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EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

José Manuel Barranco Gámez.

José Manuel Barranco Gámez.

Abogado. Licenciado en Derecho. Licenciado en Criminología. Detective Privado. Máster en Prevención de Riesgos Laborales Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER CONSTITUITUR

INDICE

EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

I.

INTRODUCCIÓN.

II.

DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

  • 1. CONCEPTO.

  • 2. CLASIFICACIÓN.

  • a. PREVARICACIÓN.

 
  • b. OMISIÓN

DE

LOS

DEBERES

DE

IMPEDIR

DELITOS O DE PROMOVER SU PERSECUCIÓN.

  • c. ENCUBRIMIENTO.

 
  • d. REALIZACIÓN

ARBITRARIA

DEL

PROPIO

DERECHO.

  • e. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS.

 
  • f. SIMULACIÓN DE DELITOS.

 
  • g. FALSO TESTIMONIO.

 
  • h. OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA.

 
  • i. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.

 
  • j. CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

III.

EL PRINCIPIO ACUSATORIO.

 

1.

INTRODUCCIÓN.

  • 2. CONCEPTO Y CONTENIDO.

  • 3. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

  • 4. PRINCIPIO ACUSATORIO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

  • 5. PRINCIPIO ACUSATORIO Y CONCRETA PENA SOLICITADA POR LA ACUSACIÓN.

  • 6. PRINCIPIO ACUSATORIO Y PETICIÓN EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

 
  • 7. APLICACIÓN

DEL

PRINCIPIO

ACUSATORIO

EN

LA

 

SEGUNDA INSTANCIA.

 
 
  • 8. PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS.

 

IV.

LA

PRUEBA

EN

LOS

PROCEDIMIENTOS

JUDICIALES

DEL

ORDEN CIVIL.

  • 1. PRUEBA DE TESTIGOS.

  • 2. DIFERENCIA CON LA PRUEBA PERICIAL. EL TESTIGO- PERITO.

  • 3. LA PRUEBA TESTIFICAL.

  • 4. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIFICAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000.

  • 5. VALORACIÓN TESTIGOS.

DE

LAS DECLARACIONES DE LOS

  • 6. PRUEBA DE PERITOS.

  • 7. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000.

  • 8. VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL.

  • 9. TACHA.

    • 10. PRUEBA DE CONFESIÓN.

    • 11. PRUEBA DOCUMENTAL.

V.

EL PROCESO PENAL.

  • 1. CONCEPTO.

  • 2. CLASES DE SISTEMAS PROCESALES.

  • 3. CLASES DE PROCESOS PENALES.

VI.

MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

  • 1. INTRODUCCIÓN.

  • 2. PRUEBA DE TESTIGOS.

  • 3. PRUEBA DE PERITOS.

  • 4. EL CAREO.

  • 5. RECONOCIMIENTO EN RUEDA DEL DELINCUENTE.

VII.

PRUEBA PRECONSTITUIDA.

VIII.

EL JUICIO ORAL.

IX.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

X.

EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO.

  • 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

2.

REGULACIÓN LEGAL.

  • 3. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

    • a. ACCIÓN.

    • b. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

    • c. ELEMENTOS SUBJETIVOS.

    • d. EL ERROR.

    • e. SUJETO ACTIVO.

  • 4. CONCURSO.

  • XI.

    JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

    • 1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO DE 1871.

    • 2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE MAYO DE
      1871.

    • 3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE DICIEMBRE DE 1871.

    • 4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE ENERO DE
      1872.

    • 5. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE FEBRERO DE 1872.

    • 6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE JUNIO DE
      1907.

    • 7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE DICIEMBRE DE 1908.

    • 8. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 2 DE ABRIL DE
      1927.

    9.

    SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE JUNIO DE

    1948.

    • 10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MARZO DE 1954.

    • 11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE NOVIEMBRE DE 1960.

    • 12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JUNIO DE
      1965.

    • 13. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE ABRIL DE
      1968.

    • 14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO DE 1972.

    • 15. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE JUNIO DE
      1981.

    • 16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 1987.

    • 17. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE MAYO DE
      1991.

    • 18. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MAYO DE
      1992.

    • 19. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE JUNIO DE
      1995.

    • 20. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE ENERO DE 1998.

    • 21. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE ABRIL DE
      2000.

    • 22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ENERO DE 2003.

    23.

    SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE MAYO DE

    2003.

    • 24. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE ABRIL DE
      2005.

    • 25. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE DICIEMBRE DE 2005.

    • 26. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE MARZO DE 2006.

    • 27. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE OCTUBRE DE 2006.

    • 28. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE JUNIO DE
      2007.

    • 29. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE JUNIO DE
      2009.

    • 30. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2012.

    • 31. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE FEBRERO DE 2013.

    • 32. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE MARZO DE 2014.

    • 33. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE ABRIL DE
      2015.

    • 34. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE ABRIL DE
      2015.

    • 35. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO DE 2016.

    • 36. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2016.

    XII.

    BILIOGRAFIA.

    RESUMEN

    El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad en la declaración del testigo. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

    Este delito de falso testimonio, definido en el art. 458 CP, se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal.

    PALABRAS CLAVES

    Declaración, verdad, deber moral, confianza mutua, mentira, error, resolución injusta, justicia, perjuicios.

    EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

    1.

    INTRODUCCIÓN

    La Justicia ha constituido siempre un valor fundamental para las personas, en singular y la comunidad como tal.

    No en vano, es una de las virtudes morales, que obliga por imperativo ético a toda persona, al poder considerarse el criterio determinante de la moralidad en el ámbito intersubjetivo, lo cual obliga a ser justo con los demás.

    Pero, igualmente, en su dimensión social tiene una importancia capital pues está considerada como el modo civilizado de resolver los conflictos intersocietarios e incluso internacionales.

    De ahí que la realización de la justicia social, vivida y asumida por los ciudadanos y plasmada e impuesta por los poderes públicos, sea la vía privilegiada para obtener la paz. Dar a cada uno lo suyo es la base de una sociedad convivencial y pacífica.

    Por eso, todos los Estados e incluso la Comunidad y las distintas Organizaciones Internacionales, reconocen la Justicia como un valor esencial de la comunidad y han establecido un sistema institucional de Justicia que sirva a esos objetivos, plasmados en un propósito funcional elemental: interpretar y aplicar la ley, haciendo cumplir las decisiones de aquellos a quienes se asigna tal función.

    En tal sentido, en los Estados modernos, junto al Poder Legislativo y Ejecutivo, se reconoce un tercer Poder, llamado Poder Judicial que actúa tratando de hacer efectivo el servicio público de la Justicia.

    La tutela de la Administración de Justicia, por la importancia que a ésta se reconoce, justifica la existencia de normas penales que castigan los ataques más graves a su buen funcionamiento.

    Esta realidad ha llevado a la existencia de un Título específico en el Código Penal español que regula los delitos contra la Administración de Justicia. Por otro lado, la evolución legislativa ha conducido a un incremento constante del mismo, como se comprueba viendo que es uno de los capítulos más voluminosos del texto punitivo español.

    Sin embargo, se critica con acierto, que dispersos en otros lugares del Código, se recogen conductas similares que debieran haberse incluido en el Título que examinamos. Así, están fuera de este Título, delitos como: la presentación en juicio de documentos falsos (falsedades), atentados contra la Potestad Jurisdiccional (delitos contra las instituciones del Estado) o la usurpación de funciones judiciales (delitos contra la usurpación de atribuciones).

    Por último, prueba de la modernidad de la regulación es la introducción en 2003, de un capítulo específico sobre la Corte Penal Internacional, a fin de hacer

    valer en nuestra sociedad, el respeto al mismo y a las normas, que regulan dicho Tribunal, el más importante de carácter internacional en materia penal, creado en

    1998.

    La razón de ser de estos delitos es sancionar penalmente una serie de ataques al normal desenvolvimiento de la Administración de Justicia, en su consideración de

    Poder del Estado, a fin de que pueda llevar a cabo, con total independencia y buen hacer, su misión de resolver los conflictos de intereses entre los litigantes implicados y, como consecuencia de ello, poder ejecutar lo juzgado.

    El bien jurídico general es la Administración de Justicia, en cuanto servicio público prestado por Jueces y Magistrados independientes y exclusivamente sometidos al imperio de la ley, junto con la colaboración que prestan a ello, los ciudadanos que sean elegidos como jurados, en determinados procesos penales.

    Pero junto a ello, se protegen otra serie de bienes jurídicos específicos, en relación a las distintas conductas delictivas que se establecen. Así, el cumplimiento de los deberes de profesionales jurídicos tan importantes como Abogados y Procuradores (deslealtad profesional). El honor de particulares, afectado por la acusación y denuncias falsas. La obligación de colaborar rectamente con la Justicia de los ciudadanos (encubrimiento, falso testimonio).La falta de respeto a las resoluciones judiciales (quebrantamiento de condena). O el buen funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia (delitos previstos en el artículo 471 bis).

    Por lo que se refiere a los códigos españoles, hasta 1932 permaneció el falso testimonio entre las falsedades, en unión de la acusación y denuncia falsas. El código de 1928 instaura por vez primera, el actual Título IV De los delitos contra la Administración de Justicia, pero se da el caso curioso de que, bajo tal nombre, no incluye el falso testimonio ni la acusación y denuncia falsas, quo permanecieron donde estaban, sino el quebrantamiento de condena, hasta entonces comprendido en el Libro I con manifiesta inoportunidad, los desórdenes en las prisiones y el encubrimiento, a imitación, probablemente, del Código italiano. Fue el Código de 1932 el que inauguró la sistemática actual.

    En la doctrina española, desde el Código de 1928, todos los autores siguen este mismo o muy semejante criterio después de señalar como característica común a todas las modalidades de falso testimonio la violación del deber de veracidad

    impuesto a los testigos y peritos en sus declaraciones ante los funcionarios judiciales y tribunales de Justicia, afirma que tales hechos causan un grave daño a la normal actuación de la Administración de Justicia, sin perjuicio del que puede causarse a los particulares, especialmente cuando el falso testimonio es dado en causa criminal.

    II.

    DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE

    JUSTICIA

    • 1. CONCEPTO

    La regulación de estos delitos se encuentra en el Título XX del Libro II del Código Penal, artículos 446 a 471 bis, ambos inclusive.

    En concreto: en los artículos 446 a 449 se regula la prevaricación; en el 450 la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución; en los artículos 451 a 454 el encubrimiento; el 455 trata de la realización arbitraria del propio derecho; el 456 y 457 la acusación y denuncia falsas y la simulación de delitos; del 458 al 462, se trata del falso testimonio; del 463 a 467 la obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional; en los artículos 468 a 471 el quebrantamiento de condena y en el 471 bis, los delitos contra la Corte Penal Internacional.

    • 2. CLASIFICACIÓN

    Las conductas que se sancionan en este capítulo, son las siguientes:

    a.

    PREVARICACIÓN.

    Una simple consulta al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, nos permite comprobar las acepciones más importantes que de prevaricar o prevaricación, se contienen: "Desvariar, decir desatinos", "incumplimiento de los deberes del oficio o religión", "delito de prevaricato", "injusticia, dolosa o culposa, cometida por un Juez o Magistrado".

    En Derecho Romano, en el Digesto ya se contenía el delito de hacer o dejar de hacer el magistrado aquello que estaba obligado a omitir o hacer. Y en nuestra legislación histórica aparece en el Fuero Juzgo y en el Código Penal de 1822.

    Prevaricar es faltar a los deberes de imparcialidad y justicia que corresponden a todo juez o magistrado. Está considerado el delito más grave en que puede incurrir un miembro de la judicatura, pues supone la antítesis del cumplimiento de sus deberes.

    Actualmente, se castigan los incumplimientos más graves, pues los de tipo menor, son exigidos en vía disciplinaria o civil. No se incluye en el concepto de juez o magistrado, a los jurados, ya que no dictan sentencias, sino que emiten veredictos que deben ser plasmados en una sentencia por el Magistrado Presidente del Tribunal.

    Las conductas delictivas son: prevaricar, esto es, dictar, a sabiendas, o por "imprudencia grave o ignorancia inexcusable", sentencia o resolución injusta; denegación de justicia, que consiste en negarse a juzgar, sin alegar razón o pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley; y retardo malicioso en la administración de justicia, es decir, retrasar, con algún fin ilegítimo, la resolución de un asunto.

    Desde

    el Código Penal

    de 1995,

    pueden incurrir en

    el

    delito de

    retardo

    malicioso en la administración de justicia, además de los jueces y magistrados, también los secretarios judiciales y demás funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

    De todas las conductas delictivas citadas, la más grave es la de prevaricación. La clave del delito es dictar "sentencia o resolución (providencia, auto) injusta". Y la interpretación de tal expresión no es cualquier decisión que se juzgue injusta, o mucho menos, que así lo considere el afectado por la misma.

    Antes al contrario, lo que la jurisprudencia entiende por "decisión injusta" es aquella que resulte arbitraria, desproporcionada, aberrante, clamorosa, por apartarse de modo evidente de lo que la ley señalaba en el caso. No cabe, pues hablar de prevaricación, ante un error, ni tampoco ante una decisión simplemente extraña, por lo inesperado, o que, a todas luces, resulte discutible.

    • b. OMISIÓN DE LOS DEBERES DE IMPEDIR DELITOS O DE

    PROMOVER SU PERSECUCIÓN

    En 1951, y con la idea de fomentar la solidaridad humana, en su modalidad de colaboración con la Administración de Justicia, se introduce el delito de "omisión de los deberes de impedir determinados delitos o de promover su persecución".

    Se trata de un delito de los que configuran el Título de "Delitos contra la Administración de Justicia", capítulo fundamental en un Estado de Derecho en el que la ley pretende favorecer, e incluso exigir, la contribución de todos a evitar la

    comisión de delitos o, persecución.

    en

    el

    caso

    de

    que

    se

    hayan producido, de promover su

    Basta un examen de los últimos Códigos Penales para comprobar que este tipo de delitos -técnicos o artificiales-, distintos de los clásicos o naturales -asesinato,

    robo

    • ...- han ido aumentando, ante la complejidad de la sociedad actual y la necesidad

    de reprimir nuevos ataques a los bienes jurídicos e intereses más importantes de la sociedad (así, el delito fiscal, delito de inmigración ilegal, contra la seguridad de los trabajadores, o la seguridad vial).

    Por eso, a los antiguos delitos que castigaban los comportamientos de los profesionales de la Justicia, jueces y abogados, prevaricación, obstrucción o deslealtad profesional, se suman otros nuevos, como el presente, que, además, supone castigar los comportamientos importantes de los particulares, respecto a la Administración de Justicia.

    De este modo, se subraya que la Administración de Justicia es una tarea común de todos, profesionales y ciudadanos, estableciéndose para éstos, también una serie de delitos cuando no colaboran o lo hacen de forma fraudulenta (falso testimonio,

    acusación y denuncias falsas, encubrimiento

    ...

    ),

    entre los cuales se encuentra el de

    "omisión de los deberes de impedir determinados delitos o de promover su

    persecución".

    Se eleva a la categoría de delito, la obligación de denunciar (artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), cuando el sujeto puede impedir o, al menos, informar a las autoridades, determinados delitos de especial gravedad, sin riesgo para sí o para terceros. Por eso, algunos autores consideran que su fundamento se encuentra en un deber cívico, al igual que sucede con la obligación de pagar impuestos, que con independencia de lo que establezca la ley, es un imperativo moral.

    Su regulación se halla en el artículo 450 del Código Penal, que dice así:

    "1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.

    2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia".

    Se trata de un delito de omisión pura, es decir, se castiga un mero "no hacer" cuando se está en condiciones de actuar y no se hace. Se sanciona, por tanto, al espectador pasivo que pudiendo (y debiendo) actuar, no lo hace. No requiere, por tanto, que haya una petición de ayuda por parte de la víctima.

    Sin embargo, cuando el autor es "garante" de la víctima, ya sea por su condición de autoridad o por desarrollarse los hechos a su presencia, existe más bien una "comisión por omisión", en el sentido de que esa persona no sólo no hace nada para evitar un delito de un tercero sino que, de alguna medida, es la responsable de su producción.

    Los elementos del delito son los siguientes:

    • - Que se esté cometiendo o sea inminente, la realización de un delito.

    • - Que se trate de delitos determinados (que afecten a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual).

    - Que la intervención pueda ser inmediata.

    - Que no exista riesgo propio o ajeno para la intervención.

    Si concurren dichos requisitos, se habrá producido la conducta punible, consistente en no intervenir para evitar la comisión del delito o, en caso de que ello no sea posible, haber dejado de avisar a las autoridades -Policía, Juzgado de Guardia, Ministerio Fiscal- para que éstos adopten las medidas necesarias.

    El delito se consuma tanto si finalmente la víctima sufre o no, cualquiera de los delitos señalados. Es decir, homicidios, lesiones, secuestros, agresiones o abusos sexuales.

    Y para sancionar al autor que hizo dejación de su deber de ser solidario, basta que la representación de las consecuencias del ataque contra la víctima sea evidente, para cualquiera.

    El presente delito se aplica a cualquier particular, pues si bien no siempre le será exigible su directa intervención, hoy en día, hasta un impedido físico, con un móvil, puede avisar, sin riesgo alguno, a los servicios de urgencia.

    Si el que no interviene es una autoridad o funcionario público -por ejemplo, un policía- avisado por un particular, se aplica otro artículo distinto, el 412.3 del Código Penal, que tiene una pena ligeramente superior y lleva aparejado, además, la inhabilitación o suspensión de empleo o cargo público, durante un tiempo. Es decir, que considerándose más grave el comportamiento de quienes estando obligados a intervenir, por razón de su oficio o cargo, no lo hacen, la sanción prevista es superior a la que se impone a los simples particulares, llevando incluido el apartamiento de la función -y del correspondiente derecho a percibir las retribuciones del puesto- durante un tiempo, que puede llegar a los seis años.

    Como el delito lo comete un tercero, es impune que el autor de las lesiones, la agresión sexual o el secuestro no se autodenuncie, ya que "nadie está obligado a autodenunciarse, habida cuenta de que si la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye de la obligación legal de denunciar a los parientes, con mayor razón estará relevado el autor de un hecho delictivo de denunciarse a sí mismo".

    No es necesario que la víctima pida ayuda, para entender consumado el delito pues "el deber de actuar para impedir el delito no está condicionado por el requerimiento del sujeto pasivo, sino que surge directamente de la posición de garante del omitente".

    Para considerar que concurre dolo -conocimiento y voluntad del delito-, y por lo tanto, que el delito es sancionable, basta "que quien omite actuar conozca qué persona está siendo o va a ser objeto de un delito de los recogidos en la Ley, y tenga además conciencia de que le es posible impedir el delito mediante su inmediata intervención o, en el tipo recogido en el número 2 del mismo artículo 450, acudir a la autoridad o sus agentes para impedir la comisión del delito".

    Es preciso que el delito no se haya producido, pues se sanciona, únicamente, no intervenir cuando el delito se está desarrollando o es inminente su realización. Pero es impune, no actuar cuando el delito está consumado porque en ese caso, no es exigible evitar una conducta que es imposible porque ya se ha producido. "Se sanciona el incumplimiento de un deber de intervención para salvar el bien jurídico en peligro".

    En ese supuesto, la conducta exigible a quien conoce la perpetración de un delito respecto al cual no tuvo la posibilidad de impedirlo, es la de denunciar los hechos a las autoridades o agentes de ésta, encargados de su persecución.

    c.

    ENCUBRIMIENTO

    El Código Penal de 1995, introdujo, como novedad, el delito independiente de encubrimiento. Son requisitos para aplicar este delito: que exista un hecho delictivo previo; que el autor conozca tal extremo; que no haya participado en su comisión ni como autor ni como cómplice; que su participación sea posterior al delito que se encubre y que su intervención consista en ayudar o favorecer al autor o autores del delito previo.

    El nuevo delito castiga a quienes encubren un hecho delictivo, de alguno de los modos siguientes:1º) Auxiliando a los autores o cómplices para que éstos se beneficien del producto o precio del delito, 2º) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento y 3º) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca y captura, siempre que -en este caso- el hecho encubierto sea algún delito de los siguientes: "traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos", todo ello conforme a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010; o que quien favorezca el encubrimiento, haya abusado de su condición de ejercer funciones públicas. Recoge, pues, frente a la anterior redacción los nuevos delitos introducidos en el Código Penal, de piratería, trata de seres humanos y tráfico ilegal de órganos.

    Existe, no obstante, una excusa absolutoria, es decir la posibilidad de no responder penalmente por encubrimiento, en el caso de que los encubridores lo sean de su cónyuge o pareja, ascendientes (padres), descendientes (hijos), hermanos o afines en igual grado (cuñados), salvo que se trate de favorecer al delincuente-

    pariente a beneficiarse del producto o precio del delito. Esto es, sólo se exime de pena a los que ayudan a ocultarse o manipulan pruebas para evitar sean descubiertos, los parientes dichos.

    • d. REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO

    El Estado moderno es un Estado de derecho, en el sentido de que es la ley la que organiza la convivencia y delimita derechos y libertades. No cabe, pues, que sea la voluntad de nadie, ni la del Monarca o voluntas princeps, ni la de ningún ciudadano o colectivo, la que se imponga. El recurso a "tomarse la justicia" por su mano, queda pues, proscrito.

    De ahí que la resolución de los conflictos intersubjetivos, ya entre ciudadanos, ya entre éstos y las Administraciones, sólo pueda realizarse a través del proceso, el instrumento por excelencia, de pacificación y solución de las controversias.

    El proceso, se inscribe en la órbita pública, ajeno a cualquier tipo de justicia privada o autotutela, porque el Estado asume la responsabilidad de procurar una efectiva tutela judicial, para lo cual regula y asegura su adecuado funcionamiento.

    De ese modo, se articula un mecanismo de resolución de conflictos, público y formalizado, cuyo monopolio se entrega a uno de los tres Poderes del Estado, el llamado Poder Judicial, que actúa interpretando y aplicando la ley, así como declarando lo justo en cada caso, con vistas a hacer efectivo el servicio público de la Justicia.

    En este panorama, y tras afirmar la opción por una justicia publica, formal y respetuosa con las garantías y derechos de los justiciables, el legislador ha

    considerado necesario proteger a la Justicia como tal, por constituir un valor esencial de la comunidad y ha llegado a establecer un Título específico en el Código Penal español que regula los delitos contra la Administración de Justicia.

    Pues bien, la tutela penal específica del proceso, como único cauce para imponer el derecho de modo coactivo, se ha encomendado al delito de realización arbitraria del propio derecho, mediante el cual se sanciona penalmente a quienes, en vez de confiar a los jueces y magistrados, la tarea de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", se irrogan el derecho a imponerlo, fuera de las vías legales y empleando medios violentos.

    Al estar incluido entre los Delitos contra la Administración de Justicia, el presente delito tutela, de un lado, el bien jurídico general de la Administración de Justicia, en cuanto servicio público prestado por Jueces y Magistrados independientes y exclusivamente sometidos al imperio de la ley, junto con la colaboración que prestan a ello, los ciudadanos que sean elegidos como jurados, en determinados procesos penales; y, de otro, los bienes y derechos, personales y patrimoniales del sujeto concreto, ofendido por la conducta delictiva perpetrada por el agente.

    La regulación de este delito, se contiene en el artículo 455, constituyendo el capítulo IV del Título XX del Libro II del Código Penal. El precepto consta de dos apartados:

    "1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

    2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia hiciera uso de armas u objetos peligrosos".

    El titular de un derecho o crédito preexistente que trata de "cobrárselo" de modo violento, será el sujeto activo o agente del delito. Y la víctima o sujeto pasivo, será la persona que sufre la acción violenta o coactiva del agente para desposeerle del derecho o bien que poseía.

    Hay que tener en cuenta, también, que el titular del derecho puede ser quien mande a otros a cobrar la deuda, por lo que en ese caso, aquél será el "autor mediato" y éstos los autores inmediatos, respondiendo del delito si realizan un despliegue de violencia o coacción para cumplir su encargo. Pero no responderán delictivamente si se limitan a intentar hacer el trabajo de cobrar una deuda, de modo pacífico sin sortear las vías legales.

    Al autor debe guiarle el propósito o finalidad de realizar lo que estima es su derecho, fin que debe estar presente, junto al de hacerse, de modo violento o coactivo, con bienes o derechos que le pertenecerían. Es delito doloso, al no castigarse la conducta imprudente, que resulta incompatible con la esencia de la conducta delictiva.

    Al tratarse de un delito especial, en el que el autor no puede ser cualquiera sino quien tenga un derecho preexistente, en principio no cabe que sea autor un tercero. Sin embargo, es perfectamente posible la participación de éste en el delito, por la vía de la cooperación, necesaria o auxiliar, con lo que responderá como coautor o cómplice.

    No es necesario lograr el propósito que guía al autor al tratarse de lo que la doctrina llama un delito de tendencia o de mera actividad, sancionado como consumado en cuanto se realiza la conducta penada. Así, zarandear al deudor y de forma amenazante decirle que le pague, aunque no se consiga cobrar. De ese modo, se ha llegado a afirmar que no cabe la tentativa, es decir o hay delito o no. Si

    embargo, la jurisprudencia ha castigado como tentativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000), inmovilizar al deudor, apoderarse de su tarjeta de crédito e intentar sacar dinero sin éxito al carecer de fondos la cuenta del deudor, asociada a la tarjeta.

    Este delito es similar, en cuanto a su realización, a otros delitos patrimoniales como el robo o en los que concurre coacción o amenaza como en la extorsión, pero para aplicar un tipo delictivo u otro habrá, además de examinar la conducta básica, ver cuál es el propósito del autor. Y así, un apoderamiento de un bien para cobrarse una deuda, será un delito de los previstos en el artículo 455 del Código Penal, y el mismo hecho, sin tal ánimo, será un robo.

    Pero además de esos problemas de concurso de normas, pueden darse concursos delictivos, como sucede cuando al agente se le va la mano y lesiona al sujeto pasivo. En ese caso, es obvio que habrá un concurso delictivo, por un lado, un delito de realización arbitraria del propio derecho, y de otro, un delito de lesiones, a sancionar conforme a las reglas del concurso previstas en el artículo 77, imponiéndose la pena correspondiente al delito más gravemente penado, en su mitad superior.

    La conducta básica, es la descrita en el apartado primero del artículo 455 del Código Penal. Ya no se limita, como sucedía anteriormente, a que la conducta recaiga sobre un bien perteneciente al deudor y, además, se castiga, de modo novedoso, el empleo de fuerza en las cosas.

    En consecuencia, se trata de imponerse al deudor, venciendo toda resistencia que pueda ejercer, para tratar de hacer efectivo un derecho propio, personal o patrimonial, mediante el empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, en

    vez de acudir a la jurisdicción para que ésta reconozca e imponga, legalmente al deudor, la obligación de satisfacer el derecho del acreedor, aquí autor del delito.

    El objeto de la acción delictiva es un bien determinado, precisamente sobre el que tiene derecho el agente en virtud de un derecho real o de crédito preexistente.

    No se trata, pues, de un apoderamiento indiscriminado, ya que si en vez de recaer sobre el objeto de la deuda se extiende a una pluralidad de bienes propiedad del sujeto pasivo, estaríamos ante un delito de robo.

    La conducta delictiva consiste en un actuar arbitrario, esto es, ajeno a todo procedimiento, en el que se emplea fuerza física (violencia) o se coacciona (intimidación) o se utiliza fuerza en las cosas (entrando de modo ilegal en la propiedad del deudor o forzando alguna puerta o mueble en que tenga dinero, valores o documentos de crédito), para hacerse pago del derecho que se cree le asiste.

    La realización de un derecho propio, como dice el artículo 455, implica un título preexistente que así lo reconozca por lo que, sea cual sea el medio en que ello se plasme (una sentencia, un contrato, un título de propiedad) debe tratarse de un derecho con cobertura legal previa al actuar del agente.

    Por otro lado, la interpretación de si concurre o no, en un determinado caso, alguna de estas tres vías de hecho para cometer el delito, se hará según la jurisprudencia existente en relación al delito de robo por lo que habrá que tener en cuenta la regulación e interpretación jurisprudencial al respecto.

