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LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIN
AGOSTO 2013
1,900 Ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
A Leonor (Paloma),
quien siempre acompaa mis sueos ...
Porque el que procede con injusticia sufrir las consecuencias
del mal que ha cometido, y eso, sin excepcin de personas.
Colosenses 3:25
A MANERA DE PRESENTACIN
El libro que tiene en sus manos el lector cuenta con una pre-
sentacin autoral y las lneas que siguen encierran tambin una
presentacin de un tipo diferente.
He sido escogido por la autora, con quien me encuentro rela-
cionado por lazos de estima recproca, razn por la cual asumo una
tarea difcil. Como deca bien Ortega, con aplicacin al caso: Pue-
do comprometerme a ser sincero, pero no me exijais que me com-
prometa a ser imparcial. Dicho esto as, dejo constancia que el pre-
sentador de un libro no es necesariamente objetivo y debe centrarse
en hablar de lo mejor y no de todo el texto de la obra presentada.
Es vlido, entonces, que me limite a sealar las reflexiones que
me ha generado la lectura del opus presentado. Y qu es lo mejor
de lo que est comenzando a leer el lector? Pues se trata de un lo-
grado intento de consumar algo as como un vademecum cautelar
que examina no solo el costado especulativo de lo precautorio sino
sus flancos operativos, abundando en ejemplificaciones ilustrativas
acerca de lo que debe o no hacerse en el siempre resbaladizo terre-
no cautelar.
Dicha preocupacin se encuentra plenamente justificada. La
evolucin que hoy signa al Derecho cautelar no fue vislumbrada
por el procesalismo clsico. En muchos lugares, en mi pas, por
ejemplo ha cobrado hasta tinte poltico porque ha despertado la
atencin y la condena del poder poltico de turno que considera el
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Jorge W. PEYRANO
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PRESENTACIN
(1) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin,
Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 449.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(2) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del Proceso
Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987, p. 76.
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Presentacin
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Presentacin
(3) Artculo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): El juez podr a requerimiento de
parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde
que existiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y; I.
Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II. Quede caracterizado
el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1. En
la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso las razones de
su convencimiento; 2. No se conceder la anticipacin de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolucin anticipatoria; 3. La ejecucin de la tutela anticipatoria
observar, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artculo 588; 4. La
tutela anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisin
fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el proceso hasta la sentencia
final. El Cdigo Procesal Civil brasileo, de autora de Alfredo Buzaid, entr en vigencia en
1973. Posteriormente, en el ao 1994 se reform generando, en opinin de Ovdio Baptista
da Silva, principal responsable de la reforma del CPC brasileo de 1994, que se hable de dos
legislaciones diferentes. El artculo 273 CPC, despus de la modificacin, pas a consagrar lo
que en doctrina se conoce como anticipacin de tutela, permitiendo la posibilidad de obtener
proveimientos provisorios adoptados con cognicin sumaria y aptos a ejecutarse inmediata-
mente, en el marco del proceso de conocimiento. Dice Baptista da Silva, esto signific un
autntico quiebre en el sistema que consagr el Cdigo Buzaid, el cual, fiel a la tradicin de
la doctrina italiana clsica, estructur el proceso de conocimiento, ejecucin y cautelar en
forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaracin del derecho, realizar la
prestacin contenida en el ttulo ejecutivo y otorgar proteccin provisional al derecho para
la realizacin de dos primeros fines <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19/>.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(4) En la doctrina brasilea, este binomio urgencia-cautelaridad se quebr para dar paso a la
posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando
el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad y no satisfaccin al derecho
principal.
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Presentacin
(5) Y la depuracin ritural referida se espeja en la intencin docente del legislador al incluir
dentro de este subcaptulo diversas anticipaciones como la asignacin anticipada de alimentos
(art. 675 del CPC) y variados supuestos en materia familiar: separacin, divorcio (inclusive
autorizar a vivir en domicilios separados a los cnyuges y la administracin directa por cada
uno de ellos de sus bienes art. 680) patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, etc.,
en los que el juez procede a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, comprendiendo
las anticipaciones basadas en actos de violencia fsica, presin psicolgica, etc., para el cese
inmediato de tales actos, administracin de bienes removiendo y nombrando administradores
para evitar un perjuicio irreparable, desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega anticipando la ejecucin final cuando el demandante acredite indudable-
mente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien que van mucho ms all
de nuestras normas vernculas que admiten la anticipacin en materia de intrusos: tambin
en los interdictos de recobrar procede la devolucin anticipada del bien despojado, extremo
que deber acreditarse en forma verosmil.
Surge en toda esta normativa peruana que el legislador ha estampado con diversos requisitos
para el despacho interino de fondo la llamada medida temporal, exigiendo perjuicio irrepara-
ble, ora verosimilitud, ora acreditando el derecho en forma indudable en una argamasa difcil
de solidificar pero la norma general del artculo 674 del CPC se aplica para todos los casos
y los diversos perfiles de las relaciones especficas no hacen otra cosa que acentuar algunos
aspectos. CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus
presupuestos: la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad
del perjuicio. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 103.
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(6) LVAREZ, Marta Mnica. Las sentencias anticipatorias en el Derecho Comparado. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2000, p. 383.
(7) CARBONE, Carlos Alberto. El desahucio interinal en la legislacin argentina. Juicio de
desalojo. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 519.
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Presentacin
(8) Durante muchsimo tiempo la doctrina encerr toda tutela sumaria en los confines de la
tutela cautelar, al punto de que la clsica doctrina afirmaba que toda tutela cautelar tendra
naturaleza anticipatoria, toda ejecucin fundada en cognicin no definitiva sera de segu-
ridad y toda liminar tendra naturaleza cautelar. Con ello se circunscribieron los juicios de
cognicin sumaria y la tcnica anticipatoria en los dominios de la teora de la tutela cautelar,
acentundose el aspecto estructuralista del tema. Se trata, sin embargo, de una imprecisin
terica con races profundas en la historiografa conceptual del Derecho Procesal Civil y de
la cual gran parte de la procesalstica contempornea an no se ha conseguido liberar. Para
que se pueda apreciar de forma adecuada el tema y deshacerse de los equvocos an hoy
alimentados por buena parte de la doctrina es preciso retornar a sus orgenes conceptuales a
fin de que posteriormente se puedan reconstruir de manera apropiada. MITIDIERO, Daniel.
Anticipacin de tutela. De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Traduccin de Renzo
Cavani. Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, pp. 26-27.
(9) Cavani, al referirse a estas tcnicas, seala es necesario entender que el uso de la tcnica
anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera
parte) implica la produccin de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognicin sumaria,
dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien
pide tutela. CAVANI, Renzo. La medida cautelar en el caso de la Ley del Servicio Militar
Voluntario: tres crticas. En: <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19>.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(10) CALDERN CUADRADO, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso
civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 32.
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Presentacin
(11) Proceso efectivo es aquel que, observando el equilibrio entre los valores seguridad y cele-
ridad, proporciona a las partes el resultado deseado por el derecho material. Se pretende
perfeccionar el instrumento estatal destinado a otorgar la tutela jurisdiccional, pero constituye
una peligrosa ilusin pensar que simplemente conferirle celeridad es suficiente para alcanzar
la tan deseada efectividad. No se niega la necesidad de reducir la demora, pero no se puede
hacer ello en detrimento de seguridad, valor tambin esencial al proceso justo. En principio,
no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa. La celeridad es apenas una ms de
las garantas que componen la idea del debido proceso legal, no la nica. La morosidad
excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores tambien fundamentales por
estar ligados a la seguridad del proceso. Esta concepcin de efectividad del proceso atiende al
principio de economa procesal, tal como fue definido por la doctrina alemana, que establece
una relacin de adecuacin entre medios y fines. Representa una aplicacin de tal principio el
procedimiento que posibilite alcanzar los objetivos de la actividad jurisdiccional con el mximo
de eficacia y con el menor dispendio de energa posible. Efectividad, celeridad y economa
procesal son importantsimos principios procesales relacionados directamente con la promesa
constitucional del acceso a la justicia. Entre los principios informativos de esa garanta se
apunta la productividad, consistente en el deber, impuesto a los sujetos del proceso de actuar
de la forma ms adecuada para la obtencin de los resultados deseados, lo cual comprende
la utilizacin correcta de la tcnica. DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad
del proceso y tcnica procesal. Traduccin de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca
de Derecho Procesal N 14, Comunitas, Lima, 2010, pp. 65-70.
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(12) REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956,
p. 362.
(13) Peyrano califica esta referencia como una expresin de jurisdiccin oportuna. PEYRANO,
Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14.
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Presentacin
(14) En sede nacional, aparecen publicados, entre otros, los siguientes trabajos que abordan desde
diversas pticas la teora cautelar. Vase, ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de
la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003; JIMNEZ
VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia y Derecho,
<http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>; HURTADO REYES, Martn. Tutela
jurisdiccional diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006; MARTEL CHANG, Rolando A.
Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima, 2003; MONROY
PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002;
PELEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar: las medidas cautelares en el proceso civil
y en el proceso penal. Grijley, Lima, 2010; PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar.
Su configuracin como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006; CAVANI BRAIN,
Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Normas
Legales, Lima, 2010.
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Presentacin
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CAPTULO I
A MODO DE INTRODUCCIN
I. APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE
LA TUTELA CAUTELAR
1. Una actividad constante en cada persona es su permanen-
te vinculacin con otros individuos y colectividades. Esto conlle-
va a que se vaya generando y preservando relaciones que pueden
trascender en significancia, no solo para quien las asume, sino para
todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo importante de
esas vinculaciones no es la regulacin que se haga de ellas, sino el
riesgo que estas hagan crisis cuando se aparaten de la expectativa
que genera el cumplimiento de lo esperado. Ante ello surge la inte-
rrogante de cmo administrar la crisis de una relacin jurdica. Hay
varias alternativas en el escenario jurdico a las que se podra recu-
rrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la refe-
rida a la intervencin de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin
que este, por medio de la obra de sus jueces, componga de manera
efectiva, la situacin jurdica alterada.
Componer un conflicto de intereses a travs de la jurisdiccin
no solo requiere de la voluntad y del inters del afectado que bus-
ca la tutela del Estado para alcanzar lo que Calamandrei calific
de eficacia sustitutiva, sino que es importante utilizar la instru-
mentalizacin adecuada para restablecer de manera eficaz el de-
recho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se
materialice de manera efectiva pues no es suficiente acceder a
la jurisdiccin y utilizar el debido proceso, sino alcanzar la efica-
cia de la sentencia.
El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo
proceso, concurren a l una serie de etapas, de secuencias, orientadas
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(1) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 27.
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A modo de introduccin
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(4) MORELLO, Augusto M. Las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efecti-
vidad de la tutela judicial. En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vsperas del
siglo XXI. Temas actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaqun Al Salgado.
Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 323-324.
(5) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2 edicin. Tomo III. Depalma,
Buenos Aires, 1978, p. 281.
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A modo de introduccin
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(9) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, pp. 161-164.
(10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 52.
(11) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Ob.
cit. p. 38.
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A modo de introduccin
(12) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. En: Coleccin Mono-
grafas. Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.
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A modo de introduccin
(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 512.
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(17) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso. Ob. cit., p. 43.
(18) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aportacin a su teora general).
En: Estudios de Derechos Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
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A modo de introduccin
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(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22. Vase
tambin en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurdicas, Lima, 1995, p. 276.
(20) CARBONE, Carlos Alberto. La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular
la teora general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes. En: Sentencia
anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, 2000, p. 56.
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A modo de introduccin
(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensin del peticionario sino asegu-
rar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo,
tanto la anticipacin de la tutela como la satisfaccin inmediata de la pretensin toman de
las medidas cautelares los requisitos de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si
bien se avanza hacia la exigencia de certeza, ella no ser absoluta ya que solo podr tenrsela
con la sentencia de mrito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en
la demora, aun cuando ambos se valoran en la tutela anticipativa, con mayor rigor que en el
proceso cautelar.
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(22) PEYRANO, Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosa-
tisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13.
(23) Ibdem, p. 16.
(24) Ibdem, p. 14.
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A modo de introduccin
(25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran sensiblemente
las cosas para la posible vctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una
orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,
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A modo de introduccin
los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
(28) Con motivo de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal
interviniente, de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso ad-
vertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta
que se repitieran accidente anlogos la construccin de un cerco que aislara las excavaciones
inundadas, la colocacin de carteles bien visibles que indicarn el riesgo y el mantenimiento
de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin
arrib el tribunal interviniente luego de fundar extensa e ilustradamente su postura, no obstante
que nada pidi en tal sentido la actora. La segunda de las mencionadas resoluciones judiciales
tambin se trataba de un proceso de daos donde, igualmente, el tribunal (aparte de satisfacer
las pretensiones resarcitorias del actor) arbitr, oficiosamente, medidas encaminadas a impedir
la repeticin de siniestros anlogos, hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de
daos que hoy se reconoce como un poder un deber de los magistrados. PEYRANO, Jorge W.
La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano. En: Themis, N 22, Lima, p. 16.
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(29) Ibdem.
(30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.
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A modo de introduccin
(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol I. Ejea, Buenos Aires, 1959,
p. 86. Agrega el autor que la funcin mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la
existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a
diferencia del proceso definitivo, no puede ser autnomo; el proceso definitivo no presupone
el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye,
naturalmente que el proceso cautelar no acompae el proceso definitivo, pero ello solo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis. Ob. cit., p. 87.
(32) SIMN PADRS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 61.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.
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A modo de introduccin
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(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi seala: La providencia cautelar que ordena un
embargo sobre determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificacin y en un
momento dado, trabarse sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento
de la providencia, y aun despus de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sus-
tituirse esta por otra, y todava ampliarse o disminuirse. Ibdem, p. 529.
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A modo de introduccin
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Provisoria Permanente
Variable Inalterable
Verosimilitud Certeza
Prejuzgamiento Juzgamiento
A todo ello tenemos que sealar que las probabilidades del de-
recho para lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es
resultado del prejuzgamiento que hace el juez con la informacin
sumaria que brinda una de las partes; a diferencia de los procesos
de cognicin plena, cuyo resultado final es fruto de un juzgamiento
en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo efec-
to final se reflejar en la sentencia. Eso no significa que lo construi-
do como tutela cautelar sea vinculante con la decisin final que se
tome en el debate principal; perfectamente, el juez puede apartar-
se de su posicin inicial expuesta en la resolucin cautelar, y ello se
justifica porque dicha decisin se construy con una informacin
limitada por la urgencia, sin mayor actuacin probatoria que la que
se muestra en un estadio inicial del proceso.
Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusacin
del juez, pues la razn de ser del proceso cautelar es dictar medidas
preventivas, pues all no hay derechos que definir sino medidas de
aseguramiento que brindar, para la eficacia de la futura decisin fi-
nal que se tomar. Algunas opiniones cuestionan que sea el mismo
juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el
proceso de cognicin plena, pues al haber ya brindado una tutela
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A modo de introduccin
(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un anlisis jurdico econmico. Atelier
libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 120.
(43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra
contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neu-
tralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso,
se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado constitucio-
nal de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. STC Exp. N 0023-2005-PI/TC
Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.
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(46) Vase STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C.
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A modo de introduccin
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medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Fi-
nalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya su-
perado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el
anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en con-
flicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un prin-
cipio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin
del otro(47).
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la deci-
sin a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particu-
lares del caso (Exp. N 377-7-97, Sala N 1. Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 474).
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascen-
dencia jurdica los cuales por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia
de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en
la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se
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A modo de introduccin
Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que
haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligacin
mandada cumplir en la sentencia firme.
Una garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N 608-94, 1 Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp.
174-175).
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CAPTULO II
LOS ELEMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
I. PRELIMINARES
Este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensin no solo
de las medidas cautelares asegurativas sino de las medidas anticipa-
torias, a fin de que a futuro permitan construir respuestas por par-
te de la jurisdiccin eficaces a la sentencia a dictarse.
Las medidas cautelares no se sustentan en un juicio de certe-
za sino de razonable probabilidad. Es suficiente que de ese juicio
de probabilidad resulte factible prever que en el proceso principal
se declarar la existencia del derecho invocado por el actor. De all
que se admita que, en ciertos casos, la comprobacin de la existen-
cia del derecho se haga en forma sumaria, o que en ciertas circuns-
tancias pueda presumirse que exista, o que pueda admitirse su exis-
tencia, con la sola afirmacin del actor.
Hay dos elementos que se requieren para construir la caute-
la: derecho y tiempo. El escenario en el que se va a desarrollar esa
tutela es uno de incertidumbres, de apariencias, donde se muestra,
como referente mnimo, la verosimilitud del derecho invocado.
Tambin concurren justificantes para contrarrestar los efectos no-
civos del tiempo y su incidencia con la sentencia final, de tal mane-
ra que se requiera con carcter de urgente acelerar la tutela judi-
cial que se espera alcanzar.
Esa tutela puede ser asegurativa o anticipatoria, segn el tipo
de medida que se requiera. La medida para futura ejecucin forza-
da y la anotacin con la demanda nos ubica en el primer supuesto,
en el que el embargo ser por excelencia la medida tipo y se cons-
truir con la verosimilitud del derecho y el peligro por la demora.
67
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(1) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 50.
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Los elementos de la medida cautelar
(2) BARROS DIAS, Francisco. Proceso de conocimiento y acceso a la justicia (tutela antici-
patoria). En: Revista de la Asociacin de Jueces de Rio Grande do Sul, Ajuris, N 66, p. 226,
citado por Kraiselburd Susana, La tutela anticipatoria en el Derecho brasileo. En: Sentencia
Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 421.
69
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Los elementos de la medida cautelar
(3) DINAMARCO RANGEL, Cndido. La reforma al Cdigo Procesal Civil, 2 edicin, Malhe-
rios editores, citado por KraiselburdSusana, La tutela anticipatoria en el derecho brasileo.
En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.
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Los elementos de la medida cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
S NO
DERECHO DERECHO
INCERTIDUMBRE JURDICA
100 % CIERTO
Probable
50 % APARENTE / Verosmil
Posible
INCIERTO
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Los elementos de la medida cautelar
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Los elementos de la medida cautelar
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(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Editorial
Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
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Los elementos de la medida cautelar
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
Lima, ARA, 2006, p. 74.
(8) CARBONE, Carlos Alberto. Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabili-
dad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio
general de derecho de raz procesal. En: Medidas autosatisfactivas. J. Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 170.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
2. El peligro en la demora
El juez debe apreciar no solo la apariencia del derecho que in-
voca el peticionante de la medida, sino el peligro de que el proba-
ble derecho sea violado y que sin la efectividad de la cautela pueda
permanecer este insatisfecho.
Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos ti-
pos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de
tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias
cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho con-
trovertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los me-
dios idneos para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la
ejecucin forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lenti-
tud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prc-
ticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la pro-
videncia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin
del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por
la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino
precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del pro-
ceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el
que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por lo tanto, la provi-
dencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial con-
trovertida (...)(9).
Consideramos que el peligro en la demora constituye el ele-
mento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de la me-
dida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no pro-
bado. Rivas(10) se refiere a la posible frustracin de los derechos de
las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pro-
nunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debindo-
se proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se
encuentra presente.
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Los elementos de la medida cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(13) VARGAS, Abraham Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas Autosatis-
factivas, J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 56.
82
Los elementos de la medida cautelar
(14) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Temis-Depalma, Bogot, Buenos
Aires, 1976, pp. 77 y 78.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(15) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis
y MONTN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 643.
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Los elementos de la medida cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(16) La redaccin primigenia de este artculo tena el siguiente texto: Artculo 674.- Medida
temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
solo en aspectos sustanciales de esta. Como se puede apreciar, el cuestionamiento salta a la
vista, pues se contemplaba una situacin excluyente para este tipo de tutelas, pues la norma
haca referencia para que opere este tipo de medidas, la necesidad impostergable del que la
pide o la firmeza del fundamento de la demanda. Es as que bajo esas circunstancias se produce
la modificatoria al contenido de dicho artculo, cuyo texto final, hoy vigente, no contempla
la disyuntiva que exista en la primigenia redaccin del artculo 674 del CPC; de tal manera,
que el texto vigente dice: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...).
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Los elementos de la medida cautelar
(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 164.
(18) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, pp. 62 y 63.
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Los elementos de la medida cautelar
(19) RIVAS, Adolfo. La jurisdiccin anticipatoria. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.
