Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Maritegui
Facultad: Derecho
MECANISMOS
ALTERNATIVOS
DE RESOLUCION
DE CONFLCITOS
El Arbitraje con el Estado
Docente:
Abog. Juan Carlos Ramos Peralta
Estudiantes:
Nieto Sueros, Luis
Urquizo Ayma, Daise
Castillo Carpio Patricia Ivonne
Nieto Sueros, Diego
Valdivia Quispe, Yilmar
Arequipa Per
2017
1
INDICE
Contenido
INDICE............................................................................................................................................ 2
INTRODUCCION ............................................................................................................................. 3
CAPTULO I .................................................................................................................................... 4
ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO ..................................................................................... 4
1. ARBITRAJE OBLIGATORIO? .............................................................................................. 4
2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA ........................................... 8
CAPITULO II ................................................................................................................................. 10
MATERIA ARBITRABLE ................................................................................................................. 10
CAPITULO III ................................................................................................................................ 13
PROCESO ARBITRAL..................................................................................................................... 13
PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACION Y EXCEPCIONES ......................................................... 13
1.- PLAZOS PARA SOLICITAR EL INICIO DE UN ARBITRAJE.- .................................................... 13
1.1.- PRESCRIPCION Y CADUCIDAD.- ................................................................................... 13
1.2.- PLAZO DE CADUCIDAD EN LA LEY Y EL REGLAMENTO .................................................... 14
1.3.- LA CADUCIDAD PARA EL CASO DE LOS VICIOS OCULTOS ............................................... 15
CAPITULO IV ................................................................................................................................ 16
LOS ARBITROS ............................................................................................................................. 16
1. QUIN PUEDE SER RBITRO? ............................................................................................ 16
2. DESIGNACIN ...................................................................................................................... 16
ACEPTACIN DE LA DESIGNACIN COMO RBITRO. DEBER DE DECLARACIN..................... 17
Plazo para aceptar la designacin ....................................................................................... 17
DEBER DE DECLARACIN......................................................................................................... 18
Conceptos generales sobre independencia e imparcialidad .................................................. 18
Independencia e imparcialidad en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado ......................................................................................................... 19
RECUSACIN ........................................................................................................................... 20
CAUSALES ................................................................................................................................ 20
PROCEDIMIENTO ..................................................................................................................... 20
CDIGO DE TICA PARA EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO .......................... 21
CAPITULO V ................................................................................................................................. 22
LAUDO ARBITRAL ........................................................................................................................ 22
RECURSOS CONTRA EL LAUDO ................................................................................................ 23
RECURSO APELACIN .............................................................................................................. 23
RECURSO DE ANULACIN ....................................................................................................... 23
TRIBUNAL ARBITRAL................................................................................................................ 25
COMPOSICIN DEL TRIBUNAL ................................................................................................ 25
DESIGNACIN DE RBITROS POR EL JUEZ .............................................................................. 25
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................................. 28
2
INTRODUCCION
El Arbitraje con el Estado, como tema de anlisis, en nuestro pas, denota que en los ltimos
aos hemos avanzado de manera inesperada, aparentemente, no hay explicacin clara al
respecto, sin embargo como seala el Dr. Jorge Santisteban Noriega quien dice: Me parece
elemental aadir a la explicacin del crecimiento la opcin que tom el Estado de promover el
arbitraje para resolver las controversias derivadas de los asuntos contractuales en los que sus
instituciones intervienen. Esta opcin se sustenta en los artculos 62 y 63 de la Constitucin
que habilitan al arbitraje con el Estado y en el desarrollo legislativo que ha dado lugar a
diferentes regmenes de arbitraje con el Estado dentro de los cuales destaca el de contratacin
con el Estado a travs del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a que se
refiere el DL 1017.
Como podemos observar, el arbitraje resulta un tema serio, el cual se est desarrollando a
travs del impulso que se da para su estudio y formacin, a nivel de las diferentes
universidades del pas, con un enfoque profesional, socializando y dando cobertura en
espacios pblicos para poder difundir est temtica, con publicaciones diversas e inters en
general.
Es as que en el campo del derecho, el mismo Poder Judicial y tambin el propio Tribunal
Constitucional, estn considerando el tema del arbitraje, con una perspectiva seria a futuro,
especialmente visto como una forma de solucionar conflictos de ndole privado, los cuales
ofrecen alternativas para finalizarlos, mediante los denominados laudos, siendo que estos
tienen la misma validez de la cosa juzgada.
Podramos indicar as, que la nueva norma, sobre la ley de arbitraje ya existente, sustituye a la
Ley General de Arbitraje (Ley N 26572, donde esta nueva normatividad se caracteriza por
tener una regulacin especial sobre el arbitraje con el Estado, creemos que ello debe asegurar
una prctica del arbitraje dentro de un marco de la justicia y la equidad.
