Sistema Penal Brandariz

SISTEMA PENAL Y CONTROL DE LOS MIGRANTES
GRAMTICA DEL MIGRANTE COMO INFRACTOR PENAL

JOS NGEL BRANDARIZ GARCA
Profesor titular de Derecho penal
Universidad de A Corua
SISTEMA PENAL Y CONTROL

DE LOS MIGRANTES
GRAMTICA DEL MIGRANTE COMO INFRACTOR PENAL
GRANADA, 2011
BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURDICA
Director de publicaciones:
MIGUEL NGEL DEL ARCO TORRES

ESTUDIOS DE DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGA
dirigidos por
Carlos Mara Romeo Casabona
Jos ngel Brandariz Garca

Editorial COMARES
Gran Capitn, 10-bajo
18002 Granada
Tlf.: 958 46 53 82 / 27 76 85 Fax 958 46 53 83
E-mail: comares@comares.com
http://www.comares.com
ISBN: 978-84-9836-xxx-x Depsito legal: GR. xxx-2011
Fotocomposicin, impresin y encuadernacin: COMARES, S.L.
A Agustina,
por todo o aprendido
e polo que resta por compartir
SUMARIO
I. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I.1. Excurso terminolgico: la opcin por la expresin migrante . . . . . . . . . . . . . . . . 5
II. LA CONSOLIDACIN DE LOS MIGRANTES COMO GRUPO DE RIESGO PRIORITARIO PARA EL SIS-
TEMA PENAL ............................................................. . 9
II.1. Excurso: la construccin de categoras de alteridad. Enemigos apropiados y
reafirmacin de la soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
II.2. La influencia de los medios de comunicacin en la construccin de los migrantes
como grupo de riesgo para el sistema penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
II.3. La influencia de los actores polticos con responsabilidades pblicas en materia
de seguridad en la construccin de los migrantes como grupo de riesgo para el
sistema penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
II.4. La influencia del estatuto jurdico del migrante en la construccin de un grupo
de riesgo para el sistema penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
II.4.1. Elementos de un estatuto jurdico criminalizador (I): la transformacin
y diseminacin de la frontera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
II.4.2. Elementos de un estatuto jurdico criminalizador (II): internamiento y
expulsin como sanciones penales-administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
II.5. Derecho (Penal) del enemigo? De la relacin entre exclusin e inclusin en las
racionalidades de control de los migrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
II.6. Dinmica de la selectividad del sistema penal en relacin con los migrantes . . . 104
II.6.1. Momento policial: de los estereotipos a la normativizacin del profiling
tnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
II.6.2. Momento judicial (I): la selectividad tnica del diseo normativo de la
prisin provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
II.6.3. Momento judicial (II): sanciones alternativas a la prisin y expansividad
simblica de la expulsin en la fase de condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
II.6.4. Momento penitenciario: la insuficiencia de un modelo rehabilitador pen-
sado para un sujeto sin atributos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
II.6.5. Selectividad discriminatoria del sistema penal frente a los sujetos
migrantes. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
X SISTEMA PENAL Y CONTROL DE LOS MIGRANTES
III. LA CONSOLIDACIN DE LA EXPULSIN COMO SANCIN PENAL PREVALENTE PARA LOS

MIGRANTES IRREGULARES .................................................. . 155
III.1. Introduccin. La conflictiva consolidacin de la expulsin en el ordenamiento
penal espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
III.2. Naturaleza jurdica de la expulsin penal (art. 89 CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
III.3. Presupuestos subjetivos de aplicacin de la expulsin penal . . . . . . . . . . . . . . . . 171
III.3.1. Sujetos a los que se puede aplicar la expulsin penal . . . . . . . . . . . . . . . 171
III.3.2. Momento de verificacin de la irregularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
III.4. Presupuestos objetivos de aplicacin de la expulsin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
III.4.1. Penas susceptibles de sustitucin por expulsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
III.5. Criterios de decisin judicial sobre la aplicacin de la expulsin. Del supuesto
carcter preceptivo de la sustitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
III.6. Consideraciones procesales. Momento de decisin sobre la expulsin . . . . . . . . 201
III.7. Consecuencias de la inaplicacin de la expulsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
III.8. Consecuencias de la aplicacin de la expulsin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
III.9. Valoracin global de la expulsin penal. Propuestas poltico-criminales . . . . . . 216
III.9.1. Carcter discriminatorio del rgimen sancionador del art. 89 CP. Ten-
siones con el principio non bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
III.9.2. Incompatibilidad de la expulsin con los fines de la pena . . . . . . . . . . . 222
III.9.3. Sentido teleolgico del art. 89 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
III.9.4. Propuestas poltico-criminales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
IV. BIBLIOGRAFA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

NDICE DE TABLAS
Tabla 1.1: Poblacin extranjera en Espaa (2000-2010)

Tabla 2.1: Reclusos extranjeros en las prisiones europeas (Pases UE+AEEE+Suiza)
a 1/IX/2008
Tabla 2.2: Poblacin reclusa por aos (total/espaola/extranjera)
Tabla 2.3: Evolucin anual de la poblacin penitenciaria (total/espaola/extranjera)
Tabla 2.4: Medidas de expulsin del territorio (art. 89 CP) impuestas en 2009 (por
continentes)
Tabla 2.5: Nmero de expulsiones ejecutadas (total y variacin anual)
Tabla 2.6: Condenados y principales penas impuestas, por nacionalidad, en 2009
(porcentaje)
Tabla 2.7: Principales penas impuestas, por nacionalidad, en 2009 (porcentaje)
ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS
AED Anlisis Econmico del Derecho

AEEE Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo
AP Audiencia Provincial
CE Constitucin Espaola
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CIS Centro de Investigaciones Sociolgicas
DGIP Direccin General de Instituciones Penitenciarias
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unin Europea
EPA Encuesta de Poblacin Activa
FGE Fiscala General del Estado
INE Instituto Nacional de Estadstica
IOM International Organization for Migration
JVP Juzgado de Vigilancia Penitenciaria
LDA Ley 12/2009, de 30/X, reguladora del derecho de asilo y de la proteccin
subsidiaria
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LOEx Ley Orgnica 4/2000, de 11/I, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa y su integracin social
LOGP Ley Orgnica 1/1979, de 26/IX, General Penitenciaria
LOPJ Ley Orgnica 6/1985, de 1/VII, del Poder Judicial
M-CCP Tabla de Concurrencia de Circunstancias Peculiares
M-TVR Tabla de Variables de Riesgo
REx Real Decreto 2393/2004, de 30/XII, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa y su integracin social
RP Real Decreto 190/1996, de 9/II, por el que se aprueba el Reglamento Peni-
tenciario
RPSIM Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
XIV SISTEMA PENAL Y CONTROL DE LOS MIGRANTES
SAP Sentencia de Audiencia Provincial

SGIP Secretara General de Instituciones Penitenciarias
SIS Sistema de Informacin de Schengen
SSPRJJ Secretaria de Serveis Penitenciaris, Rehabilitaci i Justcia Juvenil
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TBC Trabajos en beneficio de la comunidad
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos
VIS Visa Information System
I
INTRODUCCIN *
Vienen muchos extranjeros a delinquir porque es muy barato delinquir en Espaa

ESPERANZA AGUIRRE, 21/I/2008
El debate dogmtico y poltico-criminal de este inicio de siglo ha estado en gran

medida centrado en la caracterizacin y crtica de diversos modelos de Derecho pe-
nal que, en opinin de la literatura, han venido cuando menos parcialmente a
suceder al esquema tradicional del ordenamiento penal liberal clsico. En ocasiones
perdiendo de vista que tal esquema nunca pas de ser un paradigma terico distante
de una verdadera realizacin prctica, se ha llamado la atencin sobre la progresiva
emergencia de los denominados Derecho penal del riesgo, Derecho penal moderno
o Derecho penal del enemigo 1. El debate sobre estas cuestiones ha sido, en general,
* La realizacin de este libro se enmarca en el desarrollo de los proyectos de investigacin
DER2008-01523, del Ministerio de Ciencia e Innovacin, y PGIDIT07PXI101244PR, de la Consellera

de Educacin e Ordenacin Universitaria de la Xunta de Galicia, ambos del equipo de investigacin
(ECRIM) del rea de Derecho penal de la Universidad de A Corua. Asimismo, para la realizacin
del libro se ha contado con becas para la realizacin de estancias de investigacin en las universida-
des de Salamanca y Buenos Aires.
1 Slo por hacer referencia a las publicaciones en castellano, y sin perder de vista otros traba-
jos de notable relevancia, pueden mencionarse en este momento obras como AA.VV., 2000; CARDOZO
POZO, 2007: 33 ss.; DEMETRIO CRESPO, 2004: 107 ss.; DEZ RIPOLLS, 2005: 246 ss., 276 ss.; DONNA,
2004: 210 ss.; 2008: 65 ss.; FEIJO SNCHEZ, 2007: 101 ss.; GARCA AMADO, 2010: 81 ss.; GMEZ
MARTN, 2004: 59 ss.; GRACIA MARTN, 2002; 2003; 2009: 879 ss.; HASSEMER, 1992: 235 ss.; 1999:
52 ss.; MARTNEZ -BUJN PREZ, 2002: 395 ss.; MENDOZA BUERGO, 1999: 279 ss.; 2001; NAVARRO
CARDOSO, 2004: 1321 ss.; PAREDES CASTAN, 2006: 129 ss.; PARIONA ARANA, 2006: 155 ss.; 2007:
155 ss.; PREZ CEPEDA, 2007: 308 ss.; 2008: 163 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2004b: 895 ss.; POZUELO
P REZ , 2003: 115 ss.; S NCHEZ GARCA DE P AZ , 1999; S CHNEMANN, 2002; S ILVA S NCHEZ, 2001;
S ILVA S NCHEZ ET A L ., 2003: 67 ss.; T ERRADILLOS B ASOCO , 2004b: 222 ss. Una interesante cla-
sificacin de las diversas posiciones sustentadas en este debate puede verse en D EZ R IPOLLS ,
2005: 248 ss.
2 SISTEMA PENAL Y CONTROL DE LOS MIGRANTES
extraordinariamente rico, y ha contribuido sobremanera a delimitar los marcos de

comprensin, interpretacin y crtica de un sistema penal contemporneo creciente-
mente complejo. Por lo dems, estos debates han supuesto adems un cierto retorno
a y una actualizacin de la Poltica criminal, consonante con tiempos poltica-
mente tan convulsos como los que han caracterizado la primera dcada del siglo. En
ese sentido, las teorizaciones mencionadas suponen un cierto reforzamiento de la
densidad tica y poltica del debate penalista, por lo dems clsicamente slido en
este plano.
Por todo ello, cabe contemplar esa orientacin de la evolucin reciente del pen-
samiento penal como muy saludable. No lo ha sido menos, empero, un planteamiento
de cierto sector de la literatura, que ha apuntado con gran lucidez que en ocasiones
en esos debates se ha perdido de vista que la evolucin del sistema penal plasmaba,
tanto o ms que la conformacin de una suerte de Derecho penal moderno, una
reafirmacin de la clsica Poltica criminal de las clases peligrosas, centrada en los
delitos tradicionales contra bienes jurdicos individuales. Dicho de otro modo, que
lo que estaba emergiendo, de forma prevalente, era una renovacin, en la realidad
prctica del sistema penal, y tambin en las agencias oficiales, de una Poltica cri-
minal de la seguridad ciudadana 2. Esta tendencia, en parte desatendida por los de-
bates mencionados, presenta elementos de continuidad con el pasado, hibridados con
vertientes ms novedosas.
La bibliografa sobre el Derecho Penal y Procesal Penal del Enemigo es todava ms

inabarcable. Sin que quepa, en consecuencia, nimo de exhaustividad alguno, valga recomendar, para
una aproximacin a este tpico, la lectura de APONTE, 2005; CANCIO MELI, 2002: 21 ss.; 2006b: 85
ss.; 2008: 63 ss.; DEMETRIO CRESPO, 2004: 88 ss.; 2006: 107 ss.; DEZ RIPOLLS, 2005: 263 ss.; DONINI,
2007: 15 ss.; FARALDO CABANA, 2004: 305 ss.; FEIJO SNCHEZ, 2006: 131 ss.; FERRAJOLI, 2006: 3
ss.; GMEZ MARTN, 2004: 81 ss.; GONZLEZ CUSSAC, 2005: 34 ss.; 2007: 199 ss.; GSSEL, 2007: 89
ss.; GRACIA MARTN, 2003: 120 ss.; 2005a: 447 ss.; 2005b: 89 ss.; 2008: 127 ss.; IGLESIAS SKULJ,
2009: 345 ss.; JAKOBS, 2006c: 21 ss.; 2008: 23 ss.; JIMNEZ REDONDO, 2008: 190 ss.; 2009: 1061 ss.;
MARTNEZ-BUJN PREZ, 2005: 169 ss.; MIR LLINARES, 2005: 185 ss.; MUOZ CONDE, 2004: 812 ss.;
2006: 403 ss.; 2007: 9 ss.; 2009: 73 ss.; 2010: 139 ss.; NIO , 2007: 553 ss.; NEZ CASTAO, 2008:
115 ss.; 2009; PALACIOS/RIQUERT, 2007: 149 ss.; PREZ CEPEDA, 2006: 230 ss.; 2007: 397 ss.; PREZ
DEL VALLE , 2008; PORTILLA CONTRERAS , 2002: 78 ss.; 2004a: 43 ss.; PRIETO NAVARRO, 2005: 49 ss.;
PRITTWITZ, 2004: 107 ss.; RAMOS VZQUEZ, 2004a: 90 ss.; 2004b: 1434 ss.; 2007: 761 ss.; REYES
ALVARADO, 2007: 53 ss.; SCHNEIDER, 2001: 499 ss.; SCHNEMANN, 2001: 210 ss.; SILVA SNCHEZ,
2001: 163 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2010: 215 ss.; ZAFFARONI, 2005: 1077 ss.; 2006; as como, con
carcter general, el conjunto de los artculos publicados en los dos volmenes del magnfico CANCIO
MELI/GMEZ-JARA DEZ, 2006.
2 Este punto de vista es compartido, entre otros, con D EZ R IPOLLS , 2005: 255 ss.; A NITUA ,
2005: 519 ss.; P REZ CEPEDA, 2006: 226; 2007: 340, 376, 388; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 341
n. 211, 349 ss. En una perspectiva sustancialmente coincidente, vid. asimismo DEMETRIO CRES-
PO, 2004: 88, 109.
INTRODUCCIN 3
Uno de los componentes innovadores, al menos en el contexto hispano, es el

que pretende ser objeto de atencin en este libro. Se trata de lo que podra ser des-
crito, de manera quizs un tanto enftica, como la renovacin de la nocin de clases
peligrosas mediante la progresiva afirmacin de los migrantes como grupo de ries-
go (penal). Se trata de un proceso en absoluto menor, que plantea retos de inters
para el anlisis penal. De hecho, su relevancia puede ser percibida al menos desde
dos puntos de vista. En primer lugar, parece innegable que el migrante como infrac-
tor penal ha ocupado una centralidad evidente en el sistema punitivo hispano duran-
te la primera dcada de esta centuria, sin que por el momento haya razones para
pensar que ese protagonismo vaya a declinar en un futuro prximo. En segundo lu-
gar, desde una perspectiva menos emprica, la consolidacin del migrante como su-
jeto de riesgo por antonomasia plantea retos epistemolgicos de notable inters, pues-
to que, a diferencia de figuras homlogas del pasado, se caracteriza ya en el pro-
pio plano normativo por una carencia de derechos que hace peligrar las garantas
penales elaboradas durante toda la Modernidad. La acusada hibridacin del sis-
tema penal con el Derecho administrativo diferente de la que se manifiesta en
otros mbitos y la tendencial subordinacin de la Poltica criminal a las nece-
sidades soberanas de control de fronteras no son ms que dos manifestaciones
de esos retos.
En consecuencia, no parece hiperblico afirmar que la consolidacin de la
centralidad del migrante es un hecho de primera magnitud para el Derecho penal.
Como se ha apuntado, lo es en el plano emprico, en consonancia con la notable
trascendencia que ha tenido en trminos cuantitativos y cualitativos como he-
cho social la consagracin de nuestro territorio como uno de los lugares prioritarios
de destino, cuando menos provisional, de los flujos migratorios del presente 3. Y,
tambin vale la pena reiterarlo, lo es en el plano terico de los retos epistemolgicos.
No en vano, se ha podido afirmar que el migrante en tanto que sujeto opera como
interfaz de buena parte de las crisis del presente: la crisis de la sociedad opulenta, la
crisis de los referentes identitarios clsicos, la crisis del trabajo como parmetro fun-
damental de socializacin-inclusin, la crisis del Estado-nacin, la conexa crisis del
3 Para ilustrar esta afirmacin, basta con algunas referencias bsicas. Segn datos censales,
los extranjeros representaban en Espaa a 1/I/2010 el 121% de la poblacin, sumando un total de
5,708 millones de personas, de los cuales 2451 millones eran ciudadanos de la UE (de ellos, 0366
millones britnicos, y 0780 millones rumanos), 0920 millones eran africanos (de ellos, 0639 mi-
llones marroques), 1575 millones eran sudamericanos (de ellos, 0383 millones ecuatorianos), y
0290 millones eran asiticos (vid., sobre todo ello, los datos de la Explotacin estadstica del Pa-
drn del INE; www.ine.es). De acuerdo con esos datos, las cifras de referencia a lo largo de la dca-
da (tomadas a 1 de enero de cada ao), que ponen de relieve la notable aceleracin del fenmeno en
un breve lapso de tiempo, son:
concepto de ciudadana 4. Es ms que probable que a esas crisis haya que sumar la
del propio Derecho penal 5. En efecto, a la crisis del sistema penal en tanto que ten-
sin irresuelta entre libertad y seguridad, o entre prevencin y garantas, no le resul-
Tabla 1.1: Poblacin extranjera en Espaa (2000-2010)
AO POBLACIN POBLACIN CRECIMIENTO

EXTRANJERA EXTRANJERA (%) INTERANUAL (%)
(TOTAL)
2000 0923 millones 22% 233%
2001 1370 millones 33% 484%
2002 1977 millones 47% 443%
2003 2664 millones 62% 347%
2004 3034 millones 70% 138%
2005 3730 millones 84% 229%
2006 4144 millones 92% 110%
2007 4519 millones 99% 90%
2008 5268 millones 114% 165%
2009 5648 millones 120% 72%
2010 5708 millones 121% 10%
No obstante, para un cuestionamiento de la plena fiabilidad de los datos del padrn municipal,
vid. MONCLS MAS, 2008: 262.
Si estos datos se comparan con las cifras disponibles de personas extranjeras con autorizacin
de residencia en Espaa (PAJARES, 2010: 26), que muestran que a 31/XII/2009 dicho segmento de
poblacin ascenda a 4791 millones, puede intuirse, aun con ciertas cautelas, que el volumen de
poblacin migrante irregular en Espaa a inicios de la segunda dcada del siglo era prximo a un
milln de personas (vid., tambin en el mismo sentido, ROMERO, 2010: 98, 124). PAJARES, 2010: 75
ss., seala que los datos disponibles no permiten afirmar que el volumen de irregularidad haya creci-
do en los ltimos aos, si bien puede intuirse que ha cambiado su composicin, ya que en la etapa
ms reciente se incrementa la irregularidad sobrevenida, producida sobre todo por la imposibilidad
de renovacin de los permisos de residencia. En consonancia con ello, el estudio ASOCIACIN PRO
DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA , 2008a: 29, calculaba, con base en el censo oficial de 2007, que
los migrantes irregulares en aquel ao eran 146 millones.
Un dato no menor para constatar la trascendencia del fenmeno migratorio vivido en Espaa en
la primera dcada del siglo es que en ese periodo fue el segundo estado tras EE.UU. que ms
migrantes recibi en trminos absolutos, y el primero en trminos relativos (vid., a modo de referen-
cia, ROMERO, 2010: 84; APARICIO WILHELMI, 2010: 57 ss.).
4 Cfr., en este sentido, GIL A RAJO, 2005: 118 ss., 130, 134; MEZZADRA , 2005b: 93. Vid. asi-
mismo BALIBAR, 2001: 80; RAHOLA, 2003: 106.

