ESPECIAL EL PRECEDENTE VINCULANTE ELGO RIOS Y EL NUEVO ENFOQUE DEL ROL DE LA JUDICATURA ORDINARIA: DE LA “RESIDUALIDAD” A LA “JUSTICIA CONSTITUCIONAL DIFUMINADA” Luciano LOPEZ FLORES” El autor analiza el precedente vinculante que motiva este especial a partir del cambio en el modelo de justicia constitucional, que paso de la alternatividad a la residualidad con la expedicién del Cédigo Procesal Constitucional. En cuanto a las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional, considera que estas afirman la idea de que el juez ordinario debe ser el primer nivel de proteccién de los derechos fundamentales a través de los procesos ordinarios que existen. En ese sentido, explica con detalle las razones por las que consi- dera que todos los procesos judiciales son, en cierta forma, procesos de amparo ordinarios. (PRESENTACION | ordinaria puede otorgar igual o mejor proteccién “TC establece precedente para definir cuando es | d¢ derechos fundamentales que los procesos cons- pertinente acudir a la via ordinaria para la tutela | titucionales. Dicho con otras palabras, se aportan de derechos”, fue el titular de la nota de prensa del | riterios para que los jueces definan, mediante un pasado 13 de julio del afio en curso, publicada en | analisis de cuatro pasos (estructura idénea, tutela su portal web! en la cual el Tribunal Constitucio- | idénea, urgencia por irreparabilidad, y urgencia por nal (TC) daba a conocer las bondades del reciente | magnitud del bien o dafio involucrado), cuando es precedente vinculante recaido en la STC Exp. | Pettinente acudir a la via constitucional y cuéndo N° 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Rios Niitiez) corresponde ir a la via ordinaria, conforme a lo dispuesto en el articulo 5.2 del Cédigo Procesal Seguin la aludida nota de prensa, la importancia | Constitucional”. de este precedente consiste en que se han estable- cido criterios ~obviamente, de cumplimiento obli- gatorio para todos los operadores judiciales~ “que deben seguirse para definir cuando una via judicial Desde luego, estas reglas 0 criterios que flu- yen del precedente Elgo Rios tienen una indu- dable importancia prictica. Y, por ello, merecen (*) Abogado litigante. Socio de! Estudio Javier Valle-Riestra Abogados (llope7(@jvrpe). Especializado en Derecho Constitucional ¥ Procesal Consttucional, Teoria del Derecho y Politica Judicial. Candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Cat6tica del Peri (PUCP) y Magister en Derecho con Mencién en Politica Jurisdiccional de la misma casa de estudios. Profesor de las Maestrias en Derecho Procesal y Politica Jurisdiccional de la PUCP. Profesor de Derecho Constitacional y Derecho Proce- sal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Portes (USMP). ‘Vease: . DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 203 ESPECIALComentai PAE Tic La regla excepcional de recu- trencia al amparo por su cardc- ter residual, habria impulsado la ‘regia general de que los procesos judiciales ordinarios son autenti- cos amparos ordinarios porque es li donde el juez podra realizar control constitucional tanto de rnormas como de actos (estatales inter privatos) que amenaceno vulneren derechos fundamentales. especial atencién y anilisis critico por parte de los juristas en nuestro medio. Sin embargo, visto de otro modo, estas mismas reglas tienen una gran importaneia politica en la medida que constituyen, en sus- tancia, un asunto de politica piblica. Para ser mas especifico, es un asunto de auténtica politica jurisdiccio- nal, porque mas allé de la pertinen- cia -o no- de las reglas implantadas por el TC en este precedente, aque- llas impactan en el rol de la judica- tura ordinaria. Me explico. Los eriterios establecidos en el precedente Elgo Rios constitu- yen el corolario o consolidacién de la doctrina de la residualidad de los procesos constitucionales de Ia liber tad en nuestro pafs, la cual calé hondo en el legislador del Cédigo Procesal Constitucional cuando opté por dicho modelo en detrimento de la alter- natividad establecida a nivel juris- prudencial hasta antes de la vigen- cia de dicho Cédigo. Este cambio, por cierto, sus sto debate en la doctrina nacional, puesto que algu- nos sostuvieron que este giro hacia la residualidad que dispone el ticulo 5.2 del Codigo Procesal Cons- titucional es inconstitucional?. Desde luego, esta tesis fue contradicha en aras de resguardar la plena constitu- cionalidad del cambio de modelo’ Sin embargo, més alla de esta dis- cusién, {cual ha sido el impacto del cambio del modelo de la alternat dad a la residualidad én la tutela de Jos derechos fundamentales? En mi concepto, la absolucién de esta interrogante resulta medular, pues considero que al haber instituido la residualidad de los procesos cons- titucionales de la libertad (habeas corpus, amparo, etc.) no solo se ins- tauré una regla de acceso excepei nal a este tipo de procesos, sino que, consecuentemente, se establecié una regla general: todos los jueces ordi- narios son “jueces constitucionales” y estin lamados a que, en un primer nivel, conozcan los casos de tutela de los derechos fundamentales en los diversos procesos judiciales donde ejerzan jurisdiccién, independien- temente del tipo de proceso o espe- cialidad. Se instaurd, pues, lo que denomino justicia constitueional BEETS: rex 10s PARA DETERMINAR LA PERTINENCIA DE LA ViA CONSTITUCIONAL difuminada, puesto que todos aque- Ios érganos investidos con el poder jurisdiccional del Estado tienen la facultad-deber de identificar si en los asuntos ordinarios que conocen, existe una materia de orden consti- tucional en mérito a la tutela de los derechos fundamentales que sub- race al caso. De alli que solo en un ‘segundo nivel (y siempre que cum- plan las reglas de orden prictico que hoy han sido establecidas por el pre- cedente Elgo Rios), entran a tallar los