3
CAPTULO I
1. ARBITRAJE OBLIGATORIO?
En ese sentido, el primer rasgo caracterstico importante a resaltar en esta materia, es que se
tratara de un arbitraje obligatorio, cuya clusula arbitral no es negociable por las partes.
En efecto, debemos recordar que una posible clasificacin del arbitraje es por su fuente; a
saber: arbitraje voluntario y arbitraje forzoso u obligatorio.
Es voluntario cuando son las partes en conflicto actual o potencial las que deciden
someter la decisin a un tercero neutral. Esto hace la esencia del arbitraje, ya que parte de una
manifestacin de confianza y de un reconocimiento tanto de la capacidad y pericia del rbitro,
cuanto de su sentido de equidad. Por su parte, el arbitraje es forzoso cuando viene impuesto
por voluntad del legislador, quien manda que determinados conflictos sean resueltos
mediante arbitraje.
Ahora bien, la figura tradicional del arbitraje o del convenio arbitral implica que ste sea
pactado voluntariamente por las partes, ya que la autonoma de la voluntad de las partes
constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral.
A entender de Baca, el carcter voluntario del arbitraje parece excluir, por definicin, la
posibilidad de que ste sea impuesto obligatoriamente. Es decir, una ley no podra establecer
4
como obligatorio el sometimiento a arbitraje de determinados conflictos, excluyendo as su
control judicial (salvo los tasados supuestos del recurso de anulacin contra los laudos), pues
esto sera contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.
Sobre este tema, Kundmller nos dice que en el caso de las contrataciones y adquisiciones del
Estado, las vas de arbitraje y conciliacin han quedado establecidas legalmente como
necesarias para la solucin de controversias sobrevinientes en la etapa de ejecucin de los
contratos, sustituyendo o excluyendo a las vas administrativa y judicial.
A entender de los citados autores, lo indicado tiene mayor sentido, si consideramos que detrs
de la solucin de conflictos derivados de la ejecucin de un contrato con el Estado, se
encuentra la realizacin de un inters eminentemente pblico, mientras que en el arbitraje, el
carcter privado y particular constituye su esencia, su razn de ser.
Por su parte, Trayter afirma que no estamos en presencia de autnticos arbitrajes cuando la
nica va, impuesta legalmente, es la del sometimiento a la decisin de unas personas
denominadas rbitros.
Para salvar esta severa incompatibilidad, tal como la catalogan Arrarte y Paniagua, hay quienes
sostienen que el mandato de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es una auto
exigencia para el Estado, el mismo que debe incorporar la clusula arbitral en sus contratos,
sin que ello implique afectacin a la voluntariedad del arbitraje.
5
pblica. Es ms, dicho convenio es expresamente aceptado por el proveedor al suscribir el
contrato con el Estado. En consecuencia, la obligatoriedad a la que alude la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado est referida a la obligacin que tiene el Estado de
incorporar en sus contratos el arbitraje, como la forma de resolver sus controversias con sus
proveedores.
Asimismo, el citado autor sostiene que se puede admitir que el Estado que no obliga a nadie
a contratar con sus dependencias lo que hace es adelantar por ley su voluntad de arbitrar, es
decir, incluirla como una oferta incorporada en una clusula general a la que debe someterse
todo aquel particular que quiera contratar bajo este rgimen. Dicho autor prefiere asimilar
este caso a una modalidad de contratacin por adhesin.
Al respecto, Kundmller seala que es de pblico conocimiento para los futuros contratantes
con el Estado, la existencia de esta clusula obligatoria. De ah que todo aqul que contrate o
que tenga intencin de contratar con el Estado y sea un mnimo diligente, sabe de la
preexistencia de dicha clusula obligatoria y est en libertad de participar o no en los
procedimientos de contratacin.
El referido autor concluye en que hay innegables similitudes entre la figura del derecho
privado de los convenios arbitrales estndares, previstos en la Ley General de Arbitraje y las
estipulaciones obligatorias contenidas en los contratos regulados en la legislacin de
contrataciones y adquisiciones del Estado, en el marco del derecho pblico.
Finalmente, Garca Caldern sostiene que esta obligatoriedad del arbitraje es una figura
atpica, ya que se trata de una obligacin para el Estado (empresas del Estado de derecho
pblico o privado, sean gobiernos locales, gobiernos regionales o gobierno central), quien
debe, obligatoriamente, al convocar a una licitacin pblica, establecer que en el contrato
futuro se consignar una clusula arbitral, por lo que todo aqul que contrate con el Estado
debe aceptar dicha condicin, en la medida en que quiera celebrar un contrato con el gobierno
central, gobierno regional o gobiernos locales.
