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Lvolution de la politique

lgislative de lunion
de fait au Qubec
Alain Roy*

INTRODUCTION GNRALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

A. lments de droit qubcois . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

1. La rforme du droit de la famille (1980) : lentre


de lunion de fait dans la licit . . . . . . . . . . . . . . 85

2. Linstitution du patrimoine familial (1989) :


la question de lunion de fait lordre du jour . . . . . . 96

3. La rforme du Code civil du Qubec (1991) :


la confirmation dun choix de socit . . . . . . . . . . 101

4. La loi 32 sur les droits sociaux (1999) : luniformisation


des dfinitions et la reconnaissance des conjoints
de fait de mme sexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

5. Lavnement de lunion civile (2002) : la consolidation


du rgime juridique de lunion de fait . . . . . . . . . . 110

B. lments de droit compar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

1. Le droit franais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

* LL.D. Professeur agrg la Facult de droit de lUniversit de Montral. Ce texte


constitue lexpertise produite en 2008 pour le compte du Procureur gnral du
Qubec dans le dossier Lola c. ric.

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82 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

a) La lente ascension du concubinage


en droit civil franais . . . . . . . . . . . . . . . . 121

b) Le droit social et fiscal . . . . . . . . . . . . . . . 124

c) La loi du 15 novembre 1999 introduisant le


Pacte civil de solidarit... . . . . . . . . . . . . . . 126

d) ... et le concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

2. Le droit belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

a) Un code civil emprunt, une volution


semblable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

b) Le droit social et fiscal . . . . . . . . . . . . . . . 135

c) La Loi du 23 novembre 1998 instituant la


cohabitation lgale . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

3. Le droit des provinces canadiennes de


common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

a) Common law et droit statutaire . . . . . . . . . . 141

b) Le droit social et fiscal . . . . . . . . . . . . . . . 144

c) Le droit priv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

d) La loi no-cossaise du 19 avril 2000 instituant


le rgime de domestic partnership . . . . . . . 147

CONCLUSION GNRALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152


INTRODUCTION GNRALE

Au Qubec, la progression de lunion de fait figure au rang des


phnomnes sociaux les plus fascinants des 30 dernires annes. De
1981 2001, la proportion de couples vivant en union de fait est
passe de 7,9 % 28,8%1. Selon Statistique Canada, cette croissance
se serait poursuivie entre 2001 20062. Chez nous, observe-t-on, plus
du tiers des couples opteraient pour lunion de fait, une proportion
nettement suprieure celle que lon peut observer dans les autres
provinces canadiennes3.

Dire que le droit reflte les changements sociaux est un lieu


commun, mais un lieu commun qui se rvle plus vridique que
jamais. Si le lgislateur qubcois faisait autrefois preuve de grande
retenue lgard de lensemble lgislatif dont il voulait prserver la
cohrence, il nhsite plus aujourdhui recourir au droit pour norma-
liser les problmatiques sociales mergentes4. Lvolution des rgles
juridiques applicables lunion de fait est trs rvlatrice de cette
tendance. Depuis 1980, le lgislateur qubcois na pas cess de
sintresser lunion de fait, non seulement pour consolider la lgi-
timit sociale nouvellement acquise par les conjoints de fait, mais
galement pour leur reconnatre un certain nombre de droits et
davantages.

Ce texte expose lhistoire lgislative rcente de lunion de fait au


Qubec et tente den dmontrer la spcificit la lumire du droit
tranger. cet gard, il rpond au document prsent par le pro-
fesseur Benot Moore intitul Nature et volution historique du

1. Chantal GIRARD, La situation dmographique au Qubec Bilan 2007, Institut de


la statistique du Qubec, Qubec, 2007, p. 66.
2. STATISTIQUE CANADA, Portrait de famille : continuit et changement dans les
familles et les mnages au Canada en 2006, Recensement de 2006, no 97-553-XF1,
p. 10.
3. Guillaume BOURGAULT-CT, Le Qubec, champion mondial de lunion libre ,
Le Devoir, 13 septembre 2007, disponible <http://www.ledevoir.com/2007/09/13/
156634.htmI>.
4. Christine MORIN, Lmergence des limites la libert de tester en droit qubcois :
tude socio-juridique de la production du droit, thse de doctorat, Montral, Facult
des tudes suprieures, Universit de Montral, 2007, p. 344-350.

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84 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

mariage . Ensemble, les deux rapports devraient permettre de tra-


cer un portrait relativement complet des rgles rgissant la conjuga-
lit au Qubec.

La premire partie recense les grandes tapes lgislatives au


cours desquelles ltat qubcois a contribu faonner le cadre nor-
matif de lunion de fait. Pour chacune des tapes identifies, nous
expliquerons la teneur, la porte et la finalit des rgles adoptes en
matire dunion de fait, en prenant soin de dgager le contexte social
et politique la base des innovations lgislatives. Nous puiserons
lclairage ncessaire dans les travaux parlementaires et, le cas
chant, dans la doctrine et la jurisprudence5.

Nous comparerons ensuite la loi qubcoise au droit des princi-


paux tats de droit civil que sont la France et la Belgique et celui
des autres provinces canadiennes. Cet expos devrait nous permettre
de constater que le cadre lgal lintrieur duquel voluent aujour-
dhui les conjoints de fait qubcois6 ne tient pas du dni de lgitimit,
mais quil procde plutt dune vision distinctive axe sur les valeurs
de libert et dautonomie. Plus prcisment, notre analyse nous
amnera conclure (voir la conclusion aux pages 152 154, suivie de
notre curriculum vit aux pages 80 105) que :

Le choix politique de ne pas rglementer les rapports mutuels des


conjoints de fait a t clairement affirm lors de la rforme du droit
de la famille de 1980 et ensuite reconduit avec force en 4 autres
occasions ;

5. La prsente tude na pas pour objectif de dcrire les droits et obligations dont les
conjoints de fait peuvent se prvaloir en vertu du droit commun ou en trouvant
appui sur une interprtation librale de la notion de lintrt de lenfant, si appli-
cable. En consquence, nous ne traiterons pas des dveloppements jurisprudentiels
et doctrinaux relatifs laction en enrichissement sans cause et en partage dune
socit tacite que certains conjoints de fait intentent. Nous nanalyserons pas
davantage les dcisions judiciaires o lon a attribu certains droits dans la rsi-
dence familiale au conjoint de fait non propritaire, en prenant appui sur le principe
du meilleur intrt de lenfant, le cas chant. ce propos, le lecteur pourra consul-
ter louvrage de Jocelyne JARRY, Les conjoints de fait au Qubec. Vers un encadre-
ment lgal, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2008, p. 115-145 et le texte de Jocelyn
VERDON, Lgalit entre les enfants dune union de fait et ceux du mariage. Ra-
lit ou utopie ? , dans Conjoints de fait : leurs droits et leurs recours, Montral CCH,
mai 2008, p. 1.
6. Nous ne discuterons pas des lments de dfinition de la notion de conjoint de
fait , si ce nest de faon accessoire. Ainsi, nous prsenterons lvolution du droit
des conjoints de fait sans faire rfrence aux critres de qualification que le lgisla-
teur peut imposer aux couples en union de fait, que ce soit aux plans de la dure de
leur relation, de la notorit, de la cohabitation sous un mme toit ou de tout autre
aspect.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 85

Ce choix politique a t fait en toute connaissance de cause,


dautres options ayant t ouvertement discutes et dbattues au
sein des instances parlementaires ;

Ltat qubcois aborde aujourdhui les statuts conjugaux que


sont le mariage, lunion civile et lunion de fait en toute neutralit,
les poux, les conjoints unis civilement et les conjoints de fait bn-
ficiant des mmes droits et avantages sociaux, sans distinction ;

Toute comparaison du droit qubcois avec certains droits tran-


gers doit tre faite avec circonspection puisque :

Dans certains tats (France et Belgique), labsence denca-


drement des rapports quentretiennent les conjoints de fait
tmoigne effectivement dun dni de lgitimit et dune volont
lgislative de maintenir une certaine forme de hirarchisation
des statuts conjugaux ;

Dans dautres tats (provinces canadiennes-anglaises), lexis-


tence de certaines obligations entre conjoints de fait traduit
diverses proccupations gouvernementales au rang desquelles
on doit considrer le bnfice indirect que ltat est susceptible
den retirer sur le plan des finances publiques.

A. lments de droit qubcois

1. La rforme du droit de la famille (1980) :


lentre de lunion de fait dans la licit

Si lunion de fait reprsente aujourdhui une manire sociale-


ment et juridiquement acceptable de vivre une relation conjugale, il
nen a pas toujours t ainsi. Avant la rforme du droit de la famille de
1980, lunion de fait alors dnomme concubinage ntait rien
de moins quun tat contraire lordre public et aux bonnes murs7.
Dans une socit assujettie lemprise du clerg comme ltait le

7. dith DELEURY, Le concubinage au Qubec et dans lensemble du Canada. Deux


systmes juridiques, deux approches , dans Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI
(dir.), Des concubinages dans le monde, Paris, ditions du CNRS, 1990, p. 85, p. 88
et Ernest CAPARROS, Observations sur la premire partie du rapport de
lO.R.C.C. sur la famille , (1975) 16 C. de D. 621, 623.
86 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Qubec, le couple et la famille ne pouvaient bnficier dassises lgiti-


mes qu travers le mariage8.

Les dispositions de lancien Code civil du Bas Canada en


matire familiale laissent clairement entrevoir langle moral sous
lequel les rapports hors mariage taient autrefois observs9. Con-
vaincu de la menace que pouvait reprsenter lunion de fait sur la sta-
bilit de la famille et la morale publique10, ltat ne reconnaissait de
droits quaux seuls poux11. Loin dtre ignors par le droit civil, les
concubins taient lobjet dune suspicion pour le moins vidente12.
Comme lcrivait le professeur Jean Pineau, le lgislateur distinguait
[...] le mariage crmonial social de lunion libre, ce qui est
digne de ce qui lest moins 13. Ainsi niait-il expressment aux concu-

8. [...] si lunion libre est vcue de la mme faon que lunion [matrimoniale],
cest--dire consentie, strictement observe et maintenue, pourquoi favoriser le
mariage et proscrire le concubinage ? Il sagirait l dune morale laque quiva-
lente la morale chrtienne : Jean PINEAU, Trait lmentaire de droit civil.
La Famille, Montral, P.U.M., 1972, p. 18.
9. Cette angle moral se percevait parfois en jurisprudence, comme en fait foi cette
dclaration du juge Rinfret appel disposer de la demande de pension alimen-
taire dune conjoint de fait lgard de son ex-poux : Que des personnes vivent
en concubinage, cest leur affaire ; je nai pas les juger ; mais quelles ne comptent
pas sur quelquun dautre, quelles prennent les dispositions requises pour subve-
nir elles-mmes aux besoins du mnage : Michaud c. Bernier, [1976] C.A. 469,
472.
10. Accorder au concubinage un droit de cit en droit civil nest pas la meilleure faon
de favoriser la stabilit entre conjoints ni, par consquent, lpanouissement de la
famille : Ernest CAPARROS, Observations sur la premire partie du rapport
de lO.R.C.C. sur la famille , (1975) 16 C. de D. 621, 623. Reconnatre le concubin
comme hritier lgal au mme titre que lpoux est un encouragement la dsa-
grgation de la famille : Armand LAVALLE, Correspondance. Le concubin,
hritier lgal , (1976-77) 79 R. du N. 152.
11. Le droit social ne reconnaissait pas davantage lunion de fait. La relation dinter-
dpendance conomique pouvant exister entre les concubins tait tout simple-
ment ignore par ltat. Bien que le lgislateur qubcois ait permis, ds 1965,
une veuve non marie dobtenir une rente viagre en vertu de la Loi sur le
rgime de rentes (L.Q. 1965, ch. 24, art. 105), ce nest quaprs ladoption de la
Charte des droits et liberts de la personne en 1975 que les conjoints de fait purent
vritablement accder aux mmes prestations, services publics et programmes
sociaux que les personnes maries. Sur le sujet, voir infra, p. 103 et s.
12. Il est clair que le droit civil ne favorisait aucunement le concubinage et le punis-
sait svrement : Andr COSSETTE, Le concubinage au Qubec , (1985) 88 R.
du N. 43, 45. Voir cependant Dominique GOUBAU pour qui le C.c.B.C. ntait pas
vritablement hostile lgard des conjoints de fait, mais se contentait de les
ignorer : Le Code civil du Qubec et les concubins : un mariage discret , (1995) 74
Rev. du Bar. can. 474, 475.
13. Jean PINEAU, Trait lmentaire de droit civil. La Famille, Montral, P.U.M.,
1972, p. 11. Voir galement Pierre-Basile MIGNAULT, Le droit civil canadien, t.
IV, Montral, Thort, 1899, p. 45 et Franois LANGELIER, Cours de droit civil
de la province de Qubec, t. III, Montral, Wilson & Lafleur, 1907, p. 25.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 87

bins le droit de se consentir des donations entre vifs14, les privant de


ce fait dune forme dorganisation contractuelle susceptible de conso-
lider leur relation et den assurer une certaine stabilit15.

Qui plus est, le lgislateur discrditait svrement les enfants


issus du concubinage16. Dsigns sous le vocable d enfants natu-
rels 17, ceux-ci taient privs dun grand nombre de prrogatives
lgales. moins davoir t lgitims par le mariage subsquent de
leurs parents18, les enfants naturels ne pouvaient compter sur le
devoir dentretien et dducation auquel les parents sont normale-

14. Les conjoints de fait pouvaient toutefois se consentir des aliments par donation
entre vifs. Ainsi se lisait larticle 768 C.c.B.C. : Les donations entre vifs faites par
le donateur celui ou celle avec qui il a vcu en concubinage, ses enfants inces-
tueux ou adultrins, sont limites des aliments. Cette prohibition ne sapplique
pas aux donations par contrat de mariage intervenu entre les concubinaires. Les
autres enfants illgitimes peuvent recevoir des donations entre vifs comme toutes
autres personnes . Notons que la prohibition lgale na jamais trouv application
en matire testamentaire. Vu la libert illimite de tester introduite en 1774 par
lActe de Qubec, les concubins ont toujours pu se consentir des legs. Soulignons
que les tribunaux qubcois nont jamais considr de tels legs comme tant con-
traires lordre public et aux bonnes murs suivant larticle 831 C.c.B.C. Ainsi,
dans Archambault c. Gurin, Cour du Banc de la reine, Montral, 28 avril 1948,
no 2974 (cit par Andr Morel la note 33 de sa thse publie sous le titre Les limi-
tes de la libert testamentaire dans le droit civil de la province de Qubec, Paris,
1960, L.G.D.J.), la Cour dappel dclarait : tant donn la libert complte de tes-
ter qui existe en cette province, rien nempche un homme de dshriter son
pouse et sa famille en faveur de sa concubine, quelque malheureuse puisse tre
une telle dcision . Voir cependant Vaudreuil c. Falardeau, [1950] R.P. 193 o le
juge Fabre-Surveyer procda lannulation dun tel legs. Par ailleurs, suivant lin-
terprtation de la Cour suprieure, la concubine dsigne comme bnficiaire
dune police dassurance-vie pouvait recueillir le produit au dcs de lassur, las-
surance-vie ntant pas assimile la donation prohibe par larticle 768 C.c.B.C. :
Lessard c. Denis et autre, [1970] C.S. 521.
15. En effet, crit le notaire Jean Sylvestre, larticle 768 C.C.B.-C., en prohibant
toutes donations entre vifs entre concubins et entre personnes ayant vcu en
concubinage, fermait la porte tous arrangements financiers quelconques entre
personnes vivant en union libre, revtant un caractre de libralits, de gratuit
ou de don. Or, puisquon retrouve presque toujours lun ou lautre de ces caractres
dans ce quil est convenu dappeler des accords entre conjoints ou concubins, il
tait impossible de penser convenir de tels accords entre concubins : Jean
SYLVESTRE, Les accords entre concubins , [1981] C.P. du N. 197.
16. Sur le statut juridique de lenfant naturel, voir Jean PINEAU, La situation
juridique des enfants ns hors mariage , (1973) 8 R.J.T. 209 et Jean-Louis
BAUDOUIN, Examen critique de la situation juridique de lenfant naturel ,
(1966) 12 R.D. McGill 157.
17. Pour un expos sur les diffrentes catgories d enfants naturels prvues par le
C.c.B.C., voir Jean PINEAU, Trait lmentaire de droit civil. La Famille, Mont-
ral, P.U.M., 1972, p. 127 et s.
18. Jean PINEAU, Trait lmentaire de droit civil. La Famille, Montral, P.U.M.,
1972, p. 137.
88 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

ment tenus envers leur progniture19. Les enfants naturels ne pou-


vaient non plus hriter ab intestat de leurs ascendants, la dvolu-
tion successorale demeurant fonde sur la lgitimit20. Fruit dune
relation conjugale juge socialement rprhensible, lenfant naturel
ntait en fait quun dclass juridique 21. Comme lcrivait Jean-
Louis Baudouin, alors professeur :

Les raisons juridiques qui ont t invoques pour justifier lignorance


du groupe de la famille naturelle transparaissent clairement la lec-
ture de notre Code [...] : dsir de protger les droits de la famille lgi-
time, refus de sanctionner une conduite contraire aux bonnes murs,
refus dencourager la prolifration des unions libres, etc.22

Il fallut attendre la rforme du droit de la famille de 1980 (intro-


duite par la Loi 89)23 pour que lunion de fait fasse officiellement son
entre dans la licit. Une entre toute en douceur provoque par
labrogation des dispositions de larticle 768 C.c.B.C. prohibant les
donations entre les concubins24. Aux yeux des commentateurs, la dis-

19. Seule une obligation alimentaire limite tait impose aux parents de lenfant
naturel : art. 240 C.c.B.C. Ce nest quen 1970 que les parents furent formellement
soumis au devoir dentretien et dducation lgard de leur enfant naturel : Loi
modifiant le Code civil et concernant les enfants naturels, L.Q. 1970, c. 62.
20. Art. 598 et 606 C.c.B.C. Les enfants naturels pouvaient cependant recevoir par
testament, en vertu du principe de la libert de tester. Toutefois, comme lcrit
Andr Cossette, [...] rares sont les testateurs qui iront, par leur testament,
rendre public un fait qui nest connu que par eux et qui, par surcrot, viendrait ter-
nir la bonne rputation quils avaient de leur vivant, car, il faut se rappeler que la
naissance dun enfant hors mariage tait encore considre, jusqu rcemment,
comme tant le signe visible dun drglement des murs, le rsultat dun acte
mprisable... : Andr COSSETTE, Le concubinage au Qubec , (1985) 88 R. du
N. 43, 48.
21. Lexpression est de Jean-Louis BAUDOUIN : Examen critique de la situation
juridique de lenfant naturel , (1966) 12 R.D. McGill 157, 158. Notons que lenfant
naturel pouvait tre lgitim par le mariage subsquent de ses parents : art. 237
C.c.B.C.
22. Jean-Louis BAUDOUIN, Examen critique de la situation juridique de lenfant
naturel , (1966) 12 R.D. McGill 157, 158.
23. Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la famille, L.Q.
1980, c. 39.
24. Ibid., art. 35. videmment, linstitution du principe dgalit entre les enfants
(consacr larticle 594 C.c.Q., aujourdhui larticle 522) participe galement de
llvation juridique de lunion de fait. Le professeur Goubau crit en ce sens : En
affirmant clairement le principe de lgalit juridique de tous les enfants quelles
que soient les conditions de leur naissance, le Code civil reconnat du mme coup
que le mariage nest plus le cadre oblig de la famille. Dautre part, la conscration
du principe de lgalit des enfants a pour consquence que les droits des enfants
ns hors mariage sont identiques ceux des enfants qui taient qualifis autrefois
de lgitimes , avec des consquences importantes dans diffrents secteurs du
droit civil o traditionnellement le statut des enfants naturels ( illgitimes )
tait caractris par une quasi-absence de droits [...] : Dominique GOUBAU,
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 89

parition de ces dispositions a marqu la fin dune poque et le dbut


dune autre. En liminant du Code la dernire limite la libert con-
tractuelle des conjoints de fait, le lgislateur leur confrait le bnfice
den appeler au droit pour encadrer leur relation25. Dsormais, de tel-
les conventions seraient juges valides et excutoires devant les
tribunaux, sans que lon ne puisse y voir une atteinte directe ou indi-
recte lordre public et aux bonnes murs26.

premire vue, lintervention du lgislateur qubcois parat


bien timide. Bien que les conjoints de fait se soient vu octroyer le
droit de convenir dententes, le lgislateur na pas pour autant
reconnu deffets juridiques leur relation. Alors mme quil se lais-
sait convaincre de consolider les effets gnrs par le mariage par
ladoption dun nouveau rgime primaire27, le lgislateur naura
prvu aucune obligation mutuelle entre conjoints de fait.

Daucuns ont pu voir dans cette retenue la manifestation dun


manque dgard, voire dune mfiance toujours vive lgard de
lunion de fait28. Les conjoints de fait, ont-ils pu croire, ne mritaient

Ghislain OTIS et David ROBITAILLE, La spcificit patrimoniale de lunion de


fait : le libre choix et ses dommages collatraux , (2003) 44 C. de D. 3, 13.
25. Daucuns ont vu dans labrogation de larticle 768 C.c.B.C. une manifestation du
droit lgalit garanti par la charte qubcoise des droits et liberts adopte
quelques annes plus tt : Andr COSSETTE, Le concubinage au Qubec ,
(1985) 88 R. du N. 43.
26. Soulignons toutefois que larticle 768 C.c.B.C. faisait dj, depuis quelques
annes, lobjet dune interprtation restrictive de la part des tribunaux. Ainsi,
dans Belleau c. Carrier, [1971] C.A. 58, la Cour dappel limitait la porte de la dis-
position aux seules donations entre ex-concubins, considrant de ce fait comme
valides les donations entre concubins faisant toujours vie commune. Voir sur la
question Michelle GIROUX et Anouk LAURENT, Lunion de fait en droit qub-
cois , (1989) 20 R.G.D. 129, 135-136. Voir galement Michel LGAR, Libra-
tions des donations entre vifs entre concubins , (1977) 79 R. du N. 278.
27. Du mariage, articles 115 185 (numrotation de 1980).
28. Voir en ce sens Michelle GIROUX et Anouk LAURENT, Lunion de fait en droit
qubcois , (1989) 20 R.G.D. 129, 135 et 142 : Il nest pas tonnant de constater
le quasi-silence du lgislateur dans les codes civils parce que le droit civil se veut
lorganisation lgislative dune socit qui prfre encore le mariage au concubi-
nage. [...] Le lgislateur a choisi de ne pas institutionnaliser lunion de fait, favori-
sant ainsi le mariage . Dautres conoivent plutt lintervention du lgislateur
sous langle de lindiffrence : Dominique GOUBAU, Ghislain OTIS et David
ROBITAILLE, La spcificit patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses
dommages collatraux , (2003) 44 C. de D. 3, 11. Commentant la mme dyna-
mique lgislative, le dput de Rimouski, Alain Marcoux, parle plutt de recon-
naissance : Un autre point qui mapparat important, dans la loi et qui, je pense,
est trs sage, cest de reconnatre un fait. Il y a des unions de fait, des couples qui
vivent ensemble, qui ont choisi de vivre ensemble sans faire reconnatre lgale-
ment cette union. On respecte ce choix, on admet lgalement quil y a des gens
qui souhaitent demeurer ensemble, tre unis, mais sans vouloir faire reconnatre
90 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

pas la protection de la loi. Lanalyse des travaux parlementaires qui


ont prcd lentre en vigueur de la rforme permet de relativiser
cette impression. Aprs avoir dclar devant lAssemble nationale
que la nouvelle loi sattachait, dans tous ses aspects, concrtiser
laffirmation et la protection de la dignit, de la libert et de lgalit
des membres de la famille, le ministre de la Justice de lpoque,
Marc-Andr Bdard, ajoutait :

Une autre application concrte du principe de libert des individus


dans le choix de la forme dorganisation de leur cellule familiale doit
galement exister lgard de lunion de fait. Lors de la commission
parlementaire de la justice sur la rforme du droit de la famille en mars
1979, la plupart des mmoires soumis demandaient aux lgislateurs de
respecter cette volont des couples non maris de distinguer leur choix
de formule de vie par rapport au mariage. Il nous a donc paru opportun
de ne pas intervenir lgard de ce mode de vie librement dcid ; il ny a
donc pas lieu de linstitutionnaliser ou de le rglementer. Par ailleurs,
dans la logique du respect absolu de cette formule, il a paru raisonnable
de placer les personnes vivant en union de fait sur le mme pied que
les autres justiciables en proposant dabolir les restrictions que leur
impose larticle 768 du Code civil qui limite leur droit de se faire des
donations.29

Il est donc faux de prtendre que le lgislateur a ignor lunion


de fait en sabstenant dtablir toute forme dobligations entre con-
joints de fait. Son abstention tmoigne plutt dune vision clairement
oriente vers le respect de leur autonomie et de leur libert30. Une

juridiquement ce fait. Par contre, dans le droit actuel, ces couples ne pouvaient
pas se faire des donations rciproques. On enlve, en somme, cette chose qui tait
interdite et on la rend possible ; par ceci, je pense quon accrot, dans notre droit
familial, un lment de justice : ASSEMBLEE NATIONALE DU QUBEC,
Journal des dbats, 4 dcembre 1980, no 15, p. 645.
29. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 4 dcembre 1980,
no 15, p. 608 (adoption du projet de loi 89 en deuxime lecture). Cette position a
reu laval du chef de lOpposition officielle de lpoque, Claude Ryan. la page
663, celui-ci sexprime ainsi : Sur lunion de fait, par consquent, je pense quil
faut procder avec beaucoup de prudence. Si les personnes ne veulent pas confrer
elles-mmes un caractre juridique ou lgal leur union, il ne peut pas tre ques-
tion de le leur imposer de force, non plus .
30. Dans laffaire Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 450, le juge Gonthier semble
reconnatre cet tat de fait : Je trouve intressantes, galement, certaines obser-
vations du procureur gnral du Qubec, qui a expliqu que lon avait dcid, lors
de la grande rforme du droit de la famille au Qubec en 1980, de ne pas tendre
aux couples non maris les droits et obligations rattachs au mariage ; cette dci-
sion a t prise pour respecter le choix des couples non maris, non pour les stig-
matiser . Deux des principaux responsables de la rforme de 1980 la direction
de la lgislation ministrielle du ministre de la Justice du Qubec partagent ga-
lement cette vue. Ainsi, crit Marie-Jose Longtin : La Loi na pas voulu traiter
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 91

vision dont le caractre clair semble par ailleurs difficilement


contestable, lide dassujettir les conjoints de fait diffrentes obli-
gations mutuelles (dont lobligation alimentaire)31 ayant t pro-
pose par lOffice de rvision du Code civil dans son rapport final
dpos en 197732, puis ouvertement et longuement discute en 1979
devant la Commission permanente de la Justice charge den analy-
ser le contenu33.

Si lon sen remet aux propos prcits du ministre Bdard, il


semble que la plupart des intervenants entendus par la Commission
permanente de la Justice aient dnonc la proposition de lOffice, et

de lunion de fait comme un mariage consensuel et lui attacher certains effets


stricts. Elle a opt plutt pour reconnatre aux concubins une entire libert sur
lamnagement de leur relation, respectant ainsi un mode de vie qui se veut par
choix ou par la force des choses hors la loi du mariage. La Loi cependant laissera
ouverture des ententes possibles entre concubins sans imposer de modles ou de
rgles, mais elle se permettra, dans certaines circonstances particulires, de
reconnatre le fait de lunion et de lui attacher certains effets, notamment en
matire de droit social Marie-Jose LONGTIN, Les lignes de force de la Loi 89
instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la famille , (1981)
22 C. de D. 297, 302. Dans le mme sens, Andr Cossette observe : Toute la
rforme du droit de la famille sest inspire de deux grands principes : lgalit de
lhomme et de la femme entre eux et devant la loi et la libert des personnes dans
la faon dorganiser leurs relations familiales. Le lgislateur qubcois a donc
choisi de nimposer aucune contrainte aux concubins, de ne pas dfinir cette situa-
tion et de ne pas les assimiler des poux. Dautre part, en abrogeant la prohibi-
tion des donations entre concubins, le concubinage perd son caractre pjoratif et
nest plus considr comme contraire aux bonnes murs. Il est entr dans le
domaine du licite. Andr COSSETTE, Le concubinage au Qubec , (1985) 88
R. du N. 42, 52-53.
31. II tait galement propos dinstituer le principe de la responsabilit commune
lgard des dettes du mnage, de mme quune obligation de contribution propor-
tionnelle aux charges du mnage. Des droits successoraux rciproques et une pr-
somption de paternit taient galement envisags.
32. OFFICE DE RVISION DU CODE CIVIL, Rapport sur le Code civil du Qubec,
vol. II Commentaires, tome 1, livres 1 4, Qubec, diteur officiel, 1978, p. 115
et 208. On notera que les membres du Comit du droit des personnes et de la
famille de lOffice taient profondment diviss sur la pertinence dintroduire une
telle obligation alimentaire entre conjoints de fait : COMIT DU DROIT DES
PERSONNES ET DE LA FAMILLE DE LOFFICE DE RVISION DU CODE
CIVIL, Rapport sur la famille, Premire partie, 1974, Qubec, p. 296-298.
33. Larticle 338 du projet se lisait ainsi : Les poux de fait se doivent des aliments
tant quils font vie commune. Toutefois, le tribunal peut, si des circonstances
exceptionnelles le justifient, ordonner un poux de fait de verser des aliments
lautre aprs la cessation de la vie commune : OFFICE DE RVISION DU CODE
CIVIL, Projet de loi portant sur la rforme du droit de la famille, 1979. Notons que
la notion d poux de fait tait consacre lart. 102 du rapport initial de lORCC
(ensuite repris larticle 49 du Rapport final de lORCC sur le Code civil du
Qubec, vol. I, Montral, diteur officiel, 1977, p. 63, Livre II) : Sont poux de fait
deux personnes de sexe diffrent qui, sans tre maries lune avec lautre, vivent
ensemble ouvertement comme mari et femme, dune faon continue et stable .
92 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

ce, au nom des principes dgalit et de libert de choix34. Lopposition


la plus remarque fut incontestablement celle du Conseil du statut de
la femme, un organisme vou la dfense et la promotion des droits
des femmes. Dans son mmoire dpos en mars 1979, le Conseil cri-
vait :

[...] cette attitude constitue une atteinte au principe du libre choix qui
anime les conjoints de fait. Le [Conseil du statut de la femme] prconise
quaucune obligation ne doive rsulter de lunion de fait pour respecter
la volont des parties en cause. [...] Notre prise de position concernant
lunion de fait repose sur une vritable reconnaissance de lgalit des
personnes et leur autonomie. Cest pourquoi il nous apparat essentiel
dinsister sur la non-institutionnalisation de ce genre dunion et de res-
pecter la volont des parties en prsence.35

34. Les seuls intervenants qui ont rejet la proposition pour des raisons dordre moral
sont lAssociation des parents catholiques (Commentaires sur le projet de code
civil en regard de la famille, 5 mars 1979) et le professeur Ernest Caparros,
(ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION PERMANENTE DE
LA JUSTICE, Journal des dbats, 22 mars 1979, no 17, p. B-835 B-837). On
notera galement la teinte moraliste du mmoire de lAssemble des vques du
Qubec qui proposait de considrer comme contraires lordre public et aux bon-
nes murs les contrats ayant pour but de crer ou de perptuer le concubinage.
(Lettre au prsident de la Commission permanente de la Justice, 12 mars 1979,
p. 10).
35. CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Mmoire prsent la Commission par-
lementaire sur la rforme du droit de la famille, 20 fvrier 1979, p. 23-24. Notons
que le C.S.F. a ritr sa position en 1988 lors des travaux parlementaires entou-
rant ladoption des dispositions sur le patrimoine familial (voir infra, note 48).
Dans le mme sens, on peut noter la position du Comit national de la condition
fminine du Parti qubcois (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COM-
MISSION PERMANENTE DE LA JUSTICE, Journal des dbats, 15 mars 1979,
no 12, p. B-636) ; celle du Comit de condition fminine de la CSN (ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION PERMANENTE DE LA JUSTICE,
Journal des dbats, 27 mars 1979, no 24, p. B-1171 et B-1172) ; celle de la Fdra-
tion des femmes du Qubec (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COM-
MISSION PERMANENTE DE LA JUSTICE, Journal des dbats, 27 mars 1979,
no 24, p. B-1183 et B-1184) et celle du Rseau daction et dinformation pour les
femmes (qui semble toutefois admettre le principe dune compensation financire
destine au conjoint de fait qui se voit octroyer la garde dun enfant) (ASSEM-
BLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION PERMANENTE DE LA
JUSTICE, Journal des dbats, 28 mars 1979, no 25, p. B-1209). Le R.A.I.F. a ri-
tr sa position en 1988 lors des travaux parlementaires entourant ladoption des
dispositions sur le patrimoine familial (voir infra, note 48). Voir galement la posi-
tion des Organismes familiaux associs du Qubec (ORGANISMES FAMILIAUX
ASSOCIS DU QUBEC, Mmoire de lO.F.A.Q., fvrier 1979, p. 19). Dautres,
au contraire, se sont montrs favorables la proposition dencadrer les rapports
des conjoints de fait. Ainsi, la Commission des services juridiques recommanda
ltablissement dune obligation alimentaire encore plus large que celle propose
dans le projet de loi, tout en plaidant en faveur dun partage galitaire des biens
acquis durant lunion de fait (COMMISSION DES SERVICES JURIDIQUES,
Mmoire prsent la Commission permanente de la justice sur le Rapport de
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 93

La question de lorganisation juridique de lunion de fait refit


par ailleurs surface quelques reprises devant la Commission per-
manente de la Justice charg dtudier le projet de loi article par
article. Sintressant au champ dapplication des nouvelles mesures
de protection de la rsidence principale appartenant aux poux, le
ministre de la Justice fut interpell par le dput Herbert Marx en
ces termes :

M. Marx : Avant de passer larticle suivant, jaimerais soulever un


problme. Je ne sais pas si cest le moment. Je vois ici, dans cette section
du Code civil, quon va protger les conjoints maris. Je ne vois aucune
protection pour des conjoint qui vivent en union de fait [...].

M. Bdard : Cest un choix qui a t fait de ne pas rglementer lunion


de fait. Je lai expliqu dans mon discours de deuxime lecture. La base
de la dcision est le respect des personnes qui ont dcid, mutuelle-
ment, de consentement, dadopter un genre de vie, je pense quil y a eu
plusieurs reprsentations dans le sens, justement, de ne pas rglemen-
ter le cas. Ctait un choix de vie.

[...]

M. Marx : Si jai bien compris la politique du gouvernement, cest de ne


pas protger les unions de fait dans cette section du Code civil.

M. Bdard : ... cest de ne pas rglementer lunion de fait en respectant


le choix de vie que ces personnes ont fait.[36]

lOffice de rvision du Code civil traitant de la rforme du droit de la famille,


21 fvrier 1979. p. 13-19). Pour sa part, le Barreau plaida en faveur dun rgime
suppltif auquel les conjoints de fait pourraient droger par convention (BAR-
REAU DU QUEBEC, Mmoire la Commission parlementaire sur la rforme du
droit de la famille, mars 1979, p. 52. Pour un avis favorable la proposition, voir
galement les propos tenus par les Femmes diplmes des universits (ASSEM-
BLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION PERMANENTE DE LA
JUSTICE, Journal des dbats, 15 mars 1979, no 12, p. B-645), par la Ligue des
droits et liberts (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION
PERMANENTE DE LA JUSTICE, Journal des dbats, 22 mars 1979, no 17,
p. B-825-B-826) et par la Chambre des notaires du Qubec (CHAMBRE DES
NOTAIRES DU QUBEC, Mmoire sur la rsidence familiale Loi instituant un
nouveau code civil et portant rforme du droit de la famille (Projet de loi 89), Mont-
ral, novembre 1980.
36. Le caractre clair de ce choix a t questionn quelques jours plus tard par la
dpute Thrse Lavoie-Roux. Lors des travaux de la Commission permanente de
la Justice, celle-ci sest adresse au ministre Bdard en ces termes : Je me sou-
viens dun groupe en particulier qui disait que les unions de fait taient une forme
de vie librement choisie. [...] Par contre, moi-mme et la dpute des les-de-la-
Madeleine nous tions inquites des personnes qui, souvent sont beaucoup plus
dmunies et qui vivent en union de fait sans avoir ncessairement fait le chemine-
ment. [...] Bien des gens se trouvent mis dans une situation dunion de fait sans
94 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

[...]

M. Bdard : la suite des reprsentations faites, la dcision est de les


laisser libres et de ne pas les rglementer.37

Le projet de loi 89 fut finalement adopt lunanimit en troi-


sime lecture par lAssemble nationale le 19 dcembre 198038, sans
quaucune nouvelle disposition nait t ajoute lgard des con-
joints de fait. Lentre en vigueur de larticle 35 instaurant une totale
libert contractuelle au bnfice des conjoints de fait par labrogation
de larticle 768 C.c.B.C. eut lieu quelques mois plus tard, soit le 2 avril
198139.

Les crits produits au lendemain de la rforme tmoignent


dune grande rceptivit face au changement dattitude manifest
par le lgislateur qubcois lgard de lunion de fait. Ainsi, plu-
sieurs auteurs se sont-ils empresss de promouvoir la mise en uvre
dune nouvelle pratique axe sur la rdaction daccords entre con-
joints de fait40. loccasion des cours de perfectionnement du notariat
de 1981 consacrs aux incidences de la Loi 89 sur la pratique nota-
riale, le professeur Marcel Guy dclarait :

avoir fait ce mme cheminement thorique, intellectuel [...] que certaines femmes
professionnelles peuvent faire plus facilement ou dautres femmes qui ont eu plus
de chance dans la vie : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMIS-
SION PERMANENTE DE LA JUSTICE, Journal des dbats, 16 dcembre 1980,
no 17, p. B-1035.
37. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION PERMANENTE DE
LA JUSTICE, Journal des dbats, 11 dcembre 1980, no 15, p. B-300. Au terme
de la discussion, lanalyse de larticle a t suspendue, le ministre ayant accept
danalyser la possibilit dtendre les mesures de protection aux conjoints de fait
ayant des enfants : voir p. B-304-305. Voir galement les discussions tenues
devant la Commission le dcembre 1980 (p. B-1033 et suiv.). Voir enfin les propos
de la dpute Thrse Lavoie-Roux lors de ladoption du projet de loi 89 en troi-
sime lecture : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats,
19 dcembre 1980, p. 1260. Notons que certains organismes avaient pralable-
ment propos dtendre les mesures de protection de la rsidence familiale aux
conjoints de fait : voir CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUBEC, Mmoire sur la
rsidence familiale Projet de loi 89, novembre 1980, Montral, p. 25 et 31.
38. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 19 dcembre
1980, no 26, p. 1269-1271.
39. Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme au droit de la famille, pro-
jet de loi 89, L.Q. 1980, c. 39, art. 75.
40. Le notaire Jean Sylvestre crit : La porte est large ouverte limagination des
rdacteurs dactes, et des notaires en particulier, qui pourront dsormais, sous la
seule restriction des dispositions de larticle 13 C.C.B.-C., prvoir de multi-
ples conventions et accords entre personnes vivant en union libre : Jean
SYLVESTRE, Les accords entre concubins , [1981] C.P. du N. 197.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 95

Ainsi, le concubinage nest plus peru par le lgislateur comme un dr-


glement des murs ou une atteinte linstitution du mariage. Les
concubins deviennent alors aussi libres que quiconque de conclure
entre eux les ententes les plus indites que permet lexercice de la
libert contractuelle. Il faut esprer que le tribunal, libr du poids de
larticle 768 C.C.B.-C, accueillera avec autant douverture les accords
des concubins qui respecteront par ailleurs les impratifs gnraux de
lordre public et des bonnes murs.41

Ds 1985, la Chambre des notaires mit la disposition de ses


membres deux modles de convention dunion de fait. Le premier, dit
participatif , prvoyait ltablissement de diffrentes obligations
de nature conomique entre les conjoints de fait, tandis que le second,
dit autonomiste , confirmait plutt labsence de tout rapport juri-
dique entre eux42. Dans les annes subsquentes, plusieurs juristes
semployrent promouvoir les conventions dunion de fait, consid-
rant le recours au cadre contractuel comme tant un moyen efficace
dassurer le rglement quitable dune ventuelle rupture de lunion
de fait43. Aprs quelques hsitations, les tribunaux ont reconnu la
pleine validit de telles ententes, que ce soit aux fins dtablir des
mesures de protection de la rsidence familiale appartenant lun
des conjoints de fait, une obligation alimentaire au profit du conjoint

41. Marcel GUY, Les accords entre concubins et entre poux aprs la loi 89 , (1981) 1
C.P. du N. 157, 164. Le souhait du professeur Guy semble avoir t exauc. Dans
laffaire Droit de la famille 2760, [1997] R.D.F. 720, 727 (C.S.), le juge crit pro-
pos des conventions dunion de fait : Un tel engagement ne viole nullement la loi
ni lordre public puisque, depuis labrogation de larticle 768 C.c.B.C., le concubi-
nage nest plus considr comme contraire aux bonnes murs ou lordre public.
[...] Les concubins, du choix du lgislateur, ne sont soumis aucun rgime juri-
dique particulier. Ils jouissent de toute la libert contractuelle possible en matire
de convention et de contrat. Chacun est donc libre de se crer ses obligations et
den dterminer lentendue .
42. CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUBEC, Le concubinage , Les Cahiers,
vol. 8, no 1A, mars 1985, nos 77 et s.
43. Voir Andr COSSETTE, Le concubinage au Qubec , (1985) 88 R. du N. 42, 54 ;
Marc GAUTHIER, Lunion libre, un tat de fait ou un tat ambigu ? , dans Ser-
vice de la formation permanente du Barreau du Qubec, Nouveaux dveloppe-
ments en droit familial, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1989, p. 225, p. 226 ;
Denis LAPIERRE, Les contrats de vie commune , dans Service de la formation
permanente du Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit familial,
Cowansville, ditions Yvon Blais, 1998, p. 59 ; Brigitte LEFEBVRE, Le traite-
ment juridique des conjoints de fait : deux poids, deux mesures ! , (2001) 1 C.P. du
N. 223 ; Nataly CARRIER, La convention de vie commune au Qubec : palliatif
labsence de lgislation , dans Jacques BEAULNE et Michel VERWILGHEN
(dir.), Points de droit familial : rencontres universitaires belgoqubcoises, Mont-
ral, Wilson & Lafleur, 1997, p. 239.
96 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

dpendant ou un partage de biens calqu sur ceux que prvoit le Code


civil en matire matrimoniale44.

2. Linstitution du patrimoine familial (1989) :


la question de lunion de fait lordre du jour

En 1989, le lgislateur du Qubec adoptait la Loi 146 introdui-


sant au Code civil les dispositions relatives au patrimoine familial45.
Par ces nouvelles mesures, le lgislateur entendait consacrer lentre-
prise commune quest le mariage et, incidemment, assurer un plus
grand quilibre conomique entre poux, indpendamment des ter-
mes de leur rgime matrimonial. Ds le 1er juillet 1989, lensemble
des poux qubcois fut donc assujetti lobligation de partager, au
moment dune rupture ou dun dcs, la valeur des rsidences de la
famille, des meubles du mnage, des vhicules automobiles servant
aux dplacements de la famille et des rgimes de retraite privs et
publics acquis ou accumuls par lun ou lautre dentre eux durant le
mariage.

