p. 295
160

Selon P. DELVOLVE, l'opportunit dans le contrle apparat en ce que son titulaire "est
matre du contrle exerc"(592), d'une part et " matre de la norme applique "(593), d'autre part.

A) La matrise discrtionnaire du contrle

L'examen des rapports Etat - Collectivits locales montre que dans un Etat fdral comme
dans un Etat unitaire le "contrleur" matrise "l'existence de son contrle" tout comme le
titulaire de la facult de statuer titre initial matrise la dcision d'exercer cette facult
nonobstant toute rgle lui imposant de le faire ou de ne pas le faire.

En matire de dcision initiale, on constate que lorsqu'un texte impose une conduite de faire
ou de ne pas faire un organe, celui-ci dispose en fait de la libert de s'y conformer ou non.

La jurisprudence se nourrit tant en matire d'annulation qu'en matire de responsabilit,


exclusivement de cette libert d'apprciation que s'octroient les organes.

Ainsi par exemple, la loi (article L 163-1 du code des communes) implique pour les
collectivits locales de ne plus intervenir dans les matires dont la gestion a t transfre un
tablissement public de coopration intercommunale. Or il est patent que des collectivits
transgressent cette interdiction sans que cela ne dclenche le contrle de lgalit et sans que le
juge parfois saisi, n'y trouve redire. Communes, Prfet et Juge disposent en l'espce d'une
facult d'apprciation des matires transfres (594).

De mme en matire d'accs aux documents administratifs (art. L 121-19 code des communes
& loi 78-753 du 17/7/1978) l'autorit locale a l'obligation de permettre cet accs et de donner

592.Ibid. p. 295

593.Ibid. p. 304

594.Cf. cet gard Ch. BRECHON-MOULENES Les syndicats de communes, Encyclopdie DALLOZ

Collectivits locales, p. 932-84


161

copie. Or l encore, il est manifeste que cette obligation de faire, en raison du contentieux
qu'elle suscite, est apprhende de faon trs libre par les lus locaux (595).

En matire de mise en uvre du contrle, cette mme libert d'apprciation peut tre
constate.

Ainsi aux Etats-Unis les cours dcident elles-mmes des dcisions qu'elles ne contrleront pas
en raison de leur nature politique (596) l'instar de notre thorie des actes de gouvernement.

En France le contrleur qu'il soit administrateur ou juge, matrise la dcision de contrler.

Ainsi par exemple dans le rgime antrieur 1982, les articles L.212.4 et suivants du code des
communes prvoyaient que "l'autorit suprieure" se substituait aux lus municipaux lorsque
le budget n'avait pas t vot en quilibre rel (art. L 212-4), lorsque ces lus n'acceptaient pas
les mesures de redressement proposes aprs constatation d'un dficit dans l'excution du
prcdent budget (art. L 212-5 & s) ou lorsqu'une dpense obligatoire n'avait pas t inscrite
au budget (art. L 212-9).

Nous tions bien l dans une de ces hypothses o Ch. EISENMANN voyait une comptence
lie dans la mesure o l'administration ne pouvait se substituer la commune que dans les cas
prvus par la loi.

Or il est manifeste que la dcision de substitution du Prfet n'tait pas automatique, ds lors
que se prsentait un tel cas. Il y avait de sa part apprciation de l'opportunit d'agir et par
consquent malgr les dispositions du code des communes, comptence discrtionnairement
exerce.

On peut mme considrer que la jurisprudence du Conseil d'Etat en matire de responsabilit


du fait de la tutelle constituait un "encouragement" cette apprciation discrtionnaire de

595.cf. cet gard J.M. BECET La communication des documents au public, Encyclopdie DALLOZ

Collectivits locales, p. 152-4 & s

596.A. & S. TUNC Le systme constitutionnel des Etats-Unis d'Amrique, p. 270 DOMAT-MONTCHRESTIEN

1954, R.R. BOWIE & C.J. FRIEDRICH Etudes sur le Fdralisme, tome 1, p. 200 L.G.D.J. 1960
162

l'opportunit d'exercer le contrle sur la collectivit. En effet alors, seule la faute lourde
engage la responsabilit de l'Etat (597).

Il n'est pas indiffrent de rappeler ici que tant dans le rapport GUICHARD (598), que dans le
rapport AUBERT (599) les lus se plaignaient moins de la tutelle prfectorale marque d'une
empreinte politique que de celle exerce par les services extrieurs de l'Etat.

Aujourd'hui alors que cette tutelle a disparu avec l'intervention de la loi 82-213 du 2 Mars
1982, subsistent des hypothses o une partie de la doctrine au regard des dispositions de la
loi et la suite de certaines dcisions (600) considre que le Prfet est dans une situation de
comptence lie, telle notamment celle dcoulant du constat d'une illgalit l'occasion de
son contrle de lgalit (601).

Si effectivement la loi voque une obligation en disposant que le Prfet " dfre ...les actes..."
et donc une comptence lie elle prvoit tout aussi clairement une facult d'apprciation et une
comptence discrtionnaire dans la mesure o ce dfr ne concerne que les actes " qu'il
estime contraire la lgalit "(602).

En matire de dpenses obligatoires la loi du 2 Mars 1982 prvoit que le Prfet sur demande
de la Chambre rgionale des Comptes inscrit cette dpense au budget. L'on tait en droit de
croire et les premiers juges l'ont cru, que le Prfet, ds lors que la Chambre rgionale avait
constat le caractre obligatoire, tait tenu d'inscrire la dpense au budget. Le Conseil d'Etat
sur invitation de son Commissaire du Gouvernement qui ne croyait pas que la loi " ait dessaisi

597.C.E. 27/12/1948 Commune de Champigny s/Marne DALLOZ Hebdo.1949, p. 408, et en matire de

substitution la responsabilit du "tuteur" a pu n'tre engage que lorsque la substitution tait illgale
C.E.24/6/1949 Commune de ST SERVAN SIREY Hebdo.1949.3.55; dsormais la jurisprudence commune de
Champigny (prcite) s'applique depuis l'arrt du C.E. 5/12/1958 Commune de DOURGNE R.D.P. 1959 p. 990

598.O. GUICHARD Vivre ensemble 2 tomes Documentation franaise 1976

599.J. AUBERT La rponse des maires de France Commission des communes de France 1977

600.T.A. LYON 6 Fvrier 1984 Synd. mixte des transports en commun de la rgion lyonnaise, T.A LYON 10

Juillet 1984 Com. de FONS, note D. CHABANOL A.J.D.A. 1984 p. 570 & s; T.A. POITIERS 30 Avril 1985
com. de ROM, note J.F. LACHAUME R.F.D.A. 1986 p. 618

601.Loi 82-213 du 2 Mars 1982 art.3

602.Sur cette question voir F.P. BENOIT Encyclopdie DALLOZ Collectivit locales, p. 4542-28 & s
163

le reprsentant de l'Etat d'une apprciation finale portant sur le principe mme,..." de


l'inscription, considra que le Prfet avait fait en refusant l'inscription " une exacte application
des dispositions de la loi du 2 Mars 1982 "(603).

Ainsi mme lorsque l'organe central est cens exercer l'encontre de l'organe local une
comptence lie, il dispose de fait d'une comptence discrtionnaire dans la mesure o c'est lui
qui apprcie la runion des conditions d'existence de la comptence lie.

P. DELVOLVE considre par ailleurs que l'opportunit dans le contrle rsulte de la matrise
"de la norme applique"(604).

B) La matrise discrtionnaire de la norme applique

On a vu que selon M. TROPER, la qualit de norme pouvait tre subordonne au fond d'une
norme dans le cadre d'un systme de justification statique. Cet auteur dans son tude
consacre au problme de l'interprtation et la thorie de la supra lgalit constitutionnelle
montre que c'est "l'interprtation - et donc l'application de la constitution - qui seule peut
confrer aux dispositions constitutionnelles la signification objective de normes"(605).

Ceci est important en ce qui concerne cette tude, car de nombreux textes posent a priori une
centralisation, c'est dire subordonnent la facult de statuer des organes locaux la volont
d'organes centraux tablissant ainsi " une centralisation statique ". Dans d'autres cas, comme
en France, la simple soumission des collectivits au respect de la lgalit peut dboucher sur
leur subordination, selon l'interprtation donne la lgalit.

603.C.E.10 Fvrier 1988 Com. de BRIVES-CHARENSAC A.J.D.A. 1988 p. 279 & s

604.P. DELVOLVE Existe-t-il un contrle de l'opportunit? P. 304 Colloque Conseil Constitutionnel- Conseil

d'Etat L.G.D.J.-MONTCHRESTIEN 1988

605.M. TROPER crit: " l'acte de volont par lequel le constituant adopte une disposition constitutionnelle a la

signification subjective d'une norme. Mais il ne saurait avoir la signification objective que si l'ordre juridique
attache sa violation certaines consquences de droit. Or c'est prcisment, ..., l'interprtation qu'en donneront
les organes d'application qui permettront de dterminer s'il y a ou non violation ... . Le problme de
l'interprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle, p. 143, Hommage Ch. EISENMANN 1975
164

Le principe droit central brise droit local est un exemple. Cette situation se trouvait dans la
constitution de l'U.R.S.S. dont l'article 74 disposait qu'" en cas de divergence entre la loi d'une
Rpublique fdre et la loi fdrale, cette dernire prvaut "(606), elle se trouve encore
l'article 31 de la Loi fondamentale du 23/5/1949 de l'Allemagne. On le verra, elle existe aussi
dans les communauts europennes.

La constitution italienne n'ignore pas non plus cette solution puisque les lois rgionales
doivent respecter les "principes fondamentaux fixs par les lois de l'Etat" et ne pas tre " en
opposition avec l'intrt national et avec celui d'autres rgions "(607). Dans le mme esprit la
Constitution portugaise dispose que les rgions ont en effet le pouvoir de " lgifrer, en
respectant la Constitution et les lois gnrales de la Rpublique, dans les matires qui
prsentent pour elles un intrt spcifique et qui ne sont pas rserves la comptence propre
des organes de souverainet "(608).

Plus surprenant est de constater que la Suisse prvoit un contrle des actes cantonaux partir
des lois fdrales puisque l'article 113 de la Constitution Suisse dispose que lors de son
contrle "...le Tribunal Fdral appliquera les lois votes par l'Assemble fdrale et les
arrts de cette Assemble qui ont une porte gnrale "(609).

Cependant ces dispositions "subjectivement normatives" sont apprhendes de faons diverses


par les organes chargs de les appliquer.

L'volution du contrle de constitutionnalit aux Etats-Unis montre cette dtermination du


juge fixer lui-mme l'tendue de son contrle. Ceci apparat particulirement dans

606.Art.74 Constitution de l'U.R.S.S. du 7/10/1977 Constitutions & Documents politiques, p. 945 M.

DUVERGER P.U.F. 1989; depuis la rvision du 1/12/1988, cf. P. COLLEAS Le contrle de constitutionnalit
en U.R.S.S., R.D.P. 1990, p. 1035 & s

607.Art.117 Constitution de la Rpublique italienne du 27/12/1947, Constitutions & documents politiques p. 784

P.U.F.1989

608.Art.229 Constitution portugaise du 2/4/1976 cit dans La justice constitutionnelle au Portugal, p. 356

ECONOMICA 1989

609.Art.113 Constitution fdrale du 29 Mai 1874 Constitutions & documents politiques, p 848 M. DUVERGER

P.U.F. 1989
165

l'utilisation par le juge de " la rgle de raison "(610), quivalent de notre rgle du bilan, pour
apprcier la rationalit de la norme.

Le cas italien montre que cette subordination de la loi locale la loi centrale a t entendue
par la Cour Constitutionnelle italienne (611) pour laquelle " Les rgions devant ...tre
considres comme des organes reprsentatifs d'intrts de niveau rgional, il convient
d'admettre que l'ordre constitutionnel, en tant qu'il impose une individualisation de ces intrts
au sein des rgions ... exige, ... que revienne l'Etat la protection des intrts unitaires, qui
sont tels dans la mesure o ils ne sont pas susceptibles d'un fractionnement territorial"(612).

Au Portugal le pouvoir lgislatif des rgions autonomes est trs encadr comme l'affirme le
Tribunal Constitutionnel en dclarant: "le pouvoir lgislatif rgional est un pouvoir
conditionn, assujetti des limites diverses: il peut seulement traiter des matires prsentant
un intrt spcifique pour la rgion concerne et qui n'ont pas t rserves la comptence
propre des organes de souverainet; outre le fait de devoir obissance la Constitution, il ne
peut dicter des normes contraires aux lois gnrales de la Rpublique...."(613).

Il peut se faire donc, que dans des Etats dits fdraux cette uvre interprtative tende
gommer le caractre fdral au profit du caractre unitaire. Ainsi en Allemagne non seulement
l'article 31 de la Loi fondamentale du 23 Mai 1949 affirme la primaut du droit fdral sur le
droit local mais en outre la "Bundestreue ou fidlit fdrale" dgage par le Tribunal
constitutionnel a renforc la potentialit unitaire de l'Etat.

Mme si cette notion ne doit pas tre comprise " comme une obligation en quelque sorte
unilatrale des Etats-membres l'gard de la "Fdration", de l'"Etat central", de la
"Communaut", mais comme une fidlit due de part et d'autre, de la part de la Fdration et

610.G. BURDEAU Trait de science politique, tome IV, p. 461 L.G.D.J. 1969

611.S. FLOGAITIS La notion de dcentralisation en France, en Allemagne et en Italie, p. 222, L.G.D.J. 1979

612.Cour Constitutionnelle Italienne, Dcision 138 du 24/7/1972, Documents d'tudes -Le contrle de

constitutionnalit II- p. 34, La documentation Franaise 1987

613.Tribunal Constitutionnel du Portugal dcision 190:/87 du 4/6/87 La justice constitutionnelle au Portugal, cit

par F. MODERNE dans " Les rgions autonomes dans la jurisprudence constitutionnelles du Portugal", p. 357
ECONOMICA 1989
166

de la part des Etats-membres, au principe fdral, c'est dire l'ide selon laquelle la structure
fdrale implique complmentarit des deux niveaux qui s'paulent et s'appuient
mutuellement, ..."(614), il n'en apparat pas moins que c'est le principe unitaire contenu dans
l'ide de fdralisme qui se trouve ainsi consacr, dans la mesure cette notion se prsente
"comme un principe qui, la lumire de considrations suprieures, peut imposer des limites
l'exercice d'un pouvoir formellement accord"(615).

Le contrle tant administratif que juridictionnel de nos collectivits locales offrent l'envie
des exemples de l'tendue du pouvoir d'apprciation des " normes subjectives " en France.

La notion d'quilibre rel du budget mme claire par les dispositions de la loi 82-213 du 2
Mars 1982 est de cette nature en ce qu'il repose notamment sur une valuation sincre des
recettes et dpenses. Ceci conduira le Prfet exercer "un contrle de vraisemblance portant
la fois sur les recettes et les dpenses"(616).

Les Chambres rgionales des Comptes ont prcis le contenu de la notion en considrant que
ne doivent "figurer au budget... (que) des recettes dont le principe est acquis,"(617) tout en
reconnaissant que les ruptures peu importantes d'quilibre ne mettaient pas en cause "
substantiellement l'quilibre rel du budget "(618) alors que selon la circulaire du ministre de
l'Intrieur la "saisine de la Chambre n'est pas lie l'importance du dsquilibre constat"(619).

De mme l'apprciation de la carence de l'autorit municipale autorisant de s'y substituer,


illustre la marge de manuvre dont dispose le Prfet dans son pouvoir de contrle.

614.H.A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, Une notion capitale du droit constitutionnel

allemand: La Bundestreue, R.D.P. 1979 p. 770

615.Ibid. 787

616.J. CATHELINEAU Le contrle du budget Encyclopdie DALLOZ Collectivits locales, p. 7052-19

617.J.L. CHARTIER & A. DOYELLE La notion de sincrit des valuations budgtaires, A.J.D.A. 1984 p. 164

618.Ibid. p. 166

619.cit par J. CATHELINEAU Le contrle du budget Encyclopdie DALLOZ Collectivit locale, p. 7052-18
167

Elle peut se situer dans la procdure lorsque le Prfet n'effectue pas la mise en demeure
pralable en matire de police (620).

Elle peut rsider dans l'apprciation du fond. Ainsi avant la loi de 1982, l'article L 122-14
prvoyait d'une faon gnrale la substitution du Prfet au Maire ngligent (cette disposition
ne subsiste aujourd'hui que pour le Maire, agent de l'Etat). Cette facult d'abord interprte
comme autorisant la substitution lorsque le Maire n'excutait pas une dlibration du Conseil
Municipal a t par la suite interprte comme autorisant la substitution lorsque la loi mettait
la charge du Maire une obligation d'agir. La carence, la ngligence sont affaires d'espce et
donc subjectivement apprcies (621).

Ds lors contrairement l'affirmation de Ch. EISENMANN c'est bien l'effet du pouvoir de


contrle et non aux conditions de son exercice qu'il convient de s'attacher (622). Le contrle de
lgalit n'est pas en lui-mme protecteur de la facult de statuer locale.

Le bnfice de la chose lgifre ou dcide dont peut se prvaloir ventuellement le


"contrleur" avant d'tre lui-mme le cas chant contrl, donne encore plus d'acuit la
question de la dfinition des prrogatives des organes centraux.

C'tait donc juste titre que la doctrine classique s'attachait l'effet du pouvoir de
rformation, d'instruction, d'autorisation, d'annulation et de substitution.

Cette conclusion a une consquence importante sur la dfinition des notions puisque dans la
thse de Ch. EISENMANN la summa divisio entre centralisation et dcentralisation est
l'absence de relations hirarchiques entre organes centraux et locaux lie l'absence de
pouvoirs discrtionnaires des premiers sur les seconds.

620.L. MORGAND La loi municipale, tome 1, p. 610 & s BERGER-LEVRAULT 1963, J. MOREAU Les

autorits de police municipale, Encyclopdie DALLOZ Collectivits locales, p. 2210-18

621.L. MORGAND La loi municipale, tome 1, p. 294 & s BERGER-LEVRAULT 1963, F.P. BENOIT

Fonctionnement de la municipalit Encyclopdie DALLOZ Collectivits locales, p. 532-29

622.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 107 & s et p. 165 & s L.G.D.J. 1948
168

Les propos prcdents cartent cette conclusion et exigent de fonder la distinction sur d'autres
critres.

CHAPITRE II) L'organisation des facults de statuer et d'empcher, critre de la


centralisation - dcentralisation

La rpartition des facults entre organes centraux et non centraux sera le critre dterminant
chaque mode de production des normes. Il convient donc de poser les principes de cette
rpartition avant d'examiner les combinaisons permettant les diverses qualifications du mode
de production des normes.

Sous - Chapitre I) Les principes rgissant cette organisation

Pour que la question de la centralisation - dcentralisation se pose, il faut que des organes
centraux et non centraux disposent d'une facult de statuer. S'agissant de distinguer
centralisation et dcentralisation, toute disposition d'une facult de statuer ne caractrisera pas
telle ou telle organisation du pouvoir normatif. Seule l'exclusivit de la facult de statuer d'un
organe central caractrisera la centralisation et seule cette mme exclusivit au profit d'un
organe non central caractrisera la dcentralisation. Il convient donc d'organiser l'exclusivit
des organes centraux et non centraux sur leur facult de statuer. La division de la facult de
statuer ne garantit pas cette exclusivit (Section I) que seule une facult d'empcher
rciproque est susceptible d'assurer (Section II)

Section I) Les modalits de la division de la facult de statuer ne garantissent pas le


monopole de son exercice

La division de la facult de statuer entre organes centraux et non centraux n'est pas susceptible
de garantir le monopole des organes du fait notamment de la contestation de l'applicabilit des
principes y prsidant, l'Etat (I) et de la vanit de la mise en uvre des principes (II).

I) L'insuffisance des principes limitant la capacit des organes.


169

Diviser la facult de statuer implique de dterminer la comptence, la capacit des organes qui
en sont dots et donc dans l'hypothse de la dcentralisation que cette capacit puisse tre
limite. Cette limitation repose sur des principes qui n'ont pas une relle valeur opratoire (A)
et dont l'application l'Etat est conteste (B).

A) L'absence de caractre opratoire de l'octroi d'une capacit juridique limite (623)

Cette capacit est limite car elle est finalise et spcialise.

1) L'insuffisance d'une capacit finalise

" Que ce soient les actes juridiques de droit public, que ce soient les actes juridiques de droit
priv, tous sont orients vers un certain rsultat qui est au-del du droit. Tous sont finaliss,
c'est dire suspendus , dirigs vers un but extra et mta juridique "(624).

Ce but, qui conditionne la validit des actes (625), c'est l'intrt gnral (626). Ce but s'impose
aux organes centraux (627) et non centraux (628) dans l'exercice de leur fonction normative.

623.J.C. DOUENCE considre qu'il ne convient pas d'voquer ainsi la capacit car capacit et spcialit

fonctionnent sur deux registres juridiques diffrents, cf.; La spcialit des personnes publiques en droit
administratif, p. 762, R.D.P. 1972. Si dans l'ordre juridique, la capacit est la possibilit de faire des actes
juridiques (l'aptitude l'activit juridique" crit J.L. AUBERT dans son Introduction au droit, p. 236, Coll.
A.COLIN, 1986), elle est lie ncessairement la dfinition des conditions de cette capacit qui varieront selon
les personnes et selon les actes. Or, l'aptitude des personnes publiques pour dicter des prescriptions peut tre
formule sur le modle des raisonnements mathmatiques, savoir " si et seulement si " elle s'exerce dans
l'intrt gnral. Cette ide est exprime par J. MOREAU lorsqu'il pose " le principe de conformit l'intrt
gnral " qui en raison du caractre vague de la notion d'intrt gnral exige "que les comptences des autorits
administratives puissent tre parfois plus troitement finalises ou spcialises "; Droit administratif, p 198, Coll.
Droit fondamental, P.U.F.1989

624.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 271, tome 2, L.G.D.J. 1983

625. " ... tout acte des gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre qu'un but de service public ". L.

DUGUIT Trait de droit constitutionnel, p. 62, tome 2, BOCCARD 1928

626.M.P. DESWARTE tablit une antinomie entre intrt gnral et bien commun en se fondant sur l'idologie et

les pratiques des rvolutionnaires de 1789 et de leurs successeurs qui ont conduit rifier l'intrt gnral, le
dsincarner dans le cadre de l'quation: volont des reprsentants= volont gnrale= intrt gnral. M.P.
DESWARTE Intrt gnral et bien commun, R.D.P. 1988, p. 1289 & s; sur le "bien commun local" comme
fondement de la capacit locale, cf. J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales, p. 176 & s, L.G.D.J. 1978

627.cf. par ex. en matire de police C.E. 24/6/1960 FRAMPAR G.A.J.A, p. 584 & s, en matire de service public

C.E. 13/11/1953 Ch. Synd. des industries et du commerce des cartouches de chasse D.54, p 553 (illgalit de la
cration car non expressment dcide par le lgislateur seul habilit reconnatre le caractre d'intrt gnral
d'une activit)
170

Ce but est poursuivi par l'ensemble des personnes publiques dotes d'un pouvoir normatif, il
n'apparat donc pas a priori comme un lment susceptible de permettre la division de la
facult de statuer entre organes centraux et non centraux. L'a priori peut tre nuanc, car ce
but d'intrt gnral exige " que les rgles dictes ... constituent effectivement des moyens de
l'atteindre "(629).

Cette exigence seconde est l'origine de l'organisation territoriale du pouvoir (630) et de la


division organique de la facult de statuer. Ce dernier aspect apparat nettement comme le
moyen d'assurer l'effectivit du but d'intrt gnral poursuivi. Le dcret du 25 mars 1852 sur
la dcentralisation administrative l'exprime en constatant que "... des abus et des exagrations
de tout genre ont dnatur le principe de notre centralisation administrative, en substituant
l'action prompte des autorits locales les lentes formalits de l'administration centrale" (631).
Pour y remdier, car "on administre bien que de prs" (632), le dcret opre une division de la
facult de statuer, qu'il appelle dcentralisation.

Aujourd'hui ce souci de bonne administration, d'effectivit du but d'intrt gnral s'exprime


dans la notion de subsidiarit qui constitue non seulement le vecteur de "l'quilibre entre
sphre de la libert du citoyen et celle de l'autorit de l'Etat"(633) mais aussi un lment pour la
rpartition du pouvoir entre l'Etat et des organes locaux dans la mesure o, si " l'Etat peut et

628.Cf. par ex. l'arrt du C.E. du 23/12/1970 commune de Champigny, R.D.P. 1971 p. 248 qui rappelle cette

obligation: " ... dans les conditions o il tait organis, ce service rpondait un besoin de la population et donc
un intrt public local ...". cf. pour des exemples d'absence d'intrt public C.E. 26/10/1973 GRASSIN, A.J.D.A.
1974, p 34 et T.A. d'ORLEANS 5/7/1970 Assoc. des riverains du Vieux Cher ... R.J.C.O. 1991, n 8, p. 72

629.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 278, tome 2, L.G.D.J. 1983

630. Ainsi THOURET dans son rapport sur la constitution prsentait un projet d'tablissement des assembles

administratives " institues dans l'ordre du pouvoir excutif, (elles) en seront les instruments et les organes.
Subordonnes directement au roi, comme administrateur suprme, elles recevront ses ordres et les transmettront,
les feront excuter et s'y conformeront ". THOURET Rapport sur la constitution, Sance Assemble constituante
du 29 Septembre 1789, p. 530 Rimpression de la Gazette Nationale, PLON 1860

631.Expos des motifs du dcret du 25/3/1852 sur la dcentralisation administrative dans le recueil de J.

IMBERT, G. SAUTEL & M. BOULET-SAUTEL Histoire des institutions et des faits sociaux, p. 391, Coll.
Thmis, Textes et documents, P.U.F. 1961

632.Ibid.

633.M.P. DESWARTE Intrt gnral et bien commun, R.D.P. 1988 p. 1307


171

doit accomplir seul ses propres fonctions au service du bien commun gnral et universel et
pour la ralisation de la justice distributive; il accomplit ces fonctions ... en assumant un rle
d'aide, de secours, de subsidiarit par rapport aux autres socits, dans la mesure o celles-ci
ne parviennent pas la solution des problmes qui leur reviennent normalement "(634).

La subsidiarit peut expliquer et justifier une certaine organisation de l'Etat dans la mesure o
elle " fournit une rponse la question abstraite de savoir, qui dans une organisation
complexe, doit disposer des comptences et des pouvoirs "(635). Cependant et en dfinitive il
convient d'admettre que la rponse fournie par le principe de subsidiarit dans la recherche de
l'efficience de la capacit, n'est pas opratoire pour l'organisation des facults de statuer dans
un ordre juridique, puisqu'elle consiste dans l'affirmation de la comptence de celui qui donne
au but d'intrt gnral sa meilleure effectivit (636). Cette apprciation sera plus aise
formuler a posteriori qu'a priori d'une part et son contenu pourra varier selon les donnes du
problme (nature de la comptence, importance de la collectivit non centrale, temps, ...),
d'autre part. Ainsi le principe de subsidiarit permettra a posteriori, aussi bien de reconnatre
pour un mme problme, en mme temps ou successivement, la comptence de l'organe
central et de l'organe non central.

Il n'est donc pas vou la prservation exclusive des comptences des organes non centraux
(637) pour lesquels il prsente nanmoins l'intrt de conduire les gouvernants "admettre le
bien fond de l'ide selon laquelle les autorits locales doivent disposer de certains
pouvoirs"(638). Il n'assortit pas ncessairement cette reconnaissance des moyens permettant la
prservation de ces pouvoirs.

634.J.Y. CALVEZ & J. PERRIN Eglise et socit conomique, p. 415, cits par J.M. PONTIER dans L'Etat et les

collectivits locales, p. 43, L.G.D.J. 1978

635.J.M. PONTIER La subsidiarit en droit administratif, R.D.P. 1986, p. 1533

636.Ceci montre que la subsidiarit inspire le principe de proportionnalit utilis par le juge administratif en
France

637.Cette ambivalence de la subsidiarit a t remarque au niveau europen. Cf. Rapport public du Conseil d'Etat

pour 1992, p. 25

638.Ibid.
172

Il faut un complment. Le principe de spcialit pourrait l'tre car " l'affectation l'intrt
gnral qui imprgne tout le droit public (sera) renforce par une affectation une mission
dtermine qui caractrise la spcialit de l'tablissement "(639).

2) L'insuffisance d'une finalit spcialise

La facult de statuer rsulte de la reconnaissance au profit d'un organe d'une capacit


juridique, c'est dire la capacit de faire des actes juridiques. La comptence personnelle des
organes a pour objet de dfinir le champ de cette capacit. En cela, elle reprsente "un
principe d'ordre" (640) qui souffre toutefois de l'absence de critres rpartiteurs.

Selon Ch. EISENMANN, deux critres s'offrent pour dfinir cette comptence personnelle: la
comptence ratione personae et la comptence ratione loci. Il rejette le critre matriel pour
dfinir la question de la centralisation - dcentralisation car les affaires, matires et objets ne
sont intressants, que si l'homme entretient un rapport avec elles (641). Cependant il reconnat
que la "comptence territoriale" et la "comptence matrielle", telles que les envisagent la
doctrine, constituent " des talons de mesure de la comptence personnelle "(642). Il se refusera
toujours malgr tout insrer le critre matriel au sein de la comptence personnelle comme
en atteste le fait de considrer que la matire est un lment objectif des normes alors que la
comptence personnelle, serait un lment subjectif (643).

Mme en considrant le critre matriel comme un lment de la comptence personnelle, il


est vain de vouloir oprer grce lui une rpartition des comptences. Cet aveu d'impuissance
du critre matriel pour organiser l'exercice des facults de statuer reconnues l'Etat et aux
collectivits est la consquence de l'impossible dfinition de ce qui est central ou non central

639.J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en droit administratif, R.D.P. 1972, p. 767

640.R. CHAPUS Droit administratif gnral, p. 277, tome 1, MONTCHRESTIEN 1992

641.Ch. EISENMANN Centralisation - dcentralisation, p. 57, L.G.D.J.1948

642.Ibid. p. 63

643.Ch. EISENMANN Cours de droit administratif, p. 249 & s, tome 2, L.G.D.J. 1983
173

(644). Gnralement on fait ce constat propos des collectivits locales lors de la recherche de
l'affaire locale (645) mais l'on oublie la figure symtrique, savoir l'impossible dfinition de
l'affaire tatique. En effet l'absence d'affaires locales implique ncessairement l'absence
d'affaires tatiques sinon l'on ne comprendrait pas que de l'une, on ne puisse dduire l'autre.

Oprer la division des facults sur la base du critre ratione loci, apparat ds lors comme la
seule solution rellement opratoire. La facilit que prsente la ralit physique est cependant
un leurre. En effet le territoire des collectivits ou des circonscriptions est inclus dans celui de
l'Etat et ainsi quand bien mme dirait-on que tel organe est comptent pour rgler la situation
des hommes entretenant avec un territoire certains rapports, il resterait dterminer si l'organe
est comptent pour rgler toutes les situations (quid des relations extrieures par ex.?) d'une
part et sur quels rapports avec le territoire se fonderait-on pour tablir cette comptence (ce
qui renvoie au critre ratione personae) d'autre part.

La difficult, voire l'impossibilit de dgager un critre susceptible d'organiser le partage de la


facult de statuer tient au fait que ce partage porte " la marque tatique " du fait de
l'intgration des pouvoirs des collectivits dans l'ordre juridique tatique " qui par hypothse
leur est suprieur et les englobe "(646). Au terme de sa recherche relative la rpartition des
comptences entre l'Etat et les collectivits locales J.M. PONTIER considre que " la
rpartition des comptences entre l'Etat et les collectivits locales est un problme faussement
technique. C'est une question de philosophie politique qui traduit la place reconnue aux
collectivits locales dans la nation ". Ceci dcoule du fait "qu'une telle rpartition n'a jamais
t faite" et mme aurait-elle t faite qu'elle " serait toujours refaire ". Cette impuissance
tient au " partage du pouvoir de dcision "(647) qui traduit pour J.M. PONTIER " la perte de

644.J.M. PONTIER crit: " Il n'y a pas de fonction qui soit proprement locale, toutes les fonctions accomplies par

les collectivits sont galement des fonctions tatiques ". L'Etat et les collectivits locales - la rpartition des
comptences p. 307, L.G.D.J. 1978

645.J.CHAPUISAT Les affaires communales, p. 470 A.J.D.A. 1976; J.M. PONTIER Semper manet. Sur une

clause gnrale de comptence, p. 1443 R.D.P. 1984

646.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales, p. 306, L.G.D.J. 1978

647.Ibid. p. 572 et J.C. NEMERY De la libert des communes dans l'amnagement du territoire, p. 34 & s et p.

153 & s, L.G.D.J.1981


174

signification de la notion de rpartition matrielle des comptences pour dsigner l'autorit


disposant du pouvoir de dcision..."(648).

En tout tat de cause, l'Etat ne serait pas susceptible de voir sa capacit limite.

B) Une limitation de la capacit de l'Etat conteste

Affirmer que centralisation et dcentralisation sont deux hypothses de monopole de la facult


de statuer (649), renvoie la spcialit des organes, c'est dire leur capacit pour agir.

Cette spcialit est toujours admise pour les tablissements publics, elle est conteste pour les
autres personnes de droit public et particulirement l'Etat sur lequel se concentrera la
rflexion.

" L'Etat est, comme les autres personnes morales, soumis au principe de spcialit "(650). Cette
affirmation est loin de faire l'unanimit puisque certains auteurs admettent la spcialit des
personnes publiques, l'exception toutefois, de l'Etat, comme en tmoigne cette sentence de
G. BRAIBANT: " L'Etat par dfinition n'a pas de spcialit ... "(651).

Dire que l'opinion est gnrale (652), serait abusif mais la porte de l'affirmation contraire
demeure vanescente (653) ou pour le moins platonique; comme en atteste ce propos de M.

648.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales - La rpartition des comptences p. 572 & s L.G.D.J. 1978

649.S.REGOURD crit cet gard: " Le respect de l'initiative des organes non centraux constitue le dnominateur
commun des divers procds reconnus comme modalits d'expression de la tutelle. Mais cette caractristique
commune, ... pourrait n'avoir qu'une valeur contingente. S'il n'en est pas ainsi c'est qu'elle fonde galement
l'exclusion des procds jugs antinomiques de la tutelle ". L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 202,
L.G.D.J. 1982

650.M. MICHOUD cit par J.C. DOUENCE dans "La spcialit des personnes publiques en droit administratif",

R.D.P. 1972, p. 781

651.G. BRAIBANT conclusions C.E. 29/4/1970 St UNIPAIN, A.J.D.A. 1970, p. 430; voir aussi sur cet arrt le

commentaire de M. WALINE concernant le principe de libert du commerce & de l'industrie; R.D.P. 1970,
p.1423

652.Elle est porte par des auteurs de renom; ainsi par ex. R. CHAPUS crit: " Le principe gouverne l'activit de

toute personne morale, publique ou prive, l'exception ncessaire de l'Etat"; Droit administratif gnral, p. 277,
MONTCHRESTIEN 1990 ou G. VEDEL & P. DELVOLVE qui crivent: "Les personnes morales publiques ou
prives ( l'exception de l'Etat) voient leur activit, leur capacit limites par le principe de spcialit, qui leur
interdit de faire des actes ne se rapportant pas l'objet qui est le leur "; Droit administratif, tome 2, p. 386
175

WALINE (654) pour lequel " il n'est pas de personnes morales qui ne soient plus ou moins
spcialises. L'Etat lui-mme, moins qu'il ne soit totalitaire, laisse de ct, par exemple, le
spirituel; il n'impose ses sujets ni religion, ni conception mtaphysique sur l'essence du
monde " (655).

Refus et acceptation de la spcialit tatique s'appuient sur les notions de personnalit morale
(656) (1) et de comptence gnrale (657) (2); les deux notions n'tant pas indiffrentes l'une
l'autre.

1) Le refus d'application l'Etat des consquences de la personnalit morale

" Le principe de spcialit est inhrent la personnalit morale: il se fonde sur l'existence d'un
but atteindre "(658). Sans rejeter l'ide de personnalit morale de l'Etat (659), certains auteurs

653.par ex. J.C. DOUENCE crit: " le principe de spcialit a ... sa place dans l'organisation gnrale de l'Etat,

mme si par son tendue et sa souplesse, il perd une bonne part de sa spcificit ", La spcialit des personnes
publiques en droit administratif, R.D.P. 1972, p. 782; ou encore J.M. PONTIER qui crit: " Il n'y a rien de
choquant considrer que l'Etat, comme toutes les personnes publiques, est soumis au principe de spcialit.
Mais, ainsi pos, le problme est largement insoluble puisque l'on arrive dire que, plus ou moins, toutes les
personnes publiques sont soumises au principe de spcialit ", R.D.P. 1984, p. 1465

654.M. WALINE Trait de Droit administratif, p. 363, SIREY 1959

655.Mme aux Etats Unis d'Amrique, Etat a priori "non totalitaire", le spirituel n'est pas laiss de cot, puisque

dans la dcennie passe suite aux propos de R. REAGAN, une dizaine d'Etats ont adopt des lois tendant
imposer la prsentation du rcit biblique de la Gense comme thorie rivale de la thorie darwinienne; "la
dernire de ces lois ne sera abolie qu'en 1987 " cf. D. LECOURT Toujours le combat des valeurs contre Darwin,
LE MONDE DIPLOMATIQUE, Manire de voir "Etats-Unis, Fin de sicle", n 16, Oct.1992

656.cf. cet gard C.E. 29/4/1970 Unipain, A.J.D.A 1970, p. 430 dans lequel le juge dclare: " Considrant que le

principe de spcialit, qui concerne les personnes morales de droit public ..."

657.Comptence gnrale qui exclurait du principe les personnes qui en seraient dotes. cf. ce mme arrt dans

lequel le juge dclare que le principe ne s'applique qu'aux " personnes morales de droit public ayant une
comptence limite ..."

658.J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en droit administratif, p. 761, R.D.P. 1972

659.Surce rejet cf. J. CARBONNIER qui crit: " ... c'est par un abus technique que le droit public libral du XIX
me sicle, l'a coul dans la notion de personne morale, pour faire redescendre de l'empyre, les vieilles ides du
souverain et du prince. L'Etat est un concept irrductible tout autre. Il n'est pas dans le systme du droit, il est
ce systme." Droit civil, tome 1, p. 364, coll. Thmis, P.U.F. 1982 ou L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel,
tome 1, p. 481 & s, BOCCARD, 1927.
Bien modestement, je me demande, si en matire d'organisation du pouvoir normatif, la thorie des personnes
morales est d'une quelconque utilit? Il suffit de constater cet gard que la thorie de la sparation des pouvoirs
se dispense de la personnalit morale, pour ne s'attacher qu'aux organes. Les autorits administratives
indpendantes en sont aujourd'hui la preuve manifeste.
176

montrent, que les consquences de la personnalit s'accommodent mal avec l'Etat alors que
pour d'autres les collectivits tant entres " dans la sphre du droit ... il n'y a pas de raison
pour que la question de la jouissance du droit et de la capacit juridique ne soit pas pose
leur occasion "(660).

Cette volont d'chapper aux consquences de la personnalit se manifestera dans la thorie


de l'Etat - Nation et de l'Etat - Collectivit (661) dans laquelle la personnalit de l'Etat - Nation
doit tre admise puisque " la science du droit se limite ... ici constater ..."(662).

Ce qui gne dans la reconnaissance de la personnalit morale de l'Etat, c'est la limitation de


capacit qui s'en- suit et laquelle chappait R.CARRE DE MALBERG en faisant de l'Etat,
personne morale, la personnification de la Nation souveraine (663).

La personne morale se caractrise en effet, par une capacit de jouissance (664), c'est dire "
l'aptitude tre titulaire de tels ou tels droits "(665) qui se distingue de la capacit d'exercice
"qui est l'aptitude pouvoir exercer soi-mme et sans autorisation les droits dont on est
titulaire"(666).

660.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 30, SIREY 1938

661F.P. BENOIT crit: "... en ce qui concerne l'Etat, ...; celui-ci a, ..., deux catgories de missions, de cration du

droit et de gouvernement, d'une part, et, d'autre part, de prestations de services et d'exercice de comptences
dfinies par le droit ... Ces deux catgories de missions sont trop htrognes pour qu'il soit permis de les
analyser comme tant les missions d'une seule et mme personne ... C'est donc dire que le vocable Etat cache
deux personnes juridiques distinctes: l'Etat - Nation, source du droit interne, et l'Etat -Collectivit, subordonn
ce droit comme toute autre collectivit. " Le droit administratif franais, p. 25, DALLOZ 1968

662.Ibid. p. 28

663.R. CARRE DE MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p. 13, rimpression de l'd. SIREY

1920, C.N.R.S. 1962

664.J. CARBONNIER Droit civil, tome 1, p 385, Coll. Thmis, P.U.F.1982,

665.L. JULLIOT DE LA MORANDIERE Droit civil, tome 1, p. 27, Dalloz 1965. Ainsi par exemple le Conseil

municipal qui rgle par ces dlibrations les affaires communales

666.Ibid. Ainsi par exemple le Conseil municipal qui ne rgle les affaires communales que si le Maire le runit (il

a cependant une capacit d'exercice minimale) et dans les limites de l'ordre du jour de la runion
177

Il est clair qu'aux personnes morales est attache une capacit conditionnelle qui rsulte de la
subordination " un principe de spcialit, ce qui signifie que leur activit ne peut s'tendre
d'autres objets " que ceux qui leur ont t assigns (667).

Cette ide de capacit de jouissance concernant l'Etat, n'est pas reue par la doctrine (668), y
compris parmi les auteurs favorables la reconnaissance de la spcialit de l'Etat.

Ceci va se manifester tout d'abord par la distinction de la capacit et de la spcialit (669). J.C.
DOUENCE va tablir cette diffrence en considrant qu'" une association dclare est
incontestablement capable d'acqurir des immeubles titre onreux. Pourtant une telle
acquisition ne sera rgulire que si elle sert au fonctionnement de l'association; elle sera
irrgulire si elle vise un autre but ..."(670). Or ici l'auteur considre que l'association est
titulaire d'un droit, hors toute considration de but; qu'elle ne saurait exercer, que si et
seulement si elle l'exerce dans le but pour lequel elle a t cre. Il raisonne comme si la
capacit des personnes morales tait une capacit d'exercice soumise des restrictions et non
une capacit de jouissance. Les personnes morales ne disposent pas en soi de la capacit
juridique, c'est ce qui les distingue des personnes physiques.

Ce rejet de l'ide d'une capacit de jouissance applicable l'Etat se manifeste, ensuite, dans
l'invocation de la comptence gnrale des collectivits territoriales (671).

2) Le rejet du caractre limit de la comptence gnrale de l'Etat

667.J.L. AUBERT Introduction au droit, p. 189, Coll. A.COLIN 1984

668.M. HAURIOU n'ludait pas la question puisqu'il s'interrogeait ce propos et intitulait un paragraphe de son
prcis: " Mesure dans laquelle les administrations publiques ont la jouissance des droits de puissance publique "
et il n'tait pas possible de dire qu'en fait il voquait une capacit d'exercice, puisqu'un autre paragraphe
s'intitulait: " De la capacit avec laquelle les administrations publiques peuvent exercer leurs droits et des
incapacits qui peuvent les frapper". Concernant la capacit de jouissance, sa rponse manquait de clart pour ce
qui concerne l'Etat, puisqu'il faisait rsulter cette capacit d'"une concession de l'Etat, opre par voie
lgislative." Prcis lmentaire de droit administratif, p. 31 & 32, SIREY, 1938

669.J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en droit administratif, p. 761, R.D.P. 1972

670.Ibid. p. 762

671.J.M. PONTIER associe reconnaissance de la spcialit tatique et rejet du caractre opratoire de


l'affirmation. Il crit: " Parler de gnralit de comptence ne peut videmment signifier comptence illimite.
L'on peut donc admettre, ..., que la comptence des collectivits publiques territoriales est plus ou moins limite,
l'essentiel tenant dans ce plus ou moins ". Sur une clause gnrale de comptence, R.D.P. 1984 p. 1465
178

L'ide de comptence gnrale apparat a priori en contradiction avec celle de spcialit,


d'autant que la comptence gnrale serait renforce par l'absence de contrle de l'Etat qui "n'a
au-dessus de lui aucune autorit qui puisse lui commander et l'obliger respecter ce
principe"(672).

Tout en reconnaissant que " le principe de spcialit vaut pour l'Etat "(673), J.C. DOUENCE
montre qu'il a un impact juridique limit du fait de la vocation gnrale de l'Etat.