A entender del citado autor, es una obligacin que, sin duda, respeta la naturaleza jurdica del
arbitraje, ya que se trata de una auto imposicin para las empresas estatales; estamos en
presencia de una exigencia interna, tal como lo seala el artculo 41 de la Ley al incluir
clusulas obligatorias en los contratos, bajo responsabilidad del titular del pliego o de los
responsables. Esta exigencia no atenta contra la autonoma de la voluntad de las partes.
As, Garca Caldern seala que esta sutil diferencia jurdica es de suma importancia, ya que la
ley no obliga a un tercero a someterse al arbitraje cuando ste no lo desea. Si la ley dijese, por
ejemplo, que en todos los casos en materia de arrendamiento se deber acudir al arbitraje y
no al Poder Judicial, entonces s se tratara de una imposicin forzosa o legal (no voluntaria), y
6
vulnerara la esencia de la naturaleza jurdica del arbitraje, pero en el artculo bajo comentario
nadie est obligado a contratar con el Estado.
Coincidimos con el citado autor en que es evidente que cualquiera que desee contratar con el
Estado se ver afectado y deber someterse a esta obligatoriedad, en la medida en que se
desee contratar, dado que se trata de una exigencia interna de ste, tal como puede ocurrir
con cualquier empresa privada que exige requisitos mnimos para poder contratar con
terceros. El Estado plasma sus polticas a travs de normas jurdicas, y en este caso no atenta
contra el derecho de terceros.
La acreditacin de la institucin arbitral debe ser verificada por el funcionario que suscribe el
contrato. El OSCE publica en su portal institucional la relacin de instituciones arbitrales
acreditadas, as como los convenios arbitrales tipo.
Las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral,
en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado.
Al respecto, Garca Caldern tiene una posicin muy interesante sobre la incorporacin de
pleno derecho de la clusula arbitral, considerndola ilegal. As, sostiene que si el convenio
arbitral no consta en el contrato que han suscrito la dependencia u organismo estatal y el
particular, no podr invocarse el arbitraje, a pesar de que el reglamento contemple su
incorporacin de pleno derecho.
7
El citado autor discute sobre la obligatoriedad de la norma para aquellos particulares que
contraten con el Estado y que no hayan suscrito el convenio arbitral, toda vez que la doctrina y
la ley de arbitraje recogen el carcter voluntario (consensual) del arbitraje. Quiere decir
entonces que si por un error administrativo no se incluy el convenio arbitral en el contrato,
no se puede incorporar el arbitraje sin el consentimiento de la otra parte, tal como
equivocadamente lo seala el reglamento.
En tal sentido, para Garca Caldern, la obligatoriedad del arbitraje de pleno derecho atenta
contra la autonoma de la voluntad de las partes, contra los principios de legalidad y contra el
debido proceso. De esta manera, el citado profesor entiende esta incorporacin como una
limitacin ilegal por parte del Estado a la jurisdiccin ordinaria, que no debe ser aceptada en
caso se presente alguna controversia si no se ha suscrito el convenio arbitral.
Si bien existen varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de
conciencia a uno de derecho, tambin existe el temor de que este tipo de arbitraje sea
arbitrario, caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo.
Ciertamente no resulta lgico ni deseable socialmente que los particulares resuelvan sus
problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un medio de solucin de
conflictos, dicha solucin no debera pasar por pisotear la ley.
Algunos podran argumentar con una interpretacin extrema, que ello es posible si la misma
ley as lo permite en el caso especfico del arbitraje de conciencia. sta parece ser la posicin
del profesor lvaro Aliaga, para quien los rbitros de conciencia se encargan de resolver la
controversia obedeciendo a lo que su prudencia y equidad les dicten, por lo que no estn
8
obligados en sus procedimientos ni en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino
nicamente a lo que las partes hayan determinado en el acuerdo arbitral.
En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572, se invirti la relacin
entre el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo de alguna manera la
observacin anotada.
Ahora bien, en materia de Contratacin Pblica, todas las legislaciones de nuestro pas han
contemplado al arbitraje de derecho como aqul que se aplicar para la solucin de
controversias. Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y quiere evitar que
precisamente el arbitraje sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo.
Dicha opinin no es compartida por Garca Caldern, quien considera que tratndose de los
intereses del Estado, representados sea por una persona jurdica de derecho pblico o privado,
no se debe dejar al libre albedro o al criterio subjetivo de los rbitros de equidad la resolucin
del conflicto, sino que debe basarse en una interpretacin jurdica y al amparo de una ley
determinada y tomando en cuenta en su decisin la prueba que respalda el derecho invocado.
