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CHRONIQUE DE DROIT PNAL ESPAGNOL.

LA LOI, LE JUSTE ET LE
JUGE FACE AU FRANQUISME : RFLEXIONS A PARTIR DE LA
DCISION DU TRIBUNAL SUPRME ESPAGNOL
STS 101/2012 Manos Limpias y Asociacion Libertad e Identidad vs Baltasar Garzon
Amane Gogorza et Marion Lacaze

ERES | Revue internationale de droit pnal

2012/3 - Vol. 83
pages 559 598

ISSN 0223-5404

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Pour citer cet article :


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Gogorza Amane et Lacaze Marion, Chronique de droit pnal espagnol. La loi, le juste et le juge face au franquisme :
Rflexions a partir de la dcision du Tribunal suprme espagnol STS 101/2012 Manos Limpias y Asociacion Libertad
e Identidad vs Baltasar Garzon,
Revue internationale de droit pnal, 2012/3 Vol. 83, p. 559-598. DOI : 10.3917/ridp.833.0559
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CHRONIQUE DE DROIT PNAL ESPAGNOL.


LA LOI, LE JUSTE ET LE JUGE FACE AU FRANQUISME :
REFLEXIONS A PARTIR DE LA DECISION DU TRIBUNAL
SUPREME ESPAGNOL
STS 101/2012 MANOS LIMPIAS Y ASOCIACION LIBERTAD E
IDENTIDAD VS BALTASAR GARZON

Amane GOGORZA / Marion LACAZE!


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Alors que la chute du rgime national-socialiste sest traduite, en Allemagne, par
une profonde remise en cause du positivisme juridique et une renaissance de
thories fondes sur le droit naturel1 , lEspagne, lissue du Rgime
franquiste a adopt un modle plus lgaliste qui se heurte aujourdhui aux
poursuites pnales des crimes commis avant et pendant le rgime du gnral
Franco. En effet, la priode de transition dmocratique a dbut par une srie de
mesures de pardon ou doubli qui, bien quelles naient pas eu dans un premier
temps pour objectif dassurer limpunit des criminels franquistes, ont
progressivement conduit ce rsultat, fermant le prtoire pnal aux victimes de la
guerre civile et de la dictature.
La premire mesure de pardon sera luvre du roi Juan Carlos de Borbn
nouvellement investi, qui accorda sa grce et certaines remises de peines aux
infractions commises avant le 20 novembre 19752, lexception de celles qui
taient en relation avec une entreprise terroriste ou des dlits montaires3.
cette grce succda une premire loi damnistie au bnfice, notamment, dactes

!
Amane Gogorza : Matre de confrences lUniversit Montesquieu Bordeaux IV.
Marion Lacaze : Docteur en droit, charge denseignements lUniversit Montesquieu
Bordeaux IV. Membres de lInstitut de sciences criminelles et de la Justice de lUniversit
Montesquieu-Bordeaux IV (EA 4601).
1 V. A. Kaufmann, Derecho, moral e historicidad, traduit de lallemand en espagnol par E.

Eiranova Encinas, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 17-18 et 75 ; S. Mir Puig,


Lmites del normativismo en derecho penal , Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 2005, [en ligne], http://criminet.ugr.es/recpc.
2 Decreto Real, 29/40 du 25 nov. 1975, BOE n 284, 26 nov. 1975, n 24188.
3 Art. 3 et 4 Decreto Real prc.
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commis avec une intentionnalit politique4, ds lors que des valeurs


fondamentales telles que la vie ou lintgrit corporelle navaient pas t
atteintes5. Le 15 octobre 1977, le Parlement espagnol alla cependant plus loin en
tendant le bnfice de cette amnistie toutes les infractions obissant un
mobile politique, quel que fut leur rsultat, ds lors quelles avaient t commises
avant le 15 dcembre 19766. La volont premire de ces diffrentes mesures - et
particulirement de la loi damnistie du 15 octobre 1977 - ntait sans doute pas
de garantir une immunit aux criminels franquistes7. Les travaux parlementaires
tmoignent en effet de ce que lenjeu de cette mesure damnistie gnrale tait
dobtenir la libration des derniers prisonniers politiques du rgime8 : elle tait de
ce point de vue largement soutenue par les groupes dopposition et bnficiait
dun large soutien populaire. Dans sa version finale, cependant, la loi du 15
octobre 1977 engloba dans son champ dapplication les faits commis par des
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fonctionnaires lors des investigations menes contre les infractions que la loi

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venait amnistier9 ainsi que ceux commis par ces agents dEtat contre les droits
fondamentaux des personnes10, garantissant donc galement limpunit des
bourreaux du franquisme. Cet largissement du domaine matriel de la loi
damnistie, qui perdait alors sa cohrence11, devait dans lesprit de ses
promoteurs favoriser la rconciliation nationale et le retour la dmocratie. Elle
na cependant jamais donn vritablement satisfaction. La ngation de la libert
et des droits fondamentaux fut telle pendant la guerre civile espagnole et la
dictature de Franco que la demande de justice na pu que refaire surface. Cela
est dautant plus vrai que llan de transition dmocratique ambiant en 1977 a

4 Il sagit du terme employ par la loi damnistie et qui renvoie aux mobiles politiques de
lauteur de linfraction.
5 Real Decreto-ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnista, art. 1, 1.
6 Ley 46/77 de 15 de octubre de amnistia.
7 Il est dailleurs frappant que les seuls stre abstenus de voter en faveur de cette loi

soient les membres du groupe Alianza popular qui regroupait danciens fonctionnaires du
franquisme, v. Cortes, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Sesion plenaria
n 11, 1977, n 24.
8 M. Garcia Yeregui, La Amnista de la transicin espaola : lucha por la libertad,

reconciliacin nacional e impunidad ,


http://www.ahistcon.org/docs/Santander/contenido/MESA%209%20PDF/Maria%20Garcia
%20Yeregui.pdf
9 Art. 2 e).
10 Art. 2f).
11 F. Buenos Arus, Una nota sobre ley de amnistia, p. 9, n 2.5 considrant que les

dispositions consacrant lamnistie des infractions commises par les fonctionnaires est une
anomalie par rapport au contexte de la loi qui concerne les dlits politiques et donc
clairement les dlits de lopposition. Il est vrai cependant que pour lauteur lextension du
domaine de lamnistie pouvait sexpliquer par le fait que cette loi ne devait pas tre
partisane , op. cit., loc. cit.
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sans doute largement occult la vritable nature de la loi damnistie : cette


dernire tait surtout vcue comme le symbole de la fin de la perscution
politique12, non comme une loi dimpunit. Elle ltait cependant aussi car ainsi
quon a pu lcrire, elle tait la loi des deux amnisties : elle assurait certes la
libration des derniers opposants au rgime franquiste mais elle consacrait
galement limpunit de leurs bourreaux13.
Consciente de la situation, lEspagne a depuis longtemps tch de mnager les
intrts des victimes en adoptant ou renforant des mcanismes de rparation
des prjudices subis par les victimes du franquisme14. La loi dite de mmoire
historique 15, qui met en place une procdure de localisation et didentification
des victimes en tmoigne en dernier lieu. Les diffrentes lois consacres en
Espagne nont cependant jamais remis en cause la loi damnistie gnrale ni
autoris la recherche et la sanction pnale des criminels franquistes. Or, compte
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tenu de lvolution des droits de lHomme, labsence de recours devant le juge
rpressif est apparue de plus en plus insupportable16 et cest prcisment cette
dlicate question de savoir si les crimes franquistes peuvent ou non tre
pnalement poursuivis que se trouvait confront le Tribunal Suprme espagnol
dans la dcision ici tudie17.

12 Il est mme affirm que seul le premier objectif de la loi, savoir la libration des
opposants politiques tait vraiment connue en Espagne, M. Garcia Yeregui, prc., p. 4 :
As, de las dos principales consecuencias de la ley, slo una de ellas, la libertad de los
presospolticos, se hizo pblica y presente en la sociedad espaola de aquel momento,
incluso nos atrevemos a hablar de que fue la nica articulacin existente en el imaginario
poltico y social .
13 Op. cit. loc. cit., p. 3 et s.
14 Le Tribunal Suprme value une vingtaine le nombre de textes adopts en faveur des

victimes dans les rangs du camp rpublicain, ceux-ci assurant notamment une
indemnisation conomique, la restitution de biens ou de salaires et accordant la nationalit
espagnole aux descendants des exils. V. STS 101/2012 Manos Limpias y Asociacin
Libertad e Identidad vs Baltasar Garzn, quinto.
15 Ley, 26 dc. 2007, BOE-A-2007-22296, p. 53410 a 53416.
16 En labsence de chiffres officiels, le nombre de personnes disparues et susceptibles

davoir t inhumes de faon occulte fait lobjet de controverses, des associations


estimant les victimes environ 30 000 alors que le juge Garzn les valuait environ
114 000. V. : Espagne: recensement massif de disparus sous le franquisme ordonn par
le juge Garzon , LatinReporters.com, 2 septembre 2008 ; Disparus du franquisme:
Garzn dnonce des "crimes contre l'humanit" , Le Point, 31 octobre 2011.
17 STS 101/2012, 27 fv. 2012, Manos Limpias y Asociacin Libertad e Identidad vs

Baltasar Garzn.
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Le 14 dcembre 2006, une plainte fut dpose devant la Audiencia nacional18 par
des proches de personnes disparues ou dcdes pendant la guerre civile et les
annes daprs-guerre, afin que soit dtermin ce qui leur tait arriv, le lieu o
elles avaient t inhumes et les circonstances de leur dcs. Au nom du droit
connatre la vrit, ils sollicitaient louverture dune information judiciaire, seule la
voie pnale permettant cette date - antrieure ladoption de la loi dite de
memoria histrica19 -, la localisation et lidentification des corps dissimuls dans
des fosses communes20. Cest pourtant postrieurement lentre en vigueur de
cette loi, et aprs que le Ministre public rendit un avis dfavorable louverture
dune information judiciaire21, que le juge dinstruction se dclara comptent, par
une ordonnance du 16 octobre 2008, pour instruire les faits de dtentions
arbitraires commis de 1936 195222. Tout en admettant lexistence dobstacles
( escollos ) louverture dune information judiciaire, constitus pour lessentiel
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par la non rtroactivit de la loi pnale, le juge Garzn dveloppa une motivation

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justifiant sa comptence. Les disparitions forces commises pendant la guerre
civile ou sous le rgime du gnral Franco ne pouvaient, compte tenu des
circonstances de leur commission (rgime autoritaire, absence de dcouverte des
corps) avoir t prescrites. Elles avaient de toute faon t perptres dans un
contexte de crimes contre lHumanit, ce qui excluait lextinction de la

18 La rpartition des comptences entre les juridictions des communauts autonomes et la


Audiencia nacional est complexe. Celle-ci bnficie notamment dune comptence
exclusive pour connatre des dlits contre la Couronne, les hauts organismes de la Nation
et des infractions terroristes, de trafic de drogue et de blanchiment dargent. V. art. 62 et s.
de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial et N. Campos Plaza,
quivalents terminologiques des organes judiciaires, et de lordre juridictionnel franais
et espagnol , Anales de Filologa Francesa, n. 18, 2010.
19 Ley 52/2007, prc.
20 Cette loi consacre le droit des proches des victimes du franquisme connatre la vrit ;

elle met notamment en place une procdure, non pnale, de recherche des fosses
communes et didentification des victimes. V. Ley 52/2007, prc., por la que se reconocen
y amplan derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecucin
o violencia durante la guerra civil y la dictadura, complte par le Protcolo de actuacin
en exhumaciones de vctimas de la guerra civil y la dictadura, Boletn oficial del estado,
n232, 27 de septiembre de 2011 Sec. III, p. 101916. Des initiatives prives, en particulier
de lAsociacin para la recuperacin de la memoria histrica, avaient auparavant permis
de retrouver certaines fosses communes.
21 Lavis du Ministre public du 29 janvier 2008 exclut la comptence de la juridiction

dinstruction en raison de labsence dimprescriptibilit des infractions dnonces -


qualifies dinfractions de droit commun en vertu du principe de non rtroactivit de la loi
pnale- et de lapplication de loi damnistie de 1977.
22 Trois priodes sont distingues : la rpression massive de los Bandos (du 17 juillet

1936 fvrier 1937), les Conseils de guerre (de mars 1937 au dbut de lanne 1945) et
laction rpressive de 1945 1952.
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responsabilit pnale 23 par la prescription24 tant que le dcs des suspects


ntait pas certain. Cette rserve fut dailleurs lorigine dune seconde dcision
du magistrat instructeur, en date du 18 novembre 2008, qui, aprs avoir acquis la
conviction que les 35 personnes souponnes dtre les hauts-responsables de
ces actes taient dcdes, mit fin linstruction. En dpit de la clture de la
procdure, le 2 dcembre 2008, la Chambre pnale de lAudiencia nacional
accueillit le recours form le 20 octobre 2008 par le Ministre public lencontre
de la premire ordonnance rendue par juge Garzn. La Audiencia Nacional
dcidat que si les victimes de la guerre civile et de la dictature du gnral Franco
avaient le droit de rcuprer les dpouilles des personnes disparues25, le juge
Garzn ntait cependant pas comptent pour mener une instruction criminelle
relativement ces faits. Lordonnance du 16 octobre 2008 et celle subsquente
du 18 novembre taient de ce fait annules et dclares sans effet.
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A la suite de lannulation de ces ordonnances, une action populaire26 fut mise en
uvre devant le Tribunal Suprme27 lencontre du magistrat instructeur par le
syndicat de fonctionnaires publics Manos limpias et par l Asociacin civil
Libertad e identidad sur le fondement du dlit de prvarication judiciaire de
larticle 446 alina 3 du Code pnal espagnol, qui punit dune peine damende de
12 24 mois28 et dune interdiction dexercice de dix vingt ans le juge ou

23 Cest le terme employ par la loi espagnole, V. art. 130, 1. CPE qui numre plusieurs
causes dextinction de la responsabilit pnale parmi lesquels, le dcs du prvenu,
lexcution de la peine, la grce, la prescription de laction publique ou de la sanction.
24 La prescription nest en effet, en droit espagnol, pas simplement une cause dextinction

de laction publique mais une cause dextinction de la responsabilit pnale selon


larticle 130, 1 du Code pnal.
25 Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Pleno, 34/08, p. 3 : Esta resolucin no afecta al

derecho de las vctimas de la guerra civil- todas- y la dictadura del general Franco de
recuperar los restos de sus seres queridos, dignificarlos, y honrar su memoria,
reconocidos en la legislacin vigente, entre otras en la llamada ley para la recuperacin de
la memoria histrica, Ley 52/2007, de 26 de diciembre .
26 En Espagne, laction pnale est publique , si bien que tout citoyen peutlexercer

dans le respect des dispositions lgales . Connue sous le nom d action populaire ,
cette procdure est prvue par larticle 125 de la Constitution espagnole et rgie par les
articles 101 et suivants de la Ley de enjuiciamiento criminal , qui excluent de son domaine
certaines personnes (art. 103) et certaines infractions (dlits privs , art. 104).
27 Le dlit de prvarication judiciaire est jug devant les Tribunaux Suprieurs de Justice

des communauts autonomes lorsque le magistrat mis en cause appartient une


juridiction rgionale et par le Tribunal Suprme lorsque le magistrat dpend de lAudiencia
nacional ou appartient un Tribunal Suprieur de Justice; V. art 73 et 57 de la Ley
Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
28 En Espagne, les peines damende sont, par principe, exprimes en jour-amende, le

montant de lamende journalire tant calcul en fonction des revenus de la personne


condamne. V. art. 50 du Code pnal espagnol.
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magistrat qui, sciemment, rend un jugement ou une dcision injuste29 . Le