(20) dem. En la mayora de los casos se vincula la viabilidad de una medida cautelar con la vero-
similitud del derecho ms que con la existencia de un factor de riesgo o amenaza. El riesgo
justifica, en cambio, el embargo preventivo puede pasar al secuestro y se encuentra tambin
presente en la proteccin de personas. Dice Rivas: En general la doctrina establece que el
peligro en la demora es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cau-
telar pero en realidad vemos que no es as, pues basta que con un crdito est asentado en
instrumento pblico o privado con la prueba de su autenticidad o en ciertos asentamientos
instrumentales, o resulte de una confesin, de un estado de rebelda o de una sentencia, aun-
que no est firme, para que pueda declararse la viabilidad de la cautelar. En realidad y segn
resulta de la evolucin del Derecho, el peligro referido justificaba una decisin rpida, por la
naturaleza de la causa, en cuanto a simplicidad del caso, importancia y urgente necesidad de
una respuesta jurisdiccional; de ah el nacimiento de los sumarios. Junto al peligro in mora
encontramos la nocin del dao irreparable que jugaba precisamente para las medidas caute-
lares en situaciones tales en las que se diera un acontecimiento imprevisto que de producirse o
continuarse provocasen una lesin imposible de retrotraer, disimular o borrar y que justificaban
entonces la adopcin de soluciones que impidieran el dao referido. Debemos concluir dice
Rivas que la ley hace jugar las medidas cautelares tanto si se da estrictamente el peligro en
la demora cuando puede mediar dao irreparable, as como cuando la alta verosimilitud del
derecho no justifica esperar la certeza definitiva.
En iguales condiciones y no solamente ante el clsico dao irreparable, es factible encontrar
las sentencias anticipatorias, de tal manera, estas se dan cuando la verosimilitud del derecho
sea superada en grado de conocimiento para arribarse a una certeza provisional o cuando el
peligro en la demora fuese tomada por la ley como una pauta que ante la prdida del uso del
derecho que se quiere ejercitar justifique la sentencia anticipatoria.
La diferencia entre medida cautelar y sentencia anticipada estar dada por las circunstancias
apreciables de cada caso, de si se provoca o no cosa juzgada provisional o si el arbitrio que
se tome est sujeto al rebus sic stantibus.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
V. NOTAS FINALES
La medida cautelar ordinaria se construye con una simple apa-
riencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la
demora, situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada.
Aqu la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues
ingresaremos a una situacin calificada por ley de excepcional, orien-
tada no al aseguramiento, sino al disfrute anticipado de los efectos
de la sentencia, a pesar de no tener la certeza final.
Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegu-
ra nada, sino que anticipa directamente los efectos del derecho que
se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipa-
da no se construye con la verosimilitud, sino con la casi certeza del
derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones:
a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y
b) el peligro irreparable e inminente (art. 682 del CPC).
A esto se requiere, adems, justificar la existencia de un peli-
gro pero que sea real e inminente y que en el texto del Cdigo Pro-
cesal se califica como un peligro en la demora del proceso.
(21) dem.
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Los elementos de la medida cautelar
JURISPRUDENCIA
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador
para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud
exige una mayor maduracin del proceso (Exp. N 277-7-97, Sala N 1, Le-
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. 487).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Los elementos de la medida cautelar
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cau-
telar, se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una in-
contrastable realidad, que solo se lograr establecerse al concluir el proceso
respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en
la configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que
de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia
definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N 4199-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 546).
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Los elementos de la medida cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Que, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil exige para conceder una me-
dida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en
el proceso principal, lo que se denomina el fumus boni iuris, de esta mane-
ra, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen
de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando
al carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al
proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso; adems, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un dao irreparable que po-
dra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante
en el expediente principal, y es de sealar que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme (Exp. N 1483-2009, 1 Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, p. 121).
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Los elementos de la medida cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del man-
dato preventivo, est referido a la simple posibilidad de que por el transcurso
del tiempo que tome la tramitacin y culminacin del proceso, el recurrente
pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o
subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante
de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la
demora que, por lo general, existe en la resolucin de los procesos judiciales
(Exp. N 678-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 143).
Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabi-
lidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse
una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en
la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamen-
tar dicho peligro (Exp. N 1553-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 150).
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Los elementos de la medida cautelar
Conforme se aprecia de las copias de los certificados mdicos los hijos del re-
currente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar
desde el ao dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditara el peligro
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son ins-
trumentos procesales que se adopta al amparo del artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea
amenazado por el peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de
autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija,
eliminndose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp.
N 876-2010, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautela-
res y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 338).
Cabe sealar el tercer prrafo del artculo 87 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, que establece (...) esta accin solo procede a solicitud del padre o la
madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...), lo cual no es el caso de autos,
en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado
(Exp. N 1460-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 344).
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CAPTULO III
LA CONTRACAUTELA
I. IDEAS PRELIMINARES
En el proceso concurren dos instituciones como garanta pa-
trimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a dispo-
sicin del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurdi-
ca que solicita y la contracautela, como garanta exigida legalmente
para asegurar las consecuencias derivadas de la realizacin de un acto
procesal en concreto, como es la ejecucin del mandato cautelar.
La contracautela cumple la funcin de equilibrar las posiciones
de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales
de una actuacin procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal,
puesto a disposicin de una de las partes del proceso para evitar
que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como
infundado, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas
en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegu-
rar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecucin cau-
telar. Busca neutralizar el eventual efecto daoso de una resolucin
judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada
al decidir el derecho de fondo.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecu-
cin importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se benefi-
cia con l. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida
cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no
solo el mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futu-
ra del derecho en litigio sino a cautelar el dao que pudiere causar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(1) PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
p. 61.
(2) DE LUCCHI LPEZ-TAPIA. Las cauciones procesales en la nueva Ley de enjuiciamiento civil,
Civitas, Madrid, 2001, p. 48.
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La contracautela
(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 122.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
II. CARACTERSTICAS
Dentro de las principales caractersticas de la contracautela, se-
alamos las siguientes:
a) Legalidad. Es un medio tcnico de garanta exigido legalmente
para asegurar el cumplimiento de la indemnizacin. No es la
voluntad de las partes la que determina la prestacin de la con-
tracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
b) Garanta genrica. Una vez surgida la obligacin de prestar la
contracautela, esta se materializa en diferentes medios de ga-
ranta patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contra-
cautela se constituye en el gnero mientras que el medio con-
creto a travs del cual se presta aquella constituye la especie,
las que pueden ser de naturaleza real o personal, ubicndose
en esta ltima a la llamada caucin juratoria.
c) Unilateral. Se presta por uno de los sujetos considerados como
parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso
son las que estn sujetas a la prestacin de la contracautela en
sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bie-
nes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que
lo ponen a disposicin del juzgado para garantizar el pago de
la posible indemnizacin. El artculo 613 del CPC lo admite
bajo el siguiente texto: la contracautela de naturaleza real se
constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admi-
te y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...).
d) Incierta, futura e indeterminada del crdito asegurado con la
contracautela. Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relacin principal garantizada an no ha nacido; es
ms, puede incluso no llegar a nacer, de ah que es calificada
de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obli-
gacin, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimien-
to la contracautela es devuelta al sujeto que la prest.
e) Jurisdiccional. La obligacin que asegura la contracautela no
tiene ninguna vinculacin con el derecho sustantivo; su naci-
miento se produce en el mbito del Derecho Procesal, en el
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La contracautela
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(5) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 11. Citado por PODETTI,
Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63 y 64.
(6) Ibdem, p. 64.
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La contracautela
(7) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(8) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
pp. 46 y 47.
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La contracautela
(9) Debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar daos,
sin la suficiente garanta de resarcimiento; en alguna medida, su propia responsabilidad de
magistrado tercero imparcial est en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he
sealado un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
(10) Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al res-
pecto el artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecu-
cin; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente
siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario
su materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares
otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se
ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02 surte
todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin,
en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la
contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la contracautela
procdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin
de las medidas cautelares otorgadas.
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La contracautela
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Cautela Cautela
Demandante Demandado
V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Tenemos que partir afirmando que la situacin jurdica en la que
se presta la contracautela constituye un medio genrico de garanta
y cmo se constituye esta, es la especie; por decir, si se presta a tra-
vs del contrato de prenda, se le podra atribuir naturaleza jurdica
de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la con-
tracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garanta jur-
dico-privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela
es una garanta legal; esto es, la ley que determina la posibilidad de
exigir esa caucin a travs del rgano jurisdiccional, mientras que
las garantas en el mbito privado se conciben fundamentalmente
como garantas consensuadas puestas a disposicin de los particu-
lares para ver aumentada la seguridad de que el crdito ser satis-
fecho. Por otro lado, las garantas jurdico-privadas, a diferencia de
la procesal, actan nicamente en el mbito sustantivo, al margen
de cualquier proceso.
Cuando las garantas civiles se trasladan al proceso, segn su
naturaleza, se dividen en garantas reales y personales.
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(14) ARIANO DEHO, Eugenia. Un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 22 y 23.
(15) PODDETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 63.
(16) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles.
J. M. Bosch editor, Zaragoza, 1994, p. 42.
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La contracautela
(18) Debe precisarse que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar
propiamente dicha, pues aqu estamos ante la existencia de una sentencia que estima un
derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecucin de este fallo, que por la
impugnacin tiene suspendida la ejecucin de sus efectos.
(19) Monroy Palacios sostiene que se suele razonar en el siguiente sentido: dado que la verosi-
militud tiene distintos niveles de intensidad en funcin de cada caso concreto, es claro que
mientras que aquella sea mayor, sern menores las posibilidades de que la medida cautelar
devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho
al resarcimiento por los daos producidos por una medida que no debi ser concedida. De
estas dos premisas, cuya validez no podra negarse, se colige que la caucin a establecerse
deber ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se invierte, el resultado del
silogismo deber ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo, por
lo tanto, mayor caucin. Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engaosa
como el canto de sirenas. Si as no fuera, pocos abogados y jueces lo habran aceptado y este
artculo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la
forma cmo se conecta el contenido de sus premisas. Despus de todo, la lgica formal solo
nos sirve para desarrollar criterios de validez, no de verdad. Pero, dnde radica el error?
Una vez descubierto, es fcil entenderlo. Cuando se dice menor riesgo, menor caucin
o a mayor riesgo, mayor caucin no se repara en que la caucin no tiene por finalidad
garantizar el riesgo(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo
se transforma en dao, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria. Pongamos
como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde se solicitan sendas medidas
cautelares cuya magnitud de afectacin patrimonial es la misma: 90. La diferencia radica
en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa,
en el B es simplemente la razonable. Entonces, siguiendo la interpretacin criticada, cabra
suponer que mientras la caucin en este ltimo proceso deber ser de 90, en el primero,
como producto de la mayor intensidad de la verosimilitud, deber ser menor, 50, por colocar
una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes, pues precisamente
la intensidad de la verosimilitud da lugar a que existan mayores probabilidades que en el
proceso A resulte el vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, ms o
menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que
en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por lo tanto, la medida
cautelar devenga innecesaria. As, en virtud de lo dicho, cabe sealar que en el proceso A
el derecho al resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria ser menor respecto
del proceso B? No. El monto ser el mismo: 90, ms los intereses que se devenguen. Y
es que, repetimos, la caucin en ningn caso se determina en funcin del riesgo, sino en
funcin del dao que la medida cautelar pueda producir ante la verificacin de su carcter
innecesario. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Apuntes crticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar <http://www.estudiomonroy.
com/articulos/der_proc_apuntes_crit.htm>.
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(20) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia
y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>.
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(21) MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor
caucin y viceversa. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(22) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: III Congreso Inter-
nacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
(23) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
(24) En igual sentido encontramos la opinin de Jimnez, para quien, la norma debi contemplar
de modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o innecesarias, y no
solo los casos en que el proceso termina con sentencia desestimatoria. Por ejemplo, cuando
el proceso culmina con sentencia que declara improcedente la demanda, cuando al declararse
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La contracautela
fundada una excepcin se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al ca-
lificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se declara improcedente, o se
ha declarado inadmisible y no subsana, acarreando el rechazo; o cuando se concede medida
cautelar fuera de proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la medi-
da. El legislador ha debido incluir todos estos supuestos a pesar de que su no inclusin no
importa imposibilidad de obtener resarcimiento por daos y perjuicios en la regla contenida
en este artculo, o brindar una norma abierta para que puedan encajar. JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana. Ob. cit.
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La contracautela
(25) Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de
culpa ha sido relegado a un segundo plano en mltiples situaciones jurdicas procesales. En
el mbito estrictamente cautelar la opcin ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio
por la responsabilidad objetiva segn la cual, el deber de resarcimiento nace del principio
de sucumbencia. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine
sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin
procesal de que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida. (...) Lo
cierto es que la verificacin de esta responsabilidad objetiva por medida cautelar innecesaria,
no excluye la posibilidad de iniciar un proceso judicial donde se demande la indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el demandado en el
proceso primigenio advierta que el sujeto favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con
participacin o no del juzgador. Un caso tpico de esta situacin se encuentra en el otorgamiento
de lo que hemos convenido en denominar medida cautelar ilcita. Es decir, aquellas medidas
que superan el mbito de la simple aseguracin y que constituyen en realidad autnticas
resoluciones judiciales con carcter satisfactivo. A travs del estudio casustico de aquellas
resoluciones podemos apreciar que, en la gran mayora de supuestos, lejos de solicitarse como
remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a constituir medidas de presin
psicolgica y material o mecanismos para la obtencin de una tutela procesal satisfactiva, a
costa del derecho de defensa del demandado. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para
la formacin de una teora cautelar. Ob. cit., pp. 330 y 331.
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(26) CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso, p. 145, citado por
RAMREZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional. Lima, 2005, p. 317.
(27) Ibdem, pp. 317 y 318.
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La contracautela
(28) CARBONE, Carlos A. Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos dife-
renciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y
Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 368.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una carac-
terstica muy especial: en su traba interviene el Estado, a travs del
Poder Judicial, y es el mismo Cdigo de Procedimientos quien re-
gula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos.
No se configura un hecho ilcito al solicitar la medida, como ocu-
rre en un accidente de trnsito, donde el hecho ilcito se genera al
momento del choque o de la lesin a la vctima. El hecho ilcito re-
cin aparecer cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin
razn o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente
perjudicado deber esperar pacientemente que se dilucide la cues-
tin para demostrar los daos y perjuicios irrogados por la medida
(...). Las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso
normal, y ocurre que en el caso que nos ocupa las medidas caute-
lares se traban usando normalmente esas mismas normas del pro-
ceso. Sin embargo su fin es anormal. O por lo menos excesivo. Y
ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daos y perjui-
cios que debern ser indemnizados(29).
3. Resarcimiento a terceros
Existe la posibilidad de que el demandado no sea el afectado
con la ejecucin cautelar pues puede darse el riesgo que se afecte
bienes de terceros. En esas circunstancias, el resarcimiento asegura-
do a travs de la contracautela se trasladar hacia el que ha sopor-
tado directamente los efectos de la ejecucin cautelar, pues no solo
ser suficiente que se levante la medida trabada sino que adems
se disponga un resarcimiento por el dao generado a este tercero.
Aqu no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo en
la sentencia, sino que la decisin del juez que dispone la desafecta-
cin de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria.
El artculo 624 del CPC regula la desafectacin de los bienes
de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como
son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas
(29) FLUCK, Anna Ins. La medida cautelar trabada abusivamente y los daos y perjuicios.
Preclusin o prescripcin?. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo
(directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 385.
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La contracautela
(30) Apreciamos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento sin promover
tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien per-
tenece a persona distinta al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no
implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos
institutos que a continuacin sealamos:
a. La desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la
medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en
la va abreviada.
b. En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la juris-
diccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la
que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera
que se dirige contra las partes del proceso principal.
d. La desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar
de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que
no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate
probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de
las tachas u oposiciones.
e. La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de
la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artculo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite por
economa procesal que se presente la prueba documental necesaria para que a travs de
una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del
levantamiento sin tercera. El xito de esta desafectacin est supeditada a la prueba clara y
fehaciente del ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria
de posesin si la cosa fuese mueble.
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La contracautela
(31) La sancin la aplicar el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose
pericia si lo considera necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar.
La decisin es apelable con efecto suspensivo.
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(32) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia,
tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene
una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, seala el artculo 630 del
CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere
sido impugnada.
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(34) El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin
de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar,
consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo,
segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del
comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
Ver: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/LA%20POLIZA%20
JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.
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TABLA DE CONSISTENCIA
TRANSFORMA LEVANTA
S
MEDIDA
FUNDADA CONTRACAUTELA
DE EJECUCIN
LEVANTA REAFIRMA
NO
MEDIDA
INFUNDADA CONTRACAUTELA
CAUTELAR
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La contracautela
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La contracautela
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apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proce-
so en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres par-
tes: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el
asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el
supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin
de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza, es decir,
quien la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que
cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es
el que tiene el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento
por parte del afianzado, sufrira un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afecta-
do su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeri-
das por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos ca-
sos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda
en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que
suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando habla-
mos de medidas cautelares, nos referimos a las seguridades que,
en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un
proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requi-
riendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le
exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos
y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin
derecho. Al referirnos a las contracautelas estamos hablando de
la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una me-
dida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida caute-
lar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de
la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofre-
cida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su
oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas medidas
en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la
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La contracautela
(36) El apartado aludido textualmente dice: La caucin podr constituirse en dinero efectivo,
mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido
por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate.
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(37) Artculo 622.- El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta
responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621.
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La contracautela
(38) Vase el pronunciamiento recado el 26 de enero de 2005, en el caso Jorge Humberto Urbano
Nacimiento y Juan Dante Nacarino Tarazona. Exp. N 2002-42569 emitido por el 49 Juzgado
Civil de Lima. Resolucin confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima. Exp. N 1207-2006,
resolucin de fecha 24 de julio de 2006. Ponente lvarez Guilln. A lo ya expuesto en la
apelada, la sala revisora afirm la idea que el custodio est en el deber de conservar los bienes
en custodia en el mismo estado en que los reciben, bajo responsabilidad civil y penal.
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La contracautela
JURISPRUDENCIA
El artculo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sancin al titular de
la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho
que invoc. Si bien el referido artculo no seala expresamente la situacin de
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La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de
bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real carta
fianza hasta por el mismo monto de la pretensin cautelar, para lo cual el
juez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N 1333-97, Sala
N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 489).
No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente
verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar
la eficacia prctica del fallo definitivo.
Tambin puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal (Exp. N 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
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La contracautela
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La contracautela, como seala el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, en caso que la demanda
en lo principal sea desestimada. Por eso la admisin de la contracautela en
cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juzgador, quien podr
aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla, modificarla o incluso cambiarla
por la que considere pertinente (AP. N 479-2004-Lima, Cdigo Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurdica).
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La contracautela
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por
un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de estos, cede la regla clsica del
(onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin
por los perjuicios reclamados (Exp. N 1299-1994-Lima, Cdigo Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurdica).
165
CAPTULO IV
(1) Artculo 611.- El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad.
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(2) PEYRANO, Jorge. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 29.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar. En: Derecho Jurisdiccional. Tomo II.
Proceso Civil, Bosch editor, Barcelona, 1995, p. 641.
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(4) FALCN, Enrique M. Grfica procesal. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 17.
(5) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
(6) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
ARA, Lima, 2006, p. 74.
(8) Para Monroy, el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin
principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada
al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso
del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida
solicitada garantizar el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente,
la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe
con la situacin de peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pretensin
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situacin de urgencia,
el actor tan solo se limita a presentar una informacin sumaria respecto de las posibilidades
de su posicin frente al proceso. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(14) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 199.
(15) GOZAINI, Osvaldo. Teora general de la impugnacin. En: Recursos Judiciales. Ediar,
Buenos Aires, 1993, p. 38.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(18) VARGAS, Abraham Luis. La tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 568.
(19) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de la certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 137.
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(20) Ver caso Sonia Mercedes Gisela Valcrcel con San Borja ediciones sobre medida cautelar LE-
DESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 560-561.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(21) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 266.
(22) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 50.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
Naturaleza del
Petitorio de la demanda Modo de afectacin
derecho en conflicto
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(23) Vase el caso en la que una asociacin es propietaria de un extenso terreno sin lotizar, sin
embargo, entrega determinadas reas de este a sus asociados para que edifiquen sus viviendas.
La informacin que brinda Registros Pblicos nicamente hace referencia a la inscripcin
de un inmueble (terreno) a nombre de la asociacin como propietaria, mas no aparecen
declaradas las fbricas edificadas sobre dicho terreno y que pertenecen a los integrantes de la
asociacin. Dichas fbricas (edificaciones) perfectamente se pueden afectar bajo la figura del
embargo de bien no inscrito siempre y cuando se acredite que le pertenecen al deudor y no
a la asociacin.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(25) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico,
Atelier libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 458.
