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LA POLMICA SCHMITT-KELSEN SOBRE EL GUARDIN DE LA CONSTITUCIN (*),

por Carlos Miguel HERRERA (**)

"Les formes originales de la pense s'introduisent elle-mmes: leur histoire est la seule
forme d'exgse qu'elles supportent et leur destin, la seule forme de critique" Michel
Foucault
I. UN LARGO CONTRAPUNTO
A principios de 1931 Carl Schmitt publica Der Hter der Verfassung, versin ampliada
y reelaborada de un estudio que con el mismo ttulo haba aparecido en los Archiv des
ffentlichen Rechts dos aos antes, y al que se le agregaban otras reflexiones posteriores
relacionadas con el mismo tema1[1]. Poco tiempo despus, Hans Kelsen, que haba dejado
Austria a fines de 1930 y profesaba en la Universidad de Colonia, le dedicaba una larga
resea con el sugestivo ttulo Wer soll der Hter der Verfassung sein ? ( Quin debe ser el
guardin de la Constitucin ?) que sera publicada en una revista jurdica de Berlin Die Justiz
2[2].
La confrontacin entre dos de los ms destacados especialistas de derecho pblico de la
poca se lleva a cabo en una situacin poltica y constitucional compleja. Hacia 1929 la crisis
econmica acababa con el perodo de relativa estabilidad poltica que haba disfrutado desde
1925 la Repblica de Weimar. La coalicin tripartita (social-democracia mayoritaria S.P.D.,
liberalismo D.D.P., y catolicismo social, Zentrum ) que haba sido el principal apoyo de la
Repblica en sus inicios, presentaba profundos signos de resquebrajamiento. Desde fines de
marzo de 1930 el gobierno estaba encabezado por H. Brning, que, frente al rechazo
parlamentario de las leyes financieras (julio) disuelve el Reichstag; las elecciones que siguen
dan un importante xito electoral a Hitler. A partir de octubre de ese ao el canciller Brning
comienza a gobernar por decretos del Presidente Hindenburg, apoyndose en la segunda parte
del artculo 48 de la R.V.3[3], ante la "tolerancia" del parlamento. Nadie poda expresar mejor

(*) Este trabajo fue publicado en la Revista de Estudios Polticos, n 86, 1994, p. 195-227. Mi conferencia y
ahora estas pginas estn dedicadas a la memoria de mi hermano Gustavo, que comenzara su carrera de
investigador en el PICASO, del rea de Sociologa del Instituto Germani.
(**) Carlos Miguel HERRERA es abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires (1988).Desde hace mas
de una dcada ejerce su actividad acadmica en Francia, en donde se doctor en filosofa poltica, en la
Universidad de Paris X (1996). Es director del Centre de philosophie juridique et politique, Universidad de
Cergy Pontoise. (Desde 2000) y docente de la Universidad de Paris II (doctorado de filosofa del derecho) desde
2001.

NOTAS
1[1]. Que en espaol se traducira por el "guardin", el "protector" o en el mejor de los casos "el defensor". El
ttulo de la versin espaola (La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983) hace perder el acento "personalista"
de las ideas del jurista alemn.
2[2]. Sobre Die Justiz, que proclamaba su caracter "republicano" y era cercana a la socialdemocracia, vase T.
Rasehorn, Justizkritik in der Weimarer Republik. Das Beispiel der Zeitschrift "Die Justiz", Frankfurt/ New York,
1985 (sobre la colaboracin de Kelsen en sus columnas, p. 76-81).
3[3]. El art. 48, sobre el que volveremos repetidas veces en este trabajo, deca: "Un Land que no cumpla con las
obligaciones impuestas por la Constitucin y las leyes federales, puede ser obligado a su cumplimiento por el
Presidente del Reich, que dispone para tal fin de la fuerza pblica. En el caso que el orden y la seguridad pblica
del Reich fuesen perturbados o amenazados, el Presidente del Reich puede tomar las medidas necesarias para su
reestablecimiento, si fuese necesario con el auxilio de la fuerza armada. Con este objeto, puede suspender
provisoriamente, en todo o en parte, las garantas constitucionales previstas en los artculos 114, 115, 117, 118,
el clima de la poca que el propio Schmitt cuando escriba en el prlogo de su libro que el
anlisis del problema del guardin de la Constitucin en tal situacin era "una labor difcil y
peligrosa".
Si esta polmica es la nica confrontacin directa entre Schmitt y Kelsen, un largo
contrapunto vena desarrollndose desde los primeros aos de la dcada del veinte e incluso
ms atrs4[4]. En ese sentido, podra decirse que la obra de Schmitt de aquellos aos se
construir en una suerte de constante (aunque no siempre explcita) contraposicin con la obra
del jurista viens. En 1920, este ltimo publicaba Das Problem der Souvernitt und die
Theorie des Vlkerrechts saludada ya entonces como la expresin definitiva del sistema
kelseniano , en donde Kelsen sintetizaba sus investigaciones iniciadas nueve aos antes con
los Problemas capitales de la teora jurdica del Estado (1911) y aportaba importantes
precisiones a su teora; en particular, afirmaba la doctrina de la identidad del Estado y
derecho, y la creacin jerrquica del orden jurdico (contribucin esta ltima de su discpulo
A. Merkl).
Los ataques a la doctrina de la "escuela de Viena" que Schmitt dirigir a lo largo de esos
aos se deben inscribir en una reaccin general en los mbitos acadmicos de la Mitteleuropa
contra las teoras de Kelsen y sus seguidores. Aunque las crticas de Schmitt, por la
envergadura del oponente, han ocupado el principal inters de los estudios dedicados a este
perodo5[5], no se pueden dejar de recordar, aunque ms no sea a ttulo ilustrativo, los
ataques contra las tesis kelsenianas de Rudolf Smend y su "teora integracionista de la
Constitucin"6[6] y los ensayos, no menos severos en sus juicios, de Hermann Heller,

123, 124 y 153. El Presidente del Reich debe informar sin retardo a la Asamblea Nacional las medidas tomadas
en virtud de los apartados 1 y 2 del presente artculo. Estas medidas deben ser suspendidas si la Asamblea
Nacional as lo solicita. En caso de peligro, el gobierno de un land puede tomar para su territorio las medidas
provisorias en el sentido del segundo apartado. Dichas medidas deben ser abrogadas a pedido del presidente del
Reich o de la Asamblea". Las garantas constitucionales a las que el artculo hace referencia son,
respectivamente,: la libertad personal, inviolabilidad del domicilio, secreto de correspondencia, libertad de
opinin, libertad de reunin, libertad de asociacin y derecho de propiedad.
4[4]. Existen referencias crticas de Schmitt a las teoras kelsenianas en sus trabajos de la dcada del '10. Sin
embargo, este perodo presenta problemas especficos de interpretacin de ambos autores que no pueden
abordarse aqu por razones de espacio. Recordemos empero que en el trabajo schmittiano ms importante de la
dcada, Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (1914), 2 ed. Hellerau, 1917, el jurista alemn
elogiaba las ideas de Kelsen , calificando su trabajo de "notable y pleno de mrito", habiendo llevado a la ciencia
jurdica a un nuevo estadio (p. 77). Este trabajo de Schmitt presenta fuertes acentos neokantianos, afirmando, por
ejemplo que "el derecho precede al Estado" y que, en consecuencia, este ltimo no es creador del derecho.
5[5]. No conozco sin embargo trabajos especficos en espaol sobre el debate que nos ocupa ms all de las
referencias del caso en estudios dedicados a estos autores.
6[6]. Constitucin y derecho constitucional (1928, trad. espaola, Madrid, 1985), que originara la dura rplica de
Kelsen en Der Staat als Integration (Viena, 1930, reimp. 1971). Sobre Smend, vase Lucas Verd, La lucha
contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. La teora constitucional de Rudolf Smend, Madrid,
1987. En su libro, el jurista viens, analiza detenidamente los fundamentos metodolgicos (y la influencia de T.
Litt) de la teora integracionista de Smend, que consideraba como objeto del derecho constitucional la
integracion entendida como comunidad de valores del pueblo, caracterizndola como una apologa de la
dictadura, lucha contra la democracia", "combate contra la constitucin de la Repblica Alemana", que
buscaba conservar y reforzar la autoridad del Estado y no conocerlo, y a su autor como un "telogo del Estado"
(p. 82, p. 91, p. 33). Sobre la polmica Kelsen-Smend, ver ahora Herrera, Thorie juridique et politique chez
Hans Kelsen, op. cit., p. 175 y sq. A este respecto es interesante remarcar que la actitud de Kelsen frente a
Smend es mucho ms "dura" que respecto a Schmitt, no pareciendo ver los mismos peligros contra el orden
constitucional weimariano en las teorizaciones de este ltimo. Una apreciacin que por cierto, frente a la actitud
posterior de uno y otro ante el nazismo, estuvo lejos de mostrarse acertada. Solo en 1942 Kelsen escribir que la
Heinrich Triepel y Gerhard Leibholz, que prolongaban de alguna manera las profundas
crticas de Erich Kaufmann, ms centrada, sta, en los fundamentos terico-epistemolgicos
del kelsenismo. Aunque cada una de estas crticas exigiran anlisis especficos, que superan
en mucho los lmites impuestos a este trabajo, podemos reconocer sin embargo un elemento
comn en todas ellas: la teora kelseniana en sus diferentes puntos es considerada como
extremadamente formalista, una lgica "vaca", incapaz de dar cuenta de los fenmenos
reales, de la vida del derecho, una teora sin sustancia. En ese orden de cosas, el proclamado
ideal de "pureza" cientfica y su consiguiente rechazo a toda intromisin valorativa o poltica
en la ciencia es entendida como una mera expresin de la vieja ideologa liberal del siglo
pasado7[7]. La Teora pura ser presentada como un desarrollo extremista de la doctrina de
Paul Laband, terico de la monarqua constitucional alemana de fines del siglo XIX, en
especial por Heller, que la reduce a "labandismo", y Leibholz, que califica a Kelsen de
"ejecutor testamentario de Laband", retomando un juicio helleriano. Inclusive la coherencia
de los fundamentos kantianos de la construccin kelseniana, (que se inspiran en buena medida
en la "lectura" que de la obra de Kant haba hecho la escuela de Marburgo, con Hermann
Cohen a la cabeza) son cuestionados. No sera errado situar esta reaccin "antikelseniana"
sin por lo tanto reducirla en el clima "antiliberal", y en otros aspectos an antiracionalista,
que conoce este perodo de la cultura alemana en los aos de Weimar.
Si, como hemos dicho, el trabajo de Schmitt sobre el guardin de la Constitucin no era
el primero en que su autor "atacaba" las teoras de Kelsen, un somero repaso de sus momentos
salientes en los aos veinte resulta interesante para observar como la polmica sobre la
defensa de la Constitucin se va conformando. Ya en La dictadura (1921), el jurista alemn
reprochaba a Kelsen la confusin entre "norma de derecho" y "norma de realizacin del
derecho", ironizando al respecto que para el jurista viens la dictadura era un problema
jurdico tanto como una operacin de cerebro era un problema de lgica .
La crtica ms completa de la epistemologa kelseniana la encontramos un ao ms tarde
en la Teologa Poltica donde define como soberano a aquel "que decide sobre el estado de
excepcin", y sostiene que un orden jurdico reposa sobre una decisin y no sobre una norma
. Schmitt arremete en particular contra el postulado neokantiano de que la ciencia construye
su propio objeto, que en la teora kelseniana segn el jurista alemn, expulsa toda referencia a
los problemas reales. Para Schmitt, el mtodo de Kelsen, con su rechazo por los problemas
sociolgicos, se queda en la "antecmara de la ciencia del derecho".
Refirindose a los trabajos de Kelsen de ese perodo, Schmitt impugna la tesis
normativista de la identidad entre orden jurdico y Estado, sealando que el mtodo
kelseniano desarrolla la vieja negacin liberal del Estado por medio del derecho. Segn el
jurista alemn, Kelsen funda su teora del Estado en una crtica del concepto de "sustancia",
que es propio de las ciencias naturales, constituyendo una metafsica monista que expulsa la
excepcin y lo arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por el contrario, la situacin excepcional
pertenece al derecho, siendo definido el Estado por el monopolio de la dcision. En el caso
excepcional,"la existencia del Estado conserva la superioridad sobre la validez de la norma