Le document de consultation sur les droits conomiques des


conjoints46 qui a servi de base la rdaction du projet de loi 146 ne
proposait ni directement ni indirectement de modifier la situation
juridique des conjoints de fait47. Tel ntait pas vritablement lenjeu

44. Droit de la famille 2760, [1997] R.D.F. 720 (C.S.) (protection de la rsidence fami-
liale et obligation alimentaire) ; Droit de la famille 3162, J.E. 98-2333 (C.S.)
(obligation alimentaire) ; Couture c. Gagnon, [2001] R.J.Q. 2047 (C.A.) (requte
pour autorisation de pourvoi la Cour suprme rejete le 3 octobre 2003 (no
28896)), comment par Alain ROY, La libert contractuelle des conjoints de fait
raffirme par la Cour dappel... Un avant-got des jugements venir ? , (2002)
103 R. du N. 1. Pour une revue des diffrents jugements portant sur la validit des
conventions entre conjoints de fait, voir Jean-Pierre SENECAL (texte mis jour
par Murielle DRAPEAU), Lunion de fait ou le concubinage , Droit de la famille
qubcois, Farnham, Publications CCH, 2007, p. 1,217 et s.
45. Loi modifiant le Code civil du Qubec et dautres dispositions lgislatives afin de
favoriser lgalit conomique des poux, L.Q. 1989, c. 55. Les dispositions relati-
ves au patrimoine familial se trouvaient initialement aux articles 462.1 et s.
C.c.Q. On les retrouve aujourdhui aux articles 414 et s. C.c.Q.
46. Herbert MARX (ministre de la Justice) et Monique GAGNON-TREMBLAY
(ministre dlgue la Condition fminine), Les droits conomiques des conjoints,
Document prsent la consultation, Gouvernement du Qubec, Ministre de la
Justice, Sainte-Foy, juin 1988.
47. La seule rfrence aux conjoints de fait apparat la page 8 du document de
consultation : On ne saurait non plus ignorer le fait que notre droit familial rela-
tif aux conjoints ne sadresse quaux poux, non pas aux conjoints de fait, et quil
rserve ceux-ci, en raison surtout de la multiplicit des situations et de labsence
de donnes prcises relativement cette question, une entire libert dans lam-
nagement de leurs rapports. Toute option lgislative doit tenir compte de leffet
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 97

au centre de la dmarche gouvernementale. Dans ce contexte, on


comprend pourquoi la trs grande majorit des mmoires dposs
devant la Commission des institutions par les organismes, groupes et
autres personnes intresses par les mesures de redressement cono-
mique entre poux ne contenait aucun dveloppement spcifique sur
lunion de fait48.

Lors des auditions publiques doctobre 1988, lune des ministres


responsables du projet de loi, la ministre dlgue la condition
fminine Monique Gagnon-Tremblay, se permit toutefois de sonder
lopinion des diffrents intervenants concernant lide ddicter des
obligations entre conjoints de fait49. Certains lui ont clairement men-
tionn quils ne pouvaient se prononcer valablement sur cette ques-
tion, le sujet nayant pas t dbattu au sein de leur organisme50.

quelle peut entraner sur le droit fondamental des personnes de choisir entre le
mariage et lunion de fait. Or, force est de reconnatre que cette alternative au
mariage quest lunion de fait est de plus en plus rpandue.
48. Seulement 7 mmoires sur les 26 dposs contenaient certaines nonciations sur
lencadrement juridique de lunion de fait. Parmi les 7 mmoires, on notera celui
du Conseil du statut de la femme qui ritra son opposition toute forme denca-
drement juridique de lunion de fait (CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME,
Mmoire du Conseil du statut de la femme prsent lors de la consultation gnrale
sur les droits conomiques des conjoints, aot 1988, p. 40). On notera galement
celui du Rseau daction et dinformation pour les femmes qui reprit, en llargis-
sant, sa proposition prsente lors de la rforme de 1980 de rglementer lunion
de fait avec enfants (RSEAU DACTION ET DINFORMATION POUR LES
FEMMES, Les droits conomiques des conjoints : une rforme en peau de chagrin,
septembre 1988, p. 1617). Les autres intervenants stant prononcs sur la ques-
tion de lunion de fait dans leur mmoire (tous en faveur dun encadrement
juridique de lunion de fait), signalons Marthe Vaillancourt (Marthe VAILLAN-
COURT, Mmoire, Chicoutimi, 27 septembre 1988, p. 3) ; Edmont D. Pinsonnault
(Edmond D. PINSONNAULT, Mmoire, 24 aot 1988, p. 4) ; Fdration de la
famille de Qubec (FDRATION DE LA FAMILLE DE QUBEC, Mmoire,
16 septembre 1988, p. 2) ; Fdration nationale des associations de consom-
mateurs (FDRATION NATIONALE DES ASSOCIATIONS DE CONSOM-
MATEURS, Mmoire de la FNACQ concernant le document Les droits cono-
miques des conjoints , Montral, septembre 1988, p. 3-4 et p. 7).
49. Les propos de la ministre lors de ladoption de principe du projet de loi 146 par
lAssemble nationale en tmoignent : Les membres de cette commission
devaient enfin senqurir auprs des intervenants de la pertinence de lgifrer
pour englober les conjoints de faits : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC,
Journal des dbats, 8 juin 1989, no 125, p. 6485.
50. Tel est le cas du Projet-Partage (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC,
COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 12 octobre 1988, no 28,
p. CI-1149-1150) ; de la Tribune unique et populaire dinformation juridique
(ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITU-
TIONS, Journal des dbats, 13 octobre 1988, no 29, p. Cl-1185-1186) ; du Mouve-
ment des Caisses populaires et dconomie Desjardins du Qubec (ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des
dbats, 18 octobre 1988, no 30, p. Cl-1219) ; du Cercle des fermires du Qubec
98 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Dautres ont plutt pris spontanment position en faveur51 ou en


dfaveur52 dune rglementation de lunion de fait, mais sans que lon
puisse ncessairement voir dans leurs propos autre chose quune opi-
nion personnelle mise sans gard la position quaurait pu adopter
lorganisme reprsent, le cas chant53. Dautres encore ont soulign
la ncessit dinstruire davantage les conjoints de fait sur leur situa-
tion juridique de manire ce que leur dcision de vivre ainsi leur
conjugalit soit prise en toute connaissance de cause54.

En conclusion des travaux de la commission parlementaire, la


dpute Louise Harel proposa la cration dun comit interminist-
riel charg dtudier la situation juridique des conjoints de fait :

(ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITU-


TIONS, Journal des dbats, 19 octobre 1988, no 31, p. CI-1251) ; de lAssociation
fminine dducation et daction sociale (ASSEMBLE NATIONALE DU QU-
BEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 1 octobre 1988,
no 31, p. CI-1276) ; de la Fdration des travailleurs du Qubec (ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des
dbats, 19 octobre 1988, no 31, p. CI-1284-CI-1285) et de la Commission des servi-
ces juridiques (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES
INSTITUTIONS, Journal des dbats, 20 octobre 1988, no 32, p. CI-1302- CI-1304).
51. Fdration des associations de familles monoparentales du Qubec, mais dans la
mesure o il y a des enfants issus de lunion de fait (ASSEMBLE NATIONALE
DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 20
octobre 1988, no 32, p. CI-1312-CI-1314) et Fdration des femmes du Qubec,
galement dans la mesure o il y a des enfants issus de lunion de fait (ASSEM-
BLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Jour-
nal des dbats, 20 octobre 1988, no 32, p. CI-1338).
52. Femmes regroupes pour laccessibilit au pouvoir politique et conomique (ASSEM-
BLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Jour-
nal des dbats, 13 octobre 1988, no 29, p. CI-1176) ; Professeur Roger Comtois
(ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITU-
TIONS, Journal des dbats, 13 octobre 1988, no 29, p. CI-1197-CI-1198), Profes-
seur Pierre Issalys (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION
DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 19 octobre 1988, no 31, p. CI-1293) et
Chambre des notaires du Qubec ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC,
COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 20 octobre 1988, no 32,
p. CI-1319).
53. Les changes intervenus avec les reprsentants du Barreau du Qubec et avec
William M. Mercer Lte ne nous permettent pas de dduire leur position sur la
question (ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INS-
TITUTIONS, Journal des dbats, 19 octobre 1988, no 31, p. CI-1243-CI-1245 et
CI-1262-CI-1265).
54. Voir lchange entre la ministre Gagnon-Tremblay et la reprsentante du Conseil
du statut de la femme, Mme Olivier : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC,
COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 12 octobre 1988, no 28,
p. CI-1134-CI-1135 et celui entre la dpute Harel et les reprsentants de la Com-
mission des services juridiques, M. Lafontaine et Mme Pilon : ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des
dbats, 20 octobre 1988, no 32, p. CI-1302-CI-1304.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 99

[...] nous pensons que lgifrer en ces matires namoindrit pas pour
autant lurgence et limportance dexaminer lensemble des protections
qui doivent tre accordes lgard de toutes les familles, indpendam-
ment de ltat civil des parents et indpendamment du statut conjugal
des parents. Le ministre de la Justice avait raison dappeler le patri-
moine familial patrimoine commun puisque, en lappelant patri-
moine familial, cest comme si on souscrivait lopinion voulant que les
familles doivent tre confondues avec le mariage. Nous savons pour-
tant quil nen est rien et que, mme si elles doivent tre examines et
tudies avec toute la rserve que la situation commande, le nombre
grandissant de naissances hors mariage nous amne considrer tout
urgent lexamen de ces questions. Alors, nous proposons quun comit
interministriel obtienne immdiatement le mandat dexaminer la
fois le statut des conjoints de fait dans nos lois sociales, fiscales, fami-
liales et autres, tout en examinant la ncessaire protection familiale
quel que soit le statut conjugal des parents qui cohabitent. Jai senti,
tout au cours de ces travaux, le besoin de plus en plus vident dharmo-
niser des lois qui sont de plus en plus incohrentes dans leur applica-
tion [...]. On pourrait videmment ce qui nest pas mon intention
faire une liste impressionnante de ces incohrences quon retrouve
dans les diverses lois, quelles soient familiales, fiscales, sociales ou
autres. Nous pensons quil est dautant plus important dtudier cette
question que nous avons pu lucider au cours des travaux de notre com-
mission que les jeunes couples choisissent de plus en plus de vivre en
union de fait [...].55

Le projet de loi demeura nanmoins inchang, le champ dappli-


cation du patrimoine familial restant limit aux seuls poux. Lors de
ladoption de principe du projet par lAssembl nationale, la ministre
Gagnon-Tremblay justifia ainsi lexclusion des conjoints de fait :

Les dispositions sur le patrimoine familial affectent les poux, mais


elles ne visent daucune faon les conjoints de fait, mme dans le cas o
ces derniers auraient des enfants. Il va de soi que dans la mesure o les

55. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITU-


TIONS, Journal des dbats, 20 octobre 1988, no 32, p. CI-1348 CI-1349. De
retour devant la Commission des institutions pour ltude dtaille du projet de
loi, Mme Harel prcisa dans les termes suivants sa pense sur les protections de
droit civil dont pourraient ventuellement profiter les conjoints de fait en sugg-
rant dlargir le champ dapplication de lobligation alimentaire : En vertu des
dispositions du Code civil, il y a une obligation alimentaire seulement en ligne
directe et dans le mariage. Je souhaite quon arrive une obligation alimentaire
entre conjoints de fait quand il y a la prsence denfants issus de lunion. Entre
adultes consentants qui habitent ensemble, est-ce quil faut introduire une obliga-
tion alimentaire ? Je nen suis pas certaine parce quils dcident ensemble et il ny
a pas denfants victimes de ces choix [...] : ASSEMBLE NATIONALE DU
QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 8 juin 1989,
no 64, p. CI-2674.
100 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

conjoints de fait ne sont pas assimils, par le Code civil, des poux, en
ce qui concerne leurs droits et obligations entre eux, notamment pour
ce qui est de lobligation de secours et dassistance, nous voyons mal
comment nous pourrions leur appliquer les rgles sur le patrimoine
familial. Cette question devra tre discute de nouveau, et ce, de faon
globale. Il faut cependant noter que les conjoints de fait peuvent tou-
jours convenir entre eux de rgimes ou de rgles similaires celles qui
concernent les poux au Code civil du Qubec, notamment ils pour-
raient donc tre assujettis au rgles sur le patrimoine familial. [...] On
peut facilement, quant aux couples maris, connatre leurs motivations
et aspirations, puisque ceux-ci choisissent une forme dunion qui est
reconnue socialement et lgislativement. Ce nest pas le cas des person-
nes vivant en union de fait. [...]. Aux plans juridique et social, il faut
aussi considrer que lapplication, sans distinction, aux concubins
des rgles du mariage, aurait pour effet dassimiler les deux formes
dunion, ce que nous avons rejet, en 1980, lorsquon a dbattu de cette
question. Une telle assimilation ne serait pas sans consquence, quel
serait alors le sens du mariage ou la valeur civile du mariage religieux
et quelle serait la forme dunion dveloppe par ceux qui ne veulent pas
tre rglementes ?56

Reprenant lide soumise plus tt par la dpute Harel de crer


un comit interministriel sur la question, la ministre conclut en ces
termes :

En consquence et en labsence dtudes plus approfondies du phno-


mne, il nous semblait, ce moment-ci, inopportun de lgifrer sur les
rapports civils des concubins. Nous avons donc propos quun groupe de
travail interministriel soit form et que ce groupe ait le mandat
danalyser la question et de faire effectuer les recherches sociologiques
ncessaires afin dventuellement apporter, sil y a lieu, les corrections
lgislatives appropries.57

56. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 8 juin 1989, p.


6487. Le professeur Goubau a par la suite fait remarquer que la politique autono-
miste du gouvernement lgard des conjoints de fait soppose catgoriquement
lapproche interventionniste dveloppe lgard des conjoints maris : On peut
sinterroger srieusement sur la pertinence actuelle de largument du respect de
la volont et de la libert des conventions lorsquon constate que ces deux princi-
pes ont prcisment t mis de ct loccasion de la cration du patrimoine fami-
lial obligatoire. [...] Que lon soit partisan ou adversaire des rgles du patrimoine
familial obligatoire, on ne peut que constater que le lgislateur na pas, lgard
des gens maris, la mme conception de lautonomie de la volont qu lgard des
concubins : Dominique GOUBAU, Le Code civil du Qubec et les concubins ,
(1995) 74 Rev. du Bar. can. 474, 476, note 6.
57. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 8 juin 1989, p.
6487. Une dcision du Conseil des ministres (89-73) en date du 3 mai 1989 donne
suite cette intention dans les termes suivants : Le Conseil des ministres
dcide : [...] 3 de confier au ministre de la Justice, au ministre de la Main-duvre
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 101

Le projet de loi 146 fut adopt en troisime lecture lunanimit


par lAssemble nationale le 21 juin 198958. Les nouvelles rgles
entrrent en vigueur le 1er juillet suivant59.

3. La rforme du Code civil du Qubec (1991) :


la confirmation dun choix de socit

En 1991, lAssemble nationale du Qubec adoptait le projet de


loi 125 introduisant le nouveau Code civil du Qubec60. Par ce projet
de loi, le lgislateur entendait parachever la grande rforme du droit
civil quil avait amorce en 1980 en matire familiale. videmment,
le projet de loi 125 ne proposait que trs peu de modifications au droit
de la famille, lessentiel des rgles adoptes onze ans plus tt nayant
pas encore subi lusure du temps. Lors de ladoption du projet de loi le
4 juin 1991 (adoption du principe), le ministre de la Justice de
lpoque, Gil Rmillard, fut toutefois interpell par lOpposition
officielle au sujet de lorganisation juridique de lunion de fait. Sin-
terrogeant sur certaines problmatiques ignores par le projet de
rforme, la dpute Louise Harel dclara en chambre :

Doit-il y avoir une rglementation minimum [sic] des effets de lunion


de fait, notamment lgard de lobligation de contribuer aux charges
du mnage ? Cette rglementation minimum [sic] doit-elle galement
sappliquer aux conjoints de mme sexe ?61

La rponse du ministre de la Justice vint quelques semaines


plus tard dans le cadre des travaux de la Sous-commission des insti-

et de la Scurit du revenu et la ministre dlgue la condition fminine le soin


dentreprendre des tudes avec les ministres responsables de la famille et de la fis-
calit sur la question de lunion de fait .
58. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 21 juin 1989,
no 134, p. 7026-7027.
59. Loi modifiant le Code civil du Qubec et dautres dispositions lgislatives afin de
favoriser lgalit conomique des poux, projet de loi 146, L.Q. 1989, c. 55, art. 47.
60. Code civil du Qubec, L.Q. 1991, c. 64.
61. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 4 juin 1991, p.
8775. La dpute Harel semblait avoir une opinion personnelle sur la question. En
effet, lors des travaux de la commission parlementaire charge dtudier le projet
de loi article par article, la dpute fit tat en ces termes de la position du Conseil
du statut de la femme : Jimagine que le ministre avait dj pris connaissance de
ce mmoire prpar par le Conseil du statut de la femme sur le projet de loi 125 et
dpos, je crois, son ministre ds juillet dernier [...]. la page 27 de ce mmoire,
le Conseil du statut de la femme se rjouit du choix effectu par le lgislateur lef-
fet de ne pas rgir de faon particulire les rapports privs entre les conjoints de
fait, ce quoi je souscris galement, M. le Prsident (nos italiques) : ASSEM-
BLE NATIONALE DU QUEBEC, SOUS-COMMISSION DES INSTITU-
TIONS, Journal des dbats, 19 novembre 1991, no 22, p. SCI-856.
102 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

tutions. Le ministre se contenta de dclarer que les propositions ins-


crites au projet de Code civil taient les mmes que celles retenues en
1980 lors de ladoption de la Loi instituant un nouveau Code civil et
portant rforme du droit de la famille62 :

Dans le cadre de ma rflexion sur le projet de loi 125, il mest apparu


prfrable comme principe de base dassurer une plus grande protec-
tion des enfants dont les pre et mre vivent en union de fait, quitte
dvelopper des tudes qui ont t continues par le gouvernement
actuel sur lensemble de la situation des conjoints de fait, incluant les
conjoints de mme sexe.63

Poursuivant dans la mme veine, le ministre ajouta un peu plus


tard :

Pour ma part, ce que je trouve important, cest de respecter la volont


de vivre en dehors de linstitution formelle du mariage, donc de se rf-
rer une union libre. Si cest libre, cest parce que cest bas sur une
relation consensuelle quils tablissent comme ils veulent bien ltablir.
a a moins de formalisme, a a moins de scurit sur certains aspects,
mais a a plus de libert, plus de souplesse et cest exactement ce que
permet le Code avec ce que nous proposons.64

Cest donc en ces termes que le ministre de la Justice manifesta


lintention du gouvernement de reconduire, dans le nouveau Code
civil du Qubec, la politique lgislative arrte onze ans plus tt
lgard des conjoints de fait. Une politique, faut-il le rappeler, fonde
sur le respect de la volont de ceux et celles qui, expressment ou
implicitement, ont choisi de vivre leur conjugalit en marge du
mariage65. Une politique laquelle certains intervenants de premier
ordre renouvelrent dailleurs leur appui. Dans son avis mis en juin
1991, le Conseil du statut de la femme dclarait :

62. Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la famille, L.Q.
1980, c. 39.
63. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, SOUS-COMMISSION DES INSTI-
TUTIONS, Journal des dbats, 27 aot 1991, no 3, p. CSI-45.
64. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, SOUS-COMMISSION DES INSTI-
TUTIONS, Journal des dbats, 19 novembre 1991, no 22, p. CSI-859.
65. En commission parlementaire, la dpute Harel plaida en faveur dune campagne
dinformation qui permettrait aux couples en union de fait de connatre leur vri-
table situation juridique : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, SOUS-
COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 10 septembre 1991,
no 6, p. CSI-296-CSI-298. Notons que le Conseil du statut de la femme prconisait
galement la tenue dune telle campagne dinformation : CONSEIL DU STATUT
DE LA FEMME, Les partenaires en union libre et ltat. Rsum de lavis du
Conseil du statut de la femme, juin 1991, Qubec, p. 9.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 103

Le conseil du statut de la femme croit que le Code civil ne doit pas conf-
rer lunion libre les mmes effets quil attribue au mariage. Il est
davis que le mariage et lunion libre constituent des engagements dif-
frents. Il importe que cette diffrence soit respecte au nom de la
libert de choix des conjointes et des conjoints et de lacceptation dun
certain pluralisme social.66

Tout comme en 1980, labstention du lgislateur de rglementer


les rapports entre conjoints de fait ne saurait donc, du moins en appa-
rence, tre envisage sous langle de lignorance ou du dni de droit67.
Cette assertion prend tout son sens lorsquon constate lintroduction
ou la reconduction, lors de la rforme de 1991, de dispositions recon-
naissant certains avantages aux conjoints de fait.

On notera ainsi la modification apporte larticle 555 C.c.Q.


dans le but dautoriser le concubin 68 adopter lenfant de son
conjoint sur la base dun consentement spcial69. On notera gale-

66. CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Les partenaires en union libre et ltat.


Rsum de lavis du Conseil du statut de la femme, juin 1991, Qubec, p. 9. Notons
cependant que le C.S.F. recommanda [q]ue lon tudie la possibilit de modifier
le Code civil de faon ce que, la fin dune union de fait, le tribunal puisse, dans
lintrt des enfants, accorder celui des parents qui en a la garde un droit doccu-
pation de la rsidence familiale pour une dure dtermine . Ibid., 10 (Recom-
mandation no 8).
67. II convient toutefois souligner les propos du ministre de la Justice dans le cadre
des travaux de la Sous-commission des Institutions. Parlant de la stabilit inh-
rente au mariage, favorise ses dires par le patrimoine familial, le ministre
dclare : Dfinitivement, dans le Code, nous prenons parti pour le mariage,
dans ce sens que nous valorisons le mariage par certaines exigences et que, par
consquent, les gens choisissent le mariage qui implique ces exigences, implique
une stabilit pour la famille. Cest toute la philosophie quil y a derrire la loi du
patrimoine. Ceux qui ne veulent pas se marier, quils ne se marient pas, mais pour
ceux qui se marient, il y a des consquences lgales, et dans le Code cest trs
clair : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, SOUS-COMMISSION DES
INSTITUTIONS, Journal des dbats, 5 septembre 1991, no 7, p. SCI-249-251.
Dans le mme sens, voir ses propos tenus le 19 novembre 1991, no 22, p. SCI-856 :
Je me permets dinsister, M. le Prsident, sur le fait que le mariage est une insti-
tution formelle, part [...] Pour recevoir une scurit de vie commune, cest le
mariage qui est l. Cest linstitution de notre socit, linstitution premire, qui
est le mariage. [...] le mariage est une institution, pour moi, qui est fondamentale,
qui est formelle, que je dirais mme sacre dans notre socit. Lunion libre est l
pour les gens qui veulent lutiliser et cest leur libert de le faire. Respectons leur
libert et ne crons pas un rgime matrimonial en dehors du mariage .
68. Lutilisation de ce terme a t critique lors de la commission parlementaire
charge dtudier le projet de loi article par article : Voir ASSEMBLE NATIO-
NALE DU QUBEC, SOUS-COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des
dbats, 27 aot 1991, no 3, p. SCI-46.
69. Avant lintroduction de cette disposition, le conjoint de fait ne pouvait adopter
lenfant de son conjoint quaux termes dun consentement gnral, lequel implique
lintervention du Directeur de la protection de la jeunesse dans le dossier. Loin de
104 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

ment le nouvel article 540 C.c.Q. prcisant quun conjoint de fait


qui ne reconnat pas lenfant issu dune procration mdicalement
assiste laquelle il a pralablement consenti engage sa responsabi-
lit envers cet enfant et la mre qui lui a donn naissance70.

Soulignons enfin la reconduction, en matire de logement loca-


tif, du droit reconnu au concubin dtre maintenu dans les lieux
lous la suite dune sparation ou du dcs du conjoint locataire71,
de mme que de la rgle autorisant le concubin copropritaire dun
immeuble avec son conjoint de reprendre possession dun logement
qui sy trouve72.

Mis part ces rfrences expresses au conjoint de fait, le lgisla-


teur profita galement de la rforme de 1991 pour adopter des dispo-
sitions gnrales qui, sans mentionner spcifiquement le conjoint
du fait, lui attribuent indirectement des droits titre de proche ou
de personne intresse . Tel est le cas en matire successorale o
lhritier qui rsidait dans la rsidence principale avec le dfunt sest
vu accorder le droit de demander quon lui attribue, par voie de prf-
rence, limmeuble qui servait de rsidence au dfunt73. Tel est gale-
ment le cas en matire de responsabilit civile o toute personne (et
non plus seulement les ascendants, descendants et poux)74 sest vu

bouleverser lconomie gnrale du droit de la famille, cette nouvelle disposition


permit de corriger une lacune, voire un oubli. En effet, les conjoints de fait et les
conjoints maris jouissaient dores et dj des mmes droits dans toutes les autres
sphres du droit de ladoption, le lgislateur nexigeant plus, depuis 1982, quun
couple prsentant une demande dadoption dans toute autre circonstance soit uni
par les liens du mariage. Voir Droit de la famille 543, [1988] R.J.Q. 2601 (T.J.).
Dans cette perspective, lassimilation du conjoint de fait au conjoint mari en
matire dadoption sur consentement spcial parut simposer delle-mme.
70. Lors de la commission parlementaire charge dtudier le projet de loi article par
article, la porte de la disposition a t largement commente, le ministre insis-
tant pour prciser que la responsabilit du conjoint de fait ntait justifie quen
raison du bris de contrat rsultant de son changement dattitude et non dune
quelconque volont dlargir la porte de lobligation alimentaire en toute circons-
tance : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, SOUS-COMMISSION DES
INSTITUTIONS, Journal des dbats, 5 septembre 1991, no 7, p. SCI-249 et
SCI-250.
71. Art. 1938 C.c.Q. Cette disposition a t introduite dans le C.c.B.C. en 1979, aux
termes de la Loi instituant la Rgie du logement et modifiant le Code civil et
dautres dispositions lgislatives, L.Q. 1979, c. 48. La disposition se trouvait alors
aux articles 1657.2 et 1657.3 C.c.B.C. Sur le sujet, voir Andr COSSETTE, Le
concubinage au Qubec , (1985) 88 R. du N. 42, 49.
72. Art. 1958 C.c.Q. Cette disposition a t introduite dans le C.c.B.C. en 1987,
aux termes de la Loi modifiant la Loi sur la Rgie du logement et le Code civil,
L.Q. 1987, c. 77.
73. Art. 857 C.c.Q.
74. Voir lancien article 1056 C.c.B.C. Voir galement linterprtation restrictive
quen a retenue le tribunal dans laffaire Marier c. Air Canada, [1976] C.S. 1947.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 105

attribuer le droit dexercer un recours direct en responsabilit la


suite du dcs dun proche75, de mme quen matire dassurance per-
sonnelle o lon a reconnu la validit dune assurance souscrite par
une personne sur la vie de celui ou de celle qui contribue son
soutien76. On soulignera galement ladoption, en matire de soins
requis par ltat de sant dun majeur inapte, dune disposition per-
mettant un proche parent ou une personne dmontrant un intrt
particulier pour le majeur de fournir le consentement requis, dans le
cas o le majeur en question na ni reprsentant lgal, ni conjoint
mari77.

Adopt lunanimit par lAssemble nationale le 18 dcembre


199178, le projet de loi 125 instituant le nouveau Code civil du Qubec
reprsente donc une tape importante dans lvolution du statut juri-
dique du conjoint de fait. Si le lgislateur a ritr sa volont de res-
pecter lautonomie et la libert des conjoints de fait, il a nanmoins
innov en assimilant le conjoint de fait au conjoint mari en matire
dadoption et en lui permettant de faire valoir certains droits en sa
qualit de proche ou de personne intresse .

4. La loi 32 sur les droits sociaux (1999) : luniformisation


des dfinitions et la reconnaissance des conjoints
de fait de mme sexe

Cest en 1965 que le lgislateur qubcois a assimil pour la


toute premire fois les conjoints de fait aux conjoints maris dans une
loi dite statutaire, en permettant une veuve non marie dobtenir
une rente viagre aux termes de la Loi sur le rgime de rentes du
Qubec79. Au cours des annes subsquentes80, plus de 30 lgislations

75. Voir Jean-Louis BAUDOUIN, La responsabilit civile, 4e d., Cowansville, di-


tions Yvon Blais, 1994, p. 200-202 et Claude MASSE, La responsabilit civile ,
dans Barreau du Qubec, La rforme du Code civil, t. II, Sainte-Foy, P.U.L., 1993,
p. 269-270. Dans la mesure o laccident subi par la personne ntait pas mortel,
son concubin pouvait intenter un recours direct en dommages-intrts contre lau-
teur du dommage en vertu de linterprtation gnreuse que la Cour suprieure
avait retenue, en 1976, de larticle 1053 C.c.B.C. dans laffaire Therrien c. Gun-
ville, [1976] C.S. 777.
76. Art. 2419 C.c.Q.
77. Ou en cas dempchement de ce reprsentant lgal ou conjoint mari.
78. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 18 dcembre
1991, no 180, p. 11799-11800.
79. La dure de la cohabitation exige tait alors de 7 ans : Loi sur le rgime de rentes
du Qubec, L.Q. 1965, ch. 24, art. 105.
80. Le mouvement dassimilation sest intensifi aprs ladoption de la Charte des
droits et liberts de la personne en 1975 qui interdit, larticle 10, la discrimina-
tion fonde sur ltat civil : Toute personne a droit la reconnaissance et
106 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

caractre social ou fiscal81 furent modifies afin que soient reconnus


aux conjoints de fait des avantages similaires ceux dont bnfi-
ciaient dj les poux. la fin des annes 80, poux et conjoints de fait
pouvaient donc prtendre lensemble des mesures de soutien social
et conomique mises la disposition des couples aux termes des lois
dites statutaires. Comme lexplique le professeur Goubau, la recon-
naissance des conjoints de fait en droit public est fonde sur [...]
lide que la dcision de se marier ou non concerne essentielle-
ment lorganisation des rapports privs entre individus [...] et quil
sagit ds lors dun choix minemment priv qui ne devait pas avoir
dincidence sur laccs aux avantages et aux services dispenss par
ltat 82.

Les modifications la pice apportes au corpus lgislatif au fil


des annes nont certes pas favoris luniformisation des dfinitions
de lunion de fait, chaque loi dfinissant la notion de conjoint de fait
sur la base dlments aussi diversifis que lge des conjoints, la
dure de leur cohabitation, lexistence dun lien matrimonial avec une
autre personne, la prsence denfant et la reprsentation publique83.

lexercice, en pleine galit, des droits et liberts de la personne, sans distinction,


exclusion ou prfrence fonde sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, lorien-
tation sexuelle, ltat civil, lge sauf dans la mesure prvue par la loi, la religion,
les convictions politiques, la langue, lorigine ethnique ou nationale, la condition
sociale, le handicap ou lutilisation dun moyen pour pallier ce handicap : Charte
des droits et liberts de la personne, L.R.Q., c. C-12.
81. Le professeur Jacques Beaulne divise ces lois en 3 catgories, soit les lois dassis-
tance sociale comme la Loi sur laide financire aux tudes, les lois caractre co-
nomique, comme la Loi sur le rgime de rentes du Qubec et les lois fiscales, comme
la Loi sur les impts : Jacques BEAULNE, Aperu de la situation juridique des
conjoints de fait au Qubec : aspects civils, sociaux et fiscaux , dans Jacques
BEAULNE et Michel VERWILGHEN (dir.), Points de droit familial : rencontres
universitaires belgoqubcoises, Montral, Wilson & Lafleur, 1997, p. 223, p. 233-
236.
82. Dominique GOUBAU, Ghislain OTIS et David ROBITAILLE, La spcificit
patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses dommages collatraux ,
(2003) 44 C. de D. 3, 17. Dans le mme sens, voir galement Nicole ROY, Lunion
de fait au Qubec, Groupe de la coopration internationale, Ministre de la Justice
du Canada, Ottawa, janvier 2005, p. 1. Pour ces auteurs, le droit social et le droit
civil, mme si en apparence contradictoires, forment donc un tout cohrent en
matire dunion de fait. Pour dautres auteurs, cependant, il y a distorsion ou illo-
gisme puisque le lgislateur assimile les conjoints de fait aux poux dans un
domaine du droit, alors quil les distingue dans lautre : Michelle GIROUX et
Anouk LAURENT, Lunion de fait en droit qubcois , (1989) 20 R.G.D. 129, 137
et Brigitte LEFEBVRE, Le traitement juridique des conjoints de fait : deux
poids, deux mesures ! , (2001) 1 C.P. du N. 223, 227.
83. Certains auteurs croient que [...] la diversit des critres utiliss et retenus
pour des fins distinctes tmoigne des proccupations spcifiques aux diffrents
ministres qui, de faon plus ou moins arbitraire, appliquent leurs politiques
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 107

Une condition semble toutefois stre impose de manire univer-


selle, soit le caractre htrosexuel de lunion de fait84. Ainsi, les
conjoints de fait de mme sexe ont-ils t traditionnellement privs
des mesures de soutien social et conomique auxquelles les conjoints
de fait htrosexuels et les poux pouvaient prtendre.

Vraisemblablement influenc par les dcisions de la Cour


suprme qui, aux dbuts des annes 90, ont jug contraires aux droits
lgalit garantis par larticle 15 de la Charte des droits et liberts85
certaines lois provinciales rservant des droits et avantages aux
seuls conjoints de fait htrosexuels86, le gouvernement du Qubec
sengagea, ds 1998, modifier les dfinitions de conjoints de fait
contenues aux diffrentes lois statutaires afin dy intgrer les con-
joints de mme sexe et den harmoniser les critres. Le 18 juin 1998,
le ministre de la Justice Serge Mnard annonait en ces termes les
intentions du gouvernement en prenant soin de bien distinguer
lapproche englobante du droit social du cadre juridique rgissant les
rapports de droit priv :

[...] au cours des dernires dcennies, les unions de fait sont devenues
une forme courante dunion. Ce choix dun mode de vie relve entire-
ment du domaine de la vie prive. Cependant, le dveloppement de
cette forme dunion suscite des interrogations non seulement sur les
aspects juridiques, mais aussi sur lvolution de nos modles sociaux.
Au Qubec comme ailleurs, le droit reconnat plus ou moins les con-

lgislatives lunion de fait : Michelle GIROUX et Anouk LAURENT, Lunion


de fait en droit qubcois , (1989) 20 R.G.D. 129, 134.
84. Ainsi, sur les 31 lgislations concernes, 7 excluaient spcifiquement les conjoints
de mme sexe de leur champ dapplication (soit la Loi sur lassurance-mdica-
ments, L.R.Q., A-29.01 ; la Loi concernant les droits sur les mutations immobili-
res, L.R.Q., c D-15.1 ; la Loi concernant les droits sur les transferts de terrains,
L.R.Q., c. D-17 ; la Loi sur les impts, L.R.Q., c. 1-3 ; la Loi sur les normes du tra-
vail, L.R.Q., c. N-1.1 ; la Loi sur la scurit du revenu, L.R.Q., c. R-20.1 et la Loi sur
la taxe de vente du Qubec, L.R.Q., c. T-0.1) alors que les 24 autres, bien que silen-
cieuses, faisaient nanmoins lobjet dune interprtation similaire. Voir Serge
MNARD, Mmoire au Conseil des ministres Avant-projet de loi modifiant
diverses dispositions lgislatives concernant les conjoints de fait, Gouvernement
du Qubec, Ministre de la Justice, Qubec, 20 octobre 1998, p. 1.
85. La loi ne fait acception de personne et sapplique galement tous, et tous ont
droit la mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de
toute discrimination, notamment des discriminations fondes sur la race, lori-
gine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, lge ou les dficiences
mentales ou physiques : Charte canadienne des droits et liberts, Partie I de la
Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982),
R.-U., c. 11]), art. 15.
86. Voir particulirement Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513. Voir galement lana-
lyse de Nicole ROY, Lunion de fait au Qubec, Groupe de la coopration interna-
tionale, Ministre de la Justice du Canada, Ottawa, janvier 2005, p. 5-6.
108 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

joints de fait. Le lgislateur leur a accord certains droits dans diffren-


tes lois caractre social. Il a adapt certaines de ses pratiques cette
ralit. Cependant, la reconnaissance de ces unions nest quaccessoire
dans le droit civil qubcois. Cette situation nest pas fortuite. Lorsque
le lgislateur a rvis le droit de la famille, tant en 1980 quen 1991, il
sest interrog sur lopportunit de prvoir des consquences civiles aux
unions de fait. Sil sest abstenu de le faire, cest par respect pour la
volont des conjoints : quand ils ne se marient pas, cest quils ne veu-
lent pas se soumettre au rgime lgal du mariage. Dailleurs, le lgis-
lateur a, en 1980, lev les obstacles juridiques qui empchaient la
pleine reconnaissance des conventions entre conjoints de fait. cette
dynamique rcente de lunion de fait sajoute aujourdhui une autre
dimension, les unions de fait o les conjoints sont de mme sexe. Le
gouvernement du Qubec a dcid dintervenir pour remdier certai-
nes situations juridiques, puisquelles ne refltent plus les valeurs
sociales actuellement acceptes par lensemble des citoyens. Aussi,
jannonce aujourdhui, ce 18 juin 1998, quil est de lintention du gou-
vernement de rviser lensemble de la lgislation publique du Qubec
afin de revoir son application aux conjoints de fait de sexe diffrent ou
de mme sexe. [...] Cette dmarche consiste, en premier lieu, harmo-
niser dans la lgislation la notion juridique de conjoint . Les critres
de reconnaissance de lunion de fait, notamment quant la dure de la
vie commune, devront, dans la mesure du possible, tre uniformes.

En second lieu, elle inclura les conjoints de fait de mme sexe. Cette
dmarche vise les lois particulires du Qubec. Il nest pas lintention
du gouvernement de bouleverser linstitution du mariage et dy assimi-
ler les unions de fait ou de donner le statut dpoux aux conjoints de fait.
Toutefois, le gouvernement est ouvert la possibilit de prvoir un
mcanisme pour assurer, en droit priv, la reconnaissance juridique et
sociale des unions de fait. Ce mcanisme ne sadresserait quaux
conjoints de fait qui veulent officialiser leur union et lui donner des
effets civils particuliers.87

Quelques mois plus tard, soit le 21 octobre 1998, le premier


ministre du Qubec Lucien Bouchard dposait lui-mme lavant-pro-
jet de loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant les
conjoints de fait. Cet avant-projet, dclara-t-il, propose de modifier
[...] les lois et rglements qui comportent une dfinition du concept
de conjoint de fait pour que les unions de fait soient reconnues sans
gard au sexe des personnes 88. Le dpt du projet de loi 32 eut lieu
le 6 mai 1999 par la nouvelle titulaire du ministre de la Justice,

87. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 18 juin 1998,


no 197, p. 12069-12070.
88. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 21 octobre 1998,
no 200, p. 1229.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 109

Linda Goupil. Les termes employs par la ministre tmoignent du


caractre inclusif de la dmarche lgislative :

Le gouvernement du Qubec a dcid dagir et de revoir le cadre lgisla-


tif des unions de fait afin de marquer lvolution de la socit qub-
coise dans ce domaine. En effet, la reconnaissance des couples de mme
sexe fait lobjet dun vaste consensus et reflte les valeurs sociales
actuellement acceptes par une grande partie de la population. Les
Qubcoises et les Qubcois seront dailleurs sans doute trs fiers
dtre partie prenante dune socit qui tmoigne une fois de plus de son
ouverture, de sa solidarit et du respect de ses minorits, dune socit
qui mise sur la cohsion sociale et non sur les diffrences existant entre
ses citoyens. Il est important de mentionner quavec le projet de loi
prsent aujourdhui, le gouvernement du Qubec devient le premier
gouvernement au Canada, et notre connaissance, le deuxime en
Amrique du Nord, proposer une lgislation prvoyant que lensem-
ble de ses lois octroie le mme traitement aux conjoints de fait de mme
sexe que celui rserv aux conjoints de fait de sexe oppos. Jmets
dailleurs humblement le souhait que le Qubec inspire rapidement
dautres gouvernements agir de mme, commencer par le gouverne-
ment fdral, qui na toujours pas pris de position officielle dans le
domaine.89

Lors de la prise en considration du rapport de la Commission


des Institutions le 9 juin suivant, le dput Geoffrey Kelley salua les
modifications suggres par le gouvernement, mais non sans inviter
les lus largir ventuellement la rflexion sur les droits et obliga-
tions des conjoints de fait :

Et un jour, il faudrait faire un dbat largi sur tous les bnfices et les
obligations de tous nos conjoints de fait. Et a, cest un dbat, comme jai
dit, peut-tre pour un autre jour. Mais cest quelque chose que, sur le
plan financier, il y a galement des obligations, et un jour le dbat sera
fait [sic].90

Poursuivant dans le mme sens, le dput Thomas Mulcair


ajouta :

[...] vous savez que le Qubec est la seule province au Canada, puis en
fait la seule juridiction en Amrique du Nord, ne pas reconnatre ce
quon appelle en anglais common law marriage . [...] je pense que le
gouvernement serait bien avis daccepter notre invitation, daccder

89. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 6 mai 1999, no 26,
p. 1350.
90. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 9 juin 1999, no 42,
p. 2368.
110 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

notre invitation de regarder cet ensemble, les droits patrimoniaux, en


vertu des relations dites de common law pour sassurer quon nest
pas en train de faire fausse route.91

Curieusement, aucun lu ninterpella le gouvernement sur


lide mise par le ministre de la Justice le 18 juin 1998 dlaborer un
mcanisme denregistrement des unions de fait qui permettrait aux
conjoints de fait dobtenir des droits et obligations lun lgard de
lautre. On ninterpella pas non plus le gouvernement sur lintention
manifeste par le ministre dharmoniser la notion juridique de con-
joint de fait dans les diverses lgislations sociales et fiscales 92.

Le projet de loi 32 fut adopt lunanimit par lAssemble


nationale le 10 juin 1999 et entra en vigueur le 16 juin suivant93.
Dix mois plus tard, soit le 11 avril 2000, le Parlement canadien adop-
tait une loi similaire dans le but dtendre la notion de conjoint de
fait employe dans les lois fdrales lensemble des conjoints de
fait, indpendamment de leur orientation sexuelle 94.

5. Lavnement de lunion civile (2002) : la consolidation


du rgime juridique de lunion de fait

La loi 84 instituant lunion civile et tablissant de nouvelles


rgles de filiation adopte par lAssemble nationale en 200295 sins-
crit dans la continuit des politiques lgislatives mises de lavant en
matire conjugale depuis la rforme de 1980. Une politique dabord

91. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 9 juin 1999, no 42,
p. 2370.
92. ce sujet, Nicole Roy crit : Depuis longtemps, une dfinition uniforme est
demande, notamment pour viter des diffrences quant leffet conomique des
lois. Si elle a souvent t promise, force est de constater que cette normalisation se
fait encore attendre : Lunion de fait au Qubec, Groupe de la coopration inter-
nationale, Ministre de la Justice du Canada, Ottawa, janvier 2005, p. 6. Dans le
mme sens, Dominique Goubau et al. crivent : [...] malgr les diffrentes dcla-
rations gouvernementales en faveur dune uniformisation de la dfinition des
conjoints de fait dans les lois sociales, force est de constater que cet objectif
nest pas encore atteint : Dominique GOUBAU, Ghislain OTIS et David
ROBITAILLE, La spcificit patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses
dommages collatraux , (2003) 44 C. de D. 3, 10.
93. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 7 juin 2002,
no 112, p. 6736. Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant les
conjoints de fait, L.Q. 1999, c. 14, art. 41. Cette loi eut pour effet de modifier 28 lois
et 11 rglements.
94. Loi sur la modernisation de certains rgimes davantages et dobligations, L.C.
2000, c. 12.
95. Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, L.Q.
2002, c. 6.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 111

respectueuse des diffrences. Fidle sa tradition douverture et


dinclusion96, le lgislateur souhaitait dabord et avant tout apporter
rponse au besoin de reconnaissance civile et juridique des conjoints
de mme sexe, alors privs du droit au mariage en vertu de la loi fd-
rale97. En amnageant un nouveau statut civil permettant lensem-
ble des couples non maris (htrosexuels et homosexuels) dtablir
entre eux des obligations et des droits similaires ceux que procure le
mariage98, le Qubec devenait, aux dires du ministre de la Justice
Paul Bgin, [...] lun des tats les plus progressistes en matire
dgalit des droits 99.

