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BREVE INTRODUCCION
Los actos o negocios jurdicos se crean y configuran segn las normas del
Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, pero han de perfeccionarse
adquiriendo formas, que permitan acreditar su verdad y legalidad, ambas
garantizadas por la fe pblica.
Ahora bien, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio jurdico como
para consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento dotado de la fe pblica,
se hace imprescindible disponer de un sistema normativo que regulen
solemnidades y verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del
Derecho formal, un Derecho formal extra judicial, de all el origen del
derecho Notarial.
Comprar, vender, arrendar, hipotecar, certificar, legalizar, etc., todos los actos que son
materia de protocolizacin notarial, as como aquellos denominados extra
protocolares, pasan al bagaje de la innegable funcin que ejerce el notario, del
otorgamiento de aquella fe que crea un estado de acreditacin de hechos y de eficacia
jurdica de los mismos.
Consideramos partir este breve estudio, de algunas nociones del derecho notarial que
nos permitirn entender su importancia en la sociedad, dado el rol que desempea y la
funcin que cumple dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Se han practicado una
serie de enunciados que han buscado establecer una nocin del derecho notarial.
Algunos lo denominan Derecho de las formas, pues se expresa a travs de
documentos y de manera escrita, requiriendo la intervencin del notario.
Esta nocin sencilla y clara pareciera ser suficiente, pero no satisface del todo, pues
no pone de relieve lo que expresaremos posteriormente, como es la facultad o
atribucin de dar fe pblica, siendo ambas totalmente relevantes para aproximarnos a
una nocin del derecho notarial. Una escritura pblica, un acta notarial, una
legalizacin de firmas, una certificacin de documentos, comprobacin de hechos,
circunstancias dentro de las actuaciones en procesos no contenciosos, se manifiesta
en las formas, pero teniendo como presupuesto la constatacin, verificacin,
comprobacin de estos, de las partes contratantes, de atestiguar la participacin de las
personas en los actos; es decir, una funcin fedante como caracterstica principal.
Como se puede apreciar, aparentemente el eje central donde descansa esta funcin
se encuentra delimitada por la regulacin de las formas. Muchos autores centran esta
nocin en dicha cualidad como Gimnez Arnau, Larraud, Bardallo, etc.
Sin embargo, hay que tener en cuenta tambin que tiene como objeto lograr seguridad
y permanencia de situaciones jurdicas, no siendo una mera labor certificadora e
instrumental. Por tanto, el derecho notarial es una rama del derecho pblico y privado,
que por funcin delegada del Estado, el notario ejerce para dar fe pblica y forma a los
actos, contratos y hechos que ante l se presentan, fundndose en un sistema de
organizacin que tiene su correlato en un conjunto normativo que orientan y definen su
ejercicio de carcter autnomo y privado, con el fin de dar seguridad jurdica.
Ahora existen otras formas reconocidas por la ley, como son las actas, certificaciones
y una serie de actos basados en reglas y solemnidades que necesariamente deben
cumplirse para que causen efecto, sean materia de prueba o constitucin del acto.
Podemos sistematizar con algunas ideas acerca de su importancia:
a. En primer lugar, se puede advertir la interrelacin con otras ramas del derecho
para concretizar su funcin. El derecho registral principalmente y todo el
derecho civil, el derecho mercantil, los procesos como sucesiones intestadas,
testamentos, protestos, etc. Muchas de las actividades reguladas por la Ley se
involucra transversalmente con el derecho en general.
b. En segundo lugar, como derivacin de lo antes expuesto, el derecho notarial es
parte coadyuvante de la seguridad jurdica, pues constituyen la forma y la fe
notarial, sustentadas en las normas reguladoras de esta funcin, parte
importante de nuestro ordenamiento jurdico. Siendo an ms relevante,
cuando se imponen a travs de los tratados internacionales, el mejoramiento y
la innovacin tecnolgica para minimizar las debilidades del sistema notarial y
evitar los fraudes inmobiliarios, las suplantaciones y falsedades documentarias,
entre otros, ello con el fin de incentivar de alguna manera la inversin privada
nacional y extranjera.
c. En tercer lugar, los actos jurdicos celebrados ante el notario adquieren eficacia
frente a las partes contratantes. No generan la oponibilidad erga omnes, pues
este es atributo exclusivo del Registro a travs de la publicidad, pero si entre
las personas que participan en el acto, pues la voluntad declarada y puesta en
el instrumento pblico y amparada en la fe que el notario le atribuye, garantiza
la vigencia del contrato y sus efectos.
