Santiago, doce de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos:

En esta causa RUC 1700035746-4, RIT 214-2017 del Tribual del Juicio

Oral en lo Penal de La Serena, en juicio oral, por sentencia de catorce de

agosto de dos mil diecisiete, se conden a Edgar Alejandro Trujillo Romero,

a la pena de sesenta y un das de presidio menor en su grado mnimo, multa

de dos unidades tributarias mensuales, suspensin de cargos u oficios pblicos

durante el tiempo de la condena, y el comiso de la suma de $74.000, una

balanza digital, un ventilar, dos extractores de aire, tres temporizadores, dos

purificadores de aire y dos paneles de luz led, como autor del delito consumado

de trfico ilcito de pequeas cantidades de sustancias estupefacientes o

psicotrpicas, previsto en el artculo 4 de la Ley N 20.000, perpetrado el da 24

de enero de 2017, en Coquimbo, con costas..

La defensa del sentenciado Edgar Alejandro Trujillo Romero dedujo

recurso de nulidad en contra de la condena por trfico ilcito de

estupefacientes, l que fue admitido a tramitacin, fijndose para el da

veinticinco de septiembre del ao en curso la audiencia que se llev a cabo

para su conocimiento, incorporndose el acta que da cuenta de su realizacin.

Y considerando:

Primero: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el

artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, pues a juicio de la Defensa, se

ha producido una errnea aplicacin del artculo 1 y 2 del Cdigo Penal al

considerar como delito una conducta carente de la necesaria antijuridicidad

material para sancionar penalmente una conducta, aplicando errneamente los

artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000 en relacin a los incisos octavo y noveno del

numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Seala que la ausencia del protocolo de anlisis de la pureza del

ingrediente incautado que exige el artculo 43 de la Ley N 20.000 impide

elucidar que la conducta desplegada por el imputado sea de aquellas previstas

en los artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000 y por lo tanto se torna imposible

dictaminar que esa sustancia configura el objeto material prohibido por el

legislador, constituyendo un error de parte del tribunal de primer grado que

dicha exigencia se cumple con los elementos referidos en el motivo tercero.

Agrega que los sentenciadores yerran en la aplicacin del artculo 1 y 4

de la Ley N 20.000 pues la conducta a sancionar debe ser capaz de afectar el

bien jurdico protegido, de manera que la intervencin del derecho penal se

encuentre legitimada.

Resea que el legislador, el ao 2005, insisti en la identificacin de la

salud pblica como bien jurdico tutelado por el delito descrito en la ley del

ramo, al requerir del ente acusar que pruebe en el juicio la peligrosidad para la

salud colectiva de la sustancia especfica requisada, mediante informe tcnico

que, entre otros elementos debe expresar la composicin y grado de pureza

del producto examinado. De ah la exigencia de ese antecedente la

determinacin de la pureza de la droga-, precisamente porque la capacidad de

una sustancia cualquiera para producir los efectos sealados viene

determinada exclusivamente por la concentracin en que algunos compuestos,

identificados como principios activos, se encuentran presentes en ella. Es esto

lo que hace imprescindible ese conocimiento, pues sin aquel resulta imposible

juzgar en el caso concreto si la sustancia incautada es o no capaz de producir

los efectos mencionados y, consecuentemente, si la conducta de portarla o

traficarla es materialmente antijurdica.

Solicit que se acoja el recurso, se anule nicamente la sentencia, y sin

nueva audiencia pero separadamente, se dicte sentencia de reemplazo de

naturaleza absolutoria, respecto del delito de trfico ilcito en pequeas

cantidades.

Segundo: Que el motivo de invalidacin alegado por la defensa, de

conformidad al artculo 376 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal, ha sido

confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el

evento que, con ocasin de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones

sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la

cuestin de derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se

demuestra con los pronunciamientos que se acompaan a la presentacin en

anlisis contenidos en resoluciones que postulan tanto la tesis que sin el

elemento pureza de la droga no puede determinarse la antijuridicidad material

de la conducta incriminada, como las que avalan la postura que la pureza de la

droga no constituye un elemento del tipo penal.