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solicita una medida cautelar, sino tambin, y con mayor rigor an,
de quien los va a sufrir(27).
PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIN
Afectacin jurdica de un bien derecho del Demandado Variacin y
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado sustitucin
posesin de un tercero.
RESOLUCIN CAUTELAR
Anlisis por niveles
PRIMER NIVEL
Verosimi- No se Improce-
litud cumple dente
Cautela
ordinaria =
Peligro en S se Concede
la demora cumple la medida
cautelar
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
SEGUNDO NIVEL
OBJETIVO: Determinar congruencia o idoneidad
Medida cautelar
Regla 1
Elementos: Bien / Modo
Adecuacin y
Legitimidad
S se cumple No se cumple
RGANO
DE
Bien Modo
AUXILIO
JUDICIAL
TERCER NIVEL
OBJETIVO: Determinar la razonabilidad
de la medida cautelar
Elementos:
Reglas 2 y 3
Razonabilidad
Ponderacin Contracautela
Reversible
Permanente naturaleza
Monto $
No se cumple Inadmisible
Resolucin
S se cumple cautelar
fundada
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
V. LA ANTICAUTELA
Luego de haber descrito lneas arriba los parmetros a contem-
plar por el juez para construir un mandato cautelar, es importante
decir que lo que se espera de esta decisin, al margen de la celeridad
con la que se pronuncie, es que esta se estructure con una manifies-
ta ponderacin entre los intereses de la parte que se va a beneficiar
con la medida y los intereses de la parte que los va a soportar. Este
equilibrio se hace ms preocupante si se tiene en cuenta que el es-
cenario en el que se desarrolla es un escenario nada cierto, un esce-
nario nebuloso en el que se registra apariencias de un situacin ju-
rdica sobre la que no se tiene an la certeza de su existencia.
Es probable que bajo el manto de lo urgente se dicten manda-
tos judiciales con una alta dosis de desequilibrio en la intensidad o la
cobertura de lo que se afecte, pues se tiene acceso a una informacin
reducida o limitada a lo que la parte solicitante, de manera delibe-
rada, aporte al pedido cautelar. Muchas veces bajo el pedido de una
cautelar se esconde el propsito de colocar al cautelado en el trance
de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del cautelante, si es
que no quiere quedar incurso en una situacin que le afecte a sus
negocios. Por supuesto que ante la traba de una cautelar perjudicial
podra promover el afectado el correspondiente incidente de varia-
cin de la medida, pero resulta ser que su tramitacin le demanda-
ra varios meses con el consiguiente perjuicio que determinar que,
en la mayora de los casos, se doblegue ante el cautelante extorsi-
vo. Ante estas situaciones, aparece en la doctrina la llamada medi-
da anticautelar que es calificada por Peyrano(28), como una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfacti-
va que viene a morigerar la libre eleccin cautelar con que cuenta
su destinatario, cuando la seleccin de una precautoria especfica
generara graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada
idneamente por otra. Tambin se la puede describir dice Peyra-
no como una autosatisfactiva con orientacin definida que puede
promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por re-
(28) PEYRANO, Jorge W. Las medidas anticautelares. En: La Ley. Boletn del 1 de marzo de 2012
y Una autosatisfactiva con orientacin definida: la medida anticautelar. En: Jurisprudencia
Argentina, en boletn del 7 de marzo de 2012.
198
Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(29) Peyrano, quien es uno de los forjadores en el estudio de la anticautelar, considera como requi-
sitos los siguientes: 1) concurrencia de urgencia configurada en la especie por una situacin de
vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha cado en estado de mora debitoris,
por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de ser de aquellas
que lo perjudican especialmente podra llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte verosimilitud de
que le asistira razn al requirente de la anticautelar: el presente requisito est representado en
el caso por el relato que deber hacer el requirente acerca de los cmo y los por qu la traba de
cierta cautelar le sera particularmente nociva; completado ello por una exposicin de bienes
que integran su patrimonio y que podran ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) con-
tracautela: la contracautela prestada deber ser seria, efectiva e idnea para responder por
el resarcimiento de los daos sufridos por el destinatario de una anticautelar a razn de que,
en definitiva, el rgano jurisdiccional estim que no habra sido abusiva la cautelar abortada,
sumado a que su reemplazo por otra le origin perjuicios al destinatario de la anticautelar.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(30) En relacin a los recaudos que se debe mostrar en la anticautelar, Peyrano refiere los siguientes:
en primer trmino, el requirente de una anticautelar deber demostrar prima facie que se
encuentra incurso en una situacin de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destina-
tario est en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicara
grandemente. As, por ejemplo, el solicitante deber comprobar sumariamente que se en-
cuentra en situacin de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente
responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de
cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento anlogo. Claro est que no ser
necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la
futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostracin
de que se encuentra en situacin de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostracin
de tales intimaciones o amenazas, fcil le sera al acreedor guardar silencio para evitar ser
objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la urgencia propia de toda
autosatisfactiva porque la situacin de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras
frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser vctima de un abuso cautelar, tan habitual
en la actualidad.
Ahora bien: dnde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistira razn
al requirente de una anticautelar? Pues en la demostracin de que la traba de una medida
cautelar en particular le resultara especialmente gravosa o la de que la afectacin cautelar
de determinados bienes le sera especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito
tambin reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia
que puedan servir idneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
VII. LA CONTRACAUTELA
Al final, cuando el juez ha optado por otorgar la medida cau-
telar, luego de hacer el anlisis de adecuacin y necesidad de la
(31) La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano
judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo,
la citacin de testigos o peritos; en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al
demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la
citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se
constituye la relacin procesal entre el juez y las partes.
Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relacin o inters
de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos permite excluir la posibilidad de
afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el
artculo 636 del CPC.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
(32) El artculo 621 del CPC sobre el particular seala: si se declara infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
(33) Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exi-
gencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida
cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
(34) LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares.
Editorial Jurdica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 91.
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(35) EISNER, Isidoro. Planteos procesales, ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 52 citado por
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del
Proceso Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987,
p. 82.
(36) El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
(37) STC Exp. N 1313-2005-HC/TC ff. jj. 10 y 11.
(38) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 121.
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
JURISPRUDENCIA
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensin que
motiva la demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus
bienes por su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su
demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una
materia ajena a la medida (Exp. N 604736-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 544).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El juez est facultado a dictar la medida cautelar que considere adecuada, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal (Exp. N 1831-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 525).
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
Adems que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supues-
ta transferencia realizada (Exp. N 19103-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 57).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe existir entre el pe-
dido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin se le conoce
como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que se intenta garantizar
y la medida solicitada como garanta o deba ser congruente y proporcional con
el objeto de su aseguramiento (Exp. N 934-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 173).
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es ase-
gurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisin
definitiva, conforme al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est
en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante (Exp. N 821-2010, 2 Sala Especia-
lizada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin
en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 302).
El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cau-
telar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la na-
turaleza de la pretensin principal. Tal adecuacin, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados
por las partes, conforme al artculo VII Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, hacer lo contrario implicara estar actuando como juez y parte. Es nulo
el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la situacin
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda;
sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser re-
puesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 4918-2000, Sala de
Procesos Sumarsimos y no Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil establece como presu-
puestos concurrentes de la medida cautelar la verosimilitud del derecho invo-
cado o fumus boni iuris y el peligro en la demora o periculum in mora; a lo cual
se debe acompaar la contracautela respectiva conforme lo exige el artculo
seiscientos trece del citado Cdigo (Exp. N 1167-2003-Lima, Sala de Dere-
cho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Si alguien desea quebrar esa presuncin debe probar lo contrario, por lo que
la carga de probar que la propiedad de determinados bienes es de la ejecutada
y no del propietario del inmueble en el que los encontraron, recaera sobre el
ejecutante. Ello, ciertamente, en adicin a la regla procesal general de la carga
de probar, que est en cabeza de quien alega los hechos que conforman la fat-
tispecie de la norma cuyas consecuencias jurdicas pide (Exp. N 4783-2008-
74, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).
Debe partirse por recordar que el proceso cautelar autnomo respecto del
principal, salvo cuando este sea resuelto de modo definitivo en sentido des-
estimatorio (ah el cautelar seguir su suerte). Ello debido a la naturaleza del
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Presupuestos para construir la resolucin cautelar
Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que se pretende garan-
tizar y la medida cautelar que se pide para garantizar y la medida cautelar que
se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el
juez realice un ejercicio de ponderacin de la medida cautelar solicitada frente
al objeto de su aseguramiento (la pretensin principal), lo que configura el
requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda
asegurar de mejor manera la pretensin principal del proceso (Exp. N 6477-
2011-82, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de abril de 2012).
215
CAPTULO V
MODOS DE AFECTACIN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. NOTAS PREVIAS
La teora general de la medida cautelar responde a una cons-
truccin doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando
como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumen-
to a travs del cual los rganos jurisdiccionales cumplen la funcin
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pue-
den realizarse de una manera inmediata o instantnea, sino que exi-
gen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa
voluntad del obligado a ejecutar la prestacin, pero tiempo que, en
ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para
contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislacin aco-
ge un sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de ma-
nera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en
opinin de algunos autores como cautelas homogneas y coinciden-
tes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseo de
nuestro Cdigo Procesal Civil como medidas para futura ejecucin
forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y
medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como
una clausula general, de adoptar cualquier otra medida orientada
a asegurar la eficacia de la sentencia, a travs de la llamada medida
genrica que regula el artculo 629 del CPC(1).
(1) Cavani, refirindose a la clasificacin que asume nuestro Cdigo Procesal, considera que esta
clasificacin de medidas cautelares contiene un profundsimo error terico, cual es el de
ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre s. La primera fue
obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividi los proveimientos cautelares
en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (produccin anticipada de prue-
ba); ii) aseguramiento de la futura ejecucin forzada; iii) proveimientos que producen una
decisin anticipada y provisoria del mrito; y iv) las cauciones. La segunda clasificacin fue
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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(5) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualizacin de los
bienes pone algunos supuestos que se citan a continuacin: el secuestro de la cosa mueble por
el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotacin en el registro de
embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificacin del deudor del ejecutado cuando
recayere en un crdito; por la designacin de un interventor si se trata de percibir prestaciones
sucesivas (alquileres, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.).
(6) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas
cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref.,
p. 100.
(8) RIVAS, Adolfo. El embargo preventivo. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano
(coordinador). Tomo III, p. 41.
(9) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 250.
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(10) COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250.
(11) Vase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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(12) Artculo 645.- El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios,
frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin in-
tervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embar-
gado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de
las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada
de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transfor-
ma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y
se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmue-
ble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de
frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn
los gastos y desembolsos.
2.3. El cateo personal y real
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario
judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre
ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embar-
go en forma de depsito o secuestro, con el propsito de descubrir
bienes susceptibles de ser cautelados. Aqu hay que hacer una preci-
sin, el cateo busca descubrir bienes ocultos, pero puede suceder
que el sujeto a embargo lleve sobre s y a la vista pblica alhajas. En
este supuesto tambin se estima que perfectamente pueden ser afec-
tados los bienes del deudor que lleve sobre su persona y a la vista.
El texto del artculo 653 del CPC seala que procede la bsque-
da en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el de-
coro de este, situacin diversa se configura si el deudor lleva bienes
sobre su persona y a la vista, caso que tambin ameritara el embar-
go si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir
su monto. Aprciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado,
esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de ser-
vicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes
232
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 122.
(14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. Procede el cateo del embargado?. En: Tcticas
en el proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144.
(15) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano. En: Themis. Revista de Derecho, Facultad de
Derecho de la PUCP, 2 poca, N 22, Lima, 1993, p. 22.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial. Ob. cit., p. 75.
(17) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 122.
(18) En sede nacional, encontramos el trabajo de J. Monroy, que escribi antes de la vigencia del
CPC, cuya lectura recomendamos. En l se resume las dos posiciones que sobre esta figura
existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la nece-
sidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume
234
Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(20) El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de-
terminan en das y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecucin de cualquier acto
procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de
la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo
impugna dentro del plazo pertinente.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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(21) Sobre el particular, vase el caso promovido por el Ejecutor coactivo de la Municipalidad de
Jess Mara, Exp. N 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1 junio de 2010.
(22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(23) En ese sentido lase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: si
hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere
gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que
fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente,
abreviando los tramites y habilitando da y hora. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas caute-
lares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48.
240
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo V, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 93.
(25) Artculo 646.- Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la
afectacin solo alcanza a la cuota del obligado.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolucin N 93 de fecha
27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo,
los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludea Escalante, a travs del certificado
de depsito de oblaje, as como, del certificado de depsito del saldo del precio del inmue-
ble; Dcimo Sexto.- Que, de la evaluacin conjunta de los indicados medios probatorios se
advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes
de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor an, haber adjudicado el 100
por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cnyuge del ejecutado interpuso una
tercera de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo,
su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad; Dcimo Sptimo.- Que,
consecuentemente, con relacin a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que
el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado
por el artculo 139, incisos 2 y 3 de la Constitucin, y el artculo 16 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del
artculo 201 de la citada Ley Orgnica.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(29) Vase la resolucin del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N 2005-
02928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligacin de dar suma de dinero.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(30) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 369
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(31) Artculo 643.- Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este,
con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter
de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas
al embargo.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(32) La figura del secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la
citada norma la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin
principal.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(34) Tambin para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen tambin casos
especiales de secuestro conservativo, que tambin es importante revisar, en CALAMANDREI,
Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ara editores, Lima,
2005, pp. 57-58.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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(37) Artculo 647.- El vehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de propiedad
o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo no
podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro,
no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
Como se puede advertir del texto del artculo 647 del CPC, el
veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que
observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apre-
ciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a
lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar
observado.
El citado texto legal seala que la resolucin que designa al vee-
dor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la pe-
riodicidad con que presentar sus informes, los que deben emitirse
por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere el artculo 647 del CPC, mientras est vigente el
secuestro no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
Esta limitacin se explica en atencin al peligro que puede acarrear
la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien, adems
porque es una medida para controlar la conducta del custodio del
bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre l la
orden de internamiento en un almacn. Precisamente, la orden de
captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y com-
plementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la efi-
cacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso
en la cautela por parte del rgano de auxilio judicial, encargado de
la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibili-
dad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar
el estado de conservacin del vehculo, la restriccin a su circula-
cin por mandato judicial complementa adems la cautela ejecutada,
como una medida de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.
Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro
del vehculo es conocer la ubicacin de este. Esa informacin no ne-
cesariamente puede conocer el ejecutante de la medida, de ah que
para contrarrestar esa falta de informacin el juez ordena la captura
e inmovilizacin del vehculo, a nivel nacional, a fin de que la Poli-
ca Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez captu-
rado el vehculo y ejecutada la medida, con intervencin del secre-
tario judicial se procede a entregar el vehculo al rgano de auxilio
judicial designado, no levantndose la orden de captura mientras
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(38) La historia de Cavali empez a escribirse cuando el sistema de representacin de valores mediante
anotaciones en cuenta entr en vigencia a partir de la promulgacin del D.S N 086.87.EF de
fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autoriz la creacin de una Caja de Valores
en el Per. En diciembre de 1989 se inici formalmente el servicio, estando la administracin
a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se cre una unidad operativa deno-
minada Caja de Valores - Caval. Ocho aos despus, y como consecuencia de la entrada en
vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolucin
N 358-97-EF/94.10, se constituy Cavali como sociedad annima especial para brindar los
servicios de registro, transferencia y liquidacin de valores y fondos <http://www.cavali.com.
pe/nuestra/inicios.htm>.
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(40) Exp. N 106-2005, del 2 de junio de 2005, Hctor Campos Leyton y otra sobre desafectacin,
1a Sala Comercial de Lima.
(41) Artculo 656.- Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose
el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.
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(42) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. En: Tcticas del proceso civil. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.
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(44) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. Ob. cit., pp. 116 y 117.
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(46) Artculo 227 de la Ley N 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(47) Decreto Legislativo N 861, Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley N 27649,
en su artculo 113.
(48) Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores: sexta disposicin complementaria y final.
(49) D.S. N 001-97-TR. Artculo 39 Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios.
(50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Anotacin de embargo de acciones en la partida de la
sociedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(51) dem.
(52) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Per.
Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189.
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es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser cumplida
por cualquier persona con inters en generar la publicidad deriva-
da de la anotacin de la matrcula.
5.6. Anotacin de un embargo en caso de bloqueo
Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo
durante la vigencia de un bloqueo, la Resolucin del Tribunal Regis-
tral N 001-1999-ORLC/TR ha sealado que: debido a la redaccin
del artculo 40 del Decreto Ley N 18278, han existido diversas in-
terpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad
de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo,
como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Na-
cional de los Registros Pblicos, en el Acuerdo N 025-85-ONARP-
JV del 25 de julio de 1985, en el que se estim, considerando fun-
damentalmente que la anotacin de un embargo no tena calidad
de inscripcin sino solo de anotacin preventiva y al no constituir,
ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Cdi-
go Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida
dentro de los supuestos de prohibicin previstos en la acotada nor-
ma legal; aprecindose asimismo que en la Resolucin de la Junta
de Vigilancia N 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, tam-
bin se consider procedente la inscripcin de un embargo encon-
trndose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio
contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando adems
que en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna
circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvie-
ran la persona o institucin a favor de la cual se anot el bloqueo.
Al respecto esta instancia considera conveniente sealar que no
comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedicin de la
Res. N 006186-ONARP-JV, como el Acuerdo N 025-85-ONARP-JV
antes indicados, puesto que la interpretacin literal que en ellas se
efecta no tiene en consideracin la finalidad de proteccin de la
seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registral, que debe ga-
rantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, adems de la
reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos
posteriores practicados durante su vigencia.
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(53) GONZALES BARRN, Gunther. Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos. En: El
Peruano/Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.
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(54) dem.
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(55) dem.
(56) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000,
p. 171.
(57) dem.
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(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crdito del Per con Banu S.A.
y otros sobre obligacin de dar suma de dinero, Exp. N 17202-1997- secretario: Galarza,
que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.
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(59) En relacin a las reglas a contemplar para la afectacin de los ingresos del deudor, se reco-
mienda revisar el trabajo siguiente: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Compensacin y
bienes inembargables: ms vale tarde que nunca. En Dilogo con la Jurisprudencia, N 162,
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 79-83.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(60) En los seguidos por el Gabinete Tcnico de Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre
ejecucin de garantas. Resolucin del 2 de octubre de 2007 recada en el Exp. N 1020-07
emitida por la Tercera Sala Civil de Lima.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(61) A continuacin transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella:
Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24
de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente
Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (Epros
S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la
empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe
de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le orden retener. La demandada, lejos de
acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar
del requerimiento y la multa impuesta, sin que vare su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre
los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso so-
bre derecho real de retencin contra Epros S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que
considera que no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por
Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa
tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque
el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no
contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su
situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judi-
catura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no
tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos
judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar
una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a
todas luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que
parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que
proporciona la presente va constitucional, la que, por lo dems, no debe interpretarse como
avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como
un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el
caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en
el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artcu-
lo 139 de la Constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva,
palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor
ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son
trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse
la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de
recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito
por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio
pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La declaracin
de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el mismo que aparece
desmaterializado.
Intentando una definicin de documento electrnico, podemos decir que es el soporte elec-
trnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seales electrnicas o seales
pticas) las que transformadas mediante el programa apropiado por una computadora
pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor)
o en el papel (por la impresora).
Para Falcn, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte infor-
mtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnticos aplicados a un
soporte, de acuerdo con un determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada
de un documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que
solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en
otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCN. Tratado de la
prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
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(63) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 413.
(64) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.
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(65) dem.
(66) dem.
(67) Ibdem, pp. 415 y 416.
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inciso 5 del artculo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su
mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el
juez fije, debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recau-
dadas, con los certificados de depsito bancario por dichas sumas
(inc. 4 del art. 662 del CPC).
Como se advierte del inciso 3 del artculo 662 del CPC, el in-
terventor debe proporcionar, de los fondos que recauda, lo nece-
sario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La
redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo
necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orien-
ta a retener determinado monto establecido en el mandato caute-
lar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a
fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa
y los gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingre-
sos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recau-
dacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo
fije oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador
segn los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que
se asigna al interventor recaudador no tienen nada que hacer con
la administracin del negocio. Como seala Podetti(70), su misin
se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin
que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a quien perciba
las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peri-
dicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si
[se trata] de las entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse
extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de to-
das maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indispen-
sable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y
dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pu-
diera presentrsele en el cumplimiento de su misin.