    En particular, si el empleo de violencia o de intimidación, fueron reales y naturalmente aptos para obtener el propósito del autor, por lo que, por ejemplo, en

    relación a la intimidación habrá que comprobarse el grado de efectiva conturbación síquica o miedo causado al sujeto pasivo para doblegar su resistencia al pago de la deuda.

    Si no existiera el derecho que se pretende obtener de modo violento o se actuara en la creencia de que es lícito el cuestionable proceder, la conducta podría ser impune o atenuarse la responsabilidad, si se probare la existencia de error, en los términos ordinariamente requeridos por el artículo 14 del Código Penal. Es decir que sea, respectivamente, invencible o simplemente vencible, valoración que habrá de efectuarse en función del hecho en sí y de la personalidad del autor, esto es, grado de cultura, existencia de antecedentes o no en tal modo de proceder, etc.

    El apartado segundo del artículo 455 agrava la responsabilidad en caso de que se empleen "armas u objetos peligrosos", expresión que hay que interpretar conforme a la jurisprudencia existente en materia del delito de lesiones.

    Y

    así,

    arma será tanto un

    arma de fuego como un arma blanca,

    y objeto

    peligroso será el susceptible de causar daño físico, ya sea un palo, una barra de hierro, una piedra.

    • e. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS

    Se protege con este delito, al tiempo, el honor de las personas afectadas y el interés de la Administración de Justicia, en poder ejercer eficazmente sus funciones, sin perturbaciones abusivas de terceros.

    Con carácter previo, hay que decir que para poder perseguir este delito, debe existir sentencia o auto firmes -es decir, que no cabe ya sean recurridos- que contengan la absolución del acusado o denunciado, falsamente.

    La conducta, en pocas palabras, consiste en atribuir- imputar, a alguna persona concreta, determinados hechos que, de ser verdad, serían castigables como delito o falta, ante un juez o funcionario (fiscal o policía) que tienen el deber de proceder a su averiguación.

    Pero para que se consume el delito, debe iniciarse un proceso judicial pues si todo queda en meras comprobaciones policiales, por ejemplo, habrá simplemente, una tentativa de delito.

    Se requiere dolo (pleno conocimiento y voluntad de imputar a quien se sabe no es el autor del hecho imputado) o temerario desprecio hacia la verdad (dolo eventual, esto es, no se está seguro pero se hace la imputación, consciente de que puede ser falso).

    La mayor o menor gravedad de la pena a imponer dependerá de que se haya atribuido una conducta más o menos grave, distinguiéndose entre delito grave, delito menos grave y falta (delito grave es el que tiene asignada una pena superior a cinco años, siendo delito menos grave el que tiene señalada una pena de tres meses a cinco años).

    • f. SIMULACIÓN DE DELITOS

    Consiste en presentarse ante una autoridad judicial o administrativa con competencia para perseguir un hecho delictivo - o sea, igual que en el delito anterior-

    relatando un delito inexistente o haciéndolo de modo absolutamente distinto a cómo habría sucedido, presentándose el que denuncia, como autor del hecho o como víctima del mismo.

    Si lo relatado es increíble o absolutamente inverosímil, no habrá delito, como sucede cuando no se inicia ninguna actuación judicial por la falta de consistencia de lo manifestado.

    Suele ser una manera de preparar otro delito, como la estafa a la compañía de seguros, de la que se pretende cobrar una indemnización por un robo que no se ha producido, o para asegurarse la impunidad de un delito cometido por el autor, que, por ejemplo, se ha apropiado de algo ajeno y se trata luego de justificar, falsamente, lo sucedido.

    • g. FALSO TESTIMONIO

    Sanciona este delito, a quienes actuando en un proceso como testigo, perito o intérprete, faltan a la verdad. De ese modo, se causa un grave daño a la Justicia y pudiera dictarse una resolución injusta, al afectarse a la veracidad de las pruebas.

    El fundamento de condenar penalmente estas conductas es evidente. Si faltar a la verdad en la sociedad es una falta a la ética, hacerlo cuando en un proceso judicial el Estado trata de aplicar justicia, supone un atentado al valor Justicia y a la función judicial que pudiera ser equivocada por quien aporta una prueba falsa y, consecuentemente, dictar una resolución injusta que incidirá en los intereses concretos del perjudicado por la misma.

    El Código Penal español contempla, de un lado, el falso testimonio del testigo, perito o intérprete, tanto si prestara ante un Tribunal español como extranjero. De otro, el llamado falso testimonio parcial, en el cual no se falta a la verdad de modo directo, sino mediante "reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes".

    Además, se sanciona la presentación de pruebas falsas, es decir a quien organiza el engaño para que se cometa a través de otras personas. Pueden cometer esta modalidad de falso testimonio, el litigante, o un tercero, amigo, familiar o su abogado, Procurador, el Ministerio Fiscal o el Graduado Social, esto es, los profesionales que actúan en un proceso.

    La presentación de pruebas falsas, lo limita el Código penal a testigos (peritos o intérpretes) y documentos, exigiéndose se pruebe se hace de forma voluntaria, o a sabiendas del engaño. No sería delito, por tanto, si se presenta un documento inveraz, por error, desconociendo que es falso.

    La Ley, sin embargo, tiene en cuenta el posible arrepentimiento de testigos- peritos-intérpretes, para favorecer su colaboración con la Justicia y ahorrar futuros males. Por ello, establece una "excusa absolutoria", esto es, la exención de pena, cuando con posterioridad a haber prestado el testimonio falso, se retracta "en tiempo y forma", manifestando la verdad.

    Debe haber una cierta eficacia, ya que se exige "decir la verdad", en momento adecuado, por ejemplo antes de que se dicte sentencia, y en lugar oportuno, así ante el propio Tribunal que celebra el juicio. Por ello, si el arrepentimiento llega tarde, en el sentido de que ya existe sentencia condenatoria, la ley no exime, sino únicamente rebaja la pena al autor del falso testimonio que acaba retractándose.

    • h. OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA

    El correcto funcionamiento de la Justicia, puede verse entorpecido por una serie de comportamientos que tratan de influir en ella, conduciendo a los encargados de administrarla a decisiones injustas.

    Ello puede hacerse, de muchas maneras, y de hecho diariamente cualquier persona observadora se percata de las presiones, comportamientos poco edificantes, críticas y falta de colaboración, en definitiva que se presta a los órganos judiciales.

    El Código Penal, va a sancionar de entre esas conductas, las que considera más graves, las cuales agrupa en dos apartados: obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional.

    Dentro de la "obstrucción a la Justicia", se incluye: la incomparecencia injustificada a un juicio penal y los ataques a la libertad de los intervinientes en un proceso. Y respecto a los comportamientos reveladores de "deslealtad profesional", tenemos: destruir, ocultar o inutilizar documentos; revelar secretos de la causa judicial y ejercer una defensa contraria a los principios deontológicos.

    1. Incomparecencia injustificada a juicio penal. Se sanciona a quien no comparece, porque no quiere, a un juicio en el que se le ha citado de forma legal, y por tanto no cabe alegar que desconocía su obligación, ni basta decir que se le olvidó o que no pudo ir "por el trabajo". Sólo se excusa a quien presente certificado médico acreditativo de la imposibilidad física de haber comparecido el día convocado, justificante de haber utilizado billetes para un viaje al extranjero imprevisto y supuestos de semejante entidad.

    Pero no toda inasistencia determina la comisión de este delito. Sólo se castigan los casos más graves. En concreto, cuando se den los tres requisitos siguientes: a) se trate de un proceso penal, b) que el reo o acusado esté en prisión provisional y c) que la incomparecencia provoque la suspensión del juicio.

    2. Ataques a la libertad de quienes participan en un proceso. Se incluye aquí, tanto las presiones anteriores como las posteriores a la comparecencia de una persona que interviene en un proceso.

    Respecto a las presiones para evitar que una persona actúe libremente en el proceso, se incluyen las violencias o intimidaciones "para que modifique su actuación procesal".

    En cuanto

    a las presiones posteriores,

    se

    trata

    de

    las

    represalias

    por

    la

    participación en el proceso, que han de concretarse en ejercer algún acto concreto

    contra la vida, la integridad, libertad sexual o bienes de la víctima.

    El círculo de afectados o víctimas posibles de este delito, lo que en derecho penal se denomina "sujetos pasivos", es muy amplio: las partes (tanto el denunciante como el denunciado), los testigos, peritos, intérpretes, abogados y procuradores.

    3. Destrucción de documentos. Se castiga a los profesionales (abogados y procuradores) que destruyan, inutilicen u oculten, documentos de la parte que defiendan o representen o los ajenos que consten en la causa. La Ley también castiga, en estos casos, a los particulares que intervengan en el proceso, así en un acto de conciliación, en un juicio de faltas, en los que no se necesita asistencia técnica.

    4. Revelar actuaciones sujetas a secreto. No se sancionan las meras indiscreciones ni mucho menos, dar información sobre un proceso. Se trata de que exista una previa decisión judicial, de declarar secretas total o parcialmente, las actuaciones de un proceso. Y que, a pesar de ello, cualquier interviniente en el mismo, desde el propio Juez al resto del personal, procuradores, abogados o particulares, litigantes, testigos, etc., revelen el contenido de actos judiciales que está expresamente prohibido, divulgar.

    5. Defensa desleal. Manifestación de comportamientos desleales de suficiente gravedad para ser considerados delitos, es el del abogado o procurador, en dos casos concretos, que afectan al derecho de defensa: el cambio de cliente, en una misma causa, pasando a defender o representar a la parte contraria, sin consentimiento del primero; y la defensa profesional en la que se aprecian fallos profesionales graves, que causan un perjuicio concreto en su defendido y afectan a la debida relación de confianza y buen hacer que debe mantener el profesional para con su cliente. Por ejemplo: dejar transcurrir el plazo para ejercitar un recurso; realizar actuaciones superfluas que encarecen o ralentizan la defensa; etc.

    • i. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA

    La Justicia ha constituido siempre un valor fundamental para las personas y los distintos grupos humanos, que ha sido reconocida por los Estados e incluso por la Comunidad y las distintas Organizaciones Internacionales, como el modo más adecuado de resolución de conflictos.

    Por esa razón, todas las Constituciones establecen un sistema institucional de Justicia, atribuido a un Poder, llamado Poder Judicial que actúa tratando de hacer efectivo el servicio público de la Justicia a través de las funciones de interpretar y

    aplicar la ley, haciendo cumplir las decisiones de aquellos a quienes se asigna tal función.

    En tal sentido, y por la importancia que a la Administración de Justicia se concede, se articulan mecanismos defensivos como son normas penales que castigan los ataques más graves a su buen funcionamiento.

    Pues

    bien,

    entre

    esas

    normas

    se

    encuentran las que sancionan los

    incumplimientos más graves a las decisiones de fondo adoptadas en un proceso penal,

    como son las penas, las medidas de seguridad y las cautelares.

    El Código Penal español, ha ensanchado estas conductas ampliando la tutela que prestaba el artículo 334 del desaparecido Código Penal de 1973, limitada al sentenciado o preso, y que ahora se extiende a cualquier persona condenada o sometida a medida de seguridad o cautelar, por desobedecer tales medidas y las privaciones de derechos y prohibiciones previstas en el ámbito de la violencia familiar.

    La razón de ser de estos delitos es sancionar penalmente unos ataques concretos a la función jurisdiccional, en su específica manifestación de ejecutar lo juzgado, en el ámbito penal, reprimiendo incumplimientos tan graves como el de las penas de prisión, las medidas de seguridad y las medidas cautelares, resoluciones de fondo adoptadas en el proceso penal.

    El bien jurídico general de los delitos contra la Administración de Justicia, en cuanto protegen el servicio público prestado por Jueces y Magistrados independientes y exclusivamente sometidos al imperio de la ley, junto con la colaboración que prestan a ello los ciudadanos que sean elegidos como jurados, en determinados procesos penales, a fin de proporcionar una efectiva tutela judicial, se ve concretado

    en los delitos de quebrantamiento de condena, en el debido respeto que merecen las resoluciones judiciales para que puedan ejecutarse, haciendo así realidad el mandato constitucional en que consiste la jurisdicción: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

    La regulación de estos delitos se encuentra en el Título XX del Libro II del Código Penal, Delitos contra la Administración de Justicia, dentro del capítulo VIII que se titula precisamente "Del quebrantamiento de condena", y comprende los artículos 468 a 471 inclusive.

    En el artículo 468 del CP se condena el quebrantamiento básico, si bien se amplía a los supuestos de quebrantamiento de medidas cautelares o de seguridad, o la medida de libertad vigilada, (en función de la modificación de la Ley orgánica 5/2010), en el artículo 469 del CP el llamado quebrantamiento violento porque se emplea violencia física o fuerza en las cosas (romper el candado, la cerradura o liberarse de las esposas), en el 470 del CP el favorecer al quebrantamiento por parte de un particular no sujeto a la condena o medida que se trata de incumplir y en el artículo 471 del CP se cierra el círculo, condenando a los funcionarios que participaran en estos hechos de modo doloso pues si se trata de una mera negligencia en la custodia, la sanción será sólo administrativa.

    Lo serán la propia persona privada de libertad, los particulares que auxilien a la evasión y en su caso, el funcionario policial o de prisiones, o incluso judicial, que realicen la acción.

    Delito eminentemente doloso exige realizar la acción prohibida de manera voluntaria y consciente. Por ello una reincorporación tardía al centro penitenciario, así tras disfrutar de un permiso, sólo dará lugar a medidas disciplinarias pero no de orden penal.

    La casuística en la materia es amplia, y permite distinguir casos de consumación de otros de mera tentativa, así como supuestos en los que es inaplicable el delito. Así, evitar una detención no es "proporcionar la evasión", expresión que emplea el Código. Y quitar las esposas, un policía, al detenido, para que practique una diligencia judicial no equivale a tener un papel en la evasión.

    La tentativa es posible cuando se da inicio a la evasión y ésta no se logra. En los casos en que la persecución tiene éxito, hay que distinguir no en función del tiempo en que se intentó quebrantar la medida sino en atención al grado de modificación de la situación previa. Y así, una corta persecución que logra capturar al evadido, se entiende tentativa. En cambio, cuando se logra burlar a los perseguidores y aunque sea durante un corto espacio de tiempo, se ha dispuesto de la libertad de forma plena, hay un quebrantamiento consumado.

    Es posible cooperar de forma esencial, autoría o accidental, complicidad. Pero la especialidad en este delito es que el legislador ha tipificado como delito propio el favorecimiento al quebrantamiento, considerando autoría cualquier tipo de acción, de mayor o menor importancia, dirigido a procurar el quebrantamiento. No existiendo, tampoco dificultad, para sancionar como tentativa, actos cooperativos que no condujeran a obtener el resultado apetecido.

    a) Quebrantamiento básico.

    Consiste en incumplir una medida judicial definitiva o cautelar, relativa a pena de prisión, medida de seguridad, conducción, custodia policial o alguna de las denominadas prohibiciones imponibles en materia de violencia familiar, sobre residencia, aproximación y comunicación a la víctima, su familia u otras personas que determine el juez, o su entorno laboral.

    El delito incluye cualquier quebrantamiento de pena, excepto de multa o comiso que tienen un régimen especial. En el primer caso, arresto sustitutorio y en el segundo, embargo y venta judicial de los bienes del responsable penal.

    • b) Quebrantamiento violento.

    Se refiere esta conducta violenta a la fuga de un sentenciado o preso (por ejemplo, preso provisional o preventivo) haciendo uso de violencia o intimidación, fuerza en las cosas o tomando parte en un motín.

    Es la conducta más grave posible para quebrantar una condena, y ello se ve reflejado en la pena que puede llegar a cuatro años de prisión, cuando el tipo básico tiene pena de prisión de hasta un año o de multa, según se incumpla una medida que suponía la privación de libertad del autor, o no.

    • c) Favorecimiento del quebrantamiento.

    Se sanciona también, al

    particular que colaborara en la evasión

    de

    "un

    condenado, preso o detenido" del conducción.

    lugar en

    que esté recluido

    o

    bien durante la

    Las penas son idénticas a las del quebrantamiento realizado por el propio interesado.

    • d) Favorecimiento violento.

    De igual modo que se sanciona como supuesto agravado el quebrantamiento violento, también se castiga al particular que empleara violencia o intimidación, o recurriera al soborno para liberar a una persona privada de libertad por mandato de la autoridad.

    Aquí hay una novedad,

    bien traída, el

    empleo del soborno porque es más

    accesible a un tercero realizar el soborno que

    al

    propio detenido o preso. No es

    propiamente una acción violenta, pero por analogía se incluye aquí pues se trata de un favorecimiento agravado por dar motivo a una pena mayor.

    e) Conductas realizadas por autoridad o funcionario.

    Finalmente, se prevé la imposición de la pena superior en grado, en sus respectivos casos, al funcionario público -normalmente un policía o funcionario de prisiones-encargado de la conducción o custodia de un condenado, preso o detenido.

    La pena principal, se ve complementada, además, por la imposición de la de inhabilitación que puede llegar a 10 años si el fugitivo estuviere cumpliendo pena y hasta seis, en los demás casos.

    • j. CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA CORTE

    PENAL INTERNACIONAL

    El deseo de contar con un Tribunal Penal con vocación universal, de juzgar los más graves crímenes cometidos en los Estados, es ya una realidad, desde que las Naciones Unidas aprobaron el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), en Roma, el día 17 de julio de 1998.

    Sus características básicas son las siguientes: a) es un Tribunal de competencia penal, y jurisdicción universal (si bien sólo en relación a Estados que hayan ratificado el Estatuto); b) es de naturaleza permanente, que tiene su sede en La Haya, a diferencia de los antiguos Tribunales internacionales "ad hoc" (para juzgar un caso concreto); c) es un Tribunal independiente aunque el Consejo de Seguridad tiene importantes funciones en relación al mismo; d) es subsidiario, al ejercicio de la soberanía de los Estados en materia judicial, actuando cuando no exista persecución en un Estado y sólo respecto a cuatro clases de delitos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión; e) su jurisdicción es de

    obligado cumplimiento, debiendo colaborar los Estados con lo que les requiera (en especial, la entrega de personas reclamadas por la Corte).

    Pues bien, España ratificó el Estatuto el 19 de octubre de 2000, aprobó seguidamente, la Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional, el 10 de diciembre de 2003 e introdujo en 2003, también, un capítulo, que consta de un artículo, (el 471 bis) dirigido a juzgar delitos relacionados con la Corte Penal Internacional, con los que se busca sancionar comportamientos que afectan el buen funcionamiento de la Corte Penal Internacional.

    Los delitos incluidos son los siguientes:

    • 1. Falso testimonio ante la Corte. Se sanciona al testigo que intencionadamente

    faltare a la verdad en su testimonio ante la Corte Penal Internacional. No se dice nada

    de los peritos e intérpretes, por lo que no cabe buscar interpretaciones extensivas "contra reo" que castiguen a quienes no tienen la consideración de testigos.

    • 2. Presentación de pruebas falsas. Supone presentar "a sabiendas de que son

    falsas o han sido falsificadas", pruebas, de cualesquiera clases, así documentales, tecnológicas, con exclusión de las pruebas de naturaleza personal que se examinan en

    los otros apartados.

    • 3. Manipulación de pruebas. Se incluye en este punto, la alteración, destrucción

    o interferencia, intencionada, en las diligencias de prueba que se presenten ante la Corte Penal Internacional.

    • 4. Corrupción de testigos. Castiga a quien "corrompiera a un testigo, obstruyera

    su comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiriera en ellos". No se necesita conseguir un efecto determinado, bastando alguna de esas conductas indicadas, con las que se trata de atentar al buen desarrollo del proceso.

    "Corromper" debe entenderse en sentido económico, como sinónimo de sobornar. E "interferir" es tratar de influir de modo determinante en su testimonio, es decir "presionar" para que declare en un sentido concreto.

    5. Corrupción de funcionarios de la Corte Penal Internacional. El delito es similar al anterior, aunque se redacta de modo distinto, dada la diferencia entre un testigo común y un funcionario de la propia Corte Penal Internacional. En concreto, se sanciona a quien "pusiera trabas a un funcionario de la Corte, lo corrompiera o intimidara, para obligarlo o inducirlo a que no cumpla sus funciones o a que lo haga de manera indebida". La expresión "poner trabas" no aparece en los delitos contra la Administración de Justicia, pero sin duda, se asemeja a obstruir o dificultar.

    6. Represalias contra funcionarios de la Corte Penal Internacional. Castiga la venganza por actuaciones de funcionarios- y de testigos, ante la Corte, como consecuencia de sus funciones desempeñadas. El término "represalia" debe interpretarse tan amplio como quepa, pues la norma no la limita a determinados actos (homicidios, lesiones, amenazas, chantajes, daños).

    7. Solicitud o aceptación de sobornos por funcionarios de la Corte Penal Internacional. Supone la comisión del delito de cohecho pasivo, esto es, aceptar o solicitar dádivas por el ejercicio de funciones oficiales.

    III.

    EL PRINCIPIO ACUSATORIO

    1.

    INTRODUCCIÓN

    El principio acusatorio no está recogido de forma expresa ni en los Tratados internacionales ni en la Constitución. Sin embargo, como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 53/89, de 22 de febrero, "es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al principio acusatorio, que éste forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el artículo 24 de la Constitución Española".

    Sentencia del Tribunal Constitucional 53/89, de 22 de febrero. Es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al principio acusatorio, que éste forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el art. 24 de la Constitución y que, por tanto, dicho principio ha de aplicarse también en la fase de apelación de las Sentencias. La STC 53/1987, de 7 de mayo, después de recordar las tres funciones procesales esenciales en el procedimiento penal, acusación, defensa con Iguales derechos y facultades que la acusación, y decisión por el órgano judicial independiente e imparcial, afirma Que «la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación (STC 104/1986, de 17 de julio)>>. Para la STC 84/1985 de 8 de julio, «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex oficio del Juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia».

    El Juez que dicte la sentencia debe ser imparcial, con lo que se pretende que se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante él planteado (Picó i Junoy). Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril, se pretende "alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la

    controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia".

    Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril. La pretensión ejercitada en el recurso de amparo contra la sentencia del Juzgado de Instrucción dictada en apelación de Juicio de Faltas, sostiene que al haber sido condenado el recurrente de la misma -y aquí actor- a penas más graves en su dimensión cuantitativa y número por una falta distinta de la apreciada en la resolución del Juez de Distrito, sin que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación privada hubieran pedido la revisión de la Sentencia apelada. Que fue apreciada de oficio por el Juez ad quem, infringe al principio acusatorio y la prohibición de la reformatio in peius, produciéndole indefensión, no siendo además informado en ningún momento de que se le acusaba de la comisión de una falta diferente y superiormente penada, infringiéndose el artículo 24.1 y 2 de la Constitución (C.E.).

    El derecho a la tutela judicial efectiva que deben otorgar los Jueces y Tribunales, puesto en relación, por un lado, con el deber de los mismos de juzgar con independencia e imparcialidad los conflictos que le sometan las partes contradictoriamente, art. 117.1y 3 de la C.E., y por otro, con la obligación de que exista una acusación dentro del peculiar sistema procesal penal que impone como antes se señaló, la presencia y actuación del Ministerio Fiscal incluso en los juicios de faltas, en defensa de los intereses generales de la sociedad, y permite la actuación concurrente o no con aquél, de la acusación privada o popular tutelando intereses propios o ajenos, art. 962, y 969 de la L.E.Cr., determinan la exigencia derivada de la Constitución de separar por regla general, y salvo circunstancias muy excepcionales. la función de Juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez. Evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas. para decidir judicialmente

    la controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia, sin que por lo tanto pueda anular o sustituir las funciones oficiales pertenecientes al Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación por delitos o faltas, y sin perjuicio de realizar en su caso. el derecho que le otorga el art. 733 de la L.E.Cr. antes indicado para la fase de primera instancia únicamente.

    El derecho a un Juez imparcial se encuentra recogido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal

    independiente e imparcial

    ...

    ");

    y ha sido desarrollado por la jurisprudencia del

    Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso De Cubber de 26 de octubre de 1984, Caso Hauschildt de 24 de mayo de 1989, Caso Sainte-Marie de 16 de diciembre de 1992, entre otras sentencias); no se encuentra expresamente reconocido en la

    Constitución española pero debe entenderse incluido dentro del derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española.

    Para garantizar la imparcialidad del Juez, el ordenamiento utiliza una serie de técnicas instrumentales: prohíbe la actuación judicial de oficio cuando queda comprometida su imparcialidad, lo que da lugar al principio acusatorio; y, por otra parte, no permite que conozca del asunto un Juez que tenga alguna relación con las partes o el objeto del proceso de tal forma que la sociedad pueda dudar de su imparcialidad, naciendo así la denominada imparcialidad objetiva, que se encuentra protegida a través de las causas de abstención y recusación de los artículos 219 y 220 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De esta forma, la imparcialidad del Juez es el fundamento de ambas instituciones.

    Podría pensarse que la exigencia de imparcialidad del Juez es suficiente para conseguir los mismos fines pretendidos a través de todas las garantías que tienen su acomodo dentro del principio acusatorio, superando de esta forma las dificultades

    conceptuales inherentes al mismo derivadas de una excesiva vinculación al desarrollo histórico del proceso penal a través del sistema acusatorio frente al inquisitivo.

    • 2. CONCEPTO Y CONTENIDO

    El principio acusatorio debe ser entendido como aquella idea base inspiradora del proceso penal según la cual el Juez no puede actuar de oficio en el ejercicio de la acción penal, en la determinación del objeto del proceso (hechos y personas contra las que se dirige) y en la aportación de hechos y pruebas de los mismos. De esta forma, se concreta en varias manifestaciones: solamente podrá existir condena si una persona ajena al órgano sentenciador ejercita la acusación; no podrá condenarse por hechos distintos de los que han sido objeto de acusación ni a persona diferente de la acusada de tal manera que, si el Juez extiende su acción fuera de esos hechos, estará procediendo de oficio; el Juez no podrá aportar hechos al proceso, sino que esa aportación solamente puede ser realizada por las partes; y, por último, un mismo órgano judicial no puede realizar las labores de investigación en una fase preliminar o instrucción y después las de enjuiciamiento, dado el peligro de que la decisión pueda dictarse por un Juez carente de imparcialidad.

    Para completar la delimitación conceptual, debe procederse a la distinción de este principio frente al principio de contradicción. Tanto el principio acusatorio como las garantías de la imparcialidad objetiva hacen referencia a la situación del Juez. En cambio, el principio de contradicción se refiere a la situación procesal de las partes y exige, en primer lugar, que todas ellas conozcan la totalidad de los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial; y, en segundo lugar, que todas esas partes tengan la posibilidad real de alegar en relación con unos y otros.

    Ahora bien, en nuestra jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, se observa una tendencia a ampliar el contenido del principio acusatorio a costa del principio de contradicción. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/92, de 28 de mayo (Fundamento Jurídico 1), afirma expresamente que "el indicado principio (se refiere al acusatorio) presupone que la acción sea previamente formulada y conocida, así como el derecho del imputado a ejercer su defensa y, consiguientemente, la posibilidad de contestar o rechazar la acusación".