5 Para una aproximacin al concepto de crisis en Derecho penal, vid. SILVA SNCHEZ, 1992:
13 ss. Vid. asimismo, entre muchos otros, MAIER, 2006: 295 ss.
INTRODUCCIN 5
ta en absoluto ajena la emergencia de un sujeto caracterizado por un dficit, empri-

co pero tambin normativo, de derechos. En ese sentido, la relevancia se deriva de
que, ms all de la trascendencia de los debates antes referidos sobre la evolucin
del Derecho penal, el migrante puede estar constituyendo un laboratorio de ensayo
de nuevas racionalidades punitivas y de control 6. Esto supone intuir que las polti-
cas punitivas que se ponen en prctica en relacin con tal sujeto pueden estar prefi-
gurando algunos rasgos bsicos de la arquitectura futura si no ya presente de
los sistemas formales de control, como la necesidad de contencin de sectores
tendencialmente excedentarios, la idoneidad de disear las polticas de control a partir
de grupos poblaciones concretos ms que en relacin con infractores individua-
les, el abandono de las lgicas rehabilitadoras o la creciente administrativizacin
del control 7. En consecuencia, y sin voluntad alguna de incurrir en nfasis excesi-
vos, cabe intuir que prestar atencin a las formas que cobra la prctica punitiva en
relacin con los migrantes puede constituir un observatorio privilegiado para enten-
der, criticar y proponer, en aras a la conformacin de un sistema penal garantista a
la altura de los retos del tiempo contemporneo.
I.1. EXCURSO TERMINOLGICO: LA OPCIN POR LA EXPRESIN MIGRANTE

En un trabajo de estas caractersticas no es obvia ni incuestionable la expresin
con la que vaya a designarse genricamente el conjunto de sujetos que se van afir-
mando como grupo de riesgo prioritario para el sistema penal.
En lnea de principio, quizs lo ms evidente sera optar por el trmino extran-
jeros, que es el que emplea la totalidad de los textos oficiales sobre la materia. Sin
embargo, esta expresin presenta ciertos problemas, que tienden a mistificar el sen-
tido del grupo humano al que pretende aludirse 8. El ms obvio de esos problemas
es que la nocin extranjero no designa en absoluto un colectivo homogneo, sino
6 Vid., sobre ello, B IETLOT, 2003: 61 ss.; D E GIORGI, 2000: 17 ss.; 2002: 114 ss., 131; MOSCONI,
2005: 166; PORTILLA CONTRERAS, 2003: 158 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 131 ss.; SAN MARTN SEGURA,
2009: 60. Vid. asimismo AGAMBEN, en BAUMAN, 2008b: 107 ss., quien seala que los migrantes cons-
tituyen hoy un laboratorio del poder.
7 Vid. sobre ello DE GIORGI , 2002: 114 ss., 131. Vid. asimismo G IL ARAJO , 2005: 132; D E
GIORGI, 2000: 17 ss.; NAREDO MOLERO, 2005: 271 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2003: 158 ss.; RODRGUEZ,
2003b: 131 ss.; SLAMA, 2008: 64.
BIETLOT, 2003: 61 ss.; MOSCONI, 2006: 166, sealan que del mismo modo que la prisin fue el
arquetipo de la sociedad disciplinaria, el centro de internamiento para migrantes podra serlo de la
etapa presente, en el sentido de que apuntara tendencias futuras de la prisin y del propio sistema
penal. Vid. asimismo PEPINO, 2006: 855 ss.; RE, 2006: 14 ss., 133.
8 Sobre ello, vid. VILA/M ALO , en AA.VV., 2007: 555 ss.; MONCLS M AS, 2008: 27 ss. Vid.
asimismo DELGRANDE/AEBI, 2009: 21 ss.

que en ella caben tanto (in-)migrantes, cuanto turistas, residentes jubilados, tran-
sentes o, en fin, refugiados, asilados o exiliados 9.
La heterogeneidad de estos colectivos es especialmente acusada en el plano de
los dispositivos de control y, especficamente, del sistema penal. Resulta obvio que
el objeto de atencin de esas realidades no es el conjunto de los extranjeros, sino
una especfica categora de ellos: la que engloba a los sujetos forneos que se carac-
terizan por una condicin social, econmica, jurdica y poltica de acusada precarie-
dad, y que, por decirlo grficamente, suelen provenir del Sur y/o del Este 10. Es pro-
bable que el trmino ms idneo para designar colectivamente a esos sujetos sea el
de migrantes. Se trata, por tanto, de marginar una expresin que tiene un significa-
do ante todo jurdico-formal (extranjeros), y de optar por otra de significado pri-
mordialmente social o material, ya que al menos en ese plano su sentido parece bas-
tante difano 11.
Si bien migrantes es seguramente la palabra ms adecuada, se trata an de una
nocin de cierta heterogeneidad, ya que en ella pueden incluirse desde los irregula-
res a personas que tienen diversos tipos de permisos de residencia o estancia, y tam-
bin, al menos en cierta medida, comunitarios y nacionalizados espaoles 12. No obs-
tante, al margen de que estas categoras no son compartimentos estancos, ya que un
sujeto puede pasar sucesivamente por varias de ellas, el concepto migrantes permite
unificarlas, en lo que se refiere a designar personas que se caracterizan, ante todo,
por la precariedad existencial antes mencionada. Y precisamente es esa precariedad
la que los convierte en objeto principal de atencin para el sistema penal.
Por lo dems, procede hacer dos ltimas puntualizaciones. En primer lugar, se
renuncia a las expresiones ms tradicionales emigrante e inmigrante, en favor de la
ms indefinida migrante. La razn es doble. En primer lugar, aquellas expresiones
colocan en el centro la lgica del Estado soberano, definiendo al sujeto desde la pers-
pectiva del territorio del que parte o al que llega. Por el contrario, migrante es un
trmino que coloca en el centro la agencia del sujeto, definindolo fundamentalmente
por su movilidad 13. En segundo lugar, las expresiones desechadas son excesivamente
9 Vid., en este sentido, BORDAS MARTNEZ, 2006: 63 ss.; WAGMAN, 2005: 83. Vid. asimismo
AEBI, 2008: 52 ss.
10 Vid., en este sentido, B ERGALLI, 2006: XVIII ss. quien critica que la legislacin espaola
tienda a equiparar el tratamiento jurdico que se da a la extranjera y a la migracin; BORDAS

MARTNEZ, 2006: 63 ss.
11 Vid. CALAVITA, 2003: 399 ss.; 2005: 27; SAN J UAN G UILLN/S ANTOS, 2009: 282.
12 Vid., en este sentido, CALAVITA, 2003: 400; MIRANDA /MARTN PALOMO, 2007: 196 ss.
13 La trascendencia de la movilidad en la construccin de los sujetos que protagonizan los pro-
cesos migratorios actuales es enfatizada por tesis como la de la autonoma de las migraciones, sosteni-
da, entre otros, por ATZERT ET AL., 2004: 12, 14; BOJADZIJEV/KARAKAYALI/TSIANOS, 2004: 49; CORRADO,
2004: 142 ss.; MEZZADRA, 2004: 18 ss.; 2005b: 144 ss.; SGUIGLIA/TORET, 2006: 38; PAPADOPOULOS/
TSIANOS, 2008. En este punto sigue resultando fundamental el texto MOULIER BOUTANG, 1998.
INTRODUCCIN 7
mecanicistas y unidimensionales, en la medida en que se construyen sobre un rgi-

do esquema Estado de origen-Estado de destino, mientras que la movilidad presenta
hoy parmetros territoriales ms complejos y fluidos, que se aproximan a la idea de
trnsito, en ocasiones tendencialmente permanente.
Por otra parte, no debe sorprender que en este texto se margine la adjetivacin
de ciertos migrantes como ilegales, a favor de la calificacin como irregulares. Es
bastante obvio no slo que los seres humanos no pueden ser en s ilegales, ya que
en todo caso lo sern exclusivamente sus conductas, sino tambin que se trata de
una expresin estigmatizante, que, como va a ser desarrollado a lo largo del texto,
tiende a identificar migracin con criminalidad 14.
Sobre la trascendencia del entendimiento de la movilidad como factor de inseguridad en el di-

seo de las polticas de control de los migrantes, vid. BONDITTI, 2005: 132; MELOSSI, 2003: 372, 387;
ANGEL-AJANI, 2003: 435 quien destaca que la expectativa colectiva es que la movilidad espacial
genera anomia.
14 Vid. MONCLS MAS, 2008: 31. Resulta significativo que tambin una pluralidad de libros
de estilo y cdigos deontolgicos de diversos medios de comunicacin desaconsejan, sustancialmente

por las mismas razones, el empleo de la expresin inmigrante ilegal (vid., sobre ello, ZALBIDEA/
PREZ FUENTES, 2008: 157 ss., 161 ss.; AIERBE, 2007: 2 ss.).
II
LA CONSOLIDACIN DE LOS MIGRANTES COMO GRUPO
DE RIESGO PRIORITARIO PARA EL SISTEMA PENAL
El reconocimiento de la selectividad con la que opera en la prctica el sistema

penal es hoy un lugar comn en el saber criminolgico. Desde las investigaciones
de lo que podra denominarse la orientacin constructivista en Sociologa de la des-
viacin y Criminologa (etnometodlogos, interaccionistas simblicos, tericos del
etiquetamiento, etc.) es conocido que, de forma permanente, en el sistema penal se
acrisolan diversas interacciones que determinan que slo una reducida parte del con-
junto de sujetos que infringen la ley penal acabe conociendo la respuesta jurdico-
formal al delito 1.
Si bien esta constatacin no tiene nada de novedoso, lo cierto es que la afirma-
cin de la selectividad con la que opera el sistema penal tiende a cobrar un inters
renovado en el marco de la progresiva implantacin del gerencialismo en las polti-
cas pblicas 2 y, en concreto, de lo que en materia penal ha venido siendo conocido
como pensamiento actuarial 3.
1 Vid., sobre ello, por todos, ANITUA, 2005: 363 ss.; BARATTA, 1993: 94 ss.; CID MOLIN/LARRAURI
PIJOAN, 2001: 202 ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, 1999: 792 ss.; LARRAURI, 2000: 25 ss., 83 ss. Vid.
asimismo ORTIZ DE URBINA GIMENO, 2004: 58 ss.; YOUNG, 2003a: 72 ss.
2 Sobre la implantacin del gerencialismo en las polticas e instituciones pblicas, en el marco
de la orientacin de pensamiento conocida como New Public Management, vid. OSBORNE/GAEBLER,

1995. Vid. asimismo MILLER/ROSE, 2008: 109 ss.; ROSE, 1999: 150 ss.
Sobre la implantacin de la racionalidad gerencial en las polticas penales, vid., por todos,
GARLAND, 2005a: 197 ss., 306 ss.; MUCCHIELLI, 2008b: 99 ss.; OMALLEY, 2006: 108 ss., 132; SILVA
SNCHEZ, 2001: 74 ss.
3 Como es bien conocido, el pensamiento actuarial, inicialmente denominado nueva
penologa, se debe, en su teorizacin originaria, a los trabajos de los autores estadounidenses M.

FEELEY y J. SIMON, en particular a sus artculos 1992: 449 ss.; 1994: 173 ss. La nueva penologa se
caracterizaba, en el entendimiento de estos trabajos iniciales, por un tipo de discurso y de tecnolo-
gas de control de sujetos peligrosos que venan a sustituir la gramtica previa, sustentada en la cul-
En efecto, en una etapa en la que se asume la fctica imposibilidad de afrontar

la criminalidad como una realidad susceptible de relevante contraccin 4, y en la que
se enfatiza la adecuacin de los objetivos posibles a una economa de recursos siem-
pre escasos, la concentracin de las funciones de control del orden social y de lucha
contra la criminalidad en determinados grupos o sectores sociales aparece como una
realidad ineludible. No en vano, el propio pensamiento actuarial, orientado a la ges-
tin y redistribucin de los riesgos derivados de la criminalidad 5, sostiene la nece-
sidad de identificar los principales grupos peligrosos y de concentrar especficamente
en tales segmentos sociales los recursos de vigilancia y control 6.
De este modo, la lgica actuarial tiende a consolidar la centralidad de determi-
nados sujetos sociales en el mbito de la atencin prioritaria del sistema penal; a
tales efectos, una de las variables menos relevantes en esa consolidacin es la ma-
yor o menor proclividad al delito de dichos sujetos 7, sino que emerge como
condicionante fundamental las formas en las que el sistema de control se acomoda a
las pautas de insercin sobre todo desde la perspectiva socioeconmica que para
tales grupos se reservan en la sociedad contempornea.
pabilidad individual, en los diagnsticos clnicos y en las intervenciones de tratamiento. Adems,

ese nuevo lenguaje actuarial, basado en clculos probabilsticos aplicados a grupos poblacionales,
no pretende responder a comportamientos individuales, sino regular niveles de desviacin criminal.
Estos autores, no obstante, identificaron una matriz de sentido de un conjunto de prcticas a las que
se aproximan de forma crtica. Sobre el pensamiento actuarial, vid. asimismo ANITUA, 2005: 508 ss.;
BECKETT, 1997: 9 ss.; DE GIORGI, 1999: 124 ss.; 2000: 36 ss., 81 ss., 95 ss.; 2002: 30, 113 ss.;
HARCOURT, 2007a: 7 ss., 39 ss.; 2007b: 87 ss.; MATTHEWS, 2002: 85 ss.; MELOSSI, 2002b: 229 ss.;
NICOLS LAZO, en RIVERA BEIRAS, 2005: 231 ss.; OMALLEY, 2006: 48 ss.; 174 ss.; 239 ss.; RE, 2006:
89 ss.; RIVERA BEIRAS, 2004: 308 ss.; SAN MARTN SEGURA, 2006: 85 ss.; SANTORO, 2004: 125 ss.;
YOUNG, 2003a: 113 ss.; ZYSMAN QUIRS, 2004: 276 ss.
4 Vid., entre otros, ANITUA, 2005: 509; G ARLAND, 2005a: 184 ss.; N ICOLS LAZO, en R IVERA
BEIRAS, 2005: 235; RE, 2006: 90; RIVERA BEIRAS, 2004: 310.
5 Vid., sobre ello, el clsico informe FLOUD/Y OUNG , 1981, as como FLOUD, 1982: 218. Vid.
asimismo ANITUA, 2006: 143; SANTORO, 2004: 127 ss.

6 Vid., sobre ello, por todos, A NITUA, 2005: 509; D AUNIS RODRGUEZ, 2009: 15 ss.; FEELEY/
SIMON, 1992: 451 ss.; HARCOURT, 2007a: 7 ss.; 2007b: 87 ss.; NICOLS LAZO, en RIVERA BEIRAS, 2005:
236 ss.; OMALLEY, 2010: 2. Vid. asimismo PITCH, 2006: 170 ss., 177 ss.; RE, 2006: 89 ss.; SAN MARTN
SEGURA, 2006: 91 ss.; SANTORO, 2004: 125 ss.; TSOUKALA, 2002: 62.
HALLSWORTH, 2006: 299 ss., 309, por su parte, destaca que un modelo de seguridad que se con-
centra en identificar grupos de riesgo crea las condiciones para el incremento del control sobre las
minoras; esta seleccin grupal, por lo dems, no se sustenta en la prctica apenas en criterios cient-
ficos, sino que opera mediante el reciclaje de imgenes de alteridad. En un sentido sustancialmente
coincidente, vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXII s., 261, 264.
7 Vid., sobre esta cuestin, destacando que para la insercin en un grupo de riesgo no tiene
especial relevancia la existencia de un historial delictivo del individuo concreto, MATTHEWS, 2002:
89; 2003b: 66; PORTILLA CONTRERAS, 2005: 61 ss., 78; SANTORO, 2004: 123, 125, 127.
LA CONSOLIDACIN DE LOS MIGRANTES COMO GRUPO DE RIESGO 11
Sin perjuicio de ello, la identificacin de sujetos sociales que se conviertan en

destinatarios primordiales del sistema penal cumple alguna otra funcin de relevan-
cia, ms all de la economa de recursos que preconiza la racionalidad actuarial; se
trata de la necesidad de construir categoras de alteridad, en aras de conformar pol-
ticas comunicativas de seguridad en sentido fuerte, de atenuar la sensacin colecti-
va de riesgo y, en el caso de los migrantes, de reafirmar una soberana en crisis. A
ello se prestar especial atencin infra 8.
La labor de fijacin de grupos de riesgo se centr durante buena parte del lti-
mo cuarto del siglo XX en una figura especialmente idnea para ser categorizada de
tal modo, en tanto que alteridad peligrosa: el drogodependiente, ms concretamente
el heroinmano 9. Como es bien conocido, durante esa etapa el politoxicmano y el
heroinmano se insertan de forma masiva en los circuitos del sistema penal y peni-
tenciario, impulsados por las servidumbres de un mercado de estupefacientes cuya
ilicitud generaba unos precios completamente desorbitados, que le impela bien a la
comisin constante de pequeos delitos patrimoniales, bien a integrarse en los es-
tratos ms bajos del comercio de drogas ilcitas 10. Si bien no constitua su objetivo
fundamental, al menos en los pases que no llegaron a criminalizar el mero consu-
mo de estupefacientes, este internamiento masivo de los toxicmanos fue una de las
consecuencias de la denominada Guerra contra las Drogas (War on Drugs), vector
fundamental de orientacin de la Poltica criminal oficial de mltiples pases occi-
dentales durante las ltimas dcadas del s. XX 11.
Sin embargo, esa centralidad del heroinmano declina en los ltimos lustros.
En trminos cuantitativos, su trascendencia se intuye an notable, al menos en el
mbito penitenciario, que no en vano es el ltimo segmento del sistema penal, aquel
en el que pueden pervivir los efectos de tendencias poltico-criminales que han sido
ya superadas en las primeras fases de persecucin del delito. Esa trascendencia cuan-
titativa queda evidenciada, cuando menos de forma indiciaria, por cifras como las
de usuarios de sustancias ilcitas y drogodependientes entre la poblacin peniten-
ciaria 12, o como la tasa de reclusos condenados por infracciones de estupefacientes
8 Vid., en particular, el epgrafe II.1 del texto.