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esta efectan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada,
a travs de depsitos en efectivo en las cuentas corrientes en mo-
neda nacional N 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corrien-
te en moneda extranjera N 00-6666 de la misma institucin ban-
caria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya
tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a dis-
posicin del juzgado.
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improducti-
va la empresa, pero dicha informacin puede provocar la variacin
de la medida a efectos de ampliar la medida a la retencin de tales
depsitos, en un porcentaje determinado por el juez.
La conversin de la recaudacin: una de las caractersticas de
la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que
la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra en-
tre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordena-
da. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permi-
te que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs
de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordena-
da medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervencin en recau-
dacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la con-
versin de la medida de recaudacin a secuestro, facultad que le
corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la va-
riacin, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617
del CPC).
La intervencin en recaudacin tambin puede generar la con-
versin a la intervencin en administracin (art. 670 del CPC), de
ah que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por trans-
formacin cuando se califique la intervencin de improductiva.
Otro supuesto de conversin encontramos en el embargo en forma
de depsito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre
y cuando el obligado se niegue a aceptar la designacin de deposi-
tario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda con-
versin le preceda una medida cautelar que se extingue, en aten-
cin al carcter provisorio de esta; no toda conversin supone una
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extincin, como los casos que se han citado. Seala Monroy(71) que
la modificacin (variacin) de un embargo en forma de interven-
cin en informacin, por otro de intervencin en administracin, si
bien es una conversin, no supone acto extintivo alguno. En efec-
to, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas
cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran so-
metidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de
estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuacin de la resolucin
cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propsito: ase-
gurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teo-
ra que otorga entidad al instituto: la teora cautelar. Sin embargo,
dado que el derecho no es una ciencia exacta, no podemos excluir
la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar
si un fenmeno de conversin llega a ser tambin uno de extincin,
resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de
extromisin o novacin subjetiva del deudor.
La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal de-
sarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que
ella siga operando para no paralizar la produccin. El objetivo de
la intervencin es recaudar parte de los ingresos para la ejecucin
forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordina-
ria y regular de la empresa intervenida.
Por otro lado, para que opere la conversin de intervencin a
secuestro es determinante el informe que emita el interventor recau-
dador con relacin a la productividad de la empresa afectada. Recin
a partir de esa informacin, previo traslado del afectado, procede-
r a la clausura del negocio, siempre que la resolucin quede firme.
8.2. Embargo en forma de intervencin en informacin
Como ya hemos dicho la intervencin es una medida cautelar
en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de r-
gano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir
(71) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 9, 2006, Lima, p. 247.
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(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que
produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y
suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos,
adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien,
sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien;
en cambio, los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos
naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos
industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma
la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como
consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando
se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn
los gastos y desembolsos.
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artculo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empre-
sa, sea de persona natural o jurdica.
Es importante resaltar en este tipo de medidas el carcter fruc-
tfero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto
de la existencia de una empresa productiva, situacin diversa a la
que genera la conversin de recaudacin a administracin, que ope-
ra cuando la intervencin es improductiva. Coincidimos con Aria-
no(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes
existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuen-
tran los frutos que pueda generar un bien. Cuando estemos ante
un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos
o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669
del CPC seala que en tales casos, el embargo implica la designa-
cin de un administrador quien se encargar de recaudar los fru-
tos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento). A ello hay
que considerar lo regulado en el artculo 645 del CPC, que sea-
la que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a
sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicita-
dos y concedidos.
Como se aprecia, la redaccin del artculo 669 del CPC est
restringida a recaudar los frutos que produzcan, sin embargo, la
administracin judicial como medida cautelar va ms all de dicho
enunciado, busca producir mediante el desplazamiento, total o par-
cial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del admi-
nistrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurar-
los o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos
o sobre la administracin misma(76). Cuando la medida cautelar se
orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida
genrica (art. 629 del CPC), por superar la redaccin del artculo
661 del CPC que limita a la recaudacin de los frutos que produz-
can para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la asocia-
cin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la en-
tidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus
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(85) Vase resolucin del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima.
Exp. N 625-2006, en los seguidos por Ana Mara Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa
de Transportes Tursticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.
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(86) El artculo 671 del CPC seala que el administrador est obligado, segn corresponda al bien
o empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y dems obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;
6. Proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones sobre su
gestin;
7. Poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y,
8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.
(87) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 96.
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(90) Artculo 672.- El secretario interviniente redactar el acta de conversin en presencia del
afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de
la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido
se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan automticamente en sus funciones los
rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
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(94) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 517.
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(96) A pesar de lo expuesto lneas arriba, encontramos en la casustica judicial de nuestro pas,
que no necesariamente las anotaciones de la demanda, asumen un rol de publicitar los efec-
tos del futuro impacto en el registro; todo lo contrario, se anotan litigios, ms con un fin
preventivo frente a futuras ejecuciones, de tal manera que los derechos preferentes inscritos
no se afecten por el desconocimiento de la existencia del litigio en curso. En ese sentido
lase el pronunciamiento recado en el caso Pesquera San Fermn S.A. La Sala Comercial de
Lima ha sealado que Uno de los requisitos para toda medida cautelar es la advertencia por
el juez de un peligro en la demora del proceso; que este requisito contiene una condicin
relativa a la acreditacin de la necesidad del dictado de la decisin preventiva, por la demora
natural del proceso y/o por la existencia de situaciones que podran generar la alteracin o
desaparicin de la realidad existente al momento del pedido. Si la solicitante ha invocado
y probado que la nave hipotecada a su favor tiene otros gravmenes, de modo tal que ello
abre la posibilidad del inicio de otros procesos judiciales en los que se pretenda y obtenga la
ejecucin del mismo bien, sin conocimiento de la aqu ejecutante, con las consecuencias que
emergen del artculo 739 del CPC, y a pesar de la previsin contenida en el artculo 690 del
CPC, no podemos negar que, eventualmente, esta disposicin procesal pueda ser inobservada
por el rgano jurisdiccional, por diversos motivos que no son del caso analizar, por lo que
la medida de anotacin de demanda resulta coherente con la intencin de proteccin del
derecho que invoca la peticionante; pero debe entenderse que la cautela a concederse solo
sirve para garantizar los derechos que otorga el rango del gravamen real del que es titular
la peticionante (segundo rango) sin desvirtuar el derecho que pudieran tener los titulares de
otros gravmenes de mejor rango que el de ella.
Ver resolucin de fecha 9 de junio de 2005, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el Exp.
N 127-2005, en los seguidos por Empresa Pesquera San Fermn S.A. con Pesquera Nathaly
S.A.C. y otras sobre ejecucin de garanta (cuaderno de medida cautelar dentro del proceso).
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es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad de-
terminada para una futura ejecucin forzada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario,
quien no obstante de haber vendido el bien se niega a entregar la
posesin de este, cabe la anotacin de la demanda de desalojo por
el nuevo adquiriente (quien todava no ha inscrito la transferencia
en Registros) para evitar los efectos de futuros contratos de alqui-
ler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe
procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en
el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor
registral. Como se aprecia, a travs de esta cautela se pretende pro-
teger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de
la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un
bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre este, de que
pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin
registral. Ramrez(97) reflexiona sobre los efectos que tiene esta me-
dida frente al adquiriente o al que grava el bien en litigio, como la
hipoteca o la prenda. Se pregunta, qu sucede con los embargan-
tes posteriores? La anotacin de la litis tiene preferencia frente a
estos? Consideramos dice Ramrez que debe hacerse valer tal pre-
ferencia, pues la anotacin de la litis produce un bloqueo registral
respecto al bien en cuestin; con ella se pretende asegurar el resul-
tado de una sentencia favorable, que podr ser fcilmente burlado
si los acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos
sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta. Si no se da ese efecto
a la anotacin de la litis, debe ser considerado letra muerta porque
si se exigen los mismos recaudos que para la traba de un embargo
preventivo, los actores se decidirn por este ltimo, que da prela-
cin sobre los embargos posteriores.
En cuanto a los presupuestos para esta medida tenemos los si-
guientes: a) la interposicin de una demanda previa, esto es, se re-
quiere de un proceso como presupuesto genrico para la proce-
dencia de la medida perseguida; b) la verosimilitud en el derecho,
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(98) Monroy esboza una clasificacin de las medidas cautelares, en atencin a la semejanza o di-
ferencia que pueda existir entre la pretensin principal y el contenido de la medida cautelar
y las cataloga en medidas coincidentes y no coincidentes. Afirma que en el Per, el Cdigo
Procesal Civil tiene regulada la medida coincidente con el nombre medida temporal sobre el
fondo. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la
sentencia del proceso principal no es de carcter jurdico. Lo que en realidad hace la cautelar
coincidente es establecer una coincidencia prctica, entre lo que se ejecuta y los efectos de lo
pedido. MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada.
En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(99) VARGAS, Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas autosatisfactivas.
Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 88.
(100) MORELLO, Augusto M. Anticipacin de la tutela, ed. Platense, La Plata, 1996, pp. 42-43.
(101) CARBONE, Carlos. Nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teora
general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes En: Sentencia anticipada
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(104) dem.
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(105) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director), Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2000, p. 96.
(106) Ibdem, p. 139.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi
Graf SRL. 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no poda desentenderse del tratamiento
concreto de las alegaciones formuladas so pena de incurrir en prejuzgamiento, pues ciertas
ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen
fundamentos de hecho y de Derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre
la ndole de la peticin formulada, estudio que era particularmente necesario en el sublitis
en razn de que el recurrente pretenda reparar mediante esa va un agravio causado a la
integridad fsica y psquica tutelada por el artculo 5, inciso 10, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta as pues es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el
fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque
dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios
que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tomarse de muy
dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
11. Que, de considerarse admisible el nico sustento dado por el a quo, la medida cautelar
innovativa se convertira en una mera apariencia jurdica sin sustento alguno real en las
concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentacin en tal carcter
se enfrentara con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento
para la hipottica resolucin favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de
jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no
importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una
evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin
346
Modos de afectacin de la tutela cautelar
an, que se hace inaudita pars, esto es, bajo la visin que expresa
la parte solicitante de la medida. Lo excepcional est reforzado por
ausencia del contradictorio, pues hay justificantes de urgencia y de
eficacia que llevan a postergar este; adems el viejo aforismo que
dice: sin ttulo no hay ejecucin, no opera en este tipo de medi-
das, pues a pesar que no hay materialmente ningn ttulo se ejecu-
ta la medida como si realmente existiera.
Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuer-
po extrao, difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares,
hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa na-
turaleza y propone incluso una diferente denominacin a la caute-
lar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuan-
to a la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si
concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso
principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos suma-
rios autnomos, que sera la otra tcnica disponible para el legisla-
dor cuando estime necesario una tutela urgente. Esta medida ope-
ra en nuestro sistema procesal de manera excepcional, pues se trata
de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que
an exista sentencia. La satisfaccin que anticipa aquella declara-
cin es ms fctica que jurdica, pero ella es solo interina y est su-
jeta a la revocacin. De todas maneras, dado el grado de cognicin
exigido, que ser sin dudas excepcional, y por el cual el demanda-
do queda en una situacin similar a la que le causara la sentencia
de mrito, encierra una declaracin de derecho ms que provisoria,
interina; esto significa una declaracin de derecho, no de la certe-
za definitiva sino interina.
Si el juez acepta el despacho de la medida temporal sobre el
fondo, se habr pronunciado a favor del derecho invocado (al que
deber considerar por lo menos probable) anticipndose a emi-
tir una decisin sobre el derecho en disputa en la causa principal,
que concilie segn el grado de verosimilitud los probados intereses de aquel y el derecho
constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de
sealar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo
formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues
media relacin directa e inmediata entre lo resuelto y las garantas constitucionales que se
dicen vulneradas (art. 15, Ley N 48).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(108) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y l a irreparabilidad del perjuicio.
Ob. cit., p. 95.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
tos estados civiles de las personas, divorcio, filiacin, etc; las preten-
siones ligadas a la circulacin de ttulos valores cuando tal estado se
haya acreditado fehacientemente, por cuanto de desestimarse luego
la pretensin (y de hecho su anticipo) la situacin no podr retro-
traerse, quedando solo la posibilidad de la indemnizacin pero no
la de reposicin de las cosas a su estado anterior, habiendo afecta-
do los intereses de terceros que no podrn verse perjudicados por
tal adelantamiento jurisdiccional (...).
La doctrina brasilea seala que en la mayor parte de las hip-
tesis encuadrables en el artculo 273 del Cdigo do Proceso del Bra-
sil hay un cierto riesgo para la reversibilidad, especficamente en los
casos de obligaciones in natura. Se sostiene que el requisito de irre-
versibilidad debe ser relativizado so pena de quedar eliminado, casi
por completo, el propio instituto de la anticipacin. Siempre que
haya una confrontacin entre un riesgo de dao irreparable para el
derecho del actor y un riesgo de irreversibilidad de la medida anti-
cipatoria, deber el juez formular la debida ponderacin entre los
bienes jurdicos en conflicto, para lo que tendr especialmente en
cuenta la relevancia de los fundamentos que a cada uno de ellos les
da soporte, haciendo prevalecer la posicin con mayor chance de
verse consagrada vencedora al final del proceso. As, en los casos
en que el derecho afirmado por el actor sea de manifiesta verosimi-
litud y que sea igualmente claro el riesgo de su dao inminente, no
tendra sentido sacrificarlo en nombre de una posible, pero impro-
bable, situacin de irreversibilidad. En contrapartida, por ejemplo,
es perfectamente viable que se imponga al actor, beneficiado por la
anticipacin, la prestacin de una contracautela que asegure, por lo
menos, una eventual indemnizacin de daos(109).
Sobre la base de lo expuesto es que entendemos que tambin en
nuestro contexto hay que relativizar los alcances del trmino irre-
versibilidad pues hay contracautela para asegurar los eventuales re-
sarcimientos indemnizatorios sucedneos ante la demostracin de
que la o las medidas emergentes de la tutela anticipada ocasionaron
(109) VARGAS, Abraham Luis. Tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 577 y 578.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(110) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
Ob. cit., p. 99.
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(111) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias. En: Sentencia Anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 338.
352
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(112) DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad del proceso y tcnica procesal. Traduccin
de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca de Derecho Procesal N 14, Comunitas,
Lima, 2010, p. 69.
(113) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Ob. cit., p. 94.
353
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(114) EGUREN, Mara Carolina. La jurisdiccin oportuna. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 300 y 301.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(115) CAVANI, Renzo. Todava sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y tcnica antici-
patoria. Blog: <http://afojascero.wordpress.com>.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos
son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un
estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica
de quien debe prestarlos.
El juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto ten-
dr como referencia estos dos supuestos, los cuales sern confirma-
dos luego en la sentencia final: el acreedor alimentista debe hallar-
se en estado de necesidad y el deudor alimentario en la posibilidad
de acudir con los alimentos o, como seala Cornejo Chvez(116), en
la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane.
Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la
medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea cnyu-
ge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familiar.
En el caso de los hijos, esta relacin inequvoca se ver satisfecha
con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimien-
to de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de
la cnyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que de-
muestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin que opera
en la filiacin hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio
se les atribuya la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos
enunciados aparece acreditado el vnculo indubitable de la relacin
familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos ali-
mentistas, en la cual se tendr que esperar la sentencia firme para
poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.
Vase que dichos supuestos son restrictivos en dos aspectos: a
la relacin familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hi-
jos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos ma-
yores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. La expo-
sicin de motivos del Proyecto de Ley N 537/2006-CR consider
que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con xito, estara
inhabilitado de solicitar pensin anticipada de alimentos durante
(116) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 edicin. Gaceta Jurdica, Lima,
1999, p. 578.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(117) El fallo fue publicado en la Revista de Derecho de Familia de Lexis Nexis, N 26, p. 182, acer-
tadamente concluye, en que la obligacin alimentaria respecto de los hijos menores comienza
en el momento de la concepcin en el seno materno, o fuera de l; la titularidad de la patria
potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de la ley, sino que
esta se limita a constatarla como preexistente; existe una facultad autnoma y primigenia del
concebido que le posibilita exigir la prestacin alimentaria por ambos padres; del plexo de los
artculos 18 de la CDN y 265, 267 y 271 del CC surge que la obligacin de prestar alimentos
al menor pesa sobre amos padres. PETTIGIANI, Eduardo Julio. El suministro de alimentos a
la mujer embarazada. En: Revista de Derecho de Familia. N 13, Ed. Abeledo-Perrot, p. 85.
361
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(118) Un ejemplo del tema en comentario recoge el siguiente trabajo: En un juicio de reclamacin
de estado la actora, como medida cautelar innovativa, juntamente con la demanda, solicit
el despacho de los alimentos provisorios para la presunta hija, invocando una situacin de
urgencia (sus carencias econmicas y la enfermedad de la nia).
El juzgado, previo a resolver, dispuso tambin por pedido de parte dos medidas: el
anlisis de sangre de la menor y de su presunto padre, pero solamente para determinar si
este est excluido o incluido en la posibilidad de ser el progenitor de aquella, y un examen
antropomrfico, para constatar los parecidos fsicos entre ambos, a efectuar por el mdico
de tribunales. Se le advirti al demandado al notificarlo que en caso de incomparecencia a
cualquiera de las dos pruebas, se iban a fijar alimentos provisorios a su cargo y en favor del
menor. El actuado se someti al anlisis de sangre (el que lo dej incluido en la factibilidad
de paternidad) no asistiendo al examen antropomrfico, pese al apercibimiento judicial. En
primera instancia luego de trabada la litis se fijaron finalmente los alimentos provisorios,
los que fueron confirmados por el fallo que aqu traigo. Tribunal: Cmara de Apelaciones
de Concordia, Sala Civil y Comercial III. Fecha: 30/09/2003. Partes: Villalba, Claudia C. c.
Durantini <www.villaverde.com.ar/.../File/.../fallo-concordia-2003-anotado.doc>.
(119) Una corriente jurisprudencial y doctrinaria de la que participan, entre otros, el mismsimo
Peyrano y Ada Kemelmajer, quienes coinciden que se trata de un anticipo de tutela. En doctrina
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(120) Artculo 677.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potes-
tad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(121) Definicin propuesta por la Recomendacin R 85-A del Comit de Ministros del Consejo
de Europa del 26 de marzo de 1985, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La
medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafami-
liar. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 436.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(126) Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artculo 677 del CPC,
se encuentra en el marco internacional e interamericano, como son la Convencin Interna-
cional para la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, Cedaw, as
como la Convencin Interamericana para la Proteccin de la Mujer en casos de Violencia o
Convencin de Belem do Par.
(127) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para
mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar. Ob. cit., p. 436.
(128) Artculo 680: En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera
de los cnyuges, que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por
cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
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(129) DUTTO, Ricardo J. La medida autosatisfactiva en el proceso de familia. En: Medidas au-
tosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 471.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las
que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo.
La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida
cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumenta-
cin en funcin de un proceso principal, sino porque anticipa en
alguna medida la ejecucin de la sentencia que ha de recaer en el
proceso de separacin y divorcio.
Mediante la separacin de los cnyuges se autoriza a que estos
vivan en domicilios separados. All cesa la presuncin de conviven-
cia conyugal. Ntese que aunque la norma no lo precise, el juez de-
terminar la separacin teniendo en cuenta cul de los cnyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cnyuge.
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin
por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad con-
yugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro
cnyuge, as como las reglas que deban observar en la administra-
cin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que ad-
quieran en lo sucesivo.
2.3. En la copropiedad
Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cau-
telar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso
sobre administracin judicial en la que se consagran dos supuestos:
el nombramiento y la remocin de administradores de bienes por
mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el artcu-
lo 769 del CPC como un proceso no contencioso.
El administrador judicial es la persona designada por el juez
para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de pa-
dres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad.
Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo de que duran-
te el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de
la administracin judicial que se demanda los bienes sufran dismi-
nuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(132) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 226.
(133) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. Ob. cit.,
p. 366.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(134) Artculo 678.- En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bie-
nes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable.
(135) ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 368.
(136) Ibdem, 369.
374
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(137) dem.
(138) Carbone, sobre el desalojo anticipatorio, lo califica como decisiones judiciales no permanentes,
puesto que no son sentencias, siendo conveniente diferenciarlas de estas, y lo de interinidad
sobre el fondo, refleja sus diferencias con las medidas cautelares que tienden a asegurar el
resultado prctico de la sentencia, en una relacin exgena con la misma y tambin porque las
medidas precautorias son provisorias mientras que la interinidad de estos despachos revela una
permanencia ms estable en el tiempo y presenta al referirse al fondo una relacin endgena
con el tema a decidir. CARBONE, Carlos Alberto. El desahucio interinal en la legislacin
argentina. Juicio de desalojo. Ob. cit., p. 516.
