CONSIDERACIONES SOBRE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

RESPECTO DEL PROYECTO DE ABORTO (ROL N 3729)

I. INTRODUCCIN.

La decisin de permitir la promulgacin del proyecto de aborto por considerarlo

constitucional fue respaldada por una mayora de 61 votos contra 42. Con todo, hay al
menos dos asuntos a considerar que se advierten luego de un anlisis detenido de la
sentencia: (1) la dispersin de argumentos en el voto de la mayora y (2) las definiciones
que adopt la mayora de los ministros relativas a la objecin de conciencia y otras
materias que, si bien no fueron directamente determinantes, son de mucha relevancia
para futuras discusiones.

En esta minuta analizaremos estos dos temas.

II. DISPERSIN DE ARGUMENTOS EN EL VOTO DE MAYORA: EL VOTO

CLAVE DEL MINISTRO DOMINGO HERNNDEZ.

Como recin se indic, el voto de mayora estuvo respaldado por 6 ministros. Sin
embargo, los argumentos en virtud de los cuales se adopt la decisin de declarar la
constitucionalidad del proyecto no fueron unnimes. Esto es de la mxima importancia
para comprender correctamente el alcance tanto de la sentencia como de la ley.

En este sentido, la prevencin del ministro Domingo Hernndez resulta crucial.

Hernndez advierte que, si bien concurri con su voto al rechazo de los requerimientos,
la mayora fundamenta el rechazo en algunas premisas que este previniente no
comparte (p. 239). Cuatro son las materias en las que Hernndez se aleja
absolutamente de los otros cinco ministros, quedando entonces, para estos efectos, la
votacin en 5-5, sin que exista mayora que respalde las consideraciones de la sentencia
como jurisprudencia3.

1. Sobre el estatus jurdico del que est por nacer.

El ministro Hernndez comienza su prevencin declarando que no comparte que el

concebido tenga la calidad de mero inters jurdico protegido () que no es persona y,
por ello, disponible por decisin de la mujer en caso de conflicto (p. 240). Al contrario,
en su opinin el embrin es un ser humano vivo (p. 240). Por lo mismo, sostiene ms

1
Ministro Jos Ignacio Vsquez Mrquez, Ministra Mara Luisa Brahm Barril, Ministro Nelson Pozo Silva,
Ministro Gonzalo Garca Pino, Ministro Carlos Carmona Santander, Ministro Domingo Hernndez
Emparanza.
2
Ministro Cristin Letelier Aguilar, Ministro Juan Jos Romero Guzmn, Ministra Marisol Pea Torres,
Ministro Ivn Arstica Maldonado (actual presidente).
3
En este sentido, el precedente de la sentencia 740, que reconoci al no nacido como persona y titular el
derecho a la vida, sigue vigente como parte de la jurisprudencia del Tribunal.

1
adelante, que el mdico queda exento de responsabilidad nicamente en virtud de una
excusa legal absolutoria, pero en ningn caso porque el feto sea un mero inters jurdico
y no una persona (p. 246). Bajo este mismo sentido, Hernndez no duda en aplicar en
favor del embrin o feto el principio favor homine o favor de persona (p. 251), criterio
interpretativo reservado nicamente para favorecer a las personas. En este sentido,
no hay duda que el ministro Hernndez considera al que est por nacer como
sujeto titular de derechos fundamentales, contrariando radicalmente la opinin de
los restantes cinco ministros.

2. Alcance y sentido de la primera causal: aborto indirecto.

Respecto de la primera causal (la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la
interrupcin del embarazo evite un peligro para su vida), Hernndez sostiene no
compartir la opinin de los restantes cinco ministros, y argumenta que la exacta
inteligencia de este numeral nica que se concilia con el sentido del artculo 19, numeral
1, inciso segundo de la Carta Fundamental es que ste solo autoriza el aborto
indirecto (p. 247). Es decir, slo estara permitida la accin interruptiva del embarazo
dirigida al objetivo de salvar la ida de la madre, pero sin la intencin positiva de
terminar con la vida del nonato (p. 247). Concluye, en este punto, que esta sera la
nica interpretacin conciliable con la Constitucin (p. 247).

3. Causales dos y tres: estado de necesidad exculpante.

Respecto de las causales dos (el embrin o feto padezca una patologa congnita
adquirida o gentica, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso
de carcter letal) y tres (sea resultado de una violacin), Hernndez sostiene que la
nica interpretacin conforme a la Constitucin que consideramos aceptable () es la
existencia de una real situacin concreta de no exigibilidad de otra conducta derivada
de las anormales circunstancias de motivacin o formacin de la voluntad, en tanto
que supresin o disminucin severa de la libertad de autodeterminacin de la mujer
gestante (p. 245). En este sentido, en ningn caso pueden ser evaluadas como un
reconocimiento del ejercicio de una supuesta autonoma de la voluntad de la
madre gestante (259).