Une politique lgislative galement respectueuse du libre choix.


En effet, lunion civile demeure, comme le mariage, une institution
dadhsion volontaire. Le lgislateur na pas voulu imposer quelques
obligations que ce soit lencontre de la volont des principaux int-
resss, mais mettre leur disposition un cadre susceptible de rpon-
dre leurs besoins juridiques et identitaires, le cas chant. cet
gard, le professeur Goubau affirme :

Lorsquil sagit des effets de la conjugalit en droit priv cette fois, la


position traditionnelle du droit qubcois consiste, au nom du droit la
libert, ne pas imposer aux conjoints de fait les droits et obligations
des poux maris. La rcente lgislation sur lunion civile est rvla-
trice de cette approche, dans la mesure o elle permet aux couples,
htrosexuels comme homosexuels, de se soumettre ou non un cadre
normatif prdtermin. [...] En permettant aux couples homosexuels
de sunir lgalement et en ritrant que les individus sont libres de

96. Selon le ministre de la Justice Paul Bgin, [...] le Qubec a toujours t reconnu
pour son ouverture et pour son grand respect des diffrences : ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 6 juin 2002, no 111, p. 6656.
97. La loi 84 a galement consacr le phnomne que lon dsigne sous le nom dhomo-
parent en permettant deux personnes de mme sexe dtre inscrits en qualit
de parents sur lacte de naissance dun enfant. Cest galement par la loi 84 que le
lgislateur a ajout la liste de larticle 366 C.c.Q. de nouveaux clbrants civils
pour le mariage civil (et incidemment lunion civile) : voir Alain ROY, Le droit de
la famille. Une dcennie deffervescence lgislative , (2003) 105 R. du N. 215.
98. quelques exceptions prs... Comme lexplique le ministre de la Justice Paul
Bgin : Le nouveau rgime dtat civil prsent aux membres de cette assemble
permet aux couples qui le dsirent de sunir civilement devant un clbrant. Les
droits et obligations qui dcouleront de cette union sont les mmes que ceux du
mariage. Cependant, il y a quelques diffrences majeures entre les conditions du
mariage et celles de lunion civile. Ainsi, les conjoints qui dsirent sunir civile-
ment doivent tre gs dau moins 18 ans. Autre distinction, lunion civile est
ouverte aux couples homosexuels et htrosexuels. Et, finalement, la dissolution
de lunion civile peut tre faite devant notaire lorsquil ny a pas denfant impli-
qu : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 6 juin
2002, no 111, p. 6656.
99. Dbats de lAssemble nationale, 6 juin 2002, p. 6656.
112 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

leurs choix lorsquil sagit dadopter lune ou lautre forme de conjuga-


lit, la rforme sinscrit bien dans la continuit de la philosophie lgis-
lative qubcoise.100

Dans le mme esprit douverture et dadaptation aux nouvelles


ralits conjugales, le lgislateur profita galement de la loi 84 pour
formaliser et actualiser sa conception de lunion de fait. Lors de
ladoption de principe du projet de loi, le ministre de la Justice
dclara :

Le projet de loi reconnat trois types de conjugalit : celle des conjoints


unis en mariage, celle des conjoints en union civile et celle de conjoints
de fait. Le projet de loi ne propose aucune modification touchant la
modalit de vie commune des conjoints de fait qui conservent ainsi la
libert dtablir les modalits rgissant leur couple. Le projet de loi
comprend toutefois des dispositions sur certains aspects de lunion de
fait [...].101

Parmi les dispositions nouvelles en matire dunion de fait, on


notera lintroduction dune dfinition englobante du terme con-
joint dans la Loi dinterprtation102 :

61.1. Sont des conjoints les personnes lies par un mariage ou une
union civile.

100. Dominique GOUBAU, Ghislain OTIS et David ROBITAILLE, La spcificit


patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses dommages collatraux ,
(2003) 44 C. de D. 3, 6 et 45.
101. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 7 mai 2002, no
96, p. 5816. Voir galement les propos du ministre Bgin lors des travaux parle-
mentaires de la Commission des Institutions o, rassurant la reprsentation de
lAssociation des nouvelles conjointes du Qubec, le ministre raffirme claire-
ment ne pas vouloir faire disparatre lunion de fait en lui attribuant des
consquences juridiques : Nous pensons queffectivement dans notre socit il
doit y avoir cette chose qui sappelle conjoint de fait . Nous le reconnaissons
tellement que, comme lgislateurs, nous avons rcemment, en 1999, modifi,
pour les conjoints de mme sexe, lunion de fait conjoints de mme sexe, pour
permettre que cette institution soit l. Et, quand on fait lunion de fait, la base de
tout a est leffet que les gens veulent ne pas vivre le mariage, civil ou religieux,
et vivre quand mme ensemble dune certaine manire [...] il nest pas du tout, du
tout de notre intention de lgifrer pour faire disparatre toutes fins pratiques
lunion de fait : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION
DES INSTITUTIONS, Journal des dbats, 12 fvrier 2002, no 45, p. C1-46 (en
ligne <http://www.assnat.QC.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/020212.
htm>).
102. Loi dinterprtation, L.R.Q., c. 1-16. Le nouvel article 61.1. a t introduit par
larticle 143 de la Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de
filiation, L.Q. 2002, c. 6.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 113

Sont assimils des conjoints, moins que le contexte ne sy oppose, les


conjoints de fait. Sont des conjoints de fait deux personnes, de sexe dif-
frent ou de mme sexe, qui font vie commune et se prsentent publi-
quement comme un couple, sans gard, sauf disposition contraire, la
dure de leur vie commune. Si, en labsence de critre lgal de recon-
naissance de lunion de fait, une controverse survient relativement
lexistence de la communaut de vie, celle-ci est prsume ds lors que
les personnes cohabitent depuis au moins un an ou ds le moment o
elles deviennent parents dun mme enfant.103

Cette dfinition suppltive applicable lensemble du corpus


lgislatif du Qubec, constitu la fois des lois statutaires104 et du
Code civil, est rvlatrice de lattitude rsolument positive adopte

103. Commentant cette dfinition devant la Commission des Institutions, le ministre


Bgin dclarait : Le Code civil ne reconnat pas directement ces unions [les
unions de fait] et le terme conjoint , tel quil est aujourdhui utilis au Code ne
vise que les poux. Ce nest pas lobjet de lavant-projet de loi doctroyer un statut
civil aux unions de fait. Cependant, au-del du statut et des liens patrimoniaux
qui stablissent entre les conjoints de fait et qui continueront de relever de leur
volont, il est ncessaire dapporter certaines clarifications. Cest ainsi que
lavant-projet de loi, son article 142, vient modifier la Loi dinterprtation pour
y introduire une dfinition du terme conjoint qui modifiera la port de ce
terme dans lensemble de la lgislation, y compris au Code civil : ASSEMBLE
NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal
des dbats, 5 fvrier 2002, no 42, CI-43, p. 5.
104. Ainsi, les dfinitions disparates de conjoints de fait contenues dans les diff-
rentes lois caractre social et fiscal sont-elles demeures intactes, le lgisla-
teur nayant pas procd labrogation de ces dispositions pour y substituer la
dfinition de larticle 61.1.
Constatant le manque duniformit, la dpute Lamquier-thier dclarait le
6 juin : [...] on a pu constater quil y avait des variables dans le corpus lgislatif,
donc dans les diffrents textes de loi, en ce qui avait trait la dfinition de
conjoint de fait . a varie dune loi lautre. Le ministre de la Justice tait bien
conscient de cette difficult-l, et je pense que subsquemment il va y avoir
quelque chose qui sera fait pour quon puisse faire en sorte duniformiser et de
reconnatre dans tous les textes de loi une dfinition qui soit la mme pour les
conjoints : ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 6
juin, no 111, p. 6660. Rappelons que, quelques annes plus tt, soit en 1998, le
ministre de la Justice Serge Mnard avait laiss entendre quil tait de linten-
tion du gouvernement d [...] dharmoniser dans la lgislation la notion juri-
dique de conjoint . Supra, p. 105. Dans ses commentaires sur le projet de loi 32,
la Commission des droits de la personne et de la jeunesse incitait pourtant le
gouvernement procder cette harmonisation le plus rapidement possible, et
par la mme occasion, invitait les autorits profiter de cette rvision pour exa-
miner lopportunit de rendre applicables aux conjoints de fait les dispositions
qui confrent des droits et des obligations aux conjoints maris : COMMIS-
SION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DE LA JEUNESSE DU QUBEC,
Commentaires sur le Projet de loi no 32 Loi modifiant diverses dispositions
lgislatives concernant les conjoints de fait, Qubec, juin 1999, p. 6.
114 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

par ltat qubcois lgard des conjoints de fait105. On notera


dabord le changement terminologique. Le lgislateur abandonne
une fois pour toute le terme concubin autrefois utilis pour dsi-
gner les conjoints de fait. Les rares dispositions du Code civil qui
employaient cette terminologie connotation pjorative en ont donc
t pures106, le simple terme conjoint suffisant dsormais
les y intgrer.

On soulignera galement le changement de paradigme quim-


plique la nouvelle dfinition. Alors quil lui fallait auparavant men-
tionner spcifiquement les conjoints de fait pour que les droits et
obligations dcoulant dune disposition leur soient reconnus107, le
lgislateur naura dsormais qu employer le terme conjoint pour
en largir le champ dapplication au-del des seuls conjoints lgale-
ment unis. Bien quen apparence technique, ce changement de para-
digme est porteur dune puissante charge symbolique : en droit
qubcois, la notion de conjoints nest pas lapanage des poux et
conjoints unis civilement. Autrement dit, un conjoint de fait nest pas
moins conjoint quun conjoint de droit, do la nouvelle dfinition.
Si, au plan substantif, le lgislateur souhaite moduler les droits et
obligations des uns et des autres, il lui incombera alors demployer
une terminologie distinctive.

Ainsi, en matire de patrimoine familial, de rgimes matrimo-


niaux et dobligation alimentaire, les conjoints de fait ne peuvent-ils
tre assimils aux conjoints lgaux, le lgislateur ayant dlimit le
champ dapplication des dispositions pertinentes par lemploi des ter-
mes poux et conjoints unis civilement 108 ? Les conjoints de fait

105. Conformment larticle 244 de la Loi instituant lunion civile et tablissant de


nouvelles rgles de filiation (L.Q. 2002, c. 6), le ministre de la Justice a dpos, au
mois de juin 2005, un rapport concluant lopportunit de maintenir lar-
ticle 61.1 de la Loi dinterprtation (L.R.Q., c. 1-16). Voir MINISTRE DE LA
JUSTICE, Rapport sur lapplication de larticle 61.1 de la Loi dinterprtation de
le maintenir ou de le modifier, Qubec, juin 2005. Ce rapport prcise notamment
la porte reconnue par les tribunaux larticle 61.1 depuis son entre en
vigueur.
106. Ainsi, la Chambre des notaires soulignait-elle juste titre en 1985 que [...] la
question de la terminologie employer pour qualifier les couples non maris est
fort dlicate. Le vieux terme concubinage employ par le droit civil a pris, avec
le temps, une connotation hautement pjorative. Il est presque devenu inconve-
nant de lutiliser : CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUBEC, Le concubi-
nage , Les Cahiers, vol. 8, no 1 A, mars 1985, p. 125-126.
107. Di Paolo (Syndic de), [1998] R.J.Q. 174 (C.S.). Voir cependant Bagnoud (Syndic
de), [2002] R.J.Q. 2055 (C.S.).
108. En ces matires, le lgislateur a dailleurs pris soin demployer les termes
poux et conjoints unis civilement : art. 414 et 521.6 C.c.Q. ; 432 et s. et 585.
Voir Brigitte LEFEBVRE, Projet de loi 84 : quelques considrations sur les
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 115

seront cependant assimils ces derniers en matire dassurance-vie


(art. 2419 C.c.Q.), de rentes (art. 2380 C.c.Q.) et de rgimes de protec-
tion (art. 264, 266 et 269 C.c.Q.) puisquon y emploie le terme
conjoint , sans autre indication. Forts de lappellation spcifique
nouvellement enchsse dans la Loi dinterprtation, les conjoints de
fait exerceront dornavant les droits prvus dans ces articles en qua-
lit de rels conjoints et non plus en tant que simple proche ou
personne intresse 109.

Plus fondamentalement, les conjoints de fait se sont galement


vu accorder une pleine reconnaissance en matire de consentement
aux soins. Les propos du ministre de la Justice permettent de saisir
limportance que revt lintervention lgislative dans ce domaine :

Parmi les effets de cette modification, je veux en souligner un fort


important dans la vie de tous les jours, celui sur les rgles de consente-
ment aux soins. Actuellement, ces rgles ne reconnaissent pas directe-
ment le droit du conjoint de fait de consentir des soins pour sa
compagne ou son compagnon de vie. Ce droit est donn au premier chef
au reprsentant lgal de la personne et il le demeure. Mais, pour toutes
les personnes majeures qui ne sont pas sous un rgime de protection et
qui sont, pour une raison ou une autre, inaptes consentir des soins,
le consentement est aujourdhui donn par lpoux, et ce nest qu
dfaut quil est donn par un parent ou par une personne qui dmontre
pour le majeur un intrt particulier. Cest sous cette priphrase que se
cache aujourdhui le conjoint de fait. Lavant-projet clarifie la situation
et donne aussi au conjoint par union civile et au conjoint de fait le droit
de consentir des soins au mme titre que lpoux.110

linvitation de plusieurs des organismes qui ont comparu en


commission parlementaire, le ministre de la Justice a dcid, par
souci de clart, dajouter une rfrence expresse au conjoint de fait
larticle 15 C.c.Q. qui traite spcifiquement du consentement aux

nouvelles dispositions en matire de filiation et sur la notion de conjoint , (2002)


2 C.P. du N. 9, 20 et s.
109. Dans une perspective plus technique, la nouvelle dfinition entrane linhabilit
dun juge siger lorsque son conjoint de fait est intress dans le procs, lim-
possibilit de contraindre un tmoin divulguer une communication faite par
son conjoint de fait dans le cadre de leur vie commune. La dfinition permet ga-
lement dassujettir le conjoint de fait des dispositions traitant de conflit dint-
rts ou doprations interdites entre personnes lies.
110. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITU-
TIONS, Journal des dbats, 5 fvrier 2002, 5 fvrier 2002, no 42, CI-43, p. 5.
En ligne <http://www.assnat.QC.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/
020205.htm>.
116 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

soins destins au majeur inapte111. Bien que le simple recours au


terme conjoint et suffi inclure le conjoint de fait rien ne
sopposant lassimilation prvue larticle 61.1 de la Loi dinterpr-
tation , le ministre a choisi de rendre la disposition autonome, les
intervenants appels en assurer lapplication (essentiellement des
intervenants du monde mdical) ayant intrt en dlimiter rapide-
ment la porte.

videmment, les diffrents groupes, organismes et personnes


qui ont prsent des mmoires la Commission des Institutions ont
ax leurs observations et suggestions sur lunion civile. Plusieurs ont
galement trait de la question des droits parentaux des gais et les-
biennes. Trs peu dintervenants se sont attards la situation juri-
dique des conjoints de fait en gnral ou, plus prcisment, la
volont du gouvernement de maintenir sa politique non intervention-
niste.

Ainsi, sur les 56 mmoires prsents la Commission des Insti-


tutions, seulement 4 comportent une position claire sur la problma-
tique, soit celui du Barreau du Qubec112, de lAssociation des avocats
et avocates en droit familial du Qubec113, de la Chambre des notai-
res du Qubec114 et de Mes Jocelyn Verdon et Mireille Plissier-
Simard115. Les trois premiers saluent le maintien de la libert de

111. Voir par exemple le mmoire de la Fdration des femmes du Qubec : FDRA-
TION DES FEMMES DU QUBEC, De lunion la famille... une tape de plus
franchir Mmoire prsent par la Fdration des femmes du Qubec, fvrier
2002, Qubec, p. 6.
112. BARREAU DU QUBEC, Mmoire sur la loi instituant lunion civile des person-
nes de mme sexe et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives,
Montral, janvier 2002, p. 8.
113. ASSOCIATION DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT FAMILIAL DU
QUBEC, Mmoire de lAssociation des avocats et avocates en droit familial du
Qubec, Montral, janvier 2002, p. 2.
114. Bien que le mmoire de la Chambre ne pche pas excs de clart sur la question
(CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUBEC, Mmoire portant sur lavant-projet
de loi intitul Loi instituant lunion civile des personnes de mme sexe et modi-
fiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, Montral, janvier 2002,
p. 17) , le prsident de lOrdre a tenu des propos non quivoques lors de la com-
mission parlementaire : Nous sommes galement satisfaits de constater que le
rgime propos aux termes de lavant-projet naffecte en rien lautonomie de
ceux et celles qui vivent leur conjugalit en marge de lordre juridique formel. La
Chambre des notaires croit fermement la libert des individus de disposer de
leur propre cause et manifesterait son opposition toute rforme lgislative au
terme de laquelle ltat sarrogerait le droit de dicter, directement ou indirecte-
ment, totalement ou partiellement, le contenu obligationnel de lunion de fait,
quelle que soit lorientation sexuelle des conjoints .
115. Jocelyn VERDON et Mireille PLISSIER-SAVARD, Les enfants du mariage
ceux dunions de fait. Peut-on parler dgalit ?, juin 1999.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 117

choix des conjoints de fait, alors que le quatrime le dnonce ferme-


ment. De faon moins directe, le Centre de recherche en droit priv et
compar du Qubec se dit en accord avec linclusion du conjoint de fait
dans les [...] domaines o le Code civil ne peut justifier de discrimi-
ner entre poux et conjoints de fait, comme notamment en matire de
consentement aux soins 116. LAction des nouvelles conjointes du
Qubec sinquite pour sa part de limpact que la nouvelle dfinition
de conjoint propose dans la Loi dinterprtation pourrait avoir sur la
libert de choix des conjoints de fait117. Dans le mme sens, la Com-
mission des droits de la personne et de la jeunesse invite le lgislateur
examiner attentivement la porte de larticle 61.1 pour viter que
son [...] application ait des effets non souhaits en rendant par
erreur [...] applicable des conjoints de fait des dispositions qui
ne devraient toucher que les poux ou les partenaires [en union
civile] 118. Saluant lavnement de lunion civile, la Commission se
rjouit par ailleurs du fait que les couples de mme sexe puissent
dsormais bnficier dun [...] choix similaire celui dont dispose les
couples htrosexuels, savoir une union de fait ou une union
encadre par le Code civil du Qubec 119. Enfin, le Conseil du statut
de la femme invite en ces termes le lgislateur une rflexion plus
globale sur le sujet :

Le Conseil considre que lavant-projet de loi ouvre sur un exercice de


rvision des conditions de fond de toute union conjugale lgalement
reconnue et du statut lgal des unions de fait. Le Conseil considre
aussi que toute la question de la conjugalit, autant lgale que de fait,
et de ses implications en droit, devrait faire lobjet dune rflexion glo-
bale au Qubec, afin que soit pose de faon uniforme la question des
droits, des responsabilits et des obligations issus de la vie de couple.120

116. CENTRE DE RECHERCHE EN DROIT PRIV ET COMPAR DU QUBEC,


Mmoire prsent la Commission des Institutions dans le cadre des consulta-
tions publiques concernant lAvant-projet de loi, Loi instituant lunion civile des
personnes de mme sexe et modifiant le Code civil et dautres dispositions lgisla-
tives, Montral, janvier 2002, p. 20.
117. LACTION DES NOUVELLES CONJOINTES DU QUBEC, Mmoire prsent
la Commission des Institutions Impact sur les unions de fait htrosexuelles
de la loi instituant lunion civile des personnes de mme sexe et modifiant le Code
civil et dautres dispositions lgislatives, 2002, Qubec, p. 8.
118. COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA
JEUNESSE DU QUBEC, Mmoire Avant-projet de loi instituant lunion
civile des personnes de mme sexe et modifiant le Code civil et dautres disposi-
tions lgislatives, fvrier 2002, Qubec, p. 24.
119. Ibid., p. 25.
120. CONSEIL DU STATUT DE LA FEMME, Avis du Conseil du statut de la
femme Lgalit... Oui ! Dans la conjugalit et la parentalit. Mmoire sur
lavant-projet de loi instituant lunion civile des personnes de mme sexe et modi-
fiant le Code civil et dautres dispositions lgislatives, fvrier 2002, Qubec, p. 29.
118 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

En outre, un dernier intervenant considre quun rgime


dunion civile la fois accessible aux couples de mme sexe et aux cou-
ples htrosexuels pourra ventuellement rpondre la volont des
conjoints de fait qui, tout en rejetant le statut matrimonial pour
des raisons lies lhritage religieux ou culturel qui laccompagne,
voudraient nanmoins adhrer volontairement un cadre juridique
tablissant entre eux des droits et des obligations121.

Les lus nont pas t plus loquaces sur la question de lunion de


fait que les organismes, groupes et autres intervenants ayant com-
paru en commission parlementaire. Que ce soit loccasion des tra-
vaux de la Commission des Institution ou des dbats lAssemble
nationale, aucun parlementaire na vritablement interpell le gou-
vernement sur son intention de prserver le libre choix des conjoints
de fait. cet gard, les discussions sur le projet de loi 84 se distin-
guent des dbats entourant les autres projets de loi dont nous avons
jusquici expos les tenants et aboutissants.

Le projet de loi 84 a t adopt lunanimit par lAssemble


nationale le 7 juin 2002122. Les modifications apportes au Code civil
par la loi sont entres en vigueur le 24 juin suivant123.

Pour une opinion similaire, voir les propos du reprsentant du Mouvement


laque qubcois : Le MLQ aurait souhait que le gouvernement et lAssemble
nationale entreprennent une rflexion plus large que celle voque dans le docu-
ment de consultation, une rflexion qui aurait permis la remise en question des
certitudes officielles concernant le mariage et les besoins des couples aussi bien
htrosexuels quhomosexuels. Nous esprons que loccasion nous sera donne
bientt de reprendre ce dbat dans toute son ampleur : MOUVEMENT
LAQUE QUBCOIS, Mmoire du Mouvement laque qubcois sur lavant-
projet de loi instituant lunion civile, fvrier 2002, Qubec, p. 4. Les propos du
prsident de la Commission des Institutions, M. Henri-Paul Gautrin, tenus
devant lAssemble nationale lors du dpt du rapport de ladite Commission, le
30 mai, laissent croire que ces propos ont t entendus : Toute cette discussion
autour du concept de conjoint de fait et en faisant rapport lAssemble quon a
modifi la loi, on la modifi substantiellement, mais on est bien conscient, de
part et dautre, que la loi nest pas... le travail sur la dfinition de conjoint de fait
nest seulement qubauch, nest pas termin : ASSEMBLE NATIONALE
DU QUBEC, COMMISSION DES INSTITUTIONS, Journal des dbats,
30 mai 2002, no 99, p. 6425.
121. Ibid., p. 2. Cette opinion rejoint dune certaine faon le sens de la proposition du
ministre Mnard qui, le 18 juin 1998, se disait ouvert lide de prvoir un mca-
nisme pour assurer, en droit priv, la reconnaissance juridique et sociale des
unions de fait. Voir supra, p. 28.
122. ASSEMBLE NATIONALE DU QUBEC, Journal des dbats, 6 juin 2002,
no 111, p. 6656-6664. La sanction de la loi a eu lieu le lendemain, soit le 8 juin.
123. Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, L.Q.
2002, c. 6, art. 245.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 119

Lexpos qui prcde aura permis de situer le droit qubcois de


lunion de fait dans sa juste perspective. Plusieurs constats simpo-
sent. Dabord, labsence de toute forme dobligations mutuelles entre
conjoints de fait en droit civil qubcois nest pas le fruit dune indif-
frence lgislative. Les diffrents travaux parlementaires que nous
avons analyss dmontrent clairement lattachement du lgislateur
qubcois au principe du libre choix et de lautonomie de la volont124.
Les conjoints de fait qui ne se marient pas (ou, depuis 2002, qui ne
sunissent pas civilement) sont prsums vouloir demeurer en marge
du mariage. Il importe en consquence de ne pas leur imposer dobli-
gations auxquelles ils nont pas expressment consenti125.

Certes, le gouvernement a t rgulirement interpell sur la


pertinence de maintenir une politique lgislative axe sur les princi-
pes du libre choix et de lautonomie de la volont des conjoints de fait.
Que ce soit lors des discussions en commission parlementaire ou des
dbats lAssemble nationale, certains lus ont plaid en faveur de
ltablissement dun minimum dobligations entre conjoints de fait.
Tel fut le cas en 1980, en 1989, en 1991 et en 1999. En aucun cas,
cependant, ces interrogations ou tergiversations nont eu dimpact
sur le vote final, chacune des lois o le principe aurait pu tre utile-
ment remis en cause ayant t adopte lunanimit126.

124. Nicole Roy crit : Ce choix, effectu en 1980, de ninstituer aucune rgime par-
ticulier pour les conjoints de fait aurait pu tre remis en question par la suite.
Toutefois, chaque fois que la question de lencadrement juridique de lunion de
fait a t souleve depuis, et elle la notamment t loccasion de ladoption du
nouveau Code civil en 1991 et en 2002 lors de ltude de lavant-projet de loi
ayant men linstitution de lunion civile, le lgislateur a raffirm quil navait
pas lintention dimposer des effets juridiques contraignants lunion de fait :
Nicole ROY, Lunion de fait au Qubec, Groupe de la coopration internationale,
Ministre de la Justice du Canada, Ottawa, janvier 2005, p. 3.
125. videmment, certains sont en dsaccord avec cette politique lgislative. Plutt
que de sen remettre au principe du libre choix et de lautonomie de la volont, ils
invoquent le besoin de rglementer toute relation o linterdpendance cono-
mique risque daffecter, plus ou moins long terme, lquilibre des rapports. Le
professeur Beaulne pose la problmatique ainsi : Le phnomne de lunion libre
au Qubec a suscit de nombreuses questions sur le plan juridique, dont les plus
importantes sont sans aucun doute de savoir si une telle union doit ou non faire
lobjet dune reconnaissance lgislative explicite et si les relations qui stablis-
sent alors entre ses membres doivent tre encadres. Certains ont donn une
rponse affirmative la question, soulignant quil tait essentiel de protger le
conjoint le plus faible de lunion : Jacques BEAULNE, Aperu de la situation
juridique des conjoints de fait au Qubec : aspects civils, sociaux et fiscaux ,
dans Jacques BEAULNE et Michel VERWILGHEN (dir.), Points de droit fami-
lial : rencontres universitaires belgo-qubcoises, Montral, Wilson & Lafleur,
1997, p. 223, p. 226.
126. Par ailleurs, on notera la teinte quelque peu partisane des changes, les partis
politiques schangeant le rle dobjecteur de conscience selon leur fonction
120 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Il est par ailleurs difficile de voir dans la lgislation qubcoise


actuelle et, plus particulirement dans le Code civil, le signe dune
quelconque hirarchisation des modes de vie conjugale. Il ny a pas,
en droit qubcois, un statut conjugal de rfrence, mais plusieurs
modes de vie dont lordonnancement juridique diffre en fonction
dune rationalit politique qui lui est propre. Dans cette perspective,
il faut se garder dapprcier la reconnaissance lgislative dont bn-
ficie un statut la lumire des consquences juridiques qui accom-
pagnent les autres statuts. Lapprciation ne doit pas se faire sur
une base quantitative, mais qualitative. Or, sans parler des droits
sociaux auxquels peuvent universellement prtendre les conjoints de
fait, la modification apporte en 2002 larticle 15 C.c.Q. tmoigne de
la considration que le droit qubcois accorde aux conjoints de fait.
Dans la liste des personnes autorises consentir aux soins requis
par ltat de sant dune personne majeure inapte fournir son
propre consentement, le conjoint de fait prime les autres proches de la
personne inapte, y compris ses enfants. Si le lgislateur ignore ou
dconsidre le conjoint de fait, comment expliquer quil lui accorde
ainsi priorit dans un contexte aussi important que la dispensation
de soins souvent vitaux ?

Les ractions chaud que certains observateurs du milieu


mdiatique peuvent avoir la vue dun Code civil qui rserve les rgi-
mes matrimoniaux, le patrimoine familial et lobligation alimentaire
aux seuls conjoints lgalement unis doivent tre apprcies avec cir-
conspection. Sil est vrai que, dans certains tats, labsence dobliga-
tions entre conjoints de fait relve de lindiffrence ou du dni, tel
nest manifestement pas le cas du Qubec.

B. lments de droit compar

Les conjoints de fait ne bnficient pas dune mme reconnais-


sance juridique dans tous les pays. Sans ncessairement voir dans
lunion de fait un mode de vie immoral, certains tats postulent tou-
jours la supriorit du mariage. Dautres, en revanche, adoptent une

lAssemble nationale. Lors de la rforme de 1980, le Parti qubcois, formant le


gouvernement, dfendait le principe du libre choix, alors que lOpposition
forme par le Parti libral le remettait en cause. Les rles taient inverss en
1989, lors de ladoption de la loi instituant le patrimoine familial. Cette fois, cest
le Parti libral, formant le gouvernement, qui dfendait le principe du libre
choix, alors que lOpposition pquiste le remettait en cause. En 1999, lors de
ladoption de la Loi 32, le gouvernement pquiste a ritr son attachement ce
principe, alors que des dputs libraux se sont ouvertement interrogs sur son
bien-fond et sa pertinence.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 121

conception galitaire des modes de vie conjugale mais, au contraire


du Qubec, soumettent les conjoints de fait certaines obligations
mutuelles.

Dans cette seconde partie, nous dcrirons sommairement lvo-


lution du statut juridique des conjoints de fait en France, en Belgique
et dans les provinces canadiennes de common law. Cet expos nous
permettra de dgager lapproche politico-lgislative de lunion de fait
qui prvaut dans ces tats et, incidemment, den comparer les fonde-
ments avec ceux qui caractrisent lapproche qubcoise. Puisque
nous ne pouvons avoir accs lintgralit des travaux parlementai-
res trangers, nous puiserons lessentiel des donnes ncessaires
lanalyse dans la lgislation et la doctrine locale.

Certes, il nest pas dans notre intention de prsenter lvolution


du droit tranger de manire aussi exhaustive que nous lavons fait
propos du droit qubcois. Dans la perspective comparatiste qui est la
ntre, le recours au droit tranger ne vise qu faire mieux ressortir
les traits particuliers de la politique lgislative qubcoise de lunion
de fait.

1. Le droit franais

a) La lente ascension du concubinage en


droit civil franais

Les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse


deux 127. Cette clbre dclaration de Napolon explique sans doute
pourquoi le Code civil franais ne contenait, lorigine, aucune allu-
sion directe aux concubins128. Contrairement au Code civil du Bas
Canada qui, comme nous lavons vu, se montrait explicitement suspi-
cieux envers eux en les privant du droit de se consentir des donations
entre vifs, le Code civil franais na jamais spcifiquement prohib les
libralits entre concubins. Le dsintrt du lgislateur franais pou-
vait donc se mesurer travers son silence, mais un silence dont les
concubins nont pu nanmoins tirer profit. Se rclamant de lordre
public et des bonnes murs, les tribunaux furent prompts invalider

127. Ren SAVATIER, Bonaparte et le code civil, Paris, Dalloz, 1927.


128. Au contraire de lAncien droit qui, lui, rprimait le concubinage : Mirelle
DEWEVRE-FOURCADE, Le concubinage, Paris, P.U.F., 1992, p. 14. Notons
qu lorigine, le Code franais ne contenait quune seule disposition relative au
concubinage, soit larticle 230 suivant lequel la femme pouvait demander le
divorce pour cause dadultre de son mari lorsquil avait tenu sa concubine dans
la maison commune .
122 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

la plupart des transferts et arrangements dont ils avaient pu conve-


nir129.

Cela dit, le lgislateur franais trahissait indirectement sa


conception unitaire de la famille en disqualifiant svrement les
enfants issus du concubinage. Comme au Qubec, ceux-ci firent pen-
dant trs longtemps lobjet dune nette discrimination par rapport
aux enfants lgitimes130. Une discrimination dont les dernires tra-
ces sont dailleurs demeures dans le Code civil jusquen 2006131.

La rprobation sociale de lunion de fait stiola rapidement la


fin des annes 60, le concubinage se hissant au rang des phnomnes
dits normaux et moraux132. Labsence de toute rgle lgislative
lgard des conjoints de fait prit ds lors une autre signification. Les
concepts dordre public et de bonnes murs ne purent plus, eux
seuls, justifier la disqualification juridique du concubinage et lannu-
lation des arrangements privs destins lorganiser.

Lentre de lunion de fait dans la licit fut cependant moins


visible quen droit qubcois o, comme nous lavons soulign, divers
intervenants du monde juridique ont rapidement cherch occuper

129. Jean CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, introduction. Les personnes. La


famille, lenfant, le couple , lre dition, Quadrige, collection Quadrige.
Manuels , Paris, Presses universitaires de France, 2004, p. 1459, no 649. Rien,
affirmait Delvincourt, nest plus contraire lordre public et aux bonnes murs
que le concubinage et ladultre. Dautres auteurs, cependant, sabstenaient
daborder la problmatique dans une perspective morale. Pour un expos sur les
tenants et aboutissants de la jurisprudence ancienne sur les libralits entre
concubins, voir Alain BNABENT, Droit civil. La famille, 11e d., Paris, Litec,
2003, p. 343, no 526. Ce nest que le 3 fvrier 1999, la Cour de cassation a affirm
la validit des librations entre concubins en toutes circonstances, y compris
lorsque le concubinage quivaut une relation adultre : Cass. Ire civ., 3 fvr.
1999 : D. 1999, 267. Pour une analyse sommaire de larrt, voir Philippe
MALAURIE et Hugues FULCHIRON, Droit civil. La famille, Paris, Dfrnois,
2004, p. 151-152. Certains ont froidement accueilli cet arrt, faisant observer
quune libralit destine maintenir une relation adultre du donataire avec le
bnficiaire devrait toujours tre econsidre comme illicite : Patrick COURBE,
Droit de la famille, 4e d., Paris, Armand Colin, 2005, p. 249, no 595.
130. Pour un expos sur la situation juridique des enfants ns hors mariage qui pr-
valait autrefois, voir Philippe MALAURIE et Hugues FULCHIRON, Droit civil.
La famille, Paris, Dfrnois, 2004, p. 349 et s.
131. Voir infra, note 134.
132. Voir Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI et Hugues FULCHIRON, Avant-pro-
pos , dans Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI (dir.), Des concubinages dans le
monde, Paris, C.N.R.S., 1990, p. 15. Selon une source (2005), sur les 15 millions
de couples que lon compte aujourdhui en France, environ 3 millions seraient
des couples en union de fait : Patrick COURBE, Droit de la famille, 4e d., Paris,
Armand Colin, 2005, p. 235, no 580.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 123

lespace nouvellement dgag au profit des conjoints de fait en pro-


mouvant une pratique de contrats dunion de fait. En France, le con-
trat de concubinage est, aujourdhui encore, abord avec beaucoup
de curiosit et de scepticisme, voire de mfiance133.

Quant au lgislateur, il prit acte de lvolution des murs de dif-


frentes manires. Au dbut des annes 70, il consacra lgalit des
filiations, enfants lgitimes et naturels pouvant ds lors jouir
des mmes droits134. En 1989, il reconduisit le droit du concubin au
133. Les formules utilises par de grands auteurs contemporains en tmoignent :
Certains professionnels proposent mme une formule de contrat de concubi-
nage destin rgir de faon gnrale les rapports patrimoniaux, la manire
dun contrat de mariage : Alain BNABENT, Droit civil. La famille, 11e d.,
Paris, Litec, 2003, p. 342, no 525 ; Aux tats-Unis, au Canada, aux Pays-Bas,
une pratique sest introduite de contrats notaris de concubinage [...] Des
notaires de chez nous ont pu tre tents par cette nouveaut [...] : Jean
CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, introduction. Les personnes. La famille, len-
fant, le couple , 1re d., Quadrige, collection Quadrige.Manuels , Paris, Pres-
ses universitaires de France, 2004, p. 1456, no 648 ; Pour pallier labsence de
rgles spcifiques, les concubins peuvent tre tents par le contrat. La pratique
en est florissante dans les pays anglo-saxons. [...] La valeur et la porte de tels
contrats laissent perplexe : MALAURIE et Hugues FULCHIRON, Droit civil.
La famille, Paris, Dfrnois, 2004, p. 142, no 322 ; Certains praticiens ont
essay de dvelopper en France, sur le modle de certains droits trangers,
notamment de lOntario ou du Qubec, des contrats de concubinage, mais ces
conventions [...] sont encore trs marginales, et, dans lesprit, semblent contrai-
res la libert et la prcarit qui dfinissent la relation de concubinage :
AUTEURS MULTIPLES, Droit de la famille (sous la direction de Jacqueline
Rubellin-Devichi), Paris, Dalloz, 2001-2002, p. 392. On doit galement noter la
frilosit dune certaine doctrine juridique (et non la moindre) qui, encore
aujourdhui, refusent davaliser le contrat par lequel les conjoints de fait adopte-
raient des dispositions empruntes au rgime juridique du mariage. Ainsi, crit
le doyen Carbonnier : Un contrat global de concubinage, o les parties dclare-
raient vouloir aligner leurs rapports sur les rapports entre poux, serait assur-
ment nul de nullit absolue. [...] Cest par sa dynamique densemble que lacte
est suspect, non pas comme immoral, mais comme illicite, parce quil tend
revtir de force obligatoire une sorte de mariage priv, violant ainsi le monopole
de ltat : Jean CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, introduction. Les person-
nes. La famille, lenfant, le couple , 1re d., Quadrige, collection Qua-
drige.Manuels , Paris, Presses universitaires de France, 2004, p. 1452 et 1456,
nos 647-648.
134. Voir Loi du 3 janvier 1972 (introduisant le nouvel article 334 dans le C.civ.). la
suite de cette loi, des diffrences furent toutefois maintenues en ce qui a trait
aux rgles relatives lautorit parentale et ltablissement et la contestation
du lien de filiation. Par la Loi du 8 janvier 1993, les parents dun enfant naturel
se virent octroyer la vocation exercer en commun lautorit parentale, mais la
condition quils laient tous les deux reconnu avant son premier anniversaire et
quils vivent ensemble au moment de reconnaissance seconde en date. La Loi du
4 mars 2002 relative lautorit parentale tablit ( larticle 310-1 C.civ.) le prin-
cipe suivant lequel tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont
les mmes droits et les mmes devoirs dans les rapports avec leur pre et mre.
Ils entrent dans la famille de chacun deux . Le lgislateur supprima les
124 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

maintien dans les lieux lous en cas de dcs ou dabandon du conjoint


locataire135, mais sans pour autant faire du contrat de location un
bail commun comme en matire matrimoniale136. Quelques annes
plus tard, en 1994, il autorisa les couples de concubins recourir la
procration mdicalement assiste137, sans toutefois leur permettre
de procder conjointement ladoption dun enfant138.

b) Le droit social et fiscal

Outre ces changements au Code civil, certaines mesures conte-


nues aux lois sociales furent tendues aux concubins, soit de manire
explicite, soit en rfrence la notion de personne charge 139.

rfrences aux enfants lgitimes et naturels et renfora le principe dune auto-


rit parentale exerce en commun, dpendant non plus du statut des parents,
mais de la date dtablissement de la filiation. Puis, le 1er juillet 2006, les notions
de filiation lgitime et naturelle disparurent officiellement du vocabulaire
juridique.
135. En matire de logement locatif, la Loi du 1er septembre 1948 reconnaissait dj
la concubine un droit au maintien dans les lieux : Catherine NOIR-MASNATA,
Les effets patrimoniaux et leur influence sur le devoir dentretien entre poux
spars, Genve, Droz, 1982, p. 19. On sen remet aujourdhui la Loi du 6 juillet
1989 qui accorde, larticle 14, au concubin notoire le bnfice de la continuation
du bail en cas dabandon ou de dcs. Larticle 15 de la mme loi accorde au bail-
leur le droit de reprise du logement au profit de son concubin notoire ou de ses
ascendants et descendants de celui-ci.
136. Art. 1751 C.civ.
137. Voir Loi du 29 juillet 1994 (C. sant publ., art. L. 152-2).
138. C.civ., art. 346. Toutefois, larticle 343-1 C.civ. permet ladoption par un cliba-
taire. ASSEMBLE NATIONALE, CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
DOUZIME LGISLATURE, Enregistr la Prsidence de lAssemble natio-
nale le 24 juillet 2002, PROPOSITION DE LOI, tendant permettre aux couples
non maris, dadopter conjointement un enfant. Cette proposition de loi ren-
voye la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladmi-
nistration gnrale de la rpublique semble tre demeure au stade de lexamen
car, dans le plus rcent rapport ayant t dpos lAssemble nationale sur la
question (Rapport au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits
des enfants, ASSEMBLE NATIONALE, CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE
1958, no 2833, Enregistr la Prsidence de lAssemble nationale le 25 janvier
2006) madame Valrie Pecresse prcise que : Ladoption conjointe est actuelle-
ment rserve aux poux. tant donn la forte augmentation du nombre de
familles constitues hors mariage, la question se pose dune ventuelle ouver-
ture de ladoption conjointe aux concubins, de sexe diffrent, voire de mme
sexe .
139. Notons que le lgislateur franais reconnat des droits sociaux aux concubins
depuis fort longtemps. Ainsi, les veuves de guerre non maries se voyaient
reconnatre le droit aux allocations militaires prvues dans les Lois du 9 mars
1918 et 1er avril 1926 : Yann FAVIER, Les concubins et leurs droits sociaux ,
dans Des concubinages en droit interne, droit international, droit compar. tu-
des offertes J. Rubellin-Devichi, Paris, Litec, 2002, p. 241 (voir aujourdhui
Loi du 12 nov. 1955). Les concubins ont galement droit lallocation de salaire
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 125

Ainsi, le lgislateur permit-il au concubin de bnficier de la Scurit


sociale reconnue lpoux en attribuant la qualit dayant droit la
personne vivant maritalement avec un assur et se trouvant sa
charge effective, totale et permanente140. Les concubins se virent
galement offrir laccs aux bnfices de lassurance-maladie et
maternit141, de mme qu certaines caisses de retraite142. Le droit
statutaire aura donc t graduellement ouvert aux conjoints de fait,
mais jamais de manire intgrale, certains bnfices demeurant tou-
jours rservs aux poux143. En revanche, les rgles en matire
dimpt sur le revenu demeurrent distinctives, les concubins fran-
ais tant apprhends par le fisc de manire tout fait spare et
non en termes dunit commune comme cest le cas des poux144.

unique depuis 1972 (D.29 juin 1972). Par ailleurs, la condition de concubin peut
parfois entraner la perte davantages sociaux, par exemple lallocation de sou-
tien familial prvue larticle L. 523-2 du Code de la scurit sociale) : Alain
SRIAUX, De lopportunit dun statut des concubins , dans Regards civilistes
sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solida-
rit, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 39, p. 31.
140. Ainsi, depuis 1978, larticle L. 161-14 du Code de la scurit sociale permet au
concubin notoire dtre ayant droit dun assur au titre des prestations en nature
de lassurance maladie et larticle L. 361-4 du mme code lui permet de bnfi-
cier du capital dcs. Le lgislateur a assimil le couple htrosexuel et le couple
homosexuel aux fins de lapplication de ces mesures aux termes de la Loi du 27
janvier 1993 (Loi no 93-121). Cette modification a t apporte aprs que la Cour
de cassation eut refus, dans sa dcision du 11 juillet 1989, dassimiler les cou-
ples de mme sexe aux couples htrosexuels dans le cadre des lois ou rglement
reconnaissant des avantages aux concubins : Cass. Soc., 11 juill. 1989, Gaz. Pal.
1990, 1, p. 217. La Cour devait reconfirmer cette interprtation quelques annes
plus tard, soit en 1977 : Cass. 3e civ., 17 dc. 1997, D. 1998, jur. 111.
141. Voir Loi du 2 janvier 1978 (art. 13 et 161.4 du Code de la scurit sociale).
142. Voir Alain BENABENT, Droit civil. La famille, 11e d., Paris, Litec, 2003, p. 348,
no 530.
143. Ainsi, lassimilation du conjoint de fait lpoux en matire de droit social ne
touche pas le bnfice de lassurance-veuvage (art. L. 356-3 du Code de la scu-
rit sociale, depuis abrog par la Loi du 21 aot 2003 portant rforme des retrai-
tes) ; la pension de retraite ou de rversion (art. L. et R. 353-1) et le bnfice de
lassurance-invalidit (art. L. 342-1 du Code de la scurit sociale). Voir Domi-
nique VICH-Y-LLADO, La dsunion libre, t. II, Paris, lHarmattan, 2001, p. 71
et Alain BENABENT, Droit civil. La famille, 11e d., Paris, Litec, 2003, p. 348,
no 530. Les professeur Malaurie et Fulchiron crivent : [...] lassimilation du
concubinage et du mariage quant leurs effets est aujourdhui en partie ralise
en France comme dans nombre de pays dEurope. Laffirmation vaut depuis
longtemps en droit social et en droit fiscal qui sattachent plus la ralit sociale
qu un statut juridique : Philippe MALAURIE et Hugues FULCHIRON, Droit
civil. La famille, Paris, Defrnois, 2004, p. 142.
144. Voir larticle 6-1 du code gnral des impts. Cette situation prsente certains
avantages inattendus. Ainsi, observe le professeur Bnabent : Si ce nest pas
avantageux en ce qui concerne le taux dimposition, cela place en revanche les
concubins dans une situation amliore certains autres gards, notamment en
leur permettant de bnficier deux fois de certaines dductions plafonnes, qui
sont applicables une seule fois par foyer . Cela dit, poursuit lauteur [...] les
126 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

c) La loi du 15 novembre 1999 introduisant le


Pacte civil de solidarit...