9 Vid., sobre ello, CHRISTIE, 1998: 54 ss.; 2004: 62; MIR MIQUEL, en RIVERA BEIRAS, 2005:
307 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 118 ss.; RUGGIERO, 2000: 24 ss.
10 Sobre ello, vid. RUGGIERO, 2000: 15 ss. Vid. asimismo CHRISTIE, 1993: 75.
11 Sobre la Guerra contra las Drogas vid., entre otros, B ECKETT/SASSON, 2004: 5, 60 ss., 162
ss.; CHRISTIE, 1993: 70 ss.; 2004: 60 ss.; MONCLS MAS, 2008: 243 ss.; RE, 2006: 75 ss.; TONRY,
1995: 81 ss.; 2004: 109 ss., 130 ss.; VALVERDE, 2010: 106 ss. Para un anlisis especialmente lcido
sobre las consecuencias de la estrategia poltico-criminal impulsada en el marco de la Guerra contra
las Drogas, vid. BARATTA, 1989: 73 ss.; MIR MIQUEL, en RIVERA BEIRAS, 2005: 303 ss.
12 Con todo, los datos sobre la poblacin usuaria de sustancias ilcitas y/o drogodependiente
en las prisiones espaolas son sumamente inciertos, tanto por tratarse de estudios de limitado alcan-
o por delitos patrimoniales vinculados a la toxicomana, muy relevante en el caso

espaol a pesar de la no criminalizacin del mero consumo 13.
Sin embargo, y an teniendo en cuenta estos datos, puede afirmarse que la pa-
sada centralidad del heroinmano entre los grupos de riesgo para el sistema penal
se encuentra claramente en declive, como consecuencia de la propia evolucin del
consumo de drogas y de los efectos aparejados. En este sentido, vale la pena consi-
derar tres condicionantes fundamentales: a) la crisis de mortandad derivada del
SIDA 14, que diezm lo que en su momento era una considerable poblacin de he-
roinmanos considerados problemticos 15; b) la sostenida y notable reduccin del
consumo de herona, que se inici al menos hace unos veinte aos 16; c) el des-
ce, como en ciertos casos por su antigedad, lo que, dado el ingreso masivo de migrantes en las
prisiones espaolas durante la primera dcada de este siglo, debe conducir a relativizar an ms la
significacin de las cifras disponibles.
No obstante, valgan como referencia algunos datos. El estudio UNAD, 2006: 31, aporta el dato
del 653% de consumidores entre la poblacin penitenciaria entrevistada, la cual no obstante
haba sido previamente seleccionada por su problemtica socio-sanitaria en relacin con el uso de
drogas ilcitas en prisin. El trabajo ROS MARTN/CABRERA CABRERA, 1998: 85, aportaba el dato del
56% de usuarios de drogas entre los reclusos que participaron en su amplio muestreo, e informaba
de que un estudio realizado en la misma poca por la Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional
sobre Drogas cifraba tal ndice en el 54%. El estudio AA.VV., 2005: 22, por su parte, consideraba
que en 2002 el 53% de las mujeres reclusas en Espaa tena problemas de toxicomanas. Sobre todo ello,
vid. asimismo MANZANOS BILBAO, 2007: 150 ss.; PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS, 2006: 28 ss. que se-
ala que en el mbito europeo a comienzos de siglo se estimaba que entre un 8-60% de los reclusos ha-
ban consumido drogas en prisin, y entre un 10-36% podan considerarse consumidores regulares.
13 Segn los datos de A EBI /DELGRANDE , 2010: 74, en septiembre de 2008 el porcentaje de
reclusos condenados por delitos de trfico de drogas era en las prisiones espaolas del 271%, mien-
tras que el correspondiente a los sentenciados por delitos patrimoniales era del 415%. Probable-
mente lo ms significativo es que tales cifras, en la media de los estados del Consejo de Europa,
eran entonces del 147% y del 30%. No obstante, por lo que se refiere a los condenados por delitos
de drogas, los porcentajes eran entonces (septiembre de 2008), 446% en Luxemburgo, 361% en
Italia, 305% en Suecia o 302% en Noruega. Vid. asimismo RE, 2006: 16.
14 Vid., sobre ello, MIR MIQUEL , en RIVERA BEIRAS , 2005: 310. Sobre la situacin en el caso
estadounidense, vid. WACQUANT, 2004: 282.

En relacin con esa enfermedad, no deja de ser oportuna la puntualizacin de OBSERVATORI DEL
SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, 2005: 34; RIVERA BEIRAS, 2003a: 156; 2003b: 385 ss.; 2005:
254, quienes destacan que su difusin en las prisiones, como punta del iceberg de la proliferacin en
este mbito de todo un conjunto de patologas, ha incorporado rasgos de corporalidad en las penas
privativas de libertad. El estudio PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS, 2006: 32, seala que en 2004 el
112% de la poblacin penitenciaria en el territorio de la entonces DGIP estaba afectada por VIH,
cifra que en aquel momento llevaba decreciendo desde haca una dcada.
15 El informe PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS, 2009: 51, considera que a inicios de los aos 90
en Espaa exista una poblacin de aproximadamente 150000 consumidores problemticos de herona.

16 Los estudios PLAN N ACIONAL SOBRE DROGAS, 2009: 48 ss.; SNCHEZ-N IUBO ET AL., 2009:
248 ss., estiman que el acusado descenso del consumo de herona en Espaa se inici al menos a
censo continuado desde inicios de los 90 del precio de la drogas ilcitas, lo que sin
duda tendi a reducir el volumen de delitos patrimoniales asociados a su consumo y
dependencia 17.
Es muy probable que este cambio de tendencia pueda tambin apreciarse, de
manera grfica, en la propia evolucin de la poblacin penitenciaria en Espaa 18.
Slo de esta forma puede entenderse, ms all de una cierta influencia de la suce-
sin normativa que supuso la entrada en vigor del CP 1995, el llamativo proceso de
evolucin de la poblacin penitenciaria en Espaa durante los ltimos quince aos
del pasado siglo. En concreto, la variable enunciada es lo que permite entender las
dos tendencias de esa evolucin, claramente diferenciables. En primer lugar, la po-
blacin penitenciaria se duplic en el breve lapso de 8 aos, entre 1985 y 1993, pa-
sando de 22802 reclusos al inicio del periodo a 45341 a su trmino. Frente a esta
tendencia, la etapa 1993-2000 fue de plena estabilizacin, ya que al final de ese lap-
so se contaban 45309 presencias penitenciarias 19. Slo a partir de ese ao, y como
consecuencia sobre todo del firme asentamiento de un nuevo grupo de riesgo,
el nmero de reclusos en las prisiones espaolas comenzar a crecer de nuevo de
una forma muy relevante.
En efecto, aunque no se hubiesen producido los hechos antes enunciados en re-
lacin con el consumo y la adiccin a la herona, es probable que la centralidad de
los toxicmanos entre los grupos de riesgo hubiese tendido a periclitar de un modo
semejante a como ha sucedido. Tal proceso se habra visto en cualquier caso condi-
cionado por la emergencia de un nuevo grupo de riesgo, cuyas necesidades de con-
trol aparecen como ms relevantes y urgentes. Ese nuevo destinatario prioritario del
sistema penal, en tanto que sujeto peligroso por antonomasia, es el migrante 20.
En lnea de principio, esta circunstancia no debera sorprender. Del mismo modo
que la herona constituy un elemento muy significativo de la vida social de los aos
comienzos de los 90, si bien ha tendido a estabilizarse durante este siglo. Por lo dems, ambos tex-
tos estiman que el nmero de consumidores problemticos en Espaa es hoy unas 25 veces inferior
al que era a inicios de los aos 80. Vid. asimismo MIR MIQUEL, en RIVERA BEIRAS, 2005: 310;
WACQUANT, 2004: 282 sobre el caso estadounidense.
17 Vid. WAGMAN, 2002.
18 Vid., en el mismo sentido, MIR M IQUEL, en RIVERA BEIRAS , 2005: 307 ss.
19 Datos tomados de la comparacin de las siguientes fuentes: I BEZ, 2003: 139 ss.; LARRAURI
PIJOAN, 1999: 84; MINISTERIO DEL INTERIOR, 2010a: 211; TLLEZ AGUILERA, 2005: 26.
20 Vid., en este sentido, ANASTASIA , 2006: 366; BRIGHENTI, 2009: 150 ss.; DAUNIS RODRGUEZ,
2009: 16; DE GIORGI, 2000: 59 ss.; DAL LAGO, 2004: 23 ss., 45 ss., 118; NICOLS LAZO, en RIVERA
BEIRAS, 2005: 238; TINESSA, 2008: 165, 185. Vid. asimismo BOSWORTH/GUILD, 2009: 129, 138;
P ALIDDA, 2000: 166 ss., 211, 232 ss.; S UBIRATS , 2002. En el marco de la literatura anglosajona
sobre la materia, que generalmente presta ms atencin a la problemtica de las minoras tnicas
que a la especfica de la extranjera o de la inmigracin, destacan textos como MAUER, 1999; TONRY,
1995, 1997.
80 y 90, la conversin de Espaa durante este comienzo de siglo en uno de los

principales territorios de destino o trnsito de los flujos migratorios, constitu-
ye un hecho de la mxima importancia para la caracterizacin de nuestro presente
colectivo 21. Esta circunstancia, expresin de transformaciones histrica de gran re-
lieve, no poda dejar de tener una incidencia fundamental sobre la Poltica criminal.
Contemplando desde otra perspectiva esa evolucin entre dos grupos de riesgo
diferentes podra afirmarse, con una imagen especialmente feliz 22, que si la crisis
de la herona puede ser vista como un fenmeno especialmente vinculado a las difci-
les expectativas vitales, y a un cierto nihilismo, de la primera generacin autctona
que vive la transformacin del welfarismo fordista, la progresiva consolidacin de
un sistema postfordista de carcter global, sustentado en una fuerza de trabajo regu-
lada no ya de forma dual (de acuerdo con las clsicas tesis de P IORE ), sino
crecientemente precarizada 23, hace emerger la centralidad del migrante 24. Una
centralidad que se expresa en una multiplicidad de planos. Entre ellos podran men-
cionarse el mbito productivo, en el que la significativa presencia migrante condi-
ciona la configuracin y la regulacin del trabajo vivo; o el plano de la composi-
cin social, en el que se refuerza una tendencia de creciente complejidad. Del mis-
mo modo, es muy relevante esa incidencia en el plano del control social, en la me-
dida en que la gestin de los migrantes prefigura perfiles que podran orientar la
evolucin futura de los sistemas de control y sancin 25.
Vista desde una perspectiva ms global, la inclusin de los migrantes entre los
grupos de riesgo objeto de atencin prioritaria por parte del sistema penal no es real-
mente una novedad 26. Los pases que ya conocieron importantes flujos migratorios
en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX hace tiempo que se confrontaron
con el fenmeno desde una perspectiva poltico-criminal. Ese es el caso, de forma
muy significativa, de EE.UU., donde la preocupacin social, pero tambin acadmi-
21 Vid., por todos, MELOSSI , 2002b: 269; TSOUKALA , 2002: 61. PALIDDA, 2008: 1, 7 ss., por su
parte, considera que la migracin es un hecho social total en el sentido de MAUSS a los efec-
tos de la formacin de la sociedad.
22 Cfr. RODRGUEZ, 2003b: 119.
23 Vid., sobre ello, C ASTEL, 1999: 658 ss., 715 ss. Vid., sin embargo, hacindose eco de la tesis
del dualismo del mercado de trabajo, HERRERO HERRERO, 2007a: 277; MELOSSI, 2005: 15; PRESTON/
PEREZ, 2006: 62.
24 No obstante, DELGADO , 2006: 10 ss., entre otros, llama la atencin sobre el hecho de que los
migrantes experimentan de forma agudizada males sociales que no slo les afectan a ellos.
25 Vid., en este sentido, BIETLOT, 2003: 61 ss.; DE GIORGI, 2000: 17 ss.; 2002: 114 ss., 131;
MOSCONI, 2005: 166; PORTILLA CONTRERAS, 2003: 158 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 131 ss.
26 Para un anlisis en profundidad de la evolucin del pensamiento criminolgico en materia
de relacin entre raza o etnia y delito, vid. el completo estudio de MONCLS MAS, 2008: 45 ss.,
que recorre las diferentes etapas de esas teorizaciones, as como las consideraciones de la principal
literatura histrica sobre la materia.
ca, por la problemtica criminal de los migrantes goza de una larga tradicin, en la
que se incluyen, de forma relevante, trabajos de la Escuela de Chicago 27. Precisa-
mente ese bagaje analtico consolidado es el que obliga a no desatender algunas con-
clusiones que ya entonces adquirieron un elevado nivel de consenso. Entre las ms
notables se encuentra la tesis, refrendada con diversos estudios empricos, segn la
cual la tasa de criminalidad de la primera generacin de migrantes tiende a ser ms
baja que la de los autctonos 28. Frente a ello ha sido objeto de mayor preocupacin
la denominada segunda generacin (y posteriores) de migrantes, en las que la cons-
tatacin de una especial proclividad delictiva ha sido explicada desde diferentes plan-
teamientos, entre ellos las tesis del conflicto cultural o de las subculturas crimina-
les 29. No obstante, en esta materia destaca tambin la aplicacin de las tesis de la
privacin relativa o de la desigualdad de oportunidades, en las que se seala que la
criminalidad de las generaciones posteriores no puede explicarse por la presencia
de un conflicto cultural, ya que se produce una asimilacin, si bien imperfecta. Lo
que se manifiesta es, ms bien, una hibridacin entre inclusin cultural y exclusin
estructural, circunstancia determinante de la criminalidad de estos sujetos 30.
27 Vid. sobre ello, entre otros, MELOSSI, 2002b: 263 ss.; 2003: 371 ss. No obstante, el autor
destaca que la identificacin entre migrantes y criminales goza de una tradicin histrica incluso
anterior a las preocupaciones de aquella escuela sociolgica. Vid. asimismo DE GIORGI, 2000: 66 ss.;
SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ GONZLEZ, 2008: 201. Para un anlisis detenido del
enfoque de la Escuela de Chicago sobre la materia, vid. MONCLS MAS, 2008: 80 ss.
28 Vid. MELOSSI, 2002b: 263 ss.; 2003: 373 ss., quien menciona, en referencia al caso estado-
unidense, los informes de la US Immigration Commission (1911) y de la Wickersam Commission

(1931). Vid. asimismo HERRERO HERRERO, 2008: 166; SAN JUAN GUILLN/SANTOS, 2009: 284; SERRA-
NO MALLO /SERRANO TRRAGA /VZQUEZ G ONZLEZ, 2008: 207 ss.; SMITH , 2009b: 31 ss. con refe-
rencia a estudios ms recientes en el caso britnico; YOUNG, 2003b: 455; 2007: 140 quien men-
ciona al efecto el informe del Select Committee on Race Relations britnico (1972).
SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ GONZLEZ, 2008: 211 ss., sealan que en el m-
bito anglosajn la menor delincuencia de los migrantes de primera generacin ha tendido a expli-
carse por el efecto organizativo y revitalizador de las comunidades que puede tener la inmigracin,
generando nuevas formas de articulacin social, que incrementan los controles sociales informales.
Junto a ello, se ha ofrecido la explicacin del mayor autocontrol de estos sujetos, derivado de las
difciles experiencias que les ha supuesto la singladura migratoria.
29 Vid., sobre ello, A EBI , 2008: 254; B ORDAS MARTNEZ , 2006: 146 ss.; CASTEL, 2009: 379 ss.;
DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 362 ss.; MELOSSI, 2002b: 263 ss.; 2003: 373 quien destaca
que la preocupacin acadmica en EE.UU. por la segunda generacin se produjo en el momento en
que los flujos migratorios se ralentizaron; PALIDDA, 2008: 111 ss., 147 ss.; PAVARINI, 2006: 165
ss., 170; TLLEZ AGUILERA, 2009: 471. Para un anlisis de la teora de las subculturas criminales
sobre el particular, vid. MONCLS MAS, 2008: 137 ss.; SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ
GONZLEZ, 2008: 205; TLLEZ AGUILERA, 2009: 172 ss., 471. Un ejemplo reciente de la aplicacin de las
tesis del conflicto cultural (por lo tanto, desafortunadamente, del esencialismo cultural) a determinados
hechos delictivos cometidos por migrantes es VZQUEZ GONZLEZ, 2010: pssim, en especial 127 ss.
30 Vid., en este sentido, LEA/Y OUNG, 1993/2008: 96, 105 ss.; YOUNG, 2003b: 455 ss.; 2007:
140 ss., quienes consideran que la desviacin en la segunda generacin se produce no por falta de
Si aquella preocupacin de la Sociologa y la Criminologa estadounidenses se

derivaba de la presencia de importantes contingentes de personas migrantes en aquel
pas en determinados momentos histricos, no debe sorprender que otras etapas y
lugares en los que la relacin entre migracin y criminalidad ha alcanzado relevan-
cia acadmica sean aquellos en los que se verifican fases lgidas de los movimien-
tos migratorios. En este sentido cabra mencionar, al menos, los aos 60 del siglo
XX, con las migraciones del sur al norte de Europa, y la actualidad, con el incre-
mento de los movimientos migratorios hacia el conjunto de la UE, sealadamente a
sus pases del sur 31. En ambos casos han tendido a retomarse las consideraciones
ya mencionadas sobre la implicacin criminal de las diferentes generaciones de
migrantes 32, sin que hayan faltado autores que ponen en cuestin tales tesis, al me-
nos en lo que se refiere a la denominada segunda generacin 33.
En consecuencia, los movimientos migratorios de mayor significacin, y la pre-
ocupacin por su relacin con la criminalidad, llegan a Europa en momentos relati-
vamente recientes. A los efectos de interpretar esa relacin entre inseguridad, crimi-
nalidad y migracin en estos nuevos contextos no puede desatenderse que la fase
asimilacin, sino precisamente por ella, en la medida en que los integrantes de ese segmento migra-
torio han asumido los cdigos de la ciudadana, pero la suya es una ciudadana negada: han experi-
mentado desempleo cuando su expectativa era conseguir trabajo, racismo cuando crean en la igual-
dad, y acoso policial cuando aprendieron a creer en la legalidad. La mezcla de inclusin cultural y
falta de oportunidades que se verifica no se canaliza mediante las expresiones polticas tradiciona-
les, sino a travs de una segregacin que deriva en conflicto, generalmente con otros sectores poten-
cialmente excluidos. No se trata, en suma, de una separacin de culturas, sino de una asimilacin,
por medio del sistema educativo y de los medios de comunicacin. Vid., en un sentido coincidente,
AEBI, 2008: 55 ss.; BORDAS MARTNEZ, 2006: 146 ss. incorporando tambin explicaciones propias
de la teora de la anomia; HERRERO HERRERO, 2008: 166 ss., 176 ss.; MARSHALL, 1997: 237 ss.;
SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ GONZLEZ, 2008: 204. No obstante, este ltimo gru-
po de autores (205 ss.), considera que no existen evidencias empricas que pernmitan corroborar es-
tas tesis o las de las subculturas criminales en el marco de la delincuencia de los migrantes. Por
ello, entienden que es ms interesante la perspectiva de la desorganizacin social, que no niega la
influencia de los factores estructurales o culturales, pero aade la relevancia de la quiebra de las
institucionales sociales de la comunidad como consecuencia de las mutaciones que acarrean las mi-
graciones.
31 Vid. AEBI , 2008: 54; MELOSSI, 2003: 374; PALIDDA, 2008: 111.
32 Vid. PRESTON /PEREZ, 2006: 50 ss. Ese gnero de conclusiones son retomadas, entre otros,
por ALBRECHT, 2009: 119 ss.; JUANATEY DORADO, 2007: 336; PAVARINI, 2006: 176 ss.; PREZ CEPEDA,
2006: 232; 2007: 407; WAGMAN, 2002.
33 Cfr. PRESTON/PEREZ , 2006: 50 ss., quienes llaman la atencin sobre la existencia de estudios
empricos que llegan a conclusiones divergentes: v. gr. la paridad de la tasa de delincuencia entre
los jvenes de la segunda generacin migrante y los jvenes autctonos, o la mayor implicacin
criminal de los migrantes regulares en relacin con los irregulares.
histrica es muy diferente a la que presenci la intensa movilidad humana en direc-

cin a los pases de Norte y Sudamrica. En efecto, no cabe desconocer la extraordi-
naria trascendencia que ha tenido la mutacin de las polticas migratorias, acaecida
en Europa a comienzos de los aos 70 del pasado siglo 34 (por citar algunas fechas,
1971 en el caso del Reino Unido 35, 1973 en Alemania 36, o 1974 en Francia 37 y
Blgica 38). Esta circunstancia es fundamental para entender la creciente interpreta-
cin de los fenmenos migratorios como causa de disrupcin social, de inseguridad
y de criminalidad.
El contexto socioeconmico de esa mutacin es bien conocido. En los pases
centrales de la entonces CEE se verifica en aquellos aos el comienzo de la crisis
del modo de regulacin fordista. En un marco de crisis del petrleo, de trmino de
la expansin productiva, de desindustrializacin y de reconversin del modelo eco-
nmico 39 se supera una fase previa, caracterizada por un dficit de cierto tipo de
trabajo vivo no cualificado 40. Como consecuencia de ello, los migrantes pierden
centralidad productiva y, en tal medida, social y poltica, de modo que la inmigra-
cin deja de ser contemplada primordialmente como un factor de desarrollo, y pasa
ser vista ante todo como un problema, como un hecho antittico al actual modelo de
evolucin social, que debe ser gestionado fundamentalmente desde la perspectiva
del control 41. Se trata de procesos que, por lo dems, no han dejado de profundi-
zarse desde aquel momento a diferencia de una evolucin bien diferente en
34 Vid., en este sentido, BRIGHENTI, 2009: 125; DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 129 ss., 132; GOODEY,
2003: 417; MELOSSI, 2002b: 266; MONCLS MAS, 2008: 354; PALIDDA, 2008: 25.
35 En dicha fecha, la Inmigration Act estableci por vez primera la posibilidad de detener a los
migrantes irregulares. Sobre el caso britnico, vid. GOODEY, 2003: 417; HAMMOND, 2007: 840; YOUNG,
2003b: 453; 2007: 138.
36 Sobre el caso alemn, en donde se puso fin a la poltica de reclutamiento temporal de
Gastarbeiter, vid. AA.VV., 2004: 97; CUTTITTA, 2007: 62; NEGRE, 2005: 18; SANTORO, 2004: 138.
37 En esa fecha el gobierno de Giscard dEstaing tom tres medidas: cierre de fronteras, freno
de la inmigracin familiar e incentivo del retorno a sus pases de los migrantes trabajadores. Sobre
ello, vid. LVAREZ, 2009: 166 ss.; BERMEJO ET AL., 2006: 20; CASTEL, 2007: 78; MUCCHIELLI/NEVANEN,
2009: 90; PALIDDA, 2008: 118; ROMERO, 2010: 65 ss.
38 Vid. BRION, 2008: 34 ss.
39 Vid., sobre ello, BRIGHENTI, 2009: 124; PALIDDA, 2009a: 9; ROMERO , 2010: 63 ss.; SASSEN,
1999: XV, 100, 102.