    Sentencia del Tribunal Constitucional 83/92, de 28 de mayo. En la presente demanda de amparo, se invoca la vulneración del art. 24 de la Constitución, con base en dos hechos distintos: La emisión de un fallo condenatorio no obstante no haberse formulado en la instancia acusación alguna contra las recurrentes; y la incongruencia omisiva producida por el órgano jurisdiccional al no haberse dado respuesta a la pretensión de deducción de testimonio y de solicitud de condena de la denunciante formulada por aquéllas. Por lo que se refiere a la primera de dichas vulneraciones. Debe recordarse que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales de1 proceso penal incluidas en el art. 24 de la C.E. Implicando en esencia. la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas -acusador y acusado- que ha de resolver un órgano imparcial. con neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales:

    Acusación propuesta y defendida por persona distinta del Juez, defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador, y decisión por un órgano Judicial independiente e imparcial, que no actúe como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. El indicado principio presupone que la acusación sea previamente formulada y conocida. así como el derecho del Imputado a ejercer su defensa y consiguientemente la posibilidad de contestar o rechazar la acusación. El proceso penal exige la necesidad de contradicción, esto es, de enfrentamiento dialéctico entre las partes, de manera que la defensa pueda conocer el hecho punible cuya comisión se atribuye, lo que resultaría imposible de formularse la acusación en el momento de emisión del fallo condenatorio, confundiéndose así acusación y condena y

    originándose una situación de absoluta indefensión (SSTC 54/1985, 84/1985, 1J4/1986, 5J/1987 Y 168/1990, entre otras). Según ha declarado este Tribunal con reiteración, las mencionadas exigencias del principio acusatorio se extienden al juicio de faltas. Deben, pues, interpretarse las normas legales que regulan este tipo de procedimiento de forma tal que se respete dicho principio, pues es evidente, que el derecho a la tutela Judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, requiere que todos los implicados en cualquier tipo de proceso penal y, por consiguiente, también los que lo estén en un juicio de faltas- sean informados de la acusación que contra ellos se formula para poder defenderse contra ella de manera

    contradictoria. Dicha exigencia debe mantenerse en cada una de las instancias. sin que la formulación de acusación en segunda instancia pueda subsanar la ausencia de la misma en la: primera, pues ello supondría una violación del derecho a la doble Instancia en materia penal (SSTC 84/1985, 17/1988 y 240/1988).

    En el seno de la doctrina y de la jurisprudencia existe cierta confusión y ambigüedad en la correcta delimitación conceptual del principio acusatorio. Tal y como se definió anteriormente el principio acusatorio, su aplicación no tiene efectos sobre la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, ni tampoco sobre la pena que se imponga; cuestiones distintas serán las consecuencias derivadas de la aplicación del principio de contradicción que se examinarán más adelante. Por otra parte, la estricta vinculación del Juez a las peticiones de las partes en concepto de responsabilidad civil nada tiene que ver con el principio acusatorio, sino que deriva del principio dispositivo inherente al ejercicio de la acción civil, aunque ésta se ejercite dentro del proceso penal.

    Desde esta perspectiva, y con una pretensión clarificadora, también serán examinados los siguientes extremos: la relativa vinculación de la sentencia con la calificación jurídica contenida en la acusación; la relación de la sentencia con la concreta pena solicitada por la acusación; y la estricta vinculación con las peticiones contenidas en la acusación en relación a la responsabilidad civil derivada de delito.

    • 3. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

    • 1. Acusación por alguien que no sea el órgano sentenciador

    Dentro de la primera de las notas caracterizadoras del principio acusatorio deben distinguirse, a su vez, dos aspectos:

    - Existencia de una acusación explícita. El principio acusatorio exige que la pretensión punitiva se exteriorice para que el imputado pueda contestarla, rechazarla o desvirtuarla.

    - Y, por otra parte, también exige que esa acusación sea mantenida por alguien distinto al órgano sentenciador.

    • 2. Prohibición de condena por hechos distintos de los que han sido objeto de

    acusación o a persona diferente de la acusada.

    El hecho con apariencia de delito o falta (objeto del proceso penal) se identifica tanto de forma objetiva (realidad histórica) como de forma subjetiva (la persona de su autor). De esta forma, el Juez no puede condenar ni a persona diferente de la acusada ni por hechos distintos a los acusados y, en caso contrario, infringiría el principio acusatorio.

    • 3. El Juez o Tribunal sentenciador no puede aportar hechos al proceso.

    En el proceso ordinario por delito, el artículo 729.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal admite que en el juicio oral se practiquen las "diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Varias sentencias del Tribunal Supremo afirmaron que la posibilidad recogida por dicho precepto compromete la imparcialidad objetiva del Juez: critican, por un lado, el hecho de que el artículo citado permite la subsanación de errores u omisiones de las partes mediante la introducción de medios de prueba; por otra parte, afirman que ese precepto está en contradicción con el principio acusatorio que gobierna el proceso penal porque su ejercicio convierte al Tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo, afectando a su imparcialidad. Ahora bien, la búsqueda de la verdad material es la finalidad de todo proceso penal, más allá de los meros principios de aportación de parte y de rogación propios del proceso civil; aquella finalidad justifica que el Juez pueda realizar actuaciones como la admitida por el citado precepto. Ahora bien, la misma debe ser compatible con todas las garantías establecidas por el Ordenamiento para velar por los derechos del acusado, señaladamente la imparcialidad del Juez. Picó i Junoy, tras un profundo análisis de la cuestión, llega acertadamente a la conclusión de que la utilización por el Juez de la facultad concedida por el artículo 729.2º no afecta a su imparcialidad objetiva si concurren los siguientes requisitos: en primer lugar, que la prueba practicada por el Juez se limite a los hechos discutidos en el proceso, sin alterar los elementos fácticos alegados en los escritos de calificación; en segundo lugar, que consten en autos las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria; por último, que en la práctica de esa prueba se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa. Así las cosas, deberá admitirse a las partes la posibilidad de instar la práctica de prueba que pueda contradecir los resultados de la prueba realizada a instancia del Juez.

    4. Un mismo órgano judicial no puede realizar las labores de investigación en una fase preliminar o instrucción y después las de enjuiciamiento.

    Esta separación de funciones estaba recogida en la originaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque posteriormente fue olvidada en determinados procesos penales, quedando de nuevo establecida con claridad tras la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, que determinó la necesidad de crear los Juzgados de lo Penal para juzgar los delitos menos graves que son instruidos por los Juzgados de Instrucción.

    • 4. PRINCIPIO ACUSATORIO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA DE

    LOS HECHOS

    La calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso y, por tanto, no afecta al principio acusatorio. Es más, tampoco afecta a la imparcialidad del juzgador la condena por una calificación jurídica diferente a la que ha sido objeto de acusación, sino que se trataría de la mera aplicación del principio iura novit curia propio de todos los procesos. Recordemos que la imparcialidad del Juez es el fundamento del principio acusatorio.

    Otra cosa será la consideración de la cuestión en el entorno del principio de contradicción. Si la calificación jurídica contenida en la sentencia es diferente a la expresada por la acusación, se infringirá el derecho de las partes a ser oídas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia (principio de contradicción).

    Por ello, si la concurrencia de un elemento (determinante de una calificación jurídica diferente a la contenida en la acusación) ha sido o ha podido ser objeto de debate contradictorio, tampoco se infringirá el principio de contradicción; como afirma el párrafo 3º del Fundamento Jurídico 3º de la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1997, de 15 de diciembre, "la sujeción de la condena a la

    acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio". En cambio, concurrirá esa infracción si la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1997, de 15 de diciembre. Forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse. Por «cosa» en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae «no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica » [SSTC 12/1981, fundamento jurídico 4; 95/1995, fundamento jurídico 3 a)]. Así expresaba la STC 53/1987 la relación entre principio acusatorio y derecho de defensa: «El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación » o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso» (fundamento jurídico 2). Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, fundamento jurídico 3; 95/1995, fundamento jurídico 2; 36/1996, fundamento jurídico 4). «De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso

    penal «vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse» (STC 205/1989, fundamento jurídico 2; reiterado en la STC 161/1994)» (STC 95/1995, fundamento jurídico 2). Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» (STC 10/1988, fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique (STC 11/1992, fundamento jurídico 3). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas «generalmente homogéneos» los que «constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse» (fundamento jurídico 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación «requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la

    identidad del hecho punible, de forma que ‘‘el mismo hecho señalado por la

    acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la

    Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación”. La

    segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella

    decisión ‘‘sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo” (STC

    12/1981, fundamento jurídico 5)» (STC 95/1995, fundamento jurídico 3 a)].

    Para examinar esa cuestión, es imprescindible ponderar todas las circunstancias concretas que concurran en cada caso, comprobando cuidadosamente cuáles han sido los términos en que se desarrolló el debate procesal.

    Del examen de la doctrina del Tribunal Constitucional se deduce que no existe lesión del principio de contradicción cuando entre la acusación y la sentencia exista identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica: en relación con la identidad fáctica, no podrá condenarse a autor distinto del acusado ni por hechos diferentes a los que han sido objeto de acusación; en relación con la homogeneidad en la calificación jurídica, son delitos o faltas homogéneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Ahora bien, deben recogerse aquí dos matizaciones realizadas en este punto por la sentencia del Tribunal Constitucional 225/97, de 15 de diciembre: en primer lugar, aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo término, puede no bastar con que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 225/97, de 15 de diciembre. Forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse. Por «cosa» en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae «no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica » [SSTC 12/1981, fundamento jurídico 4; 95/1995, fundamento jurídico 3 a)]. Así expresaba la STC 53/1987 la relación entre principio acusatorio y derecho de defensa: «El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación » o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso» (fundamento jurídico 2). Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, fundamento jurídico 3; 95/1995, fundamento jurídico 2; 36/1996, fundamento jurídico 4). «De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal «vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse» (STC 205/1989, fundamento jurídico 2; reiterado en la STC 161/1994)» (STC 95/1995, fundamento jurídico 2). Sin embargo, so pena de frustrar

    la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como

    venían siéndolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» (STC 10/1988, fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique (STC 11/1992, fundamento jurídico 3). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas «generalmente homogéneos» los que «constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse» (fundamento jurídico 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación «requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la

    identidad del hecho punible, de forma que ‘‘el mismo hecho señalado por la

    acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la

    Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación”. La

    segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella

    decisión ‘‘sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo” (STC

    12/1981, fundamento jurídico 5)» (STC 95/1995, fundamento jurídico 3 a)].

    En definitiva, y tras el examen de la construcción del Tribunal Constitucional, se vuelve al punto de partida, esto es, existirá infracción del principio de contradicción cuando la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido, para lo cual deberá examinarse con detenimiento el debate procesal que tuvo lugar en juicio.

    • 5. PRINCIPIO ACUSATORIO Y CONCRETA PENA SOLICITADA

    POR LA ACUSACIÓN

    De forma tradicional se venía entendiendo que la concreta pena solicitada por la acusación ni determina el objeto del proceso ni tiene nada que ver con el principio acusatorio. El Tribunal está vinculado en este punto por el principio de legalidad, es decir, por la pena que la Ley liga a la comisión de la infracción penal objeto de condena.

    Dentro del marco establecido por la Ley para ese delito o falta, el Juez puede imponer la que estime oportuno (con el deber de motivación), pudiendo superar la pena concreta solicitada por la acusación. Así lo entiende el Tribunal Constitucional en sentencias 17/1988, de 16 de febrero, y 43/1997, de 10 de marzo. Afirma la sentencia 17/1988, de 16 de Febrero, que "esta vinculación, si bien impide que la resolución judicial imponga una pena mayor que la correspondiente al delito efectivamente imputado en el proceso, no impide que dentro de los límites de la señalada por la ley para el tipo penal incriminado, el juzgador remedie errores de la acusación (si ésta ha omitido pedir penas forzosamente vinculadas al tipo en cuestión,

    o ha pedido penas inferiores a las realmente correspondientes) e imponga penas superiores a la solicitada por el Fiscal cuando ello no suponga alterar los hechos aducidos en el proceso y se lleve a cabo dentro de los márgenes de la pena correspondiente al tipo penal que resulte de la calificación jurídica de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso". En todo caso, la imposición de una pena superior a la solicita por la acusación debe ser objeto de la debida motivación en la sentencia. La sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997, de 10 de marzo, declaró la nulidad de una sentencia que había impuesto una "pena mínima" sin motivar la razón por la cual la estimaba como tal cuando la Ley permitía imponer una inferior.

    Este criterio se ha venido sosteniendo de forma mayoritaria por la jurisprudencia de la Sala Segunda: estimaba que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora. Como afirma la sentencia del 2073/1998 de 31 enero de 2000, "los Tribunales no tienen obligación de atenerse "cuantitativamente" a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo", pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple "cuantía" de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que "el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación"; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el "quantum" de la pena solicitada, "pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes".

    TS sentencia del 2073/1998 de 31 enero de 2000. Hay que partir de la base en el presente caso que una vez incorporados los escritos de conformidad, el Tribunal inició el acto del juicio con la advertencia de que le correspondía facultativamente aplicar o no el artículo 376 del Código Penal de 1.995, en relación a los párrafos 3º y 4º del artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Siendo ello así hay que tener en cuenta que es constante jurisprudencia la de que los Tribunales no tienen obligación de atenerse "cuantitativamente" a la pena solicitada por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo", pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple "cuantía" de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que "el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación"; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el "quantum" de la pena solicitada, "pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes" (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1.994, 26 de abril y 31 de octubre de 1.996). Teniendo en cuenta esa doctrina, así como que la Sala de instancia hizo advertencia en tiempo y forma de que podría o no aceptar una atenuación de la pena, así como que la solicitada y la después impuesta son cualitativamente iguales (ambas, prisión menor), el hecho de que varíen en cuatro meses y un día cuantitativamente, no implica que con ello se trasgrediese el principio acusatorio, ni se causara indefensión al recurrente.

    Sin embargo, en 2006 tuvo lugar un cambio de criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El pleno no jurisdiccional de la Sala Penal de dicho Tribunal, en su reunión del día 20 de diciembre de 2006, estimó que el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. Este criterio ha sido recogido por las sentencias posteriores de la Sala, entre las

    que se pueden citar la 159/2007 de 21 de febrero, la 424/2007 de 18 de mayo o la 20/2007 de 22 de enero.

    STS 159/2007 de 21 de febrero. El examen de las actuaciones, nuevamente al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite comprobar que las acusaciones consideraron que los hechos relativos a las detenciones ilegales de Carlos Miguel y de Ariadna constituían un delito del artículo 164 del Código Penal, sin mayores aclaraciones. Este precepto señala, en su tipo básico, una pena comprendida entre seis y diez años, previendo la pena inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2, es decir, que el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se hubiera propuesto. Las acusaciones solicitaron en sus conclusiones definitivas la imposición de una pena de cinco años para el primer caso, lo cual indica con claridad que entendían que concurrían tales circunstancias, en tanto que la pena solicitada corresponde a la inferior en un grado a la prevista para el tipo básico. Respecto a los hechos de los que resultó víctima Ariadna , la pena solicitada era de seis años, lo cual podía inducir a error en cuanto al tipo aplicado, pues si bien en ese momento, dada la modificación del artículo 70 del Código Penal que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 (aplicable como más beneficiosa en este aspecto) tal pena correspondía al tipo básico, ya que el máximo de la inferior en grado debía establecerse restando un día de tal extensión temporal, las mismas acusaciones apreciaban la concurrencia de la agravante de parentesco, lo que hacía incorrecta su pretensión en cuanto a la extensión de la pena, que de corresponder al tipo básico no podría ser inferior a ocho años. Aun cuando a esta cuestión no es de aplicación el principio in dubio pro reo, limitado a las dudas relativas al resultado de la valoración de las pruebas sobre los hechos, la disyuntiva entre estos dos posibles errores de las acusaciones no debe resolverse acogiendo la posibilidad más gravosa para el acusado, en tanto que podría afectar al derecho a la defensa si hubiera entendido, como era sin duda posible, que el error se refería a la posibilidad menos gravosa, es decir, que las acusaciones pretendieron apreciar el subtipo atenuado y solicitaron por error una pena de seis años de prisión cuando el máximo posible era de 5 años, 11 meses y 29 días. Establecida

    así la acusación, es claro que el Tribunal no podía desconocer la calificación de las acusaciones para acudir a otra más grave sin infringir el principio acusatorio. Este principio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver imparcialmente sobre la pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre). En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia

    condenatoria". Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación del Tribunal a la pena interesada por las acusaciones, como límite máximo de la imponible, ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Consecuentemente, en el caso, debemos entender que el Tribunal, aun cuando haya recurrido a una argumentación no del todo objetable, finalmente ha procedido de manera que, optando por la posibilidad más gravosa para el acusado, ha rechazado la calificación de las acusaciones para aplicar un tipo más grave que el que aquellas habían considerado aplicable, lo que determina la infracción objetiva del principio acusatorio. Ello determina la estimación del motivo, dictando nueva sentencia en la que la pena por el delito de secuestro en relación a Ariadna quede reducida a 5 años, 11 meses y 29 días de prisión.

    STS 424/2007 de 18 de mayo. A tal efecto, hemos acordado en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, rebajando la pena de multa a la solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia.

    STS 20/2007 de 22 de enero. El Ministerio Fiscal apoya el motivo pero exclusivamente en relación a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, que no solicitó. Por el contrario, afirma que en sus conclusiones provisionales la pena de multa por el delito contra la salud pública se encuentra entre las solicitadas conforme al artículo 368 del Código Penal, modificando al inicio del juicio oral exclusivamente la extensión de las penas privativas de libertad, como, por otra parte, consta en el acta del juicio oral. El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al cual, de modo imparcial, le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, y STS 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre y 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS número 1590/1997, de 30 de diciembre). En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS número 1954/2002, de 29 de enero, que «el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una

    parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria». Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. (STS nº 1540/2004, de 23 de diciembre). Recientemente, en Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el 20 de diciembre de 2006, se acordó que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las concretamente interesadas por las acusaciones, con lo que la vinculación del Tribunal se extiende también a este aspecto. Según consta en la causa, el Ministerio Fiscal interesó la imposición a la recurrente no solo de las penas privativas de libertad, sino también de multa del doble del valor de la droga por el delito contra la salud pública y de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de los tres delitos por los que se presentaba la acusación. En el acta del juicio oral consta asimismo que el Ministerio Fiscal, al inicio del acto, modifica sus conclusiones provisionales solicitando para la recurrente, penas privativas de libertad de extensión temporal inferior a las interesadas inicialmente, añadiendo expresamente a continuación que, en lo demás, aquel escrito se mantiene. Es claro, por lo tanto, que el Ministerio Fiscal mantuvo su petición inicial referida tanto a la pena privativa de libertad como a la pena de multa. Cuestión distinta es la referida a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público. Tal pena no aparece entre las solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales ni tampoco en la modificación operada al inicio del juicio oral, tal como viene recogida en el acta. Ya hemos señalado que el Ministerio Fiscal ante esta Sala ha apoyado ese aspecto del recurso. La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del

    principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal. En las penas de prisión inferiores a diez años, dice el artículo 56 , los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna o algunas delas que a continuación enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, decisión que deberá ser motivada por aplicación de las reglas generales sobre el particular. La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo. En este sentido, en alguna ocasión hemos considerado que la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo es una pena residual que procede imponer cuando el condenado no ejerza ningún cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido no tenga relación directa con su profesión u oficio (STS número 1273/2000, de 14 de julio y STS número 1442/1999, de 18 de octubre, entre otras). (STS nº 417/2003, de 20 de marzo). En la sentencia de instancia nada se dice de forma expresa acerca de las razones a las que el Tribunal pudo haber atendido para imponer la pena accesoria de suspensión de cargo público, cuando el mandato legal relativo a la imposición de una pena accesoria ya se cumple imponiendo la solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal. Tampoco de su contenido se desprende que la acusada, aquí recurrente, desempeñara algún cargo público, al que ahora debería afectar la suspensión. Por lo tanto, ni de la acusación presentada y sostenida en su momento ni del texto de la sentencia se puede desprender la razón que pueda existir para la imposición de la

    pena accesoria de suspensión de cargo público en atención a la gravedad del delito, lo que determina la estimación del motivo.

    Para fundamentar este cambio de criterio, la jurisprudencia recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Y como razones complementarias, se añade que con ello se eliminan algunas dudas nada favorables a la vigencia del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución); y que se logra, además, la coincidencia, siempre deseable, con alguno de los más recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que sugerían similar criterio a la tesis ahora proclamada por la Sala Segunda (sentencia del Tribunal Supremo 504/2007 de 28 de mayo).

    STS 504/2007 de 28 de mayo. Con la cobertura de ese enunciado, la defensa de Carlos Jesús y Juan Manuel centra su argumentación en que la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, al individualizar la pena impuesta a ambos recurrentes, ha quebrantado el estatuto de imparcialidad de este órgano decisorio, toda vez que ha utilizado elementos que no fueron objeto de actividad probatoria en el juicio. Además, se añade, la argumentación utilizada no debería haber conducido a la aplicación de la pena máxima. El motivo tiene que ser estimado.

    La sentencia dictada por el Tribunal a quo impone a ambos recurrentes, como autores de un delito de encubrimiento, la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal había acusado a los recurrentes como autores de un delito de colaboración con banda

    armada, sancionado en los arts. 576 y 579.2 del CP, con la pena de 6 años de prisión y multa de 22 meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses. Ya en fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal estimó que alternativamente -no con carácter subsidiario- los hechos podían ser considerados constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.3.a) del CP, procediendo imponer a cada uno de los acusados, para el caso en que fueron condenados en virtud de este delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesorias y costas. La Sala de instancia no parece albergar dudas acerca de que un mínimo de actividad probatoria por parte del Ministerio Fiscal, habría permitido calificar los hechos como constitutivos de un delito de colaboración con banda armada. Sin embargo, -razona el Tribunal en el FJ 2º- " la ... calificación del Ministerio Fiscal por delito de colaboración con banda armada debe considerarse meramente formal y fuera de contenido, pues tanto la prueba producida al respecto en el juicio oral cuanto su informe tuvieron por finalidad amparar y sostener su pretensión alternativa (no subsidiaria) de calificar el hecho como encubrimiento. Dicha pretensión fue aceptada también -a salvo de la pena pedida- por la defensa con idéntica naturaleza <alternativa> en su calificación, siendo la otra

    pretensión la de absolución". El Tribunal concluye que "

    acusación y de la defensa (

    ...

    )

    visto

    el planteamiento de la

    ... se ve abocado a asumir la calificación de

    encubrimiento, pues para integrar el delito de colaboración precisaría acudir a otros datos que constan en el sumario con mera naturaleza de fuentes de investigación, pues no fueron propuestas ni producidas (sic) con el carácter de prueba por la acusación". A la vista de tales consideraciones, la Audiencia Nacional, atendida la gravedad de los hechos y estimando que la acción de encubrimiento tuvo por objeto prestar una ayuda esencial a miembros de ETA, a sabiendas de que la banda comete hechos de extrema gravedad contra las personas y bienes, castigó a ambos recurrentes como autores de un delito de encubrimiento, pero les impuso la pena de 3 años,

    máximo legal (1 año a 3 años de prisión, art. 451). Tal desenlace en el proceso de individualización de la pena -que reabre un debate acerca del alcance de las facultades decisorias del órgano jurisdiccional y el significado constitucional del principio acusatorio-, encontraba su apoyo en la jurisprudencia de la Sala Segunda que, con criterio calificable como mayoritario, había declarado que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora (SSTS 21 octubre 1988, 12 junio 1989, 11 junio 1994, 661/1995, 22 de mayo, 951/1995, 2 de octubre y 625/1999, 21 de abril). En palabras de la STS 31 enero 2000 (651/1999), "los Tribunales no tienen obligación de atenerse «cuantitativamente» a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista «cualitativo», pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple «cuantía» de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que «el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación»; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el «quantum» de la pena solicitada, «pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes» (en el mismo sentido, STS 3 enero 2000, 1881/1999 y 1246/2005, 7 de diciembre). En la jurisprudencia constitucional tampoco han faltado pronunciamientos que excluyen del contenido del principio acusatorio la fijación del quantum de la pena. Tal principio -razona el Tribunal Constitucional- no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal (ATC 377/1987 y STC 43/1997, 10 de marzo). La STC 163/2004, 4 de octubre, denegó el amparo ante la imposición de una pena de

    multa no contemplada, por error, en la acusación, mientras que la STC 59/2000, 2 de

    marzo, condicionó la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al hecho de que el Tribunal motivara de forma detallada las razones que justifican la imposición de la pena concreta. En definitiva, la sentencia que es objeto de recurso contaba, en la fecha en que tal decisión fue adoptada, con el sólido apoyo de una doctrina jurisprudencial que, no sin algunas críticas y oscilaciones, ha considerado que la individualización de la pena es tarea reservada al órgano jurisdiccional. También es cierto que la STC 347/2006, 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, 9 de diciembre, ya había incluido la vinculación al quantum de la pena entre las exigencias

    del principio acusatorio: "

    hemos

    afirmado - razona el Tribunal Constitucional- que

    ... el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado". Sea como fuere, en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. Así, la STS 393/2007, 27 de abril, se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un

    cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última

    instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la

    Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece:

    "

    ...

    la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las

    acusaciones

    "

    Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la

    oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio. Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, 21 de febrero, 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero , han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público. Este es, en fin, el actual estado del debate y a la solución mayoritaria de la Sala hemos de atenernos. Con ello nuestra jurisprudencia, a partir del tantas veces mencionado Acuerdo de 20 de diciembre 2006, ha ganado en fijeza, eliminando algunas dudas nada favorables a la vigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Se ha logrado, además, la coincidencia, siempre deseable, con alguno de los más recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que sugerían similar criterio a la tesis ahora proclamada por la Sala Segunda. No es, desde luego, el único entendimiento posible del principio acusatorio. Su vigencia mira de modo preferente a la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo y, al propio tiempo, a la indispensable y nítida separación funcional entre la tarea de acusar y la labor decisoria. Son estos pilares básicos, concebidos como presupuestos inderogables para eliminar cualquier riesgo de indefensión, los que han de servir de referencia para deducir los enunciados

    inherentes al principio acusatorio. Y resulta más que conveniente que los postulados que luego se revisten de carácter axiomático, presentados como obligada consecuencia de aquel principio, no sean, en realidad, el resultado de una interpretación extensiva ajena a su verdadero significado histórico e innecesaria desde el punto de vista estrictamente constitucional. La vinculación del Tribunal a los términos en que el objeto del proceso ha sido definido por las partes no se establece para mantener al órgano decisorio en el reducido espacio que le reserve la voluntad de las partes, sino para asegurar una posición de neutralidad e independencia respecto de las respectivas posiciones de la acusación y defensa. Y es que, admitido que el objeto del proceso es un factum, no un crimen, tan grave para el justiciable es que el Juez se convierta en Fiscal, difuminando su estatuto constitucional de imparcialidad, como que el Fiscal se convierta en Juez, asumiendo el ejercicio de funciones decisorias que deberían seguir siendo estrictamente jurisdiccionales. Desde este punto de vista, sería perfectamente razonable entender que la individualización de la pena, siempre que los presupuestos fácticos sobre los que aquélla ha de apoyarse -las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, ex art. 66.6 CP, sean objeto de debate y están abarcados en la motivación judicial, debería reservase a la tarea jurisdiccional. La decisión acerca de la pena procedente no tiene por qué generar una coincidencia valorativa entre el Ministerio Fiscal,órgano constitucional cuyo espacio funcional y principios rectores define el art. 124 de la CE, y los Jueces y Tribunales que ejercen la genuina función jurisdiccional. Lo contrario implica imponer a estos últimos la resignada aceptación de un desenlace punitivo que, dentro del margen posible, puede estar inspirado en coyunturales razones de política criminal, tan legítimas como ajenas a los parámetros valorativos que, conforme a las reglas de individualización de la pena, han de ponderar los órganos jurisdiccionales. El motivo es objeto de estimación.

    6.

    PRINCIPIO ACUSATORIO Y PETICIÓN EN CONCEPTO DE

    RESPONSABILIDAD CIVIL

    Abordamos ahora la petición indemnizatoria propia de la acción civil que eventualmente pueda ejercitarse en el seno del proceso penal. Teniendo en cuenta que esa acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de deducirse dentro del proceso penal, la aplicación de los principios de rogación y congruencia (derivados del principio dispositivo) imponen que el Juez o Tribunal se encuentre estrictamente limitado a las peticiones de las partes, también en relación a las concretas cantidades solicitadas por las mismas.

    • 7. APLICACIÓN

    DEL

    PRINCIPIO

    ACUSATORIO

    EN

    LA

    SEGUNDA INSTANCIA

    El principio acusatorio es aplicable también a la segunda instancia, pudiendo destacarse las consecuencias que se exponen a continuación:

    • a) En primer lugar, si en la segunda instancia no se formula acusación, no

    puede ser condenado quien no lo fue en la primera (porque no fue acusado o porque resultó absuelto). Esa falta de acusación no puede ser suplida por la formulada en

    primera instancia.

    • b) En segundo lugar, la acusación en segunda instancia debe ser expresa, sin

    que sea admisible la acusación implícita.