utilizacin abusiva del art. 48, que permita la supresin del parlamento, fue la va por la cual la democracia de la
Repblica de Weimar fue destruda y preparado el acceso de los nazis al poder.
7[7]. Sobre esta "querella de mtodos", en espaol, conserva su inters Direcciones contemporneas del
pensamiento jurdico (la filosofa del derecho en el siglo XX) de Luis Recasens Siches, Barcelona, 1929, p. 208
y sq., 47 y sq. Ver ahora tambin, ahora, Herrera, Teorice juridique et politique chez Hans Kelsen, op. cit., p. 85
y sq.
jurdica", es all donde la decisin se libera de toda obligacin normativa y la norma "se
reduce a nada".
En su ensayo Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923),
Schmitt desarrolla con mayor precisin sus ideas con respecto al orden constitucional de
Weimar. Segn su autor, la "situacin poltica" en la que el parlamento fundaba su razn de
ser haba desaparecido. Aunque los "padres" de la Constitucin weimariana, F. Naumann, M.
Weber y H. Preu lo consideraban como la instancia para seleccionar los lderes polticos ms
capaces, este no era ya ms que una "cscara vaca ".
El jurista alemn distingue la democracia, entendida como homogeneidad, como
similitud, del liberalismo. As, para Schmitt, el parlamento considerado como el lugar de la
discusin pblica para alcanzar la verdad, pertenece al horizonte metafsico del liberalismo, lo
que explica los dos principios fundamentales del sistema: publicidad de la discusin y libertad
de expresin. De la misma manera que los liberales consideran que la armona surge de la
libre competencia econmica, se considera que la verdad es producida por el "libre conflicto
de opiniones". Si por un lado existe una "fe" en la discusin, apunta Schmitt, la verdad, por el
otro, deviene una mera "funcin". Para Schmitt, el concepto de democracia del liberalismo es
un "concepto jurdico" (en referencia a otro jurista positivista, Richard Thoma, militante de la
liberal DDP)8[8].
En ese marco, Schmitt critica el razonamiento kelseniano que sostiene (con una
referencia explcita a Weber), que el Estado puede ser tratado en la actualidad como una gran
empresa econmica9[9]. Para Schmitt dicho anlisis implica que el Estado pierde su caracter
poltico, en la medida que se lo analiza en una lgica de derecho privado. Por otro lado, para
el jurista alemn el parlamento no se encuentra amenazado, como lo sostiene Kelsen, por el
comunismo de un lado y el fascismo del otro, sino por la democracia de masas. Si en el texto
las citas del jurista viens son escasas, podemos entrever en l una crtica cerrada a las tesis
kelsenianas sobre la democracia y el parlamento sostenidas por aquellos aos.
Tambin El concepto de Poltica, publicado en primera versin en los Archiv fr
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik de 1927 pudo ser considerado como un jaln en la crtica
antikelseniana de Schmitt10[10]. En dicho ensayo, en efecto, el jurista alemn rechaza las
construcciones de "teora general del Estado" y la equiparacin entre poltico y estatal, de la
cual la obra de Kelsen representaba el intento ms sistemtico; en particular cuando el jurista
alemn escribe que "el concepto de poltica precede al concepto de Estado", siendo ella
definida como la distincin entre amigo y enemigo.
Recin en 1925, y en dos obras diferentes, Kelsen se ocupar expresamente de Schmitt,
haciendo una referencia crtica a sus ideas sobre el parlamento. En la Teora general del
Estado, en la que cita largos propsitos de Schmitt, Kelsen rechaza que la idea de parlamento

8[8]. En la Teora de la Constitucin, la democracia ser cuidadosamente separada una vez ms del liberalismo,
siendo definida por Schmitt como "identidad sustancial de dominadores y dominados, de gobernantes y
gobernados" (p. 272). El concepto kelseniano de democracia ha perdido, segn Schmitt, el sentido poltico, ya
que no se plantea la cuestin de la sustancia de la igualdad democrtica (p. 292).
9[9]. La referencia a Weber, con una comparacin entre este y Lenin que Kelsen haba hecho en la primera
edicin de su estudio sobre la democracia ya citado (pg. 17, n.) desaparece en la segunda versin de 1929 sobre
la que existe una traduccin en espaol. Tambin en aquel trabajo haba escrito: "no hay dudas que el ideal de
la mayor igualdad econmica posible es un ideal democrtico. Y es por eso que slo (erst) la socialdemocracia
es una democracia perfecta. Sobre este punto, ver ahora C. Herrera, "Kelsen y el socialismo reformista",
Revista de Estudios Polticos, n 96, 1997.
10[10]. Cf. G. Schwab, The Challenge of the Exception, Berln, 1970, p. 51.
sea deudora de una metafsica del principio de armona preestablecida. Es por ello que este no
busca nunca verdades definitivas o absolutas, tal como lo sostena en su crtica el jurista
alemn, sino una verdad relativa que permita instaurar un compromiso, que es la esencia de la
democracia. Para Kelsen, por el contrario, tanto el parlamento como la democracia son el
producto de una ideologa relativista y crtica, que busca un juste milieu entre todas las
posiciones enfrentadas (op. cit., 453).
En su ensayo sobre "El problema del parlamentarismo", del mismo ao, Kelsen seala
que existe una contradiccin en el propio texto de Schmitt sobre el tema, que se ve obligado a
admitir que el parlamento slo busca verdades relativas y no se funda en una metafsica
absoluta. A este respecto, Kelsen cita un prrafo donde el jurista alemn escribe que en el
parlamento se alcanza "una verdad relativa" lo que para el autor de la Teora pura sin duda
abusivamente tira abajo toda la argumentacin schmittiana. Kelsen define el sistema
parlamentario como la "construccin de la voluntad normativa del Estado a travs de un
rgano colegiado elegido por el pueblo en base al derecho de sufragio universal e igual, por lo
tanto democrticamente, segn el principio de la mayora".
La existencia de la democracia moderna para Kelsen est condicionada a que el
parlamento sea un instrumento "capaz de resolver las cuestiones sociales de nuestro tiempo".
En la concepcin kelseniana, como ya lo haba escrito en 1920, la democracia no poda
limitarse a la idea de libertad, sino que esta deba amalgamarse, para su realizacin, con
elementos que en principio le son extraos, como el principio de mayora, la formacin
indirecta de la voluntad, y la divisin social del trabajo.
En ese sentido, la defensa de Kelsen difiere de la de Richard Thoma. En efecto, Thoma
parece aceptar implcitamente el argumento schmittiano de que los fundamentos del
parlamentarismo se han vuelto anacrnicos, defendiendo sin embargo la actualidad del
parlamentarismo como institucin apoyndose en su vigor en pases como Inglaterra y
Francia11[11]. Segn Kelsen, en cambio, los crticos del parlamentarismo como Schmitt, se
equivocan sobre la esencia que le atribuyen, que en realidad es un compromiso entre la
libertad y la divisin diferencial del trabajo. Su valor est dado "en cuanto medio especfico
de caracter tcnico-social para la produccin del orden estatal", no como representante de la
soberana popular. El compromiso es la esencia de democracia que expresa "la libertad del
compromiso , entendido este como "posponer lo que separa a los asociados en favor de lo
que los une", y es el parlamento la tcnica que mejor permite alcanzar dicha va intermedia.
El ataque corporativo contra el parlamento representa, para Kelsen, la reaccin de la
burguesa ante la posiblidad que el proletariado alcance la mayora. En la concepcin
kelseniana, como otrora el parlamento permiti la emancipacin de la burguesa de la
nobleza, ms tarde l permite la "equiparacin poltica del proletariado y su emancipacin
moral y poltica de la burguesa". De acuerdo con el jurista austraco, el parlamento es la
expresin de una sociedad dividida desigualmente en dos clases, y representa el estado real de
los intereses.
Kelsen no volver a ocuparse expresamente de Schmitt en la segunda (y
considerablemente modificada) edicin de Esencia y valor de la democracia de 1929, donde
parece ms ocupado en discutir con el marxismo. Cuando se refiere a los tericos
conservadores, empero, le dedica sucesivos ataques a ciertas concepciones antiparlamentarias,

11[11]. R. Thoma, Zur Ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur, Archiv fr Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik, 1924-1925, vol. 53, p. 214.
que pueden presentar ciertas afinidades con las ideas schmittianas (como por ejemplo los
anlisis de Triepel).
Como se puede apreciar, los juicios de Schmitt sobre la realidad histrica del parlamento
y su concepcin de la democracia como homogeneidad sustancial, representaban la exacta
oposicin del pensamiento poltico de Kelsen, que desde 1920 situaba la esencia de la misma
en el compromiso de intereses, y consideraba al parlamento como la nica forma "real" para
realizarla en la actualidad. En ese sentido, aquello que para Schmitt (y de alguna manera
tambin para el redactor del texto constitucional weimariano, Hugo Preu12[12]) no era ms
que una contingencia histrica, a saber, el hecho que ninguno de los partidos polticos
alemanes estaban en condiciones de imponer su programa a la cada del Imperio, constitua
para Kelsen un principio o, cuanto menos, un concepto insoslayable.

II. LA JUSTICIA COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUCIN.13[13]

Es sobre todo a su gran obra sistemtica del perodo de Weimar, la Teora de la


Constitucin (1928), que pueden reconducirse con mayor precisin conceptual los
presupuestos tericos de las tesis schmittianas del "guardin de la Constitucin" y sus
embates contra la doctrina kelseniana.
En dicha obra Schmitt pasa revista a los diferentes conceptos de "Constitucin"; as
distingue sus conceptos en: absoluto (un todo unitario), relativo (pluralidad de leyes
particulares), positivo (decisin de conjunto sobre modo y forma de la unidad poltica), e
ideal (un cierto contenido), al interior de los cuales se establecen otras distinciones. En la
teora kelseniana, segn el jurista alemn, el concepto de Constitucin es absoluto, la
Constitucin es el Estado entendido como unidad de normas jurdicas, como "algo normativo,
un simple 'deber ser'", "constitucin=norma de normas"; sin embargo, dicho concepto, sin los
principios metafsicos del derecho natural burgus "se ha relativizado hasta convertirse en
concepto de Ley constitucional en concreto" (p. 36).
Para Schmitt, por el contrario, hay que distinguir entre las normas jurdicas y la
existencia poltica del Estado, este ltimo entendido como la unidad poltica de un pueblo. En
ese sentido, de acuerdo con la clasificacin propuesta por Schmitt, la Constitucin en sentido
"positivo" es la decisin del conjunto del pueblo sobre el modo y la forma de la unidad
poltica. As, Schmitt distingue Constitucin (Verfassung) de ley constitucional
(Verfassungsgesetz). La ley constitucional presupone una Constitucin, y un concepto de