4. Diagnstico de segunda causal: especialistas en medicina materno fetal.

Para efectos de la corroboracin de la segunda causal, Hernndez considera que la

nica inteligencia dentro de la cual esta causal debe ser entendida acorde a la
Constitucin, es la que atribuye a la expresin dos diagnsticos mdicos emitidos por
mdicos especialistas el alcance de que esta evaluacin o juicio mdico debe ser
efectuados por conocedores profundos de la respectiva rama del saber
involucrada (p. 251). A su juicio, quienes poseen este conocimiento, son los mdicos
perinatlogos o especializados en salud materno fetal, debidamente acreditados por
una Universidad legalmente reconocida que imparta esa experticia (p. 251). En este

2
sentido, Hernndez declara inconstitucional una aplicacin que no exija lo dicho, pues
slo los primeros pueden reducir la incertidumbre a niveles constitucionalmente
tolerables en base al principio de interpretacin favor homine o favor persona aplicado
a favor del no nacido.

El punto (2), (3) y (4) relativo a las causales, son importantes para efectos de reglamentar
la ejecucin de la ley. En efecto, tal como sostiene el mismo Ministro Hernndez, si no
se cumplen los criterios sealados, entonces se podra declarar la
inconstitucionalidad del Decreto Supremo que contenga el eventual Reglamento.

III. OTRAS DEFINICIONES IMPORTANTES.

1. Objecin de conciencia tanto individual como institucional como derecho

constitucionalmente garantizado.

En la cuestin de la objecin de conciencia, existe una mayora de 7 votos (el

ministro Pozo slo consider inconstitucional que fuera para profesionales, y no otros
partcipes, en base a principio de no discriminacin arbitraria) que reconoce por
primera vez en la jurisprudencia del Tribunal el derecho a la objecin de conciencia
con base en la propia Constitucin.

Para efectos de objecin de conciencia individual, se sostuvo que ninguna ley puede
disponer de las personas como un medio; a un punto tal que incluso a costa de tener que
enajenar las propias convicciones que la definen como persona, cual recurso humano,
sea puesta a satisfacer los deseos, apetencias o necesidades de otros (p. 128).
Asimismo, declara el voto de mayora que la objecin de conciencia puede ser
interpuesta por las personas individuales; tanto ms cuando la Carta Fundamental
asegura expresamente a todas las personas la libertad de conciencia () misma libertad
que el texto constitucional no autoriza a limitar (p. 129).

Sobre la objecin de conciencia institucional 4 se declara que la objecin de

conciencia puede ser planteada legtimamente por sujetos jurdicos o asociaciones
privadas, en este caso, con arreglo a la autonoma constitucional que a los grupos
intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental (p. 130). Aclara,
en este sentido, que idnticamente pueden hacerla valer las instituciones
religiosas, personas jurdicas o entidades con idearios confesionales que se
proyectan al mbito de salud (p. 130). Finalmente, sostiene el voto de mayora que

4
Con todo, la posicin controladora es la de los ministros Vsquez y Brahm, en particular respecto de las
instituciones, pues en el caso concreto de esta ley, sostienen que ella tiene como lmite que se adopten
todas las medidas tendientes a efectuar la derivacin de la mujer a un establecimiento que no tenga
objecin. Si no es posible derivar en forma segura, ha de realizarse el aborto. Esto mismo aplica en el caso
de la causal de violacin, cuando es inminente el vencimiento del plazo legal, de forma que la derivacin
implicara el vencimiento del mismo sin poder abortar.

3
tambin les es dable oponer la objecin de que se trata a los establecimientos
educacionales con funcin e ideario en el sentido indicado (p. 130).

2. Inexistencia del derecho al aborto.

Una mayora de 7 votos neg categricamente la existencia de un derecho al aborto bajo

la Constitucin. El propio ministro Hernndez comenz su prevencin por negar su
concurrencia a toda la argumentacin en base a la autonoma de la mujer como inclusiva
de un derecho al aborto, pues la autonoma personal no puede imponerse a un tercero
como el no nacido (p. 239). Los ministros Vsquez y Brahm niegan en forma explcita la
existencia de un supuesto derecho general de las mujeres a abortar (p. 272).

En este sentido, la sentencia no puede considerarse como el Roe v. Wade chileno,

pues no establece ni reconoce un derecho al aborto amparado bajo la Constitucin. La
argumentacin expuesta entre el voto de mayora y las prevenciones da a entender que
es perfectamente constitucional aprobar una ley derogatoria que nos devuelva al
estado anterior de la vigencia de este proyecto de ley.

3. Cuestiones internacionales.

Finalmente, el Tribunal Constitucional rechaz de forma unnime la proposicin de

que los comentarios, observaciones y recomendaciones de organismos
internacionales de derechos humanos tengan fuerza vinculante y dispositiva sobre
nuestro ordenamiento jurdico y la recta interpretacin de la Constitucin. Por una
mayora de 7 votos, el Tribunal adems reafirm que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana en casos en que Chile no ha sido parte, no es vinculante para esta
instancia de justicia constitucional (p. 127), rechazando la doctrina de control de
convencionalidad, en la versin que empuja esa Corte internacional.