Une nouvelle tape fut franchie le 15 novembre 1999 par lintro-


duction, dans le Code civil, dun Titre XII (du Livre I sur les person-
nes) intitul Du pacte civil de solidarit et du concubinage 145. Par
le pacte civil de solidarit, mieux connu sous son acronyme de pacs ,
le lgislateur entendait reconnatre la ralit des couples de mme
sexe en leur permettant dadhrer consensuellement un cadre lgal
porteur de consquences juridiques. De peur de colorer le nouveau
rgime dune teinte homosexuelle trop voyante, on dcida den ouvrir
laccs tous les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle.

Rgime minimaliste sil en est, le pacs nemporte entre les par-


tenaires (communment appels pacss ) quun nombre limit
deffets. Ainsi, ceux-ci ont-ils lobligation de se procurer une aide
mutuelle et matrielle. Ils sont galement tenus solidairement res-
ponsables des dettes communes. Depuis la Loi du 23 juin 2006, leurs
biens sont assujettis un rgime assimilable la sparation de
biens146. Au terme de la mme rforme, les pacss se sont vu imposer
une obligation dassistance et un devoir de faire vie commune .
Sans pouvoir prtendre aux mmes privilges que les poux, les pac-
ss bnficient galement dun traitement particulier en matire de
droits sociaux147, fiscaux148 et successoraux149.

donations ou legs entre concubins sont assujettis au taux entre trangers, soit
60 %. Pour plus de dtails sur la situation fiscale des concubins, voir : Alain
BNABENT, Droit civil. La famille, 11e d., Paris, Litec, 2003, p. 347, no 529.
Notons galement que les concubins dclarent en commun limpt de solidarit
sur la fortune.
145. Loi no 99-944 du 15 novembre 1999. La loi a t adopte 315 voix contre 249 et
quatre abstentions : Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, Prsentation de la loi
adopte le 13 octobre 1999 relative au PACS , J.C.P. d. N. 1999.1.1551.
146. C.civ., art. 515-3. Avant la modification du 23 juin 2006 (en vigueur depuis le 1 er
janvier 2007), les pacss taient assujettis un rgime dindivision. Pour une
analyse dtaille du pacs, voir Alain ROY, Le partenariat civil, dun continent
lautre , 3-2002 Revue internationale de droit compar 759.
147. Le pacs est pris en compte pour lexercice par les salaris de leurs droits cong
et pour lapplication des dispositions du Code du travail au partenaire salari de
lemployeur. Les pacss jouissent galement des bnfices lis lassurance-
dcs.
148. Voir Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Droit de la famille, 5e d., Paris,
Gualino, 2003, p. 40-41.
149. Depuis la Loi du 23 juin 2006, larticle 515-6 du code civil reconnat au pacs sur-
vivant lattribution prfrentielle sur le local servant effectivement dhabitation
sil avait sa rsidence lpoque du dcs et sur le mobilier le garnissant et si le
partenaire dcd la expressment prvu dans un testament. Est galement
reconnu au pacs survivant un droit temporaire au logement pendant une
dure dun an (quil sagisse dun logement appartenant en pleine proprit au
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 127

d) ... et le concubinage

Paralllement la mise en place du pacs, le lgislateur introdui-


sit au Code civil une dfinition formelle du concubinage 150 :

515-8. Le concubinage est une union de fait, caractrise par une vie
commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre
deux personnes, de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en
couple.

En dpit des apparences, lajout de cette dfinition naura en


rien modifi la situation juridique des conjoints de fait, aucune dispo-
sition de droit substantif nayant t introduite au Code civil aux fins
de consolider leur statut151. De fait, il appert que le lgislateur na
jamais voulu accrotre les droits et obligations des conjoints de fait, ni
rglementer leurs rapports mutuels152. Selon toute vraisemblance,
ladoption de la nouvelle dfinition ne serait quun simple accident de
parcours provoqu par la joute politique acerbe que se sont livre
lAssemble nationale et le Snat. Les professeurs Malaurie et Ful-
chiron adhrent cette vision des choses en dclarant :

Profondment hostile au Pacs, le Snat rejeta le projet de statut sou-


tenu par le gouvernement et, pour tenir compte des situations de fait,
proposa dinscrire dans le Code civil une dfinition du concubinage

partenaire dcd, ou dun logement en indivision avec un tiers ou dun logement


en location). Toutefois et contrairement aux couples maris, il peut tre priv de
ce droit, par testament (mme olographe).
150. Selon le doyen Cornu, il y a donc aujourdhui en droit franais deux espces
dunion libre : lunion libre pure et simple et lunion libre engage dans les liens
dun pacte civil de solidarit : Grard CORNU, Droit civil. La famille, 9e d.,
no 44, Paris, Montchrestien, 2006, p. 84.
151. Dominique VICH-Y-LLADO, La dsunion libre, t. Il, Paris, lHarmattan, 2001,
p. 63 : La situation des concubins ordinaires non signataires du pacte na fait
lobjet daucune modification. Comme auparavant, lunion libre ne fait lobjet
daucun ensemble de dispositions cohrent et homogne applicables systmati-
quement tous les concubins .
152. Tout au plus peut-on lui prter lintention davoir voulu uniformiser les critres
de dfinition et liminer la discrimination dont faisaient lobjet les conjoints de
fait homosexuels. Cest dailleurs lavis du Conseil constitutionnel : Dcis. No
99-419 DC, 9 nov. 1999, JO 16 nov. 1999, p. 16962, considrant no 85. Rappelons
que la Cour de cassation avait considr, le 11 juillet 1989, que les couples homo-
sexuels ne pouvaient pas tre assimils aux couples htrosexuels dans le cadre
des lois ou rglement reconnaissant des avantages aux concubins (ceux-ci, pri-
vs du droit au mariage, ne pouvant tre vus comme vivant maritalement au
sens des dispositions lgislatives pertinentes) : Cass. Soc., 11 juill. 1989, Gaz.
Pal. 1990, 1, p. 217. La Cour devait reconfirmer cette interprtation quelques
annes plus tard, soit en 1977 : Cass. 3e civ., 17 dc. 1997, D. 1998, jur. 111.
128 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

qui embrasseraient les couples homosexuels. LAssemble nationale


imposa le Pacs et conserva la dfinition gnrale.153

Quoi quil en soit, la stratgie du Snat aura amen certains lus


et autres intervenants dvoiler leur vision de lunion de fait et, plus
gnralement, des formes de vie conjugale. Bien que peu dtaills sur
le sujet, les travaux parlementaires semblent rvler un certain
consensus autour dune conception relativement hirarchise des
modes de vie conjugale. Les propos du dput Patrick Bloche, rappor-
teur pour avis lAssemble nationale, sont cet gard trs rvla-
teurs :

Le mariage, le pacte civil de solidarit et le concubinage ne sont


pas trois tats revtus dune force juridique et symbolique gale. Le
mariage est une institution et, ce titre, dispose dune force suprieure
aux autres. Il convient de raffirmer que le pacte civil de solidarit ne
remet nullement le mariage en cause qui restera ferm des personnes
du mme sexe. Bien au contraire, dans certains cas, il peut tre, pour
un couple, une tape vers cette institution. Linscription du concubi-
nage dans le code civil permettra de conforter la situation des concu-
bins homosexuels qui, jusqu aujourdhui, se voyaient opposer par le
juge une dfinition du concubinage par analogie avec le mariage, et
donc limite aux couples htrosexuels. Dans un premier temps, il sem-
blait que la seule institution du pacte civil de solidarit suffirait
rsoudre cette question mais, en raison des inquitudes rptes de dif-
frentes associations, linsertion dune dfinition lgale du concubinage
dans le code civil a finalement t dcide.154

Les propos de la sociologue et juriste Irne Thry, auteure dun


important rapport ralis en 1998 la demande de la ministre de la
Justice et Garde des Sceaux155, savrent galement trs instructifs.

153. Voir galement Jean Carbonnier qui crit : Le Snat avait lanc cet article
comme un missile sur lAssemble nationale dans lespoir de dcontenancer les
dputs de la majorit en train de dbattre du pacs. Mais loin dtre impression-
ns, ils semparrent de larticle et lincorporrent leur uvre enrlement
sans stratgie claire : Jean CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, introduction.
Les personnes. La famille, lenfant, le couple , 1re d., Quadrige, collection Qua-
drige.Manuels , Paris, Presses universitaires de France, 2004, p. 1453, no 648.
154. Avis prsent par Patrick Bloche au nom de la Commission des affaires culturel-
les, familiales et sociales sur la proposition de loi modifie par le Snat relative
au mariage, au concubinage et aux liens de solidarit, No 1483 Assemble
nationale, Constitution du 4 octobre 1958, Onzime lgislature. Enregistr
la Prsidence de lAssemble nationale le 24 mars 1999. En ligne <http://www.
assembleenationaleir/11/rapports/r1483.asp>.
155. Irne THRY, Couple, filiation et parent aujourdhui Le droit face aux muta-
tions de la famille et de la vie prive, Rapport la ministre de lEmploi et de la
Solidarit et au garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, ditions Odile
Jacob, 1998.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 129

Partisane dclare dun encadrement juridique de lunion de fait,


Mme Thry tmoigna devant lAssemble nationale en ces termes
(propos rsums par le rapporteur) :

[...], elle a regrett que la proposition qui traite ensemble homosexuels


et htrosexuels, dans une perspective qualifie de rpublicaine , ne
raffirme pas que les couples en union libre sont respectables dans leur
choix, dautant quil a t rappel maintes reprises au cours des
dbats quil ny avait pas de droits sans devoirs. Elle a jug tonnant
quun tel dogme soit appliqu dans le domaine du droit social, ce droit
dlaboration rcente traitant du rapport de lindividu ltat et non
des droits et devoirs rciproques de cocontractants. Elle sest inquite
dune remise en cause de la lgitimit des revendications des concu-
bins, comme lattribution des pensions de rversion ou la modification
des droits de succession. linverse, elle a soulign que la proposition
de loi renforait la perte de droits et de minima sociaux lis lisole-
ment des personnes ds quils vivent en couple et jug quil tait pour le
moins peu attractif de prendre en compte la solidarit de fait lorsquelle
prive de droits mais de lignorer lorsquelle peut en permettre lattribu-
tion. Enfin, il lui a paru dangereux dinstituer une hirarchie en valeur
des couples alors que lunion libre mriterait une approche tout fait
neutre, dautant quelle se dveloppe en prenant des formes multiples,
comme le concubinage des personnes ges. Elle a exprim la crainte
que les concubins htrosexuels, seuls reconnus aujourdhui par la
jurisprudence, ne soient les grands perdants de llaboration dun texte
de porte gnrale [...].156

156. En ligne <http://www.assemblee-nationale.fr/11/rapports/r1483.asp>. Mme


Thry avait livre les mmes commentaires devant le Snat le 27 janvier 1999,
lors Commission des Lois Constitutionnelles, de la Lgislation, du Suffrage Uni-
versel, du Rglement et de lAdministration Gnrale, Mercredi 27 janvier 1999.
Un autre intervenant, M. Xavier Tracol, prsident du collectif pour lunion libre,
sest livr un plaidoyer en faveur dune rglementation des rapports entre
conjoints de fait : Il a en effet considr que le PACS tait prsent de manire
errone comme un mode de reconnaissance du concubinage octroyant des droits
pour les concubins, lunion libre tant en fait renvoye dans le non-droit. [...] Il a
indiqu que le collectif pour lunion libre proposait dinstituer une reconnais-
sance juridique vritable du concubinage, dans le souci dun gal accs de chacun
la protection de la loi, en prenant en compte lvolution sociologique du pays.
Il a cependant fait valoir quil ne sagissait pas de donner par cette rforme
un cadre lgal contraignant au concubinage qui constituait par essence une
union de fait [...] M. Xavier Tracol a considr que des droits supplmentaires
devraient tre accords lensemble des concubins, tant en ce qui concerne leurs
rapports privs que leurs relations avec les tiers [...]. Il a en effet fait valoir que
les concubins devraient tre libres dorganiser leurs rapports matriels, grce
la possibilit dopter pour un rgime de biens contractuels et une prsomption
dindivision qui sattacherait aux biens acquis durant la vie commune. Il a relev
que le principe dindivision pos par la proposition de loi risquait de poser des
problmes pratiques, aucune alternative ntant prvue, ce qui apparaissait en
contradiction avec la logique de lunion libre et la libert de disposer. Rappelant
130 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Comme on peut le constater, la toile de fond du dbat juridique


et politique sur lunion de fait en France et au Qubec prsente
dimportantes diffrences. Labsence dencadrement juridique des
rapports des conjoints de fait est, en France, une donne factuelle que
lon ne cherche pas rationaliser en recourant, comme au Qubec,
aux arguments du libre choix et de lautonomie de la volont157.
Si quelques acteurs se sont rcemment prononcs en faveur dune
consolidation du rgime juridique du concubinage (sans toujours
distinguer les diffrents droits dont pourraient ventuellement bn-
ficier les conjoints de fait), leurs prtentions ne semblent pas avoir
branl le gouvernement au point de lamener justifier ouverte-
ment ses choix lgislatifs. Une telle attitude peut sans doute sexpli-
quer par la hirarchisation des modes de vie conjugale qui semble
toujours prvaloir en France158. Si lon postule la supriorit dun sta-

que la logique du concubinage impliquait une absence dengagement, il a estim


quil ny avait pas lieu de faire du concubin un hritier lgal mais seulement de
lui permettre dhriter dans les mmes conditions quun conjoint sur le plan fis-
cal. Enfin, il a souhait que soient tendus aux concubins les droits reconnus aux
conjoints en matire de scurit sociale, vis--vis des instances mdicales, quant
lorganisation des funrailles et enfin pour la dlivrance dun titre de sjour et
dun permis de travail un partenaire de nationalit trangre : <http://
www.france.ard.org/texts/partnership/fr/senat990127.html>. Voir aussi les
propos de M. Bernard Teper, charg de la communication au sein de lUnion des
familles laques, qui sest interrog sur la possibilit de reconnatre aux concu-
bins dans certains domaines des droits identiques ceux des couples maris,
ce qui leur permettrait de faire un vritable choix entre le mariage et le
concubinage : En ligne <http://www.assemblee-nationale.fr/11/rapports/r1483.
asp>.
157. Un des rares auteurs envisager directement la question sous cet angle est
Helen MARTY-SCHMID, La situation patrimoniale des concubins la fin de
lunion libre. tude des droits suisse, franais et allemand, Genve, Librairie
Droz, 1986, p. 146-147.
158. Commentant le nouvel article sur le concubinage, Carbonnier crit : Quelle est
la porte dun tel constat ? Le lgislateur de 1999 a entendu, sans doute, souli-
gner le contraste avec lunion de droit quil instituait simultanment le pacs
et du mme coup valoriser celui-ci : Jean CARBONNIER, Droit civil, vol. 1,
introduction. Les personnes. La famille, lenfant, le couple , 1re d., Quadrige,
collection Quadrige.Manuels , Paris, Presses universitaires de France, 2004,
p. 1455, no 648. propos des rgles de droit social qui couvrent en partie les
concubins, le doyen Cornu crit : Cette assimilation apparat de faon atypique
comme une faon de ne pas faire lunion libre une situation privilgie, par rap-
port au mariage : Grard CORNU, Droit civil. La famille, 9e d., Paris,
Montchrestien, 2006, p. 90, no 47. Dominique VICH-Y-LLADO, La dsunion
libre, t. Il, Paris, lHarmattan, 2001, p. 84 : [...] en crant le pacte civil de solida-
rit, le lgislateur na pas rellement port atteinte ce monopole du mariage,
en faisant dune union hors mariage un engagement aussi complet et contrai-
gnant que celui des poux . Voir cependant Clotilde BRUNETTI-PONS qui
refusent de [...] reconnatre une forme dunion plus de qualits quaux
autres : De lmergence dune hirarchie des couples , dans Regards civilistes
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 131

tut par rapport un autre, nul besoin de justifier ou de rationaliser


autrement les diffrences et les divergences qui les distinguent. Il y a
dabord et avant tout le mariage, viennent ensuite le pacs puis, non
loin, lunion de fait. Comme le reconnaissent tous les acteurs, le
lgislateur franais a dploy moult efforts pour viter quon ne
puisse assimiler le pacs une vritable institution concurrente au
mariage159. Tout au plus sagit-il dun contrat patrimonial aux cons-
quences limites160. Le mariage occupe donc encore et toujours le
haut du pav. Quant lunion de fait, le lgislateur franais se
contente den mentionner lexistence, sans plus.

En somme, lattitude du lgislateur franais face lunion de


fait tmoigne non plus dun dsintrt, comme lpoque de Napo-
lon, mais dune tolrance, voire dune certaine rsignation face
ceux qui, comme le souligne Philippe Jestaz, prfreront toujours
rester au maximum dans le pur fait et lofficieux, [...] en dpit
des efforts accomplis dans leur direction 161. Le lgislateur fran-
ais prend acte du phnomne, sans y voir un vritable choix de
vie 162 et sans non plus chercher le lgitimer ou reconnatre la
signification qui lui est propre. Tout au plus assure-t-il aux concubins
une protection sociale minimale, en empruntant et l au rgime
juridique du mariage, sans vritable perspective densemble. Comme
lexplique Carbonnier, pas de lien de droit comparable celui nul
autre pareil lui-mme qui existe entre les poux. Un lien de fait uni-
quement, qui sporadiquement merge du droit, comme dans un effort
pour retrouver des traits du mariage 163.

sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solida-


rit, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 35, p. 39.
159. Alain ROY, Le partenariat civil, dun continent lautre , 3-2002 Revue inter-
nationale de droit compar 759.
160. Sous rserve du nouveau devoir dassistance et de vie commune auxquels les
pacss sont tenus depuis la Loi du 23 juin 2006.
161. Philippe JESTAZ, Rapport de synthse , dans Regards civilistes sur la loi du
15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris,
L.G.D.J., 2002, p. 191, p. 204.
162. Certes, le lgislateur intervient par des lois spciales, soit en faveur, soit en
dfaveur des concubins, souvent en oprant un rapprochement entre la situa-
tion des personnes maries et celle de ceux qui ne le sont pas. Cest le cas, en droit
social, en droit fiscal, en droit du logement, mais, le concubinage nest pas consi-
dr en lui-mme : Dominique VICH-Y-LLADO, La dsunion libre, t. Il, Paris,
lHarmattan, 2001, p. 64. Voir galement Irne THRY, Couple, filiation et
parent aujourdhui Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive,
Rapport la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au garde des Sceaux,
ministre de la Justice, Paris, ditions Odile Jacob, 1998, p. 140.
163. Jean CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, introduction. Les personnes. La
famille, lenfant, le couple , 1re d., Quadrige, collection Quadrige.Manuels ,
Paris, Presses universitaires de France, 2004, p. 1461, no 650. Alain Sriaux
132 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

2. Le droit belge

a) Un code civil emprunt, une volution semblable

En faisant sien le Code civil franais adopt en 1804164, la Bel-


gique a implicitement entrin la politique du lgislateur voisin
lendroit des conjoints non maris : [I]e Code civil [belge] se caract-
rise par un silence absolu lgard des concubins. Rien ne leur est
interdit ; en revanche, aucun droit ne leur est reconnu 165. Le mme
dbat que celui qui eut cours en droit franais propos des libra-
lits entre concubins se transposa donc naturellement en Belgique.
Les donations entre concubins belges subirent ainsi et pendant
trs longtemps lassaut dune jurisprudence et dune doctrine hos-
tiles166. Comme lcrivait Jean Dabin :

crit : [...] le mariage est juridiquement un et unique. Quel que soit leur degr
de stabilit, les autres relations sexuelles sont toutes rduites puiser en lui
leur inspiration : seul un modle peut prtendre la catgorie juridique de sta-
tut, ce nest dailleurs que dans la mesure o les concubinages participent de la
nature du mariage quils relvent davantage dune telle catgorie... : Alain
SERIAUX, De lopportunit dun statut des concubins , dans Regards civilistes
sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solida-
rit, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 39, p. 32.
164. Nicole Verheyden-Jeanmart et Jean-Louis Renchon dcrivent en ces termes
lhistoire commune du Code Napolon et du Code belge : Le Code Napolon
constitue toujours le Code civil de la Belgique. Au moment de sa promulgation
par la loi du 30 ventse an XII, les provinces belges faisaient en effet partie int-
grante de la France pour y avoir t annexes par les dcrets des 1er aot et
26 octobre 1795. Comme la Hollande fut galement annexe, en 1810, par la
France, le Code civil des Franais y fut galement introduit et il y demeura pro-
visoirement en vigueur, aprs la dfaite de la France, pendant toute la priode
o les provinces belges furent runies la Hollande sous la souverainet de la
Maison dOrange. Quelques mois avant la date qui avait t fixe pour lentre
en vigueur sur les territoires hollandais et belge du nouveau code civil hollan-
dais, la Belgique proclama son indpendance et dcida de conserver provisoire-
ment le Code civil des Franais. Bien que larticle 149 de la Constitution belge,
vot le 7 fvrier 1831, proclama la ncessit de pourvoir la rvision de tous les
codes, ce travail ne fut jamais ralis pour le Code civil et la Belgique est, ds
lors, toujours reste soumise au Code civil des Franais de 1804, dont le
texte a, jusqu prsent, subi moins de modifications quen France : Nicole
VERHEYDEN-JEANMART et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppement de
la famille de fait en droit belge , dans Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, Les
concubinages en Europe. Aspects socio-juridiques, Paris, ditions du CNRS,
1989, p. 63, p. 89, note 85.
165. Nicole VERHEYDEN-JEANMART et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppe-
ment de la famille de fait en droit belge , dans Jacqueline RUBELLIN-
DEVICHI, Les concubinages en Europe. Aspects socio-juridiques, Paris, ditions
du CNRS, 1989, p. 63, p. 66.
166. La validit des autres types de transferts fut galement conteste puisquon
y voyait linstrument par lequel les concubins entendaient faire [...] natre,
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 133

[...] tant que la loi naura pas substitu au mariage lunion libre, le fait
du concubinage sera irrgulier, illgal, non seulement sous langle des
bonnes murs, telles que la loi les entend, mais sous langle spcifique
de lordre public, dont le mariage est lune des institutions. Do il suit
que tout acte qui favorise le concubinage, battant en brche linstitu-
tion du mariage, emporte de soi chec la loi.167

Le mouvement de libralisation des murs qui balaya la France


la fin des annes 60 stendit la Belgique et suivit le mme chemi-
nement. En droit, ce mouvement permit daborder les libralits et
les transferts entre concubins sous un angle relativement technique.
Prenant dsormais appui sur les articles 1123 et 902 du Code civil qui
prvoient quune incapacit nexiste que dans la seule mesure prvue
par la loi, la jurisprudence et la doctrine reconnurent la validit des
donations entre concubins, mme stipules irrvocables168. Comme
au Qubec (mais au contraire de la France), cette marge de man-
uvre nouvellement reconnue aux conjoints de fait favorisa lmer-
gence dune pratique de contrats de vie commune. Ainsi que lobser-
vent Nicole Verheyden-Jeanmart et Jean-Louis Renchon :

Depuis quelques annes, les notaires et avocats sont de plus en plus sol-
licits pour rdiger les conventions qui dtermineront le statut patri-
monial des concubins. De telles conventions sont valables sous rserve
de la thorie de la cause illicite. En effet, ds linstant o le concubinage
nest plus tenu pour immoral en soi, on voit mal quel titre on refuse-
rait aux parties, le droit dviter, par une convention, les conflits que de
toute manire le juge devra trancher.169

maintenir ou rmunrer des relations considres illicites ou immorales :


Nicole VERHEYDEN-JEANMART et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppe-
ment de la famille de fait en droit belge , dans Jacqueline RUBELLIN-
DEVICHI, Les concubinages en Europe. Aspects socio-juridiques, Paris, ditions
du CNRS, 1989, p. 63, p. 81-82.
167. Jean DABIN, Cause illicite en matire de donations , (1954) R.C.J.B. 14-15.
168. Larticle 1906 du Code civil pose le principe de la rvocabilit des donations
entre poux faites pendant le mariage autrement que par contrat de mariage.
Voir Michel HANOTIAU, Rflexions sur lunion libre , dans Philippe DE
PAGE et Robert DE VALKENEER (dir.), Lunion libre, Bruxelles, Bruylant,
1992, p. 6, p. 17. Et tandis que les ventes entre poux demeuraient frappes de
nullit, celles dont pouvaient convenir les concubins ntaient plus soumises
quelque restriction que ce soit : Code civil, art. 1595.
169. Nicole VERHEYDEN-JEANMART et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppe-
ment de la famille de fait en droit belge , dans Jacqueline RUBELLIN-
DEVICHI, Les concubinages en Europe. Aspects socio-juridiques, Paris, ditions
du CNRS, 1989, p. 63, p. 79. Il semble toutefois quen droit belge, une telle
convention ne pourrait rgir les effets personnels de la relation : Une clause qui
imposerait une obligation de fidlit ou qui entraverait la libert de rupture
serait nulle sans aucune contestation possible puisquelle porterait atteinte la
libert du mariage qui, dans ltat actuel de notre droit, nest pas susceptible de
134 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Le statut des enfants ns hors mariage fut galement rehauss,


mais le lgislateur belge progressa en cette matire un rythme plu-
tt lent. En 1979, la Cour Europenne des droits de lHomme rappela
dailleurs la Belgique lordre, considrant quun certain nombre de
dispositions du Code civil relatives au statut de lenfant naturel vio-
laient les articles 8 et 14 de la Convention Europenne des droits de
lHomme170. Ce nest quen 1987 que la Belgique ragit ce jugement
en consacrant le principe de lgalit des filiations171 :

Quel que soit le mode dtablissement de la filiation, les enfants et leurs


descendants ont les mmes droits et les mmes obligations lgard des
pre et mre et de leurs parents et allis, et les pre et mre et leurs
parents allis ont les mmes droits et les mmes obligations lgard
des enfants et de leurs descendants.172

La rforme de 1987 laissa cependant intact le principe hrit du


Code Napolon suivant lequel nul ne peut tre adopt par plusieurs
si ce nest pas deux poux 173. Le lgislateur belge reviendra toutefois

renonciation : ibid., p. 76. Au sujet dune clause par laquelle les conjoints de fait
tabliraient une obligation alimentaire entre eux, voir Nathalie DANDOY, Les
effets alimentaires de la vie en couple , dans Jean HAUSER et Jean-Louis
RENCHON (dir.), Diffrenciation ou convergence des statuts juridiques du
couple mari et du couple non mari ?, Bruylant L.G.D.J., Bruxelles Paris,
2005, p. 81.
170. Revue trimestrielle de droit familial (1979), p. 227. Voir Sophie DEMARS, La
problmatique gnrale des conventions de vie commune , dans Jean-Louis
RENCHON et Fabienne TAINMONT (dir.), Le couple non mari la lumire
de la cohabitation lgale, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 73 et, dans le mme
ouvrage, Jean-Franois TAYMANS, La convention notarie de vie commune ,
p. 103.
171. Loi du 31 mars 1987. Cette loi a maintenu toutefois certaines distinctions quant
au mode dtablissement de la filiation des enfants ns hors mariage. Ces diff-
rences portent essentiellement sur la reconnaissance volontaire par le pre de
lenfant n dune mre non marie et sur labsence de prsomption de paternit
en matire dunion de fait. Par ailleurs, jusquen 2006, lenfant n dune relation
adultrine ne pouvait porter le nom de son pre quavec le consentement de
lpouse de celui-ci (ancien art. 334 bis C.civ., abrog par la loi du 1er juillet 2006,
M.B., 29 dcembre 2006). Il ne pouvait recueillir des biens en nature dans la suc-
cession de son auteur quavec le consentement du conjoint survivant ou des
enfants ns du mariage (ancien art. 837 C. civ. abrog par la loi du 1er juillet
2006, M.B., 27 dcembre 2006) : Nicole VERHEYDEN-JEANMART et Jean-
Louis RENCHON, Le dveloppement de la famille de fait en droit belge , dans
Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, Les concubinages en Europe. Aspects socio-
juridiques, Paris, ditions du CNRS, 1989, p. 63, p. 91-97. Pour ces auteurs,
(p. 107), le lgislateur belge, hant par les archtypes de la famille tradition-
nelle , na pu sempcher de rintroduire de telles distinctions entre enfants ns
hors mariage et enfants lgitimes .
172. Code civil belge, art. 334.
173. Code civil belge, art. 346 (1987). Cependant, les conjoints de fait peuvent recou-
rir la procration mdicalement assiste : Nicole VERHEYDEN-JEANMART
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 135

la charge en 2006 pour labroger de manire dfinitive. Aujourdhui,


en Belgique (contrairement la situation qui prvaut en France), les
conjoints de fait sont donc admis adopter un enfant en commun, ds
lors quils ont partag trois annes de vie commune174.

b) Le droit social et fiscal

Le lgislateur belge ajusta galement la plupart de ses lgisla-


tions caractre social afin dy soumettre les concubins, que ce soit
leur avantage ou leur dsavantage. Tel fut le cas, notamment, en
matire dassurance sant, de chmage et dallocations familiales175.
La discrimination traditionnellement exerce lendroit des concu-
bins de mme sexe fut par ailleurs leve en 2000, ceux-ci tant ds
lors habilits profiter du rgime de la scurit sociale aux mmes
conditions et dans les mmes limites que les conjoints de fait htro-
sexuels176. Mais comme lexpliquent Jehanne Sosson et Nathalie
Dandoy, louverture du lgislateur lgard des conjoints de fait ne
fut jamais universelle, certaines mesures de soutien social et cono-
mique et non les moindres (pensions de retraite et de survie) chap-
pant de tout temps leur emprise177 :

et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppement de la famille de fait en droit


belge , dans Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, Les concubinages en Europe.
Aspects socio-juridiques, Paris, ditions du CNRS, 1989, p. 63, p. 98-100.
174. Art. 343 1er C.civ., tel que modifi par la loi du 24 avril 2003 (M.B. 16 mai 2003).
La restriction lgard des couples homosexuels ne fut cependant leve quen
2006 (loi du 18 mai 2006, publie au Moniteur Belge le 20 juin 2006, qui a permis
ladoption par deux personnes de mme sexe).
175. Florence REUSENS, Diffrenciation ou convergence des statuts juridiques du
couple mari et du couple non mari : le statut social , dans Jean HAUSER et
Jean-Louis RENCHON (dir.), Diffrenciation ou convergence des statuts juridi-
ques du couple mari et du couple non mari ?, Bruylant L.G.D.J., Bruxelles
Paris, 2005, p. 310 et s. ; Jean-Louis RENCHON, La loi belge du 23 novembre
1998 relative la cohabitation lgale , dans Regards civilistes sur la loi du
15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris,
L.G.D.J., 2002, p. 141, p. 150, note 9. Voir galement Nicole VERHYDEN-
JEANMART et Jean-Louis RENCHON, Le dveloppement de la famille de fait
en droit belge , dans Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI, Les concubinages en
Europe. Aspects socio-juridiques, Paris, ditions du CNRS, 1989, p. 63, p. 69-71
et Viviane VANNES, Le droit social et le mnage de fait , dans Philippe DE
PAGE et Robert DE VALKENEER (dir.), Lunion libre, Bruxelles, Bruylant,
1992, p. 249.
176. Loi du 12 aot 2000, M.B., 31 aot 2000. Le chap. IV de cette loi (art. 67 et s.) vise
en effet remdier aux discriminations fondes sur le sexe des personnes qui
forment un mnage .
177. II sagit essentiellement des pensions de retraite et de survie et des avantages
lis aux accidents de travail et maladies professionnelles : Florence REUSENS,
Diffrenciation ou convergence des statuts juridiques du couple mari et
du couple non mari : le statut social , dans Jean HAUSER et Jean-Louis
136 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Certains rgimes ou secteurs de la scurit sociale rsistent aujour-


dhui encore la pratique presque gnralise dassimilation du couple
non mari aux conjoints en maintenant une diffrence entre ces deux
catgories de couples, ou plutt en ignorant la situation des couples non
maris.178

Sur le plan fiscal, les rformes du 8 aot 1980 et du 11 avril 1983


confirmrent clairement labsence de toute assimilation des conjoints
de fait aux conjoints maris, le droit belge demeurant, cet gard,
comparable au droit franais. Aux yeux du fisc, les concubins belges
ne forment donc pas un foyer fiscal , tant tenus de simposer de
manire individuelle179.

c) La Loi du 23 novembre 1998 instituant la cohabitation lgale

En 1998, le lgislateur belge procda ladoption de la Loi insti-


tuant la cohabitation lgale 180. Comme lunion civile et le pacs, la
cohabitation lgale constitue une forme de partenariat civil permet-
tant aux couples non maris de profiter dun certain encadrement
juridique. En instaurant la cohabitation lgale, explique Sabrina
Otten, le lgislateur belge visait un double objectif :

Dune part, le lgislateur a voulu prendre en compte laugmentation du


nombre de couples non maris et leur assurer une protection juridique,
et, dautre part, la communaut homosexuelle prouvait le besoin dune
forme de reconnaissance lgale de lunion entre deux personnes de
mme sexe[181]. Elle prsente un double avantage puisque, dune part,

RENCHON (dir.), Diffrenciation ou convergence des statuts juridiques du


couple mari et du couple non mari ?, Bruxelles Paris, Bruylant L.G.D.J.,
2005, p. 323 et s. De mme, aucun droit au maintien dans les lieux nest accord
au conjoint de fait non locataire, ce dernier tant tenu de quitter les lieux lous
en cas de dcs ou de rupture du conjoint locataire.
178. Jehanne SOSSON et Nathalie DANDOY, La reconnaissance juridique du
couple non mari , dans Jean-Louis RENCHON et Fabienne TAINMONT (dir.),
Le couple non mari la lumire de la cohabitation lgale, Bruxelles, Bruylant,
2000, p. 45, p. 48.
179. Il semble que les concubins tirent profit de cette situation, sauf en regard de lim-
pt sur les libralits.
180. Loi du 23 novembre 1998, M.B., 12 janvier 1999. La loi est entre en vigueur le
1er janvier 2000. Pour un expos du processus lgislatif ayant men ladoption
de cette loi, voir Jean-Louis RENCHON, Les conjugalits en droit belge , dans
Jacqueline FLAUSS-DIEM et Georges FAUR (dir.), Du Pacs aux nouvelles
conjugalits : o en est lEurope ?, Paris, P.U.F., 2005, p. 85, p. 89 et s.
181. Notons que le lgislateur belge a reconnu le mariage entre conjoints de mme
sexe aux termes de la Loi du 13 fvrier 2003. Voir Jean-Louis RENCHON, Les
conjugalits en droit belge , dans Jacqueline FLAUSS-DIEM et Georges
FAUR (dir.), Du Pacs aux nouvelles conjugalits : o en est lEurope ?, Paris,
P.U.F., 2005, p. 85, p. 99 et s.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 137

elle augmente loffre de choix entre diffrentes formes de couples rgle-


mentes, ce qui exprime un respect de lautonomie de lindividu choi-
sir son mode de fonctionnement du couple et donc sa vie affective, et,
dautre part, elle constitue un vritable accs au droit pour les couples
homosexuels, ce qui conduit lui confrer une vritable porte symbo-
lique.182

Contrairement au lgislateur franais et au lgislateur qub-


cois qui rservrent respectivement laccs au pacs et lunion civile
aux seuls couples composs de conjoints, le lgislateur belge rendit la
cohabitation lgale accessible tout couple, quelle que soit sa compo-
sition. Outre les conjoints htrosexuels et homosexuels, deux amis
ou deux personnes apparentes, comme un frre et une sur parta-
geant le mme toit, furent admis consacrer leur relation dinterd-
pendance conomique en adhrant au nouveau rgime lgal.

La cohabitation lgale gnre un certain nombre deffets entre


cohabitants183. Ceux-ci ont lobligation de contribuer aux charges de
la vie commune selon leurs facults respectives et sont tenus solidai-
rement responsables des dettes contractes pour les besoins de la vie
commune. Tout comme les poux, les cohabitants sont assujettis
certaines mesures de protection de la rsidence familiale et des meu-
bles meublants. Un rgime matrimonial lgal de type sparation
de biens sapplique galement eux. Depuis le 28 mars 2007184, le
cohabitant lgal survivant est appel recueillir lusufruit (ou le
droit au bail si les cohabitants sont locataires) de limmeuble affect
durant la vie commune la rsidence commune de la famille, ainsi
que les meubles qui le garnissent. Il sagit l dune nouveaut puis-
qu lorigine, les dispositions du Code civil nattribuaient aucune
vocation successorale particulire aux cohabitants.

La cohabitation lgale ne constitue pas une voie daccs privi-


lgie aux droits sociaux, les cohabitants ntant nullement assimils

182. Sabrina OTTEN, La cohabitation lgale en droit belge et en droit allemand :


deux itinraires dissemblables , (2007) 52 Revue de la Facult de droit de lUni-
versit de Lige 101, 103. Voir galement Jean-Louis RENCHON, La loi belge
du 23 novembre 1998 relative la cohabitation lgale , dans Regards civilistes
sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solida-
rit, Paris, L.G. D.J., 2002, p. 141, p. 142-143 et Marta COSTA, La cohabitation
lgale belge et lunion de fait portugaise , (2007) 52 Revue de la Facult de droit
de lUniversit de Lige 131, 133.
183. Pour une description dtaille du rgime juridique de la cohabitation lgale, voir
Alain ROY, Le partenariat civil, dun continent lautre , 3-2002 Revue inter-
nationale de droit compar 759.
184. Loi du 28 mars 2007, M.B., 8 mai 2007.
138 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

aux poux en droit statutaire185. Ils peuvent nanmoins prtendre


aux droits et avantages prvus aux termes des diffrentes lgisla-
tions sociales dans la mme mesure et aux mmes conditions que les
conjoints de fait. Le droit fiscal relve quant lui dune autre perspec-
tive. Depuis 2005, cohabitants lgaux et poux sont apprhends de
la mme faon par les autorits fiscales, jouissant ainsi des mmes
privilges et subissant les mmes fardeaux186.

Contrairement au lgislateur franais qui profita de la rforme


du pacs pour introduire dans le Code civil une dfinition formelle du
concubinage, le lgislateur belge naccompagna sa rforme daucune
allusion spcifique aux conjoints de fait qui, pour une raison ou pour
une autre, nadhreraient pas au cadre juridique de la cohabitation
lgale. Le Code civil belge demeura donc parfaitement silencieux
lgard de lunion de fait vritable , phnomne que certains dsi-
gnent aujourdhui sous le nom d union de fait non lgalise pour le
distinguer de lunion de fait lgalise quoi prtend correspondre la
cohabitation lgale.

De lavis mme des autorits gouvernementales, la cohabitation


lgale reprsente un compromis entre diffrentes tendances poli-
tique et idologiques187. Si la plupart des acteurs du monde politique

185. Une proposition de loi prsente le 14 mai 2001 visait rendre applicable aux
cohabitants lgaux le rgime dont bnficient les poux en matire de pensions
de retraite et de survie, daccident de travail et de maladie professionnelle, mais
cette proposition est reste lettre morte (Doc. Parl. Ch., session 2000-2001,
no 0661/002).
186. Loi du 10 aot 2001, M.B., 20 septembre 2001. Les cohabitants purent ainsi
bnficier des dispositions fiscales avantageuses aux poux, mais subirent du
mme coup lapplication des dispositions qui leur sont dsavantageuses. Il
semble que cette modification ait t rendue possible en raison de la nouvelle
configuration du Parlement belge qui, au contraire du prcdent, privilgia une
approche plus neutre de la conjugalit : Il ny avait plus lieu pour ltat, dans
une telle perspective, de privilgier le mariage, ds lors que lEtat navait plus
dfendre un modle plutt quun autre de conjugalit et que cest au contraire la
libert de choix du citoyen qui devait tre assure en nattachant pas un
modle plutt qu un autre une quelconque faveur ou dfaveur fiscale :
Jean-Louis RENCHON, Les conjugalits en droit belge , dans Jacqueline
FLAUSS-DIEM et Georges FAUR (dir.), Du Pacs aux nouvelles conjugalits :
o en est lEurope ?, Paris, P.U.F., 2005, p. 85, p. 98. Avant cette date, la cohabi-
tation lgale navait aucun impact en matire fiscale : Voir Renaud THUNGEN
et Philippe DE PAGE, Les couples maris et les cohabitants : leurs assimila-
tions fiscales atypiques , (2002) 4 Revue trimestrielle de droit familial 537.
187. Voir lanalyse de Jean-Louis RENCHON, La loi belge du 23 novembre 1998
relative la cohabitation lgale , dans Regards civilistes sur la loi du 15 novem-
bre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris, L.G.D.J.,
2002, p. 141, p. 150 et s.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 139

sentendaient sur la ncessit dassurer une certaine reconnaissance


aux couples non maris, certains sopposaient vivement ce que
la formule retenue puisse, directement ou indirectement, porter
ombrage au mariage. Ainsi, lide dassujettir de plein droit les
conjoints de fait un ensemble de droits et dobligations emprunts
au statut matrimonial fut demble rejete188. Selon la Commission
de la Justice de la Chambre charge dexaminer une version prlimi-
naire du projet de lgislation, [m]ettre sur le mme pied le mariage
et lunion libre reviendrait brouiller les repres symboliques et tra-
ditionnels fondamentaux de la socit 189. Dans cette perspective, la
seule option acceptable fut de crer un cadre aux effets patrimoniaux
minimalistes, ouverts toutes les catgories de cohabitants, y com-
pris ceux qui ne forment pas un couple au sens affectif et sexuel du
terme 190.