12[12]. As, en un ensayo de 1919 este escriba que la Constitucin haba nacido en un momento en que ningn
partido poltico estaba en condiciones de imponer su sello. Sin embargo, contrariamente a Schmitt, Preu
consideraba, como ese otro militante de la DDP que era Weber, que la colaboracin entre las fuerzas
democrticas de la burguesa y la socialdemocracia era indispensable y que este compromiso poda llevarse
adelante de manera duradera, construyendo una repblica que escapara al dilema de bolchevismo o "terror
blanco". Reivindicando un liberalismo social, Preu se declaraba favorable a un Estado popular cuyas ideas
directivas fueran "la concordia nacional, la libertad poltica y el derecho social" (vase, en particular, "Das
Verfassungswerk von Weimar" y "Die Bedeutung der demokratischen Republik fr den sozialen Gedanken", en
H. Preu, Staat, Recht und Freiheit, Tubinga, 1926, p. 422 y sq., p. 428).
13[13]. Schmitt haba dedicado al problema un artculo con el ttulo "Das Reichsgericht als Hter der
Verfassung" en 1929, donde analizaba la jurisprudencia alemana, recogido luego en Verfassungsrechtliche
Aufstze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Berln, 1958. Estos anlisis sern
incorporados, resumidos y reelaborados en la primera parte de Der Hter der Verfassung (Die Justiz als Hter
der Verfassung).
Constitucin es slo posible a partir de dicha distincin. Toda la teora de la Constitucin de
Schmitt se construir sobre esta divisin conceptual.
El acento de la definicin de Constitucin en sentido positivo de Schmitt est puesto en
la nocin de poder constituyente, entendido como "voluntad poltica cuya fuerza o autoridad
es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo". En ese
sentido, para Schmitt, "una Constitucin no se apoya en una norma como fundamento de
validez, sino en una decisin poltica surgida de un ser poltico, acerca del modo y forma del
propio ser", oponiendo una vez ms en su teora, norma y existencia.
Pero en esta obra, paradjicamente, Schmitt no se ocupa especficamente del problema
del guardin de la Constitucin. El jurista alemn slo se referir a su interpretacin del art.
48 en un apartado del captulo 11 de la primera seccin ("Conceptos derivados del de
Constitucin") en trminos de dictadura comisaria del Presidente, que es el concepto en que
subsume el anlisis del art. 48 de la R.V. hasta 192914[14]. Har referencia tambin a la
distincin entre "litigios constitucionales", que son siempre "polticos", y las "dudas y
opiniones sobre la interpretacin de las leyes constitucionales" (p. 146 y sq). Para Schmitt, la
comprobacin de la constitucionalidad de las leyes a aplicar por los tribunales es una
exigencia del Estado de derecho. Sin embargo, una decisin sobre la constitucionalidad no es
nunca "apoltica", por lo tanto, en el razonamiento de Schmitt, "el establecer un Tribunal
especial para decidir de la constitucionalidad de la ley significa, sin embargo, una desviacin
por razones polticas de la lgica del Estado de derecho". La determinacin de un concepto
claro de "litigio constitucional" ser para el jurista alemn, en su ensayo de 1931 la "primer
condicin de toda 'justicia constitucional'".
El libro sobre Der Hter der Verfassung contina con la polmica anti-
kelseniana15[15]. Para Schmitt, "toda la aberracin (de la teora de Kelsen) se manifiesta en
el problema del protector o garante de la Constitucin".
Es fundamental recordar, antes de adentrarnos en las ideas schmittianas, que el problema
de los tribunales de control de constitucionalidad estaban directamente relacionados con la
teora, y an ms, con la persona de Kelsen. Era el jurista viens l que haba diseado la
institucin para la Constitucin austraca de 1920, la Verfassungsgerichtshof16[16]. Por su
bigrafo y amigo Mtall, sabemos la importancia que Kelsen le otorgaba a dicha "creacin", a
la que consideraba "la pieza jurdica central" de la Constitucin y la que le daba su
sello17[17]. Empero, el valor que daba el jurista viens a ese instituto no se limitaba a la
utilidad de una tcnica de poltica del derecho o al orgullo por la original creacin de un
novedoso instituto jurdico, sino que estaba relacionado de manera directa y estrecha con su
concepcin de la democracia. Segn Kelsen, los tribunales constitucionales constituan "un
medio idneo para hacer efectiva la esencia de la democracia, es decir el compromiso
constante entre los grupos representados en el parlamento", ofreciendo un instrumento para la
proteccin de los derechos de las minoras frente a las decisiones de la mayora, por lo cual la

14[14]. En esa ptica, de acuerdo con el artculo 48. 2 de la Constitucin de 1919, el Presidente del Reich puede
suspender la ley constitucional para defender la Constitucin, instaurando una dictadura comisaria.
15[15]. Aunque el inters conceptual del ensayo schmittiano no se agota de ninguna manera en la crtica
antikelseniana, es sobre este aspecto que centraremos nuestro anlisis.
16[16]. Sobre el Tribunal Constitucional Austraco, su gnesis y sus caractersticas, se puede ver el clsico
trabajo de Charles Eisenman, La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche (1928),
Paris, 1984.
17[17]. Cf. R. A. Mtall, Hans Kelsen.Vida y obra, Mxico, 1976, especialmente p. 54 y sq.
Corte Constitucional constitua un super-tribunal. Representaba tambin una garanta para la
voluntad del parlamento expresada en las leyes, ya que incluso en una democracia
parlamentaria, el segundo grado de la formacin de la voluntad estatal, la ejecucin por la
burocracia, presentaba para Kelsen un carcter inevitablemente autocrtico. El control
constitucional de los reglamentos de ejecucin era as un arma para atemperar este caracter
del Estado moderno en inters de la democracia.
"El destino de la democracia moderna escriba Kelsen en la segunda edicin de su
ensayo sobre la Esencia y el valor de la democracia , depende en gran medida de una
organizacin sistemtica de todas las instituciones de control, la democracia sin control no
puede durar". En ese sentido, el control por un tribunal especial, cuyos miembros eran
elegidos por el parlamento, y no por los jueces ordinarios, era visto por Kelsen como una
forma de escapar a la burocracia judicial que haba sido mantenida en sus cargos luego de la
cada de las monarquas, y que tena, con razn, por conservadora y reaccionaria.
En su ensayo de 1928 sobre la justicia constitucional seala que la Constitucin
(Verfassung) es siempre el fundamento del Estado, es un principio en el que "se expresa
jurdicamente el equilibrio de fuerzas polticas en el momento en que se toma en
consideracin, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las normas generales en
ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los rganos estatales, de los tribunales y de
las autoridades administrativas"18[18]. En ese sentido ella regula la creacin de las normas
jurdicas esenciales del Estado, la determinacin de los rganos y el procedimiento de la
legislacin. La justicia constitucional se encarga del control de leyes, reglamentos, actos de
ejecucin, y tratados internacionales subordinados a la Constitucin.
En su Teora General del Estado, Kelsen haba distinguido entre Constitucin en sentido
lgico-jurdico y Constitucin jurdico-positivo. La norma fundamental (Grundnorm) es una
Constitucin en sentido lgico-jurdico (Konstitution) cuando ella instituye el primer rgano
creador del derecho. En dicha Konstitution se basa el primer acto legislativo, la unidad del
orden jurdico, pero esta es de caracter ideal, una hiptesis lgica, tendiente a ordenar el
material jurdico en un sentido cientfico (op. cit., p. 325)19[19].
Conforme a las ideas kelsenianas, el rgano encargado del control de la Constitucin
debe ser distinto e independiente del parlamento y del gobierno, que son los principales
sujetos a controlar por la va de las leyes y decretos (de ejecucin o con fuerza de ley). En el
plano tcnico, Kelsen propone un tribunal cuya sentencia anule con caracter general el acto
inconstitucional, includas las leyes del parlamento, ya que este est subordinado a la
Constitucin, y respecto a ella "aplica derecho", es decir, las normas constitucionales.
El jurista viens reconoce que un tribunal constitucional as entendido, excedera una
funcin estrictamente jurisdiccional, lo que lo convierte en "un legislador negativo"; aunque
se apresura a precisar que con menos poder que el parlamento, que tiene pocas limitaciones
en cuanto al contenido legislativo, en tanto que la justicia constitucional se atiene a anular una
ley tomando en cuenta principalmente el procedimiento de creacin. En ltima instancia, en la
concepcin kelseniana, el tribunal constitucional tiene una importancia poltica de primer
orden: l es "la garanta de paz poltica en el interior del Estado".

18[18]. "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)", Revue du Droit Public, p.
204 (hay trad. espaola). En la versin alemana (p. 36), la idea de equilibrio est ausente.
19[19]. En el prlogo a la segunda edicin de los Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado, de
1923, establece la paternidad de la idea de la Grundnorm como Konstitution a su entonces discpulo A. von
Verdro.
Kelsen, que consideraba que la doctrina de la "separacin de poderes" permita al
monarca recuperar parte del poder que le haban sacado los parlamentos, por intermedio de la
ejecucin de las leyes, ver en el rechazo de los tribunales constitucionales un resabio de las
teoras del constitucionalismo monrquico, que para paliar dicha prdida de poder del
soberano, sostenan que la promulgacin del monarca bastaba como garanta de la
constitucionalidad de las leyes, en detrimento de la representacin popular.
No obstante, es importante tener presente que una diferencia muy importante exista
entre las soluciones previstas en las constituciones alemana y austraca sobre el problema del
control de constitucionalidad de las leyes20[20]. El texto de la Constitucin de Weimar, luego
de importantes discusiones en la Asamblea constituyente, no haca referencia a ninguna
institucin precisa, lo que lo converta en un sistema de control, que siguiendo una tradicional
clasificacin ya presente en el ensayo de Schmitt, podemos definir como "difuso", es decir
susceptible de ser ejercido por todos los jueces por va incidental, tal como haba sido
confirmado por sentencia de la Reichsgericht del 4 de noviembre de 1925.
Por su parte, la Constitucin austraca, normaba un control "concentrado" de
competencia directa, asignada a la Corte Constitucional. En el sistema austraco, artculos
137-148 de la Constitucin Federal, la Verfassungsgerichtshof tena la competencia exclusiva
en materia de constitucionalidad, ya sea en forma directa (de oficio), o por accin de
determinados rganos estatales expresamente autorizados. Por va principal, como lo recuerda
Cappelletti, esta accin se ejerca independientemente del caso concreto y de manera
autnoma. Los jueces ordinarios no slo no podan ejercer el control de constitucionalidad de
las leyes, sino que tampoco estaban facultados para pedirlo (solo podan solicitar el de
legalidad de los reglamentos en determinados casos). Dicha legitimacin estaba limitada al
gobierno federal, sobre las leyes y reglamentos de los gobiernos de los Lnder, y a la inversa,
a los gobiernos provinciales sobre las leyes y reglamentos del gobierno federal. La sentencia
de la Corte tena la fuerza de una ley posterior, que anulaba la anterior, lo que le daba, como
lo remarcan unnimemente todos sus comentadores, un enorme poder21[21].
El papel de Kelsen con respecto a la justicia constitucional austraca estaba lejos de
haberse limitado a darle una configuracin jurdica en la Constitucin de 1920, sino que
adems integraba dicho tribunal con caracter de juez vitalicio y relator permanente. Pero la
Corte fue parcialmente reformada por la Novelle de 1929 (a la que, dicho sea de paso, no era
extrao el conflicto entre la Corte y el Ejecutivo sobre las dispensas matrimoniales, en el que
el voto particular de Kelsen habra jugado un papel importante22[22]) que, entre otras
modificaciones23[23], prevea la forma de eleccin de los miembros directamente por el