40 Vid. D AUNIS RODRGUEZ, 2009: XIX; PALIDDA, 2008: 25, 67.
41 Vid., por todos, ATZERT ET A L., 2004: 10 ss.; GIL ARAJO , 2005: 113, 116 ss., 119; MIRAN -
DA/MARTN P ALOMO, 2007: 189, 191; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 10; 2007b: 106 ss.; PRESTON /PEREZ,
2006: 49; SOUTO GARCA, 2007: 291. PALIDDA, 2000: 219 ss.; 2008: 3, 26, 67 ss., por su parte, seala
que uno de los rasgos ms relevantes de los fenmenos migratorios del presente es el hecho de que
por vez primera las migraciones se consideran antagonistas al nuevo sistema social, econmico y
poltico; en consecuencia, tienden cada vez ms a ser prohibidas y perseguidas, tanto por los pases
de origen como por los de destino.
EE.UU. 42, como lo atestigua, por ejemplo, la severa restriccin del derecho de
asilo que se ha verificado desde la cada del Muro de Berln 43.
Sin perjuicio de enmarcar desde esta perspectiva el contexto y las circunstan-
cias que influyeron en el cambio de ciclo de las polticas migratorias, procede hacer
alguna matizacin. En realidad, con la puesta en marcha a comienzos de los aos
70 de una transformacin del modelo econmico y productivo no se verifica un
descenso de la demanda de trabajo vivo migrante. La mejor evidencia de ello es que
ese gnero de fuerza de trabajo ha continuado llegando a los pases europeos, inser-
tndose en los circuitos productivos. Lo que ha sucedido es, ms bien, un cambio
en las necesidades de fuerza de trabajo no cualificada, que ahora se concentra en los
servicios de bajo valor aadido, y no en el sector industrial 44. Las consecuencias de
este cambio, consonante con la orientacin postfordista de la transformacin econ-
mica, no son menores. La mutacin hace perder a los procesos migratorios ciertas
condiciones de regularidad y lleva aparejada una severa devaluacin de las posibili-
dades de inclusin mediante el trabajo 45. En consecuencia, el debilitamiento de la
posicin econmica y productiva de la fuerza de trabajo migrante genera un menos-
cabo de su estatus social y poltico, con lo que se facilita su insercin en narrativas
de conflicto, inseguridad y control.
Las consecuencias para el sistema penal de ese cambio radical de tendencia en
la gestin de los fenmenos migratorios, que ha conducido a la progresiva afirma-
cin del migrante como principal sujeto de riesgo, son hoy fcilmente perceptibles.
La evidencia ms clara es probablemente el porcentaje de poblacin extranjera en
las prisiones de los pases de la UE 46, pues en muchos casos supera el 30% del to-
tal. A modo de referencia, y dejando en este momento al margen el caso de Espaa,
ese segmento de la poblacin reclusa llegaba en septiembre de 2008 al 649% en
En este sentido, DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 125, apunta que si bien los tres objetivos de la pol-
tica migratoria espaola son (como ha indicado la Exposicin de Motivos de la L.O. 8/2000) el con-
trol de los flujos migratorios, la integracin social de los extranjeros residentes y la cooperacin eco-
nmica con los pases de origen, sin duda el ms desarrollado de ellos es el primero.
42 Vid. BRIGHENTI , 2009: 124 ss., quien indica que EE.UU. ha seguido una tendencia ms
aperturista, cuando menos hasta la Immigration Act de 1996, como consecuencia de un ciclo econ-
mico expansivo ms extenso.
43 Vid., sobre ello, V ALLUY, 2009: 44 ss.; PALIDDA, 2009a: 9.
44 Vid. BRIGHENTI , 2009: 93; CALAVITA , 2005: 74; MONCLS M AS, 2008: 354; ROMERO, 2010:
64 ss., 82; SASSEN, 2007: 185; TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008: 78 ss.

45 Vid. ALBRECHT, 2009: 118. PALIDDA , 2008: 118, por su parte, seala que en el nuevo con-
texto los pases de destino ya no tienen necesidad de grandes cantidades de mano de obra regular, ni
de aportes demogrficos ni de fuerzas para el ejrcito, que fueron los tres aspectos tpicos de las
migraciones previas.
46 Vid., en este sentido, D E G IORGI, 2000: 67 ss.; MATTHEWS , 2003a: 272, 298 ss. Vid. asimis-
mo WACQUANT, 2000: 108 ss., 2002: 109 ss.

Luxemburgo, al 596% en Chipre, al 493% en Grecia, al 426% en Austria, al 411%

en Blgica, al 403% en Estonia, al 374% en Italia o, en fin, al 697% en Suiza 47.
47 Tabla 2.1: Reclusos extranjeros en las prisiones europeas (Pases UE+AEEE+Suiza) a 1/

IX/2008
Pas Total reclusos % sobre

extranjeros poblacin
reclusa total
Alemania 19627 26,3%
Austria 3368 42,6%
Blgica 4203 411%
Bulgaria 198 18%
Chipre 385 596%
Dinamarca 792 229%
Eslovaquia 147 18%
Eslovenia 136 103%
Estonia 1474 403%
Finlandia 334 95%
Francia 12222 183%
Grecia 5821 493%
Hungra 528 35%
Irlanda 457 13%
Islandia 29 207%
Italia 20865 374%
Letonia 66 1%
Lituania 90 12%
Luxemburgo 437 649%
Malta 148 256%
Noruega 812 248%
Pases Bajos 3746 278%
Polonia 539 06%
Portugal 2190 203%
Reino Unido 11915 128%
Repblica Checa 1449 71%
Rumana 213 08%
Suecia 1487 217%
Suiza 4027 697%
Estos datos merecen alguna contextualizacin. En primer lugar, como resulta

evidente, se trata de cifras que exceden con mucho el volumen de poblacin migrante
(extranjera) en cada uno de esos pases 48. De forma coherente con ello, las tasas de
encarcelamiento de la poblacin migrante son muy superiores a las que presenta la
poblacin autctona 49. En segundo lugar, se trata de un fenmeno que es claramen-
te ms acusado en Europa occidental, toda vez que los nmeros son ms bajos en
los pases de Europa central y oriental 50, con la excepcin de Estonia, debido al
Datos tomados de AEBI/DELGRANDE, 2010: 57 ss. Otros datos anteriores pueden verse no slo
en los estudios del programa Space I del Consejo de Europa, sino tambin en AA.VV., 2010b: 298;
DEZ RIPOLLS, 2007: 25; GARCA ESPAA, 2007: 105; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 10 ss.; RE, 2006: 125; MELOSSI, 2002b: 270 ss.; MONCLS MAS, 2008: 178; SOTO
NAVARRO, 2005: 40; WACQUANT, 2000: 108 ss.; 2002: 109 ss. DELGRANDE/AEBI, 2009: 23, destacan,
no obstante, que en relacin con estas cifras es necesario distinguir el nmero de los migrantes pri-
vados de libertad por razones administrativas de aquellos que lo son por motivos penales, datos dife-
renciados que no todos los pases facilitan.
48 D ELGRANDE /A EBI , 2009: 29, sealan, con datos de 2006, que la media europea de
sobrerrepresentacin porcentual de los reclusos extranjeros en relacin con el conjunto de la pobla-

cin fornea era de 414 (la media corregida era de 378). Las cifras de sobrerrepresentacin ms
elevadas se presentaban en Pases Bajos, Portugal, Grecia e Italia; no obstante, los autores sealan
que estas cifras se encuentran con el problema de que el porcentaje de extranjeros entre la poblacin
residente slo tiene en cuenta generalmente los migrantes regulares, faltando los datos sobre
los irregulares.
MELOSSI, 2002b: 270 ss.; 2003: 376 ss., por su parte, ofreca unas estadsticas sobre el peso de
poblacin penitenciaria extranjera en relacin con el conjunto de las presencias carcelarias y con el
peso demogrfico de los extranjeros extracomunitarios, relativas al ao 2000. A pesar de su antige-
dad, cabe llamar la atencin sobre el hecho de que entonces el coeficiente de multiplicacin del por-
centaje de presos extranjeros en relacin con ese peso demogrfico era de 194 en Grecia, de 188
en Espaa, de 15 en Italia, de 134 en Portugal o de 109 en Blgica. En el estudio MELOSSI, 2005:
16 ss., el autor sealaba que la sobrerrepresentacin iba entonces (2003) de una tasa de 32 en el
Reino Unido hasta una de 14 en Italia y Blgica. El autor aada que esas tasas de sobrerrepresentacin
eran especialmente elevadas en los pases del sur de Europa, en particular en Italia y Espaa. Como
conclusin valorativa de esos datos, el autor sealaba que en del sur de la UE la prisin resultaba ser
un welfare sui generis para los migrantes.
49 Con datos relativos a septiembre de 2006, PALIDDA, 2009b: 35, calcula para cada Estado las
tasas de reclusin de la poblacin extranjera y de la poblacin autctona (en ambos casos, entre 15-
65 aos), y establece la relacin entre ambas. El autor seala que la tasa de reclusin de la poblacin
extranjera (por cada 100000 habitantes) era de 925 en Portugal, 743 en Italia, 772 en Pases Bajos,
668 en Grecia o 500 en Espaa. Esas cifras suponan un coeficiente de multiplicacin en relacin
con las tasas de reclusin de la poblacin autctona de 12 en Grecia, de 8 en Pases Bajos, de 7 en
Suiza, Italia o Portugal o de 5 en Blgica y Austria. En Espaa, dada la elevada tasa de encarcela-
miento de los autctonos, el coeficiente de multiplicacin era slo de 3.
50 Vid., sobre ello, D ELGRANDE /AEBI , 2009: 25; V AN KALMTHOUT /HOFSTEE -VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 10. En este sentido, DELGRANDE/AEBI, 2009: 26, sealan que la media (corregida) de
los pases de la UE era en 2006 casi el doble de la de los pases del Consejo de Europa. A pesar de
esta concentracin del encarcelamiento masivo de migrantes en los pases de Europa occidental,
singular modo en el que gestiona la nacionalizacin de su poblacin de origen ruso 51.

En tercer lugar, se trata de cifras que han crecido de forma generalizada durante las
dos ltimas dcadas, con escassimas excepciones en ese lapso temporal 52. En cuarto
lugar, las cifras relativamente bajas de algunos pases de inmigracin menos recien-
te (v. gr., 183% en Francia, 128% en Reino Unido, en datos de 2008 53) se debe a
los elevados porcentajes de migrantes procedentes en general de las excolonias
ya nacionalizados; no obstante, en relacin con tales sujetos el proceso de
criminalizacin funciona de forma semejante a lo que sucede con los migrantes (no
nacionalizados) en otros pases 54. Por ello, es comprensible que se haya podido pa-
rangonar la criminalizacin de las minoras tnicas en dichos pases (incluido
EE.UU.) con el proceso que se produce en relacin con los migrantes en otros terri-
torios europeos 55. Por lo dems, se ha llamado la atencin sobre el hecho de que la
mayor parte de los pases con altas tasas de reclusos extranjeros con alguna ex-
cepcin, entre las que se encuentra Espaa estn entre los que presentan tasas ms
bajas de poblacin penitenciaria, lo que quizs podra explicarse porque estos pa-
ses usan medidas alternativas a la prisin para los condenados nacionales, cuyos re-
quisitos son inalcanzables para los migrantes 56.
Si estos datos sirven para realizar una somera aproximacin al protagonismo
cobrado por los migrantes en los sistemas penales de los pases de la UE, la situa-
cin no es menos relevante en el caso espaol. De hecho, algunas cifras pueden ser-
vir para percibir que tambin en nuestro sistema penal los migrantes han adquirido,
especialmente en la primera dcada del siglo, la condicin de objeto de atencin
prioritaria, de grupo de riesgo para excelencia.
La primera consideracin estadstica puede ser de carcter sincrnico, relativa
al volumen total de extranjeros entre la poblacin penitenciaria en el momento pre-
DELGRANDE/AEBI, 2009: 30, 34, destacan que no es posible hallar consecuencias significativas en la
relacin entre tasa de reclusos extranjeros y renta per cpita de los diferentes Estados, ya que los
mayores porcentajes se presentan en pases ubicados en la franja media de renta.
51 Vid. DELGRANDE/AEBI, 2009: 26, n. 26; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER M EULEN/DNKEL,
2007: 10.
52 D ELGRANDE /AEBI , 2009: 30, indican que durante el periodo 1989-2006 slo 3 pases de la
UE muestran una disminucin de esa cifra, frente a 22 en los que se incrementa.

TINESSA, 2008: 176, por su parte, aporta datos sobre la evolucin de la poblacin migrante en-
tre 2000-2007 en los 15 pases que en 2000 formaban parte de la UE. En ellos se evidencia que ese
porcentaje creci un 9% en Espaa (236% en 2000, 326% en 2007), diferencial slo superado por
Portugal (101% de crecimiento en el mismo perodo) y Luxemburgo (159%). Vid. asimismo VAN
KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 12.
53 Cfr. DELGRANDE /A EBI, 2010: 57 ss.
54 Vid. MELOSSI, 2005: 16.
55 En este sentido, vid., entre otros, MONCLS MAS, 2008: 177, 180; C OOPER, 2009: 138.
56 Cfr., en este sentido, D ELGRANDE/A EBI, 2009: 26.
sente. Ese dato pone ya de relieve la trascendencia del fenmeno en el caso espaol:
el volumen de reclusos extranjeros, en trminos absolutos, es el ms elevado de toda
Europa; en efecto, as lo evidencian tanto las 25391 presencias penitenciarias forneas
de septiembre de 2008 ultimo momento para el que existen datos del Consejo de
Europa cuanto las 27035 de dos aos despus 57. Esta ltima cifra, correspondiente
al fin de septiembre de 2010, supone que los reclusos extranjeros alcanzaban enton-
ces el 358% del total de reclusos en las prisiones espaolas, con un porcentaje ms
elevado lo que constituye una tendencia sostenida en el tiempo en el caso de
las mujeres (388%) 58 que en el de los hombres (355%) 59. En cifras correspon-
dientes a diciembre de 2009, las nacionalidades ms representadas entre la pobla-
cin penitenciaria extranjera eran Marruecos (6700 reclusos, 247% del total), Co-
lombia (2790, 103%), Rumana (2169, 80%), Ecuador (1289, 47%), Argelia (1034,
38%) y Nigeria (714, 26%) 60. Esas cifras suponen que la tasa de reclusin general
en Espaa era, el ltimo da de 2009, de 162/100000 habitantes. No obstante, si esa
57 Datos tomados de DELGRANDE /AEBI , 2010: 58, as como de la Estadstica penitenciaria co-
rrespondiente a septiembre de 2010 de la SGIP y del documento Descriptors estadstics de serveis

penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a setembre 2010 de la SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya
(<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm >).
58 Esto supone que la tasa de reclusin femenina es claramente superior y tendencialmente
creciente entre la poblacin penitenciaria extranjera (86%, en datos de septiembre de 2010) que
entre la de nacionalidad espaola (75%). Sobre ello, vid., con datos de 2005, GARCA ESPAA,
2007: 115.
59 Datos elaborados a partir de la Estadstica penitenciaria correspondiente a septiembre de
2010 de la SGIP y del documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci.

Dades fins a setembre 2010 de la SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya (<http://www.gencat.cat/
justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm >). Cifras ms antiguas, que muestran la evo-
lucin del fenmeno, pueden verse en MINISTERIO DEL INTERIOR, 2010a: 222 ss.; AEBI/DELGRANDE,
2010: 58; CERVELL DONDERIS, 2006: 279 ss.; DE LA CUESTA, 2007: 757; FERNNDEZ BESSA/ORTUO
AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 230; GARCA ESPAA, 2007: 113 con desglose de los centros peni-
tenciarios que concentran el mayor volumen de reclusos migrantes; MONCLS MAS, 2006: 184
ss.; 2008: 300, 302, 305 ss.; SAN JUAN GUILLN/SANTOS, 2009: 285; WAGMAN, 2005: 84, 91.
GARCA ESPAA, 2007: 116, a partir de los datos disponibles, considera que el perfil mayoritario
de los migrantes reclusos es el de una persona joven, con bajo nivel de educacin y con problemas
de comunicacin por el desconocimiento de las lenguas oficiales del Estado. DE LA CUESTA, 2007:
757 ss., concreta algo ms ese perfil, sealando que se trata mayoritariamente de hombres jvenes,
no consumidores de drogas, que tienen escasos recursos, bajo nivel de educacin formal y escaso
conocimiento del espaol. A ello se aade una prevalencia de las condenas por trfico de drogas,
una tasa de reincidencia claramente inferior a la de los autctonos (195% frente a 617%, en 2005)
y una frecuente clasificacin en segundo grado.
60 Datos tomados de MINISTERIO DEL INTERIOR , 2010a: 226. Otros datos, ms antiguos, relati-
vos al desglose por nacionalidades, pueden verse en A LMEIDA H ERRERO, 2006: 306; A RANDA
CARBONEL, 2007: 277 ss. que abarca de 1983 a 2004; DE LA CUESTA, 2007: 758; GARCA ESPA-
A, 2007: 103 ss., 114 ss.; GARCA GARCA , 2006: 250; MONCLS M AS, 2006: 187; 2008: 305 ss.
tasa se concreta por nacionalidades los datos son particularmente relevadores: la ci-
fra ascenda a 1185/100000 habitantes para la poblacin de nacionalidad espaola
y a 4757/100000 habitantes para los residentes de nacionalidad extranjera (8288
en el caso de los hombres y 850 en el de las mujeres). La comparacin es an ms
llamativa si se especifican las nacionalidades con mayor presencia penitenciaria. En
efecto, la tasa de reclusin era a fines de 2009 de 10477/100000 habitantes en el
caso de los ciudadanos marroques, 9653/100000 en el de los colombianos, 2778/
100000 en el de los rumanos, 3363/100000 en el de los ecuatorianos, 19273/100000
en el de los argelinos y 19146/100000 en el de los nigerianos.
En consecuencia, una segunda contextualizacin de estas cifras permite com-
probar que la tasa de reclusin de los extranjeros era, al final de 2009, 40 veces
superior a la de los espaoles 61. Concretando por nacionalidades, puede verse que
la tasa de reclusin, el ltimo da de 2009, era 162 veces superior a la de los espa-
oles en el caso de los argelinos, 161 veces en el de los nigerianos, 88 veces en el
de los marroques 81 veces en el de los colombianos, frente a unos coeficientes
de multiplicacin ms moderados de 28 veces en el de los ecuatorianos o de 23
veces en el de los rumanos 62.
La contemplacin de estas tasas de reclusin permite formular algunas hipte-
sis. En primer lugar, parece ponerse de relieve un sesgo fenotpico y de color de
piel en relacin con el volumen de reclusin, que se manifestara en las tasas de
argelinos, nigerianos o marroques. Asimismo, podra probablemente establecerse
una relacin entre (mayor) pobreza de los pases de origen y (mayor) tasa de reclu-
sin. Con ms claridad an, cabra ver una relacin entre el (menor) tamao de las
correspondientes poblaciones y la (mayor) tasa de reclusin, lo que contribuira a
explicar las desorbitadas cifras de argelinos o nigerianos frente a las ms atenuadas
de otras poblaciones con importante presencia en territorio espaol 63. Junto a ello,
podra seguramente intuirse una relacin entre un estatuto legal ms garantizado y
una menor tasa de reclusin, lo que contribuira a explicar las cifras en el caso de los
rumanos. Por ltimo, y no menos relevante, tras estas cifras parece plasmarse an
sin datos actualizados la prevalencia de las condenas por ilcitos de drogas en re-
61 Vid. sobre ello, con datos relativos anteriores, B ERMEJO ET A L., 2006: 26; G ARCA G ARCA,
2006: 253. Datos referentes a otros pases pueden verse en PALIDDA, 2009c: 169; PRESTON/PEREZ,
2006: 49.
62 Concreciones de este tipo de datos, relativas a aos anteriores, pueden verse en MONCLS
MAS, 2006: 187 ss.; 2008: 306 ss.; AA.VV., 2004: 126, que permiten contemplar las variaciones
que se han producido en los diferentes grupos.
63 G ARCA ESPAA , 2007: 114 ss., en cambio, considera que las nacionalidades ms represen-
tadas en el mbito penitenciario en general son tambin aquellas ms presentes en el conjunto de

