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INTRODUCCIN
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Lo que hasta ahora se ha visto, por la prensa y por la TV, es el aspecto
externo, el aspecto teatral del sistema acusatorio, porque lo que las
noticias han mostrado son casos de flagrancia o casos de sentencia
anticipada en los cuales la discusin probatoria es ninguna.
2
En materia civil la situacin es distinta, empezando porque el proceso
civil es un proceso formalista, casi que formulario en algunos aspectos,
tal como suceda en la antigua Roma con el procedimiento
formulario. Est revestido de algunas ritualidades y de un exceso
de formalismo en el que muchas veces la forma ahoga la prueba,
la forma ahoga la verdad.
PROGRAMA
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defensa, y se llama Contra interrogatorio, pero la defensa no puede
interrogar sobre cualquier cosa, sino que va a interrogar sobre la base
de lo que dijo el testigo en ese interrogatorio directo, la finalidad es que
no se disperse la prueba testimonial en cuestiones insubstanciales que
no tienen relacin directa con lo que se pretende averiguar. Una vez
que ha interrogado la defensa, puede volver a interrogar el fiscal, y
entonces ya se llama Interrogatorio Redirecto, aqu el fiscal no puede
interrogar sobre cualquier cosa, sino sobre lo que le contest el testigo
a la defensa en el contra interrogatorio, Observemos que se va
limitando la materia del interrogatorio; si termin el fiscal, y la defensa
considera necesario volver a contra interrogar, entonces se llama
Recontra Interrogatorio, pero no puede preguntar sino sobre lo que
dijo el testigo en el interrogatorio Redirecto; miremos que la materia del
interrogatorio se va circunscribiendo a lo que dijo el testigo en su
declaracin anterior.
Puede suceder que quien propone el testigo es la defensa, en ese
caso interroga primero la defensa, ese es el Interrogatorio Directo,
viene luego el fiscal, es el contra interrogatorio, vuelve la defensa, es el
interrogatorio Redirecto, vuelve el fiscal y ese es el Recontra
Interrogatorio. Esto lo veremos en su momento con algunas tcnicas
cuando estudiemos la prueba testimonial; lo que se pretende significar
es que la evolucin histrica del Derecho Probatorio no debe
entenderse como unos datos, un lugar, una poca, unos nombres, sino
el contenido, la esencia, la naturaleza, el sentido que tiene la prueba y
qu ha sucedido con ese medio de prueba en la actualidad.
La prueba testimonial.
La confesin.
La prueba pericial.
La prueba indiciaria.
La inspeccin judicial.
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Cmo han evolucionado esos medios de conocimiento (as los
llama la nueva ley) o medios de prueba, tanto en la Edad Media como
en el derecho moderno y en el derecho contemporneo; cul es el
sentido que tiene esa evolucin y cmo estn consagrados en los
cdigos de procedimiento civil y penal principalmente.
El testimonio
La confesin
La prueba documental
La prueba pericial
La inspeccin judicial
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..................................................................................................................
En materia penal, la ley 600/00 regula la prueba en los arts. 232 a 301
y, el nuevo cdigo de procedimiento penal (ley 906/04) regula la
prueba entre los arts. 372 y 441.
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BIBLIOGRAFA RECOMENDADA
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En Derecho Probatorio es importante tomar en consideracin lo que se
conoce con el nombre de Teora del caso.
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toda la ciencia jurdica se reduce a una ciencia de las pruebas, y
el derecho mismo no existe independientemente de su prueba.
Desde el antiguo derecho romano se impuso aquel aforismo que
afirmaba da mihi factum, dabo tibi ius DADME LOS HECHOS Y
OS DAR EL DERECHO.
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En materia penal, por tratarse de un inters pblico, hay mucha
mayor amplitud, mayor rigurosidad en la consagracin y el
ejercicio de las garantas; esas diferencias son contingentes pero
tienen tambin connotaciones de carcter jurdico; se plantea entonces
la distincin a propsito de el tratamiento que se da a la prueba en el
proceso civil y en el proceso penal, ese problema ha suscitado
controversias que no estn resueltas de manera definitiva. Fue clebre
la controversia entre Eugenio Florin y Francesco Carnelutti porque
Florin deca que todo lo que se ha escrito sobre la prueba civil, sirve
de poco o nada para efectos de la prueba penal; la respuesta de
Carnelutti fu que no era acertada esa apreciacin del ilustre maestro
italiano Eugenio Florin, y que no era acertada por la siguiente razn:
1) Que el proceso es uno, llmese civil, llmese penal o llmese
laboral, 2) Que las distintas clases de procesos tienen unas races que
son comunes y un tronco comn, y, deca Carnelutti que esas ramas
de los procesos se separan a considerable altura pero tienen unas
mismas races y un mismo tronco comn; sin embargo, eso no parece
tan acertado porque lo cierto es que en materia probatoria existen
diferencias entre el proceso civil y entre el proceso penal; entre
otras razones porque en el proceso civil las partes durante la
instruccin probatoria y an en la sentencia, condicionan, limitan en
algn grado al juez, y lo condicionan porque el juez tiene que limitarse
a resolver la pretensin, a resolver la demanda y a resolver sobre la
base de lo que se contesta en la demanda. Pero no slo por eso, sino
porque en el proceso civil existe una relativa disponibilidad de la
prueba en el sentido de que las partes tienen cierto poder dispositivo
de la prueba, es decir, las partes pueden desistir de pruebas que han
aportado o que han solicitado, estamos hablando de manera concreta
del orden jurdico nacional y en derecho comparado tambin se da esa
disponibilidad de la prueba, pero como no se trata solo de hacer
afirmaciones sino de fundamentarlas jurdicamente, vamos a
fundamentarlas en el orden jurdico nuestro leyendo el artculo 344 del
C. de P.C.
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practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final
del artculo 290. (el trmite de la tacha)
Vamos a examinar ese art. 344 para ver porqu afirmamos que las
partes pueden disponer sobre las pruebas, porqu tienen una
relativa disponibilidad de la prueba.
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Habamos dicho tambin que en el proceso civil durante la
instruccin probatoria y en la sentencia, las partes condicionan y
limitan al juez en cuanto el juez se limita a la prctica de las pruebas
que han propuesto las partes, demandante y demandado; tiene desde
luego, la facultad de decretar pruebas de manera oficiosa, pero eso es
apenas una facultad, son las partes las que le estn proponiendo al
juez la pretensin y tambin el tema probandi.
A partir de la dcada de los aos sesenta del siglo pasado existe una
tendencia doctrinal y legislativa (no jurisprudencial) unificadora de
la prueba en los mbitos del proceso civil y del proceso penal; en
los pases que acogen un sistema romano - cannico, en los sistemas
socialistas y tambin en el sistema del common law de los ingleses.
Esta tendencia unificadora denominada la penalizacin del proceso
civil, no se nos ocurra decir la penalizacin del derecho civil, es
distinto. Tendencia en virtud de la cual el tratamiento doctrinal y
legislativo de la prueba, pretende acoger los principios y el tratamiento
que se le da a la prueba en el mbito del derecho penal, por eso se
llama penalizacin del proceso civil, porque es mucho ms amplia la
consideracin y regulacin legislativa de la prueba en materia
penal.
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poder dispositivo sobre esa prueba; si alguien en un proceso penal
aporta una prueba documental, una vez aportada al proceso esa
prueba ya no la puede retirar, ya esa prueba hace parte del proceso.
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derecho publico lo que se pretende es la verdad material, pero eso no
es exacto, porque la verdad en el proceso no es sino una, porque
el proceso es uno; hay diferencias, aceptaba Carnelutti, en el
tratamiento de la prueba en el campo civil y su tratamiento en el campo
penal, porque son dos ramas desde el punto de vista probatorio que se
separan a muy buena altura de un tronco comn, pero que el proceso
es uno; en el proceso no podemos hablar de una verdad formal y
de una verdad material, sino de una verdad procesal que es la
resultante de la verdad fctica y de la verdad jurdica; podramos
hablar de una verdad formal en un sistema valorativo de la tarifa legal,
pero esos sistemas de la tarifa legal quedaron superados.
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encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o
bajo el efecto de alcohol o sustancias estupefacientes o
alucingenas.
2 Las dems personas que el juez considere inhbiles
para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo
con las reglas de la sana crtica.
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No solamente la libertad intraprocesal, sino que el derecho a
abstenerse a declarar cuando se trata de parientes dentro de los
grados que la Constitucin y la Ley sealan. Veamos el art 33 Const.
Pol.
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denominado la teora del caso. Se da en materia penal, pero tiene
perfecta aplicacin en derecho civil, en derecho laboral, de ah que es
importante que nos ocupemos de lo que se ha denominado la teora
del caso.
1. La teora fctica
2. La teora jurdica
3. La teora probatoria
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aforismo romano da mihi factum, dabo tibi ius Dadme los hechos
y os dar el derecho.
Esa teora del caso que tiene un referente fctico, un referente jurdico
y un referente probatorio, tiene su base de sustentacin en la prueba,
en ese sentido cobra plena vigencia lo que ya se haba afirmado: EL
LENGUAJE DEL JUICIO ES EL LENGUAJE DE LA PRUEBA, esto
porque la labor del jurista no se limita a las normas jurdicas a las que
ha de dar vigencia, adems de ello, adems de esas normas jurdicas
a las que ha de dar vigencia con su aplicacin, debe elaborar el estado
de los hechos con su respectiva prueba. No se trata por lo mismo de
que la indagacin se circunscriba a lo que debe ser, sino
principalmente a lo que es, o en su caso, a lo que ha sido.
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la elaboracin de la teora del caso no puede prescindir de esa
hiptesis o de ese componente probatorio que es esencial, porque si
prescindiera de ese componente no sera una teora del caso sino una
historia.
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El funcionario practicar las pruebas no previstas en este
Cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen
medios semejantes o segn su prudente juicio, respetando
siempre los derechos fundamentales.
Ese art. 233 ley 600/00 dispone cuales son los medios de prueba: la
inspeccin, la peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el
indicio.
Y veamos tambin el art 382. ley 906/04 que trata de los medios de
conocimiento, veremos que all no aparece por ninguna parte ni la
confesin ni el indicio.
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Cuando dice que en ningn caso se admitir prueba, se trata de
prueba prohibida.
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CLASE 3. FEBRERO 13/2006
1. La teora fctica
2. La teora jurdica
3. La teora probatoria
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en su caso, lo que ha sido, porque el proceso probatorio es un proceso
de reconstruccin, de reconstruccin de hechos, de all que narrar y
persuadir no es nada distinto a proponer la teora del caso; no se
trata de una narracin de una historia simple sino de una narracin de
hechos que tengan relevancia jurdica, se est narrando no una simple
historia, sino una historia con significacin, con connotaciones de
carcter jurdico y, se est persuadiendo a travs de la prueba, de all
que tenga tanta importancia aquel clebre aforismo del derecho
romano da mihi factum, dabo tibi ius DADME LOS HECHOS Y
OS DAR EL DERECHO
Deca con razn Carnelutti, que los elementos del proceso civil o
penal, son constantemente tres: 1. ACCIN
2. PRUEBA
3. JUICIO.
Sin que pueda faltar ninguno de esos elementos, sin que cambie
ninguno de esos elementos.
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siempre hay un juez de instruccin; es la llamada fase de instruccin
probatoria.
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juez escuche al perito o peritos, que el juez tenga la oportunidad de
observar el documento, es decir, que el juez perciba, que el juez tenga
un contacto directo con los elementos de prueba; entonces uno de los
criterios a que hacemos referencia es el de la prctica de las pruebas
en audiencia; desde luego que si estamos hablando de la
concentracin y de la inmediacin, all est presente un juez que
dirige y controla la prctica de las pruebas, pero no interviene,
porque su funcin es nicamente la que estamos sealando, dirigir y
controlar la prctica de la prueba; all vamos a ver al juez como un
tercero independiente, el juez no interroga los testigos, a estos los
interroga el fiscal o los interroga el defensor, a los testigos los interroga
el demandante y los interroga el demandado, el juez no interroga, el
juez debe ser un tercero imparcial, el juez no decreta la prctica de
pruebas; por eso decamos al inicio que como norma general el juez no
puede desbordar el mbito de las afirmaciones de las partes; est
limitado y condicionado por las afirmaciones que hacen las partes,
desde luego que, en el proceso civil, en el que tambin existen esos
condicionamientos, el juez puede decretar oficiosamente la prctica de
pruebas, pero son las partes las que asumen la carga de la prueba;
y ese es un principio procesal y probatorio vigente casi en todos los
sistemas procesales. Pero adems de ese criterio en virtud del cual LA
PRUEBA SE PRACTICA EN AUDIENCIA, existen otros, como por
ejemplo el llamado numerus apertus que significa en trminos muy
simples, la libertad probatoria.
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todos aquellos medios de conocimiento que no contraren el
ordenamiento jurdico de los Estados, y entre esos medios de
conocimiento o medios de prueba est el testimonio, est la confesin,
la prueba documental, la prueba pericial, la inspeccin judicial, est la
prueba indiciaria; advirtiendo que, en la ley 906/04 no se mencionan
como medios de conocimiento ni la confesin, ni la prueba indiciaria;
en su oportunidad explicaremos cul es la razn jurdica para que no
se mencionen all esos medios de conocimiento.
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criterios lgico mecnicos sino que se haga sobre la base del
principio de la sana crtica, o como se dice hoy, sobre la base de
criterios tcnico cientficos para la apreciacin de la prueba, bien se
trate de considerar los elementos del proceso civil o penal que son
constantes, que no cambian, que no puede faltar ninguno; o bien al
considerar de manera esquemtica, detallada, las partes del proceso
civil o penal, o lo que es igual, bien se trate de un elemento, de una
fase del proceso, la prueba, que es un elemento esencial, fundamental
en el proceso.
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De aqu podemos ir sacando algunas conclusiones:
Vamos a explicar cada una de esas fases del proceso probatorio que
propone Erich Dhoring en su obra LA PRUEBA, SU PRCTICA Y
APRECIACIN, con un criterio terico pero tambin pragmtico,
tambin prctico.
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respecto a esos documentos, en primer lugar su autenticidad; y en
segundo lugar el contenido, es decir, que esas probanzas
recopiladas sirvan para fundamentar la hiptesis fctica, o para
emplear la expresin que utiliza Dhoring, que esas probanzas sean
utilizables en el proceso. Esa es entonces la finalidad de la
coleccin de las probanzas: sustentar, fundamentar la hiptesis
fctica de la teora del caso, a eso est orientada esta primera
fase.
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posible eso, lo ideal sera que la prueba se corresponda con la
sucesin temporal, con la ocurrencia cronolgica de los hechos, que
el testigo que primero aparezca diga yo presenci cuando ellos
estaban haciendo el acuerdo acerca de la cantidad que le prestara
A a B, acerca de la forma en que le ira entregando el dinero, acerca
de los intereses que pagara ese sera un primer testimonio en
sucesin temporal, y que un segundo testigo diga yo presenci el
momento en que acordaron de manera definitiva cerrar el negocio y
firmaron el documento, y que luego el testigo diga yo escuch
cuando el deudor dijo a otra persona que all haba fingido una
firma, que esa no es la firma de l; esa sera una sucesin
cronolgica de la ocurrencia de los hechos, pero tambin una
sucesin temporal que se corresponde con la ocurrencia de esos
hechos.
Ahora bien, esos medios de prueba, esos medios de conocimiento
que van llegando al proceso, se van apreciando de manera
simultnea y esto es lo importante de este debido aspecto, que la
prctica de las pruebas y su apreciacin ser de manera
conjunta, entendiendo por tal, que a medida que se van
recibiendo elementos probatorios, se van tambin apreciando
esos elementos probatorios, observemos que es un fenmeno
psicolgico que no nos permite establecer una divisin entre fases
distintas del proceso, cules fases distintas? La recepcin, el
recaudo, la recopilacin de los medios de prueba y la apreciacin;
tenemos la idea de que en un primer momento slo se reciben las
pruebas, slo se incorporan las pruebas al proceso y que entonces
cuando se va a proferir sentencia ya se aprecian; no, a medida que
se van incorporando al proceso elementos de prueba,
elementos de conviccin y de conocimiento, se va haciendo
una apreciacin de los mismos; decamos que hay un fenmeno
psicolgico que no nos permite desde el punto de vista cientfico
que de pronto podra ser lo ideal, aunque no tanto, hay un
fenmeno psicolgico que no nos permite decir: bueno aqu voy a
recibir una prueba y me margino del todo, entonces al final ya hago
la apreciacin; no, cuando usted que es juez, cuando usted que es
fiscal en la ley 600/00, y cuando hablamos de juez nos referimos al
juez civil, al juez laboral, tambin al juez penal, cuando usted recibe
un testimonio, a medida que va recibiendo ese testimonio, a medida
que va formulando el interrogatorio, se va formando una idea de lo
que ese testimonio representa en trminos de conviccin, en
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trminos de credibilidad, es decir, va apreciando conjuntamente la
prueba con su recepcin, con la prctica. Psicolgicamente no es
posible escindir la prctica de las pruebas de la apreciacin de
las mismas; el solo hecho de que el funcionario escuche un
testimonio, el solo hecho de que decida escuchar un testimonio, ya
tiene un elemento intelectivo que le est indicando para qu va a
recibir ese testimonio, qu le puede aportar ese testimonio; y, el
solo hecho de apreciar al testigo en su forma de expresin, en su
forma de vestir, en su comportamiento, ya le est dejando al
funcionario judicial un componente de carcter intelectivo y
tambin un componente de carcter valorativo; diramos, no
siendo muy cientfico, no siendo muy tcnico, que en veces ese
elemento intelectivo es ms producto de la intuicin; que este
testigo est mintiendo, que este testigo est diciendo la verdad; y es
que para efectos de la apreciacin de la prueba testimonial se
requiere tomar en consideracin tambin la personalidad del
testigo. Veamos el art. 404 de la ley 906/04 acerca de la
apreciacin del testimonio, esto para fundamentar lo que estamos
diciendo.
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inescindible, inseparable la prctica de la prueba de su
apreciacin, desde luego que es una apreciacin provisional,
provisoria.
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no saben sobre que puntos los va a interrogar, o, qu le interesa
realmente reforzar en el proceso, o debilitar a la contraparte; es
una actitud de manera razonada, de manera tcnico cientfica.
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con igual celo, las circunstancias que demuestren la
existencia de la conducta punible, las que agraven, atenen
o exoneren de responsabilidad al procesado y las que
tiendan a demostrar su inocencia.
Durante la actuacin, la carga de la prueba de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado
corresponde a la fiscala. El juez podr decretar pruebas
de oficio.
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actitud pasiva porque la defensa no va a ir a llevar elementos de
prueba precisamente para que condenen al defendido, la carga de
la prueba la tiene el Estado, eso no es falta de tica, no es falta de
moral, es la ley la que dispone que es el rgano de persecucin
penal el que debe demostrar la existencia del hecho punible y
tambin la existencia de la responsabilidad penal.
El art. 234 de la ley 600/00 est reiterado por el art. 20 ibidem que
consagra el principio de la investigacin integral, veamos:
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El abogado, llmese el fiscal, llmese el defensor, tiene que
ocuparse de principio a fin de su teora del caso; cada uno
debe fundar probatoriamente sus afirmaciones y desvirtuar,
debilitar o destruir la teora del caso de la parte contraria en
una relacin dialctica desde el punto de vista de la prueba.
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conjunto esos testimonios; no es que el juez aprecie nicamente
un dictamen pericial y prescinda de apreciar una prueba
documental, tiene que apreciar el dictamen pericial y apreciar
tambin la prueba documental, no solo porque as se lo indica la
lgica y el ms elemental sentido de justicia, sino porque adems
as lo dispone la ley; veamos el art. 187 C. de P. C., el art. 238 ley
600/00 y el art 380 ley 906/04
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porqu la defensa va a solicitar sentencia absolutoria; es el alegato de
apertura o alegato introductorio; viene luego un alegato final o
alegato de conclusin, pero todo esto, est marcado por la tcnica
adversativa o sea la controversia probatoria.
Segn el art. 187 del C. de P. C., el art. 238 ley 600/00 y el art 380 ley
906/04, el juez tiene que explicar razonadamente porqu le da
credibilidad al testimonio de A y, tambin tiene que explicar
razonadamente porqu no le da credibilidad al testimonio de B, y as
con todas las pruebas, porque sino entonces, la interpretacin
quedara librada al mero criterio subjetivo del juez lo cual desde luego
no es de recibo en ningn mbito del derecho. Las pruebas deben ser
apreciadas en conjunto y el juez debe explicar razonadamente, es
decir, de manera analtica, de manera racional, el mrito que le est
dando, el mrito que le est otorgando a cada prueba; all hay una
gran falencia en el orden jurdico nuestro.
La ley 906 tambin dice cmo debe apreciarse la prueba pericial, cmo
debe apreciarse la prueba documental, es decir, que cada captulo dice
cules son los criterios. Encontramos un principio universal para
efectos de la apreciacin de la prueba DEBE APRECIARSE EN
CONJUNTO, en primer lugar porque as lo seala la lgica en razn de
la ms elemental justicia y, en segundo lugar, porque as lo dispone la
propia ley.
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Esta necesidad de reexaminar el estado de las probanzas, que
adems, fue introducido por un alemn James Goldschmidt, es de
enorme importancia porque como ya lo decamos en una pasada
conferencia, la labor del jurista no se limita a las normas a las
cuales ha de dar vigencia, adems de ello el jurista debe determinar
el estado de los hechos a los cuales esas normas han de
aplicarse, por esa razn.