d. En cuarto lugar, la funcin de las formas como medio de prueba de los actos,
hechos y situaciones jurdicas adquieren trascendencia en el tiempo, desde el
momento en que estos son celebrados y concluidos, dentro de cada
procedimiento. Adquirirn vigencia y permanencia, en tanto no muten o
cambien, no se trasladen los derechos de los contratantes o las situaciones
jurdicas varen por causa del tiempo, de hechos humanos naturales o ejercidos
a travs de la voluntad.
e. En quinto lugar, la fe pblica, como estado de conviccin del notario dentro de
su actividad y funcin, representa una verdad convencional de los hechos,
situaciones jurdicas y voluntades de las partes contratantes. Es la afirmacin
de un momento que cumple determinadas condiciones y que el notario las
representa a travs del instrumento pblico, en funcin de su autoridad que el
Estado le ha delegado.
El derecho notarial es la rama del derecho pblico que estudia la actividad del notario
pblico en los diferentes sistemas notariales, por lo cual es claro que no se limita al
estudio del protocolo notarial y escritura pblica, sin embargo, esto ha generado una
serie de discusiones, en tal sentido la rama del derecho estudiada regula y estudia
otros temas adems del mencionado como son las funciones notariales,
responsabilidad notarial, procesos notariales, instrumentos pblicos notariales
protocolares, instrumentos notariales extra protocolares, entre otros temas, los cuales
son propios del derecho notarial, y deben ser tratados en el derecho comparado.
El derecho notarial es la rama del derecho pblico que constituyendo un todo orgnico,
perfecciona en forma fehaciente las relaciones jurdicas voluntarias y extrajudiciales,
mediante la intervencin de un funcionario que obra por delegacin del poder pblico.
CARACTERSTICAS
Las fuentes del derecho notarial son las mismas que se estudian en el derecho civil,
en tal sentido son entre otras son:
1. La ley,
2. La Jurisprudencia,
3. Las ejecutorias supremas,
4. La costumbre,
5. La doctrina,
6. Los principios generales del derecho,
7. Los principios especficos del derecho notarial,
8. La manifestacin de voluntad,
9. La realidad social, entre otras, es decir, no son las nicas, sin embargo, las
citamos porque son las ms importantes y de esta formas poder estudiar las
mismas de manera ms detallada para poder conocer las mismas de manera
ms amplia.
LA LEY
El notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Por medio de ella, el
funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formacin legal de su
voluntad en los actos o contratos jurdicos y da fe de la existencia de los hechos que
ocurran ante l.
LA COSTUMBRE
Los actos jurdicos que se pretendan oponer ante terceros no podran gozar de este
beneficio si no existiera la institucin del notariado, porque a travs de ella se da forma
y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pblica que ostenta el notario.
JURISPRUDENCIA
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales
de justicia en sus resoluciones de las normas jurdicas, y puede constituir una de las
Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que es el conjunto de
fallos firmes y uniformes dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto
significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cmo se vienen aplicando en cada momento.
El encargado de crear la jurisprudencia es el despacho en el Per son los Colegios
Profesionales de Notarios as como en el mbito internacional los Tribunales de
Notariado.
DOCTRINA
Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado.
Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al
notario, ya que ste es quien ejerce la funcin notarial.
Genricamente el notario es conocido como un fedatario pblico, es decir, aquella
persona que otorga su fe en determinados actos. Ms adelante en el segundo trabajo
se detallara en qu consiste la fe pblica.
EL NOTARIO PBLICO
El decreto legislativo del notariado peruano establece las obligaciones del notario en
su artculo 16, precisando que el mismo est obligado a:
a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y
mantener la atencin al pblico no menos de siete horas diarias de lunes a
viernes.
b) Asistir a su oficina, observando el horario sealado, salvo que por razn de su
funcin tenga que cumplirla fuera de ella.
c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las
excepciones sealadas en la ley, el reglamento y el Cdigo de tica.
d) Requerir a los intervinientes la presentacin del documento nacional de
identidad - D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la
identificacin de extranjeros, as como los documentos exigibles para la
extensin o autorizacin de instrumentos pblicos notariales protocolares y
extraprotocolares.
e) Guardar el secreto profesional.
f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas,
resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo
del Notariado y el colegio de notarios le asignen.
g) Acreditar ante su colegio una capacitacin permanente acorde con la funcin
que desempea.
h) Contar con una infraestructura fsica mnima, que permita una ptima
conservacin de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, as como
una adecuada prestacin de servicios.