9
CAPITULO II
MATERIA ARBITRABLE
El. Art. 4 numeral 2 de la Ley de Arbitraje permite que las controversias derivadas de los
convenios y contratos celebrados entre entidades estatales (entendidas de manera amplia),
estn en condiciones de ser sometidas a arbitraje.
Por ello se entiende que sin que ello implique decisiones sobre aspectos que la norma legal le
ha establecido como competencia especfica de cada cual.
10
QU NO ES MATERIA ARBITRAJE?
De forma general podemos decir lo siguiente, que se puede afirmar que no es factible recurrir
al arbitraje en cuestiones que interesan al orden pblico como: delitos o faltas (pero s
interesan las consecuencias econmicas de los mismos), otorgamiento de derechos
monoplicos por parte del Estado como patentes y marcas, cuestiones referentes al estado o
la capacidad civil de las personas, etc.
QU NO SE PUEDE ARBITRAR?
Aqu se refiere a aquellas cuestiones que atentan contra el orden pblico, la moral o las
buenas costumbres.
Se refiere a que toda controversia que pueda surgir durante la etapa de ejecucin del contrato
deber resolverse mediante arbitraje (inc. b art. 40 de la Ley).
11
12
CAPITULO III
PROCESO ARBITRAL
Con la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como al igual su reglamento establece
un plazo de caducidad para que las partes soliciten el arbitraje.
Por su parte Messineo se aproxima a esta nocin cuando califica a la prescripcin como un
evento vinculado con el paso del tiempo.
Desde esta perspectiva lo define como el modo o medio con el cual mediante el transcurso del
tiempo, se extingue y se pierde un derecho subjetivo por efecto de falta de ejercicio.
Desde el punto de vista estructural, podemos afirmar que la prescripcin constituye un lmite
del ejercicio del derecho subjetivo. Todo derecho debe ser ejercido dentro de un periodo de
plazo razonable, puesto que en antisocial y contrario al fin o funcin para los que ha sido
concedido, el ejercicio retrasado o la inercia.
As las cosas, en razn de la inaccin del titular del derecho que pudiendo hacerlo valer no lo
hace, este pierde la facultad de exigirlo compulsivamente.
A esta idea hay que agregar que la prescripcin no puede ser acogida de oficio por el juez. La
prescripcin debe ser alegada o invocada por quien se encuentra interesado en valerse de ella.
13
Para la caducidad hasta con el acto de ejercicio sea extemporneo sin ms. En cambio en la
prescripcin el acto del ejercicio tiene que ser de ms intempestivo es decir objetivamente
inesperado dado el tiempo transcurrido.
Es necesario recordar en primer trmino que cuando se establece un plazo de caducidad ello
se hace porque no solamente se quiere evitar que quien goce de una determinada pretensin,
deje de ejercerla, sino que adems no tenga siquiera el derecho de ejercerla.
Como podemos apreciar, salvo el caso de controversias suscitadas por la resolucin del
contrato (para el cual el reglamento establece diez das) en los dems casos las partes tienen
quince das para someter las controversias a arbitraje.
As por ejemplo Garca Caldern seala que dado el cdigo civil establece que los plazos de
caducidad los fija la ley sin admitir pacto en contrario, considera que el plazo de caducidad
contemplado en el reglamento es incorrecto e ilegal.
El citado autor tambin afirma que el poder recurrir a la instancia arbitral en cualquier
momento hasta antes de la culminacin del contrato, ofrece a las partes contratantes una
facultad amplia para determinar, dentro de dicho lapso, la posibilidad de decidir el momento
en el cual por razones de costo u oportunidad, se puede recurrir a la instancia arbitral,
cumpliendo con las normas de procedimiento establecidas en el reglamento.
14
1.3.- LA CADUCIDAD PARA EL CASO DE LOS VICIOS OCULTOS
El saneamiento por vicios ocultos, sealados en el cdigo civil establece que el transferente
esta obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.
La exposicin de motivos del cdigo civil vincula la nocin de vicio oculto a la existencia de
deterioros anomalas y defectos no susceptibles de ser apreciado a simple vista y que de
alguna afectan el derecho del adquirente a su adecuada utilizacin.
La buena o mala fe del transferente no afecta en nada la calificacin del defecto como causa
de saneamiento.
Debemos tener en claro que lo importante no es el momento en que se manifiesta el vicio lo que
podra ocurrir despus de realizada la transferencia, lo que importa a efectos del
saneamiento es el momento en que se origin dicho vicio.
La inutilidad absoluta de la cosa existe entonces cuando los defectos lo hacen impropia para el
uso a que se destina, no se exige que se intil para todo uso a que pueda destinarse, sino a
aquel que se le destina.