    • c) En tercer lugar, si en primera instancia no se formuló acusación, no puede

    admitirse que se formule en segunda instancia, y ello no solamente porque el así

    acusado no pudo preparar su defensa y proponer prueba en el momento procesal legalmente previsto para ello, a saber, el juicio oral en primera instancia; sino también porque ello supondría una violación del derecho a la doble instancia en materia penal (sentencias del Tribunal Constitucional 83/92 de 1 de julio y 150/96 de 30 de septiembre).

    d) Por último, hay que hacer referencia a la prohibición de la reformatio in

    peius.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 150/96, de 30 de septiembre. El relato precedente permite apreciar sin dificultad la existencia de la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías. Vulneración que resulta de haber sido condenada la recurrente por unos hechos introducidos por primera vez en el debate procesal con la interposición del recurso de apelación, hechos que en modo alguno pueden ser considerados objeto de la denuncia que dio lugar al juicio de faltas. ni fueron debatidos en el acto del juicio oral. Como en múltiples ocasiones ha reconocido este Tribunal el derecho a la doble instancia penal rige también en los juicios de faltas (SSTC 22/1987, 242/1988, 83/1992,327/1993, etc.) y, obviamente. supondría una anulación de tal derecho y del derecho a poder ejercitar la defensa en ambas instancias admitir que se pueda modificar sustancialmente el objeto del proceso o, mejor dicho que se pueda introducir una pretensión acusatoria totalmente nueva o no ejercitada debidamente en la primera instancia (en este sentido. la STC 83/1992). El acontecer procesal descrito supuso que la solicitante de amparo no pudo defenderse en la vista oral conforme a las exigencias del principio de contradicción, de los hechos por los que resultó condenada, por la simple razón de que no fueron objeto del proceso penal. A tal conclusión no puede oponerse el que la actora no impugnara el recurso de apelación interpuesto por el denunciante, perdiendo la oportunidad de defenderse de los hechos de los que por primera vez, al menos de forma explícita, se le acusaba. La crítica que merece tal inactividad no puede oscurecer la irregularidad procesal que supone la introducción de una nueva pretensión acusatoria en apelación.

    Ni, por supuesto; la inconstitucionalidad de una Sentencia condenatoria basada en una acusación tan irregularmente ejercitada. Corolario de cuanto antecede es, por tanto, la estimación del motivo del amparo que se ha examinado. lo que hace innecesario entrar en el enjuiciamiento de los restantes.

    • 8. PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS

    Puede definirse como aquella situación que se produce cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso. El Tribunal ad quem no puede modificar el fallo recurrido en perjuicio del apelante, aunque lo estimase justo, salvo si el apelado, convirtiéndose a su vez en apelante (bien mediante una apelación independiente, bien adhiriéndose al recurso interpuesto de contrario) lo solicite.

    Esta prohibición de la reformatio in peius no ha tenido acogida expresa en la Constitución (párrafo 2º del Fundamento Jurídico 3º de la sentencia del Tribunal Constitucional 15/87, de 11 de febrero). Otra cosa es que la misma puede derivarse de principios y derechos sí constitucionalizados.

    En algunas ocasiones, tanto la doctrina como el Tribunal Constitucional hacen referencia a la regla tantum apellatum, quanto devolutum y a la propia naturaleza del recurso de apelación como fundamento de la prohibición de la reformatio in peius. Se afirma que no pueden discutirse los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que no han sido impugnados por ninguna de las partes (tantum apellatum, quanto devolutum), con lo que el Tribunal ad quem se encuentra vinculado por los límites trazados por las partes en la segunda instancia. Es la impugnación de una sentencia la que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes (sentencia del Tribunal Constitucional 40/1990, de 12

    de marzo). Se trata de un fundamento derivado de la propia naturaleza y contenido del recurso (Fundamento Jurídico 7º de la sentencia del Tribunal Constitucional 54/85, de 18 de abril).

    Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1990, de 12 de marzo. El objeto de la presente demanda de amparo constitucional consiste en determinar si, al dictarse por el Juez la Sentencia de apelación, se ha producido una reformatío in peius en la posición de la demandante, con violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Como ya ha señalado este Tribunal en ocasiones anteriores, la figura llamada de la reforma peyorativa o reformatio in peius consiste, como es bien sabido, en la situación que se produce cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso. En el Derecho positivo español la interdicción de la reforma peyorativa encuentra su reflejo en la disposición contenida en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, al referirse al recurso de casación en el orden penal, preceptúa que si la Sala casa la resolución objeto del recurso en virtud de algún motivo fundado en la infracción de Ley, dictará a continuación, pero separadamente, la Sentencia que proceda contarme a Derecho, sin más limitación, añade que la de «no imponer pena superior a la señalada en la Sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor. No hay un precepto similar en la regulación del juicio sobre faltas en segunda instancia, pues si bien el art. 977 ordena devolver los autos declarando desierto el recurso si el apelante no se persona, no se establece ningún otro condicionamiento de la Sentencia que en la apelación se dicte. No obstante la escasez de preceptos legales sobre la materia en nuestro Derecho, es línea doctrinal constante de este Tribunal que la interdicción de la reforma peyorativa constituye un principio general del Derecho procesal. Que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el al1. 24 de la Constitución, a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión. Lo es en primer lugar, como consecuencia de la regla que rige la apelación tantum devolutum quantum apellatum, cuya vigencia en nuestro Derecho no puede discutirse. Se entiende así Que es la impugnación de una

    Sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere. Por último, es igualmente claro que en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del Juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia (SSTC 54/1985, fundamento jurídico 8.°; 84/1985, fundamento jurídico 1.º; 611987, fundamento jurídico 2.°; 92/1987, fundamento Jurídico 2.°; 116/1988, fundamento jurídico 2.°, por ejemplo). Por ello, no se produce la lesión del art. 24.1, en este aspecto, cuando existe una pretensión de signo contrario, ejercitada por las partes, dirigida a obtener ese resultado peyorativo o cuando ese resultado viene legitimado por la aplicación de normas de orden público (STC 17/1989, fundamento jurídico 7.°). Traída esta doctrina al presente casa, es decir, a su eventual aplicación en materia de incremento de las indemnizaciones civiles derivadas de la falta cometida acordado en segunda instancia, la respuesta, como señala el Ministerio Fiscal, ha de ser claramente afirmativa. En efecto, de acuerdo con una línea jurisprudencial claramente consolidada (SSTC 15/1987, fundamento jurídico 2.°; 116/1988, fundamento jurídico 2.°; 202/1988, fundamento Jurídico· 3.º),.la responsabilidad civil ex delicto queda plenamente integrada en la garantía que supone la interdicción de la reforma peyorativa; es decir, al Juez ad quem le está vedado decretar una responsabilidad· civil que supere el límite de la ya acordada en primera instancia si no ha existido pedimento alguno al respecto en la segunda, salvo que sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público que debe efectuar el Juez, en todo caso, con independencia de que se haya pedido o no por las partes.

    Ahora bien, las anteriores ideas deben matizarse partiendo de los diferentes principios que inspiran al proceso civil frente a los propios del penal. En el proceso civil rige el principio dispositivo. Las partes pueden disponer de los derechos de los que son titulares, ejercitando las acciones que el Ordenamiento les concede para la defensa y protección de los mismos, de forma total o parcial, o no ejercitándolas. El

    Juez civil no puede dar más ni distinto de lo pedido (principio de congruencia de la sentencia); la sentencia del Tribunal Constitucional 77/86, de 12 de junio, en su Fundamento Jurídico 2º, afirma que "la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que guarda estrecha relación con el principio dispositivo que rige en los procesos civiles, donde las pretensiones -y las posiciones procesales, en general- de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no pueda otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder una cosa distinta a la por él reclamada o concederla por título distinto de aquél en que la demanda se funde". Si así lo hace, se declararía en favor de una de las partes un efecto jurídico que no ha hecho valer, con lo que se le privaría de su derecho de disposición. Si recae sentencia en primera instancia y se formula recurso de apelación contra la misma, el Tribunal ad quem solamente podrá conocer de las cuestiones contenidas en el recurso.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 77/86, de 12 de junio. La congruencia de las Sentencias es un requisito de las mismas que establece el art. 359 de la Ley de Enjuciamiento Civil y que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige en los procesos civiles, donde las pretensiones -y las posiciones procesales, en general- de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no pueda otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde. La incongruencia que se produce cuando no se observa la norma antedicha, con la generalidad con que acaba de ser descrita, constituye vicio de la Sentencia que permite su impugnación por la vía de los recursos ordinarios y en su caso del recurso extraordinario de casación ante los órganos superiores en el orden jerárquico del que ha sentenciado. Sin embargo, ese vicio de la Sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el art. 24 de la Constitución, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como derecho a una Sentencia de fondo motivada o fundada en Derecho o a una resolución sobre admisión

    igualmente fundada, que conllevan la prestación de actividad jurisdiccional que el ciudadano puede reclamar, queda con ello satisfecho. Por esta razón, como este Tribunal ha tenido ocasión de proclamar, la incongruencia de una Sentencia sólo entra en conexión con los derechos reconocidos por el art. 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la Sentencia, la situación de indefensión que el art. 24.1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción. A lo dicho anteriormente habrá que añadir que, dada la estrecha relación existente entre incongruencia y principio dispositivo -a que nos hemos referido- la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales

    Las partes, utilizando el derecho a disponer de sus derechos, someten al conocimiento del Tribunal ad quem solamente algunas cuestiones y no otras. Es el principio tantum apellatum, quanto devolutum. De esta forma, la prohibición de la reformatio in peius deriva directamente del principio dispositivo y del deber de congruencia de la sentencia. Si el Tribunal ad quem empeora la situación del recurrente sin que ninguna otra parte lo haya solicitado en el seno de la segunda instancia, ese órgano judicial habrá adoptado una decisión sobre una cuestión que las partes no han sometido a su conocimiento.

    El proceso penal, en cambio, no se construye sobre el principio dispositivo, por lo que no resulta de aplicación la anterior construcción. La única referencia del ordenamiento procesal penal a la reformatio in peius se contiene en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente aplicable al recurso de casación. Pese a ello, en el resto de procedimientos penales debe defenderse la vigencia de la prohibición de la reformatio in peius. Así lo afirma de forma reiterada el Tribunal Constitucional (sentencias 54/85 de 18 de abril, 31/87 de 12 de marzo, 91/89 de 16 de

    mayo, 20/92 de 5 mayo, entre muchas otras). Sin embargo, no deriva del principio de congruencia de la sentencia ni de la regla tantum apellatum, quanto devolutum, sino de la prohibición de indefensión y del principio de contradicción contenidos en el artículo 24 de la Constitución.

    Dentro del proceso penal, el Tribunal Constitucional hace referencia a dos fundamentos. El primero es el principio acusatorio, "para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación" (sentencia del Tribunal Constitucional 15/87, de 11 de febrero). El segundo fundamento es la prohibición de indefensión y el principio de contradicción, se empeora la situación del recurrente sin haberle otorgado la posibilidad de conocer los motivos de impugnación de la sentencia recurrida y de defenderse sobre ellos. Pese a que el Tribunal Constitucional hace referencia a esos dos fundamentos, el primero suele utilizarse de forma tangencial y siempre subordinado al segundo (sentencias del Tribunal Constitucional 15/87, 11 de febrero, y 20/92, de 5 mayo). Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 15/87, de 11 de febrero, "es esta conexión entre la prohibición de la reformatio in peius y la interdicción constitucional de la indefensión la que presta, por tanto, trascendencia constitucional a las infracciones de tal regla". Existirá una infracción del principio de contradicción, y por tanto del derecho de defensa, cuando el Tribunal ad quem toma una decisión respecto a una materia no debatida en la segunda instancia, empeorando con ello la posición del recurrente.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 15/87, de 11 de febrero. Como la argumentación de los recurrentes se resume en el razonamiento de que la reformatio in peius implica una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), la respuesta a su pretensión exige determinar, en primer lugar, los contornos de esta figura en los procesos penales a través de los que se piden y se

    conceden indemnizaciones por perjuicios materiales o morales; precisar, después, cuales son las concesiones existentes entre tal figura y los derechos fundamentales aducidos y aplicar, por último, el resultado de los análisis efectuados a la situación concreta de la que resulta la presente petición de amparo. 2. La interdicción de la reformatio in peius en el ámbito del proceso civil no está impuesta, como es sabido, por ninguna norma procesal concreta. La doctrina y la jurisprudencia la suelen construir como una consecuencia necesaria del principio tantum devolutum quantum appellatum, proyección a su vez del principio dispositivo que inspira toda la organización del proceso civil, cuyo objeto son derechos que sólo a la voluntad de las partes compete hacer valer. No siendo aquel el objeto propio del proceso penal, cuya organización no responde tampoco, por esto, al principio dispositivo, es claro que no podría concluirse que también en éste está prohibida la reformatio in peius por ser contradictoria con la naturaleza propia de la institución procesal penal, a la que no repugna. La interdicción, limitada, de la reformatio in peius requiere por eso un precepto legal concreto que limite en este sentido la plenitud del efecto devolutivo externo propio del recurso. Este precepto, contenido en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limita la libertad de la Sala de Casación que, en su virtud, no podrá imponer en segunda Sentencia pena superior a la señalada en la Sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor. La consagración legal de la prohibición de la reformatio in peius (reducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por razones obvias, al supuesto de la casación, pero que por razones no menos obvias ha de entenderse válida también en el de la apelación) está así en función, como ha tenido ocasión de recordar este Tribunal (STC 134/1986), de 29 de octubre, fundamento jurídico 1.°) de la necesidad de preservar el principio acusatorio «para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas al Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación». No hay, por el contrario, en la Ley previsión alguna, ni en sentido afirmativo ni en sentido negativo, respecto de la posibilidad de reformar la posición jurídica del apelante cuando éste no sea precisamente el condenado en la primera instancia. No es ésta, claro está, la situación de los recurrentes en amparo, que sufrieron daños personales a consecuencia de la falta cometida por el condenado y

    apelaron la Sentencia del Juez de Distrito sólo para obtener una mejora en la cuantía de las indemnizaciones que aquél les había concedido. Su razonamiento no arranca por ello de la infracción de una norma legal, sino de la consideración, aunque no explicitada bien latente, de que, siendo el objeto de litigio el monto de una indemnización que también habría podido dilucidarse en un proceso civil, son las reglas propias de este proceso (y por tanto también la de la prohibición absoluta de la reformatio en peius) las que han de aplicarse a su caso. Esta consideración, nada desdeñable, debe ser objeto, sin embargo, de algunas precisiones. Es bien cierto, en efecto, que las acciones nacidas de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente (art. 111 L.E.Cr.) y que la extinción de la acción penal no conlleva la de la acción civil (arts. 115 y 116 L.E.Cr.), y viceversa (art. 117 id.), pero no es menos cierto que la opción por una u otra vía implica consecuencias que no pueden ser ignoradas, pues el ejercicio de la acción civil dentro del cauce del proceso penal no elimina ni podría eliminar la participación que en éste tiene el Ministerio Fiscal, cuya posición debe ser tenida en cuenta, en paridad con las de las partes, a la hora de determinar si todos los intervinientes en el proceso, salvo, claro está, el apelante, se aquietaron, aceptando el contenido de la Sentencia pronunciada en primera instancia. Debe añadirse a esta diferencia nacida del cauce procesal seguido, que aun en el caso de que la exigencia de responsabilidad civil se haga mediante una acción de esta naturaleza, la determinación del quantum de la indemnización se deja, como no podía ser de otra forma (arts. 103 y 104 Código Penal) al prudente arbitrio judicial. Con estas precisiones y salvedades no hay inconveniente en aceptar que, como pretenden los recurrentes, también en lo que toca a las indemnizaciones por daños resultantes de delito o falta, rige en el ámbito del proceso penal la regla prohibitiva de la reformatio in peius. 3. La conexión entre la regla mencionada y los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución es fácilmente perceptible. No hemos de entrar ahora en la prohibición expresa de agravamiento de la situación del apelante en primera instancia cuya relación con el derecho a la segunda instancia en el orden penal que resulta de la conexión entre los arts. 24.1 y 10.2 de la Constitución, e incluso con el derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 C.E.) es clara. También en el orden civil, el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el art. 24.1 de nuestra Ley fundamental y que

    comprende, como hemos repetido, el derecho de usar todos los recursos legalmente previstos, resulta violado cuando en la tramitación o la resolución de éstos se producen infracciones de las normas procesales que afectan al contenido mismo del derecho. El desconocimiento de aquellos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que citábamos en el comienzo del anterior fundamento tendría, sin duda, esta trascendencia constitucional, pues al eludirse el principio de rogación de la justicia civil o el de congruencia de las Sentencias, la parte en cuyo perjuicio opera esa elusión queda en situación de indefensión, en contra de lo que el art. 24.1 de la Constitución establece. Este artículo no constitucionaliza la regla que prohíbe la reformatio in peius cuya elaboración doctrinal puede dotarla de contenido más o menos amplio, pero al proscribir la indefensión excluye toda posibilidad de reforma de la situación jurídica definida en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquél en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes. Es esta conexión necesaria entre la prohibición de la reformatio in peius y la interdicción constitucional de la indefensión la que presta, por tanto, transcendencia constitucional a las infracciones de tal regla que, en consecuencia, no existirá cuando la Sentencia de apelación, aunque pueda considerarse constitutiva de una reformatio in peius según un entendimiento muy amplio de esta categoría, se produce al término de un debate en el que frente al apelante se han podido sostener otras pretensiones de las que éste pudo defenderse y que liberan al Juez de los límites establecidos por lo ya acordado en la primera instancia. Es esta la situación que se produce en procesos en los que, como el que ha dado lugar al presente recurso, se apela de una Sentencia penal para pedir sólo el incremento de la indemnización concedida por el Juez de instancia, cuando, aun sin adherirse a la apelación, el Ministerio Fiscal introduce en el debate una pretensión no concorde con la acordada y abre así la posibilidad de que el Juez fije el quantum de lo debido en razón de consideraciones objetivas en las que los argumentos de los indemnizados pueden ser tenidos en cuenta.

    IV.

    LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DEL

    ORDEN CIVIL

    • 1. PRUEBA DE TESTIGOS

    La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 enumera en el artículo 299 los medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio, entre los cuales se encuentra el interrogatorio de testigos (299.1.6º), cuya regulación se contiene en los artículos 360 a 381 siguientes.

    • 2. DIFERENCIA CON LA PRUEBA PERICIAL. EL TESTIGO-

    PERITO

    Mientras que el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (artículo 360), bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por

    poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxiliar o asesorar al juez para la decisión que éste ha de adoptar sobre el asunto sometido a su enjuiciamiento.

    No obstante, cuando un determinado testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos (artículo 370.4).

    • 3. LA PRUEBA TESTIFICAL

    1. Elementos personales

    a) Idoneidad

    En principio, podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos (artículo 361.I).

    Los menores de catorce años solamente podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente (artículo 361.II).

    La Ley Procesal Civil dedica el artículo 371 a los testigos con deber de guardar secreto. En el caso de que, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará

    razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho.

    b) Garantías de imparcialidad

    1º Juramento o promesa

    Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifestare ignorarlas (artículo 365.1). La única excepción que contempla el precepto es que se trate de testigos menores de edad penal, en cuyo caso no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad

    (365.2).

    2º Preguntas generales al testigo

    Al inicio del interrogatorio, el artículo 367.1 exige al Juez o Tribunal que pregunte a cada testigo una serie de datos personales y circunstancias con el fin de calibrar la fiabilidad y calidad probatoria del testigo: a) Su nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio; b) Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o procuradores o se halla ligado a éstos por vínculos de adopción, tutela o análogos; c) Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su procurador o abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos; d) Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante; e) Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados, y f) Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

    A la vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad. El tribunal podrá interrogar al testigo sobre esas circunstancias y hará

    que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2).

    3º Tachas de los testigos

    Con independencia de la posibilidad que asiste a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a la imparcialidad del testigo (367.2), cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes: 1) Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo; 2) Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses; 3) Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate; 4) Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador, y 5) Haber sido el testigo condenado por falso testimonio (artículo 377.1). El precepto contempla incluso que la parte proponente del testigo pueda también tachar a éste si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior (377.2).

    Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados sobre las preguntas generales de la ley (artículo 367.1), en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo, esto es, interrogando el Juez o Tribunal al testigo sobre esas circunstancias, haciendo que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia.

    Para hacer valer la tacha correspondiente, la ley prevé el seguimiento de un incidente con la prueba encaminada a justificarla, excepto la testifical (379.1). El

    incidente relativo a las tachas de testigos carece de una resolución expresa, previéndose que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba (344.2), la cual se llevará a cabo conforme a las reglas de la sana crítica (376).

    4º Careo entre testigos y entre éstos y las partes

    En el caso, nada infrecuente, de que los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo (artículo 373.1). También podrá acordarse que, en razón de las respectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos (373.2). Las actuaciones de careo a que se refiere este artículo habrán de solicitarse al término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación (373.3).

    2. Contenido

    La regla general es que los testigos declararán personalmente, separada y sucesivamente, ante el Juez o Tribunal, por el orden en que vinieran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo (artículo 366.1). En el caso de que los testigos sean varios, no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros, adoptándose, a este fin, las medidas que sean necesarias (366.2).

    La ley procesal regula en su artículo 364.1.I que por enfermedad u otro motivo de los referidos en el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 169 (distancia, dificultad de desplazamiento, circunstancias personales del testigo, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia), el tribunal considerare que algún testigo no puede comparecer en la sede de aquel, en cuyo caso podrá tomársele declaración en su domicilio, bien directamente, bien a través de auxilio judicial, según que dicho domicilio se halle o

    no en la demarcación del tribunal. A la declaración podrán asistir las partes y sus abogados, y, si no pudieren comparecer, se les autorizará a que presenten interrogatorio escrito previo con las preguntas que desean formular al testigo interrogado (364.1.II). El precepto llega a prever que, atendidas las circunstancias, el tribunal considere prudente no permitir a las partes y a sus abogados que concurran a la declaración domiciliaria, pero en tal caso se dará a las partes vista de las respuestas obtenidas para que puedan solicitar, dentro del tercer día, que se formulen al testigo nuevas preguntas complementarias o que se le pidan las aclaraciones oportunas

    (364.2).

    La Ley de Enjuiciamiento Civil contempla expresamente el interrogatorio acerca de los hechos que consten en informes escritos en el artículo 380. Dice el meritado precepto en su número 1 que si, conforme al número 4º del apartado 1 del artículo 265 -parece que se trata claramente de un error tipográfico, queriendo referirse al número 5º, relativo a informes elaborados por profesionales de la investigación privada-, o en otro momento ulterior, al amparo del apartado tercero del mismo precepto, se hubiesen aportado a los autos informes sobre hechos y éstos no hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes a quienes pudieren perjudicar, se interrogará como testigos a los autores de los informes, en la forma prevenida en esta Ley, con las siguientes reglas especiales:

    • a) No procederá la tacha del testigo por razón de interés en el asunto, cuando el

    informe hubiese sido elaborado por encargo de una de las partes.

    • b) El autor del informe, una vez acreditada su habilitación profesional, habrá de

    reconocerlo y ratificarse en su contenido, antes de que se le formulen las preguntas pertinentes.

    • c) El interrogatorio se limitará a los hechos consignados en los informes.

    Por último, si los informes contuvieren también valoraciones fundadas en conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos de sus autores, se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 370, sobre el testigo-perito (380.2).

     
    • 4. PROCEDIMIENTO

    PROBATORIO.

    PROPOSICIÓN

    Y

    PRÁCTICA

    DE

    LA

    PRUEBA

    TESTIFICAL

    EN

    LA

    LEY

    DE

    ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000

    • 1. Momento

    Como regla general, la prueba testifical o interrogatorio de testigos se propondrá en la audiencia previa del juicio ordinario (artículo 429.1.I) o en el transcurso de la vista del juicio verbal (443.4). Excepcionalmente, y si se dieran las circunstancias previstas en el artículo 293.1, podrá realizarse con carácter anticipado.

    • 2. Número de testigos

    Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado (363.1). De igual modo, cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado (363.2).

    • 3. Designación de los testigos

    Al proponer la prueba de testigos, se expresará su identidad, con indicación, en cuanto sea posible, del nombre y apellidos de cada uno, su profesión y su domicilio o

    residencia (artículo 362.1). También podrá hacerse la designación del testigo expresando el cargo que ostentare o cualesquiera otras circunstancias de identificación, así como el lugar en que pueda ser citado (362.2).

    4. Contenido del interrogatorio

    Las preguntas que se planteen al testigo deberán formularse oralmente y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas (artículo 368.1). El tribunal decidirá sobre las preguntas planteadas en el mismo acto del interrogatorio, admitiendo las que puedan resultar conducentes a la averiguación de hechos y circunstancias controvertidos, que guarden relación con el objeto del juicio, e inadmitiendo las preguntas que no se refieran a los conocimientos propios de un testigo según el artículo 360 (368.2). En el supuesto de que se respondiese a una pregunta inadmitida, la respuesta no constara en acta (368.3).

    En el acto mismo del interrogatorio, las partes distintas de quien haya formulado la pregunta podrán impugnar su admisión y hacer notar las valoraciones y calificaciones que estimen improcedentes y que, a su juicio, debieran tenerse por no realizadas (369.1). La parte que se muestre disconforme con la inadmisión de preguntas, podrá manifestarlo así y pedir que conste en acta su protesta (369.2).

    En cuanto al orden en que ha de llevarse a cabo la mecánica del interrogatorio, una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante (370.1).

    El testigo responderá por si mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de responder (370.2). En cada una de sus respuestas,

    el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga (370.3). Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el artículo 343 de esta Ley, relativo a las tachas de peritos (370.4).

    Una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de la parte que propuso la prueba testifical, podrán los abogados de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos. El tribunal deberá repeler las preguntas que sean impertinentes o inútiles. En caso de inadmisión de estas preguntas, la parte que se muestre disconforme podrá manifestarlo así y pedir que conste en acta su protesta (artículo 372.1). Con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal interrogar al testigo (372.2).

    5. Modo de consignar las declaraciones testificales

    El artículo 374 dispone que las declaraciones testificales prestadas en vista o juicio se documentaran conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 146. Este precepto dispone que cuando la ley disponga que se levante acta, se recogerá, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado. Sin embargo, cuando se trate de las actuaciones que, conforme a esta Ley, hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario judicial dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado, el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos.

    Si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los siguientes extremos:

    número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

    En estos casos, o cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el acta se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos.

    • 6. Indemnizaciones a testigos

    Los testigos que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Si varias partes propusieran a un mismo testigo, el importe de la indemnización se prorrateará entre ellas (artículo 375.1). El importe de la indemnización lo fijará el Secretario judicial mediante decreto, que tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubiesen aportado. Dicho decreto se dictará una vez finalizado el juicio o la vista. Si la parte o partes que hayan de indemnizar no lo hiciesen en el plazo de diez días desde la firmeza de la resolución mencionada en el párrafo anterior, el testigo podrá acudir directamente al procedimiento de apremio (375.3).

    • 7. Respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas

    Cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas

    determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista (artículo 381.1). En la proposición de prueba a que se refiere el apartado anterior se expresarán con precisión los extremos sobre los que ha de versar la declaración o informe escrito. Las demás partes podrán alegar lo que consideren conveniente y, en concreto, si desean que se adicionen otros extremos a la petición de declaración escrita o se rectifiquen o complementen los que hubiere expresado el proponente de la prueba (381.2).

    El tribunal, oídas las partes, en su caso, resolverá sobre la pertinencia y utilidad de la propuesta, determinando precisamente, en su caso, los términos de la cuestión o cuestiones que hayan de ser objeto de la declaración de la persona jurídica o entidad y requiriéndola para que la preste y remita al tribunal en el tiempo establecido, bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare personalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad. La práctica de esta prueba no suspenderá el curso del procedimiento, salvo que el Juez lo estime necesario para impedir la indefensión de una o las dos partes. Recibidas las respuestas escritas, el Secretario judicial dará traslado de ellas a las partes, a los efectos previstos en el apartado siguiente (381.2).