habitantes. Siendo ello cierto por lo que hace a marroques o rumanos, cabe deducir una conclusin
distinta si se comparan las cifras de poblacin reclusa de, v. gr., rumanos con argelinos o nigerianos.
lacin con la poblacin migrante encarcelada 64, lo que permitira entender los datos
no slo de los ciudadanos africanos, sino sobre todo la elevada cifra en el caso de
los colombianos, frente a otras nacionalidades sudamericanas con un importante vo-
lumen de poblacin residente 65.
Si se contemplan las estadsticas disponibles desde otra perspectiva, puede ver-
se que el porcentaje de poblacin penitenciaria extranjera (358%) multiplicaba al
final de 2009 por 295 su peso demogrfico general (121% de la poblacin resi-
dente) 66. Si bien, como se ha visto, este dato es relativamente moderado en relacin
64 ARANDA CARBONEL, 2007: 278, seala que en 2004 los porcentajes de delitos por los que
los reclusos extranjeros estaban en prisin eran: 343% por trfico de drogas, 333% por delitos con-
tra el patrimonio, 81% por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, 63% por deli-
tos contra la libertad sexual, 6% por homicidio; estas cifras le llevan a concluir que la criminalidad
de los migrantes est ntimamente relacionada con las drogas. DE LA CUESTA, 2007: 758, por su par-
te, seala que en 2005 el 448% de los reclusos migrantes estaba en prisin por trfico de drogas, y
el 281% por delitos patrimoniales, lo que supone una inversin de las tendencias generales del con-
junto de la poblacin penitenciaria. MONCLS MAS, 2008: 344, n. 77, por su parte, destaca que si
bien en 2003 slo el 77% de las detenciones y el 73% de las condenas corresponda a los delitos
de trfico de drogas, esos ilcitos aportaban casi el 30% de los reclusos.
Las referencias mencionadas se ven corroboradas por los datos disponibles de la Estadstica de
condenados 2009 del INE (vid. www.ine.es). En la categora de delitos contra la salud pblica los
extranjeros suman el 465% de los condenados, frente al 534% de los autctonos, lo que supone
una variacin de casi veinte puntos porcentuales en relacin con los datos generales. De forma ms
signficativa an, el 242% del total de condenados por dichos delitos en 2009 eran africanos, lo que
supone una tasa ms de tres veces superior a su contribucin global al conjunto de todos los conde-
nados en esa fecha.
Sobre la relevancia de los delitos de trfico de drogas en relacin con la reclusin de los
migrantes, vid. asimismo BHUI, 2009c: 155; HAMMOND, 2007: 820 ss.; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-
VAN DER MEULEN /D NKEL, 2007: 12. Sobre la relevancia de la War on drugs estadounidense en la
sobrerrepresentacin de los afroamericanos en el sistema penal, vid. MONCLS MAS, 2008: 244 ss.
Sobre la trascendencia de los hechos de trfico de drogas en la desproporcionada criminalizacin de
las mujeres migrantes, vid. AA.VV., 2005: 17 ss., 29 ss.; AGUILERA REIJA, 2005: 253 ss.; BHUI, 2009c:
155, 164; BODELN GONZLEZ, 2003: 456 ss.; 2006: 204, 211 ss.; 2007: 110 ss.; RIBAS/ALMEDA/
BODELN, 2005: 27 ss., 61 ss.
65 Cfr., tambin en este sentido, ALMEIDA HERRERO , 2006: 307. Igualmente, DELGRANDE /A EBI,
2009: 32 ss., en su anlisis del elevado crecimiento durante la ltima dcada de la tasa de reclusos
migrantes en prisiones espaolas, encuentran las razones de ello en los cambios en las estructuras
de las redes de trfico de drogas, y en la influencia de polticas ms severas de control de fronte-
ras para confrontar el crimen organizado, consideracin esta ltima que seguramente merecera
alguna matizacin.
66 A EBI, 2008: 52 ss., llama la atencin sobre el hecho de que la desproporcin entre el por-
centaje de extranjeros en la poblacin penitenciaria y en el conjunto de habitantes debe ser matizada

en atencin a diversos factores. En primer lugar, frecuentemente los extranjeros irregulares no son
contabilizados en el volumen general de poblacin. En segundo lugar, buena parte de los extranjeros
detenidos lo son por infracciones relativas a la legislacin de inmigracin. En tercer lugar, es nece-
sario discriminar los extranjeros que no pretenden establecerse en el pas, sino que llegan a l en
con otros pases de la UE, como consecuencia del importante volumen de poblacin
extranjera residente en Espaa, las cifras varan notablemente en el desglose por na-
cionalidades. Para los nigerianos la tasa de multiplicacin es de 117, para los arge-
linos es de 122, para los marroques es de 64 y para los colombianos de 6, frente a
los menores coeficientes de 2 en el caso de los ecuatorianos o de 17 en el de los
rumanos.
La moderacin de esta ltima cifra remite a otra perspectiva desde la cual es
necesario contextualizar los datos disponibles sobre poblacin reclusa extranjera en
Espaa. Si bien el porcentaje de extranjeros en prisin se eleva al 358% de la po-
blacin penitenciaria, y esta cifra supone un incremento del 295% en relacin con
su peso demogrfico general, puede apreciarse una clara ralentizacin en los lti-
mos aos en relacin con el crecimiento porcentual de ese segmento de la poblacin
penitenciaria. En efecto, si al final de 1999 el porcentaje de poblacin reclusa ex-
tranjera era el 179%, y ello supona multiplicar por 81 su peso demogrfico gene-
ral, el crecimiento de este segmento de la poblacin penitenciaria se ha visto com-
pensado por un incremento claramente superior del nmero de residentes extranje-
ros 67. As, al final de 2001 el volumen de reclusos extranjeros ascenda al 233%,
pero eso supona multiplicar por 49 su peso demogrfico, al concluir 2003 se haba
elevado a 271%, pero eso era slo 38 veces ms que su porcentaje demogrfico
general. Esa tasa de multiplicacin ha continuado descendiendo: al final de 2005 se
situaba en 33 (305% frente a 92% de poblacin extranjera residente), y al con-
cluir 2007 era ya de 3 (342% frente a 114%). Junto a ello, y desatendiendo en este
momento el incremento general del nmero de extranjeros residentes, destaca el he-
cho de que el porcentaje de poblacin reclusa migrante ha tendido a estabilizarse en
el ltimo perodo. En efecto, se situaba en el 342% al concluir 2007, llegaba al 356%
doce meses despus, y se ha situado en el 357% al final de 2009, cifra que apenas
crece en septiembre de 2010 68.
tanto que integrantes de las redes de criminalidad organizada. A ello se aade que utilizar el criterio
de la nacionalidad para identificar las categoras de autctono y extranjero puede generar
disfuncionalidades. En efecto, en los Estados regulados por el ius sanguinis pueden existir personas
que residen en el territorio desde hace varias generaciones y no son nacionales, y personas que ja-
ms han residido en l y sin embargo son ciudadanos. Si bien este ltimo gnero de consideraciones
debe ser objeto de atencin, su aplicabilidad al caso espaol es claramente menor.
67 En el mismo sentido, cfr. SAN JUAN G UILLN/SANTOS, 2009: 285, quienes destacan que, te-
niendo en cuenta el importante crecimiento de la poblacin migrante residente, la tasa de encarcela-

miento est tendiendo a reducirse: as, en diciembre de 2004 la tasa de poblacin reclusa migrante
en Espaa era de 870/100000 habitantes, en diciembre de 2005 haba descendido a 670, y en di-
ciembre de 2006 se ubic en 660.
68 Los datos de referencia, tomados de MINISTERIO DEL INTERIOR , 2010a: 223 ss., y referentes
al ltimo da de cada ao, son los siguientes:

Un segundo plano estadstico de anlisis de la consolidacin de los migrantes

como grupo de riesgo es de carcter diacrnico, y permite calibrar su contribucin a
la actual fase expansiva del sistema penal espaol 69. De hecho es probable que este
gnero de datos sea el que mejor permite valorar en qu medida dicho grupo huma-
no ha tendido a ocupar el centro de atencin de nuestro sistema punitivo. Pues bien,
si se toman en consideracin los datos relativos a la primera dcada del siglo, perio-
do en el que se desarrolla el actual ciclo penal expansivo, de forma prcticamente
coetnea a la etapa de sostenido e intenso incremento de la poblacin migrante en
Espaa, las conclusiones son particularmente reveladoras 70. En efecto, desde el ao
2000 hasta septiembre de 2010, el nmero de reclusos de las prisiones espaolas se
ha incrementado un muy notable 671%; sin embargo, ese crecimiento ha sido por
completo desigual: en ese lapso temporal de algo ms de diez aos y medio, la po-
blacin penitenciaria de nacionalidad espaola se ha elevado un 339%, mientras
que la de nacionalidad extranjera lo ha hecho un 3007%. Dicho de otro modo, del
crecimiento de la poblacin penitenciaria que se experimenta durante este ciclo sos-
tenido de expansin, el 595% corresponde a reclusos migrantes (18045 presencias
penitenciarias nuevas), y el 404% a reclusos de nacionalidad espaola (12261 pre-
sencias penitenciarias ms).
Tabla 2.2: Poblacin reclusa por aos (total/espaola/extranjera)
Ao Poblacin reclusa Poblacin reclusa Poblacin reclusa Poblacin reclusa

(total) espaola (total) extranjera (total) extranjera (%)
2000 45104 36114 8990 199%
2001 47571 36476 11095 233%
2002 51882 38469 13413 259%
2003 56096 40891 15205 271%
2004 59375 42073 17302 291%
2005 61054 42438 18616 305%
2006 64021 43378 20643 322%
2007 67100 44123 22977 342%
2008 73558 47357 26201 356%
2009 76079 48917 27162 357%
2010 75410 48375 27035 358%
(septiembre)
Series temporales ms completas sobre cifras de reclusos extranjeros en el sistema penitencia-

rio espaol pueden verse en ARANDA CARBONEL, 2007: 277 ss.; MONCLS MAS, 2008: 302.
69 Un interesante anlisis de este gnero es realizado por MONCLS MAS, 2008: 304.
70 En referencia a Alemania, LACEY, 2008: 162, destaca que 11000 de las 17000 personas que
incrementaron la poblacin penitenciaria en aquel pas entre 1980 y 2005 eran de nacionalidad extranjera.
Si bien se trata de cifras sin duda muy reveladoras, que vienen a corroborar la
hiptesis de la consolidacin de los migrantes como grupo de riesgo prioritario para
el sistema penal durante el ltimo decenio, no puede desatenderse el hecho de que
se evidencia una clara moderacin de la tendencia en el pasado ms reciente. Entre
el final de 1999 y la conclusin de 2004 la poblacin penitenciaria espaola creci
un 159%, mientras que la extranjera lo hizo un 219%; de este modo, el 619% del
incremento de ese periodo correspondi a los reclusos migrantes 71. Frente a ello,
entre el final de 2004 y septiembre de 2010 la poblacin penitenciaria espaola cre-
ci un 149% y la extranjera lo hizo un 1562%; esos datos determinan que el 606%
de la expansin de esta etapa sea atribuible a los reclusos migrantes. Si bien las di-
ferencias entre ambas mitades de la dcada no parece muy significativa, la varia-
cin de la tendencia se aprecia con mayor claridad contemplando apenas los lti-
mos aos. Entre el final de 2007 y septiembre de 2010, en el lapso de algo ms de
dos aos y medio, la poblacin penitenciaria de nacionalidad espaola ha crecido
un 96%, mientras que la extranjera lo ha hecho slo un 176%; en esa etapa ms
breve nicamente el 488% de la expansin carcelaria corresponde a los reclusos
migrantes, mientras que el 511% es debido a los presos de nacionalidad espaola 72.
71 Estas circunstancias llevaban a entender en ese momento a GARCA GARCA, 2006: 250, que
slo caba esperar que la poblacin penitenciaria extranjera continuase creciendo.
72 Datos elaborados a partir de las cifras tomadas de MINISTERIO DEL INTERIOR, 2010a: 223 ss., as
como de la Estadstica penitenciaria correspondiente a septiembre de 2010 de la SGIP y del documento

Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a setembre 2010 de la SSPRJJ
de la Generalitat de Catalunya (<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_ serveis_penitenciaris/
index.htm>). La evolucin de la tendencia puede aprecisarse igualmente en la siguiente tabla:
Tabla 2.3: Evolucin anual de la poblacin penitenciaria (total/espaola/extranjera)
Ao Incremento Incremento Incremento Incremento Incremento Incremento Porcentaje

anual anual anual anual anual anual incremento
poblacin poblacin poblacin poblacin poblacin poblacin anual
carcelaria carcelaria carcelaria carcelaria carcelaria carcelaria debido
(total) (%) espaola espaola extranjera extranjera poblacin
(total) (%) (total) (%) carcelaria
extranjera
(%)
2000 907 20% -183 -05% 1090 137% 1201%
2001 2467 54% 362 1% 2105 234% 853%
2002 4311 9% 1993 54% 2318 208% 537%
2003 4214 81% 2422 62% 1792 133% 425%
2004 3279 58% 1182 28% 2097 137% 639%
2005 1679 28% 365 08% 1314 75% 782%
2006 2967 48% 940 22% 2027 108% 683%
Un tercer plano de anlisis estadstico de la preeminencia de los migrantes para

el sistema penal espaol en la ltima etapa es el relativo a las tasas de poblacin
reclusa preventiva. Si bien seguramente puede entenderse que se trata de algo me-
nos relevante que las indagaciones anteriores, no cabe perder de vista que las cifras
de reclusos preventivos condicionan en cierta medida pero slo en cierta medi-
da el devenir del sistema penitenciario del inmediato futuro y sus caractersticas
especficas. Desde esta perspectiva, y a falta de datos de la SGIP, puede comprobar-
se que en septiembre de 2008 el 542% de los reclusos preventivos presentes en las
prisiones espaolas era de nacionalidad extranjera. Visto desde otra perspectiva, esa
cifra supona el 374% de los extranjeros presentes en el sistema penitenciario, mien-
tras que el dato ascenda al 173% en el caso de los autctonos, y al 244% con
carcter general 73. Datos algo ms actualizados se encuentran disponibles en rela-
cin con la Administracin penitenciaria catalana. En dicho mbito, en octubre de
2010 el 633% de los reclusos preventivos era de nacionalidad extranjera; esta cifra
supone que el 275% de los extranjeros estaba en situacin de prisin preventiva,
mientras que la tasa ascenda al 125% en el caso de los autctonos (para una tasa
global del 191%) 74. Como puede verse, tanto en uno como otro caso las cifras de
poblacin preventiva de nacionalidad extranjera exceden con mucho las tasas de
reclusos migrantes en el conjunto de las presencias penitenciarias.
Se trata, por lo dems, de una tendencia que presenta estabilidad a lo largo de la
dcada pasada 75. A modo de referencia, puede verse que en septiembre de 2005 el
52% de los reclusos preventivos en el conjunto del sistema penitenciario espaol era
de nacionalidad extranjera; esta cifra equivala al 395% de los reclusos extranjeros,
mientras que la tasa de preventivos era del 156% en el caso de los autctonos 76.
(Continuacin Tabla 2.3)
2007 3079 48% 745 17% 2334 113% 758%

2008 6458 96% 3234 73% 3224 14% 499%
2009 2521 34% 1560 32% 961 36% 381%
2010 -669 -08% -542 -11% -127 -04% (189%
(septiembre) descenso)
73 Datos elaborados a partir de las estadsticas tomadas de AEBI/DELGRANDE, 2010: 58, 61.
74 Datos elaborados a partir de las estadsticas tomadas del documento Descriptors estadstics
de serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de
Catalunya (<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>).
75 GARCA E SPAA, 2007: 109, verifica esa estabilidad al menos desde 1996.
76 Datos elaborados a partir de A EBI/STADNIC, 2007: 27, 29. Cifras de aos anteriores pueden
verse en D ELGRANDE/A EBI , 2009: 28; G ARCA E SPAA, 2007: 109; G ARCA GARCA , 2006: 252;
MONCLS MAS, 2006: 184; 2008: 301, 315 sealando que las tasas de reclusos migrantes preven-
tivos son superiores en el caso de las mujeres; SOTO NAVARRO, 2005: 40.
Un ltimo grupo de datos que pueden tener inters a los efectos de caracterizar
la atencin del sistema penal espaol a los migrantes como infractores es el que se
refiere a su representacin ya no entre los encarcelados, sino entre los condenados y
penados. En datos de 2009, la representacin de los extranjeros en el conjunto de
los condenados es considerable, si bien inferior a los porcentajes que se dan en el
mbito penitenciario. En efecto, de las 220739 personas condenadas por la justicia
penal en 2009, el 283% (62668) eran de nacionalidad extranjera, frente a un 716%
(158071) de autctonos 77. La concrecin de las cifras de extranjeros permite com-
probar que un 78% del total de condenados correspondi a ciudadanos de la UE,
un 113% a americanos, y un 74% a africanos. Las cifras varan algo, pero no de-
masiado, en relacin con las categoras delictivas que suponen la mayor aportacin
al mundo penitenciario. As, en lo que se refiere a delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico los extranjeros representaron el 287% de los condenados,
frente a un 712% de autctonos. En relacin con ese gnero de condenas, los ciu-
dadanos de la UE (incluidos, obviamente, los rumanos) sumaron el 104% del total,
los americanos se limitaron a un escaso 5%, y los africanos vieron elevado su por-
centaje hasta un 105% del total de condenados. Por lo que hace a los delitos con-
tra la salud pblica, las variaciones son ms significativas: en dicha categora los
extranjeros sumaron el 465% de los condenados, frente al 534% de los autcto-
nos. Del total citado, el 72% de los condenados por delitos contra la salud pblica en
2009 eran ciudadanos de la UE, el 134% americanos y un llamativo 242% africanos.
Con estas cifras no debe sorprender que mientras que la pena de prisin fue im-
puesta a un 212% de los condenados espaoles en 2009, la cifra se elev al 258%
en el caso de los restantes ciudadanos de la UE o al 324% en el de los africanos; no
obstante, slo al 170% de los condenados americanos en ese ao se les aplic una
pena de prisin. Dicho de otro modo, frente a los porcentajes generales de condena-
dos, el 305% de los penados a prisin fueron extranjeros y el 694% espaoles. Si
bien esos nmeros no difieren excesivamente de los datos generales de condena, es
algo ms significativo que en el reparto de penas de prisin el 104% corresponda a
africanos, frente a un 90% de americanos y a un 89% de ciudadanos de la UE. Las
tendencias se invierten, por lo que hace al reparto entre autctonos y extranjeros, y
a la distribucin entre ciudadanos de la UE, americanos y africanos en relacin con
las principales penas no privativas de libertad: multa y trabajos en beneficio de la
comunidad 78.
77 Datos tomados de la Estadstica de condenados 2009 del INE (www.ine.es), que slo ofre-
cen una clasificacin continental de la nacionalidad de los sujetos.