L'incompatibilit de la comptence gnrale avec le principe de spcialit rsulte de la


distinction entre collectivits caractre fondatif et caractre corporatif. Le caractre
fondatif rsulte de " l'affectation par une volont extrieure ... (du) but assign " l'organe
(674), tandis que le caractre corporatif provient de ce que " le but commun, d'o dcoule la
spcialit, est fix non par une volont trangre, mais par la volont mme du groupe "(675).
Or si " cette dernire caractristique ne dfinit pas l'Etat, puisqu'elle se retrouve chez toutes les
personnes caractre corporatif qui prcisent elles-mmes leur spcialit en fonction de leur
nature propre. ... elle est beaucoup plus pousse pour l'Etat dans la mesure o il n'est pas
soumis des limitations extrieures "(676).

Cependant l'ide que le but des collectivits caractre corporatif serait fix sans ingrence
d'"une volont trangre" est en contradiction avec une vrit que J.C. DOUENCE rappelait
dans son article et selon laquelle "l'ide d'affectation une tche dtermine par une volont
extrieure "se retrouve en droit public" car elle est inhrente la notion gnrale de
comptence"(677).

672.M. MICHOUD cit par J.C. DOUENCE dans La spcialit des personnes publiques en droit administratif,

p.781, R.D.P. 1972

673.J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en droit administratif, p. 783, R.D.P.1972

674.Ibid. p. 765

675.ibid. p. 770

676.Ibid. p. 781

677Ibid. p. 766
179

L'absence de contrle de l'Etat est l'argument par lequel J.C. DOUENCE entend affirmer la
suite de M. MICHOUD (678), que la clause de comptence gnrale n'impliquerait pas
limitation de l'Etat et soumission en dfinitive au principe de spcialit.

Le raisonnement doit tre rejet car la question de la centralisation - dcentralisation ne se


posant au mieux qu'au niveau de la norme seconde (quelle qu'elle soit - loi ou rglement -),
dans tout Etat, cette norme seconde est soumise un contrle et ainsi il est faux de dire que
l'Etat ne peut tre sanctionn. Par ailleurs si l'organisation de la production de la norme
seconde a t divise entre organes centraux et non centraux, la spcialit de l'Etat (c'est dire
la spcialit des organes centraux) est pour le moins et logiquement gale sa prtendue
comptence gnrale diminue des comptences confres aux organes non centraux. Enfin, il
ressort de l'extension du contrle de constitutionnalit des lois, y compris dans les Etats
unitaires, que la comptence gnrale de l'Etat se rduit en matire lgislative ce que le juge
constitutionnel admet. L'addition de ces rductions tant lgislatives que rglementaires entame
srieusement l'ide de comptence gnrale et renforce l'ide de spcialit.

Pour conclure sur ce point, il convient de remarquer que le raisonnement des auteurs
concernant cette clause de comptence gnrale, repose sur l'a priori qu'elle traduit une
capacit d'exercice, qui peut tre plus ou moins limite. Or, on l'a dit, la capacit dont dispose
l'Etat et les autres personnes morales est une capacit de jouissance spciale, ce qui la
distingue de celle des personnes physiques qui, sauf exception marginale est gnrale. La
capacit de jouissance des personnes publiques, c'est dire l'aptitude prendre des actes
juridiques est au plus gale la poursuite d'un but d'intrt gnral non prdtermin et au
moins la poursuite d'un but d'intrt gnral prdtermin. En d'autres termes, la spcialit
traduit le fait que les personnes publiques ne disposent que d'une capacit de jouissance, celle-
ci pouvant tre plus ou moins largement entendue.

678.M. MICHOUD crivait: " L'Etat est, comme les autres personnes morales, soumis au principe de spcialit, ...

Mais l'Etat souverain diffre des autre tres juridiques en ce qu'il n'a au-dessus de lui aucune autorit qui puisse
lui commander et l'obliger respecter ce principe." cit par J.C. DOUENCE dans La spcialit des personnes
publiques en droit administratif, p. 781, R.D.P. 1972
180

Cette insuffisance des principes, prsidant la rpartition des facults de statuer, garantir
l'exclusivit des facults de statuer distribues, apparatra dans leur mise en uvre par les
gouvernants.

II) La mise en uvre des principes par les gouvernants ne garantit pas le monopole des
facults de statuer distribues

Cette rpartition s'effectue en affectant l'organe local, une capacit dtermine


matriellement et territorialement. Il n'existe pas de comptence personnelle qui ne soit
matriellement et territorialement dtermine. L'organe est, soit comptent sur tout le
territoire, soit sur une partie seulement. Quelle que soit sa comptence territoriale, il dispose
toujours d'une capacit matriellement limite (679), qui dans le cadre d'une comptence
territorialement rduite, peut prendre la forme "des affaires locales"(680).

La division de la facult de statuer qui sera opre, rpondra aux attentes de l'autorit qui
effectue ce partage. Elle devra compter toutefois avec les solidarits sociales qui se
manifestent ce moment. C'est cette autonomie relative de l'autorit organisatrice qui produira
la distinction entre organes caractre fondatif et ceux caractre corporatif.

En effet, la dlimitation de la comptence matrielle peut s'effectuer dans une numration


d'actes susceptibles d'tre pris par l'organe non central (B) ou de faon plus synthtique (681)

679.Les tudes sur cette question sont suffisamment nombreuses pour se permettre d'tre bref. Il m'a simplement

paru important de souligner que l'vocation d'un territoire n'excluait pas et ne pouvait exclure une comptence
matriellement dtermine. Les crits sur l'intrt local, l'affaire locale ne montrent pas, me semble-t-il,
l'importance de la matire dans la reconnaissance de la facult de statuer. Il est vrai et cela ressort de la
jurisprudence, que la pratique de la maeutique de l'intrt local du juge autorise cet effacement dans la mesure
o par exemple, la reconnaissance de la dcentralisation industrielle comme intrt local, rsulte des
circonstances locales, de mme que l'ordre public local se dfinit localement. Cette ralit ne doit pas estomper le
caractre dialectique de cet accouchement et donc occulter que dans l'affaire la dcentralisation industrielle ou
l'ordre public sont des donnes matrielles. C'est sans doute parce que la matire " relations extrieures " est
particulire que le juge est rticent pour y trouver nonobstant " des circonstances locales " une affaire locale, cf.
cet gard T.A. St Denis de la Runion 18/12/1991 LES PETITES AFFICHES, 1993, n 74, p. 5

680.L'affaire locale tant celle que peuvent dterminer les conseils municipaux, gnraux et rgionaux; cf. art L

121-26 du code des communes, art 23 et 59 de la loi 82-213 du 2/3/1982 pour le dpartement et la rgion

681.Ex. en France: concernant les tablissements publics: art. L 121-3 code forestier chargeant l'O.N.F. de " la

mise en uvre du rgime forestier ..."; art.22 code du vin chargeant l'I.N.A.O. notamment de dterminer les
conditions de production des vins d'appellation ...; concernant les circonscriptions administratives de l'Etat art.
3,4 & 5 du dcret du 1/7/1992 portant charte de la dconcentration J.O. 4/7/1992 p 8898, concernant les
181

en lui attribuant une comptence gnrale ou une comptence sectoriellement dfinie (A).
Cette comptence peut tre affecte d'un lment territorial rducteur.

Que la comptence reconnue soit gnrale ou spciale, sa dfinition n'implique pas sa


protection.

collectivits locales Art. L 121-26 code des Communes, art 23 & 59 loi n82-213 pour les dpartements &
rgions
182

A) L'attribution d'une comptence gnrale rend illusoire sa garantie

Les organes caractre corporatif, tels les ordres, les organismes consulaires et les
collectivits disposent de la facult de fixer pour partie (682) leur comptence matrielle, dans
la mesure o la norme qui les tablit, reconnat une ralit sociale qu'elle entend exprimer
juridiquement (683). Cette libert s'exprime dans ce qu'il est convenu d'appeler la clause de
comptence gnrale, dont on a vu qu'elle permettait la mise en uvre du principe de
subsidiarit.

Cependant cette facilit, cette libert n'est plus strictement l'apanage de ce type d'organes (684).

La subsidiarit ne structure pas la pense des gouvernants uniquement dans le cadre des
rapports Etat - Collectivits. Elle a vocation aussi s'appliquer au sein mme de
l'administration tatique, comme en atteste la loi 92-125 du 6 fvrier 1992 relative
l'administration territoriale de la Rpublique qui dispose son article 2: " Sont confies aux
administrations centrales les seules missions qui prsentent un caractre national .... Les autres
missions, ..., sont confies aux services dconcentrs ... "(685).

682.J.C. DOUENCE note avec raison que cette libert rsulte toujours "d'une habilitation lgale" et qu'ainsi "

l'intrt collectif qu'elles poursuivent doit ncessairement avoir un caractre public. Quel que soit le contenu
prcis que l'on attache ce qualificatif, il n'est gnralement pas dfini par le groupement lui-mme, mais par une
rgle suprieure qui s'impose lui ". J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en droit
administratif, R.D.P. 1972, p. 771

683.Ce passage du social au juridique ne s'exprime pas sans tension puisque le principe mme de la

reconnaissance traduit une intgration ngatrice de la ralit sociale. cf. cet gard concernant la commune M.
BOURJOL Les biens communaux, et particulirement le titre IV "La nbuleuse organique communautaire",
p.327 & s, L.G.D.J.1989

684.J.C. DOUENCE montre que certains tablissements publics territoriaux disposent sous certaines conditions de

la possibilit de dterminer eux-mmes leur capacit. J.C. DOUENCE La spcialit des personnes publiques en
droit administratif, p. 797 & s, R.D.P. 1972; cf. le titre III de la loi 92-125 du 6/2/1992 relative l'administration
territoriale propos duquel M. BOURJOL voque l'ide d'"intgration matrielle " dans la mesure o les
nouveaux tablissements publics exercent " une comptence quasi gnrale, celle de la commune devient
rsiduelle, d'autant plus que d'autres comptences peuvent s'ajouter par la suite ". M. BOURJOL La rforme de
l'administration territoriale - Commentaire de la loi d'orientation du 6/2/1992 - A.J.D.A. 1992 p. 147; R.
ROUQUETTE considre aussi qu'il s'agit d'institutions qui " sont davantage des instruments d'intgration que
(de) simples instruments de coopration ... ." R. ROUQUETTE La loi d'orientation relative l'administration
territoriale de la Rpublique, LES PETITES AFFICHES 1992, n 144, p. 10

685.Art.2 loi 92-125 du 6/2/1992 J.O. 8/2/1992 p. 2064


183

Le dcret 92-604 du 1er juillet 1992 portant charte de la dconcentration applique ces
dispositions lgislatives en confiant aux administrations centrales le rle "intellectuel" (686) et
aux administrations dconcentres les rles "d'excution" en distinguant matriellement cet
gard, la circonscription rgionale en charge du dveloppement conomique et social et
d'amnagement du territoire, alors que la circonscription dpartementale a la responsabilit de
la mise en uvre du reste de l'activit tatique dans le cadre toutefois d'une animation et
coordination rgionale, l'arrondissement, quant lui, est un cadre d'animation pour le
dveloppement local (687).

La clause de comptence gnrale et celle donnant capacit pour mettre en uvre une
politique synthtiquement dtermine (688) permettent sans doute la recherche de l'efficacit
dans la prise en charge de l'intrt gnral, mettant en uvre ainsi le principe de subsidiarit
(689). En revanche, elle ne permet pas a priori de dterminer l'organe qui doit intervenir, elle
constitue une justification juridique a posteriori de la comptence.

L'absence d'une spcialisation troite par la norme institutive, facilite en pratique, c'est dire
dans le cadre des rapports habituels entre les organes centraux et non centraux, un rglement
de la question de la division de la facult de statuer " l'amiable " (690), c'est dire selon un

686.Art.2 Dcret 92-604 du 1/7/1992 J.O.4/7/1992 p. 8898: "Les administrations centrales assurent au niveau

national, un rle de conception, d'animation, d'orientation, d'valuation et de contrle".

687.Ibid. art.3-4-5

688 cf. art 3 et chapitre IV & V de la loi 92 - 125 du 6/2/1992. Y. JEGOUZO constate " que le texte est beaucoup

plus prcis pour les communauts de villes que pour les communauts de communes. Pour les premires, il
dfinit avec une certaine prcision les comptences attribues. ... A l'inverse, ..., les communauts de communes
pourront donner ces comptences un contenu beaucoup plus diversifi ... ." Y. JEGOUZO Les communauts de
communes et les communauts de villes: rvolution, innovation ou redondance ? R.F.D.A 1993, p. 3, M.
BOURJOL voque cet gard l'ide de " comptences ne comportant que des ttes de chapitres ". M. BOURJOL
La rforme de l'administration territoriale - Commentaire de la loi d'orientation du 6/2/1992 - A.J.D.A.1992
p.147

689.Dans le rapport public du Conseil d'Etat pour 1992 M. LONG souligne la sympathie de la subsidiarit et de la

comptence gnrale en considrant qu'" en soi, le concept de subsidiarit est peu compatible avec la notion de
"liste de comptences" ...; la liste relve en effet d'une logique de "spcialit des comptences". P. 25.

690.J. CHEVALLIER dans un article montre que " le pouvoir de monopole public " peut constituer " une rgle de

bon fonctionnement interne du secteur public " qui s'exprime au travers du principe de spcialit dont l'objet est
d'viter les situations concurrentielles. Si malgr tout de telles situations existent, la recherche d'une solution peut
se faire de faon empirique " par une rpartition amiable des comptences ", la solution idale tant " d'associer
ces concurrents pour une exploitation commune ". Le pouvoir de monopole et le droit administratif franais
R.D.P. 1974 p. 21
184

mode conventionnel (691). Cette interprtation conventionnelle des comptences normatives


entre Parlement et Gouvernement sous la V me Rpublique a permis au lgislateur de
conserver " la plupart de ses prrogatives traditionnelles. Il a mme conserv des possibilits
d'intervention dont le texte de 1958, avait, semble-t-il, voulu le priver "(692).

Cette analyse peut tre transfre dans notre domaine pour aider la comprhension de la
rpartition des facults de statuer.

En France, le domaine conomique constitue l encore un terrain d'observation privilgi dans


la mesure o, on l'a vu, ce secteur connat un encadrement de l'action locale sur le fondement
du principe de la libert du commerce et de l'industrie et de l'affirmation de la prminence de
l'action tatique dans ce domaine (693). Or il est manifeste que l'Etat et les collectivits locales
se sont accords pour admettre l'intervention de celles-ci. Il apparat en effet la lecture de la
presse ou des rapports de la Cour des Comptes que de nombreuses interventions locales
auraient du se voir refuser l'approbation avant 1982 ou tre dfres au Tribunal Administratif
aprs 1982 (694). Ceci reprsente l'accord "amiable" sur l'exercice des comptences.

Par ailleurs, l'Etat a invit les collectivits prendre en charge des activits conomiques. Le
dcret du 5 Novembre 1926 en est la premire manifestation (695). Un dcret du 10 Novembre

691. Il s'agit de conventions implicites, que le juge peut faciliter en considrant que si l'un des acteurs n'a pas fait

usage des prrogatives qu'il dtenait pour prserver sa comptence; il ne peut ensuite prtendre que la violation
est illgale pour ce motif; cf. C.C. 30/7/1982 Dcision 82-143 DC "Blocage des prix et revenus", Rec. p. 57

692.J. ROSSETTO Recherche sur la notion de constitution et l'volution des rgimes constitutionnels, p. 425

Thse dactylographie Poitiers 1982

693." L'Etat a la responsabilit de la conduite de la politique conomique et sociale, ainsi que de la dfense de

l'emploi. Nanmoins, sous rserve du respect de la libert du commerce et de l'industrie, du principe de l'galit
des citoyens devant les lois ainsi que des rgles de l'amnagement du territoire dfinies par la loi approuvant le
Plan..." articles 5, 48 et 66 de la loi 82-213 du 2/3/1982

694. La prise de participation d'une collectivit dans le capital d'une socit commerciale est une de ces actions

proscrites mais non empches - ex: la commune de Mamers avait pris pour relancer une distillerie une part
minime du capital d'une socit cf. Le Maine Libre 7 Juin 1980, La participation de dpartements au capital de
S.D.R. cf. J.C. HELIN Le dpartement et le droit de l'intervention conomique, Les Cahiers du Droit public 1986
p. 17. La constitution d'crans associatifs entre les collectivits et l'activit n'est pas toujours de nature prserver
les lus qui peuvent le cas chant supporter les dettes sociales de l'entreprise en cas de liquidation cf.
T.C.2/7/1984 Prfet, Corep du Loiret c/ T.G.I. Orlans A.J.D.A. 1984, p. 562

695.Dcret 5/11/1926 J.O. 7/11/1926 p 11894, l'art.14 soumet approbation " L'intervention des communes,
notamment par voie d'exploitation directe ou par simple participation financire, dans les entreprises, mme de
forme cooprative ou commerciale, ayant pour objet le fonctionnement des services publics, le ravitaillement et
185

1954 (696) autorisera l'octroi aux collectivits de prts et de bonifications d'intrts pour
faciliter la ralisation de zones industrielles. Le dveloppement de ces interventions conduira
l'Etat non les proscrire mais alerter les autorits de tutelle afin qu'elles veillent ce que le
comportement des collectivits ne nuise pas " la poursuite d'une politique nationale
d'orientation "(697). L'objectif de l'Etat demeurera la conjugaison des actions locales avec les
siennes, il le rappellera (698), la jurisprudence le consacrera (699) et le lgislateur le lgitimera
dans la loi du 2 Mars 1982. Ceci correspond l'ide d'association " pour une exploitation
commune "(700) que l'on peut retrouver en matire de relations internationales, domaine dans
lequel la comptence tatique a priori exclusive (701) "souffre" d'une concurrence locale qu'elle
s'emploie utiliser (702).

Cette apprhension de la finalit d'intrt gnral explique depuis les lois de dcentralisation
de 1982-83," les inflexions de comptences "(703) tant positives que ngatives constates

le logement de la population, les uvres d'assistance, d'hygine et de prvoyance sociale, ou la ralisation


d'amliorations urbaines."

696.Dcret 54-1122 du 10 Novembre 1954 J.O. 16/11/1954 p. 10764

697.Circulaire n 560 du 23/9/1965 du Ministre de l'Intrieur

698.Circulaire 76-429 du 10 Septembre 1976 du Ministre de l'Intrieur

699.C.E.26 Juin 1974 Socit La Maison des Isolants de France A.J.D.A. 1975 p. 33: "Considrant que, dans le
cadre de la lgislation sur la dcentralisation industrielle et l'amnagement du territoire ..."

700.J. CHEVALLIER Le pouvoir de monopole et le droit administratif franais, R.D.P. 1974 p. 21.

701.C. AUTEXIER considre que la reconnaissance par la loi 92-125 du 6/2/1992 de la capacit " dans le cadre

de leurs comptences " signer des "conventions de coopration dcentralise" dmontre que cette comptence
leur tait dj reconnue, notamment dans le cadre de la clause gnrale de comptence. C. AUTEXIER De la
coopration dcentralise - commentaire du titre IV de la loi d'orientation du 6/2.1992 relative l'administration
territoriale, R.F.D.A. 1993, p. 416

702.I. HANNEQUART L'Etat fdr en droit international, p. 189 & s Thse dactylographie TOURS 1991; J.

FERSTENBERT Droit et pratique de l'action extrieure des collectivits locales, R.J.C.O. n 1 & 2, 1988;
Concernant les relations extrieures des collectivits locales cf. C.E.23/10/1989 Cme de Pierrefitte sur Seine,
Com. de St Ouen, Com. de Romainville A.J.D.A. 1990 p. 119 et T.A. LA Runion 18/12/1991 Lechat c/ Com. de
St Denis de la Runion, LES PETITES AFFICHES 1993, n 74, p. 5

703.J.M. PONTIER Les anamorphoses de la dcentralisation, 1re partie, LES PETITES AFFICHES 1992, n

137, p. 6
186

concrtement et particulirement l'volution du rgime d'aides aux entreprises en difficult


(704) ou des interventions dans le domaine culturel (705).

Au plan lgal, on peut considrer ainsi que le principe de subsidiarit fonde non seulement la
clause de comptence gnrale des collectivits qui exprime leur capacit pour agir dans
l'intrt gnral (706) mais aussi l'absence de cloison tanche entre les capacits " matrielles "
reconnues aux diverses collectivits, y compris l'Etat. La loi 83-8 du 7 janvier 1983 et celle du
6 fvrier 1992 (707) attestent cela et traduisent l'ide que " la subsidiarit pose le principe de la
"permabilit des comptences" (708).

La clause de comptence gnrale n'est donc pas un lment susceptible de garantir la facult
de statuer des organes centraux et non centraux. L'attribution de comptences spciales
n'apparat pas devoir mieux russir.

704.La loi 88-13 du 5 janvier 1988 limite les capacits d'intervention des communes en matire conomique, cf.

Titre II. J.O. 6/1/1988 p. 208

705.P. BALEYNAUD La culture: l'oublie de la dcentralisation, R.D.P. 1991, p. 149 & s

706.J.M. PONTIER Sur une clause gnrale de comptence, p. 1468 & s, R.D.P. 1984

707.Art 1 loi 83-8 du 7/1/1983: " Ils (communes, dpartements & rgions) concourent avec l'Etat l'administration

et l'amnagement du territoire, au dveloppement conomique, social, sanitaire, culturel et scientifique, ainsi


qu' la protection de l'environnement et l'amlioration du cadre de vie ". J.O. 9/1/1983 p. 215
Art.1 loi 92-125 du 6/2/1992: " L'administration territoriale de la Rpublique est assure par les collectivits
territoriales et par les services dconcentrs de l'Etat. Elle est organise, dans le respect du principe de libre
administration des collectivits territoriales, de manire mettre en uvre l'amnagement du territoire, garantir
la dmocratie locale et favoriser la modernisation du service public ". J.O. 8/2/1992 p. 2064

708.M. LONG Considrations gnrales sur le droit communautaire, p. 25, Rapport public du Conseil d'Etat pour

1992, LA DOCUMENTATION FRANAISE


187

B) L'attribution de comptences spciales n'apporte pas la garantie souhaite

" La notion d'intrt gnral est fort vague. Il n'est donc pas surprenant d'observer que les
comptences des autorits administratives puissent tre parfois plus troitement finalises ou
spcialises "(709).

La spcialit se traduit par une dimension territoriale, formelle et matrielle. L'autorit


organisatrice va fixer lgalement la spcialit des acteurs (710) qui y apporteront le cas chant
des modifications par consensus ainsi qu'on l'a voqu pour la comptence gnrale.

1) La spcialisation territoriale

La dimension territoriale constitue pour Ch. EISENMANN un des lments dterminant la


comptence personnelle d'un organe. Dans son propos sur le pouvoir rglementaire local, M.
BOURJOL fait du territoire le critre de la spcialit des collectivits locales (711). Ainsi que
le note J.M. PONTIER cette " ide de territorialit de l'action des collectivits locales "
apparat l'article 8 du titre II de la Constitution de 1791 qui dispose "le pouvoir lgislatif
pourra fixer l'tendue de l'arrondissement de chaque commune "" (712).

La fixation des limites du territoire relve du droit bien entendu, mais celui-ci peut reprendre
des limites "ressenties" par les hommes (713) ou d'une faon gnrale celles dcoulant de

709.J. MOREAU Droit administratif, p. 198, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1989

710.Ex en France: " hier " et concernant les dpartements: art.1 loi du 10/5/1838 D.P. 1838 p. 433, art.1 loi

18/7/1866 D.P. 1866 p. 70; concernant les communes: Titre II loi 18/7/1837 D.P. 1837 p. 305, art.1 loi
24/7/1867 D.P. 1867 p. 469; concernant les prfets: dcrets 25/3/1852 & 13/4/1861 sur la dcentralisation
administrative, dans J. IMBERT, G. SAUTEL & M. BOUTET-SAUTEL Histoire des institutions et des fais
sociaux, Coll. Thmis "Textes & Documents", P.U.F.1961; " aujourd'hui " loi 82-1153 du 30/12/1982
d'orientation des transports intrieurs, loi 82-213 du 2/3/1982 relative aux droits & liberts des communes ... , loi
83-8 du 7/1/1983 relative la rpartition des comptences entre les communes, dpartements ... complt et
modifie par la loi 83-663 du 22/7/1983, loi 85-30 du 9/1/1985 dite loi Montagne ...

711." Ce Pouvoir rglementaire est spcial, en ce qu'il se rapporte aux affaires d'intrt local ..."; M.BOURJOL

Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Fasc. 2, n 36, JURISCLASSEUR


COLLECTIVITES LOCALES

712.J.M.PONTIER L'Etat et les collectivits locales, la rpartition des comptences, p. 66, L.G.D.J. 1978

713.Ch. PETIT-DUTAILLIS montre que " le mot commune voque avant tout l'ide, ... d'un groupe qui s'est

constitu pour grer des intrts collectifs ".p. 21, Les communes franaises, ALBIN MICHEL 1970
188

l'histoire sociale (714), mais il peut aussi crer la limite de faon plus arbitraire, comme pour
les dpartements, sans que, toutefois ceux-ci n'aient t tablis sans tenir "compte des vieilles
solidarits historiques"(715). Pour les rgions, le territoire est n de l'accumulation positive et
ngative des prcdents (716).

Quel que soit le fondement du dcoupage, celui-ci n'apparat pas suffisant pour garantir le
monopole de la facult de statuer des organes. Le dcoupage territorial n'excluant pas l'identit
des matires que les organes centraux et non centraux peuvent voquer, l'intrt local ou
national constitue le seul moyen de partage. Or il n'existe pas de dfinition a priori de l'intrt
local comme de l'intrt national (717), et ds lors le territoire ne peut constituer seul un
lment garantissant la facult de statuer qu'exercent des organes dans son primtre. C'est
pourquoi la spcialisation territoriale est aussi ncessairement matrielle.

2) La spcialisation matrielle

Concernant la dimension matrielle de la spcialit, il apparat deux grandes tendances. La


premire, dans le souci de trancher la question des rapports centre - priphrie, se traduit par
des lois de procdure, c'est dire que " ce qui est prvu ce sont les conditions dans lesquelles
les autorits locales peuvent intervenir, ce n'est pas - malgr le terme employ - l'objet sur
lequel elles peuvent intervenir "(718). Cette technique ancienne est toujours utilise (719) mais
en pratique elle ne peut tre que marginale. Elle exige au regard des besoins d'intrt gnraux
exprims une raction rapide du titulaire de la norme premire pour affecter la comptence
permettant de les satisfaire, que nulle procdure ne peut assurer. En d'autres termes, l'tendue

714.M. BOURJOL montre concernant " l'ordre juridique communautaire", le lien entre l'intrt des hommes et un

territoire partir de " la trilogie agraire "Ager, Saltus, Sylva". Les biens communaux, p. 13 & s, L.G.D.J. 1989

715.F. BURDEAU Histoire de l'administration franaise, p. 50-51, MONTCHRESTIEN, 1989

716.Ibid. p 176, M. BOURJOL Droit et liberts des collectivits territoriales, p. 182, MASSON 1984

717.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales, la rpartition des comptences, p. 150 & s

718.J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits locales, la rpartition des comptences, p. 94, L.G.D.J. 1978

719.ex. dans la loi 83-8 du 7/1/1983: Art 29 Les communes peuvent laborer des chartes intercommunales de

dveloppement ..., Art.59 Le permis de construire est dlivr par le Maire ...; dans la loi 83-663 du 22/7/1983:
Art.5 La Rgion cre des canaux ..., art.13 Le Conseil municipal dcide de la cration ...des coles lmentaires,
art. 34 Le Conseil gnral adopte un rglement d'aide sociale ...etc.
189

des besoins implique la gnralit des comptences des organes destins les satisfaire. Cette
impuissance fonde la seconde mthode, qui est plus pragmatique car consciente de la vanit
d'une dtermination numrative. Elle s'exprime dans la reconnaissance d'une comptence
gnrale ou sectorielle, d'un intrt local (d'affaires locales) distinct de celui de l'Etat (720).
Cependant ces deux tendances peuvent s'exprimer de faon concomitante, conduisant ainsi
s'interroger sur le maintien de la clause de comptence gnrale lorsque la loi attribue
expressment un domaine d'intervention une collectivit.

D'aucuns contestent cet gard le maintien de la clause gnrale de comptence (721) avec
laquelle, selon J. CHAPUISAT, la loi 83-8 du 7 janvier 1983 aurait rompu dfinitivement
pour reconnatre "qu'il n'est de comptences locales que par affectation"(722). D'autres, ont
considr que la loi de 1983 n'avait pas port atteinte la clause gnrale de comptence
laquelle auraient t adjointes des comptences coadministres par les collectivits locales et
l'Etat (723). Dans cette dernire hypothse, J.M. PONTIER (724) la suite du Professeur F.P.
BENOIT (725), propose de considrer que les lois attributives de comptences ont juste pour
effet d'tablir aux yeux des organes des collectivits concernes et ceux du juge, l'intrt
local justifiant les interventions de la collectivit dans le domaine en cause.

720.Ce pragmatisme on le trouve ds la rvolution concernant les communes, il sera confirm partir de 1871

pour les dpartements, 1884 pour les communes, 1982 pour les rgions.

721.J. CHAPUISAT Les affaires communales, p. 474, A.J.D.A. 1976 et du mme auteur "La notion d'affaires

locales en droit franais", Thse Paris 1972

722.J. CHAPUISAT La rpartition des comptences, A.J.D.A.1983, p. 83. Cette opinion est partage puisqu'elle

est exprime dans le Trait de Droit administratif de Messieurs A. DE LAUBADERE, J.C. VENEZIA & Y.
GAUDEMET, tome 1, p. 100: "La loi nouvelle indique qu'il n'existe de comptences locales que par
dtermination de la loi et carte l'ancien systme de la clause gnrale de comptence ..." L.G.D.J.1990; on la
trouve encore dans l'ouvrage de O. GOHIN Institutions administratives, p. 272, o il crit " il n'est plus
lgalement possible de faire rfrence dsormais, pour les communes ..., une quelconque clause gnrale de
comptence, laquelle ne saurait donc valoir que pour l'Etat ..." L.G.D.J. 1992

723.F. LUCHAIRE & Y. LUCHAIRE, Le droit de la dcentralisation, p. 254 & s, Coll. Thmis, P.U.F. 1983,

M.BOURJOL, Libre administration des collectivits territoriales de la Rpublique, Fasc.2, p. 9, n 30,


JURISCLASSEUR COLLECTIVITES LOCALES

724.J.M. PONTIER Semper manet, Sur une clause gnrale de comptence, R.D.P. 1984, p. 1453 & s,

725.F.P. BENOIT Les attributions gnrales, p. 4010-1, n 54, Encyclopdie DALLOZ COLLECTIVITES

LOCALES
190

Ainsi l'attribution une collectivit d'un domaine d'intervention (726) n'exclurait pas de celui-
ci les autres collectivits. Cette faon de voir semble tre condamne par le Conseil d'Etat qui
parat avoir donn raison aux tenants de la thse de la comptence par affectation. En effet
dans une dcision relative une rgion, la Haute juridiction dclare que celle-ci "n'exerce pas,
en application de la loi, de comptence gnrale en matire conomique"(727).

Evoquer la "comptence gnrale en matire conomique", c'est tout le moins changer la


dfinition de la comptence gnrale qui par nature tait indtermine. En d'autres termes
affecter l'expression comptence gnrale une prcision matrielle, nie l'ide mme de
comptence gnrale. Il est difficile de voir dans cette formulation une maladresse
rdactionnelle et l'on est contraint d'y voir la mise en cause de la clause de comptence
gnrale sans que le juge nous fournisse un lment permettant de dterminer quant une
collectivit dispose d'une comptence gnrale dans un domaine. En effet, les lois de
rpartition de comptence n'ont pas mis fin aux comptences croises, certains voquent
mme "l'enchevtrement des comptences"(728), il sera dlicat de dterminer alors qui dispose
de la comptence gnrale dans une matire. Enfin, l'article 2 de la loi 83-8 du 7 janvier 1983
proscrivant l'instauration de tutelles entre collectivits, dj malmen par la priorit accorde
la Rgion en matire d'aides conomiques (729), perd toute porte relle si cette ide de
comptence gnrale matriellement dtermine est confirme.

726.Les lois de dcentralisation ont affirm ainsi la comptence particulire de telle ou telle collectivit dans tel ou

tel domaine, sans toujours exclure l'intervention d'autrui mais en affirmant une comptence de principe l'une
d'elles. Ex: en matire de transports scolaires la loi 83-663 du 22/7/1983 selon l'article 29 " Les dpartements ont
la responsabilit de l'organisation et du fonctionnement de ces transports ..."; en matire sociale, selon l'article 32
de la mme loi "Le dpartement prend en charge l'ensemble des prestations lgales d'aide sociale ..."; la Rgion
assure " la mise en uvre des actions d'apprentissage et de formation professionnelle continue ..."(art.82 loi 83-8
du 7/1/1983) et est comptente pour crer " des canaux et des ports fluviaux ..."(art.5 loi 83-663 du 22/7/1983)...

727.C.E.15/2/1993 Rgion Nord-Pas-de-Calais, DROIT ADMINISTRATIF, Avril 1993, p. 8, n 154. La

comptence gnrale ici, sans que le juge ne le dise, est en vertu des dispositions de la loi 82-213 du 2/3/1982,
celle de l'Etat qui " a la responsabilit de la conduite de la politique conomique et sociale, ainsi que de la
dfense de l'emploi ".

728.J.M. PONTIER La deuxime loi relative la rpartition des comptences entre l'Etat et les collectivits

locales, A.J.D.A 1983, p. 469

729.Art. 4 de la loi 82-6 du 7 janvier 1982 qui dispose "Les aides directes sont attribues par la Rgion dans des

conditions fixes par un dcret en Conseil d'Etat ... Ces diffrentes formes d'aides peuvent tre compltes par le
dpartement, les communes ... lorsque l'intervention de la Rgion n'atteint pas le plafond fix par le dcret
mentionn l'alina prcdent". A.J.D.A.1982, supplment dtachable du numro de Mars.
191

En d'autres termes la spcialisation matrielle des comptences ne constitue pas une garantie
de la facult de statuer accorde aux organes. La spcialisation formelle des organes pourrait
tre une solution.

3) La spcialisation formelle

Pour Ch. EISENMANN, la question de la centralisation - dcentralisation se posait aussi


concernant les actes matriels, montrant ainsi que l'on pouvait spcialiser des organes dans la
prise de ces actes ou activits. Le systme allemand dmontre que cette spcialisation peut
exister en matire normative en confiant aux organes non centraux l'excution des dcisions
des organes centraux (730). Les communauts europennes mettent en uvre cette mme
organisation (cf. infra). Les collectivits locales en France sont confines pour l'essentiel dans
le niveau rglementaire et donc de mise en uvre des lois. Cependant la matrise de la loi par
le Gouvernement et le dveloppement des lois "formelles" permet de faire cran au fait que le
plus souvent elles mettent en uvre la volont gouvernementale et qu'ainsi s'instaure en
France, sur le modle allemand et europen une spcialisation formelle des collectivits.
Cependant si cette spcialisation formelle apparat susceptible de confrer aux organes le
monopole de la facult de statuer un niveau donn de la hirarchie des normes, elle est
incompatible avec l'ide de dcentralisation qui suppose un partage horizontal du pouvoir
normatif et non un partage vertical qui correspond alors une simple organisation
hirarchique des comptences. Ceci " constitue une vision archaque et peu raliste du
"pouvoir excutif" conu comme "excutant passif d'une autorit suprieure", affirme Y.
MENY car " au contraire toutes les tudes de politiques publiques ont fortement soulign
combien la phase de mise en uvre ... tait cruciale et ncessitait une troite coordination
entre dcideur et excutant, ce dernier devenant partie prenante de la dcision pour en garantir
une bonne excution "(731). Il est certain que tout excutant dispose d'une marge de manuvre
mais celle-ci ne peut le faire dcideur, sinon il n'est pas qu'excutant, il est aussi dcideur. Si
tel est le cas, le droit doit en rendre compte, et le seul moyen est de partager le pouvoir
normatif, c'est dire en reconnaissant l'un la facult de statuer et l'autre la facult

730.Y. MENY Politique compare, p 333, MONTCHRESTIEN 1991. Il est intressant de noter que l'auteur

prsente cette organisation comme " l'option dcentralise " du partage des tches entre administrations locales et
centrales.

731.Y. MENY Politique compare, p. 419 & 420, MONTCHRESTIEN 1991


192

d'empcher. Or tant dans le systme allemand que dans le systme europen, les organes non
centraux ne disposent pas d'une facult d'empcher les organes centraux comme en rend
compte l'article 37 de la constitution fdrale allemande et l'effet direct des normes
communautaires. Donc si effectivement la spcialisation formelle peut tre mise en uvre,
elle sera caractristique d'une organisation donne de la production des normes: la
centralisation et sa fille la dconcentration.

Seul l'exercice d'une facult d'empcher permet un organe de protger la facult de statuer
qui lui est reconnue.

Section II) La facult d'empcher, garantie des facults de statuer reconnues aux organes

La facult d'empcher dtenue par les organes non centraux ne doit pas remettre en cause
l'unit de l'ordre juridique et celle dtenue par les organes centraux ne doit porter atteinte
l'existence mme de la facult de statuer non centrale. Ces exigences contradictoires ne sont
pas satisfaites par la remise un juge de la facult d'empcher la fois les organes centraux et
non centraux (I). Pour satisfaire ces exigences, il faut que la mise en uvre des facults
d'empcher conduise prserver non pas la facult de statuer de celui qui exerce la facult
d'empcher, mais celle de celui que l'on empche (II).
193

I) La facult d'empcher du juge ne garantit pas la facult de statuer des organes centraux
et non centraux

Le contrle du juge ne peut en raison de ses modalits, et malgr une rigueur certaine, garantir
les facults de statuer (A), qui en dernire analyse se trouvent distribues par le juge (B).

A) Un contrle rigoureux mais ncessairement altr

Les motifs du contrle (1) affectent la crdibilit de son organisation (2).

1) Les motifs de la facult d'empcher

On a crit prcdemment que tout contrle s'exerait discrtionnairement, cependant ceci


n'exclut pas qu'une fin lui soit assigne.

Le contrle a pour objet gnralement de faire respecter la lgalit. On a vu dans la premire


partie que cela n'excluait pas une approche subjective de celle-ci tant dans les conditions de sa
mise en uvre que dans la dfinition de son contenu. Cette prsence de l'opportunit dans le
contrle constitue un lment restreignant la facult de statuer non centrale. Cette prsence
peut tre accentue si l'organe central est charg dans le cadre de sa facult d'empcher, de
prserver l'intrt national ou tatique. Ces deux types de finalits se trouvent parfois
expressment prvus et sont mis en uvre selon des modalits particulires.

Si en France, l'article 72 de la Constitution carte a priori, la prservation des intrts


nationaux du contrle administratif qui peut dboucher sur une saisine du juge, il ne l'exclut
pas non plus, dans la mesure o le dlgu du Gouvernement a la charge la fois des intrts
nationaux et du contrle administratif. Ceci peut expliquer, que certaines dcisions du Conseil
d'Etat soient fondes sur cette ncessaire protection des intrts nationaux, notamment dans le
domaine des relations extrieures (732).

732.Sur cette question cf. T.A. 18/12/1991 St Denis de la Runion Commune de St Denis, LES PETITES

AFFICHES 1993, n 74, p. 5


194

En Autriche, les deux types de finalits du contrle sont prsents. L'un a pour objet de
dterminer sur saisine de la Cour Constitutionnelle par le gouvernement d'un Land ou le
Gouvernement Fdral, si un acte lgislatif ou excutif entre dans la comptence fdrale ou
dans celle du Land. L'originalit de ce contrle tient ce que " prendront part aux dbats non
seulement le Gouvernement requrant mais l'ensemble des Gouvernements des Lnder et le
Gouvernement Fdral "(733). L'autre est reprsente par le veto de la Chancellerie sur les lois
votes par les Dites lorsque " la dcision de la Dite est prjudiciable aux intrts de la
Fdration "(734).

En Italie et au Portugal, les deux aspects sont aussi prsents. L'article 127 de la constitution
italienne prvoit que le gouvernement peut s'opposer l'entre en vigueur de la dcision
rgionale pour dpassement de la comptence rgionale ou pour "opposition avec les intrts
nationaux ou ceux d'autres rgions"(735). Au Portugal, le Tribunal constitutionnel peut tre
saisi au motif d'une mconnaissance de la Constitution ou des principes qui y sont contenus,
par le Ministre de la Rpublique qui reprsente l'Etat dans la rgion considre.

Qu'ils s'agissent des "principes" reconnus par la constitution du Portugal ou des "intrts
nationaux" en Italie, l'on voit bien qu'il y a ici ouverture pour une libre apprciation de la
conformit la constitution et aux intrts nationaux. Le contrle effectu partir de ces
notions floues permet au juge de fixer les lments qu'il prendra en considration dans son
apprciation du respect de la lgalit ou des intrts nationaux. La notion de "fidlit fdrale"
en Allemagne, que l'on a voque prcdemment, le montre bien. Si le principe de fidlit
fdrale peut s'appliquer la fdration, " il est patent qu'il permet surtout de briser ce qu'on
pourrait appeler le ressort concurrentiel du fdralisme vritable "(736). De conscration
rcente, la "Bundestreue" remonte la constitution de l'Empire allemand de 1871 qui rsultant
de traits internationaux s'est maintenue par l'affirmation du principe de fidlit prsent par
BISMARCK, face aux craintes d'hgmonie prussienne, comme la garantie que la Prusse

733.C.S. DOUIN Le fdralisme autrichien, p. 136 L.G.D.J. 1977

734.C.S. DOUIN Le fdralisme autrichien, p. 144, L.G.D.J. 1977

735.Art.127 Constitution italienne prcite.

736.S. RIALS Le destin du fdralisme, p. 51 L.G.D.J.1986


195

"honorerait fidlement les engagements assums dans la Constitution de 1871, tant entendu
que les autres Etats devraient agir selon le mme esprit"(737).

L'intgration de "l'opportunit" dans le contrle de lgalit s'exprime pleinement quand le


mme organe apprcie la lgalit et l'opportunit des dcisions locales. Ainsi en Chine
populaire le pouvoir de contrle du Comit permanent de l'Assemble populaire s'exprime
non seulement par un contrle de lgalit mais aussi par l'annulation des dcisions locales "
inappropries, mal fondes "(738). Cet organe peut tre le juge comme en Autriche, en
Allemagne ou comme on le verra dans les Communauts europennes.

Les objectifs du contrle ne limitent donc pas rellement l'exercice de la facult d'empcher
du juge et ne sont donc pas susceptibles de garantir les facults des organes, malgr les
caractres de cette facult d'empcher exerce par le juge.

2) La rigueur du contrle juridictionnel

En France, la spcialisation des organes est soumise l'apprciation du juge qui, sanctionnera
le dtournement de pouvoir, lorsque le but poursuivi est extrieur l'intrt gnral ou
l'incomptence, lorsque le but poursuivi est extrieur l'intrt gnral spcial, c'est dire
celui que l'organe pouvait prendre en charge dans le cadre de sa "spcialit". C'est ce dernier
aspect qui entre dans mon propos et qui prsente un rel intrt dans la mesure o, il peut
exister des accords entre organes qui constituent des entorses la spcialit.

S'agissant de constater le respect de la finalit d'intrt gnral, on comprend que le juge soit
particulirement rigoureux puisqu'il s'agit de dterminer qui peut dicter tel ou tel acte
juridique dont certains seront contraignants pour leur destinataires. L'incomptence " est
historiquement le premier cas d'ouverture pour excs de pouvoir. Elle reste encore le vice le
plus grave "(739). C'est un moyen d'ordre public, caractre propos duquel " aucune hsitation
n'a jamais exist "(740).

737.H.A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF Une notion capitale du droit constitutionnel

allemand: la Bundestreue (fidlit fdrale), R.D.P. 1979.p. 775

738.T.H. TSIEN La Rpublique populaire de Chine, p. 242 L.G.D.J. 1970

739.R. ODENT Contentieux administratif, p. 1776, tome V, LES COURS DU DROIT, 1980
196

Ce contrle juridictionnel du but d'intrt gnral permet au juge de garantir le respect de la


spcialit de l'intrt, c'est dire du partage de la facult de statuer. La sanction de
l'incomptence est la nullit de l'acte, que ne peut empcher l'autorit rellement comptente "
en ratifiant la dcision prise par une autorit incomptente "(741) l'instar de la nullit absolue
en droit civil, sanction attache l'incapacit de jouissance qui est insusceptible de
rgularisation ou d'une confirmation (742).

Le juge s'attachera aussi bien au respect de la spcialit des organes non centraux par les
organes centraux, qu' l'inverse.