PROHIBICIONES AL NOTARIO
El artculo 17 del decreto legislativo del notariado titula "Prohibiciones al Notario",
estableciendo que est prohibido al notario:
a) Autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos o impongan
obligaciones a l, su cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes
consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.
b) Autorizar instrumentos pblicos de personas jurdicas en las que l, su
cnyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o
patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa
de valores; as como de aquellas personas jurdicas en las que tengan la
calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representacin
alguna.
c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representacin de
personas jurdicas de derecho privado o pblico en las que el Estado,
gobiernos regionales o locales, tengan participacin.
d) Desempear labores o cargos dentro de la organizacin de los poderes
pblicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepcin de aquellos
para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de
ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deber solicitar la licencia
correspondiente. Tambin podr ejercer la docencia a tiempo parcial y
desempear las labores o los cargos otorgados en su condicin de notario.
Asimismo, podr ejercer los cargos pblicos de regidor y consejero regional sin
necesidad de solicitar licencia.
e) El ejercicio de la abogaca, excepto en causa propia, de su cnyuge o de los
parientes indicados en el inciso a) del presente artculo.
f) Tener ms de una oficina notarial.
Concepto.
Y que el deber de responder surge toda vez que se haya causado perjuicio a una
persona o sus bienes, y que el mismo le sea imputable al actor. Proviene de una culpa
de un dolo, la conducta por el cual se es responsable, debe haber sido en algn
aspecto al menos, antijurdica o violatoria del orden impuesto.
Responsabilidad:
Antijuridicidad:
Los hechos del Escribano pueden afectar al orden pblico de la sociedad, el inters
privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos de las relaciones internas de
la jerarqua administrativa.
1
Carlos Manuel Gattari. Manual de Derecho Notarial, pg. 257
El fundamento de la responsabilidad se encuentra en el deber jurdico que surge de
una norma que prescribe al individuo determinada conducta y la sancin ante la
conducta contraria2.
Responsabilidad Penal
Esta responsabilidad surge por los hechos de los escribanos que pueden alterar la
seguridad jurdica o el orden de la comunidad, siempre y cuando estn tipificados en
una norma penal.
La responsabilidad penal del escribano se tipifica cuando aquel incurre los delitos
configurados en la ley penal, pero atinentes a su labor en el ejercicio de la funcin
pblica3.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.
Concepto.
c) por medios, la medidas o penas a infringir por una institucin instituida para el
propsito.
2
Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pg., 104.
3
Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pg. 360.
Diferencia entre el derecho disciplinario y el penal
a) No rige el principio Nullo Crimen Sine Lege: (ningn delito ninguna pena sin ley previa). Los textos
normativos establecen a modo de clusulas general las situaciones en que el notario
ser pasible de ser sancionado disciplinariamente.
rganos de aplicacin
Es aquella que permite hacer pasible la sancin fiscal al notario, por incumplimiento
tributario, parcial o extemporneo o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias,
que le corresponden en el ejercicio de la funcin.
Por ltimo, tambin debemos tener en consideracin que un punto fundamental que
inspira el cambio normativo es modernizar la regulacin del procedimiento
disciplinario, para lo cual se instituyen los Tribunales de Honor como primera instancia
de vigilancia del notariado en el caso de infracciones; y con lo que se elimina el
sistema imperfecto de jurado por el cual la asamblea de notarios decida sobre las
sanciones a mano alzada, sin debate de pruebas y con ausencia de motivacin.
Uno de los puntos ms sensibles en toda ley del notariado, y por su evidente
contenido poltico, es el referido a la creacin de plazas notariales. El texto primigenio
del D. Ley 26002 adoptaba un nmero fijo de notarios en Lima y provincias. Luego, el
texto fijo se modaliz con una Comisin Tcnica que deba formular los requerimientos
de acuerdo con un estudio del INEI. Finalmente esa Comisin nunca produjo
resultados, por lo cual el sistema fracas rotundamente.
Por tal motivo resulta conveniente que el nmero de plazas notariales se determine
mediante un criterio nico y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitrarias.
As, el art. 5 de la nueva ley establece ahora que cada provincia que tenga 50,000
habitantes deber contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000
habitantes adicionales se deber contar con un notario adicional. La solucin es buena
porque aleja el tema de los vaivenes polticos y establece un parmetro objetivo.
La Unin Internacional del Notariado Latino (UINL) propugna que el acceso sea por
concurso pblico de mritos y oposicin, y que el nmero de plazas sea cerrado. El
primer punto busca garantizar la actuacin del notario como jurista experto y perito en
el mbito de la contratacin; lo segundo pretende asegurar que la funcin se cumpla
cabalmente pues se encuentra en juego la seguridad jurdica del trfico, y un exceso
de notarios, adems de la imposibilidad de fiscalizacin, hara que sus ingresos
econmicos descendieran a niveles que podran alentar conductas oportunistas.