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BASES HISTRICAS DEL DERECHO PROBATORIO
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FEBRERO 20 de 2006. CLASE N 5
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proceso de cualquier manera, y el proceso no puede tampoco
construirse de cualquier manera.
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proceso, es lo mismo; en buen trmino, confirma que la forma lgica
del proceso judicial es la prueba, as de simple; y de otra parte, porque
un proceso al margen de la verdad no tiene sentido, y la verdad en
un proceso se adquiere a travs de los medios de prueba.
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Hay un perodo preclsico al que en el mbito del proceso civil
corresponde un procedimiento que se llam la LEGIS ACTIONES ese
fu el primer proceso en el mbito del derecho civil, ese tipo de
proceso va ms o menos hasta la mitad del S. VI A.C.,o sea que ese
proceso comprende casi que el perodo de la Monarqua; a ese
perodo preclsico le sucede un perodo clsico en el que se da otro
tipo de proceso llamado PROCESO FORMULARIO, el cual va ms o
menos hasta el siglo III de nuestra era, o sea que all no se
corresponde con el perodo de la Repblica, pero eso realmente no
nos interesa, sino las caractersticas de ese procedimiento formulario y
cmo estaba integrada la prueba a ese proceso ordinario; viene luego
un perodo que se llama perodo posclsico, el cual tiene otro
proceso, es el proceso de LA COGNITIO, el cual se da tambin en el
mbito del derecho penal.
LA LEGIS ACTIONES
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en presencia del demandado su peticin, si el demandado se
allanaba, es decir, aceptaba la peticin, no haba proceso; pero, si
el demandado se opona a la pretensin del demandante, el pretor
examinaba la peticin del demandante, y si encontraba que se daban
todos los presupuestos previstos en la ley para el procedimiento
contencioso, entonces le conceda al demandante la actio; y una vez
le conceda la actio, se instauraba la litis y entonces se iniciaba lo que
se conoca como PROGRAMA PROCESAL, y all terminaba la primera
parte de esta legis actiones.
in iure - pretor
- iudex (particular)
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
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procesal es distinto porque el pretor y magistrado una vez concede la
actio remite al iudex, se conserva la estructura; remite al iudex el
caso, pero va una frmula en la cual instruye al iudex de cmo debe
proceder; esa frmula contiene el procedimiento probatorio para la
comprobacin de los hechos, esa frmula contiene la relacin
jurdica misma y contiene adems el criterio del magistrado, que
no obliga al iudex; en otros trminos, se rompe ese rgido esquema
de los cinco eventos en los que se debe conceder la actio; entonces se
ampla de manera considerable. Adems de eso, el magistrado
instruye al iudex a travs de una frmula acerca de cmo debe
proceder; ya no es que le remite el caso como suceda en las legis
actiones, sino que adems lo instruye acerca del procedimiento que
debe seguir, y en esa frmula van contenidos el procedimiento para
probar los hechos, o sea el tipo de pruebas que debe practicar, va
contenida en esa frmula la relacin jurdica y va contenido en esa
frmula el criterio del magistrado, pero el iudex es independiente
para tomar la decisin.
PROCESO FORMULARIO
LA COGNITIO
46
Y eso que inicialmente surgi como un proceso extraordinem (la
cognitio), se convierte en el proceso que ha de seguirse en todos los
casos, es decir, desaparece la legis actione, desaparece el
procedimiento formulario y se institucionaliza ese proceso de la
cognitio en el que el magistrado asume la totalidad de las
funciones procesales, y esa totalidad de las funciones procesales
significa en trminos muy simples, que el magistrado instruye el
proceso (la instruccin probatoria) y que el magistrado profiere
tambin la decisin, el fallo, la sentencia. All ya hay variaciones
considerables no solamente en cuanto a las ritualidades, a las
formalidades del procedimiento, sino tambin en cuanto a la prueba en
el sentido de que los medios se amplan de manera considerable y
vara tambin el criterio de apreciacin de la prueba.
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Comentario
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nos referimos a otros pases porque ROMA ES LA CUNA DEL
DERECHO.
49
FEBRERO 21 de 2006. CLASE N 6
- Tramitacin
Preclsico Legis Actiones - Publicidad
- Oralidad
Clsico Formulario - Inmediacin
- Audiencia de partes
Posclsico Cognitio
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prueba al proceso, sin que el juez (iudex) tuviera ninguna injerencia en
la seleccin e incorporacin de los medios de prueba al proceso.
51
PERIODO PROCESO VIGENTE MEDIOS DE PRUEBA
- Declaracin de partes
Preclsico Legis Actiones - Corroboracin por juramento
- Prueba testimonial
- Declaracin de partes
Clsico Formulario - Corroboracin por juramento
- Prueba testimonial
Posclsico Cognitio - Prueba documental
- Prueba pericial
- Inspeccin ocular
LA DECLARACIN DE PARTES
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vigente en parte del territorio nacional, porque como lo muestra esa
misma ley 906/04 en el art 435, la implantacin del sistema acusatorio
es gradual y sucesiva, son las expresiones que emplea la ley.
En el art 269 ley 600/00 est tambin la importancia moral y legal del
acto, veamos.
53
responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso,
quedan exonerados del juramento los impberes.....
EL JURAMENTO ESTIMATORIO
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juez; adquira gran importancia cuando el demandado no controverta
ese juramento estimatorio del demandante.
LA PRUEBA TESTIMONIAL
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ejemplo por haber sido condenado por soborno; tampoco las
prostitutas podan declarar en el mbito del proceso civil.
LA PRUEBA DOCUMENTAL
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LA PRUEBA PERICIAL
LA INSPECCIN JUDICIAL
57
APRECIACIN DE LA PRUEBA EN CADA UNO DE ESOS
PROCESOS CIVILES.
58
TESTIS, un solo testimonio no constituye prueba en ningn caso,
ah ya hay una tarifa legal.
59
Tenemos entonces a propsito de la apreciacin de las pruebas la
libre apreciacin, la tarifa legal, y est en discusin si en ese perodo
primitivo, es decir, en el perodo preclsico haba alguna influencia de
la divinidad o tal vez del azar en la apreciacin de la prueba y en el
procedimiento.
60
Pero adems ese proceso civil, adems de liberar al autor del delito,
de la venganza privada tena tambin otras consecuencias que en los
tiempos primitivos del derecho penal se expresaban mediante el
destierro del delincuente.
61
juicio por jurado; que como podemos ver surge desde la antigua
Roma.
62
personas y, el magistrado se limita a leer lo que ha decidido el jurado,
nada ms.
63
restricciones considerables que no se daban en el mbito del
proceso civil; en materia penal haba restricciones; entre otras cosas
porque es en Roma donde surge lo que la doctrina clsica llama la
LIBERTAD INTRAPROCESAL o inmunidad para efectos de
declarar; principio en virtud del cual, en materia penal no estaban
obligados a declarar ni los ascendientes ni los descendientes del
acusado; tampoco estaba obligado a declarar el patrono y desde
luego, tampoco el abogado que hubiese asistido a un acusado en un
proceso; se establecen restricciones. Al igual que en el proceso civil,
no se reciba el testimonio de esclavos ni el de personas sobre las
que recaa la tacha de infamia, como las prostitutas y como las
personas que haban sido condenadas por soborno o en general
en causas criminales; en materia civil esa tacha de infamia recaa
nicamente en los condenados por soborno, ac los condenados
en cualquier causa criminal.
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Se trata de la libre apreciacin de las pruebas porque era un
jurado, lo hacan por votacin, cada cual a su criterio apreciaba
las pruebas, bien se trate del proceso penal comicial y lo mismo con el
proceso formulado, el jurado decide en conciencia, o sea, libre
apreciacin de la prueba; no haba tarifa legal de pruebas; claro que
aqu ya se plantea el problema, que surge a partir del siglo IV hacia el
ao 334 cuando Constantino introduce la tarifa legal de pruebas
Unus testis nullus testis; que es evidente que tena aplicacin en
materia civil y con mayor razn deba tener aplicacin en materia
penal; un solo testimonio no poda ser suficiente para proferir
sentencia condenatoria; si no se da en materia civil donde los
intereses son privados, con mayor razn en materia penal donde se
trata de intereses pblicos; entonces, la sola estructura del proceso
nos est mostrando que en el proceso penal comicial se da a travs
de votacin del comicio centuriado o a travs de votacin del comicio
de tribus, ese solo hecho nos indica que hay libertad de apreciacin,
porque no tendra sentido institucionalizar un jurado para que lo
hiciera sobre la base de una prueba ya reglada en cuanto a su
valor, es decir, predeterminado el valor de la prueba; si est
predeterminado el valor de la prueba para qu el jurado?, para qu ese
desgaste innecesario?, podra resolver el mismo magistrado; pero ac
el jurado resolva en ambos procesos, o el comicio centuriado o el
comicio de tribus; y en la quaestion perpetual el jurado que poda
estar integrado entre 40 y 70 personas; no est predeterminado el
valor que se otorga a cada medio de prueba; claro que ya en el
perodo imperial s se da un sistema reglado, s se da un sistema de
apreciacin de la prueba sobre la base de el sistema de pruebas
legales o tarifa legal de pruebas, que es un sistema adems en el
que se puede apreciar un rgimen autoritario en el sentido poltico y
en el sentido jurdico.
65
la prueba fu el de la libre apreciacin de la prueba; se introdujo el
sistema tarifario o el sistema de pruebas legales en el proceso de la
cognitio, y cuando empez ya a decaer el proceso penal se introdujo
ese sistema. Durante el perodo preclsico existe la discusin acerca
de cul podra ser el sistema de apreciacin de la prueba; esto por
cuanto el derecho probatorio en su etapa primitiva estaba
impregnado por aspectos de carcter religioso, era la divinidad la
que orientaba al juez o a los jueces en su decisin; estuvo pues en un
principio, en el perodo primitivo impregnado el derecho probatorio por
influencias de carcter religioso.
66
FEBRERO 28 de 2006. CLASE N 8
67
el sentido del imperio romano, sino un poder que tiene connotaciones
personales, es el monarca el que determina en cada caso que es lo
que constituye la organizacin social y la organizacin poltica; pero
ese poder pblico trabaja es por el bien comn, es la idea que
transmiten los monarcas a sus sbditos; y a ese bien comn se
oponen tanto el dao pblico como el dao privado, en ambos casos
tanto cuando se trata del dao pblico como del dao privado debe
intervenir la autoridad del monarca; y esa intervencin del monarca
implica que l es el encargado de la administracin de justicia; pero
debe hacerlo con base en el principio de legalidad porque ese
principio de legalidad empieza a permear todas las estructuras sociales
y es aplicable tambin a la autoridad del monarca. Ese dao pblico
requiere entonces de una accin pblica y la administracin de justicia
empieza a organizarse sobre la base de la figura del procurador; ya
no es, por lo menos en el mbito del derecho penal como en Roma, un
particular quien formula y sostiene la acusacin, sino un funcionario del
Estado que es el procurador, el Estado se apropia de la funcin de
administracin de justicia penal, pero siempre bajo el marco de la
legalidad.
68
entre el trono y el altar, es decir, la alianza entre el poder civil del
monarca y el poder del clero; y surgen los tristemente clebres
tribunales de la inquisicin, que son un instrumento de persecucin
poltica y de persecucin religiosa como lo ha admitido recientemente
la iglesia catlica al pedir perdn por los excesos en que incurrieron los
tribunales de la inquisicin.
69
2. Delicta Imera Seculare. Aquellos delitos que ofenden el derecho
positivo establecido por los hombres.
3. Delicta Mixta. Que ofenden tanto el orden divino como el derecho
positivo impuesto por los monarcas.
70
Pero esto que surge en el mbito del derecho cannico influye en
cmo es el proceso y cmo es la prueba, entonces estamos hablando
hasta el momento de tres aspectos fundamentales que son: la
legalidad, que permea toda la estructura poltico social de la
monarqua; se institucionaliza el procedimiento inquisitivo; se
acude a la tortura como un instrumento procesal de investigacin;
todo esto da lugar a que surja y se institucionalice el llamado
principio de las pruebas legales o la tarifa legal de la prueba; y
observemos que apenas en apariencia hay un considerable progreso;
venamos de las ordalas en las que habamos sealado como una
norma caracterstica que la construccin de los procesos y la suerte de
los hombres debatidos en juicio quedaban libradas al azar, a la
manipulacin que de las pruebas haca el intrprete, es decir, de aquel
que deba valorarlas o la capacidad y resistencia fsica de quienes se
sometan a esas pruebas de las ordalas; esto en apariencia es un
considerable progreso con relacin a esa incertidumbre, porque en
este sistema de las pruebas legales la propia ley predetermina de
manera taxativa y absoluta el valor que tiene cada medio de prueba;
constituyendo as, lo que el maestro Vito Gianturco deca una
especie de aritmtica legal para efectos de la apreciacin o
valoracin de las pruebas; por tal manera que el juez, el fallador, no
tena ningn poder discrecional para apreciar las pruebas en cuanto
era la ley la que determinaba el valor que tena cada medio de prueba;
as el juez tuviera un convencimiento distinto deba fallar sobre la base
de la tarifa legal de pruebas.
71
criminalis carolina del ao 1533. Deca esta ley en su artculo 22 que si
bien es cierto que los indicios por muchos que fueran no podan
constituir fundamento para una sentencia condenatoria, s
legitimaban el tormento preparatorio, es decir, la tortura; y la tortura
en trminos muy simples consiste en someter el cuerpo y la psique del
reo a tormentos y dolores crueles y profundos que se aplican de
manera sistemtica tratando de evitar en la medida de lo posible la
muerte del reo para repetir el tormento o sea la tortura; entonces
quedaba all una ECUACIN en virtud de la cual, si bien es cierto
que el indicio no es fundamento para proferir sentencia
condenatoria, s legitima el tormento preparatorio, del tormento
preparatorio se deriva la confesin y de la confesin se deriva la
pena de muerte o, en trminos generales la sentencia
condenatoria; con lo que entonces el indicio s era fundamento para
proferir sentencia condenatoria; todo eso sobre la base del principio de
legalidad.
72
SISTEMAS PARA LA APRECIACIN DE LAS PRUEBAS
73
decisin en la sentencia; nos preguntamos entonces cul ser la
razn jurdica y tambin la razn poltica para que el juez no tenga
que explicar los motivos de su fallo?
La razn jurdica para que el juez no tenga que explicar o motivar los
motivos de su decisin es que lo ntimo es aquello que es muy mo,
que es muy propio; cuando alguno de ustedes dice que tiene una
historia o que tiene un secreto ntimo es que es suyo y solamente
suyo y nadie lo puede obligar a revelar esa historia o ese secreto
ntimo, la sola expresin ntimo est indicando que le pertenece de
manera exclusiva a esa persona que tiene esa conviccin ntima,
profunda.
74
MARZO 6 2006 CLASE N 9
75
que la ley predeterminaba que valor tiene la prueba; as fuera distinta
la conviccin del juez, deba condenar si exista prueba plena, as
tuviera un convencimiento distinto, por ejemplo: la confesin era la
reina de las pruebas, si en un proceso haba confesin, est era
suficiente para que el juez profiriera sentencia condenatoria as
tuviera un convencimiento distinto, en tanto que, en el sistema de
la ntima conviccin, el juez no tiene ningn lmite para efectos de
la apreciacin de la prueba, es l y solamente l quien forma su
ntima conviccin.
76
Debe advertirse que el sistema de la sana crtica surge en Espaa
hacia el ao de 1855, y es precisamente la ley de enjuiciamiento civil
espaol, surge en el mbito del derecho civil este sistema de la sana
crtica; es as como la ley de enjuiciamiento civil espaol por
primera vez emplea no solo la expresin sana crtica sino que indica
cmo deben apreciarse las pruebas; en efecto esa ley de
enjuiciamiento civil espaol dispone que los jueces y tribunales
apreciarn segn las reglas de la sana crtica las declaraciones de
los testigos, as deca exactamente esa ley " los jueces y tribunales
apreciarn segn las reglas de la sana crtica las declaraciones de los
testigos "; el anterior es pues, otro sistema de apreciacin de las
pruebas, el sistema de la sana crtica, que no es nada distinto a la
aplicacin de principios cientficos, de principios psicolgicos, de
principios tcnicos, de las leyes de la lgica y de las reglas de la
experiencia a la apreciacin de la prueba, se aplican todos esos
principios cientficos, tcnicos, psicolgicos, leyes de la lgica y reglas
de la experiencia. Eso significa entonces que la apreciacin lgico
crtica es todava mucho ms exigente en todos los casos.
1. Fase primitiva
2. Fase religiosa
3. Fase legal
4. Fase sentimental
5. Fase cientfica
77
pero la verdad es que esas fases abarcan segn estos autores toda la
historia del derecho probatorio.
Al menos durante la baja Edad media imper sin duda alguna como
sistema de apreciacin de las pruebas ese mtodo de la supersticin
o de la religiosidad porque el fanatismo religioso tuvo enorme
influencia, y porque como hemos podido apreciar, a travs de este
devenir histrico en la evolucin de la prueba, los sistemas polticos
tienen una relacin muy directa con la apreciacin de la prueba,
es as como por ejemplo el sistema de las pruebas legales es
propio de los sistemas polticos despticos, tirnicos totalitarios,
porque el juez tiene que estarse a lo que dispone la ley, la cual es
expedida por el gobernante, no tiene ningn poder discrecional para la
apreciacin de la prueba; en cambio cuando el concepto de libertad
impera en los sistemas polticos como sucedi a partir de la
Revolucin Francesa, es el sistema de la ntima conviccin; y en lo
que podramos llamar el Estado moderno, es el sistema de la sana
crtica.
78
esto no es especulacin, el artculo 215 de ese cdigo (Decreto
409/71 vigente hasta 1987) deca:
Artculo 215 Decreto 409/71 - Requisitos para dictar sentencia
condenatoria.- No se podr dictar sentencia condenatoria en
materia criminal sin que obren en el proceso legalmente producida
la prueba plena o completa de la infraccin por la cual se llam a
juicio y la de que el procesado culpable es.
79
hecho, o, en casos de allanamiento a la imputacin, es decir, cuando la
persona acepta el cargo; eso no requiere pues un gran debate
probatorio, ningn debate jurdico que sea de fondo. El sistema de las
pruebas legales que tuvo vigencia en nuestro medio y sigue teniendo
tambin vigencia en algunos aspectos de la ley 600/00, por ejemplo, el
art 356 cuando dispone que para proferir medidas de
aseguramiento son suficientes dos indicios graves de
responsabilidad, eso es tarifa legal de pruebas.
80
testimonio de A le merece credibilidad y porqu el testimonio de B no
le merece credibilidad; no puede limitarse ni a la simple enunciacin de
los medios de prueba, ni a la simple afirmacin de que unos le
merecen plena credibilidad y que otros no le merecen credibilidad,
debe explicar razonadamente. Ver la parte final del artculo 187 C.
de P. C., y la parte final del artculo 238 ley 600, luego nos vamos a
referir a la ley 906/04. Es un imperativo legal que el juez expondr
siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba, no
es si el juez quiere hacerlo, es un imperativo, es un mandato; entre
otras razones, porque esta exigencia legal, que es adems una
consecuencia lgica de la sana crtica, y esa exigencia legal trae
consigo las limitaciones que tiene el juez en la apreciacin de las
pruebas, en el sentido de que el juez debe explicar las razones por las
cuales le otorg un mrito determinado a cierto medio probatorio, y las
razones por las cuales no le otorg ningn mrito a otros medios
probatorios, lo cual permite la controversia jurdica, lo cual permite el
principio de contradiccin de la prueba; no es pues discrecional del
juez, no es algo que de manera opcional quiera hacer, es un
imperativo legal que explique razonadamente el mrito que otorga
a cada medio de prueba.
81
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad.
Es decir, que no es suficiente que un seor nos diga que es perito, que
es un mdico forense, que es un siquiatra forense o que es un experto
en balstica, o que es un experto en fsica, que es un toxiclogo, puede
ser muy experto pero si ese dictamen no se corresponde con las
respuestas dadas, no es suficiente para fundar adecuadamente ese
examen; es decir, que la autoridad cientfica y tcnica del perito no
es de suyo suficiente para qu el dictamen pericial vincule al juez;
el dictamen pericial no vincula al juez; precisamente en el juicio oral
y pblico lo que se pretende es controvertir cuando sea del caso el
dictamen pericial y que el juez tenga los suficientes elementos de juicio
para apreciar adecuadamente ese dictamen pericial; ya no es el
argumento de autoridad porque el perito sea un mdico forense, un
experto en grafologa, en dactiloscopia; aparte de que sea experto,
es el contenido del dictamen y la vigencia de los principios en los
cuales el perito sustenta su opinin tcnico cientfica.
82
es la diferencia que existe entre certeza y un conocimiento ms
all de toda duda? Veamos el artculo 232 ley 600.
83
MARZO 7 DE 2006 CLASE N 10
84
Artculo 175 C. de P. C.-Medios de prueba. sirven como
pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los
documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que
sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en ste cdigo
de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio.
85
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales.
Hay casos en los que la ley exige prueba especial, pero observemos
que en el artculo anterior se da el sistema de libertad probatoria.