(139) Como expresamente lo seala el artculo 679 del CPC, en los procesos de desalojo por ven-
cimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin
anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el
derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
(140) Resolucin de fecha 21 de julio de 2007, recada en el Exp. N 1244-2006, en los seguidos
por el Cofide con Sakata ingenieros sobre obligacin de dar suma de dinero.
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
del objeto de la medida que acoge el artculo 674 del CPC, cual es
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en
dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la ne-
cesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normati-
vo se debe amparar la medida temporal sobre el fondo, en preten-
siones de desalojo proveniente de una relacin de arrendamiento,
en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez in-
cumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograra ma-
yor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad
procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal
como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitara la
posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, du-
rante toda la secuela del proceso.
Cuando se obtiene tutela anticipatoria en materia de desalojo,
por alegar que el bien se encuentra abandonado, el juez accede a di-
cha medida y anticipa los efectos de la decisin final; sin embargo,
la parte beneficiada con la medida pierde el inters en continuar con
el proceso, precisamente porque ha satisfecho su inters, cual es, re-
cuperar la posesin del bien. Ante la inercia del proceso en la que se
dict la tutela anticipada, de ministracin de la posesin; Rankin y
Pecchinenda(141) se preguntan qu efectos tendra la caducidad del
proceso sobre la sentencia anticipatoria dictada? Una respuesta que
intentan es asumir la consolidacin de la sentencia anticipatoria, la
cual adquirira el carcter de cosa juzgada material, para lo cual es-
grimen las razones siguientes: 1) no est la caducidad (abandono de
la instancia) por desidia de las partes sino por falta de inters legti-
mo de continuar con el litigio, ello comprensible, pues se ha satisfe-
cho el inters que buscaba alcanzar, como es, lograr la desocupacin
del bien; 2) recurriendo al principio de economa procesal, se debe
evitar retrotraer las cosas al estado anterior, pues si se obliga a las
partes a continuar en el pleito ocasionara mayores gastos (honora-
rios, notificaciones, etc.) contrarios al principio ya mencionado; 3)
invocando el principio de seguridad jurdica se dice que si hubo en
(141) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 340.
379
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
el nimo del juzgador certeza suficiente como para otorgar una sen-
tencia anticipada, esa certeza que roza con la sentencia definitiva, no
se encuentra razones de peso para que aquella se deje sin efecto al
no proseguirse la causa; 4) obligar al actor a proseguir con el litigio
pese a no tener inters en su continuacin importa darle al proceso
un fin en s mismo y no el de servir de medio para la realizacin del
derecho de las partes. En esa lnea, las autoras dicen que Calaman-
drei reconoci que la necesidad de servirse del proceso para obte-
ner la razn, no debe volverse en contra de quien la tiene, y basn-
donos en este principio ellas consideran que no se debe obligar a la
actora a soportar la carga de continuar con el proceso, con la nica
finalidad que la sentencia anticipatoria no caduque, pues el inters
ya ha sido satisfecho; esto obligara a que se tenga que hacer activi-
dad procesal inoficiosa hasta la sentencia final.
2.5. En el despojo
El solo hecho de tener la posesin fctica permite su defensa a
travs de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su
condicin de ser poseedor legtimo o ilegtimo. Los interdictos no
constituyen acciones reales ni posesorias, sino remedios policiales
urgentes y sumarios en favor, verbigracia, de quien tiene la pose-
sin, tendientes a restablecer al estado anterior e instituidos para
que nadie zanje sus conflictos por propia mano. La urgencia de es-
tos procesos no es bice para el dictado de medidas cautelares, e in-
cluso ello aparece autorizado en forma expresa en el artculo 681
del CPC para los interdictos, a pesar de la celeridad impresa a ese
procedimiento (procedimiento sumarsimo), pues dicha nota no ex-
cluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden
incidir en o contra la eficacia de lo resuelto. El texto del artculo
681 del CPC hace referencia precisamente a este mecanismo de de-
fensa, sin embargo, debemos sealar que para nuestro ordenamiento
jurdico no solo a travs de los interdictos se defiende la posesin,
sino que tambin concurren las acciones posesorias. Como dice el
artculo 921 del CC: Todo poseedor de muebles inscritos y de in-
muebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si
su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra l.
380
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(142) TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales. Tomo I. Idemsa, Lima, 2006, p. 447.
381
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
382
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(144) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Derechos Reales, Buenos Aires,
1984, p. 197, citado por TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 465.
383
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
V. MEDIDAS INNOVATIVAS
1. Ideas preliminares
Las medidas cautelares que el Cdigo Procesal regula, las pode-
mos presentar bajo dos grandes lneas de tutela. Las destinadas a un
proceso cautelar conservativo que busca mantener o inmovilizar
una situacin de hecho para impedir los cambios de la misma que
pudieran frustrar despus el resultado prctico del proceso princi-
pal; y la destinada a regular un proceso cautelar innovativo, que
consiste en afirmar que se comprometera el resultado del proce-
so principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado
cambio en el estado de hecho y se presenta como la modificacin
anticipada de una situacin jurdica. Tanto la medida temporal so-
bre el fondo y la medida innovativa se ubican en este grupo de tu-
tela, que se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda, de ah
que los efectos en este tipo de tutelas no son asegurativos sino an-
ticipatorios de los efectos de la decisin final.
Para nuestra legislacin, la medida cautelar asegurativa y la in-
novativa presentan semejanzas, como su tramitacin inaudita pars y
el otorgamiento de contracautela para su procedencia. En las caute-
lares, solo basta con la mera verosimilitud del derecho. En las anti-
cipatorias, una fuerte probabilidad, casi una certeza de estar asisti-
do por el derecho que se invoca. En ambas medidas, su tramitacin
es rpida y despejada de incidencias, a fin de lograr un sistema ms
gil y eficaz, sin estar atado a un excesivo garantismo, lo cual no
significa que no deba tener su presencia pero limitado y analizado
en cada caso en particular.
En este acpite vamos a abordar a las medidas innovativas, la
que podramos catalogarla como una medida audaz, porque sin
mediar sentencia se ordena que alguien haga o deje de hacer algo
384
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(145) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
(146) Peyrano ha desarrollado el concepto sobre la irreparabilidad del dao infligido por la
situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar. (conf. PEYRANO, Jorge Walter.
Recepcin de la medida innovativa en sede jurisdiccional, JA, 1977-III-63), PEYRANO,
Jorge Walter. En defensa de la medida cautelar innovativa, JA, 1978-II-641, PEYRANO,
Jorge Walter. Nuevos Perfiles de la medida cautelar innovativa, JA, 1979-1-850, PEYRA-
NO, Jorge Walter, La demanda de amparo. La suspensin de los efectos del acto lesivo y la
medida cautelar innovativa (La Ley, 1985-D, 16). De los Santos, Mabel. La medida cautelar
innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicacin entre los llamados procesos urgentes.
JA 1996I633. Archivo enviado desde LexisNexisOnLine. 19/12/2007 Doctrina PP.zip 3_1554.
txt. Citar Lexis N 0003/001554.
(147) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit. p. 188.
(148) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 98.
385
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
386
Modos de afectacin de la tutela cautelar
387
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
388
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(151) Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley.
389
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(152) Vase el caso expuesto y comentado en: PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso
atpico. Tercera parte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
(153) Ibdem, p. 119.
390
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(154) PEYRANO Jorge, Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 56 y 57.
(155) El texto de la ejecutoria aparece publicada en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo IV. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 560-561.
391
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
392
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(159) dem.
393
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
394
Modos de afectacin de la tutela cautelar
2.1. En la interdiccin
El texto del artculo 683 del CPC(160) hace referencia a la inter-
diccin civil como el estado de una persona natural a quien judicial-
mente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos derechos por
causa prevista en la ley. A travs de un procedimiento sumarsimo,
se pide a la jurisdiccin constate la incapacidad relativa o absoluta
de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha de-
claracin procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artculo
43 e incisos 2 al 7 del artculo 44 del CC.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de de-
claracin judicial de interdiccin que culmina con el nombramien-
to de un curador civil. El artculo 571 del CC fija algunos criterios
objetivos que debe observar el juez para la designacin del curador
y el artculo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la inter-
diccin, debe fijar la extensin y lmites de la curatela segn el gra-
do de incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se
pide, as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no
lo hubieran hecho. Tiene como fin salvaguardar la salud del propio
interesado, de sus familiares, vecinos o pblico en general que pu-
dieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y
dems particularidades de ella estn reguladas en los artculos 581
al 584 del CPC.
En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o ex-
cepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situacin presentada. La medida cautelar
de oficio es una excepcin que se justifica no solo por un inters
pblico que proteger, sino por la integridad fsica y mental del pre-
sunto interdicto que se debe atender de manera urgente.
(160) Artculo 683.- El juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada.
395
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(161) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 29-30.
396
Modos de afectacin de la tutela cautelar
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398
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(163) Artculo 684.- Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de
los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
(164) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 477.
(165) Ibdem, p. 476.
399
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400
Modos de afectacin de la tutela cautelar
401
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(168) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-
150.
(169) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 5 edicin. Tecnos,
Madrid, 1984, p. 447.
402
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(170) Lase los antecedentes del caso en BENITES RAMREZ, Junior. Derecho a la tutela cons-
titucional en el proceso civil y proceso constitucional. En: RAE Jurisprudencia, ediciones
Estudio Caballero Bustamante S.A.C., 2009, Lima, p. 29.
(171) Sobre el particular tenemos que sealar que la medida innovativa debi ser apreciada con
cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente
y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos, con presuncin
de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular acreditar
que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin
sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.
403
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(172) Ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa Aviandina S.A. reclam las siguientes pretensiones:
la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan
Per por el Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronatica y accesoriamente
la cancelacin judicial de certificados de explotador y de los permisos de operacin y permisos
de vuelo internacional otorgados a Lan Per por el Estado peruano. Seala la demandante que
la empresa Lan Per obtuvo el certificado de operador N 006, el 24 de junio de 1999, bajo la
vigencia de la Ley de Aeronutica Civil 24882 y la Ley N 27261, por lo cual le corresponda
acreditar un mnimo de 80 % de capital nacional o en su defecto el 51 % .
Lan Per se constituy como persona jurdica en abril de 1997 con un 49 % de accionariado
de Lan Chile y un 51 % de accionariado nacional, constituido este ltimo por un 21 % de
Inversiones Areas S.A. y un 30 % de Peruval. Posteriormente, cuando solicit permiso de
operacin ante la Direccin General de Aviacin Comercial se mantuvo el 30 % de capital
nacional con Peruval y el 21 % de Inversiones Areas se declar propiedad total de Lan Chile,
de tal manera, que a la vigencia de la Ley N 27261 (nueva Ley de Aeronatica Civil) debi
adecuarse al nuevo porcentaje de capital mnimo de accionistas peruanos.
Sostiene Aviandina que entre el momento de entrada en vigencia la Ley N 27261 (mayo de
2000) y su Reglamento (diciembre 2001) existi un lapso de 20 meses durante el cual sigui
vigente el Decreto Supremo N 054-88 TC y se debi aplicar lo dispuesto por l; es decir la
limitacin de 20 % del capital extranjero en las empresas areas nacionales.
A pesar de ello, Lan Per viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho
que tampoco se cumple, porque segn Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto,
considera la actora que se viene dando abuso del derecho al utilizar de manera indirecta los
derechos de trfico de Lan Per por Lan Chile.
La segunda pretensin de Aviandina S.A. se orienta a la nulidad del contrato de compra venta
de las acciones suscritas por Csar Emilio Rodrguez Larrain Salinas y su esposa Victoria Mir
Quesada Martens, con la empresa Peruval S.A.; y la determinacin que Lan Chile es propietaria
de mas del 70 % de las acciones de Lan Per. Segn Aviandina la propiedad y titularidad real
y efectiva de las acciones que representan el 30 % del capital social de la empresa Lan Per, y
que hoy supuestamente pertenece a Emilio Rodrguez Larrain, recae en la empresa Lan Chile
al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpsita persona. Consecuen-
temente Lan Per estara incurso en causal de incumplimiento, por prdida de capacidad
legal al no contar con el porcentaje accionario mnimo a que obliga la Ley para operar y ser
considerada como lnea area nacional y ser beneficiada con las rutas y frecuencias reservadas
exclusivamente para estas por el Estado peruano
La tercera y ltima pretensin se orienta al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios
en contra Lan Per S.A., Peruval S.A., Lan Chile sucursal del Per, Inversiones Areas S.A.,
Cesar Emilio Rodrguez Larran y esposa, por haber simulado actos jurdicos a fin de obtener
ilcitamente beneficios para Lan Per S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones
que corresponden exclusivamente a lneas areas nacionales o en todo caso no corresponden
a empresas con el 100 % de capital extranjero como Lan Per S.A. Como vemos, Aviandina
demanda ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa la nulidad de los certificados de explotador
y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Per por el Estado peruano a travs de la
Direccin General de Aeronatica; la nulidad del contrato de compra venta de las acciones
suscritas por Csar Emilio Rodrguez Larrain Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; as
como el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios por haber simulado actos jurdicos
a fin de obtener ilcitamente beneficios en el trfico comercial para Lan Per S.A.
En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensin del permi-
so de operacin y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per
404
Modos de afectacin de la tutela cautelar
S.A.; asimismo, prohibi que el demandado Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa se
abstengan de realizar cualquier disposicin de acciones, para evitar el no pago de los daos y
perjuicios; as como, se conserve la composicin y titularidad de las acciones representativas
del capital social de Lan Per, entre otras disposiciones.
405
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
406
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(175) MORALES GODO, Juan. Comentario al artculo 14 del CC. En: Cdigo Civil Comentado.
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 159.
(176) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantas. Palestra editores,
Lima, 2002, p. 75.
407
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(177) dem.
(178) Ibdem, p. 82
(179) TOLLER, Fernando. Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222, citado por: VALENTE,
Luis Alberto. Tutela judicial inhibitoria de daos a la intimidad. Ponencia N 23 presentada en
el VII Congreso Internacional de Derechos de Daos, Argentina, <http:/www.aaba.org.ar>.
408
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(180) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Ob. cit., pp. 560-561.
409
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(181) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1996, pp. 75 y 76.
(182) Ibdem, p. 77.
(183) CARBONE, Carlos Alberto. Las interceptaciones telefnicas ilegitimas en relacin a las
medidas autosatisfactivas para evitar su difusin o lograr su cese ante el vaco de la represin
penal de dichas conductas. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 486.
410
Modos de afectacin de la tutela cautelar
411
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
412
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(185) VIDAL MARN, Toms. Derecho al honor, personas jurdicas y tribunal constitucional. En:
Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, N 397, enero, 2007, p. 9. <www.indret.com>.
Agrega el autor: Podra argirse que cuando las personas jurdico-pblicas actan en relacio-
nes de Derecho Privado, estas podran ocupar la misma posicin que los particulares en la
relacin jurdica, esto es, cualquier parte de la relacin jurdica puede estar en situacin de
inferioridad con respecto a la otra. Salvo contadsimas excepciones y en un plano puramente
procesal, creo que ello no es as puesto que an en relaciones de derecho privado, las personas
jurdico-pblicas siempre aparecen revestidas de prerrogativas o privilegios, habida cuenta
que sus fines siempre estarn encaminados a la consecucin del inters general.
413
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
414
Modos de afectacin de la tutela cautelar
vida privada de una persona, por ms pblica que esta sea. Por lo tanto, es permisible que el
derecho a la informacin pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una
persona, por ms que haya estado en un supuesto de prostitucin clandestina? El colegiado
considera que no.
(189) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit.,
p. 522.
(190) Ibdem, 523 y 524.
(191) Ibdem, 524.
415
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(192) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 288.
416
Modos de afectacin de la tutela cautelar
417
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(195) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
418
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(196) Artculo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admi-
sin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en
la ley. Artculo modificado por el artculo nico del Decreto Legislativo N 1069, publicado
el 28 de junio de 2008.
(197) PALACIOS PAREJA, Enrique. La medida de no innovar fuera del proceso. En: Jurdica, suple-
mento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6 y 7.
419
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(198) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
420
Modos de afectacin de la tutela cautelar
421
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
los que habr de tener incidencia, como por ejmplo, el retiro del
hogar conyugal, el aumento provisional o la reduccin de la cuota
alimentaria, etc. Como seala Kielmanovich, la medida de no in-
novar vendra a conformar tambin lo que en doctrina se ha dado
en llamar la medida cautelar innovativa, la que, a diferencia de la
prohibicin de innovar stricto sensu, no tiende, a mantener el es-
tatus existente, sino a cambiar decididamente el estado de hecho o
de derecho vigente antes de su dictado(199).
Si uno revisa el texto tanto del artculo 682 y 687 del CPC, se
aprecia que en ambos se acoge la redaccin vinculada a la deman-
da, para reponer o para conservar una situacin de hecho o de de-
recho; sin embargo, tratndose de una medida de no innovar se ha
agregado tambin la posibilidad conservativa en relacin a las per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso.
422
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(200) Cavani cuestiona el carcter de excepcional de la medida de no innovar. Atribuye ese error
a la defectuosa sistematizacin del Cdigo Procesal Civil. Escribe: las llamadas medidas
temporales sobre el fondo de por s excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se
exigen para su concesin y los efectos que generan estn previstas en ley (artculo 674 y ss.)
como una especie de medida cautelar; no obstante, estas tambin pueden ser de carcter no
423
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
innovativo. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funciona-
miento de una nueva fbrica por existir un riesgo de contaminacin y, adems, se solicita una
medida temporal sobre el fondo para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la
demanda. Vemos que, en los trminos del CPC, esta medida cautelar (que, en realidad, no lo
es) tambin encaja en la figura regulada en el artculo 687. He aqu el defecto de la clasificacin
del CPC: que dos especies del gnero medida cautelar posean una misma cualidad. As, esta
ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio. Siendo ello as, cmo las medidas
de no innovar pueden asumir un papel excepcional frente a otras medidas que comparten
exactamente su misma caracterstica? O es que acaso cualquier medida que posea un carc-
ter no innovativo es excepcional (lase, residual) frente a una de carcter innovativo? Y esto
ltimo lleva a cuestionar lo siguiente: qu es lo que hace que una medida de no innovar,
que no modifica la situacin de hecho preexistente, deba ser siempre excepcional frente a
una que s la modifica? Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el
legislador; es el intrprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematizacin
errnea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante,
por ejemplo, pidi una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como
medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegara al absurdo de que el juez no conceda la
medida de no innovar y s una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, dara
lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificacin: al menos en
teora, modificar una situacin de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fctica, a no
alterarla sera muchsimo ms grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad
atribuida a la medida de no innovar. An ms: como el propio Carnelutti reconoci lo que al
parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993 es que conservar (o no innovar),
en realidad, tambin implica innovar, mientras que innovar tambin conserva. CAVANI
BRAIN, Renzo. Crticas contra la excepcionalidad de la medida de no innovar del CPC
peruano. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.
424
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(201) Sobre esta discusin, recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III
Congreso Procesal Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida
innovativa, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.
(202) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 73.
425
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
427
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(204) Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima,
sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre pago
de dinero.
(205) Un ejemplo que se expone en la jurisprudencia argentina para recurrir a esta medida es
cuando una marca trasnacional tiene conocimiento que se exportaba mercadera adulterada
utilizando su marca. En ese contexto recurri a la autoridad judicial a fin que ordene como
medida cautelar, se oficie a la Administracin Nacional de Aduanas a fin de que suspenda el
despacho a plaza de bultos de juguetes identificados con la marca Gloria, a efectos de impedir
su puesta en circulacin en el mercado interno. Se invoca una medida genrica, pues, la idea
es que basta que segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia para que no medien obstculos a su utilizacin. La idea es que
a travs de la medida genrica, se brinde una cobertura de amplitud procesal. Esto permite que
no solo se habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de las reguladas en forma
428
Modos de afectacin de la tutela cautelar
especfica, sino que adems admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas,
mediante su adaptacin a las particulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la
combinacin de dos o ms medidas.
Cabe tener en cuenta que si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional sumamente
vasta, ello no significa que pueda el juzgador apartarse de los presupuestos bsicos de toda
medida cautelar, de modo que deber exigirse para su admisin que se acredite prima facie
la existencia de un derecho verosmil y de un peligro en la demora y la prestacin de una
contracautela.