Tercero: Que los hechos establecidos por el considerando sexto de la

sentencia recurrida son los siguientes:

Que al menos en una ocasin en el mes de enero de 2017,

particularmente el da 11, el acusado vendi 0,55 gramos netos de marihuana

a un tercero, en el sector de Peuelas Oriente. Luego el mismo da 24 de enero

de 2017 a las 11:30 horas, aproximadamente, en el inmueble ubicado en calle

Jorge Zambra N 576, Peuelas Oriente, comuna de Coquimbo, el acusado

Edgar Alejandro Trujillo Romero posea y guardaba en su domicilio, en dos

carpas indoor, con sus respectivos elementos de ventilacin, purificacin,

extraccin, paneles de luces LED y filtros de aire, 13 plantas vivas del gnero

cannabis de entre un metro a un metro treinta centmetros de altura

aproximadamente; en una bolsa de nylon 138,96 gramos netos de marihuana;

y 1 envoltorio de papel contenedor de 1,10 gramos netos de la misma

sustancia; tambin mantena la suma de $74.000 en dinero efectivo, producto

de la venta de droga, adems de una balanza digital, papeles blancos

recortados y bolsas de nylon, todos elementos destinados para la dosificacin

de la droga .

Estos hechos fueron calificados como delito de trfico de

estupefacientes en pequeas cantidades, previsto y sancionado en el artculo

4 en relacin con el artculo 1 de la Ley N 20.000, en grado de consumado.

 Cuarto: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito de

trfico ilcito de estupefacientes, acudindose en el basamento quinto para

establecer el objeto material del tipo, a los peritajes de anlisis efectuados a la

sustancia decomisada a Trujillo Romero, y que permitieron a los

sentenciadores confirmar la impresin inicial de las pruebas policiales en orden

a que efectivamente se trataba de cannabis sativa, expresando en el

considerando sptimo que la calidad de estupefaciente de la sustancia

incautada fue ratificada mediante el Informe, Protocolo de Anlisis 9570-1;

9570-2, 9570-3 y 9513, todos de 2017, emitidos por Lorena del Carmen Jara

Espinoza, perito analista bioqumica, as como el correspondiente informe

anexo sobre efectos y peligrosidad para la salud pblica de la cannabis sativa.

Quinto: Que, para determinar la suerte del recurso en estudio, es

necesario destacar tal como lo reconoce la defensa- que tanto la doctrina

como la jurisprudencia entienden que el bien jurdico protegido a travs de la

tipificacin de las conductas descritas y sancionadas en el artculo 4 de la Ley

20.000 lo constituye la salud pblica.

En efecto, la sancin penal que recibe el trfico de sustancias ilcitas en

pequeas cantidades encuentra su justificacin en el inters de la sociedad por

reprimir aquellos actos que importen una amenaza al sano desarrollo fsico y

mental de los individuos de la colectividad, considerando los efectos nocivos y

cientficamente comprobados que el consumo de sustancias estupefacientes o

psicotrpicas produce en el organismo humano. Resulta relevante en este

punto dejar asentado que tratndose del delito de trfico de droga en pequeas

cantidades, al legislador penal le basta con que el peligro de afectacin a la

salud exista, en cuanto riesgo concreto para ese inters jurdico.

Sin embargo, aun tratndose de un delito de peligro como lo es aquel

previsto en el referido artculo 4, se requiere la concurrencia de una accin con

la aptitud para ocasionar el dao que el ordenamiento jurdico intenta evitar, -es

una figura de peligro concreto, no hipottico- pues de lo contrario la conducta

descrita en el tipo penal se transforma en inocua, despojando de legitimidad al

poder sancionador del Estado.