86
es un sistema probatorio propio de los regmenes despticos,
tirnicos, totalitarios, autoritarios; la ley pretende subyugar la
conciencia del juez, la capacidad del juez para apreciar las pruebas,
as el juez est convencido de lo contrario, si se cumple con la tarifa
legal, entonces, el juez tendr que someterse a la tarifa legal; por
ejemplo si la ley dispone que la confesin hace plena prueba y el juez
sabe que el confesante est mintiendo, se impone esa tarifa legal que
dispone que la confesin hace plena prueba; ya citbamos los artculos
217 y 218 de la Ley 409 de 1971 que suministraba las nociones
legales de prueba plena o completa y de prueba semiplena o
incompleta, ese cdigo nos deca por ejemplo que el indicio necesario
hace plena prueba; y ya nos encontramos que en el nuevo cdigo de
procedimiento penal ni siquiera aparece enunciado el indicio entre los
medios de conocimiento, ya leamos el artculo 382 de la Ley 906 y all
no se menciona ni la confesin ni el indicio en los medios de
conocimiento, es decir, entre los medios de prueba.
87
medio los tratados internacionales que consagran derechos
fundamentales que son inviolables.
88
eso, ha incurrido en el delito de injuria y desde luego, si se formula la
denuncia correspondiente, puede ser procesado por ese delito.
89
Probar es llevarle a otra persona el conocimiento de algo que es
controvertido, de algo que es dudoso; en materia jurdica probar es
llevarle al juez el conocimiento de unos hechos que son objeto de
controversia jurdica en un proceso, eso es probar; por tal manera
que de acuerdo con esas nociones muy generales, la actividad
probatoria es una funcin de las partes y no del juez, porque el
juez debe ser un tercero independiente en un proceso, llmese civil,
laboral, penal o contencioso administrativo; se hacen unas
afirmaciones, en el proceso civil la parte demandante hace unas
afirmaciones, en el proceso penal la parte acusadora hace unas
afirmaciones, en el proceso laboral la parte demandante hace unas
afirmaciones; la parte demandada en el proceso civil cuando se
opone a esas afirmaciones est poniendo en duda la verdad de las
mismas, es decir, la parte demandada cuando se opone dice: eso que
est afirmando el demandante no se corresponde con la verdad; en un
proceso penal sucede generalmente algo muy similar, la parte
acusadora hace unas afirmaciones en virtud de las cuales se imputa al
acusado la ejecucin de una conducta constitutiva de delito, la defensa
muchas veces se opone a esas imputaciones; porque no siempre
existe la posibilidad de oponerse, cuando a alguien lo sorprenden en
flagrante, cuando hay elementos materiales de prueba, cuando hay
evidencia fsica, la labor del abogado no puede ser llegar a demostrar
algo que tuvo una ocurrencia cierta y que est en el proceso, eso sera
falta de seriedad, eso sera una necedad; una buena defensa puede
consistir por ejemplo en esos casos en lograr el mnimo de la pena,
en lograr por ejemplo una prisin domiciliaria e introducir
circunstancias de atenuacin punitiva; el abogado defensor no
puede cambiar que al seor X le dieron muerte violentamente, porque
en el proceso est la diligencia del levantamiento del cadver, porque
en el proceso obra el registro civil de defuncin, eso est probado; el
abogado debe presentar es un balance tico que explique el
comportamiento de su defendido, por eso no podemos tener la idea
equivocada de que defender es demostrar lo indemostrable,
demostrar la inocencia cuando est probada la culpabilidad, eso no es
as.
En todo proceso una parte hace unas afirmaciones y esa parte que
hace esas afirmaciones, debe probar las afirmaciones, no le
corresponde al juez probar las afirmaciones porque el juez es un
tercero imparcial; aunque las partes cada una, le va a llevar el
90
conocimiento de los hechos, y ese conocimiento no puede llevrselo
sino por medio de la prueba.
QU ES LA PRUEBA
91
probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o
cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.
92
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba.
93
El Estado no puede decirle a la persona a la que se le est imputando
la comisin de una conducta punible que pruebe que es inocente, es el
Estado el que tiene que probar que la persona es culpable, aunque
hay algunas figuras delictivas en las que es discutible aquello de la
inversin de la carga de la prueba, por ejemplo cuando se trata del
enriquecimiento ilcito, la persona a la que le estn imputando
enriquecimiento ilcito, tiene ella, sa persona, que demostrar la
procedencia de los bienes, la licitud, el origen de esos bienes; all
el Estado est invirtiendo la carga de la prueba, y en ese sentido
violando esa disposicin legal en virtud de la cual al Estado le
corresponde la carga de la prueba, al rgano de persecucin penal del
Estado que desde luego, es la Fiscala General de la Nacin.
..................................................................................................................
Nicola Framarino Dei Malatesta en el tomo I de su obra Lgica de las pruebas en
materia criminal, dice que puesto que la prueba es el medio objetivo con cuya
ayuda el espritu humano se apodera de la verdad, la eficacia de aquella ser
tanto mayor cuanto ms clara, plena y seguramente lleve al espritu la creencia en
la posesin de la verdad. Por consiguiente, para conocer la eficacia de la prueba
es preciso saber cmo se ha reflejado la verdad en la mente del hombre.
Para estudiar en debida forma la naturaleza de la prueba, es preciso comenzar por
saber los efectos que ella puede producir en la mente humana y para saber esto,
es fuerza a su vez tener conocimiento, ante todo, de los estados en que puede
encontrarse la mente humana en relacin con el conocimiento de la realidad. Si se
sabe, pues, a cul de esos estados de conocimiento ha sido llevada la mente por
efecto de la prueba, se ha determinado el valor intrnseco de la misma.
Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espritu humano puede
encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza.
94
MARZO 13 DE 2006 CLASE N 11
95
hombre muy sabio y manejaba la lgica con una precisin matemtica
agregaba "ms por la falibilidad humana puede haber certeza
donde no hay verdad y viceversa; y qu es la falibilidad humana?
Que el hombre se puede equivocar, adems, es de la esencia de la
naturaleza humana el error, el error es inseparable de la historia;
entonces aqu surge el primer cuestionamiento que debemos resolver;
en la clase anterior decamos que mientras el artculo 232 de la ley
600, y no hablamos del cdigo de procedimiento civil porque en l dice
nicamente que las pruebas se aprecian en conjunto atendiendo a las
reglas de la sana crtica, pero no seala de manera expresa el grado
de conocimiento para proferir sentencia condenatoria en materia
civil; en tanto que, la ley procedimental penal si, el artculo 232 de la
ley 600 habla de certeza, para condenar se debe tener certeza
acerca de la ocurrencia de la conducta punible y de la
responsabilidad, en tanto que, el nuevo cdigo de procedimiento
penal ley 906 art. 380 habla de un conocimiento ms all de toda
duda; tambin la ley 906 utiliza la expresin certeza en el artculo 417
numeral 6 al hablar de las instrucciones para interrogar al perito dice
en el numeral 6, sobre si en sus exmenes o verificaciones utiliz
tcnicas de orientacin, de probabilidad o de certeza.
96
dispar el que us guantes y, all aparecen tambin algunos elementos
que le pertenecen a ese sujeto al que le van a imputar la comisin del
homicidio, all hay evidencia fsica, elemento material de prueba que
compromete a una persona que no ha cometido el homicidio, eso va a
llevar a la certeza del fallador, all hay certeza pero no hay verdad,
porque la verdad es que ese seor no fu el que cometi el homicidio;
eso puede darse perfectamente cuando se planta prueba, hay
certeza pero no hay verdad.
Puede haber verdad sin que haya certeza, el juez que se entera por
fuera de sus actividades en el juzgado o en el tribunal que la persona
que est siendo procesada en su despacho, sindicado de homicidio, s
lo ha cometido, porque ese seor a quien se acusa del homicidio, en
medio de tragos dijo yo s le di muerte a ese seor pero no qued
ninguna prueba; el juez tiene conocimiento de eso, pero en el proceso
no hay ninguna prueba, all hay verdad pero no hay certeza; porque
la certeza la debe adquirir el juez a travs de elementos
probatorios que obren en el proceso, no por fuera del proceso; el
conocimiento privado del juez no puede en manera alguna ser
fundamento de una resolucin judicial; el conocimiento privado del
juez no puede suplir lagunas probatorias que obran en el proceso, no
puede sustituir medios de prueba; de manera que es acertada la
afirmacin carrariana cuando sostiene que por la falibilidad humana
puede haber certeza donde no haya verdad, e inversamente, verdad
donde no haya certeza; por tal manera que el conocimiento que
requiere el fallador en todos los mbitos de derecho, ha de ser un
conocimiento seguro, un conocimiento que alcance por lo menos el
grado de certeza, porque frente a un hecho, dicen estos maestros
italianos, solamente puede estar en uno de estos cuatro estados:
97
Como podemos observar Ellero excluye la ignorancia, y luego reduce
todo a la probabilidad y a la certeza porque en la probabilidad, para
hablar en trminos porcentuales existen muchas posibilidades de
certeza y otras posibilidades de duda, por lo que entonces el maestro
con razn reduce esto a la duda y la certeza, no hay ms
posibilidades de la mente frente al conocimiento de los hechos, o duda
o certeza.
98
Veamos qu contenido tiene cada una de estas nociones.
Medios de prueba
rgano de prueba
99
el testigo yo presenci el momento en que el empleador le deca al
trabajador que como l era el dueo de la empresa le poda cancelar el
contrato cuando quisiera, una declaracin para probar una terminacin
unilateral de un contrato sin justa causa y, o mediante la declaracin
dice el testigo yo vi el momento en que este seor disparaba el arma
contra esa persona ocasionndole la muerte, yo presenci; esa
declaracin es el medio a travs del cual se lleva al proceso el
hecho constitutivo de la prueba; el testimonio es la forma, que est
sometido a unos requisitos legales, pero el soporte objetivo del
testimonio es la declaracin.
El fin de la prueba
100
Si hablamos entonces de medios de prueba, tenemos el testimonio, la
prueba pericial, la prueba documental, la inspeccin judicial, la
confesin, y se discute si el indicio es o no medio de prueba. En
ese sentido el nuevo cdigo de procedimiento penal en el artculo
382 ya plantea la discusin porque no menciona dentro de los
medios de prueba ni la confesin ni la prueba indiciaria, en cambio
s menciona elementos materiales de prueba y evidencia fsica,
porque, como lo examinaremos, a partir de los elementos materiales
de prueba y de la evidencia fsica se hace el razonamiento que
comporta la prueba indiciaria.
101
MARZO 21 DE 2006 CLASE N 12
ELEMENTOS DE LA PRUEBA
102
OBJETO DE PRUEBA: es lo que hay que determinar en el proceso,
es decir, aquella cosa, hecho o circunstancia cuyo conocimiento
se requiere en el proceso para proferir una decisin.
Artculo 372 Ley 906/04 Fines - las pruebas tienen por fin llevar
al conocimiento del juez, ms all de duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la
responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe.
103
toda duda porque en materia penal, ese es el conocimiento que se
requiere para proferir sentencia condenatoria, pero lo propio sucede
tambin en otros mbitos del derecho; para que la sentencia sea justa
y cumpla con ese principio que propugnaban los romanos de dar a
cada cual lo que le corresponde (Ulpiano), es decir, de llevar a cabo,
de realizar la justicia material, el conocimiento debe ser se que seala
la ley, un conocimiento ms all de toda duda. Pero ese conocimiento,
y por lo mismo, esa actividad intelectual e intelectiva, debe ser
adquirido y valorado con sentido crtico; no de otra manera puede
entenderse esa actividad intelectual de la apreciacin y valoracin de
la prueba; las pruebas se aportan al proceso, se practican e incorporan
para ser apreciadas, para ser valoradas y, las pruebas son las que
llevan al juez el conocimiento de los hechos que son objeto de la
controversia jurdica.
104
Artculo 381 Ley 906/04 Conocimiento para condenar - para
condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia
105
privada, particular, obtenga conocimiento de los hechos; ese
conocimiento debe obtenerlo a travs de procedimientos legales
previamente consagrados en la ley, y sos conocimientos legales
previamente consagrados en la ley son los que regulan la prueba y su
incorporacin al proceso.
106
En materia penal la situacin no es muy diferente, en efecto, veamos lo
que dicen los siguientes artculos:
Vamos a revisar los artculos 232 a 236 de la ley 600 para ver dnde
se hace mencin a los hechos de manera expresa o de manera
implcita.
107
La lgica pues, implica que los hechos respecto de los cuales
existe controversia jurdica y, de los que el juez ha de hacer un
pronunciamiento, slo es posible conocerlos mediante la prueba;
se es el principio de necesidad de la prueba.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
108
pero sa es ya la parte final que tiene como premisa entre otras la
publicidad de la prueba; hace parte esencial de los regmenes
democrticos la publicidad de la prueba en todos los mbitos del
derecho, no nicamente en materia penal sino en todos los mbitos del
derecho; distinto es que por negligencia o por inercia de una de las
partes, no conozca las pruebas y por lo mismo no las controvierta; se
trata es de que exista la posibilidad procesal del conocimiento de la
prueba, lo cual, slo es posible mediante este principio de la publicidad
de la prueba.
.................................................................................................................
109
obstante, la doctrina habla de los motivos ocultos de la sentencia,
motivos ocultos que muchas veces encuentran su explicacin en el
conocimiento privado del juez o en particulares intereses del juez;
motivos ocultos de la sentencia que, en las ms de las veces
generan como consecuencia inmediata y directa la impugnacin
de la sentencia a travs de los recursos de ley.
110
Artculo 175 C. de P. C.-Medios de prueba. sirven como
pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los
documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que
sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en ste cdigo
de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio.
"Y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del
convencimiento del juez"; ah est la libertad probatoria; no se trata
de una enunciacin taxativa cuando la norma menciona la prueba
documental, la prueba pericial, la declaracin de parte etc., se trata de
una simple enunciacin, pero la parte final de la norma es clara en el
preciso sentido de que pueda acudir a cualquier otro medio que sirva
para la formacin del convencimiento del juez; es el principio de
libertad probatoria.
111
procedimental colombiana. Claro, que como lo dispone la propia
norma, en ocasiones la ley exige prueba especial, pero tambin en
ocasiones, existe prueba prohibida.
112
cierto que ese descubrimiento de la verdad no puede lograrse por
cualquier medio incluyendo los medios ilcitos.
113
una sustentacin doctrinal y jurisprudencial; pero, otra corriente de
pensamiento considera que debe prevalecer la verdad, porque
precisamente, lo que se pretende en el proceso es el descubrimiento
de la verdad; y quienes eso afirman, es decir, quienes consideran que
debe prevalecer la verdad, lo hacen partiendo de una premisa en virtud
de la cual verdad y seguridad jurdica no son incompatibles;
porque ese inters pblico en la seguridad jurdica queda satisfecho
cuando se sanciona civil y penalmente a quien ha obtenido la prueba
por medios ilcitos; el profesor considera que es equivocada,
sofstica, la argumentacin segn la cual debe prevalecer la
verdad; lo que DEBE PREVALECER ES LA SEGURIDAD
JURDICA, porque es que la verdad no se puede descubrir por
cualquier medio, porque los medios ilcitos violentan la
Constitucin y la ley, porque la nocin de ilicitud es unitaria en
todo el orden jurdico; y el orden jurdico no puede entrar en
contradiccin consigo mismo aduciendo la ilicitud como medio
para el descubrimiento de la verdad.
114
automutilar su conciencia para decir que no es verdad lo que es
verdad; fijmonos en el problema tan serio que se plantea; claro que
como dice el profesor Manuel Miranda Stranges, un juez que ha
conocido una prueba ilcita, es un juez sospechoso, debe ser
apartado del proceso.
115
PROCESAL, es decir, una ineficacia puramente formal de la
prueba ilcita, porque no estara referida a la prueba lcita derivada
de esa ilcita. (Ver SU 159/02 pg. 61)
116
efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita a travs de la figura de
la clusula de exclusin.
117
slo encuentren su explicacin, su causa, su origen en la prueba ilcita,
en ese evento opera la clusula de exclusin, los efectos reflejos o
expansivos de la prueba ilcita.
Los artculos 187 C. de P. C. y 238 ley 600/00, nos dicen que las
pruebas deben ser apreciadas en conjunto, lo cual quiere decir que
el juez no puede dejar de apreciar otras pruebas as est
convencido por una sola prueba, porque entonces ESTARA
PREVARICANDO, VIOLANDO LA LEY. Se estara ante una ineficacia
puramente formal porque ya sabemos que el origen de esa primera
prueba es ilcito, la misma Constitucin Pol., dispone que esa prueba
es nula de pleno derecho; esa nulidad de pleno derecho implica que
en ningn caso esa prueba puede hacer parte del proceso, y
menos que esa prueba pueda ser objeto de apreciacin y valoracin
por el juez, no puede ser valorada; y qu sucede si el juez valora
una prueba obtenida con violacin del debido proceso? Est
prevaricando, se lo prohibe es la propia Constitucin, est
prevaricando porque est incumpliendo un mandato constitucional y
adems legal.
..................................................................................................................
Un sector de la doctrina se inclina por admitir la eficacia jurdica de la prueba ilcita, entre ellos:
Luis Muoz Sabat, Jaime Guasp, Antonio Quintano Ripolls, Emilio Laserra y Adolfo Schonke.
Un segundo grupo de autores se manifiesta en el sentido de no atribuir eficacia a una prueba
ilcitamente obtenida, entre ellos: Carnelutti, Valentn Silva Melero, Carlos Martnez Silva, Vscovi.
118
porqu si se admitieran esas pruebas lcitas derivadas de una
prueba ilcita, porqu estaramos en presencia de una simple
ineficacia formal, de una farsa procesal?
119
ABRIL 17 DE 2006 CLASE N 14
Pero, lo que hasta hace poco no era muy claro, es lo que hace relacin
a pruebas lcitas que son derivadas de la prueba ilcita; decimos que
hasta hace poco no haba claridad y exista toda una discusin
doctrinal y jurisprudencial en el sentido de precisar si deban o no
ser valoradas esas pruebas lcitas derivadas de prueba ilcita.
120
invalidez y de consecuente ineficacia jurdica todas aquellas
pruebas que tengan su causa, que tengan su origen en la prueba
ilcita; porque de no aplicarse ese llamado efecto domino, es decir, al
considerar que nicamente debe excluirse la prueba ilcita, no las
pruebas lcitas derivadas de la ilcita, estaramos en presencia de una
ineficacia formal de las pruebas ilcitas; todo ello por razones de
orden diferente: razones de carcter jurdico, razones de carcter
lgico y razones de carcter psicolgico; cules son las razones
de carcter jurdico? Que si se excluyera nicamente la prueba
ilcita y no las pruebas lcitas derivadas de aquella, entonces
estaramos en presencia de una simple ineficacia formal, esa es la
razn jurdica; es decir, como bien lo sealaba el profesor Santiago
Sentis Melendo, se tratara de una farsa procesal, esa es la razn
de carcter jurdico.
121
incorporacin de otras pruebas al proceso, por ejemplo, como
consecuencia de la confesin se captura a uno o varios coautores, y al
capturar a esos coautores en una diligencia de allanamiento,
encuentran all el producto del ilcito, por ejemplo de un hurto, o
encuentran all el arma de fuego con la cual se ocasion la muerte de
una persona en desarrollo del atraco, ese producto del ilcito es prueba
diferente de la confesin, esa arma de fuego con la que se cometi el
homicidio es prueba diferente de la confesin, pero es prueba
derivada, es decir, existe una relacin causal entre la prueba ilcita y
esa prueba diferente que se ha obtenido de manera lcita, toda vez que
el allanamiento se cumpli con la totalidad de las formalidades o
requisitos legales; observemos que una es la confesin y otro muy
distinto los elementos materiales de prueba, el producto del ilcito, las
joyas por ejemplo, el dinero, el arma de fuego por ejemplo.
122
donde se da un balance en el que hay un perdedor y hay un
ganador; cuando al demandante le prospera su pretensin y se
profiere un fallo condenatorio respecto del demandado, ese
demandado es un perdedor y el demandante es un ganador; pero esto
se invierte cuando el demandado es absuelto porque ese demandado
result ser un ganador y el demandante result ser un perdedor; una
vez que la sentencia hace trnsito a cosa juzgada ya no se podr
volver sobre los mismos hechos ni la pretensin; ese es el llamado
efecto balance, aunque dice el profesor Carnelutti en su libro Las
Miserias del Proceso Penal, que en toda sentencia absolutoria
cuando la absolucin no obedece a insuficiencia probatoria sino
que la prueba est indicando de manera categrica que el
acusado no ha incurrido en delito, en toda sentencia absolutoria
va implcito un error judicial entendido esto en preciso sentido de
que esa persona no debi nunca ser acusada; el Estado incurri en
error al acusar a una persona cuando las cosas estn indicando que
esa persona de manera alguna hubiera realizado una conducta
punible; porque desarrollando el pensamiento de Carnelutti, el
proceso penal en s es una tortura, porque la justicia humana est
hecha de tal manera que no slo se priva a una persona de la libertad
porque ha delinquido, sino tambin para saber si ha delinquido; esa es
la gran tragedia de los sindicados, se les priva de la libertad para saber
si han delinquido.
123
dispone el inc. final del art. 29 de la Const. Pol.. En materia penal no
cabe duda alguna acerca de los efectos reflejos o extensivos de la
prueba ilcita porque tambin de manera expresa as lo dispone el art.
23 de la ley 906/04, es decir, en materia penal existe norma expresa
que da plena aplicacin a los efectos reflejos o extensivos de la prueba
ilcita.
124
norma expresa, estaba la discusin doctrinal y jurisprudencial que
luego dio lugar a esa norma.
...........................................................................................................
...........................................................................................................