De este modo, quienes se vean en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente,
sus derechos intelectuales podrn no solo invocar las normas del ADPIC Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio que en esa materia no ha
sido todava reglamentadas por les alguna sino, conjunta o independientemente de ellas, las
medidas cautelares genricas tambin llamadas innominadas, contempladas en el artculo
232 del ritual, herramientas que, segn sean los supuestos a resguardar, pueden comple-
mentarse recprocamente permitiendo una mayor amplitud, tanto a los magistrados para su
dictado, como a los justiciables para su requerimiento. La posibilidad entonces de evitar que
la falsificacin a una marca y la mercadera pirata trasciendan las fronteras encuentra una
valiosa herramienta en el artculo que se comenta que impide en los hechos se pueda llevar
a cabo. Es un valioso instrumento que otorga sentido a la eficacia procesal, creemos tambin
que sirve para debilitar el ingenio delictivo que la realidad nos va moldeando. En: La piratera
marcaria, las medidas en frontera y el ADPIC (TRIPS): su operatividad. Edicin diciembre
de 2006. <http://www.aduananews.com.ar/index.php/sample-sites/153-ediciones-2006/
edicion-diciembre-de-2006/1232-la-pirateria-marcaria-las-medidas-en-frontera-y-el-adpic-
trips-su-operatividad>.
429
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(206) Hay supuestos legales que no cabe la medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de
la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes
de medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea dejar sin efecto
el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin de pagos previstos en los
artculos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal N 27809.
430
Modos de afectacin de la tutela cautelar
431
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Medida temporal
Cautelar conservativa Medida innovativa
sobre el fondo
Semejanzas
Son instrumentales del pro- Son accesorias al proceso de Son accesorias al proceso de
ceso de conocimiento. conocimiento. conocimiento.
Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan in-
inaudita pars y solo des- inaudita pars y solo despus audita pars y solo despus se
pus se notifica al contrario. se notifica al contrario. notifica al contrario.
Diferencias
No relacin entre cautela El resultado pretendido en Se ordena que alguien haga
y resultado sentencia la sentencia es similar en o deje de hacer algo en sen-
todo o en parte con el de la tido contrario a la situacin
cautela. existente.
432
Modos de afectacin de la tutela cautelar
JURISPRUDENCIA
La Ley General de Sociedades s prev la posibilidad de dictar medida cautelar
en forma de depsito sobre acciones (Exp. N 4298-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 625).
Si bien el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida,
en funcin a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condicin
(Exp. N 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 569-570).
433
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Si bien el artculo 643 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en
funcin a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condicin (Exp.
N 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 569).
434
Modos de afectacin de la tutela cautelar
435
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
436
Modos de afectacin de la tutela cautelar
437
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma
de inscripcin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, lo que
restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se
cumple con el pago de esa cantidad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza
la variacin de esta, inclusive en su monto (Exp. N 62-98, Sala N 3, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
p. 507).
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarle mas no re-
matarse, pues dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no
autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la
porcin que en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp.
N N-486-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 494-495).
Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos
a partir de la inscripcin en el registro respectivo.
438
Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece
el artculo 318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno
de los cnyuges susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad
conyugal no est formado por derechos y acciones, por no ser de naturaleza
mercantil (Exp. N 191-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32-33).
440
Modos de afectacin de la tutela cautelar
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se res-
ponsabiliza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. N 786-94,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co, 1995, pp. 172-173).
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil seala: Tratndose de bienes regis-
trados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin,
siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (...).
De lo antes sealado se desprende que para el presente caso se requiere de la
actualizacin del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador
poder conocer cul es el monto solicitado para el embargo en forma de ins-
cripcin, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha
de la solicitud an no existira la determinacin del monto actualizado y que
fuera sealado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir
con dicho requisito para la concesin de la medida de embargo solicitado (Exp.
N 0761-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 224).
La inscripcin del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera
existir si no estuviese previamente inscrito, la razn estriba en la naturaleza
y fines de los Registros Pblicos, sujeta a los principios de legalidad, publici-
dad que todos conocen las inscripciones registrales como presuncin jure et
de jure, y la fe pblica registral que da seguridad, permanencia y efectividad
a los actos jurdicos que se realizan a base de la situacin que fluye de las
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
inscripciones registrales que existan, con efecto erga omnes (Cas. N 1631-
2002-La Libertad, Sala Civil Permanente, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).
442
Modos de afectacin de la tutela cautelar
del demandado, y hecho exigir que consigne el monto que legalmente corres-
ponde ser retenido a favor de la demandante.
La legislacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de
norma especial, prima sobre la ley general que rige la actividad bancaria (Exp.
N 1190-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 217).
Si bien como resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logr
se le entregue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a travs
de una medida cautelar la Sala de Derecho Pblico ha suspendido los efectos
de cualquier acto del juez demandado que tienda a afectar el derecho de pro-
piedad del ejecutado, por lo que resulta conveniente, al haberse cuestionado
la regularidad del procedimiento, va amparo, retrotraer la ejecucin del fallo,
para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendiendo la entrega de las
sumas retenidas (Exp. N 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 565-566).
443
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El juez puede disponer la clausura del negocio, as como la conversin del em-
bargo de intervencin a secuestro.
Si durante la poca en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostr que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sin de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su in-
tencin de cumplir con la obligacin puesta a cobro (Exp. N 1021-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, pp. 485-486).
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Tratndose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del ar-
tculo 483 del Cdigo Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria
la del rgimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexin
lgica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de
la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraa una me-
dida temporal sobre el fondo, segn el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil
446
Modos de afectacin de la tutela cautelar
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse
acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecu-
cin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse, mxime, que
no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecucin de la
sentencia (Exp. N 1591-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 249).
447
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida caute-
lar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturale-
za de la pretensin principal. Tal adecuacin, no puede ir ms all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados por las
partes, conforme al artculo VII Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
hacer lo contrario implicara estar actuando como juez y parte.
Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha am-
parado una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de reco-
brar ser repuesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 4918-2000,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 685).
448
Modos de afectacin de la tutela cautelar
449
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora
apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria
el aumento de la pensin alimenticia determinada a su favor y la de su menor
hijo, en un Centro de Conciliacin ello no amerita la medida cautelar solicita-
da; por cuanto existe un proceso especfico para el caso de incumplimiento de
los acuerdos arribados (Exp. N 3-2010, 2 Sala Especializada de Familia de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, p. 371).
450
Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instru-
mentos procesales que se adopta al amparo del artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado
por el peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro debe ser
inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues
el padre est ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminndose el
peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp. N 876-2010, 2
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 338).
452
Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
454
Modos de afectacin de la tutela cautelar
(Exp. N 1903-2007, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 254).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
Resulta del caso sealar que la anotacin de demanda es una medida cautelar
que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de pblico conocimiento que el
derecho inscrito en el Registro Pblico respecto de un bien se encuentra discu-
tido en juicio, y ello tendr efecto sobre quien adquiera algn derecho respecto
de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda, no podr alegar
la buena fe registral: el efecto de dicha medida ser que si el titular de la me-
dida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr prevalencia
respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad
(Exp. N 02465-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 244).
Del artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, cuando la pretensin discutida en
el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede
consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo y que para su
ejecucin, los jueces remitirn partes al registrador, los que incluyen la copia
ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar, en cuyo
caso el registrador proceder a extender la anotacin de la demanda, siempre
que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la ltima
parte seala que la anotacin de demanda no impide la transferencia del bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido
457
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
esta medida (Exp. N 02102, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 129).
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos re-
lativos a la obtencin de esta medida de anotacin de demanda, que en el caso
que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita
ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles
de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que
la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los
efectos de publicidad de la iniciacin del proceso frente a terceros adquirien-
tes del bien litigioso (Exp. N 360-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 236).
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Modos de afectacin de la tutela cautelar
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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CAPTULO VI
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(1) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 97.
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rgano de auxilio judicial
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(2) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 93.
(3) La referida resolucin de fecha 19 de abril de 2002, aparece en el cuaderno cautelar del
Expediente N 14554-2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
466
rgano de auxilio judicial
(4) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 95.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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rgano de auxilio judicial
El texto del artculo 632 del CPC seala que el pago del hono-
rario debe hacerse de manera efectiva, a simple requerimiento;
sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligen-
tes con el pago, motivando en algunos casos que el custodio se
resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus
honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no
puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para
su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y
disponga la detencin hasta por 24 horas de quien resiste su man-
dato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majes-
tad del servicio de justicia (art. 53, inc. 2 del CPC). Una respuesta
que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es
que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado
la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados,
en su momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre
que sea el ejecutado el vencido.
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rgano de auxilio judicial
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rgano de auxilio judicial
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rgano de auxilio judicial
VIII. EL VEEDOR
El juez podr designar un veedor para que practique un reco-
nocimiento del estado de los bienes objeto, o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan. Esta desig-
nacin se justifica en caso de temerse degradaciones en el valor de
(7) PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil .... Ob. cit., p. 96.
(8) Ibdem, p. 99.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
476
rgano de auxilio judicial
seala el artculo 634 del CPC; sin embargo, de la redaccin del ar-
tculo 633 del CPC, cuando hace referencia a los deberes del vee-
dor no precisa la sancin en caso de incumplimiento. No obstante
ello, el artculo 56 del CPC seala que los rganos de auxilio judi-
cial se rigen por las leyes y dems disposiciones pertinentes, bien
podra ser de aplicacin ante el incumplimiento el inciso 1 del ar-
tculo 53 del CPC.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las
partes pueda pedir la designacin del veedor, esa designacin tam-
bin podra operar de oficio porque cuando el juez designa el r-
gano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro
del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inid-
nea. Sobre el particular lase el artculo 626 del CPC. Vase inclu-
so, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias
de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la na-
turaleza de sus funciones, y sin perjuicio de la sustanciacin de la
queja a fin de proceder a la remocin y sanciones pertinentes, po-
dra el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al
secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de
perito para tal fin.
Como seala el artculo 633, a estos rganos de auxilio (vee-
dor) les incumbe un deber de vigilancia, por lo tanto, se encuentra
el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera pro-
ducirse por obra de terceros, de los propios litigantes o de la natu-
raleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos informes
el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratndose
de cosas perecederas disponer su venta, tal como seala la segunda
parte del artculo 618 del CPC.
La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos
de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les
fije el juez. A pesar de que la funcin del veedor se orienta a fisca-
lizar la labor del rgano de auxilio judicial, a efectos de su retribu-
cin la norma los asimila a aquellos.
Se puede designar simultneamente la concurrencia de varios
rganos de auxilio judicial, sobre todo, cuando la medida recae
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
JURISPRUDENCIA
La parte afectada con la medida cautelar puede solicitar la variacin de esta. El
litisconsorte de la demandada no la legitima para formular dicho pedido, tanto
ms si no es la actual representante legal de la emplazada.
No es idneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte como adminis-
tradora judicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta
que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y gerente de la
cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de manda-
to debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos diri-
genciales, lo que no hizo, situacin que ha conllevado a que dicha cooperativa
se encuentre acfala y que se inicie el presente proceso.
La sustitucin del rgano de auxilio judicial, implica el reemplazo del adminis-
trador por otro administrador. No procede realizar un nuevo nombramiento
de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin que no con-
templa el del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 50328-99, Sala de Procesos Su-
marsimos y no Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 672).
(9) Vase el caso de una empresa que tiene varias sucursales para la venta de sus productos, a
nivel nacional. Si se dictara una medida cautelar en forma de recaudacin sobre un porcentaje
de los ingresos que percibe la empresa deudora, no sera suficiente instalar al recaudador en
la planta central de produccin, materia de la demanda, sino que tambin se podra colocar
simultneamente recaudadores en todas las sucursales de la empresa deudora que tuviere
a nivel nacional. Pese a que se trata de la ejecucin de una sola medida, como es, la recauda-
cin sobre un porcentaje de ingresos de la deudora, nada impide que para materializar dicha
cautela se recurra a la intervencin de varios interventores para la recaudacin ordenada, en
cada sucursal del pas. Se trata de la ejecucin de una medida con la concurrencia de varios
interventores, como rganos de auxilio judicial; pero tambin puede darse la concurrencia de
varias medidas cautelares sobre un mismo bien, como sera el caso de un embargo en forma
de inscripcin y en forma de secuestro. En este caso, sobre un bien, concurren dos medidas y
por ende, dos rganos de auxilio judicial para viabilizar dichas afectaciones; otro tema sera
el caso que concurren varias medidas con varios bienes, como sera el caso de la afectacin
de un inmueble en forma de inscripcin adems del vehculo en forma de secuestro.
478
rgano de auxilio judicial
479
CAPTULO VII
CARACTERSTICAS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
El fundamento constitucional de las medidas cautelares reside
en la necesidad de ofrecer a los justiciables una tutela judicial eficaz
en el ejercicio de sus derechos e intereses. Bajo una ptica publics-
tica se considera que las medidas cautelares estn dirigidas ms que
a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por as
decirlo, la seriedad de la funcin jurisdiccional. En esa lnea de pen-
samiento, Calamandrei afirmaba que las medidas cautelares se dis-
ponen ms que en inters de los individuos, en inters de la admi-
nistracin de justicia, para garantizar su buen funcionamiento.
Se busca a travs de las medidas cautelares que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un pro-
ceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcu-
rre, desde su iniciacin hasta el pronunciamiento y cumplimiento
de la sentencia definitiva, para lo cual el juez no solo valorar los
elementos para amparar o no la cautela solicitada, sino que tambin
velar por los efectos de la ejecucin de la medida, por la cobertu-
ra e intensidad de esta, as como determinar en dicha providen-
cia la intervencin de los colaboradores judiciales para la ejecucin
y conservacin de la medida. Todos estos parmetros componen la
resolucin cautelar, que tiene como caractersticas el ser provisoria,
variable, instrumental y de naturaleza jurisdiccional; se hace nece-
sario describirlas para poder entenderlas y, sobre todo, justificarlas
en toda su dinmica frente al proceso judicial.
I. JURISDICCIONAL
El aseguramiento no es una actividad exclusiva de las medidas
cautelares; ella puede alcanzarse por mecanismos extrajudiciales,
como la hipoteca, la prenda y la anticresis, por citar. Se constituye
483
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
484
Caractersticas de la medida cautelar
II. PREJUZGAMIENTO
Prejuzgar importa emitir opinin precisa y fundada sobre pun-
tos concretos que debern ser motivo de decisin antes de la opor-
tunidad fijada para pronunciarse. Para Kielmanovich(3), el prejuzga-
miento solo se configura por la emisin de opiniones intempestivas
respecto de cuestiones pendientes que an no se encuentran en es-
tado de ser resueltas. No existe prejuzgamiento cuando el magis-
trado se halla en la necesidad de emitir opinin sobre algn pun-
to debatido o sobre cuestiones incidentales como sucede al decidir
una cuestin vinculada con medidas cautelares.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque el juez al
pronunciarse sobre ella, sea estimndola o desestimndola, anticipa
(2) Monroy, comentando esta situacin, seala Atrs de cada norma que otorga a la Adminis-
tracin situaciones que buscan equipararse a las jurisdiccionales, debe existir una decisin
poltica consciente de la necesidad de tal regulacin y de por qu, en el caso de una actividad
en concreto, es mejor que la desempee un rgano del Ejecutivo que un juez investido de la
independencia de la que carece el primero. En efecto, esta situacin se torna an ms riesgosa si
tenemos en cuenta que en los procedimientos administrativos quien otorga la medida cautelar
es tambin quien acta como parte (el Estado), lo que compromete el principio de imparcia-
lidad. Esto ltimo es aceptado en la medida en que un procedimiento administrativo puede
ser revisado posteriormente por un rgano jurisdiccional, sin embargo, ello es muy distinto a
pretender el libre e irrestricto establecimiento de medidas cautelares en campos estrictamente
administrativos. Lo administrativo y lo jurisdiccional constituyen dos parcelas construidas,
histricamente, con un contenido propio y diferenciado por el que, al menos en este mbito,
no hay justificacin para realizar equiparacin alguna. MONROY PALACIOS, Juan Jos.
Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 148-149.
(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 134.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(4) RIF SOLER, Jos Mara; RICHARD GONZALES, Manuel y RIAO BRUN, Iaki. Derecho
Procesal Civil. Vol. II. Gobierno de Navarra e Instituto Navarro de Administracin Pblica,
Navarra, Pamplona, 2011, p. 376.
486
Caractersticas de la medida cautelar
III. PROVISORIA
La medida cautelar no es permanente ni absoluta, ni menos se
puede asociar la cosa juzgada material a ella. Eso significa que tiene
una duracin limitada en el tiempo porque est relacionada con el
fallo definitivo. Lo provisorio es lo que est destinado a durar hasta
que sobrevenga un evento sucesivo. Est vinculada con su vigencia,
en cuanto est destinada a cesar tan pronto agote su funcin; por lo
tanto, en el caso de las medidas cautelares se mantienen sus efectos
mientras no se dicte la resolucin final en el expediente principal.
(5) VARGAS, Abraham Luis. Tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(6) Las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad, por lo que ellas habrn de
subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad,
verificndose su conversin luego, en todo caso, mientras duren las circunstancias fcticas que
las determinaron en tanto esos presupuestos sufrieren alguna alteracin. KIELMANOVICH,
Jorge. Ob. cit., p. 44.
(7) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 518.
488
Caractersticas de la medida cautelar
(8) Debemos precisar que la ejecucin de la medida cautelar no incide en la vigencia de la relacin
procesal (abandono) pues no interrumpe el plazo de caducidad de la instancia, porque su
naturaleza son actos tendientes a asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes
al tiempo de la demanda con el objeto de preservar el cumplimiento de la eventual sentencia
que recaiga en el proceso.
(9) FERNNDEZ BALLESTEROS, Miguel ngel. Comentario al artculo 726: caractersticas de
las medidas cautelares. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamientos Civiles (arts. 556
al 827). Rif Soler, J.M. y J.Fco.Valls Gombau (coordinadores). Tomo III. Iurgium editores
Atelier, Barcelona, 2000, p. 3259.
489
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
IV. INSTRUMENTAL
La medida cautelar no tiene un fin en s misma sino que nace y
permanece al servicio del proceso. Est siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando la tutela cautelar preceda al proceso,
como sucede en el caso del artculo 636 del CPC. Se orienta, ms
que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de
la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el efi-
caz funcionamiento de esta. Definitivamente, no hay proceso cau-
telar sin la existencia del proceso definitivo, de ah que se dice que
la medida cautelar nace al servicio del proceso; agotado este, sea
por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono,
490
Caractersticas de la medida cautelar
(10) Vase artculo 347 del CPC: Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara el abandono
del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente.
(11) Esta caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva que recoge la doctrina, pues el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso
posterior para demostrarlo.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
492
Caractersticas de la medida cautelar
V. VARIABLE
La resolucin cautelar no causa estado, tampoco configura un
prejuzgamiento, como ya se ha explicado, y no adquiere eficacia
de cosa juzgada, esto permite que durante la vigencia de la medida,
pueda sufrir modificaciones. Cuantas veces cambie la situacin que
motiv la expedicin de una medida cautelar, el juez podr modifi-
carla, por ello se dice que a travs de la variacin se busca adaptar
la medida al logro de su funcin. En este sentido debe apreciarse la
regulacin que hace el Cdigo Procesal en los artculos 617 y 628
493
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Caractersticas de la medida cautelar
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JURISPRUDENCIA
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin
en el tiempo. Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma
de la medida (Exp. N N-311-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 475).
496
Caractersticas de la medida cautelar
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498
Caractersticas de la medida cautelar
esta ha caducado de pleno derecho con la conclusin del proceso principal, por
cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provi-
sional hasta tanto se emita sentencia en definitiva (Exp. N 235-2010, 2 Sala
Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 274).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
500
CAPTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIN,
VARIACIN Y SUSTITUCIN
DE LA MEDIDA
La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el de-
recho a obtener tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo,
frente a l concurre el correlato de la revocacin cautelar, que pue-
de tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la preten-
sin principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimo-
nio. En este caso, si el bien afectado con la medida que pertenece a
persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin
inmediata. Tambin puede concurrir la posibilidad que haya exis-
tido un abuso en la intensidad de la medida, de tal manera que no
sea proporcional ni razonable los trminos en los que se ha dicta-
do la afectacin cautelar, situacin que tambin va a provocar que
se cuestione el mandato, no para levantar la medida en s, sino para
atenuar o morigerar sus alcances, para lo cual el afectado con ella
promover la variacin o sustitucin de la medida. Se busca a tra-
vs de estas alternativas de mutabilidad, modificar la medida para
lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema
cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modifi-
carla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de
la ya ordenada medida cautelar.
En el caso de la parte demandada, la sustitucin se va a conver-
tir en la posibilidad de esta parte para los fines de prevenir posibles
perjuicios o excesos, a condicin de que se garantice eficientemen-
te el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser
suficientes para responder al derecho asegurado, o que no siga el
detrimento a la seguridad existente en el caso de bienes perecibles.