20[20]. Cf. M. Cappelletti, "El control judicial de las leyes en el derecho comparado", en Justicia Constitucional
Comparada, Mxico, 1978. El jurista italiano distingue en su estudio la justicia constitucional del control
judicial de la constitucionalidad de las leyes, que es un aspecto (esencial) de aquella y donde incluye al tribunal
austraco (p. 25 y sq.).
21[21]. Segn Eisenmann, era "una jurisdiccin poltica suprema" (op. cit., p. 175).
22[22]. Sobre los pormenores de dicho conflicto, ver Mtall, op. cit.
23[23]. La reforma extenda la posibilidad de demandar el control de constitucionalidad a los tribunales
superiores en lo administrativo y judicial, lo que para Cappelletti implicaba ciertamente una mejora. Los otros
defectos que el especialista en control de constitucionalidad seala en el sistema austraco, dejar fuera de control
las leyes que atentaban contra los derechos constitucionales individuales, y el caracter simplemente
"discrecional" de la accin indirecta (lo que permita dejar pasar, en funcin de componendas polticas, leyes
dudosas), no fueron modificados. Kelsen considerar que esta reforma tena como fin "quebrar el poder del
partido socialdemcrata", y, ms tarde, como el inicio virtual de la toma del poder del fascismo en Austria (ver
gobierno y ya no por el parlamento, quedando los jueces vitalicios cesantes a partir del 15 de
febrero de 1930. Este hecho, no exento de agravios personales y sumado a otros ataques en el
plano acadmico, determin su partida de Austria y la aceptacin de un puesto en la
Universidad de Colonia en noviembre de 1930.
Schmitt dedicar la primera parte de su argumentacin en Der Hter der Verfassung a
rebatir el caracter judicial de la funcin de proteccin de la constitucin ya sea como instancia
nica, como lo planteaba la solucin kelseniana24[24], o con caracter difuso. En una
sentencia de 1927, el Tribunal Supremo del Reich (Staatsgerichtshof) previsto por el art.
19 de la R.V.25[25] e instituido por ley en 1921 , se haba declarado a s mismo, como lo
recuerda Schmitt "protector de la Constitucin del Reich". Pero para Schmitt los tribunales de
justicia pueden controlar las leyes simples con respecto a la Ley Constitucional, pero no
pueden defender ni proteger la Constitucin. De este modo, Schmitt distingue entre control
judicial y proteccin poltica , distincin esta que se deriva directamente de la separacin
schmittiana fundamental entre Constitucin, entendida como decisin sobre la existencia
poltica de un Estado, como forma sustancial de la unidad poltica, y ley constitucional, como
la realizacin normativa, que presupone aquella como su fundamento.
Una Corte de justicia puede ser protector de la Constitucin, segn Schmitt, slo en un
Estado "que someta la vida poltica entera al control de los tribunales ordinarios" (p. 46). Este
era el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del clebre Leading case
"Madison vs. Marbury" de 1803, de acuerdo a los fundamentos del voto del Chief-justice
John Marshall.
En Alemania, por el contrario, el control judicial que ejerce en ltima instancia los
tribunales con respecto al texto constitucional tiene carcter accesorio, difuso y ocasional, no
es "protector y defensor" del orden social y econmico existente como en Estados Unidos.
Esto es as porque la administracin de justicia se encuentra enteramente sujeta a normas
jurdicas que permiten una subsuncin concreta, precisa y limitada. Los tribunales no son
protectores de la Constitucin aunque ejerzan el control judicial de manera accesoria y difusa.
La no aplicacin de leyes anticonstitucionales solo "puede contribuir" al respeto de la
Constitucin, pero no a su defensa. Segn Schmitt, "el protector no debe ser abstracto, sino
que ha de proteger contra peligros determinados y concretamente temidos" (p. 60).
Grficamente, las ideas de Schmitt podran expresarse del siguiente modo:

TRIBUNAL PRESIDENTE
CONSTITUCIN contribuye al respeto protege

LEY CONSTITUCIONAL controla

"Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and American Constitution", The Journal
of Politics, 4, 1942).
24[24]. Si las soluciones de Kelsen sobre el tema eran las ms sistemticas y ya haban sido aplicadas en Austria,
no era el nico terico que sostena estas ideas. Para un primer panorama doctrinario en Alemania, ver C.
Friedrich, The Issue of Judicial Review in Germany, aparecido en Political Science Quaterley, vol. XLIII, 2.
25[25]. El art. 19 de la Constitucin Alemana deca: "Los litigios de orden constitucional que surgiesen en un
Land que no posea una jurisdiccin para su solucin, as que las demandas de derecho privado entre Lnder o
entre el Reich y un Land, sern juzgados, por demanda de una de las partes en causa, por el Tribunal Supremo
del Reich, salvo que otra jurisdiccin federal sea competente. La sentencia del Tribunal ser ejecutada por el
Presidente del Reich".
Para Schmitt, la solucin propuesta por Kelsen, es decir un tribunal constitucional que
concentra y monopoliza el control de la Constitucin, trae aparejado "una politizacin de la
justicia" (Politisierung der Justiz), ms que "una judicializacin de la poltica"
(Juridifizierung der Politik). Ella es el producto de una teora que trabaja con "ficciones", con
"formas", sin tener en cuenta los "contenidos", ignorando las diferencias efectivas entre
Constitucin y ley constitucional, tal como la teoriza "una teora concreta de la Constitucin".
Siempre en el anlisis schmittiano, que retoma aqu una problemtica decimonnica de
cuo liberal, la defensa de la Constitucin se realiza actualmente frente al legislador y "sus
variables mayoras parlamentarias (contrariamente al siglo XIXe, en el que se haca frente al
soberano y dicha proteccin recaa en el parlamento)26[26].
La teora kelseniana sera, en cambio, deudora de la tradicional doctrina de la separacin
de poderes, y de la tradicin del Estado judicial medieval. A un juez no se le puede transferir
la decisin en materia poltica sin alterar su posicin constitucional. Si bien Schmitt admite
que en toda sentencia judicial, an entendida como subsuncin concreta del caso particular a
la norma general, hay un elemento de decisin autnomo, no derivado directamente del
contenido de la norma, que se limita en el mayor de los casos a una decisin autoritaria que
elimina la duda y esto, como l mismo recuerda, desde sus primeros trabajos de los aos
diez , parece luego revenir sobre tales ideas en la obra que nos ocupa.
En una Constitucin de Estado de derecho, que a juicio de Schmitt debe contar con una
efectiva divisin de poderes, el juez sentencia "sobre la base de una ley y su decisin se
deriva, en cuanto al contenido, de otra decisin definida y conmensurable que se halla ya
contenida en la ley" (p. 79). Se funda as en la "diferencia real" entre justicia y legislacin,
entre norma justiciable y no justiciable para rebatir el postulado kelseniano que considera que
es igualmente derecho la ley, la sentencia judicial y el acto administrativo, existiendo slo una
diferencia de grado. Kelsen, segn Schmitt, no diferencia entre "las diversas acepciones de la
palabra 'Constitucin'", como tampoco las "diversas clases de 'normas', sino que las confunde
unas con otras". La teora kelseniana de la estructura jerrquica del orden jurdico es "un
vaco sistema terico-jurdico" que no resuelve el fundamento terico-constitucional, y que
hace consistir a la justicia constitucional en "una justicia de normas sobre normas".
Para Schmitt, por el contrario, una ley (ms fuerte) no puede ser protectora de otra ley
(ms dbil), ya que en tal caso no hay un hecho concreto a subsumir sino una decisin que
afecta el contenido de la ley constitucional.y para el jurista alemn "toda instancia que pone
fuera de duda y resuelve autnticamente el contenido dudoso de una ley, realiza, de manera
efectiva, una misin de legislador" (p. 89). Sin embargo, como ya hemos visto, esta era la
posicin de Kelsen respecto a un tribunal constitucional.
En La defensa de la Constitucin, el jurista alemn repetir que la situacin
constitucional alemana se caracteriza por el hecho de que muchas normas y disposiciones del
siglo XIXe han sido conservadas en un contexto histrico completamente diferente. Dichas
normas se basaban en la separacin Estado-sociedad entendida como contradiccin. El Estado
del siglo pasado no intervena ni en el rea econmica ni en el rea religiosa, era un Estado