125
ilcita; as est previsto en el artculo 23 ley 906/04, es decir, los
efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita.
126
el investigador de otras disciplinas, porque a travs de la prueba
se llevan hechos a la presencia judicial; el juez al proferir la decisin
de fondo lo hace sobre un convencimiento que tiene por base un
conocimiento objetivo y fundado; objetivo en cuanto la prueba
est all en el proceso, la prueba hace parte del patrimonio del
proceso; y fundado en cuanto el juez por imperativo legal est
obligado a explicar razonadamente el mrito que otorga a cada
medio de prueba.
Decimos pues que el juez al proferir la decisin judicial lo hace sobre la
base de un conocimiento objetivo y fundado porque a travs de ese
conocimiento el juez obtiene el convencimiento que va a plasmar en la
decisin judicial.
127
controvertir la prueba, que se establezca lo que algunos doctrina
antes llaman el contradictorio
Desde ya podemos decir que existe una relacin entre los principios
de publicidad, contradiccin y defensa; sin publicidad no es
posible la contradiccin, y sin la contradiccin no es posible la
defensa; estn encadenados esos principios de publicidad,
contradiccin y defensa.
128
esas pruebas se practican ya no con reserva sino en la audiencia
pblica, lo cual significa que puede concurrir all quien quiera concurrir
a esa audiencia.
129
pruebas secretas; desde luego que todava, pero ya s con algunos
argumentos slidos en este nuevo sistema procesal, hay una
oportunidad procesal para introducir las pruebas, stas no se pueden
descubrir desde un principio, no obstante que es discutible ese
procedimiento en ese aspecto, no tiene la extravagancia que tena
aquella figura de los testigos con reserva de identidad, que dio lugar a
la clonacin de testigos, que dio lugar a que una persona declaraba
con reserva de identidad (llamado testigo secreto) y luego
apareca ya identificndose, entonces llegaron a considerar algunos
fiscales, por falta de diligencia y de cuidado, que eran dos testimonios,
dos personas distintas, cuando en realidad era una sola persona, se
estaba clonando.
130
poderes omnmodos, ilimitados para efectos de la apreciacin de la
prueba; tambin en la apreciacin de la prueba el juez debe
ceirse a las disposiciones legales que sealan cual es el sistema
o cual el mtodo de apreciacin de la prueba, que es en el orden
jurdico nuestro, la sana crtica y que es tambin el mtodo
tcnico-cientfico.
...........................................................................................................
131
Art. 377 Ley 906/04 Publicidad. Toda prueba se practicar en
la audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes,
intervinientes que hayan asistido y del pblico presente, con las
limitaciones establecidas en este cdigo.
132
juzgamiento pueden estar presentes las personas que quieran asistir a
esa audiencia de juzgamiento; pero decamos que en la Ley 906 la
prctica de las pruebas, la controversia probatoria es pblica; las
pruebas slo son tales cuando se presentan y se controvierten en el
juicio oral y pblico.
Los referentes normativos son el art. 177 C. de P.C., art. 234 y art. 20
ley 600/00 y el art. 7 Ley 906/04.
133
Art. 177 C. de P.C. Carga de la prueba. Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico
que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba.
134
autoresponsabilidad; y es que la actividad probatoria, la negligencia
probatoria o las actividades probatorias equivocadas pueden generar
para la persona sobre quien recae esa carga, consecuencias adversas
o favorables a la otra parte, en el mbito del derecho privado,
especficamente en el proceso civil, no es una obligacin.
135
CARGA OBJETIVA Y CARGA SUBJETIVA DE LA PRUEBA
136
observado tambin que en materia penal la carga de la prueba la
asume el rgano de persecucin penal del Estado.
137
La presuncin de inocencia es de linaje constitucional pero tiene un
desarrollo legal en los Cdigos de Procedimiento Penal, desarrollo
legal en virtud del cual surge de ese principio de presuncin de
inocencia su consecuencia necesaria que es el principio in dubio pro
reo; dubio es duda en latn; eso significa que la duda probatoria en
materia penal debe resolverse a favor del acusado; en el nuevo
sistema ya no vamos a hablar de procesado sino de acusado.
138
decisin, pero que indirectamente implica la actividad que deben
realizar las partes en orden a probar esos hechos que son objeto de la
controversia jurdica; es de la esencia de esta nocin el problema que
se plantea por la ausencia, inexistencia e insuficiencia de elementos
que le den al juez la certeza acerca de los hechos, es decir, queda es
un estado de duda, y frente al estado de duda, el juez debe tambin
hacer un pronunciamiento; el juez no puede sobre la base del estado
de duda, decir que no va a proferir sentencia, NON LIQUET que
llaman los autores.
139
actividad probatoria equivocada producen consecuencias que slo
afectan a quien ha sido negligente en la actividad probatoria, a quien
ha sido equivocado en la actividad probatoria o a quien definitivamente
no ha realizado ninguna actividad probatoria, porque las expectativas
de una decisin favorable se derrumban; por eso a este principio de
carga de la prueba se le conoce tambin como principio de
autoresponsabilidad, porque es el sujeto que tiene a su cargo la
actividad probatoria el responsable de que tal actividad se realice o no,
es entonces un problema de autoresponsabilidad, tanto que la carga
de la prueba no es una obligacin pero ni siquiera un deber; el
sujeto es autoresponsable de realizar o no la actividad probatoria.
140
constitucional que es el principio de presuncin de inocencia, que es
un principio propio de los sistemas procedimentales de orientacin
demoliberal en materia penal; a su vez ese principio est reiterado en
lo que dice relacin a los antecedentes judiciales, en el art. 248 Const.
Pol.
141
En favor del acusado cuando estamos en la etapa del juicio, en todos
los casos; entonces miremos como la regla de juicio que contiene esa
nocin procesal le est indicando al juez en lo criminal, que el estado
de duda que generen los elementos probatorios en materia penal, da
lugar a que esa duda se resuelva a favor del procesado, es decir, en
materia penal es clara la norma al disponer que el estado de duda se
resuelve a favor del procesado.
142
Estado da cumplimiento estricto a la constitucin y a la ley cuando se
trata de administrar justicia en todos los campos del derecho; los
ciudadanos tienen derecho a conocer cmo terminan los
procesos, los ciudadanos tienen derecho a conocer como los jueces
resuelven los conflictos que se presentan entre los particulares y cmo
acta el Estado en ejercicio del poder punitivo; por tal manera que
el principio de publicidad no se limita, no se circunscribe a la
posibilidad que tengan las partes de conocer las pruebas que se
incorporan al proceso, sino que toda la ciudadana tenga la posibilidad
de conocer cmo se desarrolla y como culmina tanto el proceso judicial
como el proceso administrativo.
PRINCIPIO DE INMEDIACIN
143
Art. 181 C.P.C Juez que debe practicar las pruebas. El juez
practicara personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiera hacer
por razn del territorio, comisionara a otro para que en la misma forma las
practique.
Es prohibido al juez comisionar para la prctica de pruebas que
hayan de producirse en el lugar de su sede, as como para la de
inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial.
No obstante, cuando se trate de inspeccin judicial que deba practicar la
Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, podr sta
comisionar cuando lo estime conveniente.
Observamos como hay una norma que le est indicando al juez que es
l y solamente l quin debe practicar las pruebas, que de manera
excepcional puede comisionar para la prctica de pruebas; esto indica
entonces, que el juez ha de tener una relacin directa con los
elementos de prueba, relacin directa que se establece a travs de
esta disposicin, el juez practicar personalmente las pruebas, l debe
estar presente al momento de la prctica de las pruebas; hay pruebas
como por ejemplo la inspeccin judicial, diligencia sta en la que es el
juez el que percibe, y todo aquello que percibe lo va consignando en el
acta de inspeccin judicial, para desde luego, hacer en el momento
decisorio, la valoracin o apreciacin definitiva de ese medio de prueba
y de los otros medios de prueba o elementos de conviccin que obren
en el proceso.
144
Es el fiscal el director del proceso durante la etapa de instruccin o de
investigacin y lo es el juez en la etapa del juicio. Entonces las pruebas
en la etapa de instruccin las practica el fiscal, en la etapa del juicio las
practica el juez.
145
tambin debe fundamentar el porqu solicita la prctica de pruebas,
pero adems, el juez oficiosamente puede decretar la prctica de
pruebas. En el inciso segundo del art. 400 ley 600/00 vemos que el
fiscal aparece all, solicitando la practica de pruebas.
.................................................................................................................
146
de Procedimiento Penal; y desde luego tambin en materia laboral el
artculo 52 del C.P.L., dispone lo atinente a la inmediacin.
Y es que la inmediaciones importante para efectos de la apreciacin de
la prueba tal como sucede por ejemplo con la prueba testimonial,
encontramos que el juez para hacer la apreciacin definitiva de la
prueba, lo cual sucede al momento de proferir sentencia, ya se ha ido
formando una idea de lo que las pruebas indican en el proceso, esto
por cuanto la sentencia se forma a travs de todo el proceso, pero
adems, la prctica de la prueba es inescindible de su apreciacin;
citbamos como ejemplo la prueba testimonial, como tambin en la
prueba de inspeccin judicial y en el sistema acusatorio la misma
prueba pericial surge del interrogatorio que formulan los sujetos
procesales al perito en el juicio oral y pblico, interrogatorio que desde
luego presencia el juez, porque es el juez quien tiene a su cargo la
direccin del proceso; de tal manera que la inmediacin es importante
porque digmoslo en trminos sencillos, le permite al juez tener un
contacto directo con los elementos probatorios, y hay medios de
prueba cuya apreciacin exige la inmediacin, no de otra manera
podra entenderse como el juez se forme un concepto acerca de la
personalidad del testigo por ejemplo; el modo de conducirse el testigo
en el interrogatorio, el modo de las respuestas. Veamos los arts. 277
ley 600/00 y 404 ley 906/04 en cuanto a la apreciacin del testimonio.
147
comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
La apreciacin de la prueba testimonial exige por lo mismo la
inmediacin, es decir, la presencia del juez en la prctica de la prueba;
lo mismo sucede en materia civil, observemos lo que dispone el
artculo 228 C.P.C., en relacin con la prctica del interrogatorio
148
eficacia objetiva de la prueba significa que el juez las tiene que
apreciar ilimitadamente con independencia de que la prueba
favorezca o beneficie a alguna de las partes. se es el sentido
ilimitado, no que el juez tenga poderes omnmodos para efectos de la
apreciacin de la prueba, sino que no debe restringir la valoracin o la
apreciacin a la fuente de la prueba, al origen de la prueba,
entendiendo por tal, que sta fue incorporada al proceso por una parte
determinada, eso es independiente; lo que interesa es el valor que
objetivamente tiene la prueba en el proceso, eso significa tambin
que una vez que la prueba ha sido incorporada al proceso quedas
sustrada a la disposicin de las partes; las pruebas una vez
incorporadas al proceso ya no pueden ser retiradas del proceso por
quien las aport, ni siquiera con el consentimiento de la parte contraria
ni siquiera por acuerdo con la parte contraria. La prueba que sea
incorporada al proceso en el juicio es patrimonio del proceso, queda
sustrada a la disponibilidad de las partes, stas no pueden disponer
de la prueba; nadie puede decir esa prueba es ma porque yo la aporte
al proceso, esa prueba es del proceso y de esa prueba puede servirse
no slo quien la aport al proceso sino tambin la contraparte; en
general las partes que actan en el proceso o si se prefiere los sujetos
procesales; distinto es lo que sucede cuando se ha solicitado la
prctica de una prueba, que no obstante haber sido decretada la
prctica de esa prueba, sta no se incorpora al proceso porque no fue
practicada; pero esos actos procesales probatorios cuando son
perfectos y completos surten efectos respecto de todas las
partes, las partes pueden servirse de la prueba; si alguien aport otra
prueba que necesitaba demostrar la existencia de hechos que estaba
afirmando, pero esa prueba se revierte en contra de quien la aport,
no puede por el hecho de haber aportado la prueba disponer de
ella.
149
luego porque no la falsedad ideolgica; esa excepcin prevista en esa
norma, permite a la parte que aport al proceso el documento que es
tachado de falso, retirarlo (no retirarlo fsicamente) sino en el sentido
de desistir de invocarlo como prueba; por ejemplo: Pedro demanda a
Diego, y entre los elementos probatorios que Pedro adjunta a la
demanda aparece un documento, en el curso del proceso Diego tacha
de falso ese documento, ese documento es falso, esa firma que
aparece all no es la ma, propongo entonces el incidente de tacha de
falsedad, pero una vez que Diego ha iniciado el trmite, o antes de la
iniciacin del trmite en el que se propone el incidente, Pedro desiste
de invocar como prueba ese documento, ah termin el incidente;
observemos que era un elemento probatorio que ya estaba
incorporado al proceso.
Leer el inciso final del art 290 C.P.C, cul es la razn de esa
excepcin? excepcin en el sentido de que la ley faculta a quien
aport el documento al proceso, un documento que ya es patrimonio
del proceso; porqu razn la ley faculta a quien aport ese
documento al proceso para desistir de invocarlo como prueba?
Desde luego que si alguien desiste de invocar como prueba un
documento hace suponer que en realidad ese documento es falso, si
no fuera falso no habra ninguna razn para que quien aport el
documento desista de invocar lo como prueba; eso significa tambin
que prosper la tacha de falsedad; la tacha de falsedad prospera o
bien que en el proceso se declare que s es falso el documento, o
bien, que la parte que lo aport desista de invocarlo como prueba,
porque en cualquiera de los dos casos, esto es, tanto cuando prospera
la tacha de falsedad porque en el proceso el juez declara que el
documento es falso, como cuando la parte desiste de invocarlo como
prueba, ello significa que se ha destruido el valor probatorio que se
pretenda dar a ese documento. Como consecuencia all queda un
indicio de falsedad, y entonces el juez civil debe compulsar copias
para que se inicie la investigacin penal correspondiente; si el
documento fuera autntico y de ello tuviera plena conciencia quien lo
aport no tendra porque retirarlo, no tendra por qu desistir de
invocarlo como prueba.
150
tiene que ser sometido a prueba pericial, a prueba grafolgica,
prcticamente ese es el sentido.
A la parte que desisti se le crea un problema penal, se le va a iniciar
una investigacin penal porque ese documento fue tachado de falso, y
eso significa de manera directa una denuncia de falsedad material.
151
Si la parte que aport el documento desiste de invocarlo como prueba,
tambin prosper la tacha de falsedad en el sentido de que se
destruy la eficacia probatoria de ese documento. Por el contrario, si lo
que se declara en el proceso es que el documento es autntico, es
decir, que no es falso, entonces no prosper la tacha de falsedad y se
consolid la eficacia o fuerza probatoria de ese documento; es un
razonamiento muy sencillo que no requiere ningn tipo de esfuerzos.
PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
152
investigndose y juzgndose con base en los procedimientos penales
que establece la ley 600/00.
Art. 378 ley 906/04 - Contradiccin. Las partes tienen la facultad
de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos
que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
153
impugnar la decisin y exponer las suyas propias, es decir, sus
razones para decir que la apreciacin que se hace de la prueba es
equivocada, que no se corresponde con la realidad; se es el sentido
de la impugnacin de las decisiones en el mbito del derecho
probatorio; pues ese valor que le est otorgando usted a cada medio
de prueba no se corresponde con la realidad porque ac obran otros
medios de prueba que contradicen sobre la base de elementos
jurdicos, lgicos y serios, ese valor que le est dando usted a la
prueba; usted le est dando un valor probatorio por decir algo, nico,
absoluto a la declaracin de la novia o de la compaera o del hermano
de esta persona, pero no le est dando ningn valor probatorio a
testigos presenciales que dicen que los hechos ocurrieron no de la
manera en que los narra el familiar de esa persona, sino de otra
manera.
CONSULTAR
154
de su actividad oficial, es decir, el obtenido por las pruebas efectuadas en el
proceso.
Cuando hay que probar las mximas de la experiencia el juez las obtiene de los
peritos, la discusin de toda esta cuestin no ha girado hasta ahora ms que en
torno al tema de si el juez tiene obligacin de recurrir a peritos o si, por el contrario,
tiene derecho a rechazar las peticiones hechas a este respecto basndose en que
ya conoce la mxima o su contrario.
.................................................................................................................
155
jurdica, sino tambin por toda la comunidad; porque eso le da certeza
y seguridad jurdica a la comunidad a en el preciso sentido de que el
Estado acta cuando le corresponde a actuar, y que acta conforme a
las normas constitucionales y legales; el Estado no puede vulnerar
preceptos constitucionales ni preceptos legales; cuando hacemos
relacin al Estado, estamos hablando de los rganos del poder pblico
las Ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial.
Prueba sumaria: aquella que se practica sin que la parte contra la cual
se aduce tenga la posibilidad de controvertirla. Se opone al principio de
contradiccin ya que est ausente la posibilidad de controversia. La
prueba sumaria no es de recibo en los sistemas demoliberales, porque
es de carcter unidimensional, de una sola parte. La contradiccin
queda satisfecha con la posibilidad de controvertir la prueba; por
ejemplo destruir la eficacia probatoria de un testimonio, diciendo que la
persona se encontraba en otra ciudad al momento de los hechos; o
debilitar la eficacia probatoria de un dictamen pericial demostrando que
el perito no es idneo, no tiene ttulo universitario, o porque aplica
principios obsoletos. Se trata entonces de tener la posibilidad de
destruir la eficacia probatoria de un medio de conocimiento.
156
Art. 13 ley 600/00 Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los
sujetos procesales tendrn derecho a presentar y controvertir las
pruebas...
157
Por tal manera que si un fiscal o un defensor tienen un dictamen
pericial, por ejemplo de balstica o de grafologa, dictamen que tienen
por escrito debidamente fundamentado, debidamente firmado por un
perito de gran formacin y de gran experiencia, si ese dictamen no se
presenta all en el juicio oral y pblico, y no es el dictamen escrito
nicamente sino el perito para ser sometido a interrogatorio por parte
del fiscal que es quien tiene el dictamen, por parte del defensor si es l
quien lo tiene, y desde luego por la contraparte, no se trata de un
elemento probatorio.
Vamos a ver que dispone el art. 378 ley 906/04 a propsito tambin
del principio de contradiccin, es tal la importancia del principio de
contradiccin que aparece consagrado no solo como norma rectora,
sino tambin desarrollado dentro del ttulo correspondiente a las
pruebas.
LA PRUEBA TRASLADADA
158
primitivo (original) se hubieren practicado a peticin de la parte contra quien
se aduce o con audiencia de ella.
Cotejar los artculos 185 C. de P.C. y 239 Ley 600/00 para encontrar
similitudes y diferencias.
Ambos hablan de pruebas practicadas vlidamente.
En ambos, las pruebas se podrn trasladar en copia autntica
Tienen en comn que ambas normas disponen que la prueba
sea practicada vlidamente en el proceso de origen.
El art. 185 CPC habla de otro proceso, el 139 CPP habla de
actuacin judicial o administrativa y habla tambin del idioma y
del traductor oficial.
La norma civil restringe la prueba trasladada a otro proceso civil.
En el campo penal es ms amplio, se trata de todo tipo de
procesos. En el civil hay condicionamientos.
En el Art. 239 ley 600/00 cuando habla de Actuacin judicial,
se refiere en todos los campos, civil, laboral, penal, contencioso
administrativo; incluso de procesos de responsabilidad fiscal
ante la Contralora, los cuales son de carcter administrativo
y tambin de carcter disciplinario, en ellos la prueba
determina el sentido de la decisin. Si se trata de procesos
fiscales y de procesos disciplinarios, son de naturaleza mixta y
se acude a normas de procedimiento penal.
En la ley 600 se da una mayor tcnica legislativa que en CPC
En el C. De P.C, se exige que la prueba haya sido practicada en
el proceso original, a peticin de la parte contra quien se aduce o
159
en audiencia de ella, y esas pruebas trasladadas sern
apreciables sin ms formalidades.
En el C. De P.C parece excluirse la contradiccin.
En el Art. 239 ley 600/00 dice que la prueba trasladada ser
apreciable de acuerdo con las reglas previstas en el cdigo
(controversia jurdica, debate).
En el CPP tiene plena aplicacin el principio de
contradiccin en la prueba trasladada, sta, no est
condicionada por la valoracin que se haya hecho de ella en el
proceso original; porque el universo probatorio de un proceso
es distinto al de otro proceso, y sera absurdo condicionar al
mismo valor probatorio; se pueden tener otros puntos de vista. El
principio de contradiccin tiene fundamentacin demoliberal y
hace referencia a la plenitud de garantas para las partes en el
proceso.
Prueba sumaria: aquella que se practica sin que la parte contra la cual
se aduce tenga la posibilidad de controvertirla. Se opone al principio de
contradiccin ya que est ausente la posibilidad de controversia. La
prueba sumaria no es de recibo en los sistemas demoliberales, porque
es de carcter unidimensional, de una sola parte. La contradiccin
queda satisfecha con la posibilidad de controvertir la prueba; por
ejemplo destruir la eficacia probatoria de un testimonio, diciendo que la
persona se encontraba en otra ciudad al momento de los hechos; o
debilitar la eficacia probatoria de un dictamen pericial demostrando que
el perito no es idneo, no tiene ttulo universitario, o porque aplica
principios obsoletos. Se trata entonces de tener la posibilidad de
destruir la eficacia probatoria de un medio de conocimiento.
160
depende de un componente volitivo sino intelectivo. Las pruebas no le
pertenecen a las partes sino al proceso.
