FUNCIN PBLICA EN LA DT

2016
 MARCO JURDICO DE LA FUNCIN PBLICA

El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia en una

determinada sociedad.

La norma Jurdica es una regla o precepto de carcter obligatorio, emanado de una autoridad
normativa legitimizada, la cual tiene por objeto regular las relaciones sociales o la conducta del
hombre que vive en sociedad.

Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuesto por otro),

bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su
cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles dada la posibilidad legtima de
recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento) y externo
(importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Buscan cumplir con
las finalidades concretas del ordenamiento jurdico, la paz, el orden y la seguridad.

Estas normas jurdicas tienen una jerarqua que se explica como una pirmide en cuya cspide se
sita la Constitucin Poltica, precepto al cual deben supeditarse todas las dems normas jurdicas

CONSTITUCIN
POLITICA

LEY

DECRETOS CON FUERZA DE LEY

DECRETOS LEY

DECRETOS SUPREMOS, SIMPLES DECRETOS, REGLAMENTOS,

ORDENANZAS.
La Constitucin Poltica tambin denominada Carta Fundamental y en ella se contienen los
lineamientos generales sobre cuyas bases se estructura nuestro Estado

NORMAS JURDICAS QUE INFORMAN LA FUNCIN PBLICA

I. CONSTITUCIN POLTICA

La Constitucin Poltica, tambin denominada Carta Fundamental, contiene los

lineamientos generales sobre cuyas bases se estructura el Estado.

Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma
generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y

sanciones que la ley seale.

Como base de la institucionalidad, nuestra constitucin declara que el Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el Bien Comn.

En los artculos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental se definen los rasgos bsicos del Estado de
Derecho y como ste se orienta al logro de su fin.

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, lo que se traduce en el Principio de supremaca constitucional. A su vez, los
integrantes de la comunidad poltica deben asumir el compromiso de ajustar su conducta a los
mandatos de la Constitucin, lo que en doctrina se conoce como el Principio de la obligatoriedad.
Por su parte el artculo 7 inc. 1 establece cuales son los requisitos de validez de los actos de los
rganos del Estado:

a) Previa investidura regular, por ejemplo: que el Presidente electo preste juramento en el
Congreso
 b) dentro de su competencia, por ejemplo: la Direccin del Trabajo no puede fiscalizar
normas de proteccin a la maternidad en organismos pblicos.
c) en la forma que prescribe la ley, vale decir, del modo en que la ley indica que acten los
rganos del Estado.

Otro principio que conviene destacar y tener presente en esta materia es el Principio del Imperio
de la Ley cuyo reconocimiento Constitucional se encuentra en el artculo 7 inc. 2 de la
Constitucin Poltica y que se traduce en que los rganos del Estado slo pueden hacer aquello
para lo cual se encuentran expresamente facultados, de donde se sigue que los actos que no
cumplan con los requisitos mencionados son nulos y adems se generan para las personas que
incumplan este mandato las responsabilidades y sanciones que seala la Ley.

Consecuencia de lo antes indicado, es el Principio general de la responsabilidad contenido en el

artculo 38 de la Constitucin:

Artculo 38.- Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la

Administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter
tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus
integrantes.

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao.

La ley orgnica a que alude este artculo es la ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado.

Cabe sealar adems, que la Carta Fundamental reconoce como Principio que informa la Funcin
Pblica el Principio de Probidad, cuyo reconocimiento expreso se encuentra en el artculo 8 inciso
primero, que a continuacin se transcribe:

Artculo 8. El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

II.- LEY 18.575 ORGNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL

ESTADO.

Este cuerpo normativo establece, como su nombre lo indica, las bases generales sobre las cuales
se estructura la administracin del Estado chileno. En su Ttulo I entrega las normas generales,
para luego, en el Ttulo II, abordar en detalle la organizacin de la Administracin y su
funcionamiento; tratando en su ttulo tercero la probidad administrativa.
El artculo primero establece que el gobierno y la administracin del Estado son ejercidos por el
Presidente de la Repblica, colaborando en esta tarea los distintos rganos que componen la
Administracin.

Artculo 1.- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado

con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La
Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.

Tal como lo prescribe la Constitucin, la finalidad de la Administracin Pblica es la promocin del

Bien Comn, por lo que, en esta norma, encuentran consagracin los principios que orientan su
actuar:

Artculo 3: La Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad

es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones
que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

La Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad,

eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad
de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas, y garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la
sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas
para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y
las leyes.

Dentro de las normas generales, especial nfasis, en lo que importa a los servidores en el
cumplimiento de la funcin pblica, es lo dispuesto en su artculo 7

Artculo 7.- Los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen
jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones
para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico
Asimismo esta ley enfatiza las normas sobre probidad administrativa dedicando un ttulo
completo a su tratamiento, definiendo expresamente lo que debe entenderse por probidad en
las Administracin y las distintas manifestaciones de este principio.

Artculo 13. Los funcionarios de la Administracin del Estado debern observar el principio
de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que
lo regulan. La funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

Artculo 52.- Las autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera que sea la denominacin
con que las designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica,
sean de planta o a contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad
administrativa.

El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria

intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters
general sobre el particular.

Su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitucin, las

leyes y el prrafo 4 de este Ttulo, en su caso.
Especial importancia revisten las disposiciones contenidas en los artculos 54 y 56, pues
disponen normas de carcter general, referidas a inhabilidades de ingreso a la administracin y
reconocimiento y determinan la forma como pueden ser ejercidos ciertos derechos
garantizados por la carta fundamental

Artculo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrn
ingresar a cargos en la Administracin del Estado:

a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con el respectivo
organismo de la Administracin Pblica.

Tampoco podrn hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se
trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos,
adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad
inclusive. Igual prohibicin regir respecto de los directores, administradores,
representantes y socios titulares del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier
clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con el organismo
de la Administracin a cuyo ingreso se postule.

b) Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del
Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente,
inclusive.

c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito

 Artculo 56.- Todos los funcionarios tendrn derecho a ejercer libremente cualquier profesin,
industria, comercio u oficio conciliable con su posicin en la Administracin del Estado, siempre
que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin
perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

Estas actividades debern desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos
privados. Son incompatibles con la funcin pblica las actividades particulares cuyo ejercicio
deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que
se tenga asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica las
actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias especficas
o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo
o servicio pblico a que pertenezcan; y la representacin de un tercero en acciones civiles
deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo que acten en favor
de alguna de las personas sealadas en la letra b) del Artculo 54 o que medie disposicin
especial de ley que regule dicha representacin.

Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de
una institucin fiscalizadora que impliquen una relacin laboral con entidades del sector
privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendr hasta
seis meses despus de haber expirado en funciones.

Por ltimo, la ley 18.575, en su artculo 62 establece las conductas que contravienen el principio
de probidad:
Artculo 62.- Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las
siguientes conductas:

1. Usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se

tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se desempea;

2. Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el
objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero;

3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o de

terceros;

4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos

del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales;

5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros,
donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.

Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que

autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin.

El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con
recursos pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes particulares;

6. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que
lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive.

Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste

imparcialidad.

Las autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo

poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta;

7. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la disponga;

8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los
cargos pblicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos
ciudadanos ante la Administracin, y

9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya

afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su
falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado.
 II. LEY 19.880 BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS
ACTOS DE LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

mbitos de aplicacin:

Las disposiciones de esta ley se aplican a todos los rganos de componen la Administracin del
Estado:

Ministerios;
Intendencias;
Gobernaciones;
Servicios Pblicos;
Contralora General de la Repblica;
Fuerzas Armadas y;
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica;
Gobiernos Regionales;
Municipalidades

Estos rganos para manifestar su voluntad deben hacerlo con sujecin a las normas que la Ley
establece.

Las manifestaciones de voluntad, vale decir las decisiones de la Administracin se denominan

Actos Administrativos.

Los Actos Administrativos son decisiones formales que emiten los rganos de la
Administracin del Estado en los cuales se contiene declaraciones de voluntad
realizados en el ejercicio de una potestad pblica.

Ejemplo de Actos Administrativos son:

Los Decretos Supremos, las resoluciones, dictamenes entre otras.

La ley 19.880 establece los Principios a que debe sujetarse el Procedimiento Administrativo

Artculo 5. Principio de escrituracin. El procedimiento administrativo y los actos

administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios
electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada
de expresin y constancia.

Artculo 6. Principio de gratuidad. En el procedimiento administrativo, las

actuaciones que deban practicar los rganos de la Administracin del Estado sern
gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal en contrario.

Artculo 7. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de

celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites. Las autoridades y
funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado debern actuar por
propia iniciativa en la iniciacin del procedimiento de que se trate y en su
prosecucin, haciendo expeditos los trmites que debe cumplir el expediente y
removiendo todo obstculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisin.

En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de

un derecho se guardar el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar
naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se d orden
motivada en contrario, de la que quede constancia.

Artculo 8. Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo est

destinado a que la Administracin dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre
la cuestin de fondo y en el cual exprese su voluntad.

Artculo 9. Principio de economa procedimental. La Administracin debe

responder a la mxima economa de medios con eficacia, evitando trmites
dilatorios.

Se decidirn en un solo acto todos los trmites que, por su naturaleza, admitan un
impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.

Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber
consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al efecto.

Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se

refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la tramitacin del mismo, a
menos que la Administracin, por resolucin fundada, determine lo contrario.

Artculo 10. Principio de contradictoriedad. Los interesados podrn, en cualquier

momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio.
Los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin,
especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o
la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva
del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Los interesados podrn, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo

consideren conveniente en defensa de sus intereses.

En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para

lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los
interesados en el procedimiento.

Artculo 11. Principio de imparcialidad. La Administracin debe actuar con

objetividad y respetar el

principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del

procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos

actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que
resuelvan recursos administrativos.

Artculo 12. Principio de abstencin. Las autoridades y los funcionarios de la

Administracin en quienes se den algunas de las circunstancias sealadas a
continuacin, se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a
su superior inmediato, quien resolver lo procedente.

Artculo 13. Principio de la no formalizacin. El procedimiento debe desarrollarse

con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a
los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo

cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado.

La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

Artculo 14. Principio de inexcusabilidad. La Administracin estar obligada a

dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera
que sea su forma de iniciacin.
 Requerido un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea
de su competencia, enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que
deba conocer segn el ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado.

En los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o

desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin sobreviniente del objeto del
procedimiento, la resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia que

concurra en cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las normas
aplicables.

Artculo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable

por el interesado mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico,
regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los
dems recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen
la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin.

La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto

administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo.

Artculo 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento

administrativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en l.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de

la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado y
en otras disposiciones legales aprobadas con qurum calificado, son pblicos los
actos y resoluciones de los rganos de la Administracin del Estado, as como sus
fundamentos y documentos en que stos se contengan, y los procedimientos que
utilicen en su elaboracin o dictacin.

III. LEY N 18.834 ESTATUTO ADMINISTRATIVO

El Estatuto Administrativo es el cuerpo legal que regula las relaciones entre el Estado y el personal
que se desempea en los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los Servicios Pblicos
centralizados y descentralizados, creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.

Sus normas se caracterizan por:

Dar origen a un rgimen de derecho pblico preestablecido lo que equivale a decir que sus
normas no son modificables por voluntad de partes.
Unilateral, objetivo e impersonal.
 Fijado por el Estado.
La incorporacin a este rgimen estatutario es voluntaria, vale decir, las personas
libremente deciden prestar servicios al Estado, quedando entonces vinculadas a l por las
normas estatutarias pertinentes.
Es integral, ya que se regulan en este Estatuto los derechos, obligaciones y modalidades de
desempeo del personal.