Sexto: Se corrobora lo anterior, con la innovacin introducida el ao

2005, por la ley N 20.000, en relacin a su antecesora, la ley N 19.366,

precisada en su artculo 43, que establece la obligacin de indicar en los

respectivos protocolos de anlisis de droga, la determinacin de la pureza de la

misma, evidenciando con ello la identificacin de la salud pblica como bien

jurdico tutelado por el delito, al requerir del ente acusador que pruebe en el

juicio la peligrosidad de la sustancia especfica requisada, para la salud

colectiva, mediante un informe tcnico que, entre otros elementos, debe

especificar la composicin y grado de pureza del producto examinado.

Sptimo: Que en el caso de autos y segn se constata en el motivo

sexto de la sentencia impugnada lo que se encontr en poder del sentenciado

Trujillo Romero fue, adems 138,96 gramos de marihuana al interior de una

bolsa de nylon y dinero en efectivo, 13 plantas vivas de marihuana, de entre un

metro y un metro treinta centmetros cada una, y un sistema de cultivo

construido al interior del inmueble, el cual contaba con sistema de iluminacin,

riego y ventilacin, todos elementos que permiten configurar la afeccin al bien

jurdico protegido salud pblica- y en consecuencia la conducta desarrollada

por Trujillo Romero se ajusta a aquellas descritas en los artculos 1 y 4 de la

Ley N 20.000 y lo es desde que los elementos para el cultivo, de las

caractersticas reseadas, desbordan con creces una posible hiptesis de

autoconsumo.

Octavo: Que en mrito de lo razonado no puede sostenerse que los

jueces del fondo han errado en la aplicacin del derecho, pues los hechos

demostrados quedan subsumidos a cabalidad en la ley sustantiva que se ha

estimado infringida, razn por la cual el recurso de nulidad ser desestimado.

Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 376 y

385 del Cdigo Procesal Penal, se declara que se rechaza el recurso de

nulidad deducido por la defensa del acusado Edgar Alejandro Trujillo

Romero, en contra de la sentencia de catorce de agosto de dos mil diecisiete,

pronunciada en la causa RUC 1700035746-4, RIT 214-2017 del Tribual del

Juicio Oral en lo Penal de La Serena, la que, en conclusin, no es nula.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Knsemller, quien

estuvo por acoger el recurso deducido contra la sentencia definitiva y, en

reemplazo, dictar fallo absolutorio, en virtud de los siguientes argumentos:

1 Que la circunstancia de haber posedo el imputado 13 plantas vivas

de cannabis sativa, no elimina ni se sobrepone al hecho de haberse

encontrado en su poder una cantidad de gramos netos de marihuana,

calificada por el Juez aquo de pequeas cantidades, de acuerdo a sus

facultades soberanas de apreciacin de los hechos.

2 Que, ha sido la tenencia de cierta cantidad de gramos de una

sustancia prohibida la que ha frustrado la interpretacin penal de microtrfico,

no la existencia de plantas en su domicilio.

3 Que en consecuencia al no haberse establecido la idoneidad de los

gramos de marihuana, para generar un peligro concreto para la salud pblica,

bien jurdico protegido por la Ley N 20.000, dada la ausencia de antijuridicidad

material de la conducta incriminada y hacerse lugar al recurso.

4 Que en mrito de lo razonado, para el disidente, se configura el vicio

denunciado por la causal del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal,

esto es, por la errnea aplicacin del derecho, con influencia sustancial en lo

dispositivo de la decisin, cuestin que atae slo a la sentencia, mas no al

juicio, pues, como prev el artculo 385 del referido cuerpo legal, sin que se

vean afectadas las formalidades del procedimiento ni los hechos del fallo, se

aplic una pena cuando no proceda aplicar ninguna.

Regstrese y devulvase.

Redaccin a cargo del Ministro Sr. Juica.

N 37.989-17
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Carlos Knsemller L., Lamberto Cisternas R., Manuel Valderrama R., y

Jorge Dahm O. No firman los Ministros Sres. Knsemller y Cisternas, no

obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con

feriado legal y en comisin de servicios, respectivamente.

En Santiago, a doce de octubre de dos mil diecisiete, se incluy en el Estado

Diario la resolucin precedente.
MKJDCRDKHV