MAYO 25/06
REPASO
161
En la antigua Roma los distintos tipos de proceso tenan en comn:
1. El carcter pblico.
2. La oralidad.
3. La inmediacin.
4. La libre apreciacin de la prueba (en un principio).
162
El art. 344 C.P.C, que habla del desistimiento de otros actos
procesales, nos indica la facultad discrecional que tienen las partes
para disponer de las pruebas en cuanto no se hayan practicado.
Tambin el inciso final del art. 290 C.P.C al hablar de la tacha de
falsedad seala textualmente el trmite de la tacha terminar cuando
quien aport el documento desista de invocarlo como prueba
En el proceso civil las partes condicionan, limitan al juez, son las que
proponen la controversia jurdica; condicionan adems al juez en la
sentencia; en lo civil no hay pronunciamiento ultra o extra petita; el juez
debe pronunciarse sobre la teora del caso, atendiendo a las pruebas
(testimonial, documental, pericial, inspeccin judicial, declaracin de
parte...).
En la ley 600/00 art. 401, el juez tiene esa facultad legal de decretar
de oficio la prctica de pruebas.
163
INSTRUCCIN PROBATORIA: aquella fase del proceso en la que se
solicita, admite, practica e incorporan al proceso los distintos
medios probatorios. Esta etapa se da en todo tipo de proceso.
La apreciacin definitiva de la prueba no hace parte de la instruccin
probatoria, para ese momento, ya ha pasado la instruccin probatoria.
164
Art 177 CPC - Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen.
En la parte general.
Actos de investigacin:
Actos de prueba:
165
LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS: tienen un orden lgico.
166
La prueba sumaria es antidemocrtica, por las razones vistas
anteriormente.
DILEMAS:
Verdad seguridad jurdica. (se resuelve a favor de la
seguridad jurdica)
Admisibilidad apreciacin. (se resuelve por la no
admisibilidad de la prueba)
167
El principio de la apreciacin de la prueba: (definitiva). Apreciar la
prueba es determinar el mrito que sta tiene para fundar una decisin
judicial; el grado de convencimiento que los elementos probatorios
llevan al juez. De acuerdo con los principios de la sana crtica y con
los principios tcnico cientficos, los cuales no difieren en mucho de
la sana crtica.
168
sucede durante la vigencia de la ley 600/00, como sucede en los
procesos civiles una vez se ha cerrado la etapa o la fase probatoria, se
presenta una alegacin, no, aqu las pruebas hay que presentarlas y
controvertirlas en el juicio oral y pblico y, la apreciacin que de la
prueba haga el abogado, l puede hacer una apreciacin de la prueba
en sus alegatos y, que desde luego, debe hacer una apreciacin de la
prueba, ya no queda librada a que se limite a preparar un escrito, sino
a que oralmente proponga en el juicio, en el debate jurdico lo que
considera que est indicando la prueba, en otros trminos, quien no
maneje la prueba no tiene nada que hacer en ninguno de estos juicios;
eso no significa que lo que hasta ahora ha sucedido con la ley 906/04
sea una maravilla, no; esos procesos no han empezado realmente en
forma, nos ha tocado slo lo teatral, lo externo, en procesos que no
tienen mayor importancia, casos de flagrancia, es decir, cuando la
persona es sorprendida al momento de ejecutar el delito, casos de
allanamiento a la imputacin o lo que es igual cuando la persona
acepta los cargos, entonces, all no hay debate probatorio; ni en la
flagrancia ni en el allanamiento a la imputacin hay debate probatorio,
ste se presenta es cuando hay acusacin y cuando se da lo que se
conoce como el sistema adversarial de partes, cuando hay una
controversia desde el punto de vista jurdico; por eso insistimos en la
enorme importancia de asimilar muy bien este programa de derecho
probatorio.
LA PRUEBA TESTIMONIAL
169
Man, se precisaba que los familiares, los amigos, las personas de
mala reputacin social, los que estaban apasionados por el amor, o
tambin por el odio, y los que tenan nimo o afn de lucro, no podan
ser testigos en ningn proceso; se exclua pues del testimonio a esas
personas en la legislacin hind; pero tambin el Cdigo de
Babilonia, que data ms o menos del ao 2200 A.C., ya aparecan
unas reglas en la legislacin de Hammurabi (Rey de Babilonia) en las
que se prescriba acerca del soborno de testigos. En la legislacin
egipcia el testimonio se reciba golpeando con una vara la planta de
los pies del testigo, entonces all encontramos ya de alguna manera
una forma de tortura para recibir el testimonio. En la legislacin
judaica el testimonio estaba precedido del juramento y era todo un
ceremonial, toda una ritualidad la prueba testimonial; el testigo
colocaba su mano en los genitales del juez y juraba decir la verdad.
Pero hasta all tenemos que en la legislacin egipcia est la tortura y
en la legislacin judaica o israel est el juramento, y tenemos que
asociar la tortura y el juramento con la prueba testimonial.
170
Y tanto en la legislacin egipcia como en la legislacin judaica,
haba consecuencias distintas para el testigo que faltara a la
verdad; en los egipcios quien faltara a la verdad era sometido a la
pena de muerte; en la legislacin judaica quien faltara a la verdad era
sometido a la pena que le hubiera correspondido a la persona que era
objeto de juicio; si la pena estableca para esa persona fuera la pena
capital, esa pena se le impona entonces a quien faltaba a la verdad;
con lo que entonces estamos significando ni ms ni menos que desde
el principio, desde el surgimiento del testimonio como medio de
prueba, estuvo sometido ese testimonio a reglas muy estrictas de las
cuales se derivaban consecuencias para quien faltare a la verdad.
171
mujeres, lo hacan nicamente en las causas por homicidio, nada ms;
y se admita el testimonio de los nios nicamente en esas causas por
homicidio.
Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
172
Art. 267 ley 600/00 Excepcin al deber de declarar. Nadie podra
ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
El servidor pblico informar de este derecho a toda persona que vaya a
rendir testimonio.
173
Entonces vamos a analizar los anteriores artculos para ver a qu
conclusin se llega, Qu pasa en materia civil con esa llamada
libertad intraprocesal?
.................................................................................................................................
174
nadie est obligado a declarar contra s mismo o contra los familiares
dentro de ciertas relaciones de parentesco.
175
mayor al de un joven; se prefiere el testimonio de un rico al de un
pobre; se prefiere el testimonio del testigo de Visu, oculati, oculari
(del que ve), al testimonio del testigo de auditu, auditi, auriculari (del
que escucha); todo esto para significar que a travs de la evolucin
histrica del testimonio se establecen exclusiones y excepciones
al deber de declarar, y as est previsto en las legislaciones
procedimentales modernas y contemporneas; excepciones al deber
de declarar y tacha de testigos.
176
o por lo que otros nos narran; en la primera hiptesis, agrega Ellero,
el conocimiento surge del contacto con el objeto mismo cognoscible;
en la segunda hiptesis, de la narracin, del relato que otro nos hace.
Esto va a tener enorme importancia porque debemos detenernos en el
examen de la parte cognoscitiva. En este sentido dice Francoise
Gorphe en su obra La Crtica Del Testimonio, que el testimonio pone
a prueba todas las facultades intelectivas del individuo, los
sentidos (rganos de los sentidos), la percepcin, la memoria, el
juicio. Observemos que todo esto es un proceso intelectivo. Sin unos
rganos sensoriales o sensitivos que estn a plenitud, no es posible
una buena percepcin; todo lo que se pide a la percepcin se le pide
tambin a la memoria; no una memoria mecnica, sino una memoria
analtica, tambin el juicio, raciocinio.
Agrega este mismo autor Francoise Gorphe que para ser un buen
testigo no basta querer sino que se precisa saberlo ser.
177
reconstruccin lgica de tales hechos. Pero ese conocimiento de tipo
histrico que comporta el contenido del testimonio, puede adquirirse
mediante un encuentro o si se prefiere mediante un contacto con un
fragmento de la realidad, ese encuentro o ese contacto con el
fragmento de la realidad puede ser directo o puede ser indirecto;
por eso se habla de un conocimiento original y de un
conocimiento derivado. Veamos un ejemplo: Alguien ve el momento
en que dos personas ac en esta aula se traban en una lucha cuerpo a
cuerpo y uno de ellos utiliza un cuchillo y el otro utiliza un arma de
fuego, y entonces el del cuchillo logra lesionar primero al que tiene el
arma de fuego y le ocasiona la muerte; quedan las sillas tiradas por
todas partes, un charco de sangre ah en el piso y el cuerpo de la
vctima; alguien que estaba por aqu pintando en ese muro del frente
ve todo eso, ese es un conocimiento directo, all hay un encuentro
directo con un fragmento de la realidad, ese seor que estaba all
asustado se va, y desde luego el victimario tambin huye; luego viene
ac la seora del aseo o un estudiante que madruga y entonces ve all
el cadver, ve las manchas de sangre, ve todos los asientos por ah
tirados y sin ningn esfuerzo mental dice hombre aqu hubo una lucha
y mataron a este seor, ese ya no es un conocimiento directo sino
indirecto , derivado, l tiene que hacer un proceso intelectivo para
poder inferir qu pas all, distinto del que presencio, del que estaba
all afuera; es ms, y para introducir una variante, el mismo individuo
que le dio muerte a este, coge ese cuerpo, lo coloca en un carro y se
va, entonces entra alguien aqu, ve ese charco de sangre, ve los
asientos tirados por todas parte, observa el cuchillo dejado por el
victimario, observa all unos trozos de una camisa de un hombre,
observa all cabello humano, entonces ese seor que entra y ve eso
dice aqu o hirieron a alguien o mataron a alguien; ese es un
conocimiento indirecto, derivado. Pero resulta que ese seor que vio
aqu todo eso va y le cuenta a alguien, va y le cuenta a un tercero lo
que vio; el conocimiento que adquiere ese tercero es tambin un
conocimiento derivado, porque mientras en el conocimiento original
se da un encuentro o contacto directo con un fragmento de la
realidad, en el conocimiento derivado ese encuentro es con otro
fragmento de la realidad, con restos de ese fragmento de la
realidad; desde luego que mientras el conocimiento original, el
conocimiento directo depende en gran medida de la confianza que
tenga el sujeto cognoscente en sus propios rganos sensoriales,
el conocimiento derivado ya no depende de la confianza que tenga el
178
individuo en sus propios rganos sensoriales o sensitivos, no depende
de eso exclusivamente sino tambin de otros factores.
RELACIONES
179
En ambos tipos de conocimiento, tanto en el conocimiento original
como en el conocimiento derivado, la percepcin interviene
necesariamente, por eso se afirma que la prueba testimonial es
un hecho histrico en cuanto se trata una reconstruccin lgica
de sucesos ocurridos con anterioridad al momento de la
declaracin. La percepcin entonces interviene tanto cuando se trata
del conocimiento original como cuando se trata del conocimiento
derivado; lo que sucede es que los hechos se filtran al conocimiento de
manera distinta segn se trate de un conocimiento original o de un
conocimiento derivado.
180
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
1. El testigo
2. La percepcin
3. La memoria
4. La declaracin
181
Vamos a ocuparnos pues de cada uno de los elementos estructurales
de la prueba testimonial.
1. EL TESTIGO
La lgica nos indica que sin testigo no puede haber testimonio. El
rgano de prueba, esto es, la persona fsica es la que declara en
el proceso; declara lo que ha percibido sensorialmente, pero la
percepcin puede distorsionar la realidad percibida. Lo
percibido puede distorsionarse al hacer la declaracin, vamos
a ver cmo son ciertas esas afirmaciones.
182
hechos, es el testigo presencial. La ley exige que el testigo tenga
un conocimiento personal de los hechos que interesan al proceso
y respecto de los cuales va a declarar.
183
Desde luego que testigo no puede ser sino la persona natural,
eso lo sabemos por la nocin misma de rgano de prueba que es
la persona fsica que suministra en el proceso el
conocimiento del objeto de prueba.
184
Ah est la libertad intraprocesal a que hace referencia el art. 33
Const. Pol., y que tuvo su origen este instituto probatorio en el antiguo
derecho romano.
Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
185
en todas las decisiones de la Corte Constitucional por el slo hecho de
serlo; ese principio de autoridad Magster Dixi est revaluado desde
hace mucho tiempo; entonces hay que hacer examen crtico de esa
decisin de la corte constitucional; siendo muy importante la decisin,
es tambin muy importante el salvamento de voto.
186
Art. 202 CPC. Interrogatorio y careos de las partes por
decreto oficioso. El juez o magistrado podr citar a las partes, en las
oportunidades que se indican en el artculo 180, para que concurran
personalmente a absolver bajo juramento, el interrogatorio que estime
procedente formular en relacin con hechos que interesen al proceso.
La citacin se har en la forma establecida en el artculo 205; la
renuencia a concurrir, el negarse a responder y la respuesta evasiva,
sern apreciadas por el juez como indicios en contra del renuente.
Podrn tambin decretarse de oficio en las mismas oportunidades,
careos de las partes entre s.
187
normas que venimos mencionando del C. de P. C. ; la Corte Suprema
de Justicia en su momento, produjo una decisin declarando la
exequibilidad del texto constitucional y la no aplicacin de esa
libertad intraprocesal en materia civil, especficamente a propsito
de esas normas del C.P.C. que disponen que la declaracin de las
partes se har tambin bajo la gravedad del juramento. Deca la Corte
en aquella oportunidad que parta de una interpretacin histrica y
de una interpretacin sistemtica del texto constitucional; la
interpretacin histrica tomaba las Constituciones de 1821 (art. 167),
1830 (Art. 142), la Constitucin Granadina de 1832 (Art. 188) , la
Constitucin de 1843 (art. 160) y luego la Constitucin de 1886; en
todas esas constituciones, la libertad intraprocesal est restringida,
circunscrita, limitada a asuntos criminales, correccionales o de polica,
porque as lo deca de manera expresa el texto constitucional; las
normas de esas constituciones restringan esa libertad intraprocesal a
esos campos, asuntos criminales, correccionales o de polica; pero
adems, la Corte Suprema de Justicia acuda tambin a una
interpretacin sistemtica, entendiendo por tal, que no se tomara el
texto constitucional aislado, es decir ese art. 25 de manera aislada,
sino que, haba que concordarlo con otros cnones constitucionales
con los cuales tena una relacin directa, para concluir despus de esa
interpretacin histrica y sistemtica, que esa libertad intraprocesal
estaba nicamente circunscrita a las materias ya sealadas.
188
Constitucin Poltica de la Repblica de la Nueva Granada, 1843 Art.
160
Ningn granadino est obligado a dar testimonio en causa criminal
contra s mismo, ni contra su consorte, ascendientes,
descendientes o hermanos.
189
asunto criminal, correccional o de polica, a declarar contra s mismo o contra
sus parientes dentro del cuarto grado civil de consaguinidad o segundo de
afinidad; el texto de la actual Constitucin, art 33 dice Nadie podr ser
obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, no aparece en asunto criminal, correccional o de
polica; pero el problema no es de una interpretacin exegtica, no es
que porque el texto constitucional no seale nada sobre el particular,
ya podemos sacar algo concluyente, no; l (el magistrado Eduardo
Cifuentes) sostiene que de la tensin entre esos deberes, el deber
de lealtad y solidaridad para con la familia ms prxima, y el deber de
colaborar con la administracin de justicia; es el primero el que se
impone por razones humanitarias y por razones de tica; es ms, por
razones de derecho natural como lo dice el profesor Jos Mara
Samper en su obra DERECHO PBLICO INTERNO, en su comentario
de la Constitucin de 1886, se impone entonces ese deber de
solidaridad; l concluye que como en la Constitucin no se limita, no
se restringe esa libertad intraprocesal a ningn asunto; ha de
entenderse que esa libertad intraprocesal qued consagrada en
trminos generales.
190
Art. 215 CPC Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son
inhbiles para testimoniar en todo proceso:
1. Los menores de doce aos.
2. Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia.
3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por
lenguaje convencional de signos traducibles por intrpretes.
Es decir, que ese testigo menor de doce aos, puede y debe declarar
en el proceso penal. Veamos qu dispone el inciso segundo del art.
383 ley 906/04.
191
pblico all en esa audiencia la persona es acusada, ya han
transcurrido las otras audiencias que seala la ley 906/04, no
necesariamente se requiere la presencia del Ministerio Pblico, pero
debe estar all una persona mayor que sea familiar del testigo menor
de doce aos; ahora, porqu no se le recibe juramento al menor de
doce aos, porque es inimputable absoluto.
*Cul puede ser la razn jurdica para que en materia civil ese
menor de doce aos sea inhbil absoluto y por lo mismo no pueda
declarar en ningn proceso, en cambio en materia penal si pueda
declarar en todos los procesos?
Art. 218 CPC Tachas. Cada parte podra tachar los testigos citados por
la otra parte o por el juez. La tacha deber formularse por escrito antes de la
audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro de
ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la
solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarn en la misma
audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindir de toda otra prueba.
192
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la
tacha se apreciarn en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro
del cual se solicit el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolver
sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendr
de recibir la declaracin.
El juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
Preguntbamos cul ser la razn jurdica para que ello sea as, es
decir, para que en materia civil la ley disponga que es inhbil
absoluto, en tanto que en materia penal, su testimonio se reciba, y
agregbamos, que en materia penal no solo en la ley 600/00 y en
leyes anteriores a esta, sino tambin en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, tambin all est previsto el testimonio del menor
de doce aos. Algunos podrn decir que mientras en materia penal
existe un inters pblico en el conocimiento de la verdad para efectos
de la fundamentacin, de la decisin del juez, en tanto que en materia
civil existe un inters privado, se trata de un derecho iusprivatista, de
un ordenamiento iusprivatista; ese argumento de suyo es insuficiente
para explicar la razn o razones por las cuales en materia civil ese
menor de doce aos es inhbil absoluto. Hay otros argumentos que se
espera que nosotros hallamos encontrado y podamos exponerlos ac.
193
El art. 217 del CPC., establece la figura del testigo sospechoso y el
art. 218 la figura de la tacha de testigos ( ver pg. 192); ese art. 217
otorga al juez amplias facultades en el preciso sentido de que es su
concepto, sobre la base tambin de unos criterios restrictivos para el
contenido, para apreciar en veces con un grado apreciable de
subjetividad, cundo un testigo es sospechoso. Veamos el art 217
CPC, y haremos luego el anlisis comparativo en materia penal.
194
que tienen relacin con quienes son parte en el proceso, van a ser
testimonios mentirosos, testimonios parcializados, testimonios
mendaces; por ejemplo, quienes mejor que los familiares de los
cnyuges que han decidido divorciarse conocen mejor las condiciones
de vida de stos?, porque la hija le cuenta a la mam, porque el hijo le
cuenta a su hermano o a su padre; por razones muy diversas, hay
factores como la amistad o la enemistad que en principio pueden
generar sospecha, pero esa sospecha es un juicio previo, un
preconcepto que tiene el juez y que puede derrumbarse perfectamente
al apreciar el contenido del testimonio y confrontarlo con el restante
material probatorio que obra en el proceso; el testimonio del hermano,
el testimonio del amigo, se confronta con los otros testimonios y, si
existe all unidad en aspectos esenciales, entonces ese testimonio
tambin merece credibilidad; lo que resulta absolutamente claro es que
la ley no impide que se reciba el testimonio, la declaracin de un
testigo sospechoso, pero resulta tambin absolutamente claro, que al
momento de hacer la apreciacin y la valoracin correspondiente, debe
obrar el juez, el fallador, con excesivo celo, con mayor rigor para que el
mrito que tenga ese testimonio sea pasado tambin por un *tamiz
mucho ms exigente en la valoracin y en la crtica probatoria. En
materia penal no tenemos esa figura del testigo sospechoso; sin
que ello signifique que en un caso concreto, el testimonio, la
declaracin de alguna persona no le merezca al juez reserva, pero esa
reserva que tiene el juez en relacin con la credibilidad que merece
ese testimonio, debe ponerla al momento de apreciar, de valorar esa
prueba, con el conjunto de los otros elementos probatorios que obran
en el proceso.
.................................................................................................................
Tamiz: cedazo muy tupido; pasar algo por l para seleccionarlo concienzudamente.
..................................................................................................................
195
Art. 218 CPC Tachas. Cada parte podra tachar los testigos citados por
la otra parte o por el juez. La tacha deber formularse por escrito antes de la
audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro de
ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la
solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarn en la misma
audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindir de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la
tacha se apreciarn en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro
del cual se solicit el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolver
sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendr
de recibir la declaracin.
El juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
196
partes para impugnar la imparcialidad de un testigo, es decir, para
decir que es un testimonio parcializado y que por eso se impugna su
imparcialidad; si bien es cierto que eso es as, no es menos cierto que
debe estar probado el fundamento de la tacha para que sta pueda
prosperar.
197
6. Contradicciones en el contenido de la declaracin.
198
juez en sus alegaciones; no olvidemos que la teora del caso parte de
un supuesto fctico, un supuesto jurdico y un supuesto probatorio; si
el supuesto fctico no est fundado, sustentado en pruebas, eso no
pasa de ser una historia sin relevancia jurdica.
Ya veamos como los arts. 202 y 203 CPC., que hacen relacin a la
declaracin de parte, son testimonios que deben recepcionarse por el
juez, sin que (al menos as lo dispone la sentencia C 426/97) all est
de por medio la libertad intraprocesal; veamos qu sucede con el art.
394 ley 906/04.