Tribunal Suprme admit sa comptence le 26 mai 2009 pour instruire et, le cas
chant, juger linfraction dnonce. La question se posait ainsi de savoir si la
dcision par laquelle le juge Garzn avait reconnu sa comptence pour instruire
des crimes franquistes tait injuste et donc susceptible dengager sa
responsabilit pnale sur le fondement du dlit de prvarication.
Bien quayant des racines plus profondes, le dlit moderne de prvarication
judiciaire a t pens en raction la tyrannie dune magistrature despotique et
inquisitoriale , qui se refusait motiver ses dcisions comme en donner les
fondements juridiques30. Cest ainsi que, sous linfluence de Beccaria, Filangieri,
Bentham et des codifications napoloniennes, une loi du 8 juin 1822 vint
complter un dcret de 1813 qui avait instaur une premire forme de
responsabilit pnale des personnes exerant une charge publique31. Cette loi
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cra lincrimination de prvarication intentionnelle, distincte de la corruption, qui
venait sanctionner les fonctionnaires publics et les magistrats qui
intentionnellement, jugeaient contre la loi pour leur intrt personnel par
affection ou inimiti envers une personne ou une corporation, ou au prjudice de
lintrt public ou du tiers concern32 . Proche du dlit franais de forfaiture,
disparu avec lancien Code pnal33, le dlit fut plusieurs fois modifi, une rforme
de 1848 faisant notamment disparatre le dol spcial exig initialement. Le Code
pnal de 199534 conserva lincrimination et la spara de la prvarication des

29 Article 446, 3 : El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin


injusta ser castigado () Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos,
cuando dictara cualquier otra sentencia o resolucin injustas
30 Pour un historique plus dtaill de lincrimination, v. : R. FERRER BARQUERO, El

castigo del juez injusto : un estudio de derecho comparado, Centro para la administracin
de justicia, Florida internacional university, coll. Monografas, n8, 2003, p. 14 et s.
31 Ibid.
32 Son prevaricadores: Primero: los Jueces de derecho o rbitros de la misma clase, que

asabiendas juzgan contra ley por inters personal, por afecto o desafecto alguna
persona o corporacin, o en perjuicio de la causa pblica o de tercero interesado.
33 En droit positif, sauf hypothse de corruption, de dtention arbitraire ou dun autre dlit

particulier comme celui datteinte la vie prive, seules des sanctions disciplinaires
peuvent tre prononces contre le magistrat qui aurait rendu une dcision contraire
lordre juridique. Le dlit le plus proche du dlit espagnol de prvarication judiciaire, celui
de forfaiture de larticle 183 de lancien Code pnal, qui exigeait un mobile particulier
de faveur ou d inimiti pour une partie, a en effet t abrog loccasion de
ladoption du Code pnal de 1994 car jug dsuet et extrieur au domaine actuel du droit
pnal. Voir Circulaire gnrale prsentant les dispositions du nouveau code pnal, Journal
officiel de la Rpublique franaise, 1993, p. 219.
34 Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
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fonctionnaires publics en la situant, comme le rclamait une partie de la doctrine,


dans une partie ddie aux atteintes contre ladministration de la Justice , aux
cts du dni de justice35, du retard dolosif dans la conduite dune affaire36 et de
la prvarication non intentionnelle pour imprudence grave ou ignorance
inexcusable37 . En labsence de personne dtermine concerne par la dcision
conteste38, cest sur le fondement du troisime alina de larticle 446 du Code
pnal que le juge Garzn tait poursuivi et le Tribunal suprme devait donc tablir
sil tait face un juge ou magistrat qui, sciemment, [avait rendu] un jugement
ou une dcision injuste39 . La rponse cette question supposait de vrifier que
la position soutenue par B. Garzn dans lordonnance du 16 octobre 200840-
savoir la reconnaissance de sa comptence pour instruire sur des faits de
dtentions arbitraires commis par des fonctionnaires franquistes entre 1936 et
1952- tait non seulement illgale, mais quelle prsentait le plus dantijuridicit
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susceptible de la faire basculer dans le giron de linjuste et donc de constituer le

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dlit de prvarication. Cest quen effet, la diffrence de certaines juridictions
allemandes, qui avaient condamn des juges pour avoir appliqu des lois
formellement valides pendant le rgime national-socialiste en souscrivant une
approche de linfraction de prvarication fonde sur le droit naturel 41, le droit

35 Article 448 CPE : El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal,
o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, ser castigado con la pena
de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro
aos. ( Le juge ou magistrat qui refuse de juger, sans justifier de raison lgale, ou sous
prtexte de lobscurit, de linsuffisance ou du silence de la loi, sera puni de la peine
dinterdiction dexercice spciale de charge ou demploi public pour une dure de six mois
quatre ans .)
36 Article 449 CPE.
37 Article 447 CPE.
38 Lorsque tel est le cas, les deux premiers alinas de larticle 446 prvoient des peines

diffrentes selon que lon se situe en matire contraventionnelle ou dlictuelle (ce qui inclut
les crimes, le droit espagnol ne connaissant pas notre distinction tripartite) et, dans cette
dernire hypothse, selon que la dcision a ou non t excute.
39 Article 446, 3 : El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolucin

injusta ser castigado () Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e


inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos,
cuando dictara cualquier otra sentencia o resolucin injustas
40 Seule cette ordonnance posait problme au regard du dlit de prvarication. En effet,

celle par laquelle le juge Garzn dclinait sa comptence raison du dcs des prvenus
le 18 novembre 2008 tait quant elle tout fait conforme la loi et particulirement
larticle 130, 1, a du Code pnal espagnol selon lequel la mort du prvenu constitue une
cause dextinction de la responsabilit pnale . Elle ne pouvait donc soulever selon le
droit espagnol une question dinjustice, V. Dc. quinto.
41 V. R. FERRER BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 31 et s. ; G.

RADBRUCH, Arbitrariedad legal y derecho supralegal , in Relativismo y Derecho,


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espagnol considre que lillgalit est une condition ncessaire, quoique non
suffisante, la constitution du dlit. Cest donc tant lillgalit formelle de
lordonnance rendue par le juge Garzn que sa contrarit matrielle au droit qui
taient soumises lexamen du Tribunal Suprme.
Le pas entre lillgal et linjuste, qui se trouvait au centre de cette dcision est
particulirement intressant, notamment pour ceux dont le systme semble assez
rfractaire ce type danalyse. Il lest dautant plus que la question qui se
dessinait en filigrane de la constitution du dlit de prvarication - la poursuite
pnale des crimes franquistes est-elle possible ?- tait en quelque sorte
historique . Au-del du sort du juge Garzn ctait, en effet, celui du peuple
espagnol face son histoire qui se trouvait en jeu. Or, le moins que lon puisse
dire est que la dcision rendue par le Tribunal Suprme, si elle ne surprend gure
quant sa solution, est loin dtre satisfaisante. Sur le point de savoir si les
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crimes franquistes pouvaient ou non faire lobjet dune information judiciaire, et
donc si la dclaration de comptence du juge Garzn tait illgale, le Tribunal
Suprme refuse en effet de prendre en considration toute donne internationale
susceptible dinfluer sur la qualification des crimes mais galement sur leur
sanction ou poursuite. Faisant preuve dun nationalisme vident, le Tribunal
Suprme soppose donc au rapprochement effectu par le magistrat instructeur
entre les dtentions arbitraires et lapplication de la qualification de crimes contre
lHumanit et que, semblablement, il refuse de mettre en cause la loi damnistie
de 1977 ou encore dallonger le dlai de prescription des infractions dnonces,
surtout, semblet-il face des prvenus dont le dcs lui semblait plus que
probable.
Pourtant aprs avoir dsavou sans concession le raisonnement tenu par le juge
Garzn, le Tribunal Suprme en dduit que sa dmarche ntait pas injuste car
elle ne reposait pas sur une interprtation juridiquement draisonnable. Certes,
on comprend que dun point de vue politique comme humain il tait tout fait
impossible de conclure que la volont de rpondre aux attentes judiciaires des
victimes du franquisme tait injuste. Et lon entend galement quillgalit et
injustice de la dcision doivent, dans la perspective du dlit de prvarication, tre
clairement distingues. Malgr tout, la force avec laquelle le Tribunal Suprme
tente de convaincre de lapplication errone du droit aux crimes franquistes (I),
parfois dailleurs au prix danalyses sans nuance, ne laissait pas prsager
lexclusion du caractre injuste de la dcision, et donc labsence de prvarication
judiciaire (II).

traduit de lallemand en espagnol par L. VILLARBORDA, Santa Fe de Bgota, Temis, 1999, p.


25-42.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 567

I. Lapplication errone du droit aux crimes franquistes


Toute la premire partie de la dcision commente sattache dmontrer que B.
Garzn avait procd une mauvaise application du droit, en sorte que
louverture dune information relative des dtentions arbitraires42 et disparitions
commises sous le rgime franquiste tait impossible. Selon le Tribunal Suprme
espagnol, lapplication errone du droit concerne dabord le fond : larrimage os
par le juge Garzn entre les crimes franquistes et la qualification de crimes contre
lHumanit (A), afin notamment den justifier le rgime drogatoire et dautoriser
louverture dune instruction, est catgoriquement rejet. Les juges ne sarrtent
cependant pas ce constat, et dmontrent par la suite que, quelle que fut la
qualification retenue, laction publique tait de toute faon teinte (B).
A. La qualification errone des crimes franquistes
Aprs avoir constat que les faits dnoncs par les familles des personnes
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disparues et les associations de dfense des victimes du franquisme
correspondaient des dtentions illgales dopposants politiques, le juge Garzn
conclut la qualification juridique de dtentions arbitraires, aggraves par le fait
que les auteurs navaient pas indiqu le lieu de dtention des victimes43.
Toutefois, tenant compte de plusieurs instruments internationaux, et spcialement
la clause de Martens, des principes de Nuremberg et de la Convention pour la
prvention et la sanction du gnocide, B. Garzn ajoutait que les faits staient
drouls dans un contexte particulier dattaques gnralises et systmatiques,
ce qui le conduisit retenir la figure -quelque peu hybride- de dtentions illgales
commise dans un contexte de crimes contre lHumanit 44. Juridiquement
contestable, car non prvue par les textes, cette qualification nen rpondait pas
moins un mobile que beaucoup considrent comme louable. Il sagissait de
faire basculer les faits dans un rgime juridique drogatoire et dcarter ainsi les
obstacles aux poursuites tenant dabord, la prescription de laction publique et,

42 Le terme de dtention arbitraire est celui que lon emploierait en droit franais. Le droit
espagnol et partant la dcision STS 101/2012, 27 fv. 2012, Manos Limpias y Asociacin
Libertad e Identidad vs Baltasar Garzn, se rfrent plutt des dtentions illgales, v. art.
163 168 CPE qui traite des dtentions illgales et des squestrations.
43Cette qualification correspond celle de detecin ilegal, sin ofrecer paradero de la

victima actuellement incrimine larticle 166 du Code pnal espagnol. Cette forme de
dtention ou de squestration aggrave na pas dquivalent en droit franais. Elle
prsente cependant des similitudes avec la disparition force qui tombe sous la
qualification de crimes contre lHumanit lorsquelle est commise dans le cadre dune
attaque gnralise ou systmatique conduite contre la population civile, v. art. 212-1, 9
C. pn. franais, art. 7, 1, i) du statut de Rome.
44 Cest exactement les termes employs par le juge qui qualifie les faits de detencin

ilegal, sin onfrecerse paradero de la victima, en el marco de crimenes contra la


humanidad ( cest nous qui soulignons).
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568 International Review of Penal Law (Vol. 83)

ensuite, la loi portant amnistie des crimes commis par les fonctionnaires sous le
rgime de Franco45. Pour la premire fois donc, un magistrat sapprtait
permettre le traitement pnal des exactions commises pendant la guerre civile
espagnole et la dictature franquiste. Mais ctait sans compter sur lopposition de
lAudiencia nacional puis du Tribunal Suprme. Ce dernier relve en effet que les
instruments internationaux avancs au soutien de la qualification propose par le
juge Garzn ntaient pas applicables au moment des faits (1), en sorte que le
principe de lgalit criminelle sopposait ce que le contexte dattaque
gnralise et systmatique ne soit pris en compte, mme titre accessoire.
Dans le prolongement de cette analyse lgaliste, les juges prcisent que le fait
que le droit espagnol ait par la suite intgr ces qualification dites de droit
international demeure sans consquence, le principe de non rtroactivit de la loi
pnale de fond plus svre proscrivant leur application (2).
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1. Linapplication des qualifications internationales
Au rapprochement effectu par le juge Garzn entre les faits commis pendant la
priode allant de 1936 1952 et la qualification de crimes contre lHumanit
dgage au plan international, le Tribunal Suprme rtorque qu la date des
faits, lEspagne navait intgr aucun des instruments internationaux consacrant
la qualification de crimes contre lHumanit ou imposant le respect de rgles
minimales dhumanit dans la conduite des hostilits. Or, puisque le droit
international nest pas directement applicable dans lordre juridique espagnol,
dans la mesure o son effectivit reste subordonne un processus
dintgration, la qualification de crimes contre lHumanit propose par B. Garzn,
mme en tant que contexte de linfraction, ne reposait sur aucune base lgale
et contrevenait au principe de lgalit criminelle.
Cette position nest pas nouvelle. Elle fut clairement dgage par le Tribunal
Suprme en 2007 dans laffaire Scilingo46 o, confront un problme semblable
de qualification, le Tribunal rappelait que le droit international pnal ntait pas
applicable directement, en consquence de quoi les rgles quil dicte ne peuvent
tre prises en compte quaprs avoir t intgres dans lordre juridique espagnol
conformment aux exigences constitutionnelles. Si donc une norme internationale
peut servir de support lopration juridique de qualification, notamment lorsque
le type pnal en cause manque au dispositif national, cest encore la condition
que cette norme fasse partie du corpus juridique en vigueur en Espagne. cet
gard, ds 2007, le Tribunal Suprme prcisait que : le pouvoir de jurisdictio [du
juge pnal] ne dcoule pas du droit international coutumier ou conventionnel mais
dun principe dmocratique, de la constitution espagnole et des lois adoptes par