Bien quelle soit apparue moins marque quen France, lide


dune hirarchie entre les formes de vie conjugale ressort donc du
discours politicolgislatif belge. On peut toutefois percevoir une cer-
taine volution travers les interventions des dernires annes. Ces
interventions permettent de croire que le lgislateur belge cherche

188. II semble que cette ide ait t directement propose la Commission de la Jus-
tice de la Chambre par un expert, le professeur A.C. Van Gysel de lUniversit
Libre de Bruxelles. Voir Jean-Louis RENCHON, La loi belge du 23 novembre
1998 relative la cohabitation lgale , dans Regards civilistes sur la loi du 15
novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris,
L.G.D.J., 2002, p. 141, p. 151. Le professeur Renchon semble lui-mme tre par-
tisan de cette approche : [...] la fonction de la loi est, souvent, dans les relations
juridiques prives, dassurer une protection imprative minimale, sans la subor-
donner au choix qui aurait ncessairement d tre pralablement fait de sy sou-
mettre volontairement. Ne doit-on pas constater, en effet, que le libre march
des rgles juridiques emporte presque toujours un risque de soumission de la
partie la plus faible la loi ou exigences de la partie la plus forte ? : Jean-Louis
RENCHON, La loi belge du 23 novembre 1998 relative la cohabitation
lgale , dans Regards civilistes sur la loi du 15 novembre 1999 relative au concu-
binage et au pacte civil de solidarit, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 141, p. 146.
189. Propos rapports par Jean-Louis RENCHON, La loi belge du 23 novembre
1998 relative la cohabitation lgale , dans Regards civilistes sur la loi du 15
novembre 1999 relative au concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris,
L.G.D.J., 2002, p. 141, p. 151.
190. Jean-Louis RENCHON, La loi belge du 23 novembre 1998 relative la cohabi-
tation lgale , dans Regards civilistes sur la loi du 15 novembre 1999 relative au
concubinage et au pacte civil de solidarit, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 141, p. 152.
Ainsi, poursuit Sabrina Otten, la crainte de certains parlementaires de crer
une organisation juridique du couple portant atteinte au mariage a pouss le
lgislateur belge adopter un rgime excluant tout lment affectif ou sexuel :
Sabrina OTTEN, La cohabitation lgale en droit belge et en droit allemand :
deux itinraires dissemblables , (2007) 52 Revue de la Facult de droit de lUni-
versit de Lige 101, 103.
140 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

maintenant attnuer la supriorit du mariage par rapport la


cohabitation lgale. Comme lobserve Jean-Louis Renchon :

Les effets juridiques du statut de la cohabitation lgale vont aussi pro-


gressivement stendre, car la tendance actuelle est, loccasion de
lgislations particulires, dadopter une rgle identique pour le statut
du mariage et de la cohabitation lgale.191

Lassimilation est cependant loin dtre acquise. La suprmatie


du statut matrimonial se pose encore en principe, comme en tmoigne
laccs rserv aux pensions de retraite et de survie dont les poux
sont encore les seuls bnficier.

Cela dit, le modle lgislatif belge se distingue du modle fran-


ais en ce quil ne hirarchise pas trois formes de vie conjugale
(mariage pacs concubinage), mais deux. Il y a, en Belgique, le
mariage (trs inclusif puisque dsormais ouvert aux couples de mme
sexe) et la cohabitation qui peut tre lgalise, si tel est le dsir des
principaux intresss. Au plan conceptuel, la cohabitation lgale
nest donc pas un rgime intermdiaire entre le mariage et lunion de
fait, comme lest le pacs. Il sagit dune union de fait, mais une union
de fait qui, outre les consquences quon lui rattache en droit social,
produit galement des effets en droit priv et en droit fiscal. La ter-
minologie employe dans plusieurs lois belges semble dailleurs
appuyer cette interprtation. Le lgislateur y dsigne lensemble des
conjoints de fait sous le nom de cohabitants . Lorsquil veut cibler
les conjoints de fait qui ont adhr au rgime de la cohabitation lgale
par rapport ceux qui ny ont pas adhr, il les qualifie alors de
cohabitants lgaux 192. En permettant aux conjoints de fait de
lgaliser leur union, le lgislateur belge naurait donc pas instaur
un nouveau type de structure conjugale, il aurait simplement dot
lunion de fait dun cadre juridique qui lui est propre193 :

Limpact fondamental de cette loi est de lgaliser et par l mme de


lgitimer socialement le concubinage. Le lgislateur reconnat et

191. Jean-Louis RENCHON, Les conjugalits en droit belge , dans Jacqueline


FLAUSS-DIEM et Georges FAUR (dir.), Du Pacs aux nouvelles conjugalits :
o en est lEurope ?, Paris, P.U.F., 2005, p. 85, p. 99.
192. Voir Florence REUSENS, Diffrenciation ou convergence des statuts juridi-
ques du couple mari et du couple non mari : le statut social , dans Jean
HAUSER et Jean-Louis RENCHON (dir.), Diffrenciation ou convergence des
statuts juridiques du couple mari et du couple non mari ?, Bruxelles Paris,
Bruylant L.G.D.J., 2005, p. 317.
193. Depuis 2003, la cohabitation lgale na dailleurs plus dautres destinataires que
les conjoints de fait pris dans leur globalit, les aspirations galitaires des cou-
ples de mme sexe pouvant dsormais trouver rponse dans le mariage.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 141

consacre en effet, dans le Code civil, un modle de vie en couple qui


avait jusquil ny a gure longtemps t considr comme hors la loi ,
car incompatible avec le seul modle lgitime du mariage.194

Ainsi, contrairement au lgislateur franais qui, aprs avoir


dfini le concubinage, sest abstenu de lorganiser en tant que modle
de vie en couple, le lgislateur belge prtend quant lui lavoir consa-
cr par ladoption des dispositions relatives la cohabitation lgale.
Bien quen dfinitive, le traitement juridique des vrais conjoints
de fait (cest--dire ceux qui restent en marge de tout cadre lgal,
quil soit marital ou partenarial) demeure sensiblement le mme en
France et en Belgique, la nuance est intressante en ce quelle nous
permet de comprendre la faon dont chacun des lgislateurs appr-
hende le phnomne de lunion de fait. En Belgique, lunion de fait
non lgalise ne constituerait pas un tat soi-disant infrieur
lunion de fait lgalise, mais une simple variante.

Mais peu importe les interprtations que lon peut avancer


quant lattitude dun lgislateur par rapport lautre, un constat
parat simposer : lunion de fait demeure, dans les deux tats, une
situation subordonne au mariage, le statut de conjoint de fait
(lgal ou non) tant nettement supplant par celui dpoux.

3. Le droit des provinces canadiennes de common law

a) Common law et droit statutaire

Au Canada anglais, lunion de fait a connu une volution sociale


comparable celle quon a pu observer au Qubec et en Europe195.
Jusquau dbut des annes 60, seuls le couple et la famille unis par les

194. Voir Jean-Louis RENCHON, O vont le mariage et le concubinage ? tat des


lieux en Belgique , dans Des concubinages en droit interne, droit international,
droit compar. tudes offertes J. Rubellin-Devichi, Paris, Litec, 2002, p. 492,
p. 494. Cette manire de voir les choses laisse videmment peu de place lide
dassujettir de plein droit les vrais conjoints de fait des obligations
rciproques.
195. Turning to the situation in Canada, [...] heterosexual cohabitation is now
almost fully accepted as social institution. Over the past 30 years or so we have
seen the increasing equation of mariage and heterosexual cohabitation : Wini-
fred HOLLAND, Introduction , dans Winifred HOLLAND et Barbro E.
STALBECKER-POUNTNEY, Cohabitation The law in Canada, Toronto,
Carswell, 2007, p. 1-1, p. 1-3. Voir galement Suzanne BOIVIN, Jme marie ?
Jme marie pas ? tude de la situation juridique des conjoints de fait en droit
canadien , dans Elizabeth SLOSS (dir.), Le droit de la famille au Canada : Nou-
velles orientations, Ottawa, Conseil consultatif canadien de la situation de la
femme, 1985, p. 179, p. 181.
142 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

liens du mariage bnficiaient dune vritable reconnaissance sociale


et juridique. Au sens de la common law canadienne et des lois statu-
taires alors en vigueur, la cohabitation hors mariage nexistait tout
simplement pas :

In the early 60s cohabitants as a group were largely ignored by the legal
system. To take but one example, a widely used text in the family law
field in England defined the family as follow : [f]or our purpose we may
regard the family as basis social unit which consists normally of a hus-
band and wife and the children. The term cohabitation which appears
in the index refers only to married cohabitation. The situation in
Canada and other jurisdiction was comparable.196

Les contrats dont pouvaient convenir les conjoints de fait subis-


saient le mme sort quau Qubec, la common law comme le droit
civil y voyant lexpression tangible dune relation juge socialement
immorale :

At common law contracts which promoted sexual immorality were con-


sidered illegal. Extra-marital sex was perceived as immoral and if con-
tract in question promotes extra-marital relationships it would not be
enforced.197

Outre le caractre immoral quils y rattachaient, les tribunaux


taient par ailleurs ports voir dans les arrangements dont pou-
vaient convenir les conjoints de fait de simples promesses sans vri-
table consquence juridique198. Certains sinterrogeaient galement
sur la validit de la considration inhrente aux contrats interve-
nus, lment qui, au sens de la common law, participe de la formation
mme du contrat199. Dans les annes 70 et par la suite, plusieurs
lgislateurs provinciaux adoptrent des dispositions drogatoires
la common law dans le but dautoriser et dencadrer le recours aux

196. Winifred HOLLAND, Introduction , dans Winifred HOLLAND et Barbro E.


STALBECKER-POUNTNEY, Cohabitation The law in Canada, Toronto,
Carswell, 2007, p. 1-1, p. 1-11.
197 Ibid., p. 1-23. Voir Fender c. Mildmay, [1938] A.C. 1 (U.K. H.L.) et Frere c.
Shields, [1939] 2 W.W.R. 396 (Sask. C.A.).
198. Voir Lazarenko c. Borowsky, [1966] R.C.S. 556, 560 et Deleeuw c. Deleeuw, 3
R.F.L. (2d) 347 (B.C.C.A.).
199. Voir Holli c. Kost, (1972) 7 R.F.L. 77 B.C.S.C. et Re Spear and Levy, 1974, 52
D.L.R. (3d) 146, 19 R.F.L. 101. Voir galement ce qucrivent Edith Deleury et
Marlne Cano propos de la considration en common law, comme lment
de formation du contrat : Le concubinage au Qubec et dans lensemble
du Canada. Deux systmes juridiques, deux approches , dans Jacqueline
RUBELLIN-DEVICHI (dir.), Des concubinages dans le monde, Paris, ditions
du CNRS, 1990, p. 85, p. 93-94.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 143

contrats dunion de fait200. Des dispositions traitant spcifiquement


des contrats de cohabitation furent ainsi intgres au droit statu-
taire201.

La common law canadienne ntait gure plus rceptive lgard


des enfants issus de lunion de fait. Privs de droits, ceux-ci se
voyaient attribuer un statut tout aussi discriminant que celui
dont hritaient les enfants illgitimes des pays de droit codifi. Cest
dailleurs sous ce mme vocable que la jurisprudence et la doctrine les
dsignaient202.

La discrimination induite par la common law lendroit des


enfants de lunion de fait fut graduellement limine au cours des
dernires dcennies203. Ainsi, dans toutes les provinces canadiennes,
les enfants peuvent-ils aujourdhui prtendre aux mmes droits et
aux mmes privilges, quelles que soient les circonstances de leur
naissance204.

200. Il sagit de lOntario (Family Law Act, R.S.O. 1990, c. F.3, section 55(1) et s.) ; de
lle-du-Prince-douard (Family Law Act, c. F-2.1, section 54(1)) ; du Nou-
veau-Brunswick (Marital Property Act, S.N.B. 1980, c. M-1.1, section 35(1)
et s.) ; de Terre-Neuve (Family Law Act, R.S.N.L. 1990, c. F-2, section 63(1)
et s.) ; de la Colombie-Britannique (Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128,
section 89(1)) et du Manitoba (Family Maintenance Act, R.S.M. 1987, c. F-20,
section 5 et s.). En Alberta, en Nouvelle-cosse et en Saskatchewan, aucune dis-
position spcifique ne porte sur les contrats de cohabitation, ce qui ne veut
pas dire cependant que les conjoints de fait de ces provinces ne peuvent y
avoir recours : Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Cohabitation Agree-
ment, Common Law Provinces , dans Winifred HOLLAND et Barbro E.
STALBECKER-POUNTNEY, Cohabitation The law in Canada, Toronto,
Carswell, 2007, p. 5-1, p. 5-10 et 5-34.
201. En Colombie-Britannique, la loi prvoit expressment quun couple de conjoints
de fait qui sengage par contrat dunion de fait est assujetti aux dispositions lga-
les relatives au partage des biens familiaux. Ainsi, dans la mesure o le couple
ne veut pas dun tel partage, il doit le mentionner dans le contrat, sous rserve
du pouvoir du tribunal dcarter lentente en cas diniquit : Family Relations
Act, R.S.B.C. 1996, c. 128.
202. Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Children , dans Winifred HOLLAND
et Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Cohabitation The law in Canada,
Toronto, Carswell, 2007, p. 6-1, p. 6-1 et 6-3.
203. Nicholas BALA et R. JAREMKO BROMWICH, Context and Inclusivity in
Canadas Evolving Definition of the Family , (2002) International Journal of
Law, Policy and the Family 145, 150.
204. Alberta : Dependants Relief Act, R.S.A. 2000, c. D-10.5 ; Colombie-Britannique :
Law and Equity Act, R.S.B.C. 1996, c. 53, s. 56 ; Manitoba : The Family Mainte-
nance Act, R.S.M. 1987, c. F-20, s. 17 ; Nouveau-Brunswick : Family Services
Act, S.N.B. 1980, c. F2.2, s. 96(4) ; Terre-Neuve : Childrens Law Act, R.S.N.L.
1990, c. C-13, s. 3(1) ; T.N.O : Dependant Relief Act, R.S.N.W.T. 1988, c. D-4, s. 1 ;
Nouvelle-cosse : Maintenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989, c. 160, s. 50 ;
Ontario : Childrens Law Reform Act, R.S.O. 1990, c. C.12, s. 1(1) ; le-du-Prince-
144 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Durant la mme priode, la plupart des lgislateurs provin-


ciaux intervinrent pour autoriser les conjoints de fait adopter un
enfant en commun205. Terre-Neuve ne leur a cependant reconnu ce
droit quen 2002, alors que le Nouveau-Brunswick ne le leur a attri-
bu quen 2007206. Par ailleurs, deux provinces, soit lAlberta et
lle-du- Prince-douard, semblent toujours rserver des privilges
aux seuls couples composs dpoux, du moins dans certaines sphres
du droit de ladoption207.

b) Le droit social et fiscal

Le mouvement dassimilation des conjoints de fait aux poux en


matire de droits sociaux dbuta au cours des annes 70 et sinten-
sifia par la suite. Aujourdhui, la plupart des protections sociales en
vigueur dans les provinces canadiennes de common law et les terri-
toires sont accessibles la fois aux poux et aux conjoints de fait, sans
distinction208. Ainsi, toutes les provinces accordent aux conjoints de
fait le bnfice des prestations et pensions de retraites du rgime
publie209. Bien quil nous ait t impossible den vrifier la validit et
lactualit, certaines informations laissent croire que des prrogati-

douard : Child Status Act, R.S.P.E.I. 1988, c. C-6 ; Saskatchewan : The Chil-
drens Law Act 1997, S.S. 1997, c. 8.2, s. 40 ; Yukon : Childrens Act, R.S.Y. 2002,
c. 31, s. 5.
205. En 2001, selon Martha Bailey, 4 provinces leur refusaient toujours ce droit :
Martha BAILEY, Le mariage et les unions libres , tude ralise pour le
compte de la Commission du droit du Canada, 2001, Annexe B.
206. Terre-Neuve : Adoption Act, S.N.L. 1999, c. A-2.1, tel que modifie par 2002, c.
13, s. 10 ; Nouveau-Brunswick : Services la famille, L.N.-B. 1980, c. F-2.2, tel
que modifie par 2007, c. 20, art. 5.
207. Alberta : Adult Adoption Act, R.S.A. 2000, c. A-4, s. 6 ; le-du-Prince-douard :
Adoption Act, R.S.P.E.I. 1988, c. A-4.1, s. 15-16.
208. Dj en 1985, Suzanne Boivin crivait : Le droit social traite donc, peu de
chose prs, lunion de fait comme un mariage. Ce qui permet au conjoint de fait
de bnficier de prestations mais peut, par contre, lempcher aussi den rece-
voir : Voir Suzanne BOIVIN, Jme marie ? Jme marie pas ? , tude de la
situation juridique des conjoints de fait en droit canadien, dans lizabeth
SLOSS (dir.) Le droit de la famille au Canada : Nouvelles orientations, Ottawa,
Conseil consultatif canadien de la situation de la femme, 1985, p. 179, p. 182.
209. Alberta : Pensions Benefits Standards Act, R.S.C. 1985 (2nd supp.), c. 32 ;
Colombie-Britannique : Pension Benefits Standards Act, R.S.B.C. 1996, c. 352 ;
Manitoba : Pension Benefits Act, R.S.M. 1987, c. P-32 ; Nouveau-Brunswick :
Pension Benefits Act, S.N.B. 1987, c. P-5.1 ; Nouvelle-cosse : Pension Benefits
Act, R.S.N.S. 1989, c. C.340 ; Ontario : Pension Benefits Act, R.S.O. 1990, c. P.8 ;
Saskatchewan : Pension Benefits Act, S.S. 1992, c. P-6.00. Selon Martha Bailey,
le droit applicable dans lle-du-Prince-douard contenait, en 2001, certaines
dispositions en faveur des seuls conjoints maris : Martha BAILEY, Le
mariage et les unions libres , tude ralise pour le compte de la Commission du
droit, Annexe B.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 145

ves en matire dassurance-automobile et dassurance-sant seraient


toujours, dans quelques provinces, refuses aux conjoints de fait210,
et ce, plus de 10 ans aprs que la Cour suprme du Canada eut dclar
discriminatoires lencontre des conjoints de fait htrosexuels les
dispositions de la Loi ontarienne sur les assurances211 rservant le
versement dindemnits dassurance-accidents aux seuls conjoints
maris212.

Il importe de souligner quen matire fiscale, les provinces cana-


diennes de common law nont quune comptence limite puisque,
contrairement au Qubec, elles ne prlvent pas dimpt sur le
revenu. Dans les limites de leur juridiction fiscale, toutefois, les pro-
vinces assimilent les conjoints de fait aux poux dans presque toutes
leurs lgislations caractre fiscal. Cependant, lexception de la
Saskatchewan213, les dispositions relatives aux charges fiscales pou-
vant rsulter de la disposition de la rsidence principale ne sappli-
quent encore quaux seuls poux214.

c) Le droit priv

Si, en matire de droit social et fiscal, les provinces canadien-


nes-anglaises abordent les conjoints de fait dune manire compa-
rable celle que prconise le Qubec, tel nest pas le cas en matire de
droit priv. Contrairement au lgislateur qubcois qui sest toujours
abstenu de rglementer les rapports juridiques des conjoints de fait,
les provinces canadiennes anglaises se sont quant elles empresses
dintervenir dans la sphre du droit priv.

En 1972, la Colombie-Britannique modifia la Family Relations


Act215 dans le but de soumettre les conjoints de fait une obliga-

210. Lincertitude vient du fait que certaines lgislations accordent les prrogatives
aux personnes charge . Martha Bailey (2001) semble considrer que le
conjoint de fait nest pas systmatiquement reconnu comme personne
charge : Martha BAILEY, Le mariage et les unions libres , tude ralise
pour le compte de la Commission du droit, Annexe B.
211. L.R.O. 1980, c. 218
212. Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418.
213. Family Property Act, S.S. 1997, c. F-6.3.
214. Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Tax Implications of Cohabitation ,
dans Winifred HOLLAND et Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Cohabita-
tion The law in Canada, Toronto, Carswell, 2007, p. 8-1, p. 8-5. Voir galement
Martha BAILEY, Le mariage et les unions libres , tude ralise pour le
compte de la Commission du droit du Canada, 2001, Annexe B.
215. Family Relations Act, S.C. 1972, c. 20, s. 15(e).
146 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

tion alimentaire mutuelle216. Dans les annes qui suivirent, les


8 autres provinces et les trois territoires lui embotrent le pas217. En
Colombie-Britannique, le lgislateur adopta galement de nouvelles
dispositions dans le but dassujettir les conjoints de fait aux mesures
de protection de la rsidence familiale initialement destines aux
conjoints maris218. Puis, en 2002 et en 2004, la Saskatchewan et le
Manitoba poussrent la logique dassimilation dun cran en soumet-
tant les conjoints de fait lensemble des mesures applicables aux
poux219. Dans ces provinces, lencadrement juridique des rapports
entre conjoints de fait est maintenant semblable celui qui prvaut
en matire matrimoniale. En sus de lobligation alimentaire et des
mesures de protection de la rsidence familiale auxquelles ils sont

216. Pour une description dtaille des facteurs dattribution et des conditions dap-
plication de ces obligations, voir Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Sup-
port Obligations , dans Winifred HOLLAND et Barbro E. STALBECKER-
POUNTNEY, Cohabitation The law in Canada, Toronto, Carswell, 2007, p.
3-1, p. 3-8 et s.
217. Ontario : Family Law Reform Act, 1978, S.O. 1978, c. 2, s. 14. lorigine, la loi
ontarienne exigeait une cohabitation minimale de 5 ans. Cette priode fut
rduite 3 ans en 1986 : Family Law Act, 1986, S.O. 1986, c. 4, s. 29. Voir
aujourdhui Family Law Act, R.S.O. 1990, c. F.3, ss. 1(1) et 29, tel que modifie
par S.O. 1999, c. 6, s. 25(1) et (2). Pour les autres provinces voir : Nou-
veau-Brunswick : Family Services Act, S.N.B. 1980, c. F-2.2, s. 112(3), telle que
modifie par S.N.B. 2000, c. 59, s. 1 ; Manitoba : Family Maintenance Act, R.S.M.
1987, c. F20, ss. 1, 4(1) et 14(1) ; Nouvelle-cosse : Maintenance and Custody
Act : R.S.N.S. 1989, c. 160, s. 2, tel que modifie par S.N.S. 2000, c. 29, s. 3 ;
Colombie-Britannique : Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128, s. 1, tel que
modifie par S.B.C. 1997, c. 20, s. 1(c) ; Terre-Neuve : Family Law Act, R.S.N.L.
1990, c. F-2, s. 35(c), telle que modifie par S.N.L. 2000, c. 29, s. 1) ; Saskatche-
wan : Family Maintenance Act, S.S. 1997, c. F-6.2, s. 2, telle quamende par S.S.
2001, c. 51, s. 5(4) ; le-du-Prince-douard : Family Law Act, S.P.E.I. 1995, c. 12,
s. (29(1)(b), telle que modifie par S.P.E.I. 2002, c. 7 ; T.N.O : Family Law Act,
S.N.W.T. 1997, c. 18, s. 1(1), telle que modifie par S.N.W.T. 2002, c. 6 ; Yukon :
Family Property and Support Act, R.S.Y. 2002. c. 83, s. 1 (non en vigueur) ;
Nunavut : Family Law Act, S.N.W.T. 1997, c. 18, s. 1(1). LAlberta fut la dernire
province lgifrer en ce sens (Domestic Relations Act, R.S.A. 2000, c. D-14, s.
17.1). Notons que la loi albertaine ne prvoit pas spcifiquement dobligation
alimentaire entre conjoints de fait, mais entre adult interdependent rela-
tionships , dont font dsormais partie les conjoints de fait (Interdependent Rela-
tionships Act, S.A. 2002, c. A-4.5).
218. Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128, s. 124.
219 Miscellaneous (Domestic Relations) Act, 2001 (No 2), S.S. 2001, c. 51 et Common
Law Partners Property and Relates Amendments Act, S.M. 2002, c. 48. Les
T.N.O. et le Nunavut ont rcemment adopt une lgislation assimilant les
conjoints de fait aux poux pour les fins du rgime de partage des biens fami-
liaux (Family Law Act, S.N.W.T., c. 18, applicable au Nunavut vu le Nunavut
Act, S.C. 1993, c. 28, s. 29 et le Yukon (S.Y. 1998, c. 8, s. 10(1)(b)). Dans ces terri-
toires, cependant, les lois nont pas encore t mises en vigueur. Terre-Neuve,
les conjoints de fait peuvent volontairement se soumettre, au moment de la rup-
ture, aux dispositions relatives au partage des biens familiaux : Family Law Act,
R.S.N. 1990, c. F-2, art. 63.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 147

assujettis, les conjoints de fait saskatchewanais et manitobains sont


appels se succder lun lautre220 et partager leurs biens
caractre familial en cas de sparation, aux mmes conditions et
suivant les mmes modalits que celles qui sappliquent aux poux.

Au tournant des annes 2000, une nouvelle vague de modifica-


tions aux lgislations provinciales fut provoque par la dcision de la
Cour suprme dans laffaire M. c. H.221. Aux termes de ce jugement
fondamental, la loi ontarienne octroyant le droit la pension alimen-
taire aux poux et conjoints de fait htrosexuels fut dclare discri-
minatoire lencontre des conjoints de fait homosexuels222, en regard
des droits lgalit garantis par la Charte canadienne des droits et
liberts223. Les lois provinciales (de droit priv, social ou fiscal) qui,
jusqualors, ne dfinissaient les conjoints de fait quen rfrence aux
seuls conjoints htrosexuels, se rvlrent aussitt contestables. La
pression politique et juridique exerce par le jugement de la Cour
suprme amena donc peu peu les provinces modifier les dfini-
tions de conjoints de fait contenues dans leurs lgislations respec-
tives, de manire y inclure les conjoints de fait de mme sexe224.

d) La loi no-cossaise du 19 avril 2000 instituant


le rgime de domestic partnership

La Nouvelle-cosse est la seule province de common law avoir


institu un rgime denregistrement civil des unions de fait225. Le
lgislateur no-cossais ne peut toutefois sattribuer le mrite davoir

220. Saskatchewan : Intestate Succession Act, 1996, S.S. 1996, c. 1-13.1, telle que
modifie par S.S. 1999, c. 5 et 2001, c. 51 et Family Property Act, S.S. 1997, c.
F-6.3, telle que modifie par S.S. 2001, c. 51. C.C.S.M. c. F25. Manitoba : Family
Property Act and Intestate Succession Act, S.M. 1989-90, c. 43, telle que modifie
par S.M. 2002, c. 48.
221. [1999] 2 R.C.S. 3.
222. Mentionnons que, en 1994, une proposition lgislative (Bill 167) visant tendre
lobligation alimentaire aux conjoints de fait de mme sexe avait t dfaite par
la lgislature : Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Support Obligations ,
dans Winifred HOLLAND et Barbro E. STALBECKER-POUNTNEY, Cohabita-
tion The law in Canada, Toronto, Carswell, 2007, p. 3-1, p. 3-9.
223. Charte canadienne des droits et liberts (partie I de la Loi constitutionnelle de
1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982), R.-U., c. 11]).
224. En Ontario, par exemple, cest par la loi omnibus Spousal Relationships Statute
Law Amendment Act, 2005 (S.O. 2005, c. 5) que le lgislateur procda llar-
gissement des dfinitions contenues dans ses lois.
225. Notons cependant que, depuis le 30 juin 2004, le Manitoba permet aux conjoints
de fait denregistrer leur union auprs du Bureau de ltat civil. Cet enregistre-
ment permet au couple de se soumettre aux diffrentes lois autrement applica-
bles aprs 3 ans de vie commune (ou 1 an dans certains cas) : The Vital Statistics
Act, C.C.S.M. c. V60, art. 13.1 et s.
148 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

amorc le processus ayant men ladoption du nouveau rgime. Il a


plutt ragi aux conclusions dune dcision de la Cour dappel de la
province ayant dclar discriminatoires, sur la base des droits
lgalit garantis par larticle 15(1) de la Charte canadienne des droits
et liberts226, les dispositions de la Matrimonial Property Act227 rser-
vant le partage des biens matrimoniaux aux seuls couples maris228.
Bien quil nait pas jug bon de dgager les options la disposition du
lgislateur, le tribunal lui a nanmoins accord un dlai dun an pour
rectifier la situation.

Le lgislateur a rpondu aux prescriptions judiciaires par


ladoption de la Law Reform (2000) Act229, en vigueur depuis le 4 juin
2000230. Cette loi instaure un rgime denregistrement civil des
unions de fait par lajout dune partie intitule Domestic Part-
ners 231 la Vital Statistic Act232. Les conjoints qui se prvalent des
dispositions se voient automatiquement et sans autre condition attri-
buer les droits et les obligations reconnus aux couples maris aux ter-
mes de plusieurs lgislations233, tant durant lunion quau moment de
sa dissolution.

Dans les provinces canadiennes de common law, lunion de


fait emporte des consquences juridiques extrmement importantes
entre les conjoints. Contrairement au droit qubcois, le droit des

226. Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le


Canada [1982), R.-U., c. 11].
227. R.S.N.S. 1989, c. 275.
228. Walsh c. Bona, [2000] N.S.J. No. 117, 19 avril 2000. Voir galement New Rules
Protect Common-Law and Same-Sex Couples Service Nova Scotia and Munici-
pal Relations , Service Nova Scotia and Municipal Relations, 1er juin 2001,
publi sur le site Internet du gouvernement de la Nouvelle-cosse ladresse
<www.gov.ns.ca/news>.
229. R.S.N.S. 2000, c. 29.
230. Ibid., art. 46(1). Notons que les modifications apportes aux lgislations fiscales
sont quant elles entres en vigueur le 1er janvier 2001 : art. 46(2).
231. Law Reform (2000) Act, R.S.N.S. 2000, c. 29, art. 45.
232. R.S.N.S. 1989, c. 494.
233. II sagit des lois suivantes : Fatal Injuries Act, R.S.N.S. 1989, c. 163 ; Health Act,
R.S.N.S. 1989, c. 195 ; Hospital Act, R.S.N.S. 1989, c. 313 ; Insurance Act,
R.S.N.S. 1989, c. 231 ; Intestate Succession Act, R.S.N.S. 1989, c. 236 ; Main-
tenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989 c. 160 ; Matrimonial Property Act,
R.S.N.S. 1989, c. 275 ; Members Retiring Allowances Act, R.S.N.S. 1989, c. 282 ;
Pension Benefits Act, R.S.N.S. 1989, c. 340 ; Probate Act, S.N.S. 2000, c. 31 ; Pro-
vincial Court Act, R.S.N.S. 1989, c. 238 ; Testators Family Maintenance Act,
R.S.N.S. 1989, c. 465. Pour une analyse dtaille du domestic partnership ,
voir Alain ROY, Le partenariat civil, dun continent lautre , 3-2002 Revue
internationale de droit compar 759.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 149

autres provinces rglemente les rapports entre conjoints de fait de


manire plus ou moins tendue. Dans chacune des 9 autres provinces
canadiennes, une obligation alimentaire prend racine entre eux du
seul fait de leur cohabitation. Dans dautres, les rgles relatives la
protection de la rsidence familiale et au partage des biens fami-
liaux leur sont en sus applicables, indpendamment de tout acte de
volont.

Est-ce dire que les conjoints de fait jouissent dune plus grande
reconnaissance juridique dans les autres provinces canadiennes ? En
assimilant les conjoints de fait aux poux dans certaines sphres du
droit priv de la famille, les lgislateurs des provinces de common law
sefforceraient-ils dattnuer, voire dradiquer leur faon la hi-
rarchie des modes de vie conjugale qui prvalait autrefois ? Autre-
ment dit, en perant le mur du droit priv pour y faire entrer les
conjoints de fait, mme sans leur consentement, les lgislateurs pro-
vinciaux manifesteraient-ils une conception plus galitaire des rap-
ports conjugaux que ceux qui sy refusent ?

Compte tenu du contexte social et juridique qui prvalait dans


les provinces canadiennes au moment o furent adoptes les premi-
res mesures en ce sens, nous ne le croyons pas. En effet, lorsque la
Colombie-Britannique a instaur en 1972 une obligation alimentaire
entre les conjoints de fait, plusieurs mesures de soutien social ne leur
taient pas encore accessibles. En fait, les conjoints de fait avaient
beau bnficier dune obligation alimentaire mutuelle, on ne leur
donnait pas pour autant accs toute la gamme des droits confrs
aux poux. Et comme on aura pu le constater, certaines provinces qui
assimilent pourtant les conjoints fait aux poux dans certaines sph-
res de droit priv persistent encore aujourdhui les diffrencier
dans dautres secteurs. On ne saurait donc voir dans lamnagement
dobligations entre conjoints de fait lultime conscration juridique de
lunion de fait.

Pour certains, les particularits que prsente le droit des pro-


vinces canadiennes-anglaises sont rvlatrices dune approche poli-
tico-juridique de lunion de fait fondamentalement diffrente de celle
qui prvaut au Qubec. Alors que chez nous, la politique lgislative
en matire dunion de fait relve dune position de principe, celle du
respect de lautonomie de la volont (explicite ou implicite), elle repo-
serait, dans les provinces de common law, sur une perspective fonc-
150 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

tionnaliste234. Selon cette approche, il faut apporter aux situations


qui se comparent une rponse juridique comparable. Or, dans la
mesure o lunion de fait est susceptible, comme le mariage, den-
traner des dsavantages conomiques pour lune des parties, parti-
culirement au moment de la rupture, il convient de soumettre les
conjoints de fait au mme cadre lgislatif que celui applicable aux
poux, y compris en matire de droit priv235. Ainsi pourra-t-on
mieux rpartir les inconvnients engendrs par la rupture dune rela-
tion intime caractrise par linterdpendance conomique236.

Bien quune telle explication savre plausible, il importe de


rechercher lensemble des motivations gouvernementales en cause.
cet gard, il nest pas inutile de rappeler que ltat est indirecte-
ment bnficiaire de toutes les obligations alimentaires quil impose
aux membres dune cellule familiale ou conjugale. Comme lcrivent
dith Deleury et Marlne Cano :

bien des gards, les poux de fait jouissent aujourdhui, dans la plu-
part des provinces, dune protection identique aux poux de droit. Mais
sils se voient aujourdhui imposer certaines contraintes et certaines
obligations, cest non seulement dans le but de les responsabiliser, mais

234. Selon le professeur Robert LECKEY ( Self and Other : Cohabitation and Com-
parative Method , 3 juin 2008, p. 15, disponible en ligne : <http://ssrn.com/
abstract=1140371>), on distingue deux discours diffrents propos de lenca-
dre- ment juridique de lunion de fait (ou plus gnralement de la famille) : un
discours ax sur le formalisme qui domine au Qubec et un autre sur le fonction-
nalisme, qui domine dans les autres provinces canadiennes : Functionalism in
family law focuses, not on the functions of problem-solving rules, but on the func-
tions performed by family units. It contrasts with formalism, which assigns
rights and duties on the sole basis of format family status, such as marriage or
legal parentage . Pour certains, lapproche formaliste du Qubec serait tribu-
taire de la tradition civiliste de la province : Il faut reconnatre que la socit
qubcoise est diffrente : Claudia P. PRMONT et Michle BERNIER, Un
engagement distinct qui engendre des consquences distinctes , dans Barreau
du Qubec, Dveloppements rcents sur lunion de fait, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 2000, p. 1.
235. Si lon sen remet effectivement la perspective fonctionnaliste pour expliquer et
justifier ltablissement dobligations entre conjoints de fait, on peut alors se
demander pourquoi subsistent encore, dans 7 provinces sur 9, dimportantes dis-
tinctions (en droit priv) entre conjoints maris et conjoints de fait. Une poli-
tique lgislative fonde sur une telle perspective ne nous apparat vritablement
cohrente que si les poux et les conjoints de fait sont assujettis aux mmes
droits et obligations tout point de vue comme cest le cas en Saskatchewan et au
Manitoba.
236. Cest l la conception laquelle adhre clairement la juge LHeureux-Dub dans
sa dissidence dans larrt Nouvelle-cosse (Procureur gnral) c. Walsh, [2002] 4
R.C.S. 325.
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 151

aussi dviter la collectivit davoir supporter, au plan conomique,


des personnes qui autrement, seraient la charge de ltat.237

Dans le mme sens, Winifred Holland crit au sujet de la loi


ontarienne de 1978 :

[...] the extension was rather grudging and seems primarily to have
been designated to pass the buck from welfare authorities to the
family.238

Limposition dobligations entre conjoints de fait traduirait donc


des proccupations que lon ne saurait rattacher une philosophie
dintervention lgislative particulire. Dailleurs, on peut noter qu
lexception de la Saskatchewan et du Manitoba qui soumettent
les conjoints de fait lensemble des rgles rgissant les relations
des poux239, les provinces canadiennes-anglaises sen remettent au
principe de lautonomie de la volont pour expliquer leur dcision de
ne pas tendre aux conjoints de fait dautres effets du mariage que
lobligation alimentaire240. Ainsi, ces lgislateurs refusent-ils de sou-

237. dith DELEURY et Marlne CANO, Le concubinage au Qubec et dans


lensemble du Canada. Deux systmes juridiques, deux approches , dans
Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI (dir.), Des concubinages dans le monde,
Paris, ditions du CNRS, 1990, p. 85, p. 111. Notons que la Cour suprme a for-
mellement reconnu quun des objectifs de la pension alimentaire tait dallger
le fardeau financier de ltat : M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, no 93. Au no 98, le juge
lacobucci constate dailleurs quun tel objectif a t expressment voqu lors
des travaux parlementaires qui ont prcd ladoption de la loi ontarienne impo-
sant une obligation alimentaire aux conjoints de fait : En ce qui concerne la
rduction du fardeau financier de ltat, les dputs se sont plaints publique-
ment au sujet du nombre des personnes charge qui se tournent vers laide
sociale la suite de la rupture de leur union. Lide que les dispositions relatives
lobligation alimentaire entre conjoints de la L.D.F. et des lois quelle a rempla-
ces visaient en grande partie faire peser le fardeau financier jusque-l sup-
port par ltat sur les partenaires qui sont en mesure de fournir des aliments
aux conjoints leur charge a t exprime plusieurs fois au cours des dbats
lgislatifs . Voir galement ce qucrit le juge Gonthier ce sujet dans Nou-
velle-cosse (Procureur gnral) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, no 204.
238. Winifred HOLLAND, Intimate Relationships in the New Millennium : The
Assimilation of Mariage and Cohabitation ? , (2000) 17 C.J.F.L. 114, 128. Le
professeur Goubau partage cette conception lorsquil crit : Limposition dune
obligation alimentaire en dehors du cadre du mariage [est aussi] [...] une faon
dallger le fardeau de ltat sur le chapitre de laide sociale et de laide aux
familles : Dominique GOUBAU, Ghislain OTIS et David ROBITAILLE, La
spcificit patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses dommages collat-
raux , (2003) 44 C. de D. 3, 19.
239. Voir supra, p. 144.
240. La validit constitutionnelle de cet argument a t reconnue par la majorit
dans larrt Nouvelle-cosse (Procureur gnral) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325,
no 141.
152 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

mettre les conjoints de fait au partage des biens familiaux en invo-


quant les mmes arguments de libre choix que ceux auxquels le
lgislateur du Qubec fait appel pour justifier lensemble de sa poli-
tique lgislative en matire dunion de fait. Lautonomie de la volont
nest donc pas, dans ces provinces, un dogme derrire lequel on se
retranche pour priver les conjoints de fait de droits et davantages.
Le principe demeure applicable, mais on y soustrait lobligation ali-
mentaire pour des raisons dont les vritables fondements demeurent
discutables.

Mais quelles que soient les diffrences qui les distinguent et


indpendamment des motivations que lon peut attribuer aux lgisla-
teurs de common law, les rgimes en place chez nos voisins du
Canada anglais ne portent pas plus quau Qubec la marque dun dis-
crdit social ou juridique de lunion de fait. Que ce soit ici ou dans les 9
autres provinces canadiennes, lunion de fait jouit dune reconnais-
sance sociale et juridique mais, en raison de choix politiques et/ ou
conomiques distincts, ne fait pas lobjet dun mme encadrement
juridique.

CONCLUSION GNRALE

Au Qubec, comme dans la plupart des tats occidentaux, la


progression de lunion de fait demeure lun des phnomnes sociaux
les plus marquants de la seconde moiti du XXe sicle. Alors quau
dbut des annes 60, lunion de fait figurait au nombre des modes de
vie marginaux, les statistiques publies ces dernires annes dmon-
trent son ascension marque et sa force dattraction constante. Bref,
lunion de fait est dfinitivement entre dans les murs et rares sont
ceux qui, au nom dune quelconque morale, persistent encore aujour-
dhui y voir une menace au bon fonctionnement de la socit.

Au cours des dernires dcennies, le lgislateur du Qubec a


revu lensemble de ses lgislations pour les adapter cette nouvelle
ralit. Si, dans une perspective dinclusion, il na pas hsit attri-
buer aux conjoints de fait les droits et avantages sociaux et fiscaux
traditionnellement reconnus aux conjoints maris, il sest toutefois
abstenu de rglementer leurs rapports mutuels. Comme le dmontre
ltude qui prcde, ce choix politique repose non pas sur lindif-
frence ou le mpris, mais sur la libert contractuelle et le respect
de lautonomie de la volont des conjoints de fait. Les couples qui
ne se marient pas sont prsums vouloir demeurer en marge du
droit matrimonial. Ceux qui souhaitent nanmoins obtenir un cer-
LVOLUTION DE LA POLITIQUE LGISLATIVE... 153

tain encadrement juridique peuvent conclure une convention dunion


de fait241 ou sunir civilement242.

Lanalyse des travaux parlementaires ayant prcd ladoption


des principales rformes en matire familiale nous a permis de cons-
tater que :

Le choix politique de ne pas rglementer les rapports mutuels des


conjoints de fait a t clairement affirm lors de la rforme du droit
de la famille de 1980 et ensuite reconduit avec force en 4 autres
occasions ;

Ce choix politique a t fait en toute connaissance de cause,


dautres options ayant t ouvertement discutes et dbattues au
sein des instances parlementaires ;

Ltat qubcois aborde aujourdhui les statuts conjugaux que


sont le mariage, lunion civile et lunion de fait en toute neutralit,
les poux, les conjoints unis civilement et les conjoints de fait bn-
ficiant des mmes droits et avantages sociaux, sans distinction ;

Toute comparaison du droit qubcois avec certains droits tran-


gers doit tre faite avec circonspection puisque :

Dans certains tats (France et Belgique), labsence denca-


drement des rapports quentretiennent les conjoints de fait
tmoigne effectivement dun dni de lgitimit et dune volont
lgislative de maintenir une certaine forme de hirarchisation
des statuts conjugaux ;

Dans dautres tats (provinces canadiennes anglaises), lexis-


tence de certaines obligations entre conjoints de fait traduit
diverses proccupations gouvernementales au rang desquelles
on doit considrer le bnfice indirect que ltat est susceptible
den retirer sur le plan des finances publiques.

241. Voir Couture c. Gagnon, [2001] R.J.Q. 2047 (C.A.). Voir galement supra, p. 96.
242. Voir supra, p. 32 et s. Depuis 2002, lunion civile rallie un nombre toujours crois-
sant de conjoints htrosexuels. Initialement destine aux couples de mme
sexe (qui nont pu avoir officiellement accs au mariage quen 2005), cette nou-
velle institution propre au Qubec est aujourdhui plus populaire auprs des
conjoints htrosexuels que des conjoints homosexuels. Selon toute vraisem-
blance, lunion civile est donc perue par un certain nombre de conjoints de fait
comme une manire efficace de se doter dun cadre juridique hors mariage. Voir
les donnes publies par lInstitut de la statistique du Qubec <http://www.
stat.gouv.qc.ca/donstat/societe/demographie/etat matrm marg/501b.htm>.
154 XXe CONFRENCE DES JURISTES DE L'TAT

Certes, il incombe au gouvernement du Qubec dassurer la dif-


fusion de sa politique lgislative de manire ce que les justiciables
puissent en comprendre la porte. Si certains observateurs rappor-
tent lexistence de croyances errones quant aux droits et obligations
des conjoints de fait, peut-tre est-ce justement parce que les campa-
gnes dinformation nont pas t suffisamment nombreuses ou labo-
res243.