Ainsi, le Prfet est seul habilit recevoir " les dlgations de comptence donnes aux
reprsentants de l'Etat dans le dpartement "(743). De mme, si un tablissement public a t
cr pour organiser un service public, un ministre ne saurait prtendre organiser ledit service
(744). Cela s'applique aussi aux personnes prives; ainsi la comptence reconnue un ordre
professionnel pour dfinir, sous rserve d'approbation ministrielle, la liste des diplmes
autorisant l'exercice d'une profession exclut que le ministre dfinisse cette liste (745). Les
collectivits locales sont aussi protges contre les ingrences dans les intrts dont elles ont
la charge (746).

740.J.M. AUBY & R.DRAGO Trait des recours en matire administrative, p. 335, LITEC 1992;

741.J.M. AUBY et R. DRAGO Trait des recours en matire administrative, p. 347, LITEC 1992; R. ODENT

Contentieux administratif, p. 1824, LES COURS DU DROIT 1980

742.H. & L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS Leon de droit civil, tome 1, p. 412,

MONTCHRESTIEN 1983

743.C.E. 1/4/1992 Ministre de l'Economie et des finances c/ S.A."Bienne Auto", LE QUOTIDIEN JURIDIQUE

1993, n 64, p. 3

744.C.E. 14/10/1977 Synd. gn. C.G.T. du personnel des affaires sociales et Union synd. C.F.D.T. des affaires

sociales, A.J.D.A. 1977 p. 228 propos de la rglementation de l'exercice du droit de grve dans les
tablissements relevant de la tutelle d'un ministre; C.E. 15/3/1978 Synd. gn. de l'ducation nationale C.F.D.T. et
F.E.N., A.J.D.A. 1979, p. 42 propos de l'organisation par arrts ministriels des services de l'Institut national
de recherche pdagogique, tablissement public cr par un dcret

745.C.E. 11/7/1988 Conseil dpartemental de l'Ordre des mdecins des Alpes-Maritimes c/ Boucq, Leb. p. 291

746.C.E. 29/1/1960 Comit national de la meunerie d'exportation, Leb. p 69 (comptence respective des

assembles territoriales et des commissaires en A.O.F.), C.E.10/12/1982 Lamande, Leb. p. 550 ou


T.A.ORLEANS 11/6/1986 Rousseau c/ Commission dpartementale d'amnagement foncier du Loiret, R.J.C.O.,
197

A l'inverse, la comptence d'une autorit centrale, on ne saurait substituer une autre autorit.
Ainsi, si le Ministre est comptent pour rsoudre l'impuissance d'une Universit, le Recteur ne
saurait exercer cette attribution (747). De mme, un Conseil municipal ne saurait adresser des
directives au Maire agissant en qualit d'agent de l'Etat (748) ou rglementer les conditions
d'accs aux coles primaires de son territoire (749).

La nature du contrle du juge, ses effets et l'objectivit apparente des dcisions ne sauraient
occulter l'opportunit de telle ou telle dcision. Le juge est en fait le dispensateur des facults
de statuer.

B) Le juge dispensateur des facults de statuer

Il appartient au juge de fixer la capacit de tel ou tel organe soit sur requte d'un organe
"victime" d'un empitement, soit sur recours du destinataire de l'acte. Dans cette action, le
juge, quelle que soit la prcision de la comptence attribue par la norme institutive de
l'organe, apparat comme un rpartiteur de capacits inspir par la subsidiarit.

L'examen de la jurisprudence franaise en matire d'interventionnisme conomique illustre


bien ce phnomne. Dans ce domaine il existe un principe, qui exprime l'essence mme de la
subsidiarit (750): la libert du commerce et de l'industrie (751) qui exigerait que les

n 0, 1987, propos des dcisions des conseils municipaux en matire de chemins ruraux; C.E. 19/4/1989
Commune de St Gilles - Croix-de-Vie, A.J.D.A.1989, p. 637 propos de la comptence des dpartements en
matire de ports de commerce et de pche; C.E.6/6/1986 Dpartement de la Cte d'Or, A.J.D.A. 1986, p. 594
propos des aides conomiques susceptibles d'tre institues par les collectivits

747.T.A. Amiens 25/4/1975 Sieur ROUHETTE et autres, A.J.D.A.1975 p. 460

748.C.E.29/4/1983 Ass. de dfense des espaces ruraux et naturels de la commune de REGNY, A.J.D.A. 1983, p.
376

749.C.E.27/6/1990 Commune de St Germain sur Morin, A.J.D.A.1990 p 829, C.E. 7/12/1990 Di Lello

A.J.D.A.1991, p. 117

750.J. THALINEAU L'interventionnisme conomique, exemple de contestation de la clause gnrale de

comptence, p. 167, Rapport final du Laboratoire d'tudes et de recherches sur les rformes administratives et la
dcentralisation, Facult de droit TOURS, 1988

751.Le Conseil constitutionnel dans sa dcision 81-132 D.C. du 16 Janvier 1982 propos de la loi de

nationalisation n'a pas " constitutionnalis " la libert du commerce mais la libert d'entreprendre s'autorisant
ainsi exercer un contrle restreint des motifs du lgislateur en matire de nationalisations, qu'autorisent les
198

interventions de la puissance publique soient fondes sur l'impossibilit ou l'incapacit des


acteurs (producteurs & consommateurs) rgler harmonieusement leurs rapports (752). Or l'on
sait, la jurisprudence est suffisamment importante dans ce secteur, que le principe de la libert
du commerce et de l'industrie est facilement oppos par le juge administratif aux collectivits
locales (753) et de faon "conciliante" l'Etat. Ceci a conduit L.RICHER affirmer que " pour
le juriste, cette organisation du libralisme se traduit bien souvent par une dsorganisation du
droit "(754). Cette jurisprudence n'est pas sans effet sur le principe car "le fait qu'il puisse y
avoir deux poids, deux mesures, dans la protection accorde cette libert pose le problme
de sa valeur"(755). La jurisprudence tend, et particulirement depuis la loi de 1982 (756), faire
du principe de la libert du commerce un complment utile la conscration de la suprmatie
de l'Etat (757).

Cette diffrence entre interventions locales ou centrales dmontre l'action constructive du juge
dans la dfinition de la capacit des organes. Le dysfonctionnement social de ce domaine a
conduit au profit des collectivits, l'admission lgale du commerce et de l'industrie comme
"but d'intrt gnral" (758) et la conscration, particulirement par le juge de l'excs de
pouvoir, d'un principe de libert des activits industrielles ou commerciales comme "moyen"
pour garantir, que ce but demeurera d'une part d'intrt gnral et d'autre part, qu'il constituera
un moyen permettant de dterminer lesquels des organes tatiques ou locaux le satisfont le

dispositions du prambule de 1946, et le cas chant sanctionner ses " erreurs manifestes d'apprciation" cf. B.
GENEVOIS La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, p. 227, 252 & 291

752. L'interventionnisme public est fond sur le fait que le principe n'est ni gnral ni absolu et en consquence il

s'exerce "dans le cadre d'une rglementation institue par la loi" B. GENEVOIS La jurisprudence du Conseil
Constitutionnel, p. 227 S.T.H. 1988

753.par ex. C.E. 4/7/1984 Dpartement de la Meuse c/ Poilera R.F.D.A. 1985 p 58, note J.C.DOUENCE et

R.D.P.1985, p 199, note J.DE SOTO

754.L. RICHER L'volution des rapports entre l'Administration et les entreprises prives, p. 919 R.D.P. 1981

755. F. DREYFUS La libert du commerce et de l'industrie, p. 223 Coll. Ladministration nouvelle, Berger -

Levrault 1973

756.Ceci est fond sur les dispositions de l'article 5 de la loi 82-213 du 2/3/1982 qui fait de la politique

conomique et d'amnagement du territoire une prrogative de l'Etat.

757.T.A. POITIERS 9/10/1991 Prfet Charente-Maritime c/ Commune de Lagord, LES PETITES AFFICHES

1992, n 154, p. 21,

758.ex. T.A. Clermont -Ferrand, H.TAY 21/10.1983 A.J.D.A. 1984, p. 166


199

mieux (759). Cette diffrence jurisprudentielle entre interventions tatiques et locales, montre
que le principe de subsidiarit ne conditionne pas en l'espce, l'action de l'Etat, puisque la
libert du commerce et de l'industrie, expression de la subsidiarit en matire conomique,
n'est pas opposable l'Etat (760). Le rle de rpartiteur de comptences du principe de libert
du commerce est devenu par ailleurs, subsidiaire (accessoire) dans la mesure o la loi 82-213
du 2 mars 1982 a affirm la comptence de l'Etat dans le domaine conomique. Cette
primaut de l'Etat a conduit le Conseil d'Etat considrer que la Rgion ne dispose pas d'une
"comptence gnrale en matire conomique"(761).

Dans d'autres matires, la subsidiarit amnera le juge prfrer l'acte local au dtriment de
l'acte central (762). Ceci pourra se faire en admettant la comptence de l'organe non central l
o, a priori en vertu d'un texte spcial tait prvu un acte d'un organe central (763).

En fait, il apparat que le principe de subsidiarit conduit la reconnaissance de la


complmentarit de l'action des organes (764). En matire de police administrative, le
phnomne est remarquable et particulirement en matire de projections cinmatographiques.
Les films doivent pour tre distribus et projets en public, obtenir un visa ministriel,
expression d'une police spciale. Le juge a reconnu toutefois que ce "label" ministriel
n'excluait pas que dans certaines circonstances, la projection d'un film soit interdite par le

759.cf.
Par ex. C.E. 6/6/1986 dpartement de la Cte d'Or, A.J.D.A. 1986, p. 594, C.E. 18/11/1991 Dpt des
Alpes maritimes, A.J.D.A. p. 231, note C.DEVES

760.J.THALINEAU L'interventionnisme conomique, exemple de contestation de la clause gnrale de


comptence, p. 170, Rapport final du Laboratoire d'tudes et de recherche sur les rformes administratives et la
dcentralisation, Facult de droit, TOURS, 1988

761.C.E.15/2/1993 Rgion NORD-PAS-DE-CALAIS, DROIT ADMINISTRATIF, Avril 1993, p. 8, n 154

762.Sur cette question cf. H.M. CRUCIS Les combinaisons de normes dans la jurisprudence administrative
franaise, L.G.D.J. 1991.

763.C.E. 11/6/1982 A. MESTDAHG, A.J.D.A. 1983, p. 42, propos du retrait d'un permis de construire par un
prfet alors que le code de l'urbanisme (art. R 421-33) prvoyait la comptence ministrielle. Le juge admettra
l'intervention prfectorale sur le fondement de dispositions lgislatives qui place le Maire, agent de l'Etat, sous
l'autorit de l'administration suprieure comprise comme tant le Prfet. La loi faisant ici succomber le
rglement, la comptence de l'organe non central a t admise.

764.ex.C.A.A. Paris 25/7/1989 Ministre des affaires sociales c/Centre nationale d'tudes et de formation des
industries de carrire, Leb. p 439 o le juge reconnat une comptence concurrente du 1er Ministre et du Prfet
de Rgion pour prendre dans le cadre de la participation des employeurs au financement de la formation
professionnelle continue une dcision de rejet des dpenses invoques par un organisme dispensateur de
formations.
200

Maire titulaire d'un pouvoir de police administrative gnrale dans sa commune. La logique
aurait voulu que selon l'adage "lex specialis generalibus derogat" et son corollaire "generalia
specialibus non derogant", une telle interdiction soit proscrite. Chacun connat cependant, la
jurisprudence (765) qui autorise le Maire contredire l'autorisation ministrielle, lorsque des
circonstances locales l'exigent mais en aucun cas exercer une sorte de "police spciale bis".

Cette mthode d'analyse a t formalise en matire de police autour de la notion de concours


de police que dveloppe E. PICARD (766). Dans son tude des comptences en matire de
police, l'auteur critique la distinction traditionnelle entre comptences juxtaposes et
comptences superposes(767), dans la mesure o celle-ci ne s'avre pas opratoire pour
discriminer effectivement les combinaisons de comptences de police et conduit classer des
combinaisons comme exemples de comptences superposes alors qu'elles constituent des
exemples de comptences juxtaposes ou l'inverse (768). Il propose de substituer cette
approche celle de concours qui "signifie que les polices en prsence sont diffrentes -
concurrentes si l'on veut puisque l'ide n'est pas exclue par cette notion - mais surtout que ces
actes ou ces polices se compltent mutuellement pour raliser la mme fonction: elles
concourent chacune l'accomplissement de la mme fonction d'ordre public plus qu'elles ne
se concurrencent"(769).

On peut raisonner plus gnralement et substituer ainsi l'ordre public l'intrt gnral, source
de toute action publique, qui peut se diffrencier notamment entre intrt gnral national et
intrt gnral local. On pourra considrer alors en copiant E. PICARD que les actions locales

765.C.E. 18/12/1959 Soc. "Les films Lutetia", G.A.J.A. p. 577, SIREY 1990

766.E. PICARD La notion de police administrative, p. 694 & s tome 2 L.G.D.J. 1984

767."On distingue traditionnellement deux types de combinaisons entre les polices, ...: la "juxtaposition" (dite
aussi complmentarit") et la "superposition"(dite "concours" ou encore "concurrence")". E. PICARD La notion
de police administrative, p. 685; L.G.D.J. 1984. Pour certains auteurs, il y a juxtaposition lorsque les buts de
police sont diffrents (ex. police gnrale et police spciale) et superposition lorsque les buts sont identiques (ex.
Maire-Prfet-1er Ministre)

768.Ainsi en matire cinmatographique, la police ministrielle est juxtapose celle du Maire, mais si celui-ci
intervient pour interdire la projection ou limiter le droit d'entre, elle se superpose celle du ministre. Pour E.
PICARD la confusion rsulte de ce que " la doctrine n'apprhende les actes ... en prsence que d'un seul point de
vue la fois: soit celui de la matire sur laquelle portent les actes, soit celui du but de ces actes, soit celui des
organes comptents pour les prendre ". Ibid. p. 686.

769.Ibid. p. 694
201

et nationales concourent chacune l'accomplissement de la mission d'intrt gnral de


l'administration plus qu'elles ne se concurrencent. La concurrence n'tant pas exclue, la
prfrence d'un rglement sur l'autre ne reposera pas " sur la hirarchie des organes " mais
dpendra de la nature des rapports entre intrts gnraux avec pour seul impratif la
compatibilit des exigences respectives de chaque intrt gnral (770). Cette compatibilit
selon E. PICARD peut tre apprcie deux points de vue: la libert et l'efficacit.

Comme en matire de police, on trouve dans le droit positif des situations dans lesquelles
l'intrt local, tel que le conoivent les lus locaux, a prvalu sur un intrt plus large, tel que
le concevaient d'autres lus locaux ou le Premier Ministre au travers de leur facult de statuer.
A la diffrence de ce que signalait E. PICARD en matire de police, cela ne se traduit pas par
une drogation ngative apporte par " la norme plus particulire ... la plus gnrale "(771)
mais une complmentarit positive accepte sinon recherche des deux normes comme le
montre l'arrt Ville de Nanterre (772). En d'autres termes, en notre matire les drogations
apportes par la norme locale la norme plus gnrale expriment un intrt local sans nier
l'intrt gnral territorialement plus tendu.

Ainsi en matire de service public, la reconnaissance de la lgalit de la cration du cabinet


dentaire municipal par la ville de Nanterre (773), alors mme qu'existait dans le dpartement un
service d'aide mdicale gratuite prodiguant des soins dentaires, exprime cette philosophie. Du
point de vue de la libert le rglement local ne pourra, par exemple interdire l'exercice local
d'une profession en raison de la libert du commerce mais pourra crer un service local -

770.Ibid. p. 708

771.E. PICARD La notion de police administrative, p. 710 L.G.D.J. 1984

772.La jurisprudence relative la cration de services publics communaux l o existe dj un service public pris

en charge par une collectivit plus vaste ( Dpartement, Rgion, Etat )le montre, et c'est particulirement vrifi
en matire de services sociaux, domaine dans lequel la comptence privilgie du dpartement et les
comptences d'attribution de l'Etat n'excluent pas l'intervention communale Cf. P. LIGNEAU La dcentralisation
des politiques d'action sociale en France Actes du colloque de Varsovie 26-28/10/1988 Publications de la Facult
de Droit et des Sciences sociales de Poitiers P.U.F. 1990 p. 139, du mme auteur Dcentralisation & politique
sociale, A.J.D.A.1992, p. 77

773.C.E. 20/11/1964 Ville de Nanterre, J.F. LACHAUME Les grandes dcisions de la jurisprudence, p. 171,

P.U.F. 1980
202

cration de dispensaires municipaux l o existent des centres dpartementaux (774) - qui


portera ncessairement atteinte la libert. Cependant cette rpartition de la facult de statuer
doit tre organise dans un souci d'efficacit conduisant faire prvaloir souvent l'intrt
gnral plus tendu sur le plus restreint. Ce souci qu'voque E.PICARD en matire de police
peut expliquer aussi une dcision du Conseil d'Etat intervenue en matire de distribution d'eau
dans laquelle la Haute Juridiction considre que l'intrt communal doit s'effacer devant
l'intrt dpartemental (775).

Le domaine des subventions offre aussi des exemples de la mise en uvre par le juge de la
subsidiarit. En effet participe de la mme ide, l'admission du versement d'un crdit " en vue
de l'achat et de l'entretien d'un matriel d'incendie et d'une subvention destine une socit
prive de sauveteurs ", nonobstant l'existence d'un dcret fixant les conditions d'organisation
des services d'incendie par les communes (776).

Le juge, organe rpartiteur des comptences, n'apparat donc pas comme une garantie
suffisante des facults de statuer institues par la norme premire. Cette garantie ne sera
fournie que lorsque des organes centraux et non centraux disposeront d'une facult d'empcher
qui s'appliquera sur la facult de statuer oppose.

II) La rciprocit des facults d'empcher, garantie des facults de statuer

Lorsque MONTESQUIEU affirmait que le corps lgislatif "tant compos de deux parties,
l'une enchanera l'autre par sa facult mutuelle d'empcher" (777), il ne visait rien d'autre que la

774. C.E. prcit 20 Novembre 1964 Ville de Nanterre A.J.D.A. 1964 p. 686

775.C.E. 13 Mars 1985 Ville de Cayenne et autres A.J.D.A. 1985 p. 376. Dans cette affaire le juge fait prvaloir

l'intrt de la gestion de l'eau par le dpartement sur une gestion intercommunale en reconnaissant la lgalit du
refus du Prfet d'autoriser la cration d'un syndicat intercommunal. Son raisonnement fond sur l'absence
d'exclusivit communale en la matire tait aussi tay par le fait qu'avant la loi de nationalisation de l'lectricit
dans les D.O.M. il existait une rgie dpartementale de l'eau et de l'lectricit laquelle les communes avaient
remises les installations de production et de distribution.

776.C.E.24/12/1909 Commune de La Basse, Leb. p 1024, cit par J. SINGER Les subventions accordes par les

dpartements et commune, A.J.D.A. 1967, p. 510 cf. la note 19 qui cite le "considrant" intressant de la
dcision. Sur cette question cf. aussi J.M. PONTIER L'Etat et les collectivits, p. 129, L.G.D.J. 1978

777.MONTESQUIEU L'esprit des lois, p. 302, tome 1, GARNIER-FLAMMARION 1979


203

garantie de la facult de statuer de chacune des assembles (778). Mutatis mutandis, ceci est
transposable aux relations des organes centraux avec les organes non centraux dans l'exercice
de la fonction normative.

Si le but de la facult d'empcher dtenue par un organe est de prserver la facult de statuer
dtenue par lui-mme ou un organe du mme genre (central ou non central), il faut que
l'exercice de cette facult d'empcher ne porte pas atteinte la facult de statuer dtenue par
l'organe ou un organe du mme genre (central ou non central) supportant la facult
d'empcher.

En d'autres termes il faut que la facult d'empcher dtenue par un organe central prserve la
facult de statuer de l'organe local (A) et la facult d'empcher non centrale doit prserver la
facult de statuer centrale (B).

A) La facult d'empcher centrale doit prserver la facult de statuer non centrale

Si l'existence au profit d'organes centraux d'une facult d'empcher constitue la condition


ncessaire l'intgration des actes non centraux dans le systme normatif (cf. 1re partie), la
dtermination du titulaire de cette facult sera sans doute importante.

Si l'identit du titulaire de la facult d'empcher est toujours un critre dterminant pour


apprcier concrtement la situation de la facult de statuer non centrale au regard de la facult
d'empcher qui pse sur elle, il n'est pas exclusif. Les lments sont ici multiples et les
combinaisons illimites. Elles sont lies aux conditions d'exercice de la facult d'empcher.

Deux lments apparaissent essentiels: le titulaire de la facult et le moment o elle s'exerce.

1) Le titulaire de la facult d'empcher

Deux situations peuvent tre envisages:

778.Ceci apparat nettement dans le passage relatif la participation des "gens distingus" la lgislation: " La
part qu'ils ont la lgislation doit donc tre proportionne aux autres avantages qu'ils ont dans l'Etat; ce qui
arrivera, s'ils forment un corps qui ait droit d'arrter les entreprises du peuple, comme le peuple a droit d'arrter
les leurs ". Ibid. p. 298
204

- soit l'organe central titulaire de la facult d'empcher l'organe non central est lui-mme
titulaire d'une facult de statuer identique celle de l'organe non central (ex: le Prfet et le
Maire, agent de l'Etat);

- soit l'organe central titulaire de la facult d'empcher ne dispose pas d'une facult de statuer
ou elle est diffrente de celle dtenue par l'organe non central.

L'on voit bien que la situation du titulaire de la facult de statuer au plan local ne sera pas
objectivement la mme selon que l'on sera dans l'une ou l'autre de ces hypothses.

a) La confirmation de la centralisation

Dans ma premire proposition, c'est dire, lorsque le titulaire de la facult d'empcher est
aussi titulaire de la facult de statuer au plan non central (quelle que soit la "technique",
autorit hirarchique ou association ingalitaire), la remise de la facult d'empcher cet
organe central ne fait qu'accentuer le caractre centralis de l'organe non central (779). En effet
dans cette hypothse, ce qui compte, c'est qu'en fait l'organe central dispose du monopole de la
facult de statuer. Il n'y a donc pas dans ce cas sparation des pouvoirs entre organes centraux
et non centraux.

En matire de centralisation, ce monopole des organes centraux sur la facult d'empcher peut
trs bien, tre exerc par l'organe charg aussi de la facult de statuer, en donnant l'apparence
d'une division des facults de statuer et d'empcher entre organes centraux. Ce systme, que
nous avons pratiqu en France et que nous avons appel avec un sens inn de l'euphmisme
"justice retenue", tend heureusement s'estomper dans les Etats de droit.

b) La condition ncessaire la dcentralisation

779.S. REGOURD considre, que les procds de l'instruction, de la rformation et de l'acte - type constituent

l'expression d'une dpossession de l'initiative qu'il dfinit comme " le pouvoir de fixer "ne varietur" le contenu de
l'acte ". L'acte de tutelle en droit administratif, p. 205 & 208, L.G.D.J. 1982
205

La seconde proposition, o la facult de statuer est divise entre organes centraux et non
centraux, constitue le cadre thorique de la dcentralisation.

Elle se subdivise en deux hypothses.

- l'organe central titulaire de la facult d'empcher dispose aussi d'une facult de statuer mais
personnellement illimite, c'est dire n'ayant pas le mme champ que celle de l'organe non
central (ex: dans le systme antrieur 1982, les hypothses d'approbation -intervention des
communes en matire conomique- et d'annulation - objet tranger aux attributions du Conseil
municipal- des dlibrations du Conseil municipal par le Prfet, reprsentant de l'Etat);

- soit l'organe central titulaire de la facult d'empcher ne dispose pas lui-mme d'une facult
de statuer personnellement illimite. Il s'agit gnralement d'un juge.

Dans ces deux cas, l'organe central dtient exclusivement la facult d'empcher l'organe non
central. L'organe central ne peut exercer lui-mme la facult de statuer de l'organe non central,
qui dtient ainsi le monopole de celle-ci.

Cependant, disposant dans le premier cas d'une facult de statuer "illimite", l'organe central
pourra intervenir mais son action vaudra pour l'ensemble de la collectivit et non
exclusivement pour les destinataires des actes de l'organe non central. Il y aura ici sparation
des pouvoirs entre organes centraux et non centraux dans la mesure o l'organe central ne peut
statuer dans la comptence reconnue l'organe non central.

Enfin dans le second cas, on se trouve dans la situation la plus favorable l'organe non
central, puisque l'organe non central disposant de la facult d'empcher n'est pas titulaire d'une
facult de statuer. Il y aura ici une sparation des pouvoirs qualitativement suprieure car
l'organe central ne peut statuer dans la comptence reconnue l'organe non central, ni imposer
l'ensemble ce qu'il n'obtient pas d'un seul.

Si le titulaire de la facult d'empcher n'est pas indiffrent la rsolution de la question de la


centralisation - dcentralisation, le moment o s'exerce cette facult l'est moins encore.
206

2) Le moment de l'exercice de la facult d'empcher

L'autonomie de la facult de statuer non centrale ne sera pas la mme, si la facult d'empcher
s'exerce avant ou aprs l'entre en vigueur de la norme locale.

La question de la liaison entre la facult d'empcher et l'entre en vigueur de la norme non


centrale prsente un caractre fondamental qu'accentue la possibilit ou l'impossibilit de
surmonter l'empchement.

a) Facult d'empcher et entre en vigueur de la norme "non centrale"

Montesquieu, en considrant que l'approbation d'un acte par un organe n'tait " autre chose
qu'une dclaration qu'il ne fait point usage de sa facult d'empcher " et drivait ainsi de cette
facult (780) avait eu conscience qu'un problme d'interprtation se posait pour cette modalit
particulire de la facult d'empcher qu'est l'approbation. Il pressentait un glissement possible
de l'empchement vers la facult de statuer. Il l'organisait mme dans la composition du corps
lgislatif. Ceci apparat particulirement, lorsque confiant une facult de statuer chaque
assemble de faon que " le corps (des gens distingus) ait droit d'arrter les entreprises du
peuple, comme le peuple a droit d'arrter les leurs "(781), il considre qu'ainsi le corps lgislatif
tant " compos de deux parties, l'une enchanera l'autre par sa facult mutuelle
d'empcher"(782). Le moment de l'exercice de la facult d'empcher n'est donc pas indiffrent
notre question.

Si la facult d'empcher s'exerce avant l'entre en vigueur de la norme non centrale, l'organe
central qui en est charg, dispose alors d'une possibilit d'entrave de l'action non centrale sans
commune mesure avec la situation rsultant de l'exercice de la facult d'empcher aprs cette
entre en vigueur. En effet dans cette hypothse le moment de l'exercice de la facult
d'empcher devient une des conditions, pour la norme non centrale, de l'obtention du caractre
excutoire.

780.MONTESQUIEU L'esprit des lois, p. 299, tome 1, GARNIER-FLAMMARION, 1979


781.Ibid. p. 298

782.Ibid. p. 302
207

Le choix entre l'une ou l'autre des options n'est donc pas indiffrent la ralit de la facult de
statuer non centrale et son importance n'chappera pas, si l'on sait qu'elle peut tre dtenue en
premier lieu par l'organe central disposant d'une facult de statuer.

Ce contrle a priori a exist en matire rglementaire en France et y existe encore, ainsi que
par exemple, aux Pays-Bas (783), au Royaume Uni (784). Il est utilis, on l'a vu, en matire
lgislative dans de nombreux Etats, tels par exemple l'Autriche, la Chine populaire, la France,
l'Italie ou le Portugal.

C'est dans ce cadre qu'apparat plus important, un autre lment de l'exercice de la facult
d'empcher: le caractre inconditionn ou conditionn de cet exercice. Si pour exercer sa
facult d'empcher l'organe dpend de l'intervention d'un autre (cas du contrle de
constitutionnalit des lois en France), sa facult d'empcher est moindre, que lorsqu'il peut
s'autosaisir (cas du Prfet).

C'est particulirement dans le cadre du contrle a priori que ces modalits peuvent tre
importantes.

En effet dans le cadre du contrle a posteriori la facult d'empcher se traduisant par


l'annulation de la norme non centrale, ainsi qu'on l'a vu dans la premire partie, celle-ci pourra
avoir reu excution ou commencement d'excution. Cependant cet aspect est contrebalanc
par l'existence de procdures permettant de surseoir l'excution de la norme non centrale, qui
peut tendre la faon d'une asymptote vers les mmes effets qu'un contrle a priori, si le
sursis intervient rapidement.

Les modalits du contrle a priori peuvent tre trs varies mais l'on s'arrte gnralement sur
le caractre exprs ou non du veto, sur le dlai pendant lequel celui-ci peut-tre exprim.

783.sous la direction de Ch. DEBBASCH La dcentralisation en Europe, p. 242 Editions du C.N.R.S. 1981

784.Ibid. p. 144
208

Le caractre implicite ou exprs de l'empchement est peu important car il n'en modifie pas la
substance mais uniquement les donnes. En effet l'exigence d'un veto exprs en permet la
motivation, comme en Autriche (785); ce qui en cas de contentieux peut tre utile mais ne
change en rien la dcision d'empcher. Le non-exercice du veto dans le dlai prvu constitue-
t-il une dcision? S. REGOURD a montr qu'en France, la dcision implicite d'approbation,
n'est pas une dcision car l'coulement du dlai ne fait pas natre une dcision de l'organe
central mais uniquement la norme non centrale (786).

Ds lors le dlai dans lequel doit tre exerce la facult d'empcher constitue l'un des
lments fondamentaux car rvlateur de la ralit de la facult de statuer locale.

Si la facult d'empcher n'est pas enferme dans un certain dlai de temps ou si ce dlai est
long, son titulaire dispose alors de la possibilit d'annihiler ou d'amputer gravement la facult
de statuer locale.

L'absence de dlai (787) ou un dlai particulirement long (788) pour exercer la facult
d'empcher dans le texte l'instituant dnote une volont de contrle troit de l'organe non
central. D'une faon gnrale plus le dlai est long, plus se manifeste une limite la
"spontanit" de la facult de statuer non centrale exprimant ainsi une vritable intention
d'association de l'organe central la production normative non centrale. Un dlai "moyen"
comme en Autriche dans le cadre du veto (789) ou en France dans le cadre du veto royal
institu par la constitution de 1791 (790), mme si cette apprciation du dlai est relative,

785."Les motifs doivent faire apparatre, de manire claire, comment le Gouvernement Fdral est arriv la

conclusion que la dcision de la Dite nuit aux intrts de la Fdration", dans C.S.DOUIN Le fdralisme
autrichien, p. 144, note 286, L.G.D.J. 1977

786.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 130, L.G.D.J. 1982

787.ex dans la constitution de la Rpublique populaire de Chine du 4/12/1982 les articles 67, 100 & 116 qui

prvoient le contrle du Comit permanent de l'Assemble populaire nationale sur les dcisions locales, ne fixent
pas de dlai pour l'exercice de ce contrle.

788.ex l'article 49 du C.A.C. prvoyait des dlais qui en matire de concession pouvaient tre de 6 mois, cf.

L.MORGAND La loi municipale, Tome I, p. 200 & s, BERGER-LEVRAULT 1963

789. Le dlai est de huit semaines, cf. C.S.DOUIN Le Fdralisme autrichien, p. 144, L.G.D.J.1977

790. Le dlai est de deux mois compter de la prsentation au Roi cf. Art.4, Section III, Chapitre III, Titre III

Constitution du 3/9/1791
209

permet l'change entre l'organe central et l'organe local. Cette recherche de l'association de
l'organe central la production normative locale est plus ou moins avoue selon les objectifs
affichs du contrle a priori, on l'a vu, mais aussi selon qu'il existe ou non une possibilit de
dpasser l'empchement de l'organe central.

b) Le dpassement de l'empchement

Si l'organe non central ne peut pas dpasser l'empchement dcid par l'organe central, en
d'autres termes si nous sommes en prsence d'un veto absolu ou difficilement surmontable, la
facult de statuer reconnue l'organe non central perd de sa ralit.

Lorsque le contrle a priori est effectu dans le but d'assurer la conformit de l'acte non
central aux normes suprieures, le veto est gnralement dfinitif. Cependant il existe des
hypothses o mme dans ce cas, soit la dcision locale n'en est pas moins valide, soit l'organe
local peut le surmonter.

Ainsi en Suisse les cantons selon les dispositions de la Constitution fdrale, sont tenus " de
demander la Confdration la garantie de leurs constitutions "(791), cependant ceci " ne doit
pas tre interprte comme une condition ncessaire de validit mais comme une mesure, lie
au pacte fdral, de contrle de lgalit et de conformit par les autorits fdrales garantes
"(792) et ainsi "le refus ventuel de garantie ... ne dtruit pas la validit du ou des articles
contests, en droit cantonal "(793).

En Italie, la loi laquelle le Gouvernement a fait obstacle, est retourne l'Assemble


rgionale qui pour surmonter ce veto doit l'approuver la majorit absolue de ses membres.

Ce n'est qu'aprs cet ventuel dpassement du veto gouvernemental, que l'on trouvera un veto
dfinitif. En effet si cette majorit est obtenue, le Gouvernement n'est pas dmuni puisqu'il

791.Art.6 Constitution fdrale du 29/5/1874

792.J. ROHR La dmocratie en Suisse, p. 190 ECONOMICA 1987

793.Ibid. p. 192
210

peut dans le dlai de dlivrance du visa, saisir la Cour Constitutionnelle qui statuera en dernier
ressort, sans donc qu'il soit possible pour l'assemble rgionale de dpasser le veto de la Cour.

Au Portugal, si la conformit est admise par le juge constitutionnel, le Ministre de la


Rpublique ne sera pas tenu de procder la publication, puisqu'il pourra apposer son veto
dans les quinze jours suivants la publication de la dcision du Tribunal constitutionnel.
Renvoye alors l'assemble locale, celle-ci peut surmonter le veto la majorit absolue de
ses membres, contraignant ainsi le Ministre de la Rpublique publier la dcision pour qu'elle
entre en vigueur.

Si la dcision du Tribunal dclare la dcision locale non conforme, le Ministre de la


Rpublique doit apposer son veto et renvoyer la dcision l'assemble. Celle-ci pourra soit
expurger du texte les dispositions non conformes, soit le confirmer la majorit des deux tiers
des membres prsents. Cette possibilit de confirmation semble tre rserve pour certains
l'Assemble de la Rpublique et donc exclue pour les assembles rgionales, le Tribunal n'a
pas encore tranch la question. Aprs avoir t expurg ou confirm le texte peut " tre
promulgu ou sign ...par le Ministre de la Rpublique " mais il n'en a pas l'obligation (794).

L'inexistence au profit de l'organe central d'une facult de statuer non centrale, condition
ncessaire de la dcentralisation, et les modalits d'exercice de la facult d'empcher vont
constituer les lments principaux de l'interaction des organes centraux et locaux dans la
production de la norme non centrale. Cette interaction se structure autour de l'ide de lgalit
dont l'application demeure fondamentalement contingente car notamment elle intgre "les
intrts nationaux" ou autres principes supposs reconnus par les textes suprieurs, permettant
ainsi une rgulation des rapports entre organes centraux et locaux partir d'une lgalit "
gomtrie variable "(795). D'o la ncessit d'accorder aux organes non centraux, une facult
d'empcher les organes centraux, en veillant toutefois prserver la facult de statuer de ces
derniers.

794.P. BON La justice constitutionnelle au Portugal - Prsentation gnrale p. 122, ECONOMICA 1989

795.J.C. HELIN La rgulation administrative du contrle de lgalit et le droit, p. 281 de l'ouvrage collectif

"L'administration franaise face aux dfis de la dcentralisation" Editions S.T.H. 1988


211

B) La facult d'empcher non centrale doit prserver la facult de statuer centrale

La facult d'empcher non centrale ne doit pas pour autant annihiler la facult de statuer
centrale.

Ici la volont de prserver la facult de statuer centrale va se manifester dans la ncessit de


garantir l'unit de l'ordre juridique. Remettre un organe non central la facult d'empcher un
organe central ne doit pas aboutir en effet, octroyer l'organe non central la possibilit de
faire obstacle l'application d'un acte central. Il ne s'agit donc pas de donner tout organe non
central un veto individuel.

Une telle possibilit porterait atteinte au caractre hirarchis de l'ordre juridique, en ce


qu'elle serait assimilable une intgration de l'acte central dans l'espace o s'exerce la
comptence personnelle de l'organe non central. Cette procdure, que l'on trouve en droit dans
le cadre de la ratification des actes internationaux afin de les introduire dans le droit interne,
n'est pas concerne ici; elle y est totalement trangre, puisque contraire notre hypothse
selon laquelle la question de la centralisation - dcentralisation se pose exclusivement dans les
ordres juridiques hirarchiss.

Il s'agit de reconnatre chaque organe non central la possibilit de formuler son opposition
un acte central qui porterait atteinte la division de la facult de statuer, telle que celle-ci a t
opre par la norme premire. Il s'agit donc d'un moyen permettant de prserver l'organisation
du pouvoir normatif remise en cause par l'acte central. Pour viter toutefois, que pour un
prtexte particulier, on invoque une atteinte l'organisation du pouvoir, ce veto pour russir
raliser l'empchement doit tre manifest par un certain nombre d'organes non centraux (au
minimum deux). De la pluralit de l'opposition natra la garantie de la facult de statuer des
organes non centraux que voulait mconnatre l'acte central empch, mais aussi la garantie de
la facult de statuer centrale qui n'est empche que sous conditions formelles.

Il convient de constater qu'une telle facult d'empcher remise des organes non centraux est
rare sans nous tre inconnue. En effet le constituant de 1793 avait prvu l'article 59 de la
212

constitution, l'exercice d'une telle facult d'empcher au profit des citoyens, puisque les lois
proposes n'acquraient le titre de loi que si le peuple n'exprimait pas son veto (796).

Plus proche de nous dans le temps et plus significative pour notre tude, la Suisse prvoit la
soumission des lois fdrales et des arrts fdraux " l'adoption ou au rejet par le peuple
lorsque la demande en est faite par 50000 citoyens ou par 8 cantons "(797). Ainsi les cantons et
les citoyens suisses se sont-ils opposs la volont fdrale de " mener une politique
conjoncturelle pour lutter contre l'inflation et le chmage "(798). Comparant l'volution du
nombre des communes en Suisse et en Europe et constatant que la Suisse a conserv
pratiquement le mme nombre de communes alors que les pays europens procdaient ou
tentaient de procder des coupes sombres, M. FRENKEL pense que ce rsultat est du
notamment au fait que la fusion de communes tait inimaginable car " elle aurait du tre
accepte par les lecteurs de ces mmes communes "(799).

Cette facult dont disposent les Suisses, explique pour certains le refus d'adhsion aux
Communauts exprim par les citoyens de cet Etat (800).

Il apparat donc, que les modalits de l'exercice des facults constituent les lments de
dfinition des diffrents types d'organisation du pouvoir normatif concern.

Sous - Chapitre II) Les modalits de mise en uvre des principes, fondement des concepts

796. Art.59 de la Constitution franaise du 24/6/1793 : " Quarante jours aprs l'envoi de la loi propose, si dans la

moiti des dpartements plus un, le dixime des assembles de chacun d'eux ... n'a pas rclam le projet est
accept ".

797.Art.89 Constitution fdrale de la Suisse du 29/5/1874; les termes en gras ont t souligns par nous.

798.M. CROIZAT Le fdralisme dans les dmocraties contemporaines, p. 106-107, coll. Clefs "Politique",

MONTCHRESTIEN 1992

799.M. FRENKEL Mcanismes de stabilit fdraliste: l'exprience helvtique, p. 36, Annales de la facult de

droit de Clermont-Ferrand, L.G.D.J.1989

800.F. SAINT-OUEN La Suisse et la question de l'Europe politique, p. 26, Annales de la Facult de Droit de

Clermont-Ferrand, L.G.D.J. 1989, du mme auteur " Suisse et Communaut Europenne: deux modles
d'intgration opposs ? Documents dactylographis du colloque " La commune, l'Etat et le Droit; Bicentenaire de
la Rvolution et march unique europen, Facult de droit de TOURS, 9 & 10 Novembre 1989. Cette rticence
s'est exprime lors du scrutin du 6 dcembre 1992 rejetant l'adhsion de la Suisse l'espace conomique
europen; cf. J.F. FLAUSS La constitution suisse face l'espace conomique europen -chronique d'un
aggiornamento manqu-, R.D.P. 1993 p. 1601
213

La facult de statuer des organes constitue le centre du systme. Dans un cas comme dans
l'autre, il s'agit de la garantir, mais la mthode diffre selon que l'on dsire assurer le
monopole de l'organe central ou celui de l'organe non central.

Section I) La centralisation ou le monopole de la facult de statuer des organes centraux

Le monopole de la facult de statuer des organes centraux sera garanti soit par l'inexistence
d'organes non centraux, soit par la subordination de la facult de statuer reconnue des
organes non centraux celle des organes centraux. La premire mthode n'est cite que pour
mmoire, l'on peut mme se demander si elle a exist? Seule la seconde, retiendra l'attention.
214

Sous-section I) Les techniques d'organisation du monopole

"Sont centralises les activits dont la matrise appartient un organe central, c'est dire
unique pour tout l'Etat,..."(801).

Cette dfinition fait apparatre la question de savoir si effectivement la centralisation interdit


l'existence d'organes non centraux susceptibles d'dicter ces normes dans l'activit concerne.

Il s'agit en effet de dterminer si la matrise de l'activit qu'voque l'auteur implique l'unicit


de l'organe ou si l'on peut connatre des formes d'organisation de cette matrise admettant
l'existence d'une pluralit d'organes; certains centraux, d'autres locaux?

Pour Ch. EISENMANN la centralisation n'exclut pas lventualit de l'intervention d'organes


locaux tout en maintenant la matrise centrale de l'activit puisqu'il affirme qu'" une activit
normative est centralise si c'est en dernire analyse un organe central qui dcide quelles
normes seront par elle poses " (802).

Il envisage deux types de centralisation: la centralisation pure et parfaite et la centralisation


imparfaite " lorsque participent une activit la fois des organes centraux et des organes non
centraux, mais que la matrise de l'activit appartient un organe central, c'est dire unique
pour l'Etat tout entier "(803).

I) " La centralisation pure et parfaite "(804)

Pour Ch. EISENMANN " Il y aura centralisation pure ou parfaite relativement une activit
lorsqu'elle est exerce exclusivement, donc entirement, par un organe ou des organes
centraux "(805).

801. Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 70 L.G.D.J. 1948

802.Ibid. p. 70

803.Ibid. p. 71

804.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 70, DALLOZ 1948

805.Ibid. p 70
215

Dans mon hypothse ceci signifiera que facult de statuer et d'empcher sont exclusivement
entre les mains d'organes centraux.

Ceci implique de resituer d'une part la concentration et la dcentralisation par services dans ce
contexte.

Concernant le dernier point, la centralisation pure et parfaite autorisant l'exercice de cette


activit par plusieurs organes centraux, permet selon Ch. EISENMANN, une division
horizontale des pouvoirs qui prendrait la forme de la dcentralisation par services. Selon
l'auteur, la dcentralisation par services constituerait une modalit formelle du pouvoir de
dcision, compatible avec sa thse de la centralisation pure et parfaite.

Ayant montr que la dcentralisation par services appartenait aussi la dcentralisation


dtermine ratione personae au sens de Ch. EISENMANN, on voit donc que l'on ne peut la
considrer comme une hypothse de centralisation pure et parfaite dans la mesure o elle
reprsente une hypothse de division de la facult de statuer.

Concernant la concentration (mot peu usit mais qui se dduit de la dconcentration, terme
largement rpandu par contre), Ch. EISENMANN affirme qu'il s'agit d'" un cas de
centralisation parfaite du pouvoir normateur "(806). Pour tablir son sens, Ch. EISENMANN a
t contraint de partir de ce que la doctrine entendait par dconcentration car peu d'auteurs la
dfinissaient positivement (807). Or la dconcentration est prsente comme l'augmentation
des "pouvoirs des agents locaux des gouvernants"(808), opration assimile par certains auteurs

806.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 145, L.G.D.J. 1948

807.M. HAURIOU l'utilisait et l'assimilait la centralisation puisque celle-ci tait le rsultat d'une triple

concentration:- " la concentration de la force publique aux mains de l'administration centrale ..." - "la
concentration du pouvoir de dcision ... "- "la hirarchie des agents "- Pour l'minent juriste, la concentration
excluait l'existence de pouvoirs propres de dcision pour les subordonns mais il constatait
qu'exceptionnellement tel pouvait tre le cas sans en tirer alors de conclusion sur le caractre concentr ou non
desdits subordonns. Prcis lmentaire de droit administratif, p. 41 & s, SIREY 1938.