45 Ley 46/1977 du 15 oct. 1977, BOE n 248 du 17 oct. 1977, pp. 22765-22766, art. 2 e) et

f); v. supra.
46 TS, 1er oct. 2007, STS 798/2007, caso Scilingo.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 569

le parlement 47 si bien que les tribunaux espagnols, soumis leur propre ordre
juridique, ne peuvent agir comme des tribunaux pnaux internationaux48. Tout au
plus- prcisait le Tribunal Suprme- le droit international peut-il dans ces
conditions guider linterprtation dune norme nationale ou aider le juge dans
lindividualisation de la peine.
Sans doute, une interprtation stricte de la Constitution espagnole ne pouvait-elle
conduire une conclusion diffrente. Larticle 96 de ladite Constitution considre
que les traits internationaux ne font partie du droit national que sils ont t
valablement conclus et publis49, ce qui, dans certains cas, comme en lespce,
implique leur ratification50. Or, le tribunal rappelle que les principes de Nuremberg
nont t intgrs au systme juridique espagnol quen 1952, lors de la ratification
des Conventions de Genve de 1949 sur les crimes de guerre51, en sorte quils
ntaient pas applicables au moment des faits52.
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Largument du dfaut de vigueur des normes internationales pour dfaut de
ratification lpoque des faits ne vaut, cependant que pour les traits et
conventions internationaux, seuls viss aux articles 93 et s. de la Constitution. En
ce quelle nest pas crite, la coutume internationale ne peut videmment pas
faire lobjet dune ratification au sens technique du terme, pas plus dailleurs que
son application ne peut alors lui tre soumise. Cest la raison pour laquelle le
Tribunal Suprme carte lapplication de la coutume internationale invoque par
B. Garzn non plus au constat de labsence de norme, mais au regard de son
imperfection. Dun point de vue formel, en effet, le principe de lgalit criminelle
commande que la norme pnale soit crite. Le Tribunal Suprme le rappelle en
soulignant le fait que, lui-mme, mais galement le Tribunal constitutionnel, ont
plusieurs reprises opt pour une conception stricte du principe de lgalit et ont
tmoign leur attachement lexistence dune lex scripta. Cest donc tout

47 TS, 1er oct. 2007, STS 798/2007, Scilingo, prc. 6, 4.


48 Op. cit. loc. cit.
49 Il sagit des termes exacts employs dans la constitution espagnole : Los tratados

internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,


formarn parte del ordenamiento interno ( Cest nous qui soulignons).
50 Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenacin de la actividad de la

Administracin del Estado en materia de Tratados Internacionales, art. 16 prcisant que le


consentement espagnol sobliger par trait implique une ratification , du moins lorsque
cela a t expressment prvu ou quil apparat que telle tait la volont des Etats.
51 Le Tribunal Suprme fait rfrence la Convention de Vienne mais ce sont bien les

Conventions de Genve qui taient vises par Garzn et dont il est probablement question
ici.
52 Le tribunal reste silencieux sur la convention pour la prvention et la sanction du

gnocide. Mais suivant sa logique elle ne pouvait non plus tre invoque puisque
lEspagne ny a adhr que le 13 septembre 1968 et que la convention fut ratifie le 8
fvrier 1969.
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570 International Review of Penal Law (Vol. 83)

naturellement que la coutume internationale ne peut servir de fondement la


qualification pnale des faits : une loi doit ncessairement lui donner corps. Or,
pas plus que le droit international en vigueur en Espagne la loi nationale
nincriminait les crimes contre lHumanit, lesquels ont intgr le Code pnal par
une la loi du 25 novembre 200353 entre en vigueur le 1er octobre 2004.
Cette position dhostilit envers la coutume internationale nest pas isole. La
France est galement en ce sens puisque la chambre criminelle de la Cour de
cassation, relativement aux exactions commises en Algrie, a semblablement
jug que la coutume internationale nest pas une source de droit pnal et quelle
ne saurait pallier labsence de texte incriminant , mme en matire de crimes
contre lhumanit54. Mais au-del de cette exigence de textualit, si la coutume
internationale semble galement devoir tre rejete comme source de droit pnal
et plus particulirement comme support la qualification propose par le juge
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Garzn, cest en raison de son manque de prvisibilit et donc dune clart et
dune prcision insuffisantes. Cest ce que rappelle galement le Tribunal
Suprme propos de la clause de Martens qui, renvoyant au droit coutumier et
aux principes dhumanit, est cependant rdige dans des termes trop vagues
pour servir de fondement des poursuites pnales55.
Malgr la rigueur du raisonnement tenu par les magistrats du Tribunal Suprme,
leur position sur linapplicabilit des normes internationales peut tre discute.
Cest, quen effet, les normes ici en cause sont dune nature particulire : elles
appartiennent au jus cogens, c'est--dire la conscience universelle, en sorte
quelles dpassent le clivage national/international sur lequel est construit son
raisonnement. Particulirement, les principes de Nuremberg sont-ils considrs
comme des principes universels, applicables en dehors des conditions de
comptence prvues par le statut du tribunal de Nuremberg56. Dans le
prolongement de cette analyse, il paratrait logique dadmettre que ces principes
peuvent tre appliqus sans quune adhsion quelconque leur contenu nait
besoin dtre formalise, du moins si la connaissance de tels interdits ne peut
srieusement tre conteste. Cest ainsi par exemple que, relativement des
crimes de guerre, autre crime international, la Cour europenne de droits de
lHomme a jug, sur le fondement de la coutume internationale, que lexistence
de ces infractions tait ncessairement connue partir de 1944 et que les Etats
avaient pour le moins lautorisation (sinon lobligation)57 de prendre des mesures
pour punir les individus coupables de tels crimes 58, sans que la question de

53 Loi organique 15/2003, BOE n 283, p. 41842 et s.


54 Cass. crim. 17 juin 2003, B. 122.
55 Prc., Tercero, 1.
56 CEDH, Kolk et Kislyiy c/ Estonie, 17 janv. 2006, Req. n 23052/04 et 24018/04.
57 Cest nous qui soulignons.
58 CEDH, 17 mai 2010, Kononov c/ Lettonie, req. no 36376/04, 213.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 571

lintgration de ces normes au droit national, au moment des faits, nait t


discute. Mais les juges espagnols rfutent cette analyse, concluant de manire
ferme que tout rattachement des faits dnoncs la qualification de crimes
contre lHumanit contrevient au principe de non rtroactivit de la loi pnale de
fond plus svre.
2. La non rtroactivit de la qualification de crimes contre lHumanit
Largument de non rtroactivit de la loi pnale plus svre, lequel faisait
obstacle la qualification de crimes contre lHumanit, constitue le point fort du
raisonnement du Tribunal Suprme espagnol. Contrairement la dcision de
200759, le Tribunal ne revient pas sur le fait que la qualification espagnole de
crime contre lHumanit nest entre en vigueur quen 200460, si bien quelle tait
naturellement inapplicable, mme pour dfinir le contexte de linfraction sur
laquelle portait linformation judiciaire. En revanche, les magistrats insistent
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lourdement sur limpossibilit de faire une application rtroactive des principes de
Nuremberg, ces derniers ayant t ratifis par lEspagne en 1952, aprs la
commission des faits dnoncs. Cette analyse, qui ne fait aucun cas des
particularits du principe de lgalit criminelle face des crimes internationaux,
tranche avec la position de la Cour europenne des droits de lHomme. Alors que
le principe de lgalit criminelle est consacr larticle 7 1 de la CESDH61, et
que la Cour veille scrupuleusement son respect62, il nen reste pas moins que
relativement aux crimes les plus graves, dont la ralisation porte atteinte
lensemble de la communaut internationale, ce principe admet un certain
nombre damnagements.
Cest quen effet les Etats ont, dune manire gnrale, tard incriminer les
infractions dites internationales par nature 63 en sorte que de trs nombreuses
actions aujourdhui constitutives de crimes contre lHumanit, de crimes de guerre
ou de gnocide ont chapp ces qualifications, et plus globalement toute

59 Aff. Scilingo, prc.


60 Art. 607 bis C. pn. espagnol.
61 Selon cette disposition : Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission

qui, au moment o elle a t commise, ne constituait pas une infraction d'aprs le droit
national ou international. De mme il n'est inflig aucune peine plus forte que celle qui tait
applicable au moment o l'infraction a t commise .
62 La Cour vient dailleurs de condamner lEspagne sur le fondement de larticle 7 pour

avoir appliqu de manire rtroactive de nouvelles rgles plus strictes en matire de calcul
des remises des peines, CEDH, 10 juillet 2012, Del Rio Prada c/ Espagne, req . n
42750/09
63 Ce terme est emprunt au professeur Lombois qui dsigne par crimes internationaux par

nature ceux dont la ralisation porte atteinte aux fondements de la socit internationale
elle-mme, v. C. Lombois, Droit pnal international, Dalloz 1979, n 33. Ces infractions
sont les crimes de guerre, lagression, le gnocide et les crimes contre lHumanit.
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572 International Review of Penal Law (Vol. 83)

sanction. Afin de ne pas entraver certaines poursuites et cautionner limpunit de


faits particulirement graves, la Cour a donc accept de composer avec le
principe de lgalit criminelle. Confronte la poursuite de crimes de guerre ou
de crimes contre lHumanit, elle autorise par exemple quune norme nationale de
sanction postrieure aux faits vienne sincorporer la norme dincrimination
internationale antrieure de faon sappliquer rtroactivement64. Plus
prcisment, la Cour considre que satisfait lexigence de lgalit criminelle la
poursuite fonde sur une loi nationale postrieure aux faits, ds lors que cette
dernire ne fait que reprendre et complter, au moyen dune sanction rpressive
prcise, linterdit pos au plan international, la condition vidente que la
connaissance de cet interdit ne soit pas srieusement contestable65. Compte tenu
de cette position, il est quelque peu tonnant que lanalyse du Tribunal Suprme
nait pas port sur le point de savoir si les normes espagnoles postrieures ne
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venaient pas, pour ainsi dire, donner corps une infraction dj reconnue au

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niveau international. Certes, la dcision commente ne fait pas totalement
limpasse sur la jurisprudence europenne. Il est ainsi expliqu que dans laffaire
Kolk c/ Estonie66, comme laffirmait B. Garzn, la Cour europenne des droits de
lHomme a jug conforme larticle 7 de la CESDH une condamnation pour
crimes contre lHumanit fonde exclusivement sur des normes internationales,
et particulirement sur les principes de Nuremberg. Selon les juges espagnols,
cependant, cette position sexpliquerait uniquement par le fait que les personnes
poursuivies taient de nationalit russe et que la Russie ayant particip, en tant
que puissance allie, llaboration des principes de Nuremberg, les personnes
mises en cause ne pouvaient ignorer lexistence de cette infraction. Certes, cet
argument de connaissance concrte du droit international est prsent sous la
plume des juges europens; il nest cependant pas le seul, et dans laffaire Kolk il
est galement prcis que les crimes contre lHumanit constituent un crime
suivant les principes gnraux reconnus par les nations civilises et qu ce titre,
leur sanction nest soumise aucune limite temporelle67. Plus prs de nous, mais
relativement aux crimes de guerre, la Cour semble galement estimer que la
prvisibilit de linterdit exige par le principe de lgalit criminelle ne dpend pas
de ladhsion de tel ou tel Etat une Convention ou rsolution internationale mais
plutt du contexte international lui-mme. Ainsi a-t-il t jug dans un arrt

64 CEDH, 24 juillet 2008, Kononov c/ Lettonie, req. n 36376/04, RSC 2009, p. 185, note D.
Roets, De la lgalit criminelle internationale au sens de larticle 7 de la Convention
europenne des droits de lhomme ( opus 1) : les fantmes de Mazie Bati.
65 CEDH, Kononv c/ Lettonie, Gde Chambre, 17 mai 2010, RSC 2011, p. 696, Le droit

international pnal soluble dans le droit international humanitaire ? .


66 CEDH, 17 janv. 2006, prc.
67 Prc.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 573

Kononov c/ Lettonie du 17 mai 201068, que linterdiction des crimes de guerre ne


pouvait tre ignore partir de 1944, en sorte que leur poursuite tait possible
ds cette date, mme si cette qualification navait t intgre au droit national
que postrieurement69.
Le silence gard par les juges espagnols sur ce dernier arrt peut ventuellement
sexpliquer par le fait que le Tribunal Suprme ne faisait que rpondre aux
arguments avancs par le juge Garzn afin de justifier le lien entre la qualification
des crimes contre lHumanit et les arrestations et disparitions commises pendant
la guerre civile et le rgime du gnral Franco. Or, statuant en 2008, le magistrat
instructeur navait videmment pas pu sappuyer sur larrt Kononov c/ Lettonie.
Ce silence, malgr tout demeure tonnant compte tenu de la prcision avec
laquelle le Tribunal Suprme sefforce de dterminer le droit applicable aux faits
commis en Espagne entre 1936 et 1952. Il lest dautant plus que, pour
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dterminant quil fut, lamnagement du principe de lgalit criminelle autoris par
larrt Kononov naboutissait pas ncessairement donner raison au magistrat
instructeur. Encore fallait-il prouver que les faits correspondaient une
qualification suffisamment bien connue du droit pnal international au moment
des faits. Or, il faut se souvenir que jusqu une poque rcente, seuls les crimes
de guerre commis dans le cadre dun conflit international taient pnalement
punissables70, ce qui ntait pas le cas de la guerre civile espagnole ni de la
priode daprs guerre. Quant la qualification de crimes contre lHumanit, sil
est certain qu partir du procs de Nuremberg il est impossible den ignorer
lexistence, du moins sous sa forme la plus extrme- savoir la perscution pour
des motifs raciaux, religieux ou politiques, comme en lespce- une difficult
demeurait quant au domaine dapplication de cette infraction. A cette poque, les
crimes contre lHumanit ntaient punissables que sils avaient t commis en
relation avec un crime de guerre ou dagression71. Llment dattaque
gnralise ou systmatique, aujourdhui central dans leur dfinition et auquel
faisait expressment rfrence le juge Garzn, na dfinitivement t consacr,

68 CEDH, 17 mai 2010, , prc., 206-213.


69 CEDH, 17 mai 2010, , prc. 196-213.
70 Alors que lexigence dun minimum dhumanit lors des hostilits a ds 1949 t exige

au sein des conflits arms non internationaux ( art. 3 commun aux quatre Conventions de
Genve ; adde, protocole additionnel II de 1977), la violation de cette obligation na t
considre comme constitutive de crime de guerre que tardivement, par le Tribunal pnal
international pour lex-Yougoslavie, lors de laffaire Tadic, le 2 octobre 1995. Sur cette
question, v. D. Rebut, Droit pnal international, Dalloz, 2012, n 924.
71 V. art. 6, c) Accord concernant la poursuite et le chtiment des grands criminels de

guerre des Puissances europennes de l'Axe et statut du Tribunal international militaire.