jueces que conocen los procesos constitucionales de la libertad. De esta manera, es la materia u objeto en debate lo que determina que el proceso -y el juez— sea constituci nal, mas alla de si esta se conozca y dilucide al interior del circuito de los denominados procesos constitucio- nales o en los procesos conocidos por la justicia ordinaria. Vistas asi las cosas, regreso a lo que anoté lineas arriba: el precedente Elgo Rios puede analizarse desde su notoria importancia préctica, pero también desde su gran importancia politica y que, dicho sea de paso, no hha merecido mayor tratamiento en la doctrina nacional y hasta me atrevo a sostener que ni los jueces ordina- rios ni los litigantes son lo suficien- temente conscientes del poder que tienen los primeros en los casos que conocen y en donde siempre habria que estar atento a la posibilidad de constitueionalizarlos, De alli que Se invocan dos razones: a) porque la alternatividad ~y no la residualidad- fluye de lo expresamente establecdo en el articulo 200 de la Cons- tituciGn, en tanto dicha norma dispone que los derechos fundamentales se protegen a través de los procesos constitucionaes de la libertad, tales ‘como ei amparo, el habeas corpus, el habeas data y la accion de cumplimiento; y, b) porque el acceso los procesos consitucionales es, en si mismo, un derecho fundamental que se entronca con el artculo 25.1 de la Convencidn Americana sobre Derechos Humanos, dado que materia liza el derecho de toda persona a un recurso sencilla y répido pars la proteccién de los derechos humanos. Cf, CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cédigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicién, Palesta, Lima, 2006, pp. 279-283. 3. EGUIGUREN PRAELI, Francisco, “El amparo como proceso residual n el Ci Procesal Consttucional peruano. Una opeién resgosa pero indispensable”, En: Biblioteca jurdico virtual del Instituto de Investigaciones Juricas de la UNAM. Disponible en: , pp. 383-387 32ESPECIAL en este trabajo me abocaré al andli- sis de este tiltimo tépico, reservando para otra oportunidad (por razones de espacio) mis comentarios sobre la importancia prictica y procesal del precedente Elgo Rios. Con ese propésito, planteo la siguiente hipotesis: la opcién poli- tica por la residualidad —ahora con- solidada en el precedente Elgo Rios~ obliga a un nuevo enfoque —por parte de jueces y litigantes~ del rol de la Justicia ordinaria, Se trata, en buena cuenta, de una suerte de cambio de cultura en la tutela de los derechos fundamentales. Y es que en la idea de una justicia constitucional difumi- nada, los procesos judiciales ordina- rios deben servir como instrumentos eficaces de tutela de tales derechos. Son los que denomino auténticos amparos ordinarios’, Solo a partir de este enfoque y su apli- cacién prictica, cabe reflexionar en toro a la consistencia de la opeién por la residualidad en el acceso a los procesos constitucionales de la liber- tad, sin vaciar de contenido su tutela excepcional y urgente contra la agre~ sidn. Es alli donde ~en mi concepto— descansa la importancia politica del precedente Elgo Rios en la medida ‘que: i) obliga a los operadores a iden- tificar la materia constitucional en los casos ordinarios. Es decir, casos constitucionales no son solo los que se ventilan en los procesos consti- tucionales (de Ia libertad 0 de con- trol concentrado), sino que lo son aquellos donde surja la necesidad de tutelar derechos fundamentales, independientemente si el caso es civil, penal, laboral, etc.; ii) impacta cn la organizacién de la jurisdiccién, porque todos los érganos con poder jurisdiccional tienen la facull deber de identificar esta materia en sus quehaceres jurisdiccionales de los casos sometidos a su competen- cia; y, iii) el cambio de modelo en los procesos constitucionales de la libertad (alternatividad por resi- dualidad) ehcuentra coherencia ~y sustento~ con el rol de la judicatura cn el paradigma del Estado Consti- tucional donde no se hace distingo centre jueces constitucionales y jue- ces ordinarios, dado que todos son jueces defensores de la Constitu- cién, de la constitucionalidad y de los derechos fundamentales. |, UNA DECISION DE POLITICA PUBLICA: DE LA “RESIDUALI- DAD" A LA INSTAURACION DE LA ‘SUSTICIA CONSTITUCIO- NAL DIFUMIDADA” Haciendo un breve recuento histé- rico, diré que en el Peri el primer instrumento procesal garantista de los derechos fundamentales fue el habeas corpus a través de su primera ley dictada el 21 de octubre de 1897, producto de un anteproyecto de ley presentado ante la Camara de Dipu- tados el 11 de octubre de 1892 por Mariano Nicolis Valedrcel, Teodo- miro A. Gadea y Mariano H. Cor- nejo, cuyo propésito era reglamen- tar el articulo 18 de la Constitucién de 1860° la misma que fue perfilada mediante las Leyes N°s 2223 y 2253, dictadas en 1916, hasta que fue con- sagrado a nivel constitucional en el articulo 24 de la Constitucién de 1920*, con el propésito de proteger la libertad individual o fisica de los ciudadanos, apegdndose al modelo inglés del habeas corpus y no al norteamericano’. Sin embargo, el articulo 69 de la Constitucién de 1933 amplié el mar- gen de accién del habeas corpus, puesto que establecié su pertinencia para proteger “los derechos indivi duales y sociales reconocides en la Constitucién”* con lo cual salia del protocolo clisico de proteceién de la libertad individual o fisica de las personas para darle una ancha signi- ficacién equiparable a la proteccién del resto de derechos fundamentales tutelados hoy en dia por el amparo. Por su parte, el amparo es regulado por primera vez en nuestro pais en la Carta Politica de 1979, precisamente en el articulo 295°, pero recién es 4 Acuito este término cologuial para referirme al hecho por el cual se habria intiuido (como ldgica consecuencia de la residualidad de los proce- ‘08 constitucionales de la libertad) laregla general de que los jueces ordinarios son los primeros Ilamados a detecar y defender los derechos fun damentales que subyacen al caso (comercial, civil, penal, labora, tributario, ec.) y que, subsecuentemente, dicha regla los obliga a estar atentos ala posibilidad de constitucionalizar el caso ordinario. En ese sentido, el caso se convierte en un amparo ordinario porque en aguel se busca ra que la sede ordinaria, tutele, ampare los derechos fundamentales subyacentes al mismo. 