    • 5. VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS

    Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado (artículo 377). Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido

    indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

    • 6. PRUEBA DE PERITOS

    La prueba de peritos es un medio de prueba en virtud del cual el perito o peritos suministran al Juez o Tribunal los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que resultan necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto enjuiciado, o adquirir la certeza sobre los mismos (artículo 335.1 LEC). Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el perito y los conocimientos especializados de los que éste disponga.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 enumera en el artículo 299 los medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio, entre los cuales se encuentra el dictamen de peritos (apartado 4º del artículo 299.1 LEC) o prueba de peritos, y cuya regulación se contiene en los artículos 335 a 352 LEC. A diferencia del testigo, que es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (artículo 360 LEC), bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxilio o asesoramiento al juez para la decisión sobre el asunto que se enjuicia. No obstante, cuando un determinado testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que

    en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos (artículo 370.4 LEC).

    Peritos designados por las partes y peritos designados por el tribunal.

    A diferencia de la ley procesal anterior, la vigente asigna rango de prueba pericial tanto a los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes ("Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados", según el artículo 336.1 LEC) como a los elaborados por peritos designados por el tribunal (artículo 339.2 LEC). Con independencia de que en el esquema diseñado por la ley procesal, la prueba pericial inicial marque, en cierto modo, las líneas fundamentales del debate, al sustentar el contenido de la demanda, el hecho cierto es que en ningún precepto se asigna distinto valor probatorio a una que a otra, siendo ambas de libre valoración por parte del Juez o Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 LEC).

    Hay que significar que la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil ha introducido algunas modificaciones en la prueba pericial, y así en el artículo 335 Ley de Enjuiciamiento Civil se ha añadido el apartado 3º que señala que: 3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

    Quiere esto decir que si se ha seguido un proceso de mediación y en este las partes aportan prueba pericial o hay intervención de perito designado por el mediador a petición de ambas partes, el mediador deberá advertir a las partes que si al final no llegan a un acuerdo que se puede hacer constar en el acta de la mediación que ambas partes no ponen obstáculo a que en la judicialización del conflicto puedan intervenir los peritos que lo han hecho en la fase de mediación. Y ello, sobre todo, para evitar que las partes tengan que costearse luego un nuevo perito para intervenir en el proceso judicial cuando ya han pagado los informes periciales por los que lo han

    hecho en la mediación, por lo que de constar en acta esta opción las partes podrán en el juicio civil aportar estos informes periciales.

    La prueba pericial

    1. Elementos personales

    • a) Idoneidad

    En principio, los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias (artículo 340.1 LEC). También prevé el precepto que pueda solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia, y sobre "cuestiones específicas" a las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello (artículo 340.2 LEC).

    • b) Garantías de imparcialidad

    Juramento o promesa de actuar con objetividad

    Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito (artículo 335.2 LEC).

    Recusación de peritos designados judicialmente

    Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente (artículos 343.1 y 124.1 LEC).

    El procedimiento de recusación de peritos se regula en los artículos 124 a 128 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los cuales se enumeran las causas de

    recusación, que son las siguientes: a) las previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 219 LOPJ); b) haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; c) haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo, y d) tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso (artículo 124.3 LEC).

    Tachas de los peritos

    Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de la ley procesal civil, pero no recusados por las partes (artículo 124.2 LEC).

    Las circunstancias que permiten tachar a un perito son las siguientes: 1º) ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores; 2º) tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante; 3º) estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores; 4º) amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados, y 5º) cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional (artículo 343.1 LEC).

    Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales, y si se tratara del juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con la demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio (artículo 343.2 LEC). Para hacer valer la tacha correspondiente, la ley prevé el seguimiento de un incidente con la prueba encaminada a justificarla, excepto la testifical (artículo 343.2 LEC), o a desacreditarla (artículo 344.1 LEC), si bien dicho incidente carece de una resolución expresa, ya que el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba (artículo 344.2 LEC).

    2. Contenido

    Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración (artículo 336.2 LEC).

    La ley procesal prevé el cotejo de letras por perito "cuando la autenticidad de un documento privado se niegue o ponga en duda por la parte a quien perjudique" (artículo 349.1 LEC) o "cuando se niegue o discuta la autenticidad de cualquier documento público que carezca de matriz y de copias fehacientes según lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil, siempre que dicho documento no pueda ser reconocido por el funcionario que lo hubiese expedido o por quien aparezca como fedatario interviniente" (artículo 349.2 LEC). El cotejo de letras se practicará por perito designado por el tribunal conforme a lo dispuesto en los artículos 341 y 342 LEC, indicándose en el artículo 350 LEC cuáles son los documentos indubitados o cuerpo de escritura para el cotejo, y en el siguiente la producción y valoración del dictamen sobre el cotejo de letras (artículo 351 LEC).

    El artículo 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la realización de dictámenes periciales instrumentales de pruebas admitidas por el tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 299 LEC, esto es, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso, así como cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo 299. Los presupuestos para la admisión del dictamen pericial instrumental son dos: a) la aportación del dictamen por las partes o su

    proposición, y b) que sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración.

     

    7.

    PROCEDIMIENTO

    PROBATORIO.

    PROPOSICIÓN

    Y

    PRÁCTICA

    DE

    LA

    PRUEBA

    PERICIAL

    EN

    LA

    LEY

    DE

    ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 7 DE ENERO DE 2000

    1. Dictámenes elaborados por peritos designados por las partes

    Una de las novedades de la ley consiste en atribuir idéntico valor a los dictámenes de peritos designados por las partes, elaborados fuera del proceso, y a los elaborados por peritos designados por el juez, en el seno del procedimiento. En relación con los primeros, la ley es clara y rotunda al proclamar que "habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley (relativo al anuncio de dictamen cuando no se puede aportar con la demanda o con la contestación)" (artículo 336.1 LEC).

    Pero si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal (artículo 337.1 LEC).

    La misma solución se contempla para los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley (artículo 338.1 LEC). En estos supuestos, los dictámenes se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista (artículo

    338.2 LEC), manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337 LEC.

    En la prueba pericial de parte que debe ser aportada con la demanda o contestación por regla general existe una excepción contemplada en el artículo 337.1 LEC que ha tenido una nueva redacción con la Ley 13/2009, para señalar que: "1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal."

    Con ello se deberían rechazar todas las pericias no aportadas con la demanda que no se presenten cinco días antes del inicio de la audiencia previa o la vista del verbal para su traslado a la otra parte, ya que en caso contrario se genera indefensión. Lo mismo ocurre con los demandados ya que, sin perjuicio que preferentemente se aportará con la contestación a la demanda, debe aportarlo cinco días antes de la vista, no en esta misma y si así lo hace debe rechazársele. La interpretación del artículo 337 LEC en su actual redacción vale tanto para el actor como para el demandado, ya que no diferencia, por razones obvias, y frente a la anterior situación en la que los demandados aparecían con la pericia en la vista del verbal ahora se les impone claramente que lo aporten cinco días antes y si no lo hacen se les tendrá por no presentado, máxime cuando tras la reforma operada por la Ley 42/2015, en el juicio verbal la contestación a la demanda deberá hacerse por escrito.

    En cuanto al momento en el que debe aportar la parte demandada el dictamen pericial en el juicio verbal hay que señalar que se había tratado de un tema polémico, sobre el que el legislador parecía haber querido resolver en la Ley 13/2009 pero no lo consiguió en la media que se solicitaba o hubiera sido deseable. Como se ha

    comentado, la generalización de la forma escrita como mecanismo para contestar a la demanda en el juicio verbal permite afirmar que de lege lata el dictamen pericial se aportará con la contestación (art. 336.1 LEC).

    Por otro lado, el último inciso del nº 1 del 337 hace referencia literalmente a que en aquellos supuestos en los que no ha sido posible aportar con la demanda o contestación el informe pericial y se ha anunciado así en la demanda o la contestación, deben aportarse "para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ello y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal". La referencia al juicio ordinario es clara. Si se ha anunciado la presentación de un dictamen pericial debe hacerse necesariamente cuando menos cinco días antes de la celebración de la audiencia previa, y ello con la finalidad de evitar indefensión a la otra parte, que podrá preparar y articular su prueba. La complicación viene en el juicio verbal.

    En la anterior redacción del 337.1 se decía "antes de la vista en el verbal". Es decir, que se podía presentar cinco minutos antes, igual que podías presentar el dictamen pericial cinco minutos antes de la celebración de la audiencia previa. Esto no obstante, había sentencias de las Audiencias que postulaban soluciones distintas en el juicio verbal, según se tratara del verbal especial de derecho de familia en el que hay una contestación escrita, o se trate del verbal puro y duro, el verbal normal, ya que algunos Juzgados entienden que rige el artículo 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que en los juicios verbales el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado uno, en el acto de la vista.

    Algunos

    autores

    entendían

    que

    aunque

    lo

    deseable

    es

    que se hubiera

    modificado la LEC en el sentido de exigir claramente que el dictamen pericial del

    demandado se aporte cinco días antes de la vista

    y que

    solo

    se ha modificado el

    artículo 337 LEC, lo cierto es que la reforma de la Ley 13/2009 no ha tocado ni el

    artículo 265.4 LEC, que sigue diciendo "en los juicios verbales el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista", ni la referencia que los apartados 1 y 4 del artículo 336 LEC hacen a los juicios con contestación por escrito, que son aquéllos en los que el demandado deberá de justificar la imposibilidad de obtener el informe para aportarlo con aquélla, para hacer uso de la opción del artículo 337.

    Es por ello, por lo que en la interpretación del artículo 337 LEC no se podía llegar más lejos de lo que se dice en estos preceptos. Fácil sería interpretar que el artículo 337 LEC afecta a los juicios sin contestación escrita, pero no es así y ello requeriría una modificación de la norma, ya que no hay precepto en la LEC que le exija al demandado aportarlos antes salvo la expresa mención del artículo 337 citado.

    Y si el específico objetivo de la Ley 13/2009 en este tema era que la aportación por el demandado del dictamen pericial lo fuera antes de la celebración del juicio, ello lo es solo en casos de contestación escrita en los casos de anuncio de dictamen, como se desprende del artículo 337 LEC, que dice que ha de ser aportado para su traslado a la parte contraria en cuanto se disponga de ellos y, en todo caso, antes de la vista en el juicio verbal, sin que sea procedente aportarlos con la contestación, puesto que el artículo 336 LEC prevé su aportación con la contestación cuando ésta se realiza de forma escrita. A dicho debate se ha puesto fin con la reforma del art. 336.1 LEC, siendo también en el trámite de contestación escrita del juicio verbal donde deberá aportarse, en general, el dictamen pericial de parte.

    2. Dictámenes elaborados por peritos designados judicialmente

    El artículo 339 LEC regula esta modalidad de prueba pericial, la cual puede solicitarse en los siguientes casos:

    a) Cuando cualquiera de las partes sea titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 339.1 LEC).

    • b) Cuando, fuera del caso anterior, el demandante o el demandado lo soliciten

    en sus respectivos escritos iniciales, "si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial" (artículo 339.2 LEC). En este caso, "el tribunal procederá a la designación".

    • c) Cuando se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda,

    podrá solicitarse con posterioridad a la demanda o a la contestación (artículo 339.2 LEC).

    • d) Cuando, en el juicio ordinario, a causa de las alegaciones o pretensiones

    complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre. Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen designación de perito, con los requisitos del párrafo anterior (artículo 339.3 LEC).

    • 3. Dictámenes recabados de oficio por el tribunal

    El tribunal podrá, de oficio, esto es, por propia iniciativa, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales (artículo 339.5 LEC).

    • 4. Procedimiento para la designación judicial de peritos

      • a) Número de peritos

    El tribunal solamente designará un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos (artículo 339.6 LEC).

    • b) Designación de perito en la prueba pericial judicial

    En relación con el procedimiento de designación propiamente dicho, en el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Letrado de la Administración de justicia, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo (artículo 341.1 LEC).

    Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona (artículo 341.2 LEC).

    c) Llamamiento al perito designado. Aceptación y nombramiento

    En el mismo día o siguiente día hábil a la designación, el Letrado de la Administración de justicia comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que en el plazo de dos días manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del artículo 335 (artículo 342.1 LEC). Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el Letrado de la Administración de justicia la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento (artículo 342.2 LEC).

    Constituye una novedad de la ley que el perito designado pueda solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Letrado de la Administración de justicia, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días. Ahora bien, transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación (artículo 342.3 LEC).

    En el supuesto de que el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, el Letrado de la Administración de justicia ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior (artículo 342.3 LEC).

    5. Operaciones periciales e intervención de las partes

    Aunque el precepto no lo indica expresamente, las prescripciones contenidas en el artículo 345 LEC solamente parecen adquirir sentido en la prueba pericial judicial. Y así, cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen (artículo 345.1 LEC). Si alguna de las partes solicitara estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo (artículo 345.2 LEC).

    Asimismo, a instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial (artículo 336.5 LEC).

    6. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe. Posible actuación en el juicio o la vista

    El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Letrado de la Administración de justicia a las partes por sí consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado (artículo 346 LEC).

    El artículo 347 LEC regula la posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista. La regla general es que los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita, denegándose las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes (artículo 347.1 LEC). En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

    a) Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336;

    b) Explicación

    del

    dictamen o de alguno

    o algunos

    de

    sus

    puntos, cuyo

    significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba;

    • c) Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones

    y otros aspectos del dictamen;

    • d) Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos,

    por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así

    como del plazo necesario para llevarla a cabo;

    • e) Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria,

    • f) Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

    El precepto contempla expresamente que el tribunal pueda también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo

    339.

    Pero aunque la regla general es que la ratificación de los peritos se realice en la sede del Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, pese a que su domicilio se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente, el artículo 169.4 LEC prevé que cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales del perito, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de la persona citada en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de los actos de prueba señalados en el párrafo anterior.

    • 8. VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL

    El tribunal valorará los dictámenes periciales (sic), esto es, tanto los aportados por las partes como los designados judicialmente, "según las reglas de la sana crítica"

    (artículo 348 LEC), concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

    9.

    TACHA

    La palabra "tacha" tiene un significado equivalente a reprobación, recusación. El Diccionario de la Lengua la define "falta, nota o defecto que se halla en una cosa y la hace imperfecta". En la esfera jurídica adquiere significado en los períodos de prueba de los procesos, concretamente, respecto de la prueba de testigos y peritos; y encuentra su fundamento en el principio de imparcialidad que debe presidir la intervención de aquellos en el juicio. Aunque tanto los testigos, como los peritos, sean aportados por las partes, su actuación procesal debe estar presidida por la imparcialidad y objetividad posible. No en balde, tanto a unos, como a otros, se les exige juramento o promesa de decir la verdad, a los primeros; y en el mismo sentido y, además, de actuar bien y fielmente en el desempeño de su función, a los segundos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a los testigos, dice en su artículo 365. Juramento o promesa de los testigos. "1. Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifestare ignorarlas". Y respecto a los peritos, expone en su artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad:

    "2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

    La tacha de testigos y peritos tiene su razón de ser en la valoración probatoria de la declaración o dictamen de uno y otro. "La tacha se refiere a la valoración de la prueba" (Sentencia Tribunal Supremo 15 noviembre 2001).

    Sentencia Tribunal Supremo de 15 noviembre 2001. Hay que comenzar destacando que es inexacto que la sentencia a quo se base tan sólo en la deposición de este testigo y ello se patentiza en que el Tribunal ha examinado la prueba al respecto y ello se evidencia con el examen del fundamento de Derecho cuarto de la recurrida y basta para percatarse de ello. No sólo formalmente "la prueba practicada acredita " ...

    sino materialmente, porque el relato de hechos probados no consta en el documento obrante al folio 356, relativo a que el toro fue a parar a una distancia de cinco

    kilómetros, que concurrió mucha gente, etc

    que extrae el Tribunal de las otras

    ... pruebas. Pero, con independencia de cuanto antecede, hay que añadir en concreta referencia al motivo, que entiende que el testigo tiene interés directo en el pleito, siendo así que sólo consta que precedentemente se limitó a la práctica de una prueba pericial, que le encomendó la entidad aseguradora, sin que su realización implicara relación laboral alguna con la entidad encomendante. Pero es que además tampoco puede entenderse que tenga interés directo en el pleito, pues por tal ha de entenderse el que puede verse afectado por el fallo y no alcanza a este Tribunal, que ello pudiera ocurrir con relación al referido testigo. A más de cuanto antecede, la parte ahora recurrente aceptó dicho testimonio y no hizo uso de la prueba de tachas (arts. 660 y ss. de la LEC.) ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1990, el concepto de incapacidad viene referido a la admisibilidad de la prueba, al contrario de la tacha, que se refiere a la valoración de la misma; puesto en relación el art. 1247 del Código Civil con el art. 660,3 LEC., la circunstancia de "tener interés directo en el pleito" aparece contemplada en la Ley bajo dos aspectos: como causa de inhabilitación y como tacha, o dicho de otra forma, puede efectuarse, primeramente, oposición a la admisibilidad del testimonio, y si esta alegación no se hubiere efectuado en su momento procesal, cabe la tacha posterior". Pues bien, aquí ni se atacó la admisibilidad de tal testimonio, ni se tachó, exigiendo las sentencia de 27 de octubre de 1967, 12 de mayo de 1970 y 17 de febrero de 1984 que para ser alegada en

    casación es preciso que se hubiera aducido en el juicio como excepción. En todo caso, la apreciación de la prueba de testigos es discrecional para el juzgador y no impugnable en casación. No tiene acceso a la casación la valoración de la eficacia de esta prueba -sentencia de 3 de junio de 1993-.

    La tacha de testigos y peritos tiene la consideración formal de incidente que surge en el proceso, aunque se tramite en los mismos autos en que se suscita la cuestión, y no en pieza separada, como requiere otro tipo de incidentes, aunque no esté excluida de tramitación en pieza separada.

    La normativa general sobre tachas de testigos y peritos está específicamente recogida en los preceptos correspondientes a la regulación que a cada uno de esos medios de prueba dedica la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es el único texto legal que trata de esa materia detenidamente. Por su carácter de norma procesal general, cumple funciones de supletoriedad respecto de las demás leyes procesales y sus disposiciones resultan aplicables a toda clase de procedimientos, salvo que las que se ocupan de procedimientos especiales contengan normas propias sobre la materia. Así lo dispone el artículo 4. Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso- administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley".

    Tiene carácter excepcional la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, que en su artículo 78, regulador del Procedimiento Abreviado, establece un criterio distinto al que rige ordinariamente en materia de prueba de testigos, pues expresamente elimina la posibilidad de que los testigos sean tachados:

    "15. Los testigos no podrán ser tachados y, únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones".

    Y el mismo sistema denegatorio de la tacha sigue la Ley 36/2011, en el art. 92.2, contiene una disposición idéntica a la anterior:

    "2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones".

    En ambos casos, el sistema de tacha de testigos reglada, se sustituye por las alegaciones acerca de la credibilidad que deben merecer, en función de las circunstancias que le relacionan con las partes y con el objeto del proceso, para que sea tenido en cuenta por el Tribunal en el momento de valorar la eficacia probatoria de su testimonio.

    Salvo en estos dos procesos especiales, en todos los demás procesos se aplicará la normativa que sobre tacha de testigos y peritos contienen la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    En atención a las facultades que a las partes reconoce la Ley de Enjuiciamiento Civil para que puedan colaborar con el Juez en la indagación sobre su imparcialidad objetiva, puede distinguirse dos clases de tacha:

    1. Tácita

    Esta modalidad, que solo

    puede predicarse de la prueba de testigos,

    no

    constituye una auténtica tacha, en el sentido usual de la palabra, pero permite a las partes exponer la suspicacia que le merece el testigo, sin tener que recurrir formalismo que precisa la presentación de la tacha.

    Tiene su sustento legal en la posibilidad que se ofrece a las partes de manifestar al Tribunal las observaciones que consideren oportunas sobre la imparcialidad del testigo, en base a las respuestas que ofrezca al ser interrogado por el Juez sobre las

    preguntas generales de la ley y que provoca una sucinta investigación sobre esa objeción, sustitutiva de la que procedería si se hubiera interpuesto la tacha en forma ordinaria.

    Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 367."2 En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad. El tribunal podrá interrogar al testigo sobre esas circunstancias y hará que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia".

    • 2. Expresa

    Es la forma habitual de plantear la disconformidad con la declaración de un testigo o intervención de un perito, cuando a la parte le suscita dudas su imparcialidad y objetividad.

    Esta modalidad es la que se regula expresamente en la Ley de Enjuiciamiento

    Civil.

    Tacha de testigos

    • 1. Causas que permiten tachar a un testigo

    a) Carácter tasado. Las causas que sustentan la tacha de testigos tienen carácter tasado y no pueden extenderse más allá de las enumeradas expresamente por el legislador.

    b) Finalidad. Tienen por objeto investigar la imparcialidad del testigo, cuando alguna de las partes, obviamente la contraria a la proponente del mismo, plantea dudas sobre su fiabilidad y credibilidad, en función de la relación personal u objetiva con la parte, sus representantes legales o con el objeto del pleito, que puede influir en la veracidad de su testimonio.

    c) Causas. Vienen determinadas por su posible implicación en el proceso, que afecte a su imparcialidad.

    Las enumera el artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone:

    Tachas de los testigos

    1. Cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes:

    1º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo.

    Ser

    el

    testigo, al prestar declaración,

    dependiente del que lo hubiere

    propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con

    alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses.

    3º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.

    Ser amigo

    íntimo

    o

    enemigo de una de

    las

    partes

    o

    de

    su

    abogado o

    procurador.

    5º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.

    La primera y la cuarta de las causas están estrechamente relacionadas, porque comparten el motivo de su razón de ser, la estrecha vinculación del testigo con la parte que lo propone o con su defensor y representante en el pleito, derivada de su relación de parentesco, biológico o legal, próximo (hasta el cuarto grado: primos hermanos) o la amistad estrecha o enemistad manifiesta, con alguno de ellos.

    En la segunda, la presunción de posible parcialidad deriva de la relación de dependencia, asociación o interés común, generalmente de carácter económico, del testigo respecto la parte y su defensor y representante.

    La tercera, atiende a la vinculación del testigo con el objeto del pleito, que le implica como interesado en el mismo.

    La quinta, parte de una premisa objetiva de presunción de parcialidad, no por su relación con el asunto o con las partes, sino por sus antecedentes de declaración falsaria anterior, que lo descalifica como testigo válido para el futuro.

    2. Quién puede tachar a los testigos

    Generalmente, la tacha de un testigo habrá de formularla la parte contraria a la que lo propone, porque es a esa parte a la que podrá perjudicar la declaración de un testigo que aparenta escasa fiabilidad por encontrarse incurso en algunas de las causas de tacha mencionadas. Cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria (artículo 377).

    Si bien esta es la tónica habitual, la Ley también otorga la posibilidad de tachar a sus propios testigos a la parte proponente, cuando después de proponerles tenga conocimiento de que les afecta alguna de las causas de tacha.

    "2. La parte proponente del testigo podrá también tachar a éste si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior" (artículo 377 Ley Enjuiciamiento Civil).

    Es una manifestación de la debida lealtad procesal exigible a las partes que intervienen en el proceso, a quienes se les facilita que puedan depurar las infidelidades de los propios testigos, aunque esa finalidad se puede conseguir mediante la renuncia a su testimonio, incluso en el momento en que descubran la concurrencia de la causa de tacha, aun cuando ese descubrimiento se produzca al contestar el testigo a las preguntas generales de la ley.

    Normalmente, esa tacha de la parte proponente estará orientada a eliminar sospechas de parcialidad del testigo, cuando no prosperare la alegación de la tacha.

    En el caso de condenados por falso testimonio, es cuando esta posibilidad adquiere especial relieve, porque la declaración de ese testigo estará viciada por ese

    antecedente, que seguramente condicionará la valoración que el juzgador haga de la misma.

    • 3. Cuándo hay que plantear la tacha

    La ley establece un momento inicial y otro final del período para plantear la

    tacha.

    Este período comprende desde que se admita la prueba testifical, hasta el comienzo del juicio o la vista. El inicio del plazo está determinado por el conocimiento por la parte de los testigos propuestos de contrario. Hasta que no se le dé traslado de la lista de testigos propuestos no tiene razón de ciencia sobre las causas en que pudiere estar incurso para poder tacharlo.

    Ley de Enjuiciamiento Civil. Artículo 378. Tiempo de las tachas "Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley, en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo".

    El último inciso de este precepto regula la modalidad de tacha, que hemos denominado tácita, que adquiere tal condición, porque cuando se conoce su existencia ha transcurrido el plazo ordinario para plantearla y se sustituye la articulación formal del incidente de tacha, por un sistema abreviado de planteamiento por la parte de la duda sobre la imparcialidad que le merece el testigo, con el fin de evitar causar indefensión a la parte sorprendida por el descubrimiento inmediato de la causa de tacha del testigo.

    • 4. Tramitación de la tacha

    La regulación legal es muy escueta y precisa ciertas aclaraciones, como las siguientes:

    • a) La formulación de la tacha podrá ir acompañada de la prueba que sustente su

    alegación, permitiéndose la proposición de prueba sin límites para acreditarla.

    • b) Aunque no lo

    diga expresamente la ley, de

    ese planteamiento se dará

    traslado a las demás partes para que puedan pronunciarse sobre la tacha alegada.

    • c) Las demás partes podrán proponer prueba también sobre la tacha, en plazo

    de tres días. En este caso, la prueba se limita a la documental, porque es la única a que se refiere el precepto, cuando regula la posible actitud de las partes contrarias a la

    proponente del incidente.

    • d) Si las partes contrarias se conformaran con la tacha se terminará el incidente.

    • e) Si se opusieren, se practicará la prueba propuesta en la forma ordinaria,

    dentro del plazo que determine el Tribunal. La ley no menciona nada al respecto.

    Practicada la prueba, se dará fin al incidente.

    Ley Enjuiciamiento Civil. Artículo 379. Prueba y oposición sobre las tachas.

    "1. Con la alegación de las tachas, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

    2. Si formulada tacha de un testigo, las demás partes no se opusieren a ella dentro del tercer día siguiente a su formulación, se entenderá que reconocen el fundamento de la tacha. Si se opusieren, alegarán lo que les parezca conveniente, pudiendo aportar documentos".

    "Las tachas testificales no tienen otro trámite que el de la prueba de las causas alegadas, si se solicita la misma conforme al artículo 664, prueba que se unirá a los autos a los efectos que procedan en definitiva (artículo 666)" (sentencia Tribunal Supremo 31 marzo 2004).

    Sentencia Tribunal Supremo de 31 marzo 2004. El motivo denuncia infracción por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, al amparo del ordinal tercero del artículo 1692 de la

    Ley de Enjuiciamiento Civil, con cita de su artículo 702, planteando la cuestión de la tacha de dos testigos del demandado, al concurrir en los mismos la causa del número quinto del artículo 660, no habiendo sido resuelto dicho incidente en la sentencia de primera instancia ni en la dictada en apelación. Las tachas testificales no tienen otro trámite que el de la prueba de las causas alegadas, si se solicita la misma conforme al artículo 664, prueba que se unirá a los autos a los efectos que procedan en definitiva (artículo 666) y no impide que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil la apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquéllas por las que fueron tachados. Esta actividad valorativa no es objeto de censura casacional (Sentencia de 21 de diciembre de 1998, que cita las de 3-12-1984, 1-6 y 10-11-1989, 23-11-1990, 6-11-1994, 20-7-1995 y 12-6-1998). Lo que sucede en este caso es que el Tribunal de Instancia no destacó con relevancia las declaraciones de los testigos tachados, que no transcendieron al fallo, pues de forma bien expresa la sentencia recurrida establece que el resto de la prueba testifical no permite obtener una conclusión indudable con relación al posible grado de deterioro mental de la testadora, es decir que su incapacidad para testar no cabía deducirla de los testigos que depusieron a instancia de los demandantes -ahora recurrente- ni de los del demandado en cuanto a que pudieran precisar que gozaba de la capacidad legal exigida para otorgar el testamento de 2 de mayo de 1986, cuya nulidad se postula en el pleito, y en el que mejoró al demandado don Rodrigo en los tercios de mejora y libre disposición, instituyendo herederos a partes iguales en tercio de legítima al referido don Rodrigo y a sus hermanos doña Antonieta y don Íñigo (demandantes).