Londres, 8 aot 1945 ; Art. 6, Principes du droit international consacrs par le statut du
Tribunal de Nuremberg et dans le jugement de ce tribunal, 1950.
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574 International Review of Penal Law (Vol. 83)

indpendamment et en remplacement de la condition de connexit avec ces


autres infractions, que bien aprs les faits72. Il reste que si un fondement textuel
la poursuite des crimes franquistes tait difficile trouver, cet obstacle aurait peut
tre pu tre franchi. Alors que larticle 7 1 de la CEDH rappelle le principe de
lgalit criminelle, le 2 nen prcise pas moins que ce principe ne portera pas
atteinte au jugement et la punition dune personne coupable dune action ou
dune omission qui, au moment o elle a t commise, tait criminelle daprs les
principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises 73. Certes, la
dfinition dun comportement criminel au regard des principes gnraux du droit
est toujours un exercice dlicat74, et cest peut tre ce qui explique le silence du
Tribunal Suprme espagnol sur ce point. On doit cependant observer, en premier
lieu, que la Cour a dj eu loccasion de justifier la poursuite de crimes contre
lHumanit sur le fondement de cette disposition, donc potentiellement en dehors
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du contexte de guerre ou du crime dagression voqu par les diffrents textes

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internationaux75. En second lieu, il ne semble pas draisonnable destimer que la
perscution dopposants politiques dans le but dinstaurer un rgime
antidmocratique tait ncessairement perue comme illicite lpoque des faits
et que cet interdit comptait parmi les principes gnraux reconnus par les nations
civilises. La question, en tous les cas, aurait pu tre examine. Certes, larticle 7
2 de la CEDH ne fait quouvrir une facult aux Etats, lesquels peuvent
saffranchir du principe de lgalit criminelle ; ils ny sont cependant pas obligs.
Sauf peut tre ce que le problme soit pos diffremment, savoir sous langle
du droit un recours effectif garanti aussi bien par larticle 13 de la CESDH que
par larticle 24 de la Constitution espagnole. En certaines occasions, en effet, la
Cour europenne des droits de lHomme a eu loccasion de sappuyer sur ce droit

72 Au plan international, le lien entre les crimes contre lHumanit et les crimes de guerre
ou les crimes contre la paix sera progressivement rompu par la jurisprudence du Tribunal
pnal international pour lex-Yougoslavie. Cette rupture ne sera dfinitivement acquise que
dans les statuts du Tribunal international pour le Rwanda et le statut de la Cour pnale
internationale.
73 Le recours ce texte ne heurtait dailleurs pas le principe constitutionnel de non-

rtroactivit de la loi pnale plus svre puisque selon larticle 10.2 de la Constitution
espagnole, les normes relatives aux droits fondamentaux et aux liberts publiques, normes
parmi lesquelles se trouve class le principe de lgalit au sein de la Constitution( art.
25CE ), doivent tre interprtes au regard de la dclaration universelle des Droits de
lHomme et des Traits ou accords internationaux qui rgissent la matire, ce qui
naturellement renvoie la CESDH.
74 Soulignant ce fait et proposant mme la disparition du 2 de lart. 7 CEDH, D. Roets,

RSC 2009, p. 185, prc.


75 CEDH, Kolk c/ Estonie, prc. Ce ntait le cas en lespce, mais a priori, la rfrence

larticle 72 affranchit le juge dune rfrence textuelle et donc ventuellement du cadre


pos par ce dernier.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 575

afin de justifier la poursuite de graves violations de droits fondamentaux tels que


les actes de torture commis par des agents de lEtat76. Certes, les victimes du
franquisme ne sont pas prives de tout recours et la loi espagnole de mmoire
historique77 prvoit plusieurs mesures collectives ou individuelles de rparation
en faveur des victimes du franquisme ainsi que la participation du Gouvernement,
en collaboration de toutes les administrations publiques, lidentification et la
localisation des victimes78. La suffisance de ces mesures peut nanmoins tre
mise en question ds lors que, sagissant de tortures ou de traitement inhumains,
le recours ouvert la victime ne doit pas seulement permettre la rparation
pcuniaire du dommage. Pour tre effectif, ce recours doit galement permettre
daboutir lidentification et la sanction des responsables79.
Malgr tout, passer du droit de poursuivre les crimes franquistes lobligation de
le faire nest pas une chose aise. Saisie par des victimes contestant lannulation
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des ordonnances rendues par le juge Garzn, la Cour europenne des droits de
lHomme a effectivement prcis, dans une dcision dirrecevabilit en date du 12
mars 201280, que la demande tardive des requrants (73 ans aprs les faits et 28
ans aprs louverture dun recours individuel aux justiciables espagnols devant la
CEDH) fait obstacle ce que la Cour se prononce sur le manquement de
lEspagne ses obligations denqute et de poursuite81. Si donc le choix

76 CEDH, Abdlsamet Yaman c/ Turquie, 2 novembre 2004, n 32446/96, 55. La Cour


interamricaine des Droits de lHomme est galement en ce sens, v. CIDH, Barrios Altos
c/Prou, 14 mars 2001, Srie C 75, 41, qui reconnat comme inadmissibles les
dispositions damnistie, de prescription et ltablissement de mesures excluant la
responsabilit, prtendant empcher les enqutes et la sanction des responsables des
graves violations de droits de lHomme () ; elles sont toutes interdites car elles
contreviennent aux droits intangibles reconnus par le droit international des droits de
lHomme . Il est vrai cependant que le tribunal souligne dans cette dcision que la
jurisprudence de la CIDH ne lie pas lEspagne.
77 Ley de la Memoria Histrica, Ley 52/2007 prc.
78 Art. 11 et s. ley de Memoria Historica, prc.
79 CEDH, Abdlsamet Yaman c/ Turquie, 2 novembre 2004, prc., 53.
80 CEDH, 3me Section, Gutierrez Dorado et Dorado Ortiz c/ Espagne, 12 mars 2012, req.

n 30141/09.
81 Plus prcisment, cette dcision explique que des faits antrieurs l'entre en vigueur

de la CESDH dans l'Etat concern peuvent tre discuts devant la Cour si des actes ou
faits postrieurs sont lis eux par un lien de subsquence (ou de "connexion causale").
Sagissant dune violation du droit la vie commise par un Etat avant lentre en vigueur
de la CESDH, par exemple, la discussion devant la Cour pourra porter sur le manquement
de cet Etat, aprs lentre en vigueur de la CESDH, son devoir denqute ou de
poursuite. Mais ce lien de subsquence peut tre rompu par l'coulement du temps, ce qui
est le cas si les faits ou actes postrieurs interviennent trs longtemps aprs les faits
l'origine du litige. Sur le plan procdural, la Cour ajoute quen toute hypothse, les
requrants doivent faire preuve de diligence et porter rapidement leur demande devant la
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576 International Review of Penal Law (Vol. 83)

denquter, de poursuivre et de sanctionner les crimes franquistes, pouvait, selon


la priode, ne pas entrer en conflit avec le principe de lgalit criminelle tel que
consacr par larticle 7 de la CESDH, largument procdural de diligence des
requrants semble aujourdhui mme de prosprer devant la Cour europenne
des droits de lhomme qui refusera de simmiscer dans le choix de lEspagne de
ne pas poursuivre ces crimes. Cela est dautant plus probable que lextinction de
laction publique est galement fermement dfendue par le Tribunal Suprme,
spcialement en raison dune action trop tardive des requrants.
B. Lextinction de laction publique contre les crimes franquistes
Les liens entre la qualification pnale et le rgime juridique applicable
linfraction sont bien connus, notamment lorsque sont en cause des infractions
telles que les crimes contre lHumanit. Cest effectivement la qualification
internationale de linfraction qui justifie son imprescriptibilit et qui, plus
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gnralement, conduit rfuter tout obstacle de fond ou de forme sa poursuite.
Une fois la qualification mme contextuelle de crime contre lHumanit rejete, la
tche du Tribunal Suprme semblait donc aise. Il lui suffisait de conclure que les
faits dnoncs tombaient sous une qualification de droit commun (dtention
illgale aggrave) et quen consquence les arguments dimprescriptibilit et
dinvalidit des lois damnistie avancs par B. Garzn taient irrecevables. Les
juges espagnols auraient ainsi pu rejoindre lanalyse de leurs homologues
franais, pour lesquels la qualification de droit commun donne aux faits commis
en Algrie ou au Vietnam ne permet pas de remettre en cause les lois damnistie
adoptes par la France82. Curieusement, ce nest pas tout fait le raisonnement
tenu par le Tribunal Suprme espagnol qui ne se dpartit jamais totalement des
donnes de droit international pour asseoir son argumentation sur lextinction de
laction publique, aussi bien au regard de la question de la prescription (1) que de
celle de lamnistie (2).
1. Lextinction de laction publique par la prescription
La qualification pnale donne aux faits par le juge Garzn tant hybride83, le
Tribunal Suprme examine la question de la prescription aussi bien au regard du
droit commun que du droit international.

Cour, notamment lorsque des obstacles de droit interne, tels quune loi damnistie, rendent
peu probable que lEtat nengage une poursuite ou une enqute sur les faits en cause.
82 Cass. crim. 1er avril 1993, Boudarel, RDP 1994, com. n 38, note J.-H. Robert,

considrant, aprs avoir cart la qualification de crimes contre lhumanit, que les faits
sont amnistis quelle que soit la qualification de droit commun retenue . Pour des motifs
comparables, v. Crim. 30 mai 2000, B. 204.
83 Il sagit de dtentions illgales (droit commun) commises dans le cadre dattaques

gnralises et systmatiques (qui fait cho la qualification internationale de crimes


contre lhumanit).
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 577

Au regard du droit national, les juges constatent tout dabord que la prescription,
compte tenu de lanciennet des faits est ncessairement acquise, car il lui
semble peu probable quune personne enleve en 1936 ou mme en 1952 ait t
maintenue en cet tat plus de vingt ans, autrement dit au-del du dlai de
prescription de laction publique. Le Tribunal Suprme prcise ici que cette
conclusion resterait inchange mme dans lhypothse o le point de dpart du
dlai de prescription serait retard jusquau jour o lexercice de laction publique
a t possible compte tenu du changement de rgime, savoir en 1978. Cette
incursion rpond directement lanalyse de B. Garzn qui, sappuyant sur la
jurisprudence de la CEDH, invoquait, entre autres arguments, une cause de
suspension de laction publique jusqu ltablissement du rgime dmocratique
de transition, plus prcisment jusqu lentre en vigueur de la Constitution
espagnole de 197884. Sans doute, le temps sparant la fin du rgime franquiste et
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laction en justice intente auprs du juge Garzn en 2006 dpassait-il largement

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le dlai de prescription de vingt ans applicable en lespce. Il est cependant
assez curieux davoir considr que le point de dpart du dlai daction le plus
tardif se situait cette date. En effet, la nature continue du dlit de dtention
arbitraire commande de se placer au moment o lactivit dlictuelle a cess.
Certes, ce moment reste encore inconnu ; et il est trs probablement lointain.
Mais dans le cas de figure soumis au juge Garzn puis au Tribunal Suprme, la
dtention prsentait une particularit. Elle correspondait une figure aggrave de
linfraction de dtention arbitraire, puisque la dtention tait ralise sans que les
auteurs naient permis dtablir o se trouvent les victimes. Or cette qualification
voque plutt ce que lon connat aujourdhui sous la qualification de disparitions
forces85. A cet gard, cest moins lacte de dtention qu labsence de
localisation des victimes, autrement dit leur disparition quil faut se rfrer pour
fixer le point de dpart de la prescription86. Autant dire que tant que les victimes
nont pas t retrouves, la prescription de laction publique devrait tre
suspendue.
Le juge Garzn avait suggr cette solution sans quelle nait t reprise, ni
vritablement examine par le Tribunal Suprme. Si ce dernier est quelque peu
rapide, voire incomplet sur ce point, cest peut tre que, dans son esprit, les
disparitions avaient ncessairement cess depuis plus de vingt ans et donc que
les faits taient ncessairement prescrits ; ou comme il lindique au dbut de son
analyse, que la figure aggrave de la dtention illgale sur laquelle repose la

84 Juzgado central de instrucciones n 5, 16 oct. 2008


85 Art. 2 de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre
les disparitions forces, adopte par les Nations Unies le 22 juin 2006.
86 Lart. 8 de la Convention prcite prcise non seulement que la dure du dlai de

prescription doit tre proportionne lextrme gravit du crime mais galement que ce
dlai commence courir lorsque le crime de disparition force a cess.
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578 International Review of Penal Law (Vol. 83)

prcdente analyse ntait pas en vigueur pendant toute la priode soumise


lexamen du juge Garzn. Les juges expliquent que linfraction aggrave, en
vigueur en 1928 avait t abroge en 1932 avant dtre reprise dans le Code de
1944. Ce dernier argument semble cependant bien fragile ds lors quau moins
une partie des faits dnoncs tait susceptible de tomber sous la qualification de
dtention arbitraire aggrave en raison de labsence dinformation sur le lieu de
dtention de la victime87. Peut tre alors que, comme il sest efforc de lexpliquer
titre liminaire, le Tribunal Suprme considre-t-il que les investigations
auxquelles voulait se livrer le juge Garzn dnaturent le procs pnal, la
recherche de vrit historique venant se substituer celle de vrit judiciaire. Il
est dailleurs frappant que les juges espagnols aient pris soin de rappeler que
loffice du juge ne doit pas tre confondu avec celui de lhistorien en sorte que le
premier doit dcliner sa comptence et refuser dinstruire lorsque de manire
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vidente -et cest le cas ici selon les juges du Tribunal Suprme- laction publique

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est teinte compte tenu de lanciennet des faits88. Certes, dans une dmocratie
le systme judiciaire ne peut tre quau service de lapplication de la loi.
Spcialement en matire pnale, le constat que laction publique est teinte doit
ncessairement conduire un refus dinformation89. Pour autant, il ne suffit pas
davoir lintuition que tel est le cas pour remettre en cause le bien fond des
investigations menes par le juge dinstruction. Lobjet de linstruction est
prcisment de ltablir. Cela est dautant plus vrai lorsque, comme en lespce,
les faits objets de la plainte sont particulirement obscurs compte tenu des
conditions de disparition des victimes. leur gard, la frontire qua voulu tracer
le Tribunal Suprme entre dun ct, la connaissance des circonstances du dcs
des victimes qui relverait des procs dits de la vrit , et de lautre,
limputation de linfraction un responsable, dont la recherche serait seule
lgitime dans le procs pnal, semble particulirement dlicate. Aussi, les
incertitudes juridiques relatives la prescription des faits, y compris sous langle
du droit commun, auraient mrit davantage dexplications.
De faon encore plus curieuse, le Tribunal Suprme revient sur la qualification de
crimes contre lHumanit -quil a au pralable pris le soin dcarter- afin
dexpliquer que mme retenir cette qualification, limprescriptibilit prvue par