78 A modo de comparacin, puede verse que en materia de multa, el 270% correspondi a
extranjeros, frente al 729% de espaoles; ms en concreto, el 64% de penados con multa eran ciu-
dadanos de la UE, el 124% americanos, y slo el 63% africanos. Por lo que se refiere a la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad se confirma tambin esa inversin de tendencia en relacin
Como cabra esperar, partiendo de la hiptesis de la consolidacin de los

migrantes como grupo de riesgo en el sistema penal espaol, los datos sobre conde-
nas han variado notablemente a lo largo de la pasada dcada, en el sentido de una
tendencia de incremento del porcentaje de extranjeros, y de una cierta redistribucin
por continentes de origen. A modo de referencia, en el ao 2000 los extranjeros re-
presentaron slo el 7% de los condenados (frente al 199% de la poblacin reclusa
que ya sumaban entonces), frente al 929% correspondiente a autctonos. En un des-
glose por continentes, el 18% del total de condenados en aquella fecha eran euro-
peos, el 1% americanos, y un ya significativo 38% africanos 79.
La evolucin puede apreciarse ya en 2004. En ese ao, los condenados de na-
cionalidad extranjera sumaron el 168% del total, frente a un 831% de autctonos.
Por continentes de origen, en 2004 el 46% del total de condenados eran europeos,
el 51% americanos, y el 66% africanos 80. La evolucin de la tendencia, ya en unas
cifras prximas a los ltimos datos disponibles, se manifiesta tambin en las esta-
dsticas correspondientes a 2006. En tal fecha, el 728% de los condenados tena
nacionalidad espaola, frente a un 271% de extranjeros; de ellos, el 61% del total
tena nacionalidad europea, el 75% eran americanos, y el 67% africanos 81.
con la prisin: el 734% de los penados en 2009 eran espaoles frente al 265% de extranjeros. De
estos, el 64% de los condenados a TBC eran ciudadanos de la UE, el 148% americanos, y slo el
38% africanos.
79 Cifras tomadas de la Estadstica de condenados 2000 del INE (www.ine.es). Los datos en
relacin con las familias delictivas ms relevantes tambin son dignos de consideracin. Por lo que
se refiere a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, el 933% de los condenados
era de nacionalidad espaola, frente a un 66% de extranjeros; de ellos, el 16% del total eran euro-
peos, el 07% americanos, y el 39% africanos. En materia de trfico de drogas, categora que aque-
lla estadstica recoge integrada en la ms amplia de delitos contra la seguridad colectiva, el 921%
de los condenados era de nacionalidad espaola, frente a un 78% de extranjeros; de ellos, el 21%
del total de condenados eran europeos, el 14% americanos, y el 4% africanos.
80 Cifras tomadas de la Estadstica de condenados 2004 del INE (www.ine.es). En materia de
delitos patrimoniales y socioeconmicos, las cifras fueron: 83% de condenados espaoles, 169%
extranjeros; de ellos, 55% del total europeos, 27% americanos y 78% africanos. Por lo que se re-
fiere a los delitos contra la seguridad colectiva, que englobaban los de trfico de drogas, los porcen-
tajes de referencia fueron: 834% de condenados espaoles, frente a un 165% extranjeros; de ellos,
42% del total eran europeos, 61% americanos y 58% africanos.
81 Cifras tomadas de la Estadstica de condenados 2006 del INE (www.ine.es). De nuevo, los
datos relativos a ciertas familias delictivas son dignos de consideracin. Por lo que hace a los delitos
contra el patrimonio y el orden socioeconmico, el 72% de los condenados eran espaoles, frente al
279% de nacionalidad extranjera; de ellos, el 78% del total eran europeos, el 32% americanos y el
89% africanos. En materia de delitos contra la seguridad colectiva (trfico de drogas), el 718% de
los condenados en 2006 era de nacionalidad espaola, frente a un 281% de extranjeros; de ellos, el
56% del total de condenados eran europeos, un llamativo 97% americanos, y un 57% africanos.
Sobre estas cifras, vid. asimismo MONCLS MAS, 2008: 293 ss., quien tambin destaca que se trata
de tasas claramente superiores a las de aos anteriores.
Si todo este conjunto de estadsticas pone de manifiesto la firmeza con la que

los migrantes se han ido consolidando a lo largo de la ltima dcada como grupo de
riesgo prioritario para el sistema penal espaol, y cmo se han insertado en el cen-
tro del actual ciclo punitivo de carcter expansivo, procede en este momento inda-
gar qu circunstancias han contribuido a que ello haya sido posible. Sin duda un
elemento fundamental es la intensidad con la que los flujos migratorios con destino
siquiera provisional al territorio espaol se han acelerado durante esa etapa, en
la cual las personas de nacionalidad extranjera han pasado de representar el 22%
del total de poblacin (en 2000) al 121% en un decenio. Este hecho social mayor
ha generado un importante conjunto de temores, ansiedades e incertidumbres en la
poblacin autctona, a lo que en gran medida ha correspondido una activacin del
sistema penal (perceptible no tanto en el volumen de la delincuencia registrada 82,
sino ms bien, v. gr., en el volumen total de condenados, que se ha duplicado am-
pliamente durante el periodo, pasando de 98500 en 2000 a 220739 en 2009).
Sin embargo, es ms que probable que si no se hubiesen producido ciertas me-
diaciones semiticas durante este periodo esas ansiedades y temores habran sido
menos relevantes y, de esa manera, la relacin directa entre migracin, inseguridad
y criminalidad habra resultado claramente ms dbil. Dicho de otro modo, si bien
puede entenderse sin dificultad que un proceso migratorio como el experimentado
genere ciertas tensiones e incertidumbres colectivas, que el fenmeno sea interpre-
tado de forma primordial en clave de inseguridad y criminalidad es debido tam-
bin a la difusin de ciertas retricas y representaciones. Desde ese punto de vis-
ta, para analizar el proceso de consolidacin de los migrantes como grupo de riesgo
prioritario para el sistema penal espaol procede indagar la influencia en la cons-
truccin de esas representaciones de los medios de comunicacin, de los actores po-
lticos con responsabilidades pblicas en materia de seguridad y del propio estatuto
jurdico reservado para los migrantes, que los mantiene de forma tendencialmente
permanente en una zona gris en la que se hibridan las semiticas de la irregularidad,
de la ilegalidad y del prohibicionismo 83.
82 De acuerdo con los datos del informe MINISTERIO DEL INTERIOR, 2010b: 3 ss., en el territorio
de competencia de la polica nacional y de la guardia civil las infracciones penales (registradas) han
descendido de una tasa de 459 por cada 1000 habitantes en 2000, a 458 en 2009, y ese descenso es
ms notable si se descuentan los delitos contra la seguridad vial (451 frente a 445). FERNNDEZ
BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 241; PALIDDA, 2009c: 165, consideran que esta esta-
bilidad del volumen de delincuencia (registrada), que se manifiesta en una etapa de crecimiento in-
cesante de la poblacin migrante, es la mejor evidencia de la inadecuada vinculacin entre crimina-
lidad e inmigracin.
83 Tambin DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 130; 2009: 26, considera que el discurso de las agen-
cias estatales, el mensaje que se deriva de la legislacin de extranjera, y la actitud de los medios de
comunicacin son los principales factores que contribuyen a producir la representacin que relacio-
na migracin con delincuencia. En un sentido semejante se pronuncia FERNNDEZ BESSA, 2008b: 158.
II.1. EXCURSO: LA CONSTRUCCIN DE CATEGORAS DE ALTERIDAD. ENEMIGOS APRO-

PIADOS Y REAFIRMACIN DE LA SOBERANA
Como se ha sealado con anterioridad, el sentido de la construccin de grupos

de riesgo como objeto de atencin prioritaria por parte del sistema penal no se agota
en la economa de recursos escasos que sustenta la Poltica criminal actuarial. En
efecto, en esta materia, y especficamente en lo que se refiere al control de los
migrantes, es posible percibir la hibridacin de consideraciones poltico-criminales
neoliberales y neoconservadoras 84, no necesariamente exenta de tensiones 85. En la
medida en que el pensamiento actuarial slo responde a la primera de las orienta-
ciones, parece necesario indagar qu aporta la tendencia neoconservadora en la cons-
truccin de grupos de riesgo y de categoras de alteridad, en particular por lo que se
refiere a los migrantes.
No obstante, antes de detenerse en esta cuestin, cabe adelantar que esa hibri-
dacin entre lo neoliberal y lo neoconservador es un rasgo nuclear de la Poltica
criminal contempornea, la cual no puede entenderse exclusivamente como expre-
sin de una u otra tendencia de pensamiento 86. No en vano, el presente momento
poltico-criminal muestra una interrelacin compleja y constante de las orientacio-
TSOUKALA, 2002: 61, por su parte, considera que los discursos securitarios sobre las migracio-
nes se apoyan en cuatro ejes: a) eje socioeconmico, en el que la inmigracin se liga al desempleo, y
a la crisis del Estado del bienestar; b) eje securitario, en el que se vincula a la soberana y a la segu-
ridad interior; c) eje identitario, en el que se asocia a los temores demogrficos y de prdida de la
identidad nacional; d) eje poltico, en el que los resultados electorales se ven crecientemente condi-
cionados por las temticas migratorias.
84 Tambin MONCLS MAS, 2008: 504, entiende que la poltica criminal diferenciada para ex-
tranjeros conjuga una racionalidad neoliberal y una racionalidad neoconservadora. La vertiente

neoliberal se manifiesta en la reduccin de costes que supone la sustitucin de la prisin por expul-
sin, as como en el perfil incapacitador de las sanciones, y en la tcnica actuarial de identificacin
de grupos de riesgo. La vertiente neoconservadora se manifiesta en una actitud xenfoba y moralista
hacia los extranjeros, en virtud de la cual se les exige un plus de obediencia frente a los nacionales y
el respeto estricto de la legalidad. En un sentido coincidente, PALIDDA, 2009a: 9 ss., seala que la
combinacin entre la prctica imposibilidad de emprender una migracin regular y el rigor sanciona-
dor frente a los migrantes produce un resultado con una doble utilidad: desde un punto de vista
neoliberal, la reproduccin de los irregulares, es decir, fuerza de trabajo altamente explotable; desde
un punto de vista neoconservador, la designacin de un enemigo, al que atribuir la responsabilidad
de todas las inseguridades, miedos y problemas sociales y econmicos.
85 Z EDNER, 2009: 56, 59 ss., seala con acierto que las polticas migratorias de exclusin, ti-
les para reforzar la identidad o para confrontar amenazas en materia de seguridad, chocan con las
necesidades del sistema econmico, que ms bien propugnan la apertura en la materia.
86 Vid., tambin en este sentido, MONCLS MAS , 2008: 504. Vid. asimismo GARLAND , 2005a:
231 ss.; DE LEONARDIS, 2005: 82; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 347 ss.; NICOLS LAZO,
en RIVERA BEIRAS, 2005: 230, 233; OMALLEY, 2006: 154 ss., 185 ss.; 2010: 33 ss.; PALIDDA, 2007:
19; PRATT, 2006: 257.
nes que, de forma especialmente grfica, GARLAND ha denominado Criminologa

del s y Criminologa del otro 87.
Desde la ptica del perfil neoconservador de la identificacin y construccin de
grupos peligrosos, cabe percibir que en una etapa de crisis de ciertos referentes
identitarios clsicos 88, la conformacin simblica de lo que algunos criminlogos
han denominado como enemigos apropiados 89 cumple funciones de notable rele-
vancia en el plano de una articulacin social deficitaria 90, desactivando, al tiempo,
87 En la denominada Criminologa del otro, se parte, si bien de una forma diferente a la

tradicional perspectiva etiolgica, de que el criminal es un ser distinto, lastrado por dficits heredita-
rios, psicolgicos, educativos, o, incluso, de color de piel, y que debe ser alejado, contenido o elimi-
nado; en el mejor de los casos, se considera que ese infractor caracterizado por la alteridad es un
sujeto del que es necesario aprender a defenderse. Junto a ello, se difunde una imagen del criminal
que refuerza sus elementos de peligrosidad y abyeccin.
Frente a este planteamiento, se encuentran las denominadas Criminologas del s, que se cons-
truyen sobre la imagen del infractor como predador peligroso, que acta maximizando sus benefi-
cios. Sin embargo, en este tipo de anlisis no interesa en absoluto el criminal, que se toma como
mero dato de partida. Lo que importa es el anlisis del proceso de victimizacin (las caractersticas y
tipo de vida de la potencial vctima, la existencia de bienes apetecibles para el agresor, la existencia
o no de barreras de proteccin o la posibilidad de que mediante las polticas criminales intimidatorias
y inocuizadoras se logren reducir los riesgos de victimizacin), en una suerte de concepcin
criminolgica neoclsica que es compartida por las lgicas de la prevencin situacional, las teoras
criminolgicas de la vida cotidiana, de la oportunidad, de la opcin racional y de las actividades
rutinarias o, en fin, por el actuarialismo. Sobre ello, vid. GARLAND, 2005a: 228 ss., 300 ss. Vid. asi-
mismo LACEY, 2008: 23; LYNCH, 2008: 94 ss. con interesantes matizaciones; MELOSSI, 2002b:
220, 223, 227 ss.; 2006: 137 ss.; OM ALLEY, 2006: 185, 193 ss., 196 ss., 249 ss.; 2010: 32.
88 Vid. sobre ello, por todos, BECK, 1998: 95 ss.; MATTHEWS , 2003a: 163 ss., 316, 320; YOUNG,
2003a: 32, 159 ss.; 2007: 3 ss. HOBSBAWN, 2000: 60, por su parte, seala que la urgencia de la cons-
truccin de identidades colectivas es en el presente especialmente grande, en la medida en que des-
de la segunda mitad del s. XX se ha vivido la transformacin social ms rpida, profunda e universal
de la historia humana, con lo que las viejas formas de relacin y los vnculos comunitarios tradicio-
nales se han evaporado.
89 La expresin es comn en los trabajos de CHRISTIE (por ejemplo, 1986: 42 ss.; 1998: 53 ss.),
pero suele ser empleada tambin por otros autores (a modo de referencia, vid. BAUMAN, 2008b: 85
ss., 88; ERICSON/CARRIRE, 2006: 179; WACQUANT, 1999: 215 ss.). Sin acoger exactamente esa ex-
presin, hacen referencia a conceptos de enemigo con una operatividad semejante ANITUA, 2006:
145, 147; BAUMAN, 2008b: 43; GILROY, 1987/2008: 114; MANERI, 2009: 71 ss.; MELOSSI, 2003: 382;
MOSCONI, 2010: 332; PALIDDA, 2008: 110, 118 ss.; SANTORO, 2004: 129 ss., 134; TINESSA, 2008: 165,
169; TSOUKALA, 2002: 76; WELCH/SCHUSTER, 2005/2006: 171.
90 Vid., en este sentido, A LBRECHT, 2009: 122; BALIBAR , 2005: 155; BAUMAN, 2002: 118, 183;
2005: 105, 113 ss.; 2007a: 48 ss.; 2008b: 43, 50; BIETLOT, 2003: 61; BRIGHENTI, 2009: 150; CALAVITA,
2003: 402; 2005: 162, 166; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 226; GARCA
ESPAA, 2007: 113; DE GIORGI, 2002: 117 con matizaciones de relieve; HIER, 2003/2006: 314
ss.; DAL LAGO, 2004: 46 ss.; MELOSSI, 2002b: 67; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 202; MOSCONI,
2010: 332; PALIDDA, 2002: 217; 2008: 2, 110; 2009a: 7; PORTILLA CONTRERAS, 2005: 77; PRESTON/
PEREZ, 2006: 49; SANTORO, 2004: 129 ss., 134; SOUTO GARCA, 2007: 317; TERRADILLOS BASOCO,
2007: 281; TINESSA, 2008: 165, 170.
potenciales disensos 91. Los migrantes desarrollan a la perfeccin ese rol, en tanto que
fcilmente acomodables a la imagen del enemigo interior 92, que tiende a cobrar mayor
relevancia que el tradicional enemigo exterior en una etapa en la que un cierto devenir
global de las operaciones blicas margina el modelo de la guerra entre naciones 93.
El funcionamiento de los migrantes como enemigos apropiados requiere la pre-
via existencia de una categora de alteridad sobre la que sustentarse 94. Esa condi-
cin de otro, claramente ajeno a la primera persona del plural, es predicable sin gran
dificultad de los migrantes 95, y ello no por supuestos rasgos caracterizadores de or-
den ontolgico, sino mediante un proceso de construccin social 96. La construccin
de una categora de alteridad no es, con todo, una tarea menor. En lnea de princi-
pio, en sociedades crecientemente plurales y con identidades en crisis, las
segmentaciones grupales tienden a cobrar progresivas dificultades. No obstante, los
migrantes, como consecuencia de diversas circunstancias entre otras, su fuerte vi-
sibilidad social 97, as como las limitaciones de sus vnculos con la poblacin
autctona, son especialmente idneos para su representacin como grupo, en tr-
minos de alteridad 98. Sin duda tambin influyen en ello los efectos criminalizadores
de una alteridad entendida como condicin de enemigo 99.
Es posible que el mayor riesgo de ese proceso de construccin de alteridad sea
que se solidifiquen paradigmas cognitivos de esencialismo cultural 100, verdadera
MELOSSI, 2005: 15, aade que el racismo y la xenofobia se difunden fundamentalmente en si-
tuaciones de crisis econmica o social, especialmente entre sectores de la clase obrera, que son los
ms afectados por los procesos de reestructuracin.
91 Vid., sobre ello, GODOY , 2008: 46; V ALLUY, 2009: 53.
92 Vid., en este sentido, MUCCHIELLI/N EVANEN, 2009: 91; R ESTA, 2006: 778 ss.; TSOUKALA,
2002: 73. Vid. asimismo ANASTASIA, 2005: 366.