26[26]. Paradojicamente, uno de los primeros en sostener que en la actualidad las garantas para la constitucin
se reclamaban contra el parlamento, a diferencia que durante la lucha por la monarqua constitucional, donde se
pedan contra el gobierno, fue el maestro de Kelsen, Georg Jellinek, en su escrito Ein Verfassungsgerichtshof fr
sterreich, de 1885 (Cf. Eisenmann, op. cit., p. 157 y sq.).
neutral. La Constitucin era entendida como un contrato entre el pueblo, representado por el
parlamento, y un principe forzado a realizarla.
Para fundamentar su teora del guardin de la constitucin, el jurista alemn propondr
una tipologa y una periodizacin del desarrollo del Estado moderno. De acuerdo con Schmitt,
los Estados pueden ser clasificados, de acuerdo a la funcin estatal que predomina en ellos, en
tres tipos: Estado legislativo, Estado ejecutivo y Estado de jurisdiccin. Si bien no existen
formas puras, cada Estado histrico presenta una forma preponderante. El Estado medieval es
un Estado de jurisdiccin, y la doctrina anglosajona es su expresin terico-conceptual, el
Estado absolutista es un Estado ejecutivo y el Estado liberal del siglo XIXe es un Estado
legislativo.
En un Estado de jurisdiccin (como los Estados Unidos) puede existir una Corte de
justicia como guardin de la Constitucin en la medida que no existen normas que obligen al
juez a subordinar su decisin. Por el contrario, en un Estado legislativo no puede haber
"justicia constitucional", ya que la justicia no decide por ella sola, sino a travs las normas
que le dicta el parlamento, a las cuales est subordinada. En un Estado legislativo, por lo
tanto, sera el parlamento el guardin de la Constitucin en tanto representante de la unidad de
la nacin frente al monarca, y la defensa de la Constitucin se realiza frente a los eventuales
abusos del ejecutivo.
Paralelamente, segn Schmitt, existe una evolucin historico-dialctica del Estado en
tres etapas, que del Estado absolutista de los siglos XVIIe-XVIIIe al Estado total del siglo
XXe, pasando por el Estado neutral del siglo XIXe. Para Schmitt, la oposicin Estado-
sociedad que fundaba el Estado legislativo como Estado neutral ha desaparecido y este,
abandonando su antigua neutralidad, comienza a intervenir en todas las reas sociales,
convirtindose as en la "auto-organizacin de la sociedad", y, por ende, todos los problemas
se vuelven estatales. Es por ello que la proteccin de la Constitucin segn el jurista alemn
comienza ahora a reclamarse contra el parlamento y su voluntad expresada en leyes. Una
primera reaccin lo constituye el querer controlar las leyes por la justicia, es decir por
intermedio de los tribunales, pero esta no es ms que una solucin "intuitiva" y, para Schmitt,
ignora la superioridad del parlamento sobre la justicia que es caracterstica de los Estados
legislativos, en la medida que esta sentencia a traves de leyes dictadas por aquel o por
principios indeterminados.
En dicha circunstancia, los partidos polticos se convierten en estructuras fuertes, que
representan intereses, clases y religiones, y el parlamento se reduce a un escenario de luchas y
reparticin que ya no garantiza la unidad de la voluntad del pueblo, degenerando en un
"Estado pluralista". En un Estado legislativo en transicin al "Estado total", cuyo parlamento
es incapaz de decidir, dominado por mayoras "lbiles" de grupos heterogneos, la fidelidad al
Estado es reemplazada por la fidelidad a la organizacin social, peligrando as la unidad del
Estado.
Luego de pasar revista a una serie de remedios, que van desde un establecimiento de
incompatibilidades entre cargos parlamentarios e intereses econmicos hasta hacer reflotar los
elementos burocrtico-neutrales del Estado alemn, pasando por la adopcin de una
constitucin econmica (fascista o sovitica), que son descartados uno a uno por diversas
razones; Schmitt concluye que el problema de la defensa de la unidad del Estado recae en el
otro representante popular (con caracter plebiscitario) que la Constitucin instaura: el
Presidente del Reich, que Schmitt considera como el representante del pueblo en su unidad,
por encima de los intereses parciales y la lucha de los partidos polticos.
Como podemos observar, la crtica de Schmitt al rgimen de Weimar se torna cada vez
ms ntida. En su opinin, la crisis que este atravesaba era el producto de la falta de "sustancia
poltica" en su Constitucin. En el momento de su creacin en 1918, el Reich no contaba con
toda su soberana, condicionado como estaba por el tratado de Versailles. Para Schmitt, por
otro lado, la Constitucin de Weimar era una "Constitucin pstuma", ya que realiza los
ideales liberales del estado de derecho de la fracasada revolucin de 1848 (derechos
fundamentales del individuo y divisin de poderes), reduciendo su decisin a la forma poltica
del Reich: una democracia constitucional de Estado burgus de derecho.
En la interpretacin schmittiana, el art 19 de la R.V. slo prevea la competencia del
Tribunal Supremo del Reich exclusivamente para litigios dentro de un territorio, pero no
deban extenderse a las cuestiones constitucionales que afectacen al Reich. En consecuencia,
un control como el propuesto por Kelsen no cumplira una funcin judicial, sino una "turbia
asociacin de legislacin y labor de asesoramiento". Un tribunal de justicia como aquel
propuesto por Kelsen slo es posible segn Schmitt, si se considera la Constitucin como un
contrato o compromiso, y por lo tanto un tribunal se podra situar por arriba de los litigios y
los intereses de la sociedad. Pero para Schmitt la reproduccin de este esquema a escala
societaria implica reconocer como "parte" los diferentes grupos sociales, convirtiendo al
Estado en un "Estado pluralista". La defensa de la Constitucin, escribe Schmitt, no puede
entenderse con la idea de un "proceso civil". El nico elemento contractual de la Constitucin
weimariana es la organizacin federal, para lo cual el tribunal previsto en el art 19 es
competente. La idea kelseniana de Constitucin como contrato es producto de entender el
Estado y la democracia como compromiso, y la Constitucin=Ley constitucional=norma. En
ese sentido, el litigio constitucional es pensado bajo el esquema conceptual de derechos
subjetivos, pero se debe separar una vez ms la proteccin de la Constitucin de los simples
preceptos constitucionales27[27].
Schmitt concluye que la Constitucin del Reich "afirma la idea democrtica y de la
unidad homognea e indivisible de todo el pueblo alemn, que, en virtud de su poder
constituyente, se ha dado a s mismo esta Constitucin mediante una decisin poltica
positiva, es decir, mediante un acto unilateral" (p. 113) y, en virtud de dicha decisin "el
Reich alemn es una democracia constitucional" cuyo protector es el Presidente conforme con
el art 48 de la R.V.
Ya en la La dictadura y en la Teologa poltica consideraba que dicho artculo instaura
el caracter soberano del Presidente, pero el hecho de proclamar el "estado de excepcin" bajo
el control del parlamento corresponde todava para Schmitt a las tendencias del Estado de
derecho liberal que intenta evacuar el problema de la soberana repartiendo las competencias
y previendo controles recprocos.
El artculo 48 que, como hemos visto, permita el uso de la fuerza pblica contra un
Land cuando este se negaba a aplicar las decisiones del gobierno central (primera parte); y
tomar las medidas necesarias incluso la suspension de las garantas constitucionales
para restablecer el orden y la seguridad pblica perturbados o amenazados (segunda parte),
haba estado en el centro de la preocupacin de los constituyentes de 1919 como instrumentos

27[27]. Ms all de los ecos innegablemente hegelianos en esta crtica schmittiana de la Constitucin como
contrato, entendida con lgica de derecho privado, ella se inspiraba en las crticas contra la corriente alemana de
derecho pblico de Gerber y Laband, que haba aplicado los principios de la escuela pandectista al estudio del
derecho pblico. Kelsen haba tomado distancia de esta escuela desde sus primeros escritos, y en su crtica a
Schmitt har una referencia crtica a la jurisprudencia de conceptos.
para garantizar el federalismo y consolidar el nuevo orden poltico. En 1924, durante las
jornadas de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Asociacin de Profesores
alemanes de derecho pblico) en Jena, Schmitt , junto con E. Jacobi, centralizar la atencin
del debate con sus tesis sobre la "dictadura del Presidente del Reich", basada en el citado
artculo, que tendr una importante repercusin en la doctrina alemana de la poca28[28].
Schmitt llamaba all la atencin sobre la segunda parte del art. 48, que segn nuestro autor
permita la instauracin, aunque con ciertas vacilaciones, de una dictadura comisaria en la
figura del Presidente del Reich. Pero la significacin de estas ideas en 1931 haba cambiado:
si bien el jurista alemn enuncia algunos de estos principios por primera vez bajo el gobierno
del socialdemcrata Ebert, a los ojos de Schmitt, Hindenburg presentaba sin duda otra
"legitimidad", ya que este haba sido electo por el pueblo, en tanto que el primero lo haba
sido slo por una asamblea representativa.
El Presidente del Reich representaba, en la concepcin schmittiana, un "poder neutral,
mediador, regulador, y tutelar", arbitro neutral que si bien no se encontraba por encima de los
dems rganos polticos, estaba ms all de conflictos y clases, lo que lo convierte en el
guardin de la Constitucin en su caracter de representante del pueblo como unidad. En el
Presidente, segn Schmitt, se materializa la "aclamacin" del pueblo, expresada de manera
unitaria, como forma de representacin democrtica por excelencia, contrariamente al
parlamento, que es expresin de una voluntad dividida por los diversos intereses que
representan los partidos polticos.
El jurista alemn, en sntesis, apoya su teora del defensor de la Constitucin con una
triple serie de argumentos: legales, histrico-polticos y doctrinarios que, en un razonamiento
tpicamente schmittiano, se encarnan unos sobre otros. As, en lo legal, se funda en una
interpretacin, sin duda extensiva, del art. 48 de la R.V. (y, en particular, del apartado
segundo), que haba sido previsto para garantizar el federalismo y preservar el orden interno.
En lo histrico-poltico, se basa en la situacin del parlamento de Weimar, que, desgarrado
por la lucha de partidos y las mayoras inestables,"discute" pero es incapaz de decidir y, por lo
tanto, de garantizar la unidad del pueblo alemn. En lo doctrinario, por ltimo, fundamenta su
interpretacin con la teora del monarca como pouvoir neutre, intermdiaire et rgulateur que
Benjamn Constant haba desarrollado en el perodo postnapolenico, en la cual puede
reconocerse, segn Schmitt, la distincin entre auctoritas y potestas, interpretada en el
sentido del principio decimonnico que el monarca "reina pero no gobierna". En cambio el
jurista alemn no parece especialmente preocupado en encadenar sus anlisis sobre el
guardin de la constitucin con sus anteriores desarrollos sobre la "dictadura comisaria", a los
que apenas dedica algunas referencias con respecto al problema de los decretos financieros
del gobierno Brning, pese a que como hemos visto, l habla en sus primeros trabajos sobre el
art. 48, de "dictadura" del Presidente.
Pero la publicacin de 1931 no obedece tan slo a cuestiones tericas, sino, ante todo, a
razones prcticas. En efecto, las ideas de Schmitt, que haba apoyado pblicamente la
decisin de Brning de gobernar por decretos presidenciales y dedicaba todo el ltimo punto
de la segunda parte de su ensayo a sostener doctrinalmente dicha medida contra la reserva
financiera de la ley, tendrn otra ocasin de ser puestas en prctica en 1932, esta vez por l
mismo, en su labor como consejero jurdico del gobierno central ante el Tribunal Supremo del
Reich en Leipzig en el conflicto de este con el gobierno de Prusia.

28[28]. Die Diktatur des Reichsprsidenten nach Art. 48 der Weimarer Verfassung. A partir de 1928 este trabajo
se incorporar como anexo en las nuevas ediciones de La dictadura.
Prusia era el nico Land donde a esa fecha se mantena en el poder la "coalicin de
Weimar", bajo la direccin de los socialdemcratas Braun y Severing. Con el pretexto de
restablecer el orden pblico en Berln, luego de enfrentamientos entre comunistas y nazis, el
Canciller del Reich F. von Papen, destituye al gobierno prusiano por un decreto presidencial
del 20 de julio, invocando como fundamento el art. 48 de la R.V., y transfiere sus poderes al
gobierno federal. El gobierno destitudo presenta un recurso ante el Staatsgerichtshof, que en
su fallo del octubre del mismo ao, reconocer que no es aplicable al caso la primera parte del
art. 48, pero convalidar de todas formas la medida fundndose en la segunda parte del citado
artculo. Schmitt (junto con Jacobi, Hoche y Bilfinger) haban representado al gobierno
central29[29], en tanto que como expertos por el gobierno prusiano y en contra de la medida
haban actuado, entre otros, Arnold Brecht, Gerhard Anschtz, Hermann Heller (por la SPD),
Hans Nawiasky (por el Land de Baviera). Kelsen criticar dicho fallo en un artculo Das
Urteil des Staatsgerichtshofs vom 25. Oktober 1932, publicado en el nmero 8 de la misma
revista Die Justiz que recogiera un ao antes su comentario al libro de Schmitt, sin ninguna
referencia especial a las ideas o posiciones de este ltimo30[30].

III. QUIN DEBE SER EL GUARDIN DE LA CONSTITUCIN ?

La larga resea crtica que Kelsen dedicar al ensayo de Schmitt31[31] sobre el guardin
de la Constitucin presenta a nuestro entender un gran inters, en la medida que permite
apreciar con claridad hasta que punto son muchas veces infundados aquellos anlisis, que de
un lado y del otro, nos presentan al autor de la Teora pura del derecho como un terico
despreocupado de los problemas concretos, como un jurista ajeno a lo poltico.
Las consideraciones de kelsenianas se desarrollan en tres niveles de anlisis diferentes.
Por un lado, el jurista viens acomete la defensa de sus teoras a favor del control
jurisdiccional de la Constitucin, tal como lo argumentaba en sus escritos precedentes sobre
la materia.
En otro plano, Kelsen se empear en demostrar el caracter "tradicional" y nada
novedoso de la argumentacin schmittiana a la luz de la Teora pura, sobre todo en relacin a
dos puntos: la teora de la interpretacin juridicial como Rechtsautomat y funcin apoltica, y
la nocin del Presidente del Reich como "poder neutro".
Finalmente y como en casi todas sus polmicas Kelsen busca probar la naturaleza
"ideolgica", es decir no cientfica, de los conceptos de su oponente, que da un caracter
ficcional de sus proposiciones y lo hace caer en una doble confusin entre "teora jurdica" y