5S GARCIA BELAUNDE, Domingo. “Los origenes del hibeas corpus”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi- dad Catélica del Peri. N* 31, Lima, noviembre de 1973, p59. 6 Idem. 7 GARCIA BELAUNDE, Domingo: “Garantias constitucionales en la Constitucién peruana de 1993”. En: Lecturas sobre temas consttucionales, N°3,p. 257. 8 UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Peri. Editorial Andina S.A., Lima, 1978, p. $66, 9 Elsegundo y tercerparrafo del aniculo 295 de la Constituciin de 1979 sefalaban que “{I]a accién de amparo cautela los demas derechos recono- tiene el mismo trimite que la accién de habeas corpus en lo que lees apicable”. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 203 ‘por la Constitucién que sean vulneradas o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona (...)" y que “(lla aceién de amparo 33debidamente reglamentado mediante ley especial en 1982, a propésito de la promulgacién de la Ley N° 23506, cuyo proceso de formacién se genera en el seno de la Comisién encargada de presentar un anteproyecto de la ley instituida mediante Resolucién Suprema N° 059-81-JUS, de fecha 1 de setiembre de 1981!" y su Ley Complementaria (Ley N° 25398); aunque, como en alguna oportuni- dad lo ha sostenido un destacado autor nacional", esta via de protec cién procesal fue constantemente restringida mediante la dacién de diversas normas legales que pasan desde limitar la suspensién del acto materia de la pretension de amparo (medida cautelar), hasta la creacién de diversas causales de improceden- cia, generadas a propésito de la rup- tura provisional del orden politico- constitucional en 19922, Asimismo, la Constitucién de 1993 ratifies la institucionalidad del amparo al establecer, en el inciso 2 del articulo 200, que procede ‘contra el hecho u omisién, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demas derechos reconocidos por la Constitucién (...). No procede contra normas legales ni contra Resolucio- nes Judiciales emanadas de procedi- miento regular”. Y, en la actualidad, como se sabe, rige el Cédigo Pro- cesal Constitucional del afio 2004 que, a diferencia de la Ley N° 23506, tiene por principal caracteristica la residualidad del proceso de amparo peruano, tomando como referencia el modelo argentino en detrimento del control amplio de la actividad esta- tal que reviste el amparo mexicano y que constituye, actudlmente, objeto de discusién para su reforma'*, Efectivamente, la residualidad es una caracteristica propia y originaria del amparo en Argentina, cuya fle- xibilizacién es materia de debate y cuestionamiento en tiempos recien- tes como asi reporta Sagiiés!*. Y, como lo dije al inicio de este tra- bajo, el precedente Elgo Rios es el 10 BOREA ODRIA, Alberto. £1 amparo el habeas corpus en ef Peri de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucion ‘1 modelo de jurisdiccibn constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”. En: lus et veritas. Revista 1 ABAD YUPANQUI, Samuel B. HMB rrcrios para DETERMINAR LA PERTINENCIA DE LA VIA CONSTITUCIONAL corolario de una tendencia jurispru- dencial dictada por el TC ~desde que entré en vigencia el Cédigo Proce- sal Constitucional~ que reafirma y consolida el modelo de residuali- dad de los procesos constitucionales de la libertad. A guisa de ejemplo de esa tendencia jurisprudencial ante- rior, véase lo dicho por el TC en los fundamentos 7, 8 y 9 de la RTC Exp. 1N® 00906-2009-PA/TC (caso Comu- nidad Nativa Coccama Tarapaca). Pues bien, cuando en el reciente precedente Elgo Rios el TC esta- blece cuatro reglas para determinar cuando la via ordinaria seré igual- ‘mente satisfactoria a la constitucio- nal de la libertad (fundamento 15), apréciese que todas ellas afirman, en sustancia, 1o que he dicho al inicio de este trabajo: que el primer pel- dato de la proteccién constitucio- nal de los derechos fundamentales esta en manos de Ia judicatura ot naria en cualquier caso civil, comer- cial, penal, laboral, etc. Lo digo por- que no creo que estemos, como la ma, 1985, p. 19. editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catica del Peri. Ato IV, N° 7, Lima, noviembre de 1993, p. 100 Que se produjo a través de la dacion de diversos decretos leyes que sirvieron como instrumentos para la destitucién de magistrados, entre otros funcionarios publicos, reorganizacién de organismos piblicos, entre otras medidas (ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit, pp. 100 y 101). Sobre las causales de improcedencia de la pretensién de amparo sefaladas por el citado texto consttucional, ha sido especialmente discutida en la doctrina la causal de improcedencia del amparo contra normas legales, concluyendo, la mayoria de autores, que en el caso peruano el amparo contra normas busca la inaplicacin de los efectos de estas fente al caso concreto y no con efectos derogatorios; posieién que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha admitido hasta el momento. Puede revisarse, por etar solo dos ejemplos, a DANOS ORDONEZ, Jorge. “La accidn de amparo contra normas en cl ordenamiento juridico peruano”. En: Leenuras sobre temas constitucionales. N° 7, Lima, 1991, pp. 63-79: y. BOREA, ODRIA, Alberto. Evoluciéin de las garamtias constiucionales, Primera edicién, Griley, Lima, 1996, pp. 59-70. COSSIO D., José Ramén, “Juicio de amparo, Disgnéstico de posiblessoluciones”, En: ABAD YUPANQUI, Samuel & PEREZ TREMPS, Pablo (coordinadores) La reforma del proceso de amparo: la expertencia comparada, Palesra, Lima, 2009, pp. 211-221 Alrespecto, anota Sagiés: “En definitva, es aconsejable que el legislador adopte una clara definicin en torno al perfil del amparo: a) no cambiar 'a fisonomia actual del insttuto, que es la de disefarlo como accién subsidiaria © supletoria;o,b) sila alteray lo dibuja como conduct directo, ¥ programa una politica procesal de franco fomento de fos amparos, debe tomar clara conciencia de los resultados de su opeidn, Por ejemplo, tiene que preguntarse seria y responsablemente si a estructura tribunalicia actual esta en condiciones de recepeionar y procesar adecuadament® ua posible catarata de amparos. De ser la respuesta negativa, deberi mantenerlo como remedio supletoio, no obstante que para algunos esto sea luna especie de pecado mortal procesal; © posponer la reforma hasta que existan érganos adecuados para tal tipo de tarea”. Cf. SAGUES, Nest Pedro. “El amparo argentino y su reforma”, En; ABAD YUPANQUI, Samuel & PEREZ TREMPS, Pablo, Ob. cit pp. 35 36. Esias reglas son: a) que la estructura del proceso sea idénea para la tutela del derecho: b) que ta resolucin que se fuera a emitir podria brindar tutela adecuada; c) que no existe riesgo de que se produzca la ireparabilidad; y d) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias,ESPECIAL jurisprudencia y la doctrina nacio- nal arguyen, ante simples vias para- lelas 0 igualmente satisfactori sino que a partir de la residualidad se habria instituido, formalmente, la justicia constitucional difuminada con ello, la regla general de que ante los jueces ordinarios los ciuda- danos peruanos tenemos el deber de recurrir a ellos, a través de los pro- ccesos judiciales activados para dilu- cidar el conflicto intersubjetivo deri- vado de nuestras relaciones juridicas (civiles, familiares, comerciales, etc.), para solicitar la tutela de nues- tros derechos fundamentales. En otras palabras, a regla excepcional de recurrencia al amparo por su cardc- ter residual, habria impulsado la regla general de que los procesos judicia- les ordinarios son auténticos ampa- ros ordinarios porque es alli donde el jjuez podré realizar el control constitu- cional tanto de normas como de actos (statales 0 inter privatos) que amena- cen o vulneren derechos fundamenta- les, Por eso es que acuiio el término de justicia constitucional difuminada, debido a que el easo constitucional puede acontecer en cualquier tipo de proceso o especialidad. El caracter transversal de los derechos fundamen- tales toma, pues, especial relevancia y protagonismo, porque el pedido de su tutela debe ser materia expresa de las pretensiones de la demanda 0 al momento de ejercer la defensa. Por ello es que esta premisa resulta medular, dado que presiona por un cambio de enfoque, tanto de los liti- gantes como de los jueces ordinarios, en tomo al rol de estos tiltimos en los casos que conocen. Y solo a partir de esta nueva visidn es que cobra especial y relevante sentido aquello que seftala Roger Rodriguez Santander" “EI principal objetivo del articulo 5.2 del [Cédigo Procesal Consti- tucional], consiste en desconcen- trar orginica y procesalmente la proteccién de los derechos funda- mentales de la persona, propésito que no solo resulta constitucio- nalmente vélido, sino sociolégi camente conveniente, pues per- mite involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las ins- tancias y disciplinas juridicas en la cultura de los derechos fun- damentales” (énfasis agregado), Claro esté, vuelvo a insistir, este involucramiento no solo es de los jueces sino, esencialmente, de los litigantes quienes son los que ponen en el tablero de juego de la justicia constitucional amparos que pudieron plantearse en la justicia constitucio- nal ordinaria o difuminada, Esta tesis consolida la idea de que por el modelo de la residualidad el primer nivel de tutela jurisdiccional est en manos de la judicatura ordinaria, lo cual torna absolutamente excepcio- nal a los procesos constitucionales de la libertad. Alli tiene sentido que constituyan el dltimo remedio contra la agresién. Por lo tanto, la constitu- cionalizacién de los casos debe estar en manos de los jueces que cono- cen los procesos ordinarios, mas ain si sumamos la variedad de medidas cautelares que estos contemplan. Sin embargo, cabe preguntarse: la residualidad como mecanismo de acceso exeepeional al amparo 0 al habeas corpus, {constituye una cor- tapisa para una tutela efectiva de eT ey PCE nec Por el modelo de la residualidad e! primer nivel de tutela jurisdiccio- ‘nal esta en manos de la judicatura ordinaria, !o cual torna absoluta- mente excepcional a los procesos constitucionales de la libertad. Alli tiene sentido que constituyan ef Liltimo remedio contra la agresion. los derechos fundamentales? Hago la pregunta en la medida en que el articulo 25 de la Convencién Ameri cana sobre Derechos Humanos reco- noce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo, répido y eficaz”. En otras palabras, zhabriamos obs- taculizado, severamente, el acceso a los procesos constitucionales de la libertad con la residualidad?: los habriamos debilitado porque la sola existencia de las medidas cautela- res -por ejemplo~ en los procesos ordinarios determinaria que esa es una via efectiva y satisfactoria de tutela de los derechos fundamenta- les de los reclamantes? Entonces, si evo el ejemplo al extremo, también ‘me pregunto: si existen en los proce- os ordinarios las medidas cautelares donde el recurrente ofrece pruebas palmarias que acreditan la urgencia de tutela preventiva ante la inminen- cia de tornarse en irreparable el dafio (peligro en la demora y verosimili- tud del derecho), gpara qué serv ria, por ejemplo, el amparo?, ;no se Ie habria vaciado de contenido? Es més, los usuarios, {estén concienti- zados en que la via ordinaria tiene cobertura suficiente para tutelar sus 17 RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. proceso de amparo. Materiales de ensefianza del Seminario de Derecho Procesal y Jurisdiccién. Macs- ‘ria en Derecho con meneién en Politica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catéica del Per, p. 144. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 203 —— 35CU} OCR OTIC En esta tarea de detectar los pro- cesos judiciales ordinarios que sirvan para tutelar los derechos fundamentales (como primer nivel de tutela), considero que existen: i) las vias legales (y jurispruden- ciales) especificas; ii) la renuncia ‘a recurrir al amparo para acudir ala via ordinaria con similar pre- tension pero con un mayor debate probatorio; y ii) el enfoque cons- fitucional de los procesos judicia- les ordinarios. derechos fundamentales vulnerados ‘© amenazados? Al menos, parece que esa conciencia es un proceso de mediano o largo plazo, tal como se desprende de aquello que seftala Rodriguez Santander (supra nota 17) sobre la importancia de la residua- lidad: “involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instan- cias y disciplinas juridicas en la cule tura de los derechos fundamentales En todo caso, como bien lo reconoce Francisco Eguiguren, este ha sido el riesgo que corrié el legislador del Cédigo Procesal Constitucional' I. LA IDENTIFICACION DE LA “MATERIA CONSTITUCIONAL” EN LOS CASOS ORDINARIOS Y ‘SU IMPACTO EN LA ORGANIZA- CION DE LA JURISDICCION En la linea de lo dicho en el acdpite anterior y, ademas, como también lo lije al inicio de este trabajo (nota 4), sostengo que sobre la base de la regla 18 dem, general de recurrencia a los jueces ordinarios para la tutela de derechos fundamentales, surge la figura de un amparo ordinario que el recurrente estaria obligado a detectarlo en los diversos procesos regulados expre- samente en la ley, establecidos en la jjurisprudencia constitucional o en las pretensiones declarativas que para tal efecto promuevan los justiciables. Y no solo ello, sino que también en los procesos judiciales ordinarios, puede el juez encontrarse —de oficio ‘a pedido de parte—-con un problema de control constitucional normativo al momento de fallar de fondo”. En esta tarea de dete¢tar los proce- Sos judiciales ordinarios que sirvan para tutelar los derechos fundamen- tales (como primer nivel de tutela), considero que existen: i) las vias legales (y jurisprudenciales) espe- cificas; ii) la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la via ordina- ria con similar pretensién pero con tun mayor debate probatorio y, iii) el enfoque constitucional de los proce- 508 judiciales ordinarios. En cuanto a las vias legales o juris- prudenciales especificas, me refiero a aquellas que expresamente estén previstas en la ley ~o creadas por la jurisprudencia constitucional- como susceptibles de traducirse en preten- siones que clara y especificamente tutelen derechos fundamentales. En efecto, si el amparo procede con- {ra actos y normas que amenazan 0 vulneran derechos constitucionales, bien sean producidos por el Estado © por los particulares; tal descripeién MMe rex105 para DeTERMINAR LA PERTINENCIA DE LA VIA CONSTITUCIONAL permite avizorar, por ejemplo, que en las relaciones juridicas entre el particular y el Estado, la accién con- tencioso administrativa es una via legal especifica destinada a tutelar derechos fundamentales. Lo propio si analizamos los diversos procedi- mientos administrativos que conoce el Indecopi. Por ejemplo, veamos el caso del procedimiento de elimina- ccidn de las barreras burocréticas que le permite a la Administracion eli- minar la barrera burocr: rada ilegal o irracional consistente en un acto o disposicién emitida por otro érgano de la Administracién Piblica con rango infralegal. Notese que la barrera burocritica constituye tuna limitacién del derecho a la libre empresa y puede involucrar otros derechos fundamentales, como la no discriminacién de un agente econd- mico en el mercado. Seria esta via un amparo ordinario por tratarse de una via especifica, igualmente satis- factoria para la tutela de los derechos fundamentales antes citados? Creo definitivamente que si. is decla- Y en el caso de las relaciones inter privatos, ejemplo de una via de amparo ordinario, a la luz de la jurisprudencia constitucional, lo es el caso Baylén Flores (STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC)" que ahora ha sido revisado y precisado en el precedente Elgo Rios (fundamentos 21 a 28), En este tltimo, en los fun- damentos 26 a 28, el TC se ha pro- nunciado por la via laboral ordinaria que tutela de manera idénea los dere- chos laborales que antes podian aco- gerse a través del amparo, 19 Nuestro ordenamiento legal se ha colocado en esta hipdtesis en diversas disposiciones legales a saber: el articulo 14 del TUO de la Ley Orginica del Poder Judicial y el inciso 2 del articulo 408 del Cédigo Procesal Civil, asi como el iltimo parrafo de ese mismo dispositive. 