87 B. Garzn en effet avait dcid dinstruire sur trois poques : la rpression massive
ayant lieu entre le 17 juillet 1936 et fvrier 1937 ; la rpression organise par les Conseils
de Guerre depuis mars 1937 jusquau dbut de lanne 1945 : laction rpressive allant de
1945 1952. On voit donc que mme limiter les investigations dans le temps ( partir de
1944) la qualification de dtention arbitraire aggrave pouvait sappliquer.
88 Les juges soulvent dailleurs plusieurs reprises que, compte tenu de lanciennet des

faits les personnes souponnes taient probablement dcdes ce qui a t vrifi par
la suite- en sorte que le juge Garzn aurait d ds le dpart refuser dinstruire.
89 Comparer avec le droit franais, art. 86, al.4 CPP
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 579

les traits internationaux ne pourrait pas faire obstacle lextinction de laction


publique. Sappuyant de nouveau sur des considrations temporelles, le tribunal
explique ainsi que lEspagne na ratifi lesdites conventions quaprs les faits
dnoncs, en sorte que leur application conduit une rtroactivit incompatible
avec le principe de lgalit criminelle. Cette solution sloigne encore de celle
adopte par la CEDH pour laquelle la poursuite des crimes contre lHumanit
chappe toute condition temporelle et pour laquelle galement, en matire de
crimes internationaux, le principe, dfaut de toute autre prcision nationale ou
internationale, semble devoir tre celui de limprescriptibilit90. Le Tribunal
Suprme offre cependant une explication cette analyse puisquil rappelle que
les lois relatives la prescription de laction publique sont considres en
Espagne comme des lois de fond, entirement soumises la rgle de non
rtroactivit de la norme plus svre91. Sans doute, larticle 130 du Code pnal
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espagnol qui classe la prescription parmi les causes dextinction de la

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responsabilit pnale, et non de laction publique, peut-il tre avanc au soutien
de ce raisonnement. Mais on la vu, compte tenu du caractre continu du dlit qui
semble poursuivre son excution tant que le sort de la victime demeure inconnu,
largument peut tre contourn : encore en excution lors de lentre en vigueur
des traits commandant leur imprescriptibilit, linfraction pourrait en effet se voir
appliquer ces nouveaux dlais. La position du tribunal, en ralit, ne fait que
confirmer une hostilit manifeste au traitement judiciaire des crimes franquistes,
ainsi quen tmoigne en dernier ressort les dveloppements consacrs la
question de lamnistie.
2. La validit de la loi damnistie espagnole
Cest sans doute sur la question de la loi damnistie92 que la dcision du Tribunal
Suprme tait la plus attendue car, au-del de toute autre considration,
limpossibilit de poursuivre les crimes commis pendant la dictature franquiste
sous couvert doubli, voire de pardon lgal, soulve deux interrogations
axiologiques profondes : celle de la justice due aux victimes de violations graves
des droits de lHomme et celle de la capacit dun pays affronter son histoire,
aussi terrible quelle ait pu tre.

90 CEDH, Kononov c/ Lettonie, 17 mai 2010, req.n 36376/04, 233, propos des crimes
de guerre.
91 Tercero, 2).
92 Ley 46/1977, du 15 oct. 1977 disposant notamment, lart. I. 1 a) que sont amnistis

Tous les actes commis avec une intention politique, quel que fut leur rsultat, constitutifs
dinfractions ou de fautes raliss avant le 15 dcembre 1976 . Larticle 2 e) et f) prcise
de son ct que ces faits comprennent : e) les infractions et fautes commises par les
autorits, fonctionnaires et agents de lordre public, en raison ou loccasion des
investigations et de la poursuite des actes viss par la loi. f) Les dlits commis par les
fonctionnaires et agents de lordre public contre lexercice des droits individuels.
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580 International Review of Penal Law (Vol. 83)

Sans vritable surprise, le Tribunal Suprme conclut la validit de la loi


damnistie de 1977 en sappuyant sur deux sries darguments. Dans le
prolongement des analyses prcdentes, le tribunal affirme tout dabord que les
instruments internationaux obligeant les Etats poursuivre les crimes et
violations graves des droits de lHomme ntaient pas en vigueur au moment des
faits. Tel est le cas du statut de Rome qui est entr en vigueur sur le territoire
espagnol le 1er juillet 2002 mais galement du Pacte International des Droits civils
et politiques de 1966, lequel a t ratifi par lEspagne en 1977. Ce raisonnement
qui, de nouveau, prend appui sur la lgalit et le principe de non-rtroactivit des
dispositions dfavorables au sens de larticle 9.3 de la Constitution Espagnole93,
laisse quelque peu insatisfait. Si comme le Tribunal, on admet quune convention
obligeant les Etats poursuivre les crimes les plus graves ne peut mettre en
cause une loi damnistie, laquelle provoque lextinction de la responsabilit
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pnale selon le droit espagnol94, cest encore la condition que cette

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convention soit postrieure la loi damnistie. Le fait en revanche que lEtat
sengage de telles poursuites aprs la commission des faits, ventuellement en
renonant toute possibilit damnistie, na pas, contrairement ce quaffirme le
Tribunal Suprme dincidence. En effet, si une convention obligeant poursuivre
les crimes dits internationaux apparat comme dfavorable au prvenu au point
den exclure lapplication rtroactive, cest uniquement par rapport au bnfice
pnal accord par la loi damnistie, qui doit donc lui prexister. Cest donc
uniquement dans ce cas que largument de non -rtroactivit devient pertinent.
En somme, le Tribunal Suprme aurait d comparer la date dentre en vigueur
des traits internationaux interdisant les mcanismes dimpunit avec celle de la
loi damnistie, non avec celle des faits. Il en serait alors ressorti que le pacte de
New-York - auquel il est fait rfrence de manire quelque peu floue- est entr en
vigueur en Espagne le 27 juillet 197795, autrement dit avant la loi damnistie,
laquelle a t publie et est entre en vigueur le 17 octobre 197796.
Mais ce sont semble-t-il des considrations plus politiques qui ont pouss le
Tribunal ne pas remettre en cause la loi damnistie, car lessentiel de son
argumentation repose sur la dmonstration de la lgitimit et de la ncessit de
cette dernire afin dassurer la transition dmocratique la suite de la dictature
franquiste. La balance des intrts entre rconciliation sociale et lutte contre

93 La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad

de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o


restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos .
94 Art. 130 C. pn. espagnol
95 Le texte a t ratifi le 13/04/1977, publi le 30/04/1977 et entr en vigueur le 27 juillet

1977, v. BOE, nm. 103 de 30 de abril de 1977, p. 9337 a 9343.


96 Prc.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 581

limpunit en matire de violations graves des droits de lHomme constitue


certainement le point cardinal du problme, et cest travers elle que la question
de la validit des lois damnistie doit tre rsolue. La rflexion est plus que
complexe; et lon observera quen dpit de lhostilit doctrinale assez gnralise
envers les lois amnistiant les crimes internationaux, linterdiction de ces dernires
nest pas expressment consacre par les textes97. Certes, si les Etats
sengagent poursuivre et punir de tels mfaits, cest vraisemblablement quils
rejettent lide quils puissent chapper la rpression, notamment par le jeu de
lamnistie. Pourtant ni les principes de Nuremberg ni le statut de Rome98, ni
mme le pacte de New York dont il est question dans cette dcision nont
clairement pris position sur ce point99.
Sans doute les lois dautoamnistie, c'est--dire les lois dont le seul objectif est de
soustraire les dtenteurs du pouvoir leur responsabilit pnale, ne peuvent-
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elles tre admises en aucun cas. Face lintrt purement priv et donc illgitime
quelles servent, le devoir dassurer la sanction des crimes les plus graves ne
saurait en effet flchir. La situation est plus dlicate lorsque la loi damnistie,
notamment en raison de sa gnralit ou du contexte dans lequel elle est
adopte, propose un vritable rapprochement des diffrents secteurs de la
socit. Cest sur ce point quinsiste le Tribunal Suprme en expliquant que la loi
damnistie espagnole tait lobjet dun large consensus et quelle avait t
revendique par des forces politiques opposes au franquisme ; ou lorsquil
sattache expliquer que sans cette loi, la restauration pacifique dun rgime
dmocratique naurait jamais t possible. Sans doute, dun point de vue
thorique, cela peut-il sentendre. Si la Cour europenne des droits de lHomme

97 A. Gogorza, Justice universelle et rconciliation sociale , RSC 2010, p. 353.


98 V. art. 25 31.
99 Un auteur, M. Frulli, Le droit international et les obstacles la mise en uvre de la

responsabilit pnale pour crimes internationaux, in Crimes internationaux et juridictions


internationales, sous la direction dA. Cassese et M. Delmas-Marty, PUF, Paris, 2002, p.
215 et s., spc., p. 243, a tent de faire linventaire des textes sopposant lamnistie.
Relativement aux crimes internationaux par nature (sur leur dfinition, v. note 21), seuls
deux textes permettraient de sopposer aux lois damnistie : la loi n 10 du Conseil de
contrle interalli en Allemagne et la Convention interamricaine sur les disparitions
forces (p. 244, note 3). Mais relativement ce dernier instrument, linterdiction de
lamnistie napparat pas expressment qui se dduit de lobligation faite aux Etats de punir
les disparitions forces et de linterdiction faite aux auteurs de tels actes de se prvaloir
dun quelconque privilge, immunit ou dispense spciale (art. 9, Convention
intramricaine sur la disparition force de personnes adopte Belm do Par, Brsil, le
9 juin 1994). On peut dailleurs noter que linterdiction de toute amnistie, clairement prvue
larticle 18 de la Dclaration des Nations Unies de 1992 sur la protection de toutes les
personnes contre les disparitions forces na pas t reprise par la Convention du mme
nom, adopte le 20 dcembre 2006.
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582 International Review of Penal Law (Vol. 83)

a, plusieurs reprises, affirm que les actes de torture commis par un agent de
lEtat ne doivent pas rester impunis, rejetant ainsi dventuels obstacles aux
poursuites, tels que les lois damnistie100, il semble cependant quelle nait pas
totalement exclu la possibilit davoir recours une telle loi lorsque celle-ci
sinsre dans un processus de rconciliation sociale101. Mais la question se pose
alors invitablement de savoir comment et par qui le bien fait social dune loi
damnistie doit tre apprci. cette interrogation le Tribunal Suprme apporte
une rponse assez curieuse puisquil estime quune juridiction nationale ne peut
en aucun cas dclarer nulle une loi damnistie en application dun trait
international au motif, tout aussi curieux, que lirrespect du Trait international
entraine sa dnonciation, non la mise lcart de la loi, et que le juge, soumis
cette dernire, na pas le pouvoir de labroger. Et cela dautant moins, semble
suggrer le Tribunal, lorsque la lgitimit de la loi vient dtre confirme par un
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refus parlementaire de procder sa modification.102 Cette analyse qui se situe

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dans le continuum de la sparation stricte des ordres rpressifs nationaux et
internationaux dveloppe relativement la qualification des faits laisse perplexe:
de toute vidence une loi incompatible avec un trait international en vigueur en
Espagne ne peut recevoir application103. Sil est exact que le juge na pas le
pouvoir dabroger une loi -ce quil ne fait dailleurs pas lorsquil refuse de
lappliquer- il peut nanmoins en contrler la conventionalit. cet gard, les
juges du Tribunal Suprme auraient t mieux inspirs si, suivant lexemple de la
Cour interamricaine des droits de lHomme, ils avaient clairement soulev la
question de la compatibilit des lois damnistie avec le droit des victimes un
recours effectif et, plus prcisment, avec un droit la vrit . Les juges de
San Jos ont effectivement construit une jurisprudence riche et intressante qui
les a conduits sriger contre les lois damnistie lorsquelles concernent des
violations graves des droits de lHomme. La Cour a ainsi rappel plusieurs
reprises que ces lois sont inadmissibles en ce quelles font obstacle aux
investigations et la sanction des responsables et quelles empchent laccs

100 CEDH, 13 janv. 2009, Yeter c/ Turquie, req. . 33750/03, 70 ; CEDH, 2 nov. 2004,
Abdulsamet Yaman c/ Turquie, prc., 55.
101 CEDH, 17 juin 2009, Ould Daha, req. n 13113/03, note A. Gogorza, Comptence

universelle et rconciliation sociale , prc.


102 Le Tribunal Suprme souligne ainsi que les dputs ont refus la modification de la loi

litigieuse le 19 juillet 2011.