La interpretacin de las normas del Estatuto Administrativo, as como la fiscalizacin de su

cumplimiento corresponde a la Contralora General de la Repblica.
 IV. OBLIGACIONES FUNCIONARIAS TITULO III

Como ya se ha sealado, el rgimen estatutario que rige a los funcionarios pblicos contiene
normas de carcter obligatorio. El legislador se ha encargado de sealarlas especficamente en el
artculo 61 del Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la existencia de otras obligaciones
especificas, en cada cuerpo normativo que regula la relacin entre los servidores y el respectivo
rgano

Art. 61: Sern obligaciones de cada Dictamen de la Contralora General de la

funcionario Repblica

a) Desempear personalmente las Ausentarse del servicio sin causa justificada,

funciones del cargo en forma regular y constituye una grave infraccin a los deberes que
continua, sin perjuicio de las normas sobre corresponde cumplir a todo funcionario pblico.
subrogacin (30302/89)

Procede aplicar la medida disciplinaria de

destitucin a un funcionario del SII a quien, en el
b) Orientar el desarrollo de sus funciones al respectivo sumario administrativo, se le ha
cumplimiento de los objetivos de la comprobado que registro ms de 50.000 consultas
institucin y a la mejor prestacin de los al Sistema de Informacin Integrada del
servicios que a sta correspondan Contribuyente, lo que no dice relacin con las
funciones que cumple en el Servicio de bienestar (
47.561/06)

La informacin errnea proporcionada por una

c) Realizar sus labores con esmero, cortesa,
dedicacin y eficiencia, contribuyendo a
materializar los objetivos de la institucin.
matrona acerca del resultado de un examen de
sangre que practicara en una institucin
hospitalaria, al expresar verbalmente al
interesado que corresponda a VIH positivo, en
circunstancias que ste arrojo positivo para
hepatitis C, constituye un hecho de marcada
gravedad, al no realizar sus labores con esmero,
dedicacin y eficiencia. Tal conducta debe ser
sancionada con una medida disciplinaria drstica.
(35.532/00)

Es obligacin de los funcionarios cumplir el

d) Cumplir la jornada de trabajo y realizar
los trabajos extraordinarios que ordene el
superior jerrquico
horario de trabajo, pudiendo su inobservancia
castigares con la medida disciplinaria de
destitucin en caso que esta fuere injustificada,
procediendo adems el descuento de las
remuneraciones por el tiempo no trabajado.
 (29928/05)

Las autoridades estn facultadas para destinar a

los funcionarios de su dependencia, a cualquier
e) Cumplir las destinaciones y las
unidad u oficina de la institucin, siempre que se
comisiones de servicio que disponga la
trate de funciones propias del cargo que ocupan y
autoridad competente
de igual jerarqua, sin que tal decisin pueda ser
revisada por la CGR (2125/07)

Los funcionarios que no asistan a una actividad

realizada con motivo del aniversario del Servicio,
habindolo dispuesto la autoridad pertinente,
f) Obedecer las rdenes impartidas por el
pueden ser sancionados de la misma forma en
superior jerrquico
que lo seran por el incumplimiento de cualquier
otra obligacin que emane de su calidad de
servidores pblicos ( 19951/95)

Procede aplicar la medida disciplinaria de

g) Observar estrictamente el principio de la destitucin a un funcionario del Servicio de
probidad administrativa regulado por la ley Registro Civil e identificacin, que someta a
18.575 y dems disposiciones especiales tramitacin innecesaria documentos de
eliminacin de antecedentes, cobrando por ellos

El fondo Nacional de Salud, dentro de la labor

fiscalizadora que le es propia, puede exigir a los
profesionales o entidades inscritos en la
modalidad de libre eleccin la presentacin de
informacin tcnica o administrativa en respaldo
h) Guardar secreto en los asuntos que
del otorgamiento de las prestaciones y que le
revistan el carcter de reservados en virtud
permitan verificar que aquellas fueron realizadas
de la ley, del reglamento, de su naturaleza
por los profesionales que requieren su pago,
o por instrucciones especiales
incluida la informacin reservada contenida en las
fichas mdicas, siempre que sea necesario y
mantenindose la confidencialidad respecto de la
informacin por el funcionario fiscalizador (
26.108/02)

Observar una vida social acorde con la dignidad

i) Observar una vida social acorde con la del cargo, significa que la calidad de servidor
dignidad del cargo pblico no slo obliga al correcto desempeo de
las actividades propias del respectivo empleo y de

j) Proporcionar con fidelidad y precisin los
datos que la institucin le requiera
relativos a situaciones personales o de
familia, cuando ello sea de inters para la
Administracin, debiendo sta guardar
debida reserva de los mismos
k) Denunciar ante el Ministerio Pblico o
ante la polica si no hubiere fiscala en el
lugar en que el funcionario presta servicios,
con la debida prontitud, los crmenes o
simples delitos y a la autoridad competente
los hechos de carcter irregular,
especialmente de aqullos que
contravienen el principio de probidad
administrativa regulado por la ley 18.575
l) Rendir fianza cuando en razn de su
cargo tenga la administracin y custodia de
fondos o bienes, de conformidad con la Ley
Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica
m)Justificarse ante el superior jerrquico de
los cargos que se le formulen con
publicidad, dentro del plazo que ste le fije
, atendidas las circunstancias del caso
aquellas a que se accede en virtud de tal calidad,
sino que tambin afecta al comportamiento
privado que pudiere significar, entre otras
consecuencias, desprestigio del Servicio o faltar a
la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compaeros
y a la comunidad ( 599/04)
Si bien los organismos pblicos pueden solicitar
determinados antecedentes a sus empleados, el
ejercicio de tal potestad debe estar vinculada al
cumplimiento de las finalidades de la institucin
respectiva y, en particular, al principio de probidad
establecido en la art. 8 de la CPE. (37762/07)
Deben denunciarse al Ministerio Pblico los
hechos investigados en un proceso disciplinario
que revistan caracteres de delito, siendo dicha
diligencia obligatoria, independiente que los
afectados hayan reparado el dao causado.
Las fianzas de fidelidad funcionaria que obedecen
al fin especfico de asegurar el correcto
desempeo del personal en la custodia de los
fondos o bienes confiados a su cuidado, slo
pueden hacerse efectivas si en un sumario
administrativo o investigacin sumaria se sanciona
al empleado por infringir sus deberes sobre la
materia (15044/97)
Frente a crticas o cargos formulados en contra de
la conducta funcionaria de un empleado pblico
ste tiene la obligacin de justificarse ante su
superior, quien, juzgando la naturaleza de los
cargos y especialmente si comprometen el
prestigio de la administracin, debe ordenar que
los descargos y justificaciones se publiquen en el
mismo rgano de publicidad en que se formularon
( 60999/94)
 V. PROHIBICIONES FUNCIONARIAS ARTCULO 84

El artculo 84 establece cuales son las prohibiciones a que estn afectos los funcionarios pblicos.
De ello se sigue que las conductas que las configuran importen una infraccin que tiene apareja un
sancin.

Dictamen de la Contralora General de la

Art. 84, El funcionario estar afecto a las
Repblica
siguientes prohibiciones

Es improcedente que el Jefe Superior de un

Servicio, en representacin de la institucin,
suscriba una carta de resguardo respecto de
los gastos de hospitalizacin de la madre ve un
a) Ejercer las facultades, atribuciones o ex funcionario de su dependencia. Ello, porque
representacin de las que no est legalmente no existe norma alguna que faculte a esa
investido, o no le hayan sido delegadas autoridad ni a ningn otro funcionario de la
Administracin, para comprometer la facultad
pecuniaria del servicio a que pertenece, en el
pago de los gastos mdicos como los indicados(
2120/97)

b) Intervenir, en razn de sus funciones, en

No dar cumplimiento a esta prohibicin
asuntos en que tengan inters l, su cnyuge,
significa, adems, contravenir gravemente el
sus parientes consanguneos hasta el tercer
principio de probidad administrativa que debe
grado inclusive o por afinidad hasta el
guiar todas las actividades de los servidores de
segundo grado, y las personas ligadas a l por
la Administracin
adopcin

c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles

en contra de los intereses del Estado o de las Para transgredir este deber de abstencin es
instituciones que de l formen parte, salvo que menester que haya una contienda
se trate de un derecho que ataa jurisdiccional en que pueda resultar
directamente al funcionario, a su cnyuge o a comprometido el inters pecuniario del Estado
sus parientes hasta el tercer grado de o de las entidades que integran el sector
consanguinidad o por afinidad hasta el pblico
segundo grado y las personas ligadas a l por
adopcin

Los funcionarios pblicos pueden intervenir

d) Intervenir ante los tribunales de justicia
como parte, testigo o perito, respecto de
hechos de que hubiere tomado conocimiento
en el ejercicio de sus funciones, o declarar en
juicio en que tenga inters el Estado o sus
organismos, sin previa comunicacin a su
superior jerrquico
ante los Tribunales de Justicia, actuando como
parte, testigo o perito, respecto de hechos de
que hubiere tomado conocimiento en el
ejercicio de sus funciones, como asimismo en
un proceso en que tenga inters el Estado,
pero siempre que hayan comunicado
oportunamente de esta situacin a su superior
jerrquico.

La prohibicin establecida en esta letra e) es

e) Someter a tramitacin innecesaria o
dilacin los asuntos entregados a su
conocimiento o resolucin, o exigir para estos
efectos documentos o requisitos no
establecidos en las disposiciones vigentes
similar a la prevista en el Cdigo Tributario
respecto de los funcionarios del Servicio de
Impuestos Internos que permitan o faciliten a
los contribuyentes el incumplimiento de las
leyes tributarias u obstaculicen
injustificadamente la tramitacin o resolucin
de un asunto o cometan abusos en el ejercicio
de su cargo (14962/98)

Transgrede el artculo 84 letra f), de la ley

18834, el abogado de una entidad pblica que,
f) Solicitar, hacerse prometer o aceptar
mediante honorarios, ofreci a un particular
donativos, ventajas o privilegios de cualquier
prestar servicios profesionales respecto de una
naturaleza para s o para terceros
gestin interna del Servicio a que pertenece.
(19280/70)

No es posible considerar en un sumario como

g) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la
jornada de trabajo o utilizar personal,
material o informacin reservada o
confidencial del organismo para fines ajenos a
los institucionales
causal de extincin de la responsabilidad
administrativa, la circunstancia que un
inculpado, que hizo uso indebido de un
telfono celular, se allane a devolver el costo
que signific dicho uso mediante facilidades
que le otorgue la autoridad.

Es improcedente que los servicios pblicos

h) Realizar cualquier actividad poltica dentro
de la Administracin del Estado o usar su
autoridad, cargo o bienes de la institucin
para fines ajenos a sus funciones
autoricen la realizacin de descuentos
voluntarios de las remuneraciones de sus
funcionarios a favor de candidaturas polticas,
porque ello significa una directa intervencin
de la Administracin del Estado y de su

i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el
mbito de la Administracin del Estado;
dirigir, promover o participar en huelgas,
interrupcin o paralizacin de actividades,
totales o parciales, en la retencin indebida
de personas o bienes, y en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los
rganos de la Administracin del Estado
j) Atentar contra los bienes de la institucin,
cometer actos que produzcan la destruccin de
materiales, instrumentos o productos de
trabajo o disminuyan su valor o causen su No hay pronunciamiento especfico de la
deterioro
k) Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir
instalaciones pblicas o privadas, o participar
en hechos que las daen
l) Realizar cualquier acto atentatorio a la
dignidad de los dems funcionarios. Se
considerar como una accin de este tipo el
acoso sexual, entendido en los trminos del
artculo 2, inciso segundo del Cdigo del
Trabajo
personal en el mbito de las actividades
polticas y una vulneracin del artculo 84 letra
h).
La paralizacin de actividades es una infraccin
al artculo 19 N16, de la CPE, dado que dicha
disposicin constitucional establece
expresamente que no podrn declararse en
huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades, limitacin que se impone en
concordancia con el principio de que los
servicios pblicos por su propia naturaleza
deben satisfacer las necesidades colectivas de
modo regular y continuo
Contralora General de la Repblica.
Procede aplicar la medida disciplinaria de
destitucin a un empleado pblico, por haberse
acreditado en un sumario administrativo que
ste hizo uso de su posicin jerrquica para
presionar a distintas funcionarias con
insinuaciones de connotacin sexual y ejerci
un hostigamiento en contra de dos de estas
servidoras, creando un entorno hostil de
trabajo al utilizar un lenguaje soez en su contra,
conductas que constituyen una vulneracin
grave al principio de probidad administrativa
 VI. DERECHOS FUNCIONARIOS

Se destacan aquellos derechos de general aplicacin, sin perjuicio de que la norma considera
otros:

DERECHO COMENTARIO

Este derecho consiste en la imposibilidad

Artculo 89: Gozar de estabilidad en el empleo
jurdica de ser alejado del cargo sino en virtud
de alguna de las causas legales de expiracin
de funciones que contempla el E.A., las que
para tener eficacia requieren ser aplicadas por
la autoridad competente, previo cumplimiento
de las formalidades que en cada caso proceda

Artculo 89: Ascender en el respectivo Derecho aplica de conformidad a las normas de

escalafn, salvo los cargos de exclusiva carrera funcionaria.
confianza y participar en los concursos

Artculo 89 inc 2: asimismo tendr derecho a

gozar de todas las prestaciones y beneficios
que contemplen los sistemas de previsin y
bienestar social en conformidad la ley y de Ver artculos 194 al 208, Cdigo del Trabajo.
proteccin a la maternidad de acuerdo a las
disposiciones del Ttulo II, del Libro II, del
Cdigo del Trabajo.