243. loccasion de la Sous-commission des institutions, on avait dailleurs claire-


ment voqu la ncessit de mettre en place des campagnes dinformation
au profit des conjoints de fait. Voir la discussion entre le ministre de la Justice
Gil Rmillard et la dpute Louise Harel : ASSEMBLE NATIONALE DU
QUBEC, Sous-commission des Institutions, Journal des dbats, 10 septembre
1991, no 6, p. CSI-296-CSI-298.
Culture et droit de la famille : de linstitution
lautonomie individuelle
Benot Moore*

Au Qubec, au cours du vingtime sicle, la Over the course of the twentieth century, the
progression de lautonomie individuelle et la perte progression of individual autonomy and the loss of the
dinfluence de lglise catholique, accompagne de la influence of the Catholic Church in Quebec,
concurrence religieuse induite par le multiculturalisme, accompanied by the religious diversity introduced by
ont profondment transform le droit de la famille. multiculturalism, has profoundly transformed family
Lancienne lgislation visait favoriser la conception law. Old legislation favoured the traditional conception
unitaire de la famille, base sur le mariage, au nom de of a nuclear family, based on marriage, in the name of
lintrt suprieur de la socit. Lauteur estime quil overriding societal interests. The author argues that a
existe dsormais un nouveau rgime du droit de la new regime of family law is now in place, the principal
famille, dont lobjectif principal est dassurer la objective of which is to assume the protection, notably
protection, notamment conomique, des membres de la the economic protection, of members of the family unit.
cellule familiale. Le corps familial, institution socitale This family unit, a central societal and cultural
centrale, dont la conception traditionnelle et religieuse institution that was traditionally conceived as being
faisait reposer lautorit absolue sur le mari, nchappe under the absolute authority of the husband, can no
dornavant plus la volont individuelle et fonde ses longer escape the influence of individual liberty. Rather,
grandes lignes sur les valeurs fondamentales que sont the family is now defined by the fundamental values of
lgalit et lautonomie individuelle. equality and individual autonomy.

*
Professeur la Facult de droit de lUniversit de Montral, titulaire de la Chaire Jean-Louis
Baudouin en droit civil, secrtaire gnral du groupe qubcois de lAssociation Henri Capitant des
amis de la culture juridique franaise. Lauteur tient remercier Mme Martine Sirois pour laide
apporte la rdaction de ce texte. Ce dernier reprend le rapport soumis aux Journes louisianaises de
lAssociation Henri Capitant tenues en mai 2008. Il demeure donc essentiellement, dans la forme
comme dans le fond, un texte de confrence.
Benot Moore 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 257
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 257
258 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

Introduction 259

I. clatement du rfrent religieux : entre lacit et


confessionnalit multiple 261
A. La scularisation de la famille 261
B. La concurrence religieuse et la ncessaire neutralit
de ltat 263

II. clatement du rfrent social : lascension de lautonomie


individuelle 264
A. Lgalit : valeur fondatrice 264
B. Le rle croissant de la volont : la privatisation de la famille 267

Conclusion 272
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 259

Introduction
Tout comme son modle franais, le droit de la famille qubcois a longtemps t
fond sur une double puissance : la puissance paternelle et la puissance maritale.
Cest cette conception de la famille autorit, laquelle rside dans la runion de
personnes autour dun chef absolu1, qui est retenue en 1866 lors de ladoption du
Code civil du Bas Canada. Le pre exerce seul, en principe, lautorit sur les enfants2.
Lpouse, devenue incapable par le mariage, est soumise son mari3 ; elle lui doit
obissance et a lobligation de vivre avec lui4. En ce sens, la famille du Code civil du
Bas Canada est traditionnelle et se rapproche de la famille franaise.
Une diffrence importante avec la France existe toutefois en ce qui a trait
linfluence religieuse. lpoque de la codification de 1866, la France reconnat
depuis la Constitution de 1791 le mariage comme un simple contrat, dont la
clbration est civile depuis une loi du 20 septembre 1792. galement, le divorce,
bien quabrog depuis 1816, avait t introduit par la loi de 1792 et reconduit dans le
code de 18045. Les ides laques rvolutionnaires lorigine de ces rformes nont
pas travers locan pour pntrer le Bas-Canada, o linfluence de lglise est
encore trs forte. La clbration du mariage y demeure lapanage du religieux et est,
avant la conqute britannique, le monopole de lglise catholique. Aprs la conqute,
grce lActe de Qubec de 17746, lglise catholique continue de procder la
clbration du mariage, mais partage cette charge avec lglise protestante puis,
progressivement, avec dautres religions7.
Limportance sociale et politique de la religion se retrouve dans les ngociations
constitutionnelles qui ont men la Loi constitutionnelle de 1867. La comptence sur
le mariage et la question du divorce, ce dernier tant admis chez les protestants, sont
des enjeux importants des discussions. Le compromis retenu consiste reconnatre
ltat fdral la comptence sur le mariage et le divorce, et aux provinces celle de la
clbration du mariage. La dcision de donner au palier fdral la comptence sur le
mariage est fonde sur la volont dassurer la validit, partout au pays, dun mariage
clbr dans une province. Comme pour dautres domaines, dont les banques et la
faillite, les pres de la Constitution sassurent de lexistence dun organe de
coordination central afin de faciliter les changes et mouvements dune partie

1
Voir Jean Pineau et Marie Pratte, La famille, Montral, Thmis, 2006 la p. 5.
2
Art. 243 C.c.B.-C. (avant 1977).
3
Art. 174 C.c.B.-C. (avant 1964).
4
Art. 175 C.c.B.-C. (avant 1980).
5
Voir Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris,
Presses Universitaires de France, 1996 la p. 193.
6
(R.-U.), 14 Geo. III, c. 83, art. 5, 8, reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, no 2. Les articles 5 et 8 de
lActe de Qubec de 1774 permettaient respectivement aux sujets catholiques dexercer librement leur
religion et dappliquer le droit en vigueur avant la conqute en matire de droit priv au Qubec.
7
Voir Pierre-Gabriel Jobin, Loi concernant le mariage civil (1969) 10 C. de D. 211 la p. 212.
260 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

lautre du pays8. Ce partage na toutefois pas de consquence immdiate sur les


rgles de formation du mariage puisque le Parlement fdral nintervient pas. Les
rgles adoptes en 1866 dans le Code civil du Bas Canada continuent donc dtre
appliques. Paralllement cette comptence sur les conditions de fond du mariage et
afin dcarter toute crainte du clerg catholique, qui contrle la clbration des
mariages sur le territoire du Bas-Canada, une comptence provinciale est ajoute
larticle 92(12) de la loi constitutionnelle en matire de clbration du mariage. Cette
comptence provinciale nest pas une garantie constitutionnelle que lglise
catholique conservera ce pouvoir, puisque la comptence en cette matire nest pas
attribue sur une base confessionnelle, mais territoriale9. Cest toutefois, court
terme, une garantie factuelle puisque lglise catholique conserve une grande
influence sur la population francophone et le pouvoir politique provincial.
Quant au divorce, cest le pouvoir fdral qui en reoit la comptence10. Ce choix
vise satisfaire les membres des deux glises majoritaires. Dun ct, il est prvu que
lglise protestante, majoritaire au Canada anglais et minoritaire au Qubec, conserve
le droit au divorce. Dun autre ct, lglise catholique, majoritaire au Qubec, reoit
lassurance que ce problme dlicat sera rgl par les autorits fdrales et non
provinciales. Cette solution nest pourtant quun succs partiel puisque le lgislateur
fdral attend jusquen 1968 pour adopter sa premire loi sur le divorce. Pendant prs
de cent ans, le divorce nest donc possible au Qubec que par ladoption dune loi
fdrale dintrt priv et partir de 1963, par une rsolution du Snat11.
Cette conception de la famille base sur la tradition, sur lautorit dun chef de
famille et sur linfluence dominante de la religion srode progressivement au
vingtime sicle. Particulirement compter des annes 1960, des phnomnes aussi
nombreux que connus interviennent : la diminution, voire la disparition progressive
de lautorit sociale et politique de la religion ; la libration sexuelle ; la revendication
par les femmes de lgalit de droit ; et plus gnralement, les revendications de
toutes sortes fondes sur les droits et liberts de la personne. Le droit de la famille,
par ces phnomnes sociaux, ce changement de valeurs et de culture, se transforme

8
Hugo Cyr, La conjugalit dans tous ses tats : la validit constitutionnelle de lunion civile sous
langle du partage des comptences lgislatives dans Pierre-Claude Lafond et Brigitte Lefebvre, dir.,
Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21e sicle, Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2003, 193 la p. 218. Lauteur relve la page 220 que lattribution de la comptence sur
le mariage ltat fdral suscitait des craintes : Lon craignait donc une comptence fdrale
tendue qui aurait pu permettre au Parlement de simmiscer dans pratiquement tous les domaines du
droit civil touchant la famille. Or la famille tait justement perue comme le dernier retranchement des
Canadiens-Franais face la puissance britannique.
9
Ibid. la p. 223.
10
Voir Anne-Marie Bilodeau, Quelques aspects de linfluence religieuse sur le droit de la personne
et de la famille au Qubec (1984) 15 R.G.D. 573 la p. 586 ; Franois Chevrette et Herbert Marx,
Droit constitutionnel : notes et jurisprudence, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1982 la
p. 656.
11
Chevrette et Marx, ibid. la p. 657.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 261

profondment autour de deux grands axes : lclatement du rfrent religieux (I) et


lclatement du rfrent social par lascension de lautonomie individuelle (II)12.

I. clatement du rfrent religieux : entre lacit et confessionnalit


multiple
Lclatement du rfrent religieux procde dune double manire. Dabord, la
religion catholique majoritaire perd son influence et par consquent, la famille se
scularise (A). Ensuite, limmigration massive et le multiculturalisme mnent une
concurrence religieuse qui interpelle ltat dans son devoir de neutralit (B).

A. La scularisation de la famille
Scularisation de ltat civil. Les codificateurs de 1866 refusent la scularisation
des actes dtat civil laquelle la France a procd dans sa loi du 20 septembre
179213. Dans la colonie, puis dans la province de Qubec, les actes dtat civil, quils
soient de naissance, de mariage ou de dcs, sont confessionnels et la conservation de
ceux-ci relve des paroisses14. Les parents qui ne dsirent pas faire baptiser leurs
enfants peuvent toutefois les dclarer auprs du secrtaire-trsorier ou du greffier
municipal ou dun juge de paix15. Certaines autres exceptions existent en matire de
dcs et compter de 1969, pour le mariage civil16. videmment, ce systme, en plus
dtre techniquement inefficace et artificiellement complexe, correspond de moins en
moins la ralit sociologique o coexistent une pluralit de croyances et une lacit
croissante. La scularisation, devenue ncessaire, nintervient toutefois quen 1991
dans le cadre de la rforme du Code civil, qui entre en vigueur en 1994. Les actes de
ltat civil sont dsormais centraliss sous la responsabilit dun fonctionnaire civil, le
directeur de ltat civil.

12
Voir Bjarne Melkevik, Penser le droit qubcois entre culture et positivisme : quelques
considrations critiques dans Bjarne Melkevik, dir., Transformation de la culture juridique
qubcoise, Sainte-Foy (Qc), Presses de lUniversit Laval, 1998, 9 (Le changement fondamental est
srement la victoire de lindividualisme et de la scularisation la p. 10).
13
Voir Canada, Commissaires pour la codification des lois du Bas Canada qui se rapportent aux
matires civiles, Code civil du Bas Canada. Premier, second et troisime rapports, Qubec, George E.
Desbarats, 1865 (Ce nouvel ordre de choses [...] na pas paru aux Commissaires prfrable celui
qui a t constamment en usage dans le pays depuis son tablissement, et qui est si intimement li
avec ses institutions ; ils croient devoir conserver le systme actuel et sont davis quil ne pourrait tre
supprim sans de grands inconvnients la p. 156). Sur la codification de 1866, voir gnralement
Brian Young, The Politics of Codification: The Lower Canadian Civil Code of 1866, Montral,
McGill-Queens University Press, 1994.
14
Bilodeau, supra note 10 aux pp. 576-77.
15
Art. 53(a) C.c.B.-C. Voir Bilodeau, ibid. la p. 578.
16
Voir dith Deleury et Dominique Goubau, Le droit des personnes physiques, 4e d., Cowansville
(Qc), Yvon Blais, 2008 la p. 326.
262 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

Apparition du mariage civil. Le systme qui lie ncessairement le mariage une


clbration religieuse demeure en vigueur au Qubec jusquen 1968, anne o le
lgislateur adopte la Loi concernant le mariage civil17. Cette loi ajoute aux clbrants
du mariage, lesquels taient jusqualors ncessairement religieux, un officier civil, le
protonotaire ou un adjoint, pouvant clbrer le mariage18. Cette cration dune
clbration civile convient aux communauts religieuses puisque celles-ci se voyaient
souvent dans lobligation morale de clbrer des unions de complaisance, les couples
nayant pas dautre alternative. Ce compromis est aussi un moindre mal puisque
certaines personnes avaient rclam ladoption dun systme similaire celui de la
France, o le mariage civil est clbr distinctement du mariage religieux19. Plutt
que daller dans cette voie, soit une relle scularisation du mariage, ltat maintient
aux communauts religieuses la comptence de clbrer le mariage civil et cre
paralllement une clbration purement civile.
Les faits semblent donner raison lglise puisque le mariage civil peine
stablir malgr laffaiblissement de la religion dans les valeurs collectives. En 1981,
il ne reprsente que 20,2 pour cent des mariages clbrs et 29,4 pour cent en 199920.
Quoiquen hausse, ces chiffres sont peu levs, dautant plus que la clbration civile
est souvent choisie en raison de limpossibilit de la clbration religieuse. Cet tat de
fait laisse penser que le mariage demeure un acte religieux dans la conscience
collective et que la concurrence au mariage religieux repose, comme nous le verrons,
bien plus dans lunion de fait que dans le mariage civil. Il est aussi permis de penser
que le mariage civil est peu populaire car il doit en principe tre clbr au palais de
justice devant un fonctionnaire de la cour. Afin de donner un peu plus de
romantisme au mariage civil, le lgislateur tend en 2002 le pouvoir de clbrer les
mariages aux notaires, aux maires, dautres membres des conseils municipaux et
toute autre personne dsigne par le ministre de la Justice21. De mme, le mariage
peut tre clbr dans le lieu choisi par les poux, dans la simple limite que ce lieu
respecte le caractre solennel de la crmonie. Malgr ces modifications, le mariage
civil ne reprsente toujours en 2007 que 38,4 pour cent des mariages clbrs22.
Si lglise a disparu du domaine des actes dtat civil, elle est toujours prsente
dans celui du mariage, que lofficier religieux peut encore clbrer au nom de ltat.
Comme le fait remarquer le professeur Louis Baudouin, concernant les actes dtat
civil, [o]n se trouve ainsi en face dune situation pour le moins curieuse : celle dun
droit civil qui entrine et donne pleine valeur juridique des actes dorigine

17
L.Q. 1968, c. 82.
18
Ibid., art. 1.
19
Voir Jobin, supra note 7 aux pp. 214-15.
20
Institut de la statistique du Qubec, Mariages selon le type (religieux ou civil) et la catgorie du
clbrant, Qubec, 1969-2008 (2 juin 2009), en ligne : Institut de la statistique du Qubec <http://
www.stat.gouv.qc.ca/donstat/societe/demographie/etat_matrm_marg/513.htm>.
21
Art. 366 C.c.Q.
22
Supra note 20.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 263

religieuse, dresss uniquement par des membres qualifis de chaque religion23. Si


cette situation peut sembler anachronique, elle est aussi problmatique dans un pays
qui ne connat pas de religion dtat et qui compte, parmi sa population, une grande
diversit de cultes.

B. La concurrence religieuse et la ncessaire neutralit de ltat


Lclatement du rfrent religieux procde dabord de la perte dinfluence de
lglise, mais aussi de la diversification des cultes pratiqus. Or, tant la Charte
canadienne des droits et liberts24 que la Charte des droits et liberts de la personne25
reconnaissent tout citoyen la libert de religion et de conscience. Ces garanties
impliquent que ltat doit permettre le libre exercice des dogmes religieux, mais aussi
quil doit demeurer neutre, cest--dire ne pas favoriser une religion plutt quune
autre. Elles se manifestent en matire familiale lorsque ltat persiste impliquer la
religion dans le droit ou encore lorsque le dogme religieux soppose au droit civil.
Clbration du mariage. Nous avons vu que la clbration du mariage civil, si
elle nest plus lapanage de lordre religieux, peut encore tre le fait dun clbrant
religieux. Pour ce faire, ce dernier doit tre autoris par le ministre responsable de
ltat civil, lequel vrifie que sont remplies les conditions lgales dont celle que
lexistence, les rites et les crmonies de [la] confession aient un caractre
permanent26. Cette dlgation peut mettre en pril lobligation de neutralit de ltat,
puisque celui-ci reconnat le pouvoir de clbrer un mariage civil certains groupes
religieux et non dautres et se trouve ncessairement favoriser les premiers par
rapport aux seconds. Afin dcarter cette difficult et plutt que dabolir cette
dlgation au pouvoir religieux, le choix a t dappliquer avec une trs grande
souplesse les conditions lgales et de reconnatre comme clbrant comptent, non
seulement les grandes religions, mais aussi des groupes religieux plus confidentiels,
voire sectaires ou artificiels27. Nous verrons qu terme, cette faon de faire a
particip une dnaturation de la clbration du mariage.
Divorce religieux. La premire loi sur le divorce au Canada date de 1968.
Quelques annes aprs son adoption, les tribunaux ont conclu que cette loi ne violait
pas la libert de croyance de lpoux qui refusait le divorce28, essentiellement parce

23
Louis Baudouin, Les aspects gnraux du droit priv dans la province de Qubec, Paris, Dalloz,
1967 la p. 173.
24
Art. 2(a), partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur
le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne].
25
L.R.Q. c. C-12, art. 3 [Charte qubcoise].
26
Art. 366 C.c.Q.
27
Voir Alain Roy, Le droit de la famille une dcennie deffervescence lgislative (2003) 105
R. du N. 215 la p. 229 ; Benot Moore, Le droit de la famille et les minorits (2003-04) 34
R.D.U.S. 229 la p. 236.
28
Baxter v. Baxter (1983), 45 O.R. (2e) 348, 6 D.L.R. (4e) 557 (H.C. Ont.) ; Droit de la famille
1326, [1990] R.D.F. 401 (C.S. Qc).
264 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

quelle ne concernait que le mariage civil. Toutefois, ltanchit entre la rupture


civile et religieuse ne va pas toujours sans poser de problme, par exemple pour la
religion juive, au sein de laquelle la rupture religieuse implique que lhomme remette
son pouse le get. Sans celui-ci, la femme demeure enchane son mari et ne
peut se remarier religieusement ; au regard de la religion, ses ventuels enfants seront
illgitimes. Or, une pratique de chantage sest dveloppe, liant le get aux relations
civiles : le mari soumettait son consentement au get la renonciation par la femme de
certains droits civils concernant les aliments ou la garde des enfants29.
Pour mettre fin ces pratiques contraires lesprit de la lgislation civile, le
lgislateur fdral est intervenu en 1990 en ajoutant la Loi sur le divorce une
disposition qui permet au tribunal de rejeter tout affidavit, demande ou autre acte de
procdure de lpoux qui refuse de supprimer tout obstacle au remariage religieux de
son conjoint30. Plus encore, la Cour suprme du Canada, dans laffaire Bruker c.
Marcovitz31, a rcemment condamn un homme payer des dommages-intrts son
ex-pouse pour dfaut davoir consenti au get alors quil stait contractuellement
engag le faire dans la convention de divorce civil. Outre le respect de la parole
donne, lgalit entre hommes et femmes est au centre de cette dcision de la Cour
suprme. Pour cette dernire, si le droit la diffrence, notamment religieuse, est un
trait distinctif de la culture juridique canadienne, certaines diffrences sont
incompatibles avec les valeurs fondamentales de la socit, de sorte quil peut tre
ncessaire de fixer des limites.

II. clatement du rfrent social : lascension de lautonomie individuelle


Il est un lieu commun de dire que la priode contemporaine est celle des droits
individuels et de la libert, lesquels prennent lascendant sur les institutions. Il nen
demeure pas moins que le droit de la famille est affect de manire toute particulire
par ce phnomne. Celui-ci connat une pluralisation du modle familial o lgalit
est la valeur fondatrice (A) et o lautonomie individuelle tend concurrencer le
statut institutionnel (B).

A. Lgalit : valeur fondatrice


La juge Abella de la Cour suprme crivait rcemment dans laffaire Bruker que
le droit la diffrence et, pouvons-nous ajouter, lgalit en tant que corollaire de

29
Voir John Tibor Syrtash, Religion and Culture in Canadian Family Law, Toronto, Butterworths,
1992 la p. 121.
30
Loi modifiant la Loi sur le divorce (obstacles au remariage religieux), L.C. 1990 c. 18, art.
21.1(2) ; Loi sur le divorce, L.R.C. 1985 (2e supp.), c. 3, art. 21(1). Voir notamment Droit de la famille
08491, 2008 QCCS 838, [2008] R.D.F. 273.
31
2007 CSC 54, [2007] 3 R.C.S. 607, 288 D.L.R. (4e) 257 [Bruker]. Les motifs de la majorit sont
rendus par la juge Abella et ceux de la dissidence par la juge Deschamps.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 265

celui-ci, est devenu un lment dterminant de notre caractre national32. Cette


valorisation de lgalit suit les modifications profondes qua connues la socit
qubcoise et dcoule de lavnement et de la place quont su prendre la Charte
qubcoise et la Charte canadienne dans notre inconscient collectif et notre identit
nationale. Le droit lgalit juridique est prsent dans tous les secteurs du droit et il
innerve dune manire toute particulire le droit de la famille en assurant lgalit des
membres de celle-ci, tant dans le rapport conjugal que filial.
galit et rapport conjugal. Si le droit de la famille retranscrit une socit
traditionnelle patriarcale lors de ladoption du Code civil du Bas Canada, le Code
civil du Qubec reconnat aujourdhui le mariage comme une union o [l]es poux
ont [...] les mmes droits et les mmes obligations33. Cette galit est le fruit de
rformes successives au cours desquelles la femme marie a progressivement obtenu
des droits.
Ainsi, titre dillustration, en 193134 la femme marie obtient le droit de grer
elle-mme les produits de son travail, lexception du droit daliner titre gratuit :
ce sont les biens rservs de la femme marie. Puis, en 196435, elle se voit reconnatre
la pleine capacit juridique, quant ses droits civils, sous la seule rserve des
restrictions dcoulant du rgime matrimonial, lequel est lpoque celui de la
communaut de biens. En 1969, le lgislateur cre un nouveau rgime lgal, qui
subsiste encore aujourdhui : la socit dacquts36, qui allie lindpendance de
gestion de la sparation de biens et la protection conomique de la communaut de
biens. La rforme de 1980 complte la reconnaissance de lgalit dans le couple et
cette rforme est reconduite en 1994 dans le code actuel. Il est ainsi prvu que les
poux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille (article 394
C.c.Q.) ; quils doivent contribuer en proportion de leurs facults respectives aux
charges du mnage (article 396 C.c.Q.) ; que lpoux qui contracte pour les besoins
courants de la famille engage pour le tout son conjoint non spar de corps (article
397 C.c.Q.) ; ou encore quils choisissent de concert la rsidence familiale (article
395 C.c.Q.). Un autre changement fondamental concerne le nom. Larticle 393 C.c.Q.
prvoit que [c]hacun des poux conserve, en mariage, son nom ; il exerce ses droits

32
Bruker, ibid. au para. 1.
33
Art. 392 C.c.Q.
34
Loi modifiant le Code civil et le Code de procdure civile, relativement aux droits civils de la
femme, L.Q. 1930-31, c. 101. Nous pouvons galement mentionner la loi Perodeau (Loi amendant
le Code civil relativement aux successions, L.Q. 1915, c. 74) qui permettait une personne de
succder ab intestat son conjoint. Avant cela, le conjoint ne venait la succession quaprs les
parents au douzime degr. Sur lhistorique du statut juridique de la femme marie, voir gnralement
Jacques Boucher, Lhistoire de la condition juridique et sociale de la femme au Canada franais
dans Jacques Boucher et Andr Morel, dir., Le droit dans la vie familiale : Livre du centenaire du
Code civil (1), Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1970, 155 ; Marcel Guy, De
laccession de la femme au gouvernement de la famille dans Boucher et Morel, ibid., 199.
35
Loi sur la capacit juridique de la femme marie, L.Q. 1964, c. 66 ; art. 177 C.c.B.-C.
36
Loi concernant les rgimes matrimoniaux, L.Q. 1969, c. 77.
266 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

civils sous ce nom. Cette disposition vise mettre imprativement de ct la rgle


selon laquelle lpouse prenait le nom de son mari, rgle qui, quoique coutumire37 et
facultative, avait une emprise trs forte dans la conscience collective.
galit et rapport filial. Lgalit a galement jou un rle important lintrieur
des rapports de filiation en reconnaissant lgalit entre les parents et les enfants. Le
Code civil du Bas Canada soumettait lenfant mineur lautorit de ses pre et mre,
mais confiait en principe lexercice de cette autorit la seule puissance paternelle, la
mre nayant que certains droits ponctuels38. Ce caractre patriarcal du droit de la
famille qubcois est aboli en 197739. Le lgislateur remplace la notion de puissance
paternelle par celle dautorit parentale. Depuis cette date, les pre et mre, mme
non maris, exercent ensemble lautorit parentale40. En cas de conflit entre les
parents, cest le juge qui doit trancher en fonction du meilleur intrt de lenfant41. En
1980, le lgislateur complte cette rforme en prvoyant que le choix du prnom et du
nom de famille de lenfant relve tant de la mre que du pre, mme non maris42. Le
nom de famille peut tre form dau plus deux parties provenant de celles qui
forment les noms de famille de ses parents43. Il nest mme pas ncessaire que les
enfants ns des mmes pre et mre portent le mme nom de famille.
Dans les rapports entre enfants, le Code civil du Bas Canada tablissait une
distinction entre les enfants lgitimes, naturels, adultrins et incestueux en matire
successorale44 et alimentaire45. La rforme de 1980 modifie cet tat de droit en
tablissant lgalit de tous les enfants, quelles que soient les circonstances de leur
naissance46. Tout enfant dont la filiation est tablie possde les mmes droits et

37
Sous rserve de lart. 115 C.p.c. (avant 1982) qui prvoyait expressment que la femme marie
(incluant la veuve) pouvait, dans le cadre dune action en justice, utiliser le nom de son mari pourvu
que soient ajouts les mots pouse de et la dsignation du mari.
38
Par exemple, en cas de disparition du pre (art. 113 C.c.B.-C. avant 1980) ou pour le consentement
au mariage des enfants mineurs (art. 119 C.c.B.-C.).
39
Loi modifiant le Code Civil, L.Q. 1977, c. 72.
40
Art. 600 C.c.Q. (Les pre et mre exercent ensemble lautorit parentale).
41
Art. 604 C.c.Q.
42
Art. 56(1) C.c.B.-C. ( partir de 1980) et 51 C.c.Q. Voir Droit de la famille 113, [1984] C.S.
119.
43
Art. 51 C.c.Q. Voir Albert Mayrand, galit en droit familial qubcois (1985) 19 R.J.T. 249
la p. 260.
44
Art. 624(a)-(d) et 625 C.c.B.-C. Cet article prvoyait quil ny avait aucune distinction base sur
le sexe ou sur la primogniture dans lordre de succession et dans la dtermination des parts. Voir
Mayrand, ibid. la p. 274 ; Germain Brire, Les successions ab intestat, Montral, Thmis, 1979 la
p. 49. Par ailleurs, le professeur Pineau fait remarquer que linaccessibilit la succession ab intestat
pour lenfant naturel peut tre carte par le principe de la libert de tester de larticle 831 C.c.B.-C.
Un pre pouvait donc tout lguer son enfant adultrin si tel tait son dsir. Voir Jean Pineau, La
famille, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1972 aux pp. 130-31.
45
Art. 240 C.c.B.-C. (avant 1980).
46
Art. 594 C.c.Q. (1980) ; art. 522 C.c.Q.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 267

devoirs envers ses parents : il hrite ab intestat47, est crancier daliments et est
soumis leur autorit.
Si cette qute dgalit sest dabord concrtise lintrieur dune famille
uniforme, institutionnalise par le mariage et la filiation, elle a d progressivement
sadapter la pluralisation des types de relations conjugales et filiales. terme, la
reconnaissance de cette pluralit a provoqu un retrait de ltat face la volont dans
les choix individuels et, par consquent, men une privatisation de la famille.

B. Le rle croissant de la volont : la privatisation de la famille


Lancienne conception juridique de la famille refltait les valeurs traditionnelles
et religieuses de la socit qubcoise. Ltat y voyait la cellule fondatrice de la
socit, quil entendait favoriser en protgeant sa stabilit et sa prennit. Cest
pourquoi la famille chappait en grande partie la volont individuelle, au nom de
lintrt gnral. Cela tait vrai tant pour lunion, qui procdait ncessairement du
mariage validement clbr par un reprsentant de ltat, que pour la filiation, qui
reposait sur les lois de la nature et chappait au pouvoir individuel. Cette conception
statique et institutionnelle de la famille laisse toutefois progressivement place une
famille privatise, une famille o lautonomie individuelle prend une place de plus
en plus importante. Il est possible dillustrer cette mutation par trois phnomnes
contemporains.
Reconnaissance et popularit de lunion de fait. Le lgislateur a longtemps t
hostile lunion de fait. Elle a t combattue, puisque perue comme un obstacle la
stabilit et la paix des familles et comme une menace lintgrit de la ligne filiale.
Cette philosophie disparat avec labrogation en 1981 de larticle 768 C.c.B.-C., lequel
prvoyait que les donations entre vifs faites par le donateur celui ou celle avec
qui il a vcu en concubinage [...] sont limit[e]s des aliments. Paralllement,
lunion de fait prend une importance sociologique et simpose au Qubec comme un
mode de vie non seulement accept, mais qui menace aussi la prsance du mariage.
En effet, si 8,2 pour cent des couples vivent en union de fait en 198148, cette
proportion passe 24 pour cent en 199649 puis 34,6 pour cent en 200650. Le Qubec
est mme, semble-t-il, lendroit au monde o le phnomne de lunion de fait est le

47
Voir Germain Brire, Rapports canadiens, droit des successions dans Travaux de lAssociation
Henri Capitant : Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (Journes turques), t. 39, Paris,
Economica, 1988, 223 la p. 230.
48
Canada, Statistique Canada, Rapport sur ltat de la population du Canada, Ottawa, Statistique
Canada, 1996 la p. 135.
49
Statistique Canada, Le Pays tat matrimonial/union libre (1996), en ligne : Statistique
Canada <http://www.statcan.gc.ca/c1996-r1996/oct14-14oct/nalis2-fra.htm>.
50
Statistique Canada, Recensement de 2006 : Portrait de famille : continuit et changement dans
les familles et les mnages du Canada en 2006 : Provinces et territoires. Qubec : plus du tiers des
couples vivent en union libre (2006), en ligne : <http://www12.statcan.gc.ca/census-
recensement/2006/as-sa/97-553/p24-fra.cfm>.
268 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

plus important51. Les raisons de cette transformation sont nombreuses : rejet de


lhritage ingalitaire de linstitution du mariage, perte dinfluence de lglise et
suprmatie de lindividualisme. ces raisons sajoute la transformation du rle social
du mariage :
Tant quil sagissait dchanger des femmes et des biens, dassurer un lignage et
de fournir des membres la cit, le mariage rgnait en matre. Voici que dans
lOccident chrtien naissent, tantt hors du mariage et tantt dans le mariage,
des couples changeant tendresse, parole, amour dans la conscience dtre
avant tout des personnes52.
Le mariage nest plus affaires mais amour et il y a une volont certaine de ne pas
soumettre ses amours au contrle de ltat.
Cette concurrence au mariage, fonde sur lgalit et la libert, impose
ncessairement un changement dattitude de la part du lgislateur. compter des
annes 1970, ce dernier tend aux unions de fait les avantages accords par certaines
lois aux poux, par exemple en matire de rgime de retraite ou dindemnisation des
accidents du travail ou de la route53. Cette reconnaissance saccentue dans les annes
1980 et 1990, notamment par lintervention des tribunaux, qui retiennent plusieurs
reprises que la limitation de ces lois au seul mariage est discriminatoire en vertu de
larticle 15 de la Charte canadienne54. Ainsi, lexistence dune pluralit conjugale est
accepte et le statut des diffrents types dunion sgalise sur la base des chartes.
Cette qute dgalit se dplace la fin des annes 1990 et au dbut des annes 2000
vers les unions homosexuelles, lesquelles reoivent le mme traitement lgislatif que
lunion de fait htrosexuelle55 et ont accs au mariage partout au Canada depuis le
20 juillet 200556.
La transformation du rle de ltat dans les relations conjugales semble donc
totale. Dune lgislation imprative avantageant et protgeant linstitution du mariage
au nom de lintrt suprieur de la socit, la lgislation vise maintenant
principalement assurer la protection, notamment conomique, des membres de la
cellule familiale. Si la loi respecte ainsi la libert de choix quant au mode de
constitution de lunion, elle impose un modle associationniste du mariage afin de
protger les poux de linterdpendance cre par lunion.

51
Isabelle Rodrigue, Les qubcois sont champions de lunion libre Le Droit (13 septembre
2007) 2.
52
Encyclopdia Universalis, 5e d., vol. 14, Mariage, par Marie-Odile Mtral-Stiker la p. 381.
53
Sur lvolution historique de lunion de fait en droit qubcois, voir gnralement Brigitte
Lefebvre, Lvolution de la notion de conjoint en droit qubcois dans Lafond et Lefebvre, supra
note 8, 3. Sur lunion de fait en gnral, voir Dominique Goubau, Le Code civil du Qubec et les
concubins : un mariage discret (1995) 74 R. du B. can. 474.
54
Voir par ex. Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 124 D.L.R. (4e) 693.
55
Au Qubec, voir la Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant les conjoints de
fait, L.Q. 1999, c. 14 ; au Canada, voir la Loi sur la modernisation de certains rgimes davantages et
dobligations, L.C. 2000, c. 12.
56
Loi sur le mariage civil, L.C. 2005, c. 33.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 269

Il se pose maintenant la question de savoir si cette lgislation protectrice devrait


aussi exister, partiellement ou totalement, pour les conjoints de fait afin de protger le
conjoint vulnrable dans ce type dunion, qui reprsente une part de plus en plus
importante de la conjugalit. Le lgislateur qubcois, quoiquil y ait t tent lors de
la rforme du Code civil57, sest refus jusqu prsent le faire, non pas au nom de la
moralit ou de lintrt public comme jadis, mais au nom du respect de la libert des
conjoints de fait, certes pris lun de lautre, mais aussi de libert. Cet tat du droit,
qui distingue le Qubec de toutes les autres provinces, qui reconnaissent tout le
moins une obligation alimentaire entre conjoints de fait58, fait actuellement lobjet
dune contestation judiciaire59.
Privatisation de la clbration du mariage. Paralllement cette pluralisation de
la conjugalit, symbole de libert individuelle et de la diminution du caractre
institutionnel de lunion, se produit aussi une certaine privatisation du mariage. Si le
mariage a toujours t lunion conjugale de rfrence, que lunion de fait copie60,
rcemment le phnomne inverse sest produit : le mariage a perdu, dans le dsintrt
complet, lune de ses caractristiques principales, la clbration par un reprsentant
de ltat. Nous avons dj vu que le lgislateur est intervenu en 2002 afin dautoriser
la clbration dans tout lieu respectant le caractre solennel de la crmonie. Il a aussi
ajout aux clbrants comptents les notaires ainsi que toute autre personne
dsigne par le ministre de la Justice, notamment des maires, dautres membres des
conseils municipaux61. Cette rforme tait ncessaire pour mettre un frein au
phnomne des nouveaux rites participant au march lucratif de la clbration du
mariage. Les groupes qui mettent en place ces nouveaux rites nont pas rellement de
lgitimit dans leur statut de reprsentant de ltat. La rforme entendait donc largir
le cercle des clbrants comptents afin de les rendre plus accessibles, tout en
prservant le mariage et en lui redonnant son caractre officiel.
Or, cette disposition a t applique de manire trs souple et a donn lieu la
dsignation de personnes lies aux maris comme clbrants comptents, tels les
parents, amis, frres ou surs, lesquels obtiennent une dsignation ponctuelle pour ce
seul mariage62. Cette interprtation de la rforme par les fonctionnaires a tout lieu de

57
Qubec, Office de rvision du Code civil du Qubec, Rapport sur le Code civil du Qubec, vol. 2,
Qubec, diteur officiel, 1978 la p. 63.
58
Voir gnralement Benot Moore, Quelle famille pour le XXIe sicle ? : Perspectives qubcoises
(2003-04) 20 Can. J. Fam. L. 57 la p. 87 ; Dominique Goubau, Ghislain Otis et David Robitaille, La
spcificit patrimoniale de lunion de fait : le libre choix et ses dommages collatraux (2003) 44 C.
de D. 3.
59
Droit de la famille 091768, 2009 QCCS 3210.
60
Jean Carbonnier, Droit civil 2 / La famille : Lenfant, le couple, 20e d., Paris, Presses
Universitaires de France, 1999 la p. 701.
61
Art. 366 C.c.Q.
62
Voir Pineau et Pratte, supra note 1 la p. 90. Voir par ex. Simon Thibault, Choisir le lieu, la date
et... lami-clbrant La Presse (7 juillet 2007) A6. Lauteur crit que seulement vingt-trois clbrants
avaient t accrdits en 2004, alors que mille quatre cent quarante-cinq lont t pour la priode
270 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

surprendre, dabord parce que le texte ne la laissait aucunement prsager, mais surtout
pour le message quelle vhicule. Alors que le but tait de freiner les mariages
clbrs par des pseudo-socits religieuses non reprsentatives, la rforme a
accentu le phnomne par lacceptation de la clbration du mariage par toute
personne, sans quelle ne soit, de par son rle social, sa profession ou son statut dlu,
un vritable reprsentant de la puissance publique. Quoique symbolique bien des
gards, cette rforme participe dune manire clatante la dsinstitutionalisation de
la famille.
Privatisation de la filiation. La filiation na jamais eu comme ambition exclusive
de respecter la ralit biologique, mais elle sest toujours efforce de la cloner le
plus possible et dtre vraisemblable. Certes, la possession dtat et la prsomption de
paternit constituaient des moyens dtablissement de la filiation qui laissaient une
place la ralit sociale, possiblement contraire la vrit biologique. Toutefois, sur
ses bases fondatrices, la filiation demeurait toujours vraisemblable : elle tait binaire
et sexue. Mme la filiation adoptive, pourtant filiation fictive, devait se faire par des
personnes dont la diffrence dge avec lenfant laissait le lien filial vraisemblable.
Aussi, et sous rserve du cas de ladoption, la volont comptait peu dans
ltablissement du lien filial. Laccouchement tablissait la maternit mme contre la
volont de la mre et le lien filial lgard du pre pouvait galement tre tabli son
encontre. Or, les choses ont fondamentalement chang lors dune rforme intervenue
en 200263. Certains points mritent dtre soulevs. Ils participent tous du passage
dune filiation charge symbolique une filiation charge fonctionnelle, laquelle fait
de la volont individuelle un lment cl et diminue beaucoup le rle de ltat et le
caractre institutionnel de la filiation.
Dabord, la rforme de 2002 permet ltablissement du lien filial de manire
purement administrative lorsquune personne dclare son lien avec lenfant aprs le
dlai lgal de trente jours prvu larticle 113 C.c.Q. Larticle 130 C.c.Q. donne dans
ce cas le pouvoir au directeur de ltat civil dajouter ce lien filial sans intervention
judiciaire si celui-ci ne contredit pas lacte existant et si lauteur de la dclaration
existante y consent. Cette disposition prvoit galement que lenfant de quatorze ans
ou plus qui fait lobjet de cette dclaration tardive doit consentir lajout. Cela laisse
penser que cette possibilit ne vise pas uniquement le retard de quelques jours, mais
vise la dsinstitutionalisation de la filiation en donnant la dclaration volontaire un
statut quelle navait pas auparavant.
Surtout, la rforme de 2002 dsexualise le couple parental. Larticle 115 C.c.Q.,
qui concerne la dclaration de naissance, prcise dsormais que [l]orsque les parents
sont de mme sexe, ils sont dsigns comme les mres ou les pres de lenfant, selon

allant du 1 janvier au 5 juillet 2007. La procdure est simple, il suffit de remplir un formulaire et de le
faire parvenir au Ministre de la Justice. Le clbrant doit tre majeur, citoyen canadien et ne pas
avoir de dossier criminel.
63
Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, L.Q. 2002, c. 6. Voir
Marie Pratte, La filiation rinvente : lenfant menac ? (2003) 33 R.G.D. 541.
2009] B. MOORE CULTURE ET DROIT DE LA FAMILLE 271

le cas. Cette dsexualisation a certes une incidence sur ladoption, qui devient
possible pour les couples de mme sexe, mais aussi sur la procration assiste,
laquelle est profondment modifie dune double manire. Celle-ci est dabord
accessible toute personne (article 538 C.c.Q.). Cela signifie quune femme seule ou
deux femmes peuvent recourir la procration assiste64, de mme quun couple
htrosexuel mari ou non. Celle-ci nest alors plus un simple mode subsidiaire de
procration, mais bien un mode alternatif65. Un droit lenfant est ici reconnu, encore
au nom de lgalit66. Ensuite, la procration assiste nest plus ncessairement
mdicale. Elle peut intervenir par relation sexuelle avec un tiers, qui nintervient qu
titre de gniteur. Il pourra, sil le dsire67, rclamer un lien filial, mais il aura pour le
faire une seule anne compter de la naissance68. lexpiration de ce dlai, seuls les
parents dintention pourront rclamer un lien filial et il ne sera plus possible, mme
pour lenfant, de rclamer un lien filial lgard du tiers gniteur. Il sagit ici dune
exception importante au principe de lindisponibilit de ltat civil dune personne.
Le droit qubcois accepte que la filiation de lenfant soit soumise des concessions
consenties en priv, rduisant lenfant plus ou moins une chose69.

64
Deux hommes ne peuvent pas avoir accs la procration assiste puisque le contrat de mre
porteuse nest pas accept dans notre droit. Voir art. 541 C.c.Q. Plusieurs auteurs ont soulev quil y
avait l une ingalit de traitement lgard des couples dhommes, alors mme que la rforme
prenait sa justification dans le droit lgalit. Voir Suzanne Philips-Nootens et Carmen Lavalle, De
ltat inalinable linstrumentalisation : la filiation en question dans Lafond et Lefebvre, supra note
8, 337 la p. 353 ; Pineau et Pratte, supra note 1 la p. 683. Sur le contrat de mre porteuse et
ladoption, voir Adoption 091, 2009 QCCQ 628.
65
Jean-Louis Baudouin et Catherine Labrusse-Riou, Produire lhomme : de quel droit ? tude
juridique et thique des procrations artificielles, Paris, Presses Universitaires de France, 1987 la p.
147 et s.
66
Avant la rforme, le Code civil tait silencieux sur la question de laccessibilit aux techniques
mdicales de reproduction et les cliniques tablissaient leur propre politique. Il reste que la
Commission royale denqute sur les nouvelles techniques de reproduction et la Commission de
rforme du droit du Canada avaient soutenu que laccessibilit la procration mdicalement assiste
ne devrait pas tre lie au statut civil ou lorientation sexuelle, cela pouvant tre discriminatoire en
vertu de la Charte canadienne. Voir Benot Moore, Les enfants du nouveau sicle (libres propos sur
la rforme de la filiation) dans Dveloppements rcents en droit familial (2002), Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2002, 75 la p. 87 [Moore, Les enfants].
67
La question de savoir si, pendant lanne o le tiers gniteur a loption de rclamer ou non le lien
filial, lenfant peut lui aussi le rclamer, est fortement conteste en doctrine. Voir Pineau et Pratte,
supra note 1 la p. 699.
68
Art. 538.2 C.c.Q.
69
Cette rforme importante a fait lobjet de commentaires divergents. Pour des ractions ngatives,
voir Moore, Les enfants, supra note 66 ; Pratte, supra note 63 ; Philips-Nootens et Lavalle, supra
note 64. Pour une raction favorable, voir Marie-France Bureau, Lunion civile et les nouvelles
rgles de filiation au Qubec : contrepoint discordant ou loge de la parent dsire (2003) 105 R. du
N. 901.
272 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 54

Conclusion
La famille reflte les mouvances dune socit. En cela, le droit qui la rgule est
amen prendre en compte les changements idologiques et culturels qui la
traversent, voire les devancer, tel que lillustre le droit qubcois des cinquante
dernires annes.
La religion assurait autrefois la cohsion et lhomognit. En matire familiale
elle imposait, directement ou indirectement, une conception unitaire de la famille
base sur le mariage, sacrement religieux et institution civile, lequel ntait pas
dissoluble. Le corps familial chappait la volont individuelle en constituant
linstitution centrale de la socit dont le chef absolu tait le mari. Lclatement du
rfrent religieux, tant par laffaiblissement de son pouvoir que par la multiplication
des dogmes, a t un lment dclencheur du repositionnement du droit de la famille.
Les valeurs fondamentales que sont lgalit et lautonomie individuelle ont pris le
relais et sont devenues les lignes fondatrices de cette rvolution familiale.
Cest ainsi que dune loi prophylactique70 qui prtend[ait] dresser les murs71
en institutionnalisant la famille dans le meilleur intrt de la socit, le droit
qubcois sest transform en une lgislation ouverte dont le mot dordre est le
respect de la pluralit des modles familiaux tout en maintenant, par ailleurs, une
lgislation imprative dans lobjectif de protger le conjoint conomiquement
vulnrable. Dun rle organique, le droit de la famille est pass un rle individuel,
lobjectif de celui-ci ntant plus de protger la socit, mais de proposer un quilibre,
pourtant difficile atteindre, entre la protection de lgalit des membres de la famille
et le respect de leur libert.

