Borrador 1

En este punto, es impretermitible sealar las mltiples

falencias de la accin incoada por repeticin en contra de
VICENTE TAIANO y el resto de honorable exdiputados.

La accin de repeticin es una accin de carcter patrimonial,

proveniente de una sentencia o auto definitivo, dentro de un
proceso de garantas jurisdiccionales que haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado. La
repeticin es el derecho a accionar judicialmente en contra
del servidor o ex servidor pblico, involucrado en el dao
determinado en la respectiva decisin, para determinar si su
conducta fue dolosa o gravemente culposa, para que se
devuelva al Estado lo que ha pagado.

Pero esa repeticin, no puede ser exigida, violando los

derechos de los servidores o ex servidores pblicos
involucrados.

Como primer punto:

AUSENCIA DE DEBIDO PROCESO PARA QUE

PROCEDA LA REPETICIN. VIOLACIN A LA
GARANTA DEL DERECHO A LA DEFENSA.
1.1. El artculo 75 de nuestra Carta Magna menciona
expresamente a la tutela judicial efectiva entre los derechos
que el Estado garantiza a toda persona. Adicionalmente, el
artculo 76 plasma las garantas bsicas que han de
observarse para asegurar el debido proceso.
 Borrador 2

En su parte pertinente, el artculo 76 de la Constitucin

Nacional, promulgada en 2008 establece:

Art. 76: En todo proceso en el que se determinen

derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurar el derecho al debido proceso que incluirn
las siguientes garantas bsicas:

Omisis.

3. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un acto

u omisin que, al momento de cometerse, no est
tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar
una sancin no prevista por la Constitucin o la ley.
Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trmite
propio de cada procedimiento.
Omisis.
7. El derecho de las personas a la defensa incluir
las siguientes garantas:
Omisis.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en
igualdad de condiciones. (Subrayado propio.)
Como sabemos, el debido proceso es el conjunto de trmites
y formas que rigen la instruccin y solucin de una causa. En
ese orden de ideas, contar con la posibilidad de intervenir en
el proceso desde su inicio, garantiza el derecho al debido
proceso.

Pero eso no ocurre en este procedimiento. A diferencia de la

tramitacin de la accin de repeticin jurisdiccional,
establecido especficamente en el artculo 33 de Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial, el cual tutela de manera
 Borrador 3

efectiva el derecho a la defensa de los posibles sealados

como presuntos responsables de la restitucin pecuniaria al
Estado, permitiendo que se cuente como partes procesales
con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los
actos que se alegan fueron violatorios de los derechos del
perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus
lugares de trabajo. Las servidoras o servidores
tendrn las ms amplias garantas para ejercer su
derecho a la defensa, pero estn en la obligacin de
comparecer a juicio y aportar toda la prueba de que
dispongan a fin de demostrar que los actos que originaron
los perjuicios no se debieron a dolo o negligencia suya, sino
a caso fortuito o a fuerza mayor. No se admitir como causa
de justificacin el error inexcusable ni la existencia de orden
superior jerrquica.

1.2. En el caso de autos el Estado ecuatoriano ha reconocido

especficamente los hechos que considera violatorios de los
derechos de los ex magistrados [...] por lo que se allana
parcialmente a la violacin alegada en los artculos 8.1, 8.2,
9, 24, y 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos en el contexto de los hechos mencionados
desconociendo que los derechos que se aceptan han sido
vulnerados, puedan tener como origen otras circunstancias
o hechos de temporalidad diferente del presente caso
(sentencia de la Corte interamericana, subrayado propio).
 Borrador 4

Circunstancias o hechos que, los servidores involucrados no

pudieron exponer, por no haber sido llamados por los
representantes del Estado, pese a ser conocedores de los
mismos, obviamente, de forma fehaciente.

Sin embargo, los representantes del Estado manifestaron su

allanamiento -aunque haya sido parcialmente-, lo cual fue
contrario, injusta e inequitativamente, a los intereses de los
servidores hoy exigidos patrimonialmente.

1.3. La posibilidad de que el agente estatal concurra al

proceso de responsabilidad, una vez es llamado en garanta,
tiene dos efectos: el primero que la entidad estatal cumpla
en forma rpida y eficaz el cometido constitucional de velar
por la preservacin del patrimonio pblico, ante la
inminencia del deterioro que va a sufrir con ocasin de la
actividad de un agente suyo, en virtud del principio de
economa procesal; y el segundo, la posibilidad del agente
estatal de establecer por todos los medios probatorios a su
alcance, que su conducta estuvo ajustada a los lineamientos
constitucionales y legales, situacin que le permite ejercer
plenamente su derecho de defensa, garantizando de esa
manera el derecho fundamental al debido proceso.

1.4. En el caso de autos, el Estado decidi allanarse

parcialmente a la demanda presentada por las
denominadas vctimas en el proceso seguido en la Corte
Interamericana, sin tomar en consideracin, que para el
evento de que el Estado fuere condenado y si existiere dolo
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o culpa grave tendra la obligacin de pagar y luego exigir lo

pagado.

De all que no tienen la misma oportunidad, el resto de los

servidores pblicos, por lo que no pueden ser escuchados en
el momento oportuno (es decir, cuando se est discutiendo
judicialmente el hecho que deviene en presunto dao) ni en
igualdad de condiciones que los funcionarios judiciales.