Artculo 90: Derecho a ser defendido.

El propsito de esta norma es proteger a los
Los funcionarios tiene derecho a exigir que se
servidores pblicos para evitar que sufra
persiga, por la institucin la responsabilidad
personalmente las consecuencias derivadas
civil y criminal de quienes los injurien,
del ejercicio de la funcin pblica, pues cuando
calumnien, lesionen o atenten contra su vida,
se ataca a un servidor pblico, que no ha hecho
en cualquier forma, con motivo del
sino cumplir con su deber, lo que se est
desempeo de sus funciones
cuestionando es poder del Estado
 Las respectivas asignaciones o estipendios son
beneficios especficos, fijados y regulados por
Artculo 93: Derecho a las remuneraciones el legislador en forma previa a la incorporacin
de un funcionario al sistema pblico, el que,
Los funcionarios tendrn derecho a percibir por lo dems, est estructurado y ordenado en
por sus servicios las remuneraciones y dems
Escalafones y Grados.
asignaciones adicionales que establezca la ley,
en forma regular y completa Para pagar un determinado estipendio en el
sector pblico se requiere una ley vigente que
lo instituya y autorice su pago.

Corresponde a cada ao calendario

Artculo 102 a 107:Derecho a feriado
Descanso a que tiene derecho el funcionario,
con goce de todas las remuneraciones.
Dura 15 das hbiles funcionarios con menos de
15 aos de servicio; 20 das hbiles para
funcionarios con 15 o ms aos de servicio y
menos de 20; 25 das hbiles para funcionarios
con 20 a ms aos de servicio.

Art. 104-bis Permisos del art. 66 del Cdigo del Permisos especiales en caso de fallecimiento
Trabajo del cnyuge, hijo, padre o madre.
 COMPETENCIA DE LA DIRECCCIN DEL TRABAJO COMO RGANO
FISCALIZADOR
La Direccin del Trabajo integra la Administracin del Estado, es un Servicio Pblico autnomo,
con personalidad jurdica y patrimonio propio. Depende del Presidente de la Repblica y se
relaciona con l a travs del Ministerio del Trabajo y Previsin Social.

Por lo anterior, le son aplicables todas las Normas ya revisadas, al igual que al resto de la
Administracin del Estado. Adems, su estructura orgnica y competencias especficas se
encuentran contenidas en el DFL N 2 del ao 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. A
lo anterior cabe agregar las atribuciones especficas contenidas en el Cdigo del Trabajo y otros
cuerpos normativos tales como: Decreto Ley N 3.500 del ao 1980 del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social (Nuevo Sistema de Pensiones), Ley N 19.518 que establece el Nuevo Estatuto de
Capacitacin y Empleo, respecto de las competencias en materia de fiscalizacin de las normas
laborales y previsionales.

Revisaremos a continuacin, las principales normas en que se contiene atribuciones de la

Direccin del Trabajo.

I. CDIGO DEL TRABAJO

ATRIBUCIN / COMPETENCIA COMENTARIO

Art. 505. La fiscalizacin del cumplimiento de

la legislacin laboral y su interpretacin
corresponde a la Direccin del Trabajo, sin
perjuicio de las facultades conferidas a otros
servicios administrativos en virtud de las leyes
que los rigen.
Los funcionarios pblicos debern informar a
la Inspeccin del Trabajo respectiva, las
infracciones a la legislacin laboral de que
tomen conocimiento en el ejercicio de su
cargo.
La fiscalizacin se realiza en terreno originada
ya sea en una denuncia o bien por decisin del
propio Servicio.
La interpretacin de la Normativa Laboral se
realiza mediante la emisin de dictmenes
labor que est encomendada al Departamento
Jurdico de la Direccin del Trabajo y que
siempre son suscritos por el jefe superior de la
Institucin.

Art. 503. Las sanciones por infracciones a la
legislacin laboral y de seguridad social y a
sus reglamentos, se aplicarn
administrativamente por los respectivos
inspectores del trabajo o por los funcionarios
que se determinen en el reglamento
Las infracciones a la legislacin laboral se
materializan en diversas medidas, tales como,
la aplicacin de multas, la suspensin de
faenas, la clausura.
Mediante dictamen 6355/287 del ao 1996, se
correspondiente. Dichos funcionarios actuarn define como ministro de fe a la autoridad,
como ministros de fe. funcionario o persona llamada por Ley para
actuar o presenciar un acto pblico o privado
en el mbito, forma y circunstancias y con la
trascendencia y relevancia que la Ley le
reconoce en cada caso.

II. DFL N 2 DE 1967 DEL MINTRAB, LEY ORGNICA DE LA DIRECCIN DEL TRABAJO

ATRIBUCIN / COMPETENCIA COMENTARIO

Funcin propia del fedatario:

Art. 23. Inc. 1: Los Inspectores del Trabajo
tendrn el carcter de ministros de fe de todas
las actuaciones que realicen en el ejercicio de
sus funciones, dentro de las cuales podrn
tomar declaraciones bajo juramento.
Asistir de cuerpo presente al acto de que se
trate para:
Observar su desarrollo
Certificar levantamiento de actas
Autorizar instrumentos originales y
copias de los mismos
Autenticar copias
Tomar declaraciones bajo juramento

Lo que se presume es la verdad de los hechos

Art. 23. Inc. 2: En consecuencia, los hechos
que se constatan, por lo que, los informes de
constatados por los Inspectores del Trabajo y
fiscalizacin deben contener una exposicin
de los cuales deban informar de oficio o a
clara, detallada y objetiva de los mismos,
requerimiento, constituirn presuncin legal
evitando en los informes verter comentarios y
de veracidad para todos los efectos legales,
juicios. Esta presuncin al ser de carcter legal
incluso para los efectos de la prueba judicial.
admite prueba en contrario.

Art. 24. En el ejercicio de sus funciones

fiscalizadoras los Inspectores podrn visitar los
lugares de trabajo a cualquiera hora del da o El procedimiento especfico mediante el cual se
de la noche. Los patrones o empleadores llevan a cabo las fiscalizaciones de terreno est
tendrn la obligacin de dar todas las ampliamente detallado en la Circular N 88 del
facilidades para que aqullos puedan cumplir ao 2001, siendo sus normas de carcter
sus funciones; permitirles el acceso a todas las obligatorio.
dependencias o sitios de faenas; facilitarles las
conversaciones privadas que deseen mantener
con los trabajadores y tratar personalmente
con los Inspectores los problemas que deban
solucionar en sus cometidos. Estarn
obligados, adems, a facilitar sus libros de
contabilidad si los Inspectores as lo exigieran,
para los efectos de la fiscalizacin del
cumplimiento de las leyes y reglamentos
laborales y sociales.

Art. 26. Los Inspectores del Trabajo podrn

requerir el auxilio de la fuerza pblica para el
desempeo de sus funciones, debiendo el Los funcionarios que pueden hacer uso de esta
Cuerpo de Carabineros proporcionarla de atribucin tienen una identificacin personal e
inmediato, mediante la simple peticin del intransferible en la que consta la misma.
funcionario respectivo.

Multas art. 25 y 30
Estos artculos establecen sanciones especficas
Impedimento de visitas
en las materias que cada uno de ellos se
No comparecencia refiere.

Suspensin inmediata de labores art. 28

III) PROHIBICIONES ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA DIRECCIN DEL

TRABAJO

PROHIBICIN SANCIN

Divulgar datos que se obtengan con motivo

Suspensin
de las actuaciones Destitucin
Revelar secretos industriales o comerciales de
que hubieren tenido conocimiento en razn de Suspensin
su cargo Multa

Desempearse en forma particular en

Suspensin
funciones relacionadas con el cargo Multa

Sin perjuicio de lo indicado, se debe tener presente que, por aplicacin de las disposiciones de la
ley 18.575, y constituyendo las conductas descritas faltas a la probidad, es posible aplicar como
sancin la medida de destitucin.
Asimismo cabe tener presente, que el DL 3551 de 1980, en su artculo 20-bis, establece una
prohibicin para los funcionarios pblicos que laboran en entidades fiscalizadoras, como es la
Direccin del Trabajo:

Artculo 20 bis: Sin perjuicio de las incompatibilidades establecidas en sus estatutos, prohbese al
personal de las instituciones fiscalizadoras a que se refiere este ttulo, prestar por s o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, servicios personales a personas o a entidades sometidas a
la fiscalizacin de dichas instituciones o a los directivos, Jefes o empleados de ellas.
Ningn funcionario de institucin fiscalizadora podr intervenir, en razn de sus funciones, en
asuntos en que tenga inters l, su cnyuge, sus parientes consanguneos del 1 a 4 grado
inclusives, o por afinidad de primero y segundo grado, o las personas ligadas con l por adopcin.
Asimismo, les est prohibido actuar por s o a travs de sociedades de que formen parte, como
agentes o gestores de terceras personas ante cualquier institucin sometida a la fiscalizacin de las
instituciones a que se refiere este ttulo.
En todo caso quedan exceptuados de estas prohibiciones e inhabilidades el ejercicio de derechos
que ataen personalmente al funcionario o que se refieran a la administracin de su patrimonio, y
la atencin docente, labores de investigacin o de cualquiera otra naturaleza no remuneradas o
remuneradas en cualquier forma, prestadas a universidades o instituciones de enseanza que no
persigan fines de lucro.
Igualmente queda exceptuada la atencin no remunerada prestada a sociedades de beneficencia,
instituciones de carcter benfico y, en general, a instituciones sin fines de lucro.
Con todo, para que operen estas excepciones, ser necesario obtener autorizacin previa y expresa
del jefe superior del servicio. Si estas autorizaciones se hicieren necesarias respecto del jefe
superior, sern dadas por el Ministro respectivo.
 MDULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO

INDIVIDUAL DEL TRABAJO
Y RESGUARDO DE GARANTAS
CONSTITUCIONALES EN
MATERIA LABORAL.

ESCUELA TCNICA DE FORMACIN

2016
 "PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO"

1. CONCEPTO

Los principios del derecho del Trabajo1 son definidos como lneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de
soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de
nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no
previstos2.
Desde el punto de vista prctico, los principios del Derecho del Trabajo cumplen al
menos cuatro funciones esenciales, a saber:

a) Funcin orientadora e informadora:

Ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores,

resultando ser una funcin de poltica legislativa al orientar a quienes deben
sancionar la ley;

b) Funcin normativa o integradora:

Es un instrumento tcnico destinado a cubrir una laguna del ordenamiento jurdico,

integrando el derecho al actuar como fuente supletoria en caso de ausencia de
ley;

c) Funcin interpretadora:

Fija las reglas de orientacin al juez o al intrprete de la norma en las

controversias; tambin est dirigida al abogado, al jurista y al doctrinario;

d) Funcin unificante o de armonizacin de poltica legislativa y judicial:

Vela por la seguridad jurdica al preservar la unidad sistemtica del derecho,

evitando que el legislador, como el juez se aparte del sistema.

1
En gran parte de las explicaciones sobre esta materia nos guiaremos por la obra Introduccin al
Derecho del Trabajo, del profesor Gamonal Contreras, Editorial Conosur, Santiago 1998.
2
PL. Amrico Los principios del Derecho del Trabajo Editorial Depalma. Buenos Aires 1998.