70
Philippe Malaurie, Leffet prophylactique du droit civil dans tudes de droit de la
consommation : Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Paris, Dalloz, 2004, 669.
71
Jean-Jacques Lemouland, Le pluralisme et le droit de la famille, post-modernit ou pr-dclin ?
D. 1997.Chron.133 la p. 134.
Enfances, Familles, Gnrations
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La filiation homoparentale[1] : esquisse dune rforme


prcipite
Alain Roy[2]
Facult de droit, Universit de Montral

Rsum
En permettant ltablissement dun lien de filiation entre un enfant et deux personnes du
mme sexe, la rforme du 24 juin 2002 consacre non seulement lexistence des familles
homoparentales, mais elle marque galement une profonde rupture avec la ralit
biologique laquelle stait depuis toujours model le droit de la filiation. Aux dires du
ministre de la Justice de lpoque, un tel ramnagement simposait, eu gard au besoin
de protection juridique des enfants en cause. Or, rformer la filiation ntait pas la seule
option lgislative disponible pour atteindre lobjectif vis. Dautres mesures, comme le
partage de lautorit parentale ou la reconnaissance judiciaire dune nouvelle forme de
parentalit psychologique, auraient pu tre envisages pour assurer la protection
juridique des enfants concerns. Adopte dans la prcipitation, la rforme effectue par le
lgislateur qubcois ouvre des perspectives dont on ne peut encore mesurer toute la
porte sur le bien-tre de lenfant. Incomplte, elle laisse sans rponse le besoin de
protection juridique dune majorit denfants voluant au sein dune dynamique
homoparentale.

Abstract
By allowing the creation of a parental relationship between a child and two persons of
the same sex, the reform adopted on June 24, 2002 not only formalizes homosexual
families, but also recognises the existence of a serious rift with the biological actualities
that had previously served as a model for laws dealing with filiation. According to the
then Justice Minister, some such overhaul had become necessary in order to be able to
provide legal protection for the children involved. However, remodelling the parameters
of filiation was not the only legislative option available to achieve the desired objective.
Other measures, such as joint parental authority or the legal recognition of a new form of
psychological kinship could have been contemplated as a way of ensuring the legal
protection of the children in question. This reform, adopted in haste by the Quebec
legislator, opens up prospects whose impact on childrens welfare cannot yet be fully
measured. This incomplete piece of legislation does not respond to the need for legal
protection of the majority of children growing up in a homosexual environment.
102

Introduction
La filiation figure au nombre des notions dont le sens et la porte ne peuvent tre
dlimits qu laune dune approche pluridisciplinaire. Aux yeux du sociologue, de
lanthropologue ou du psychologue, ce constat relve sans doute de lvidence. Rompus
lide dentrevoir leur champ respectif sous langle de la complmentarit, ceux-ci
sont gnralement enclins aborder leur sujet dtude dans une perspective globale,
nhsitant pas puiser dans les disciplines voisines pour enrichir leurs connaissances.
En revanche, les juristes ont souvent tendance senfermer lintrieur des limites de
leur domaine dappartenance. Les problmatiques qui leur sont soumises sont
rapidement canalises vers lune ou lautre des catgories juridiques tablies dans les
lois[3]. Intgrs au corpus lgislatif, les concepts, notions ou institutions sont ds lors
coups de leurs origines premires et prennent le sens que le lgislateur a bien voulu
leur donner. Ainsi, pour le juriste, la filiation fonde le rapport de droits et dobligations
qui unit les descendants et les ascendants. De son point de vue, la filiation na dintrt
quen raison des consquences juridiques que lui attribue le lgislateur, que ce soit en
matire dautorit parentale, dobligation alimentaire ou de dvolution successorale.
Pourtant, la filiation nest pas et ne sera jamais quune simple affaire de droits et
dobligations. En formalisant lappartenance au sein dun ordre gnalogique, la
filiation ne fait pas quengendrer une srie deffets juridiques, elle contribue galement
ldification sociale et psychologique des individus[4]. Comme lcrit Pierre Legendre,
la filiation symbolise [] la rserve inpuisable o les individus viennent chercher,
pour vivre, le bagage de leur identit.[5] la lumire de ces considrations, que doit-
on penser des modifications rcemment apportes au Code civil du Qubec en matire
de filiation[6]? En vigueur depuis le 24 juin 2002, ces modifications dtachent la filiation
du cadre de lhtroparentalit, en permettant ltablissement dun lien filial entre un
enfant et deux parents du mme sexe.
Pour le juriste, ces modifications permettront daborder le rapport juridique lenfant
sans gard lorientation sexuelle des personnes qui lui tiennent lieu de parents. Pour
le sociologue ou lanthropologue, elles oprent une vritable rvolution puisquelles
marquent une profonde rupture avec la ralit biologique laquelle stait depuis
toujours model le droit de la filiation.
Quelle que soit lapproche disciplinaire de lanalyste, et indpendamment des
impressions quelle lui inspire, la rforme du 24 juin 2002 suscite certaines
interrogations fondamentales dans lesprit de tous ceux qui sintresse lenfant et la
famille. Des questions qui, conjugues les unes aux autres, nourriront peut-tre le
sentiment dinconfort dj prouv par plusieurs personnes, fortement branles par
la rapidit du processus dadoption des modifications lgislatives introduites au Code
civil et par ltroitesse du cadre lintrieur duquel les consultations populaires ont t
menes. On se rappellera quun nombre restreint de consultations intervenues
loccasion dune commission parlementaire dont le mandat premier portait non pas
sur la parentalit homosexuelle mais sur lunion civile auront suffi au ministre de la
Justice pour ajouter aux propositions lgislatives initialement dposes de nouvelles
dispositions renversant le principe soi-disant fondateur du droit de la filiation[7].
Les questions souleves par la rforme du 24 juin 2002 sont multiples. Certaines
portent sur le principe mme dune filiation homoparentale, alors que dautres, plus
gnrales, concernent les valeurs vhicules par la reconnaissance et
lordonnancement lgislatif de ce quon a pu appeler le droit lenfant [8]. Le prsent
article se limite aux questions du premier ordre, bien assez substantielles. Avant den
prendre la mesure, il convient de prsenter le cadre juridique lintrieur duquel la

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filiation homoparentale pourra effectivement se dployer. Cette incursion dans la


sphre lgale devrait permettre au lecteur de cerner la porte des ramnagements
lgislatifs adopts.

Perspectives descriptives
La filiation se prouve gnralement par lacte de naissance[9]. Cet acte consacre
lexistence civile des personnes, en attestant de leur nom, de leur sexe et du lieu, de la
date et de lheure de leur naissance[10]. Lacte de naissance situe galement les
personnes sur le plan gnrationnel, en nonant le nom de leurs pre et mre[11]. Si,
conformment aux rgles nouvellement introduites, les parents sont de mme sexe, ils
y seront dsigns comme les mres ou les pres de lenfant[12]. Conserv au registre de
ltat civil, lacte de naissance tmoignera ainsi, auprs des tiers appels prendre
connaissance des renseignements qui y sont consigns, du lien de filiation bimaternelle
ou bipaternelle de lenfant[13].
videmment, le lgislateur naurait pu se contenter ddicter le principe dune filiation
homoparentale sans sattarder aux voies susceptibles dy donner accs. Eu gard aux
modifications apportes par la rforme, deux voies peuvent tre envisags, soit
ladoption et, dans le cas des femmes, la procration assiste.

Ladoption
En droit qubcois, ladoption confre lenfant une filiation qui se substitue
entirement sa filiation dorigine[14]. Le jugement dadoption provoque donc la
rupture de tous les liens juridiques qui unissaient lenfant sa famille biologique et
donne lieu ltablissement dun nouvel acte de naissance[15]. Contrairement au droit
en vigueur dans certains tats, le droit qubcois ne connat pas ladoption simple,
dont les effets permettent la coexistence de certains liens entre lenfant, sa famille
dorigine et sa famille adoptive[16].
Selon larticle 546 du Code civil, ladoption peut tre prononce en faveur dune
personne seule[17] ou dun couple[18]. Alors quon interprtait nagure la notion de
couple en rfrence exclusive aux conjoints htrosexuels[19], on doit dsormais en
largir la porte pour y intgrer les conjoints homosexuels. Le Code civil du Qubec ne
pose aucune exigence quant au statut juridique des conjoints adoptants. Ainsi, les
couples qui vivent en union de fait sont tout aussi qualifis que les couples lgalement
lis par le mariage ou lunion civile pour se porter requrants.
Un enfant peut tre adopt sur la base du consentement des parents biologiques ou,
dans les cas dabandon, dune dclaration judiciaire dadmissibilit ladoption[20]. Le
consentement des parents biologiques peut tre gnral ou spcial[21]. Il est gnral
lorsquil permet de prononcer ladoption en faveur de toute personne ou couple ayant
dpos une demande dadoption auprs des Centres de protection de lenfance et de la
jeunesse (CPEJ)[22]. Il est spcial lorsquil est spcifiquement donn en faveur dun
grand-parent ou dun arrire-grand-parent de lenfant, dun oncle, dune tante, dun
frre, dune soeur ou du conjoint lgal de lune ou lautre de ces personnes[23].
Le pre ou la mre de lenfant peut galement donner un consentement spcial en
faveur de son conjoint lgal ou de fait, la condition, dans ce dernier cas, que leur
cohabitation date dau moins trois ans[24]. Par exception au principe gnral, le
jugement dadoption prononc la suite dun tel consentement nentranera pas la
rupture du lien de filiation entre lenfant et le parent qui en est lorigine[25].
videmment, pour quun tel scnario soit lgalement admissible, lenfant ne devra

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avoir aucun autre lien de filiation prexistant. Si tel est le cas, le conjoint du parent ne
pourra adopter lenfant de ce dernier, moins que lautre parent ne soit dcd ou
dchu de son autorit parentale[26]. Bref, lenfant ne pourrait, dans ltat actuel du droit
qubcois, avoir un lien de filiation avec plus de deux personnes.
Dans les faits, ltablissement dun lien de filiation adoptif entre un enfant et deux
personnes de mme sexe rsultera le plus souvent dun consentement spcial. Ainsi, la
mre ou le pre biologique consentira-t-il ladoption de son enfant en faveur de sa
conjointe ou de son conjoint. Les couples de mme sexe qui voudront adopter un
enfant autrement admissible ladoption seront, quant eux, confronts aux mmes
ralits que les couples htrosexuels. Sagissant dune adoption dite nationale, il leur
faudra soumettre leur demande au CPEJ, satisfaire aux diffrentes conditions
administratives[27] et attendre patiemment quon les interpelle[28].
Compte tenu du peu denfants adoptables au Qubec, le dlai entre lexpression dune
premire volont et lenclenchement du processus dadoption proprement parler
stirera probablement sur plusieurs annes[29]. linstar des couples htrosexuels,
les couples homosexuels pourront galement se porter candidats pour hberger, titre
de famille daccueil, un enfant risque ou en situation dabandon, en esprant pouvoir
ventuellement ladopter travers la Banque-Mixte[30].
Dans le cadre de ladoption internationale, les couples de mme sexe auront faire face
une ralit juridique beaucoup moins favorable. En effet, les pays do proviennent la
majorit des enfants adoptables se rservent gnralement le droit de slectionner les
adoptants, en fonction de critres plus ou moins prcis. Or, dans ltat actuel des
choses, la Chine, le Vit-Nam ou Hati, pour ne nommer que ceux-l, refusent de
cautionner ladoption dun de leurs ressortissants par un couple homosexuel[31].
moins de revirements inattendus, les critres de slections labors par les autorits
trangres feront donc obstacle au projet dadoption internationale des couples de
mme sexe.
Pour contourner la difficult, certains conjoints de mme sexe seront sans doute tents
de procder en deux tapes. La premire tape consistera, pour lun deux,
entreprendre seul les dmarches dadoption internationale dans un pays qui accepte
ladoption par un clibataire, en taisant videmment son orientation sexuelle. Une fois
les formalits trangres compltes et ladoption prononce conformment la loi, le
parent adoptif de lenfant fournira, son retour au Qubec, un consentement spcial en
faveur de son conjoint, conformment au droit qubcois.
Bien quattrayante, cette stratgie pourrait, plus ou moins long terme, se retourner
contre les couples de mme sexe. Selon certaines sources, la Chine aurait dj []
restreint le nombre denfants confis des Sudois vivant seuls aprs avoir dcouvert
que certains dentre eux avaient dissimul leur homosexualit [32]. En toute lucidit,
les couples de mme sexe devront donc miser sur un changement de mentalits des
instances trangres avant de pouvoir raliser leur projet dadoption internationale.

La procration assiste
La filiation de lenfant avec deux parents de mme sexe peut galement rsulter dun
projet parental avec assistance la procration, auquel cas le lien sera videmment
bimaternelle. Selon le nouvel article 538 du Code civil, il y a projet parental avec
assistance la procration [] ds lors quune femme seule ou des conjoints [de sexe
diffrent ou de sexe fminin] ont dcid, afin davoir un enfant, de recourir aux forces
gntiques dune personne qui nest pas partie au projet parental .

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Bien que les anciennes rgles relatives la procration mdicalement assiste


nexcluaient pas explicitement les couples de lesbiennes de leur champ dapplication, la
plupart des intervenants se retranchaient derrire lconomie gnrale du Code civil
pour leur en refuser laccs[33]. Qui plus est, plusieurs cliniques de fertilit
nacceptaient dintervenir quauprs des couples htrosexuels dont lun des conjoints
prsentait un problme de strilit[34]. Eu gard aux modifications apportes le 24 juin
2002, de telles pratiques ne pourront plus, dornavant, tre appliques, sous peine
dtre dclares contraires la Charte des droits et liberts de la personne[35]. Ce nest
plus uniquement par dfaut, mais aussi par choix, quon pourra dsormais se tourner
vers la procration assiste[36]. Lenfant conu au terme dune procration
mdicalement assiste aura naturellement, suite la naissance, un lien de filiation avec
la mre dont il est issu. Ce lien sera consacr dans lacte de naissance dress par le
directeur de ltat civil sur la base de la dclaration usuellement signe par la mre et
du constat de laccoucheur[37].
Quant au second lien maternel, son mode dtablissement variera en fonction du statut
juridique du couple de lesbiennes. Si le couple est civilement uni, la conjointe de la
mre insmine artificiellement sera prsume co-mre de lenfant, en vertu dune
prsomption de parent troitement inspire de la prsomption de paternit
applicable en matire matrimoniale[38]. Ainsi, larticle 538.3 du Code civil nonce :
Lenfant, issu par procration assiste dun projet parental entre
[] conjoints unis civilement, qui est n pendant leur union ou dans
les trois cents jours aprs sa dissolution ou son annulation est
prsum avoir pour autre parent [la conjointe] de la femme qui lui a
donn naissance. [39]
Si le couple de lesbiennes est plutt en union de fait, aucune prsomption de parent
ne trouvera application, mais la conjointe de la mre pourra reconnatre lenfant
auprs du directeur de ltat civil. Sa dclaration suffira tablir son lien de filiation
avec lenfant, sans quil ne lui soit ncessaire dentreprendre des procdures
dadoption ou toute autre dmarche[40].
Le tiers donneur ne pourra quant lui revendiquer ltablissement dun lien de filiation
avec lenfant, pas plus quil ne pourrait lui-mme tre poursuivi aux termes dune
action en rclamation de paternit. En effet, selon larticle 538.2 du Code, lapport de
forces gntiques au projet parental dautrui ne peut fonder aucun lien de filiation
entre lauteur de lapport et lenfant qui en est issu[41]. Si les gamtes ont t obtenus
par lintermdiaire dune banque de sperme, le donneur ne pourra de toute faon tre
retrac, les renseignements nominatifs permettant de lidentifier devant demeurer
confidentiels[42].
Par ailleurs, le lgislateur a profit de la rforme du 24 juin 2002 pour reconnatre une
autre forme dassistance la procration, sans doute plus conviviale que linsmination
artificielle. Dsormais, la procration assiste pourra rsulter du concours dun
ami dvou , offrant en toute connaissance de cause sa contribution au projet
parental dautrui, au moyen dune relation sexuelle[43]. Le couple de lesbiennes[44]
pourra donc choisir entre la procration mdicalement assiste et la procration
amicalement assiste[45], selon lexpression utilise par certains[46]. Comme en
matire dinsmination artificielle, lenfant ainsi conu bnficiera dun lien de filiation
avec la mre dont il est issu[47]. Eu gard au projet parental partag, un second lien de
filiation pourra tre tabli entre lenfant et la conjointe de la mre, soit par le jeu de la
prsomption de parent ci-dessus voque, si le couple est civilement uni, soit la
suite dune reconnaissance volontaire, si le couple est plutt en union de fait[48].

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Toutefois, contrairement au tiers-donneur, le tiers-gniteur pourra, dans lanne qui


suit la naissance, revendiquer un lien de filiation avec lenfant et, incidemment, faire
chec au lien de filiation avec la conjointe de la mre[49]. Le lgislateur prserve donc
temporairement les droits de l ami dvou qui, suite la naissance, pourrait bien se
dcouvrir une vocation la paternit [50], si tant est quil connaisse son nouvel
tat[51]. Pendant le dlai dun an, la filiation de lenfant n dune procration
amicalement assiste demeurera donc incertaine, ce qui la transformera
vraisemblablement en objet de ngociations[52]. Le gniteur aura toute discrtion pour
reconnatre ou, au contraire, rejeter sa filiation avec sa progniture.
Le lgislateur ouvre ainsi une voie mine de questions thiques[53]. Peut-on
lgitimement soumettre au libre marchandage lun des liens de filiation de lenfant?
Une dcision individuelle ou une entente privment ngocie doit-elle avoir prsance
sur le droit de lenfant une filiation paternelle et aux prrogatives juridiques qui en
rsultent[54]? Peut-on valablement organiser leffacement dun vritable gniteur, et
partant, dune moiti des origines de lenfant[55]? Ces questions fondamentales, dont la
porte dborde largement le cadre de cet article, nauront ni branl le lgislateur, ni
ralenti sa cadence[56].

Perspectives critiques
Il y a quelques annes peine, la ralit des enfants pris en charge par les couples de
mme sexe tait ignore, voire objet dostracisme. Dans lesprit dune majorit de
personnes, la parentalit ne pouvaient tre que le reflet, rel ou fictif, de la ralit
biologique[57]. Dailleurs, selon un sondage ralis au mois de dcembre 2001, 51 % des
qubcois se disaient contre ladoption dun enfant par un couple dhomosexuels[58].
Face lenjeu fondamental que reprsente le bien-tre de lenfant et devant les
rsistances rvles par les sondages dopinion, on aurait pu sattendre des annes de
dbats enflamms avant de voir poindre lhorizon un projet de loi attribuant des
responsabilits parentales aux couples de mme sexe. La ralit aura t toute autre. Il
naura fallu que huit semaines aux autorits gouvernementales pour dposer les
propositions lgislatives portant rforme de la filiation, consulter une quinzaine
dintervenants en commission parlementaire et obtenir laval de lAssemble
nationale[59].
Le ministre de la Justice a justifi la rforme en invoquant, maintes reprises, lintrt
de lenfant. Le bien tre de lenfant, a-t-il rpt, ne saurait se satisfaire de cadres
juridiques qui excluent, directement ou indirectement, les ralits homoparentales.
Lors des remarques finales formules en commission parlementaire, le ministre
dclarait dailleurs :
Tout cela m'amne traiter d'une situation injuste, [], soit celle
des enfants des couples homosexuels. Il m'apparat clair que l'intrt
suprieur de l'enfant doit prvaloir dans tous les choix que nous
pourrons faire en matire de parentalit. [] Il faut faire en sorte que
soit reconnue, tous les enfants, une pleine galit des droits tant
juridiques que sociaux. [] Si, en 1980, mon prdcesseur comme
ministre de la Justice, Me Marc-Andr Bdard, a permis que soient
limines au Code civil les distinctions la naissance, selon qu'un
enfant soit n l'intrieur ou non du mariage, je suis d'avis qu'il faut
maintenant aller plus loin, car il en va, encore une fois, de l'intrt
des enfants. [60]

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Si, demble, tous partagent le souci du ministre dassurer la mme protection


juridique aux enfants, indpendamment du mode de vie choisi par leurs parents ou les
personnes qui en tiennent lieu, force est dadmettre quon parvient difficilement faire
lunanimit lorsquil sagit dtablir les moyens mettre en oeuvre pour atteindre
lobjectif tabli.
En choisissant dintervenir au chapitre de la filiation, le lgislateur a-t-il vraiment
russi son pari? Eu gard aux ramnagements lgislatifs effectus, les enfants du
Qubec sont-ils aujourdhui plus gaux quautrefois ? Rien nest moins sr. Aussi
noble et juste que soit lintention voque au soutien de lintervention lgislative, les
mesures nouvellement introduites tmoignent dune rforme la fois prmature et
incomplte.

Une rforme prmature


Plusieurs tudes dmontrent quun enfant voluant auprs de figures parentales
homosexuelles aimantes se dveloppe adquatement[61]. Le bien-tre dun enfant ne
dpendrait pas de lorientation sexuelle des personnes qui le prennent en charge, mais
des soins et de lamour quil reoit delles. Fort dun tel constat, ltat tait
certainement justifi damnager un cadre juridique lendroit de ceux et celles qui,
injustement ignors par le droit, ne pouvaient formellement prendre part aux dcisions
concernant leur enfant de fait. On peut facilement comprendre le dsarroi vcu par la
personne qui, prive de toute reconnaissance lgale, ne pouvait ni consentir aux soins
requis par ltat de sant de son enfant, ni procder son inscription lcole, ni
bnficier des prrogatives dont dispose gnralement un parent durant la vie
commune et, ventuellement, loccasion de la sparation ou du divorce[62].
La reconstruction de la filiation en marge de la ralit biologique ntait pas,
cependant, le seul moyen disponible pour pallier les lacunes juridiques. Dautres
mesures lgislatives auraient permis de consacrer lengagement des personnes qui,
dans les faits, agissent titre de parents auprs dun enfant, fussent-elles de mme
sexe. Ainsi, le lgislateur aurait-il pu autoriser le parent de lenfant consentir, devant
notaire ou autrement, au partage de lautorit parentale en faveur de son nouveau
conjoint[63]. Subsidiairement, il aurait pu organiser lattribution judiciaire dune
parentalit psychologique[64] pleine et entire en faveur du conjoint qui, au
quotidien, remplit depuis un certain temps et de manire constante un rle parental
auprs de lenfant de son conjoint[65].
Lintroduction de telles mesures aurait permis dencadrer la ralit des enfants pris en
charge par deux conjoints de mme sexe, quils aient t conus dans le cadre de
lunion htrosexuelle antrieur de lun ou lautre ou quils soient lis lun deux par
suite dun jugement dadoption ou dune procration assiste[66]. Quelle que soit
lhypothse en cause, le conjoint homosexuel se serait vu reconnatre un rle formel et,
incidemment, aurait pu exercer toute la gamme des droits relevant usuellement du
statut parental, sans que la filiation de lenfant nen soit pour autant modifie[67].
Lintervention du lgislateur aurait port sur la parentalit et non sur la filiation, deux
concepts distincts[68]. La filiation, rappelons-le, inscrit lenfant sur laxe gnalogique,
alors que la parentalit confre lexercice des droits et des devoirs originellement
attribus aux pre et mre, mais nanmoins susceptibles de dlgation[69] et de
subdivision[70], voire de dchance[71].
Bref, rformer la filiation ntait pas la seule option lgislative disponible pour
reconnatre des responsabilits et des droits parentaux aux couples de mme sexe.
tait-ce la plus favorable lenfant? Bien que le ministre de la Justice se soit rclam de

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lintrt de lenfant pour appuyer loption choisie[72], aucune tude empirique ralise
auprs denfants filialement lis deux mres ou deux pres na t produite au
soutien de ses prtentions, et pour cause : le Qubec fait office de pionnier en la
matire. Les prcdents sont peu nombreux et ne datent que de quelques annes[73].
Aucune tude srieuse ne peut aujourdhui tre ralise sur la base dun tel
chantillonnage. Qui plus est, certaines lgislations trangres, souvent cites en
exemple, ne peuvent tre abordes quavec circonspection, les effets de la filiation
adoptive ntant pas ncessairement les mmes dun tat lautre. Il en est ainsi du
droit nerlandais o ladoption dun enfant, depuis peu accessible aux couples de
mme sexe, entrane non pas la cration dun nouvel acte de naissance, mais
linscription du nom des adoptants en marge de lacte dorigine[74]. Au-del des droits
parentaux dont elle permet la transmission, ladoption nerlandaise ne vise pas,
contrairement ladoption qubcoise, resituer lenfant sur un nouvel axe
gnalogique[75].
Sans doute, dans une vingtaine dannes, les chercheurs pourront-ils disposer de
donnes leur permettant dvaluer scientifiquement limpact, sur lenfant devenu
adulte, dune filiation homoparentale, institue en rupture du modle de filiation
gnalogique sur lequel les socits occidentales comparables la ntre ont rig leur
conception de la parent[76]. Dans lintervalle, nul ne saurait objectivement prvoir les
consquences psychologiques quoccasionnera la formalisation dune telle filiation au
registre de ltat civil[77], et ce, indpendamment des habilits parentales dont auront
su faire preuve les personnes concernes. Consacrer lengagement des conjoints de
mme sexe lgard dun enfant est une chose, lui reconnatre deux mres ou deux
pres, dans son acte de naissance, en est une autre[78]. Car, faut-il encore le rappeler, la
filiation nest pas quun montage juridique porteur dautorit parentale. Lourdement
charge sur le plan symbolique[79], elle contribue galement la construction de
lidentit sociale et psychologique des personnes.
Au-del des polmiques dordre historique[80], anthropologique[81], moral[82] et
juridique[83] que soulve la filiation homoparentale et en dpit des prjugs favorables
que lon peut entretenir sur la question, limportance des enjeux en cause aurait
dabord justifi linstauration de mcanismes lgislatifs portant sur la parentalit, dans
lattente des bilans que lon dressera ventuellement des expriences lgislatives
trangres[84]. En joignant le rang des tats qui ont agi prcipitamment, le Qubec a-t-il
fait de lenfant un objet dexprimentation? Cette question est certes troublante, mais le
fait que lon nait pas pu suffisamment en dbattre avant lentre en vigueur des
nouvelles mesures lest davantage.

Une rforme incomplte


Si le lgislateur souhaitait resserrer les protections juridiques applicables lensemble
des enfants voluant au sein de dynamiques homoparentales, force est dadmettre quil
a joliment rat sa cible. Aussi rvolutionnaires soient-elles, les modifications
introduites le 24 juin 2002 ne rglent en rien la situation des nombreux enfants issus
dune relation htrosexuelle antrieure[85], vivant auprs dun de leur parent et du
conjoint homosexuel de ce dernier, mais alors que lautre parent nest ni dcd, ni
dchu de son autorit parentale. Le droit qubcois interdisant ltablissement dun
triple lien de filiation, ladoption de lenfant par le conjoint ou la conjointe ne pourra,
dans cette hypothse, tre ralise. En agissant sur la filiation et non sur la parentalit,
le lgislateur a tout simplement nglig la ralit de tous ceux et celles dont le double
lien de filiation fait obstacle tout processus dadoption[86]. Condamn au statu quo, le
conjoint homosexuel ne pourra, dans ces circonstances, exercer de prrogatives

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parentales lgard de lenfant, pas plus quon ne pourra lui imputer de responsabilits
particulires loccasion dune ventuelle rupture conjugale, et ce, en dpit du rle
parental quil aura pu assumer durant la vie commune et, dans certains cas, du
dtachement factuel de lautre parent.
Comme dautres lont dj soulign[87], lomission du lgislateur affecte, de manire
comparable, lensemble des familles recomposes. Tout comme le conjoint
homosexuel, le conjoint htrosexuel ne jouit daucun statut juridique durant la vie
commune et nassume aucune obligation lendroit de lenfant, moins davoir pu
ladopter[88]. Lors de la rupture conjugale, seul le conjoint mari fait lobjet dune
certaine reconnaissance lgislative. En vertu de la Loi sur le divorce, lpoux qui, durant
le mariage, a agi titre de parent (in loco parentis) auprs de lenfant de son conjoint
pourra en revendiquer la garde ou faire valoir des droits daccs[89]. En contrepartie, le
tribunal pourrait lobliger verser une pension alimentaire au bnfice de lenfant.
Quant au conjoint htrosexuel non mari, il ne peut jamais se voir contraint de
pourvoir aux besoins de lenfant, mme sil a occup une place prpondrante auprs
de lui durant la relation conjugale[90]. Comme toute autre personne et aux mmes
conditions, il pourra toutefois sadresser au tribunal pour en obtenir la garde. Le
tribunal valuera sa demande la lumire du critre de lintrt de lenfant, mais sans
accorder de statut prfrentiel sa requte[91].
Si le lgislateur voulait vraiment liminer toute forme de discrimination entre les
enfants, comment a-t-il pu occulter le statut prcaire des nombreux enfants qui
voluent au sein dune famille recompose? la lumire de larticle 39 de la Charte des
droits et liberts de la personne qui consacre le droit de lenfant [] la protection,
la scurit et lattention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu
peuvent lui donner [92], ny aurait-il pas eu lieu dtablir un cadre juridique consacrant
lengagement de tous ceux et celles qui remplissent un rle parental auprs des
enfants, indpendamment de lorientation sexuelle des uns et des autres?
Le partage de lautorit parentale, tout comme linstitution dune parentalit
psychologique pleine et entire, auraient sans doute permis dassurer une protection
juridique adquate lensemble des enfants confronts au phnomne de la
pluriparentalit, quel que soit le sexe des figures parentales en cause. Ainsi, le
lgislateur aurait-il permis dadditionner, au double lien de filiation des enfants
partags entre leur mre et leur pre, le support parental de leur conjoint respectif,
quil soit htrosexuel ou homosexuel.

Conclusion
Il faut certainement se rjouir de lintrt manifest par ltat lgard des enfants pris
en charge par les couples de mme sexe, trop longtemps marginaliss. En sanctionnant
lhomoparentalit, on en lgitime lexistence et, incidemment, on contribue en
acclrer lacceptation sociale, au bnfice des enfants concerns[93]. Comme dautres
lont dj fait, on doit saluer le courage politique dont les autorits gouvernementales
du Qubec ont su faire preuve en assumant le leadership dune telle dmarche[94]. Mais
au-del des principes, on parvient difficilement concilier le choix lgislatif effectu le
24 juin 2002 avec les objectifs avancs au soutien de la rforme. Ni le ramnagement
du droit de la filiation, ni laction prcipite du lgislateur, ne peuvent vritablement
trouver leur justification dans lintrt de lenfant. Prmature, la rforme ouvre des
perspectives dont on ne peut encore mesurer toute la porte sur le bien-tre de
lenfant. Incomplte, elle laisse sans rponse le besoin de protection juridique dune
majorit denfants voluant au sein dune dynamique homoparentale.

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Mais alors, qui sont les vritables bnficiaires de la rforme? En permettant


ltablissement dun lien filial entre un enfant et deux parents du mme sexe, le
lgislateur a-t-il voulu assurer la protection juridique des enfants ou consacrer lgalit
des couples de mme sexe[95]? la lumire des dveloppements prcdents, la
question mrite certainement dtre pose[96]. Non pas quil faille banaliser, voire
dconsidrer, les aspirations galitaires des gais et lesbiennes. La discrimination doit
tre bannie, dans tous les domaines et sans dlai. En toute quit, les couples de mme
sexe doivent disposer des mmes droits et des mmes prrogatives que les couples
htrosexuels[97]. Seulement, la filiation nest pas un droit des parents ou des
personnes qui en jouent le rle; il sagit dun droit de lenfant quon ne peut, sous aucun
prtexte, utiliser au service dune cause, aussi juste soit-elle. Quoiquen disent certains
militants, on ne saurait donc en dbattre la lumire du droit lgalit[98], que ce soit
au parlement[99] ou au prtoire.

Notes
[1]Nous employons lexpression filiation homoparentale en rfrence lorganisation lgislative
dun lien de filiation entre un enfant et deux parents de mme sexe.
[2]Lauteur
remercie ses collgues, les professeurs Danielle Pinard, Michel Morin et Luc B. Tremblay,
ainsi que Mme Doris Baril, Me Nicole Poulin et Me Christian St-Georges pour leurs prcieux
commentaires. videmment, les opinions mises dans le prsent texte nengagent que son auteur.
[3]Voir Roderick A. MACDONALD, Triangulating Social Law Reform, paratre.
[4]Voir Catherine LABRUSSE-RIOU, La filiation en mal dinstitution, (1996) 227 Esprit 91, 92.
[5]Pierre
LEGENDRE, Analecta, dans Leons IV, suite 2, Filiation Fondement gnalogique de la
psychanalyse, Paris, Fayard, 1990, p. 187. Voir galement Franoise HRITIER-AUG, De
lengendrement la filiation. Approche anthropologique, (1989) 44 Topique Revue Freudienne
173, 174.
[6]Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, L.Q. 2002, c. 6.
[7]Aucune institution du monde nest biologiquement fonde : naturelle, elle serait alors ncessaire,
et ncessaire, universelle. Mais il existe cependant en ce domaine des limites dordre biologique qui
tiennent lancrage dans le corps humain. La filiation en effet ne peut stablir quen rfrence au
masculin et au fminin, parce que ce sont des hommes et des femmes qui font des enfants dans une
suite ininterrompue de gnrations : Franoise HRITIER-AUG, De lengendrement la filiation.
Approche anthropologique, (1989) 44 Topique Revue Freudienne 173, 174.
[8]Franoise HRITIER-AUG, De lengendrement la filiation. Approche anthropologique, (1989)
44 Topique Revue Freudienne 173, 176. Voir galement Irne THRY, Pacs, sexualit et diffrence
des sexes, (1999) 257 Esprit 139, 181.
[9]C.c.Q.,
art. 523 : La filiation tant paternelle que maternelle se prouve par lacte de naissance,
quelles que soient les circonstances de la naissance de lenfant [].
[10]C.c.Q., art. 108, 109, 111 et suiv.
[11]C.c.Q.,
art. 115 : La dclaration de naissance nonce le nom attribu lenfant, son sexe, les lieu,
date et heure de la naissance, le nom et le domicile des pre et mre et du tmoin, de mme que le lien
de parent du dclarant avec lenfant. Lorsque les parents sont de mme sexe, ils sont dsigns
comme les mres ou les pres de lenfant, selon le cas []. Mes italiques.
[12]Id.

[13]Le Code civil prvoit essentiellement deux modes daccs au registre de ltat civil. Toute personne
peut obtenir un certificat de naissance dune autre personne, sans condition. Ce certificat noncera les
noms, sexe, lieu et date de naissance de la personne concerne et, si elle est dcde, les lieu et date
du dcs. Il fera galement mention, le cas chant, du lieu et de la date du mariage ou de lunion
civile, et du nom du conjoint. Les personnes mentionnes dans lacte de naissance, de mme que toute
autre personne qui justifie de son intrt, pourront quant elles obtenir une copie intgrale de lacte
de naissance : C.c.Q., art. 145, 146 et 148. La notion dintrt ntant pas dfinie dans le Code civil, le
directeur de ltat civil doit donc valuer, au cas par cas, les motifs invoqus au soutien des demandes
de copie prsentes par des personnes dont le nom ne figure pas lacte de naissance. Les

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professeurs Deleury et Goubau estiment, par exemple, quun membre de la famille voulant complter
des recherches gnalogiques pourrait avoir lintrt requis: dith DELEURY et Dominique GOUBAU,
Le droit des personnes physiques, 3e d., Cowansville, d. Yvon Blais, 2002, n 374, p. 344, note 167.
[14]C.c.Q.,
art. 577. Ce type dadoption est connu sous le nom dadoption plnire: Franoise-
Romaine OUELLETTE, Les usages contemporains de ladoption, dans Agns FINE (dir.), Adoptions :
ethnologie des parents choisies, Paris, Maison des sciences de lhomme, 1998, p. 155.
[15]C.c.Q.,
art. 129, 132 et 149. Notons cependant que les empchements au mariage entre ladopt et
sa famille dorigine demeurent applicables si tant est, videmment, que les intresss aient
connaissance de leurs liens biologiques malgr la confidentialit du dossier dadoption. Ainsi, lenfant
adopt ne pourra contracter mariage ni avec ses ascendants biologiques en ligne directe, ni avec ses
frres ou soeurs biologiques : C.c.Q., art. 577 et Loi sur le mariage, L.C. 1990, ch. 46, art. 2. Sur les
effets du jugement dadoption, voir Alain ROY, Ladoption en droit qubcois : aspects civils et
procduraux, dans La Famille - Extraits du Rpertoire de droit/Nouvelle srie, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 2000, p. 163, p. 201-203.
[16]Telest le cas, notamment, du droit franais : Code civil franais, art. 360 370-2. Pour un tableau
identifiant les tats europens permettant ladoption simple, voir Isabelle LAMMERANT, Tableaux
comparatifs des lgislations europennes en matire dadoption, dans Marie-Thrse MEULDER-
KLEIN (dir.), Adoption et formes alternatives daccueil, Bruxelles, ditions Story-Scienta, 1990, p. 217,
aux pages 218-219.
[17]Depuisplusieurs annes, une personne clibataire peut donc adopter un enfant, et ce, quelle que
soit son orientation sexuelle. Voir Alain ROY, Ladoption en droit qubcois : aspects civils et
procduraux, dans La Famille - Extraits du Rpertoire de droit/Nouvelle srie, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 2000, p. 163, la page 173.
[18]En somme, larticle 546 C.c.Q. permet toute personne, seule ou conjointement avec une autre
personne, dadopter un enfant. Un frre et une soeur pourraient-ils, sur la base de cet article, adopter
conjointement un enfant? On pourrait peut-tre le soutenir, mais telle nest pas linterprtation
actuellement vhicule par la doctrine et la jurisprudence. Puisque ladoption vise doter ladopt
dun milieu familial de substitution, les deux personnes rfrent, dans lesprit des juristes, aux seuls
conjoints. Par ailleurs, notons que, selon larticle 547 C.c.Q., ladoptant doit avoir au moins 18 ans de
plus que ladopt, sauf si ce dernier est lenfant de son conjoint ou si le tribunal nen dcide
autrement, dans lintrt de ladopt.
[19]VoirAlain ROY, Partenariat civil et couples de mme sexe : La rponse du Qubec , (2001) 35
Revue juridique Thmis 663, 685. Il semble que le Centre jeunesse Batshaw appliquait une
interprtation diffrente, en reconnaissant la lgalit dune adoption conjointe par deux personnes de
mme sexe : Irne DEMCZUCK, Nicole PAQUETTE et Mona GREENBAUM, Prambule. Lgalit de la
parentalit homosexuelle , dans ASSOCIATION CANADIENNE POUR LA SANT MENTALE (Filiale de
Montral), Parentalit gaie et lesbienne : famille en marge? Actes du colloque des 1er et 2 mars 2001,
Montral, 2001, p. 55.
[20]C.c.Q.,
art. 544, 551 et suiv. (en matire de consentement) et 559 suiv. (en matire de dclaration
judiciaire). Notons que, en principe, lenfant g de 10 ans ou plus doit galement apporter son
consentement sa propre adoption : C.c.Q., art. 549. Pour de plus amples explications sur les
conditions relatives ladoption et le processus douverture du dossier dadoption, voir Alain ROY,
Ladoption en droit qubcois : aspects civils et procduraux, dans La Famille - Extraits du
Rpertoire de droit/Nouvelle srie, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2000, p. 163, la page 175 et
suiv.
[21]C.c.Q., art. 544 et 551 et suiv.
[22]Cestau Directeur de la protection de la jeunesse (DPJ) et aux membres de son personnel dment
autoriss quincombe la responsabilit de recevoir les consentements gnraux : Loi sur la protection
de la jeunesse, L.R.Q., c. P-34.1, (ci-aprs cite L.P.J.), art. 32(g). Le consentement gnral entrane
par ailleurs une dlgation de lautorit parentale en faveur du DPJ : C.c.Q., art. 556 et 72.1(c) de la
L.P.J. Le DPJ pourra par la suite dlguer lui-mme l'exercice de l'autorit parentale aux futurs
adoptants, en vertu de l'article 72.1(e) de la L.P.J. En outre, selon l'article 199, al. 2 C.c.Q., le directeur
de la protection de la jeunesse est jusqu' l'ordonnance de placement, tuteur lgal de l'enfant [...] au
sujet duquel un consentement gnral l'adoption lui a t remis, except dans le cas o le tribunal a
nomm un autre tuteur.

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[23]C.c.Q.,
art. 555. Plus formellement, larticle permet le consentement spcial en faveur de tout
ascendant de lenfant, dun parent en ligne collatrale jusquau troisime degr ou du conjoint de cet
ascendant ou parent.
[24]Id.

[25]C.c.Q., art. 579 C.c.Q.