Ello supone que el transferente no haya manifestado los vicios es decir que sean ignorados por el
adquirente y que este no haya debido conocerlos
Sobre el particular cabe resaltar Mosset Iturraspe, seala que un vivi es oculto cuando no existe
posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa o cuando solo puede ser advertido
por expertos o propietarios diligentes.
15
CAPITULO IV
LOS ARBITROS
2. DESIGNACIN
El inciso 3 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje establece que los rbitros sern nombrados
por las partes, por una institucin arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan
conferido el encargo.
En tal sentido, las partes tienen libertad para establecer en el convenio arbitral el mecanismo
que emplearn para el nombramiento del rbitro, ya sea que ellas mismas designen a los
rbitros o lo haga una institucin arbitral o cualquier tercero.
Sin embargo, hay que precisar que dicha libertad para establecer el mecanismo que mejor
estimen, no puede quebrantar el equilibrio que debe existir siempre entre las partes.
Como se puede apreciar, si las partes no se ponen de acuerdo en la designacin del rbitro
nico, el OSCE ser el encargado de designar al Presidente.
Es decir, transcurridos los diez das hbiles, contados a partir del siguiente de la recepcin de la
solicitud de arbitraje (establecido por el artculo 219 del Reglamento), sin que las partes hayan
arribado a un acuerdo en la designacin del rbitro nico, cualquiera de las partes podr
solicitar dicha designacin al OSCE.
Por otro lado, debemos preguntarnos qu ocurrira si las partes no se han puesto de acuerdo
para nombrar al rbitro nico (en el plazo establecido en el artculo 219 del Reglamento), y
16
pasaran los diez (10) das hbiles a que hace referencia el citado artculo 222, sin que se
solicite la designacin del rbitro al OSCE.
Aqu consideramos que, lamentablemente, habra vencido el plazo para solicitar la designacin
del rbitro nico al OSCE, habida cuenta de que se tratara un plazo mximo y de caducidad,
como la propia norma lo establece.
Por lo tanto, ya no se podra solicitar el nombramiento del rbitro nico al OSCE y tampoco se
podra llevar adelante el proceso arbitral, salvo que las partes logren ponerse de acuerdo en la
designacin de dicho rbitro.
De ms est decir que a estos efectos tambin resultan aplicables las consideraciones
esgrimidas por nosotros con relacin al inciso 1 del artculo 222 del Reglamento, en el sentido
de que si transcurre el plazo de diez das para que el OSCE designe al rbitro de parte o al
presidente, tampoco se podra solicitar el nombramiento del rbitro por parte del OSCE de
manera supletoria.
Finalmente, el prrafo final del artculo 222 del Reglamento establece que las designaciones
efectuadas en estos supuestos por el OSCE (designacin residual)179 se realizarn de su
Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables.
Con respecto a la aceptacin de los rbitros, este tema es regulado por el artculo 223 del
Reglamento, precepto que establece lo siguiente:
En caso las partes no se hayan sometido a arbitraje institucional o cuando no hayan pactado
respecto de la aceptacin de los rbitros en un arbitraje ad hoc, cada rbitro, dentro de los
cinco (5) das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin, deber dar a
conocer su aceptacin por escrito a la parte que lo design, la misma que deber de poner en
conocimiento de la contraria la correspondiente aceptacin del rbitro.
Si el nuevo rbitro no acepta o no comunica su aceptacin en el plazo de cinco (5) das hbiles,
la otra parte podr solicitar la designacin del rbitro ante el OSCE, sustentando su pedido
sobre la base de la documentacin correspondiente.
Los rbitros estn sujetos a las reglas de tica que apruebe el OSCE as (sic) como a las normas
sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la legislacin sobre la materia. (El
subrayado es nuestro).
17
Si nos encontramos ante un arbitraje ad-hoc, se aplica lo establecido por el citado artculo 223
del Reglamento, el mismo que otorga al rbitro un plazo de cinco das hbiles siguientes de
haber sido comunicado con su designacin, para que manifieste si acepta o no dicha
designacin y, sobre todo, en caso aceptara, cumpla con informar si existe alguna circunstancia
que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma.
Dicha aceptacin deber ser puesta en conocimiento de la parte contraria. Si bien el citado
artculo 223 no establece un plazo para que una parte ponga en conocimiento de la otra la
aceptacin al cargo de rbitro, debemos entender que ello tendra que realizarse en el ms
breve plazo. Sin embargo, cabe sealar que lo comn es que el propio rbitro, al momento de
aceptar su designacin, lo haga con copia a la contraparte.
DEBER DE DECLARACIN
Por otro lado, resulta necesario sealar que uno de los temas ms importantes en relacin a la
aceptacin del rbitro para desempear tal funcin en un proceso arbitral, no slo en la
contratacin del Estado sino en cualquier arbitraje, es el relativo al deber de declaracin.