En el caso del Per, el ingreso al notariado se efecta mediante concurso pblico ante
jurado. Actualmente, los concursos son exclusivamente ABIERTOS, es decir, pueden
presentarse en ellos cualquier abogado, o incluso notarios en ejercicio que deseen
cambiar su localizacin distrital. La Ley 28580, publicada el 12 de julio de 2005,
elimin los concursos cerrados en los cuales slo participaban notarios, y la nueva ley
ha mantenido esa postura. Sin embargo, no puede negarse que el ejercicio correcto de
la funcin notarial constituye un valioso antecedente para aquel notario que pretende
acceder a otra plaza.
Por tal razn, el art. 7 otorga una bonificacin reducida, apenas 5%, para quien
acredite antigedad en el ejercicio de tres aos, y siempre que en los ltimos cinco
aos no registre sanciones. Vale acotar que esta disparidad temporal, entre los tres y
cinco aos, resulta inentendible.
La convocatoria a concurso pblico la realiza el Colegio de Notarios por propia
iniciativa o a solicitud del Consejo del Notariado (rgano del Ministerio de Justicia). En
caso que se haga a solicitud de este ltimo, el Colegio de Notarios tendr la obligacin
de convocarlo en un plazo no mayor de 60 das naturales; si ello no ocurriese, el
Consejo del Notariado puede convocarlo directamente (art. 9). Se agrega ahora que
en los casos de plaza vacante producida por cese del notario, entonces la
convocatoria se realiza en el plazo no mayor de 60 das naturales de haber quedado
firme la resolucin de cese. De esta manera se aclara un punto que por falta de norma
produca innecesarios conflictos entre las rdenes de notarios y abogados.
Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes requisitos: ser
peruano de nacimiento, ser abogado con una antigedad de cinco aos, tener
capacidad de ejercicio, tener conducta moral intachable, estar fsica y mentalmente
apto, no haber sido condenado por delito doloso y aprobar un examen psicolgico (art.
10). De esta manera se corrige en parte una lamentable omisin de la ley anterior, en
el sentido que no se exiga un mnimo de experiencia profesional como abogado para
el ejercicio de la funcin notarial.
En nuestra opinin, incluso, la antigedad de cinco aos todava sigue siendo
reducida, pues debi homologarse con el mismo tiempo de ejercicio profesional
exigido para los postulantes a vocal de corte superior, es decir, siete aos. Tal vez
esta antigedad se pudo suplir, en todo caso, con el ejercicio de la docencia en
ctedra vinculada por dos o tres aos. La finalidad que subyace siempre es dotar al
cuerpo notarial de los profesionales ms capacitados.
Con respecto al ingreso a la funcin notarial es necesario diferenciar entre el ttulo del
cargo y la habilitacin del mismo. Ambas situaciones no son iguales.
La primera se presenta cuando concluye el concurso pblico de mritos y el jurado
comunica el resultado al Consejo del Notariado quien tramita la expedicin de las
resoluciones ministeriales de nombramiento (art. 12). Una vez que se cuenta con el
ttulo, el notario nombrado, pero no habilitado, debe incorporarse al Colegio Notarial
respectivo en el plazo de 30 das desde la expedicin del ttulo, prorrogable por igual
trmino, y previo juramento o promesa de honor que debe prestarse ante la junta
directiva (art. 13). Solo el notario que se encuentra habilitado, por prestar juramento,
puede ejercer la funcin notarial dentro del plazo de 30 das contados desde la
incorporacin, prorrogable por el mismo trmino (art. 15). Incluso puede reconocerse
una tercera condicin, la de notario en ejercicio cuando ya se dio inicio a la funcin
(vase el art. 21-g).
En conclusin, la introduccin del cese notarial a los 75 aos constituye una medida
adecuada que pone fin a la cuestionable solucin de reconocer cargos vitalicios, que
constitua una rmora del sistema antiguo de compra del oficio, y adems busca la
renovacin de los miembros del notariado a una determinada edad, lo cual permitir el
reemplazo progresivo por las nuevas generaciones.
ESCRITURAS PBLICAS
El art. 51 de la nueva ley, igual que la anterior, define a la escritura pblica como todo
documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que
contiene uno o ms actos jurdicos. La sencilla definicin legal rene todas las
caractersticas que normalmente se le reconoce en doctrina: ser un instrumento
tpicamente notarial, de carcter protocolar, y cuya funcin es contener
documentalmente las declaraciones de voluntad por la que los otorgantes disponen
sus intereses mediante actos y negocios jurdicos.