808.L. DUGUIT Trait de droit constitutionnel, p. 68, tome 3, BOCCARD 1930


216

la dcentralisation (809). La ngation de cette dconcentration, savoir la suppression du


pouvoir de dcision des subordonns, correspond la confusion entre les mains d'organes
centraux de ce pouvoir et ainsi donc la centralisation pure et parfaite.

Ds lors, il y a synonymie des deux termes. L'inverse respectif de l'un et l'autre correspond
une modalit de l'organisation du pouvoir normatif. La dconcentration (centralisation
imparfaite) relve de la centralisation car elle n'emporte qu'une sparation fictive de la facult
de statuer.

II) " La centralisation imparfaite "(810) ou la division fictive de la facult de statuer

" On peut dire que la centralisation ne couvre pas seulement les hypothses d'exercice d'une
activit par des organes centraux - comptence illimite - mais galement celle de son
exercice par des organes centraliss ..." Par l mme " le domaine de la centralisation ne
s'arrte pas l o apparaissent des organes non centraux, il s'tend au moins jusqu'o ces
organes sont encore centraliss "(811).

Cette centralisation imparfaite s'exprime au travers de l'autorit hirarchique (812) et de


l'association ingalitaire (813).

A) La centralisation imparfaite par soumission l'autorit hirarchique

Pour Ch. EISENMANN " lorsque des organes non centraux sont ainsi soumis l'autorit
hirarchique d'un organe central, on les dit centraliss ..."(814).

809.R. CARRE DE MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p. 170, note 14, SIREY 1920,

rdition C.N.R.S. 1962

810.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 71, DALLOZ 1948

811.Ibid. p. 82

812.Ibid. p. 72 & s

813.Ibid. p. 83 & s

814.Ibid. p. 82
217

L'tude de ce type de centralisation amne l'auteur distinguer l'autorit hirarchique du


pouvoir hirarchique; l'autorit hirarchique tant " le genre ou le principe du rapport entre
organes ", le pouvoir hirarchique rsumant les " instruments juridiques " de l'autorit
hirarchique (815).

" L'autorit hirarchique est le droit de faire, dans ses rapports avec un autre agent, prvaloir
sa volont personnelle, soit en le dirigeant, soit en le corrigeant"(816). Les pouvoirs
hirarchiques se dfiniront comme " les pouvoirs, soit de direction ou commandement, soit de
correction ou redressement, qui permettent un organe de faire prvaloir sa volont
personnelle dans ses rapports avec un autre "(817).

Pour l'auteur "seuls les pouvoirs discrtionnaires de direction ou commandement et les


pouvoirs discrtionnaires de correction ou redressement de la conduite d'autrui sont des
pouvoirs hirarchiques"(818).

1) le contenu du pouvoir de direction

Pour Ch. EISENMANN la matrise d'une activit dcoule du pouvoir discrtionnaire


d'ordonner, d'adresser des injonctions, de fixer des prescriptions, de donner des instructions,
de rformer ...

Or l'examen du droit positif concernant les rapports entre subordonns et suprieurs montre
l'importance d'une subordination personnelle de l'infrieur, c'est dire d'une soumission de sa
personne en tant qu'tre social au suprieur.

Il est regrettable cet gard que Ch. EISENMANN dont toute l'analyse de la centralisation -
dcentralisation repose sur la notion de comptence personnelle, n'ait pas construit son

815.Ibid. p.72

816.Ibid. p.73

817.Ibid. p. 74

818.Ibid. p.75
218

raisonnement relatif l'autorit hirarchique sur le mme modle puisque cet aspect personnel
de l'autorit hirarchique ne fait l'objet que d'allusions et de renvois (819).

On ne peut comprendre la centralisation imparfaite par autorit hirarchique sans le recours


ce pouvoir personnel. En effet J.C. GROSHENS a montr que le droit positif relatif aux
pouvoirs du suprieur hirarchique sur les actes de ses subordonns tels que les envisage Ch.
EISENMANN, tait loin de reflter l'idal thorique que celui-ci nonce pour discriminer les
pouvoirs hirarchiques des autres hypothses d'interaction des autorits locales et
centrales(820).

L'article de J.C. GROSHENS montre partir de la jurisprudence du Conseil d'Etat que:

- " le pouvoir hirarchique est exclusif du pouvoir de substitution et cette rgle ne saurait
flchir que si un texte exprs le permet ..."(821);
- le pouvoir de rfection lorsqu'il exprime la volont propre du suprieur, c'est dire lorsqu'il
se traduit par un pouvoir de modification de l'acte de l'infrieur, n'existe pas non plus. En
effet, la rformation d'un acte s'analyse en " la runion dans un seul instrumentum d'une
dcision de retrait suivie d'une mesure de substitution "(822). Or le retrait des actes
administratifs par le suprieur n'est possible, dans le dlai du recours contentieux et sous
rserve du respect des droits acquis, tant pour les actes individuels que rglementaires, que
pour illgalit; ce qui exclut l'ide que le suprieur fasse prvaloir alors sa volont et la
substitution n'est pas admise, on l'a dit prcdemment. L'abrogation par le suprieur s'analyse
comme une substitution et ne peut tre imagine notamment en vertu du " paralllisme des
comptences " qui implique que " lorsqu'une autorit est comptente pour prendre un acte,

819.Ainsi Ch. EISENMANN reconnat que l'on peut obtenir la matrise d'une activit: " ... en donnant un organe

pour seul pouvoir sur les actes un droit d'annulation discrtionnaire - droit qui en lui-mme et lui seul ne fonde
pas, on l'a dj not, l'autorit et la supriorit hirarchique, mais en y joignant ces droits de rvocation et de
nomination discrtionnaires qui rendent matres des personnes ". Centralisation - dcentralisation, p. 78, note en
bas de page L.G.D.J. 1948

820.J.C. GROSHENS Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de leurs subordonns A.J.D.A. 1966 p.

140

821.Ibid. p. 146

822. Ibid. p. 150


219

c'est cette mme autorit qui est comptente pour prendre un acte contraire "(823). En outre le
retrait et l'abrogation constituent l'exercice de la facult d'empcher et non celle de statuer et
ne correspondent pas notre hypothse de monopole de la facult de statuer, puisque l'organe
central ne disposerait que de la facult d'empcher.

Dans le cadre de la centralisation par autorit hirarchique, ce qui fait le pouvoir du suprieur
sur l'infrieur ce n'est pas le fait qu'il puisse imposer sa volont l'infrieur en dictant un acte
que celui-ci n'aurait pas voulu mais le fait qu'il contraint l'infrieur dicter un acte qu'il ne
souhaiterait pas. L'infrieur " n'est pas libre, la dsobissance sera sanctionne; elle le sera par
la notation, dont dpend la carrire; elle le sera, ventuellement, par la voie disciplinaire "(824).

L'on voit alors que ce pouvoir personnel n'aura pas les mmes effets selon qu'il touchera le
subordonn dans "l'exercice d'une profession"(825) ou dans le simple exercice d'une fonction
non professionnelle, par exemple lective, dans la mesure o dans cette dernire hypothse "
l'obligation de fonction " du subordonn n'apparat pas directement intgre une hirarchie
des fonctions en ce que le subordonn ne tient pas la sienne du suprieur (826).

Ceci ne signifie pas que l'exercice d'une fonction non professionnelle ne puisse pas tre
encadr par une subordination personnelle de son titulaire mais simplement qu'elle n'aura pas
les mmes effets (827) puisque le risque est limit un lment du statut social, la perte de la

823.P. DELVOLVE L'acte administratif, p. 144 & s et 233 SIREY 1983

824.J. RIVERO Remarques propos du pouvoir hirarchique, A.J.D.A.1966, p. 154

825.P. DI MALTA Essai sur la notion de pouvoir hirarchique, p. 75 L.G.D.J.1961

826.Ibid. p. 73

827.Pour les lus locaux, cette subordination personnelle est prvue:

- pour les conseillers municipaux l'article L 121-23 du code des communes qui institue la dmission d'office du
Conseiller qui refuserait d'accomplir une des fonctions qui lui sont dvolues par la loi sans que la non-assistance
aux sances puisse tre assimile cette hypothse- C.E. 6/11/1985 Commune de Viry Chatillon R.F.D.A. 1986
p. 388-,
- pour le Conseil Municipal par l'article L 121-4 du code des communes qui institue la dissolution sans la
soumettre des conditions de fond mais des conditions de forme; ce qui n'a pas empch qu'elle ne soit
pratique qu'en cas de blocage institutionnel- cf. Y. MADIOT La dissolution des Conseils Municipaux R.D.P.
1974 p. 373-;
- pour le Maire et les adjoints par l'article L 122-15 qui institue la suspension et la rvocation en cas de faute
commise soit l'occasion soit en dehors des fonctions, ces sanctions sont soumises un contrle du juge portant
sur la matrialit des faits et leur qualification depuis l'arrt CAMINO du 14/1/1916 -cf. G.A.J.A. p. 178 SIREY
9me d.1990-;
220

fonction non professionnelle; alors que dans l'autre cas, le risque consiste en la perte du statut
social qui se dcompose en deux lments: la perte du travail et de la qualit de fonctionnaire.

Le plein sens de l'analyse de Ch. EISENMANN se trouve en fait, lorsque l'organe central ne
dispose pas d'un pouvoir professionnel sur l'organe non - central (hypothse des collectivits
locales), c'est dire lorsque le subordonn n'est pas intgr dans une hirarchie de fonctions.
C'est l en effet que l'on voit expressment reconnu par un texte ainsi que l'avait constat J.C.
GROSHENS le pouvoir de substitution. Le pouvoir personnel qui pse sur les autorits
locales que l'on appelait hier " tutelle sur les personnes " en l'absence du pouvoir relatif la
nomination, l'avancement n'est pas assimilable celui qui pse sur les fonctionnaires dans la
mesure o elles disposent d'une autonomie professionnelle; ce qui explique que le pouvoir de
substitution de l'autorit centrale l'autorit locale soit expressment prvu.

2) la question de la substitution

Le pouvoir de correction se traduit par l'acte de remplacer la conduite d'autrui par une
conduite diffrente " (828). Ce pouvoir de correction peut consister rformer soit une
conduite positive - un acte -, auquel cas il pourra s'exprimer par la possibilit d'effacer,
d'annuler cette conduite en y substituant une autre conduite; soit une conduite ngative - une
absence d'action -, auquel cas il s'exprimera par l'accomplissement d'un acte, c'est dire par
une substitution d'action.

Toutefois un problme se pose quant la manifestation de la subordination de l'autorit locale


dans le cadre de la substitution. La substitution traduit-elle un contrle tranger l'autorit
hirarchique ou une manifestation de cette autorit? La doctrine classique, on l'a dj voqu,
intgre le pouvoir de substitution la tutelle, c'est dire l'assimile un contrle.

- pour les conseillers gnraux par la loi du 7/6/1873 modifie par le dcret 70-216 du 17/3/1970 qui institue la
dmission d'office prononce par le Tribunal Administratif pour refus d'exercer une fonction prvue par la loi,
- pour le Conseil Gnral par l'article 43 de la loi 82-213 du 2/3/1982 qui institue la dissolution lorsque le
fonctionnement s'avre impossible,
- pour les Conseils Rgionaux par l'institution de la dissolution selon les critres de l'article 43 la loi 82-213 du
2/3/82, c'est dire pour fonctionnement impossible. Notons que concernant les conseillers rgionaux, la
dmission d'office pour refus d'accomplir une fonction prvue par la loi n'existe pas.

828.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p.76, L.G.D.J. 1948


221

Par une argumentation technique dont la source se trouve chez MONTESQUIEU, Ch.
EISENMANN s'lve, juste titre, contre la doctrine franaise qui cartait (829) et qui carte
encore (830), des manifestations de l'autorit hirarchique celles dans lesquelles l'autorit
centrale dispose du pouvoir de substitution au motif qu'il s'agirait d'un pouvoir de contrle et
non d'une modalit de l'autorit hirarchique (831).

J'ai prcdemment montr que l'exercice du pouvoir de substitution tait discrtionnaire, il


n'est donc pas utile d'insister pour dmontrer qu'il constitue une manifestation de l'autorit
hirarchique. Pour abonder dans ce sens, il n'est pas indiffrent de constater que cette
exclusion de la substitution de l'autorit hirarchique et son inclusion dans le contrle,
qu'opre la doctrine classique, constitue une curiosit.

En effet dans l'tude de la substitution dans le cadre du contrle, l'on nous dit que cette
substitution doit tre exceptionnelle " sous peine de suppression de toute dcentralisation
"(832). Or nul ne s'interroge sur la nature du pouvoir qu'exprime, mme quand il est
exceptionnel, ce pouvoir de substitution. La conclusion est d'aprs ce raisonnement
relativement simple puisque s'il n'tait plus exceptionnel, il n'y aurait plus dcentralisation;
c'est donc que ce pouvoir n'exprime pas un pouvoir de contrle mais un pouvoir hirarchique
car la nature d'un pouvoir ne saurait tenir dans la dose de son administration; raisonner
diffremment revient confondre l'effet avec la nature. Dans son tude sur la notion de tutelle,
S. REGOURD a parfaitement soulign la curiosit du raisonnement de la doctrine sur la
substitution (833).

829.Ibid. p.147 & s

830. par ex. M. BOURJOL Droit administratif, tome 1, p. 102 MASSON 1972, R. CHAPUS Droit administratif

gnral, p. 254 & s MONTCHRESTIEN 4me d.1988, J. MOREAU Droit administratif, p. 122 & s Coll. Droit
fondamental P.U.F. 1989, G. VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, tome 2, p. 392 & s coll. THEMIS
P.U.F.1990.

831.Ch. EISENMANN Centralisation dcentralisation, p. 151 & s L.G.D.J. 1948,

832.G. VEDEL & P. DELVOLVE Droit administratif, p. 397, tome 2, coll. THEMIS P.U.F. 1990

833.S. REGOURD La notion de tutelle en droit administratif franais, p. 157, L.G.D.J. 1982
222

L'autorit hirarchique, expression de la centralisation imparfaite se manifeste donc sous deux


formes:
- un pouvoir personnel du suprieur sur l'infrieur, c'est dire un pouvoir sur la personne du
subordonn limit aujourd'hui par la loi. En effet la dangerosit pour les liberts publiques
d'un tel pouvoir personnel a conduit dans un Etat de droit son encadrement qui se manifeste
dans le statut de la fonction publique et dans les conditions dans lesquelles les agents du
pouvoir central non nomms par celui-ci peuvent voir leurs fonctions affectes par lui.

- un pouvoir discrtionnaire d'ordonner et de rformer en l'absence d'un pouvoir personnel


professionnel sur l'agent local.

Cependant la centralisation par subordination hirarchique n'exprime pour Ch. EISENMANN


qu'une des modalits de la centralisation imparfaite.

B) La centralisation par association ingalitaire

Dans cette forme de centralisation l'organe central et l'organe non central participent la
dcision, le dernier en ayant la possibilit d'exprimer un refus de consentement l'diction de
la norme que l'organe central pourra dpasser en prenant la dcision soumise au consentement
de l'organe non central.

Pour qu'il y ait effectivement association ingalitaire, il faut, selon Ch. EISENMANN, non
seulement que l'organe central puisse imposer sa volont mais aussi qu'il puisse uniquement
prendre la dcision initie par l'organe non central ou soumise l'examen de celui-ci sinon "on
sortirait du cadre de ce systme pour se rapprocher d'un systme de simple consultation
pralable obligatoire " (834). C'est donc un simple droit de veto suspensif qui est confi
l'organe non central.

Cette centralisation par association ingalitaire apparat particulirement en matire


d'urbanisme et d'amnagement notamment au plan communal. En effet, mme lorsque ces
collectivits sont dotes d'un plan d'occupation des sols, l'Etat redevient comptent "soit par

834.Ibid. p. 84
223

l'entier pouvoir de dcision, soit par un pouvoir de codcision - dans ce qui a trait la
protection du patrimoine ...ainsi que lorsque sont en cause certaines oprations d'intrt
national..."(835).

Ce type d'association ingalitaire existe aussi en matire de regroupement communal. Ici la


rgle de la majorit qualifie pour passer outre la volont d'une commune qui ne dsire pas
s'associer au regroupement pondre le systme mais n'en modifie pas la substance.

Sous - section II) Les diffrentes centralisations

La centralisation peut exister aux diffrents niveaux de la hirarchie des normes et selon celui-
ci permettre de qualifier un type d'Etat, comme l'avait pressenti M. HAURIOU qui distinguait
centralisation administrative et centralisation politique, celle-ci exprimant notamment " l'unit
... dans la lgislation "(836).

I) la centralisation lgislative, critre de l'Etat unitaire

En dfinissant l'Etat unitaire comme l'expression de la centralisation lgislative, nous sortons


de l'imprcision doctrinale et nous pouvons, selon les modalits de cette centralisation,
distinguer les types d'Etat unitaire ou plus gnralement d'ordre juridique hirarchis
centralis en matire lgislative.

A) Dfinition de l'Etat unitaire

Aujourd'hui encore l'Etat unitaire n'est pas prcisment dfini, un certain mode de production
de la loi le permet.

1) L'imprcision doctrinale

835. J.B. AUBY & H. PERINET-MARQUET Droit de l'urbanisme et de la construction, p. 46 & p. 49,

MONTCHRESTIEN 1989. A titre d'exemple, je citerai l'art. L 122-1-4 du code de l'urbanisme qui permet au
Prfet de procder la modification d'un schma directeur en vue de la ralisation d'une opration d'intrt
gnral.

836.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 40, 4me d., SIREY 1938
224

La notion d'Etat unitaire, en apparence simple, connat pourtant de multiples dfinitions.


Ainsi titre d'exemples, pour A. HAURIOU c'est une collectivit tatique qui n'est pas "
divisible en parties internes mritant elles-mmes le nom d'Etat "(837), ce qui implique la
confusion de la dfinition de l'Etat unitaire avec la dfinition mme de l'Etat. Pour M.
PRELOT et J. BOULOUIS "l'Etat unitaire conjoint l'unit politique et l'unit administrative de
structures", ce qu'ils traduisent par l'expression " Etat unitaire centralis " (838), ce qui
implique la confusion de l'Etat unitaire avec la dfinition de l'Etat centralis.

En d'autres termes, le caractre unitaire de l'Etat ne saurait constituer lui seul un objet
d'tudes, puisqu'il faudrait pour l'apprhender le rapporter un dterminant variable selon les
auteurs.

Cette approche du phnomne tatique tend mme parfois vers la mystique comme le rvle la
" signification juridique " de l'Etat unitaire de G. BURDEAU qui affirme que c'est " celui dans
lequel l'organisation constitutionnelle rpond la triple unit du souverain, de la puissance
d'Etat et des gouvernants"(839).

Aussi je propose de sortir de cette imprcision en s'attachant au mode de production de la


norme seconde.

837.A. HAURIOU Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 144 MONTCHRESTIEN 1972

838.M. PRELOT & J. BOULOUIS Institutions politiques et droit constitutionnel, p. 242 Dalloz 8me d.1980

839G. BURDEAU Trait de Science Politique, Tome II, p. 351 L.G.D.J. 2me d. 1967
225

2) L'Etat unitaire: Etat de production centralise de la loi

En effet la dcentralisation ne pouvant intervenir qu'au niveau de la norme seconde, la


confusion des facults de statuer et d'empcher au profit d'organes centraux ce niveau de la
hirarchie des normes constituera le critre de l'Etat unitaire. La norme seconde est la norme
immdiatement infrieure la constitution. Cependant cela ne concerne que les ordres
juridiques hirarchiss qui s'appellent "Etat". En fait, on verra, notamment propos de l'Union
Europenne, qui constitue un ordre juridique hirarchis, que la norme premire peut tre un
trait. Celui-ci organise alors, la production des normes secondes son gard, les rglements
et directives, d'une faon qui implique un caractre centralis de l'Union Europenne.

Aussi la dfinition de l'Etat unitaire, "espce" la plus rpandue d'ordre juridique hirarchis
centralis, peut tre exprime ainsi: ordre dans lequel la loi, norme seconde au regard de la
norme premire constitutive (constitution), est produite par un ou des organes centraux ou
centraliss qui dtiennent l'exclusivit de la facult de statuer.

B) Les types d'Etats unitaires

Conformment l'analyse d'EISENMANN on pourra rencontrer des Etats unitaires dans


lesquels la production de la loi sera toute entire ralise par des organes centraux.

Il est aussi parfaitement possible dans un Etat unitaire, d'imaginer que des organes non
centraux soient associs la confection de la loi, la condition toutefois que ces organes
soient subordonns l'organe central ou aux organes centraux titulaires de la facult de
statuer, c'est dire soumis l'autorit hirarchique soit par subordination personnelle des
organes non centraux, soit par subordination de la facult de statuer non centrale au moyen
d'un pouvoir de substitution.

Cette hypothse qui exprime apparemment une division de la facult de statuer, constituera
une confusion au profit d'organes centraux et donc un cas de centralisation.
226

La subordination de l'organe local l'organe central se manifeste en Chine populaire (840) o


non seulement est affirme "l'unit et l'intgrit de la lgalit socialiste"(841) mais aussi le
contrle d'un organe central sur les organes locaux puisque les rglements labors par les
assembles des provinces et des municipalits sous contrle direct de l'autorit centrale sont
soumis" au Comit permanent de l'Assemble populaire nationale "qui prendra acte de leur
conformit la Constitution, aux lois et aux rglements administratifs de l'Etat"(842). Les
statuts et rglements particuliers des rgions autonomes sont de faon identique soumis
l'approbation du Comit permanent de l'Assemble populaire nationale (843).

On verra que cette subordination n'existe pas uniquement dans ces contres lointaines,
puisque la France pour les T.O.M. et l'Union Europenne en matire de directives prsentent
ces caractres.

On peut dire pour conclure que l'Etat unitaire est celui dans lequel au mieux existe une
sparation horizontale du pouvoir contribuant ainsi caractriser son rgime politique.

II) La centralisation rglementaire, critre de l'Etat centralis (844) ou concentr

L encore, en dfinissant l'Etat centralis comme l'expression de la centralisation


rglementaire, nous sortons d'un certain flou doctrinal et nous pouvons, selon les modalits de
cette centralisation, distinguer des types d'Etats centraliss.

840.J. TAO Le contrle de constitutionnalit en R.P.C., R.D.P. 1987, p. 583 & s

841.Art.5 Constitution de la Rpublique populaire de Chine du 4 Dcembre 1982, Constitutions & documents

politiques, p. 996 M. DUVERGER, P.U.F.1989

842.Art. 100 Constitution chinoise prcite.

843.Art.116 Constitution chinoise prcite.

844.En affectant ce terme au mode de production du rglement, je reprends le langage commun qui spcifie

gnralement ce niveau dans la hirarchie des normes, le mot " centralisation"


227

A) Dfinition de l'Etat centralis ou concentr

Longtemps dnonce, l'absence de dfinition prcise de l'Etat centralis, peut nous semble-t-il,
cesser si l'on veut bien se rfrer au mode de production du rglement.

1) L'imprcision doctrinale

La notion d'Etat centralis ou concentr comme celle d'Etat unitaire a donn lieu des
dfinitions trs varies qui ne se caractrisaient pas par leur clart mais plutt par leur
ambigut.

Ainsi pour G. BURDEAU " le pouvoir politique est dit centralis lorsque les agents de l'Etat...
monopolisent ... l'utilisation des procds de cration du droit positif "(845); ici l'on ne sait ce
que recouvre l'expression "agents de l'Etat", ni de quelle norme du droit positif il est question.

En distinguant la centralisation politique et la centralisation administrative M. HAURIOU n'a


pas livr le critre adapt puisque selon lui " la premire concerne l'unit dans le
gouvernement et dans la lgislation; la seconde l'unit dans l'administration ", ce qui est pour
le moins abscons. En effet l'unit dans la lgislation renvoie la production de la loi tandis
que l'unit dans le gouvernement ne renvoie pas un processus normatif mais simplement
un lment organique. Il en est de mme concernant l'unit dans l'administration. Il y a dans
cette approche mlange de l'organique et du fonctionnel et donc indtermination puisque seul
le terme lgislation renvoie un contenu.

Le dbat entre M. BOURJOL et L. FAVOREU refltait cette indtermination du concept


d'Etat centralis puisque M. BOURJOL affirmait que " "la libre administration" implique, en
effet, pouvoir de prendre des actes administratifs..."(846) et L. FAVOREU rpondait que " le
caractre unitaire de l'Etat consacr par notre Constitution,..., exclut qu'une source normative
autonome puisse tre reconnue en dehors de celle manant des organes nationaux "(847). Le

845.G. BURDEAU Trait de Science Politique, Tome 2, p. 355 L.G.D.J. 1967

846.M. BOURJOL Principe de libre administration et statut du personnel, p. V, Cahiers du C.F.P.C. Oct.1983

847.L. FAVOREU Principe de libre administration et statut du personnel, p. IX, Cahiers du C.F.P.C. Oct.1983
228

premier parlait d'actes dtermins, le second embrassait tous les actes susceptibles d'tre
produits dans un Etat unitaire.

Ceci montre la ncessit de distinguer Etat unitaire et Etat centralis l'aide d'un critre clair
et dterminant, ce qui n'exclut pas, que l'on puisse avoir un Etat unitaire centralis.

2) L'Etat centralis ou concentr; Etat de production centralise ou concentre du


rglement

L'Etat unitaire concernant le mode de production de la loi, norme seconde par rapport la
constitution, la centralisation (848) exprimera au profit d'organes centraux, le monopole de la
facult de statuer en matire rglementaire.

Cette proposition concide partiellement avec l'ide de B. REMOND et J. BLANC qui


considrent que " la centralisation impose l'unit dans l'excution des lois et dans la gestion
des services "(849).

Je propose de reprendre cette ide mais en affirmant que la centralisation c'est l'unit dans
l'excution des lois ; c'est dire faire de cette unit non pas une consquence mais l'expression
mme de la centralisation.

Ce monopole de la facult de statuer en matire rglementaire pourrait, ainsi qu'on l'a vu


prcdemment pour la loi, se traduire par l'exercice exclusif du pouvoir rglementaire par des
organes centraux ou tre compatible avec l'existence d'une facult de statuer reconnue des
organes locaux, si et seulement si, en dernire analyse les organes nationaux disposaient du
dernier mot, c'est dire de la possibilit d'imposer leur volont aux organes locaux. Il
conviendra d'attribuer ce type de production du rglement, le terme de dconcentration.

848.J'avais jusqu' ce moment utilis le terme de centralisation de faon gnrique pour caractriser conformment

l'analyse de Ch. EISENMANN un mode de production des normes sans distinguer entre elles. Ds lors que
l'application de ce mode de production en matire lgislative permet de dfinir l'Etat unitaire, je propose de
rserver l'expression de centralisation ce mode de production en matire rglementaire. Aussi, sauf
spcification contraire, le terme de centralisation sera utilis dsormais exclusivement pour caractriser le mode
de production du rglement.

849.B. REMOND & J. BLANC Les collectivits locales, p. 26 Presses de la Fondation nationale des sciences

politiques et Dalloz 1989


229

B) Les types d'Etats centraliss

L'existence d'organes non centraux est plus commune ce niveau de la hirarchie des normes,
sans pouvoir porter atteinte au caractre centralis de la production rglementaire.

1) la centralisation rglementaire en l'absence d'organes non centraux, critre de la


concentration ou centralisation

Ceci correspond ce qu'EISENMANN appelle la "centralisation pure et parfaite"(850), c'est


dire la matrise par un ou des organes centraux de la production du rglement.

Ch. EISENMANN rangeait dans ce type d'organisation la dcentralisation par services qui
selon lui s'analysait toujours comme une simple modalit fonctionnelle de rpartition du
pouvoir normatif et non comme la question de la " division de la collectivit relativement
son appareil d'organes "(851).

Pour l'auteur la prtendue dcentralisation par services n'intresse pas le caractre central ou
non central des organes. En effet crit-il " ce qui caractrise les services d'Etat, c'est que,
uniques pour l'Etat tout entier, ils ont leur tte un organe central. Qu'importe que cet organe
soit un ministre ou non, un homme politique ou un technicien, qu'il dirige un groupe immense
de services fonctions assez diverses ou seulement un service trs spcialis: il s'agit toujours
d'une autorit nationale. Et voil pourquoi le passage de l'un l'autre cas ne produit aucune
mutation dans le caractre du service: il est et reste d'Etat, parce qu'il est et reste pour
l'Etat."(852). En d'autres termes la dcentralisation par services " ne signifie pas qu'une certaine
activit soit confie des organes distincts et indpendants pour diffrentes fractions de la

850.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 70 L.G.D.J. 1948

851.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 23 & s L.G.D.J.1948

852.Ch. EISENMANN Centralisation Dcentralisation, p. 25 L.G.D.J.1948


230

collectivit; elle ne se traduit pas par l'institution d'une multiplicit d'organes comptence
personnelle limite ..."(853).

J'ai montr prcdemment que la dcentralisation par services tait une modalit de la
dcentralisation personnelle. En consquence, on ne peut inclure ce type d'organisation de la
production normative dans le cadre de la centralisation pure et parfaite.

Il convient de rappeler que la dcentralisation par services rsulte de l'isolement d'une activit
au sein des activits d'une collectivit ainsi que le constatait Ch. EISENMANN.

Or qu'il s'agisse des Universits, des Chambres consulaires, des Fdrations sportives, des
Ordres professionnels, il y a bien l organisation de services autour de la distinction organes
centraux et non centraux, c'est dire partir de leur comptence personnelle limite.

2) la centralisation rglementaire par subordination d'organes non centraux, critre de la


dconcentration

Ch. EISENMANN contestait cette notion de dconcentration qui n'avait pas le mme objet
que sa problmatique centralisation - dcentralisation. Nous avons montr que la
dconcentration exprime une comptence personnelle limite, mais celle-ci tant subordonne
aux organes centraux, elle n'en traduit pas moins une hypothse de centralisation
rglementaire.

a) Concentration et dconcentration chez Ch. EISENMANN

Selon Ch. EISENMANN la centralisation au sens gnral autorise l'association d'organes non
centraux la production de la norme. Dans un Etat centralis (au sens restreint), mme si l'on
constate l'existence d'une facult de statuer au plan non central, elle ne saurait traduire une
autonomie du rglement non central au regard du rglement national. En effet cette facult de
statuer au plan non central doit ncessairement tre subordonne celle qui s'exprime au plan
national pour que subsiste le caractre centralis de l'Etat.

853.Ibid. p. 26
231

Cela ne condamne donc pas la participation d'organes locaux l'diction des rglements mais
impose qu'en dernire analyse le dernier mot revienne l'organe central.

Quel type de production du rglement correspond cette partition du pouvoir normatif


rglementaire?

L'on pense invitablement alors la dconcentration, d'autant que G. BURDEAU en fait une
des conditions de la centralisation dans un Etat moderne (854).

Ch. EISENMANN dnonce le recours aux termes de concentration et dconcentration en ce


qu'il provoque une confusion avec les expressions centralisation et dcentralisation et rsulte
d'une ignorance de la centralisation pure et parfaite, d'une part (855) et de la diffrence d'objet
des deux groupes d'expression, concentration et dconcentration ayant trait au " pouvoir
formel de dcision " alors que centralisation et dcentralisation viseraient "la structure de la
collectivit" d'autre part (856).

Visant cet gard BONNARD, il crit: " la doctrine franaise ignore la notion de
centralisation pure ou parfaite, telle qu'elle se dgage de l'ide mme de centralisation. Pour
elle, la centralisation se limite, donc s'identifie la centralisation par autorit hirarchique,
forme radicale de la centralisation imparfaite: celle-ci apparat comme la centralisation,
purement et simplement. Il s'ensuit qu' ses yeux, la centralisation inclut tout comme la
dcentralisation, l'existence d'organes non centraux; c'est bien en effet son ide que la
centralisation ne se distingue de la dcentralisation que par le rglement diffrent des rapports
entre organes centraux et organes non centraux : l'essence de la centralisation serait le "
rattachement hirarchique " des organes non centraux aux organes centraux, le pouvoir
hirarchique des seconds envers les premiers "(857).

854.G. BURDEAU Trait de science politique, tome II, p. 362 L.G.D.J. 1967

855.Ch. EISENMANN Centralisation dcentralisation, p. 142 & s, L.G.D.J. 1948

856.Ibid. p. 145

857.Ibid. p. 142
232

Cette ignorance de la thorie de la centralisation parfaite serait, selon EISENMANN, due la


thorie de la concentration et de la dconcentration (858).

Pour l'minent auteur, il ne saurait y avoir confusion car concentration et dconcentration


n'auraient pas le mme objet que centralisation et dcentralisation. Ces dernires portent sur la
structure de la collectivit, les premires sur " le pouvoir formel de dcision "(859).

En fait, la dconcentration s'exprime par une comptence personnelle limite et ainsi cette
organisation du pouvoir de dcision met en cause la structure du pouvoir normatif.

Par ailleurs aprs avoir montr que la centralisation pure et parfaite s'identifie la
concentration; Ch. EISENMANN montre que centralisation imparfaite et dconcentration sont
synonymes, en ce que les deux expressions recouvrent l'association d'organes non centraux
la dcision qui en dernire analyse appartient un organe central.

La synonymie entre centralisation imparfaite et dconcentration implique le mme tat entre


centralisation et concentration.

b) la dconcentration: division fictive de la facult de statuer en matire rglementaire

Ces prcisions apportes, il y aura dconcentration lorsque le pouvoir de faire le rglement


sera divis entre organes centraux et non centraux de telle faon que l'organe central titulaire
d'une facult de statuer en matire rglementaire dispose de la facult d'imposer sa volont
l'organe local soit par le pouvoir d'ordonner, soit par le pouvoir de faire aux lieu et place de
l'organe local en rformant ou en palliant son silence normatif selon que l'organe local est ou
non subordonn professionnellement l'organe central.

858.Ibid. p. 143

859.Ibid. p. 145
233

Le domaine de la police administrative que j'avais prcdemment mis de ct, illustre bien
cela, ainsi que la distinction entre les hypothses o l'organe central dispose ou non d'un
pouvoir personnel sur la profession de l'organe non central.

E. PICARD montre que le Prfet dans l'exercice de son pouvoir de police est amen prendre
"le mme acte de police" que ses collgues nonobstant des circonstances dpartementales
peut-tre diffrentes, sur le fondement de circulaires nationales. Cette action prfectorale de
"duplication" trouve son origine dans la subordination personnelle des Prfets. En effet, ni le
risque d'une substitution de l'autorit suprieure dont l'impossibilit est rvle par la
jurisprudence ainsi que l'a montr J.C GROSHENS (860); ni l'hypothtique reproduction des
mmes problmes dans plusieurs dpartements, ce qui par ailleurs, selon E. PICARD,
justifierait une intervention de l'autorit dcrtale et non des Prfets (861), n'expliquent cette
"duplication".

En ce qui concerne le Maire, autorit non soumise un pouvoir personnel professionnel, on


constate, l'inverse, la pertinence de l'analyse de Ch. EISENMANN sur l'exercice du pouvoir
de substitution.

En effet le Maire en sa qualit d'autorit de police municipale dtient un pouvoir


rglementaire qu'il exerce sous le contrle du Prfet, qui peut, aprs certaines formalits (mise
en demeure) ou si le problme rsoudre dpasse la circonscription communale se substituer
au Maire, c'est dire exercer en ses lieu et place la facult de statuer reconnue au Maire. Le
Prfet apprcie discrtionnairement, si les conditions lgales de son intervention sont runies.
C'est donc bien une de ces situations, o, selon EISENMANN, l'autorit hirarchique fait
prvaloir sa volont personnelle par un procd de direction ou un procd de correction (862).

En matire d'urbanisme la substitution du Prfet au Conseil municipal illustre une hypothse


de dconcentration dans la mesure o par exemple dans le cas de l'article L.123-7-1 du code

860.J.C. GROSHENS l'examen du pouvoir de substitution en arrive la conclusion que " le pouvoir
hirarchique est exclusif du pouvoir de substitution ". Le pouvoir des suprieurs hirarchiques sur les actes de
leurs subordonns A.J.D.A. 1996, p. 146

861.E. PICARD La notion de police administrative, tome 2, p. 634-635 L.G.D.J. 1984

862.Ibid. p. 74
234

de l'urbanisme c'est le Prfet qui apprcie discrtionnairement, quand un projet est d'intrt
gnral. Plus gnralement en matire d'urbanisme, la dconcentration ressort du fait qu'en
l'absence de P.O.S., les dispositions du R.N.U. s'appliquent (863).

L'ordre public dans un Etat de droit, objet de la police administrative, doit tre dfini pour
l'ensemble de la collectivit, sauf admettre le retour la fodalit et l'on comprend alors que
ce soit dans le domaine de la police administrative que l'on trouve une vritable hirarchie
(864) entre le "rglement local" et le "rglement tatique"(865), infriorit qui se manifeste aussi
dans la subordination de l'organe local l'organe central soit au travers de la substitution soit
au travers du pouvoir personnel exerc sur le subordonn.

Le caractre "national" de l'ordre public explique sans doute aussi que les ressortissants de la
communaut europenne qui se sont vus reconnatre la possibilit d'tre lus dans les conseils
locaux, ne puissent tre Maire car cela aurait emport exercice du pouvoir de police par un
tranger (866).

En raison de ses consquences sur les liberts individuelles, l'ordre public devrait tre dfini
exclusivement par le constituant et le lgislateur afin de garantir la protection des liberts. La
ralit du droit positif montre que dans ce domaine, le rglement peut dfinir le contenu de
l'ordre public ainsi que l'atteste la rglementation en matire de scurit routire, par exemple
le port du casque pour les usagers des vhicules deux roues, ce que R.CHAPUS appelle "la
protection des individus contre eux-mmes"(867).

863.cf. cet gard l'effet de l'annulation d'un P.O.S. C.E. 25/11/1992 Assoc. des amis de St Palais sur mer, p. 173

A.J.D.A. 1992

864. C.E. 18.4.1902 Com. de Nris les Bains G.A.J.A. p. 68 SIREY 1990. Cette hirarchie imprgne les rflexions

des lus et de la doctrine qui de cette hypothse particulire tirent un principe gnral, cf. M. GIRAUD Rapport
snatorial n 33, 1re session ordinaire, 1981-82 sur le projet de loi relatif aux droits et liberts des communes...
p. 65; J.F. LACHAUME La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais, L.G.D.J.
1966

865. L'appellation rglement local ou tatique est utilise par simplification pour voquer l'organe local ou central

titulaire d'une facult de statuer


866.cf. Art.88-2 de la Constitution franaise aprs la rvision opre par la loi constitutionnelle du 25/6/1992, voir

aussi l'article de F. LUCHAIRE L'Union europenne et la Constitution R.D.P. 1992 p. 933

867.R. CHAPUS Droit administratif gnral, Tome I, p. 520, MONTCHRESTIEN 6me d.1992
235

Ayant dfini la centralisation lgislative et rglementaire, il semble possible de leur opposer la


dcentralisation lgislative et rglementaire.

Section II) la dcentralisation (868) ou le monopole de la facult de statuer au profit


d'organes non centraux

La division de la facult de statuer entre organes centraux et non centraux est le critre
ncessaire d'une production dcentralise (au sens gnrique) des normes mais il n'est pas
suffisant, dans la mesure o, on l'a vu, la facult de statuer non centrale peut tre subordonne
la volont d'un organe central.

Si la centralisation (au sens gnrique), est le monopole de la facult de statuer au profit


d'organes centraux; la dcentralisation (au sens gnrique), son oppos, sera le monopole de
cette facult par un organe non central.

On l'a crit prcdemment, cette facult de statuer non centrale doit pour autoriser la cration
de normes tre assortie d'une facult d'empcher centrale (cf. 1re partie). Par ailleurs, les
organes centraux n'tant pas dpourvus d'une facult de statuer, ils ne doivent pas, par
l'exercice de celle-ci, porter atteinte la facult de statuer des organes non centraux (Sous-
section I). Selon le degr dans la hirarchie des normes, auquel interviendra cette
dcentralisation, on aura des types particuliers d'ordres juridiques (Sous-section II).

868.Au sens gnrique du terme


236

Sous-section I) Les techniques d'organisation du monopole de la facult de statuer des


organes non centraux

Il y aura dcentralisation parfaite lorsque la facult de statuer non centrale sera garantie dans
son existence et dans son exercice (I). L'atteinte ces garanties caractrisera des hypothses de
dcentralisation imparfaite (II).

I) La dcentralisation parfaite

La libert exige, que les facults de statuer et d'empcher soient spares. Cependant cette
obligation n'est pas facilement satisfaite, puisqu'on l'a vu, l'exercice de la facult d'empcher
emporte ncessairement apprciation de la facult de statuer et les conditions d'exercice de la
facult d'empcher peuvent conduire son titulaire possder en fait, sinon en droit la facult
de statuer (869).

Ce n'est pas en rglementant au fond les conditions d'exercice de la facult d'empcher que
l'on assurera l'autonomie de la facult de statuer, puisque l encore, le titulaire de la facult
d'empcher est juge des conditions de fond qui permettent l'exercice de son pouvoir
d'empchement (870).

Par ailleurs, la facult de statuer centrale peut nier l'existence de la facult de statuer non
centrale en s'appuyant sur le principe de subsidiarit. L encore l'intrt gnral support du
principe de subsidiarit ne peut tre l'lment protecteur de la facult de statuer non centrale,
puisque par dfinition il constitue la base commune de l'intervention publique dans les deux
cas.

869. On peut assimiler la facult de statuer l'initiative telle que la conoit S. REGOURD et pour lequel " Retenir

le principe du respect de l'initiative de l'autorit dcentralise, c'est ipso facto, retenir celui du respect des
dispositions choisies par ladite autorit. C'est prohiber l'intervention du pouvoir central dans la dtermination du
contenu de l'acte ". L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 208, L.G.D.J. 1982

870. cf. en matire de tutelle, S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 337 & s, L.G.D.J.

1982, J.P. DUBOIS Le contrle administratif sur les tablissements publics, p. 283 & s, L.G.D.J. 1982
237

Ds lors reprenant l'ide de G. VEDEL, seuls " des critres formels ou organiques " (871)
peuvent garantir " l'ide de la sparation des pouvoirs, notion organique et formelle "(872).

Ces critres doivent permettre de garantir non seulement l'existence (A) mais aussi
l'autonomie (B) de la facult de statuer non centrale.

A) La garantie de l'existence de la facult non centrale

L'inscription de cette facult de statuer dans une norme suprieure constitue sans aucun doute
un lment important de cette garantie mais il demeure trs insuffisant (1). Ds lors, la
garantie de la facult de statuer non centrale rsultera fondamentalement de la participation
d'organes non centraux la formation des normes centrales (2).

1) L'insuffisante protection de la facult de statuer non centrale par son inscription dans la
norme suprieure

La dcentralisation (au sens gnrique) ne se conoit qu' partir de la norme seconde et l'on
imagine alors que la division de la facult de statuer opre par la norme premire est de
nature, en raison de son autorit sur les normes secondes, garantir la facult de statuer des
organes non centraux.

Cette protection apparat cependant illusoire. Il suffit pour s'en convaincre d'examiner le sort
rserv aux dispositions de l'article 87 de la Constitution de 1946 qui prvoyait l'excution des
dcisions des conseils municipaux et gnraux par leur excutif. Cet article n'a pas t mis en
uvre. Pour expliquer cette situation, les dbats du Comit Consultatif Constitutionnel
constituent une mine particulirement enrichissante.

Ainsi le 12 Aot 1958, dans la sance du soir, M. MIGNOT, parlementaire C.N.I., s'tonne de
la suppression " de toute rfrence au suffrage universel pour l'lection des conseils locaux et

871.G. VEDEL Les bases constitutionnelles du droit administratif, E.D.C.E. 1954, . 26

872.Ibid. p. 31
238

l'escamotage de l'excutif dpartemental "(873). Le Commissaire du Gouvernement JANOT


rpondra M. MIGNOT que " ... concernant la suppression de l'excutif local ... ce n'est pas
vraiment un hasard; c'est simplement le fait que les rdacteurs ont voulu tenir compte de ce
qui se passait rellement; ils ont constat que quelle que soit la qualit des intentions des
constituants, jamais cela n'avait t excut. Ils en ont donc conclu que ce n'tait pas possible
..."(874). Or, cette absence d'excution n'est pas due l'encombrement du Parlement. Ainsi que
le souligne M. BOURJOL, elle apparat au contraire volontaire. En effet, lors de cette mme
sance du Comit, M. TEITGEN dclarait: " Je sais bien pourquoi on n'a pas voulu voter cette
loi prvue par la Constitution de 1946: c'est de propos dlibr qu'une majorit solide au
Parlement s'est toujours refuse mettre en uvre cette promesse constitutionnelle, follement
imprudente ..."(875).