29[29]. Ver la sntesis Schlurede vor dem Staatsgerichtshof in Leipzig, donde defiende la medida apoyndose
en sus tesis sobre el Presidente del Reich como guardin de la Constitucin (Positionen und Begriffe im Kampf
mit Weimar-Genf-Versailles (1923-1939), Berlin, 1940, especialmente p. 185). La versin estenogrfica del
proceso fue publicada con el ttulo PreuBen contra Reich por la misma editorial socialdemcrata, J. H. W. Dietz
de Berln, que editaba las obras de Marx y Engels y el peridico socialdemcrata Die Gesellschaft en cuyas
columnas hubo un importante eco de la sentencia (con artculos, entre otros, de O. Kirchheimer), lo que prueba
la importancia que revisti este fallo para la izquierda alemana en particular y para la Repblica de Weimar en
general.
30[30]. La destitucin del gobierno prusiano y su posterior convalidacin judicial es considerada como el
preludio fatal al advenimiento del Tercer Reich por K. Lwenstein en "Germany and Central Europe", en
Governments of Continental Europe (ed. por J.Shotwell), New York, 1945, p. 353. Para Lwenstein, al tribunal
"le falt la necesaria fuerza frente al gobierno del Reich, y viol la Constitucin a favor de este ltimo" (Teora
de la Constitucin (1959), trad. esp. Barcelona, p. 322)
31[31]. Wer soll der Hter der Verfassung sein ? (cito en el texto la edicin separada, Berln, 1931).
"poltica del derecho" (aspectos que el jurista viens haba distinguido en su escrito sobre la
justicia constitucional), y, en un sentido ms amplio, entre ciencia y poltica. Para Kelsen, en
resumen, Schmitt confunde un problema de poltica del derecho con uno de teora general del
derecho, que en la argumentacin schmittiana, no es "cientfica" sino meramente ideolgica
El autor de la Teora pura del derecho emprender la polmica considerndola una
discusin sobre el problema de la justicia constitucional, es decir, un instituto encargado de
controlar la conformidad de los actos estatales (del parlamento y del gobierno) con respecto a
las normas constitucionales. En ese sentido, sostiene que la distincin schmittiana entre
"control" y "defensa" de la Constitucin es meramente terminolgica.
En cambio, el principio central que debe afirmarse para Kelsen es que "nadie puede ser
juez de su propia causa": lo esencial es que el control de constitucionalidad sea efectuado por
un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, ya que de esta manera se pueden
evitar las violaciones constitucionales de los dos rganos titulares del poder en la
Constitucin de Weimar, a saber, el parlamento y el gobierno, pero pueden quedar abiertas las
cuestiones de su organizacin de la forma ms democrtica y efectiva (p. 5). Kelsen sostiene
que nada impide, aunque pudiese discutirse si dicho mtodo es el adecuado, que el tribunal
constitucional sea elegido por el pueblo directamente, como lo era el Presidente en la
Constitucin de 1919 (p. 50 y sq.)
A lo largo de su "respuesta", Kelsen se basar en su teora de la creacin del orden
jurdico por grados, la Stufentheorie, que Schmitt haba considerado en su ensayo "una
antropomorfizacin insensata y confusa de la 'norma' y una improvisada alegora". As, como
lo escriba en su trabajo sobre la justicia constitucional: "en tanto que la Constitucin regula
en lo esencial la confeccin de las leyes, la legislacin es frente a ella, aplicacin del derecho
(...) el derecho no cesa de concretarse en el camino que l mismo recorre desde la
Constitucin hasta los actos de ejecucin material. Si la Constitucin, la ley y el reglamento
son normas jurdicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas
jurdicas individuales".
Segn Kelsen, el principal argumento terico de Schmitt contra la instauracin de
tribunales constitucionales como custodios de la Constitucin se basa en el caracter "poltico"
y por lo tanto supuestamente incompatible con la funcin jurisdiccional de los mismos.
Pero para el jurista viens el arsenal schmittiano en la materia no hace ms que trasladar de la
teora del derecho internacional, sin mayores innovaciones, la distincin entre "conflictos
arbitrables" y "no arbitrables" para aplicarlas al orden interno. Ahora bien, sostiene Kelsen, la
tesis schmittiana no se sostiene porque lo poltico, el ejercicio del poder, no se limita al
parlamento. Inclusive si se entiende lo poltico en el "sentido schmittiano", escribe el autor de
la Teora pura del derecho, como la resolucin de un conflicto de intereses por una decisin
(Dezision), toda sentencia tiene "un elemento decisorio", una dosis "de ejercicio del poder" (p.
15), y por lo tanto, el control judicial de constitucionalidad no altera, como lo sostiene
Schmitt, la posicin constitucional de la jurisdiccin.
En realidad, para Kelsen, la teora schmittiana es deudora del doble error de considerar
slo al parlamento como rgano poltico, y como el nico creador de derecho.
Segn el jurista viens, Schmitt sigue la doctrina del constitucionalismo monrquico
cuando considera al juez como un "mero autmata" que no crea derecho, sino que lo
"encuentra" simplemente en la norma, que debe aplicar al hecho concreto. De acuerdo con la
teora kelseniana, la diferencia entre ley y sentencia es slo cuantitativa, ya que esta ltima es
tambin un acto de produccin de derecho (p. 21).
Pero tambin la diferencia entre el carcter poltico de una ley parlamentaria y una
sentencia judicial es, de acuerdo a la teora kelseniana, de tipo "cuantitativo": todo conflicto
jurdico es un "conflicto de intereses o de poder", no existe una "naturaleza" poltica opuesta o
incompatible con lo judicial (p. 15), sino slo la voluntad de las partes de no resolverlos ante
una instancia "objetiva". Y la jurisdiccin, sostiene Kelsen contra Schmitt, comienza
justamente frente a las dudas y divergencias sobre el contenido de una norma.
Pero Schmitt, segn el jurista viens, no ve tampoco la diferencia entre una ley como
norma, y la produccin de la ley como hecho generador (Tatbestand). La funcin de un
tribunal constitucional implica siempre la cuestin de si una norma ha sido creada
constitucionalmente, entendiendo su proceso de creacin como hecho generador particular, y
no, como lo sostena Schmitt, como "una norma que protege a otra norma". Para el autor de la
Teora pura del derecho, una norma anticonstitucional debe ser anulada porque el "hecho
generador", particular, de su produccin se opone a la norma que regula este procedimiento, y
que es de grado ms elevado que la as producida (p. 20).
Para Kelsen, los "errores" conceptuales de Schmitt son producto de la confusin entre un
problema de "teora jurdica" (el concepto de jurisdiccin) y otro de "poltica del derecho" (la
mejor organizacin de un control jurisdiccional), lo que lo lleva a deducir "de un concepto
jurdico presupuesto una institucin jurdica deseada" (p. 22). As, Schmitt fundamenta la
funcin exclusiva de la proteccin de la Constitucin en la persona del Presidente del Reich
en el art. 48, cuando en realidad, segn Kelsen, el art 19 de la R.V. preve claramente un
control judicial por parte de la Corte y los tribunales inferiores para los litigios
constitucionales (p. 47).
En ese mismo plano, y contra las acusaciones de la significacin ilusoria de su doctrina
que le haba imputado el jurista alemn, Kelsen esgrime la creacin y la actividad del
Tribunal Constitucional Austraco como una garanta del caracter concreto y funcional de sus
teorizaciones, y reprocha a Schmitt no detenerse en su libro en el anlisis de su prctica
jurisprudencial de ms de una dcada (p. 23).
Como ya lo haba expuesto en su estudio sobre la justicia constitucional, Kelsen
considera que se puede evitar que el innegable poder de un Tribunal de este tipo no aumente
ms all de los trminos previstos por la normativa constitucional, sancionando leyes en
trminos claros, y sin nociones vagas como "libertad", "justicia", "igualdad". Sin embargo,
este principio es vlido tanto en la jurisprudencia constitucional, como penal, civil, etc. De
acuerdo con la teora kelseniana ya recordada, la nica diferencia entre un tribunal ordinario,
civil, penal o administrativo, y un tribunal constitucional es que el primero produce normas
individuales, mientras que el segundo anula normas generales, actuando como "legislador
negativo" (p. 26 y sq.).
El jurista viens rechaza asimismo el argumento schmittiano de una "sobrecarga" de la
jurisdiccin (y la administracin) si sta debe ocuparse tambin de la proteccin de la
Constitucin, ya que cuando se habla de control juridiccional de la constitucionalidad de las
leyes, no se razona en "abstracto", sino en base a un tribunal que se ocupa especficamente de
dicha tarea. Schmitt da un giro de lo cualitativo a lo cuantitativo que para el autor de la teora
pura es inadmisible (p. 46).
En la medida que "toda controversia jurdica es una controversia poltica", un control de
constitucionalidad confiado a un tribunal sobre la base de un procedimiento contradictorio
presenta, en el razonamiento kelseniano, la ventaja de llevar a la luz "la efectiva situacin de
los intereses". Schmitt, segn el jurista viens, no hace ms que esconder este caracter bajo
ficciones como "unidad de la voluntad estatal", "Estado total", etc. (p. 29 y sq.) Estos
conceptos, lo mismo que el de "pluralismo", no resisten para el autor de la Teora pura del
derecho lo que l denomina una "crtica sociolgica", es decir el anlisis de la realidad social
(p. 35).
En ese sentido, Kelsen considera que incluso la extensin del rol del Estado en el siglo
XXe no es para nada incompatible con una democracia entendida como Parteienstaat. Se ve
aqu claramente el apoyo del jurista austraco al proyecto de democracia social de la
Constitucin de Weimar. Por el contrario, la idea de un giro al "Estado total" "no es ms que
una ideologa burguesa", que intenta esconder el hecho de que una clase, el proletariado, no
participa de un Estado que sigue dejando en manos de otra clase social la propiedad privada
de los medios de produccin. El "Estado total" schmittiano garantiza la propiedad privada de
los medios de produccin, es decir fundamentalmente, como funciones no estatales, por lo
cual no puede afirmarse que la sociedad es absorvida por el Estado (p. 33-34). Para Kelsen, en
efecto, no existe unidad real de la voluntad general; Schmitt confunde la unidad del Estado,
"postulada" como ideal, con una real solidaridad de intereses. Se trata de una interpretacin
ideolgica, ya que no existe un "inters del Estado" que no sea el inters de un grupo
particular. Mismo un referendum, que Schmitt hace aparecer como una garanta de la
expresin del pueblo como unidad, no es ms que, en el mejor de los casos, la voluntad de
una mayora (p. 43).
El concepto de "pluralismo" es introducido en el anlisis schmittiano, segn su crtico,
con el objeto de soslayar el verdadero problema del control de constitucionalidad. Dicho
control, en la exposicin del jurista alemn, implicara la introduccin de derechos subjetivos
contra el "Estado total". Es conocida la posicin contraria de Kelsen al concepto de derechos
subjetivos entendidos como "frenos" al Estado (p. 36 y sq.). Para la Teora pura del derecho,
por el contrario, no es ms que una accin procesal positiva que da el ordenamiento estatal a
los particulares en ciertos casos. Y la funcin de la justicia constitucional era para el jurista
viens "el control de la regularidad de las funciones estatales", e incluso, como ya hemos
visto, los simples particulares no estaban legitimados para demandar tal control en el sistema
austraco de justicia constitucional que l haba delineado.
De este modo, para Kelsen, Schmitt construye un concepto de control de
constitucionalidad, entendida como contrapeso al parlamento "pluralista", y de jurisdiccin
"apoltica", que no tiene nada que ver con la prctica jurisdiccional, pero que le permite
desechar un tribunal para dicha funcin y reclamarla para el Presidente. Es por eso tambin
que dentro de las tareas del defensor de la Constitucin, Schmitt se ve obligado a incluir
aquellas tradicionalmente consideradas como de ejecucin.
La teora de Schmitt representa, afirma Kelsen, un intento de restaurar la vieja doctrina
del constitucionalismo monrquico que considera al soberano como un pouvoir neutre, lo que
para el jurista viens, no sin irona, representa una contradiccin en un autor que considera
como definitivamente superada la situacin del Estado del siglo XIXe y denuncia la
utilizacin de viejos conceptos jurdico-polticos para explicar la nueva realidad histrica (p. 9
y sq.). Pero el concepto de Constant es una ficcin en la medida que un monarca no es nunca
"pasivo", y an menos lo es el Presidente del Reich alemn, que es elegido "bajo las presiones
de los partidos polticos" y cuenta con funciones polticas de primer orden. La teora de
Schmitt es una teora poltica del "como si", del als ob 32[32], porque se funda en la ficcin