Esto nos permite sealar que la actividad procesal que se desarrolla
en la cautela tiene cierta dinmica interna que hace que esta se rija
por ciertas reglas a fin de evitar que no haya un abuso de la cautela.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(1) Antes de la promulgacin del CPC en el escenario nacional apareci publicado el trabajo de
J. Monroy en el que se abordaba esta figura que desarrollaba la posibilidad del embargo del
tercero no demandado. Si bien para ese entonces cuando el autor escribi su trabajo titulado,
introduccin al estudio de la medida cautelar resultaba no coherente con la legislacin de
esa poca, hoy tiene plena vigencia a la luz del texto del artculo 623 del CPC; por ello, toma-
remos parte del texto de ese comentario, para ilustrar los alcances de la afectacin de bienes
de terceros. Participamos parcialmente de la tesis clsica sobre la prohibicin de embargar a
quien no se va a demandar. En nuestra opinin, lo que debe preservarse es el derecho de defensa
del futuro embargado (o afectado con cualquier medida cautelar); en consecuencia, lo que
debe asegurrsele es el derecho a ser odo por el rgano jurisdiccional. Este derecho importa
procesalmente la oportunidad que el embargado promueva articulaciones en torno a la validez
formal de la medida o sobre la admisibilidad de la pretensin principal. Para tal posibilidad, se
pretende sin necesidad de ser demandado, es necesario que el afectado con la medida cautelar,
sea citado con la demanda promovida simultnea o posteriormente a la ejecucin de la provi-
dencia cautelar. Entonces, a diferencia del demandado a quien se emplaza con la demanda no
se le cita, como errneamente se afirma al tercero embargado se cita con ella. La diferencia es
sustancial, como sabemos el emplazamiento trae consigo una carga procesal (...) Sin embargo,
el citado con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A pesar de ello, con la
citacin se le est concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso, sea en el proceso
principal o en el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por
cierto, tratndose de una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la
posibilidad de ejercer contra l medidas cautelares, la omisin en su ejercicio no importa causal
de invalidez del proceso. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida
507
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
cautelar. En: Temas del Proceso Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande
abogados-estudio, Lima, 1987, pp. 73 y 74.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(2) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 221.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(3) Ver antecedentes en el expediente que gira ante el 33 JCL, Exp. N 14445-2011. Res. 14/11/12.
La defensa de la parte afectado sostuvo lo siguiente: En cuanto a la medida de embargo en
forma de retencin, se ha ordenado esta hasta la suma de 200,000 dlares sobre las cuentas
de ahorros de los codemandados, debe tenerse en consideracin que la reparacin civil es
solidaria entre los responsables del hecho punible y de los terceros civilmente obligados,
conforme lo dispone el artculo 95 del CP, y siendo la codemandada una tercera civilmente
responsable, merece analizar su situacin a la luz de esa condicin frente a los hechos que se
busca sean indemnizados; que una medida cautelar no debe tener como idea rectora generar
perjuicio al afectado con ella, sino que debe privilegiarse su condicin de mecanismo de ase-
guramiento para una posible futura ejecucin; por ello, es que rige como una regla elemental
en el proceso cautelar, el principio de la mnima injerencia toda vez que estas tutelas que se
otorgan se hacen bajo un escenario de un derecho aparente el que en el transcurso del proceso
podra confirmarse hasta alcanzar con certeza una sentencia estimatoria o la posibilidad de
una sentencia infundada; de ah que un acreedor no podra exigir que el embargo recaiga
sobre bienes con perjuicios graves al deudor, si hubiera otros bienes disponibles que tambin
pueden ser afectados como parte de la cautela.
511
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
512
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(4) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El poder cautelar de los jueces LL, 2005-E-67 y LL NOA, 2005,
setiembre, p. 1060.
(5) PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64.
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(6) DE LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y flexibilizacin de la congruencia (su anlisis con
relacin al Cdigo Procesal Civil peruano). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 8,
Palestra editores, Lima, 2005, pp. 87-106
(7) dem.
514
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(8) Si la naturaleza del proceso lo permite y el asunto ha sido discutido por las partes, no hay
ninguna razn para negar la pretensin en la sentencia con el argumento de que no se involucr
oportunamente en la demanda o que la causa que se invoc no se prob. PARRA QUIJANO,
Jairo. El futuro del proceso civil. Ponencia presentada en la XV Jornada Iberoamericana de
Derecho Procesal agosto de 1996 Libro de Ponencias, Lima, p. 462.
515
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(9) COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977,
p. 189.
(10) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teora general del proceso.
Tomo I, 13 edicin, Dike, Medelln, 1994, p. 51.
(11) PEYRANO, Jorge. El valor eficacia en el proceso civil contemporneo. En: Cuestiones
Procesales. La Ley, BBAA, 1980, pp. 19-22.
(12) BIDART CAMPOS, German. Manual de Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1983,
p. 207.
516
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(13) Artculo 617.- A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede
variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto,
o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa
citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.
(14) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. En: Tcticas del proceso civil. Tomo II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116 y 117.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(15) Un caso que podra ilustrar esta regla es el que gira ante el 33 JCL, Exp. N 14445-2011.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(16) Artculo 628.- Cuando la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria, el afectado
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir. La
suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta
decisin es inimpugnable.
Tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a
criterio del juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres das.
522
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(18) Sobre el particular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Exp. N 55363-2002, en el que
se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dlares,
porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al
secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida
cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandado; por lo tanto, dice la Sala
Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad
de dos mil dlares amricanos, con la finalidad de suspender, la ejecucin de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la
demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada.Vase la resolucin de fecha
27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Hctor Montori
525
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Alfaro sobre obligacin de dar suma de dinero, Exp. N 1695-2006, 2 Sala Civil de Lima.
Proveniente del 36 JCL, Exp. N 55363-2002.
(19) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
p. 99.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(21) Artculo 623 del CPC.- La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso
principal y en el cautelar.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
PROVISORIO
1. Cautela 2. Contra-
cautela
6. rga- 3. Tipo
no de auxilio de la
judicial afectacin
5. Cuanta 4. Bienes
de la para
afectacin afectar
VARIABLE
VARIABLES
V. LA CONVERSIN
La conversin es el resultado de lo provisional y lo variable de
la medida. En el primer caso ubicamos al cambio que sufre la medi-
da luego que se define el derecho de fondo. Esa transformacin lleva
a que si la sentencia es fundada opere la conversin por la extincin
de la medida, sin embargo, ese momento de conversin tambin va
acompaado de una conversin simultnea a una medida ejecutiva.
La otra posibilidad de la conversin como expresin de varia-
bilidad de la medida la encontramos en los casos del depsito y de
la intervencin en recaudacin. En esos supuestos, manteniendo
los efectos de la medida cautelar, se altera el modo y bienes sobre
los que recaer la conversin. En el caso del depsito, se convierte
al secuestro conservativo, siempre y cuando el obligado se niegue
a aceptar la designacin de depositario y en la intervencin en re-
caudacin se convierte al secuestro de los bienes o a la administra-
cin (arts. 664 y 670 del CPC). La posibilidad de la conversin de
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
la medida permite que esta pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dict.
En el caso de la intervencin y el depsito, la conversin de la
medida cautelar vigente permite que solo el beneficiado con la me-
dida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la varia-
bilidad de la medida que regula el artculo 617 del CPC, en la que
dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con
la medida. Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de va-
riacin de la medida, difiere de la conversin. La variacin opera
inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medi-
da, en cambio, en la conversin el juez resolver el pedido, previo
traslado por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por
el veedor, si lo hubiera. Ntese que el pedido de variacin solo
opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea
solicitada por la afectada con la medida. Este trmite no es aplica-
ble al caso de la conversin del depsito al secuestro conservativo
(art. 649 del CPC).
Como se aprecia, en la conversin concurren dos posibilida-
des: que se oriente a la extincin de la medida o a la variacin de la
medida, segn cada circunstancia, pero que de ninguna manera esa
variacin suponga algn acto extintivo. En ese sentido dice Mon-
roy(22) que no toda conversin supone una extincin, la modifica-
cin (variacin) de un embargo en forma de intervencin en infor-
macin, por otro de intervencin en administracin, si bien es una
conversin, no supone acto extintivo alguno. En efecto, tanto el
primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares
y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a
los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabili-
dad (para impugnarla), de eficacia (actuacin de la resolucin cau-
telar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propsito: asegu-
rar la eficacia del proceso y, sobre todo, comparten la misma teora
que otorga entidad al instituto: la teora cautelar.
(22) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 9, 2006, Lima, p. 247.
530
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(23) Artculo 630.- Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida
cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del
solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia
superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
(24) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 51.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
TITULARIDAD
DE LOS BIENES
Afectacin jurdica de un bien Tercera
Tercero afectado
o derecho del presunto obliga- Desafectacin
do, aunque se encuentre en po-
sesin de un tercero.
PROPORCIONALIDAD EN
LA AFECTACIN
Afectacin jurdica de un bien Demandado afectado Variacin y sustitucin
derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en pose-
sin de un tercero.
MNIMA INJERENCIA EN
LA AFECTACIN
El acreedor no puede exigir
que el embargo recaiga so- Demandado afectado Variacin y sustitucin
bre bienes con perjuicio grave
para el deudor, si hubiera otros
disponibles.
FLEXIBILIZACIN DE LA
CONGRUENCIA
El juez, atendiendo a la natu-
raleza de la pretensin princi- Juez del proceso Adecuacin de la medida
pal, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que
considere adecuada.
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
(27) Textualmente se dice: La condicin de firme de una resolucin judicial prevista en el ar-
tculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional no puede ser interpretado nicamente como las
resoluciones contra las cuales no proceden otros medios impugnatorios que los ya resueltos,
esto es como sinnimo de inimpugnable; sino debe ser entendido tambin en su atributo de
inmutabilidad, caracterstica que no se tiene en el presente caso (f. j. 5). En esta misma lnea
argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica,
ha sostenido que, (...) el amparo no es procedente (sic) en contra de lo ordenado en una
medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme ni definitiva, por el
contrario, la validez de lo ordenado va medida cautelar, necesariamente estar supeditado
al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento
STC Exp. N 1209-2006-PA/TC LIMA.
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
JURISPRUDENCIA
El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligacin de
responder hasta por el monto inscrito, no siendo viable que despus de su ad-
quisicin se ample la medida (Exp. N 1065-97, Sala N 4, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 480).
El juez puede disponer la clausura del negocio, as como la conversin del em-
bargo de intervencin a secuestro.
Si durante la poca en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostr que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sin de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su
intencin de cumplir con la obligacin puesta a cobro (Exp. N 1021-97, Sala
N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 485).
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido
emplazado este con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectacin, si
las accionantes han acreditado fehacientemente ser las legtimas propietarias
de los bienes secuestrados, pues no se requiere que el instrumento pblico se
encuentre inscrito (Exp. N 575-97, Sala N 2, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 503).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Habiendo quedado consentido el auto que otorga la medida cautelar, esta solo
puede ser objeto de variacin, sustitucin o de cancelacin si la sentencia de
primera instancia desestima la demanda (Exp. N 3891-97, Sala N 3, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
p. 519).
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los
alimentos estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin
vitalicia que percibe el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos
(Exp. N 2522-97, Sala N 6, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 522).
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efec-
tos de la caducidad son extinguir el derecho y la accin conforme lo precisa
el artculo 2003 del Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de
transcurrido el ltimo da del plazo de caducidad, siempre que no hubiera
concluido el proceso principal (Exp. N 55-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-
dica, p. 561).
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
Cuando las entidades del Sector Pblico nacional fueren conminados, mediante
mandato judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego dispondr
el pago correspondiente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para
tal fin.
La variacin del embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede
ampararse pues implicara una infraccin a la garanta constitucional prevista
en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin del Estado, pues no se est
dejando sin efecto una resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la ejecucin en atencin
a la persona que interviene en l (Exp. N 97-57814-1393, 2 Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 667).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
Si bien el demandado acogindose a los alcances del artculo 615 del Cdigo
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripcin,
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
empero con la facultad del jura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelacin de pleno derecho como sealar el ar-
tculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Si se desestima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N 712-2002, 3 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 693).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
acordada, ha de operar hasta que se pague el precio total o una parte determi-
nada de l.
Tampoco se puede advertir si el contrato de crdito que vincula a los deman-
dados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N 143-2002,
3 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 704).
Debe ampararse la desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado.
Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen prac-
ticado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la deuda contrada
por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que
haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder
por la deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N 1 309-2001, 1 Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurdica, p. 706).
554
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la me-
dida cautelar bajo el supuesto de que se estara pretendiendo suspender la eje-
cucin del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito
su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualizacin de su
medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inac-
tividad procesal, corresponde declarar la extincin de la medida cautelar de
embargo (Exp. N 479-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 206).
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
Debe ampararse la desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado. Si el bien embargado
pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal,
ms an, si no se ha probado que la deuda contrada por el ejecutado haya re-
dundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender
las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida
por el cnyuge (Exp. N 1309-2001, 1 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal
Civil Digital, Gaceta Jurdica).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
En virtud del inters pblico que se pretende tutelar con las medidas cautelares
en materia tributaria, el Cdigo Tributario no prev un plazo de caducidad
para tales medidas. Por lo tanto, no les es aplicable el plazo de dos aos pres-
crito en el artculo 625 del CPC (Exp. N 3681-2002, Cdigo Procesal Civil
Digital, Gaceta Jurdica).
El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil seala que toda medida cautelar ca-
duca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pre-
tensin; sin perjuicio de ello; tambin caduca a los cinco aos contados desde
la fecha de su ejecucin. En ese sentido, la norma adjetiva no seala los plazos
procesales de caducidad de las medidas de embargo ordenadas en ejecucin de
sentencia (Exp. N 1209-2003, 4 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil
Digital, Gaceta Jurdica).
560
Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el
eventual resultado del proceso (Exp. N 1723-1999, Sala de Procesos Abrevia-
dos y de Conocimiento Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
Si bien el demandado acogindose a los alcances del artculo 615 del Cdigo
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripcin,
empero con la facultad del iura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelacin de pleno derecho como sealar el ar-
tculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Si se desestima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N 712-2002, 3 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurdica).
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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil
bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder
en la forma legal que corresponde (Exp. N 162-2006, 1 Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
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Levantamiento, cancelacin, variacin y sustitucin de la medida
563
CAPTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. LA SOLICITUD CAUTELAR: REQUISITOS
Cuando el demandante recurre a la jurisdiccin para buscar
tutela urgente se va a expresar a travs de una solicitud cautelar.
Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importan-
te porque es el vehculo a travs del cual la parte va a plantear su
pretensin cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, seala-
r los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y propon-
dr la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente,
si fuere el caso.
La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materia-
liza el derecho de accin, que no siempre es a travs de una deman-
da, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el
caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al r-
gano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la
autonoma del proceso consideran que no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una
demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye
una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor
para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del
proceso cautelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar.
Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella
puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en aten-
cin a la naturaleza de la pretensin principal (art. 611 del CPC).
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Procedimiento cautelar
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(2) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
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Procedimiento cautelar
(3) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
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Procedimiento cautelar
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Procedimiento cautelar
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Procedimiento cautelar
(4) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO), Rodhas, Lima, 2000, p. 82.
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Procedimiento cautelar
(5) ZINNY, Jorge Horacio. Medidas cautelares en el proceso civil. En: Medidas Cautelares:
doctrina y jurisprudencia. Coleccin de Derecho Procesal 3, 2008, Crdoba, p. 50.
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Procedimiento cautelar
dentro del plazo legal. Este se inicia con la solicitud dirigida al cen-
tro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin, y se da por
concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el
artculo 15 de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes,
la inasistencia, entre otros.
En conclusin, hay dos referentes para la vigencia de la medi-
da cautelar. Uno est vinculado propiamente a un aspecto tempo-
ral luego de la ejecucin de la medida y el otro a una condicin de
procedibilidad, cuando se requiere agotar la conciliacin como un
acto obligatorio y previo a la demanda.
El cmputo de la caducidad de la medida cautelar est basado
en la necesidad de la conciliacin extrajudicial previa. Si no requiere
acto conciliatorio previo, el plazo de diez das comenzar a correr a
partir de la ejecucin cautelar; pero si requiere conciliacin previa, el
plazo de caducidad comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que
se haya interpuesto la demanda, dentro de los diez das, computados
a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio; y b) que se
haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco das
hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la cautelar.
El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida,
es que la demanda interpuesta no haya sido rechazada liminarmente.
Vencido el plazo sin que el embargante promoviese la deman-
da, el juez ordena el levantamiento del embargo a pedido del em-
bargado, sin ningn otro trmite, y el acreedor sera condenado en
costas y adems en el pago de los daos y perjuicios. Levantado el
embargo por el vencimiento del trmino para la iniciacin de la de-
manda, el acreedor no puede solicitar un nuevo embargo fundado
en el mismo ttulo porque aquella circunstancia de omisin supone
la insuficiencia del derecho que se invoca.
Como se puede advertir, uno de los efectos que genera la cadu-
cidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Ope-
ra de pleno derecho, tal como seala el artculo 636 del CPC, pero
no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dis-
puesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a la ca-
ducidad de pleno derecho, ello significa que se debe buscar una
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Procedimiento cautelar
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(8) Resolucin de fecha 20 de agosto de 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de
La Victoria, en el proceso seguido por Mi Banco, Banco de la Microempresa S.A. con Carmen
Julia Carrin Mercado, Expediente N 802-07.
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Procedimiento cautelar
(9) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensin deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.
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Procedimiento cautelar
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(11) Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artculo 29 del CPC
para incorporar otro referente, en caso de medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevencin en atencin a la ejecucin o notificacin del mandato cautelar; esto
es, todo el diseo de la prevencin se hubiere alterado para fijarla en el xito de la ejecucin
cautelar.
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Procedimiento cautelar
(12) Disposicin final nica.- Tratndose de lo previsto en el primer prrafo del artculo 608
del Cdigo Procesal Civil, el juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos
cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito
de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
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Procedimiento cautelar
Esta redaccin del artculo 637 del CPC rompe con los esque-
mas de la prrroga tcita de la competencia territorial contempla-
da en el artculo 26 del CPC, la que se hace en el proceso principal.
El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues
aun en el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso
ante un juez incompetente la medida pervive, como se puede apre-
ciar de la propia redaccin del artculo 42 del CPC.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibito-
ria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar
medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provo-
car perjuicio irreparable para las partes o terceros.
A mayor abundamiento, Rivas(13) elabor un interesante trabajo
con relacin al proceso cautelar peruano, en el que hace el siguien-
te comentario: El artculo 608 del CPC no significa sino atribuir
al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por
su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, al-
terndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que an siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjui-
cio de la ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso
tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada (lo re-
saltado es nuestro). En esa misma lnea de opinin encontramos en
el trabajo de Guahnon(14) la siguiente opinin: pueden ser dictadas
por juez incompetente en casos de urgencias y cuando no admitan
demora (...) sin perjuicio que luego se remitan las actuaciones al que
le corresponde intervenir de acuerdo con su competencia. Todo
esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser
un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgen-
te; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la de-
(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 82.
(14) GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ediciones La Roca, Buenos
Aires, 2007, p. 79.
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(15) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
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(17) El artculo 630 del CPC en ese sentido seala que: si la sentencia en primera instancia
desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada. En esa misma perspectiva se orienta la redaccin del artculo 615
del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de
contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar.
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Procedimiento cautelar
(18) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
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(19) dem.
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(20) PEYRANO, Jorge. El proceso civil: principios y fundamentos, Astrea, 1978, p. 155.
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(21) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1957, pp. 976-979,
citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del
proceso. Temis, Bogot, 1995, p. 22.
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(22) LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra. Lima, 2003, p. 200.
(23) ARIANO DEHO Eugenia, un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 26.
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(24) ARIANO DEHO, Eugenia. un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 28.
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(25) ARIANO DEHO, Eugenia. un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 30.
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Procedimiento cautelar
(26) En ese sentido, Kielmanovich dice: Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud.
El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cau-
telar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro
del cual asimismo se agota su virtualidad. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares.
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 117.
(27) Couture, invocando esta condicin del inaudita pars, ubica a la sentencia cautelar como una
garanta autnoma dentro de las resoluciones judiciales. Funda su criterio en que al dictrselas
inaudita altera pars constituyen un procedimiento unilateral de conocimiento sumarsimo
promovido a peticin de parte interesada. Chiovenda se aparta del carcter instrumental de
la medida cautelar al sostener que lo cautelar era pura accin, distinta del derecho garantizado
debido a que existe en el caso de la materia cautelar un derecho actual, cuando todava no se
sabe con certeza la existencia del derecho debatido como de fondo.