199
De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo de la
diligencia
Desde luego que si la persona declara, tal como dispone el art. 337 ley
600/00, lo hace sin juramento, nicamente se le juramenta cuando en
desarrollo de su indagatoria formula cargos contra otra u otras
personas, porque all s es un testimonio bajo la gravedad del
juramento y puede incurrir en falso testimonio; un individuo que es
acusado de un homicidio, de un acceso carnal violento, de un hurto, de
una estafa, de un secuestro; en indagatoria que es sin juramento, dice
que el que cometi ese homicidio es fulano de tal, all en ese momento
ya el fiscal le toma juramento, y si falt a la verdad en esa imputacin
que le est formulando a otra persona, incurre en el delito, habra que
examinar depende del mbito situacional, del contexto de la
declaracin si incurri en falso testimonio, si incurri en falsas
imputaciones, pero lo cierto es que puede incurrir en delito.
200
referencia sera de suyo suficiente para considerar que esa norma es
inexequible; sino qu pasa tambin con el art. 385 LEY 906/04, que
consagra las excepciones constitucionales?, leamos el inc. 1 del art.
385 ley 906/04.
201
mismo el riesgo de incurrir en falso testimonio si falta a la verdad o si la
calla total o parcialmente, falso testimonio que tiene una pena de seis a
doce aos, se increment de manera considerable la pena para el
falso testimonio, es decir, no es excarcelable, si le prueban que
usted cometi ese delito, la pena mnima son seis aos de prisin.
Entonces esa persona declara bajo la gravedad del juramento, lo
propio sucede en materia civil con ciertos profesionales que por
disposicin expresa de la ley (art. 214 CPC.), esas personas pueden
violar el sigilo profesional, ya eso les generara un problema tico pero,
puede alguien perfectamente ir a contar cosas que le confi su
paciente si se trata por ejemplo de un psiclogo, de un psiquiatra, o un
sacerdote que de pronto escuch algo en confesin y va y declara, ese
ya es un problema de otra naturaleza. Esto tiene pues implicaciones.
Ver Art. 385 ley 906/04 num. 2 Y 3. Entonces resulta que un mdico,
un psiclogo, un psiquiatra decide violar el sigilo profesional claro que
puede hacerlo, que ya se le genere a l un problema tico y
disciplinario es otra cuestin, pero que puede hacerlo es claro que s.
Entonces observemos cmo se precisa resolver la tensin que se
presenta entre el art. 385 ley 906/04 y el art. 394; y profundizando
ms, la tensin que se presenta entre el art. 33 Const. Pol., y el art.
394 ley 906/04, hagamos la lectura y veamos que conclusiones se
sacan.
Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
202
persecucin penal del Estado, que es la Fiscala, por tal manera que el
acusado no tiene ni siquiera por que ser interrogado, y as es desde
hace mucho tiempo; ese Cdigo de Procedimiento penal contenido
en la ley 600/00 no es como algunos pretendan un procedimiento
acusatorio, ni ms faltaba, es un procedimiento inquisitivo de
forma acusatoria que es muy distinto; es que observemos que la
Constitucin dice que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y
si yo no estoy obligado a declarar contra m mismo, nadie tiene
derecho para interrogarme, nadie, as de simple; y menos aun bajo la
gravedad del juramento para autoincriminarme, as yo ofrezca declarar
en mi propio juicio. Esa norma el art. 394 fue declarado exequible
pero condicionado, hay un condicionamiento en esa declaratoria, es
la Sentencia C - 782/05, que en lo esencial concluye declarar
exequibles las expresiones como testigos contenida en el ttulo,
comparecern como testigos bajo la gravedad del juramento,
contenida en el art. 394 de la ley 906/04 en el entendido que el
juramento prestado por el acusado o el coacusado declarante no
tendr efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre
su propia conducta, ni ms faltaba pues que una norma
constitucional establezca la libertad intraprocesal que viene desde el
antiguo derecho romano y que ahora la ley venga a decir que debo
declarar contra mi mismo y hacerlo bajo la gravedad del juramento, de
donde por Dios.
203
AGOSTO 22/2006 CLASE N 26
204
lleva all a testimoniar; lo propio sucede en materia civil. Para
ilustracin vamos a leer los arts. 225 CPC y 384 Ley 906/04
205
LA PERCEPCIN
206
la sensacin correcta es sujeto-objeto, y que ese proceso activo
constituye una forma superior de conocimiento mediante el cual
aprehendemos, es decir, llega a nuestra conciencia el perimundo que
es el mundo que nos rodea, y nuestra propia corporalidad; pero es muy
importante lo que advierten estos tratadistas, que el estado afectivo
en que se produce el acto perceptivo condiciona sensiblemente la
calidad objetiva de la percepcin; estn diciendo que el estado
afectivo, el estado emocional de la persona es una limitante, un
condicionamiento a la calidad objetiva de la percepcin, en trminos
muy simples, una persona a la que llaman por telfono a su oficina
para decirle que su seora madre acaba de fallecer, y cuando sale de
la oficina en medio de la desesperacin observa una pelea de dos
individuos que esgrimen armas, ese estado afectivo en que se
encuentra esa persona distorsiona la calidad de la percepcin, en otros
trminos si esa persona estuviera en condiciones psquicas de
absoluta normalidad sin ninguna carga afectiva podra percibir
objetivamente con gran fidelidad, con gran nitidez eso que observa,
pero en esas condiciones es difcil; o un individuo a quien acaban de
robar su vehculo o que lo han emprendido a tiros y huye y observa por
ah alguna ria, l no est en condiciones de percibir todos los detalles
de esa ria por la carga emotiva que tiene en ese momento, por el
estado afectivo que tiene ese individuo; eso es importante y despus
veremos que tiene trascendencia para efectos de la prueba testimonial.
207
Los trastornos cualitativos de la percepcin son las ilusiones, las
alucinaciones, las pseudo alucinaciones y la alucinosis.
TRASTORNOS DE LA PERCEPCIN
Cualitativos ilusiones
Alucinaciones
Pseudo alucinaciones
Alucinosis
LA ESTRUCTURA DE LA PERCEPCIN
1. El sujeto perceptor
2. El objeto estmulo
3. La imagen del objeto
208
a) rganos sensoriales o sensitivos tienen un proceso
neuropsicolgico de alguna complejidad. Los perceptores estn
constituidos por un sistema nervioso perifrico de los rganos
sensoriales o sensitivos; hay un aparato nervioso perifrico que
es propio de los rganos sensoriales o sensitivos y a travs de
ese aparato nervioso perifrico se reciben distintos tipos de
estmulos, esos receptores son de tres clases: Exteroceptores,
Interoceptores y Propioceptores.
209
mejor que cualquiera de nosotros un microscopio de ultrasonido
moderno.
- identificada
- clasificada
- denominada
210
TRASTORNOS DE LA PERCEPCIN
Cualitativos ilusiones
Alucinaciones
Pseudo alucinaciones
Alucinosis
211
con prdida de la sensibilidad; muchas veces puede ser por una
cuestin traumtica, un golpe que se da la persona, o en horas de la
noche se levanta y abre la nevera y el impacto del fro le genera esta
parlisis facial que a veces dura ocho, quince o ms das y muchas
veces requiere tratamiento, ese es un proceso traumtico; pero puede
ser un proceso morboso que surge como consecuencia de alguna
patologa que padezca la persona; o puede ser producida de manera
artificial, cuando a alguien le administran anestesia, esa prdida de la
sensibilidad es artificial, hoy da eso est muy avanzado y
encontramos una anestesia general, una anestesia local, epidural, etc.
Hiper ser siempre ms, mayor, ms alto; hipo es por debajo de,
disminucin, menos.
LAS ILUSIONES:
212
Naturaleza de las ilusiones. Son de naturaleza muy variada.
213
LAS ALUCINACIONES:
- Intensidad
- Estabilidad
- Complejidad
- Corporeidad
- Localizacin en el campo sensorial
214
prdida total o parcial de la sensibilidad, esa prdida de la sensibilidad
es generalmente de la sensibilidad tctil y puede ser ocasionada por
trastornos morbosos, por procesos morbosos, es decir, degenerativos,
patolgicos o, puede ser ocasionada tambin de manera artificial
cuando se administra anestesia a una persona, puede ser local o
puede ser general. La hiperestesia es una sensibilidad excesiva en
tanto que la hipoestesia es una disminucin de la sensibilidad.
215
permite determinar la significacin patolgica de las mismas; a mayor
intensidad mayor significacin patolgica, por ejemplo cuando la
persona ve colores muy fuertes, escucha ruidos o voces muy fuertes,
es una alucinacin muy intensa; cuando apenas escucha murmullos,
voces muy tenues, entonces el grado de la alucinacin es menor; por
eso, a mayor intensidad de la alucinacin, mayor significacin, ms
claro es el significado patolgico de la alucinacin, y ya cuando
hablamos de un estado patolgico estamos en un proceso psicolgico
que indica que hay all un disturbio, un trastorno de personalidad que
puede ser profundo o que puede ser superficial.
- Momentnea
Estabilidad de las alucinaciones - Variable
- Elemental
Complejidad de las alucinaciones - Compleja
216
propio para percibir; es el caso por ejemplo del individuo que cree oler
con las manos, observemos que all hay una localizacin del campo
sensorial totalmente ajena, las manos dan un campo sensorial tctil, no
olfativo; o un individuo que cree ver hacia atrs, cree ver de espaldas
sin girar la cabeza; a esas alucinaciones se les llama tambin
alucinaciones extracampinas por estar por fuera del campo
sensorial, la localizacin en el campo sensorial es totalmente ajena al
campo sensorial propio para las percepciones en cada caso.
217
Percepciones cinestsicas: Hay unas alucinaciones cinestsicas que
pueden darse en todo el cuerpo o en parte del cuerpo, ya no cinsicas
sino cinestsicas, el sujeto siente por ejemplo que lo masturban o que
lo van a violar, sea hombre o mujer; ah podemos observar ya la
presencia de un trastorno profundo de personalidad.
LAS PSEUDO-ALUCINACIONES
LA ALUCINOSIS
- Histeria anestsica
Fenmenos alucinatorios asociados con la histeria - La Macropsia
- La Micropsia
218
parte del cuerpo, ocasionada por cargas afectivas fuertes; una persona
que de un momento a otro resulta que no siente la mano derecha, o
que no siente la pierna izquierda, que est totalmente insensible, o que
se toca las orejas y no siente absolutamente nada, como si no tuviera
el pabelln auricular; esto es propio de la histeria, no es nada nuevo, la
gran mayora empricamente han observado como muchas personas
somatizan los problemas, entonces en esa somatizacin de los
problemas viene la prdida de uas, la cada del cabello, o la persona
se brota de un momento a otro, se va brotando, va somatizando los
problemas. Todos estos trastornos que se dan en la histeria anestsica
que es la prdida de la sensibilidad, siempre estn relacionados con
una carga afectiva fuerte, siempre; hay un estado afectivo dominante.
219
conformada por un conjunto de sensaciones; pero, ya ac en la
percepcin debe tomarse en cuenta el pensamiento, la memoria y aun
los sentimientos, concurren esos elementos, el pensamiento, la
memoria y los sentimientos. Esto nos introduce entonces en el tema de
la memoria.
LA MEMORIA
- La fijacin
Los tres aspectos esenciales de la memoria - La conservacin
- La evocacin
220
Observemos que tambin es un proceso completamente lgico; los
psiquiatras y los psiclogos no se van a poner a proponer estas cosas
as porque as; por eso cuando decimos, y esto lo sostiene para
demostrar el proceso de la memoria Tchuchevsky, en su clebre
tratado de psiquiatra general, l dice que el proceso perceptivo no
se agota con la desaparicin del objeto estmulo que provoca ese
proceso perceptivo; porque si as fuera, si se agotara, con la
desaparicin de los estmulos, entonces nosotros no tendramos
ninguna forma de conciencia, ninguna posibilidad de reconocer aquello
que habamos visto antes.
EJERCICIO
* La pregunta es: porqu razn se afirma que la evocacin es el
aspecto o el elemento ms importante del proceso mnmico, es decir
de la memoria?
221
AGOSTO 29 DE 2006 CLASE N 28
222
porqu no la conservacin o retencin de las impresiones; esa
respuesta la buscaremos nosotros.
- Psicgenas
- Afectivas - Selectivas
Amnesias - Por ansiedad
- Orgnicas - Corticales
Trastornos de la memoria - Cuantitativos - Axiales
- Localizacin - Retrgradas
cronolgica - Antergradas
- Retroantergradas
- Lagunares
Hipermnesias
- Un falso reconocimiento
- Cualitativos La paramnesia - Una falsificacin retrospectiva
- La fabulacin
Clases de amnesias
223
Si se atiende a la causa pero tambin a la funcin las amnesias se
llaman amnesias afectivas y responden a fenmenos psicolgicos
afectivo-emocionales, ya no nicamente afectivos sino afectivo-
emocionales. Esas que responden a fenmenos afectivo-emocionales
se llaman amnesias afectivas y pueden ser psicgenas, pueden ser
selectivas o pueden ser amnesias por ansiedad.
Amnesias afectivas
Decamos que las amnesias afectivas tienen como causa fenmenos
psicolgicos de ndole afectivo-emocional. Encontramos en primer
lugar las amnesias psicognicas, que es la prdida parcial de la
memoria, grave y aparatosa, es decir, eso surge de un momento a otro
y se pierde la memoria de muchas vivencias pero en forma parcial, no
hay ninguna enfermedad cerebral, esto es un problema psicolgico.
Amnesias selectivas
Son tambin prdida parcial de la memoria y se pierde la memoria
respecto de datos sutiles, vivencias que son casos permanentes en la
persona sin que haya ninguna razn orgnica; la manifestacin de
esas amnesias selectivas son los lapsus. Estos lapsus son muy
frecuentes, un tipo de amnesia que es frecuente, a todos nos ha
sucedido de manera directa que estamos conversando con alguien y
de un momento a otro nos dice que se le olvid de qu estbamos
hablando, es muy frecuente eso. En veces esos lapsus constituyen un
fenmeno un poco ms complicado que es una epilepsia psicolgica,
cuando eso es muy frecuente es una epilepsia psicolgica, una
persona est hablando y de un momento a otro se desconecta
totalmente, no recuerda de qu est hablando.
224
Amnesias por ansiedad
Consisten en la dificultad y en veces imposibilidad de registrar y por lo
mismo de evocar experiencias vividas, estados de tensin, de pnico o
de gran ansiedad; es tal la intensidad de la ansiedad que la persona no
es capaz de registrar esa experiencia, generalmente puede ser una
experiencia traumtica.
225
que primero recuerde lo del da anterior, luego las primeras horas de la
maana y luego las primeras horas prximas al surgimiento del
trauma, no hay ningn orden fijo, va recordando y en veces, puede no
recuperar esos recuerdos.
Amnesia antergrada
Comprende el perodo siguiente al surgimiento del trauma, puede
decirse que la persona va olvidando a medida que va viviendo, que se
van realizando los actos con posterioridad al trauma; entonces
despus de recuperar la conciencia va olvidando eso que va
sucediendo, de manera casi simultnea.
Amnesia retroantergrada
Hay ocasiones tambin en las que se presenta una amnesia
retroantergrada que la persona no recuerda vivencias del momento
previo al surgimiento del trauma, ni tampoco vivencias del momento
siguiente al surgimiento del trauma.
Amnesia lagunar
Otra alteracin de la memoria atendiendo a la localizacin cronolgica
es la llamada amnesia lagunar, es la prdida del recuerdo de un
perodo determinado, puede darse por psicosis grave, paradjicamente
puede surgir como consecuencia de un tratamiento con electroshock
(tratamiento muy abandonado hoy, no se recurre mucho a l en
psiquiatra, porque en el organismo hay corrientes elctricas de muy
difcil entendimiento, muy complicadas; hay una especializacin en
medicina que se llama electro-fisiologa); esta amnesia lagunar no
puede confundirse con las lagunas alcohlicas, que muchas veces
ms que una laguna constituyen un mecanismo de defensa en las
personas, de manera que la persona consciente o inconsciente quieren
olvidar hechos que de alguna manera pueden afectarlos; hay
individuos que en condiciones de completa sobriedad tienen un trato
especial con las personas, son verdaderos caballeros, personas que
tratan bien a los dems, respetan bien a los dems, son muy amables,
muy atentos pero se toman tres o cuatro tragos y se convierten en
unos atarbanes; esa es una personalidad muy proclive a eso, hay
226
previamente un terreno predisposicional desde el punto de vista
psicolgico; hay individuos que para decir dos o tres verdades se
tienen que tomar unos tragos o van y agreden a las personas en
estado de alicoramiento y al otro da dicen que no recuerdan nada,
hacen por ah ciertas propuestas y al otro da no recuerdan nada. El
alcoholismo es una enfermedad reconocida hace mucho tiempo por la
psiquiatra porque genera dependencia psicofsica.
227
se agotara el acto perceptivo entonces no sabramos nada, no
recordaramos nada; si vemos un perro y ste desaparece entonces no
reconoceramos nunca un perro; la memoria es un importante auxiliar
de la inteligencia, pero la memoria analtica, no la memoria mecnica.
Son esos dos aspectos los que constituyen la distorsin del recuerdo:
228
Los procesos de la memoria generalmente son tres: fijacin,
conservacin y evocacin, pero hay autores que agregan un cuarto
proceso que es el reconocimiento de las impresiones, pero a juicio del
profesor ese reconocimiento de las impresiones sobra; porque cuando
el sujeto evoca est reconociendo la impresin; pero en realidad son
tres esos procesos, la fijacin o registro de las impresiones, la
conservacin o retencin de las impresiones y la evocacin de las
impresiones.
- Psicgenas
- Afectivas - Selectivas
Amnesias - Por ansiedad
- Orgnicas - Corticales
Trastornos de la memoria - Cuantitativos - Axiales
- Localizacin - Retrgradas
cronolgica - Antergradas
- Retroantergradas
- Lagunares
Hipermnesias
- Un falso reconocimiento
- Cualitativos La paramnesia - Una falsificacin retrospectiva
- La fabulacin
229
El falso reconocimiento, la falsificacin retrospectiva y la fabulacin,
son hiptesis de paramnesia pero tienen contenidos y significados
diversos. En el falso reconocimiento existe un sentimiento de certeza
de que lo que se recuerda es verdad, cuando en realidad es
totalmente falso, la persona est convencida de que lo que est
recordando se corresponde con la realidad, y eso es totalmente falso,
all no hay ninguna correspondencia con la realidad.
LA DECLARACIN
230
formalidades o solemnidades tienen como finalidad primero que
el testigo declare la verdad, es decir, lo que ha percibido, y en
segundo lugar, conservar ese medio de prueba, de tal manera que
en cualquier momento pueda ser apreciado no solo por quien
recepcion la prueba sino por cualquier persona que examine el
proceso; es decir, el testimonio no puede estar limitado en su
interpretacin, en su valoracin, en su apreciacin nicamente a quien
ha recepcionado la declaracin, cualquier persona puede, atendiendo
a lo que estamos diciendo, apreciar o valorar el testimonio; por tal
manera que la objetividad y la conservacin del medio de prueba
son razones fundantes de las disposiciones legales que
establecen formalidades o solemnidades para la recepcin del
testimonio.
231
movimiento, entonces la percepcin por razones objetivas no va a ser
la mejor; cuando el testigo declara y lo hace con sinceridad puede no
decir la verdad porque no percibi en su totalidad o no percibi
adecuadamente lo que estaba observando, lo que observ all de
momento.
232
proceso contra Santofimio Botero por la muerte de un lder poltico
(Luis Carlos Galn) despus de 17 aos, a esa persona habra que
procesarla porque ha mentido; nadie est obligado a ir y denunciar un
hecho delictivo, nicamente las personas que de acuerdo con la ley
tienen esa obligacin legal, veamos el art. 27 ley 600/00, que se
reproduce despus en la ley 906/04 art. 67
233
El juramento tiene connotaciones de carcter moral y connotaciones
de carcter legal, as est previsto en la ley procedimental penal, tanto
en la ley 600/00 como en la ley 906/04 en ambas disposiciones
legales se dice en lo esencial lo siguiente: Art. 389 ley 906/04 y art.
269 ley 600/00 toda autoridad a quien corresponda tomar juramento
amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la
importancia moral y legal del acto.... y as est tambin en la ley
600.
En el art 269 ley 600/00 est tambin la importancia moral y legal del
acto, veamos.
234
violencia psquica ni violencia fsica; por tal manera que es importante
precisar entonces cules son las connotaciones morales.
235
alternativas sin fundamento para la respuesta alternativa, ejemplo: esa
camisa que llevaba ese seor era de color negro o azul oscuro?, y
porqu no puede ser blanca, porqu no puede ser naranja, porqu no
puede ser roja, observemos que all est sugiriendo la respuesta, lo
pone a escoger entre dos alternativas y nada ms, sin estar probado;
todo esto nos involucrara en las tcnicas del interrogatorio que ya
sera tema de especializacin en derecho probatorio; pero digamos
que tanto en ley 600/00 como en ley 906/04 existe prohibicin expresa
de formular preguntas sugestivas.