En primer lugar, debemos decir que por deber de declaracin se entiende aquella conducta
que tiene que realizar el rbitro al momento de aceptar el cargo e incluso despus de iniciado
el proceso arbitral, en caso surja algn hecho posterior que amerite ser informado a las partes.
18
contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud ; y, finalmente, define la
neutralidad como la facultad de aquel que no participa de ninguna de las opciones en
conflicto La independencia vendra a ser la posibilidad del rbitro de decidir por s mismo sin
injerencia de terceros; la imparcialidad consistira en no tener un criterio anticipado que
impida juzgar; y la neutralidad en no tener inters
Los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e
imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales.
Todos los rbitros debern cumplir con lo establecido en el Cdigo de tica aprobado por el
OSCE.
Todo rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia
acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombra-miento, que pudiera afectar su
imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de
dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin
durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e
independencia.
Asimismo, el rbitro designado debe incluir una declaracin expresa sobre su idoneidad para
ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos
suficientes para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como la
disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. (El
subrayado es nuestro).
As, el citado artculo 224 del Reglamento establece que todo rbitro al momento de aceptar el
cargo deber informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco aos
anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su parcialidad e independencia.
Aqu el plazo de los cinco aos ha sido fijado en razn de establecer un parmetro de carcter
objetivo. Antes de esta norma, quedaba la duda acerca de cul era la antigedad de los hechos
que necesariamente se deban declarar.
Esta norma tal vez recoja lo que el medio arbitral quiso que recogiera. Es decir, establecer un
parmetro para no tener que remontarse a relaciones o tiempos pretritos. Sin embargo,
ahora que la norma est vigente, debemos confesar que tenemos algunas dudas sobre sus
bondades.
19
RECUSACIN
Como sabemos, resulta factible que se susciten ciertas dudas respecto de la imparcialidad de
los rbitros, conflictos entre stos y algunas de las partes que conducen a la inhibicin del
rbitro, ya sea espontneamente o en virtud de la recusacin formulada por una de las partes.
Fernando Vidal seala que la recusacin es el acto por el cual una de las partes, o ambas,
rechazan al rbitro nombrado por dudar de su idoneidad, imparcialidad o independencia, o por
incumplimiento de los deberes inherentes a la funcin arbitral.
La recusacin puede ser planteada por las partes no slo cuando ellas son las que han
nombrado a los rbitros y los nombrados designaron al tercero, sino tambin cuando stos
hayan sido nombrados por un tercero o por una institucin arbitral.
El temor a la ausencia de objetividad del rbitro es lo que justifica la recusacin, pues su ratio
essendi se encuentra en la sospecha o creencia, de alguna de las partes, de que su actuacin
no ser todo lo recta, honesta e incorrupta que al decoro y provecho de la justicia conviene.
Incluso, el OSCE ha sealado que el recurso de recusacin est previsto como el medio
idneo para aquella parte que se considere afectada en sus derechos, a raz del
incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia de los rbitros, haga
efectivos los mismos, a travs de la remocin de stos, sobre la base de la calificacin objetiva
y justificable de las consecuencias de su proceder.
CAUSALES
Si bien es cierto que la confianza es un acto voluntario y personal, esto es, que generalmente
otro no confa por uno, sino que somos nosotros, con base en nuestra experiencia, los que
depositamos o quitamos nuestra confianza en y a alguien, existen casos en que la ley desconfa
por nosotros.
En este sentido, el artculo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado establece lo siguiente:
PROCEDIMIENTO
En primer lugar, debemos sealar que si se trata de un arbitraje administrado por alguna
institucin, a efectos del procedimiento de recusacin, nos tendremos que remitir a lo
establecido por el Reglamento de dicha institucin.
20
En caso de arbitrajes ad-hoc, en lo que respecta al procedimiento para recusar, nos debemos
remitir al artculo 226 del Reglamento, que establece lo siguiente:
El Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (en adelante, el Cdigo) es de
aplicacin a los arbitrajes administrados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (en adelante, OSCE), a los arbitrajes ad hoc y, supletoriamente, a los arbitrajes
administrados por las instituciones arbitrales que no tengan cdigo de tica o que, tenindolo,
no prevean el rgimen de infracciones que puedan ser cometidas por los rbitros, o no
establezcan las sanciones aplicables para dichas conductas infractoras.