103 Selon larticle 96 de la Constitution espagnole, les traits internationaux applicables en

Espagne ne peuvent tre abrogs, modifis ou suspendus quen suivant les formes tablis
par eux-mmes ou par le droit international. Il sen dduit la thorie dite de la rsistance
passive selon laquelle le trait prime sur la loi et sa consquence, savoir la mise lcart
par le juge dune loi contraire aux traits internationaux.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 583

la justice des victimes ou de leurs familles104. Et cest cette mme analyse qui
prospre lorsque ladite loi a t adopte par un rgime dmocratique et a reu
ladhsion du peuple par rfrendum105, car pour la Cour, lincompatibilit des lois
damnistie avec la Convention amricaine des droits de lHomme ne dpend pas
dlments formels, tels que leur origine, mais de considrations matrielles
comme le respect au droit un recours effectif ou lobligation faite aux Etats
signataires de garantir les droits reconnus par ladite convention106. Mais le
tribunal refuse catgoriquement cette voie tout dabord parce que, comme il a pris
soin de le signaler, le systme interamricain na aucun effet obligatoire en
Espagne -ce qui est vrai- et ensuite parce que lobjet du procs pnal ne rside
pas dans la dcouverte de la vrit relativement aux circonstances de la
disparition ou du dcs des victimes - ce qui dans une forme aussi absolue peut
naturellement tre discute-.
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Lhostilit du Tribunal Suprme aux arguments avancs par le juge Garzn afin
de permettre louverture dune information contre des crimes commis pendant la
guerre civile espagnole et la dictature franquiste ressort avec une particulire
vidence, tant il est exact que la contre analyse propose par les juges suprmes
aurait elle aussi mrit certaines nuances. Aussi, ne peut-on qutre tonn de la
facilit avec laquelle ces juges estimeront que bien querrone, linterprtation
faite par Garzn ntait pas injuste pour autant, en sorte que le dlit de
prvarication ntait pas constitu.
II. Labsence de prvarication judiciaire
Conformment la lettre du texte, le dlit de prvarication intentionnelle suppose
la runion de trois conditions, que rappelle le Tribunal Suprme : le sujet actif du

104 CIDH, 14 mars 2001, Aguirre Chimbipuna C/ Prou, serie C, n 75 affaire dite Barrios
Altos . Dans cette affaire, la Cour a considr que lamnistie, tout comme la prescription
ou dautres mesure faisant obstacle linvestigation et la sanction des responsables de
violations massives des droits de lhomme, telles que, la torture ou les disparitions forces,
les excutions sommaires et arbitraires contreviennent aux droits intangibles reconnus par
le droit international et les droits de lhomme ( 41) ; CIDH, 26 septembre 2006, Arellano
et autres c/ Chili, Srie C, n 154, 105 et s,. soulignant que lamnistie fait obstacle
lobligation des Etats de poursuivre et de sanctionner les crimes contre lhumanit, laso
sensu.. Pour une tude de cette jurisprudence, v. E. Salmon, C. Blanco, PUPC, GIZ, 2011,
Lima, Peru, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte interamericana
de Derechos Humanos, p. 110 et s.
105 CEDH, Gelman c/ Uruguay, Fondo y Reparaciones, 24 fv. 2011, 239.
106 CIDH, Gelman c/ Uruguay, prc. 239 : La incompatibilidad de las leyes de amnista

con la convencin Americana en caso de graves violaciones de derechos humanos no


deriva de una cuestin formal como su origen sino del aspecto material en cuanto violan
los derechos consagrados en los artculos 8 y 25en relacin con el articulo 1.1 y 2 de la
Convencin .
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dlit doit tre un magistrat -ce qui ne soulve gure de difficult en lespce,
sagissant dun juge dinstruction- et celui-ci doit avoir rendu sciemment une
dcision injuste . Dapparence clairement identifiables comme respectivement
subjective et objective, les deux dernires composantes du dlit soulvent
cependant des difficults dinterprtation. La frontire entre lments objectif et
subjectif nest pas, en effet, aussi nette quil pourrait sembler de prime abord :
une dcision, nest-elle pas, par nature, lexpression dune volont ? Comment
dissocier, alors, ltude du comportement incrimin de celle de la volont qui la
guide ? Ces difficults ont conduit certains auteurs dfendre une conception
subjective de linfraction107, ce quexclut le Tribunal Suprme en affichant
plusieurs reprises le choix dune acception objective de la dcision injuste 108.
Il faut pourtant observer une certaine confusion des lments constitutifs de
linfraction, la ngation du caractre injuste de la dcision (A) paraissant assez
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largement dtermine par labsence dintention dlictuelle (B), et donc par des

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lments subjectifs.
A. Labsence de caractre injuste de la dcision
Comme en Allemagne, l injuste dsigne, dans la thorie espagnole de
linfraction, lacte typique et antijuridique ou, pour utiliser un vocabulaire plus
familier au juriste franais, le comportement fautif incrimin formellement et
matriellement contraire au droit109. Pour quun comportement puisse tre qualifi
dinfractionnel, il faut ainsi, outre la runion des lments constitutifs de
lincrimination, que le comportement ne soit pas couvert par un fait justificatif
(antijuridicit ngative) et quil porte effectivement atteinte au bien juridique
protg par lincrimination110 (antijuridicit positive). La caractrisation de

107 Sur les diffrentes conceptions dfendues ; v. R. FERRER BARQUERO, El castigo del
juez injusto, op. cit., p. 28 et s. Les thories subjectives ne sont que rarement dfendues
car elles conduisent exclure la prvarication chaque fois que le magistrat a eu la
conviction de rendre une dcision juste, ce qui limite considrablement le domaine du dlit
et rend sa preuve particulirement dlicate. V. : M. JAN VALLEJO, La ilicitud del delito
de prevaricacin judicial. A propsito de la STS de 15 de octubre y del ATS de 23 julio
2002 , Revista electrnica de ciecia penal y criminologa , 13 abril de 2002.
108 En la interpretacin de la injusticia de la resolucin esta Sala ha acudido a una

formulacin objetiva ( Dans linterprtation de linjustice de la dcision, notre chambre a


recouru une formulation objective ).
109 Voir J. WALTHER, Lantijuridicit en droit pnal compar franco-allemand, thse Nancy

II, 2003, p. 12-13 et 42-43.


110 Cette atteinte est entendue lato sensu, la cration dun risque pour le bien juridique

pouvant tre suffisante si le texte dincrimination le prvoit. V. plus prcisment : M.


LACAZE, Rflexions sur le concept de bien juridique protg par le droit pnal, LGDJ, coll.
Fondation Varenne, n39, 2011, n589.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 585

llment matriel de linfraction et de la faute111 permet seulement de prsumer


lantijuridicit et ne suffit donc pas constituer linjuste112. Elle-mme soumise
ce schma, linfraction de prvarication a ceci de particulier quelle fait intervenir
la notion dinjuste au sein du type , pour qualifier le comportement incrimin,
sans plus la dfinir. Lemploi de ce terme exclut alors, comme dans la thorie du
dlit, que la seule illgalit de la dcision soit suffisante pour la qualifier
d injuste . La doctrine est unanime sur ce point et la jurisprudence du Tribunal
Suprme claire et constante : pour tre susceptible dengager la responsabilit
pnale du juge pour prvarication, la dcision doit comporter un plus
dantijuridicit , une contrarit au droit suprieure la simple illgalit113.
Toute la question est alors de savoir en quoi consiste ce supplment
dantijuridicit et, en particulier, si celui-ci doit uniquement sapprcier au regard
du comportement incrimin ou sil faut prendre en considration le rsultat caus
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par celui-ci, limage de lapprciation de lantijuridicit positive au sein de la
thorie de linfraction. En effet, bien que le dlit soit qualifi de dlit de pure
activit114 en ce quil nexige pas la ralisation dun rsultat matriel distinct du
comportement, la particularit du bien juridique quil protge pousse certains
auteurs le qualifier de dlit de lsion puisque toute dcision injuste porterait
ncessairement atteinte ladministration de la justice115. Mais limprcision du
bien juridico-pnal dsign par le Code pnal a conduit des controverses
doctrinales sur le vritable rsultat juridique de lincrimination et sur la ncessit

111 Limputabilit nappartient pas, pour la doctrine majoritaire, linjuste mais la


responsabilit subjective. V. par ex. D. M. LUZN PEA, Curso de derecho penal : Parte
general I, Madrid, Editorial Universitas, 2002, p. 237-238 ; F. MUOZ CONDE, Teora
general del delito, 3e ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 167
112 V. G. FERNNDEZ, Bien jurdico y sistema del delito, Montevido-Buenos Aires, B de f,

2004, p. 153 et s. et 173 et s.


113 Souvent utilise par la doctrine, la formule se retrouve quasiment dans larrt du

Tribunal Suprme : La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no son


lo mismo, () la injusticia supone un plus, una accin a sabiendas de la arbitrariedad de la
decisin judicial adoptada ( Lincertitude sur la lgalit et linjustice, manifestement, ne
sont pas identiques, () linjustice suppose quelque chose de plus, une action en
connaissance de cause de larbitraire de la dcision judiciaire adopte ).
114 La doctrine espagnole voque les delitos de mera actividad ou de simple

actividad , qui sopposent aux dlits dit de resultado ; V. par ex. F. MUOZ CONDE,
Teora general del delito, op. cit., p. 37 et s.
115 En ce sens: R. FERRER BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 28-29. Des

auteurs affinent la prsentation en prcisant que le dlit de prvarication nest pas


vritablement un dlit de lsion mais plutt d affectation du bien juridique protg,
celui-ci ntant pas dtruit mais simplement atteint. V. M. CORCOY BIDASOLO, Delitos de
peligro y proteccin de bienes jurdico-penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo
blanch, coll. Tirant monografas, 1999, p. 220.
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586 International Review of Penal Law (Vol. 83)

de le qualifier de faon autonome pour constituer linfraction116. Loin dapporter


une rponse prcise ces incertitudes, larrt de relaxe du Tribunal Suprme
adopte une position ambige puisquaprs avoir ni le caractre injuste du
comportement en affichant une conception objective du caractre injuste de la
dcision (1), il semble sorienter vers une conception plus subjective de
linfraction en mettant en avant labsence dabus de fonction (2).
1. Le caractre juridiquement acceptable de la dcision illgale
Annule par lexercice des voies de recours, lordonnance du juge dinstruction
admettant sa comptence pour instruire les faits de disparitions forces a
galement t qualifie dillgale, par le Tribunal Suprme117. Pourtant, malgr la
rudesse avec laquelle celui-ci rejette lensemble des arguments avancs par le
juge dinstruction pour fonder sa comptence, le Tribunal Suprme nie que cette
dcision puisse tre constitutive du dlit de prvarication.
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Pour tracer la difficile frontire entre une dcision simplement illgale , qui ne
doit donner lieu qu son annulation par lexercice des voies de recours
ordinaires, et une dcision injuste susceptible de conduire une
condamnation de son auteur pour prvarication, le Tribunal Suprme met en
avant un critre objectif, dj utilis par sa jurisprudence antrieure : celui du
caractre juridiquement raisonnable de linterprtation utilise par le magistrat. Le
dlit de prvarication ne peut venir sanctionner une simple erreur dans
linterprtation118 alors quexistait un doute sur le sens ou la porte des
dispositions lgales. On pourrait alors tre tent de considrer que la dcision
injuste est une dcision manifestement illgale , mais le Tribunal Suprme
carte aussitt ce critre, quil limite la prvarication de fonctionnaire public119,
en expliquant que le dlit sapplique des techniciens du droit et que
linjustice de la dcision doit ainsi tre apprcie au regard des attentes que lon
peut lgitimement nourrir lendroit dun magistrat120. La dcision injuste
ncessite alors plus quune simple illgalit, une indubitable infraction au
Droit121 , mais moins quune illgalit manifeste Pour prciser cette subtile
nuance, le Tribunal Suprme explique dabord qu il est vident que les normes
peuvent avoir des significations distinctes en fonction des diffrents critres

116 R. FERRER BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 22 et s.


117 Voir supra.
118 V. STS 101/2012 prc., sptimo.
119 STS 101/2012, sptimo.
120 On retrouve l, au travers de lide d exigibilit , lapprciation dite in abstracto

circonstancie , galement trs rpandue dans notre pays. V. V. MALABAT, Apprciation


in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal, thse Bordeaux, 1999, p. 15-16.
121 STS 101/2012, sptimo : exigiendose una indudable infraccin del Derecho.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 587

interprtatifs utiliss et des diffrentes ralits auxquelles on les applique122 , ce


qui ne fait que rappeler qu la diffrence de la jurisprudence franaise, qui
continue de calquer ses dcisions sur le modle du syllogisme dductif123, la
jurisprudence espagnole -y compris en matire pnale- convient de lexistence de
mthodes dinterprtation diverses et nhsite pas exposer les diffrentes
conclusions auxquelles elles peuvent mener avant de motiver ladoption de lune
ou lautre de ces mthodes. Il sappuie ensuite sur sa jurisprudence antrieure
pour expliquer que la dcision du juge ne relvera pas de la prvarication si elle
demeure dans le champ du juridiquement acceptable , et que le dlit ne peut
apparatre que lorsque la dcision contraire au droit nest soutenable au regard
daucune mthode raisonnable dinterprtation de la loi124 , lorsquelle ne repose
sur aucun fondement juridique raisonnable distinct de la volont de son
auteur , ou encore lorsque le sujet actif napplique pas la norme destine la
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rsolution du conflit mais rend sa volont effective sans fondement juridique

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acceptable125 .

122 Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en funcin de los

distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se


aplican.
123 V. notamment : P. BRUNET, Irrationalisme et anti-formalisme : sur quelques critiques

du syllogisme normatif , Droits, Revue franaise de thorie, de philosophie et de culture


juridiques, n39, 2004, p. 201 ; P. DEUMIER, Cration du droit et rdaction des arrts
par la Cour de cassation , Archives de philosophie du droit, n50, Dalloz, 2007, p. 49-53
et 64-76.
124 Puede decirse que tal condicin aparece cuando la resolucin, en el aspecto en que

se manifiesta su contradiccin con el derecho, no es sostenible mediante ningn mtodo


aceptable de interpretacin de la Ley (STS nm. 1497/2002, de 23 septiembre) . Ce
critre tait galement prsent dans laffaire Grtel mais navait pas empch le Tribunal
Suprme de retenir la prvarication en dpit de la conformit de la dcision du magistrat
une interprtation littrale de la loi, un temps dfendue par le Tribunal Constitutionnel lui-
mme. V. STS 79/2012, de 9 de febrero,Pelez, Crespo y Correa vs. Garzn : La
superacin del simple positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente
injustas, resulta de la Constitucin ( Le dpassement du simple positivisme, qui peut
conduire des comportements matriellement injuste, rsulte de la Constitution ) ; M.
LACAZE, Les coutes tlphoniques en droit espagnol , La preuve pnale : Problmes
contemporains en droit compar, Congrs du comit international des pnalistes
francophones, paratre LHarmattan.
125 Cuando falta una fundamentacin jurdica razonable distinta de la voluntad de su

autor (STS nm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolucin adoptada desde el


punto de vista objetivo no resulta cubierta por ninguna interpretacin de la Ley basada en
cnones interpretativos admitidos (STS nm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando as
ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplicala norma dirigida a la
resolucin del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento tcnico-
jurdico acceptable .
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588 International Review of Penal Law (Vol. 83)

La dcision conteste est ensuite analyse par le Tribunal Suprme, qui nie son
caractre injuste en soulignant que celle-ci est abondamment motive au
regard de sources dinterprtation admissibles dans notre Droit . Ainsi, et alors
quil avait longuement rfut lapplicabilit du droit international pnal pour fonder
la qualification de crimes contre lhumanit et la comptence du juge126, le
Tribunal Suprme sappuie sur le dveloppement actuel de la protection
internationale des droits de lHomme et sur lexistence d importants dbats
juridiques pour carter toute position premptoire sur son tendue. Bien que le
juge ait perdu de vue que lexpansion de la culture des droits de lHomme devait
tre ajuste aux exigences du principe de lgalit de larticle 9.3 de la
Constitution espagnole, qui nadmet aucune drogation lexigence de lex previa,
ladmission de la validit universelle des principes relatifs aux crimes contre
lHumanit par la Cour de Strasbourg exclut que sa dcision ait atteint le seuil
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dinjustice ncessaire. Vivement critique par lopinion dissidente127, la