El llamamiento en garanta es un desarrollo de los principios

constitucionales, entre los cuales se encuentra el debido
proceso, as como los de la eficacia y economa procesal, los
cuales son postulados propios de la administracin de
justicia.

Siendo esto as, es claro que la pretensin de las vctimas

contra el Estado para el resarcimiento del dao fue objeto de
allanamiento, por lo que se puso fin en ese punto al proceso
de manera anormal, con la aceptacin de haber causado un
dao injustamente.

En virtud de ello, no hubo entonces oportunidad de debatir,

con participacin de los querellantes, hasta su culminacin
en torno a s la actuacin de los servidores pblicos, hoy
llamados en garanta, fue dolosa o gravemente culposa. Para
que, desde el principio hubieran podido combatir esa
pretensin, explicar su conducta oficial, solicitar las pruebas
que considerasen pertinentes para demostrar la legitimidad
y legalidad de su actuacin como servidores pblicos,
 Borrador 6

controvertir las pruebas de cargo, alegar en forma oportuna,

ejercer el derecho de impugnar las providencias
desfavorables, todo lo cual no slo hubiera redundado en su
propio beneficio, como servidor pblico que eventualmente
podra ser demandado, sino, como salta a la vista, tambin
en beneficio del propio Estado.

1.5. En este mismo orden de ideas es preciso apuntar que

tampoco se respeta el artculo 76 constitucional, que a la
letra dice en su parte pertinente:

En todo proceso en el que se determinen derechos

y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el
derecho al debido proceso que incluirn las
siguientes garantas bsicas: 3. Nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al
momento de cometerse, no est tipificado en la ley
como infraccin penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista
por la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a
una persona ante un juez o autoridad competente y
con observancia del trmite propio de cada
procedimiento.

As, la Constitucin de 1998, vigente al momento de los

hechos discutidos ante la Corte Interamericana de Justicia,
estableca para los hoy accionados:

Artculo 137.- Los diputados no sern civil ni

penalmente responsables por los votos y opiniones que
emitan en el ejercicio de sus funciones. No podrn
iniciarse causas penales en su contra sin previa
autorizacin del Congreso Nacional, ni sern privados
de su libertad, salvo en el caso de delitos flagrantes. Si
la solicitud en que el juez competente hubiera pedido
autorizacin para el enjuiciamiento no fuere contestada
 Borrador 7

en el plazo de treinta das, se la entender concedida.

Durante los recesos se suspender el decurso del plazo
mencionado. Las causas penales que se hayan iniciado
con anterioridad a la posesin del cargo, continuarn
tramitndose ante el juez competente. (Subrayado
propio).

Cabe aqu resaltar que la inmunidad parlamentaria est

concebida como una proteccin que la Constitucin otorga a
los legisladores para rodearles de la independencia y libertad
necesarias en el ejercicio de sus funciones, en opinin del
conocido tratadista Rodrigo Borja.

La inmunidad garantiza dos valores polticos fundamentales:

la libertad y la participacin. Libertad para que el legislador
acte libremente de presiones de las otras funciones del
Estado y participacin, pues es el pueblo que acta por
medio de sus representantes. Todos estamos de acuerdo en
que la participacin es un valor de la democracia y que es
uno de los principios en que se fundamenta el orden
democrtico y un elemento de su legitimidad y validez. En la
democracia constitucional existen tensiones entre inmunidad
y los mecanismos para su proteccin. El pas ha sido testigo
en los ltimos aos de tales tensiones y se ha llegado a
sostener que el diputado se vale de la inmunidad para
asegurar su impunidad. La Constitucin garantiza al diputado
que no ser civil ni penalmente responsable por los votos y
opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones. Esta
proteccin permite que los diputados puedan desenvolverse
con libertad y no temer que, por la expresin de sus
 Borrador 8

opiniones o votos, puedan ser coaccionados por la va de

acciones legales en su contra.

Y estas prerrogativas, se encontraban en plena vigencia, al

momento de actuar los ex diputados hoy exigidos
patrimonialmente.

Cabe acotar que el principio de legalidad o primaca de la ley

es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio
de un poder pblico debe realizarse acorde a la ley vigente y
su jurisdiccin, y no a la voluntad de las personas. Si un
Estado se atiene a dicho principio, entonces las actuaciones
de sus poderes estaran sometidas a la constitucin o al
imperio de la ley.

Se considera que la seguridad jurdica requiere que las

actuaciones de los poderes pblicos estn sometidas al
principio de legalidad. El principio se considera a veces como
la "regla de oro" del derecho pblico, y es una condicin
necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de
derecho, pues en el poder tiene su fundamento y lmite en
las normas jurdicas.

En ntima conexin con este principio, la institucin de la

reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con
normas que posean rango de ley, particularmente aquellas
materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico
en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son
materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada
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por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la

afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina
liberal de la separacin de poderes.

Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva

de la ley esta generalmente establecida -en una democracia-
en el llamado ordenamiento jurdico y recibe un tratamiento
dogmtico especial en el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho tributario y el derecho penal.

De esta manera es palmario que ha sido violado el principio

de legalidad administrativa.

El derecho es el que condiciona y determina, de manera

positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no
responde a una previsin normativa actual. Segn Garca de
Enterra, Eduardo en su "Curso de derecho administrativo"
T. I, 2004, Madrid: El principio de legalidad opera entonces
como una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la
Administra con ella, su actuacin es legtima (doctrina de la
vinculacin positiva).