    5. Resolución sobre la tacha y valoración de la declaración del testigo tachado.

    La alegación de la tacha no determina un pronunciamiento expreso del juzgador sobre la misma, sino que la apreciación de su trascendencia deberá ser

    tenida en cuenta cuando se valore la eficacia probatoria del testigo a que se refiera, cuando se examine el conjunto probatorio sobre el que fundar la sentencia o decisión judicial.

    Realmente, es una advertencia sobre la verosimilitud que debe merecer su declaración, atendiendo a la causa de tacha que concurre en el testigo.

    "3. Para la apreciación sobre la tacha y la valoración de la declaración testifical, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376"" (artículo 379 Ley Enjuiciamiento Civil).

    Más explícitamente, lo dispone el artículo 376: "Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

    La decisión que adopte el tribunal sobre la procedencia de la tacha propuesta no influye en la valoración del testimonio tachado, que se rige por el principio de libre valoración de la prueba, independientemente de que haya sido tachado o no el testigo que lo emite. Ni la aceptación de la tacha puede privar de eficacia probatoria al testigo a que se refiere; ni su desestimación, convierte en prueba eficaz a la declaración del testigo.

    La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 así lo entiende:

    "La doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha". También la de 31 de marzo de 2004 "Las tachas testificales no impiden que en la sentencia los juzgadores valoren las tachas alegadas y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones que presten, al autorizar el

    artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley Procesal Civil la apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquéllas por las que fueron tachados". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1995.

    Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1995. La acentuada nota de discrecionalidad valorativa de dicha prueba, no permite, en principio, su censura casacional, aunque el testigo cuya declaración se tenga en cuenta haya sido objeto de tacha, pues la misma no impide su valoración judicial (sentencia de 6-10-1994, que cita las de 17-5-1974, 17 y 30-7-1980, 6-5-1983, 3-12-1984 y 10-11-1989), siendo cuestión diferente cuando se trata de inhabilidad testifical (arts. 1246 y 1247 del C. Civil). La tacha opera como circunstancial y ha de apreciarse en concurrencia con otras coyunturas que se den. El motivo se desestima, pues el resto de la argumentación que lo integra no es sino reproducción de lo alegado en el escrito de contestación a la demanda creadora del pleito, con lo que merece el rechazo de plano, ya que ni el cauce 3º del artículo 1692 de la LEC lo permite, ni la propia estructura jurídica-procesal de este extraordinario recurso de casación lo autoriza, salvo que se tolere y se haga permisiva su conversión en una tercera instancia, rechazada radicalmente y forma permanente y decidida por esta Sala, que precisamente lo es de Casación Civil.

    Tacha de peritos

    1. Peritos a quienes se aplica la tacha

    La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (Ley 1/2000, 7 enero) ha introducido una importante reforma en la regulación de las reprobaciones de los peritos, pues ha reservado la figura de la recusación para los que sean designados judicialmente, remitiendo a las tachas a los que sean nombrados a instancia de parte. Por tanto, los peritos que emiten dictamen a petición de parte solo podrán ser tachados y no recusados.

    Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos. "2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes".

    2.

    Causas de tacha

     

    El artículo 124 citado remite al artículo 343 para determinar las causas de tacha de los peritos.

    Artículo 343. Tachas de los peritos. "Los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

    1º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.

    2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

     

    Estar o

    haber estado en situación

    de dependencia o

    de comunidad o

    contraposición

    de

    intereses

    con

    alguna

    de

    las

    partes

    o

    con

    sus

    abogados

    o

    procuradores.

     

    4º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.

    Cualquier

    otra

    circunstancia,

    debidamente

    acreditada,

    que

    les

    haga

    desmerecer en el concepto profesional".

     

    Al igual que en las tachas de los testigos, la tacha de los peritos atiende a la especial relación personal o profesional que puedan tener con las partes o sus defensores, existiendo una última causa que se refiere a su capacitación profesional; desprendiéndose de todas ellas, el propósito de desvelar algún motivo que permita inferir que, por su vinculación con el asunto, su dictamen adolezca de parcialidad y descalifique su eficacia probatoria.

    3.

    Cuándo puede plantearse la tacha de los peritos

     

    En el caso de los peritos, la ley no especifica el momento inicial para promover la tacha, limitándose a establecer que en los juicios verbales, podrá instarse hasta el acto del juicio o la vista; mientras que en los juicios ordinarios, precisa que deberán presentarse en la audiencia previa, porque los dictámenes se han acompañado a la demanda y contestación.

    Artículo 343: "2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio".

    4. Tramitación de la tacha

    Tampoco en este caso regula la ley los trámites que ha reseguir la tacha de los peritos. Se limita a mencionar que se podrá proponer prueba para acreditar la tacha, que podrá ser contrarrestada por prueba de la contraparte que se oponga a ella, dando por supuesto un traslado de la tacha, que será imprescindible para no causar indefensión.

    De la proposición de la tacha se dará traslado a la parte contraria para que pueda contestarla.

    La prueba de la tacha presenta una característica especial y es que prescinde la de testigos. La tacha se puede probar por todos los medios admitidos, excepto por la de testigos.

    Artículo 343, párrafo final: "Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical", complementado por el artículo 344. Contradicción de la tacha. "1. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto".

    La prueba que en su caso se proponga se practicará en la forma prescrita para la de su clase, terminando con esa práctica la tramitación del incidente de tacha.

    • 5. Resolución de la tacha y valoración del dictamen del perito tachado

    No se produce un pronunciamiento especial para resolver la tacha, sino, que, como ocurre con los testigos, la tacha reserva su eficacia para el momento de la valoración de la prueba, sin que su estimación o desestimación incida en la eficacia probatoria del dictamen pericial a que se contraiga, pues también en este caso, rige el principio de libre valoración de la prueba, que impide que la tacha condicione la eficacia que otorgue la sentencia al informe del perito tachado.

    Artículo 344 2. "Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba".

    • 6. Sanción de la prueba temeraria o desleal

    El artículo 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduce una novedad en la regulación de la tacha, respecto de la normativa que rige la de testigos, que consiste en que cuando la tacha del perito carezca de consistencia y se considere infundada o temeraria, se podrá sancionar al proponente. "Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros".

    • 7. Reposición del prestigio del perito perjudicado por la tacha infundada

    Es otra novedad de la ley, que se preocupa de que el prestigio profesional o personal del perito tachado no sufra menoscabo, cuando la tacha se formule en su consideración a su profesión o persona y carezca de fundamento. En este caso, el perito podrá pedir un pronunciamiento expreso acerca de la desestimación de la tacha, que restaure su reputación profesional o personal que considera ofendida por la tacha.

    Si el Tribunal entiende que se dan esas circunstancias, dictará providencia declarándolo así.

    Artículo 344. "Si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal

    del perito, podrá éste solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare,

    mediante providencia, que la tacha carece de fundamento

    formulando,

    ... mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior".

    en su caso,

    Supone una satisfacción moral para el perito agraviado por la duda sobre su imparcialidad que supone la interposición de una tacha carente de soporte y fundamento.

    • 10. PRUEBA DE CONFESIÓN

    La prueba de confesión, actualmente denominada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 299 como de interrogatorio de parte, viene a consistir en la declaración de una de las partes interesada por otra sobre hechos relevantes en el proceso.

    El interrogatorio solicitado puede ser de:

    a) de personas físicas

    Declaración de la parte contraria. Según establece el artículo 301 "Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio".

    Declaración de colitigante con conflicto de intereses con aquel cuyo interrogatorio se pide. El mismo precepto indicado continua: "Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos."

    Declaración de un tercero

    • - el del tercero que conoce los hechos. Según el artículo 308 "Cuando alguna

    pregunta se refiera a hechos que no sean personales del declarante éste habrá de responder según sus conocimientos, dando razón del origen de éstos, pero podrá proponer que conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración".

    - cuando la parte que

    actúa en

    el

    juicio no

    sea titular de la relación jurídica

    controvertida (por ejemplo en casos de sustitución procesal, cesión de derechos).

    b) de personas jurídicas

    • - Públicas. El artículo 315 expresa que este interrogatorio tendrá lugar por vía

    de informe pero con la posibilidad de aclaraciones al mismo en la vista o en

    diligencias finales si no se puede dar respuestas satisfactorias.

    • - Privadas o entes sin personalidad. Está previsto en el artículo 309. Deberá

    designarse la persona que intervino o al representante para que actúe. En concreto dice el precepto "Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio.

    El representante podrá solicitar que la persona identificada sea citada en

    calidad

    de

    testigo

    si

    ya

    no

    formara

    parte

    de

    la

    persona jurídica

    o

    ente

    sin

    personalidad.

     

    Cuando alguna pregunta se refiera a hechos en que no hubiese intervenido el representante de la persona jurídica o ente sin personalidad, habrá, no obstante, de responder según sus conocimientos, dando razón de su origen y habrá de identificar a

    la persona que, en nombre de la parte, hubiere intervenido en aquellos hechos. El tribunal citará a dicha persona para ser interrogada fuera del juicio como diligencia final, conforme a lo dispuesto en la regla segunda del apartado 1 del artículo 435."

    Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ver por ejemplo la sentencia de 26 de Noviembre de 1992, entre otras, la declaración de este tipo de personas jurídicas debe verificarse por quien ostente su representación legal, bien por disposición legal, bien porque así lo haya dispuesto la persona conforme a sus Estatutos.

    Las preguntas se harán por la parte que ha interesado la prueba, verbalmente y en sentido afirmativo, con claridad y precisión. Sin vaguedades del tipo "cuente que pasó el día 3 de marzo". No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaren se tendrán por no realizadas.

    Sentencia del TS de 26 de Noviembre de 1992. Siempre que se alega quebrantamiento de las formalidades legales es preciso agotar los cauces procesales para corregirlos, y si la parte entiende que la absolución de posiciones no fue emitida por quien debió comparecer como representante legal, además de hacer constar la protesta pudo decir en segunda instancia que se practicara, y no lo pidió a pesar de que el Juez de Primera Instancia cuando decidió entender la diligencia con el Letrado director así se lo indicó a la parte sugiriéndole que, en su caso, designara persona concreta para nueva confesión. El contenido del pliego de posiciones fue contestado afirmativamente en su casi totalidad y sólo fueron negadas posiciones relativas a la firma de las pólizas y su renovación, que en modo alguno cabe imaginar que sean actos personales del máximo representante del banco, a la sazón el Sr. Boyer. En los procesos contra compañía mercantil o contra otras personas jurídicas tienen capacidad para absolver posiciones las personas físicas que tienen la representación de aquéllas, o a las que los órganos correspondientes se la otorgan; que no puede imponer caprichosamente una parte la persona concreta que debe contestar por la

    sociedad, y sólo cuando la pregunta por su naturaleza y contenido lo requiera podría originar la convocatoria nominativa del representante que conozca personalmente la cuestión. Que "cuando se pregunta por hechos que no son personales de quien absuelve las posiciones, puede éste provocar la confesión deferida que permite el art. 587.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyo contenido puede entenderse que hacen uso las sociedades cuando designan por sí mismas quién ha de absolver posiciones, porque sus respuestas desde luego vinculan a la parte». La desestimación de este motivo conlleva la del motivo tercero, en el que se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta a la petición de nulidad de una diligencia. Esta petición de nulidad no requiere respuesta en la sentencia puesto que no forma parte del petitum de los escritos fundamentales. Sólo puede dar, en su caso, lugar a la casación si la omisión produjera indefensión, lo que ya se ha razonado que no ocurre. La tutela efectiva nada tiene que ver con el problema suscitado, que no es más que una invocación en vano del texto constitucional al que no hay que acudir cuando las leyes procesales conceden cauce de rectificación, y el recurso de casación concede oportunidad de obtener la nulidad de lo actuado cuando se dan los requisitos legales conforme disponen los arts. 1.692.3.º y 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Las contestaciones deberán ser efectuadas por sí mismo salvo la consulta de notas o apuntes si el juez lo considera conveniente para auxiliar a la memoria. Se responderá con sí o no pero se puede matizar.

    Sobre esta cuestión se suele suscitar si cabe el examen de notas, cuadernos u otros documentos que no posea el declarante, y sí otras partes o los letrados. Lo cierto es que el precepto, en concreto el artículo 305 nada dice en contrario, por lo que en principio cabrá pero con la debida cautela, lo que conduce a un uso restringido de esa posibilidad, y un previo control judicial del documento cuyo examen se pretende.

    La necesidad de que las preguntas se absuelvan por la parte conduce al tema de si es factible que puedan ser absueltas por un representante voluntario de éste, por ejemplo un procurador o un apoderado. Debe entenderse que no. El interrogatorio es

    un acto personal de parte, y no es susceptible de delegación a favor de procurador o de tercero. El artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse al contenido del poder, en su punto tercero excluye la inclusión de habilitación para verificar actos que sean personales del poderdante. Por otro lado difícilmente podría resultar, en la medida en que no siendo actos propios del declarante, en la mayoría de las ocasiones no sabría qué contestar, con lo que debería acudirse a la ficta confessio del artículo

    307.

    Las preguntas deben recaer sobre hechos controvertidos y se admitirán o rechazarán en ese momento, al formularse, por el Juez. Cabe no obstante la posibilidad de impugnación de la pregunta formulada, por parte del abogado o parte y hacer notar las valoraciones y calificaciones que, contenidas en las preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y deban tenerse por no realizadas. En todo caso resolverá el juez sobre la impugnación y contra su decisión solo cabrá la oportuna protesta, pero no cabrá recurso.

    La remisión que hace a esta facultad de impugnación por abogado y por la parte, debe entenderse de modo cumulativo. Lo que ocurre es que el precepto es válido para la generalidad de procesos, y en algunos de ellos la intervención de letrado no es preceptiva, por lo que la parte puede defender sus propios intereses. Es en estos casos en los que la parte puede impugnar la pregunta. En cambio en los que se exige la intervención de letrado, al ser este el director de la defensa de la parte, a él estará conferida esta facultad y no a su cliente.

    Concluido el interrogatorio por la parte que solicitó la prueba, se da el turno al resto de partes, y finalmente el juez interroga si lo tiene por conveniente, siempre y en todo caso cuestiones que tengan por objeto la acreditación de las cuestiones objeto de controversia.

    Si el interrogado se resiste a declarar el juez advertirá de que de seguir en esa actitud, al igual que si da respuestas evasivas, podrá tenerse por conforme con los hechos que se cuestionan (ficta confessio), salvo que exista la obligación de guardar secreto.

    También la inasistencia del llamado a declarar, además de multa, conlleva la posibilidad de tenerlo por confeso. Ahora bien se hace necesario que ambas cuestiones figuren en la citación, que se adviertan.

    Además se hace necesario que no le asista una causa que debidamente justificada no se haya hecho saber a tiempo al Tribunal, toda vez que la imposibilidad para su presencia para ser interrogado en juicio, es causa específica de suspensión de la vista conforme al artículo 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    En todo caso la ficta confessio es una facultad del juez que lleva a cabo en sentencia, junto con el resto de elementos probatorios, por lo que una justificación habida en el acto del juicio podrá ser tenida en cuenta a efectos de no imponer la sanción que esta representa.

    Si la prueba versare sobre hechos personales de un tercero, el declarante podrá pedir su intervención, aunque deberá consentir el proponente de la prueba. Se trata de resolver aquellas situaciones en que se trae al representante de una entidad o a una parte que ignora la realidad de los hechos controvertidos por no haber tenido intervención en los hechos, y sí por ejemplo otra persona en su nombre. De no producirse tal aceptación, el declarante podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo, decidiendo el tribunal lo que estime procedente. En este supuesto ni que decir tiene que tendrá el mismo valor lo declarado por el tercero como si lo hubiera dicho el declarante.

    Cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar dos o más partes o personas asimiladas a ellas según el apartado segundo del artículo 301, se adoptarán las medidas necesarias, para evitar que puedan comunicarse y conocer previamente el contenido de las preguntas y de las respuestas.

    Igual prevención se adoptará cuando deban ser interrogados varios litisconsortes. Esta previsión contenida en el artículo 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, generalmente se ha entendido que opera a instancia de parte, lo que implica que pese a lo expuesto por la norma, tal petición se formulará por las partes afectadas y se acordará por el Juez.

    Esta práctica tiene más importancia de la que se le da, en la medida en que pueda frustrar el propio sentido de la prueba interesada. A tal efecto y si la incidencia de esta infracción ha podido dar lugar a indefensión de la parte que ha solicitado la prueba, incluso puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, tal y como en su día razonó la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de Julio de 2005.

    Generalmente la prueba de interrogatorio se va a practicar en la Sede Judicial, bien en el acto de la vista o del juicio, pero en algunas ocasiones puede ser una excepción a este principio.

    Y así en el caso de que por enfermedad que lo impida o por otras circunstancias especiales de la persona que haya de contestar a las preguntas no pudiera comparecer en la sede del tribunal, a instancia de parte o de oficio, la declaración se podrá prestar en el domicilio o residencia del declarante ante el Juez o el miembro del tribunal que corresponda, en presencia del Secretario Judicial. Si las circunstancias no lo hicieran imposible o sumamente inconveniente, al interrogatorio domiciliario podrán concurrir las demás partes y sus abogados. Pero si, a juicio del tribunal, la concurrencia de éstos y aquéllas no resultare procedente teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y del lugar, se celebrará el interrogatorio a presencia del tribunal y del Secretario Judicial, pudiendo presentar la parte proponente un pliego de preguntas para que, de ser consideradas pertinentes, sean formuladas por el tribunal.

    No expone el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Civil qué pasa con el resto de partes, pero no creo que exista inconveniente para que éstas puedan igualmente adjuntar un pliego de preguntas, sin perjuicio de que el Juez pueda igualmente interrogar si lo estima conveniente.

    En todos estos supuestos, el Secretario Judicial extenderá acta suficientemente circunstanciada de las preguntas y de las respuestas, que podrá leer por sí misma la persona que haya declarado. Si no supiere o no quisiere hacerlo, le será leída por el Secretario Judicial y el tribunal preguntará al interrogado si tiene algo que agregar o variar, extendiéndose a continuación lo que manifestare. Seguidamente, firmará el declarante y los demás asistentes, bajo la fe del Secretario Judicial. Pero es necesaria la presencia judicial, bajo sanción de nulidad de la prueba. Debe hacerse notar que

    tras la reforma de 2009 el art. 147 LEC establece que "Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario judicial garantizará la autenticidad de la integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la Sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial".

    Cuando la parte que hubiese de responder a interrogatorio resida fuera de la demarcación judicial del tribunal, y exista alguna de las circunstancias a que se refiere el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 169, aquélla podrá ser examinada por vía de auxilio judicial.

    En tales casos, se acompañará al despacho una relación de preguntas formuladas por la parte proponente del interrogatorio, si ésta así lo hubiera solicitado por no poder concurrir al acto del interrogatorio. Las preguntas deberán ser declaradas pertinentes por el tribunal que conozca del asunto sin que el que recibe las mismas pueda hacer otra cosa que verificar el interrogatorio autorizado.

    La redacción de este precepto ha conducido no sin cierto sentido a gran parte de la doctrina a sostener que sólo cabe por vía de exhorto el interrogatorio de parte en caso de que este sea domiciliario, impuesto por las circunstancias que a tal efecto se prevén. No obstante no hay razón para ello, en la medida en que la regla general sobre exhortos y auxilio judicial, el artículo 169, nada restringe al respecto, y es más el párrafo cuarto menciona el interrogatorio de parte como una de las diligencias a verificar por auxilio. Otra cosa es que la práctica de un exhorto, de todo exhorto, sea restringida, en la medida en que tiene condición de extraordinaria, limitada a que se den las condiciones excepcionales que se dan en ese precepto, y que expresamente como ocurre en el artículo 429, respecto del juicio ordinario, su falta de llegada al tiempo de verificarse el juicio, no será motivo de suspensión del juicio, lo que indica el escaso valor que la ley ha querido conferir a su práctica.

    El interrogatorio de parte no será reiterado, esto es, una vez verificado no cabrá que tenga lugar otra vez más, tal y como se infiere del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual afecta a cualquier tipo de contradicción que pudiera existir con otro elemento probatorio. Ahora bien quizás cupiera la duda de las diligencias de prueba anticipada. En estas de modo expreso se dice que en el caso de pruebas anticipadas ya realizadas, si pudiera verificarse la prueba otra vez en el acto del juicio, y alguna parte así lo pidiera, podrá de nuevo practicarse la prueba realizada, valorándose por el Juez ambos resultados conforme a las reglas de la sana crítica (ver el artículo 295.4).

    Otra cosa será si cabe que se intente el que se intentó con resultado negativo. En este sentido el ámbito de aplicación de las diligencias finales que prevé el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el juicio ordinario, daría pie para ello, siempre y cuando la no práctica de la prueba hubiera sido por causa no imputable a quien interesó la prueba.

    Sin perjuicio del criterio de valoración conjunta de la prueba, lo cual supone que si bien el Juzgador no se excluye de motivar el valor probatorio atribuido a cada medio de prueba, pero implica un resultado valorativo global, al igual que en la regulación anterior la ley se preocupa de dar una norma valorativa, si bien difiere de la expuesta anteriormente. En todo caso hay que poner de manifiesto que esta prueba no tiene un mayor valor probatorio que otras, y ello ya lo dijo el Tribunal Supremo, incluso cuando la misma, en su valoración, al amparo de la vieja ley, tenía un carácter semi tasado. Por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1997, 14 de Diciembre de 1999 o 30 de Marzo de 2006.

    Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1997. Antes de entrar a fundar el motivo, recuerdan los recurrentes que suprimido por Ley de 30 de abril de 1992, el error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos, es posible acudir en la actualidad a formular el recurso con apoyo en infracción de las normas que regulan la carga de la prueba y los preceptos que contienen reglas

    de valoración tasada. Esto sentado, que es perfectamente admisible para los casos en que la sentencia recurrida hubiera aplicado mal el artículo 1214, o hubiere infringido alguna regla valorativa, dedica el recurso ocho apretados folios a tratar de demostrar los errores de apreciación de las prueba, que llevaron al Tribunal a formular la declaración de que la finca inscrita a nombre del demandante y registrada a nombre de los demandados es la misma. Pues bien, el motivo lo convierte en algo vedado en casación, como es sustituir al Tribunal de instancia en su función valorativa de prueba, para obtener conclusiones distintas, haciendo de la casación una instancia, y precisamente invocando preceptos que en modo alguno contienen normas tasadas de valoración de prueba. Debe recordarse al recurrente que con el invocado tenor del viejo número cuarto, tampoco habría prosperado su tesis de que las fincas son distintas porque para ello hubiera sido necesario que la mera lectura del documento, sin inferencias, ni deducciones, pusiera de manifiesto la tesis sostenida, y ello no lo produce la lectura de los documentos citados.

    Si bien con anterioridad lo declarado en confesión solo tenía valor en la medida en que pudiera perjudicar al confesante sobre la máxima de experiencia de que si le perjudica lo que declara debe ser cierto, el actual 316 de la ley procesal sin abandonar esa máxima que permanece en su párrafo primero (Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial), en el segundo para el resto de supuestos, remite a las reglas de la sana crítica para su valoración al margen de la posible aplicación de los efectos de la ficta confesión.

    Pese al contenido del primero de los párrafos debe salirse al paso de la tentación de que esta admisión de hechos perjudiciales, sea un allanamiento. El Tribunal Supremo de modo expreso lo negó en sentencia de 18 de Diciembre de 2005, en la medida en que la admisión de estos hechos no implica la admisión de las pretensiones del demandante, que esa sí es la mecánica del allanamiento.

    Debe reseñarse que a diferencia de la normativa anterior, en el presente caso ni siquiera es necesario que las partes al tiempo de ser interrogadas, presten juramento alguno, lo que de hecho entraña que ni siquiera por la vía de la sujeción a juramento, existe esa necesidad de declarar certeza, pese a la apariencia que pueda deducirse del artículo 307.

    Conforme al artículo 307, como se ha dicho si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede ser declarado conforme con los hechos. Por tanto la norma reconoce un deber de guardar secreto con una incidencia sobre la conducta de las partes. No recoge qué debe entenderse por este deber, pero generalmente viene anudado al ejercicio de una profesión u oficio, del que deriva una obligación de confidencialidad respecto a los datos obtenidos y facilitados por terceros que se entienden confidenciales. Por tanto estos profesionales respecto de estas confidencias pueden aducir que afectan su secreto profesional que incluso tiene prevista sanción caso de infringirse. Ejemplos, los hay variados, como por ejemplo el

    de abogados, funcionarios, sacerdotes, médicos

    siempre que como se ha expuesto

    ... afecten a datos que le hubieren sido puestos de manifiesto en relación a su profesión

    u oficio o cargo, y con carácter confidencial. Esta obligación en su caso debe ser objeto de apreciación judicial, y entraña en consecuencia una decisión de admisión o rechazo, por tanto inicialmente sujeta a recurso de reposición.

    • 11. PRUEBA DOCUMENTAL

    Tradicionalmente la idea de documento se liga con la de un objeto material que incorpora una forma escrita. Pero esto viene claramente superado por la concepción actual. La forma escrita se ha visto superada por la tecnología, y el ritmo de desarrollo en estos últimos años abriga la posibilidad de otros nuevos descubrimientos y formas nuevas de expresión susceptibles de ser constatadas. De hecho el Tribunal Supremo en sentencias como las de 30 de Noviembre de 1992 o 2

    de Diciembre de 1996 vino a reconocer dentro del ámbito de los documentos nuevos soportes como las cintas magnetofónicas o videos. En realidad la forma escrita incorporada a un objeto vino a sustituirse por el término soporte susceptible de reproducir una expresión hablada, visual o escrita.

    El artículo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Civil opta por esta noción de documento al exponer dentro del término, soportes como dibujos, fotografías, croquis, planos o mapas, que debe sumarse al artículo 299.2 LEC para dar una concepción amplia. Este último reconoce como medio probatorio el medio de reproducción de palabra, sonido y la imagen y todo aquel que permita el archivo y reproducción de palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas con fines contables o de otra clase. Además el artículo 299 no da un catálogo cerrado ya que el párrafo tercero prevé cualquier otro soporte que permita obtener certeza sobre hechos relevantes, lo que difiere a cambios tecnológicos futuros que puedan encontrar cobertura.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue manteniendo la distinción entre documentos públicos y privados, así como la peculiaridad en el tratamiento de los libros de comercio. No hay que olvidar que los artículos a este respecto regulados dentro del Código Civil, fueron de los pocos, que referidos a la prueba no fueron objeto de derogación expresa y que por tanto continua la redacción del artículo 1216 CC y la previsión respecto de los primeros como los expedidos o autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Por exclusión se entiende por documento privado el que no reúna las condiciones para ser público (artículo 324 LEC).

    Una novedad de la nueva regulación es la clasificación entre documentos procesales y documentos materiales. Los primeros se mencionan en el artículo 264 LEC, y se incluyen como tales el poder notarial o el acta de apoderamiento ante el Letrado de la Administración de Justicia; los que en su caso atribuyan la representación que sostenga una parte y aquellos que acrediten el valor de la cosa litigiosa a efecto de competencia y procedimiento.

    Por el contrario serán materiales o relativos al fondo del asunto lo que se encuentran en el artículo 265 LEC. Esta distinción puede tener consecuencias de cara al carácter subsanador de la omisión de aportación de estos documentos con el escrito inicial de alegaciones. La ausencia de los primeros determina la posibilidad de su subsanación, salvo el relativo a la falta de representación (artículos 9 y 418 LEC) mientras que los otros su falta de aportación determinará la imposibilidad de su aportación posterior por aplicación del criterio de preclusión.