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motivation du Tribunal Suprme ne semble ainsi pas loin de la contrarit de
motifs en ce quelle admet que le droit international pnal puisse constituer une
source juridiquement acceptable dans lordre juridique espagnol pour carter la
prvarication. Or, le Tribunal Suprme avait lui-mme affirm le contraire pour
conclure lillgalit de la dcision conteste128. Peut-tre aurait-il t, alors, plus
convainquant dutiliser cet argument pour nier le caractre intentionnel -et mme
fautif- de linfraction, les discussions juridiques sur lintgration des principes du
droit pnal international lordre juridique interne pouvant exclure, sinon le rgne
de la conception stricte du principe de lgalit adopte par lEspagne, plus
certainement la conscience de linjustice de la dcision.
Quoi quil en soit, puisque le raisonnement utilis par le juge nest pas considr
comme juridiquement draisonnable, sa dcision ntait pas injuste. Le dlit
nexigeant la production daucun rsultat matriel, le Tribunal Suprme aurait pu
sarrter l. Mais, peut-tre conscient des limites de larticulation dfendue des
sources nationale et internationale ou pour pallier les ventuelles critiques dans
une affaire extrmement sensible dans lopinion, le Tribunal Suprme mle
cette argumentation sur les fondements de la dcision conteste un autre
lment dapprciation, plus subjectif, celui de la violation des devoirs du juge.
2. Labsence de violation des devoirs du juge
Dj perceptible dans les critres noncs de la formulation objective de
linjustice de la dcision, le glissement vers une conception plus subjective de
linfraction de prvarication judiciaire intentionnelle apparat de faon flagrante
lorsque le Tribunal Suprme explicite lessence de lincrimination en

126 V. supra.
127 Voto particular de Jos Manuel MAZA MARTN a la sentencia n101/2012, II, 2.
128 V. Supra.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 589

sappuyant notamment sur larrt quil avait rendu dans laffaire Grtel, quelques
jours auparavant, contre le mme prvenu, pour des coutes tlphoniques
illgales. Celle-ci nest pas la contradiction au Droit mais larbitraire dans
lexercice de la fonction juridictionnelle, labus de fonction, en dfinitive,
linfraction au devoir129 . Le rsultat juridique130 de linfraction ne serait alors pas
constitu par une atteinte un bien juridico-pnal mais par le seul constat dune
violation dun devoir. Or, sil est vrai que lexigence dantijuridicit matrielle -
cest--dire datteinte ou de risque constat, ex post, pour le bien juridico-pnal-
est discute dans les dlits de pure activit131 , le silence du Tribunal Suprme
sur le bien juridique protg mrite une attention particulire. Il avait en effet lui-
mme affirm, quelques jours plus tt, que la prvarication tait bien un dlit de
lsion132 .
Si lon peut sans doute admettre quune dcision injuste porte ncessairement
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atteinte l Administration de la Justice 133, la doctrine considre
majoritairement que celle-ci est trop imprcise pour constituer un bien juridico-
pnal vritable et que linjustice de la dcision ne peut vritablement tre tablie
sans avoir dtermin lobjet de protection de linfraction134. Plusieurs options ont
alors t proposes, certaines insistant sur la dimension tatique et publique de
linfraction135 alors que dautres privilgient la protection du droit des justiciables
la viabilit du systme garantissant leffectivit de la tutelle judiciaire de leurs

129 En la reciente Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, recada en un

proceso inmediato anterior al presente y contra el mismo acusado, hemos expuesto y


reiterado nuestra interpretacin del delito de la prevaricacin con explicacin detallada de
los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricacin, destacando
cmo la esencia de la misma no es la contradiccin al Derecho, sino la arbitrariedad en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, el abuso de la funcin, en definitiva, la infraccin del
deber.
130 La terminologie ici adopte est celle des professeurs Ph. CONTE, P. MAISTRE DU

CHAMBON, Droit Pnal Gnral, Droit Pnal Gnral, 7e d., Armand Colin, 2004, p. 181-
183. Sur les diffrentes acceptions et terminologies doctrinales de la notion de rsultat, v. :
J.-Y.MARCHAL, Essai sur le rsultat dans la thorie de linfraction pnale, LHarmattan,
coll. Logiques juridiques, 2003, p. 44-122.
131 V. par ex. : R. MATA y MARTN, Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro,

Granada, Comares, coll. Estudios de Derecho penal, 1997, p. 53 et s.


132 STS 79/2012, de 9 de febrero, prc. : La prevaricacin es un delito de resultado de

lesin en el bien jurdico protegido, pero no de resultado material. ( La prvarication est


un dlit de rsultat de lsion du bien juridique protg, mais pas de rsultat matriel ).
133 V. supra sur lintgration du dlit la partie du Code pnal relative ce bien juridique.
134 V. R. FERRER BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 22 et s.
135 Fonction tatique dadministration de la justice, intrt de lEtat au bon fonctionnement

de la Justice, service public de la Justice, devoir tatique de garantir la ralisation du Droit,


ou encore pouvoir judiciaire.
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590 International Review of Penal Law (Vol. 83)

droits136. Alors mme quil avait pris soin, dans sa dcision de condamnation dans
laffaire Grtel, de qualifier une atteinte la substance mme dun droit
constitutionnellement protg et donc lordre juridique lui-mme137, le Tribunal
Suprme ne se prononce pas ici sur le bien juridique protg par lincrimination et
sur une ventuelle atteinte celui-ci. Malgr laffirmation dune acception
objective de la dcision injuste , il semble en ralit consacrer une conception,
dj prsente dans sa jurisprudence antrieure138, qui trouble la frontire entre
lments objectif et subjectif en faisant de linfraction de prvarication une
infraction de violation dun devoir, lincrimination dun abus de fonction. Cest ainsi
que le Tribunal Suprme est amen prciser le rle qui est assign au juge
dans le systme juridique espagnol, c'est--dire linterprtation correcte de la
norme .
Alors que, dans la partie de sa motivation relative lillgalit de la dcision, il
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avait surtout insist sur limpossibilit, pour le juge, de se substituer au Parlement
en neutralisant les effets juridiques dune loi damnistie dmocratiquement
adopte139 et sur la distinction entre vrit historique et processuelle140, il
sattarde ici davantage sur la marge dinterprtation dont jouissent les juges au
regard des dcisions des Tribunaux Suprme et constitutionnel. Lunit de lordre
juridique et leffectivit du principe de lgalit exigent en effet selon lui une

136 Ibid ; J.-M. CASAS ESTVEZ, La prevaricacin judicial , Noticias jurdicas, julio
1999.
137 Cet arrt est trs clair sur la dimension supra-individuelle du dlit, latteinte aux

intrts privs des parties (en lespce, les droits de la dfense) tant alors insuffisante
constituer le dlit de prvarication, qui protge un bien juridique collectif suprieur. Citant
sa jurisprudence antrieure, STS 79/2012, de 9 de febrero, prc. : la prevaricacin
supone un grave apartamiento del derecho, de manera que ...no consiste en la lesin de
bienes jurdicos individuales de las partes del proceso, sino en () en la vulneracin del
Estado de Derecho () (STS n 2/1999)" ( la prvarication suppose un grave cart au
droit, de sorte quelle ne consiste pas en la lsion de biens juridiques individuels de
parties au procs mais en () la mise en danger de lEtat de Droit" ).
138 Cette comprhension de linfraction nest pas nouvelle mais elle est en gnral

prsente comme distincte de la conception objective. V. notamment : STS 79/2012, de 9


de febrero, prc., qui explicitait la coexistence des conceptions objective et de violation
dun devoir dans la jurisprudence antrieure du Tribunal Suprme : Y segn se deca en
la STS n 102/2009, FJ 5, la teora objetiva es complementada por la teora de la
infraccin del deber que salva las crticas a la formulacin objetiva respecto de las normas
de contenido impreciso ( Comme le disait la dcision STS n 102/2009, FJ 5,la thorie
objective est complte par la thorie de linfraction au devoir, qui prmunit contre les
critiques adresses la formulation objective sagissant des normes au contenu
imprcis ).
139 V. supra
140 Seule la seconde est la porte du juge et est subordonne lexistence dun procs

pnal : v. supra.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 591

certaine uniformit dans lapplication de la loi, verticale et horizontale. Mais les


exigences du droit fondamental lgalit, de scurit juridique, et de prvisibilit
du droit ne sont pas incompatibles avec lvolution de la jurisprudence, pour peu
que les dcisions dites dissidentes soient srieusement motives. Malgr
lapparente objectivit du critre, la rfrence au caractre arbitraire de la
dcision opre un glissement vers une conception beaucoup plus subjective de
linfraction, qui scarte du modle dun droit pnal protecteur des biens juridiques
pour adopter une conception de lincrimination comme violation dun devoir141. Or,
il apparat que la ngation de labus de fonction -pourtant rattache llment
objectif de linfraction par le Tribunal Suprme-, semble en ralit bien davantage
tenir labsence dintention dlictuelle.
B. Labsence dintention dlictuelle.
Pour tre constitue, la prvarication suppose que la dcision injuste ait t
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rendue a sabiendas , cest--dire sciemment, en connaissance de cause.
Souvent utilise par le Code pnal pour marquer le caractre intentionnel de
linfraction, lexpression nen est pas moins discute sagissant de ce dlit
particulier142. Est-il possible, tout dabord, de rendre une dcision injuste de faon
non intentionnelle ? Le Code pnal espagnol rpond par laffirmative, puisquil
rprime la prvarication par imprudence grave ou ignorance inexcusable143 .
Sagissant de la prvarication intentionnelle, les discussions doctrinales portent
alors essentiellement sur le contenu de lintention requise, certains auteurs
considrant que lincrimination exige un dol de premier degr alors que
dautres admettent quun dol ventuel suffit caractriser lintention dlictuelle.
On retrouve alors la discussion relative au rsultat de linfraction et au bien
juridique protg par celle-ci. Pour utiliser une terminologie franaise, la question
est alors de savoir sil est ncessaire de prouver lintention datteindre le rsultat
juridique ou sil est suffisant dtablir que lagent a rendu une dcision injuste en
connaissance de cause (intention du rsultat lgal de linfraction formelle). On
pourrait certes aisment rsoudre le problme en recourant la notion de dol
de consquences ncessaire144 : de mme que toute dcision injuste porte
ncessairement atteinte ladministration de la Justice ou lordre juridique,

141 Sur ce glissement de la thorie de linfraction dans son ensemble, v. en particulier : R.


ALCCER GUIRAO, Lesin del bien jurdico o lesin de deber ? Barcelona, Atelier, coll.
Serie mayor, 2003, 135 p.
142 V. R. FERRER BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 37 et s.
143 Article 447 CPE. Dans cette hypothse, lincrimination requiert cependant que la

dcision soit manifestement injuste .


144 Ce type de dol est plus souvent dsign par la doctrine hispanique sous le nom de

dol direct de second degrs ; v. notamment : F. MUOZ CONDE, Teora general del
delito, op. cit., p. 241. La terminologie nest cependant pas unanime et la frontire avec le
dol ventuel nest pas toujours claire ; ibid., p. 75 et s.
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592 International Review of Penal Law (Vol. 83)

toute volont de rendre une dcision injuste implique la volont ou en tout cas
lacceptation- de porter atteinte lOrdre juridique. Le glissement de llment
objectif de lincrimination vers labus de fonction et la violation du devoir judiciaire
rend cependant ce raisonnement moins vident, comme en tmoigne la
motivation du Tribunal Suprme. Aprs avoir rappel la dfinition classique de
lintention dlictuelle requise, il nen vrifie pas vraiment les conditions mais
prfre souligner labsence de caractre arbitraire de la dcision (1) et la
lgitimit du mobile du magistrat (2).
1. Labsence de volont injuste
la distinction franaise entre erreur de fait exclusive de lintention et erreur de
droit exclusive de la responsabilit subjective, le droit espagnol prfre
lopposition entre erreur de type et erreur de prohibition, la premire tant
relative aux lments constitutifs de linfraction et la seconde la conscience du
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caractre rprhensible de la conduite. Comme en droit franais, seule la
premire peut alors avoir une influence sur la qualification de llment
intentionnel de linfraction145. La particularit du dlit de prvarication conduit
cependant poser la question de lintention en des termes propices troubler les
distinctions : llment objectif tant constitu dune dcision injuste, la volont de
celui-ci suppose la conscience de lillicit particulire de la dcision rendue, et
implique donc une faute dans linterprtation du droit constitutive de linfraction.
La question de la conscience de lantijuridicit se trouve alors incluse ds le stade
de la qualification de linfraction -non sagissant de la possibilit dtre poursuivi
pour prvarication (qui reste dans le domaine de lerreur de prohibition et donc de
la responsabilit subjective)- mais relativement la dcision rendue par le juge
poursuivi. Lerreur dans linterprtation de la loi fondant ladite dcision ne pourra
pas, alors, tre sanctionne comme prvarication intentionnelle puisquelle
sinscrit dans le cadre dune erreur de type .
Le Tribunal Suprme explique que lexpression a sabiendas [signifie] la
conscience, ou lindiffrence146, au fait de rendre une dcision sans aucun gard
pour le principe de lgalit et des interprtations usuelles et admissibles en Droit
dans les cas o la norme est susceptible de plusieurs interprtations . Il parat
alors extrmement difficile de distinguer prvarications intentionnelle et non
intentionnelle et apprciation des lments objectif et subjectif. Puisquil est
impossible de pntrer les esprits et que la preuve de lintention sappuie le plus
souvent sur lapprciation des lments de faits, comment prouver lintention de
rendre une dcision injuste sans utiliser les critres dj utiliss pour qualifier cet
lment objectif ? Inhrentes toute apprciation de ltat desprit dlictuel, ces

145 V. par ex. : Error , Diccionario de ciencias penales, C. GARCA VALDS et al.,
Edisofer, Madrid ; F. MUOZ CONDE, Teora general del delito, op. cit., p. 80 et s.
146 Cest nous qui soulignons.
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 593

difficults sont ici dautant plus redoutables que llment objectif de linfraction
est constitu dune dcision, et donc dun acte de volont. Si linterprtation est,
objectivement raisonnable, sauf hypothse particulire o lintention dlictuelle du
juge serait clairement exprime ou revendique, comment tablir que le juge
avait, subjectivement, conscience du caractre injuste de sa dcision ?
linverse, si linterprtation est objectivement injustifiable, comment le juge
pourrait-il prouver avoir pens sa dcision juridiquement fonde ou nier une
indiffrence au respect de la lgalit sans avouer une incomptence fautive?
Cette difficult faire le dpart entre lment objectif et preuve de llment
subjectif apparat de faon clatante dans cet arrt. Cest en effet pour carter le
caractre injuste de la dcision que le Tribunal Suprme souligne que dautres
magistrats ont adopt des positions similaires et bien motives dans dautres
affaires147. Alors quil semblerait beaucoup plus convainquant den tirer argument
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pour exclure la conscience du caractre injuste de la dcision, lerreur partage
se trouve utilise pour nier le caractre draisonnable de linterprtation. Cette
partie de la motivation du Tribunal Suprme peut dautant plus surprendre quil
avait, quelques jours plus tt dans laffaire Grtel, affirm lindiffrence de
dcisions judiciaires dans le mme sens ou du fait que la dcision ait t rendue
conformment aux rquisitions du parquet148. Il est vrai que les deux hypothses
ntaient pas strictement identiques puisque les dcisions invoques par la
dfense dans larrt de laffaire Grtel avaient t rendues dans la mme affaire
mais cela ne nous semble aucunement justifier la diffrence de porte que le
Tribunal leur accorde. Pour apprcier la conscience du caractre injuste de la
dcision dun point de vue vritablement subjectif, on pourrait alors tre tent de
prendre en compte les dcisions antrieures du juge mis en cause, et, en
lespce, le fait quil ait adopt une position diffrente de celle quil avait dfendue
en 1998, lorsquil avait dclin sa comptence pour instruire dautres faits commis
pendant la guerre civile. Le Tribunal Suprme rejette cependant opportunment
cette option au motif que les changements dopinion dment rflchis, ne sont
pas constitutifs de la prvarication puisquils peuvent sexpliquer par lvolution
du contexte juridique.
Les difficults qualifier la conscience de linjustice de la dcision semblent alors
insurmontables et cest peut-tre ce qui conduit certains auteurs exiger
davantage, cest--dire lintention du rsultat juridique et donc, selon le bien
juridique identifi, la volont de porter atteinte ladministration de la justice ou
lordre juridique lui-mme, la conscience de commettre un abus de fonction ou