21
CAPITULO V
LAUDO ARBITRAL
Es la decisin que emiten los rbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a
su designacin como rbitro, a diferencia del juez de jurisdiccin, que al provenir de la
estructura orgnica del estado tiene carcter permanente y genrica, con delimitaciones,
propias en materia territorial y funcional, y su labor no culmina con la emisin de una
sentencia definitiva. Es ms el juez tiene la potestad para hacerla cumplir disponiendo las
medidas pertinentes para ello. Los rbitros en cambio nacen de una fuente convencional y por
lo tanto limitada al caso de la resolucin de una situacin concreta, as una vez finalizado el
conflicto desaparecen sus facultades.
El laudo equivale a una sentencia, que de acuerdo a ley del arbitraje debe ser escrito bajo
sancin de nulidad. En principio los rbitros no pueden abstenerse y de hacerlo, debe
entenderse se adhieren a lo decidido por la mayora (Art. 45, 46, ley N26572).
En caso de arbitraje de derecho, el aludo debe consignar el lugar y la fecha de emisin, los
datos que identifiquen a las partes y a los rbitros, la cuestin sometida a arbitraje y a una
somera relacin de los hechos, alegaciones y conclusiones de las partes, la valoracin de las
pruebas en que se sustenta la decisin, la decisin concreta y los fundamentos de hecho y
derecho en que se fundamenta (Art. 50, ley N26572).
La ley establece que el laudo debe emitirse en caso de no haberse dispuesto otra cosa, en un
plazo de 20 das de vencida la etapa probatoria.
Si los rbitros consideran necesario contar con un plazo adicional, podrn ampliarlo, sin
exceder de 15 das ms (Art. 48, ley N26572).
La emisin del aludo debe emitirse dentro del plazo acordado por las partes, o fijado en las
normas reglamentarias, o la ley a falta de acuerdo entre las partes su incumplimiento acarrea
graves consecuencias, tanto en lo concerniente a la validez del laudo, y a la responsabilidad de
los rbitros. En caso que los rbitros fallen fuera del plazo, constituye causal de nulidad del
laudo (Art. 73, inc. 5, ley N26572), por carcter de jurisdiccin al agotarse el vencimiento del
plazo.
22
RECURSOS CONTRA EL LAUDO
En principio los laudos son definitivos, no procediendo recurso alguno salvo las expresamente
autorizadas por ley (Art. 59, ley N26572).
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelacin y Anulacin, no son acumulables o
formulados subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de ellos, el otro resulta
improcedente (Art. 70, ley N26572).
RECURSO APELACIN
Se formula contra un laudo que se considera anulable, con el objeto de revisar una eventual
error de juzgamiento de los rbitros, el objeto es que un rgano superior en jerarqua revise lo
decidido por los rbitros en el laudo para confirmarlo, modificarlo o revocarlo. Culmina con
una sentencia, que confirma su modificacin total o parcial del laudo.
La apelacin del aludo es cuestin disponible por los litigantes, estos pueden formular un
sistema arbitral de sentencia nica o establecer un recurso de apelacin, pudiendo en este
ltimo caso disponer libremente ante quien se sustanciara el mismo y las condiciones bajo las
cuales preceder.
La facultad de las partes es poder implementar una apelacin ante una segunda instancia
arbitral. Se interpreta que en caso de silencio o duda, el recurso se tramita ante rbitros
diferentes de los que distaron el aludo, que integran un Tribunal de tres rbitros elegidos en al
misma forma que se eligieron a los rbitros de primera instancia, o en su defecto de acuerdo a
las disposiciones supletorias de la ley (Art. 62, inc. 2, ley N26572).
RECURSO DE ANULACIN
Tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que impone la
legislacin, por ello los medios de impugnacin no resultan disponibles por las partes al
sustentarse en cuestiones de orden pblico.
No se revisa el fondo de lo decidido, por los rbitros sino se controla el cumplimiento de los
recaudos legales, sin analizar el acierto o desacierto de la decisin adoptada en el aludo; se
tramita ante el Poder Judicial, y se resuelve sobre la validez o nulidad del laudo, estando
prohibido el juez revisar el fondo de la controversia.
La anulacin del aludo es inadmisible sino se prueba alguna de las causales que la ley
contempla (Art. 73, ley N26572) como son:
Que la parte no haya sido notificada de la designacin de un rbitro, impidindole hacer valer
su derecho de defensa.
23
Que la composicin del Tribunal no se ajuste al convenio.
Que se haya laudado sobre materias no sometidas expresa o implcitamente a decisin de los
rbitros.
Sin perjuicio de ello el Tribunal tiene la facultad de anular de oficio el aludo total o
parcialmente, si la materia sometida a decisin de los rbitros no pudiera ser llevada a
arbitraje.