2
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del Derecho del Trabajo que estudiaremos son los siguientes:

a) El principio protector:

Consiste en distintas tcnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes

entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempean bajo la
dependencia jurdica de otros sean vctimas de abusos que ofendan su dignidad,
en virtud del poder diferente de negociacin y desequilibrio jurdico y econmico
existentes entre ellos. Este principio se manifiesta en tres reglas3:

La regla in dubio pro operario:

Es una directiva dirigida al intrprete para el caso de existir duda razonable en

la interpretacin de una norma. Consiste en que si una norma resulta ambigua
y, por ende, puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances,
el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretacin ms favorable al
trabajador;

La regla de la norma ms favorable:

Aqu la duda se presenta entre dos o ms normas aplicables a una misma

situacin jurdica. En este caso el juez debe, necesariamente, inclinarse por
aquella que resulte ms favorable al trabajador, aunque sea de jerarqua
inferior;

La regla de la condicin ms beneficiosa:

Esta dispone que, cuando una situacin anterior es ms beneficiosa para el

trabajador, se la debe respetar, vale decir, la modificacin, debe ser para
ampliar y no para disminuir beneficios. De acuerdo al profesor uruguayo
AMRICO PLA, se trata de un criterio por el cual la aplicacin de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables
en que pudiera hallarse el trabajador.4

b) El principio de la irrenunciabilidad:

3
Sin perjuicio de ello, deben tambin entenderse como manifestaciones del mismo, la existencia
de un procedimiento judicial especial, as como la obligacin del empleador de proteger al
trabajador, entre otros.
4
PLA, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma. Argentina, 1998.

3
La renuncia ha sido definida por GRISOLA, como el abandono voluntario de un
derecho mediante un acto jurdico unilateral. El fundamento del principio estara,
segn el citado autor, en que el derecho del trabajo considera que cuando el
trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociacin o
por ignorancia, forzado por la desigualdad jurdico-econmica existente con el
empleador. Para los profesores THAYER y NOVOA, la irrenunciabilidad de los
derechos laborales tiene una doble fundamentacin: una de carcter jurdico-
pblico basada en que la mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al
trabajador condiciones mnimas satisfactorias para proteger su vida y su salud, as
como de sus familiares; la otra, de carcter tutelar, desde el momento que resulta
aconsejable estatuir positivamente la irrenunciabilidad , ya que, en caso contrario,
la autonoma de la voluntad de las partes podras hacer tabla rasa de todo el
derecho del trabajo.5

Nuestro Cdigo del Trabajo, en su artculo 5 inciso 2 recepciona este principio, al

establecer que: Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

c) El principio de continuidad de la relacin laboral:

El principio de continuidad, como lo seala GRISOLA, apunta al mantenimiento

de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia. En
nuestra legislacin laboral tiene varias manifestaciones, siendo alguna de ellas las
siguientes:

Artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo:

Esta norma dispone que Las modificaciones totales o parciales relativas al

dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores.;

Artculo 159 N 4 del Cdigo del trabajo:

Esta disposicin, relativa a la terminacin del contrato de trabajo por

vencimiento del plazo convenido, manifiesta claramente que la intencin del
legislador ha sido fomentar las contrataciones laborales indefinidas, limitando el
plazo para los contratos de duracin fija y sealando tres situaciones de hecho
que, verificndose, transforman un contrato de plazo fijo en uno indefinido.

d) Principio de primaca de la realidad:

5
THAYER A. WILLIAM y NOVOA F. PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Tomo II, 3
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p.21-22.

4
Este principio, otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha
ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han
convenido. Por lo tanto, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica
y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados
entre ellos, debe darse preferencia a los hechos. Prima, entonces, la verdad de los
hechos, sobre la apariencia, la forma o la denominacin que asignaron stas al
contrato.

Tanto el artculo 9 como 11 del Cdigo del Trabajo, en relacin a la escrituracin

del contrato de trabajo y a la actualizacin del mismo, permiten sostener que los
documentos, sea el contrato de trabajo o sus actualizaciones son tributarios de los
hechos: la relacin laboral pactada y sus modificaciones en cuanto a validez no
dependen del documento escrito, cuyo valor es de ndole probatoria.

La Corte Suprema de Chile ha dicho sobre este principio que entre los principios
imperantes en materia del derecho del trabajo, y que sirven de inspiracin al
derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primaca de la realidad que
significa que en caso de discordancia entre los que ocurre en la prctica y lo que
surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol 21.950, 16.03.1987).

e) Principio de la Buena Fe:

Se trata de un principio general del derecho, consagrado expresamente en nuestro

orden legal en las disposiciones del Cdigo Civil (artculo 1546).

Corresponde a un modelo o patrn de conducta que la ley impone a las personas

en su vida social y jurdica, especialmente en materia de cumplimientos de
contratos.

En el mbito laboral, especialmente importante es la buena fe entendida como un

estndar mnimo de conducta exigible entre las partes en la ejecucin del contrato
de trabajo. La propia Direccin del Trabajo ha sealado que la buena fe es una
exigencia comn en el derecho, incluido el derecho laboral, y que corresponde al
modelo de conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento del
contrato de trabajo para no causar dao a la contraparte (dictamen N 3712/191
de 14.6.1995)

Un caso tpico de aplicacin en el derecho laboral de este principio corresponde al

razonamiento judicial denominado perdn de la causal, ya que dicha regla
judicial exige que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo dentro de un
plazo prudente y razonable una vez verificada una causal de despido, de lo
contrario pierde dicho derecho en razn de la buena fe contractual.

5
"RESGUARDO A GARANTAS CONSTITUCIONALES DE NO DISCRIMINACIN"

1. LA DISCRIMINACIN LABORAL.

a) Concepto.

Conforme a nuestro ordenamiento jurdico y, siguiendo los textos de derecho del

trabajo es posible definir la de discriminacin laboral como:

"Toda distincin, exclusin o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con
ocasin de una relacin de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo,
religin, sindicacin, opinin poltica o cualquier otro que se considere injustificado,
y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin".

De este concepto tentativo de la discriminacin laboral es importante destacar

algunos aspectos:

En primer lugar, la discriminacin laboral puede producirse tanto dentro de la

relacin laboral propiamente tal (con motivo) como fuera de ella (con ocasin), ya
sea porque todava no se ha configurado (discriminacin pre-ocupacional) como
porque sta ya se ha extinguido (discriminacin post ocupacional).

Esta situacin es reconocida por el propio legislador chileno, que en el Cdigo del
Trabajo (artculo 2), junto con establecer el principio de no discriminacin, prohbe
que el empleador condicione la contratacin de trabajadores por motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad,
ascendencia nacional, u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades.

En segundo lugar, la discriminacin puede dentro de la relacin laboral traducirse

en mltiples conductas, no slo referidas al acceso al empleo, sino que a todos
los aspectos vinculados a la prestacin de servicios laborales, teniendo un amplio
campo de aplicacin. As, lo pone de manifiesto el Convenio N 111 sobre la
discriminacin (empleo y ocupacin) de 1958 de la Organizacin Internacional del
Trabajo y la Recomendacin complementaria N 111 de la OIT, ambos textos
suscritos y ratificado por el Estado chileno.

6
El Convenio N 111 de la OIT dispone en el artculo 1 nmero 3 lo siguiente:

"A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el
acceso a los medio de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las
diversas ocupaciones, como tambin las condiciones de trabajo".

A su turno, la Recomendacin citada se encarga de detallar lo anterior sealado

en el apartado b) del prrafo 2 que "todas las personas, sin discriminacin,
deberan gozar de igualdad de oportunidades y de trato en relacin con las
cuestiones siguientes:

Acceso a los servicios de orientacin profesional y de colocacin.

Acceso a los medios de formacin profesional y admisin en un empleo de su
propia eleccin, basndose en la aptitud individual para dicha formacin o
empleo.
Ascenso de acuerdo a la conducta, experiencia, capacidad y laboriosidad de
cada persona.
Seguridad en el empleo.
Remuneracin por un trabajo de igual valor, y
Condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, perodos de descanso,
vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, servicios sociales y prestaciones sociales en relacion con empleo".

b) Etapas de la discriminacin laboral.

La conducta de discriminacin laboral se desarrolla en un espacio y en un tiempo

determinado, pero siempre en referencia a una relacin laboral, ya sea a punto de
constituirse, ya sea concretada o, incluso, extinguida.

De este modo, una manera de revisar la discriminacin laboral consiste en atender

a la etapa del desarrollo temporal de la relacin laboral (situacin pre-
ocupacional), durante la relacin laboral (situacin ocupacional) y, por ltimo, una
vez extinguida dicha relacin (situacin post-ocupacional). Cada una de estas
etapas o situaciones contractuales corresponde a un estadio temporal propio del
mbito del trabajo, en donde se pueden configurar conductas discriminatorias y
respecto de las cuales es necesario revisar su regulacin jurdica.

La distincin de estas etapas, efectuadas por la propia OIT a propsito del

Convenio N 111 ya revisado, con miras a analizar la discriminacin laboral no es
arbitraria ni casual, sino que responde a que en cada una de ellas se plantean
problemas diversos acerca de los bienes y derechos en juego en el tema de la
discriminacin.

De esta manera, la situacin pre-ocupacional, posterior a la oferta de empleo y

previa a la celebracin del contrato de trabajo plantea el problema de los requisitos
y acceso al empleo, fuente de diversos problemas en orden a la discriminacin.
En esta ltima etapa, precisamente, se puede producir una de las formas ms
7
debatidas e intensas de discriminacin a travs de los llamados test pre-
ocupacionales.

A su turno, en la situacin ocupacional, que va desde la celebracin del contrato

de trabajo hasta su extincin por cualquier causa jurdica, las interrogantes giran
en torno a las facultades que el empleador tiene a su disposicin para enfrentar
ciertas situaciones problemticas (drogadiccin, sida, y embarazo), y en especial,
determinar como el ejercicio de los poderes del empleador puede en determinadas
circunstancias derivar en conductas discriminatorias.

Por ltimo, en la situacin post-ocupacional, constituida por el momento de la

extincin de la relacin laboral, la discriminacin genera diversas interrogantes al
momento de determinar en qu condiciones el despido puede ser considerado
injustificado por discriminatorio.

c) Discriminacin y sistema jurdico.

Antes de revisar la especfica regulacin que nuestro sistema legal establece para
el principio de igualdad ante la ley y de no discriminacin, es necesario sealar
algunos puntos relevantes que explican cuales son los hilos conductores que esta
materia adopta nuestro ordenamiento jurdico.

Se consagra tanto en el derecho interno como internacional de modo explcito el

principio de igualdad ante la ley, entendido tanto como igualdad en la aplicacin
del derecho como en el contenido, fijndose un modelo antidiscriminatorio general.
Se establece en el mbito del derecho laboral interno como internacional el
principio de igualdad y no discriminacin, pero se hace extensible a los
particulares en razn del artculo 19, nmero 16, inciso 3, de la Constitucin
Poltica, fijndose un modelo o estatuto antidiscriminatorio propio del mbito
laboral.

En ese sentido, puede sostenerse lo siguiente:

Primero, existe un derecho subjetivo que corresponde a una garanta

constitucional dentro de nuestro sistema jurdico que podramos llamar derecho
a "ser tratado o a obtener un trato igual", mirado desde el punto de vista de la
inclusin de un tratamiento legal determinado, o "derecho a no ser
discriminado", mirado desde el punto de vista de la exclusin de un tratamiento,
cuyo titular son las personas.

Segundo, las conductas que sean susceptibles de calificarse como actos de

discriminacin son contrarias al orden jurdico nacional correspondiendo ser
calificados de hechos ilcitos en cuanto importan una negacin o contravencin
al derecho a no ser discriminado.

8
Hecha estas consideraciones iniciales en cuanto a la existencia de un derecho
fundamental a no ser discriminado y a calificar la discriminacin como un hecho
ilcito o antijurdico, haremos una revisin de los distintos continentes normativos
que componen el sistema jurdico nacional.

Si bien la discriminacin laboral en los trminos antes sealados, ha sido

usualmente remitida al carcter de ilcito puramente laboral, dicha figura no es
ms que una de las variadas manifestaciones que puede adoptar la
discriminacin, de la que nadie duda, corresponde a un ilcito constitucional.