147 Le Tribunal Suprme cite ainsi des rapports de juristes devant des organes de contrle
des Droits de lHomme mais galement un avis du Ministre public devant le Tribunal
Constitutionnel espagnol (recours de amparo 9367/2005) et une autre dcision dun Juge
central 211/2008.
148 STS 79/2012, de 9 de febrero, prc., Dcimo.
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594 International Review of Penal Law (Vol. 83)

encore la violation intentionnelle du devoir de juger en application du droit et non


de sa propre volont. Sur ce point encore, la dcision du Tribunal Suprme nest
pas dpourvue dambigit. Alors quil semble se contenter dun dol ventuel au
regard du bien juridico-pnal en affirmant que lintention ne doit tre apprcie
quau regard de la dcision elle-mme, il affirme aussitt aprs quil est
ncessaire que le magistrat sache, soit quil existe une opposition avec lordre
juridique substantiel, soit quil viole une ou plusieurs normes importantes de la
procdure149 , ce qui rintroduit un bien juridico-pnal prcdemment dlaiss
au profit dune conception de linfraction comme violation du devoir.
Il faut pourtant observer que le Tribunal Suprme ne se prononce pas
vritablement, en lespce, sur lexistence des lments subjectifs constitutifs de
lintention quil a pourtant pris la peine de dgager. En ralit, cest un autre
aspect, normalement indiffrent, qui semble essentiel la ngation de la
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prvarication : la lgitimit du but poursuivi.
2. La lgitimit du mobile
Normalement tout aussi indiffrente quen droit franais au stade de la
qualification de linfraction, la lgitimit du mobile semble ici dterminante puisque
le Tribunal relve que la finalit poursuivie, quoiquerrone dans sa ralisation
et dment corrige [par lexercice des voies de recours] a tent damliorer la
situation de victimes dont le droit connatre les faits et retrouver les dpouilles
de leurs proches est reconnu par la Loi de Mmoire historique . Durement
critique par lopinion dissidente150, lattention porte aux mobiles est dautant
plus surprenante quelle semble elle aussi sinscrire dans lapprciation du
caractre injuste de la dcision. Le Tribunal Suprme avait pourtant clairement
raffirm, dans laffaire Grtel, le principe selon lequel linjustice objective de la
dcision ne peut tre carte en recourant la subjectivit de lauteur 151, les

149 El elemento subjetivo () ha de referirse a la injusticia de la propia resolucin, es


decir que el funcionario judicial conozca bien que hay une oposicin al ordenamiento
substantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes del procedimiento .
150 Celle-ci rappelle quaussi bien intentionne que soit la volont du juge, celle-ci ne peut

conduire faire primer son propre dsir sur le respect du Droit et les devoirs de la fonction
judiciaire sans atteindre les principes fondateurs de lEtat de Droit. V. voto particular de
Jos Manuel MAZA MARTN a la sentencia n101/2012, IV.
151 STS 79/2012, de 9 de febrero, prc., citant STS 2/1999 : Desde este punto de vista

es evidente que ...la injusticia objetiva de la resolucin no puede ser eliminada


recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar
segn su propia idea de la justicia ( De ce point de vue, il est vident que linjustice de
la dcision ne peut tre carte en recourant la subjectivit de lauteur puisque le juge
doit appliquer le droit et non agir selon sa propre ide de la justice ) .
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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 595

lments objectif et subjectif de linfraction devant tre clairement distingus152.


Bien que cette considration soit dsormais indiffrente153, on pourrait galement
relever quhistoriquement, la volont de favoriser les victimes du franquisme -et
donc les parties civiles- irait plutt dans le sens dune condamnation.
Il nous semble pourtant quune telle prise en compte des motivations du juge
nest pas aussi discutable quelle pourrait sembler de prime abord, et ce en raison
de la particularit du dlit de prvarication judiciaire. Sil est certain, en effet, que
labsence de satisfaction dun intrt personnel est extrieure la question de la
constitution de llment intentionnel de linfraction, il semble au contraire
pertinent de prendre en compte ce qui a pu animer le juge lheure dapprcier,
non linjustice de la dcision elle-mme, mais lintention dlictuelle. De mme que
lillgalit ne suffit pas caractriser linjustice, la conscience de rendre une
dcision illgale ne devrait pas suffire constituer lintention. Or, si un juge ne
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peut se prvaloir de lignorance du droit positif, et en loccurrence de ladoption
dune conception stricte du principe de lgalit faisant obstacle la prise en
compte rtroactive de la qualification et des rgles de prescription des crimes
contre lHumanit, il nous semble que la maladresse de la motivation du Tribunal
Suprme ne doit pas conduire rejeter totalement la prise en compte de cette
finalit. Outre le fait que lapplication des principes du droit pnal international
pouvait apparatre comme dautant plus lgitime au magistrat quelle permettait
datteindre un objectif consacr par la Ley de memoria histrica tout rcemment
adopte, elle pouvait faire obstacle la reconnaissance de la conscience de
rendre une dcision injuste. Il y a bien longtemps, en effet, que le juge espagnol
nest plus cantonn un rle de bouche de la loi au sens formel du terme, et
sil na certainement pas se substituer au Parlement en cas de dfaillance de
celui-ci dans ladoption des lois, il est clair que la recherche de la vrit pouvait
apparatre, au moins subjectivement, comme justifiant une entorse aux
consquences dune acception stricte du principe de lgalit. On pourrait alors
admettre que lagent a lgitimement pu croire en la ncessit dappliquer les
principes du droit international plutt que les rgles nationales faisant obstacle
la manifestation de la vrit, ce qui exclurait labus de fonction. La lgitimit du
mobile trouverait alors bien sa place, non uniquement au stade de
lindividualisation de la peine, mais comme le suggre la dcision, au stade de la
qualification de linfraction de prvarication. Mais si lon peut ainsi restituer la
dcision du Tribunal Suprme une certaine cohrence, il faut bien voir que cest

152 No se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la

injusticia. Es decir, la resolucin no se reputa injusta porque el juez la considere as. ( Il


ne sagit pas dun lment subjectif intgr llment objectif relatif linjustice. Cest--
dire que la dcision nest pas rpute injuste parce que le juge la considre comme
telle ).
153 V. supra sur la disparition du mobile initialement exig par lincrimination.
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596 International Review of Penal Law (Vol. 83)

au prix dun brouillage des lments objectif et subjectif et quune telle volution
vers labus de fonction nest pas sans danger, la notion paraissant plus
fuyante encore que celle de linjustice de la dcision.
Le mlange des dfinitions et des critres observs dans cet arrt rvle, outre
linadmissible imprcision textuelle du dlit de prvarication, limprvisibilit des
dcisions rendues sur ce fondement et le risque dinstrumentalisation de
lincrimination. La faiblesse de la motivation de larrt pour nier le caractre
objectivement injuste de la dcision tranche en effet avec la conviction quaurait
pu emporter la ngation du caractre intentionnel, et mme fautif, du
comportement du magistrat154. On peut sans doute y voir la preuve du caractre
impraticable du dlit lui-mme et en particulier de la condition dune dcision
injuste . Mais les questions particulirement sensibles que soulve cet arrt
comme la dcision quil avait connatre, ainsi que limportante mdiatisation de
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laffaire comme du juge qui en tait lobjet, ne peuvent quinterroger sur la part
respective du juridique et du politique dans ce qui a guid le Tribunal Suprme.
Sans doute, en effet, lopinion aurait-elle fort mal accept que louverture dune
instruction sur les crimes du franquisme, souvent dsigne sous le nom de
procs de la vrit , soit qualifie d injuste , la relaxe du magistrat pour
absence de faute, quoique produisant les mmes effets juridiques, tant bien
diffrente symboliquement. Bien quici opre la faveur dune dcision de
relaxe, cette confusion des lments objectif et subjectif apparat comme dautant
plus prjudiciable quelle se traduit par un glissement vers une infraction de
violation du devoir , plus floue encore et sujette une interprtation dautant
plus arbitraire que le principal lment dapprciation rsiderait alors dans
linsondable tat desprit du magistrat155. Alors que la plupart de ses homologues
ne sont plus soumis sauf infraction grave de droit commun qu des
procdures disciplinaires, le juge espagnol se trouve alors la merci des
juridictions suprmes comptentes pour juger de ce dlit pnal. Il semble difficile,
dans ces conditions, de considrer lindpendance interne des juges du fond
comme garantie et dassurer une sereine volution de la jurisprudence, pourtant
reconnue comme ncessaire par le Tribunal Suprme lui-mme. Parfois qualifie
d aberration propre un pouvoir judiciaire dhritage napolonien , la

154 En ce sens : Voto particular concurrente del magistrado Sr. Don Julin SNCHEZ
MELGAR. Cette opinion particulire concordante considre en effet que la motivation de la
dcision a inclus lapprciation de llment intentionnel dans lapprciation de linjustice de
la dcision en considrant que la conviction errone dagir conformment la lgalit
excluait labus de la fonction judiciaire alors que cela ne devrait tre pris en compte que
pour lapprciation de llment subjectif.
155 En ce sens, quoique trs antrieurement la dcision ici tudie : V. R. FERRER

BARQUERO, El castigo del juez injusto, op. cit., p. 35 et s.


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Revue Internationale de Droit Pnal (Vol. 83) 597

condamnation du juge Garzn dans laffaire Grtel156 devrait conduire la Cour


europenne trancher le dbat puisquelle aura certainement se prononcer sur
la compatibilit de la survivance de linfraction de prvarication judiciaire avec les
exigences dun systme judiciaire dmocratique157.

SUMMARY
With this ruling, the Spanish Supreme Court acquitted examining magistrate, Baltasar
Garzn, who had been indicted for intentional judicial prevarication by accepting to open a
legal inquiry into cases of forced disappearance during the Francoist regime. In order to
determine whether Garzns decision was an unfair judgment or decision as defined by
the Spanish Penal Code, the Supreme Court examined the illegal nature and additional
anti-juridicity of the offence. The reasoning of the Courts ruling is particularly interesting in
that it sheds light both on the difficulties experienced by the Spanish judicial authorities in
confronting their countrys troubled past, and on the ambiguity surrounding the precise
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meaning of the principle of legality upheld by Spanish law. Therefore, despite having first
rejected Judge Garzns line of reasoning which founded his authority in international
penal law, the Supreme Court concluded that his decision had not been unfair in that its
interpretation was inherently reasonable from the legal point of view.

RSUM
Dans cette dcision, le Tribunal suprme espagnol relaxe le juge dinstruction Garzn,
poursuivi sur le fondement du dlit de prvarication judiciaire intentionnelle pour avoir
accept douvrir une information judiciaire sur les disparitions forces qui ont eu lieu
pendant le rgime franquiste. Pour dterminer si la dcision du juge constituait un
jugement ou une dcision injuste au sens du Code pnal espagnol, le Tribunal suprme
devait sinterroger sur son caractre illgal et sur le plus dantijuridicit constitutif de
linfraction. La motivation du Tribunal suprme est particulirement intressante en ce
quelle rvle, la fois, la difficult pour la justice espagnole de faire face son histoire et
les ambiguts de lacception stricte du principe de lgalit dfendue par le droit espagnol.
Ainsi, aprs avoir fermement dsavou le raisonnement tenu par le juge Garzn, qui
fondait sa comptence sur le droit international pnal, le Tribunal suprme conclut pourtant
labsence de caractre injuste de sa dcision en mettant en avant le caractre
juridiquement raisonnable de son interprtation.

156 Le Professeur et membre de la Cour Suprme de Justice dArgentine R.-E. Zaffaroni


sest ainsi publiquement insurg dune telle condamnation. V. not. : Zaffaroni: "Fallo
contra Garzn es un peligro como modelo para los jueces de todo el mundo" ,
http://ambito.com, 9 fvrier 2012.
157 Le juge Garzn a en effet annonc son intention de former un recours devant la CEDH

la suite de sa condamnation par la dcision STS 79/2012, de 9 de febrero, ce quil avait


dj fait, en mars 2011, aprs le dclenchement des poursuites son encontre dans les
affaires Grtel et Manos limpias. V. : Les grandes causes de Baltazar Garzn ,
Lexpress.fr, 24 janvier 2012 ; El Constitucional o el Tribunal de Estrasburgo tendrn la
ltima palabra , Elpais.com, 9 fvrier 2012.
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598 International Review of Penal Law (Vol. 83)

RESUMEN
En esta sentencia, el Tribunal Supremo absuelve al juez Garzn, acusado de delito de
prevaricacin judicial, por haber asumido, inicialmente, competencia y jurisdiccin para el
conocimiento de desapariciones forzosas cometidas durante la guerra civil espaola y el
rgimen franquista. Afn de determinar si la resolucin del juez contena el elemento de
injusticia necesario al delito de prevaricacin, le perteneca al Tribunal Supremo establecer
la ausencia de cobertura legal as como la antijuridicidad del auto por el cual Garzn
calificaba los hechos de detencin ilegal en el el marco de crmenes contra la
humanidad. El razonamiento por el cual el Tribunal absuelve al juez Garzn resulta
sumamente interesante, puesto que revela las dificultades a las cuales debe hacer frente
la justicia espaola cara a su historia, pero tambin por la ambigedad que conlleva la
concepcin estricta del principio de legalidad que informa al derecho penal espaol. A
pesar de rechazar los argumentos avanzados por el juez Garzn, el Tribunal Supremo
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concluye, no obstante, que el auto adoptado no adoleca de un carcter injusto,
sosteniendo que la interpretacin relativa a la aplicabilidad del derecho internacional no
dejaba de ser razonable.