Citado por VARGAS, Abraham Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas
autosatisfactivas. Peyrano Jorge (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002,
p. 83.
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Procedimiento cautelar
(30) En ese contexto resulta interesante revisar el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del
ao 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de
medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecucin de la nica
medida pendiente de ejecutar en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder en
el da a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Areo Boliviano, a fin de
viabilizar la posibilidad de la impugnacin de esta parte con la medida. Ese mandato se dio,
en un contexto en que la legislacin de ese entonces permita que el afectado con la medida,
al finalizar la ejecucin recin pueda apersonarse y ejercer su defensa. Esto provocaba a que
algunos litigantes buscaran obtener una concurrencia de medidas para ejecutar, las que inde-
finidamente no concluan su ejecucin, a fin de evitar que la parte afectada pueda apersonarse
al proceso cautelar e impugnar. Esa mala praxis felizmente fue contrarrestada con la posterior
modificacin que se hizo al texto legal del citado artculo 637 del CPC.
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(31) Lamentablemente, la judicatura no ha dado una respuesta reflexiva al respecto, todo lo contra-
rio encontramos pronunciamientos que avalan el enunciado legal sin distinguir los efectos que
cada supuesto puede generar, sino lase el pronunciamiento recado en el Exp. N 00649-2009
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial. Res: 18 de marzo 2010. Debe considerarse que
el mismo dispositivo legal establece adicionalmente que dispuesta la admisin de la demanda
por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin es decir, que
incluso el hecho de que a la fecha la resolucin del principal se halle en trmite del recurso
de casacin formulado por la recurrente ante el pronunciamiento de vista que confirm la
resolucin del principal, tal hecho no vulnera el derecho constitucional en referencia, pues,
la propia norma procesal ha regulado categricamente que ante una revocatoria superior,
que ordene la admisin de la demanda, ello no afectar en modo alguno al pronunciamiento
de caducidad de la medida cautelar conceda fuera del proceso, pues, a efectos de obtenerla,
se requiere de una nueva tramitacin (...).
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Procedimiento cautelar
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(33) VARGAS, Abraham Luis. Teora General de los procesos urgentes. En: Medidas autosatis-
factivas. Peyrano Jorge (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 83.
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Procedimiento cautelar
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Procedimiento cautelar
(34) Ver el Exp. N 763-2005-PA/TC-Lima, 13 de abril de 2005, Inversiones La Carreta S.A. vincu-
lado con el proceso civil seguido entre Ferreyros S.A. contra Evinsa Contratistas Generales
S.A. (Exp. N 39914-99) 58 Juzgado Civil de Lima.
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(35) En esa misma lnea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida
cautelar un da feriado sin haberse habilitado expresamente para ello. El juez de oficio no debera
declarar la nulidad de la ejecucin, ni tampoco a pedido de parte, pues si bien se trata de un acto
irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afectado con la medida, que justifique
su correccin; adems que la omisin de la habilitacin no est sancionado con nulidad.
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Procedimiento cautelar
hbiles, la Ley Orgnica (art. 124) considera a las que medien entre
las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fue-
ra del despacho judicial, sin embargo, el artculo 141 del CPC con-
sidera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el
tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial,
originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se
encuentra regulada en el artculo 143 del CPC.
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza p-
blica, como es la Polica Nacional, si fuese necesario. La Polica es
un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la se-
guridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque
la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden pblico, para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la au-
toridad del Estado.
Por otro lado, la norma seala que el secretario puede auto-
rizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifi-
que; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar
tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momen-
to de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta,
la que ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por
todos los intervinientes y certificada por l. El texto del artculo
641 del CPC de manera expresa recoge la incidencia de la negati-
va a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin es que al
trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose cons-
tancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo
del proceso cautelar, porque a partir de ese momento podr aper-
sonarse a este y ejercer su defensa, si es que no ha tomado antes co-
nocimiento de la resolucin cautelar; tambin sirve para computar
el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la proceden-
cia de la apelacin en cuanto al plazo. Puede darse la posibilidad
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Procedimiento cautelar
(36) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, 13 edicin, Dike,
Medelln, 1994, p. 82.
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Concurrencia de medi-
das cautelares rgano de auxilio
Supuestos
judicial
Tipos de medidas
Un bien afectado por va- Bien mueble registrado: Registrador pblico y
rias medidas cautelares, embargo en forma de ins- custodio
Medidas por diversos acreedores, cripcin y secuestro
concentradas y con la concurrencia de
varios rganos de auxi-
lio judicial
(37) RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Astrea, Buenos Aires, p. 258.
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Procedimiento cautelar
(38) Artculo 621.- Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa
no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado
tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres das.
La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo;
la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
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(39) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 68.
(40) RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 316.
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Procedimiento cautelar
JURISPRUDENCIA
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favo-
rable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de
ejecucin de garantas, que de acuerdo a ley terminan con la expedicin del auto
respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso estn expuestos
a disminucin o prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el dere-
cho del actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en
resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante
(Exp. N 1249-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 496).
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Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso
concreto al haberse resuelto la pretensin principal mediante conciliacin, el
mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juz-
gada, es procedente que se declare la sustraccin de la materia, en atencin
a lo prescrito en el inciso primero del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil
(Exp. N 1489-2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas
Cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 276).
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Procedimiento cautelar
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del pro-
ceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improce-
dente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente la presente solicitud
cautelar deviene en improcedente (Exp. N 1422-2009, 2 Sala Especializada
de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 340).
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Para la solicitud de una medida cautelar fuera del proceso, la ley no exige de
manera obligatoria la presentacin de originales, quedando a la apreciacin del
juez el cumplimiento de los presupuestos necesarios para conceder la medida
cautelar solicitada, sobre la base del pedido cautelar y los medios probatorios
que se adjunten (Exp. N 1190-2005, 1 Sala Civil con Subespecialidad Co-
mercial, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).
636
Procedimiento cautelar
Los fundamentos del auto recurrido no solo demuestran la falta de sustento del
auto apelado, sino que evidencian, por decir lo menos, un nivel de indolencia
e indiferencia por parte del Sr. Juez a quo, quien mediante un confuso juego
de palabras pretende establecer que el pedido de modificacin de la medida
cautelar no es comprensible y, por lo tanto, no es tomado en cuenta, para as
justificar la supuesta falta de subsanacin de las observaciones por l advertidas
que llevaron al rechazo de la medida cautelar.
Con ello el magistrado niega de modo arbitrario la tutela que se solicita, sin
realizar el menor anlisis del pedido cautelar ni menos an evaluando la do-
cumentacin y explicaciones con las que el solicitante ha absuelto las observa-
ciones y requerimientos que el propio juez impuso al declarar inadmisible la
solicitud cautelar (Exp. N 3552-2010-35, 2 Sala Civil de Lima, del 19 de
enero de 2011).
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Se observa que existe una aplicacin debida de la norma, dentro del cual el a
quo, ha observado los requisitos bsicos para la concesin de la medida caute-
lar ordenada; que de la revisin de la decisin cautelar, se observa que, la ve-
rosimilitud del derecho invocado en la medida cautelar est sustentada en que
el mismo a quo en fecha anterior a la resolucin apelada expidi a sentencia,
declarando fundada conforme lo seala el artculo 615 del Cdigo Procesal
Civil; en cuanto al supuesto caso de incumplimiento de pago que alega la de-
mandada por parte de la demandante, este argumento no es causal de que la
resolucin de medida cautelar adolezca de vicio alguno; asimismo, el hecho
que la sentencia dictada en el proceso principal haya sido impugnada otorga
argumento legal para que no proceda la medida cautelar. Finalmente, podemos
concluir que ningn medio probatorio de la ejecutada demuestra que la resolu-
cin impugnada contenga nulidad alguna y menos que exista agravio en contra
del apelante (Exp. N 39595-2009-0-1001-JR-CI-03, 3 Sala Civil de Lima,
del 23 marzo de 2010).
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Procedimiento cautelar
Es por ello que decir que se incremente el gravamen sobre ese bien hasta que
cubra el resto de la deuda, cuando el bien pertenece ahora a otra persona, es
un aspecto que el juzgador debe evaluar con cuidado (Exp. N 9601-2007-68,
2 Sala Civil de Lima, del 09 de marzo de 2011).
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CAPTULO X
BIENES INEMBARGABLES
I. NOTAS PRELIMINARES
Una de las reglas que rige la actividad cautelar asegurativa
sostiene que los bienes del deudor pueden ser embargados por su
acreedor; entendindose por tales los objetos inmateriales suscep-
tibles de valor econmico e igualmente las cosas. Esto significa que
el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con to-
dos sus bienes presentes e incluso futuros; sin embargo, existen bie-
nes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no
patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Esta ex-
clusin tiene su origen en un mandato legal, el cual establece nu-
merosas excepciones. Unas veces por razn de la persona, otras
por la naturaleza de los bienes (como las cosas que se hallan fuera
de comercio) o porque no pueden ser objeto de enajenacin judi-
cial (como los derechos inherentes a la persona) o por razones de
humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables
para su subsistencia.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dine-
ro para el futuro pago forzado al acreedor, resulta evidente que
solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen
contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales como los
derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela,
etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al ho-
nor, etc.), derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo,
para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino
que el bien sea alienable. En este sentido, seala Montero Aroca(1):
(1) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.
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(4) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 394.
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Bienes inembargables
(5) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
1999, p. 629.
(6) Ibdem, p. 632.
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Bienes inembargables
9. Los sepulcros
Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su as-
pecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administra-
tivas como el Decreto Supremo N 03-94-SA y la Ley N 26298. En
dichos instrumentos legales se regula todo lo concerniente a las re-
laciones de carcter real y contractual sobre cementerios y servicios
funerarios al establecer que las personas jurdicas, sean pblicas o
privadas, nacionales y extranjeras estn facultadas para constituir,
habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios,
as como prestar servicios funerarios en general.
La norma hace referencia al sepulcro, entendido este como la
obra que se construye para dar sepultura a una persona, general-
mente de piedra y elevada respecto del suelo; sin embargo, la le-
gislacin especial asume el calificativo de sepulturas para compren-
der a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Aprciese que la
limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la inhu-
macin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso tempo-
ral o permanente, en un cementerio pblico o privado.
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no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que consti-
tuya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesin.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e
industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin
intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embarga-
do y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ove-
jas. Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, la cual trans-
forma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son
aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdi-
ca. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recau-
dan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala
que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civi-
les) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los fru-
tos son embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para
asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del CC).
Sobre este particular, asumiremos la posicin que cuando el inmue-
ble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se
podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el pre-
dio se entregare en alquiler, el ocupante estar obligado a pagar al
acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos ante
la presencia de frutos civiles.
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Bienes inembargables
(11) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
ca. P.A. N 4176-2010-LIMA del 08/09/2011. En los seguidos por don Juan Roberto Franco
Zapata contra los integrantes del Consejo de Guerra Permanente de la Fuerza Area del Per
y otros, sobre proceso de amparo
(12) Esto signific a la luz del caso citado, P.A. N 4176-2010-LIMA del 08/09/2011, que el monto
de la pensin percibida por el Comandante de la Fuerza Area, en promedio es de S/. 1,125
nuevos soles (mil ciento veinticinco nuevos soles), la cual no supera las cinco Unidades de
Referencia Procesal a las que hace referencia el artculo 646 inciso 6, del Cdigo Procesal
Civil. Por lo tanto, no poda embargarse la pensin del demandante, ya que con ello se pone
en riesgo las necesidades vitales del actor y su familia. En consecuencia, la Sala Constitucional
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dispuso que se dicte una nueva resolucin, bajo estas consideraciones y se le reponga el monto
total de las pensiones indebidamente retenidas, as como los intereses legales generados.
(13) Resolucin emitida el 27 de julio de 2005, por la Primera Sala Comercial, Exp. N 451-2005,
en los seguidos por Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. Cofide con Contratistas de
Maquinaria Pesada Castro S.A. Comapeca sobre medida temporal sobre el fondo.
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Bienes inembargables
V. EFECTOS DE LA INEMBARGABILIDAD
El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el
levantamiento de la medida cautelar y devolucin del bien afecta-
do, porque los hechos que impedan su afectacin existan al mo-
mento de dictarlos, pero no eran de conocimiento del juez ni tam-
poco de la parte que promovi la medida cautelar. Se trata de una
medida que tiene un vicio estructural desde su constitucin, pero
que no era de conocimiento del solicitante de la medida y menos
del juez; puesto a descubierto dicha situacin irregular por obra de
la propia parte afectada no habr otra posibilidad que ordenar el
levantamiento de la medida. Si esta ya se hubiere ejecutado sobre
las remuneraciones del demandado, un efecto adicional al levanta-
miento de la medida es la devolucin a la parte afectada del monto
total indebidamente retenido, ms los intereses legales generados,
en una aplicacin extensiva del artculo 569 del CPC.
Hay que precisar que el levantamiento de la cautela procede
no porque se hayan modificado las circunstancias que determina-
ron la medida cautelar, sino porque el juez recin advierte que los
bienes sobre los que ha recado la ejecucin de la medida cautelar
son inembargables.
Como ya se ha sealado, la causal de inembargabilidad siem-
pre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desco-
nocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es el
caso cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisin cautelar,
como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin,
la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obliga-
cin, por citar.
Aqu hay que tener presente que el levantamiento de la afecta-
cin cautelar es sobre el bien, lo que no puede extenderse a otros bie-
nes que no estn comprendidos bajo los supuestos del artculo 648
del CPC. El mandato cautelar subsiste en lo que a los otros bienes
se refiere, liberando solo al que es materia de la inembargabilidad.
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(16) CACHN CADENAS, Manuel Jess. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 362.
(17) Afectar los haberes de los deudores, a travs de la compensacin, ha sido un tema polmico.
Segn la Resolucin N 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29/01/2010, para que opere la com-
pensacin, no era suficiente que el deudor lo haya autorizado, sino que se requera adems
que este cuente con un haber que supere las 5 URP para afectar solo la tercera parte del saldo;
sin embargo, el pronunciamiento de Indecopi (Res N 3448-2011/SC2-INDECOPI) se aparta
del citado precedente y sostiene que s se puede afectar los haberes de los deudores, sin tomar
en consideracin que el deudor perciba un haber mayor a las 5 URP. Esto en atencin a que
el concepto de bienes inembargables, a que refiere el artculo 648 del CPC, es un concepto
que se desarrolla en el escenario judicial, para limitar el accionar del acreedor demandante,
pero esta limitante no puede ser extensiva para el caso en las compensaciones bancarias.
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(19) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. 8 edicin. Tecnos,
Madrid, 1994, p. 373.
(20) Si afirmamos que las reglas de la inembargabilidad de las remuneraciones, propia para la
ejecucin de los acreedores, no es aplicable a la autorizacin para las compensaciones, se
tendra que indagar si ese acto de liberalidad extrajudicial que hace un deudor frente a su
acreedor, debe tener una limitante, sobre todo cuando se trata de depsitos de haberes, que
evite al deudor que pueda disponer del ntegro de su haber a favor del acreedor. Se podra
tolerar la compensacin con el ntegro del haber que percibe en la cuenta de ahorros o habra
que colocar mnimos sobre los que no podra operar el acto de disposicin.
Para quienes asumen la primera posicin consideran que no se puede tolerar que el deudor
disponga a favor de su acreedor el ntegro de su haber, pues este pondra en riesgo su subsis-
tencia al no preservar un mnimo de sus ingresos para ello. Ese mnimo podra estar fijado por
la remuneracin mnima vital u otro referente anlogo. Esta posicin no sera la adecuada,
pues, el escenario de este acto de disposicin no es el proceso judicial en el que haya operado
un embargo sobre las remuneraciones del deudor ejecutado; todo lo contrario, estamos ante
un pacto extrajudicial, donde el deudor autoriza la compensacin, como una forma para
dar cumplimiento a sus obligaciones. No hay nada que prohba ese acto de liberalidad, ni
condiciones que la limiten. Es precisamente esa posibilidad que tiene el deudor, de disponer
de su remuneraciones, lo que permite que se otorgue el crdito por la seguridad del retorno.
La otra posicin abordara con mayor nfasis el principio de autonoma privada de partes,
y en respeto a ello, se acatara la voluntad libremente expresada en cuanto autorizar la dispo-
sicin de la remuneracin. Frente a ello diremos que si un trabajador recibe su remuneracin
y decide destinar la mayor parte de esta para el pago de su acreedor, a fin de liberarse de la
obligacin o de evitar que los costos del crdito se incrementen, sera perfectamente vlido.
Nada impide que un trabajador, deudor, pacte con antelacin destinar parte de sus ingresos
para cancelar una obligacin crediticia; tampoco ser de incumbencia indagar cmo adminis-
tra el deudor la distribucin de sus ingresos. En atencin al ejercicio de la libre disposicin
de su remuneracin, el deudor puede valerse de cualquiera de los modos de extinguir sus
obligaciones, que contempla el Cdigo Civil. En ese sentido es perfectamente vlido que, en
ejercicio de la libre disposicin de la remuneracin, el deudor pueda ordenar a la institucin
financiera, el cargo o compensacin de sus obligaciones de pago.
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JURISPRUDENCIA
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede
disponer medidas cautelares ni de ejecucin sobre ellos. Debe ser de aplica-
cin lo dispuesto en la nica disposicin transitoria de la Ley N 26756 (Exp.
N 1240-1997, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 500).
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que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Supre-
ma ha precisado en la sentencia recada en el Expediente N 961-2007, que en
ningn caso, el servicio prestado mediante los telfonos monederos podr ser
clasificado como un servicio privado, en la medida que los titulares de dichos
equipos telefnicos perciben una contraprestacin a cambio del servicio presta-
do a terceros. Siendo ello as, se concluye que el servicio prestado mediante los
telfonos monederos se encuentra dentro de la definicin de servicio pblico
contenido en el acotado artculo 20 del Reglamento. En tal virtud, tratndose
de un servicio pblico, resulta necesario obtener una concesin de parte del
Estado, pues conforme lo prev el artculo 57 del citado Reglamento, a efecto
de operar tele servicios fijos o mviles, dentro de ellos, los telfonos monede-
ros, ser necesario contar con una concesin, salvo en el caso de los operadores
independientes, los cuales debern obtener, previamente, una autorizacin del
Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titulares de los telfonos
monederos comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de una
autorizacin otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de tele-
fona mediante telfonos monederos. Siendo ello as, las afirmaciones conteni-
das en las comunicaciones remitidas por Telefnica a los clientes de la referida
entidad, en el sentido de que no contaban con un ttulo habilitante para prestar
el servicio de telefona mediante telfonos monederos por lo que se haba ve-
rificado una modificacin del uso particular para el que se haba otorgado la
lnea, resultan siendo exactas, verdaderas y pertinentes; por consiguiente, no
se subsumen en lo previsto en el artculo 11 del Decreto Ley N 26122; siendo
as, la resolucin administrativa submateria se encuentra afecta de nulidad, en
aplicacin de lo previsto en el artculo 43 del Decreto Supremo N 002-94-
JUS, aplicable al caso por razones de temporalidad (AV N 153-2001-Lima, 1
Sala Civil Permanente Suprema, 28/03/2008).
Estn prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento fi-
nanciero, mas no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que
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NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
A manera de presentacin................................................................ 9
Presentacin .................................................................................... 11
CAPTULO I
A MODO DE INTRODUCCIN
CAPTULO II
LOS ELEMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
I. Preliminares ........................................................................... 67
II. Categoras de las incertidumbres jurdicas .............................. 70
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CAPTULO III
LA CONTRACAUTELA
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ndice general
1. El caso del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil ............ 143
XI. Renuncia a la contracautela .................................................... 146
XII. Mejora de la contracautela: caso del artculo 630 del Cdigo
Procesal Civil ................................................................... 146
XIII. Cancelacin de la contracautela ............................................. 152
XIV. La pliza judicial .................................................................... 154
XV. Responsabilidad sobre los bienes afectos a la medida cautelar 158
XVI. Notas finales .......................................................................... 160
Jurisprudencia ........................................................................ 161
CAPTULO IV
PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR
LA RESOLUCIN CAUTELAR
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CAPTULO V
MODOS DE AFECTACIN
DE LA TUTELA CAUTELAR
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ndice general
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CAPTULO VI
RGANO DE AUXILIO JUDICIAL
CAPTULO VII
CARACTERSTICAS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
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ndice general
CAPTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIN,
VARIACIN Y SUSTITUCIN
DE LA MEDIDA
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CAPTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
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ndice general
CAPTULO X
BIENES INEMBARGABLES
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