La importancia de lo anterior es enorme: la discriminacin laboral no slo debe

considerarse ilcita en los casos que seala el artculo 2 del Cdigo del Trabajo,
sino tambin en todos aquellos casos en que la conducta del empleador resulte
discriminatoria en los trminos constitucionales, es decir, cualquier diferenciacin
no basadas en las calificaciones o competencias de la persona del trabajador
resultan tambin discriminatorias, en tanto stas constituyen la nica de
diferenciacin lcitas. Lo anterior, por cuanto dicho criterio no habr dicho relacin
con la idoneidad ni la capacidad personal.

La calificacin, entonces, de la discriminacin laboral como conducta ilcita surge

del anlisis de las normas de variados mbitos del sistema jurdico internacional
vinculante para Chile, y, al orden jurdico interno o nacional, tanto en su
dimensin constitucional como legal, todos los cuales sern revisados por
separado.

2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

El texto constitucional chileno seala en el artculo 19 de las garantas

constitucionales, nmero 2, lo siguiente:

"La Constitucin asegura a todas las personas:

2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupo privilegiado. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y Mujeres
son iguales ante la ley
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".

La redaccin del principio de igualdad ante la ley presenta una significativa

innovacin en la Constitucin de 1980, que se traduce en la agregacin de la
expresin "Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias":

Segn sealamos al inicio, el principio de igualdad jurdica o igualdad ante la ley

tiene dos sentidos distintos: la igualdad en la aplicacin del derecho y en el
contenido del derecho.

La historia constitucional chilena del principio de la igualdad ante la ley expresa

claramente ambos sentidos del principio: mientras bajo la Constitucin de 1925 la
9
igualdad jurdica se circunscribi a la generalidad en las leyes (igualdad ante la
ley), en la Constitucin de 1980 el principio se extendi a la prohibicin de las
distinciones arbitrarias (igualdad en el contenido de la ley).

As, lo pone de manifiesto la doctrina constitucional que seala que "bajo el texto
de la Constitucin de 1925 la disposicin constitucional que consagraba la
igualdad ante la ley se interpreta, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,
en el sentido que sta se manifiesta concretamente, o ms bien dicho, se expresa
por el principio de la generalidad"6 .

Precisamente, el fundamento de la innovacin constitucional es extender el

sentido de la igualdad ante la ley como mera generalidad (aplicacin del derecho)
al contenido del derecho, mediante la incorporacin de la expresin referida a la
prohibicin de las distinciones arbitrarias.

Con esta prohibicin incorporada al principio de igualdad ante la ley, segn seala
Jos Luis Cea, "se configura una de las innovaciones ms importantes de la
Constitucin vigente en parangn con la Constitucin de 1925. Pues y
efectivamente, hoy la igualdad en examen no se satisface con enunciados
generales de la ley".

De este modo, el principio de igualdad ante la ley Constitucin de 1980

corresponde, junto con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una
igualdad sustantivamente justa, es decir, en palabras de J.L. Cea, "la que admite
diferencias, pero slo cuando se hallan fundadas en consideraciones razonables,
plausibles, juiciosas, sensatas u otras ideas sustentadas en valores anlogos"7.

a) Principio de libertad de trabajo y de la prohibicin de la discriminacin

laboral.

El artculo 19, nmero 16, de la Constitucin seala que:

"La Constitucin asegura a todas las personas:

16. La libertad de trabajo y su proteccin.

Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo
con una justa retribucin.

S prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos".

6
BULNES A., Luz. La Igualdad ante la Ley. Revista Gaceta Jurdica (49:2-
15).Chile Editorial Cono Sur.1984.
7
CEA, Jos Luis. El Principio de Igualdad ante la Ley. Informe sin editar en Chile.
10
En este precepto constitucional es posible distinguir dos disposiciones distintas
aunque relacionadas: primera, referida a la libertad de trabajo, consagrando la
libertad de eleccin y su proteccin, y, la segunda referida a la no discriminacin,
consagrando el principio de la igualdad en materia laboral.

La importancia prctica de fijar como disposiciones distintas del artculo 19 nmero

16 la libertad de trabajo, contenida en el inciso primero y segundo, y la prohibicin
de discriminacin laboral del inciso tercero, consiste en afirmar que, contrario a lo
que han sostenido algunos autores, la accin de proteccin es plenamente
aplicable en contra de la discriminacin laboral, pero no por ser parte de la libertad
de trabajo, cuya proteccin est restringida por el artculo 20 de la Constitucin a
"lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
contratacin", sino por ser una manifestacin en el mbito particular del trabajo del
principio general de igualdad contenido en el nmero 2 del artculo 19 de la
Constitucin.

b) Libertad de Trabajo (art.19 N 16 inciso1).

En lnea con importante Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como la

Declaracin Universal (art.23) y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art.6), nuestro constituyente ha establecido una proteccin especial a
la libertad de trabajo.

Cul es el alcance de la proteccin a la libertad de trabajo?

En lo fundamental se protegen dos aspectos: por una parte, la libertad de trabajo,

esto es, el derecho de toda persona de no ser forzada a laborar, la que slo puede
ser ejecutada con su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de
contratacin y la libre eleccin del trabajo, que consiste en la facultad de toda
persona de escoger sin sujecin o concurso de otro, el momento, la persona, la
labor y las condiciones en que contratar sus servicios laborales, con sujecin a
los lmites establecidos en la ley.

El bien jurdico protegido por la libertad de trabajo as entendida, especialmente en

el segundo aspecto sealado, puede ser afectado intensamente por la
discriminacin en el mbito laboral.

As, si bien la discriminacin en el trabajo de alguna manera va forzando al

afectado a ejecutar slo algunos tipos de trabajos(de poca demanda, mal
remunerado, etc.), infringiendo de alguna manera el primer aspecto de la libertad
de trabajo, el efecto de la discriminacin es especialmente intenso respecto de la
libertad de contratacin y de la eleccin del empleo, en cuanto la persona afectada
por la discriminacin ve limitado de hecho su derecho constitucional al menos en
cuanto al empleo que no pudo acceder o que perdi por la discriminacin.

Tan claro es lo anterior, que la doctrina nacional ha incluido dentro de la propia

idea de libertad de contratacin y eleccin de empleo, la exigencia de no
11
discriminacin, entendiendo que ella, la discriminacin, es una flagrante infraccin
a la libertad de trabajo.
As Enrique Evans seala que la libertad de trabajo significa que "a nadie le ser
impuesto un trabajo o un trabajador, que a nadie le ser negado un trabajo por
razones arbitrarias y que quien trabaje lo haga con una ajusta retribucin"8.

Asimismo, la propia jurisprudencia, en fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de fecha 19.12.86, ha sealado como nulas las exigencias
discriminatorias para un empleo, por afectar gravemente el derecho a la libre
contratacin y eleccin del empleo:

"La libertad de trabajo y su proteccin habilita a toda persona a buscar, obtener,

practicar, ejercer o desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u
oficios lcitos. Esta garanta implica, adems, el derecho a la libre contratacin, ya
que no son admisibles, seran discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o
requisitos que no se base en la idoneidad de los trabajadores, salvo que la ley
exija cierta edad mnima o la nacionalidad".

c) Principio de la No Discriminacin Laboral (art.19 N16 inciso 2).

La Constitucin seala en el artculo 19, nmero 16, que:

"se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos".

Esta disposicin constitucional es la pieza clave del orden jurdico laboral en

materia antidiscriminatoria, tanto por su rango jerrquico dentro del sistema
jurdico, constituyendo a la disposicin de mayor fuerza jerrquica sobre el tema
en Chile, por su contenido, absolutamente innovador respecto del derecho
internacional ya analizado.

Los aspectos relevantes de esta norma constitucional son los siguientes:

Pese a su ubicacin en la geografa constitucional, dentro del numerando 16 del

artculo 19(debera estar en la igualdad), no cabe duda que esta disposicin no es
ms que una manifestacin particular del principio jurdico de igualdad (nm. 2 art.
19), cuya incorporacin en el citado nmero de la libertad de trabajo se explica
ms bien por la materia que, en rigor, por su contenido.

Sin perjuicio de su ubicacin el inciso tercero del nmero 16 el artculo 19, fija
una regla fundamental: el principio de la no discriminacin en materia laboral
posee rango constitucional, y en consecuencia, todas las normas restantes del
sistema jurdico deben ajustarse a dicha disposicin, considerando a la
discriminacin laboral un ilcito a nivel constitucional.

8
EVANS, Enrique. Op, cit. N8.

12
En este sentido, la doctrina de la Direccin del Trabajo, contenida en dictamen
N2210/035 de 5 de junio de 2009, ha sostenido al respecto que ya no se trata de
un mandato general de igualdad dirigido slo a los poderes pblicos, sino que
tambin a los particulares, y concretamente en el mbito de la empresa.
Justamente es en ste donde ha logrado mayor desarrollo la nocin de
discriminacin

La norma constitucional sealada, al igual que su disposicin madre del nmero 2

del artculo 19, consagra el principio de la no discriminacin en materia laboral, si
bien no define discriminacin, precisa los elementos bsicos de su contenido:

En materia laboral, en especial de libertad de trabajo y su proteccin, rige el

principio de igualdad ante la ley al igual que en todos los derechos
constitucionales, pero del estudio de las Actas Constitucionales se seguira la
intencin de los comisionados de fijar una norma constitucional que reforzara la
prohibicin de discriminacin en materia laboral.

La prohibicin de discriminacin laboral del inciso tercero del nmero 16, del
artculo 19, de la Constitucin tiene alcance amplio en cuanto al sujeto
imperado por la prohibicin: no slo alcanza a la ley y las autoridades pblicas,
sino que extiende la obligacin de no discriminar a los particulares.

d) La no discriminacin laboral y el Cdigo del Trabajo.

De la revisin de las normas legales de ndole laboral, principalmente contenidas

en el Cdigo del Trabajo, se sigue que slo existe una disposicin expresa referida
a la igualdad jurdica en el mbito del trabajo, y ms especficamente, a la
prohibicin de discriminacin laboral.

Dicha norme se encuentra comprendida en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo

que seala:

"Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de las personas

para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan.

Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la

dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendindose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quin los recibe y
que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el
empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral,
entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u hostigamiento
reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de
otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el
o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin o bien que amenace o
perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo.

13
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin.
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones, o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo la ocupacin.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas
discriminacin.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para
postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a la ausencia

de obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial que,
conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o
bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaracin ni certificado
alguno. Exceptense solamente los trabajadores que tengan poder para
representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de
facultades generales de administracin; y los trabajadores que tengan a su cargo
la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier
naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos 3 y 4 de este artculo y las obligaciones que de ellos
emanan para los empleadores, se entendern incorporadas en los contratos de
trabajo que se celebren.
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su
trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los
servicios".

El Cdigo del Trabajo en el artculo sealado, no hace ms que reconocer a nivel

legal los mismos principios que la Constitucin consagra en el artculo 19, nmero
16, a saber: la libertad de contratacin y la prohibicin de la discriminacin laboral.

No cabe duda que la norma que fija el modelo antidiscriminatorio en el mbito

laboral en Chile es naturalmente, por su condicin jerrquica, el artculo 19,
nmero 16, de la Constitucin, debiendo entenderse el artculo 2 del Cdigo del
Trabajo simplemente como una especificacin hecha por el legislador del principio
constitucional.

De este modo, el Cdigo del Trabajo, a nuestro juicio, no ha venido a sealar un

modelo distinto al establecido por la Constitucin, situacin que por una cuestin
de jerarqua tampoco podra haberse producido, sino que se ha reforzado en el
mbito legal la prohibicin de discriminacin respecto de aquellos criterios
potencialmente ms frecuentes de distinciones de trato en el mbito laboral.
14
As, en el mbito del trabajo no cabe duda que cualquier distincin de trato que se
base en un criterio que no corresponda a la capacidad o idoneidad personal debe
ser considerada discriminatoria, an cuando no sea alguno de los sealados en el
artculo 2 del Cdigo del Trabajo.

En fin, lo mismo podemos sealar respecto de la expresin del artculo 2 del

Cdigo del Trabajo, que seala que "ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadores a esas circunstancias".

Si bien el Cdigo del Trabajo parece restringir la prohibicin de discriminar slo

respecto del momento inicial de la relacin laboral ("condicionar la contratacin"),
ello slo es un modo de reforzar la prohibicin general de discriminacin
constitucional, que no contempla restricciones en este punto, atendido que ese es
el momento en que ms usualmente se verifican situaciones de discriminacin.