L'impuissance laquelle veut faire accroire M. JANOT ou l'intention dlibre rvle par M.
TEITGEN, renvoient toutes les deux une absence de caractre normatif de ces dispositions
constitutionnelles (876). Les acteurs d'alors n'ont pas reconnu cet article 87 une porte
normative (877); ce qui conduisait M. JANOT condamner la vanit de telles dispositions en
dclarant: "...croyez-vous qu'il soit bon de donner des directives dans une Constitution, alors
que ces directives ont dj t donnes dans une Constitution antrieure et qu'elles n'ont pu
tre appliques?"(878).

873.M. BOURJOL Rflexions sur le pouvoir d'Etat et le pouvoir local. Contribution l'tude du pouvoir

rglementaire autonome, tome 2, p. 560, Cours polycopi D.E.A. 1982-83, Facult de Droit de Tours

874.Commissaire du Gouvernement JANOT, Sance du Comit Consultatif Constitutionnel du 12/8/1958,

Documents pour servir l'histoire de l'laboration de la Constitution du 4/10/1958, volume II, p. 443, LA
DOCUMENTATION FRANCAISE, 1988

875.M. TEITGEN, Sance du Comit Consultatif Constitutionnel du 12 Aot 1958, Documents pour servir

l'histoire de l'laboration de la Constitution du 4/10/1958, volume 2, p 443-444

876.Ceci peut tre constat aussi pour des dispositions lgislatives; ainsi E.HERRIOT dclarait lors des dbats sur

les collectivits territoriales le 13/9/1946: " Je prtends que ces textes; les articles 75 et suivants sont ... tout fait
inoprants. ... Nous avons t, par le gouvernement de Vichy et, par la suite, par des gouvernements qui ont trop
peu ragi, privs des liberts que nous donnait la loi de 1884. Le texte de la commission ne nous donne mme
pas l'assurance de revenir au rgime de 1884 ". J.O. A.N.C., sance du 13/9/1946, p. 3729

877.P. BASTID constatait que " dans toute constitution crite, quelle qu'elle soit, il y a des parties mortes et des

parties vivantes ". P. BASTID L'ide de Constitution, p. 21, ECONOMICA, 1985

878.Commissaire du Gouvernement JANOT, Sance du Comit Consultatif Constitutionnel du 12/8/1958,

Documents pour servir l'histoire de l'laboration de la Constitution du 4/10/1958, volume 2, p 443;LA


DOCUMENTATION FRANCAISE, 1988
239

Le propos est dangereux car il mconnat l'effet de l'inscription d'une disposition dans la
Constitution ds lors que quelqu'un peut la faire respecter. En suivant M. JANOT, nous
n'aurions jamais connu la jurisprudence du Conseil Constitutionnel fonde sur le prambule
de la Constitution, dont l'importance a encore t souligne rcemment (879). Si l'inscription
dans le texte constitutionnel est indiffrente notre question, on s'tonnera de la vigueur des
dbats consacrs celle-ci en 1946 (880).

L'inscription dans la Constitution confre une autorit relle, dont seuls les acteurs concerns
ont la mesure car "le pouvoir, l'influence ne rsident pas toujours en fait dans les organes que
les textes consacrent comme prpondrants"(881). Or, un des moyens permettant de donner vie
une disposition normative consiste dans le contrle du respect de cette disposition. A cet
gard, l'existence de la facult d'empcher du Conseil Constitutionnel, aujourd'hui, introduit
un lment valorisant les dispositions constitutionnelles relatives aux collectivits locales.

Cependant, la garantie de la facult de statuer non centrale ne sera jamais mieux garantie que
par ses titulaires, pour autant qu'on leur en donne la possibilit. S'agissant de les prmunir
contre l'exercice dfectueux de la facult de statuer centrale, la meilleure solution consiste
les associer celle-ci.

2) La participation la facult de statuer centrale, garantie de la facult de statuer non


centrale

879.Lors de la rcente runion du Congrs, le premier ministre E. BALLADUR dclarait: " Depuis que le Conseil

Constitutionnel a dcid d'tendre son contrle au respect du Prambule de la Constitution, cette institution est
conduite contrler la conformit de la loi au regard de principes gnraux, parfois plus philosophiques et
politiques que juridiques, quelquefois contradictoires et, de surcrot conus des poques bien diffrentes de la
ntre ". Le Monde, samedi 20 novembre 1993, p 10

880.Ainsi par ex. P. BASTID dclarait: " ... les questions administratives qui y (titre X) sont traites nous

paraissent relever de la loi ordinaire plutt que de la constitution ". J.O.A.N.C. Sance du 5/9/1946, p. 3559, et
avant lui R. CAPITANT avait dclar: " ... ces dispositions ne sont pas du domaine constitutionnel et ne
devraient donc pas figurer dans le projet qui nous est soumis ". J.O.A.N.C., 2me sance du 16/4/1946, p. 1921
... ces propos s'opposaient ceux du rapporteur: " Nous affirmons ici et nous entendons affirmer dans la
Constitution que les pouvoirs publics comprennent le pouvoir local ". Sur cette question, cf. M. BOURJOL
Rflexions sur le pouvoir d'Etat et le pouvoir local, Contribution l'tude du pouvoir rglementaire autonome,
tome II, p. 546 & s, Cours D.E.A.1982-83, Facult de droit de Tours, Y. MENY Centralisation et
dcentralisation dans le dbat politique franais (1945-1969), p. 80 & s, L.G.D.J. 1974

881.P. BASTID L'ide de Constitution, p. 21, ECONOMICA 1985


240

La division de la facult de statuer entre deux organes implique ncessairement la possibilit


que leurs interventions se recoupent ou se recouvrent. Cette ventualit existe aussi bien,
lorsque les organes ont des comptences matriellement et/ou territorialement distinctes que
lorsque le principe de subsidiarit est appel rgler les rapports entre organes centraux et
non centraux.

Ainsi, le Prfet n'est pas comptent, sauf exception, en matire de police dans une commune,
mais il dispose de ce pouvoir sur toutes les communes du dpartement, pouvant ainsi tendre
l'ensemble ce qu'il n'arrive pas imposer l'une d'elles. De mme, il ne peut imposer une
commune une politique dtermine de logement social, mais les ministres peuvent, dans
l'intrt gnral, imposer un plan dpartemental pour le logement des personnes dfavorises
(882).

Le principe de subsidiarit permet ainsi qu'on l'a vu, aussi bien l'exercice d'une facult de
statuer par un organe central aujourd'hui, alors qu'hier elle relevait et/ou demain elle relvera
d'un organe non central.

Cette concurrence inhrente la reconnaissance d'une capacit pour agir au profit des organes
non centraux et centraux, ne doit pas conduire la ngation de la facult de statuer des
organes non centraux qui peut tre sauvegarde, soit par la participation de l'organe non
central la facult de statuer centrale, soit par l'octroi l'organe non central d'une facult
d'empcher l'organe central.

882.Loi 90-449 du 31/5/1990 visant la mise en uvre du droit au logement et dcision du C.C. du 29/5/1990

Dcision 90-274 DC, J.O. 1/6/1990 p. 6518


241

a) La participation de l'organe non central la facult de statuer centrale

Il s'agit d'appliquer la dcentralisation la technique du bicamralisme. La simplicit de


l'affirmation occulte une question fondamentale: qui sera charg de participer la facult de
statuer centrale ? Les organes non centraux eux-mmes ou un organe les reprsentant ?

Ainsi que le constate J.C. MAZERES, " la reprsentation du local dans l'Etat n'est un
phnomne ni rcent ni exceptionnel" (883). Cet auteur distingue la reprsentation globale
organise par la Constitution franaise de 1958, de celle existante dans les Etats fdraux o
sont reprsentes les " collectivits composantes elles-mmes, et ... chacune d'entre elles, prise
en tant que telle pour tenir une place au sein d'un organe constitutionnel comptent pour la
collectivit d'ensemble "(884). Si, au plan de la reprsentation il existe une distinction entre les
deux formules, elle n'a aucun effet en ce qui concerne l'exercice du pouvoir normatif. Que la
reprsentation soit globale ou individuelle, l'organe qui en rsulte demeure un organe central
parce que la facult de statuer dont il dispose trait l'ensemble de la collectivit, il a une
comptence personnelle illimite. Mme si dans l'exercice de celle-ci, il ne peut sans doute se
dfaire de l'origine de ses membres, il demeure un organe central et cet gard il ne peut tre
considr comme l'organe "non central" participant la facult de statuer centrale.

Ds lors, seuls des organes non centraux, c'est dire des organes disposant d'une facult de
statuer personnellement limite peuvent tre associs la facult de statuer centrale afin de
garantir la facult de statuer non centrale que la constitution ou tout autre texte leur aurait
reconnue.

Cette association des organes non centraux la facult de statuer centrale est un lment de ce
que l'on appelle aujourd'hui le fdralisme coopratif, que M. CROISAT dfinit comme " la
recherche et la mise en uvre d'une coopration intergouvernementale pour atteindre des buts
communs, aussi bien en matire conomique que sociale ou culturelle, par des programmes et
des financements conjoints "(885).

883.J.C. MAZERES Les collectivits locales et la reprsentation, R.D.P.1990, p. 617

884.Ibid. p. 619

885.M. CROISAT Le fdralisme dans les dmocraties contemporaines, p. 89 & s, Coll. Clefs "Politique",

MONTCHRESTIEN 1992
242

En France, la technique des contrats de plan relve de cette conception, puisqu'ils comportent
" des engagements rciproques des parties en vue de l'excution du plan et de ses programmes
prioritaires ... (et) portent sur les actions qui contribuent la ralisation d'objectifs
compatibles avec ceux du plan de la Nation"(886).

Cette technique peut sortir du domaine de la mise en uvre des politiques pour tre utilise
tant dans la dfinition de ces politiques qu'en matire normative. La rflexion et l'avance des
pratiques sur ce point, demeurent embryonnaires, mais devraient pour donner tout son sens
la notion de fdralisme coopratif connatre un dveloppement ncessaire.

A court terme, l'octroi aux organes non centraux d'une facult d'empcher les organes centraux
demeure l'lment le plus facile mettre en uvre pour garantir la facult de statuer non
centrale.

b) L'octroi aux organes non centraux de la facult d'empcher les organes centraux

La technique est de loin la plus aise mettre en uvre, ce qui explique qu'elle ft la premire
tre instaure.

On a voqu cet gard la constitution suisse qui permet huit cantons de demander un
rfrendum lgislatif (887), on pourrait y ajouter l'Italie o l'initiative de cinq conseils
rgionaux, un rfrendum abrogatif peut tre organis (888).

En France, dans la constitution de 1793, l'article 59 mettait en place cette facult d'empcher
qui pouvait tre surmonte par les assembles primaires. Aujourd'hui la facult d'empcher
des organes non centraux n'a pas disparu mais elle a t marginalise et joue dans des

886.Art.11 loi 82-653 du 29/7/1982 portant rforme de la planification. Sur cette question, cf. J.M. PONTIER

Comptences conomiques de la Rgion, p 1757-12 DALLOZ COLLECTIVITES LOCALES

887.Cette technique n'a jamais t utilis, cf. sur cette question J. ROHR La dmocratie en Suisse, p. 295 & s,

ECONOMICA 1987

888.Cf. Y. MENY Politique compare, p. 191, MONTCHRESTIEN 1991


243

hypothses d'exercice local du pouvoir central. Ainsi, en matire d'urbanisme dans le cadre de
l'laboration d'un schma directeur sous la responsabilit de l'Etat (889), si un certain nombre
de communes reprsentant plus du quart de la population concerne, font connatre leur
opposition au schma labor, le Prfet ne peut l'approuver (890). Toutefois l'empchement
pourra tre surmont par un dcret en Conseil d'Etat (891). Autre exemple, le schma de
coopration intercommunale vaut initiative de cration des communauts de communes, de
villes ou urbaines dans le cadre des articles 69 et 70 de la loi 92-125 du 6 fvrier 1992, mais
les communes disposent d'une facult d'empcher, insurmontable, dans la mesure o le
primtre et la cration de l'organisme de coopration doivent tre approuvs la majorit
qualifie (892).

L'existence de la facult de statuer non centrale tant garantie, il faudra encore que son
autonomie le soit aussi, pour que la dcentralisation soit parfaite.

B) La garantie de l'autonomie de la facult de statuer non centrale

Cette autonomie sera obtenue parfaitement, lorsque la facult d'empcher sera exerce par un
organe central non dot d'une facult de statuer, d'une part et lorsqu'elle s'exercera a posteriori,
d'autre part. Lorsque l'un des critres ne sera pas satisfait, la dcentralisation ne sera
qu'imparfaite car alors elle sera rduite " un pouvoir d'initiative"(893).

889.Art. L.122-1-4 du code de l'urbanisme

890.Art. L.122-3 du code de l'urbanisme

891.Ibid. Sur la technique du dcret en Conseil d'Etat, comme moyen de protection des collectivits locales, le

Snat semble penser qu'elle constitue effectivement une bonne garantie, comme le montre sa saisine du Conseil
Constitutionnel propos du F.C.T.V.A., C.C.29/5/1990 Dcision 90-274, J.O.1/6/1990, p 6518 (11me
considrant)

892.cf. art. L.165-4 & L.167-1 & L.168.1 du code des communes.

893.S.REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p 223, L.G.D.J. 1982


244

1) La facult d'empcher ne doit pas impliquer une association la facult de statuer non
centrale

Si les auteurs s'accordent pour reconnatre que la facult de statuer et d'empcher constituent "
deux modes de participation la fonction lgislative "(894), un dbat doctrinal s'est instaur,
sur le point de savoir, si la facult d'empcher comprend " le droit de contribuer dterminer
le contenu de la loi "(895).

La discussion est ne de l'interprtation donne par Ch. EISENMANN et M. TROPER, du


droit de veto en matire lgislative.

Relevant que Ch. EISENMANN avait crit que " le monarque participe donc au pouvoir de
lgifrer sur un pied d'galit avec le Parlement, puisque toute loi suppose l'assentiment de
l'un comme de l'autre "(896), G. BACOT affirme que " rien ne permet de dduire de ce droit de
veto, cette galit dans la participation la puissance lgislative "(897). Cette prtendue galit
rsulterait de l'occultation par Ch. EISENMANN de "la distinction faite par MONTESQUIEU
entre la "facult de statuer" et la "facult d'empcher""(898).

Il semblerait qu'en l'espce les propos de Ch. EISENMANN n'autorisent pas cette critique. En
effet celui-ci a parfaitement vu les deux facults et le contenu qui s'attache chacune d'elles;

894.M. TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p. 27, L.G.D.J. 1980. Cet

accord doctrinal s'est effectu en cartant la thorie de l'imperium de P. LABAND. Cf. P.M. GAUDEMET "Paul
LABAND et la doctrine franaise de droit public ", R.D.P. 1989, p. 973. Selon P. LABAND, ainsi qu'en rend
compte R. CARRE DE MALBERG, la puissance lgislative est toute entire contenue dans l'acte de
commandement qui lui donne " valeur imprative et obligatoire qui en fait une loi de l'Etat ". R. CARRE DE
MALBERG Contribution la thorie gnrale de l'Etat, p. 383 & s, SIREY 1920, Rimpression C.N.R.S. 1962.
R. CARRE DE MALBERG ne reconnaissait pas toutes les modalits d'empcher, la qualit d'association la
puissance lgislative, puisqu'il distinguait la sanction, associant le monarque la puissance lgislative, du veto
qui " loin de faire participer son titulaire la puissance lgislative, implique au contraire qu'il y est en principe
tranger". Ibid. p 400. Ch. EISENMANN s'est lev contre cette distinction dans un article clbre "L'Esprit des
lois et la sparation des pouvoirs ", Mlanges R. CARRE DE MALBERG, p. 165 & s, voir particulirement les
notes 2 de la p 166 et 167, DUCHEMIN 1977

895.Ibid. p. 28, note 11, dernire phrase

896.Ch. EISENMANN cit par G. BACOT dans l'article L'Esprit des lois et Ch. EISENMANN, p. 621, R.D.P.

1992

897.G. BACOT L'Esprit des lois et Ch. EISENMANN, p. 621, R.D.P. 1992

898.Ibid.
245

puisqu'il crit: " la sanction ne rpond aucunement la dfinition ... de la facult de statuer: ...
; d'aprs cette dfinition, seul statue celui qui dtermine ou contribue dterminer le contenu
des rgles lgislatives, mais non pas celui qui uniquement donne son consentement leur
entre en vigueur, ce qui est prcisment la situation du monarque appel donner - ou
refuser - sa sanction aux projets de lois vots par le Parlement "(899).

Les propos de M. TROPER sont plus dlicats analyser car il affirme d'une part que les
facults de statuer et d'empcher sont deux modes de participation la fonction lgislative
(900) et d'autre part que " la facult de statuer ne dsigne pas seulement une simple
participation l'diction des lois mais le pouvoir lgislatif entier "(901) et " la facult
d'empcher comprend ... le droit de contribuer dterminer le contenu de la loi "(902).

G. BACOT exclut cette interprtation de MONTESQUIEU, qui "est loin de vouloir


reconnatre l'excutif une place quivalente celle des assembles dans la fonction
lgislative, (et) ne lui accorde au contraire qu'un rle beaucoup plus rduit, afin d'viter son
emprise sur le contenu mme de la loi"(903).

Concernant la traduction "facult de statuer" en "facult d'dicter seul les lois", le propos de
M. TROPER doit tre rejet. En effet MONTESQUIEU crit: " lorsque, dans la mme
personne ... la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il n'y a point de libert
"(904). Ds lors, lorsque l'illustre auteur affirme plus loin que " si le monarque prenait part la
lgislation par la facult de statuer, il n'y aurait plus de libert "(905), M. TROPER ne saurait

899.Ch. EISENMANN L'Esprit des lois et la sparation des pouvoirs, p. 168, suite de la note 2 de la p. 167,

DUCHEMIN 1977. Toujours dans cette note mais en p. 169, l'auteur crivait encore: " Qu'il (le monarque) ait la
sanction ou le veto, sa situation est la mme, il ne concourt pas l'tablissement du texte de loi, il ne peut ni la
proposer ni l'amender;". Cette ide rapparat aussi et toujours dans cette note 2, p. 171.

900.M. TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p. 27, L.G.D.J. 1980

901.Ibid. p. 28, suite de la note 11 de la p. 27. Dans cette mme note, l'auteur semble lever toute ambigit

d'interprtation puisqu'il dit que l'on doit traduire "facult de statuer" par " facult d'dicter seul les lois".

902.Ibid.

903.G. BACOT L'Esprit des lois et Ch. EISENMANN, p. 623, R.D.P. 1992

904.MONTESQUIEU L'Esprit des lois, p. 294, tome 1, GARNIER FLAMMARION, 1979

905.Ibid. p. 302
246

en conclure, que la facult de statuer " n'est rien d'autre que la facult d'dicter seul les lois ".
Cette conclusion est errone, car elle repose sur l'oubli par M.TROPER, de la possession par
le monarque de la facult d'empcher, laquelle s'ajoutant la " facult de statuer", opre seule
la confusion ennemie de la libert, par fusion dans un mme organe des deux facults.

Concernant l'ide que "la facult d'empcher comprend ... le droit de contribuer dterminer
le contenu de la loi", il est vain de vouloir affirmer le contraire. L'empchement tant
l'expression de la volont humaine, on ne peut en effet douter que son exercice soit une
fonction du contenu de l'acte soumis au contrle. Cette facult a pour objet d'apprcier ce qui
doit ou non tre empch (906). Hors cette apprciation, la facult n'a aucun sens (907), elle n'a
d'existence que rapporte la facult de statuer.

Cependant pour MONTESQUIEU, il est tout aussi manifeste, comme le souligne G.BACOT,
que l'exercice de la facult d'empcher implique une drive de celle-ci vers la facult de
statuer.

MONTESQUIEU cette fin, prvoyait que les deux facults soient remises des organes
diffrents. Cette sparation organique des facults est effective, lorsque les organes sont
personnellement indpendants l'un de l'autre (908) et pour cela il ne faut pas que la puissance
excutrice soit " confie un certain nombre de personnes tires du corps lgislatif (sinon) il
n'y aurait plus de libert, parce les deux puissances seraient unies, les mmes personnes ayant
quelquefois, et pouvant toujours avoir part l'une l'autre (909).

906.cf. Ch. EISENMANN L'Esprit des lois et la sparation des pouvoirs, p. 189, note 1, DUCHEMIN 1977; G.

BACOT considre que cette apprciation a pour objet le respect du domaine de chaque organe et non une
quelconque association qualitative du monarque la lgislation, L'Esprit des lois et Ch. EISENMANN, p. 632,
R.D.P. 1992

907.cf.
cet gard la diffrence entre veto - sanction et promulgation, R. CARRE DE MALBERG Contribution
la thorie gnrale de l'Etat, p. 403 & s, SIREY 1920, Rdition C.N.R.S.1962 et du mme auteur La loi,
expression de la volont gnrale, p. 141 & s, SIREY 1931, Rimpression ECONOMICA 1984

908.Ch. EISENMANN montre que cette indpendance personnelle ne suffit pas tablir l'galit juridique entre

les organes, qui rsulte fondamentalement de leur "rapport fonctionnel". L'Esprit des lois et la sparation des
pouvoirs, p. 184, note 2, DUCHEMIN 1977

909.MONTESQUIEU L'Esprit des lois, p. 299, tome 1, GARNIER FLAMMARION 1979


247

L'indpendance juridique exigeait que soit garantie l'autonomie de l'exercice des facults. A
cet gard, MONTESQUIEU exclut que le titulaire de la facult d'empcher (le monarque)
prenne part " la lgislation par la facult de statuer" et qu'ainsi " la puissance excutrice ne
faisant partie de la lgislation que par la facult d'empcher, elle ne saurait entrer dans le dbat
des affaires "(910). Cette exclusion du " dbat des affaires " supporte nanmoins la possibilit
de propositions de la puissance excutive mais "cela n'est mme pas ncessaire ... ; parce que,
pouvant toujours dsapprouver les rsolutions, elle peut rejeter les dcisions des propositions
qu'elle aurait voulu qu'on n'et pas faites"(911).

Ds lors que dans les faits l'exercice de la facult d'empcher conduit son titulaire s'immiscer
dans la facult de statuer qu'il contrle, il faut que le droit organise l'autonomie de cette
dernire, ainsi que l'crivait MONTESQUIEU.

En matire de dcentralisation, c'est l'autonomie de la facult de statuer non centrale qu'il


convient de garantir. Cette passivit de l'organe central a t admise par la doctrine propos
de la tutelle, ainsi qu'en rend compte S.REGOURD, en crivant que " les actes de tutelle
n'oprent jamais participation l'laboration de la dcision " (912). Reste savoir, si la doctrine
a pos les conditions d'exercice de la tutelle de telle faon permettre le respect de cette
proposition. Il y a lieu d'en douter.

Les conditions d'exercice de la facult d'empcher qui permettront de respecter la facult de


statuer non centrale, conditionneront la dcentralisation.

2) Les modalits de la garantie de l'autonomie de la facult de statuer

La crainte est que le titulaire de la facult d'empcher ne se saisisse lors de son exercice, de la
facult de statuer reconnue l'organe non central. La solution rside dans la privation du
titulaire de la facult d'empcher de toute facult de statuer (a). Cependant mme ainsi, ce

910.Ibid. p. 302

911.Ibid. p. 302

912.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 211, L.G.D.J. 1982
248

titulaire de la facult d'empcher peut empiter sur la facult de statuer, si la facult


d'empcher peut s'exercer a priori (b).

a) Le titulaire de la facult d'empcher ne doit pas possder une facult de statuer

Cette interdiction rsulte du principe de la sparation des pouvoirs et seul un juge, en vertu de
ce principe est susceptible de reprsenter par essence, cette prohibition.

Le juge administratif en France semble cet gard exemplaire puisqu'on lui conteste cette
obligation d'abstinence et son fondement.

Charg du contentieux administratif et particulirement d'un pouvoir d'annulation des actes


administratifs, il dispose ainsi d'une facult d'empcher l'administration, que le Conseil
Constitutionnel a reconnue de faon singulire (913).

Cette facult d'empcher, le juge administratif l'exerce en s'interdisant de faire fonction


d'administrateur, soit en enjoignant l'administration, soit en s'y substituant (914). Cette
interdiction, le juge se l'est-il impose, s'agit-il d'une " autolimitation " comme le pensent F.
MODERNE (915) et un grand nombre d'auteurs (916)?

En faveur de cette thse, on peut relever que J. CHEVALLIER avait dmontr que le juge
administratif avait utilis jusqu' l'octroi de la justice dlgue, l'injonction et la substitution,

913.C.C.Dcision 86-224 DC du 23/1/1987. Le Conseil a rserv au juge administratif sous rserve de certaines
exceptions, " l'annulation ou la rformation des dcisions prises dans l'exercice des prrogatives de puissance
publique, par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agents, les collectivits territoriales ... ou les
organismes placs sous leur autorit ou leur contrle ", non pas en se fondant sur la loi des 16-24 Aot 1790,
laquelle il a dni valeur constitutionnelle, mais sur un principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique traduisant la " conception franaise de la sparation des pouvoirs ". Cf. A.J.D.A. 1987, p. 345, note J.
CHEVALLIER, R.D.P. 1987, p. 1341, note Y. GAUDEMET, R.F.D.A. 1987, p. 287, note B. GENEVOIS et p.
301, note L. FAVOREU

914.J. CHEVALLIER L'interdiction pour le juge de faire acte d'administration, A.J.D.A. 1972, p. 69

915.F.MODERNE "Etrangre au pouvoir du juge, l'injonction pourquoi le serait-elle ? R.F.D.A. 1990, p. 803

916. Par ex. C. DEBOUY qui crit: " Cette limite ne nous parat plus acceptable. Chacun sait que l'interdiction de
l'injonction est une autolimitation du juge, qui ne repose sur rien ...", note sous T.A. ROUEN, Ord. de rfr,
13/5/1991 Assoc. de dfense de la fort de la Caboche ..., J.C.P. 1992, 21781; G. VEDEL et P. DELVOLVE
Droit administratif, tome 2, p. 357, Coll. Thmis; P.U.F. 1990; J.M. LE BERRE Les pouvoirs d'injonction du
juge judiciaire l'gard de l'administration, A.J.D.A. 1979, n 2, p. 14
249

moins parce que, cette poque "le Conseil d'Etat tait troitement li l'administration
active", que parce qu'il avait considr que ces techniques taient "compatibles avec les
pouvoirs normaux d'un juge"(917).

La fermet du maintien de cette abstention du juge administratif (918), malgr les invitations
pressantes d'abandon, qui lui sont envoyes, y compris aujourd'hui en s'appuyant sur le droit
communautaire (919), mrite qu'on s'y attache.

Traditionnellement, cette interdiction tait rattache au principe de sparation des autorits


administratives et judiciaires, tel qu'il est pos par l'article 13 de la loi des 16-24 Aot 1790
(920). Mon propos n'est pas de gloser sur le lien entre cette disposition et l'institution d'une
juridiction administrative (921), mais de dterminer si, on peut considrer la loi des 16-24 Aot
1790 " comme un avatar du principe de la sparation des pouvoirs"(922). La rponse est
affirmative.

Chacun s'accorde aujourd'hui reconnatre que la proscription pose par la loi tait une
raction l'gard des parlements de l'ancien rgime et chacun cite cette occasion, LE

917.J. CHEVALLIER L'interdiction pour le juge de faire acte d'administration, A.J.D.A. 1972, p. 69

918cf. ce propos R. CHAPUS Droit du contentieux administratif, p. 543 & s, MONTCHRESTIEN 1990

919.C. DEBOUY dans la note au J.C.P. prcite semble croire l'abstention incompatible avec le droit

communautaire sur le fondement de la dcision de la C.J.C.E. du 19/6/1990 "Secretary of State for Transport ".
Cf. cette dcision l'A.J.D.A. 1990, p. 832, note P. LE MIRE. Cette dcision n'impose, ni n'implique la
possibilit d'enjoindre l'administration, mais rappelle la prminence du droit communautaire sur le droit interne
qui exige que le juge interne fasse usage de sa facult d'empcher (sursis en l'espce) pour ce faire. La loi 92-10
du 4/1/1992 relative aux recours en matire de passation de march, permet au juge d'ordonner " la personne
morale responsable du manquement, de se conformer ces obligations ". Pour appliquer cette loi, le juge
administratif a considr que l'on devait apprcier l'existence de l'obligation de publicit par "lots", T.A.
RENNES, Ord.Vice - Prsident dlgu, 26/1/1993 St Le DOUAINON, Droit Adm. Mai 1993, n 237

920."Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les

juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit, les oprations des corps
administratifs, ni cits devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction ". Art. 13 loi 16-24/8/1790

921. Sur cette question, cf. R.F.D.A. 1990, p. 689 & s, A.J.D.A. 1990 p. 579 & s

922.F. MODERNE "Etrangre au pouvoir du juge, l'injonction pourquoi le serait-elle?", R.F.D.A. 1990, p. 804
250

CHAPELIER selon lequel " les parlements taient dangereux, non parce qu'ils taient juges,
mais parce qu'ils taient administrateurs et lgislateurs "(923).

Si la loi de 1790 est l'expression de " la conception franaise de la sparation des pouvoirs "
en ce qu'elle interdit par son article 10, aux Tribunaux d'"empcher ou de suspendre
l'excution des dcrets du Corps lgislatif,..."(924); elle traduit par contre la mise en uvre de
la distinction des facults lorsqu'elle pose que " les tribunaux ne pourront prendre directement
ou indirectement aucune part l'exercice du pouvoir lgislatif ". Ces dispositions sont
transposables au juge administratif concernant l'administration.

La reconnaissance du juge administratif (le Conseil d'Etat) comme juge de l'excs de pouvoir
allait supprimer l'interdiction d'empcher, tout en laissant subsister l'interdiction de prendre
part au pouvoir normatif.

Si cette limitation rsulte d'une construction jurisprudentielle dans la mesure o la lettre du


texte ne concernait l'poque que les tribunaux judiciaires, les tribunaux administratifs
n'existant pas, elle n'en demeure pas moins fonde sur le principe de la sparation des
pouvoirs qui exige que le titulaire de la facult d'empcher n'entre pas dans "le dbat des
affaires". Elle apparat par ailleurs la contrepartie de l'interdiction faite au lgislateur et au
pouvoir rglementaire de s'immiscer dans la fonction juridictionnelle, puisque le Conseil
Constitutionnel considre qu'"il n'appartient ni au lgislateur ni au gouvernement de censurer
les dcisions des juridictions, d'adresser celles-ci des injonctions et de se substituer elles
dans le jugement des litiges relevant de leur comptence "(925).

Par consquent une des conditions de la dcentralisation consistera dans la remise de la


facult d'empcher un organe ne disposant pas d'une facult de statuer. Seul un juge prsente

923. cf. J. CHEVALLIER Du principe de sparation au principe de dualit, R.F.D.A. 1990, p. 714, S. VELLEY

La constitutionnalisation d'un mythe: justice administrative et sparation des pouvoirs, R.D.P. 1989, p. 771

924.M. TROPER a montr que cette conception franaise s'accordait mal avec l'administrateur juge. La sparation

des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p. 43 & s, L.G.D.J. 1980

925.C.C. 80-119 DC du 22/7/1980, A.J.D.A. 1980, p. 481, sur cette question cf. D. ROUSSEAU Droit du

contentieux constitutionnel, p. 206, MONTCHRESTIEN 1990, B. GENEVOIS La jurisprudence du Conseil


Constitutionnel, p. 456, S.T.H. 1988
251

en principe (926) cette qualit parce qu'en vertu du principe de la sparation des pouvoirs, il ne
peut ni enjoindre le titulaire de la facult de statuer, ni se substituer lui.

Si ceci constitue une condition ncessaire, elle n'est pas suffisante car le moment de l'exercice
de la facult d'empcher peut permettre son titulaire de se saisir pour partie de la facult de
statuer.

b) La facult d'empcher doit s'exercer a posteriori

La question du contrle a priori ou a posteriori est dtermine par rapport un moment: celui
de l'entre en vigueur de l'acte de l'organe non central.

Dans son tude relative l'acte de tutelle, S. REGOURD considre que celui-ci se caractrise
par son caractre " a posteriori ", ce qui " permet de singulariser l'ensemble des actes de tutelle
parmi la diversit possible des contrles de l'administration "(927). Seulement ce caractre a
posteriori ne se dtermine pas en fonction de l'entre en vigueur de l'acte, mais au regard de
"l'initiative" de l'acte, entendue comme le "choix du principe et (l') laboration du contenu.
L'acte de tutelle n'intervient qu'au plan de la sanction normative"(928).

Ceci implique que l'acte sous tutelle est un acte fini (929). La tutelle ne l'affecte qu'en
corrigeant l'imperfection juridique justifiant son absence d'entre en vigueur (930). Cette
affirmation apparat pour le moins surprenante, car elle est incompatible avec d'autres propos
de l'auteur. Peut-on, en effet, considrer l'acte sous tutelle comme un acte fini, lorsque la

926.En principe seulement, car il existe des hypothses dans lesquelles le juge dispose aussi d'une facult de
statuer, cf. cet gard J.M. AUBY & R. DRAGO " Les recours concernant les installations classes pour la
protection de l'environnement " dans Trait des recours en matire administrative, p. 660, LITEC 1992, cf. aussi
loi 92-10 du 4/1/1992 relative aux recours en matire de passation de marchs et T.A. RENNES Vice Prsident
Dlgu, 26/1/1993, St Le Douainon, Droit Adm., Mai 1993, n 237

927.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 215, L.G.D.J. 1982

928.Ibid. p. 211

929.A cet gard les propos de S. REGOURD et de M. TROPER sont identiques dans la mesure o ce dernier a pu
crire: " la facult de statuer ne dsigne pas seulement une simple participation l'diction des lois, mais le
pouvoir lgislatif entier ". M. TROPER La sparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle franaise, p. 28,
suite de la note 11 de la page 27

930.S. REGOURD L'acte de tutelle en droit administratif franais, p. 459, L.G.D.J. 1982
252

tutelle conduit " la cration de la norme de contrle" (931). L'acte sous tutelle peut-il tre fini,
lorsque " l'opportunit constitue une norme de contrle "(932) finalise (933), lorsque " la tutelle
de lgalit n'est pas exclusive du "consentement" " ou enfin lorsque " la tutelle d'opportunit
consiste toujours en un "contrle""(934).

L'entre en vigueur apparat au contraire comme un lment objectif d'apprciation de l'acte


parce qu'il est applicable ses destinataires; on peut donc considrer qu'il est fini en tant
qu'initiative au sens accord ce terme par S. REGOURD ou en tant que facult de statuer
exprime.

Or ce moment semble capital, puisqu'il a justifi, lorsque la facult d'empcher s'exerait en


amont, que l'on qualifit la tutelle comme un rgime assimilable "la curatelle du mineur
mancip"(935) ou que l'on ft peser ainsi sur les actes "une prsomption d'irrgularit"(936) en
contradiction avec la "prsomption de lgalit, de conformit la loi ..." sur laquelle R.G.
SCHWARTZENBERG fonde l'effet obligatoire des dcisions administratives (937).
Aujourd'hui alors que cette facult s'exerce en aval de ce moment, elle est associe avec
"l'interdiction du contrle d'opportunit"(938) tendant accrditer ainsi l'ide de son action sur
la facult de statuer.

931.Ibid. p. 339

932.Ibid. p. 347

933.Ibid. p. 353 & s

934.Ibid. p. 360

935.M. HAURIOU Prcis lmentaire de droit administratif, p. 52, SIREY 1938

936.Expos des motifs du projet de loi de dveloppement des responsabilits locales, cit par M.BOURJOL Le

plan de dveloppement des responsabilits locales, tome 1, p. 10, Sminaire du D.E.S.S. Droit & Administration
des collectivits locales, Doc. polycopi, Facult de droit TOURS, 1978-79

937.R.G. SCHWARTZENBERG L'autorit de chose dcide, p. 75, L.G.D.J. 1969

938.O. GOHIN Institutions administratives, p. 505 & s, L.G.D.J. 1992; cf. aussi M. BOURJOL & S. BODARD,

Droit et liberts des collectivits territoriales, p. 122, MASSON 1984; F. & Y. LUCHAIRE Le droit de la
dcentralisation, p. 165 & s
253

Considrant qu'il est admis, que le motif conditionnant l'exercice de la facult d'empcher
n'est pas en soi de nature viter qu'elle ne drive vers une facult de statuer, seul le moment
de l'exercice de cette facult de statuer apparat de nature garantir " l'initiative " au sens de S.
REGOURD, c'est dire la facult de statuer.

Un contrle prventif, a priori, c'est dire avant l'entre en vigueur de la norme, doit selon G.
BURDEAU tre exerc "par un organe politique, puisqu'il s'agit, en somme, de participer, fut-
ce passivement, l'laboration de la loi"(939). La transposition au rglement ne fait pas
problme.

La porte du moment de l'exercice de la facult de statuer apparat parfaitement dans ces


propos et justifie que concernant le Conseil Constitutionnel en France, on ait pu voquer son
ambigut. Celle-ci ressortait du fait qu'on ait pu le comparer un "Conseil de tutelle"(940) qui
nanmoins et on apprciera, " s'efforce de statuer en usant de la seule argumentation tire du
droit "(941).

Ces rflexions antrieures la rvolution de fond qu'a constitue la dcision du Conseil en


1971 (942) et celle de forme ralise par la loi de 1974 (943) demeurent pertinentes. En effet
les auteurs voquent aujourd'hui le Conseil Constitutionnel, "comme une tape de la
procdure lgislative"(944) ou comme l'"acteur d'un rgime d'nonciation concurrentielle de la
volont gnrale"(945) qui "directement insr dans les rapports de forces politiques ... ne

939.G. BURDEAU Trait de Science politique, tome IV, p. 373, L.G.D.J. 1969

940.R.PINTO cit par G.BURDEAU, ibid. p. 418

941.G.BURDEAU, ibid., note 132, p. 418 & 419,

942.C.C. 71-44 DC du 16/7/1971 " Libert d'association ", rec. p. 29

943.Loi constitutionnelle du 21/10/1974 largissant la saisine du Conseil, J.O.30/10/1974, p. 11035

944.Ph. ARDANT Institutions politiques et droit constitutionnel, p. 104, L.G.D.J. 1990

945.D. ROUSSEAU Droit du contentieux constitutionnel, p. 385, MONTCHRESTIEN 1990. L'auteur crit: " Le

Conseil participe la formation de la loi ... directement ... par l'erreur manifeste, et par les diffrentes techniques
d'interprtation - neutralisante, directive, et constructive- il supprime certaines conditions d'application de la loi
et dicte ainsi leur conduite aux pouvoirs publics, ajoute des dispositions et complte le travail du lgislateur ou
encore l'invite donner sa loi un certain contenu".
254

pourraient montrer la srnit indispensable l'exercice d'une fonction de type juridictionnel


..."(946).

En d'autres termes, le contrle a priori aboutit une sorte de bicamrisme entre l'organe
charg de la facult de statuer et celui dot de la facult d'empcher. Ce bicamrisme est
ingalitaire car il "profite" l'organe charg de la facult d'empcher qui dtient la cl de
l'entre en vigueur de la volont de l'autre organe (947). Lorsque MONTESQUIEU a souhait
faire de la facult d'empcher un lment de la facult de statuer, il l'a effectu en divisant
l'exercice de la facult entre deux chambres et non en dotant un organe exclusivement d'une
facult d'empcher, prtexte en fait l'exercice conjoint de la facult de statuer de l'autre
organe (948).

Le contrle a priori n'apparat pas adapt au maintien du titulaire de la fonction d'empcher


dans celle-ci mais le conduit inexorablement influer sur le contenu de l'acte soumis son
contrle puisque concernant le Conseil Constitutionnel, D. ROUSSEAU note qu'il agit aussi
indirectement, puisque ses dcisions " psent la fois, sur la prparation des lois par le
gouvernement et sur la discussion de leur contenu par les parlementaires "(949).

Si toute jurisprudence pse sur la fonction normative, il est vident que celle dont la formation
s'effectue l'occasion du processus normatif, fait de son titulaire un codcideur de l'acte en
formation. Le contrle a priori des actes non centraux, rpandu dans les pays d'Europe,

946.J. CHEVALLIER L'Etat de droit, R.D.P. 1988, p. 345

947.Le propos est volontairement excessif pour souligner le problme mais il convient de rappeler que le contrle

est motiv en droit, ce qui est une condition de son acceptation et d'autre part cette motivation est confronte
d'autres motivations potentielles car l'organe de contrle " ne dispose pas d'un monopole d'interprtation ", ce qui
participe aussi son acceptation. cf. cet gard: D. ROUSSEAU Une rsurrection: la notion de constitution,
R.D.P. 1990, p. 17. Cette limitation est prsente aussi dans le contrle a posteriori, cf. L. COHEN-TANUGI Le
droit sans l'Etat, p. 88 et s, P.U.F. 1985

948.MONTESQUIEU L'Esprit des lois, GARNIER-FLAMMARION, 1979. Il crit p. 298: "La part qu'ils (les

nobles) ont la lgislation doit donc tre proportionne aux autres avantages qu'ils ont dans l'Etat; ce qui
arrivera, s'ils forment un corps qui ait droit d'arrter les entreprises du peuple, comme le peuple a droit d'arrter
les leurs. Ainsi, la puissance lgislative sera confie et au corps des nobles, et au corps qui sera choisi pour
reprsenter le peuple, ..." et p. 302: "Le corps lgislatif y tant compos de deux parties, l'une enchanera l'autre
par sa facult mutuelle d'empcher ".

949.D. ROUSSEAU Droit du contentieux constitutionnel, p. 383, MONTCHRESTIEN 1990. Voir aussi Y.

GAUDEMET Le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat dans le processus lgislatif, p. 92 & s. Actes du
colloque Conseil Constitutionnel et Conseil d'Etat des 21 & 22/1/1988, L.G.D.J. & MONTCHRESTIEN 1988
255

apparat comme une participation des organes centraux la facult de statuer non centrale,
particulirement lorsqu'il peut donner lieu des "navettes" entre organe central et non central
comme en Italie et au Portugal.

Jamais le contrle a posteriori ne produira un codcideur puisque, lors de son intervention


l'acte existera et sera appliqu ses destinataires. Le contrle a posteriori exclut par dfinition
la participation la formation du contenu de l'acte, mme si le titulaire de la facult de statuer
doit intgrer l'ide qu'il pourrait tre empch. Cette situation est comparable celle de tout
destinataire des normes; le titulaire de la facult de statuer exerce celle-ci comme un individu
particulier exerce son libre arbitre dans le cadre d'un ordre juridique dtermin.

L'atteinte l'existence ou l'autonomie de la facult de statuer non centrale, rvlera une


dcentralisation imparfaite.

II) La dcentralisation imparfaite ou la "dconcentralisation"

L'on nous pardonnera la reprise de ce nologisme (950), mais il parat convenir


l'apprhension rapide des consquences de l'absence de respect des conditions de la
dcentralisation parfaite. La dcentralisation se dfinissant par l'exclusivit de la facult de
statuer de l'organe non central garantie dans son existence et dans son autonomie; la
"dconcentralisation" reprsentera toutes les situations dans lesquelles il sera port atteinte
soit l'existence relle, soit l'autonomie de la facult de statuer non centrale.

A) L'atteinte l'existence de la facult de statuer non centrale

Cette atteinte ne saurait tre totale, car il n'y aurait plus dcentralisation. Cela suppose donc,
l'existence formelle de la facult de statuer non centrale, mais l'absence de garantie relative
son effectivit. La garantie de l'existence de la facult de statuer non centrale rside dans
l'association des organes non centraux la facult de statuer centrale. C'est donc par la mise

950. Selon J.M. AUBY, O. GUICHARD serait l'origine du terme qu'il aurait utilis lors d'une intervention

devant les Prsidents des comits conomiques et sociaux le 22 fvrier 1977, cf. Aspect de la dcision
administrative en milieu local, Doc. Polycopis du colloque de Bordeaux des 21-22/6/1978, p 5
256

en uvre d'une sorte d'ingrence des organes non centraux dans la production des actes
centraux, que sera garantie la facult de statuer non centrale.

Cette association se manifeste soit par une participation la facult de statuer centrale, soit
par l'application sur celle-ci d'une facult d'empcher dtenue par les organes non centraux.

Le plus souvent une telle association sera refuse aux organes non centraux.

1) Le refus d'une association la facult de statuer centrale

La division de la facult de statuer implique souvent une participation fonctionnelle (951) des
organes locaux, mais l'on se garde d'instituer juridiquement celle-ci, afin d'viter que les
organes non centraux puissent prtendre d'un droit.