[26]Le parent avec qui un lien de filiation subsisterait pourrait-il donner un consentement spcial en
faveur du conjoint de lautre parent pour parfaire le processus dadoption? Bien que les auteurs (et,
semble-t-il, certains tribunaux infrieurs (voir cet gard larticle de Michle Rivet cit la fin de
cette note)) rpondent affirmativement cette question, on peut entretenir de srieux doutes quant
la conformit dune telle interprtation avec lintention du lgislateur. mon avis, larticle 555 C.c.Q.
consacre le droit dune personne de donner un consentement spcial ladoption de son enfant par
son conjoint, mais non par le conjoint de lautre parent. Dans ses commentaires sur larticle 555 C.c.Q.,
le ministre de la Justice nvoque dailleurs que cette premire hypothse, sans envisager la seconde,
ni mme indirectement: Commentaires du ministre de la Justice, tome 1, Qubec, Publications du
Qubec, 1993, p. 333. Par ailleurs, autoriser un parent se dlester privment de son lien de filiation
en faveur du conjoint de lautre (dans un contexte de recomposition familiale) ne risque-t-il pas de
transformer lenfant en monnaie dchange? Dans le cadre dune adoption intrafamiliale o
lintervention tatique est rduite au minimum, une telle perspective pourrait fort bien savrer
contraire lintrt de lenfant (C.c.Q., art. 543). lappui dune interprtation favorable au
consentement donn par un parent en faveur du conjoint de lautre parent, voir, notamment, Marie
PRATTE, Le nouveau Code civil du Qubec : Quelques retouches en matire de filiation, dans Ernest
CAPARROS, Mlanges Germain Brire, Montral, Wilson & Lafleur, 1993, p. 283, la page 302 et
Rene JOYAL, La filiation homoparentale, rupture symbolique et saut dans linconnu, dans Pierre-
Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de
parentalit au 21e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2003, p. 307, la page 308. Sur la sujet,
voir aussi Michle RIVET, La vrit et la statut juridique de la personne, (1987) 18 Revue gnrale
de droit 843, 852.
[27]Tous les adoptants potentiels doivent faire l'objet d'une valuation psychosociale destine

dterminer s'ils sont en mesure d'assumer les responsabilits inhrentes l'adoption d'un enfant. Si
l'valuation s'avre positive, leurs noms s'ajouteront la liste des postulants tenue par les C.P.E.J.
Dans la slection des adoptants, le respect de l'ordre chronologique d'inscription sur la liste est
subordonn aux besoins et aux caractristiques des enfants disponibles pour adoption et aux attentes
des parents biologiques : L.P.J., art. 72.3. Voir galement DIRECTION DE L'ADAPTATION SOCIALE,
L'adoption, un projet de vie - Cadre de rfrence en matire d'adoption au Qubec, Qubec, Ministre
de la Sant et des Services sociaux, 1994, p. 19.
[28]MINISTRE DE LA SANT ET DES SERVICES SOCIAUX, Ladoption : un projet de vie. Cadre de
rfrence en matire dadoption au Qubec, Qubec, Gouvernement du Qubec, 1994, p. 36. Selon des
donnes (non officielles) rapportes dans ldition du 2 mars 2003 du Journal Le Soleil, environ 8
couples de mme sexe auraient, depuis le 24 juin 2002, dpos une demande dadoption : Claudette
SAMSON, Un geste damour, non de charit, Qubec, Le Soleil, 2 mars 2003, p. A-1.
[29]Alorsque le nombre annuel dadoptions tait de 4 000 dans les annes 60, seulement 312
adoptions ont eu lieu entre le 31 mars 1991 et le 31 mars 1992. cette date, le nombre de couples et
dindividus inscrits sur la liste dattente slevait 3 843 : Id., p. 69. Voir galement p. 77.
[30]La Banque-Mixte est compose de couples ou d'individus dsireux d'adopter un enfant. ce titre,

ils sont inscrits comme postulants l'adoption et acceptent de jouer le rle de famille d'accueil auprs
d'un enfant risque lev d'abandon et dont le projet de vie est l'adoption court ou moyen terme.
En effet, lenfant en famille daccueil pourrait bien devenir adoptable, par suite dun consentement
gnral des parents biologiques ou par dclaration judiciaire dadmissibilit ladoption. La famille
daccueil avec qui lenfant aura peut-tre dvelopp des liens affectifs pourra, dans ce cas, proposer
un projet dadoption aux autorits. Voir les renseignements publis sur la Banque-Mixte
www.quebecadoption.net.
[31]Selon certaines sources, il n'existerait pas d'tat qui accepte expressment que des enfants
ressortissants du pays soient adopts par des homosexuels. Voir les renseignements publis sur le
site de lorganisation Homoparentalit, www.cometes.net/hmprt/adopt.php.
[32]Voir
Antoine JACOB, La difficile adoption d'enfants trangers par les homosexuels en Sude, Paris,
Le Monde, 6 fvrier 2003, en ligne www.lemonde.fr/imprimer_article_ref/0,5987,3210--
308085,00.html.

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[33]Voir C.c.Q., art. 538-542, tels quils existaient jusquau 24 juin 2002.
[34]Danielle
JULIEN, Monique DUB et Isabelle GAGNON, Le dveloppement des enfants de parents
homosexuels compar celui des enfants de parents htrosexuels, (1994) 15 Revue qubcoise de
psychologie 1, 3.
[35]L.R.Q., c. C-12, art. 10 : Toute personne a droit la reconnaissance et lexercice, en pleine galit,

des droits et liberts de la personne, sans distinction, exclusion ou prfrence fonde sur la race, la
couleur, le sexe, la grossesse, lorientation sexuelle, ltat civil, lge, sauf dans la mesure prvue par la
loi, la religion, les convictions politiques, la langue, lorigine ethnique ou nationale, la conditions
sociale, le handicap ou lutilisation dun moyen pour pallier ce handicap. Il y a discrimination
lorsquune telle distinction, exclusion ou prfrence a pour effet de dtruite ou de compromettre ce
droit. Mes italiques.
[36]Certains dnoncent fermement cette nouvelle orientation : Benot MOORE, Les enfants du
nouveau sicle. Libres propos sur la rforme de la filiation , dans Dveloppements rcents en droit
de la famille 2002, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2002, p. 75, la page 86.
[37]Selon larticle 538.1 C.c.Q., [l]a filiation de lenfant n dune procration assiste stablit, comme
une filiation par le sang, par lacte de naissance. dfaut de ce titre, la possession dtat suffit; celle-ci
stablit par une runion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation entre lenfant [] [et]
la femme qui lui a donn naissance [] .
[38]C.c.Q., art. 525.
[39]Cetteprsomption est toutefois carte lgard de lex-conjointe lorsque lenfant nat plus de trois
cents jours de la fin de lunion, mais aprs lunion civile ou le mariage subsquent de la femme qui lui
a donn naissance : C.c.Q., art. 538.3 al. 3.
[40]C.c.Q., art. 540 a contrario. Voir Alain ROY, Filiation homosexuelle. La conjointe de la mre doit-

elle adopter lenfant issu dune procration mdicalement assiste? , (2003) 105 Revue du Notariat
119. dfaut de reconnaissance volontaire par la conjointe, une possession constante dtat pourrait
suffire : C.c.Q., art. 538.1 et 524. Sur lapplication de la possession dtat dans un contexte
homoparental, voir Benot MOORE, Les enfants du nouveau sicle. Libres propos sur la rforme de
la filiation , dans Dveloppements rcents en droit de la famille 2002, Cowansville, ditions Yvon
Blais, 2002, p. 75, aux pages 82-83. Si une possession dtat ne peut tre invoque, aucun lien de
filiation ne sera tabli entre lenfant et la conjointe, malgr son consentement initial au projet
parental. Cependant, la conjointe engagera sa responsabilit envers lenfant et la mre de celui-ci :
C.c.Q., art. 540.
[41]C.c.Q., art. 538.2.
[42]Si
un prjudice grave risque dtre caus la sant de lenfant ou de ses descendants, le tribunal
pourrait toutefois permettre la communication de donnes nominatives aux autorits mdicales
concernes : C.c.Q., art. 542.
[43]C.c.Q., art. 538.2, al. 2.
[44]Comme le prcise larticle 538 C.c.Q., le projet parental ralis au moyen dune relation sexuelle
pourrait galement tre celui dune femme seule ou dun couple htrosexuel. Il serait toutefois
surprenant, dans ce dernier cas, que le conjoint de la femme privilgie cette alternative au dtriment
dune insmination artificielle
[45]Cestdailleurs pour reflter les deux options dsormais disponibles que le lgislateur a modifi le
titre qui chapeaute les dispositions pertinentes. Alors quil tait autrefois question de procration
mdicalement assiste, le Code civil rfre maintenant la filiation des enfants ns dune
procration assiste. Mes italiques.
[46]Voir
Journal des dbats, Commission permanente des institutions, 15 mai 2002, en ligne
www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/journal/ci.htm.
[47]C.c.Q., art. 538.1.
[48]C.c.Q., art. 538.3, 538.1, 540 et 524.
[49]C.c.Q.,
art. 538.2 al. 2 : [] Lorsque lapport de forces gntiques se fait par relation sexuelle, un
lien de filiation peut tre tabli, dans lanne qui suit la naissance, entre lauteur de lapport et
lenfant. Pendant cette priode, le conjoint [ou la conjointe] de la mre qui a donn naissance
lenfant ne peut, pour sopposer cette demande, invoquer une possession dtat conforme au titre .

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[50]Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat inalinable linstrumentalisation : la

filiation en question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile :
nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21 e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais,
2003, p. 337, la page 343.
[51]En effet, le dlai dun an court compter de la naissance, peu importe la connaissance quen a le

gniteur. Cela dit, aprs lexpiration du dlai dun an, le gniteur pourrait prtendre linapplicabilit
du cadre juridique rgissant la procration assiste en prtendant quon ne la jamais avis du projet
parental en cause ou en dmontrant linexistence dun tel projet. Sil russit dans sa dmarche, le
gniteur (devenu pre en puissance) pourra rclamer la paternit de lenfant au terme dune action
en revendication (ou en contestation/revendication si un lien de filiation prexiste avec la conjointe
de la mre), laquelle est prescriptible par 30 ans (C.c.Q., art. 531, 532 et 536). Puisque le lgislateur
na prvu aucune rgle particulire quant la preuve du projet parental et quant lassentiment du
gniteur, dimportantes difficults pourraient se poser. Toutefois, la preuve du projet parental (tel
que dfini larticle 538 C.c.Q.) sera probablement facilite du seul fait de lhomosexualit de la mre.
On peut sans doute prsumer que la relation sexuelle intervenue avec la personne de sexe masculin a
vritablement eu lieu dans un but de procration. Ainsi, si la mre russit dmontrer que le gniteur
connaissait cette ralit au moment de la relation sexuelle, le gniteur aura plus de difficults
prouver quil ignorait la nature de sa contribution. Notons que certains considrent que la
connaissance, par le gniteur, de lexistence du projet parental dautrui na aucune incidence sur
lapplication de larticle 538.2 al. 2 C.c.Q. Une telle interprtation me parat non fonde, puisquelle
quivaudrait attribuer au lgislateur lintention de cautionner une duperie, au dtriment du
gniteur. Au soutien de cette interprtation, voir Brigitte LEFEBVRE, Projet de loi 84 : quelques
considrations sur les nouvelles dispositions en matire de filiation et sur la notion de conjoint,
(2002) 2 Cours de perfectionnement du Notariat 1, 11.
[52]videmment, la mre ne pourrait, au nom de lenfant, intenter une action en rclamation de
paternit contre le gniteur. Admettre une telle hypothse quivaudrait reconnatre la possibilit
dun dni, par la mre, du projet parental quelle partageait avec sa conjointe. Par ailleurs, on ne peut
croire lefficacit des dispositions sur la procration amicalement assiste que si le gniteur
demeure labri de toute action en rclamation de paternit. Dans le mme sens, voir Benot MOORE,
Les enfants du nouveau sicle. Libres propos sur la rforme de la filiation, dans Dveloppements
rcents en droit de la famille 2002, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2002, p. 75, la page 92 et
Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat inalinable linstrumentalisation : La
filiation en question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile :
nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21 e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais, p.
337, aux pages 343-344. Bien entendu, si la mre nie lexistence de tout projet parental et parvient
convaincre le tribunal de la justesse de ses prtentions, le cadre juridique de la procration assiste
ne sera pas applicable et le soi-disant gniteur pourrait devoir faire face une action en revendication
de paternit intente par la mre au nom de lenfant, selon les rgles gnrales (C.c.Q., art. 532-536).
Au sujet de la preuve du projet parental, voir supra, note 49.
[53]Des questions qui sajoutent celles, dj trs nombreuses, soulevs par la procration
mdicalement assiste. Voir Louise VANDELAC, La famille reconstitue par la biologie : des flous du
droit au droit flou?, (1999) 33 Revue juridique Thmis 343.
[54]Laccouchement de la mre sous X, processus admis en droit franais, soulve la mme question,

puisquil prive lenfant du droit dagir en justice pour faire tablir sa filiation maternelle. Voir Code
civil franais, art. 341-1. Voir galement Catherine LABRUSSE-RIOU, La filiation en mal
dinstitution, (1996) 227 Esprit 91, 102-103.
[55]Notons que l'article 7 de la Convention relative aux droits de l'enfant reconnat le droit dun enfant
de connatre ses parents : L'enfant est enregistr aussitt sa naissance et a ds celle-ci le droit un
nom, le droit d'acqurir une nationalit et, dans la mesure du possible, le droit de connatre ses
parents et d'tre lev par eux : Voir Rs. AG 44/25, Doc. Off. AG NU, 44e sess., supp. n( 49, Doc. NU
A/44/49 (1989) 167. Sur limportance de ce droit, voir Pierre VERDIER, Ce que ladoption nous
apprend propos des enfants qui ne sont pas ns de la sexualit de leurs parents, dans Martine
GROSS (dir.), Homoparentalits, tat des lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux,
ESF, 2000, p. 33 et Genevive DELAISI de PARSEVAL, Quest-ce quun parent suffisamment bon?,
dans Martine GROSS (dir.), Homoparentalits, tat des lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-
Moulineaux, ESF, 2000, p. 207, la page 212.
[56]Pourune analyse de ces enjeux, voir, notamment, Benot MOORE, Les enfants du nouveau sicle.
Libres propos sur la rforme de la filiation, dans Dveloppements rcents en droit de la famille
(2002), Cowansville, ditions Yvon Blais, 2002, p. 75 et Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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Enfances, Familles, Gnrations, n 1, 2004, p. 101-120 - www.efg.inrs.ca
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LAVALLE, De ltat inalinable linstrumentalisation : La filiation en question, dans Pierre-Claude


LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de
parentalit au 21 e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 337.
[57]Le droit lui-mme a traditionnellement fait cho cette perception. Quelle soit fonde sur la

ralit biologique ou non, la filiation reconnue par le droit a toujours t compatible avec le modle
de la parent gnalogique. Ainsi, ladoption se voulait jusqu tout rcemment le reflet fictif de la
ralit biologique, puisque les dispositions lgislatives la rgissant taient fondes sur le schme
pre-mre, du moins en principe. Comme lcrivent Daniel Borrillo et al., [l]a filiation sociale est en
effet, bien considrer chacune de ces lois, dfinie sur le modle de la reproduction biologique : une
filiation chassant lautre, la loi imite la nature en confondant gniteur et parents : Daniel BORRILLO,
ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS. Lexpertise familiale lpreuve de
lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 5.
[58]Sylvia GALIPEAU, Les enfants de lhomoparentalit, Montral, La Presse, 27 fvrier 2002, p. B-1.
[59]En fait, lavant-projet sur lunion civile silencieux sur la question homoparentale a t prsent
par le ministre de la Justice le 7 dcembre 2001. Des auditions portant sur lavant projet ont eu lieu en
commission parlementaire du 5 fvrier au 21 fvrier 2002. Le projet de loi rformant la filiation a
quant lui t formellement dpos le 25 avril 2002. Aprs de courtes consultations tenues du 15 au
23 mai 2002, le projet a t adopt par lAssemble nationale le 7 juin 2002, lunanimit. La loi est
entre en vigueur, pour lessentiel, le 24 juin 2002.
[60]http://www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/020221.htm#_Toc5784870.

[61]Voir,
notamment, Danielle JULIEN, Trois gnrations de recherches empiriques sur les mres
lesbiennes, les pres gais et leurs enfants, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.),
Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21 e sicle, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 2003, p. 359, particulirement aux pages 365-367 (et les nombreuses analyses empiriques
trangres recenses par lauteure en bibliographie); Danielle JULIEN, Monique DUB et Isabelle
GAGNON, Le dveloppement des enfants de parents homosexuels compar celui des enfants de
parents htrosexuels, (1994) 15 Revue qubcoise de psychologie 1 et Monique DUB et Danielle
JULIEN, Le dveloppement des enfants de parents homosexuels : tat des recherches et
prospective, dans ASSOCIATION CANADIENNE POUR LA SANT MENTALE (Filiale de Montral),
Parentalit gaie et lesbienne : famille en marge?, Actes du colloque des 1er et 2 mars 2001, Montral,
2001, p. 39. Voir cependant les rserves instinctives exprimes par certains psychanalystes :
Caroline LIACHEFF, Malaise dans la psychanalyse, (2001) 273 Esprit 62, 74-75 et Claude HALMOS,
Ladoption par des couples homosexuels : et lenfant?, Psychologies, Paris, mai 1999, p. 26.
[62]Voir Marie-France BUREAU, Lunion civile et les nouvelles rgles de filiation : tout le monde

bord pour redfinir la parentalit, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion
civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21 e sicle, Cowansville, ditions Yvon
Blais, 2003, p. 385, la page 386.
[63]Les dispositions relatives lautorit parentale se retrouvent aux articles 597 612 C.c.Q. La Cour
dappel du Qubec a eu rcemment loccasion de rappeler que les dispositions actuelles du Code civil
du Qubec ne permettaient pas un tel partage : Droit de la famille 3444, [2000] R.J.Q.2533 (C.A.). Pour
une opinion contraire, voir Ann ROBINSON, Homoparentalit et pluriparentalit : dune filiation
juridique une parentalit solidaire , dans ASSOCIATION CANADIENNE POUR LA SANT MENTALE
(Filiale de Montral), Parentalit gaie et lesbienne : famille en marge? Actes de colloque des 1er et 2
mars 2001, Montral, 2001, p. 73, la page 79.
[64]Jemprunte lexpression au professeur Dominique Goubau : Le caractre contraignant de
lobligation alimentaire des parents psychologiques, (1991) 51 Revue du Barreau 625.
[65]Telle tait dailleurs la position dfendue par le Barreau du Qubec lors des auditions en
commission parlementaire. Voir les propos du professeur Dominique Goubau, en ligne
http://www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/020212.htm#_Toc4384989. Voir, dans
le mme sens, Benot MOORE, Les enfants du nouveau sicle. Libres propos sur la rforme de la
filiation , dans Dveloppements rcents en droit de la famille 2002, Cowansville, ditions Yvon Blais,
2002, p. 75, la page 97 et suiv. Par ailleurs, notons que lattribution judiciaire dune autorit
parentale au conjoint du parent existe en droit no-cossais, sous le nom de residence order :
Children and Law Family Services Act, S.N.S. 1990, c. 5, art. 79 et 106(9). Dans le mme sens, le droit
belge prvoit la tutelle officieuse, institution par laquelle les parents peuvent consentir, sous
contrle judiciaire, dlguer dimportants attributs de leur autorit parentale en faveur de tiers:
Code civil belge, art. 475bis et suiv. Sur le sujet, voir Jehanne SOSSON, Les aspects juridiques du droit
belge en matire de formes alternatives daccueil, dans Marie-Thrse MEULDER-KLEIN (dir.),

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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Enfances, Familles, Gnrations, n 1, 2004, p. 101-120 - www.efg.inrs.ca
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Adoption et formes alternatives daccueil, Bruxelles, ditions Story-Scienta, 1990, p.153, aux pages
155-160.
[66]videmment, le partage dautorit parentale, de mme que linstitution dune parentalit
psychologique, se seraient avrs incompatibles avec ladoption extra-familiale o, lorigine, lenfant
nest filialement li aucun des conjoints. Les procdures dadoption sur consentement gnral ou
dclaration judiciaire auraient donc d tre menes par un seul conjoint, quitte ce que ce dernier
consente par la suite au partage de lautorit parentale en faveur de lautre ou, dfaut, quun tribunal
lui attribue une parentalit psychologique. Pour dautres rflexions sur le sujet, voir Agns FINE,
Pluriparentalits et systmes de filiation dans les socits occidentales, dans Didier LE GALL et
Yamina BETTAHAR (dir.), La pluriparentalit, Paris, P.U.F., 2001, p. 69, la page 89.
[67]Lelgislateur aurait pu rattacher des droits successoraux aux prrogatives parentales reconnues
au conjoint de mme sexe, de manire permettre lenfant dhriter ab intestat de ce dernier, et
vice-versa.
[68]Agns FINE, Vers une reconnaissance de la pluriparentalit, (2001) 273 Esprit 40, 52.
[69]Selon larticle 601 C.c.Q., le titulaire de lautorit parentale peut dlguer tout tiers la garde, la
surveillance ou lducation de lenfant. Cest dans cette disposition que, par exemple, la gardienne
denfant ou les tablissements scolaires puisent leur autorit. Comme la prcis la Cour dappel, la
dlgation ne peut toutefois tre que temporaire et demeure susceptible de rvocation unilatrale par
le titulaire de lautorit parentale : Droit de la famille-3444, [2000] R.J.Q. 2533 (C.A.).
[70]Ainsi,
la tutelle, la garde et les droits daccs sont autant dattributs de lautorit parentale qui
peuvent tre diviss entre plusieurs personnes : C.c.Q., art. 605.
[71]C.c.Q.,art. 606 et suiv. Sur la question, voir gnralement Agns FINE, Pluriparentalits et
systmes de filiation dans les socits occidentales, dans Didier LE GALL et Yamina BETTAHAR
(dir.), La pluriparentalit, Paris, P.U.F., 2001, p. 69, la page 89.
[72]Voir,notamment, les remarques finales du ministre de la Justice de lpoque, Monsieur Paul Bgin,
loccasion des travaux en commission parlementaire : Journal des dbats, Commission permanente
des institutions, 15 mai 2002, en ligne
www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/020221.htm.
[73]Ilsemble quaucun autre tat que le Qubec nait reconnu, ce jour, ltablissement dune filiation
homoparentale autrement qu travers un processus dadoption. En matire dadoption, le premier
prcdent remonte au 24 mai 1995, date laquelle la Cour provinciale de lOntario dclarait invalide
(parce que contraire au droit lgalit consacr par larticle 15(1) de la Charte canadienne des droits
et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada
(1982), R.-U., c. 11]) la disposition de la loi ontarienne niant aux couples de mme sexe le droit de
prsenter une demande dadoption : Re K., (1995) 125 D.L.R. (4th) 653. lheure actuelle, ladoption
est accessible aux couples de mme sexe dans dautres provinces canadiennes et dans certains tats
trangers, que ce soit aux termes de dispositions lgislatives ou de jugements prononcs par des
tribunaux. Outre lOntario, tel est le cas de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan, de lAlberta,
de la Nouvelle-cosse, des Territoires du Nord-Ouest, du Yukon et de ltat du Vermont. Pour un
expos sur le sujet, voir Michel MORIN, La longue marche vers lgalit des conjoints de mme sexe,
dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile : nouveaux modles de
conjugalit et de parentalit au 21e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2003, p. 63, aux pages 82
85. En revanche, la Cour Europenne des droits de lHomme a rcemment refus dautoriser
ladoption dun enfant par un couple de mme sexe : Affaire Frett c. France (Hudoc rfrence
REF0000334). De mme, la Belgique qui vient tout juste dautoriser le mariage gai a, par la mme
occasion, ferm la porte de ladoption aux couples de mme sexe: Loi ouvrant le mariage des
personnes de mme sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil (adopte le 30 janvier
2003, publie le 28 fvrier 2003 et entre en vigueur le 1er juin 2003), art. 14, en ligne
www.moniteur.be/index_fr.htm.
[74]Isabelle LAMMERANT, Ladoption et les droits de lHomme en droit compar, Bruylant, Bruxelles et
L.G.D.J., Paris, 2001, no 573, p. 553. Tel est aussi le cas de ladoption simple du droit franais (Code
civil franais, art. 362). Comme lcrit le professeur Patrick Courbe, [l]e jugement qui prononce
ladoption simple nest pas obligatoirement transcrit sur les registres de ltat civil. Une mention de
ladoption en marge de lacte de naissance de ladopt suffit [...]. Son acte de naissance originaire est
toujours valable. Solution qui sexplique par le fait que ladopt garde tous ses liens avec sa famille
dorigine : Droit de la famille, 2e d., Paris, Armand Colin, 2001, p. 388, n( 995. Voir supra.

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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Enfances, Familles, Gnrations, n 1, 2004, p. 101-120 - www.efg.inrs.ca
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[75]Comme lexpliquent les professeurs Philips-Nootens et Lavalle, ladoption nerlandaise constitue

en premier lieu un mcanisme de protection de lenfant, elle est conue comme un simple transfert
des droits parentaux avant que dtre un mcanisme dtablissement de la filiation : Suzanne
PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat inalinable linstrumentalisation : La filiation en
question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile : nouveaux
modles de conjugalit et de parentalit au 21e sicle, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2003, p. 337,
la page 357.
[76]En vertu de ce modle, conceptualis par lanthropologue qubcoise Franoise-Romaine
Ouellette, [] chaque individu est issu de deux autres individus dune gnration ascendante et de
sexe diffrent qui lauraient en principe conjointement engendre, ses pre et mre : Franoise-
Romaine OUELLETTE, Les usages contemporains de ladoption, dans Agns FINE (dir.), Adoptions :
ethnologie des parents choisies, Paris, Maison des sciences de lhomme, 1998, p. 153, aux pages 156-
157. Pour un expos sur les autres modles de parent qui ont pu exister dans certaines socits, voir
Anne CADORET, La filiation des anthropologues face lhomoparentalit, dans Daniel BORRILLO,
ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS. Lexpertise familiale lpreuve de
lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 205.
[77]videmment, il faut demeurer conscient quen matire de rgulation sociale, lobjectivit ne sera

jamais que relative. Commentant cette ralit, Danile Loschak observe : [] derrire les calculs
prtendument objectifs se dissimulent des systmes dvaluation qui restent fondamentalement
normatifs et nchappent pas lemprise des valeurs dominantes : Droit, normalit et
normalisation, dans Le droit en procs, Paris, P.U.F., 1983, p. 52, la page 75. Cela tant, certains se
commettent ds aujourdhui prjuger des consquences dune filiation homoparentale sur lenfant.
Pour un prjug hautement favorable, voir Marie-France BUREAU, Lunion civile et les nouvelles
rgles de filiation au Qubec : contrepoint discordant ou loge de la parent dsire, p. 6 disponible
en ligne ladresse suivante:
http://www.chairedunotariat.qc.ca/fr/conferences/uciv/bureau2002.pdf . Pour un prjug
dfavorable, voir Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat inalinable
linstrumentalisation : la filiation en question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE,
(dir.), Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21e sicle, Cowansville,
ditions Yvon Blais, 2003, p. 337 et Catherine LABRUSSE-RIOU, La filiation en mal dinstitution,
(1996) 227 Esprit 91, 93 et 105-106. Sur le sujet, voir galement les propos de la psychanalyste
Caroline LIACHEFF dans Malaise dans la psychanalyse, (2001) 273 Esprit 62, 76.
[78]Il est intressant de noter que certains couples de mme sexe se rallieraient eux-mmes au

principe voulant quun enfant puisse navoir quune seule mre et quun seul pre. Ainsi, lethnologue
Anne Cadoret crit : La famille homosexuelle, quelle que soit la forme dentre dans la parent
choisie, doit dcider des termes dappellation de chacun des membres du couple; trs peu demandent
tre tous(tes) les deux appel(e)s Maman ou Papa. Dans les appellations de parent, on note
donc un respect implicite de la rgle fondamentale de notre systme terminologique o ces termes de
Maman et Papa restent uniques, parfaitement descriptifs, parce quon nest engendr que par une
seule femme et un seul homme. Mais ce qui est intressant, cest quune autre appellation de parent
est souvent recherche; soit les parents choisissent dtre appels de la mme manire, voulant ainsi
uniformiser et consolider leurs rle et statut de parent; les parents seront ainsi tous les deux appels
Maman ou Papa, suivi du prnom, Maman Marie par exemple, soit encore, un des membres du
couple, celui qui est le parent lgal (et aussi biologique lors de linsmination) est appel
normalement Maman ou Papa; et la ou le partenaire est appel(e) par un autre terme de
parent comme tante/oncle, marraine/parrain ou encore Maman Marie, Papa Paul:
Anne CADORET, Figures dhomoparentalit, dans Martine GROSS (dir.), Homoparentalits, tat des
lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000, p. 169, la page 172. linverse,
il semble que les enfants vivant dans une famille homoparentale savent trs bien diffrencier parent
et beau-parent : Le second parent de mme sexe le compagnon ou la compagne nest pas peru
comme un parent de substitution au parent de lautre sexe, que celui-ci existe ou non. La diffrence de
sexe ou de genre limite cette possibilit dautant plus que le besoin pour lenfant davoir des rfrents
des deux genres est reconnu par tous. Ce compagnon ou cette compagne ne joue donc pas, au moins
au niveau explicite, le rle de la mre ou du pre non prsent [] Cette personne peut tre assimile
quelquun appartenant la catgorie de la parent spirituelle, un parrain ou une marraine qui prend
le relais des parents, non pas titre exceptionnel (par exemple en cas de disparition des parents),
mais titre permanent : Franois DE SINGLY et Virginie DESCOUTURES, La vie en famille
homoparentale, dans Martine GROSS (dir.), Homoparentalits, tat des lieux. Parents et diffrence
de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000, p. 193, aux pages 202 et 203. Voir cependant les observations
de A. Brewaeys et al. : Insmination artificielle. Le fonctionnement familial et le dveloppement des

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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Enfances, Familles, Gnrations, n 1, 2004, p. 101-120 - www.efg.inrs.ca
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enfants dans des familles de mres lesbiennes, dans Martine GROSS (dir.), Homoparentalits, tat
des lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000, p. 230, aux pages 233 et 235.
[79]Voir Irne THRY, Le contrat dunion sociale en question, (1997) 236 Esprit 159, 179-182.
[80]Voir lizabeth Roudinesco, La famille en dsordre, Paris, Fayard, 2002.
[81]Anticipant laccroissement constant des demandes dadoption prsentes par les couples de mme
sexe, lanthropologue qubcoise Franoise Romaine Ouellette crivait, en 1996 : [l]enfant adopt
par deux personnes de mme sexe [] serait [] dlibrment marginalis par rapport un systme
de filiation que lon peut considrer comme un bien symbolique commun. [] [s]i un jour le
lgislateur permet deux personnes de mme sexe dadopter conjointement un enfant, le sens de
ladoption et, avec elle, du lien parent-enfant, sen trouvera ncessairement altr : Franoise-
Romaine OUELLETTE, Les usages contemporains de ladoption, dans Agns FINE (dir.), Adoptions :
ethnologie des parents choisies, Paris, Maison des sciences de lhomme, 1998, p. 153, la page 168.
Dautres classent plutt ladoption homoparentale au rang des innovations que pourraient justifier
les changements qua connu le contenu de ladoption au cours de lhistoire : Agns FINE, Adoption,
filiation, diffrence des sexes, dans Martine GROSS (dir.), Homoparentalits, tat des lieux. Parents
et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000, p. 73, la page 85. Pour une synthse du dbat
anthropologique que soulve la conjugalit homosexuelle et la filiation homoparentale : ric FASSIN,
La voix de lexpertise et les silences de la science dans le dbat dmocratique, dans Daniel
BORRILLO, ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS. Lexpertise familiale lpreuve de
lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 89.
[82]Voir Franois DAGOGNET, La famille sans la nature : une politique de la morale contre le
moralisme, dans Daniel BORRILLO, ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS. Lexpertise
familiale lpreuve de lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 79.
[83]Certains prennent appui sur le systme juridique de ladoption simple pour plaider en faveur de la

filiation homoparentale. Ainsi, Pierre Verdier crit : Peut-on avoir deux pres et deux mres? La
question ne se pose pas, puisque, de fait, certains enfants ont plusieurs pres et mres. Par hypothse,
tout ce qui existe est possible. Le droit le prvoit dailleurs dans le systme de ladoption simple o un
enfant peut avoir lgalement avoir deux pres et deux mres, ladoption simple tant une nouvelle
filiation qui sajoute la filiation dorigine : Pierre VERDIER, Ce que ladoption nous apprend
propos des enfants qui ne sont pas ns de la sexualit de leurs parents, dans Martine GROSS (dir.),
Homoparentalits, tat des lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000, p. 33,
la page 38. Dautres encore voquent ladmissibilit lgale dune adoption par un clibataire pour
appuyer leurs prtentions. Le droit, observent-ils, cautionne donc des drogations au schme
biologique : [] notre socit accepte que des individus clibataires adoptent (ce qui veut dire
explicitement que, pour la loi, lenfant na pas besoin dune mre et dun pre prsents) [] :
Genevive DELAISI de PARSEVAL, Quest-ce quun parent suffisamment bon?, dans Martine GROSS
(dir.), Homoparentalits, tat des lieux. Parents et diffrence de sexe, Issy-les-Moulineaux, ESF, 2000,
p. 207, la page 208. Sur la rationalit juridique du mariage gai et, plus accessoirement, de la filiation
homoparentale, voir galement Daniel BORRILLO, Fantasmes des juristes vs Ratio juris : la doxa des
privatistes sur lunion entre personnes de mme sexe, dans Daniel BORRILLO, ric FASSIN et
Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS. Lexpertise familiale lpreuve de lhomosexualit, Paris,
P.U.F., 1999, p. 161.
[84]Une attente pendant laquelle les reprsentations culturelles de la filiation auraient sans doute
volu, sous limpulsion des vents de changements sociaux et juridiques qui, ces dernires annes, ont
propuls la conjugalit homosexuelle et lhomoparentalit lavant-scne. Dans cette perspective, on
peut penser que la prgnance du modle de parent gnalogique sur lequel notre systme de
filiation est fond se relativisera avec les annes et que dautres modles de filiation sen trouveront
lgitims, y compris la filiation homoparentale. Ainsi, comme laffirme Marie-lizabeth Handman,
[] ce qui semble relever de la nature dans notre socit relve uniquement de la culture. A quoi on
mobjectera que, mme si les cultures sont dune grande diversit, la ntre est la ntre et que lon ne
saurait impunment en saper les fondements. Or il est non moins vident, au vu des volutions
historiques, que les fondements pris pour naturels de chaque culture voluent sous des pressions
dordre divers et que les cultures ne sont en rien figes : Sexualit et famille : approche
anthropologique, dans Daniel BORRILLO, ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS.
Lexpertise familiale lpreuve de lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 245, la page 259. Voir
cependant Franoise HRITIER-AUG, De lengendrement la filiation. Approche anthropologique,
(1989) 44 Topique Revue Freudienne 173, 174.

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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Enfances, Familles, Gnrations, n 1, 2004, p. 101-120 - www.efg.inrs.ca
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[85]Selon
la prsidente de la Coalition qubcoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes
de mme sexe, Mme Irne Demczuck, [] plus de neuf enfants sur 10 qui ont un parent homosexuel
en ce moment sont ns d'unions htrosexuelles antrieures [] : Journal des dbats, Commission
permanente des institutions, 5 fvrier 2003, en ligne
http://www.assnat.qc.ca/fra/Publications/debats/journal/ci/020205.htm.
[86]Voir Supra.
[87]Benot MOORE, Les enfants du nouveau sicle. Libres propos sur la rforme de la filiation, dans
Dveloppements rcents en droit de la famille 2002, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2002, p. 75, p.
98 et suiv. et Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat inalinable
linstrumentalisation : La filiation en question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte LEFEBVRE,
(dir.), Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21e sicle, Cowansville,
ditions Yvon Blais, 2003, p. 337, aux pages 348-349.
[88]Commentant le droit franais, comparable (avec quelques variantes) au droit qubcois sur ce
point, la sociologue Irne Thry dnonce ce vide en ces termes : Alors mme quil vit
quotidiennement avec lenfant, participe sa prise en charge et son ducation, le beau parent ne
dispose daucun droit ni devoir dautorit parentale []. La non reconnaissance par le droit civil dune
responsabilit alors quelle est exerce en fait [] est dommageable. : Irne THRY, Couples,
filiation et parent aujourdhui Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, Rapport
la ministre de lEmploi et de la Solidarit et au garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, ditions
Odile Jacob, 1998, p. 215. Il faut toutefois mentionner que la relation dun enfant et du conjoint de son
parent est considre dans plusieurs lois caractre social. En permettant lenfant dobtenir
diffrents bnfices sociaux, ces lois traduisent plus ou moins directement la relation
dinterdpendance entre les protagonistes. Voir, notamment, la Loi sur le rgime des rentes du
Qubec, L.R.Q., c. R-9, art. 86, al. 1b) qui intgre le beau-fils ou la belle-fille aux personnes susceptibles
de bnficier dune prestation. Pour un expos sur le sujet, voir Claire BERNARD, Le statut juridique
de la famille recompose et lintrt de lenfant, (1999) 33 Revue Juridique Thmis 343, 355 et suiv.
[89]Loisur le divorce, L.R.C., 1985, c. 3 (2e suppl.), art. 2(2). Comme la Cour suprme la crit en 1998 :
L'interprtation la plus favorable l'intrt des enfants est celle qui veut que lorsque des personnes
se comportent comme des parents leur gard, les enfants peuvent s'attendre ce que ce lien
subsiste et que ces personnes continuent se comporter comme des parents : Chartier c. Chartier,
[1999] 1 R.C.S. 242, 258.
[90]Quelques jugements ont confirm cette absence de relation juridique. Voir, notamment, V.A. c. S.F.,
[2001] R.J.Q. 36, (C.A.); Droit de la famille-2347, [1996] R.D.F. 129 (C.S.); Droit de la famille1860,
[1993] R.D.F. 598 (C.S.). Voir cependant Droit de la famille-3687, [2000] R.D.F. 505 (C.S.) o le
tribunal semble, au contraire, reconnatre la potentialit juridique dune telle relation en droit
qubcois. Contrairement au Qubec, la quasi-totalit des autres provinces canadiennes attribuent
des obligations et des droits parentaux au conjoint de fait loccasion de la rupture conjugale. Voir
Colombie-Britannique: Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128, art. 1 et 88; Ile-du-Prince-douard:
Family Law Act, 1995 S.P.E.I., c. F-2.1, art. 1(1)(e) et 31.1(1); Manitoba : Family Maintenance Act,
R.S.M. c. F-20, art. 1 et 36(1); Nouveau-Brunswick: Family Services Act, S.N.B. c. F-2.2, art. 1 et 113;
Nouvelle-cosse: Maintenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989, c. 160, art. 8; Ontario: Family Law Act,
R.S.O. 1990, c. F.3, art. 1 et 31(1); Saskatchewan: The Family Maintenance Act, S.S. 1997, c. F-6.2, art. 2
et 3(1) et Terre-Neuve: Family Law Act, R.S.N. 1990, c. F-2, art. 2(1)(d) et 37.
[91]Ainsi,le tribunal conserve toute discrtion pour octroyer la garde de lenfant ou des droits daccs
toute personne autre que le parent de lenfant (y compris le conjoint), sil estime que lintrt de
lenfant le justifie : C.c.Q., art. 33, 605 et 606. La Cour suprme a dailleurs confirm ce principe en
1987 dans laffaire G.C. c. T.V.-F., [1987] 2 R.C.S. 244. En pratique cependant, il semble que les
tribunaux nattribuent quexceptionnellement la garde ou des droits daccs dex-conjoints de fait.
Voir Michel TTRAULT, Lenfant et les droits daccs du parent psychologique, dans
Dveloppements rcents sur lunion de fait (2000), Cowansville, ditions Yvon Blais, 2000, p. 51, la
page 55, de mme que les dcisions recenses par lauteur aux pages 57 et suiv.
[92]Mes italiques. L.R.Q., c. C-12.
[93]On aura reconnu ici lune des quatre fonctions du droit dgages par Vincenzo Ferrari, soit le []
(net drive(, cest--dire le pouvoir [du droit] dorienter globalement une socit vers des buts
utilitaires : Fonction du droit, dans Andr-Jean ARNAUD et al., Dictionnaire encyclopdique de
thorie et de sociologie du droit, 2e d., Paris, L.G.D.J. et . Story-Scienta-ditions juridiques et fiscales,
1993, p. 267. Ainsi, comme lexplique longuement Jacques Chevallier, [l]e droit est aussi un discours
imprgn des valeurs fondamentales qui assurent la cohsion du groupe social et transcrivant [sic]

A. Roy, La filiation homoparentale : esquisse dune rforme prcipite,


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les dterminations lmentaires qui sont au coeur de lordre social : dans la norme juridique se
profile une certaine conception de la (normalit(, ptrie des reprsentations sociales dominantes. Or,
le droit est un vecteur privilgi de diffusion et dinculcation de ces valeurs et de ces normes, dans la
mesure o la conjugaison de la systmaticit et de la force persuasive confrent son discours une
singulire puissance persuasive, en la parant du privilge de lincontestabilit; les reprsentations
quil vhicule bnficient en effet par projection tout la fois de laura de rationalit qui nimbe
lordre juridique entier et de l autorit qui sattache ses noncs : la force obligatoire nest pas
limite au dispositif instrumental, elle stend aux valeurs qui en sont le soubassement. Paralllement
son contenu explicite, le texte juridique impose par voie dautorit un ensemble de croyances, dont
la certitude ne saurait tre mise en doute : il suffit quelles soient enchsses dans la loi pour devenir
incontestables et sacres : Lordre juridique, dans Le droit en procs, Paris, P.U.F., 1984, p. 7, la
page 29. Sur leffet pdagogique ou ducatif de la loi, voir galement Jean CARBONNIER,
Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e d., Paris, L.G.D.J., 2001, p. 155 et suiv.
[94]Cefaisant, ltat a marqu de manire formelle lentre des couples de mme sexe au sein de ce
que Jacques Commaille et Claude Martin appellent le rgime de citoyennet: Les conditions dune
dmocratisation de la vie prive, dans Daniel BORRILLO, ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-
del du PaCS. Lexpertise familiale lpreuve de lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 61, aux pages
75-58.
[95]Pour une analyse des valeurs sous-jacentes aux aspirations des gais et lesbiennes, voir Andre

LAJOIE, Quand les minorits font la loi, Paris, P.U.F., 2002, p. 34 et suiv.
[96]Pourune perspective similaire, voir Suzanne PHILIPS-NOOTENS et Carmen LAVALLE, De ltat
inalinable linstrumentalisation : La filiation en question, dans Pierre-Claude LAFOND et Brigitte
LEFEBVRE, (dir.), Lunion civile : nouveaux modles de conjugalit et de parentalit au 21e sicle,
Cowansville, ditions Yvon Blais, 2003, p. 337, la page 353.
[97]Ilfaut ainsi se rjouir du rcent dpt, par le ministre de la Justice du Canada, dun avant-projet de
loi largissant les conditions daccessibilit du mariage civil au bnfice des couples de mme sexe:
Le mariage est, sur le plan civil, l'union lgitime de deux personnes, l'exclusion de toute autre
personne. Cet avant-projet fait actuellement lobjet dun renvoi devant la Cour suprme du Canada :
Voir MINISTRE DE LA JUSTICE DU CANADA, Le ministre de la Justice annonce un renvoi devant la
Cour suprme du Canada, Communiqu, Ottawa, 17 juillet 2003. Selon toute vraisemblance, lavant-
projet fdral fait suite aux dcisions de certains tribunaux canadiens ayant dclar, au cours des
derniers mois, lexclusion des couples de mme sexe de la dfinition du mariage civil contraire au
droit lgalit garanti par larticle 15(1) de la Charte canadienne des droits et liberts (partie I de la
Loi constitutionnelle de 1982) [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982), R.-U., c. 11]). Voir
Hendrick c. P.G., J.E. 2002-1742 (C.S.) (Qubec); Halpern c. Canada attorney general, (2003) C.A.O.
Docket: C39172 et C39174 (Ontario) et Egale Canada inc. c. Canada(Attorney General of), 2003 B.C.J.
No. 994 (Colombie-Britannique).
[98]Certains ne partagent manifestement pas cette perspective. Ainsi, ric Dubreuil crit : Le dsir
denfant nest pas moins fort chez un homosexuel que chez un htrosexuel. De ce fait, lhomosexuel
doit avoir les mmes droits quun htrosexuel par rapport cela [] un homosexuel doit pouvoir se
marier sil le veut et avoir le droit davoir des enfants sil le dsire : Des parents du mme sexe, Paris,
Odile Jacob, 1998, p. 80 (cit dans Claude HALMOS, Ladoption par des couples homosexuels : et
lenfant?, Psychologies, Paris, mai 1999, p. 28).
[99][] les questions du mariage et de la filiation sont poses au moment mme o les rponses ne
sont plus donnes de manire transcendante. Il convient donc de les produire : ce sont bien des choix
politiques. Loin dtre soustraite au dbat dmocratique, la dfinition du mariage et de la filiation y
est dsormais immanente : ric FASSIN, La voix de lexpertise et les silences de la science dans le
dbat dmocratique, dans Daniel BORRILLO, ric FASSIN et Marcela IACUB (dir.), Au-del du PaCS.
Lexpertise familiale lpreuve de lhomosexualit, Paris, P.U.F., 1999, p. 89, la page 92.

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