15
 MDULO II

CONTRATO INDIVIDUAL DE
TRABAJO Y REGLAMENTO
INTERNO.

ESCUELA TCNICA DE FORMACIN

2016
 "CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO"

1. CONCEPTO

El contrato individual de trabajo como lo establece el art. 7 del Cdigo del Trabajo
es una convencin mediante la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin
determinada.

De la definicin precedente se infiere que la celebracin del contrato de trabajo

genera para las partes recprocas obligaciones:

Para el trabajador, prestar servicios personales bajo subordinacin o

dependencia.
Para el empleador- que puede ser una persona natural o jurdica- pagar por
estos servicios una remuneracin determinada.

En relacin con el concepto de contrato individual de trabajo, la Direccin del

Trabajo se ha pronunciado, entre otros en los Ordinarios Ns: 5299/249, de
14.09.92, N 1583/0129, de 17.04.2000, 5845/365, de 30.11.99, 3543/262, de
24.08.2000, y 3494/266, de 30.07.1998.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Los elementos esenciales de un contrato individual de trabajo, es decir, aquellos

que nos permiten establecer si nos encontramos en presencia de una convencin
de esta naturaleza, son los siguientes:

Los sujetos del contrato

La prestacin de servicios
La remuneracin que se debe pagar por la prestacin de los servicios
La subordinacin o dependencia bajo la cual se debe realizar la prestacin de
servicios.

Para determinar si existe un contrato individual de trabajo, an cuando las partes

lo denominen de otra manera, debe establecerse si se renen los requisitos
consignados en los artculos 3, 7 y 8, del Cdigo del Trabajo.

2
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos enunciados.

a) Los sujetos del Contrato Individual de Trabajo

Las partes o sujetos de la relacin laboral son el trabajador y el empleador.

El artculo 3, letra b) del Cdigo del Trabajo, entrega un concepto de trabajador al

disponer que para todos los efectos legales se entiende por trabajador toda
persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

El trabajador de acuerdo con la definicin anterior, es una persona natural,

deudora de servicios personales, sean materiales o intelectuales, en situacin de
subordinacin o dependencia, con el acreedor del trabajo, que es el empleador,
ligada en virtud de un contrato de trabajo.

Ahora bien, durante la vigencia de la relacin laboral el trabajador es titular de un

conjunto de derechos que emanan de la ley y del contrato, tales como, derecho a
percibir remuneracin, derecho a descanso diario y semanal, derecho a feriado,
etc. Como contrapartida, se ver afectado por obligaciones que deber cumplir
durante la vigencia del contrato, ya sea, en materia de horario de trabajo, lugar en
donde debe desempearse, como cumplir con las instrucciones que se le impartan
y otros.

La otra parte del contrato es el empleador, que puede ser una persona natural o
jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms
personas en virtud de un contrato de trabajo, artculo 3, letra a) del Cdigo
del Trabajo.

En otros trminos, el empleador es toda persona, natural o jurdica que, en virtud

de un contrato individual de trabajo, emplea los servicios intelectuales o materiales
de una o ms personas.

La jurisprudencia ha resuelto diversas situaciones que se presentan en relacin

con los conceptos de empleador y trabajador, determinando si deben ser
considerados como tales, para los efectos de la legislacin laboral.

Sobre esta materia la Direccin del Trabajo se ha pronunciado, entre otros, a

travs de los siguientes Ordinarios: N 1486/080, de 11.03.93; 1.793, de 28.03.85,
reconsiderado por dictamen 3395 de 07.05.87.

3
b) La prestacin de servicios

La prestacin de servicios constituye la principal obligacin del trabajador. Dicha

prestacin debe efectuarse de manera personal, no resulta posible, por tanto, que
se encargue sta a otro sujeto.

Esta obligacin esencial del trabajador exige como supuesto que el empleador
cumpla con una de sus principales obligaciones, cual es, proporcionar el trabajo
convenido, sin que pueda exonerarse de ello, sino por fuerza mayor o caso
fortuito. El artculo 45 del Cdigo Civil define lo que debe entenderse por fuerza
mayor o caso fortuito como el imprevisto al que no es posible resistir.

Jurisprudencia administrativa sobre la materia, entre otros: Ordinarios Ns

2084/104, de 17.04.1997, 2709/197, de 17.06.1998, 3494/266, de 30.07.1998 y
2790/ 133, de 05.05. 1995.

c) La remuneracin

El pago de la remuneracin al trabajador contratado constituye la principal

obligacin del empleador. El artculo 41, inciso 1, del Cdigo del Trabajo entrega
el siguiente concepto de remuneracin: Se entiende por remuneracin las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

La remuneracin reviste tal importancia que el legislador dedica a su regulacin

los Captulos V y VI del Ttulo I del Libro I del Cdigo del Trabajo, cuyo anlisis en
particular ser abordado en otro punto de este Manual.

Jurisprudencia administrativa sobre esta materia, contenida, entre otros en los

Ords. Ns 6350/ 294, de 04.11.92, 4126/210, de 05.07.1995, 2285/108, de
04.04.1995, 5499/261, de 15.09.1994 y 5275/251, de 05.09.1994.

d) La subordinacin y dependencia

Es el elemento propio o caracterstico del contrato de trabajo. De este elemento

depender la determinacin de si se est o no en presencia de una relacin
laboral, puesto que los otros, esto es, las partes, la prestacin de servicios y la
remuneracin, pueden encontrarse en otras clases de relaciones jurdicas de
naturaleza civil o comercial.

La concurrencia de la prestacin de servicios en situacin de subordinacin o

dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza, hace presumir
la existencia de un contrato de trabajo, no obstante haberse suscrito en la prctica
una convencin con otra denominacin.

4
Para determinar la existencia de este elemento esencial, la jurisprudencia
reiterada de la Direccin del Trabajo ha sostenido que el vnculo de subordinacin
y dependencia se manifiesta a travs de diversas circunstancias concretas, tales
como:

La continuidad de los servicios prestados.

La obligacin de asistencia del trabajador.
El cumplimiento de un horario de trabajo.
La obligacin de ceirse a las rdenes e instrucciones dadas por el
empleador.
La supervigilancia en el desempeo de las funciones.
La subordinacin a controles de diversa ndole.
La necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, etc.

Estas manifestaciones concretas del vnculo de subordinacin o dependencia,

deben comprobarse en cada caso particular y teniendo presente que no es
necesario que las mismas concurran en forma copulativa.

Pues bien, los cuatro elementos esenciales del contrato individual de trabajo,
analizados en prrafos anteriores, vale decir, los sujetos, la prestacin de servicios
personales, la remuneracin y el vnculo de subordinacin y dependencia, son
copulativos, es decir, que para que el contrato exista deben concurrir todos
ellos.

Por otra parte, para la existencia del contrato de trabajo, basta con que en la
prctica se manifiesten los elementos en comento, resultando irrelevante el que
ste se haya o no escriturado. Ello, porque este tipo de contrato es de carcter
consensual, lo que significa, que se perfecciona con el solo consentimiento de las
partes. La escrituracin del mismo es una forma de prueba contemplada en
beneficio de las partes, atendida la seguridad que presta a la relacin laboral.

Como es dable apreciar, el determinar si una relacin jurdica reviste el carcter o

no de laboral, constituye una situacin de hecho que debe calificarse en cada caso
particular.

Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los siguientes Ordinarios

emanados de esta Direccin: 2448/115, de 25.04.1994, 673/056, de 14.02.2000,
490/49, de 01.02.2000, 2524/141, de 23.05.1999 y 2650/205, de 29.06.2000.

3. PRESUNCIN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

a) Servicios que hacen presumir la existencia de un contrato individual de

trabajo

5
La norma contenida en el inciso 1, del artculo 8, del Cdigo del Trabajo,
establece una presuncin respecto de los servicios que una persona pueda
prestar y que permite suponer la existencia de un contrato individual de trabajo. Es
as como toda prestacin en los trminos del artculo 7, hacen presumir su
existencia. En consecuencia se presume legalmente la existencia de un contrato
de trabajo si una persona llamada trabajador, se obliga a prestar servicios
personales a favor de otra, denominada empleador, bajo su dependencia y
subordinacin obligndose la ltima a pagar una remuneracin determinada.

Esta presuncin que consagra la norma jurdica reseada precedentemente, es

simplemente legal, por lo cual, la presuncin se mantendr, producindose todos
los efectos del contrato, mientras no se pruebe lo contrario. La presuncin de
existencia de un contrato de trabajo, es posible desvirtuarla probando que no
concurre alguno de los elementos que exige la ley para configurar un contrato de
ndole laboral.

Doctrina administrativa, contenida, entre otros, en los siguientes Dictmenes:

2897/113, de 22.05.1992, 1512/090, de 03.04.1998.

b) Servicios que no dan origen a un contrato de trabajo

De acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2 y 3, del artculo 8, del Cdigo del
Trabajo, no dan origen a un contrato individual de trabajo, los servicios que se
presten en las condiciones que se indican a continuacin:

Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al pblico, o aqullos que se efectan discontinua o
espordicamente a domicilio (lavanderas y planchadoras a domicilio, lavadores
de autos ubicados en estacionamientos, otros), y

Los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de

educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un
tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional.

Ordinario N 31, de 03.02.1997, emanado del Servicio de Impuestos Internos,

3287/ 197, de 05.07.1993.

4. CONSENSUALIDAD Y ESCRITURACIN

a) Carcter consensual

El contrato individual de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento o

acuerdo de voluntades de las partes contratantes, con prescindencia de otras
exigencias formales o materiales. La afirmacin anterior encuentra su fundamento
en el artculo 9, inciso 1, del Cdigo del Trabajo, que al efecto seala: El
6
contrato de trabajo es consensual; . Lo anterior significa que se est en
presencia de un contrato de trabajo cuando un sujeto denominado trabajador
acuerda con otro llamado empleador, la prestacin de servicios personales bajo
dependencia y subordinacin a cambio de una remuneracin determinada, sin que
sea obstculo para su existencia, la circunstancia que el mencionado acuerdo no
se haya consignado por escrito.

Como consecuencia de este carcter consensual del contrato de trabajo, las

estipulaciones que lo configuran no slo van a estar constituidas por aqullas
clusulas que expresamente y por escrito hayan acordado las partes sino que
tambin por aqullas que emanan del acuerdo de voluntades de los sujetos del
contrato, an cuando no se encuentren escrituradas.

Estas estipulaciones que no se han consignado por escrito, pero que deben
entenderse incorporadas al contrato de trabajo por la reiteracin en el tiempo de
determinadas conductas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con
el consentimiento de ambas partes, es lo que determina la existencia de las
denominadas clusulas tcitas.

La existencia de una clusula tcita no es cuestin simple de determinar, requiere

un adecuado anlisis de los hechos o conductas que le sirven de fundamento. Hay
que precisar que la conducta reiterada de las partes ha tenido por objeto modificar
los acuerdos de ellas, que constan por escrito, especialmente cuando se trata de
estipulaciones de importancia.

Estas clusulas tcitas que complementan o modifican un contrato de trabajo, al

incorporarse a ste, al igual que las estipulaciones escritas, no pueden ser
modificadas en forma unilateral por alguna de las partes, siendo indispensable que
concurra el acuerdo entre el trabajador y el empleador, para efectuar la
modificacin de ellas.

Es abundante la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo, en la cual ha

dictaminado la existencia de clusulas tcitas, entre otros en los Ordinarios Ns:
3296/250, de 07.08.2000, 3090/235, de 25.07.2000, 2739/218, de 05.07.2000,
2539/192, de 20.06.2000, 1014/086, de 17.03.2000, 5594/ 337, de 11.11.1999 y
2826/154, de 31.05.1999.

5. ESCRITURACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

No obstante, el carcter consensual del contrato individual de trabajo que

consagra el inciso 1 del artculo 9 del Cdigo del Trabajo, el legislador ha
impuesto la obligacin de hacerle constar por escrito en un plazo determinado,
formalidad que ha sido exigida como un requisito de prueba y no como un
requisito de existencia o validez.

7
Esta obligacin de hacer constar por escrito el contrato recae sobre el empleador,
que es quien debe velar por que se cumpla esta obligacin impuesta en la ley en
la forma y plazo establecido en el citado artculo 9.

La suscripcin del contrato individual de trabajo es obligatoria en todos los casos,

resultando irrelevante la duracin del contrato o sus caractersticas.