Ce refus se manifeste tant dans les hypothses d'association l'exercice de l'initiative


normative, que dans celles de participation l'laboration du fond des actes.

a) L'indiffrence l'initiative non centrale

Les organes non centraux se voient parfois reconnatre un droit d'initiative dans le cadre de la
facult de statuer centrale. Le plus souvent ce droit est au plus une invitation.

La Suisse, cet gard apparat plus respectueuse des organes locaux, puisque les cantons
peuvent mettre en uvre la procdure lgislative, en formulant par crit une proposition
auprs du Conseil Fdral, qui mettra un avis avant de transmettre l'Assemble fdrale,
qui statuera en dernire analyse. Cependant la procdure pourra faire intervenir une nouvelle
fois les cantons dans le cadre de consultations, permettant ainsi ceux-ci de suivre leur
initiative (952).

951.Y. MENY Politique compare, p. 439 & s, MONTCHRESTIEN, 1991

952.J. ROHR La dmocratie en Suisse, p. 283 & s, ECONOMICA 1987


257

En Espagne, l'article 87 alina 2 de la Constitution reconnat aux Assembles autonomes un


droit d'initiative en matire lgislative, mais les Corts demeurent libres de la suite y donner,
puisque l'article 89 de la Constitution prvoit que la procdure " que doivent suivre les
propositions de lois, sera tablie par les rglements des Chambres "(953). Le rfrendum
d'initiative populaire est prvu aussi en Espagne, mais la loi organique ncessaire pour le
mettre en uvre n'est pas intervenue (954). L'Italie connat aussi l'initiative populaire mais
celle-ci peut tre carte par le Parlement qui n'est pas contraint de la discuter, ni de la mettre
en uvre (955), alors qu'aux Etats-Unis d'Amrique l'initiative est soit soumise rfrendum,
soit adopte par la lgislature de l'Etat (956).

En France, le droit d'initiative des organes locaux n'est pas ignor, mais il est contrl par le
Gouvernement qui n'est nullement tenu de mettre en uvre une procdure normative
quelconque. Il s'agit plus d'une invitation l'initiative que d'une initiative relle. Ce droit de
proposition existait pour les dpartements d'outre-mer en matire lgislative et rglementaire
(957), il a t reconnu la Corse (958) et aujourd'hui toutes les collectivits territoriales
mtropolitaines pour demander l'diction d'une directive de protection et de mise en valeur des
paysages (959).

Cependant le Conseil Constitutionnel a prcis la porte de cette initiative, en considrant que


le premier ministre destinataire de la proposition ne pouvait tre constitutionnellement tenu
d'y rpondre (960). Le Gouvernement est libre des dveloppements donner cette invitation.
En d'autres termes, en France, si la porte s'ouvre une reconnaissance de l'initiative locale en

953.Art.87 & 89 Constitution du Royaume d'Espagne du 27/12/1978

954.Ph. LAUVAUX Les grandes dmocraties contemporaines, p. 652, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1990

955.Y. MENY Politique compare, p. 191, MONTCHRESTIEN 1991

956.Ibid. p. 198-199

957.Dcret
60-406 du 26/4/1960 relatif l'adaptation du rgime lgislatif et de l'organisation administrative des
dpartements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Runion.

958.Art.27
loi 82-214 du 2/3/1982 portant statut de la Corse, A.J.D.A.1982, p 291, art.8 de la loi 82-1171 du
31/12/1982 portant organisation des rgions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Runion,
A.J.D.A.1983, p 151 et art.26 loi 91-428 du 13/5/1991 portant statut de la Corse, R.F.D.A.1991, p. 758

959.Art.1 Loi 93-24 du 8/1/1993 sur la protection et la mise en valeur des paysages ..., J.O.9/1/1993, p. 503

960.C.C.9/5/1991 Dcision 91-290 D.C., R.F.D.A. 1991, p. 429


258

matire lgislative ou rglementaire, elle demeure entrebille par le Gouvernement qui peut
la refermer tout moment. Il est difficile de considrer alors que les organes non centraux
sont associs l'initiative normative, ce que confirment les modalits de fixation du fond des
actes.

b) L'absence de porte de l'association des organes non centraux l'laboration des


normes centrales

La consultation constitue le moyen de l'association des organes non centraux l'laboration


des normes.

S'agissant de protger la facult de statuer non centrale, la consultation des organes non
centraux apparat adapte cette fin, sans doute plus que la participation l'initiative des
organes non centraux. Elle est aussi plus facile mettre en uvre puisque les organes non
centraux sont amens se pencher sur un projet d'acte central sur lequel ils doivent formuler
un avis.

Si cette consultation, les conduit mettre un avis conforme, on pourra considrer que dans
cette hypothse, ils sont vritablement associs la facult de statuer centrale, puisque cela
exprimera la ralit reconnue en matire de bicamralisme galitaire. Il est entendu que cet
avis conforme ne peut tre individuel, il doit tre collectif sinon nous ne sommes pas dans un
ordre juridique hirarchis, puisque chacun pourrait s'abstraire de ce qui lui dplairait. Le
refus collectif permet de maintenir l'unit de l'ordre juridique tout en permettant cette modalit
de la sparation des pouvoirs.

En dehors de cette hypothse de l'avis conforme, les autres consultations ne peuvent tre
considres comme un mode de participation des organes non centraux la facult de statuer
centrale, car d'une part la consultation peut n'tre que facultative et d'autre part les organes
centraux peuvent surmonter l'opposition. Si la consultation est prvue par la loi, elle peut
n'tre que facultative en matire lgislative (961). Lorsque la consultation est obligatoire, le

961.Ainsi le Conseil Constitutionnel en France, a considr que l'inscription dans une loi d'une consultation

pralable de certaines collectivits avant tout projet de loi les concernant, "ne saurait avoir une quelconque
259

consultant se trouve la suite d'un avis dfavorable rendu par les organes non centraux,
devant une alternative troite, soit il prend l'acte malgr l'avis ngatif, soit il prend l'acte tel
que modifi par l'avis.

Ainsi mme s'il est tenu de consulter, l'organe central n'est pas tenu de se conformer l'avis,
empchant ainsi de voir ici une relle association la facult de statuer centrale.

2) Le refus d'une relle facult d'empcher au profit des organes non centraux

L'exercice de la facult d'empcher les organes centraux est la mthode la plus simple pour
associer les organes non centraux l'activit normatrice centrale. Son caractre radical fait
qu'elle se trouve strictement rglemente sinon surmonte.

Il faut distinguer selon que la facult d'empcher s'exprime par l'organisation d'un rfrendum
abrogatif la demande des organes non centraux ou par l'effet cumul de dcisions d'organes
non centraux.

Le rfrendum protgera la facult de statuer non centrale, lorsqu'il interviendra sur demande
d'organes non centraux car le plus souvent il est prvu sur initiative populaire. Cette
protection sera mieux assure lorsqu'il interviendra avant l'entre en vigueur des actes
centraux, et c'est ce qui distingue notamment la Suisse de l'Italie (962).

En Suisse, la possibilit pour huit cantons de demander, dans le dlai de 90 jours suivant la
publication d'une loi adopte par l'Assemble fdrale, l'organisation d'un rfrendum n'a pas
t utilise (963), mais comme la mme procdure tait ouverte aux citoyens, la formule a
connu malgr tout un certain succs.

incidence sur la rgularit de la procdure lgislative, laquelle relve de la Constitution et des lois organiques
prises pour son application". C.C.91-290 D.C. du 9/5/1991, R.F.D.A.1991, p. 429

962. Ph. LAUVAUX Les grandes dmocraties contemporaines, p. 104, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1990

963. J. ROHR La dmocratie en Suisse, p. 295, ECONOMICA, 1987


260

En Italie, l'inverse, le rfrendum demand par cinq conseils rgionaux par dlibrations
intervenues dans le dlai de quatre mois compter de l'ouverture de la procdure, intervient
l'encontre d'une loi applique (964). Si la condition d'une demande formule par cinq conseils
rgionaux (ou 500 000 signatures), n'apparat pas dissuasive, la procdure elle-mme est
particulirement encadre.

Au plan formel, d'abord elle s'tale dans le temps car les tapes sont fixes des dates
dtermines (965) d'une part et l'chance peut tre reporte pour diffrentes raisons -priode
d'interdiction de dpt de la demande ou dissolution- ce qui n'exclut pas des manuvres,
d'autre part (966). Au plan matriel, elle ne peut intervenir concernant les lois de finances,
celles qui autorisent la ratification d'un trait international ou qui portent amnistie, mais en
outre, elle est contrle par la Cour Constitutionnelle qui a tendu son contrle "aux structures
et aux thmes" de la demande (967) et enfin elle peut devenir caduque "par l'adoption
dissuasive d'une nouvelle loi par le Parlement"(968).

Cette lourdeur enlve sa crdibilit cette facult d'empcher, qui ce jour ne semble pas
avoir t mise en uvre par les conseils rgionaux.

L'empchement peut rsulter de l'expression cumule des refus d'un certain nombre d'organes
locaux. Le systme en matire lgislative ne semble pas exister, mais est assez rpandu en
matire rglementaire en France.

964.Ph. LAUVAUX Les grandes dmocraties contemporaines, p. 104, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1990

965.Ainsi aprs la runion des signatures dans les trois mois qui suivent l'ouverture de la procdure, la demande

doit tre introduite entre le 1 janvier et le 30 septembre, la Cour de Cassation statuera sur la runion des
conditions entre le 31 octobre et le 20 novembre, puis la Cour Constitutionnelle admettra ou non la demande
entre le 20 janvier et le 10 fvrier

966.Ph. LAUVAUX Les grandes dmocraties contemporaines, p. 590-591, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1990

967.Ibid. 591. Il est intressant de constater que la Cour peut contrler aussi la loi rfrendaire, le peuple

intervenant " alors comme pouvoir constitu "(p. 592).

968.Ibid. p. 591
261

On l'a voqu plus haut, on l'examinera dans la troisime partie, mais d'ores et dj on peut
constater que si l'empchement est alors assez facilement ralis (969), il n'a qu'un faible effet,
car pour le surmonter le plus souvent un dcret en Conseil d'Etat suffit (970) et cette
intervention d'un organe central, mme non dot d'une facult de statuer, n'excluant pas une
"apprciation de l'opportunit"(971) n'apparat pas particulirement protectrice des organes non
centraux.

L'absence soit d'une facult d'empcher, soit d'une association la facult de statuer centrale
ne permettra de considrer qu'un Etat est dcentralis parfaitement. Il en sera de mme lorsque
l'autonomie de la facult de statuer non centrale ne sera pas garantie.

B) L'atteinte l'autonomie de la facult de statuer non centrale

La "dconcentralisation" reprsentera toutes les situations dans lesquelles la facult


d'empcher centrale s'immiscera dans la facult de statuer non centrale, sans toutefois tomber
dans la dconcentration car l'organe non central demeure non soumis l'autorit hirarchique.

Cette "dconcentralisation" sera ralise lorsque l'une des conditions de la dcentralisation ne


sera pas respecte, mais s'agissant d'un mode d'organisation du pouvoir normatif, elle pourra
se manifester aussi, alors mme que les conditions de la dcentralisation sont prsentes, par
leur caractre non effectif.

Chacun sait que les formes d'organisation du pouvoir sont, quant leur apprciation,
dpendantes des relations qu'entretiennent les organes du pouvoir. La distinction entre le
rgime parlementaire et le parlementarisme rationalis tient aux dispositions rgissant les
rapports entre les organes et non une diffrence dans les conditions de fond du
parlementarisme.

969.Ainsi en matire d'urbanisme, une proportion du 1/4 des communes peut empcher le Prfet d'approuver un

schma mis en uvre au titre des articles L.122-1-4 et L.122-3 du code de l'urbanisme, en matire de coopration
intercommunale une proportion d'un tiers des communes peut suffire (ex. art. L 163-1 du code des communes)

970.
Ex. art. L.122-3 du code de l'urbanisme ou pour l'adoption du plan dpartemental prvu par l'art.3 de la loi
90-449 du 31/5/1990 visant la mise en uvre du droit au logement

971.Y.GAUDEMET Le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat dans le processus lgislatif, p. 92, Actes du
colloque 21/22/1/1988 Conseil Constitutionnel et Conseil d'Etat, L.G.D.J. & MONTCHRESTIEN
262

La dcentralisation, l'instar du rgime parlementaire connat sa "rationalisation" dont l'objet


avou est d'tablir des rapports quilibrs entre les organes (972).

En matire de dcentralisation, la rationalisation se manifestera donc par le maintien des


conditions de la dcentralisation, qui seront cependant modifies par une organisation
originale des rapports entre titulaires de la facult de statuer et d'empcher.

Cette organisation originale se manifestera par un privilge de mise en uvre de la facult


d'empcher au profit d'un organe central titulaire d'une facult de statuer et par la mise en
place de procdures tendant interrompre plus rapidement les effets de l'entre en vigueur des
actes non centraux; c'est dire rapprocher les effets du contrle a posteriori de ceux du
contrle a priori.

1) Le privilge des organes centraux dans la mise en uvre de la facult d'empcher

Dans l'esprit de MONTESQUIEU, seule la libert doit tre prserve et pour cela il divise la
formation de la contrainte organise. Cette finalit de la sparation des pouvoirs apparat tant
dans la proposition du bicamrisme qui permet chaque chambre d'empcher que l'autre
n'atteigne les intrts qu'elle reprsente. Ici, l'empchement rsulte d'un bicamrisme galitaire
ou la remise d'une facult d'empcher au Roi afin de prserver ses intrts propres.

Transpose notre domaine, l'ide conduira reconnatre aux titulaires de la facult


d'empcher un intrt direct agir. La rationalisation va se manifester par un dcouplage de
l'intrt et de la facult d'empcher ou plutt en attribuant un organe central disposant d'une
facult de statuer, un intrt gnral l'autorisant exercer pour tout motif sa facult
d'empcher. De cette faon de simple virtualit, la facult d'empcher devient ralit
permanente.

972.Les exemples du parlementarisme rationalis en France dmontrent l'inverse du but assign puisque la

rationalisation a donn lieu sous la IVme Rpublique une suprmatie du lgislatif et sous la Vme Rpublique
une subordination de ce lgislatif l'excutif.
263

La mthode est utilise en France et a t consacre par le Conseil Constitutionnel dans sa


dcision du 25 fvrier 1982 (973) concernant les articles 2, 45 et 69 de la loi 82-213 du
2/3/1982. Dans cette dcision, le Conseil reconnat que la libre administration inscrite
l'article 72 de la constitution de 1958 s'exerce " sous la rserve, qu'elle respecte les
prrogatives de l'Etat nonces l'alina 3 " de cet article. Hormis la rfrence nbuleuse
l'Etat (974), l'admission d'une facult d'empcher, l'instar de celle reconnue au Roi par
MONTESQUIEU, au profit du dlgu du Gouvernement n'est pas critiquable.

Elle le devient cependant lorsque la dcision rserve ce dlgu les prrogatives de l'alina
3 de l'article 72. Il range ainsi parmi les accessoires la mise en uvre de la facult d'empcher
par les destinataires des actes locaux, comme en tmoignait dj le rgime de celle-ci avant
1982, puisqu'elle transitait ncessairement par ledit dlgu du Gouvernement (975).

Quel que soit le fondement de ce privilge - la lgalit mais pas exclusivement puisque
l'article 72 voque les intrts nationaux -, il tablit une hirarchie entre les intrts que la
facult d'empcher a pour but de protger, qui justifie que le dlgu du Gouvernement ait
toujours intrt agir.

Cette distinction n'allait pas de soi, puisqu'" en effet, la garantie offerte tous citoyens viss
par un acte administratif est la publication ou la notification, qui est rpute leur donner des
moyens suffisants de connaissance pour leur permettre de le contester utilement devant le juge
de l'excs de pouvoir. Le Conseil Constitutionnel aurait donc pu se rfrer cette prsomption
lgale de connaissance, fondement de toutes les procdures de contestation juridictionnelle
des actes administratifs, ... En optant pour un autre raisonnement juridique, qui vise
privilgier le reprsentant de l'Etat vis--vis de toutes les autres personnes touches par un

973.C.C. 81-137 DC du 25/2/1982 A.J.D.A. 1982 p. 294

974. On ne sait quelle disposition constitutionnelle, le Conseil se rattache pour faire du dlgu du gouvernement

l'incarnation de l'Etat.

975.Ancien article L.121-34 du code des communes modifi par la loi 82-213 du 2/3/1982
264

acte d'une collectivit locale, le Conseil Constitutionnel s'est fond sur une conception
rgalienne, qui n'tait pas la seule possible du contrle de lgalit ..."(976).

Cette hirarchie "enregistre" par le lgislateur (977) aura pour consquence d'imposer la
transmission des actes les plus importants au dlgu du Gouvernement et d'en faire une
condition de leur entre en vigueur. A cette occasion le reprsentant de l'Etat rcupre une
occasion d'influer sur le contenu des actes locaux, c'est dire sur la facult de statuer.

En effet, " la lgalit du prfet n'est pas ... la lgalit du juge. Elle ne constitue pour lui, dans
la plupart des cas, que la toile de fond d'une ngociation plus vaste qui intgre de nombreux
lments d'opportunit, dont certains peuvent correspondre des intrts politiques,
conomiques, et sociaux dont il a galement la charge "(978).

Le juge va renforcer lui-mme cette capacit du dlgu du Gouvernement s'immiscer dans


la facult de statuer non centrale, en reconnaissant d'une part, ces interventions prfectorales
le caractre d'un recours gracieux (979) et d'autre part en admettant le caractre facultatif de la
saisine du juge et donc l'impossibilit de contester le refus au contentieux (980).

Il s'en est suivi " une rgulation administrative du contrle de lgalit "(981) peu compatible
avec l'admission du monopole de l'organe non central sur la facult de statuer dont il est dot.
Son exclusivit sera encore conteste par le rgime du sursis l'excution.

976.A. RICHARD rapporteur sur la proposition de loi modifiant et compltant la loi 82-213 du 2/3/1982, cit par

A. DELCAMP dans son article " Les nouvelles conditions du contrle de lgalit sur les actes des autorits
locales, A.J.D.A. 1982, p. 501

977.Loi 82-623 du 22/7/1982 J.O. 23/7/1982

978.J.C. HELIN Le Prfet, les lus et le juge, LES PETITES AFFICHES 1992, n 151, p. 14

979.C.E. 18/4/1986 Commissaire de la Rpublique d'Ille et Vilaine, A.J.D.A.1986, p. 455

980.C.E. 25/1/1991 BRASSEUR R.F.D.A. 1991, p. 593

981.J.C. HELIN La rgulation administrative du contrle de lgalit et le droit, R.F.D.A. 1987, p. 765
265

2) Le rapprochement du contrle a posteriori du contrle a priori

La facult d'empcher supprime rtroactivement la dcision non centrale. Une interfrence


entre la facult d'empcher et la facult de statuer apparatra si, avant que n'intervienne la
dcision d'annulation, on paralyse la dcision non centrale en empchant son excution.

La procdure du sursis, en elle-mme, n'est pas, l encore, critiquable. Elle le devient,


lorsqu'elle peut permettre d'tablir cette influence de la facult d'empcher sur la facult de
statuer. Cette influence est facilite par le rgime du retrait des actes. Ainsi en France, un acte
administratif rglementaire peut tre retir, nonobstant l'coulement du dlai de deux mois,
tant que le juge n'a pas statu (982). Ds lors, assortie d'une demande de sursis, la requte en
annulation, pourra, si le sursis est accord, permettre d'influer sur la facult de statuer locale
en vue d'obtenir le retrait de la dcision en instance et sa modification.

Or cette technique va tre organise concernant les actes non centraux, en privilgiant l'organe
central titulaire d'une facult de statuer, par rapport aux autres personnes intresses.

Classiquement le sursis ne peut tre obtenu en France, que s'il existe un risque de
consquences difficilement rparables et si des moyens srieux sont invoqus dans la requte
en annulation. Cependant mme lorsque ces conditions sont runies, le juge n'est pas tenu
d'ordonner le sursis (983). Il apparat donc comme une simple ventualit.

Lorsque le sursis est demand par le dlgu du Gouvernement, son octroi est obligatoire, si
un moyen srieux de nature justifier l'annulation est invoqu.

Le reprsentant de l'Etat dispose l d'une arme relle dans la ngociation, notamment en raison
de la complexit des procdures pralables aux dcisions et de la libert d'apprciation du juge
concernant certains moyens d'annulation. Ceci ne devait pas tre encore suffisant, puisque le

982.sur cette question, cf. R. CHAPUS Droit administratif gnral, p. 851, MONTCHRESTIEN, 1992

983.cf. sur cette question R. CHAPUS Droit du contentieux administratif, p. 820 & s, MONTCHRESTIEN 1990
266

lgislateur (984) a accept d'tablir un sursis automatique particulirement en matire


d'urbanisme et de marchs (985).

La demande de sursis dans ces matires entranait automatiquement le sursis pendant un dlai
de trois mois pendant lequel le juge devait statuer sur la demande. Ce n'tait pas le retour de
l'approbation mais cette automaticit du sursis sur une priode aussi longue, paralysait la
facult de statuer de l'organe non central et mettait le reprsentant du Gouvernement en
position de force pour influencer le contenu de cette dcision.

Le Conseil Constitutionnel qui n'avait pas t saisi de ce problme va annuler les dispositions
de l'article 83 de la loi au motif que les prrogatives confres en l'espce au dlgu du
Gouvernement privaient " de garanties suffisantes l'exercice de la libre administration des
collectivits locales ... "(986).

La dcentralisation parfaite ou la dconcentralisation peuvent tre organises aux diffrents


niveaux de la hirarchie des normes, permettant ainsi de caractriser des types d'ordre
juridique, des types d'Etat.

Sous-section II) Les consquences de l'organisation du monopole de la facult de statuer


non centrale sur le caractre de l'ordre juridique

La division de la facult de statuer entre organes centraux et non centraux peut intervenir au
niveau lgislatif ou rglementaire. Au niveau lgislatif la dcentralisation parfaite organise un
Etat fdral, au niveau rglementaire un Etat " libre administr ".

984. Il est permis de s'interroger sur la conception de la libre administration du lgislateur et particulirement sur

celle du Snat, pourtant reprsentant des collectivits, dans la mesure o cette assemble a toujours t favorable
un contrle troit des actes locaux par les prfets impliquant au moins la suspension de l'acte; cf. par ex. L. de
TINGUY Rapport n 307 Sur le projet de loi pour le dveloppement des responsabilits locales, tome II, p. 41,
Seconde Session ordinaire 1978-79, ou M. GIRAUD Rapport n 33 Sur le projet de loi adopt par l'Ass. Nat.
relatif aux droits et liberts des communes, des dpartements et des Rgions, tome 1, p. 99, Premire session
ordinaire 1981-82

985.Article 83 loi 93-122 du 29/1/1993 J.O. 30/1/1993 p. 1588. Ces dispositions ont t annules par le Conseil

Constitutionnel.

986.C.C.92-316 DC du 20/1/1993 J.O. 30/1/1993 p 1558. Cette dcision aprs celle de 1982, rend attentif

l'opinion de D. LOSCHAK qui voque les vigilances clipses " du Conseil. Le Conseil Constitutionnel
protecteur des liberts? POUVOIRS n 13, p. 41 & s
267

I) La dcentralisation lgislative: critre de l'Etat fdral

Aujourd'hui ce type d'Etat demeure dfini de faon confuse, nous proposons de le dfinir
partir d'une dcentralisation parfaite de la production normative lgislative (A). Cependant,
hormis la Suisse, les Etats n'pousent pas ce modle; ils sont imparfaitement dcentraliss en
matire lgislative (B).

A) L'Etat fdral

La dfinition doctrinale de l'Etat fdral centre sur la notion d'Etat ne permet pas une
dfinition claire de l'Etat fdral. Le mode de production dcentralis de la loi nous parat tre
le critre discriminant entre l'Etat fdral et l'Etat unitaire.

1) L'imprcision doctrinale

La dfinition de l'Etat fdral a fait l'objet de dbats doctrinaux particulirement vifs (987),
centrs particulirement sur la souverainet des Etats fdrs et de l'Etat fdral.

Il n'est pas possible de rappeler ces rflexions, mais il en ressort malgr leur richesse, un
sentiment d'impuissance. En effet, la doctrine n'a pu offrir la dogmatique juridique, une
dfinition de l'Etat fdral.

Aujourd'hui la doctrine demeure attache, l encore, une approche descriptive partir de


trois lments: la superposition, la participation et l'autonomie.

Le premier de ces lments exprime l'ide selon laquelle le fdralisme est une question
interne un ordre juridique. Ainsi A.HAURIOU crivait: " L'Etat fdral est une socit
d'Etats ayant entre eux des rapports de droit interne, c'est dire de droit constitutionnel, dans
laquelle un super - Etat est superpos aux Etats associs "(988). L'ide de socit d'Etats est

987.Pour un rappel de ces dbats, G. BURDEAU Trait de Science politique, tome 2, p. 484 & s, L.G.D.J. 1967

988.A. HAURIOU Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 147 MONTCHRESTIEN 1972


268

pour le moins curieuse et mme G. SCELLE qui l'on imputait la paternit de l'ide crivait
qu'il tait tout "aussi irrel de considrer qu'il puisse y avoir une socit d'Etats ou des socits
d'Etats superposes aux socits d'individus que de considrer l'Etat lui-mme comme une
socit de circonscriptions administratives. Cette dernire reprsentation nous semble absurde
lorsque nous l'envisageons sous l'angle de l'organisation tatique; la conception d'une socit
d'Etats ne le paratra pas moins sous l'angle de l'organisation internationale"(989). La notion de
super Etat, quant elle, est pour le moins a juridique.

Le deuxime lment concerne le principe de participation qui se manifeste par l'association


des Etats membres " la formation des dcisions de l'Etat fdral. Il y a notamment dans tous
les Etats fdraux une seconde chambre o sigent des reprsentants des Etats membres "(990).
Or ce n'est pas l'apanage de l'Etat fdral puisque M. BOURJOL crit que "si le systme
politique franais rpudie le fdralisme "parcellaire", il capte l'nergie dmocratique du
"pouvoir local" en l'institutionnalisant sur le plan national et en le faisant participer
l'exercice de la souverainet nationale. La constitution de 1958 fait participer les collectivits
territoriales l'exercice de la souverainet par l'intermdiaire du Snat "(991).

Le troisime lment constituant le principe d'autonomie, se traduit par la possibilit pour les
Etats membres d'tablir leur constitution, de faire leurs lois, de choisir leurs gouvernants. Or,
ainsi que le montre M.H. FABRE, " si l'on prend l'expression d'autonomie constitutionnelle
dans son sens matriel, ...un tel critre n'est que quantitatif pour deux raisons:
- le droit pour l'Etat membre de rgler sa propre organisation n'est pas absolu ...
- le dpartement et la commune ont l'intrieur de leur statut administratif, le droit d'auto -
organisation "(992).

Cette absence de dfinition conduit la prsentation sans "rupture de l'Etat unitaire


dcentralis l'Etat fdral"(993) et la recherche perptuelle des traits distinguant "la

989.G. SCELLE Le droit constitutionnel international, Mlanges R. CARRE DE MALBERG, p. 509,

DUCHEMIN, 1977

990.G. BURDEAU, F. HAMON, & M. TROPER Manuel de droit constitutionnel, p. 54, L.G.D.J. 1988

991.M. BOURJOL & S. BODARD Droits et liberts des collectivits territoriales, p. 28, MASSON 1984

992.M.H. FABRE Principes rpublicains de droit constitutionnel, p. 23-24, L.G.D.J. 1977


269

collectivit dite " Etat-membre" d'un Etat fdral et les provinces, dpartements, communes ...
etc. ... que contient un Etat unitaire dcentralis ..."(994).

Pour ma part, je retiendrai cette expression de R. PELLOUX, selon lequel "le fdralisme
apparat tout d'abord comme un mode d'organisation ..."(995) de la production de la norme
seconde, la rpartissant entre organe central et non central selon un critre de comptence
personnelle territoriale.

2) L'Etat fdral: Etat de production dcentralise de la norme seconde

Dans un Etat fdral, il y a partage de la facult de statuer avec reconnaissance d'un monopole
au profit des Etats fdrs dans certaines matires et monopole de l'Etat fdral dans d'autres
matires, dfinies de faon a priori par la norme premire (la constitution). Cependant, on l'a
vu, la frontire est floue, elle est parfois mme non organise puisque les comptences
peuvent tre concurrentes; le principe de subsidiarit devant dans cette hypothse, rgler
l'attribution des comptences l'organe central ou non central.

L'impuissance opratoire d'une dlimitation matrielle ou partir du principe de subsidiarit


conduit ncessairement recourir des moyens formels susceptibles de garantir l'exclusivit
de la facult de statuer des organes. Aussi, avons-nous dit que la facult de statuer centrale
devait tre prserve par une facult d'empcher s'exerant sur les organes non centraux, d'une
part et la facult de statuer non centrale tenir l'existence au profit des organes non centraux
d'une facult d'empcher les organes centraux, d'autre part.

L'on pourra, alors, dfinir l'Etat fdral comme l'Etat dans lequel la production de la norme
seconde appartient concurremment des organes centraux et non centraux qui disposent
rciproquement d'une facult de s'empcher.

993.Ph. ARDANT Institutions politiques et droit constitutionnel, p. 32, L.G.D.J. 1990

994.Ch. DURAND De l'Etat fdral l'Etat unitaire dcentralis, Mlanges A.MESTRE p. 194, SIREY 1956

995.R. PELLOUX Brves rflexions sur la notion de fdralisme, p. 217 Mlanges J.J. CHEVALLIER, CUJAS

1977
270

Au vu de cette dfinition, la Suisse apparat le seul Etat dcentralis au plan lgislatif, et donc
le seul Etat fdral (996). En effet, l'Assemble fdrale dispose d'une facult de statuer sur
laquelle s'applique la facult d'empcher des cantons par voie rfrendaire et rciproquement,
les organes cantonaux dtiennent aussi une facult de statuer soumise une facult
d'empcher dtenue par un organe central non dot d'une facult de statuer, le Tribunal
Fdral. Cependant ce n'est pas vrai en toutes circonstances, puisqu'existe parfois un pouvoir
d'approbation du Conseil Fdral (art.102-13 de la constitution suisse).

L'Autriche prsente, en certaines matires les caractres d'un Etat fdral, il s'agit donc d'un
fdralisme partiel. En effet, en matire scolaire, de police routire, de cration d'autorits de
police fdrale " charges de questions relevant du domaine autonome d'excution du Land "
... les Lnder et la Fdration sont sur un pied d'galit dans la mesure o " une dcision
ncessitera pour son adoption deux lgislations concordantes, ou bien, l'une des deux
collectivits sera dote d'un veto absolu l'gard de la dcision de l'autre "(997).

Il semble donc que le fdralisme demeure une conqute faire. Le but ne semble pas
inaccessible car un certain nombre d'Etats n'en sont pas loigns.

B) Les Etats dconcentraliss en matire lgislative

Bien qu'un certain nombre d'Etats se dfinissent comme fdraux et ceci parfois depuis
longtemps, ils n'en prsentent pas tous les aspects, savoir la garantie de l'existence de la
facult de statuer non centrale et de l'autonomie de celle-ci. Selon les caractres de cette
absence de garantie, certains de ces Etats peuvent apparatre au seuil du fdralisme, d'autres
simplement sortis de la dconcentration lgislative sans en avoir "claqu la porte".

1) L'absence de garantie de l'existence de la facult de statuer non centrale

996.La recherche s'tant borne quelques Etats europens et d'outre atlantique, le propos doit tre vrifi pour

l'ensemble de la communaut tatique.

997.C.S. DOUIN Le Fdralisme autrichien, p. 75 & s, L.G.D.J. 1977


271

Curieusement ou peut tre en raison de cela, il s'agit des Etats qui se rclament depuis
longtemps du fdralisme. Sans prtendre l'exhaustivit, on y trouve les Etats-Unis
d'Amrique, le Canada, l'Australie, l'Allemagne qui sont des Etats qui ne reconnaissent pas
leurs Etats membres la facult d'empcher le lgislateur fdral.

2) L'absence de garantie de l'autonomie de la facult de statuer non centrale

Les Etats ayant juridictionnalis le contrle des actes non centraux, cette absence de garantie
rsultera de l'exercice a priori de la facult d'empcher les organes non centraux.

En effet, la facult d'empcher est dtenue par un juge gnralement constitutionnel en Europe
(998) ou ordinaire comme aux Etats-Unis d'Amrique (999). Il convient de bien dterminer la
prrogative dtenue par l'organe central, afin de ne pas confondre la facult de statuer et celle
d'empcher (1000). C'est donc partir du caractre a priori ou a posteriori que l'on dterminera
l'existence ou l'inexistence de la garantie de l'autonomie.

A cet gard, les Etats-Unis d'Amrique se distinguent des autres Etats fdraux dans la mesure
o la facult d'empcher s'y exerce a posteriori (1001), alors que dans les Etats europens, elle
s'applique le plus souvent a priori (1002). Cette facult d'empcher peut mme s'exprimer par
une approbation d'un organe dot d'une facult de statuer (cf. l'article 102-13 de la constitution
suisse qui prvoit dans certains cas l'approbation du Conseil Fdral).

998.cf.F. RUBIO LLORENTE Les relations entre le pouvoir central et les pouvoirs territoriaux dans la
jurisprudence constitutionnelle, p. 9, R.F.D.A. 1986

999.cf.
Y. MENY Politique compare, p. 307 & s, MONTCHRESTIEN, 1991, pour approche comparative par les
Prfets cf. Prfets franais et gouverneurs des Etats-Unis, ADMINISTRATION 1969, p. 26

1000.Ainsi
en Allemagne, l'article 37 de la constitution fdrale permet au gouvernement fdral de se substituer
un Land dfaillant, ce qui s'analyse comme une facult de statuer et non d'empcher

1001.Y. MENY Politique compare, p. 393 & s, MONTCHRESTIEN 1991, cf. aussi D. CUSTOS Le recours
constitutionnel devant la Cour Suprme amricaine, R.D.P. 1991, p. 1030

1002.ex. art.161 de la constitution espagnole du 27/12/1978, art.127 constitution italienne du 27/12/1947 ou


art.235 constitution portugaise du 2/4/1976, ex. de contrle a posteriori la R.F.A., sur cette question, cf. Y.
MENY prcit p. 387 & s, et F. RUBIO LLORENTE Les relations entre le pouvoir central et les pouvoirs
territoriaux dans la jurisprudence constitutionnelle, p. 13 & s, R.F.D.A. 1986, L. FAVOREU Le contrle
juridictionnel des lois en Europe, (cet article n'voque pas la question des rapports centre - priphrie dans la
jurisprudence constitutionnelle), R.D.P. 1984, p. 1183
272

Les Etats qui exercent ce contrle a posteriori garantissent l'autonomie de la facult de statuer
non centrale. Cependant aux Etats-Unis d'Amrique, des procdures comme l'injonction ou le
jugement dclaratoire viennent altrer cette affirmation dans la mesure o elles permettent
d'attaquer une loi avant que celle-ci soit entre en vigueur (1003).

La dcentralisation lgislative peut n'tre pas organise, alors que le serait la dcentralisation
rglementaire.

II) La libre administration ou la dcentralisation rglementaire

Le niveau rglementaire est celui dans lequel, pour caractriser une "certaine autonomie" des
organes non centraux, on a forg l'expression de dcentralisation, avec l'imprcision que l'on a
vue. Je propose donc, l'instar de ce qui a t fait en matire lgislative, de dfinir la libre
administration comme un mode de production des normes rglementaires. L encore, cette
dfinition nous permettra de remarquer que pour l'essentiel les Etats semblent tre
dconcentraliss en matire rglementaire.

A) Dfinition de l'Etat dcentralis en matire rglementaire

Je ne reviendrai pas sur l'imprcision de la dfinition doctrinale de la dcentralisation et


dfinirai donc l'Etat dcentralis en matire rglementaire comme celui dans lequel la
production de la norme "troisime", le rglement, est divise entre organes centraux et non
centraux de telle faon que ceux-ci disposent d'une facult de statuer exclusive de l'autre grce
une facult mutuelle de s'empcher.

En raison de l'absence de reconnaissance au profit des organes non centraux d'une facult
gnrale d'empcher les organes centraux, il apparat que les Etats ne connaissent cette
organisation que de faon ponctuelle et ds lors la situation la plus rpandue est la
dconcentralisation rglementaire.

B) La dconcentralisation rglementaire

1003.sur ces procdures, cf. G. BURDEAU Trait de Science politique, tome IV, p. 470
273

Comme en matire lgislative, ce caractre rsultera de l'absence de garantie de l'existence et


de l'autonomie de la facult de statuer non centrale.

1) L'absence de garantie de l'existence de la facult de statuer non centrale

Mme reconnue par une norme suprieure, cette facult de statuer n'est vritablement garantie
que lorsque les organes non centraux disposent collectivement d'une facult d'empcher les
organes centraux. On l'a dit l'instant, il n'existe pas de reconnaissance gnrale d'une telle
facult d'empcher, qui nanmoins peut tre organise parfois. Ainsi en France, il y a
dcentralisation rglementaire et donc libre administration, lorsque dans le cadre de la loi 92-
125 du 6 fvrier 1992, le schma dpartemental de coopration intercommunale prvoyant la
cration de communauts de communes ou autres, une faible proportion des intresses peut
s'opposer celle-ci (1004). Dans cette hypothse, il y a, en effet, protection de la facult de
statuer non centrale - la cration d'une structure de coopration - par une facult d'empcher
s'exerant sur une dcision du Prfet, organe central. Il s'agit d'une hypothse marginale, car
gnralement l'empchement peut tre surmont par une procdure dans laquelle, on le verra,
les organes locaux n'interviennent plus.

A cela, s'ajoute souvent une absence d'autonomie de la facult de statuer locale.

2) L'absence de garantie de l'autonomie de la facult de statuer non centrale

Cette situation rsulte soit de la capacit d'un organe central dot d'une facult de statuer,
d'empcher les organes non centraux, soit de l'exercice a priori de la facult d'empcher.

Il apparat qu'en Europe, la facult d'empcher les organes locaux est remise, sinon
gnralement du moins dans de nombreuses hypothses des organes centraux dots d'une

1004. 1/3 des communes reprsentant plus de la moiti de la population, cf. Art.69, 70 & 71 de la loi
274

facult de statuer (1005). Cette facult d'empcher n'excluant pas ultrieurement l'intervention
d'un organe central juridictionnel.

Par ailleurs en 1979, L. de Tinguy montrait dans un rapport snatorial (1006) que cette facult
d'empcher se manifestait souvent a priori, puisque sur les onze Etats cits par le rapporteur,
seule la Suisse ne connaissait pas l'approbation (1007).

Un bilan mme sommaire, de l'organisation des Etats tant au plan de la production des lois
que des rglements montre qu' l'exception de la Suisse et des rgions italiennes, les organes
non centraux ne disposent pas d'une facult gnrale d'empcher les organes centraux. Par
ailleurs, il ressort aussi que l'autonomie de la facult de statuer non centrale n'est pas toujours
assure d'une faon gnrale, puisque dans certains Etats cela peut varier suivant les matires;
pour certaines il peut y avoir dcentralisation et pour d'autres dconcentralisation ou
dconcentration suivant les garanties donnes la facult de statuer non centrale. Chacune de
ces dfinitions est, on le rappelle, exclusive de l'autre; c'est dire que pour un mme problme
on ne saurait avoir un organe qui soit la fois dconcentr et dcentralis. Mais pour des
problmes distincts, le mme organe pourra tre soit un organe dconcentr soit un organe
dcentralis du pouvoir normatif.

Cette htrognit des situations selon les matires dans un mme Etat, en d'autres termes
l'absence de reconnaissance gnrale de l'existence et de l'autonomie de la facult de statuer
non centrale, exclut que l'on puisse dire d'un Etat, il est dcentralis ou dconcentralis en
matire lgislative ou rglementaire. Pour chaque domaine d'intervention, il faut alors
examiner le mode de production des normes, pour dterminer le caractre de l'Etat en ce qui la

1005.Cf.Sous la direction de Ch. DEBBASCH La dcentralisation en Europe, p. 22 pour la R.F.A, p. 40 pour la


Suisse, p. 51 pour l'Autriche, p. 197 pour le Luxembourg, p. 240 pour les Pays-Bas ..., Ed. du C.N.R.S.1981.
Voir aussi sous la direction de Ch. DEBBASCH L'administration publique en Europe, Ed.du C.N.R.S., 1988

1006.L. de TINGUY Rapport 307 sur le projet de loi pour le dveloppement des responsabilits locales, p. 68,

Doc. Snat 2de Session ordinaire de 1978-79. Le rapporteur avait voqu la situation des communes d'Autriche,
Belgique, Danemark, Italie, Luxembourg, Norvge, Pays-Bas, R.F.A., Royaume-Uni, Sude et la Suisse.

1007.R. JAGMETTI affirme qu'il existe mme dans ce pays des hypothses d'approbation (ex. les plans

d'urbanisme), dans "Les comptences du pouvoir local en Suisse", p. 40 de l'ouvrage collectif "La
Dcentralisation en Europe", Ed. du C.N.R.S. 1981
275

concerne. On parlera, alors d'Etats "partiellement" dcentraliss, dconcentraliss ... en


matire lgislative et/ou rglementaire.

Ce phnomne conduit s'interroger sur les organes non centraux eux-mmes.


276

Conclusion de la II me partie

La question de la centralisation - dcentralisation ne se posant au mieux, qu'au niveau de la


norme seconde, c'est donc la norme premire ou tout le moins suprieure, qui dtermine les
organes non centraux. Sur quoi repose la reconnaissance de tel ou tel organe en qualit
d'organe non central? Nous sortons ici de la dogmatique juridique pour entrer dans le champ
de la sociologie juridique car il y a une distinction tablir entre ce qui fonde la
reconnaissance d'un organe en qualit d'organe du pouvoir normatif (ce peut tre l'histoire, une
ncessit conomique ou plus gnralement sociale, une simple technique ...) et la prrogative
qu'il exerce dans la production des normes.

On peut toutefois se risquer quelques rflexions.

L'absence d'admission gnrale au profit des organes non centraux d'une facult d'empcher
les organes centraux tient au caractre reprsentatif de la dmocratie. De mme que l'on
n'imagine pas que les citoyens puissent dcider eux-mmes de leurs affaires, l'on ne conoit
pas qu'une collectivit puisse directement participer aux dcisions qui l'intressent. Ds lors,
on concevra seulement de les associer par des reprsentants, dont le caractre "reprsentatif"
devrait tre li une reprsentation de type "diplomatique, ou encore du mandat tel qu'il est
prvu en droit priv" (1008). Or cette technique est pour le moins exceptionnelle, et ainsi la
dsignation par la collectivit elle-mme de son reprsentant n'apparat pas comme la
meilleure garantie de son autonomie, une reprsentation gnrique indirecte apparaissant " un
meilleur garant de la reprsentation des collectivits ou Etats composants "(1009). On ne
s'tonnera pas dans ces circonstances que le principe de subsidiarit ne puisse " tre interprt
ou utilis comme un argument pour contenir ou restreindre l'intervention de l'Etat "(1010).

A ce refus de la dmocratie directe et pour tre plus exact de procds de dmocratie directe,
s'ajoute pour expliquer notre phnomne de "parcellisation" de la dcentralisation,
dconcentralisation ..., le rejet de l'ide mme de collectivit.

1008.J.A. MAZERES Les collectivits locales et la reprsentation R.D.P.1990, p. 623

1009.Ibid. p. 623

1010.J.M. PONTIER La subsidiarit en droit administratif, p. 1520, R.D.P.1984


277

Dans le champ de forces prsidant l'diction de la norme suprieure qui pose les organes non
centraux, deux ples d'agrgation opposs apparaissent, soit les collectivits sont perues et
conues comme un moyen pour l'Etat - c'est dire "une manire d'tre de l'Etat" (M.
HAURIOU)-, soit elles sont constitutives de l'Etat au mme titre que les citoyens.

Ces ples interagissent en fonction des donnes historiques, sociales et conjoncturelles, mais
ainsi que le constate J.A. MAZERES, " la socit librale ... va systmatiquement chercher
carter toute reconnaissance juridique des notions de collectivit, de groupe ou de
communaut ..." (1011).

La personnalit morale des collectivits constitue la rsultante de ces interfrences et elle


reprsente une ngation - construction des collectivits (1012). Ngation, parce que la norme
suprieure reconnat ou constate l'existence de collectivits (1013), prsupposant ainsi leur
inexistence antrieure dans la sphre du droit (1014); construction et non reconstruction, car il
s'agit d'un objet diffrent, la personne morale "collectivit locale" dans laquelle subsiste des "
traces indlbiles " (1015) de la collectivit historique. Cette construction tablit "la collectivit
locale" en lui assignant, un objet, un but, des moyens, en d'autres termes en dfinissant
l'intrt collectif dont elle a la charge.