    La presentación de los documentos

    1. Como diligencia preliminar

    El artículo 256 de la Ley procesal civil que regula las diligencias preliminares supone una importante regulación de la prueba documental, en la medida en que prevé que antes del proceso deban aportarse por la parte que los tiene a su disposición documentos que guardan relación con el curso del proceso que se pretende entablar. Estos documentos son aquellos en los que conste la capacidad, representación o legitimación del llamado al proceso a plantear (art. 256.1 LEC). También se prevé la aportación del acto de última voluntad del causante; de los documentos y cuentas de la sociedad, del seguro de responsabilidad civil, de los documentos determinantes de la condición de usuario o perjudicado de un consumidor o usuario, de la Historia clínica de un paciente. La consecuencia de la adopción de una de estas diligencias, es la necesaria aportación de los documentos requeridos por quien los tiene en su poder. No obstante puede oponerse éste en el plazo de cinco días de acordarse, se supone por entender que tal exhibición no es procedente, y esta oposición como dice el artículo 260 LEC, se tramitará por la vía del juicio verbal. La negativa a la práctica de la diligencia puede tener efectos diversos, así por ejemplo en el caso de que no se aporten los documentos contables pedidos, en el posterior juicio se podrán tener por buenos los aportados por el demandante, e incluso podrá decretarse la entrada y registro del lugar donde se encuentren esos documentos para poder ser trabados y unidos al proceso.

    2. En el curso del proceso

    La regla ordinaria es que los documentos hayan de presentarse unidos a la demanda o la contestación. Si se infringe esta regla conforme se prevé en el artículo 269 LEC, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos.

    Pero hay excepciones, que inicialmente se contienen en el artículo 270 de la

    LEC.

    Este precepto contiene tres supuestos. La primera excepción es que se trate de un documento de fecha posterior a los escritos de demanda y contestación. El segundo caso es que se trate de documentos que aun siendo anteriores se justifique que no pudo aportarlos anteriormente. Finalmente que no se hubieran podido obtener antes por causas no imputables pero de los que se hubiera hecho previa designación o anuncio en la demanda o contestación, del archivo, protocolo o lugar en que se encuentren (que no sea público ya que en ese caso se puede pedir y obtener una copia fehaciente). Los documentos que se presenten de esta forma al amparo del artículo 270, deberán ser trasladados a la contraparte la cual podrá oponerse a su presentación por entender que no se encuentra en los supuestos reseñados, y en todo caso podrá aceptar o impugnar el documento. El Tribunal resolverá tras estas alegaciones lo que tenga por conveniente e incluso puede llegar a multar al que presente el documento por mala fe procesal.

    En todo caso habrá un momento en que ya no podrá aportarse nueva documentación que es el que prevé el artículo 271 LEC, esto es tras el juicio o la vista. Si bien se exceptúan los documentos que puedan acordarse como diligencias finales y las sentencias o resoluciones judiciales que hayan podido notificarse tras las conclusiones del juicio.

    En todo caso si se trata de documentos extranjeros es obligatoria su aportación en castellano o bien en otra lengua oficial de la Comunidad Autónoma donde se desarrolle el proceso. Y es necesario que se entreguen a las partes copia de todos los documentos aportados. Estos documentos incluso cuando ya exista la personación de

    las partes, esto es tras el emplazamiento, se verificará directamente por las partes a través de sus procuradores (artículos 276 y 278 LEC). En el caso en que, por no ser preceptiva la intervención de procurador, unas partes sean asistidos por procurador y otras no, no cabrá este sistema de traslado de copias.

    3. La aportación documental en la audiencia previa

    El artículo 426 de la LEC regula dentro de la fase de la audiencia previa en el juicio ordinario, la posibilidad de verificar alegaciones complementarias, rectificatorias, hechos nuevos y peticiones accesorias.

    Ello se explica en la profusión y proliferación de contestaciones que no se limitaban a la alegación de hechos impeditivos a la demanda, sino que traían al proceso hechos conexos en mayor o menor medida y que incluso sin la debida formalidad verificaban pretensiones distintas de la mera petición de absolución de las pretensiones promovidas por el actor.

    Frente a esta opción en el antiguo proceso tipo de menor cuantía, no existía la posibilidad de intervenir, y de hecho el artículo 691 de la ley procesal de 1881 y concordantes, que regulaban el trámite de la comparecencia no lo recogían. El punto tercero del artículo 693 lo que permitía era la concreción y clarificación del objeto del debate así como la de los hechos objeto de controversia, pero no permitía esta alegación complementaria que se hacía conveniente para poder contrarrestar una serie de afirmaciones que sólo habían adquirido sentido al ser contestada la demanda. Se permite dentro de la audiencia previa, al actor que alegue de modo complementario sin alterar nunca la esencia de su pretensión, respecto de lo aducido por el demandado en su escrito de demanda.

    Debe reseñarse que si bien la prueba documental que sirve de base a la pretensión sustancial de la demanda o reconvención, debe acompañarse a estos escritos, conforme prevé el artículo 265, el mismo precepto prevé en su párrafo tercero que puedan aportarse en la Audiencia Previa, los documentos, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado

    en la contestación de la demanda, lo que vale también en el caso de la contestación a la reconvención.

    La finalidad es lógica, ya que el demandante no sabe por lo general, al tiempo de reclamar, cuáles van a ser las objeciones esgrimidas por el demandado, y no sabe a la postre qué puede ser relevante o no dentro del objeto del proceso. Este tipo de documentos o apoyos no son sin embargo aquéllos en los que base directamente su pretensión, esos los tuvo ya que presentar, pero sí los que pueden servir para contrarrestar la maniobra del demandado, y por otro lado tampoco deben carecer de importancia por cuanto se exige que tengan relevancia en el curso del proceso. La necesidad de otro lado viene impuesta por la posición del demandado en la contestación. Si el motivo de oposición era ya conocido previamente, no puede alegarse que se hubiera puesto de manifiesto en la contestación para rebatirlo por la aportación de esos medios, que desde el principio los tenía, conocedor de la oposición anticipada. A estos documentos, informes o dictámenes es a los que se refiere, el artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar de los documentos o dictámenes que las partes podrán aportar en razón de las alegaciones complementarias.

    La aportación documental en esta fase de la Audiencia Previa, o de dictámenes o de informes presenta otros problemas, cuales son los derivados del desconocimiento de la parte que no los aporta.

    En este sentido, ello se solventa con la articulación de la prueba, que tiene lugar con posterioridad. Si no se dispone de la documental en el momento de la audiencia previa, que va a ser lo normal, la parte puede contrarrestar esa aportación documental, con la que pueda realizar en el periodo que media entre la celebración de la audiencia previa y cinco días antes del acto del juicio, con base en una interpretación analógica de lo previsto para la prueba pericial en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en otro caso debería reconducir la pretensión probatoria posterior, con todos los problemas que ello conllevara. Por ejemplo un documento acreditativo de un pago por tercero, reconvertirlo en una testifical, incluso por la vía del artículo 371 LEC.

    Los requerimientos de documentos en juicio

    En el curso del proceso no sólo se faculta a una parte a que aporte los documentos de los que dispone o que interesa se aporte copia una determinada entidad, sino que se le faculta para que requiera su aportación la contraparte o un tercero. La exhibición de tales documentos se articula de modo distinto por la ley en virtud de las propias obligaciones de los requeridos en el curso del proceso. Sobre las partes de un proceso pesa la obligación de actuar de buena fe. Por ello el artículo 328 de la LEC prevé que toda parte pueda solicitar de la contraria la exhibición del documento que obre en su poder y que sea relevante para el pleito. Si el requerido no lo presenta de modo injustificado, se le sanciona, autorizando al juez con el resto de elementos probatorios a otorgar valor probatorio pleno a la copia que aporte la otra parte o a la versión que del contenido del documento hubiere ofrecido. Por parte entiendo que deben incluirse las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que hacen referencia los artículos 13 y 14 de la LEC, esto es como intervinientes voluntarios o forzosos, en la medida en que el artículo 330.2 LEC no los considera terceros. La existencia de causa justificada es de valoración libre por parte del Tribunal, aunque esencialmente van cifrarse en la impertinencia o inutilidad de esta aportación.

    Por el contrario, tratándose de terceros, la exhibición de documentos, propiedad de éstos, sólo se proveerá cuando el mismo resulte trascendente para el proceso (artículo 330 LEC), y en todo caso si así se pide se podrá testimoniar para ser devuelto lo más pronto posible.

    En caso de negativa por el tercero, no determina la ley qué sucede, pero puede ser de nuevo requerido con apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia, tal y como sanciona el artículo 556 del Código Penal, aunque es precisa la intimación previa.

    La valoración de la prueba documental

    Los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenten, de la fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ella. Y ello conforme al artículo 319 de la ley de enjuiciamiento, en términos parejos a los previstos al derogado artículo 1218 del Código Civil. Ahora bien lo que se establece es una presunción iuris tantum que puede ser enervada. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1984 explica como un documento público conlleva una presunción de veracidad, de su realidad y validez, y por tanto aquél que en ellos se apoya tiene acreditados los hechos normalmente para llenar la exigencia procesal de la prueba, como antes reseñaron las sentencias del mismo órgano de 20 de Febrero de 1943 y de 24 de Marzo de 1961. Pero esa eficacia lo es un primer momento, pues puede ser impugnada y destruirse, y su contenido enervado. Como explica la sentencia del Alto Tribunal de 14 de Marzo de 1983 la fuerza y eficacia del documento público hay que reconocerla mientras otros elementos de prueba no patenticen otra cosa distinta, eso sí correspondiendo la carga de esa prueba al que impugna el documento público. Además conforme a constante jurisprudencia la fehaciencia del documento no se extiende más allá del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de suscripción (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1989) pero no concede el privilegio de una veracidad intrínseca que afecte a todo su contenido, pues debe someterse conjuntamente con el resto de pruebas a la apreciación judicial.

    Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1984. Si bien es cierto que los documentos públicos, pese a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo mil doscientos dieciocho del Código Civil , no hacen prueba plena contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros, dado que por otros medios puede el Juzgador llegar a conclusiones contrarias al contenido de las manifestaciones emitidas por los interesados en tales documentos, no es menos cierto que de ellos emana, en principio, una presunción de veracidad que subsiste, y no es lícito desconocer, mientras no se acredite la falta de correspondencia o adecuación entre el contenido del negocio jurídico documentado y la realidad exterior al mismo, y como en el caso de litis la sentencia no discute la

    realidad de las escrituras públicas del préstamo hipotecario, ni de las posteriores de compraventa de los pisos por los actores, y además, su contenido no aparece contradicho en tal resolución judicial por la apreciación de otras pruebas que lo desvirtúen o modifiquen, es manifiesto que se deben tener por ciertas las declaraciones que hicieron los contratantes, tanto en las llamadas condiciones reglamentarias respecto a la revisión del tipo de interés cuando fuese elevado el pactado por una disposición oficial, como en las cláusulas de subrogación que figuran en las respectivas escrituras de compraventa y en cuya virtud cada uno de los compradores pasaba a ocupar la misma posición jurídica que anteriormente correspondía a la citada Inmobiliaria Vallevera, S. A. frente a la entidad prestamista; pero ni tales afirmaciones contradicen lo declarado en la sentencia recurrida, en cuanto ésta da por existente dichas estipulaciones, si bien las considera carentes de eficacia, por lo que nunca se daría el error de derecho en la apreciación de la prueba que se denuncia en el indicado motivo quinto del recurso, ni aun la hipótesis de aceptar la tesis de la recurrente y considerar la cláusula de revisión del interés plenamente válido y vinculante para las partes, tendría trascendencia para modificar el sentido de la resolución -y sabido es que no puede darse lugar al recurso cuando la segunda sentencia a dictar hubiera de contener el mismo fallo aunque fuera por fundamentos distintos- pues si la disposición legal en que se apoya la Caja de Ahorros demandada y recurrente para la practicada elevación del interés pactado - Orden de veintitrés de julio de mil novecientos setenta y siete- excluye expresamente de su regulación a los Í(restarnos convenidos con anterioridad a su vigencia, que es el caso de estos, nunca se podría decir que nos encontramos en el supuesto que contemplan las llamadas condiciones reglamentarias y cláusulas subrogatorias al no poder afirmarse que una disposición legal haya elevado el tipo de interés pactado en los préstamos en cuestión, es decir, al no darse el hecho que sirve de presupuesto a la actuación de la repetida cláusula de revisión.

    Conforme al artículo 326 de la LEC los documentos privados harán prueba

    plena en

    el

    proceso en

    los términos del artículo 319 LEC (lo expuesto para los

    públicos) cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Si se impugnare la autenticidad, el que lo haya presentado podrá pedir su cotejo o la prueba, pericial en su caso que le resulte útil, pudiendo si se desprende de esta prueba su autenticidad cargar con su coste a quien lo hubiera impugnado. En términos parejos se pronuncia el subsistente art. 1225 CC y el derogado art. 1226 del Código Civil, aunque bien parece que el documento privado al que remite el primero de los artículos es el privado, pero bilateral que contiene una plural declaración de voluntad suscrito por las partes, mientras el segundo (el supuesto del artículo 326 LEC) hacía referencia a todo tipo de documento. Se suscita en ocasiones el valor probatorio de un documento carente de firma. La firma en sí no supone sino una constatación de la asunción por el firmante del contenido del documento. Pero esta constatación puede verificarse por otra vía. A salvo que esta firma sea exigida como requisito indispensable, el valor probatorio del documento no se pierde por la falta de firma, aunque es más fácil acreditar que se asumió una obligación a través de la firma de una de las partes concurrentes.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene la especialidad de tratamiento de los libros de los comerciantes, en el artículo 327 LEC. No existen cambios notables con relación a la anterior regulación, al margen el reconocimiento de que el soporte de tales, puede ser informático. Se precisa una resolución motivada ya que tiene la medida carácter excepcional, y en todo caso no cabe un examen generalizado, sino que es preciso que se reseñen los concretos apuntes contables que se pretende examinar. Ello de conformidad con el propio párrafo tercero del artículo 32 del código mercantil que expresa "En todo caso, fuera de los casos prefijados en el párrafo anterior, podrá decretarse la exhibición de los libros y documentos de los empresarios a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate". Hay que recordar que el examen general de tales libros de comercio, conforme al artículo 32 del Código de Comercio, solo procederá en caso de sucesión universal, quiebras, suspensiones de pagos (concursos en la actualidad),

    liquidaciones, regulación de empleo, o cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo. Al margen de ello, la norma hace una remisión en blanco a la regulación mercantil, incluso en lo que a su valor probatorio se refiere.

    Sobre esto último el artículo 31 del Código de Comercio menciona, que tal examen se apreciará conforme a las reglas generales del derecho, lo que remite al ámbito de los documentos privados, y al concreto artículo 326 de la Ley procesal civil.

    Por lo que hace referencia a la forma de exhibición la norma es la contenida en el artículo 33 del Código de Comercio que establece que el reconocimiento al que se refiere el artículo anterior, ya sea general, o particular, se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persona que comisione, debiendo adoptarse las medidas oportunas para la debida conservación y custodia de los libros y documentos.

    En cualquier caso, la persona a cuya solicitud se decrete el reconocimiento podrá servirse de auxiliares técnicos en la forma y número que el Juez considere necesario. Si bien en la práctica los libros suelen ser exhibidos en la secretaría del Juzgado.

    Por documento electrónico se entiende conforme a la Ley 59/03 de firma electrónica, aquel redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente, sin especificar la modalidad de firma. Y puede ser soporte de documentos público o privados que tendrán el valor y eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza de conformidad con la legislación que le resulte de aplicación.

    Como medio de constatación de la aceptación de un documento, la ley antes mentada, regula la denominada firma electrónica reconocida, que se basa en un certificado creado por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre u otro prestador de servicios de certificación a través de un dispositivo de seguridad que permite

    identificar al firmante, a la vez que detectar cualquier cambio ulterior en los datos de éste que garantice su seguridad.

    El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta ley mencionada, tal y como prevé su artículo 3.8.

    • V. EL PROCESO PENAL

    1.

    CONCEPTO

    Es aquél proceso tramitado ante una autoridad judicial, que tiene por objeto el enjuiciamiento de determinadas acciones u omisiones, a los efectos de determinar si son o no constitutivas de delito o delito leve tras la L.O. 1/2015 de reforma del Código Penal, procediendo a la condena o absolución de los acusados en un juicio oral, salvo que en la fase de instrucción o de preparación del juicio proceda el archivo y sobreseimiento del proceso por las distintas causas legalmente previstas (artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), realizando también el pronunciamiento que en su caso proceda, respecto de las consecuencias civiles indemnizatorias.

    El actual proceso penal español es, lógicamente, fruto de una evolución histórica, desde los primeros sistemas de reacción social mediante la venganza frente

    al delito cometido, pasando por los duelos judiciales y las ordalías, hasta posteriores sistemas más perfeccionados del proceso como las denominadas "quaestiones" del proceso penal romano reservadas a las atribuciones judiciales de los Senadores en el enjuiciamiento de delitos políticos, cuyo procedimiento se extendería posteriormente a los delitos comunes, o el previsto en el Fuero Juzgo, que estableció el talión y una regulación del sistema de composición propio del derecho germánico.

    Posteriormente con el robustecimiento del poder estatal se promulgaron las recopilaciones legislativas, caracterizadas por el arbitrio judicial, destacando más tarde la aparición de la Inquisición, así como la ordenación de los procesos penales con un rechazo al arbitrio judicial con la aparición del movimiento de la Ilustración. Más tarde destaca la aparición de la idea codificadora de la Constitución de Cádiz de 1812, y finalmente la Ley provisional para la organización del Poder Judicial de 1870 que mandó al Gobierno proceder a la reforma del proceso penal con la inclusión del juicio por Jurado, la Ley provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872, y finalmente la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

    En el proceso penal español, se distinguen dos fases diferenciadas, una denominada fase de instrucción o sumario, que tiende a la investigación de los hechos, a la averiguación de los culpables, y en definitiva, a la preparación del juicio oral (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y otra de juicio oral propiamente dicho, las cuales para garantizar al máximo su imparcialidad, se desarrollan ante autoridades judiciales distintas, la sumarial ante un Juez de Instrucción, y la de juicio oral, ante un órgano de enjuiciamiento, que normalmente será, salvo supuestos de aforamientos de algunas autoridades a ciertos Tribunales o excepto respecto de algunos delitos especiales, ante el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial.

    Aunque

    éstas

    son

    las

    dos

    fases

    principales

    del

    proceso

    penal,

    cabe

    subdistinguir también una fase denominada intermedia, entre la de instrucción y la de

    juicio oral, destinada a valorar si es correcta la conclusión del sumario o si procede acordar nuevas diligencias, así como si procede el sobreseimiento o la apertura de juicio oral.

    • 2. CLASES DE SISTEMAS PROCESALES

    Como dice la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los sistemas de proceso penal, tratan de conciliar los intereses de la sociedad en la persecución y castigo de las infracciones penales cometidas, y los derechos del acusado, que tiene el derecho de defenderse y a un proceso con todas las garantías, en evitación de condenas injustas.

    Esencialmente, existen dos sistemas fundamentales de organizar el proceso penal, el denominado proceso inquisitivo, que fue el prevalente en la época de Diocleciano, de los emperadores de Oriente y en el Derecho canónico, en el que la intervención del juez se realiza de oficio, teniendo poderes de acusación aunque en alguna de sus formas los comparta con el Fiscal, caracterizándose también por el carácter secreto del procedimiento, inclusive para el propio imputado, siendo los trámites procedimentales escritos, existiendo disparidad de poderes entre el juez acusador y el imputado, y en el que se reduce al mínimo la defensa de éste último.

    El sistema contrapuesto, es el denominado proceso acusatorio, el cual exige una acusación propuesta y sostenida por persona distinta del juez, y se caracteriza también por la publicidad y oralidad del procedimiento, igualdad de derechos y obligaciones entre las partes, y la exclusión del juez en la búsqueda de pruebas que deben realizar las partes. Posteriormente surgieron sistemas mixtos, que combinan los elementos de ambos sistemas, con una cierta primacía del principio inquisitivo en la fase de instrucción, y del acusatorio en la fase de juicio oral.

    El proceso penal español se adscribe el denominado sistema acusatorio formal o mixto, teniendo una fase sumarial donde prima en cierta forma el principio inquisitivo y es dirigida por un Juez de Instrucción, y la fase de juicio oral donde el acento se pone, sin duda alguna, en el principio acusatorio, por lo que se exige que alguna parte, fiscal o acusación particular, o popular, ejercite la acusación contra el acusado y ante un Tribunal, normalmente la Audiencia Provincial, del que no puede formar parte el Juez de Instrucción que realizó la instrucción, y ante el que se desarrollará la genuina prueba.

    Éste Tribunal será el que, finalmente, dictará sentencia, en la que estará vinculado a los hechos y pretensiones de las partes. El propio Tribunal Constitucional, ha proclamado que el principio acusatorio forma parte del entramado de derechos contenidos en el artículo 24 de la Constitución (sentencia 53/1989, de 22 de febrero).

    Sentencia del tribunal Constitucional 53/1989, de 22 de febrero. Es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al principio acusatorio, que éste forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el art. 24 de la Constitución y que, por tanto, dicho principio ha de aplicarse también en la fase de apelación de las Sentencias. La STC 53/1987, de 7 de mayo, después de recordar las tres funciones procesales esenciales en el procedimiento penal, acusación, defensa con iguales derechos y facultades que la acusación, y decisión por el órgano judicial independiente e imparcial, afirma que «la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación (STC 104/1986, de 17 de julio)». Para la STC 84/1985, de 8 de julio, «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del Juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia». El

    principio acusatorio rige también, obviamente, en el juicio de faltas. «Es evidente - dice la STC 57/1987- que el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, requiere que todos y por tanto también los implicados en un juicio de faltas, deban ser informados de la acusación, acusación de la que puedan defenderse de forma contradictoria». Tal exigencia ha de hacerse compatible con los principios de oralidad y concentración propios del juicio de faltas, pero en modo alguno cabe admitir la acusación implícita o presumir ésta de que haya habido condena, dado que, como declara la STC 163/1986, «no puede considerarse compatible ni respetuosa con el principio acusatorio una Sentencia en la que no conste de alguna forma la existencia de una acusación formulada en algún momento (que en la apelación puede ser el de la vista) contra quien en aquélla resulte condenado». Como resumen de esta doctrina cabe afirmar que, como dice la reciente STC 240/1988, de 19 de diciembre, «no es suficiente que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia para tener por cumplidos sus exigencias en la segunda. Lo que no es sino una aplicación a este caso concreto de la doctrina según la cual la indefensión ha de apreciarse en cada instancia (STC 28/1981, de 23 de junio)». Por aplicación de esta reiterada doctrina ha de estimarse el presente recurso de amparo, según pasamos a examinar. 3. En efecto, en el presente caso es claro que tras una Sentencia absolutoria dictada en la primera instancia, se interpuso recurso de apelación por la perjudicada que, si bien se personó ante el Juzgado de Instrucción, no compareció en el acto de la vista de la apelación. En dicho acto comparecieron el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la Sentencia absolutoria, y el apelado absuelto que, naturalmente, solicitó también la confirmación de la Sentencia apelada. Así, pues, no se formuló acusación alguna en segunda instancia contra el ahora recurrente en amparo. Así se comprueba con el examen de las actuaciones judiciales y así resulta también de las alegaciones formuladas en este recurso, incluso por la apelante en el proceso penal que ha comparecido como demandada ante este Tribunal. Reconoce haber recibido de la Mutualidad aseguradora la cantidad convenida como transacción, pero entiende que, una vez personada ante el Juzgado de Instrucción, la apelación se mantenía sin necesidad de asistir al acto de la vista pues en él había de entenderse por reproducida la acusación formulada en el juicio de faltas ante el Juzgado de Distrito. Este criterio, según ha quedado razonado en el

    fundamento anterior, no puede admitirse. Es cierto que, en la primera instancia, el imputado conoció y pudo defenderse -como lo hizo de la acusación que contra él formularon el Ministerio Fiscal y la acusación particular; mas también lo es que, tras la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Distrito, el Fiscal la consintió y solicitó expresamente en el acto de la vista de la apelación la confirmación de la misma, y la perjudicada y apelante, no concretó en momento alguno los términos de su recurso y los razonamientos con base en los cuales, ejerciendo la acusación, impugnada la Sentencia absolutoria. Se limitó, como consta en las actuaciones, al serle notificada aquélla, a manifestar que «apelaba contra la Sentencia por considerarla lesiva para sus derechos». No hubo, pues, alegación alguna que hiciera posible la contradicción y, por tanto, la defensa; ni acusación que en la alzada permitiera al Juez, en el marco de la previa e indispensable acusación, ejercitar sus facultades revisoras. En estas circunstancias es obligado afirmar que, como dice el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, no hubo acusación en la segunda instancia y que, por tanto, la Sentencia condenatoria desconoció el principio acusatorio que rige estos procesos y vulneró el derecho de defensa del apelado que garantiza, en todo caso, el artículo 24.1 de la Constitución. Es procedente por ello la anulación de la Sentencia impugnada que, como petición principal, se formula en este recurso de amparo.

    Este sistema, que primaba la garantía de máxima imparcialidad al separar las funciones de instrucción y enjuiciamiento, atribuyéndolas a órganos judiciales distintos, tuvo su primera grieta con la reforma producida por la Ley 3/1967, que creó el denominado procedimiento de Urgencia, y dentro del mismo las Diligencias Preparatorias en las que correspondía la instrucción y enjuiciamiento al mismo Juez de Instrucción (antiguos artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y posteriormente con la Ley 10/1980, creadora del procedimiento de enjuiciamiento oral de los delitos dolosos, menos graves y flagrantes, que unificaba también, para los delitos a los que afectaba, en el mismo Juez de Instrucción las funciones de instruir y juzgar.

    Posteriormente, a consecuencia de la importante sentencia del Tribunal

    Constitucional 145/1988, de 12 de julio, que basándose en la garantía del derecho a un juez imparcial que exige separar las funciones de instrucción y enjuiciamiento atribuyéndolas a órganos judiciales distintos, declaró inconstitucional la inaplicación a dicha ley de la causa de recusación que impedía al juez instructor actuar como órgano de enjuiciamiento, se separaron dichas funciones en órganos judiciales distintos, lo que motivó que se aprobara la Ley Orgánica 7/1988, creadora de los denominados Juzgados de lo Penal, de forma que, se creaba el citado nuevo órgano de enjuiciamiento para ésta clase de delitos, separando sus funciones de las propias de la instrucción que realiza el Juez de Instrucción. En éste sentido dicha sentencia

    indicaba: "

    ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo

    ... en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de

    Derechos Humanos, en su decisión sobre el caso "De Cubber", de 26 octubre 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso "Piersack", de 1 octubre 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los

    justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados

    ...

    ".

    Se espera ahora

    que tras la desaparición del juicio de faltas y creación del procedimiento por delito leve con la reforma del CP por L.O. 1/2015 no se entienda que la actuación del juez de instrucción juzgando hechos considerados como delito leve pueda vulnerar el derecho a un juez imparcial, aunque la remisión a la sistemática de los arts 962 y ss Lecrim que regulan para este caso un sistema semejante al juicio de faltas, no considerado inconstitucional cuando juzgaba un juez instructor nos llevan a entender que se mantendrá como tal al no haber actividad propia instructora en a tramitación de los delitos leves.

    Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, de 12 de julio. Instructor de una causa, será por tanto, el Juez que lleve a cabo esas actuaciones y participe de forma activa en la investigación. Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio o para que el Tribunal sentenciador tome las decisiones que le corresponda y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora. Por ello es cierto que no toda intervención del Juez antes de la vista tiene carácter de instrucción ni permite recusar por la causa prevista en el art. 54.12 de la L.E.Cr. Basta recordar que en el procedimiento penal ordinario las Audiencias Provinciales conocen en apelación de los Autos dictados por el Juez Instructor e incluso decretan de oficio las prácticas de nuevas diligencias al conocer del Auto de conclusión del sumario (art. 631 de la L.E.Cr.). Es, como se ha dicho, la investigación directa, como se da en los casos citados o en otros en que podía pensarse lo que forma el núcleo esencial de una instrucción. Sentado esto, se advierte en primer término que la Ley Orgánica 10/1980 no prevé en el procedimiento por ella establecido una fase expresa de instrucción e incluso en el debate parlamento correspondiente se dijo que se trataba de un proceso «sin instrucción». Más del examen de su articulado, se desprende que se asignan al Juez actuaciones que en algunas ocasiones pueden calificarse de instructoras y que no son simplemente unas primeras diligencias que no suponen dirigir el procedimiento contra nadie, como ocurre, por ejemplo, en el caso previsto en el art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que la Circular del Ministerio Fiscal de 10 de abril de 1911, entendió que el Juez que realizaba las diligencias previstas en dicho precepto no asumía funciones de Instructor. En efecto, aunque quizá para salvar la dificultad que supone la intervención del Juez en la fase anterior al juicio oral, la Ley cuestionada, en su art. 3.1 encomienda a la Policía Judicial con un cierto carácter autónomo la realización de los actos de investigación pertinentes con arreglo a la L.E.Cr. lo cierto es que el Juez no queda desvinculado de la investigación. Además de actos estrictamente de

    comunicación y ordenación procesal para dar al procedimiento la substanciación que corresponda (art. 5.1 y 2) y de otros como los previstos en los arts. 3.2 (aportación de las certificaciones de antecedentes penales) y 9 (acreditación de la sanidad del lesionado), que pueden considerarse ajenos a la investigación y no integrantes de una actividad instructora, la Ley encarga al Juez otras actuaciones. Así, el Juez, que debe oír la declaración del detenido, puede realizar en ocasiones un verdadero interrogatorio, lo que implica el riesgo de provocar una primera impresión sobre su culpabilidad o inocencia. Debe decidir también sobre su situación personal de acuerdo con lo establecido en los arts. 503 y 504 de la L.E.Cr., es decir, sobre la prisión provisional del detenido (art. 5.1 de la Ley Orgánica 10/1980). Esta última decisión exige del Juez, por regla general, una valoración, por lo menos indiciaria, de la culpabilidad, consecuencia de la investigación, pues para decretar la prisión provisional es necesario entre otros requisitos «que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el Auto de prisión» (art. 503.3 de la L.E.Cr.). Otras actuaciones que la Ley Orgánica 10/1980 prevé como posibles pueden revestir también carácter de instructoras. Así, el deber de resolver el Juez en los casos de querella y denuncia con arreglo a la L.E.Cr. (art. 3.3 de la Ley Orgánica 10/1980), lo cual supone que el Juez debe proceder a la comprobación del hecho denunciado (art. 269 de la L.E.Cr.) o a practicar las diligencias propuestas en la querella, salvo las que considere contrarias a las leyes o innecesarias o perjudiciales para el objeto de aquélla (art. 312 de la L.E.Cr.); o la celebración anticipada de las pruebas que no puedan practicarse en el juicio oral (art. 8 de la Ley Orgánica 10/1980). Por último, hay que señalar que el Juez conserva la dirección de esta fase preparatoria y puede no sólo acordar ex officio sino practicar él mismo cualquiera de los actos de investigación establecidos en la L.E.Cr. e instrumentar formalmente dicha actuación a través de las diligencias previas de los arts. 789 y siguientes de la misma Ley (arts. 3, 9, 5.2 y Disposición final de la Ley Orgánica 10/1980). Lo que se acaba de exponer no conduce, sin embargo, a la consecuencia de que sea inconstitucional toda la Ley 10/1980 o a que en la práctica la inconstitucionalidad de la acumulación de las funciones instructora y juzgadora acarree la imposibilidad de aplicarla. Pueden darse casos, en efecto, en que en este procedimiento no se produzca una verdadera actividad instructora, en cuyo supuesto

    no habrá lugar a la abstención o a la recusación. Pero aun en el caso en que el Juez haya realizado diligencias instructoras al abstenerse o al ser aceptada su recusación, entrarán en juego los mecanismos de substitución previstos legalmente (art. 55 de la L.E.Cr. y 227 de la LOPJ) como en los demás casos de abstención o recusación. No se oculta a este Tribunal que la obligada separación entre la función instructora y la juzgadora afecta a un principio organizativo del procedimiento regulado por la Ley Orgánica 10/1980 y que, en consecuencia, los efectos de la aplicación de la causa de abstención o recusación aquí examinada son más amplios y más complejos que los que se provocan por la aplicación de otras causas que sólo actúan muy esporádicamente. Ello conduce a que sea sin duda el legislador quien debe asumir la tarea de reformar ese procedimiento o substituirlo por otro, removiendo los riesgos que el procedimiento actual crea tanto para los derechos fundamentales como para la buena marcha y eficaz funcionamiento del proceso.

    • 3. CLASES DE PROCESOS PENALES

    En la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, se regulan los siguientes tipos de procesos penales:

    a) El procedimiento por delitos leves, para el enjuiciamiento y fallo de los procedimientos tramitados por dicha clase de infracción penal tras la reforma de Código Penal por L.O. 1/2015. De ellos conoce, el Juez de Instrucción. También puede conocer el Juez de Violencia sobre la Mujer, si se trata del delito leve para los que sea competente dicha clase de Juzgado (artículo 14.1 y 5, y 962 y siguientes de la Ley Procesal Penal).

    b) El procedimiento abreviado: Se ha convertido en el proceso más habitual, y se aplica conforme al mismo, sin perjuicio de la existencia de procesos especiales, al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (artículo 757 de dicha Ley Procesal Penal). En general el Juez de Instrucción, o en su caso, el Juez de Violencia sobre la Mujer y el Juez Central de Instrucción, conocen de la instrucción de éste tipo de proceso. Su enjuiciamiento corresponde, al Juzgado de lo Penal o Central de lo Penal, (si la pena privativa de libertad no excede de cinco años o multa cualquiera que sea su cuantía, o cualquiera otra pena si no excede de diez años, juzgando también las faltas que pudieran imputarse si está relacionada con el delito), pudiendo corresponder también, en ciertos supuestos, al Juez de Instrucción de Guardia del lugar de comisión del delito o al Juez de Violencia sobre la Mujer, si se dicta en ciertos supuestos sentencia de conformidad. Si las penas son superiores a las indicadas, la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial, o en su caso, la Audiencia Nacional (artículo 14.3 y 801 de la LECrim).

    c) El denominado sumario ordinario: Para la instrucción y enjuiciamiento de los delitos que superen las penas previstas para el procedimiento abreviado. La instrucción la realiza el Juez de Instrucción, y el enjuiciamiento, le corresponde, generalmente, a la Audiencia Provincial, o en su caso, a la Audiencia Nacional.

    d) Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos: Se aplica a la instrucción y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años o con cualquiera otra pena, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, si se cumplen ciertas condiciones (incoación por atestado policial, persona citada como denunciada al Juzgado de Guardia o detenida), y concurran cualquiera de las siguientes circunstancias: que se trate de delitos flagrantes; que se trate de alguno de los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual

    contra las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, delitos de hurto, robo, hurto y robo de uso de vehículos, delitos contra la seguridad del tráfico, de daños del artículo 263 del Código Penal, contra la salud pública del artículo 368.2 de dicho Código, y los flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270, 273, 274 y 275 del indicado Código; así como que la instrucción se presuma sencilla (artículo 795 de la Ley procesal penal). Corresponde la instrucción al Juez de Instrucción, y su enjuiciamiento al Juez de lo Penal, si bien el Juez de Instrucción de Guardia puede dictar sentencia de conformidad si se trata de delitos castigados con penas de hasta tres años de prisión u otra pena que no exceda de diez años, y la pena de prisión solicitada, no supera reducida en un tercio, los dos años de prisión (artículos 795 y 801 de la Ley procesal penal).

    e) Procesos especiales:

    1. Contra un Senador o un Diputado de las Cortes Generales (artículos 750 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Conoce de ellos un instructor nombrado de entre los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, correspondiendo el enjuiciamiento a la Sala de la que no forma parte el citado magistrado instructor. Éste proceso especial se caracteriza por la necesidad de autorización especial de la Cámara respectiva o suplicatorio, y por corresponder el conocimiento del presunto delito a un Tribunal especial por razón de aforamiento.

    Por dicha razón de aforamiento, también tienen lugar alteraciones competenciales cuando se imputa la comisión de una infracción penal a otras autoridades distintas de las indicadas, tal y como constan en los artículos 57, 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuyen la competencia para conocer por las infracciones penales que pudieren cometer dichas autoridades a la Sala Segunda del Tribunal Supremo o a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que corresponda (Miembros del Gobierno central, miembros de los gobiernos autonómicos, miembros de los parlamentos autonómicos, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales del Consejo General del Poder Judicial, el Defensor del Pueblo, Magistrados Jueces y Fiscales, etc.).

    • 2. Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares (artículos

    804 a 815 de la Ley Procesal penal).

    • 3. Procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u

    otro medio mecánico de publicación (artículos 816 a 823 bis LECrim).

    • 4. Procedimiento para la extradición (artículos 824 a 833 LECrim).

    • 5. Procedimiento contra

    reos

    ausentes (artículos

    834

    a

    846

    de

    dicha ley

    procesal penal).

    Y en Leyes especiales se regulan los siguientes procesos penales:

    a) Proceso de Jurado: El proceso ante el Tribunal del Jurado se regula en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo. La fase de instrucción corresponde al Juez de Instrucción, y la de juicio oral al Tribunal del Jurado, que se celebra en el ámbito de la Audiencia Provincial, salvo que por razón de aforamiento del acusado corresponda a otros Tribunales. El Tribunal del Jurado está constituido por nueve Jurados y el Magistrado Presidente. Tiene competencia para el conocimiento de los siguientes delitos (art. 1 LO 5/1995): 1) Del homicidio (artículos 138 a 140 del Código Penal), De las amenazas (artículo 169 CP), 3) De la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196 CP), 4) Del allanamiento de morada (artículos 202 y 204 CP), 5) De la infidelidad en la custodia de documentos (artículos 413 a 415 CP), 7) Del cohecho (artículos 419 a 426 CP), 7) Del tráfico de influencias (artículos 428 a 430 CP), 9)) De la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 434 CP), 9) De los fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438 CP), 11) De las negociaciones prohibidas a funcionarios (artículos 439 y 440 CP), 12) De la infidelidad en la custodia de presos

    (artículo 471 CP). El delito de incendio deja de ser competencia del tribunal del Jurado por su exclusión expresa por la L.O. 1/2015 en su Disposición adicional 4ª.

    b) Proceso penal contra Menores: Se regula por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero de la responsabilidad penal de los menores. Se aplica dicha ley para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales. La fase de instrucción corresponde su conocimiento al Fiscal de Menores, y la de juicio oral al Juez de Menores.

    c) Proceso Penal Militar: Regulado en la Ley Procesal Militar, Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril.

    VI.

    MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

    1.

    INTRODUCCIÓN

    El Instructor va a poder practicar pruebas que serán eficaces en el plenario porque resultarán irrepetibles. Las mismas deberán practicarse a presencia del Juez y de la representación de las partes, para garantizar la contradicción. Las más importantes son:

    Diligencia

    de

    entrada

    y/o

    registro

    en

    un

    domicilio o dependencias

    asimilables (artículo 18.2 Constitución y artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

    2º Intervención de las comunicaciones personales (artículo 18.3 Constitución).

    3º Circulación y entrega vigilada de drogas.

    4º Inspección e intervenciones corporales.

    5º Identificación y conservación del cuerpo del delito.

    6º Pruebas de alcoholemia.

    7º Videovigilancia.

    • 2. PRUEBA DE TESTIGOS

    Concepto

    La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

    La prueba de testigos en la ley de enjuiciamiento criminal

    La prueba de testigos se regula en el Capítulo V ("De las declaraciones de los testigos") del Título V ("De la comprobación del delito y averiguación del delincuente") del Libro II ("Del sumario"), en los artículos 410 a 450 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882.

    Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley (artículo 410 LECRIM).

    La ley procesal penal regula a continuación, dentro de la normativa correspondiente al sumario, las personas que están exentas del deber de declarar (art. 411 LECRIM); las personas que están exentas de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo hacerlo por escrito (art. 412 LECRIM); el desplazamiento del Juez al domicilio o despacho de la persona concernida (art. 413 LECRIM); la eventual resistencia de algunas personas indicadas en el artículo 412 a declarar y sus consecuencias (art. 414 LECRIM); la declaración por escrito de algunas personas indicadas en el mismo artículo 412 (art. 415 LECRIM); las personas dispensadas de declarar (art. 416 LECRIM); las personas que no podrán ser obligadas a declarar (art. 417 y 418 LECRIM); la declaración domiciliaria por impedimento físico del testigo (art. 419 LECRIM); las consecuencias de la no concurrencia al llamamiento judicial (art. 420 LECRIM); las especialidades de la citación por razón del lugar en que se encuentra el testigo o la dependencia de otra jurisdicción (art. 421 a 423 LECRIM ) y la práctica de la prueba testifical (art. 433 a 455 LECRIM).

    En relación con el acto del juicio o plenario, habrá de estarse a las normas contenidas en los artículos 701 a 722 LECRIM. Por último, el artículo 813 LECRIM dispone que no se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra.

    • 3. PRUEBA DE PERITOS

    La prueba de peritos es un medio de prueba en virtud del cual el perito o peritos suministran al Juez o Tribunal los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que resultan necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto enjuiciado, o adquirir la certeza sobre los mismos. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el perito y los conocimientos especializados de los que éste disponga.

    La prueba de peritos en la ley de enjuiciamiento criminal

    La prueba de peritos se regula en el Capítulo VII ("Del informe pericial") del Título V ("De la comprobación del delito y averiguación del delincuente") del Libro II ("Del sumario") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, en los artículos 456 a 485.

    El Juez de Instrucción acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (artículo 456 LECrim).

    La ley procesal penal regula a continuación, dentro de la normativa correspondiente al sumario, los peritos titulares y los no titulares (artículo 457 LECrim); la preferencia por los primeros (artículo 458 LECrim); el número de los que han de intervenir en el sumario (artículo 459 LECrim); el nombramiento y aceptación (artículos 461, 462 y 463 LECrim); inhabilidades (artículo 464 LECrim); retribución (artículo 465 LECrim); notificación del nombramiento (artículo 466 LECrim); posible recusación (artículos 467 a 471 LECrim); nombramiento de perito a instancia de parte (artículo 472

    LECrim); emisión del dictamen e intervención de partes, con posible auxilio por parte del Juez de Instrucción (artículos 473 a 485 LECrim). En relación con el acto del juicio o plenario, habrá que estar a las normas contenidas en los artículos 723 a 725 LECrim.

    En el ámbito del procedimiento penal abreviado, la ley procesal contempla expresamente que en la fase de investigación propiamente dicha, conocida como diligencias previas, el informe pericial pueda ser prestado por un solo perito cuando el Juez lo considere suficiente (artículo 778.1 LECrim). Dicha cuestión se reitera luego en la fase del juicio oral, indicando además que, en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (artículo 788.2 LECrim).

    • 4. EL CAREO

    Concepto

    En el lenguaje común, carear es poner a una o varias personas en presencia de otra u otras para confrontar lo que dicen y ver cómo reacciona cada una ante lo que dice la otra, todo ello con el fin último de esclarecer la verdad sobre ciertos dichos o hechos. El careo sería, en definitiva, la acción y el efecto de carear a una persona con otra u otras con el fin de aclarar alguna manifestación o hecho que resulta discutido o controvertido en gran medida por las distintas versiones que mantienen los careados entre sí.

    El concepto jurídico de careo no difiere, en lo esencial, del vigente en el lenguaje común o usual. Se trata de un instrumento de búsqueda de la verdad sobre determinados hechos que se apoya en las distintas declaraciones dadas en juicio por los testigos y/o las partes. Se trata, pues, de una institución que despliega su eficacia en el ámbito del proceso, penal o civil, de ahí que venga regulada tanto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (artículos 451 a 455, 713 y 729.I) como en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (artículo 373).

    El careo en el proceso penal

    La ley procesal penal considera el careo como una diligencia de investigación, propia de la fase de instrucción o investigación de los hechos supuestamente delictivos, aunque también alude al mismo dentro de la regulación del juicio oral, como si de una prueba más se tratara.

    1. El careo en la fase de instrucción del proceso penal

    La regulación principal del careo se encuentra en los artículos 451 a 454 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, bajo la rúbrica "Del careo de los testigos y procesados", dentro del Título V del Libro II ("Del sumario"), dedicado a la "Comprobación del delito y averiguación del delincuente". El legislador configura esta diligencia de investigación con un carácter subsidiario, lo cual quiere decir, por una parte, que es necesario que se hayan practicado anteriormente otras diligencias (declaraciones de inculpados y/o testigos), y el resultado de las mismas ofrezca versiones diferentes sobre la ocurrencia de algún hecho, suceso o acontecimiento, y por la otra, que "No se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados" (artículo 455).

    El presupuesto de hecho o situación que permite que el Juez de Instrucción pueda acordar, en su caso, la diligencia de careo, es la existencia de una divergencia, discordancia o controversia sobre algún hecho o circunstancia que interese en el sumario, puesta de manifiesto a través de las declaraciones de dos o más testigos; dos o más procesados (o inculpados); o en la de dos o más testigos y procesados (o inculpados) entre sí (artículo 451). El careo, indica el artículo 452, se verificará ante el Juez, leyendo el Secretario a los procesados o testigos entre quienes tenga lugar el acto las declaraciones que hubiesen prestado, y preguntando el primero a los testigos, después de recordarles su juramento y las penas del falso testimonio, si se ratifican en ellas o tienen alguna variación que hacer. Nuestro legislador considera, acaso ingenuamente, que la comparecencia ante el Juez de Instrucción de las personas que mantienen versiones contrarias o contradictorias sobre unos mismos hechos, sean testigos y/o inculpados entre sí, o unos y otros, permitirá que alguno de ellos matice, aclare, cuando no rectifique, la declaración que en parte alimenta la controversia, ante la mayor consistencia, verosimilitud y credibilidad de la mantenida por el otro careado, pudiendo tenerse así una mayor seguridad acerca de lo realmente acontecido. Sin embargo, la realidad es bien distinta pues la práctica diaria de nuestros tribunales nos enseña que esta diligencia se convierte, en la mayor parte de los casos, en una actuación en que los intervinientes mantienen y ratifican, y además con idéntica firmeza, las declaraciones anteriores ya prestadas, por lo que su utilidad es muy escasa.

    Durante la celebración de la diligencia, que, como regla general, solamente tendrá lugar entre dos personas a la vez (artículo 451), el Secretario Judicial dará fe de todo lo que ocurriere en el acto del careo y de las preguntas, contestaciones y reconvenciones que mutuamente se hicieren los careados, así como de lo que se observare en su actitud durante el acto; y firmará la diligencia con todos los concurrentes, expresando si alguno no lo hiciere, la razón que para ello alegue (artículo

    453).

    Los límites objetivos de la diligencia de careo son los insultos y las amenazas, no debiendo permitir el Juez de Instrucción que los careados se insulten o se amenacen (artículo 454). El límite subjetivo viene constituido por la minoría de edad de alguno o algunos de los careados, pues el artículo 455 dispone que "No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial".

    2. El careo en el juicio oral

    La ley procesal penal apenas dedica un par de artículos a la práctica del careo durante el juicio oral, lo cual puede darnos una idea de la relativa importancia que se atribuye a este medio de prueba.

    Dentro de la sección dedicada al examen de los testigos, el artículo 713 prevé que "En los careos del testigo con los procesados o de los testigos entre sí no permitirá el Presidente que medien insultos ni amenazas, limitándose la diligencia a dirigirse los careados los cargos y a hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar a descubrir la verdad".

    Por último, en el artículo 729.1, dentro de una disposición común a las secciones anteriores, se dice que "Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes", suponen una excepción al principio contenido en el artículo 728 de que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.

    La no admisión de una diligencia de careo no da lugar a la revocación de la valoración de la prueba, ya que el Tribunal Supremo señala en la sentencia de fecha 23

    de abril de 2010 que la diligencia de "careo", como reiteradamente ha dicho esta Sala en numerosísimas Resoluciones que constituyen una pacífica y añeja doctrina, queda sometida a la plena soberanía tanto del Instructor como de quien juzga, pues al tratarse de un instrumento procesal para el auxilio en la resolución de las dudas que los titulares de dichos órganos jurisdiccionales pudieran padecer en relación con la credibilidad que el contenido de las declaraciones previamente prestadas les suscitase, es a ellos, y sólo a ellos cuando semejantes dudas sufrieran, a quienes corresponde la iniciativa o decisión acerca de la conveniencia y oportunidad de su práctica, por lo que tal decisión no puede ser susceptible de corrección o censura en este ámbito casacional, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 1987 y 4 de Marzo de 1998, entre muchas otras.

    • 5. RECONOCIMIENTO EN RUEDA DEL DELINCUENTE

    Concepto

    Se trata de una diligencia de investigación -preprocesal, si la practica la policía; procesal si se hace ante el Juez instructor- que pretende determinar la autoría del implicado en una infracción criminal, mediante la exhibición al testigo o la víctima que puede reconocerle, de varias personas de características morfológicas parecidas a las del investigado, y entre las que está el sospechoso de ser autor, con el objeto de reforzar la certeza de su autoría o descartarla.

    Es una de las diligencias que constituyen el Sumario, ya que conforme a la definición del mismo que se recoge en el artículo 299 Ley procesal penal, también lo configuran las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la culpabilidad de los delincuentes, entre la que es obvio que la principal es la de fijarla con alto grado de certeza.

    Regulada en los artículos 368 a 372 de la Ley procesal penal es una de las muy diferentes y amplias maneras que permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal para tratar de asegurar la determinación de la identidad del inculpado en una acción delictiva.

    Junto a ella, se permiten otras maneras de tratar de establecerla, como pueden ser el reconocimiento fotográfico, el hecho por fotogramas, por videograbaciones, el reconocimiento por la voz, el realizado a través de sus huellas dactilares, etc.

    Es por eso que el artículo 373 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurará acreditar ésta por cuantos medios fueren conducentes al objeto.

    Establece el artículo 368 de la Ley procesal penal que cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente, si el Juez instructor, los acusadores o el mismo investigado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren.

    De este precepto se deriva que la práctica de la rueda de reconocimiento del investigado o encausado no es una diligencia investigadora de realización obligatoria, como no puede ser de otra manera, pues sólo es pertinente cuando concurran circunstancias en el caso concreto que obliguen a ella, porque exista una duda razonable sobre la certeza de la identificación del inculpado.

    Por lo tanto, si este es detenido flagrantemente, o conocido e identificado con su filiación o datos que lleven a señalar su certeza identificativa, ya que el testigo o víctima

    lo conoce previamente, la práctica del reconocimiento en rueda es innecesaria e improcedente.

    Como diligencia psicológica que es, muchas veces el resultado identificativo, positivo o no, depende del carácter del recognoscente, su memoria fisonómica, y sobre todo, del tiempo transcurrido desde el día de los hechos, por ello, el investigado o su Abogado pueden "arriesgarse" a someterse a la prueba para ver si el testigo o víctima no le reconocen y solicitar el sobreseimiento de la causa por falta de autor.

    Parece que es una prerrogativa del investigado o encausado (y de los acusadores y del Juez instructor) según la literalidad del artículo 368 Ley procesal penal, pero no es así. El precepto analizado sólo la hace necesaria cuando las circunstancias identificativas practicadas ofrezcan duda de la persona a la que se refieren, supuesto que no concurre cuando el inculpado era previamente conocido del testigo o víctima, o cuando sin serlo, ha sido identificado por tercero que le conoce o por haber sido detenido flagrantemente e identificado oficialmente. Cuando el precepto analizado dice, por otra parte, que los que dirijan cargo contra alguien estarán obligados a la práctica de la rueda de reconocimiento, no excluye que lo deban hacer igualmente quienes no los dirijan (v. gr.: los testigos o simplemente víctimas que no van a dirigir cargos contra el autor porque no se van a personar como acusadores en la causa).

    Establece el artículo 369 de la Ley procesal penal que la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. A presencia de todas ellas, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al Juez pareciere más conveniente, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente.

    En la diligencia que se extienda se harán constar todas las circunstancias del acto, así como los nombres de todos los que hubiesen formado la rueda o grupo.

    De lo anterior se deducen las características mínimas concurrentes en la manera de practicarla:

    • a) Por un lado debe estar quien haya de verificar el reconocimiento de la persona

    que haya de ser reconocida (el recognoscente) que tendrá a la vista los presentados, pero que según las circunstancias -de protección, necesaria serenidad y sosiego- podrá a su vez no ser visto por aquellos, y que deberá manifestar al Juez si entre el grupo de

    personas que se le exhiben está o no la persona sobre la que haya realizado imputaciones de autoría o participación delictiva.

    La norma exige que el reconocimiento se haga, en caso de ser afirmativo, claro y determinante. No exige pues la norma porcentajes de certeza, como si esta diligencia tan subjetiva fuese cuantificable matemáticamente, y por ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la misma, principalmente el tiempo transcurrido desde la causación de los hechos, y lo que ayude a la certeza de la misma, lo aconsejable conforme al párrafo final de este precepto -que obliga a consignar todas las circunstancias del acto- es recoger en el acta en que se documenta, las manifestaciones de reconocimiento hechas por el recognoscente, y la razón en su caso del reconocimiento, esto es, la descripción de los rasgos físicos e identificativos por los que reconoce al inculpado de entre los presentados en la rueda y las coincidencias con lo que se fijó o se le quedó grabado en la memoria sobre el autor el día de los hechos investigados.

    • b) Por otro, debe figurar en la rueda o grupo a reconocer la persona que haya de

    ser reconocida, en unión de otras de circunstancias exteriores semejantes. No especifica la norma cuántas personas además del sospechoso deben ponerse junto a él -en la

    práctica se colocan 3 ó 4 más, ni cómo deben colocarse -suelen ponerse en fila enfrentadas al recognoscente, porque lo que importa es que sean de circunstancias exteriores semejantes, para garantizar la certeza del reconocimiento. "Circunstancias exteriores semejantes", excluye la colocación de hermanos gemelos, que imposibilitan la certeza, y no incluye especificaciones -propias del protesto de Abogados defensores celosos de su función, pero extramuros de la ley- sobre la necesidad de que los

    colocados sean del mismo país o etnia

    aunque sí que lo sean del mismo color de piel,

    .... altura, complexión, fisonomía, etc., de modo que se excluya la composición de ruedas en las que lo que precisamente llame la atención sea la persona sospechosa, para predeterminar la identificación al margen de la certeza necesaria para evitar la inculpación de auténticos inocentes. Por otra parte, en los a veces necesarios reconocimientos plurales de varias personas inculpadas, y ante la dificultad práctica de encontrar voluntarios que quieran ayudar en la realización de la diligencia, nada impide que se coloque en ruedas más numerosas de personas, a más de un inculpado a ser reconocido. En estos supuestos debe advertirse al recognoscente que puede haber más de un investigado que reconocer. Así lo recoge el párrafo segundo del artículo 370 de la Ley procesal penal al señalar que cuando fueren varios los que hubieren de ser reconocidos por una misma persona, podrá hacerse el reconocimiento de todos en un solo acto. También es adecuado advertir al recognoscente, para evitar tópicos contrarios a la realización de una correcta justicia, que en la rueda puede estar o no el autor real de los hechos investigados, porque de lo contrario hay personas que creen que tiene que estar necesariamente, y no reconocen al autor de la acción criminal, sino al que por los rasgos que sean, más se le parece.

    Por la misma razón si el inculpado no se conserva con la misma fisonomía que el día de los hechos -los hay que se cortan el pelo, afeitan el bigote o quitan las gafas que llevaban el día de los hechos- el Juez debe advertir al recognoscente de que se ha podido el inculpado cambiar en algo su aspecto, para que se dé la oportuna lealtad procesal, pues no se trata de confundir al testigo o víctima, sino de asegurar la certeza del reconocimiento o su descarte.

    El fundamento legal se halla en la disposición del artículo 371 de la Ley procesal penal que dice que el que detuviere o prendiere a algún presunto culpable tomará las precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.

    Agregando en idéntico sentido el artículo 372 LECrim que análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las Cárceles y los Jefes de los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos o detenidos al ingresar en el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para diligencias de reconocimiento. Añade el artículo 370 de la Ley procesal penal, finalmente, que cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, la diligencia expresada en el artículo anterior deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento.

    La razón del aislamiento temporal de los recognoscentes que han visto la rueda respecto de aquellos que todavía no lo han hecho, radica en que es una prueba tan subjetiva que el legislador pretende individualizarla para evitar influencias que se alejen de la realización de la justicia, que podrían concurrir de hacerse en conjunto de víctimas en vez de aisladamente recognoscente a recognoscente.

    De la regulación legal antedicha se deriva como primera característic