32[32]. La referencia es a la teora de las ficciones del filsofo neo-kantiano H.Vaihinger, que haba interesado
tanto a Schmitt como a Kelsen como lo testimonian sendos trabajos que ambos le dedicarn a la teora del "como
si" en la dcada del '10. En Der Hter der Verfassung, Schmitt seala que el normativismo aplica al problema de
que slo el parlamento puede violar la Constitucin. En efecto, pretender que el Presidente
del Reich representa un poder neutral, independiente de los partidos polticos y los intereses
de clase es una ficcin: un Presidente es siempre electo por un partido poltico, y lo que
sostiene Schmitt "es posible slo cerrando los ojos frente a la realidad". El verdadero
significado de la doctrina del pouvoir neutre que Schmitt adapta al Presidente de una
repblica es ocultar el contraste de intereses, efectivo y radical, que se expresa en la realidad
de los partidos polticos y en la realidad, an ms importante, del conflicto de clases que est
en su seno (p. 43).
A los ojos del autor de la Teora pura del derecho, Schmitt aparece como
"iusnaturalista", cuando ignora el contenido del art.19 de la R.V. y esto es posible y slo
aqu parece remarcarlo Kelsen porque, en el razonamiento schmittiano, el concepto de
Constitucin no es jurdico-positivo, no consiste en una norma que regula el procedimiento
legislativo y sus rganos, sino en una situacin (Zustand): la unidad del pueblo alemn. Pero
para el jurista austraco, esto es un ideal (Wunschideal) de derecho natural (p. 54). Solamente
as se puede sostener, como lo hace Schmittt, que "el pluralismo viola la Constitucin",
poniendo en peligro la unidad del pueblo, que es defendida, en la situacin constitucional
concreta, por el Presidente. Kelsen considera que la concepcin de Schmitt busca
desembarazarse del parlamento porque este ya no garantiza el dominio de clase de la
burguesa. Pero la idea de que el parlamento se torna enemigo del Estado, y el Presidente en
su protector, pertenece a la "leyenda" de Ormuz y Arimn, del enfrentamiento del bien y del
mal, presentada como problema de derecho pblico.
Es importante sealar que, segn Kelsen, su crtica a la teora schmittiana del "guardin
de la Constitucin" no pretende negar la importancia de poderes extraordinarios, como los
normados en el art. 48 de la R.V., en determinadas circunstancias; en cambio, pretende
"desenmascarar" la utilizacin de categoras cientficas (sociolgicas y jurdicas) para
justificar posiciones poltico-partidarias, el sincretismo entre ciencia y poltica, lo que
constituye, en sntesis, una teora ideolgica (p. 56).
Como podemos apreciar, Kelsen despliega frente a las ideas constitucionales de Schmitt
todo su radicalismo de Ideologuiekritiker, lo que le permite desnudar muchas hipstasis de la
teora schmittiana. Sin embargo, hemos visto tambin que el jurista viens pasa por alto
ciertas distinciones del autor de la Teora de la Constitucin, lo que puede llevarnos a
cuestionar tal vez la pertinencia general de la "respuesta".

IV. Dilogo imposible, dilogo entre ausentes o simplemente dilogo ?

Presentadas las principales tesis de Schmitt y Kelsen en la discusin sobre el problema


del guardin de la Constitucin: debemos concluir que estamos frente a un dilogo
imposible entre ambas teoras, sin siquiera poder reconocer un dilogo entre ausentes (como
escribiera Heinrich Meier a propsito de Schmitt y Strauss sobre el concepto de poltica) ?
Un primer anlisis pareciera sumar puntos a favor de esta hiptesis interpretativa.
As, en un plano general, existe una diferencia abismal entre los respectivos puntos de
partida metodolgicos lo que parece hacer muy difcil instaurar un campo comn de debate.
Desde ese punto de vista, la concepcin de Schmitt es la de un terico de la excepcin, que
nunca funda sus anlisis en la situacin normal, sino, por el contrario, parte siempre del caso

la defensa de la constitucin el mtodo de las duplicaciones ficticias que le es "caracterstico [ya que] no habla
de la cosa, sino de sus proyecciones formalistas".
lmite, extremo. Como lo escriba en la Teologa poltica: "lo normal nada prueba; la
excepcin todo; no slo confirma la regla, sino que esta vive de aquella". Kelsen, por el
contrario, intenta construir una ciencia jurdica segn el modelo de objetividad de las ciencias
naturales, aislando el elemento normativo de lo histrico-fctico, fundndose en el principio
epistemolgico neo-kantiano que la ciencia crea su propio objeto. En esa perspectiva, la
crtica a la epistemologa kelseniana que Schmitt comienza a desarrollar en el ensayo citado
constituye a nuestro entender el momento ms logrado de su crtica a Kelsen, aunque estas
ideas no sern posteriormente profundizadas, siendo particularmente difcil (re)encontrar sus
huellas en el trabajo que nos ocupa.
Asimismo, de manera ms especfica, el objeto mismo de la controversia, y en particular
el concepto de "Constitucin" sobre el cual se apoyan los argumentos de uno y otro, es
radicalmente diferente como ya hemos tenido oportunidad de subrayarlo. En ese sentido,
Kelsen construye desde la primer lnea toda su rplica como una polmica de "poltica del
derecho", sobre la institucin ms idnea para llevar a cabo el control de constitucionalidad,
cuando lo que el jurista viens entiende por Constitucin (Verfassung), correspondera a lo
que Schmitt considera en su teora una "ley constitucional" (Verfassungsgesetz); sin detenerse
tampoco, ms que para minimizarla, en la distincin schmittiana (en verdad, poco
desarrollada) entre "control" y "defensa".
Sin embargo, creemos que estos "malentendidos" deben relativizarse, o ser tratados
como un recurso del ars polemica kelseniano, en funcin de tres razones diferentes.
En primer lugar, porque a veces ni siquiera el propio Schmitt se muestra especialmente
preocupado por la precisin, la extensin y la coherencia con las que aplica sus conceptos a lo
largo de su trabajo y, como el mismo Kelsen lo remarca, sus teorizaciones no presentan un
caracter sistemtico en sentido "fuerte". As, las ideas kelsenianas sobre la justicia
constitucional son consideradas por Schmitt como referentes al "problema del garante o
protector de la Constitucin (Verfassung)"; o aun, luego de haberse empeado en distinguir
Constitucin de ley constitucional, Schmitt rechaza las ideas de Kelsen porque "una ley no
puede ser protectora de otra ley"33[33].
Por otra parte, porque la acusacin de "iusnaturalismo" que Kelsen dirige contra su
oponente al final de su anlisis se funda justamente en la nocin schmittiana de
"Constitucin", que no se limita a la norma que regula los rganos y al procedimiento de
creacin del orden jurdico, sino que se presenta como un "ideal": la "unidad del pueblo
alemn", lo que demuestra a las claras que el autor de la Teora pura del derecho es
consciente de la extensin de dicha nocin en la teora de Schmitt.
Finalmente, y sobre todo, porque ms all de la estrategia polmica de Kelsen, ste sita
la discusin con justeza en el terreno de las concepciones polticas de uno y otro, en
particular, con respecto al problema del Estado y la democracia, en el seno de las cuales se
ubica el problema de la defensa de la Constitucin. De hecho, el problema de la garanta de la
Constitucin tiene cartas de nobleza en toda la historia de las ideas polticas: basta pensar en
las reflexiones que ha dicho problema dedican "espritus polticos" tales como Maquiavelo o
Rousseau. Si Kelsen lo plantea como un problema jurdico, se debe ms a su concepcin de lo

33[33]. Existe en la argumentacin schmittiana una suerte de "juego dialctico", un va-et-vient entre lo histrico
y lo conceptual que, por ejemplo, lo lleva a apoyarse en una definicin de ley en el "Estado de derecho", por l
construda, a la que ataca luego por no adecuarse a la realidad histrica. Este procedimiento hace que no siempre
salga indemne de confusiones y contradicciones, como ya lo notar el mismo Kelsen en su recensin crtica (p.
24, p. 51).
poltico que a querer evacuar las consecuencias "polticas" del problema de la defensa de la
Constitucin34[34].
As se entiende por que Kelsen, lo que de otro modo podra parecer paradjico en un
jurista positivista, no entra en la distincin, importante al menos en la situacin alemana de la
poca, entre jurisdiccin constitucional (que recaa en el Staatsgerichhof prevista en el art. 19,
y cuya extensin era objeto de discusin) y el control judicial incidental de las leyes por todos
los tribunales (cuya aceptacin se generaliza a partir de la sentencia de la Reichsgericht, ya
citada) en la que slo seala una diferencia "cuantitativa". Como tampoco, pese a la crtica
que dirije a Schmitt en ese sentido, se adentra en un estudio preciso y particularizado de los
art. 19 y 48 de la R.V., sin distinguir de manera adecuada ambas problemticas (jurisdiccin
estatal para determinados conflictos constitucionales, por un lado, y ejecucin federal y
estado de excepcin por el otro)35[35].
La tesis de una imposibilidad fundante de debate entre Schmitt y Kelsen puede entonces
ser dejada de lado. Por el contrario, ms de una vez se han afirmado las relaciones estrechas
entre ambas concepciones. Tal vez el caso ms conocido sea el del antiguo oyente
socialdemcrata de Schmitt, luego cercano a la escuela de Frankfurt en su exilio, Franz
Neumann, que en su Behemoth convertido entre tanto en un "clsico" sobre el Estado nazi
, sin dejar de reconocer el valor "antiideolgico" de la Teora pura, sealaba que el
normativismo de Kelsen por su apoliticismo que aceptaba como derecho todas las
decisiones con tal que tuviesen un poder efectivo preparaba el terreno para el decisionismo
de Schmitt36[36]. Esta opinin no estaba lejos de la de otro lcido contemporneo del debate,
Hermann Heller, que en una crtica a la teora de la democracia de Kelsen apuntaba que
"precisamente entre una juventud ansiosa de fundamentos ticos y hambrienta de realidad no
es pequea la potenciacin, por las vacas abstracciones de este pensamiento nomocrtico, de
la idea de dictadura"37[37].
Si estas consideraciones nos parecen algo excesivas y en todo caso, inscriptas en la
reaccin antipositivista de aquellos aos y que culminar, al finalizar la segunda guerra
mundial, con la acusacin al positivismo jurdico de complicidad con el nazismo , en la
medida que las diferencias metodolgicas ya apuntadas no pueden ser totalmente soslayadas
(sobre todo teniendo en cuenta el estatuto fundamental del que ellas gozan en la empresa
terica kelseniana), ellas nos permiten arrivar, empero, a lo que para nosotros constituye la
inteligencia, el eje del debate: no estamos tanto frente a una polmica de poltica o derecho
constitucional, como ante una discusin de teoras polticas.