El recurso de anulacin debe plantearse dentro de los diez das hbiles de notificado el laudo
de primera o de segunda instancia directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior de la
sede del lugar del arbitraje (Art. 71, ley N26572) anulando el recurso la Sala requerida por
oficio las actuaciones de los rbitros. Recibido el expediente se pronunciara sobre la
admisibilidad del recurso, concedindolo o denegndolo. De concederse se correr traslado a
las partes por cinco das para expresar lo conveniente a su derecho y ofrecer pruebas. De
admitirse las pruebas se actuaran en un plazo de diez das (Art. 74, 75, 76, ley N26572).
La decisin de la instancia judicial puede ser favorable o desfavorable en este ltimo caso, el
laudo arbitral deviene en firme con posibilidad de promover judicialmente su ejecucin. La
sentencia judicial es irrecurrible (Art. 77, ley N26572) queda as agotada la sancin judicial
contra el laudo.
Si se anula por un vaci de procedimiento, en que la parte no haya hecho valer su derecho,
se remitir la causa a los mismos rbitros para que reconozcan el proceso arbitral en el mismo
estado en que se produjo la contienda.
Si se anula por haber laudado los rbitros en violacin de las mayoras recurridas se
devolver la causa, para que dicten un nuevo laudo.
Si se anula por haber laudado fuera del plazo o sobre puntos no sometidos en su discusin, o
de haber sido anulado de oficio por no ser la materia arbitrable, quedara restablecida la
competencia judicial.
Contra lo resuelto por la Corte Superior solo procede el recurso de Casacin, si el laudo ha sido
anulado total o parcialmente (Art. 77, ley N26572).
24
TRIBUNAL ARBITRAL
Es el que est facultado a decidir sobre su propia competencia, incluso sobre oposiciones en
torno a la existencia o validez del convenio arbitral. La decisin del tribunal arbitral que el
contrato es nulo, no determina la nulidad del convenio arbitral, puesto que el convenio que
forma parte de un contrato se considera independiente de las dems estipulaciones del
mismo.
Contra la decisin del tribunal arbitral no procede impugnacin alguna; sin perjuicio del
recurso de anulacin, si la oposicin es desestimada, cuando as corresponda.
Las partes pueden designar libremente el nmero de rbitros, de no haber acuerdo los rbitros
sern tres. As mismo pueden nombrarse rbitros suplentes, no siendo obstculo la
nacionalidad de los mismos.
Si no hay acuerdo en la designacin de los rbitros, en el arbitraje con tres rbitros, cada parte
nombra a un rbitro y estos a un tercero quien presidida el tribunal.
Si una parte no designa al rbitro dentro (10) das de recibido el requerimiento de la otra
parte, o si los dos rbitros no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento, la designacin es
por la institucin arbitral que la parte interesada seale.
La institucin arbitral ser la que se encuentre en el lugar donde debe realizarse el arbitraje, de
haberlo previsto o cualquiera de las instituciones arbitrales ubicadas en Lima, eleccin del
interesado.
En el caso de la arbitraje con arbitro nico o cuando las partes acuerden elegirla de mutuo
acuerdo, si no llegan a un acuerdo trascurrido (10) das de la primera propuesta, el mismo se
har por la institucin arbitral que seale cualquiera de las partes a falta de designacin del
presidente del tribunal arbitral, asumir tal condicin de rbitro designado, a aquel designado
por los miembros del tribunal arbitral.
Ocurre cuando las partes no se ponen de acuerdo para designar a los rbitros y tampoco lo
designa la institucin arbitral.
Si las partes no han solicitado previamente el nombramiento se har a instancias del juez
especializado en lo civil al que las partes se hubieran sometido expresamente; a falta de ello el
25
juez especializado en lo civil del distrito judicial de Lima de acuerdo a lo prescrito en el (Art. 23,
ley N26572).
26
CONCLUSIONES
2) Las Facultades de Derecho tienen el desafo de promover el estudio de las normas del
arbitraje internacional frente a la globalizacin e internacionalizacin de las
inversiones y a la suscripcin de tratados bilaterales y multilaterales de comercio as
como Tratados de Libre Comercio o similares que incorporan a sus normas, reglas de
arbitraje internacional.
3) Dado que el Estado Peruano est facultado para efectuar arbitrajes nacionales e
internacionales, sera recomendable centralizar y especializar esta labor en una oficina
que puede depender o del Ministerio de Economa y Finanzas o de la Procuradura
General de la Repblica o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.
27
BIBLIOGRAFIA
redaccin del referido artculo. Sin embargo, cabe precisar que la autonoma de la
voluntad de las partes tambin se encuentra recogida en la actual Ley de Arbitraje,
Decreto Legislativo n. 1071.
CAIVANO, Roque J.
28
REDFERN, Alan; Martin HUNTER; Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Teora y
prctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra: Editorial Aranzadi
29