CERTIFICACIN DE FIRMAS:
Por tal motivo, la misma norma agrega que son invlidas las diligencias genricas en
las que el notario no afirma rotundamente que se est certificando la autenticidad de
una firma. Algunas de estas frmulas vacas de contenido eran, por ejemplo: la firma
que antecede es similar a la que usa en sus actos pblicos o privados, o se constata
una firma similar a la del documento de identidad, etc. Ntese que en estos casos, u
otros anlogos, el notario no est atestando nada, pues hace uso de una redaccin
ambigua y oscura, con la cual pretende no asumir la responsabilidad por la
certificacin por eso, el nuevo texto trata de proteger la seriedad y correccin de los
actos notariales, poniendo atajo a una frmula anmala.
Respecto a la Ley 30313 y la competencia territorial del ejercicio de la funcin
notarial.
Sin embargo, dentro de esta perspectiva, esta funcin territorial delimita el lugar donde
la ejercer, mas no la funcin fedante y formalizadora de los instrumentos protocolares
y extra protocolares, pues ellos se encuentran dentro de la denominada fe pblica
notarial. Vale decir, que los actos celebrados ante l se encuentran relacionados con
dicho principio y no con el lugar donde se encuentra el bien inmueble, por ejemplo,
que podra ser materia de una compraventa.
Sin embargo, la Ley no solo ha puesto lmites a esta funcin, sino tambin al carcter
de la fe pblica notarial, razn por la que se edifica esta rama del derecho. Ha
trastocado de una u otra forma el principio de la libertad de decisin de las partes de
formalizar los actos que celebran ante el notario que elijan, partiendo del presupuesto
de una aparente mala fe.
Ciertamente que esta opcin normativa es discutible, pues los argumentos en torno a
la fe pblica y la forma, expuestos lneas arriba, estaran restringidos por causales
externas y territoriales; situacin que podra conllevar a perjudicar el trfico inmobiliario
en el pas y a las razones que sustentaron la actual Ley del Notariado.
Documento pblico:
Documento pblico, es otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con
su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo
funcionario, es instrumento pblico; cuando es otorgado por un notario o quien haga
sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura
pblica.
Es claro entonces que cualquier documento que sea elaborado por un funcionario
pblico, o que en su elaboracin haya intervenido un funcionario pblico, se considera
como un documento pblico.
Documento privado:
Es aquel documento que no cumple los requisitos del documento pblico, es decir, es
un documento que no ha sido elaborado por un funcionario pblico, ni ha habido
intervencin de ste para su elaboracin.
Los documentos privados son aquellos que elaboran los particulares en ejercicio de
sus actividades.
No obstante, un documento privado puede adquirir la connotacin de documento
pblico cuando ese documento es presentado ante notario pblico.
IMPORTANCIA
Producen fe respecto de la realidad del acto que contienen. Son excelentes medios
probatorios. Sirven de prueba plena.
CARACTERSTICAS
Actas
Certificaciones
Poderes extra protocolares
ACTAS
El notario extender actas, en las que consigne los actos, hechos o circunstancias que
presencie o le consten y que no sean de competencia de otra funcin.
El contenido de un acta es muy variado pues puede abarcar desde datos fcticos a
situaciones en las que se puede encontrar una persona o cosa o declaraciones o
manifestaciones de voluntad.
Tiene una finalidad probatoria, de fijacin de hechos, dichos o actos, a travs del
tiempo.
CLASES DE ACTAS
CERTIFICACIONES:
Son constancias puestas en instrumentos privados por medio de los cuales el notario
da fe de la certeza de un hecho, de un dicho, de la identidad de las personas, de la
suscripcin de documentos, confirindoles fecha cierta.
IMPORTANCIA Y EFECTOS
Las certificaciones notariales merecen la importancia que la misma ley les otorga.
Prueba plena y oficial.
CLASES DE CERTIFICACIONES
Las cartas notariales son documentos privados mediante los cuales se comunica,
informa o exige algo.
El notario no asume responsabilidad por el contenido del libro, ni de las firmas que en
l aparecen.
1.- Libro de actas original o documento original, con indicacin de las fojas y En caso
de existir enmendados, entrelneas o testados debern estar previamente salvados
con el mismo tipo de letra y tinta.
CERTIFICACION DE FIRMAS
CERTIFICACIN DE REPRODUCCION