20 Disponible en: , 36 — =cuanto a la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la via ordina- ria con similar pretensién pero con un mayor debate probatorio, me refiero a que el acceso exeepeional residual a la via del amparo cons- tituye ~en mi opinién— una carga de la prueba del recurrente, En efecto, dado que la regla general es el cono- cimiento de estos t6picos por la via judicial ordinaria, ,podria el recu- rrente, aun cuando esté en capaci- dad de probar la excepcionalidad de acceder al amparo, renunciar a dicha via y conducir sus pretensiones a la via ordinaria? Dado que los jue- ces ordinarios son el primer nivel de proteccién, no veo porqué no pueda hacerlo, Me coloco en la hipétesis de Jo que denomino amparo ordina- rio contra normas autoaplicativas; es decir, aquella demanda planteada por una persona con el propdsito que no se apliquen, a su caso concreto, Jos efectos de una norma autoapli- cativa por considerarla infractora de sus derechos fundamentales. Por el caricter autoaplicativo de la dispo- sicién, el recurrente puede recurrir a la via excepcional del amparo (ar- ticulo 3 del Cédigo Procesal Cons- titucional); sin embargo, suponga- mos, decide renunciar a dicha via porque la vulneracién de sus dere- chos puede acreditarla a través de un mayor debate probatorio. Suponga- ‘mos que interpone la demanda con- fra una norma tributaria, puesto que considera que su aplicacién con- creta importaria la confiscatorie- dad de su patrimonio (lo cual con- traria el principio constitucional de no confiscatoriedad previsto en el ar- ticulo 74 de la Constitucién). Y para probar tal confiscatoriedad, requiere de un mayor debate probatorio que el amparo no soporta, pero el proceso ordinario si. Por ejemplo, una pericia contable y financiera que demuestre que si dicha norma le fuera aplicable, seria infractora del principio cons- titucional de no confiscatoriedad de Jos tributos. Y en cuanto al enfoque constitucio- nal de los procesos judiciales ordi- narios, entiendo que aqui es donde la regla general impulsada, a su vez, por la regla excepcional que implica la residualidad (es decir, que el pri- mer nivel de tutela de los derechos fundamentales le corresponde al juz- gador ordinario) se muestra en toda su dimensién. Significa que el recu- rrente, por ejemplo, cuando demanda ante un juez civil la indemnizacién por daftos y perjuicios causados por un medio de prensa que vulneré su privacidad, deberd tener especial cui- dado en advertir que su caso no es exclusivamente de indole civil, por- que el dato es uno de relevaneii constitucional en vista de que si bien incide en la esfera de su derecho fun- damental a la privacidad, puede ser que no sea tutelado si es que, por el contrario, se tutela el ejercicio a la libertad de expresién e informacién del medio de prensa demandado si se comprueba que este actué en defensa del interés piblico de la informacién privada divulgada. ‘Sumadas a estas perspectivas practi cas de operatividad de la tutela cons- titucional en sede ordinaria, acompa- flan como corolario las interesantes anotaciones que sobre la residuali- dad plantea Luis Castillo Cérdova’" ESPECIAL oT) PO LC ‘Si el amparo procede contra actos yynormas que amenazan o vulneran derechos constitucionales, bien sean producides por el Estado 0 contencioso-administativa via legal especifica destinada a tutelar derechos fundamentales. yy que en mi concepto se articulan con Jo analizado hasta aqui. Transcribo: “Solo puede entenderse 1a causal de improcedencia recogida en el articulo 5.2 CPConst. si se admite ‘con caricter previo la naturaleza residual de la accion de amparo. {Qué significa que el proceso de amparo se constituya en un mecanismo residual de defensa de derechos constitucionales? Desde una perspectiva nega- tiva significa que no podra acu- dirse al amparo para la defensa de cualquier derecho constitucio- nal, si esa misma defensa puede lograrse a través de algin pro- ceso en la via judicial ordinaria. Al amparo solo se podra acudir residualmente, cuando la defensa del derecho constitucional no ha sido conseguida a través de otros ‘medios judiciales. En este contexto, hablar de residualidad en referencia al amparo, significara hablar de 21 CASTILLO CORDOVA, Luis. “El amparo residual en el Peri. Una cuestin de sero no set”. La Cora, 2005. Disponible en: (consulta en agono de 2015). DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 203 372 4 rer Cut OE ns ecg En cuanto a la renuncia a recu- rrit al amparo para acudir a la via ordinaria con similar pretension pero con un mayor debate proba- orio, me refiero a que el acceso excepcional, residual a la via del amparo constituye -en mi opi- nign—una carga de la prueba del recurrente. excepcionalidad (...). Pero no solo es posible formular una defi- nicién negativa del cardcter resi- dual o excepcional del amparo, sino que también es posible defi nirlo positivamente. Una defi nicién positiva tiene una doble significacién. En primer lugar significa que el amparo solo pro- cede despues de haberse inten- tado infructuosamente la salva- i6n del derecho constitucional en la via judicial ordinaria, es decir, cuando definitivamente no es posible alcanzar la protec- jon del derecho en la via judi- cial ordinaria, A este primer supuesto se le denominaré a lo largo de este trabajo como excep- cionalidad por definitividad. Y en segundo lugar, significa que el quejoso podré acudir al amparo solo cuando el ordenamiento juridico no le ha ofrecido una via judicial ordinaria que le per- mita la misma proteccién que le ofrece el amparo para la defensa de su derecho constitucional. De esta manera, se podrd acudir al amparo solo subsidiariamente cuando en Ia via judicial ordinaria no existe otro mecanismo de pro- teceién idéneo. Por esta razén, en este trabajo,,a este segundo supuesto se le llamar exeepcio- nalidad por subsidiaridad”. Como se aprecia, definitivamente, la judicatura ordinaria constituye el primer peldafio, el primer esca- {én en Ia tutela de los derechos fun- damentales y esto abre la puerta a que estos devoren los casos ordina- rios y los constitucionalicen, Esto fuerza —insisto hasta el hartazgo— a un cambio de enfoque en la manera de litigar ~y resolver- en el Peri. Los operadores deben estar atentos a ello y, desde luego, el juez. ,Un caso civil 0 comercial en toro a la nulidad de un contrato podria eons- titucionalizarse? Desde luego que si. ¥ habré que estar preparados por- que la residualidad consolidada en el precedente Elgo Rios impedi- ria que estos asuntos luego preten- dan cruzar el umbral de la judicatura ordinaria para pasar a la constitucio- nal de la libertad. Por ello, insisto, Ja residualidad