Produit de l'Etat, la collectivit locale ne pouvait se voir reconnatre une facult gnrale
d'empcher les organes centraux, sauf de faon exceptionnelle; ni voir reconnue l'autonomie
de sa facult de statuer dont l'existence peut tre nie (ainsi pour les collectivits territoriales
cres par la loi en France, ou pour les T.O.M., pour lesquels on verra, que le principe de
spcialit lgislative ne fait pas obstacle l'intervention du lgislateur mtropolitain) ou

1011.J.A. MAZERES Les collectivits locales et la reprsentation, R.D.P. 1990 p. 628

1012.cf. S. REGOURD Dcentralisation et dmocratie, R.D.P. 1990 p. 979

1013.sur cette reconnaissance en France, cf. M. BOURJOL Dimension constitutionnelle des collectivits

territoriales de la Rpublique, Fasc. 1, JURISCLASSEUR COLLECTIVITES LOCALES, J.A.MAZERES Les


collectivits locales et la reprsentation, R.D.P. 1990, p. 612

1014."
L'opposition ... entre l'Ordre communautaire et l'Ordre tatique " (p. 9) dmontre l'inverse, cf. M.
BOURJOL Les biens communaux, L.G.D.J.1989

1015.M. BOURJOL Les biens communaux, p. 194, L.G.D.J. 1989


278

conteste dans son autonomie (variation du rgime de contrle sur les actes des collectivits
territoriales en France).

Enfin, ce phnomne de "parcellisation" de la dcentralisation, ... est lie, en raison du "


dveloppement du capitalisme et (des) transformations entranes par ses exigences objectives
" (1016), aussi la concurrence entre collectivits territoriales et collectivits " matrielles ". En
effet, l'une des consquences de ce mouvement " a t justement l'affaiblissement progressif
des institutions territoriales au profit des groupes de tous ordres de nature fonctionnelle "(1017),
dont la dcentralisation par services a pu rendre compte. Reposant sur la personnalit morale,
cette dcentralisation par services a exprim clairement l'ide de la cration par l'Etat des
organes (parfois caractre corporatif: les ordres professionnels par ex.) adapts sa situation
conomique et sociale, d'une faon conjoncturelle ou dans la dure (par ex. les ordres
professionnels, les organismes consulaires). A ce titre, ce mouvement a t intressant pour
dpouiller la personnalit morale de son hypocrite couverture d'autonomie, puisque la
personnalit morale dans le cadre de cette dcentralisation par services n'a fait obstacle ni la
subordination personnelle des organes, ni la matrise de la facult de statuer de ces organes
non centraux par des organes centraux (1018).

Cette parcellisation de la dcentralisation ... apparat en France, dont la situation passe et


actuelle rend assez bien compte des rapports conflictuels de la notion de collectivit
constitutive de l'ordre juridique et de celle d'organe d'une personne morale singulire: l'Etat.
En effet, la France peut tre "collectivit locale" et ensemble de collectivits.

1016.J.A. MAZERES Les collectivits locales et la reprsentation, R.D.P.1990, p. 637

1017.Ibid.

1018.Sur cette question, cf. notamment J.P. DUBOIS Le contrle administratif sur les tablissements publics,

L.G.D.J. 1982
279

3me PARTIE

La pratique franaise de la division des facults

La pratique franaise de la division des facults va dmontrer l'ambigut fondamentale du


discours des organes centraux franais (Parlement, Gouvernement, Prsident de la
Rpublique), qui, confronts des regroupements intertatiques, se rfrent la notion de
collectivit, au sens social du terme, pour rclamer une facult d'empcher les organes supra
tatiques; et qui, dans le mme temps, nient aux collectivits territoriales franaises cette
mme possibilit.

En effet la France, depuis la seconde guerre mondiale et particulirement depuis les annes
cinquante est engage dans un processus d'intgration en Europe (1019) et elle a tent, avec
l'exprience de la Communaut franco-africaine, une dmarche fdraliste. Or dans les deux
cas, la France apparat comme une "collectivit locale" dans la mesure o elle s'intgre dans
un ordre juridique qui la dpasse et dont l'organisation n'est pas sans effet sur les facults de
statuer et d'empcher de ses organes centraux (Chapitre I).

Paralllement, au plan interne, l'organisation du pouvoir normatif a connu un certain nombre


d'volutions dont la plus flagrante est intervenue en 1982 l'occasion d'un mouvement de
dconcentralisation en matire rglementaire. Aujourd'hui la France prsente une organisation
interne du pouvoir normatif particulirement originale, puisque l'on y recense de la
dconcentration lgislative, de la dcentralisation, de la dconcentralisation et de la
dconcentration rglementaire (Chapitre II).

1019.Le trait C.E.C.A. a t sign Paris le 18 avril 1951 et les traits C.E.E et C.E.E.A. Rome le 25 mars

1957
280

Chapitre I) La France " collectivit locale "

Ce titre implique l'intgration de la France dans un ordre juridique dont la matrise lui
chapperait. Il apparat provocateur au regard de la vigueur de l'idologie de la souverainet
nationale.

Cependant aprs la seconde guerre mondiale, lorsque les relations de la France avec ses
anciennes colonies ont t voques, l'ide de "fdration" a t prsente. Elle n'a pas t
consacre sous la IV me Rpublique (1020), mais la V me Rpublique, tout en gommant le
mot "fdration" (1021), va mettre en oeuvre l'ide.

La rflexion doit tre ncessairement reprise puisque cette ide de " France, collectivit locale
" a resurgi dans l'actualit propos de l'Europe. Le rfrendum relatif l'approbation de
l'accord de Maastricht a fait jaillir une nouvelle fois le geyser de la souverainet nationale.

L'organisation du pouvoir normatif dans la communaut franco-africaine et dans la


communaut europenne se distingue car la premire reprsente une dcentralisation
lgislative (Section I), alors que la seconde une dconcentralisation lgislative tendant vers la
dconcentration lgislative (Section II).

Section I) La France " collectivit locale " dans la Communaut franco-africaine

Depuis la seconde guerre mondiale, la question du fdralisme n'a pas t trangre certains
choix de la France.

Ainsi, mme si cette perspective n'apparat pas clairement dans les dbats constitutionnels en
1946 comme en 1958, elle ne pouvait en tre absente. En effet la question du fdralisme dans
la constitution en discussion impliquait pour chapper la logique coloniale, cette dimension.

1020.sur la nature de l'Union Franaise, cf. L. ROLLAND et P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 59 & s, DALLOZ

1959 et M. BOURJOL Rflexions sur le pouvoir d'Etat et le pouvoir local, contribution l'tude du pouvoir
rglementaire autonome, tome 1, p. 284 & s, Cours polycopi D.E.A. 1982-83, Facult de droit de Tours

1021. Le titre XI de l'avant-projet utilisait le terme, qui a t supprim dans le texte final.
281

Soit la Rpublique intgrait ses colonies, soit la Rpublique s'intgrait un ensemble compos
d'elle et de ses colonies. Le premier projet de constitution de 1946 dans le titre VIII consacr
aux collectivits locales (1022) avait opt pour la premire branche de l'alternative, alors que la
constitution de 1946 choisira la seconde possibilit sans grand succs, puisque l'Union
franaise prvue par le titre VIII de la constitution " restera un cadre fdral dsesprment
vide "(1023). Les diffrents avant-projets de la constitution de 1958 propos des relations avec
les peuples des territoires d'outre-mer (1024) mettront en avant aussi, la seconde branche de
l'alternative. La constitution adopte en est l'expression ambigu.

La suppression du mot " fdration " dans les projets soumis rfrendum les 13 Octobre
1946 et 28 Septembre 1958 est rvlatrice des hsitations et rticences franaises mais aussi
des reprsentants des peuples concerns. Nanmoins le titre XII de la constitution de 1958
autorise aujourd'hui encore la rflexion sur le sujet, puisqu'il institue un ordre juridique au
sein d'une Communaut dans laquelle les Etats jouissent d'une autonomie normative.

Si finalement la question fdrale ne conduisait pas ncessairement imaginer la France


comme une simple collectivit locale, c'est parce que l'existence d'un ordre juridique
communautaire donc distinct et autonome de celui de la Rpublique Franaise, qui n'en serait
qu'une composante, a t contest au regard tant du statut de cette Communaut que de son
fonctionnement. Or l'examen ne permet pas d'carter l'ide selon laquelle la Communaut
mise en place par la Constitution de 1958, constitue un ordre juridique distinct de celui de la
Rpublique Franaise dont le caractre hirarchis apparatra dans la possibilit pour les
citoyens de se prvaloir de l'organisation du pouvoir normatif mise en place(I). Ce caractre
hirarchis sera confirme par une organisation du pouvoir normatif propre celle d'un Etat
fdral (II).

I) Un ordre juridique communautaire contest

1022.Art.112 du titre VIII du projet devenu art.114 du titre VIII du texte soumis rfrendum le 5 Mai 1946

1023.M. BOURJOL Rflexions sur le pouvoir d'Etat et le pouvoir local, Contribution l'tude du pouvoir

rglementaire autonome, p. 284, Cours dactylographi D.E.A. Droit public, Facult de droit, TOURS, 1982-1983

1024. Cf. M. MERLE La constitution et les problmes d'Outre-Mer, p. 146 & s, R.F.S.P. 1959; cf. aussi

Documents pour servir l'histoire de l'laboration de la constitution du 4 Octobre 1958, 2 Tomes, LA


DOCUMENTATION FRANAISE. Voir par exemple volume I p. 426, 439, 469, 491,514...
282

Cette contestation rsulte de l'ambigut de la Constitution du 4 octobre 1958 (A) qui,


pourtant en affirmant dans son article premier que " La Rpublique et les peuples des
territoires d'Outre-Mer ... instituent une communaut ", avait objectivement fait de la
Rpublique, un lment d'un ensemble qui la dpassait (B).

A) Les arguments de la contestation

S'agissant de dterminer si c'est la Communaut, qui intgre la Rpublique ou la Rpublique


franaise qui reconnat en son sein d'autres collectivits, il faut reconnatre que la Constitution
autorise sinon organise une impression de flou (1). Ce clair-obscur renvoie, en effet, l'ide
d'intgration des Etats membres au sein de la Rpublique, sur le modle de la tutelle en droit
international (2).

1) Les piliers de la contestation

Trois arguments sont avancs en faveur de l'ide de la Rpublique organisant des collectivits
en son sein. Le premier tient l'origine de la Communaut, le deuxime l'absence de
reconnaissance internationale de la Communaut et le troisime, sans doute le moins dirimant,
tient l'identit de certains organes propres la Rpublique et la Communaut.
283

a) La contestation lie aux circonstances de la naissance

La Communaut est une cration de la Rpublique Franaise, puisque c'est le titre XII de la
constitution du 4 Octobre 1958 qui l'institue et qu'il s'agissait d'une proposition du
gouvernement de la Rpublique (1025).

La Communaut n'est pas une union d'Etats, cette proposition n'ayant pas t prsente des
Etats distincts de la Rpublique mais des " peuples qui lui sont associs " et " les territoires
dont les populations n'auraient pas approuvs la Constitution ne recevraient aucun des statuts
dfinis par celle-ci et deviendraient, ds lors, des Etats indpendants "(1026).

Par ailleurs, les lois organiques auxquelles le titre XII renvoie " ne seront nullement des lois
fdrales, adoptes par les organes fdraux, mais des lois franaises labores et dcides par
les organes franais ..." (1027). En fait c'est par voie d'ordonnances prises sur le fondement de
l'article 92 de la constitution que le gouvernement franais a install la Communaut.

b) L'absence de reconnaissance internationale de la Communaut

La Communaut apparat comme "une manire d'tre de la France"(1028).

D'une part parce que les Etats membres l'exception de la France, ne peuvent " accder
isolment aux relations internationales. En ce domaine, leur sparation de la Rpublique
n'entrane pas d'autres consquences que de les placer en annexe de celle-ci, qui dtient seule
les comptences internationales pour elle et pour eux "(1029).

1025. La question pose aux lecteurs le dmontre: " Approuvez-vous la constitution qui vous est propose par le

gouvernement de la Rpublique . Ordonnance 58-734 du 20 Aot 1958 portant organisation du rfrendum J.O.
22 Aot 1958

1026.L. ROLLAND & P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 417 & 418 DALLOZ 1959

1027. F. BORELLA Le fdralisme dans la constitution franaise du 5 Octobre 1958 A.F.D.I. 1958 p. 668

1028.F. BORELLA L'volution de la communaut A.F.D.I.1959 p. 761

1029.R. de LACHARRIERE L'volution de la communaut franco-africaine, p. 14, A.F.D.I. 1960


284

D'autre part parce que " la communaut n'a point la personnalit tatique au regard du droit
international "(1030). Mme si cette ventualit a t envisage (1031), elle a t immdiatement
carte (1032). C'est en fait l'unit de la communaut et de la Rpublique franaise qui a
prvalu comme en atteste les dcisions qui sont prises au nom " de la Rpublique franaise et
de la Communaut "(1033).

Ds lors le transfert la Communaut des " signes extrieurs de la souverainet (drapeau,


hymne national, devise) qui appartenaient jusque l la Rpublique Franaise "(1034)
n'apparat pas de nature liminer ce "pch originel".

c) L'identit institutionnelle, facteur de la confusion Communaut - Rpublique

Les organes mis en place dans la Communaut sont frquemment des organes de la
Rpublique, qui se trouvent ainsi aux deux extrmits du fonctionnement de la Communaut.

Ainsi, la prsidence de la Communaut dtenue par le Prsident de la Rpublique accentuait


l'intgration de la Communaut dans la Rpublique et n'tait que faiblement pondre par les
conditions de dsignation du Prsident de la Rpublique. En effet l'article 6 initial de la
constitution de 1958 associait les Etats-membres l'lection du Prsident de la Rpublique
(1035) mais de faon tout fait marginale, puisque, lors de la premire lection du Prsident de
la Rpublique du 21 Dcembre 1958, les Etats-membres reprsentaient 4,4 % du collge
lectoral (1036).

1030.Ibid. 767

1031.F. DUMON La communaut franco afro - malgache p .27 Universit libre de Bruxelles 1960; et XXX Les

pays d'outre-mer de la Rpublique franaise, la communaut et les accords d'association, R.J.P.O.M. 1959 p. 346

1032.XXX prcit p. 347 et R. de LACHARRIERE L'volution de la communaut franco-africaine A.F.D.I. 1960

p. 14

1033.Par ex. Dcisions du Prsident de la Communaut en matire de:

- nationalit du 9/2/1959 J.O.R.F.17/2/59 p. 2052


- politique trangre du 9/2/1959 J.O.R.F. 17/2/59 p. 2051

1034.R. MERLE La constitution et les problmes d'Outre-Mer, p. 155, R.F.S.P. 1959

1035.Cet article disposait: " La participation des Etats-membres de la Communaut au collge lectoral du

Prsident de la Rpublique est fix par accord entre la Rpublique et les Etats-membres de la communaut ".

1036.F. LUCHAIRE & G. CONAC La constitution de la Rpublique Franaise, p. 919 ECONOMICA 1980
285

La prminence du Prsident de la Communaut, donc du Prsident de la Rpublique, dans


l'diction des normes communautaires et la gestion des affaires communautaires par "les
ministres franais des affaires correspondantes"(1037) montraient que la Communaut tait
soumise " presque entirement une direction unique "(1038), celle du Prsident de la
Rpublique.

Enfin cette intgration de la Communaut dans la Rpublique apparat au plan juridictionnel


puisque le contrle des dcisions de justice rendues dans les Etats-membres "s'exerce par la
voie du recours en cassation soit devant le Conseil d'Etat, soit devant la Cour de
cassation"(1039) et le contentieux administratif de la Communaut relve du Conseil d'Etat
franais (1040).

2) Des piliers soutenant la confusion avec la tutelle internationale

Ces lments font invitablement penser au rgime des territoires sous tutelle institu par les
articles 75 et suivants de la Charte des Nations Unies et plus prcisment au mandat auquel
elle a t substitue.

Le rgime de tutelle a remplac celui du mandat institu par les articles 22 et suivants du
Pacte de la S.D.N. au sein duquel on distinguait les mandats A concernant les pays les plus
volus pour lesquels " le Pacte prcisait le but final ...: l'indpendance "(1041) et les mandats B
et C qui " ne concernaient pas, comme les premiers, des nations destines tre organises en
Etat "(1042) et que le mandataire administrait comme "partie intgrante de son territoire"(1043).

1037.F. BORELLA L'volution de la communaut, A.F.D.I.1959 p. 765

1038.R. de LACHARRIERE L'volution de la communaut franco-africaine, A.F.D.I.1960, p. 16

1039.Art.4 Dcision du Prsident de la Communaut du 12/6/1959 relative aux conditions gnrales d'exercice du

contrle de la justice, J.O. 21 Juin 1959 p. 6405

1040.Art.1 Ordonnance 59-419 du 10/3/59 relative au contentieux administratif de la Communaut J.O. 15/3/1959

p. 6405

1041.P. REUTER Institutions internationales, p. 39 P.U.F. 1969

1042.L. ROLLAND & P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 79-80 DALLOZ 3me d.1959
286

Si au vu de son volution la Communaut s'apparente au rgime du mandat A et donc du


rgime de tutelle institu par la Charte des Nations Unies qui avait pour objet de " faire
accder les territoires sous tutelle la qualit d'Etat souverain et indpendant "(1044); lors de
son institution elle s'en dmarquait fondamentalement puisque appartenance la Communaut
et indpendance s'excluaient mutuellement (1045). Par contre la Communaut prsente une
certaine parent avec le mandat B.

L'examen du rgime des territoires du TOGO et du CAMEROUN (anciennement sous mandat


franais de type B) institu par les accords de tutelle tablis par la France et approuvs par
l'Assemble gnrale des Nations unies le 13 Dcembre 1946 rvle une identit avec celui
pos pour la Communaut par la Constitution de 1958.

En effet, en vertu de ces accords de tutelle, la France tait "responsable de la paix, du bon
ordre, de la bonne administration et de la dfense du territoire "(1046). Ceci correspond
l'essentiel de la comptence communautaire dtermine l'article 78 de la Constitution de
1958. En outre, en vertu de ces accords, la France avait "pleins pouvoirs de lgislation,
d'administration et de juridiction sur le territoire et sous rserve des dispositions de la Charte
et du prsent accord, l'administration selon la lgislation franaise comme partie intgrante du
territoire franais "(1047). La constitution de 1958 en organisant la communaut n'a fait,
semble-t-il, qu'administrer selon la lgislation de la Rpublique des territoires appels pour
la circonstance "Etats-membres" qui ne seront pas reconnus au plan international.

1043.P. REUTER Institutions internationales, p. 39 P.U.F. 1969

1044.N'GUYEN QUOC DINH Droit international public, p. 381 L.G.D.J. 1975

1045.R. de LACHARRIERE L'volution de la communaut franco-africaine, A.F.D.I. 1960, p. 12 & M. MERLE

La constitution et les problmes d'outre-mer R.F.S.P. 1959, p. 148

1046.Art.3 des accords approuvs par l'Assemble gnrale de l'O.N.U. le 13 Dcembre 1966 cit par L.

ROLLAND et P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 85 DALLOZ 1959

1047.Art.4 des accords approuvs par l'Assemble gnrale de l'O.N.U. le 13 Dcembre 1966, cf. l'ouvrage de L.

ROLLAND et P. LAMPUE prcit


287

Enfin la diffrence du rgime du mandat ou de celui de la tutelle, les comptences du


Prsident de la Rpublique en matire communautaire ne dcoulent plus des dispositions
constitutionnelles " concernant la ratification des traits "(1048) mais des dispositions
organisant les pouvoirs publics franais et donc trangres au droit international, faisant de lui
un monarque dont le royaume tait la Communaut (1049).

A partir de ces lments on peut tre tent de nier l'existence d'un ordre juridique
communautaire et de dire que la constitution de 1958 met en place l'ordre juridique de la
Rpublique Franaise comprenant le titre XII de la constitution.

Cependant les lments favorables la reconnaissance d'un ordre juridique communautaire


sont plus dterminants car ils transcendent objectivement les "impurets" releves dans la
mise en place de la communaut.

B) Les lments de la reconnaissance d'un ordre juridique communautaire hirarchis

Le dpassement du dfaut originel, se manifestera par l'institution d'un ordre juridique


communautaire dont le caractre hirarchis apparatra avec le caractre "justificatif" du titre
XII dans la reconnaissance en qualit de normes des actes pris par certains organes et dans la
possibilit pour les citoyens communautaires, de se prvaloir de ce systme de justification.

L'ordre juridique se dfinit, on l'a crit, comme " un systme de normes dont l'unit repose sur
le fait que leur validit toutes a le mme fondement: et le fondement de la validit d'un ordre
normatif est, ..., une norme fondamentale de laquelle se dduit la validit de toutes les normes
appartenant cet ordre "(1050).

1048.Conclusions ETTORI et note CH. ROUSSEAU sous C.E.3/7/1931 Karl & Toto Same, SIREY 1931, III, p.

129 & conclusions HEUMANN sous C.E. 12/7/1956 Sieurs M'PAYE, N'GOM et MOUMIE , R.J.P.U.F. 1956 p.
809

1049.M. BOURJOL voque la communaut comme le " "royaume arabe" retrouv " rappelant ainsi le propos de

Napolon III qui affirmait " L'Algrie n'est pas une colonie proprement dite... mais un Royaume Arabe.... Je suis
aussi bien l'Empereur des arabes que l'Empereur des franais ". Rflexions sur le pouvoir d'Etat et le pouvoir
local, contribution l'tude du pouvoir rglementaire autonome, cours polycopi, D.E.A. Droit public, Tome I, p.
296 Facult de Droit et des Sciences conomiques de Tours, 1982-83

1050.H. KELSEN Thorie pure du droit, p. 43 DALLOZ 1962


288

Dans ma premire partie, j'ai affirm en outre, que l'existence d'un ordre juridique hirarchis,
lieu o se pose la question de la centralisation - dcentralisation, tait lie la possibilit pour
les destinataires des normes de se prvaloir de l'organisation du pouvoir normatif mise en
place par la norme fondamentale et celles prises par application. A cet gard, la Communaut
rpond imparfaitement cette exigence, mais elle ne se distingue pas en cela de la France elle-
mme.

On peut donc affirmer, que le titre XII de la Constitution (norme fondamentale au sens de H.
KELSEN) met en place un ordre juridique hirarchis distinct de l'ordre juridique franais, en
ce que d'une part, il organise la production de normes (qu'il tablit un systme de justification
selon M. TROPER) en attribuant des facults de statuer et d'empcher des organes centraux,
c'est dire comptence illimite donc ici communautaires, et d'autre part, il reconnat aux
citoyens de la communaut la possibilit de se prvaloir de cette organisation.

1) L'attribution des facults

Il faut qu'existe au moins un organe dot d'une facult de statuer "communautaire" et un


organe dtenant une facult d'empcher "communautaire".

a) La facult de statuer

Deux organes centraux disposent d'une facult de statuer en matire lgislative


communautaire; une que l'on peut qualifier d'"ordinaire" dont dispose le Prsident de la
Communaut et l'autre d'"exceptionnelle" dtenue par le Snat de la Communaut sur
dlgation des Assembles des Etats-membres.

Le Prsident de la Communaut dispose seul de la facult ordinaire de statuer (1051). Ceci


rsulte des dispositions de l'article 5 de l'ordonnance 58-1254 du 19 Dcembre 1958 (1052)
selon lesquelles le Prsident de la Communaut " formule et notifie les mesures ncessaires

1051.L'volution
de la Communaut semble avoir fait natre au profit du Conseil Excutif " un rel pouvoir de
dcision, nonobstant les textes ". F.BORELLA L'volution de la communaut, A.F.D.I. 1959 p. 776

1052.Ordonnance 58-1254 du 19/12/1958 J.O.20/12/1958 p. 11454


289

la direction des affaires communes et veille leur excution ". Cette prrogative prsidentielle
peut surprendre puisque selon l'article 80 de la Constitution, le Prsident de la Communaut
n'est pas un organe de celle-ci. Cependant ses prrogatives constitutionnelles au sein et sur le
Conseil excutif effacent cette apparence trompeuse, que l'ordonnance prcite a balaye avec
une autorit incontestable, puisque prise en vertu de l'article 92 de la constitution.

La comptence du Prsident est relative, selon l'article 78 alina premier "la politique
trangre, la dfense, la monnaie, la politique conomique et financire commune, ainsi que la
politique des matires premires stratgiques" et selon l'alina 2 s'y ajoute, "sauf accord
particulier, le contrle de la justice, l'enseignement suprieur, l'organisation gnrale des
transports extrieurs et communs et des tlcommunications".

Le Prsident de la Communaut n'est pas " proche d'un prsident en rgime prsidentiel "(1053)
comme on a pu l'crire, puisqu'il dtient le lgislatif et l'excutif communautaire, et
l'administration lui revient aussi, comme on le verra.

Le Snat de la Communaut peut aussi exercer un pouvoir de dcision communautaire mais


uniquement sur dlgation des Parlements nationaux (1054).

En matire rglementaire, la facult de statuer que l'article 82 de la constitution semblait


attribuer au Conseil excutif en lui confrant l'organisation de " la coopration des membres
de la Communaut sur le plan gouvernemental et administratif " est revenue en fait au
Prsident de la Communaut qui prside le Conseil excutif. En effet l'ordonnance relative au
Conseil excutif de la Communaut dispose dans son article 5 que le Prsident "formule et
notifie les mesures ncessaires la direction des affaires communes et veille leur
excution"(1055). Il rsulte de cela que le Conseil excutif "est appel dbattre", et le
Prsident " trancher et en outre, diriger l'excution "(1056).

1053. F. BORELLA Le fdralisme dans la constitution franaise de 1958, p. 671, A.F.D.I. 1958

1054.Art.83 de la Constitution de 1958 et 20 de l'ordonnance 58-1255 du 19/12/1958 portant loi organique du

Snat de la Communaut J.O.20/12/1958 p. 11455

1055.Ord.58-1254 du 19/12/1958 J.O.20/12/1958

1056. R. de LACHARRIERE L'volution de la communaut franco-africaine, p. 18, A.F.D.I.1960


290

Le ddoublement fonctionnel du Prsident de la Rpublique constitue une originalit suspecte


mais ne nie pas le fait qu'aucun organe de la Rpublique ne dispose ce titre d'une facult de
statuer illimite, c'est dire valable pour l'ensemble de la Communaut.

En conclusion, le titre XII constitue la norme fondamentale, au sens de H. KELSEN, fondant


la validit des facults de statuer dans l'espace communautaire, en ce qu'il pose les organes,
les procdures et une tendue matrielle de la comptence personnelle des organes
communautaires. En effet toute facult de statuer dans l'espace communautaire sera
dtermine par celle reconnue par le titre XII aux organes qu'il institue. Cependant l'existence
d'un ordre juridique communautaire repose aussi sur des organes dots d'une facult
d'empcher dans l'espace communautaire.

b) La facult d'empcher

L'lment le plus important dans la question de l'existence de l'ordre juridique


communautaire, a trait la comptence ou l'incomptence des juridictions de la Rpublique
pour exercer cette facult d'empcher.

Selon une jurisprudence tablie les juridictions franaises ne sont pas comptentes pour
connatre des litiges extrieurs l'ordre juridique qu'elles dominent (1057). Or, en matire
administrative le Conseil d'Etat a fait application de ce principe, aux dcisions administratives
des Etats membres (1058).

Par ailleurs, l'institution de la Cour Arbitrale charge de rsoudre les conflits survenus entre
Etats-membres partir notamment des dispositions constitutionnelles concernant la
Communaut, des lois organiques prises pour l'application du titre XII, des accords de

1057. sur cette question et en matire administrative voir J.M. AUBY et R. DRAGO Trait de contentieux

administratif, tome 1, p .74 & s L.G.D.J. 1984, concernant les Etats sous mandat cf. C.E. CAUSSEGUE & COT,
S.1930, III, p. 7 et C.E. Karl et Toto SAME S.1931, III, p. 129; en matire civile cf. H. BATIFFOL & P.
LAGARDE Droit international priv 1981

1058.C.E. 16/6/1961 Alibay Banjee R.D.P. 1961 p. 1106, C.E. 17/1/1962 Socit frigorifique des produits des

leveurs tchadiens R.D.P. 1962 , p. 777


291

communaut et autres conventions passes entre Etats-membres, manifeste l'incomptence des


juridictions de la Rpublique pour connatre de ces litiges.

L'institution d'un juge administratif communautaire organise par l'ordonnance 59-419 du 10


Mars 1959 (1059) traduit aussi le principe de l'incomptence des juridictions de la Rpublique.
En outre l'ordonnance envisageait son article 3, d'apporter "ventuellement dans la
composition et dans l'organisation" de celui-ci les modifications ncessaires.

Sauf dcision expresse contraire manant d'un organe de l'ordre communautaire les
juridictions de la Rpublique sont incomptentes en matire communautaire, comme le
dmontre enfin la dcision du Prsident de la Communaut du 12 Juin 1959 attribuant le
contrle par la voie de la cassation des dcisions de justice rendues dans les Etats membres, au
Conseil d'Etat et la Cour de Cassation.

En consquence, il existe bien une facult d'empcher communautaire, qui selon les questions
relve d'organes communautaires diffrents. Il faut, en outre que les citoyens communautaires
puissent se prvaloir de l'organisation du pouvoir normatif communautaire.

1059.Ordonnance 59-419 du 10/3/1959 relative au contentieux administratif de la Communaut J.O. 15/3/1959 p

3154
292

2) Le droit des citoyens communautaires de se prvaloir de l'organisation du pouvoir


normatif

Cette exigence, fondement de l'Etat de droit, n'est que partiellement satisfaite dans la
Communaut puisque seuls les actes administratifs communautaires peuvent tre contests
directement par les citoyens communautaires.

L'ordonnance 59-419 du 10 mars 1959 relative au contentieux administratif de la


Communaut attribue, on l'a dit, au Conseil d'Etat de la Rpublique statuant en matire
communautaire, la connaissance du contentieux administratif de la Communaut. En
application de l'article 2 de l'ordonnance, les Etats membres et toutes les personnes peuvent
saisir le Conseil d'une requte.

Cette situation ne se trouve pas en matire lgislative puisque la Cour arbitrale qui, a priori,
pouvait intervenir en cette matire, ne peut tre saisie par les particuliers. En effet,
l'ordonnance 58-1264 du 19 dcembre 1958 dispose son article 20 que "la Cour arbitrale est
saisie par voie de requte prsente, soit par un Etat de la Communaut, soit au nom de la
Communaut", c'est dire par le Prsident de la Communaut.

Cependant cette exclusion n'apparat pas dirimante dans la mesure o dans chaque Etat les
particuliers peuvent saisir un juge l'occasion de l'application qui leur serait faite de la
"lgislation communautaire" et en dernire analyse ce juge est soit la Cour de Cassation et le
Conseil d'Etat de la Rpublique statuant en qualit d'organes communautaires. Ces hautes
juridictions sont composes alors de faon spciale, ainsi qu'en avait dcid la dcision du
Prsident de la Communaut relative aux conditions gnrales d'exercice du contrle de la
justice en date du 12 juin 1959 (1060).

En fait l'exclusion de la saisine de la Cour arbitrale par les particuliers est la Communaut,
l'quivalent de l'exclusion des particuliers de la barre du Conseil Constitutionnel en France;
c'est dire l'expression de la prsomption de perfection de la volont gnrale exprime par le

1060.Art.4, 2me alina de la dcision relative aux conditions gnrales d'exercice du contrle de la justice. Cf. p.

173 de l'ouvrage de F. DUMON La communaut franco afro - malgache prcit


293

lgislateur. Or cette perfection est aujourd'hui srieusement remise en cause par le


dveloppement de l'activit du Conseil Constitutionnel.

Chacun sait cependant que la Rpublique franaise tablissait par cette mme constitution un
ordre juridique qui lui tait propre et que les peuples d'outre mer en feront autant en se dotant
de constitutions (1061). Quelle place tiennent ces ordres juridiques nationaux dans l'ordre
juridique communautaire? En d'autres termes, comment s'intgrent-ils l'ordre juridique
communautaire?

On verra que cet ordre juridique communautaire est de caractre fdral.

II) Une Communaut quasi fdrale

L'existence de cette fdration suppose l'institution d'une facult de statuer et d'une facult
d'empcher au plan communautaire d'une part et l'existence au profit des Etats membres, d'une
facult de statuer non subordonne celle dtenue par les organes communautaires centraux
et d'une facult d'empcher ces organes, d'autre part.

On a dj voqu la facult de statuer des organes communautaires centraux, il reste


examiner celle des Etats membres et rapprocher les deux (I). L'tude des facults
d'empcher, permettra d'affirmer que la Communaut constitue un ordre juridique hirarchis
de type fdral (II).

Sous - paragraphe I) La facult de statuer des Etats membres

Les Etats-membres reoivent une facult de statuer en vertu de l'article 77 de la constitution


qui, reconnaissant leur autonomie dispose, qu'"ils s'administrent eux-mmes et grent
dmocratiquement et librement leurs propres affaires".

1061.le Mali le 17/1/1959, le Soudan le 23/1/1959, le Sngal le 24/1/1959, la Rpublique Centrafricaine le


9/2/1959, le Dahomey le 15/2/1959, le Gabon et le Congo le 20/2/1959, la Haute Volta le 28/2/1959, le Niger le
12/3/1959, la Mauritanie le 22/3/1959, la Cte d'Ivoire le 26/3/1959, le Tchad le 31/3/1959 et Madagascar le
29/4/1959; cf. P.F. GONIDEC Constitutions des Etats de la Communaut, p. 6, SIREY 1959
294

La question se pose alors de savoir si ces diffrentes facults de statuer interviennent au mme
niveau hirarchique que celle des organes de la Communaut dots d'une facult de statuer en
matire lgislative?

Il apparat que les Etats membres disposent d'une facult de statuer en matire lgislative qui
n'est pas subordonne celle dtenue par le Prsident de la Communaut.

I) L'intervention des Etats membres et des organes communautaires dans le domaine


lgislatif

Pour que la Communaut soit une fdration, il faut que ces normes interviennent dans des
matires ne relevant pas du juge administratif communautaire soit directement, soit par la voie
de la cassation.

A) La capacit lgislative des Etats membres

Concernant les facults de statuer locales, on constate que le Conseil d'Etat franais, dont on a
dit qu'il tait la fois juge du contentieux administratif communautaire et juge de cassation
des dcisions rendues par les juridictions locales, s'est reconnu incomptent pour juger de la
lgalit de la loi constitutionnelle adopte par l'Assemble lgislative du Gabon le 12 Fvrier
1959 (1062) au motif "qu'en vertu des dispositions combines des alinas premiers des articles
77 et 79 de la mme constitution, ces Etats "jouissent de l'autonomie" ds qu'ils ont exerc le
choix prvu l'art.76; qu'il rsulte de ces dispositions que les dcisions prises par les autorits
de ces Etats aprs la dlibration de leur Assemble territoriale les ayant transforms en Etats
membres de la Communaut et les ayant, par suite, rendus autonomes ne sont pas au nombre
de celles dont il appartient au Conseil d'Etat de connatre;...".

Ceci implique que la norme en question n'tait pas une norme administrative communautaire,
ni une norme administrative d'un Etat membre que le Conseil d'Etat aurait pu connatre par la

1062.C.E.18/11/1959 BERRE R.A. 1960 p. 167


295

voie de cassation (1063). Il s'agissait donc d'une norme dont l'examen relevait le cas chant, de
la Cour arbitrale.

Par ailleurs le Conseil d'Etat s'est reconnu incomptent pour connatre directement d'un
recours form contre le dcret de convocation du collge lectoral en vue de procder
l'lection des dputs l'Assemble lgislative centrafricaine (1064).

Ces dcisions permettent de distinguer deux facults de statuer des Etats-membres, celle
relevant par voie de cassation du Conseil d'Etat que l'on qualifiera de rglementaire et celle
relevant de la Cour arbitrale que l'on qualifiera de lgislative et qui se situe au mme niveau
que certaines dcisions prsidentielles.

B) La capacit lgislative du Prsident de la Communaut

Concernant les dcisions du Prsident de la Communaut, la doctrine est pour le moins


incertaine puisqu'elle constate que ce pouvoir " tend confrer au prsident un pouvoir
lgislatif, au sens matriel du mot, en tout cas un pouvoir normatif " (1065) ou qu'il " peut
s'exprimer, semble-t-il, aussi bien par la voie lgislative que par la voie rglementaire"(1066).

A ma connaissance, le Conseil d'Etat, juge administratif communautaire, n'a pas eu l'occasion


de statuer sur une dcision prsidentielle et donc de dterminer si ces dcisions avaient une
nature unique ou au contraire si elles pouvaient tre tantt lgislatives, tantt rglementaires.

La rflexion sur la nature des dcisions prises par le Prsident de la Communaut doit prendre
en compte la situation antrieure 1958.

1063.Le C.E. n'tait pas comptent pour connatre directement des recours pour excs de pouvoir forms contre les

dcisions des autorits administratives d'un Etat membre sauf accord pass entre ledit Etat et la Rpublique
franaise C.E. 16/6/1961 KOTALIMBORA R.D.P. 1961 p. 1107

1064.C.E. 16/6/1961 KOTALIMBORA R.D.P. 1961 p. 1107

1065.XXX Les pays d'outre-mer de la Rpublique franaise, la communaut et les accords d'association,

R.J.P.O.M. 1959 p. 363

1066.M. MERLE La constitution et les problmes d'Outre-mer, R.F.S.P.1959 p. 156


296

L'article 72 de la constitution de 1946 prvoyait l'intervention du Prsident de la Rpublique


soit pour tendre l'application d'une loi franaise (1067) soit pour poser des dispositions
particulires. Dans ces deux cas, il s'agissait d'un pouvoir autonome du Prsident de la
Rpublique, c'est dire que son intervention ne se produisait pas " sur la base d'une loi "(1068)
l'instar de ce que l'on trouve dans les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance organique du
19 Dcembre 1958 relative au Conseil Excutif.

Le Conseil d'Etat dans un avis du 13 Aot 1947 a considr " que les dcrets pris par
application des alinas 2 et 3 de l'article 72 de la Constitution manent d'une autorit
administrative; qu'ainsi, quelle que soit la matire sur laquelle ils portent, le recours pour
excs de pouvoir peut tre form contre eux "(1069). Or cette conclusion du Conseil d'Etat
n'tait pas vidente dans la mesure o concernant l'alina 3 de l'article 72, il tait prcis que
les dispositions particulires vises taient dictes " par drogation l'art.13 ...ainsi rdig:
"L'Assemble nationale vote seule la loi. Elle ne peut dlguer ce droit""(1070).

En tout tat de cause, cet avis ne peut pas tre appliqu en matire communautaire car on a vu
prcdemment que les institutions des Etats-membres n'taient pas des autorits
administratives de la Communaut, il serait surprenant que le Prsident de la Communaut
soit considr comme une autorit administrative de celle-ci et qu'en cette qualit ces
dcisions relvent du Conseil d'Etat, juge du contentieux administratif communautaire.

Par ailleurs, l'avis du Conseil d'Etat de 1947 doit tre replac dans son contexte, c'est dire
celui de dcisions prises par le Prsident de la Rpublique franaise dans l'ordre juridique
franais; alors qu'en 1958 nous sommes dans l'hypothse de dcisions prises par le Prsident
de la Communaut dans l'ordre juridique communautaire.

1067.L. ROLLAND & P. LAMPUE considraient que malgr le silence de l'alina 2 de l'article 72 de la

constitution, l'autorit titulaire du pouvoir d'extension tait le Prsident de la Rpublique, Droit d'outre-mer p.
146 DALLOZ 1959

1068.Ibid p. 147

1069. C.E. Avis du 13 Aot 1947 p. 64 Annexe 9 de l'tude de C. CHAVANON Les problmes de l'Union

franaise dans les avis du Conseil d'Etat, Etudes et documents du Conseil d'Etat 1956

1070.L. ROLLAND et P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 148 DALLOZ 1959


297

On peut penser que l'article 5 de l'ordonnance 58-1254 du 19 Dcembre opre au profit du


Prsident de la Communaut une confusion du pouvoir normatif central dont l'exercice ne
serait a priori soumis aucun contrle de " constitutionnalit communautaire ". On peut
suggrer toutefois que la Cour Arbitrale aurait pu tre appele apprcier une dcision du
Prsident de la Communaut et cette occasion elle aurait pu appliquer la jurisprudence mise
en place l'occasion de l'application en France de l'article 16 de la Constitution (1071), et
distinguer en l'espce les matires relevant du domaine soumis sa juridiction, de celles
relevant du juge administratif communautaire.

On peut donc considrer que le titre XII partage la facult de statuer en matire lgislative
entre le Prsident de la Communaut et les Etats membres. Cette partition s'effectue sans que
la facult centrale subordonne la facult locale.

II) L'absence de subordination de la facult de statuer des Etats membres celle du


Prsident de la Communaut

Le Prsident ne dispose ni de l'autorit hirarchique sur les organes des Etats membres, ni de
la possibilit de se substituer eux.

Pour la doctrine, le titre XII et particulirement l'article 77 de la constitution, reconnat aux


Etats membres "l'autonomie interne ... (qui) implique en particulier le droit pour un Etat de se
donner une constitution"(1072).

En consquence tant au plan organique que matriel, chaque Etat de la Communaut dispose
d'une totale libert dans la cadre dlimit par le titre XII et les ordonnances organiques.

Ainsi chaque Etat dsigne comme il l'entend ses gouvernants sans que le Prsident puisse
revendiquer une autorit hirarchique sur eux, ni directement, ni indirectement par
l'intermdiaire de ses reprsentants dans chaque Etat membre.

1071. C.E.2/3/1962 Rubin de Servens G.A.J.A. p. 598 SIREY 1990

1072.P.F. GONIDEC Constitutions des Etats de la Communaut, p. 6, SIREY 1959


298

Par ailleurs, chaque Etat membre exerce librement sa facult de statuer pour tablir son "
ordre juridique particulier, sous la seule rserve des matires entrant dans la comptence de la
Communaut "(1073).

Aucune autorit communautaire ne dispose de la facult de statuer reconnue aux Etats


membres, qui ne peuvent voir ainsi une autorit communautaire se substituer leurs propres
organes, soit pour pallier une carence, soit pour corriger une dcision d'un Etat membre qui,
par exemple, aurait enfreint les limites de sa comptence. Ceci explique que les constitutions
des Etats membres aient pu faire "allusion aux traits internationaux" alors que "c'est ... la
communaut qu'appartient la comptence internationale "(1074).

L'autonomie des Etats membres est ds lors uniquement soumise aux facults d'empcher
reconnues la Cour arbitrale et au Conseil d'Etat, organes communautaires.

Sous - paragraphe II) Les facults d'empcher dans la communaut

L'unit de l'ordre juridique communautaire doit tre assure par un organe charg d'une facult
d'empcher s'exerant sur les facults de statuer susceptibles d'exister au plan local (I) mais le
caractre fdral est assur par une facult d'empcher exceptionnelle reconnue aux Etats
membres (II).

I) La facult d'empcher communautaire

La Communaut a mis en place deux organes centraux qui, directement, disposent d'une
facult d'empcher. Par ailleurs, dans le cadre du recours en cassation, soit devant le Conseil
d'Etat, soit devant la Cour de Cassation, les particuliers pouvaient obtenir l'inapplication de la
norme communautaire illgale. Seuls les recours directs, ayant un effet erga omnes, seront
tudis ici.

1073.L. ROLLAND et P. LAMPUE Droit d'outre-mer, p. 421, DALLOZ, 1959

1074.F. DUMON La communaut franco afro - malgache, p. 113, Universit libre de Bruxelles, 1960.

Concernant la France, le terme "allusion" est un euphmisme.


299

En matire lgislative, la Cour Arbitrale apparat comme l'unique organe susceptible


d'intervenir. On notera que la Cour ne dtient pas une facult de statuer mais par contre elle
peut ordonner un sursis l'excution (1075), ce qui signifie qu'elle n'intervient qu'a posteriori.

L'apprciation de son rle ne peut tre que relatif puisqu'elle " ne rendit aucun arrt et ne
donna, semble-t-il aucun avis "(1076).

L'article 84 de la Constitution la crant lui donne comptence pour statuer " sur les litiges
survenus entre les membres de la Communaut ".