93 Vid. BALIBAR, 2001: 193, 310.
94 Vid. PRESTON /PEREZ, 2006: 48.
95 Vid. GARLAND , 1998: 63 ss.; MELOSSI, 2002b: 263; SILVEIRA GORSKI , 1996: 141 ss.
96 Con acierto sealan, entre otros, A PARICIO W ILHELMI, 2010: 68 ss.; CASTEL, 2009: 394 ss.;
FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 253; MRQUEZ LEPE, 2005: 186 ss., 210
ss.; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 187 ss.; PALIDDA, 2008: 2 ss.; PRESTON/PEREZ, 2006: 48 ss.;
SAN JUAN GUILLN/SANTOS, 2009: 283 ss., que la identidad/alteridad de los migrantes no es sino una
realidad socialmente construida. Vid. asimismo HOBSBAWN, 2000: 47.
Como apunta BAUMAN, 2009: 61 ss., las fronteras no se trazan para separar diferencias, sino
que es precisamente cuando se trazan que se toma conciencia de esas diferencias.
97 Vid., sobre ello, C ALAVITA, 2005: 144.
98 Vid. CALAVITA , 2003: 401, quien recuerda a estos efectos el trabajo de G. S IMMEL sobre
Der Fremde (el extrao) [1908], en el que se identifica al migrante como el extrao prototpico, fsi-
camente presente en una comunidad pero no parte de ella.
99 Vid., en este sentido, GARCA E SPAA , 2007: 112; PRESTON /PEREZ , 2006: 44.
100 Por desgracia, esa epistomologa del esencialismo cultural ha estado muy de moda en los
ltimos lustros, como consecuencia, en gran medida, de la difusin alcanzada por el pensamiento de
expresin del racismo contemporneo 101, en virtud de los cuales la atribucin de

diversos males sociales a los migrantes se presenta como una realidad tendencial-
mente inevitable e insuperable 102. Una expresin no menor de ese riesgo en materia
criminolgica sera la explicacin de las formas de delincuencia protagonizadas por
migrantes mediante los parmetros del conflicto cultural 103. Como ya se ha indica-
do, afortunadamente existe una relevante corriente de la literatura criminolgica que
ha mostrado que esas explicaciones deben aproximarse, ms bien, a la tesis de la
privacin relativa, sealando que esa desviacin criminal no es un efecto de la (auto-
)exclusin cultural, sino de la exclusin estructural, de la precaria posicin de los
migrantes en la sociedad de acogida, derivada del prohibicionismo que caracteriza
su estatuto jurdico y social 104. Cabe, no obstante, matizar que esta tesis puede ser
acogida en la medida en que de ella no se deduzca necesariamente una mayor pro-
clividad al delito de los sujetos migrantes 105.
Una circunstancia que ha venido facilitando en los ltimos lustros la construc-
cin de una alteridad caracterizada por el riesgo y connotada culturalmente es la ele-
vacin de las migraciones irregulares al estatuto de problema prioritario de seguri-
dad global, condicin compartida slo con el terrorismo y con la criminalidad orga-
nizada 106, as como su creciente interpretacin como una realidad estrechamente
S. HUNTINGTON, a partir de sus conocidos textos HUNTINGTON, 1993: 22 ss.; 1996 (vid. PALIDDA, 2006:
18 ss.; 2008: 95; B RION, 2010: 89). Para una aproximacin crtica a esta tesis, preada de un
esencialismo simplista, e incapaz de percibir el formidable mestizaje que el proceso globalizador
implica, vid., por todos, BALIBAR, 2005: 137 ss. quien llama la atencin sobre las conexiones entre este
pensamiento y el de SCHMITT; FERNNDEZ DE ROTA, 2006: 25 ss.; JOXE, 2003: 125 ss.; DAL LAGO, 2004:
167 ss.; PASTOR, 2005: 24 ss.; SAID, 2005: 117 ss.; YOUNG, 2003a: 167 ss., 187 ss.; I EK, 2005: 37 ss.
101 Para un anlisis de la evolucin del racismo, que en la ltima etapa pasa de estar sustenta-
do en consideraciones biolgicas a hacerlo en paradigmas culturales, sin por ello poner en cuestin
la jerarqua social que se quiere derivar de tales consideraciones, vid. CALAVITA, 2005: 148 ss.;
FARRANT, 2009: 127 ss.; GILROY, 1987/2008: 118; SMITH, 2009a: 9 ss. Vid. asimismo I EK, 2010:
47. A pesar de la quiebra del sustento biolgico del concepto de raza, FARRANT, 2009: 129, conside-
ra oportunamente que sta debe continuar siendo una categora analtica, al menos mientras perviva
el racismo.
DAL LAGO, 2004: 95 ss., por su parte, considera que la identificacin entre migracin esto es,
etnicidad y delincuencia constituye una nueva forma, singularmente peligrosa, de racismo.
102 Vid. APARICIO WILHELMI, 2010: 69; BRION, 2010: 92 ss.
103 Sobre ello, vid. MONCLS MAS, 2008: 137 ss. Vid. asimismo las interesantes reflexiones
de BRION, 2010: 79 ss.

104 Vid., sobre ello, AEBI , 2008: 55 ss.; LEA /YOUNG, 1993/2008: 96, 105 ss.; MARSHALL, 1997:
237 ss.; YOUNG, 2003b: 455 ss.; 2007: 140 ss.

105 No obstante, para una crtica de esta tesis, tambin considerada racista, vid. G ILROY, 1987/
2008: 118.
106 Vid. LVAREZ , 2009: 168; G IL A RAJO , 2005: 114, 120; G OODEY, 2003: 418; I GLESIAS RO,
2008: 635; MEZZADRA, 2005a: 68; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 189, 202; MONCLS MAS, 2008:
355; MOULIER BOUTANG, 2002: 144 ss.; PIAZZA, 2008: 132; TSOUKALA, 2002: 61 ss.
interrelacionada con esos fenmenos delictivos. Esa trascendencia e interrelacin

pueden contemplarse tanto en los documentos europeos, sealadamente en los Pro-
gramas de La Haya y Estocolmo en materia de espacio de libertad, seguridad y jus-
ticia 107, como en la Revisin estratgica de la defensa, en el caso espaol 108.
De este modo, la contemplacin de los fenmenos migratorios como mbitos
propicios para el desarrollo de expresiones subversivas, criminales o terroristas con-
tribuye a institucionalizarlos como espacios prioritarios de control, y condiciona la
orientacin de las polticas pblicas en la materia 109. Si bien se trata de una pers-
pectiva que halla su oportunidad poltica en los hechos de terrorismo global de la
pasada dcada sealadamente en los atentados del 11/IX/2001 110, constituye
107 Esa consideracin de las migraciones irregulares como asunto primordial de seguridad glo-
bal, y su interrelacin con los fenmenos de terrorismo y criminalidad organizada se plasm de al-
gn modo en el Programa de La Haya (Comunicacin del Consejo 2005/C 53/01; DOUE de 3/III/
2005), en el cual si bien la poltica migratoria y las polticas de seguridad ante el delito aparecen
formalmente diferenciadas, ambas se convierten en las lneas de accin primordiales en la construc-
cin del espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE para el perodo 2005-2009 (vid. MITSILEGAS,
2005: 172 ss.). Esa interrelacin aparece ms diluida, con la excepcin de la caracterizacin de la
trata de personas, en el Programa de Estocolmo (Informacin del Consejo Europeo 2010/C 115/01),
un documento por lo dems mucho ms retrico y extenso que su predecesor. No obstante, el texto
otorga a la poltica migratoria y de fronteras una trascendencia cuando menos igual a la relativa a la
proteccin frente a la criminalidad.
Por lo dems, para un anlisis de los diferentes instrumentos que ha implementado la UE con el
objetivo de dar cobertura a su poltica migratoria en clave de seguridad, vid. por todos GIL ARAJO,
2005: 113 ss., 119 ss.; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 189 ss.; MONCLS MAS, 2008: 353 ss.; RIGO,
2007: 104 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 196 ss.
108 En este documento estratgico se define a la inmigracin irregular como uno de los riesgos
fundamentales para la seguridad nacional, equiparndolo en cierta medida con el terrorismo (vid.
PORTILLA CONTRERAS, 2006: 10; 2007a: 250; 2007b: 106). El documento Revisin estratgica de la
Defensa puede verse en la direccin electrnica http://www.mde.es/Galerias/docs/politica/seguridad-
defensa/DGL_RevisionEstrategica.pdf.
109 Vid., entre otros, BAUMAN , 2008a: 178; BIGO , 2005: 76; C UTTITTA, 2008a: 48; 2008b: 89;
DIETRICH, 2008: 33 ss.; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 137 ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA
SUREZ, 2008: 226; HANON, 2006: 38; DAL LAGO, 2004: 87; PALAZZO, 2006: 677; PALIDDA, 2008: 3,
95, 121; PEPINO, 2006: 865; ROMERO, 2008: 160; RUIZ RODRGUEZ, 2006: 184, 186.
B OSWORTH/GUILD , 2009: 134, por su parte, sealan que una expresin arquetpica de esta
interrelacin lucha contra el terrorismo/control de las migraciones es la Anti-terrorism, Crime and
Security Act britnica de 14/XII/2001.
110 Sobre la influencia de dichos hechos en la interrelacin entre terrorismo y migraciones (irre-
gulares), vid. BOSWORTH/GUILD, 2009: 129, 132, 134; CALAVITA, 2005: 134, 137; COLE, 2007: 241
ss.; F AULKNER, 2002: 61 ss.; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 137 ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/
MANAVELLA SUREZ, 2008: 225, 251; FREILICH/OPESSO/NEWMAN, 2006: 50 ss.; MANERI, 2009: 77 ss.;
M UCCHIELLI /NEVANEN , 2009: 90 ss., 109, 111; P ONYTING/M ASON , 2006/2008: 128 ss.; WELCH/
SCHUSTER, 2005/2006: 167 ss. Vid. asimismo, en referencia al impulso del profiling tnico que supu-
sieron los atentados de 2001, HALLSWORTH, 2006: 296 ss.; HARCOURT, 2009: 252 ss.; HARRIS, 2006:
213 ss., 234.
una tendencia de mayor alcance cronolgico 111. A estos efectos, cabe tomar en con-
sideracin significativos precedentes en la consideracin de las migraciones como
problema bsico de seguridad, como la creacin de un equipo de trabajo ad hoc en
el grupo TREVI (1986) 112 o la puesta en marcha del sistema Schengen (Acuerdo
1985, Convenio de aplicacin 1990, Cdigo de Fronteras 2006) 113, que
se ve acompaado por el SIS, Sistema de Informacin de Schengen, con sus diferen-
tes instrumentos 114. Con todo, seguramente en la ltima etapa los dispositivos orien-
tados a articular la poltica de fronteras de la UE en clave de control han proliferado
an en mayor medida 115, como la consideracin especfica de las migraciones irre-
gulares en el marco de los mecanismos de cooperacin policial y judicial
transnacional (v. gr., Europol, Eurojust), o la contemplacin de medidas de lucha
contra la inmigracin irregular en el Pacto Europeo sobre Inmigracin y Asilo 116.
Las consecuencias de esa construccin de alteridad, y de la condicin de ene-
migo apropiado que la acompaa, pueden contemplarse desde diversas pticas. En
primer lugar, tales construcciones facilitan en gran medida que los migrantes pue-
dan ser identificados como responsables de buena parte del desorden y de la insegu-
ridad presentes, es decir, como sujetos sociales potencialmente incardinables en na-
rrativas de riesgo 117. De este modo, los migrantes son idneos para que el imagina-
rio colectivo proyecte sobre ellos todo gnero de ansiedades y temores, as como la
responsabilidad por cualquier problema o malestar social 118. De algn modo, el
111 Vid. BOSWORTH/GUILD, 2009: 129, 134; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ,
2008: 226; PALIDDA, 2008: 84 ss.; SASSEN, 1999: 126; TSOUKALA, 2002: 73.
112 Vid., sobre ello, MONCLS MAS, 2008: 355; PORTILLA C ONTRERAS, 2006: 15; 2007a: 255;
2007b: 114.
113 El Acuerdo de Schengen, sobre gradual eliminacin de los controles en las fronteras inter-
nas de la entonces CEE se estipul entre 5 pases el 14/VI/1985. Posteriormente, el 19/VI/1990, se

concluy la Convencin de aplicacin del Acuerdo. El sistema Schengen ha dado tambin lugar al
Cdigo Schengen de Fronteras (Cdigo comunitario de normas para el cruce de personas por las
fronteras, aprobado por el Reglamento (CE) nm. 562/2006, del Parlamento europeo y del Consejo,
de 15/III/2006; DOUE de 13/IV/2006).
114 Sobre ello, vid. CUTTITTA , 2007: 98; DE GIORGI , 2000: 56 ss.; DVELL, 2004: 31 ss.; FAURE
ATGER, 2008: 7 ss.; WACQUANT, 2000: 152 ss.; WALTERS, 2004: 51 ss., 63, 69.
115 Vid., sobre ello, GIL A RAJO, 2005: 113 ss., 119 ss., 123 ss.; DVELL, 2004: 32.
116 El Pacto Europeo sobre Inmigracin y Asilo fue aprobado por el Consejo Europeo de 15-
16/X/2008. Su texto puede verse en <http://www.immigration.gouv.fr/IMG/pdf/Plaquette_ES.pdf>.

117 Vid., en este sentido, DAL LAGO, 2004: 44; LACEY, 2008: 152; MELOSSI , 1997: 67; 2002a:
162; SUBIRATS, 2002. CALAVITA, 2003: 400 ss., por su parte, llama la atencin sobre el hecho de que
en el caso de los migrantes no es que a los criminales se los etiquete como otros, sino que a los otros
se los etiqueta como criminales.
118 Vid., en este sentido, A NITUA, 2006: 140; BALIBAR , 2001: 316; BAUMAN, 2008a: 158, 180;
2008b: 73 ss., 77 ss., 85 ss.; 2009: 27; BIETLOT, 2003: 64; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 158; FERNNDEZ
BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 253; GARCA ESPAA, 2007: 113; GOODEY, 2003: 417;
MAQUEDA ABREU, 2008: 451; MOSCONI, 2010: 341; TSOUKALA, 2002: 75 ss.
migrante aparece como el perfecto depositario de esa metonimia de la seguridad po-

pularizada por BAUMAN 119, en virtud de la cual la indemnidad fsica opera como
mbito de proyeccin de un conjunto mucho ms amplio de incertidumbres, temo-
res e inseguridades existenciales 120. Por lo dems, en una etapa de crisis financiera
como la presente, el descenso social y el efectivo riesgo de exclusin de ciertos seg-
mentos de la poblacin autctona hace ms urgente la construccin de barreras sim-
blicas que contribuyan a exorcizar el difuso temor de que los destinos de los secto-
res autctonos pauperizados y de los migrantes sean idnticos 121.
De este modo, se construye una categora delimitada de sujetos, una identidad
(o ms bien habra que decir una alienidad), connotada con todo gnero de rasgos
negativos 122. Esta identidad en negativo no deja de ser una identidad, que, en tanto
que tal, puede operar como una suerte de exterior constitutivo para la solidificacin
de otras identidades 123. En el caso de los migrantes las ms relevantes de esas iden-
P ALIDDA, 2009a: 13, por su parte, seala que est demostrado que el ltimo sujeto llegado a
la escena social (en este caso, el migrante) es el ms susceptible de ser considerado indeseable y
peligroso. En una lnea sustancialmente coincidente, LYONS, 2008: 126, seala, siguiendo a M.
DOUGLAS , que las sociedades tiene un amplio rango de peligros para seleccionar, y en general la
eleccin se condiciona por preferir aquellos que permiten la culpabilizacin de los grupos estig-
matizados.
119 Dicho de la forma ms sinttica, y con un juego lingstico que el autor advierte que slo
funciona bien en ingls, la metonimia consiste en que en la sociedad contempornea la indemnidad

fsica amenazas al cuerpo y a la propiedad de la persona (safety) opera no slo como mbito de
proyeccin y representacin de s misma, sino tambin de la percepcin de seguridad peligros re-
lativos al lugar de la persona en el mundo, es decir, su posicin en la jerarqua social, su identidad
(de clase, de gnero, tnica, religiosa) o, en general, su inmunidad a la degradacin y a la exclusin
social (security) y seguridad social riesgos sobre la duracin y la fiabilidad del orden social, de
los que dependen la seguridad de los medios de vida (la renta, el empleo) o la supervivencia (en
caso de invalidez o de vejez) (certainty). Sobre ello, vid. BAUMAN, 2004: 11 ss., 65 ss., 152 ss.;
2007a: 13, 48 ss., 72, 77, 86; 2007b: 12, 193, 204 ss.; 2008b: 69, 80 ss., 95. Ms en general, vid.
asimismo CASTEL, 2007: 63 ss., 73; ELBERT, 2004: 243 ss.; ERICSON, 2007: 155; GONZLEZ CUSSAC,
2005: 13, 15 ss.; HOLLOWAY/JEFFERSON, 1997: 263; DAL LAGO, 2004: 120, 247 ss.; DE LEONARDIS,
2005: 84 ss.; PREZ CEPEDA, 2007: 31, 341, 377; SAN MARTN SEGURA, 2006: 83, 89; SUSN BETRN,
2006: 142 ss.; TONRY, 2004: 52, 138; WACQUANT, 2004: 23, 25; YOUNG, 2003a: 122 ss.
120 Vid. BRIGHENTI, 2009: 134.
121 BAUMAN , 2009: 65, seala que los migrantes son mensajeros de desgracias, en la medida
en que traen el eco de guerras, de hambre y de carencias lejanas, y, de esta forma, representan la
peor pesadilla: que nosotros mismos podamos tambin acabar siendo superfluos, perdiendo los me-
dios de supervivencia y la posicin social.
122 Vid. ANITUA, 2006: 145. Vid. asimismo SASSEN, 1999: XVI.
123 En el sentido del uso de esa expresin, de clara matriz derrideana, vid. C ALAVITA, 2005:
162; SILVEIRA GORSKI, 2000: 15; YOUNG, 2003b: 456 ss.; 2007: 141 ss. Vid. asimismo M OUFFE,
2005: 73, quien seala que no hay consenso sin exclusin, ni un nosotros que se pueda construir
sin un ellos.
tidades afirmadas de forma indirecta son las de base territorial, es decir, las locales
y las nacionales. En efecto, en una etapa de crisis de ese gnero de identidades, como
consecuencia de la creciente hibridacin de las poblaciones y de la emergencia de
un orden soberano global que tiende a superar el modelo westfaliano de los Esta-
dos-nacin 124, la relevancia de la construccin de categoras de alteridad negati-
va para los migrantes en relacin con la reafirmacin de referentes nacionales no
es en absoluto menor 125. De este modo, la alteridad negativa de los migrantes con-
tribuye de manera fundamental a redefinir las condiciones no ya de la exclusin,
sino de la propia inclusin de los autctonos/ciudadanos 126. Por todo ello, podra
afirmarse que cuando los europeos hablamos de los migrantes en realidad estamos
hablando de nosotros mismos, en la medida en que la retrica sobre el migrante in-
fractor enmarca el debate sobre la existencia, la naturaleza y las caractersticas de la
identidad europea (o nacional) 127.
No obstante, al margen de la utilidad que el control de los migrantes pueda te-
ner en materia de identidad territorial, lo cierto es que su efectividad en el plano de
la cohesin social puede ser puesta en cuestin. En efecto, cabe intuir que la articu-
lacin social cuando menos si se pretende que alcance al conjunto de los habitan-
tes de un territorio en realidad arriesga ms con la criminalizacin de los migrantes
que con su mera presencia en suelo europeo. No en vano, el proceso de criminali-
zacin y las retricas que lo acompaan producen efectos claramente negativos, como
la ausencia de inclusin de tales grupos, la promocin indirecta de agresiones xen-
fobas o los peligros para los fundamentos jurdicos e institucionales de la propia
124 Sobre ello, vid., por todos, BAUMAN, 2002: 195 ss.; 2004: 76 ss.; CASTELLS, 1998: 50 ss., 83
ss.; 272 ss.; FARIA, 2001: 22 ss.; HARDT/NEGRI, 2002: 175 ss., 201 ss., 299 ss.; YOUNG, 2003a: 160
ss.; ZOLO, 2001: 123 ss.
125 En el mismo sentido, vid. BOSWORTH /GUILD, 2009: 135, 139 ss.; CALAVITA , 2003: 402; CO-
MIT I NVISIBLE, 2009: 45; MELOSSI, 2003: 375; PRATT , 2007: 171; ROSE, 1999: 47; S ILVEIRA GORSKI,
2000: 15; TSOUKALA, 2002: 61, 76. Como recuerda HOBSBAWN, 2000: 54, la estrategia ptima para
construir una identidad tnico-nacional siempre ha sido polarizar las relaciones del grupo frente a
otros grupos, tratndolos como enemigos potencialmente peligrosos.
No obstante, seguramente en Espaa la funcionalidad de exterior constitutivo es ya desempe-
ada, en gran medida, por las identidades nacionales perifricas. La negativa de importantes seg-
mentos de la poblacin espaola a aceptar la atribucin de la autora de los atentados del 11/III/2004
a un grupo armado yihadista no parece sino una muestra del carcter en cierta medida prescindible
de la alteridad migrante como exterior constitutivo.
126 Vid. BAUMAN , 2008b: 80; BRIGHENTI, 2009: 116 quien pone de relieve que ese relacin
bifronte exclusin/inclusin pone en cuestin el supuesto universalismo de la teora poltica libe-

ral; PALIDDA, 2008: 118; SANTORO, 2004: 129 ss., 134; TSOUKALA, 2002: 76.
127 Cfr. MELOSSI, 2003: 375 ss.; 2005: 16. Vid. asimismo ZEDNER , 2009: 57 ss. quien, no
obstante, seala que los esfuerzos para solidificar la identidad nacional a partir de polticas migratorias
de exclusin carecen de sentido.
sociedad. Por ello, no parece desnortado intuir que los riesgos resultantes son ms
graves que las amenazas atribuidas a los migrantes 128.
Pero no es esta la nica funcionalidad que, desde la perspectiva neoconservadora,
genera la construccin de grupos de riesgo y de categoras de alteridad en relacin
con los migrantes. Junto a lo mencionado aparecen otras utilidades en relacin con
las funciones gubernativas. Por una parte, el control de los migrantes y el ofreci-
miento en tal mbito de aparentes prestaciones de seguridad contribuye a re-
forzar a las lites gobernantes, cuando menos en trminos de su utilidad simblica.
Mediante este gnero de polticas, por lo tanto, se procura la recuperacin de una
autoridad en declive (al menos en el plano nacional) 129, aunque slo sea porque es-
tas formas de accin institucional resultan ms sencillas que la puesta en marcha de
polticas pblicas contra otras fuentes sobre todo las econmicas de inseguri-
dad social 130.
Ms all de todo ello, no puede tampoco desconocerse la trascendencia que tie-
ne la conformacin de una alteridad negativa y el propio control de los migrantes en
el reforzamiento de una soberana nacional que pasa por una etapa crtica 131. No en
vano, un smbolo fundamental de la soberana, y el elemento bsico de la poltica
migratoria, es el control de fronteras.
Todo ello podra ser sintetizado en una idea conclusiva. La poltica de control
de los migrantes, mediada por su construccin como grupo de riesgo constituye un
ejercicio de lo que, parafraseando libremente una exitosa expresin de SIMON 132,
podra denominarse gobierno mediante la inseguridad, o mediante la criminalidad y
el temor a ella 133.
128 Cfr., sobre ello, TSOUKALA, 2002: 76 ss., quien entiende que esos procesos securitarios pue-
den acabar por poner en peligro a las sociedades que pretenden proteger.
129 Vid., en este sentido, B AUMAN, 2008b: 85, 111; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 158; FERNNDEZ
BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 253; GILROY, 1987/2008: 114; MANERI, 2009: 74;
SANTORO, 2004: 129 ss., 134; TSOUKALA, 2002: 61, 77.
130 Vid. BAUMAN , 2008b: 74 ss., 85 ss., 88, 111; MANERI, 2009: 74; VALLUY , 2009: 53. Vid.
asimismo BAUMAN, 2004: 153 ss.; 2007b: 13, 198 ss.; GARLAND, 2005b: 26; GUATTARI, 2003: 10;
LACEY, 2005: 86; LYONS, 2008: 125; PRATT, 2006: 253; SUSN BETRN, 2006: 142.
131 Vid., en este sentido, BRIGHENTI, 2009: 116; CALAVITA , 2005: 166; FERNNDEZ BESSA, 2008b:
158; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 253; SAYAD, 1999: 412. Vid. asi-
mismo HARDT/NEGRI, 2009: 147.
132 Vid. SIMON, 2007. En relacin con las funciones desarrolladas por la construccin de los
migrantes como grupo de riesgo, y por su obsesiva criminalizacin, PALIDDA, 2009c: pssim, habla,
en una metfora especialmente feliz, de crime deal, como designacin de una etapa en que la
gobernabilidad de lo social se construye sobre una creciente centralidad de la delincuencia, del te-
mor y de la redefinicin de funciones de las instituciones a partir de su combate, ms o menos sim-
blico. La expresin es tomada por el autor de SIMON, 2008.
133 Vid., en este sentido, H ALLSWORTH, 2006: 309; MANERI, 2009: 74; MUCCHIELLI /NEVANEN,
2009: 90.
II.2. LA INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN EN LA CONSTRUCCIN DE