El plazo en el cual se debe proceder a escriturar el contrato es distinto atendiendo

a la duracin y tipo de contrato, as tenemos:

La regla general es que el contrato de trabajo debe constar por escrito en el

plazo de quince das de incorporado el trabajador.
Excepciones a la regla general: Contratos por obra, trabajo o servicios
determinados o de duracin inferior a treinta das, en cuyo caso el plazo para
escriturarlos es de 5 das desde su incorporacin.

En concordancia con lo anterior el artculo 94 del Cdigo del Trabajo, ubicado en

el prrafo relativo a las normas especiales para trabajadores agrcolas de
temporada, prescribe que debe escriturarse en cuatro ejemplares dentro de los
cinco das siguientes a la incorporacin del trabajador. Agrega que, cuando la
duracin de las faenas para las que se contrata sea superior a 28 das, los
empleadores deben remitir una copia del contrato a la respectiva Inspeccin del
Trabajo, dentro de los cinco das siguientes a su escrituracin. Esta obligacin de
remitir copia del contrato a la Inspeccin del Trabajo, slo rige tratndose de
trabajadores agrcolas de temporada.

Las empresas que contraten menores de 18 aos debern registrar dichos

contratos en la respectiva Inspeccin del Trabajo.

La falta de escrituracin del contrato de trabajo acarrea para el empleador la

aplicacin de una sancin pecuniaria a beneficio fiscal de una a cinco U.T.M. e
invierte el peso de la prueba, es decir, hace presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

El inciso 1, del artculo 9, del Cdigo del Trabajo, al establecer la obligacin de

escriturar el contrato individual del trabajo, dispone que debe ser firmado por
ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y
como es responsabilidad del empleador dar cumplimiento a esta exigencia de
escrituracin, el legislador ha previsto la negativa del trabajador a firmar el
contrato. Para este evento ha dispuesto que el empleador enve el contrato a la
respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma del trabajador.
Ser ste rgano el que exigir al trabajador que firme el contrato.

En el caso que el dependiente insista en su actitud de negarse a firmar el contrato,

mediando el requerimiento de la Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a
indemnizacin, salvo que acredite haber sido contratado en condiciones distintas a
las establecidas en el contrato cuya firma se requiere.
8
6. DEL CONTRATO A HONORARIOS

El contrato a honorarios est regulado en el Libro IV, Ttulo XXVI, Prrafo 9, del
Cdigo Civil, artculos 2006 y siguientes.

En virtud de este contrato, se establece una relacin entre las partes de ndole
netamente civil, que no les impone los deberes propios de una relacin de carcter
laboral.

Ahora bien, el anlisis conjunto de las disposiciones legales citadas, permite

sostener que para que exista un contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales o contrato a honorarios, es necesario que concurran los siguientes
requisitos:

Que exista una prestacin de servicios inmateriales.

Que la persona que preste estos servicios lo haga en su calidad de profesional

o tcnico especializado.

Que la prestacin de dichos servicios se retribuyan mediante honorarios, y,

Que el trabajo se realice sin vnculo de subordinacin o dependencia.

Por su parte, la jurisprudencia judicial ha sostenido que estamos en presencia de

un contrato a honorarios y no de una relacin de ndole laboral, cuando
concurren las siguientes condiciones:

Que se trate de servicios profesionales, tcnicos o de especializacin,

prestados en carcter de asesora, consulta, por un trabajo, obra, estudio o
funcin determinada.

Que las personas tengan ttulo profesional universitario, documentacin

comprobatoria de su calidad de tcnico o antecedentes de su especializacin,
segn el caso.

Que no exista obligacin de asistencia regular o de horario fijo, con firma de

registro o marca de reloj control.

Que el profesional o tcnico tenga registro de su calidad de tal en el Servicio

de Impuestos Internos, inicio de actividades y por los honorarios que cobre
extienda boletas de servicio, aceptando el descuento del impuesto
correspondiente.
9
 Que si el profesional o tcnico tiene oficina establecida y paga patente, debe
dar este antecedente comprobatorio de la prestacin independiente de sus
servicios.

Los requisitos expuestos precedentemente permiten sostener, por una parte, que
la suscripcin de un contrato a honorarios o de arrendamiento de servicios
inmateriales, se encuentra reservado nicamente para aquellas personas que
revisten el carcter de profesionales o tcnicos especializados y, por otra parte,
siempre en la prestacin de estos servicios- que slo pueden ser inmateriales- no
concurren las manifestaciones concretas del vnculo de subordinacin o
dependencia.

7. CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Al momento de suscribir el contrato las partes deben establecer las clusulas que
regirn la relacin laboral que las vincula, las que se pueden clasificar de la
siguiente forma:

Clusulas mnimas u obligatorias.

Clusulas permitidas.
Clusulas prohibidas.

a) Las clusulas mnimas

Son aquellas que deben estar presentes en todo contrato individual de trabajo y se
encuentran sealadas en el artculo 10 del Cdigo del Trabajo que al efecto
establece que debe contener, a lo menos, las siguientes menciones:

Lugar y fecha del contrato;

Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse;
Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;
Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el
reglamento interno;
Plazo del contrato; y
Dems pactos que acordaren las partes. Debern sealarse tambin, en su
caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de
casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o
en servicios.

10
Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los Ordinarios: 1517/123,
de 04.042000, 486/45, 01.02. 2000, 5063/291, de 04.10.1999, 4100/ 233, de
12.08.1999, 2302/129, de 03.05.1999, 1861/101, de 14.04.1997.

b) Las clusulas permitidas

Son aquellas estipuladas libremente por las partes de acuerdo con su

conveniencia. (Art. 10, N 7, Cdigo del Trabajo)

Ord. 964/043, de 06.02.1996, 466/013, de 23.01.1995,

c) Las clusulas prohibidas

Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes
laborales, lo cual no es jurdicamente procedente de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 5, inciso 2, del Cdigo del Trabajo, que al efecto dispone: Los
derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo. Lo anterior implica que una vez terminada la
relacin laboral, no existe inconveniente jurdico para que se produzca la renuncia
de los citados beneficios.

Cabe agregar en esta materia la limitacin establecida en el artculo 311 del

Cdigo del Trabajo en el sentido que aquellos trabajadores regidos por un
contrato colectivo slo pueden negociar individualmente con su empleador en
tanto las nuevas condiciones no signifiquen una disminucin de los beneficios
contenidos en el respectivo instrumento colectivo.

Ord. Ns 2789/132, de 05.03.1995, 1777/117, de 21.04.1998, 2709/197, de

17.06.1998, y 241/028, de 23.02.1990.

8. SIMULACION Y SUBTERFUGIO

La disposicin contenida en el artculo 507, inciso 1, del Cdigo del Trabajo,

establece sanciones administrativas que van desde una multa de 5 a 100
Unidades Tributarias Mensuales, para aquellos empleadores que simulan la
contratacin de trabajadores a travs de terceros.

Por su parte los incisos 2 y 3, del mismo artculo, sancionan con multa de 10 a
150 Unidades Tributarias Mensuales, incrementndose en media unidad tributaria
mensual por cada trabajador afectado, a quien utilice cualquier subterfugio,
ocultando, disfrazando o alterando su individualizacin o patrimonio y que tenga
como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
que establece la ley o la convencin. El conocimiento y resolucin de esta
infraccin corresponde a los Tribunales del Trabajo.

11
El inciso final del artculo analizado, establece que el plazo de prescripcin para
estas acciones es de cinco aos, contados desde que las obligaciones se hicieron
exigibles.

9. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO

El artculo 5, inciso 3, del Cdigo del Trabajo, consagra el derecho de las partes
a modificar el contrato de trabajo, por mutuo consentimiento, en aquellas materias
en que hayan podido convenir libremente.

Lo anterior significa que existiendo acuerdo de las partes contratantes, resulta

jurdicamente procedente efectuar modificaciones al contrato individual de trabajo.
Por lo tanto, ni el empleador ni el trabajador pueden unilateralmente efectuar
modificaciones al contrato.

Las modificaciones efectuadas de comn acuerdo entre trabajador y empleador,

no pueden afectar los derechos irrenunciables que consagran las leyes laborales.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo del trabajo,
cada vez que se modifican las condiciones del contrato de trabajo, se deben
consignar por escrito al dorso del contrato o en un documento anexo, que debe
ser firmado por las partes. De la modificacin de toda clusula del contrato que
acuerden las partes, debe dejarse constancia escrita de inmediato en el
documento respectivo.

Los aumentos de remuneraciones, sean legales o establecidos en contratos

colectivos, fallos arbitrales o convenios colectivos, no es necesario consignarlos
cada vez que ocurran, sin embargo, se dispone la obligacin de actualizar en los
contratos la remuneracin del dependiente, a lo menos, una vez al ao, incluyendo
los referidos reajustes.

En esta materia es importante sealar dos importantes relaciones establecidas

entre el contrato individual y el contrato colectivo, contenidas en el artculo 348 del
Cdigo del Trabajo.

En efecto, de acuerdo con la norma citada las clusulas de los contratos colectivos
vienen a reemplazar, en lo pertinente, aquellas contenidas en los contratos
individuales de trabajo. Adems, se establece que una vez extinguido el contrato
colectivo sus clusulas se incorporan al contrato individual, con dos excepciones:
las clusulas de reajustabilidad y los derechos y obligaciones que slo pueden
ejercerse o cumplirse colectivamente.

Jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros en los Ordinarios N:

4101/234, de 12.08.1999, 3064/178, de 14.06.1999,3998/252, de 07.08.2000,
1517/ 123, de 14.04.2000, 747/044, de 04.02.1999 y 2048/138, de 07.05.1998.

12
10. JUS VARIANDI, CASOS EXCEPCIONALES DE MODIFICACION
UNILATERAL DEL CONTRATO POR EL EMPLEADOR

No obstante lo sealado anteriormente la actual legislacin laboral acepta en

ciertas situaciones, la modificacin unilateral, por parte del empleador, de las
estipulaciones del contrato, tratndose de aquellos referidos al sitio o recinto de
trabajo, a la naturaleza de los servicios y a la jornada de trabajo.

Esta facultad del empleador que emana de su poder de administracin, se

denomina Jus Variandi, y se puede describir como la facultad del empleador,
derivado de su capacidad de direccin, para alterar unilateralmente los lmites de
la prestacin de servicios.

Jurisprudencia administrativa, Ordinario: 3351/185, de 09.06.1997.

a) Primer caso de jus variandi: naturaleza de los servicios y/o sitio o recinto
de trabajo.

El primero est referido a la posibilidad legal que tiene el empleador para alterar la
naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse a
condicin de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto
quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo
para el trabajador. (Artculo 12, del Cdigo del Trabajo).

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios: 1177/061, de 03.03.1999,

1176/60, 03.03.1999, 428/ 026, de 29.01.1997 y 8272/336, de 19.12.1995.

b) Segundo caso: alterar distribucin de la jornada

Se refiere al derecho que asiste al empleador a modificar o alterar la distribucin

de la jornada de trabajo, adelantando o postergando la hora de ingreso al trabajo
hasta en sesenta minutos, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador
con treinta das de anticipacin.

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios: 3428/261, de 27.07. 1998,

6159/284, de 26.10.1992, y 6413/208, de 25.09.1991.

Reclamacin administrativa por aplicacin de jus variandi

En las situaciones sealadas precedentemente, se confiere al trabajador afectado

el derecho a reclamar en el plazo de treinta das a contar de la ocurrencia de los
hechos o de la notificacin del cambio de la distribucin de la jornada, ante la
Inspeccin del Trabajo respectiva, la que debe pronunciarse respecto del

13
cumplimiento de las condiciones en que se autoriza la modificacin unilateral del
contrato.

Jurisprudencia administrativa, Ordinario N: 4571/285, de 07.09.1993.

Reclamacin judicial por aplicacin del jus variandi

De la resolucin de la Inspeccin del Trabajo el afectado puede recurrir ante el

juez competente, dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica
instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

11. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR Y OTRAS NORMAS RELATIVAS

AL TRABAJO DE LOS MENORES: (artculos 13 y siguientes del Cdigo del
Trabajo)

La plena capacidad de un sujeto en materia laboral se alcanza a los 18 aos, al

igual que en materia civil, encontrndose facultado para contratar libremente la
prestacin de sus servicios.