Observemos lo que dice el lit. b Art. 392 Ley 906/04 El juez prohibir
toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; lo propio sucede en la
ley 600/00 art. 274 a propsito de las prohibiciones que tiene el juez,
este art. dispone: Prohibicin. El funcionario se abstendr de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia
sobre el testigo
236
de no poder entender o expresarse en el idioma oficial, esa es tambin
una formalidad. En el art. 149 ley 600/00 se dispone que las
actuaciones deben ser por duplicado de tal manera que quien
presenta un escrito ante un fiscal o ante un juez cuando el trmite del
proceso es por la ley 600/00 debe hacerlo por duplicado, desde luego
que no solo por duplicado sino por triplicado para conservar una
copia de que el escrito le fue recibido, debe conservar la copia. En
materia civil las actuaciones tambin son en el idioma castellano pero
basta con entregar una sola copia o memorial ms la que le queda a la
persona; desde luego que cuando se trata de la presentacin de una
demanda deben ser tantas copias como demandados hayan, esa es
tambin una formalidad. Estas formalidades estn orientadas no
solo a la conservacin de ese medio de prueba y en general de los
medios de prueba, sino tambin a que pueda ser estudiada por
cualquier persona.
237
present la prueba testimonial hace un primer interrogatorio que se
llama interrogatorio directo, viene luego el contrainterrogatorio por
parte del contrario, del sujeto procesal adverso, adversarial; entonces
tenemos un interrogatorio directo y un contrainterrogatorio, pero puede
interrogar nuevamente la parte que ofreci y present la prueba,
entonces se trata de un interrogatorio Redirecto, y debemos hacer
algunas precisiones a propsito del interrogatorio, el interrogatorio
directo es el que formula en primer lugar el sujeto que present la
prueba, debe estar relacionado de manera exclusiva a los hechos
que son objeto de la controversia jurdica, objeto de la
investigacin; el contrainterrogatorio se refiere a lo que respondi en
el interrogatorio directo el testigo; pero formulado el
contrainterrogatorio, puede nuevamente la parte que ofreci o present
la prueba interrogar, entonces ya se llama Redirecto; tenemos
entonces que la parte que ofreci o present la prueba testimonial
hace en primer lugar un interrogatorio directo. Viene luego la
contraparte que hace en primer lugar un contrainterrogatorio, ese
contrainterrogatorio est circunscrito a las respuestas que dio el
testigo all en el interrogatorio directo; una vez que se ha formulado
el contrainterrogatorio, quien ofreci o present la prueba puede
interrogar nuevamente, entonces ya se llama interrogatorio
Redirecto el cual debe circunscribirse a lo que respondi el testigo
al contrainterrogatorio, y si la contraparte desea interrogar de nuevo
puede tambin hacerlo, es el recontrainterrogatorio, pero se
circunscribe a lo que respondi el testigo en el interrogatorio redirecto.
Tenemos entonces que esa tcnica del interrogatorio que viene desde
la antigua Roma y que se conoce como el interrogatorio cruzado, no
es para dispersar en preguntas insustanciales ajenas a lo respondido
por el testigo sino que se circunscribe a eso que ha respondido el
testigo, y ese primer interrogatorio directo debe circunscribirse a los
hechos que son materia de debate probatorio.
238
puede engaarse o faltar a la verdad y agrega el maestro Carrara
que esa afirmacin tiene dos presupuestos: el primero, que el testigo
haya percibido correctamente porque cuando no percibe
correctamente se engaa l mismo, lo engaan los rganos
sensoriales o sensitivos, lo engaa el estado afectivo en que percibi,
parte de esa premisa entonces de que el testigo haya percibido
adecuadamente y parte tambin en segundo lugar, de la premisa de
que el testigo quiera decir y efectivamente diga la verdad; porque
las pasiones, dice Carrara, o intereses ocultos del testigo pueden
romper, contrariar esa fe otorgada a las afirmaciones del testigo.
239
este caso, para la apreciacin del testimonio; existe s una disposicin
que seala que las pruebas deben apreciarse tomando en
consideracin los principios de la sana crtica, y por eso entonces
apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece
atendiendo a esos principios de la sana crtica; en materia
procedimental penal s existe disposicin expresa que seala los
criterios o lineamientos para la apreciacin del testimonio, en la ley
600/00 es el art. 277 y en la ley 906/04 es el art. 404. Esas normas
sealan cuales son los lineamientos que debe seguir el juez para
apreciar la prueba testimonial, pero en general esos lineamientos estn
referidos de una parte a las condiciones individuales del testigo, de
otra parte a las condiciones individuales de la percepcin, y de otra
parte, a las condiciones individuales de la declaracin.
240
LINEAMIENTOS PARA LA APRECIACIN DE CADA UNO DE ESOS
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
241
atraccin o repulsin que genere en el testigo el objeto
estmulo, depender tambin la atencin que centra el sujeto
en la percepcin y depender tambin el grado de evocacin
o rememoracin del objeto estmulo.
d) El estado de embriaguez. Una percepcin en estado de
embriaguez es siempre una percepcin deficitaria, porque las
bebidas embriagantes embotan no solo los sistemas
sensoriales, sino que adems disminuyen la capacidad de
conservacin o retencin y en veces, la misma capacidad de
fijacin del objeto estmulo, pero adems disminuyen en el
individuo la capacidad de raciocinio. No percibe lo mismo una
persona en condiciones de absoluta sobriedad, que una
persona en condiciones avanzadas de embriaguez, con un
tercer grado de embriaguez la percepcin es muy difcil; si no
es posible a veces ni siquiera coordinar los movimientos,
cmo ser lo de la percepcin.
e) La edad del testigo. Es tambin importante porque la edad
del testigo est relacionada generalmente con el desarrollo de
la personalidad en el sentido afectivo, y en sentido intelectivo
y volitivo. La edad del testigo de alguna manera el desarrollo
de su personalidad, sobre todo cuando se da una perfecta
relacin entre la edad psicolgica y la edad cronolgica del
testigo, no siempre la edad cronolgica se corresponde con la
edad psicolgica; hay personas de corta edad que tienen una
madurez superior a esa edad cronolgica, e inversamente
personas de edad madura con una edad, una madurez
psicolgica muy reducida, y es ms frecuente esto, que las
personas de edad madura no tengan una edad psicolgica
que se corresponda con esa edad; Sneca el gran filsofo
hispano romano deca que hay hombres que slo se
diferencian de los nios por el tamao de su cuerpo, slo
han crecido en necedad, dice Sneca; uno ve por ah
personas de alguna edad y pensando como adolescentes,
una madurez muy prxima a la infancia, y muchas veces el
hombre es un culto al cuerpo impresionante, no tiene ninguna
madurez; individuos de treinta o treinta y cinco aos con
cosas de muchachos de quince o diecisis aos, una edad
mental muy reducida. La edad es importante entonces para la
apreciacin de condiciones individuales del testigo en el
sentido de que nos puede aproximar a la personalidad,
242
entendiendo por tal, el grado de madurez, de desarrollo de la
personalidad del individuo, que adems es un criterio que
seala de manera expresa la ley, la personalidad del testigo.
f) La moralidad del testigo. Podemos decir en trminos muy
generales que la moralidad de una persona puede entenderse
en trminos de la aceptacin de los valores vigentes en la
sociedad, en el medio en que el individuo vive, en cada
sociedad hay una escala de valores; cuando el individuo
adecua su conducta a esa escala de valores es un individuo
que tiene moral, pero cuando se aparta ostensiblemente de
esa escala de valores ya es discutible lo de la moralidad; de
manera jocosa se dice que hay personas que tienen tanta
moral que es doble, una doble moral, en el da dicen una cosa
y en la noche dicen otra, a una persona le dicen una cosa y
cuando voltea le dan la pualada, esto para hablar en un
lenguaje coloquial; no hay ninguna moralidad, un testigo que
no tenga una buena moralidad es ya un testigo sospechoso,
su testimonio merece ser observado con gran rigor crtico.
g) El inters del testigo. Este es otro criterio que debe tomarse
en consideracin, el inters del testigo, porque del inters del
testigo depender en gran medida la imparcialidad o
parcialidad del testigo. La gran amistad o la profunda
enemistad que a veces se traduce en un odio casi visceral,
incide en el contenido de lo que el testigo diga, por eso, eso
del inters del testigo, que muchas veces debe entenderse en
trminos de amistad o de enemistad con una de las partes en
el proceso, estamos hablando en general, hace que este se
incline, entonces ya se vuelva parcial, a favorecer a alguna de
las partes, y por lo mismo a perjudicar a alguna de las partes.
h) La terminologa empleada por el testigo en su
declaracin. Esa terminologa, de una parte nos est
diciendo el grado de cultura del testigo y, de otra parte, la
clase social a la cual pertenece; no porque el juez pueda
hacer de manera alguna discriminacin en razn de la clase
social a que pertenece la persona, sino porque esa clase
social incide tambin en la personalidad del testigo. Hay
personas que emplean en los testimonios unas expresiones,
sobre todo personas que pertenecen al bajo mundo, que uno
definitivamente no entiende; alguna vez en un testimonio en
materia penal deca una persona es que yo me mont en un
243
cohete y lo que quera significar es que estaba drogado. Otra
expresin que no hemos entendido bien nos parchamos,
desde el contexto de la declaracin es como una relacin de
amistad, as sea transitoria; de todos modos la terminologa
que emplea el testigo da cuenta de dos cosas, de una parte,
del grado de instruccin, y de otra parte, de la clase social a
la cual pertenece.
i) La personalidad del testigo. Otro criterio para la apreciacin
de la prueba testimonial que est referido a la personalidad
misma del testigo y que el juez debe ver all de manera muy
precisa, es el que dice relacin a aquellas personas que en
su declaracin muestran una gran tendencia hacia lo
fantasioso, a la mitomana; porque eso da claras seas de un
trastorno de personalidad, una mentalidad mitmana,
confabuladora, paranoica, esquizoide, compulsiva, eso lo
tiene que explorar tambin el juez para efectos de la
apreciacin de la prueba testimonial.
244
e) El tiempo de duracin de la percepcin. A menor tiempo de
duracin de la percepcin, menor fidelidad del registro del
objeto estmulo. Pero puede darse que no solo el objeto
estmulo est en movimiento sino tambin el sujeto perceptor,
es decir, que ambos, objeto estmulo y sujeto perceptor estn
en movimiento, all la percepcin es muy difcil; como cuando
alguien conduce un vehculo a velocidad considerable en
direccin sur norte y en sentido contrario viene otro vehculo
tambin a velocidad considerable y en uno de esos vehculos
estn golpeando a una persona en el asiento trasero, ah es
muy difcil la percepcin, identificar a las personas, a la
vctima y al victimario; o cuando se trata de un secuestro.
Observemos que en esos casos la dinmica del movimiento
del objeto estmulo y del sujeto perceptor dificultan de manera
considerable la percepcin.
f) La iluminacin. Cuando se trata de una percepcin visual.
g) La contaminacin auditiva. Cuando se trata de la
percepcin auditiva. En una discoteca donde ponen la msica
a todo volumen, es muy difcil escuchar lo que estn
conversando los que estn all; eso disminuye de manera
considerable la percepcin auditiva.
245
inters en mentir; pero desde luego que no es lo mismo, no
puede ser lo mismo la claridad de la exposicin que la
exactitud de esa declaracin. Cuando concurren la claridad y
la exactitud podemos decir que ese testimonio ofrece serios
motivos de credibilidad.
c) El orden de la declaracin. Es un criterio a partir del cual
podemos inferir, de una parte, el orden mental del testigo,
pero de otra parte, podemos inferir tambin la racionalidad del
conocimiento. La persona que expone de manera ordenada
es una persona que tiene un orden mental muy definido y que
lo hace de una manera racional. En las tcnicas del
testimonio, una de ellas consiste en decirle al testigo que haga
una narracin de los hechos de los cuales tiene conocimiento,
para que una vez terminada esa narracin, empezar a
interrogarlo ya de manera puntual; si la persona muestra un
gran desorden en la narracin, si quien est formulando el
interrogatorio no ubica a la persona en el objeto de ese
testimonio, terminan llenando pginas y pginas diciendo
cosas que para nada interesan al proceso, y eso se da con
frecuencia en materia penal; entonces la defensa debe decirle
al fiscal o al juez que estamos preguntando es que da es hoy,
y no que nos haga un recuento de lo que ha trascurrido hace
un mes, slo que nos diga qu da es hoy; si alguien pregunta
qu da es hoy, entonces el testigo empieza a responder que
vive en el barrio tal, que la familia es tal, etc, eso no interesa
para nada, se le est preguntando es qu da es hoy. Adems
la declaracin permite tambin inferir cul es el grado de
evocacin, de rememoracin del testigo. Hemos dicho a
propsito de la memoria, que en esa funcin psquica que
consta de tres procesos, de fijacin, conservacin o retencin
y evocacin, el ms importante de esos procesos es la
evocacin, la evocacin supone siempre una buena fijacin y
una buena retencin de las impresiones.
246
durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y
su personalidad.
247
juramento que tiene no solamente una connotacin jurdica, legal sino
tambin una connotacin moral, otra formalidad en el orden jurdico
nacional es que, el testimonio debe estar en idioma castellano, una
formalidad en la Ley 600 de 2000 es que, las actuaciones penales deben
ser por duplicado. Esa misma formalidad del idioma castellano aparece
obvio en la Ley 906 de 2004, pero ya no actuaciones escritas sino
actuaciones orales que deben ser recogidas por cualquier medio tcnico,
pero de esa formalidad ya habamos hablado, por tal manera que, cuando
hablamos de la apreciacin nos ocupamos de precisar cual es la
credibilidad que el testimonio merece, cul es su fuerza de conviccin, su
fuerza probatoria?.
LA CONFESIN:
248
En trminos muy generales el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
confesin y en general la declaracin de parte en los artculos 194 a 210 la
ley 600 del ao 2000 regula ste medio de prueba en los artculos 280 a
283, cuatro artculos y la ley 906 del ao 2003 no considera de manera
expresa la confesin como un medio de prueba o medio de conocimiento.
Veamos lo que dispone esa Ley 906: a propsito de los medios de
conocimiento, dice el artculo 382 que seala los medios de
conocimiento. son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba
pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales
probatorios, la evidencia fsica o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no
viole el ordenamiento jurdico Y no menciona para nada la confesin,
vamos a ver porque no menciona la confesin como tampoco menciona la
prueba indiciaria.
249
Septiembre 18 de 2006. Clase # 32.
LA CONFESIN:
250
Alfredo Nocceti, autor de un libro interesante sobre pruebas penales, al
ser comentado su texto por un autor nuestro dice que:tortura, confesin
y pena de muerte son eslabones de una misma cadena por lo que,
entonces se debe significar que era tal la importancia de la confesin
como medio de prueba que se buscaba obtenerla por cualquier medio
incluyendo la tortura, la tortura lleg a ser entonces un instrumento
procesal para obtener la confesin. Ustedes recuerdan bien como en la
Constitution Criminalis Carolina, sealaban algunas normas de ste
estatuto legal que los indicios por suficientes que fueran, por numerosos
que fueran no eran suficientes para proferir sentencia condenatoria pero
que los indicios si daban lugar al tormento preparatorio y como de ese
tormento se derivaba la confesin y de la confesin la sentencia
condenatoria, ste eslabn de que nos habla el autor nuestro, los tres
eslabones de una misma cadena: tortura, confesin y pena de muerte. Si
tuvo real aplicacin. Pero en el siglo XVIII particularmente a partir de la
obra de Beccaria De los Delitos y de las Penas publicada en el ao 1764,
se pronuncia con vehemencia por la abolicin de la tortura como un
instrumento procesal los pensadores del iluminismo y la revolucin
francesa, abogan tambin por la consideracin de la persona humana en
toda su dimensin, es decir, que el hombre en general no sea un objeto de
prueba sino un sujeto procesal. Este pensamiento se meti en la
conciencia jurdica Europea y empez a tomarse en consideracin la
dignidad del hombre en todos los mbitos del derecho, por lo que
entonces la confesin dej de ser la reina de las pruebas.
251
mbito del derecho privado como en el derecho penal empiezan a
cuestionarse acerca de la naturaleza jurdica de la confesin. Cul es la
naturaleza jurdica de la confesin? La doctrina entonces se ocupa de ste
tema tanto en el mbito del derecho civil como en el mbito del derecho
penal. Y son varias las teoras que proponen los juristas para explicar la
naturaleza jurdica de la confesin, una primera doctrina en el mbito del
derecho civil es que, la confesin no es un medio de prueba sino que
excepciona lo que se denomina la carga de la prueba, en sta doctrina de
la confesin ya no asume la carga de la prueba el demandante en el
mbito del proceso civil, ya producida la confesin aunque no sea
verdadera comporta para quin tiene a su carg probar las afirmaciones
una excepcin a esa carga de la prueba, yo ya no tengo que probar
porque el demandado acept. Para otros tambin en el mbito del
proceso civil, la confesin es un Negocio jurdico en cuanto comporta
actos dispositivos, quin est confesando est disponiendo de sus
derechos. En materia civil, es entonces para algunos un negocio jurdico.
Para otros tambin en el mbito del derecho civil la confesin es una
forma de contrato porque implica un acuerdo entre las partes
demandante y demandado y desde luego como se trata de un derecho
privado, las partes pueden libremente disponer de aquello que la ley les
permite disponer cuya disposicin no est prohibida. Alguna razn
entonces asiste a quienes proponen stas doctrinas.
En el mbito del derecho penal, por razones obvias son distintas las
teoras que permiten explicar la naturaleza jurdica de la confesin. Para
algunos, en el mbito penal la confesin es una presuncin de verdad,
presumimos que quien est confesando dice la verdad. Para otros en ste
mismo mbito del derecho penal la confesin es un indicio, un hecho del
cual se infiere lgicamente la existencia de otro hecho. Para un nmero
considerable de autores y adems los que con mayor profundidad se
ocuparon de estudiar el tema de la naturaleza jurdica de la confesin,
para esas personas la confesin no es nada distinto a un testimonio. Los
ms acertados autores de derecho probatorio afirmaron que la confesin
no es nada distinto a un testimonio, esa es su naturaleza jurdica.
252
declaracin, un testimonio. Y es que, lo cierto es que, quien confiesa est
declarando, est dando un testimonio y difiere del testimonio de terceros
en cuanto los terceros son apenas espectadores de los hechos que
interesan al proceso, en tanto que, en la confesin ya no se trata de un
espectador sino de un actor que tiene una vivencia propia de la cual
puede derivarse consecuencias jurdicas adversas. Con mucha mayor
profundidad, otro autor en su obra lgica de las pruebas en materia
criminal refirindose a la confesin dice lo siguiente: el testimonio del
acusado es una de las especies de la prueba testimonial nadie puede
negar de buena fe que las palabras del sindicado tienen tambin influjo
en la conciencia del juez, para la formacin del convencimiento y si esto
es as su palabra es tambin la prueba, es pues una especie de testimonio
Artculo 233 ley 600 del ao 2000: son medios de prueba la inspeccin, la
peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el indicio Artculo 237
ley 600 del ao 2000: los elementos constitutivos de la conducta punible, la
responsabilidad del procesado, las causales de agravacin y atenuacin punitiva,
las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuanta de los perjuicios
podrn demostrarse con cualquier medio probatorio. A menos que la ley exija
prueba especial Cualquier medio probatorio de esos que seala el artculo
233 de la ley 600 de 2000 a menos que la ley exija prueba especial, hay
algunos casos en los que la ley exige prueba especial.
253
Y leamos lo que dispone el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento
Civil: sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio
de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los
indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del
convencimiento del Juez.
El Juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o segn su prudente juicio
Por tal manera que, ese artculo 382 de la ley 906 de 2004 no menciona la
confesin en los medios de conocimiento porque como lo asume la
doctrina absolutamente dominante la confesin es un testimonio.
Testimonio que rinde el acusado en el proceso penal, esa es entonces para
la doctrina absolutamente dominante la naturaleza jurdica de la
confesin. La confesin es un testimonio.
254
probatorio. si se produjere la confesin, el funcionario competente practicar
las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar
las circunstancias de la conducta punible
Esa es la razn para que, les haya dicho que se puede confesar por
razones de orden muy diverso. Alguien puede confesar un crimen que no
ha cometido para salvar a otra persona. Aqu se han dado casos de
confesiones que luego son desvirtuadas. En los que se establece que la
confesin es falsa. Y desde luego, al confesante no se le puede creer sin
mas en materia penal, se precisa establecer las circunstancias modales,
temporales, espaciales en que tuvieron ocurrencia los hechos que son
objeto de investigacin, de debate jurdico penal.
Los motivos de donde se infiere algn inters son los siguientes: el afecto
hacia la persona en cuyo favor se declara, el odio hacia la persona contra
quin se declara, la esperanza de un bien como resultado de la
declaracin, el temor de un mal proveniente de la no confesin.
Se van a leer para maana tanto las normas del cdigo de procedimiento
civil, como las de la ley 600 del ao 2000 que se refieren a la confesin y
255
adems de eso, los motivos por los cuales las personas confiesan, van a
estudiar y a proponer en que casos puede confesarse por locura como
deca Pietro Ellero y en que casos puede confesarse por ignorancia.
Hay una divisin que tiene que ver con la persona ante quien se hace la
confesin y esa divisin entonces habla de una confesin judicial y una
confesin extrajudicial y dice de la confesin judicial que debe realizarse
ante el funcionario competente con el cumplimiento de las formalidades
legales, cuando digo funcionario competente me refiero no solamente a la
rama jurisdiccional del poder publico sino tambin a la rama
administrativa que tiene funciones investigativas y decisorias por
ejemplo la procuradura general de la nacin que realiza procesos de
carcter disciplinario, por ejemplo la contralora general de la repblica,
las contraloras departamentales que realizan investigaciones para
determinar si se da o no en un caso concreto responsabilidad de carcter
fiscal. Ya en el mbito judicial la confesin puede hacerse ante un Juez
civil, laboral, penal ante fiscal si se trata de la ley 600, ya no as con la
ley 906, que, decamos ayer como esta ley con un buen criterio excluye de
entre los medios de conocimiento la confesin porque la confesin es una
prueba testimonial tan declara el testigo como declara el imputado o
acusado y esa declaracin esta constituida por parmetros, es verbal y
por lo mismo es un testimonio.