34[34]. Existe en la concepcin kelseniana una sobredimensin de los tribunales: por un lado, como instancia
para resolver todos los conflictos polticos en la medida que para l todo lo social presenta un carcter
normativo, y por lo tanto jurdico; y considera incluso al parlamento como "forma judicial" (Justizfrmigkeit)
(op. cit., p. 28 y sq.) . Por el otro, en el caso particular del debate que nos ocupa, de su objetividad, sobre todo
si se piensa que sus jueces del Tribunal Constitucional austraco eran electos por los partidos polticos
representados en el parlamento: en ese sentido, este no sera ms objetivo, sino tal vez ms democrtico. Sin
embargo, como hemos visto, la funcin de un tribunal constitucional es concebida por Kelsen como "legislador
negativo".
35[35]. Kelsen, como l mismo lo cita en su resea, haba realizado algunos aos antes un anlisis del art. 19 y
de la primera parte del artculo 48, y su supuesta incompatibilidad, pero con respecto al problema de la
ejecucin federal (H. Kelsen, "Die Bundesexekution", en Festgabe fr F. Fleiner, Tubinga, 1927).
36[36]. Cf. F. Neumann, Behemoth. Pensamiento y accin en el nacional-socialismo (1942-1944), Mxico,
1948.
37[37]. H. Heller, "Estado de derecho o dictadura ?" (1929), in Escritos polticos, Barcelona, 1983.
A nuestro entender, las distancias metodolgicas, si bien no pueden ignorarse, se
inscriben sin embargo en una problemtica comn, que es finalmente ms importante que las
divergencias evocadas: el problema de la unidad del Estado, que apareca "amenazado" por la
emergencia poltica de una nueva clase, el proletariado, luego de la primera guerra mundial.
Es en ese marco que podemos apreciar el caracter esencialmente inmanente de este debate.
Ambas teoras buscan responder a una misma cuestin poltica: cmo integrar las masas
obreras a un Estado, al que en esa poca, sus luchas apuntaban a destruir; cmo "evitar" la
alternativa "bolchevique". Y en ese sentido, el proyecto de "democracia orgnica" de la
Constitucin de Weimar apuntaba tambin en esa misma direccin, como lo sealaban en
particular los escritos de su redactor, Preu, anteriormente recordados.
Una vez en este terreno, es conveniente evitar los riesgos de reducir el debate a un
enfrentamiento entre un liberal-demcrata y un nazi38[38], donde el primero tendra de
antemano todas nuestras simpatas y aprobacin. Si bien es cierto que en su respuesta Kelsen
acenta ciertos rasgos liberales de su teora39[39] (que a nuestro entender forman
inegablemente parte de ella), esto obedece en lo primordial a la situacin histrica en la que
se desarrolla este debate. El mismo Kelsen, algunos aos antes, en su polmica con la teora
poltica del marxismo, consideraba crticamente la ideologa del liberalismo que "culmina en
un catlogo de derechos del hombre, de derechos fundamentales y de derechos de libertad que
deben corresponder al individuo contra el Estado" que solo es defendido en tanto protege su
"sagrada propiedad privada"40[40]. Ya conocemos, por otro lado, su opinin sobre la divisin
de poderes "que nada tena que ver con la democracia". Pero frente a Schmitt, y en general

38[38]. El caracter polticamente reaccionario y conservador de las teoras de Schmitt en los aos '20 no alcanza
para reducirlo a un simple idelogo del nazismo, incluso si sus posiciones a partir de 1930 se inscriben en la
lgica que objetivamente permiti el acceso de Hitler al poder. La adhesin al nazismo de Schmitt tendr lugar
en mayo de 1933, alimentada por una nada desdeable dosis de oportunismo (como lo prueban, entre otras
cosas, sus "correcciones" a El concepto de poltica en 1933). Si bien Schmitt presenta afinidades autoritarias ya
en los aos '20, como lo testimonia su simpata por el recin instalado rgimen de Mussolini en Italia, pareca
apostar ms a una solucin militar para salir de la crisis (era asesor del influyente general Schleicher, jefe de la
Reichwehr y ms tarde Canciller del Reich). En todo caso, las lecturas retrospectivas de sus escritos weimarianos
a la luz de su compromisin nazi no aportan demasiado y nada quitan a su inters, y de hecho, como lo
demuestra un opositor a sus teoras en los aos treinta, ellas no son coherentes con los postulados nazis sin
variadas "modificaciones" (ver por ejemplo K. Wilk, "La doctrine politique du national-socialisme Carl
Schmitt", in Archives de Philosophie du Droit et sociologie juridique, Paris, 1934). De all a sostener, como lo
hacen ciertos epgonos, que Schmitt era un defensor del orden weimariano hay un largo trecho. Por otro lado, es
interesante tener presente que algunos meses despus de la polmica, Kelsen, en sus funciones de decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, invit a Schmitt a hacerse cargo de la ctedra de Derecho
pblico, lo que demuestra la consideracin que el autor de la teora pura tena por este an despus de este
enfrentamiento intelectual. Esto no quita nada de reprochable, como parece creerlo Schwab (op. cit., prefacio a
la trad. italiana, p. 18 n.), a la actitud de Schmitt en 1933, negndose a interceder contra la expulsin de Kelsen
de la Universidad. Ms tarde, en 1936, Schmitt caer en argumentos antisemitas, en particular en su discurso de
clausura de las jornadas sobre "la lucha de la ciencia jurdica alemana contra el judaismo" afirmar "un autor
judo no tiene para nosotros ninguna autoridad, ni siquiera una autoridad 'cientficamente pura'", refirindose en
particular a "la escuela de Viena del judo Kelsen" con respecto al arte de la citacin (Deutsche Juristen-Zeitung,
1936, p. 1195).
39[39]. Sobre todo cuando define la funcin poltica de la Constitucin como la de poner lmites jurdicos al
ejercicio del poder (p. 6).
40[40]. En "Marx oder Lassalle" (1924, reimp. Viena, 1967, pg. 138) . Sobre este punto, ver ahora mi trabajo
"Kelsen et le libralisme", in C. M. Herrera (ed), Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl
Schmitt, Paris, 1995.
con respecto a otros tericos de la poca con los que discute, Kelsen defiende los valores
polticos y culturales herederos de la Revolucin francesa.
En dicha problemtica comn, ambos pensamientos estn fuertemente impregnados de
estatismo. Sin embargo, el sentido de dicha reivindicacin del Estado difiere totalmente.
Kelsen, como lo demuestran sus escritos polticos de este perodo, estaba lejos de querer
negar el conflicto real por el compromiso, este no era un ideal abstracto, sino que vea en el
parlamento un instrumento concreto, una tcnica funcional para la construccin del orden
social a partir "del estado real de intereses" de una sociedad dividida en dos clases, ya que no
existan para l armonas naturales del tipo "pueblo alemn" o "Estado total". En aquellas
circunstancias, para Kelsen, la democracia parlamentaria, entendida como "Estado de
partidos" poda superar gradualmente el antagonismo de clases evitando "una revolucin
sangrienta". La certeras crticas que dirige al caracter ideolgico de ciertos conceptos
schmittianos presentan, como hemos tenido oportunidad de apuntarlo, una intencin
expresamente realista41[41].
Desde ese enfoque, la teora de Schmitt no busca menos que la de Kelsen "escapar" al
conflicto, y cuando el jurista alemn ironiza sobre la obsesin kelseniana de la unidad, dicha
"metafsica" no parece particularmente ajena al pensamiento de Schmitt, que afirmaba en
1930 que existe un deber tico hacia el Estado cuando la unidad de este se torna problemtica.
Pero mientras que la "unidad" kelseniana se presenta como ideal de tipo epistemolgico, en
tanto objeto de conocimiento (y esto ms all de las innegables consecuencias ontolgicas que
dichas ideas puedan acarrear), la de Schmitt se presenta expresamente como real, por lo que la
crtica de Kelsen, que l define como "sociolgica", tiene el gran mrito de demostrar su
naturaleza ideolgica
Para Schmitt, en cambio, el conflicto slo poda ser neutralizado por la decisin de un
Estado que distinguiese el amigo del enemigo, garantizando la unidad del mismo y la
identidad de gobernantes y gobernados, que un parlamento lbil, incapaz de decidir, no estaba
en condiciones de proteger. Tampoco la norma kelseniana negaba el conflicto ms que la
"decisin" schmittiana con sus presupuestos de homogeneidad de un pueblo; pero en tanto
que el caso de Kelsen se limita a una "negacin" desde el punto de vista de una construccin
epistemolgica, en el de Schmitt presenta pretensiones histricas y sociolgicas. Al respecto,
la crtica que Schmitt dirige al Estado de derecho liberal burgus es de caracter "interno" al
mismo, en la medida que el parlamentarismo se muestra incapaz de poder integrar el
proletariado al Estado como lo hiciera otrora con la burguesa. Es por eso que Hermann
Heller poda referirse a l en trminos de "liberalismo autoritario". No es casual que el jurista
alemn vuelva con insistencia sobre la importancia de las decisiones constitucionales sobre la
segunda parte de la Constitucin de Weimar que, aunque con mucha tibieza, representaba una
normativa social avanzada con respecto a los otros Estados capitalistas de la poca, fruto de la
"Revolucin" de 1918, y que el mismo Schmitt haba considerado un compromiso entre
garantas burguesas de libertad personal y propiedad privada, derecho natural catlico y
socialismo.

41[41]. Sin embargo, dicho afn antiideolgico le juega a veces una mala pasada. Si bien es cierto que existen
excesos ideolgicos en el concepto schmittiano de "Estado total", no es menos cierto que se desarrollaban en
esos momentos profundas transformaciones de las funciones del Estado, lo que constituye, contrariamente a lo
que sostiene el jurista viens, una realidad social en ciertos aspectos nueva, los Estados intervencionistas, como
el mismo Kelsen haba tenido oportunidad de remarcarlo en su polmica contra el marxismo.
Podemos concluir que el adagio de inspiracin hobbesiana auctoritas, non veritas, facit
legem no es aplicable contra Kelsen tan fcilmente como lo cree Schmitt. El autor de la
Teora pura del derecho nunca dej de reconocer que es el poder el fundamento que se
encuentra detrs del derecho, incluso si a nivel epistemolgico existen impedimentos para
construir el derecho a partir del concepto de poder (lo que, a la postre, tambin presenta
importantes consecuencias ontolgicas). En sus observaciones crticas al informe de E.
Kaufmann en las Jornadas de 1926 de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer,
Kelsen sostena: "La pregunta a la cul tiende el derecho natural es la eterna pregunta por
aquello que se esconde tras el derecho positivo. Y quien busque la respuesta no encontrar,
me temo, ni la verdad absoluta de una metafsica, ni la justicia absoluta de un derecho natural.
Quien levante el velo, ver venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del
poder". La cerrada crtica que dirige a Schmitt sobre su concepto pobre y tradicional de la
interpretacin judicial y a su condena a la "politizacin de la justicia"; sus crticas a la ficcin
del inters comn del pueblo y de la teora del derecho subjetivo, hacen aparecer a Kelsen
mucho ms "realista" y "concreto" de lo que tradicionalmente se lo considera, en oposicin a
Schmitt, al menos en las crticas que dirige a la doctrina del guardin de la Constitucin
Si, como lo escribiera Schmitt en su ensayo sobre El concepto de poltica, el caracter
poltico de una teora se reconoce por la naturaleza negativa y conflictual que en ella se
atribuye al hombre, no hay duda que ese es el caso de Kelsen quien deudor de una
Weltanschauung pesimista que en muchos puntos se asemejaba a la freudiana escriba en
su polmica contra Smend que si hubiese realmente "integracin" en la sociedad, no hara
falta un Estado como orden de dominio, y reprochaba en el mismo sentido a la teora poltica
marxista ignorar que los instintos agresivos del hombre exigan un Estado an si se aboliece
la explotacin econmica.
Queda, tal vez, preguntarnos por la importancia de este debate en el interior de ambas
teoras y, sobre todo, las consecuencias que podran sacarse para la reinterpretacin de las
mismas. Pero un anlisis de este tipo excede las proporciones previstas para este trabajo. Aqu
nos hemos conformado con presentar ciertos elementos para tal tarea, lo que de todos modos
constituye ya un inicio de respuesta.