El trabajo a menores de 18 aos se permite bajo ciertas condiciones como

medidas de proteccin para l.

En el caso de los menores de 18 aos y mayores de quince, es necesario contar

con la autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o
abuela paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o
instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores del inspector de trabajo respectivo.

Tratndose de menores de dieciocho y mayores de quince pueden contratar la

prestacin de sus servicios si, adems de contar con la autorizacin de las
personas sealadas en el punto anterior, han cumplido con la obligacin escolar, y
slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o
de formacin.

Los menores de catorce aos no pueden celebrar contratos de trabajo, an

cuando cuenten con autorizacin de las personas que los representen o los
tengan a su cargo.

Los menores de dieciocho aos en ningn caso pueden laborar ms de ocho

horas diarias.

Asimismo y tambin como una medida de proteccin de la salud, vida e integridad

de los menores se prohbe la realizacin de trabajos que resulten peligrosos para
su salud, seguridad o moralidad. Para que un menor de 21 aos pueda efectuar
trabajos mineros subterrneos, es indispensable que previamente se someta a un
14
examen de aptitud. El empleador debe exigir este examen, antes de contratar a
estos trabajadores, sancionndose su incumplimiento con multa a beneficio fiscal.

Los menores de 18 aos que se encuentren actualmente cursando la enseanza

bsica o media no podrn desarrollar labores por ms de treinta horas semanales
durante el perodo escolar.

Queda prohibido el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros

establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en
los que se expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento a menos que exista autorizacin expresa del representante legal y
del Tribunal de Familia.

Los menores de quince aos pueden celebrar contratos de trabajo en actividades

artsticas o de espectculos, siempre que sea autorizado por su representante
legal o el juez y se trate de casos calificados.

Queda prohibido a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en

establecimientos industriales y comerciales. El perodo durante el cual el menor no
puede trabajar ser de 11 horas consecutivas y comprender, al menos, el
intervalo que media entre las 22 y las 7 horas.

En el caso que se contrate a un menor sin someterse a las condiciones

establecidas en las normas contenidas en el Cdigo del Trabajo, se producen las
siguientes consecuencias para el empleador:

- El empleador debe dar cumplimiento a todas las obligaciones que emanan

del contrato de trabajo mientras se aplica.
- El Inspector del Trabajo debe ordenar la cesacin de la prestacin de
servicios.
- Se deben aplicar al empleador las sanciones respectivas.

En esta materia es til recordar que el Estado de Chile mediante Decreto N 227,
publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1999, del Ministerio de RR.EE.,
promulg el Convenio N 138 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre
la edad mnima de admisin al empleo.

El citado convenio en su artculo 1, dispone: Todo miembro para el cual est en

vigor el presente Convenio se compromete a seguir una poltica que asegure la
abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad
mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms
completo desarrollo fsico y mental de los menores.

Asimismo, mediante Decreto N 1.447, publicado en el Diario Oficial de 17 de

noviembre de 2000, del Ministerio de RR.EE. se promulga el Convenio N 182 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre la prohibicin de las peores
formas de trabajo infantil y la accin inmediata de su eliminacin.
15
El citado convenio seala en su artculos 1, 2 y 3, lo que sigue:

Art. 1: Todo miembro que ratifique el presente convenio deber adoptar las
medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las
peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia.

Art. 2: A los efectos del presente convenio, el trmino nio designa a toda
persona menor de 18 aos.

Art 3: A los efectos del presente Convenio, la expresin las peores formas
de trabajo infantil, abarca:

- todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud,

como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la
condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en
conflictos armados;
- la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin,
la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;
- la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de
actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes, y
- el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a
cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los
nios.

Jurisprudencia administrativa, Ordinarios Ns: 4609/268, de 02.09.1999.

16
 UNIDAD IV "REGLAMENTO INTERNO"

1. NORMATIVA APLICABLE: Las reglas actualmente aplicables al reglamento

interno estn contenidas en el Ttulo III, Libro I del Cdigo del Trabajo, artculos
153 y siguientes.

2. CONCEPTO

El reglamento interno puede considerarse como un conjunto de disposiciones que

rigen en una empresa, establecimiento, faena o unidad econmica, que ocupe
diez o ms trabajadores permanentes cuyo objeto es establecer las obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, respecto de sus labores,
permanencia y vida en las respectivas dependencias y su control de legalidad
corresponde a la autoridad administrativa, representada por el Ministerio de Salud
o la Direccin del Trabajo, en su caso.

Las autoridades administrativas citadas, estn facultadas para exigir, de oficio,

modificaciones en razn de ilegalidad y exigir, adems, que se incorporen las
disposiciones obligatorias de conformidad con el artculo 154 del Cdigo del
Trabajo.

Asimismo, el delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones

sindicales de la respectiva empresa, estn facultadas para impugnar las
disposiciones del reglamento interno que estimen ilegales ante los referidos
organismos. Se les faculta, adems, para exigir que se incorporen las
disposiciones obligatorias de conformidad con el artculo 154, del Cdigo del
Trabajo.

El reglamento interno contempla habitualmente dos tipos de clusulas:

Aquellas que se refieren a la organizacin interna del trabajo dentro de la

empresa, establecimiento, faena o unidad econmica, como son por ejemplo,
la que determinan las horas de entrada y salida, los sistemas de descanso
durante la jornada, las normas sobre disciplina, seguridad, higiene, etc.

Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores

infrinjan el reglamento interno. Estas penas se establecen, normalmente, en
una escala ascendente: a) pueden ser sanciones morales como son las
amonestaciones, verbales o escritas; b) pueden ser penas pecuniarias, como
son fundamentalmente las multas, stas en ningn caso pueden superar el
25% de la remuneracin diaria y c) el procedimiento a que se someter la
aplicacin de las sanciones referidas en las letras a) y b).

17
 A contar del 18 de marzo de 2005, fecha de entrada en vigencia de la Ley N
20.005 y conforme al nuevo inciso 2 del artculo 153 del Cdigo del Trabajo,
deben incorporarse al reglamento interno , normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

3. A QUIN SE OBLIGA A CONFECCIONAR REGLAMENTO INTERNO: (ART.

153)

Se obliga a elaborar un reglamento interno a todas las empresas,

establecimientos, faenas o unidades econmicas que normalmente ocupen 10 o
ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las
distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes.

Sin perjuicio de lo anterior, es til sealar que de acuerdo con lo dispuesto en el

artculo 67 de la ley 16.744 todas las empresas o entidades, cualquiera sea el
nmero de trabajadores que presten servicios en ellas, se encuentran obligadas a
elaborar un Reglamento de Higiene y Seguridad. En tal sentido se ha pronunciado
este Servicio, mediante dictamen N 2793/136, de 05.05.1995.

4. PROCEDIMIENTO

En esta materia hay que distinguir las cinco etapas que se mencionan a
continuacin, de las cuales, las dos ltimas podrn o no cumplirse segn las
circunstancias:

Elaboracin :

La confeccin del reglamento interno corresponde efectuarla al empleador (art.

153, inciso 1). Lo anterior obedece al reconocimiento del legislador al poder de
direccin o mando de la empresa que corresponde al empleador.

Remisin de copias a las autoridades competentes

El inciso 3, del artculo 153 del Cdigo el Trabajo establece expresamente, que
dentro de los cinco das siguientes a la entrada en vigencia del reglamento
respectivo, se debe remitir copia a la Direccin del Trabajo y al Ministerio de Salud
Pblica.

Publicidad del reglamento interno

El artculo 156 del Cdigo del Trabajo seala al respecto lo siguiente:

El reglamento interno y sus modificaciones deben ponerse en conocimiento de los

trabajadores con 30 das de anticipacin a la fecha en que comiencen a regir. Esta
exigencia, contenida en la primera parte del inciso 1 de la disposicin citada,
18
debe cumplirse del modo previsto en su inciso 2, es decir, mediante la entrega
gratuita por el empleador a todos los trabajadores de un ejemplar impreso que
contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el de higiene y
seguridad a que se refiere la ley 16.744. Tambin debe entregarse copia del
reglamento al sindicato o sindicatos, si es que hubiere, al delegado del personal y
a los Comits Paritarios existentes en la empresa.

Deber fijarse, tambin, con 30 das de anticipacin, su texto completo en a lo

menos dos sitios visibles del lugar de las faenas.

Estas dos formas de publicidad son copulativas y constituyen requisito de

oponibilidad del reglamento a los trabajadores.

Impugnacin del reglamento interno:

El inciso final del artculo 153 del Cdigo del Trabajo, faculta a las organizaciones
sindicales, al delegado del personal y a cualquier trabajador para impugnar las
disposiciones del reglamento por no ajustarse a la ley.

Esta impugnacin se debe efectuar ante a la Direccin del Trabajo o la autoridad

de salud, segn sea la materia reclamada.

Control de legalidad:

La Direccin del Trabajo y la autoridad de salud, tienen facultades para exigir

modificaciones a las disposiciones del reglamento interno. Asimismo, podrn
requerir a la empresa la incorporacin al reglamento, de aquellas disposiciones
que deben formar parte del mismo, de conformidad al artculo 154.

Como es posible apreciar la revisin y posibles objeciones que de ella resulten, se

realizan a posteriori y no obstan, por lo tanto, a la entrada en vigencia del
reglamento interno, sin perjuicio de la facultad del Inspector del Trabajo de
sancionar, en cada caso que procediere, la negativa del empleador para cumplir
con las instrucciones de aqul en orden a modificar las disposiciones del
reglamento interno que se hubiere estimado que no se ajustan a derecho.

3. CLUSULAS ESENCIALES DEL REGLAMENTO INTERNO

Si bien el contenido del reglamento interno va a depender, tanto de la naturaleza

de las faenas o actividades como de la estructura misma de la empresa, por
expresa disposicin del legislador debe contemplar, a lo menos, las siguientes
menciones, que tienen el carcter de esenciales:

Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se
efecta por equipos;
Los descansos;
19
 Los diversos tipos de remuneraciones;
El lugar, da y hora de pago;
Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores;
La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento
ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos,
consultas y sugerencias; y en el caso de empresas de doscientos trabajadores
o ms, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa
y sus caractersticas tcnicas esenciales.
Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores; y a los ajustes necesarios y servicios
de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeo laboral
adecuado;
La forma y comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de
servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de
haberse cumplido la obligacin escolar,
Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deben
observarse en la empresa o establecimiento.
Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que
seala este reglamento las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o
escrita y multa de hasta veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
El procedimiento a que se someter la aplicacin de las sanciones referidas en
el nmero anterior y
El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual. El empleador que
ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla ntegramente con el
procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II del Cdigo del Trabajo, no
estar afecto al aumento sealado en la letra c) del inciso primero del artculo
168, y
El procedimiento al que se sometern los reclamos que se deduzcan por
infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del
empleador debern constar por escrito y estar debidamente fundados. La
respuesta del empleador deber ser entregada dentro de un plazo no mayor a
treinta das de efectuado el reclamo por parte del trabajador/a.

Las obligaciones y prohibiciones a que se refiere la letra e) y, en general toda

medida de control, slo pueden efectuarse por medios idneos y concordantes
con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser
general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad
del trabajador.

Cabe sealar que el artculo 154 bis, incorporado por la ley 19.759, obliga al
empleador a mantener reserva de toda informacin y datos privados del trabajador
a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.

Por ltimo, es del caso agregar que la ley 20.005 que tipifica y sanciona el acoso
sexual, en su artculo 1, N 2, agrega un nuevo inciso segundo al artculo 153 del
Cdigo del Trabajo, en el cual se establece que el reglamento interno deber
20
contener normas que garanticen un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores.

Jurisprudencia administrativa, entre otros, Ordinarios Ns: 5586/331, de

10.11.1999, 2793/136, de 05.05.1995, 1504/81, de 11.03.1994, 8273/337, de
19.12.1995, 8005/323, de 11.12.1995,7667/317, de 21.11.1995, 1793/060, de
25.03.1992, 2416/134, de 25.07.2002. 1864/19, de 10.04.2012; 4936-92, de
18.11.2010; 491/65, de 03.12.2009; 4354/059, de 29.10.2009; 3032/047, de
12.07.2010; 3029/044, de 12.07.2010 y 3199/032, de 19.07.2012.

21