impacta en la orga- nizacién de la jurisdiceién porque todos los investidos con dicho poder por mandato constitucional que inte- gran lo que el TC denomina sistema jurisdiccional unitario”, son parte de esta justicia constitucional difu- minada en donde el TC constituye el maximo intérprete constitucio- nal y, todos, estan vinculados a sus interpretaciones”. No es el iinico, sin duda**, dado que los ciudada- nos y los poderes piiblicos (distintos al TC) estamos en aptitud de inter pretar la Constitucién. La relacién con el TC es solo de predominio de aquel sobre la interpretacién consti- tucional que todos podemos hacer. Asi las cosas, la organizacion de la jurisdiccién en el Peri, en un modelo de justicia constitucional difumi nada que deriva de la opcién legisla tiva de la residualidad, tendria este esquema (ver cuadro N° 1), Tados los investidos por mandato constitucional con el poder de impartrjusticia componen lo que el TC ha llamado “sistema jurisdiccional us tario" (véase el fundamento 10 de la STC Exp. N° 00004-2006-PL/TC): jueves del Poder Judicial, drbtros, jueces militares, justcia comunal, Tri= tbunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magisiratura en materia de destitucién de jucces yfiscales, Jurado Nacional de Eleeciones. Desde un punto de vista normative o formal, el articulo 1 de la Ley Orginica del Tribunal Consttucional sefala que el TC es el "Supremo Intér- prete dela Consttucin”. Y una interpretacion en bloque de constitucionalidad de ese dispositive legal con el primer pirafo del articulo 201 de la Constitucign da como resultado que cuando la Carta Politica dice que el TC es el “érgano de control de la ConstituciOn”, lo es con caricter de supremo intérprete de aquella. Eso por un lado. Y, por otro, la herramienta para implementa la vinculacién de las decisiones de! TC en materia {de interpretacion constitasional sobre todos los érganos investidos de jurisdigeiGn que integran el sistema jurisdiccional unitario, lo son, indu- ddablement, sus fallos. La fuente de tal vinculatoriedad Se encuentra en la letura sistematica de los articulos VI y VI del Titulo Preliminar (TP) del Cédigo Procesal Constitucional (CPC) con la Primera Disposicién Final de la Ley Orginica del Tribunal Consttucional (LOTC), e aticulo 5 de la misma Ley y el articulo 13 del Reglamento Normativo del TC (RNTC), (César Lands sefiala que en una eoncepeiéin “politica” del “estatus” del TC, “se trata de una concepcién que nace a partir de su reconocimiento en Gltima instancia~ come vocero del poder constituyente, en la medida que es el supremo intérprete de la Consttucién, aunque no el tinico”. fi. LANDA ARROYO, César. “Autonomia procesal del Tribunal Constitucional: La experiencia del Pers. En: Proceso y Constinucin. Actas del I Seminario Intemacional de Derecho Procesal: Proceso y Consttucién, llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Catélica 2011, p.618, del Pert entre el 10 el 13 de mayo de 2011. Ara-PUCP, LimaESPECIAL ee | | fn ] ] Pade Tasca | [ tea ] [atc | Sea || |] ve |] om | ome | ass | oes Fuente: Eleboracon propia, MILLA “RESIDUALIDAD” Y SU VIN- CULACION CON EL ROL DE LA JUDICATURA EN EL PARA- DIGMA DEL ESTADO CONST! TUCIONAL, A MODO DE CON- CLUSION De acuerdo con Zagrebelsky”* el siglo XIX es el siglo del denominado Estado de Derecho, cuya expresién “es ciertamente una de las mas afor- tunadas de la ciencia juridica con- fempordnea” que indica un valor: la climinacién de la arbitrariedad en el mbito de Ia actividad estatal que afecta a los ciudadanos. Expresa el “Estado de la razén” 0 “Estado gobernado segiin la voluntad gene- ral de la raz6n y orientado solo a Ia consecucién dei mayor bien general” que descansa en el principio de lega- lidad. “La generalidad es la esen- sia de la ley en el Estado de Dere- cho (...) es ademas la premisa para [a realizacién del importante princi- pio de separacién de poderes”, como puntualiza Zagrebelsky”. Pero es a partir del surgimiento de un conjunto de constituciones poste- riores a la Segunda Guerra Mundial ~y sobre todo a partir de los afios | setenta del siglo XX- que aparece una nueva corriente teérica denomi- nada neoconstitucionalismo, que trata de explicar el fendmeno de los | cambios producidos por estas cons- tituciones que no se limitan a esta- blecer competencias o a separar los poderes piiblicos, sino que contie- nen altos niveles de normas mate- riales 0 sustantivas que condicio- nan la actuacién del Estado por medio de la ordenacién de ciertos fines y objetivos y que contienen amplios catélogos de derechos fun- damentales lo cual supone un nuevo marco de relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este fenémeno muy propio de la Europa Occi- dental encuentra su correlato en la experiencia latinoamericana’’ y se conoce como constitucionalismo, neoconstitucionalismo o postp tivismo. Coincido con Rocio Villa- nueva’ en que estos cambios no tie- nen que ver necesariamente con la aprobacién de una nueva Constitu- cién, como en el caso peruano, “sino con la forma de entender y de ‘prac- ticar’ la Constitucién” Pero, ,cmo impacta o influye este nuevo paradigma en la forma del ver y concebir al Estado como uno cons- fitucional en lo que concretamente atafle a la jurisdiccién? Definitiva- mente, su impacto se detecta en el rol del juez en el Estado Constitucio- nal que como bien dice Zagrebelsky, aquel “tiene una gran responsabili- dad en la vida del derecho descono- cida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jue- ‘ces no son los seffores del Derecho en el mismo sentido en que lo era cl legislador en el pasado siglo, Son més exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dic: til coexistencia entre ley, derechos y justicia”®. De alli que como bien anota Gorki Gonzales™: “[E]] Estado Constitucional pre- supone la existencia de una Constitucién democritica que se advierte como limite al ejercicio del poder y como garantia para el gjercicio de los derechos y liber- tades fundamentales en términos de igualdad. Supremacia poli. tica, pero también supremacia 25. ZAGREBELSKY, Gustavo. £1 Derecho dictl: Ley, derechos, justicia, Novena ediciin, Trotta, Madrid, 2009, pp. 21 y 22. 