256
es importante tener en cuenta cuando se trata de sta confesin no
solamente que se hace ante funcionario competente, sino tambin con el
cumplimiento de formalidades legales y en el orden jurdico nuestro esos
requisitos legales son: el juramento, como una formalidad establecida por
la ley.
257
Artculo 281 ley 600 del 2000: procedimiento
258
En materia penal diramos, cuando la persona a quien se imputa la
comisin de un delito no concurre, guarda silencio, no responde las
preguntas. Desde luego que esa confesin ficta o presunta no tiene
ninguna posibilidad de ser admitida en materia penal porque
precisamente en materia penal lo que se presume es la inocencia del
imputado o acusado segn la etapa del proceso, ese comportamiento
procesal de guardar silencio en materia penal es un derecho del
imputado o acusado.
En ambos casos, el Juez har constar en el acta, cules son los hechos susceptibles
de confesin contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las
excepciones de mrito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos.
259
siguiente y el derecho que tiene a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de
no hacerlo, se le designar de oficio.
260
el plazo no es el que afirma el demandante o que la tasa de inters es
menor a la que afirma el demandante.
261
nicamente lo que era desfavorable al confesante y excluir lo que es
favorable. Otro criterio es que, esa confesin calificada es indivisible y no
existen elementos probatorios que desvirte la calificacin o calificacin
por ejemplo, si le di muerte pero en legtima defensa para los primeros de
ellos eso es divisible para excluir la responsabilidad. Otros dijeron, es
indivisible sino existen elementos de prueba que desvirten la
calificacin, es decir, sino hay elementos de prueba que excluyan en el
ejemplo propuesto que efectivamente ste seor obr en legtima defensa
porque establecidos elementos probatorios contrarios a esos elementos
calificantes de la confesin, elementos probatorios que desvirten esa
calificacin entonces, desde luego que es divisible, porque de donde
viene la divisibilidad? Viene de la prueba contraria a la calificacin que
hace el sujeto, de la conducta.
Entonces, volvamos sobre el ejemplo, usted mat a ese sujeto? S, yo lo
mate pero en legtima defensa. All tenemos una confesin calificada,
entonces en un primer momento dijeron: es divisible pero nicamente en
lo que tiene que ver con la aceptacin de la responsabilidad. En un
segundo momento dijeron: Pedro mat a Diego pero afirma que lo mat
en legtima defensa y en ese segundo momento dijeron: es indivisible si
no hay elementos de prueba que desvirten que fue en legtima defensa,
pero agregamos: tampoco hay elementos probatorios que confirmen que
obr en legtima defensa. Cul es la situacin all desde el punto de vista
probatorio? No est probado que fue en legitima defensa, pero tampoco
est probado que no fue en legitima defensa.
262
demandante prueba la existencia del contrato de arrendamiento, suscrito
por el demandado y adems mediante testimonio prueba que en ningn
momento se le dio en comodato sino en arrendamiento ah est
desvirtuada esa calificacin. Lo propio sucede en materia penal, el sujeto
admite haberle dado muerte a la persona, pero, agrega que fue en
legitima defensa y aparecen testimonios que merecen plena credibilidad
que establecen que en ningn momento la vctima agredi al victimario,
que fue el victimario quien emprendi a la vctima a disparos mortales,
que la vctima no tena ningn arma y as se estableci en la diligencia de
levantamiento de cadver, adems se estableci que el disparo fue hecho
a una distancia menor de 50 centmetros. En esas condiciones es la
prueba misma la que hace la confesin.
263
divisible o indivisible. Es la prueba misma la que determina si se hizo la
divisibilidad o no de la confesin.
264
que, las contraloras departamentales por lo menos la de Antioquia,
cuando tramitan procesos de responsabilidad fiscal, remiten copias de
algunos aspectos a la Fiscala para que la fiscala se ocupe de la eventual
comisin de un delito, es decir, si en un caso dado hubo o no, un delito,
por ejemplo, se ocupa una contralora departamental de unos dineros
que, un alcalde, un tesorero de un municipio dejo perder por cualquier
razn all la contralora investig un detrimento patrimonial pero adems
ciando encuentra que puede haber un delito da traslado a la fiscala para
que la fiscala inicie la correspondiente investigacin penal, entonces un
mismo hecho puede dar lugar a varios tipos de procesos distintos, puede
dar lugar a un proceso de responsabilidad fiscal que se ocupa la
contralora, puede dar lugar a un proceso disciplinario y puede dar lugar
a un proceso penal, sin que haya lugar al principio Non bis in dem,
porque es transgresin de normas distintas, entonces la confesin puede
hacerse ante cualquiera de esos funcionarios. Lo importante es que, se
haga ante el funcionario competente con el cumplimiento de los
requisitos legales.
265
adems introduce modificaciones, aclaraciones o explicaciones que
producen como consecuencia atenuar la responsabilidad o excluir la
responsabilidad, por ejemplo un proceso civil en el que demandan a una
persona para que, cumpla con una obligacin econmica. El deudor
responde respondiendo que efectivamente l suscribi titulo valor, que
efectivamente ese era el valor del crdito, que efectivamente esas eran las
fechas pero dice que, a esa deuda abono ya mas de la mitad, que el total
de la deuda no es por la cantidad que lo estn demandando porque l ya
abono a esa deuda, y tiene prueba de que, abono ese dinero, esa es una
confesin calificada o cualificada.
266
Excepto cuando exista prueba que la desvirte, entonces que dice la
norma? La confesin calificada es indivisible, porque esa confesin
calificada, repito, es la que introduce modificaciones, aclaraciones y
explicaciones, y esas modificaciones, aclaraciones y explicaciones tienen
como finalidad o atenuar las consecuencias jurdicas que se derivara de
prosperar la demanda excluir la responsabilidad.
Entonces que dice la ley? Dice que, esa confesin calificada debe ser
aceptada, es indivisible salvo cuando existan materiales probatorios que
desvirten la calificacin que el sujeto introduce. Por ejemplo el
demandado en el evento civil antes propuesto, confes que debe un
dinero, pero dijo que l abon a esa deuda, confes eso en esa confesin
calificada, entonces en la confesin calificada lo que se hace es introducir
modificaciones, aclaraciones explicaciones, con que finalidad? Con la
finalidad de, atenuar la responsabilidad o excluir la responsabilidad, la
consecuencia jurdica que se deriva de la pretensin.
267
explicacin que pretende dar el demandado, pero adems de la prueba
pericial aparecen unos testigos que dicen que ese seor manifest que el
iba a falsificar un recibo y en nuestra presencia lo falsific, ah esta
desvirtuada esa explicacin entonces, esa prueba que desvirta la
explicacin hace que la confesin sea divisible..Ojo divisible. Porque es
indivisible cuando no hay elementos probatorios que desvirten las
modificaciones, aclaraciones y explicaciones, que pretende introducir el
confesante a travs de la confesin calificada o cualificada. Entonces es la
misma prueba la que hace divisible la confesin.
268
906 del ao 2004 porque all no aparece de manera expresa mencionada la
confesin entre los medios de conocimiento o medios de prueba. Ya
nosotros conocemos el contenido del artculo 382 de esa ley 906 del ao
2004, que al mencionar los medios de conocimiento no aparece all ni la
confesin ni la prueba indiciaria. Y la razn para que no aparezca la
confesin la hemos explicado aqu ampliamente, es que, la confesin es
una especie de prueba testimonial.
En ese artculo 195 del cdigo de procedimiento civil, que admite tanto la
confesin Judicial como la confesin Extrajudicial, claro que cuando se
trata de confesin Extrajudicial debe para probar. Leamos el numeral
quinto de ese artculo 195:
Requisitos de la confesin
La confesin requiere:
Entonces cuando ese numeral sexto del artculo 195 del cdigo de
procedimiento civil dice que la confesin extrajudicial o judicial
trasladada debe estar debidamente probada, nos est llevando a lo que en
derecho probatorio se conoce como prueba de la prueba
269
En materia penal es todava mas exigente, en efecto el artculo 281 de la
ley 600 del ao 2000 seala cual es el procedimiento en caso de confesin,
esa norma dispone que, en caso de confesin el funcionario
practicar(oigan es un imperativo) practicar las pruebas pertinentes
para determinar la veracidad de lo confesado. Palabras ms, palabras
menos que le esta diciendo la ley a los funcionarios competentes? En caso
de confesin usted est en la obligacin de practicar las pruebas
pertinentes para verificar la veracidad de lo confesado. La ley est
diciendo, no le creemos al confesante.
El artculo 280 de la ley 600 del ao 2000, seala tambin los requisitos
para la existencia valida de la confesin, desde luego en materia penal. El
numeral primero del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil
dispone:
capacidad del confesante y poder dispositivo es que miren que esto tiene
alguna relacin con esas teoras que en el mbito del derecho civil
pretenden explicar la naturaleza jurdica de la confesin, esa primera
teora en materia civil sostiene que La confesin no es un medio de
prueba sino una Excepcin a la carga de la prueba, digo que estn
directamente relacionadas con ste numeral primero del artculo 195 del
270
cdigo de procedimiento civil, en cuanto, producida la confesin la
contraparte queda exonerada de la carga de la prueba, desde luego que
esto no debe entenderse en sentido literal toda vez que, la confesin
tambin admite prueba en contrario, es decir, la confesin no excepciona
el principio de contradiccin, en cuanto la confesin puede ser infirmada,
veamos lo que sobre el particular dispone el artculo 201 del cdigo de
procedimiento civil:
Miremos que dispone el numeral segundo de ese artculo 195 del cdigo
de procedimiento civil:
271
aclaraciones o explicaciones en cuanto a la naturaleza jurdica del
contrato que por ejemplo no se trata de un contrato de arrendamiento
sino de un contrato de comodato y aporta prueba, aqu no veo cual
pueda ser la consecuencia adversa para el confesante o que resulta
favorable para la contraparte. Esto debe entenderse en el preciso sentido
de que en cada caso deben examinarse con gran rigor, con gran cuidado:
3 que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de
prueba.
Esto no es nada distinto a que, en veces, la ley exige medios de prueba
especficos, o exige prueba especial, sera por ejemplo el caso en el que,
deba probarse el derecho de propiedad sobre un inmueble, la titularidad
del propietario sobre el inmueble, estoy hablando del derecho de
propiedad, aqu no hay prueba distinta de la escritura pblica adems,
debidamente registrada en la oficina de registro e instrumentos pblicos.
Esa es prueba especial. En esos casos cuando la ley exige esos medios de
prueba especial, ese medio de prueba que exige la ley debe cumplirse de
manera rigurosa, de tal manera que tratndose del derecho de propiedad
por ms testimonios que haya, sino se tiene la escritura pblica
correspondiente, no se ha probado en este caso la titularidad del derecho
de propiedad.
272
palabra escrita, no simples comportamientos procesales sino que
exteriorice a travs de la palabra los hechos que est afirmando,
aceptando o reconociendo. Pero adems de expresa debe ser consciente y
debe ser libre. Y aqu tenemos algunos problemas cuando se utilizan
medios qumicos para lograr la confesin, ello desde luego se da ms y en
su momento, se dio ms en el mbito del derecho penal que en el mbito
del derecho privado. Esos medios adems de vulnerar la DIGNIDAD
HUMANA introducen serias dudas al momento de la apreciacin de ese
medio de prueba.
273
Ello nos permite afirmar primero que en materia civil es de recibo la
confesin extrajudicial. Es decir, una confesin producida por fuera del
proceso, y esa confesin producida por fuera del proceso puede darse
tambin como prueba anticipada que es de recibo en materia civil, un
interrogatorio de parte que se da por fuera del proceso civil. Prueba
anticipada, artculo 294 del cdigo de procedimiento civil:
interrogatorio de parte
Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podr pedir,
por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le
formule sobre los hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se
indicar sucintamente lo que se pretenda probar
All la ley exige que una confesin en tales condiciones no es, de suyo
suficiente, reclama entonces sta norma el lugar sexto del artculo 195 del
cdigo de procedimiento civil, que esa confesin extrajudicial est
probada o que esa confesin que obra como prueba trasladada est
probada, igual contenido tiene el artculo 281 de la ley 600 del ao 2000.
pero en materia civil es tambin de recibo la confesin ficta o presunta a
274
que hace referencia el artculo 210 de la ley procedimental civil, confesin
ficta o presunta que viene como consecuencia de comportamientos
procesales: no asitir a la audiencia para la cual fue citado, ser renuente a
responder las preguntas que se le formulan o dar respuestas evasivas ese
artculo 210 del cdigo de procedimiento civil dispone que, en esos
eventos es decir, cuando se den esos comportamientos procesales de la
parte se asimilan a la confesin en aquellos casos en los que, la pretensin
sea susceptible de prueba de confesin. Esa confesin ficta o presunta es
absolutamente IMPENSABLE en materia PENAL y tiene tambin
cuestionamientos en materia civil porque lo primero que tenemos que
preguntarnos es si esa es una confesin expresa? Y la respuesta clara es
que, no es una confesin expresa. Quedara por examinar si es una
confesin voluntaria una confesin en realidad consciente.
Inexistencia de diligencias
275
Decamos que hay diferencias considerables entre la confesin en materia
civil y la confesin en materia penal, empezando porque en materia penal
ya lo decamos hay dos cuestiones fundamentales:
Veamos el numeral tercero del artculo 280 de la ley 600 del ao 2000.
Mediante indagatoria
Mediante declaratora de persona ausente
276
No hay ninguna otra posibilidad. Leamos el artculo 332 de la ley 600 del
ao 2000:
Vinculacin:
En los casos en que es necesario resolver situacin jurdica, slo proceder una
vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso
Ampliacin de indagatoria:
277
Tambin se ampliar la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para
modificar la imputacin jurdica provisional
278
a todo el mundo, se empez a utilizar el tristemente clebre suero de la
verdad, para lograr que las personas confesarn, despus surgieron otras
dos drogas que producan efectos similares. Esas drogas tienen los
siguientes problemas:
279
manejo de ese instrumento, no solamente debe ser un especialista, sino
que adems debe tener experiencia. En segundo lugar tenemos que
examinar el estado de ese polgrafo, que est en perfectas condiciones, en
tercer lugar tenemos que examinar la interpretacin que de los resultados
haga ese perito y algo muy importante, el estado anmico de la persona
que se somete a la prueba del polgrafo. Ello sin duda alguna tiene mucha
importancia, que tal un hipertenso pues all lgicamente est condenado.
O personas que tienen una gran secrecin traspiratoria. Eso tiene muchos
problemas tcnicos, no es tan simple.
Ahora, tanto en el mbito del proceso civil como en el mbito del proceso
penal puede darse la revocatoria de la confesin o la retractacin de la
confesin, en ambos procesos. Pero tenemos que precisar que se entiende
por retractacin.
280
Confirmar la retractacin no es nada distinto a infirmar la confesin
inicial.
281
probatorio entonces queda destruido lo confesado, es decir si lo
que est probado es la revocatoria, no lo confesado. Esto desde
luego para todos los mbitos del derecho.
282
Entonces cuando un empleador dice, efectivamente se produjo el
despido de manera unilateral y sin justa causa y efectivamente no
se hizo ningn pago indemnizatorio, pero luego en una nueva
intervencin dice: no, yo si ese el pago de la indemnizacin y ese
pago no fue por el valor total de la indemnizacin y el empleador
prueba que pago all se est retractando de esa confesin inicial y
est aportando la prueba de esa retractacin parcial.
283
Porque a diferencia de lo que sucede en materia civil donde puede
confesar el litisconsorte, el apoderado, el representante legal. En
materia penal la nica persona que puede confesar es el imputado
o acusado, nadie ms,
284
El decreto que ordena ampliar la indagatoria de manera oficiosa
no tiene necesidad de llevar motivacin alguna, no es necesario
explicar porque se decidi ampliar la indagatoria. Si el defensor o
el procesado solicitan ampliar la indagatoria tampoco tienen que
motivar esa solicitud y el funcionario deber llevar a cabo la
ampliacin lo ms pronto posible. A la mayor brevedad posible,
tanto cundo la ordena el funcionario como cuando la solicita el
defensor o procesado y el fiscal no puede negar esa ampliacin de
indagatoria de donde inferimos eso? De dos circunstancias, la
primera, que no requiere motivacin el sindicado no necesita
motivar la peticin. Y la segunda, que la ley ordena que se realice
en el menor tiempo posible.
Reduccin de Pena:
285
y podramos empezar diciendo que quien se allana o quien se
somete a sentencia anticipada renuncia a los trminos y a los
trmites procesales y de alguna manera libera al Estado de la
obligacin de probar, pero de eso hablaremos maana.
286
la no auto incriminacin, no puede generarse ninguna
consecuencia jurdica adversa a ese acusado o coacusado que
decide declarar en su propio juicio.
LO CONFESADO:
El Artculo 282 de la ley 600 del ao 2000, seala los criterios para
la apreciacin de la confesin y esos criterios desde luego no
pueden ser distintos de una parte a la Sana crtica y de otra parte
de los criterios establecidos para apreciar el testimonio. Porque la
confesin es una especie de testimonio.
287
expresa en virtud de la cual solo tiene relevancia probatoria la
confesin judicial. Leamos el artculo primero del artculo 280 de
la ley 600 del ao 2000:
Requisitos:
Procedimiento:
288
Criterios para la apreciacin
289
Ayer decamos que tal como lo dice la ley y como lo ensea la
mejor doctrina probatoria la confesin debe ser de manera
CONSCIENTE y LIBRE. Cuando falta alguno de stos requisitos,
la confesin definitivamente no es vlida. Decamos al hablar de
estar consciente que, el individuo se d cuenta de lo que hace y de
lo que dice que tenga conocimiento del sentido y alcance de sus
actos, esto queda destruido cuando por algn medio se desminuye
o se altera el grado o estado de conciencia del individuo,
decamos como el empleo de ciertas sustancias qumicas, que
producen como efecto el debilitamiento de los controles volitivos,
la ruptura de los frenos inhibitorios del individuo, la facilidad
para que se presenten ilusiones y alucinaciones como es el caso del
narcoanlisis cuando se le infiltran a un individuo sustancias
qumicas, eso implica que la confesin no es consciente y
nisiquiera voluntaria y sta sola circunstancia con referencia a
otras consideraciones que ya habamos hecho, entre ellas que el
empleo de stas sustancias atenta contra la dignidad humana,
dificulta la apreciacin o valoracin del contenido mismo de la
confesin. Estos mtodos eliminan la conciencia del individuo,
pero, adems hay otros mtodos que mencionbamos, como la
utilizacin de instrumentos como el detector de mentiras o
polgrafo o la prueba psicogalvanometrica a la que se le formulan
serios reparos empezando porque debemos partir de la idoneidad
tcnico cientfica del criminalista que realiza esa prueba, pero no
solamente eso sino tambin la experiencia, hay personas que
tienen una formacin cientfica incuestionable pero no tienen
ninguna experiencia, a ello hay que agregar que los instrumentos
que se emplean estn en perfectas condiciones de funcionamiento
y adems que la interpretacin que se haga de los resultados tenga
tambin una parte tcnico cientfica. Lo que implica entonces
tambin la idoneidad moral del criminalista que realiza la prueba.
Estos son algunos factores pues que, no permiten inferir en veces
la conciencia y la libertad del confesante.
290
precisamente lo CONFESADO, y la DECLARACIN, cmo
expresa el individuo aquello que para l es una experiencia vital,
un hecho del que es actor. En materia civil y en el ordenamiento
procedimental penal colombiano, no existe una norma expresa
que seale los criterios o lineamiento para apreciar la confesin, en
materia civil nicamente se atiende al principio al mtodo de la
sana crtica, consagrado en el artculo 187 del estatuto
procedimental civil:
291
desde luego que como la ley 906 del ao 2004 no menciona dentro
de los medios de conocimiento la confesin, resulta obvio que no
exista ninguna norma que diga como debe apreciarse la confesin
porque no est nisiquiera mencionada como medio de prueba,
pero nos preguntamos que sucede con un proceso que se tramita
de acuerdo con las previsiones de la ley 906 del ao 2004, si all se
produce la confesin que desde luego tiene que producirse en el
juicio oral y pblico, Cmo debe apreciarse esa confesin? Se
aprecia con los mismos criterios de la prueba testimonial porque
es una especie de testimonio.
PRUEBA DOCUMENTAL
292
Que mientras el testimonio es un acto, el documento es una cosa,
desde luego una cosa creada mediante un acto. Al igual que la
prueba testimonial, tiene dos momentos, dos fases:
293
Pero esa nocin del documento en el sentido de escriturario, es
muy restringida, es muy limitada. Una concepcin que tiene
importancia en Alemania, tambin en Espaa, pero, se ha
impuesto la nocin tcnico cientfica de documento.
El documento en un sentido muy amplio ha sido definido como:
todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad
del hombre, que da cuenta de unos hechos o de la manifestacin
de un pensamiento. Es una nocin amplia y tcnico jurdica.
294
la doctrina, toda representacin material destinada e idnea para
reproducir una cierta manifestacin del pensamiento. Toda cosa
producida directa o indirectamente por la actividad del hombre,
que da cuenta de hechos o la manifestacin de un pensamiento.
Estas dos ltimas son las nociones tcnico jurdicas.
295
296
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298