Il semble lui chapper le contentieux entre la communaut et les Etats-membres. Cependant


l'article 1er de l'ordonnance 59-1256 du 19/12/1956 portant loi organique sur la Cour Arbitrale
de la Communaut disposant que " ces litiges portent sur l'interprtation ou l'application des
rgles de droit s'imposant aux Etats-membres de la Communaut " au nombre desquelles l'on
compte notamment " les dispositions constitutionnelles concernant la Communaut " et les
lois organiques prises pour l'application de ces dispositions ", il apparat que la Cour Arbitrale
est appele rgler les rapports entre les Etats-membres et la Communaut dans la mesure o
le non-respect par l'un d'eux de ces dispositions prjudiciera l'un au moins des autres
membres. Or comme la saisine de la Cour Arbitrale peut rsulter soit d'une requte manant
d'un Etat-membre, soit d'une requte prsente au nom de la Communaut, l'on voit bien
qu'"elle remplira une mission fdrale "(1077) du fait des modalits de sa saisine.

Ses prrogatives sont importantes puisque l'article 3 de l'ordonnance lui donne plnitude de
juridiction et donc la possibilit d'annuler une dcision non conforme la lgalit
communautaire et ceci est raffirm par la porte rtroactive de ces dcisions comme le

1075.Art. 20 de l'ordonnance 58-1264 du 19 dcembre 1958 relative la Cour arbitrale

1076.J.P. MASSERON Le pouvoir et la justice en Afrique noire francophone et Madagascar, p. 28 PEDONE

1966

1077.F. DUMON La Communaut franco afro - malgache, p. 53 Universit libre de Bruxelles 1960;

F.BORELLA considre que " la comptence de la Cour l'apparente de fort prs une Cour suprme fdrale " Le
fdralisme dans la Constitution du 5 Octobre 1958 A.F.D.I. 1958 p. 674; XXX considre " que la Cour arbitrale
ne peut jouer le rle de rgulateur des comptences entre la Communaut et ses membres, rle qui est
normalement celui des juridictions fdrales suprmes".R.J.P.O.M.1959 p. 513
300

montre l'alina 2 de cet article qui lui donne "le pouvoir de rtablir les situations juridiques
dont elle aura constat la violation".

Les actes sur lesquels porte son contrle sont dtermins a contrario par la comptence
reconnue au Conseil d'Etat, juge administratif communautaire. En effet l'ordonnance
organique qui fixe la comptence du Conseil d'Etat, exclut de celle-ci les "recours entrant dans
la comptence de la Cour arbitrale".

En consquence la Cour ne peut tre saisie que d'actes non rglementaires, que je qualifie de
lgislatifs, d'une part et d'actes manant exclusivement des Etats-membres en vertu des
dispositions de l'article 84 de la constitution. Seuls, donc, les organes non centraux font l'objet
du contrle de la Cour Arbitrale et ainsi les dcisions prsidentielles sont hors de sa
comptence. Ceci n'empche pas la reconnaissance du caractre fdral car on trouve cela en
Suisse, pays du " vrai fdralisme "(1078) o seuls les actes cantonaux sont contrls.

Cependant cette absence de contrle des dcisions prsidentielles deviendrait critiquable si les
dcisions prsidentielles faisaient partie du bloc de lgalit communautaire (1079). Pour l'auteur
anonyme de la revue de l'outre-mer l'absence de caractre limitatif de la liste des rgles de
droit s'imposant aux Etats-membres rsultant de l'ordonnance relative la Cour Arbitrale,
impliquait qu'elle pouvait tre complte par les dcisions prsidentielles. Ici le dfaut
d'exemples paralyse le commentaire.

La facult d'empcher exerce a posteriori par un juge central sur la facult de statuer des
Etats membres et de la Communaut constitue un lment cl de la qualification de l'ordre
juridique communautaire. Cependant le caractre fdral ne pourra tre reconnu que si les
Etats membres disposent d'une facult d'empcher les organes communautaires.

II) La facult d'empcher des Etats membres

1078.S. RIALS Destin du fdralisme, p. 50 L.G.D.J. 1986

1079.En Suisse, les actes cantonaux doivent respecter le droit fdral, mais dans ce pays les lois fdrales peuvent
faire l'objet d'un contrle populaire.
301

Cette facult d'empcher ne doit pas tre l'apanage d'un seul, avons-nous dit, afin de conserver
le caractre hirarchis de l'ordre juridique. Cette qualit est prsente dans le titre XII de la
Constitution de 1958 qui organise deux procdures permettant aux Etats membres d'obtenir le
respect de leur comptence personnelle.

Ces procdures sont exceptionnelles car elles ne permettent pas l'Etat membre de ragir sur
chaque loi communautaire d'une part et elles exigent l'accord exclusif de la Rpublique,
d'autre part. Ce dernier aspect altre le caractre fdral.

A) Des hypothses extrmes

Les lois communautaires ne sont pas soumises l'accord des Etats membres, cependant si l'un
ou plusieurs d'entre eux considrent que la(les) loi(s) communautaire(s) excde(nt) les
comptences des organes communautaires, ils peuvent, soit revendiquer l'exercice de cette
comptence dans le cadre de l'article 78 de la Constitution, soit revendiquer l'accession
l'indpendance en vertu de l'article 86.

L'article 78 dispose son dernier alina que tout Etat membre peut obtenir en vertu d'un
accord particulier un "transfert de comptence de la Communaut" son profit. Ce transfert
portera sur des matires vises l'alina premier de l'article 78, mais aussi ncessairement sur
celles qui, par rfrence aux premires, auraient t saisies par les organes communautaires.
En d'autres termes, l'accord particulier permet de prciser par convention l'organisation du
pouvoir normatif dans la Communaut.

Pour l'auteur anonyme de la revue d'outre-mer, l'article 78 permettrait le transfert de toutes les
comptences de la Communaut sans que soit ralise l'indpendance de l'Etat membre
destinataire du transfert (1080).

On le voit cette facult d'empcher s'analyse comme une "rcupration" de comptences et


tend exclure donc les chevauchements qu'il est souvent difficile d'viter en pratique. Ceci

1080.XXX Les pays d'Outre-Mer de la Rpublique franaise, la Communaut et les Accords d'association, p. 356,

R.J.P.O.M. 1959
302

marginalise la procdure qui, au demeurant aurait pu tre soumise l'apprciation de la Cour


Arbitrale dans la mesure o cela pouvait affecter les relations entre Etats membres.

La seconde hypothse prsente plus encore, un caractre d'exception, puisqu'elle peut


dboucher sur l'indpendance de l'Etat membre en vertu des dispositions de l'alina 2 de
l'article 86 de la Constitution (1081). Elle constitue une facult d'empcher "extrme"
puisqu'elle s'analyse comme un retrait pur et simple de l'ordre juridique communautaire. C'est
la reconnaissance d'un droit scession qui en l'espce a eu un certain succs!

Il est vrai que cette accession l'indpendance ne s'est pas effectue en respectant la procdure
prvue initialement puisque la demande des assembles ne fut pas suivie d'un rfrendum
(1082) et en raison de la modification constitutionnelle du 4 juin 1960.

B) Une facult soumise au veto de la Rpublique

Si l'on ne peut imaginer qu'un seul Etat fasse obstacle la production de la norme
communautaire, sauf renier le caractre hirarchis de cet ordre, il faut avouer que l'exercice
ncessaire de cette facult par deux Etats membres n'apparaissait pas particulirement
exigeant. En effet les accords exprimant cette facult d'empcher " ont donc pour parties
contractantes, la Rpublique franaise et un autre Etat, non pas la Communaut et l'un de ses
membres. C'est pourquoi les organes de la Communaut, et notamment le Snat,
n'interviennent pas dans la procdure de leur conclusion "(1083).

L'originalit de cette procdure tient ce qu'elle s'exprime selon la forme conventionnelle


entre Etats mais aussi dans l'existence d'une partie oblige l'accord: la Rpublique franaise.

1081.L'alina 1 prvoit la transformation du statut d'un Etat membre que l'on doit entendre comme le " changement

affectant, non le rgime politique ou la consistance du territoire, mais la nature juridique mme de la collectivit
considre ... Le statut d'un Etat membre ne serait transform que si le pays considr cessait d'appartenir la
catgorie des Etats membres. ... La transformation ne pourrait donc rsulter que dans le retour au statut de
territoire d'outre-mer, ou dans l'acquisition du statut, soit de dpartement d'outre-mer, soit de toute autre
collectivit territoriale cre cet effet par une loi de la Rpublique franaise ". Ibid. p. 519-520. A la diffrence
de l'auteur, nous considrons qu'il s'agit bien d'une sortie de la Communaut pour entrer dans la Rpublique, tout
en demeurant rgi par la constitution.
1082.F.DUMON La communaut franco afro - malgache, p. 97, Universit libre de Bruxelles, 1960

1083.XXX, Les pays d'outre-mer de la Rpublique franaise, la Communaut et les accords d'association, p. 357,

R.J.P.O.M. 1959
303

Cette prsence ncessaire rsulte du contexte historique et imprime cette procdure d'une
"touche colonialiste". Nanmoins et c'est remarquable au regard de notre proccupation, la
facult est exerce par deux Etats sans que les organes communautaires n'aient intervenir,
sauf comme autorit de contrle du rfrendum prvu l'article 86. Cette initiative tatique
sera particulirement solennelle lorsqu'elle pourra dboucher sur l'indpendance puisque selon
l'article 86, l'accord doit alors tre prcd d'"une rsolution de l'Assemble lgislative de
l'Etat intress confirm par un rfrendum local". Ce formalisme particulier dans cette
hypothse relve " de l'ordre politique plutt que de celui du droit " dans la mesure o " la
demande ... prsentera politiquement une importance telle qu'elle constituera, en fait, une
vritable dcision et qu'on ne pourra manquer d'en tirer les consquences dans un accord
"(1084). En dehors de cette procdure singulire dbouchant sur l'indpendance, les accords
exprimant la facult d'empcher "ordinaire" sont approuvs par le Parlement de la Rpublique
et l'Assemble lgislative intresse (art.87 de la constitution).

Ces procdures, malgr leur caractre exceptionnel, permettent aux Etats membres de protger
la facult de statuer que leur reconnat le titre XII de la constitution. La participation oblige
de la Rpublique rduit la porte de cette facult d'empcher mais elle n'en rduit pas
totalement le crdit et nous autorise qualifier la Communaut, d'ordre juridique fdral.

Les Communauts europennes, dans lesquelles la France est aussi une collectivit locale, ne
semblent pas pouvoir tre qualifies de la mme faon que la Communaut franco-africaine.

Section II) La France " collectivit locale " en Europe

Les rapports de la Rpublique Franais avec les Communauts europennes n'ont pas t
discuts comme ceux de la Communaut franco-africaine avec ladite Rpublique. Ceci tient
au fait que les Communauts europennes sont nes de traits internationaux, c'est dire
d'accords entre Etats souverains.

Dans les deux cas se pose la question de l'intgration de l'ordre juridique franais dans un
autre ordre juridique. La prsentation que l'on fait cet gard, des Communauts europennes

1084.Ibid. p. 521
304

n'est pas sans ambigut. Pour certains, il y aurait une sorte de "prvalence" des ordres
juridiques nationaux sur l'ordre communautaire en ce que " les normes de cet ordre juridique
... s'intgrent dans les ordres juridiques des Etats membres"(1085). Pour d'autres, le droit
communautaire est du droit interne (1086) car " fond sur les Traits, le droit communautaire
comporte une hirarchie de rgles qui constitue la lgislation fdrale des communauts. Cette
lgislation prsente tous les traits du droit interne: hirarchise, elle s'impose aux Etats-
membres; elle est applique selon les techniques propres au droit interne; enfin par son objet
elle comporte des rgles identiques celles d'une lgislation tatique ...Par sa nature, sa
technique, son objet, la lgislation communautaire est du droit interne" (1087).

Il semble bien l'examen, que les Communauts constituent un ordre juridique distinct de
celui des Etats membres (I). Dans la mesure o la division de la facult de statuer dans
l'espace communautaire et le monopole de l'exercice de cette facult de statuer ne semblent
pas pleinement garantis aux organes centraux et non centraux qui en disposent, la nature de
cet ordre pose question (II). La "comptence fdrale" absorbe peu peu les "comptences
fdres". Or comme l'ordre juridique communautaire est un ordre juridique hirarchis, ce
phagocytage conduit une subordination juridique des actes des Etats-membres ceux de la
communaut en vertu du principe droit fdral brise droit local.

I) Un ordre juridique distinct de celui des Etats membres

L'existence de cet ordre juridique communautaire rsulte d'une production normative


indpendante des Etats membres, en ce qu'elle se manifeste par des facults de statuer et
d'empcher spcifiques aux Communauts.

A) Les facults de statuer dans l'ordre communautaire

1085.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts europennes, p. 169, MONTCHRESTIEN 1993. Cette

prsentation, toute empreinte de dualisme, tend faire accroire l'indpendance des ordres juridiques nationaux.
On verra, que ceux-ci s'intgrent l'ordre communautaire notamment par l'effet direct de celui-ci. En d'autres
termes, ce n'est pas la norme communautaire qui s'intgre la norme nationale mais celle-ci qui devient un
lment de l'ordre communautaire. L'ordre juridique communautaire phagocyte l'ordre national.

1086.L. CARTOU Organisations europennes, p. 398, DALLOZ 1967

1087.Ibid.
305

Les facults de statuer en matire communautaire sont dtenues par des organes
communautaires et tatiques et elles donnent naissance des actes hirarchiss (1). Les traits
oprent une rpartition des comptences personnelles entre les organes communautaires et les
organes des Etats membres. Cette rpartition entre organes communautaires et tatiques a t
affecte par l'action des Communauts et par des traits modificatifs (2).

1) L'organisation des facults de statuer

Chaque Etat, dans le cadre de sa comptence personnelle, demeure libre d'organiser sa facult
de statuer comme il l'entend. Aussi nous intresserons nous exclusivement l'organisation de
la facult de statuer reconnue aux Communauts en l'apprhendant au plan formel et au plan
matriel.

a) L'organisation formelle

A la hirarchie des actes ne correspond pas toujours une hirarchie entre les organes disposant
d'une facult de statuer.
306

- La hirarchie des actes communautaires

Cette hirarchie rsulte de la distinction entre actes porte gnrale et actes porte non
gnrale effectue par la Cour de Justice.

Suivant la jurisprudence de la Cour, " un acte ... est porte gnrale lorsqu'il "tablit des
principes normatifs, pose de faon abstraite les conditions de son application et formule les
consquences juridiques qui en dcoulent" "(1088). Ont t, ainsi qualifis d'actes porte
gnrale, les dcisions prises en vertu de l'article 14 du trait C.E.C.A. et les rglements pris
en vertu des articles 189 et 161 des traits C.E.E. et C.E.E.A.

Parmi ces actes porte gnrale, on distingue ceux " dits de base" de ceux "dits d'excution",
ces derniers dcoulant des premiers.

Face ces actes de porte gnrale, existent des actes qui n'ont pas cette qualit mais qui
disposent ou peuvent disposer d'un effet direct dans l'ordre juridique communautaire. Il s'agit
des "actes directifs" et des dcisions.

Les actes directifs comprennent les recommandations de l'article 14 du trait C.E.C.A. et les
directives des articles 189 et 161 des traits C.E.E. et C.E.E.A. (1089). Cet ensemble se
caractrise par la dsignation d'un " objectif ou un rsultat obligatoire pour les destinataires
qui conservent le choix des moyens pour atteindre cet objectif ou obtenir ce rsultat "(1090).

Quant aux dcisions, elles se dfinissent comme des actes concernant " individuellement des
sujets dtermins "(1091).

1088.J. BOULOUIS Les institutions des Communauts Europennes, p. 186, MONTCHRESTIEN 1993

1089.Les recommandations s'adressent aux Etats ou aux entreprises, alors que les directives ne concernent que les

Etats

1090.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts europennes, p. 191, MONTCHRESTIEN 1993

1091.C.J.C.E. 14/12/1962 Fd. Nat. de la Boucherie en Gros, p. 26 Recueil des grands arrts, DALLOZ 1991
307

Si ces actes sont tous subordonns au respect des traits, il existe aussi entre eux une
hirarchie qui s'exprime par la supriorit des actes de porte gnrale sur les autres et
l'intrieur des actes porte gnrale par la suprmatie des actes "dits de base" sur ceux "dits
d'excution" (1092).

Cette hirarchie ne correspond pas une hirarchie entre les organes metteurs.

- Les titulaires d'une facult de statuer communautaire

Seuls des organes institus par les traits peuvent dicter des actes communautaires, pourtant
des organes des Etats membres sont parfois appels la fonction normative communautaire.

Concernant les actes porte gnrale, leur auteur peut tre soit exclusivement la Commission
(art.14 trait C.E.C.A.), soit d'une faon gnrale le Conseil (1093) et exceptionnelle, la
Commission, notamment par dlgation du Conseil (1094).

Concernant les actes porte non gnrale, leur auteur peut tre aussi bien la Commission que
le Conseil.

Les rglements communautaires tant directement applicables, une intervention normative de


l'Etat membre n'est pas ncessaire ou elle se rduit de simples mesures d'excution (1095).
Concernant les directives, on verra (cf. Infra) que les Etats membres sont appels participer
la fonction normative communautaire. Ils exercent alors " une comptence doublement lie
"(1096) qui nous permettra d'affirmer, en nous inspirant de Ch. EISENMANN (1097), que dans
cette hypothse les organes de la Rpublique sont des organes communautaires.

1092.L. CARTOU Actes juridiques communautaires, n 54 & s, Encyclopdie DALLOZ COMMUNAUTAIRE

1093.L. CARTOU Maastricht comment, 3me partie, LES PETITES AFFICHES, 1992, n 24, p. 11 & s

1094.Art.145 et 155 Trait C.E.E.

1095.R. KOVAR Le droit national d'excution du droit communautaire, essai d'une thorie de l'cran

communautaire, p. 341, Mlanges J. BOULOUIS, DALLOZ 1991

1096.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts europennes, p. 193, MONTCHRESTIEN 1993

1097.Ch. EISENMANN Centralisation - Dcentralisation, p. 92, L.G.D.J. 1948


308

Cette organisation formelle du pouvoir normatif communautaire n'est pas le reflet d'une
division matrielle prcise de la facult de statuer.

b) L'organisation matrielle des facults de statuer

Comme les intituls des traits institutifs en rendent compte, la rpartition des facults de
statuer dans l'espace communautaire s'est effectue en attribuant aux organes communautaires,
une capacit spcialise matriellement dtermine.

En d'autres termes les organes communautaires ne disposent pas d'une capacit juridique les
autorisant statuer dans l'intrt gnral, mais uniquement dans un intrt gnral
matriellement dfini.

Cependant et ainsi que le constate J. BOULOUIS pour la C.E.E., cette spcialisation "ne
constitue pas une limite trs rigoureuse tant il est difficile de dcouvrir une activit qui peu ou
prou, ne prsente d'aspect conomique"(1098).

Cette spcialisation a par ailleurs volu, tendant ainsi vers une comptence gnrale. Ceci
rsulte de l'action des Communauts elles-mmes sur le fondement des dispositions des traits
(1099). Ainsi en application de l'article 235, la C.J.C.E. a admis que le Conseil pouvait prendre
toutes dispositions appropries y compris dans le domaine des relations extrieures (1100). Ces

1098.J. BOULOUIS Les institutions des Communauts Europennes, p. 52, MONTCHRESTIEN 1993

1099.L'article 95 du trait C.E.C.A. dispose: " Dans tous les cas non prvus au prsent trait dans lesquels une

dcision ou une recommandation de la Haute Autorit apparat ncessaire pour raliser, ... l'un des objets de la
Communaut, ... cette dcision ou cette recommandation peut tre prise sur avis conforme du Conseil ...".Cet
article a t mis en oeuvre pour faire face la crise du charbon et de l'acier. Concernant les traits C.E.E. et
C.E.E.A. leurs articles 235 et 203 sont rdigs ainsi: " Si une action de la Communaut apparat ncessaire pour
raliser, dans le fonctionnement du march commun ( les termes en italique ne sont pas repris dans le trait
C.E.E.A.), l'un des objets de la Communaut, sans que le prsent trait ait prvu les pouvoirs d'action requis cet
effet, le Conseil, statuant l'unanimit sur proposition de la Commission et aprs consultation de l'Assemble,
prend les dispositions appropries ".

1100.C.J.C.E.
31/3/1971 Commission c/ Conseil (Aff. de l'A.E.T.R.) Recueil des Grands Arrts, n 13, p. 54,
DALLOZ, 1991
309

dispositions des traits ont "permis un large accroissement des comptences


communautaires"(1101).

Par ailleurs, les Communauts ont vu leur champ d'interventions tendu par l'Acte unique
europen (1102) la recherche et au dveloppement technologique et l'environnement. Le
trait de Maastricht (1103) poursuit quant lui, l'extension des comptences communautaires
(1104).

L'on voit bien que la comptence personnelle des Communauts tend, parfois du fait du
raisonnement hardi de la Cour de Justice (1105), de plus en plus vers une comptence gnrale,
laquelle manquait la dfense, la politique trangre, ce qui opposait pour certains, la
Communaut aux Etats fdraux (1106). Ces matires relvent progressivement de la
comptence communautaire (1107).

Cette extension de la comptence communautaire, que l'on constate dans tous les Etats
fdraux (1108), pourrait tre justifie par le poids particulier dans le fonctionnement

1101.G.J OLY & D. QUINTY Le rle des Parlement europen et nationaux dans la fonction lgislative

communautaire. Documents polycopis du colloque " La commune, l'Etat et le droit; Bicentenaire de la


Rvolution et March unique europen ", Facult de droit TOURS, 9 & 10 Novembre 1989

1102. Acte unique europen sign le 17/2/1986 par 9 Etats et le 28/2/1986 par le Danemark, l'Italie et la Grce

1103.Les 9 & 10 Dcembre 1991 Maastricht ont t signs deux traits en vue de la constitution d'Union

Europenne, l'un porte sur l'Union politique, l'autre sur l'Union conomique et montaire

1104. Comptences nouvelles: Union montaire (titre VI), ducation, formation professionnelle et jeunesse (titre

VIII), culture (titre IX), sant publique (titre X), protection des consommateurs (titre XI), les rseaux
transeuropens (titre XII), l'industrie (titre XIII) ou tendues: Domaine commercial, conomique et social (titre
VI, VII, VIII & XIV), recherche et dveloppement (titre XV), environnement (titre XVI)

1105. Notamment en utilisant la thorie des comptences implicites dgages par la Cour Internationale de Justice

comme dans l'espce de l'A.E.T.R.( C.J.C.E. 31.3.1971 Recueil des grands arrts, p. 54, DALLOZ 1991

1106.Par ex.: P. SABOURIN L'Europe, fdration ou intgration d'Etats - Nation ? Documents polycopis du

Colloque "La Commune, l'Etat et le droit; Bicentenaire de la Rvolution et March unique europen, Facult de
Droit de TOURS, 9 & 10 Novembre 1989; T. DEBARD Les institutions communautaires et le modle fdral, p.
39, Annales Facult de Droit de Clermont-Ferrand, Fasc. 25, L.G.D.J. 1989

1107.Le trait de Maastricht poursuit l'institutionnalisation de ces matires instaure par l'article 30 de l'Acte

unique. En effet l'article B du trait dispose: "L'Union se donne pour objectif d'affirmer son identit sur la scne
internationale, notamment par la mise en oeuvre d'une politique trangre et de scurit commune intgrant
terme la dfinition d'une politique commune de dfense".

1108.S. RIALS Destin du fdralisme, p. 29, L.G.D.J. 1986; M. CROISAT Le fdralisme dans les dmocraties

contemporaines, p. 115 & s, Coll. Clefs "Politique", MONTCHRESTIEN 1992


310

communautaire, du constat de carence. L'analyse montre que cette procdure est trangre au
dveloppement de la facult de statuer communautaire.

2) L'exercice largement discrtionnaire de la facult de statuer

Le principe de lgalit est ambivalent, ainsi que le souligne M.C. BERGERES, dans la mesure
o il vit " au travers de la censure des actes qui y portent atteinte " et par la possibilit, certes
plus exceptionnelle, d'" exiger l'diction d'un acte dont le dfaut sera constitutif d'une illgalit
... Les traits communautaires consacrent la double acception du principe de lgalit en
reconnaissant d'une part, le recours en annulation et, d'autre part, le recours en carence "(1109).

Le recours en carence vise " faire constater par la Cour de justice l'inertie illgale des
institutions "(1110). Cette procdure n'est pas sans affinit avec celle qui dans notre domaine,
conduit en France, le Prfet se substituer au Maire, qui n'aurait pas exerc son pouvoir de
police (1111). Cependant elle n'en a pas l'efficacit, puisqu'elle ne dbouche que sur une
dcision juridictionnelle constatant la carence dans laquelle la Cour de Justice ne peut " se
substituer juridiquement l'autorit dfaillante "(1112).

A cette diffrence finale substantielle, s'ajoute une certaine marginalit du recours, lie la
procdure elle-mme.

Le recours doit tre prcd d'une demande d'intervention adresse l'institution concerne,
afin qu'elle excute "l'obligation qui pserait sur elle"(1113). Cette adresse, vritable recours

1109.M.C. BERGERES Contentieux communautaire, p. 215, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1989. L'auteur

souligne que cette ambivalence a conduit considrer, concernant le trait C.E.C.A., le recours en carence
comme un recours en annulation, alors que dans le trait C.E.E., il aurait une certaine autonomie; cf. p. 216-217

1110.J. BOULOUIS Droit des institutions des communauts europennes, p. 327, MONTCHRESTIEN 1993

1111.Art. L131-13 Code des Communes

1112.M.C. BERGERES Contentieux communautaire, p. 229, Coll.Droit fondamental, P.U.F.1989

1113.Ibid. p. 219
311

administratif pralable, doit tre effectue dans un "dlai raisonnable"(1114). La Commission


doit y rpondre dans un dlai de deux mois, au-del desquels le requrant peut s'adresser la
Cour pour en cas de silence gard par l'institution, faire constater la carence ou en cas de
rponse ngative, contester celle-ci par un recours en annulation (1115).

La carence rsulte de l'absence d'diction d'un acte dtermin et non de l'absence de mise en
oeuvre d'une politique et condition que cette abstention soit contraire au trait, ce qui rserve
l'hypothse d'un pouvoir discrtionnaire; et concernant le trait C.E.C.A. la condition que
l'abstention constitue un dtournement de pouvoir.

Ces lments montrent qu' l'vidence l'extension des comptences communautaires ne s'est
pas effectue sous la pression exerce par cette procdure, dans la mesure o pour l'essentiel
elle est rserve aux Etats membres car un particulier ne saurait la mettre en oeuvre pour un
acte porte gnrale dont par dfinition il n'est pas le destinataire, mais un parmi d'autres
(1116).

B) Les facults d'empcher dans l'ordre communautaire

Cette facult d'empcher est dtenue exclusivement par un organe communautaire, la Cour de
Justice, et les particuliers ne disposent pas d'un accs gnral son prtoire.

1114.C.J.C.E.6/7/1971 Pays-Bas c/ Commission, Recueil C.J.C.E. p. 651, dans l'espce, un dlai de 18 mois tait
considr comme non raisonnable, cf. M.C. BERGERES prcit p.220, cf. aussi M. WAELBROECK, Recours
en carence, n 23, Encyclopdie DALLOZ COMMUNAUTAIRE,

1115.Le recours selon l'article 175 du trait C.E.E. doit tre introduit dans le dlai de deux mois compter de la

rponse de la Commission et dans le dlai d'un mois dans le cadre du trait C.E.C.A (art 35).

1116.J.
BOULOUIS note qu'au 31/12/1991, 47 procdures ont t introduites depuis l'origine, 30 ont t juges, et
seulement 3 ont donn satisfaction au requrant. Droit des institutions des Communauts Europennes, p. 332
312

1) L'absence de facult d'empcher au profit des Etats membres

Les traits ne confrent pas aux Etats membres une facult d'empcher qu'ils pourraient
exercer l'encontre de la facult de statuer des organes communautaires. Cependant, ils
peuvent saisir un organe communautaire donc central, qui dcidera ou non d'exercer une
facult d'empcher.

a) Le refus d'une facult d'empcher tatique unilatrale ou l'effet direct du droit


communautaire

Les traits et le droit driv sont-ils rgis par les rgles du droit international ou manifestent-
ils une abrogation des frontires juridiques? La querelle du monisme et du dualisme a trouv
ici un terrain privilgi, y compris au sein mme d'organes communautaires, comme le
rvlent certaines dcisions de la Cour de Justice des Communauts Europennes (C.J.C.E.)
qui dans leur inclinaison moniste portaient des stigmates du dualisme (1117).

Cependant la ralit renvoie aujourd'hui au monisme. Ceci rsulte de la reconnaissance de


l'applicabilit directe du droit communautaire dans les Etats membres.

L'affirmation de L. CARTOU quant la nature du droit communautaire pouvait apparatre en


son temps singulirement optimiste dans la mesure o la mme poque P. REUTER crivait
qu'" en ralit, ... les Communauts suivent plutt les errements des organisations
internationales que ceux du fdralisme "(1118). Cette opposition s'exprimait aussi dans ce
constat de R. PINTO qui crivait: "la Communaut europenne n'a pas reu des traits un
pouvoir gnral de lgislation, d'excution et de juridiction"(1119) en relevant cet gard que
"recommandations et directives se rattachent aux procds du droit international commun
"(1120).

1117. Ainsi J.V. LOUIS constate que l'expression selon laquelle " la Communaut constitue un nouvel ordre

juridique de droit international " utilise dans l'arrt Van Gend & Loos du 5/2/1963 qui affirme l'applicabilit
directe du droit communautaire ne sera plus utilise dans la jurisprudence ultrieure. J.V. LOUIS L'ordre
juridique communautaire, p. 106, Office des publications officielles des Communauts, 1990

1118.P. REUTER Institutions internationales, p. 303, Coll. Thmis, P.U.F. 1969

1119.R. PINTO Les organisations europennes, p. 294, PAYOT, 1965

1120.Ibid. p. 294
313

Aussi ce dernier auteur pouvait-il affirmer que l'arrt Van Gend & Loos (1121) avait une "
porte rvolutionnaire l'gal du cas fameux Marbury c. Madison " (1122) car " l'exception de
la mention qui est faite dans la dfinition des rglements ..., les traits ne contiennent aucune
stipulation expresse qui confrerait de manire gnrale l'applicabilit directe leurs
dispositions ou celles des actes institutionnels"(1123).

La qualification de rvolutionnaire n'apparat donc pas excessive pour cette solution dgage
par la Cour confronte la question de savoir " si l'article 12 du trait C.E.E. a bien un effet
interne, en d'autres termes si les justiciables peuvent faire valoir sur la base de cet article, des
droits individuels que le juge doit sauvegarder "(1124)?

Plusieurs gouvernements dont celui des Pays-Bas concern par l'espce s'opposaient une
telle applicabilit directe. L'avocat gnral ROEMER avant de reconnatre que "celui qui est
familier avec le droit de la Communaut sait qu'en fait il ne s'puise pas dans des rapports
contractuels entre plusieurs Etats en tant que sujets du droit des gens ... "(1125), dclarait que
"si dans le droit de la Communaut les rdacteurs du trait avaient conu comme rgle
gnrale le principe de l'application directe des rgles du trait dans le sens d'une prminence
par rapport au droit national, la procdure de sanction pourrait se borner constater la nullit
des mesures contraires au trait "(1126).

La Cour va construire son jugement reconnaissant l'applicabilit directe, en examinant


"l'esprit, l'conomie et les termes"(1127) des traits. Cela la conduira relever "que l'objectif du

1121.C.J.C.E. 5/2/1963 Van Gend en Loos, p 1, tome 1, Recueil des Grands arrts de la C.J.C.E., DALLOZ, 1991

1122.R.PINTO Les organisations europennes, p 449, PAYOT 1965

1123.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts europennes, p. 233, MONTCHRESTIEN 1993

1124.J.V. LOUIS L'ordre juridique communautaire, p. 105, Office des publications officielles des Communauts

europennes, 1990

1125.cit p. 4 Recueil des grands arrts de la C.J.C.E., DALLOZ 1991

1126.cit par R. PINTO dans Les organisations europennes, p. 449, note 3, PAYOT 1965

1127.cit
par J.V. LOUIS dans L'ordre juridique communautaire, p. 106, Office des publications officielles des
Communauts, 1990
314

trait C.E.E., qui est d'instituer un march commun dont le fonctionnement concerne
directement les justiciables de la Communaut, implique que ce Trait constitue plus qu'un
accord qui ne crerait que des obligations mutuelles entre Etats contractants "(1128) et au final
elle pourra affirmer que "la Communaut constitue un nouvel ordre juridique de droit
international au profit duquel les Etats ont limit ... leurs droits souverains et dont les sujets
sont non seulement les Etats membres mais galement leurs ressortissants"(1129).

La reconnaissance de l'effet direct du droit communautaire rvle l'inexistence d'une facult


d'empcher au profit des Etats membres, qui devront pour empcher les organes
communautaires dots de la facult de statuer, s'adresser un organe communautaire central,
la Cour de Justice des Communauts europennes, dans le cadre du recours en annulation.

b) Le recours en annulation

Les recours institus par les traits pour prserver l'organisation du pouvoir normatif qu'ils
mettent en place, sont originaux. Le traditionnel recours en annulation est institu par les
traits (1130) mais s'y ajoutent des recours apprhendant "l'indiffrence" des Etats membres
dans le cadre du recours en manquement (1131) ou d'une institution communautaire dans le
cadre du recours en carence (1132). Ces deux derniers recours ne sont pas sans affinit avec
certaines procdures connues en droit franais des collectivits locales puisque le recours en
manquement voque la mise en demeure pralable une substitution qui rejoint alors le
recours en carence.

1128.Ibid. p. 106

1129.Ibid. p. 106

1130.Art.179 trait C.E.E., Art.146 trait C.E.E.A., Art.33 trait C.E.C.A.. L'action en annulation des actes des

institutions correspond notre recours pour excs de pouvoir la diffrence prs, toutefois, des conditions
restrictives de recevabilit

1131.Art. 88 Trait C.E.C.A., Art. 169 171 trait C.E.E. et Art.141 143 trait C.E.E.A.. Ce recours a pour

fonction de garantir l'accomplissement par les Etats membres, des obligations mises leur charge par les traits.
cf. M.C.BERGERES Contentieux Communautaire, p. 171, Coll. Droit fondamental, P.U.F. 1989

1132.Art. 35 trait C.E.C.A., Art.175 trait C.E.E., Art. 148 trait C.E.E.A.. Ce recours repose sur la

reconnaissance de l'acception positive du principe de lgalit, c'est dire sur la possibilit d'exiger " l'diction
d'un acte dont le dfaut sera constitutif d'une illgalit ". M.C. BERGERES Contentieux communautaire, p .215,
Coll. Droit fondamental, P.U.F. 1989.
315

Le recours en annulation, vritable recours pour excs de pouvoir, peut tre intent contre "
les actes unilatraux du Conseil ou de la Commission " (1133) et depuis peu du Parlement (1134)
la condition que ces actes soient "susceptibles de produire des effets de droit ou de nature
faire grief"(1135). La Cour ne s'attache pas des critres formels pour dterminer les actes
susceptibles d'tre dfrs devant elle en raison " du caractre minemment protiforme des
actes dicts ", la conduisant se dterminer au coup par coup.

Nous verrons que ce recours n'est pas ouvert n'importe quel requrant.

Sur le fond, les cas d'ouverture sont identiques ceux que l'on connat dans notre recours pour
excs de pouvoir.

L'existence relle de ce recours n'tant pas conteste, il importait simplement pour nous de le
constater ici, sans qu'il soit besoin d'approfondir son tude. Par contre la place des citoyens
dans le droit communautaire apparat plus fondamentale, d'abord parce que nous en avons fait
un lment de l'existence d'un ordre juridique hirarchis et ensuite parce que le droit
communautaire structurera ses grandes avances sur la ncessit d'assurer la protection de ces
citoyens.

2) Les facults d'empcher reconnues aux citoyens

On l'a crit, le droit du citoyen de se prvaloir d'un ordre juridique se manifeste par la
possibilit d'exciper des normes de cet ordre et ainsi de son organisation.

Le contrle juridictionnel exerc par la Cour de Justice des Communauts Europennes


(C.J.C.E.) ayant pour but d'assurer "le respect du partage des comptences entre la
Communaut et les Etats membres et ... la protection juridictionnelle de leurs ressortissants

1133.M.C. BERGERES Contentieux communautaire, p 192, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1989

1134.C.J.C.E. 10/2/1983, Grand Duch du Luxembourg c/ Parlement europen, Rec. p. 255

1135.M.C. BERGERES prcit, p. 194


316

dans les domaines o la Communaut est comptente"(1136), semble satisfaire l'exigence sus -
nonce. Pourtant C. BLUMANN constate que "les traits communautaires n'assurent aux
particuliers qu'une protection juridictionnelle incomplte. Ceci se vrifie tant en ce qui
concerne les recours contre les institutions europennes que contre les Etats membres"(1137).

Il apparat en effet que le citoyen europen ne peut que difficilement se prvaloir directement
de l'organisation du pouvoir normatif devant la Cour de Justice, alors qu'il peut plus
facilement revendiquer ou contester l'application du droit communautaire qui lui est faite.

a) Le difficile accs aux voies d'action directe en faveur du respect de l'organisation du


pouvoir normatif

Les recours voqus prcdemment, sont exceptionnellement ouverts aux particuliers (a-1);
par contre ces derniers peuvent indirectement amener leur mise en oeuvre (a-2).

a-1) L'admission exceptionnelle des recours directs des particuliers

Seuls les recours en annulation et en carence sont accessibles aux particuliers; le recours en
constatation de manquement d'Etat tant introduit exclusivement par la Commission ou un
Etat membre.

Concernant les recours en annulation et en carence, les particuliers ne figurent pas parmi les
requrants privilgis qui sont " les requrants institutionnels " (1138) au sein desquels il a t
difficile d'admettre le Parlement europen (1139). Toutefois dfaut d'tre privilgis, certains
particuliers sont admis agir directement.

1136.M. KLEUTGEN Droit europen, p. 85, TECHNIPLUS, 1992

1137.C. BLUMANN Les mcanismes non juridictionnels de protection des droits du citoyen europen, p. 233,

Numro spcial R.J.C.O. Avril 1992

1138.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts Europennes, p. 318, MONTCHRESTIEN 1993

1139.Le Parlement ne figure pas dans la liste des requrants privilgis rsultant des traits. C'est la Cour qui lui a

reconnu la capacit d'agir en matire d'annulation et exclusivement pour prserver ses prrogatives
institutionnelles (C.J.C.E. 22/5/1990 Parlement c./ Conseil, Cf. J. BOULOUIS prcit). Concernant le recours en
carence, le trait C.E.C.A. ne l'ouvrait pas au Parlement mais les traits de Rome l'ouvraient aux institutions des
Communauts, ce qui a permis la Cour d'admettre le recours en carence intent par le Parlement (C.J.C.E.
22/5/1985 Parlement c./ Conseil, cf. M.C. BERGERES Contentieux communautaire, p. 223, Coll. Droit
317

Concernant le recours en annulation, on distingue selon que les intresss se trouvent soumis
au trait C.E.C.A. ou non. Dans le trait C.E.C.A. la recevabilit des particuliers est limite
aux entreprises ou associations exerant certaines activits qui contestent "des dcisions
individuelles les concernant" ou "les dcisions ou recommandations gnrales qu'elles
estiment entaches de dtournement de pouvoir leur gard "(1140). Dans les traits de Rome,
toute personne physique ou morale peut contester les dcisions dont elle est le destinataire et
celles "qui, bien que prises sous l'apparence d'un rglement ou d'une dcision adresse une
autre personne, la concernent directement et individuellement"(1141).

Concernant le recours en carence, les particuliers ne sont admis agir que si " l'une des
institutions a manqu de leur adresser un acte autre qu'une recommandation ou un avis"(1142).

C'est donc avec un sens aigu de l'euphmisme que l'on peut dire que " la situation des
requrants non privilgis est pour le moins peu assure "(1143).

Cependant les particuliers sans restriction peuvent tenter de faire agir un requrant privilgi.

b-1) L'action mdiatise des particuliers

Cette action s'exprime l'aide du droit de plainte devant la Commission et du droit de ptition
devant le Parlement d'une part, et par l'action du Mdiateur cr par le Trait de Maastricht,
d'autre part.

fondamental, P.U.F. 1989). Sur l'utilisation de ces recours par le Parlement, cf. M. CHAUCHAT, Le contrle
politique du Parlement Europen sur les excutifs communautaires, p. 264 & s, et 274 & s, L.G.D.J. 1989

1140.J. BOULOUIS Droit institutionnel des Communauts Europennes, p. 319-320, MONTCHRESTIEN 1993

1141.Ibid. Ces restrictions sont amoindries par la possibilit pour les particuliers de contester une rglementation

communautaire par la voie de l'exception d'illgalit, cf. M.C. BERGERES Contentieux Communautaire, p. 275
& s, Coll. Droit fondamental, P.U.F.1989

1142.M.C.BERGERES prcit p 223

1143.Ibid. p. 198
318

Les caractristiques de ces procdures consistent dans "la foi" du particulier dans l'institution
saisie, car elles ne sont susceptibles de dboucher sur une action directe de celle-ci que si et
seulement si, elle y concde.

Ainsi que le remarquait M. CHAUCHAT concernant l'intervention du Parlement dans les


procdures pendantes devant la Cour de Justice (1144), il est certain que pendant cette priode
de construction politique de l'Europe, la Commission et le Parlement pourront facilement
avoir intrt donner suite aux plaintes ou ptitions des particuliers, soit pour se dmarquer
entre elles, soit pour se distinguer du Conseil.

Le droit de plainte devant la Commission est "un pur produit de la pratique ... (qui) permet
la Commission d'exercer son rle de gardienne des traits et en mme temps de recueillir le
maximum de donnes sur l'tat actuel d'application du droit communautaire"(1145). Son
formalisme rduit explique son succs croissant (1146).

Le droit de ptition, quant lui, a d'abord t inscrit dans le rglement intrieur de


l'Assemble avant d'tre consacr par le Trait de Maastricht l'article 138 D sans que celui-ci
ne fixe les " suites apportes aux ptitions " (1147). Ces suites peuvent prendre la forme d'un
dbat au Parlement, d'une saisine de la Commission, d'un recours direct ou d'une intervention
dans une procdure pendante devant la Cour (1148).

Enfin le trait de Maastricht institue un mdiateur nomm par le Parlement (1149). Ce


mdiateur pourra recevoir directement ou par l'intermdiaire d'un parlementaire les plaintes

1144.M. CHAUCHAT Le contrle politique du Parlement europen sur les excutifs communautaires, p. 261,

L.G.D.J. 1989

1145.C. BLUMANN Les mcanismes non juridictionnels de protection des droits du citoyen europen, p. 236,

Numro spcial R.J.C.O. Avril 1992

1146.Ibid. p. 239

1147.L. CARTOU Maastricht comment, 3me partie, LES PETITES AFFICHES 1992, n 24, p. 6

1148.Sur l'intervention du Parlement dans une procdure devant la Cour, cf. M. CHAUCHAT Le contrle

politique du Parlement europen sur les excutifs communautaires, p. 250 & s, L.G.D.J.1989

1149. Art. 138 E Trait sur l'Union Europenne sign Maastricht le 7/2/1992, Imprimerie nationale
319

des particuliers qui pourront le conduire en cas de constat de mauvaise administration saisir
l'administration responsable et transmettre un rapport au Parlement.

En conclusion, si le particulier n'est pas dpourvu de moyens, il reste lourdement handicap


pour faire entendre sa voix et le recours prjudiciel ne dment pas vraiment cet tat de fait.

b) Le recours prjudiciel

La volont d'intgration des ordres juridiques nationaux dans l'ordre communautaire,


qu'expriment son applicabilit directe et sa primaut, se manifeste par la "rquisition" des
juridictions des Etats membres pour le mettre en oeuvre.

L'absence de tribunaux communautaires rpartis sur l'espace europen est pallie ainsi par la
mise disposition du droit communautaire, du juge national, dont la fidlit communautaire
n'est pas assure par l'existence d'un recours contre ses dcisions devant la Cour de Justice.

Le recours prjudiciel confre exclusivement, c'est dire nonobstant les conclusions des
parties, au juge national le soin de saisir la Cour de Justice d'une demande d'interprtation ou
d'apprciation de validit d'une rgle communautaire. Cette exclusivit est constitue en
obligation lorsque la dcision, qu'il est appele rendre, est insusceptible de recours (1150).
C'est le cas pour les dcisions rendues par le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation, mais
celles-ci ne marquent pas un empressement particulier en faveur de cette procdure (1151). Le
juge national n'tant pas subordonn professionnellement aux juges communautaires, il
dispose d'une autonomie certaine.

1150.Art.177 trait C.E.E.

1151.M.F. BUFFET-TCHAKALOFF La France devant la Cour de Justice des Communauts Europennes, p. 25,

ECONOMICA, 1985
320

On voit donc qu'une fois encore l'accs au prtoire de la Cour n'es