26 Ibidem, p.29. 27 CARBONELL, Miguel: “El neoconstitucionalismo: significado y niveles de anilisis”. En: CARBONELL, Miguel & GARCIA JARAMILLO, Leonardo. £1 canon neoconsttucional. Universidad Extenado de Colombia, Bogoti, 2010, pp. 161 y 162 28 VILLANUEVA, Rocio. Poipasitivismo y objeivismo moral en sentido minimo:a Atienza y Luigi Ferrajolt. Materiales de Ensefanza del Doctorado en Derecho dela Ponti 29 Ibidem, p. 153, Propo del texto de Félic Morales sobre la polémica entre Manuel cia Universidad Catéliea del Per, Lima, 2013, p. 30 GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura juridica,Palestra, Lima, 2009, pp. 86 y 87. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA Ne 203ory a COR EDLC La judicatura ordinaria consti- tuye el primer peldaiio, el pri- mer escalén en la tutela de los derechos fundamentales y esto abre la puerta a que estos devo- ren los casos ordinarios y los constitucionalicen, juridica, hacen de 1a Constitu- cin una herramienta de legiti- midad esencial para el Estado y el derecho. E1 Estado constitucio- nal —segiin se ha visto-, supone que todos los sujetos del orde- namiento, incluyendo al legisla- dor, se encuentran sometidos a a Constitucién. La misién de los jueces, por ello, estara signada por su lealtad hacia la defensa de los derechos fundamentales y de las minorias frente a las institu- ciones politico representativas y a las eventuales mayorias que las controlan: los jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitucién ain en detrimento de la ley, y mas ain, tienen la posibilidad de desarrollar las con- cepciones que orientan las bases del sistema legal gracias al caréc- ter normativo de la propia Cons- titucién, que los obliga a interpre- tarla en los casos concretos, sea a través del control de constit cionalidad, siempre més determi nante en el contexto de las demo- cracias contemporaneas, o bien de la actuacién cotidiana de los principios constitucionales” Como se aprecia, no cabe duda de que el Estado constitucional es un paradigma eee ITERIOS PARA DETERMINAR LA PERTINENCIA DE LA ViA CONSTITUCIONAL RA de “Estado de los Derechos Funda. mentales”. El centro de Ia atencién estatal es el respeto cabal e irrestricto a los derechos de la persona. Y el rol del poder jurisdiccional del Estado se concentra en asegurarle a la persona, al ciudadano, la tutela efectiva de sus derechos fundamentales. De alli que caiga de madura la idea de que e! Estado, en el paradigma del Estado Constitucional, brinda un ser de justicia. En el paradigma dec monénico del siglo XIX concebido como Estado de Derecho, tenia sen- tido que el Estado ofrezca al ciuda- dano su administracién de justi (¥ que esta fuera el centro del debate, el objeto principalisimo de todos los estudios dogmaticos sobre la justi- cia), puesto que la ley que configura tal administracién era la garantia de la proteccién del derecho ciuda- dano a requerir justicia en determi- nado caso conereto. Pero el cambio de paradigma estatal lo coloca frente aun reto distinto, de mayor enver- gadura y sensibilidad social: servir al ciudadano en su requerimiento de justicia Efectivamente, la idea de servicio coloca al Estado frente a un necesa- tio proceso de modemizacién de la gestién piblica y de filosofia de cali- dad del servicio que presta a los ciu- dadanos, como bien anota Luis Enri- que Herrera Romero”. Desde esta perspectiva, el paradigma del Estado Constitucional da lugar a que, en lo que concieme al ejercicio del poder jurisdiccional estatal, se geste un nuevo paradigma en dicha materia: que el objeto de la jurisdiccién esta- tal no debiera ser mas la adminis- tracién de justicia, sino el servi- cio piblico de justicia que el Estado le brinda al ciudadano, puesto que 31 HERRERA ROMERO, Luis Enrique. “La calidad en el sistema de administracin de justci ESAN, Lima, octubre de 2014, pp. 80 y 81 40 — desde ese enfoque es que deben gestarse todas las reformas al apa- rato estatal en todos y cada uno de los espacios donde opera la funcién jurisdiccional de! Estado; es decir, en todos y cada uno de los érganos y autoridades que componen el tema jurisdiccional unitario que la Constitucién peruana vigente con- templa y al cual con propiedad se ha referido el TC en su jurisprudencia. En ese sentido, lo tratado en este breve trabajo da pie para una inves tigacién mucho més amplia y rigu- rosa. Mientras tanto, cabe sefalar claramente que la opcién legisla- tiva por el modelo de la residu: dad de los procesos constitucio- nales de la libertad es una puerta abierta para impulsar y presionar la reflexion tedrica -y, desde luego, el reclamo practico— por una Judicatura ordinaria mas activa en la tutela de los derechos fundamentales. Y una toma de conciencia para los litigan tes sobre el nuevo rol de esa justici nal difuminada, a par- tir de la toma de decisin del legis- lador de optar por la residualidad de los procesos constitucionales de la libertad. Nétese que el impacto de dicho modelo en el rol de la judica- | tura ordinaria encuentra coherencia con el paradigma del Estado cons- titucional. Desde dicho paradigma, todos los casos son susceptibles de ser vistos como constitucionales, si de la tutela de los derechos funda- ‘mentales se trata. Hay un reto, enton- ces, por asumir. Y desde la academia, | es importante que lamemos fuerte- mente a esta reflexién. Lo contrario importari que la opeién por la resi- dualidad de los procesos de tutela de derechos no los convierta en recursos “rapidos, sencillos y eficaces”. En: Tiempo de opinién. Ato S, N" 7, Universidad