LOS MIGRANTES COMO GRUPO DE RIESGO PARA EL SISTEMA PENAL
El primero de los actores que influye en la produccin de estereotipos negati-

vos en relacin con los migrantes y, en concreto, en la vinculacin de las migracio-
nes con la inseguridad y la criminalidad, son los medios de comunicacin masiva 134.
Un primer interrogante en la materia, previo al anlisis de los efectos de esa
forma de representacin del fenmeno, es el referente a las razones que pueden ex-
plicar la adopcin de esa perspectiva negativa sobre la materia. Los motivos son sin
duda mltiples, y seguramente algunos remiten a las razones que explican la aten-
cin de los medios por los hechos disruptivos y, especficamente por la criminali-
dad. En este sentido, la representacin de las migraciones como generadoras de in-
seguridad y delincuencia es coherente con algunos de los criterios que hacen del
crimen un evento de valor noticiable 135. En efecto, la mencionada representacin
adquiere tal vala en la medida en que puede ser narrada mediante hechos dramti-
cos, eventos susceptibles de ser personalizados y provocar emociones fuertes, aptos
para ser enfatizados en clave sensacionalista.
Una segunda razn de la asuncin de una perspectiva negativa se relaciona con
la necesidad de presentar las materias noticiables de modo que permitan su com-
prensin y asimilacin por la audiencia. Se parte del planteamiento segn el cual
para que un evento tenga sentido para el pblico general ha de ser narrado en un
marco de significados sociales y culturales que resulten familiares. De este modo,
la labor periodstica se sustenta en una serie de presunciones sobre las caractersti-
cas de la sociedad, una de las cuales es la conviccin de que existen determinados
consensos de amplsimo alcance colectivo. En este marco se presenta el carcter
noticiable de la delincuencia, que se entiende consensualmente interpretable como
ruptura del orden social, frente a la que se requiere una actividad institucional que
opera simblicamente como expresin de la pulsin de recuperacin y reforzamiento
de los valores colectivos. Ese mismo tipo de condicionantes es el que influye en la
perspectiva de representacin del fenmeno migratorio. No en vano, en la medida
en que los migrantes se connotan con los rasgos de la alteridad, resulta sencilla la
apelacin a consensos sociales, y la distribucin de significados positivos y negati-
vos entre grupos humanos supuestamente diferentes 136.
Sin perjuicio de todo ello, seguramente concurre una tercera razn del sesgo ne-
gativo que los medios dan a las informaciones sobre el fenmeno migratorio, no
134 Para una aproximacin a las diferentes tesis que explican la versin negativa que los me-
dios suelen dar del hecho migratorio vid. MANERI, 2009: 70 ss.
135 Para un anlisis de las circunstancias que convierten a la delincuencia en una materia
noticiable de primera magnitud vid., por todos, KATZ, 1987/1995: 48 ss.

136 Cfr., sobre ello, VILLALOBOS , 2004: 13. Vid. asimismo LORITE GARCA, 2004: 18.
menos relevante que las anteriores. Se trata de la dependencia de las fuentes oficia-
les de informacin por parte de los mbitos periodsticos 137, circunstancia que inci-
de en la retroalimentacin que en esta materia cabe apreciar entre las retricas pol-
ticas y los discursos mediticos. En efecto, la literatura especializada ha sealado
que en relacin con el fenmeno migratorio, que no tendra en principio por qu
remitirse a mbitos conflictivos como el de la criminalidad, los medios dependen
de forma notable tanto en Espaa como en otros Estados de las fuentes
institucionales, tanto gubernativas como policiales 138.
Las razones que con carcter general explican esta dependencia son conocidas.
Los medios no crean la materia noticiable, sino que la seleccionan, partiendo de las
informaciones que les ofrecen cierto nmero de fuentes confiables. Es probable que
esa intensa dependencia de las fuentes oficiales y socialmente acreditadas se deba a
la especial preocupacin por que la labor periodstica se ajuste a las reglas ideolgi-
cas de la imparcialidad y la objetividad. Para acreditar tales caractersticas de las
noticias, los periodistas tienen que referirse de forma constante a las opiniones de
expertos o de representantes de las instituciones (v. gr., policas o responsables po-
lticos por lo que se refiere a las cuestiones de seguridad pblica). Tales portavoces
son valorados como socialmente acreditados como consecuencia de su condicin de
representantes pblicos, pero tambin por su experiencia profesional y por su poder
institucional; de este modo, opera una cierta jerarqua de la credibilidad. Esta de-
pendencia de las fuentes institucionales se refuerza por los acelerados y crecien-
tes ritmos a los que est sometida la labor periodstica 139. Por otra parte, la de-
pendencia se autogenera, ya que en cierta medida la necesidad que el periodista tie-
ne de las fuentes institucionales frecuentemente le conduce a cuidarlas mediante la
minimizacin de la crtica de sus puntos de vista 140.
Estas razones generales de la dependencia meditica de las fuentes oficiales se
complementan, en el caso del tratamiento de las migraciones, con otros condicionan-
tes. En primer lugar, la centralidad de las fuentes oficiales se debe en el supuesto
espaol a la inveterada insuficiencia cuando menos en comparacin con los otros
pases de mayor tamao de la UE de estudios empricos independientes de la Ad-
137 Sobre la prevalencia de las fuentes oficiales en la informacin periodstica sobre criminali-
dad, vid., entre otros, BARATA VILLAR, 1999: 49 ss.; BECKETT/SASSON, 2004: 78, 80 ss.; DINO, 2006: 839;
FUENTES OSORIO, 2005: 4, 9; RECHEA ALBEROLA/FERNNDEZ MOLINA/BENTEZ JIMNEZ, 2005: 12 ss.
138 Vid., en este sentido, AIERBE , 2002: 93; 2007: 3; BARATA, 2006: 272; BAZZACO, 2009: 157
ss.; TSOUKALA, 2002: 70; VILLALOBOS, 2004: 12.

139 Las fuentes que ofrecen una informacin fcilmente accesible, se acomodan a los ritmos
de los periodistas, y suministran material considerado objetivo y confiable, son ms adecuadas para
recibir cobertura. Sobre ello, vid. LORITE GARCA, 2004: 18 ss.; SCHLESINGER/TUMBER/MURDOCH, 1991/
1995: 106 ss.
140 Vid. A IERBE, 2002: 100.
ministracin sobre determinados fenmenos sociales. Esta circunstancia es especial-

mente acusada en el caso de la criminalidad 141, pero tambin concurre en lo refe-
rente a los hechos disruptivos vinculados al fenmeno migratorio. De este modo,
ciertas estadsticas en materia migratoria son detentadas en gran medida por los agen-
tes institucionales. Ello no resulta balad, toda vez que ese gnero de datos constitu-
ye un material informativo de primera magnitud, como consecuencia de la credibi-
lidad que se otorga a una objetividad aparentemente incontestable y a un cierto sus-
tento cientfico. De este modo, el empleo informativo de estadsticas constituye un
elemento fundamental de la representacin meditica del hecho migratorio 142. Siendo
as, si los datos que ms se emplean no hablan de la aportacin del trabajo vivo
migrante al crecimiento de la economa, al incremento de la renta o al equilibrio de
las cuentas pblicas, sino a cuestiones como el especial crecimiento demogrfico de
ese segmento poblacional, el volumen de irregularidad, la magnitud de las infrac-
ciones contra la legislacin de extranjera o de la criminalidad de los migrantes, no
es extrao que los rasgos de la representacin meditica de la materia sean clara-
mente negativos. Tal vez apenas podra ser de otro modo por lo que se refiere a las
fuentes policiales, ya que su intervencin informativa en la materia se entiende res-
tringida a comunicar los datos sobre irregularidad, criminalidad o volumen de ex-
pulsiones de la poblacin migrante 143. Sea como fuere, si las estadsticas que pue-
den producir imgenes negativas del colectivo migrante se ofrecen sin una adecua-
da contextualizacin, su capacidad para solidificar un marco semitico que vincule
de forma directa migracin con inseguridad y delincuencia es notablemente rele-
vante 144. Esto es lo que sucede, a modo de referencia, con los datos que ponen de
manifiesto una desproporcionada representacin de los migrantes entre las personas
objeto de intervenciones policiales, sin explicar las razones, ajenas a una supues-
ta mayor proclividad delictiva, que fundamentan dichos porcentajes 145.
141 Vid. sobre ello, entre otros, SOTO NAVARRO, 2005: 42.
142 Vid., en este sentido, AIERBE, 2002: 100; VILLALOBOS, 2004: 11.
143 Sobre ello, vid. MANERI, 2009: 76. No obstante, resulta significativo que PARADELL, 2005:
13, afirme, desde una ptica corporativa policial, que la inmigracin ni tiene por qu suponer, ni
supone, un problema de seguridad.
144 Vid., en este sentido, D AUNIS RODRGUEZ, 2009: 27; FERNNDEZ T ERUELO , 2007: 230 ss.;
PARADELL, 2005: 12 ss. quien enfatiza la responsabilidad de los actores polticos y policiales en el
suministro de ese gnero de datos descontextualizados; TERRADILLOS B ASOCO, 2006: 126. Tam-
bin LEA/YOUNG , 1993/2008: 92, destacan la necesidad de contextualizar las estadsticas, de modo
que se evite su utilizacin con sesgo racista o xenfobo. Ejemplos de falta de ciudado de los medios
de comunicacin espaoles en el empleo de datos que supuestamente relacionaran inmigracin con
delincuencia son ofrecidos por AIERBE, 2002: 100 ss.; VILLALOBOS, 2004: 11.
145 Vid., en este sentido, AIERBE, 2002: 101; IGLESIAS SKULJ , 2009: 296, 298; TSOUKALA , 2002:
66; VILLALOBOS, 2004: 11 ss.

Un segundo factor especfico que explica la dependencia de los medios de las

fuentes oficiales en materia de migracin es el dficit de discursos alternativos que
se deriva de la casi absoluta negacin de la palabra a los migrantes 146. Tambin en
este caso las razones de tal circunstancia son variadas. Por una parte, se trata de un
actor que adquiere relevancia en la composicin de la poblacin espaola apenas en
una fase reciente, con lo que su posicin social es ciertamente dbil.
En segundo lugar, y al margen de su reciente presencia, concurre un factor ms
estructural. En la medida en que en el ltimo cuarto de siglo ha ido consolidndose
un estatuto jurdico, pero tambin social, econmico, cultural o poltico, del migrante
como sujeto claramente subordinado 147, el nivel institucional desde el que puede
acceder a los medios es de gran precariedad, lo que tiene implicaciones muy rele-
vantes, dadas las reglas periodsticas en materia de seleccin de las fuentes de infor-
macin.
En tercer lugar, en la medida en que van asentndose en la retrica pblica co-
nexiones directas entre migracin, ilegalidad y criminalidad, el migrante va aproxi-
mndose al infractor delictivo, sujeto silenciado por excelencia en el mbito infor-
mativo 148, lo que no puede dejar de redundar en su incapacidad de acceso a los me-
dios 149. En todo caso, esa ausencia de la perspectiva migrante en el discurso
meditico no deja de resultar muy relevante en una labor periodstica que cada vez
gusta ms de connotar los asuntos pblicos mediante el discurso privado en primera
persona 150. Por ello, la perspectiva oficial en este punto apenas queda matizada, y
de forma muy secundaria, por algunas organizaciones sociales autctonas (v. gr.,
S.O.S. Racismo, Amnista Internacional o la Asociacin Pro Derechos Humanos de
Andaluca) y, an con mayor marginalidad, por ciertas asociaciones de migrantes 151.
146 Sobre el silenciamiento de la perspectiva de los migrantes en los medios, vid. A IERBE, 2007:
1; BARATA, 2006: 272, 279; GRUPO PICNIC, 2005: 136.

147 Vid. sobre ello, entre otros, ANITUA, 2006: 147, 154; CALAVITA , 2005: 145; CUTTITTA, 2007:
48; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 245, DAL LAGO, 2000: 130 ss.; 2004:
205 ss.; DE LUCAS, 2005: 205 ss.; MELOSSI, 2003: 387; MEZZADRA, 2005b: 94 ss., 105 ss.; SILVEIRA
GORSKI, 2003: 563.
148 Vid., en este sentido, H ALL ET AL., 1978: 69.
149 Como evidencia de ello, en un estudio sobre informacin relativa al hecho migratorio reali-
zado a lo largo de 2006 en 22 diarios espaoles por dos ONGs (S.O.S. Racismo y Mugak), se puso
de manifiesto que en el 719% de los casos la fuente de las noticias fue la Administracin y sus
diferentes agencias, frente a un 126% de los supuestos en que las fuentes fueron las ONGs especia-
lizadas o los propios migrantes (cfr. BAZZACO, 2009: 158). Otros ejemplos de la prevalencia de las
fuentes institucionales pueden verse en AIERBE, 2002: 100; VELZQUEZ, 2002: 53 ss.
150 Sobre la tendencia a adoptar en las informaciones periodsticas sobre criminalidad la pers-
pectiva de la vctima, vid., entre otros, GARLAND, 2005a: 242, 261 ss.
151 No obstante, incluso en el caso en que a ciertas asociaciones de migrantes se les otorga el
acceso a los medios de comunicacin, en general ello se prioriza cuando su perspectiva corrobora la
retrica o la poltica oficiales (un ejemplo significativo de esta tendencia puede verse en AIERBE,
El tercer factor especfico que podra explicar la dependencia de fuentes oficia-

les en el tratamiento meditico de la migracin se relaciona con el recurso por parte
de instancias polticas a enfatizar esa materia como asunto de preocupacin pblica,
y a analizarlo con tonos negativos, como consecuencia de la utilidad electoral del
tema, lo que ser analizado con ms detenimiento infra 152.
Sea como fuere, esa dependencia en materia de fuentes, que aparece como una
razonable aplicacin de reglas profesionales supuestamente enderezadas a lograr la
credibilidad y la objetividad, determina que la perspectiva de las instancias oficia-
les adquiera formidable relevancia en los medios, otorgndoles lo que ha venido sien-
do denominado como definicin primaria de la materia noticiable 153. Si bien en
principio se supone que los medios buscan una visin pluralista de los temas, el peso
de la definicin primaria delimita el marco de tratamiento de una cuestin, de modo
que cualquier visin subsiguiente tiende a ser tomada en consideracin en atencin
a ese marco previo 154. En relacin con la materia estudiada, si una fuente policial
destaca el crecimiento de la criminalidad migrante, aunque esa opinin pueda ser
puesta en cuestin, la primera definicin ya ha colocado en la agenda meditica esa
concreta delincuencia.
En consecuencia, los efectos de una perspectiva meditica en gran medida de-
pendiente de las fuentes oficiales se hacen sentir fundamentalmente en la tematizacin
de las informaciones sobre la materia migratoria, las cuales, por cierto, no slo han
conocido un importante incremento cuantitativo durante la ltima dcada 155, sino
que alcanzan en la actualidad un volumen notablemente considerable, hasta el pun-
to de que el habitante del territorio espaol se ve sometido a una intensa y constante
exposicin a la representacin meditica del fenmeno 156. Es seguro que la
tematizacin realizada por los medios, de signo claramente negativo, no se debe en
exclusiva a la incidencia de las fuentes oficiales, pero no lo es menos que su preva-
lencia influye, y de forma extraordinariamente significativa, en ese sesgo semitico.
2002: 117). En este sentido, no puede perderse de vista la conflictividad existente entre las propias
asociaciones de migrantes, que raramente representan al mundo de la irregularidad, y que suelen ser
apenas portavoces de concretas comunidades extranjeras.
152 Vid. el epgrafe II.3 del texto.
153 Vid. H ALL ET AL., 1978: 58 ss.; FISHMAN, 1981/1995: 119 ss.; MILLER, 1993: 385 ss., 402.
154 Vid. REINER , 1997: 222; SCHLESINGER/TUMBER /MURDOCH , 1991/1995: 99 con matices.
155 Cfr., en este sentido, BARATA , 2006: 270; LORITE GARCA, 2004: 4 ss.; VILLALOBOS, 2004: 9
ss., quienes sealan que la valoracin de la inmigracin como materia de inters meditico ha creci-
do notablemente en los ltimos lustros. No obstante, como indica A IERBE, 2002: 93, la identifica-
cin meditica entre migracin y delincuencia presenta en el caso espaol una longevidad de va-
rias dcadas.
156 Cfr. BAZZACO, 2009: 157, quien seala que en el mencionado estudio de 22 diarios espaoles
correspondientes a todo el ao 2006 se contabilizaron 16.843 noticias sobre la materia, lo que supone una
exposicin cotidiana del lector a este gnero de informaciones. Vid. asimismo VILLALOBOS, 2004: 9 ss.
Pues bien, como se ha avanzado, existen claras evidencias de que la tematizacin

fundamental del hecho migratorio, en diversos pases europeos, y especficamente
en Espaa, es de carcter negativo, en el que las migraciones se presentan como un
problema social, vinculado a la conflictividad, a la inseguridad y a la delincuencia 157.
Como consecuencia de ello, se entiende que la gestin del fenmeno debe orientar-
se fundamentalmente desde la perspectiva del control y, en su caso, la represin es-
tatales, y no tanto desde el punto de vista de la integracin 158.
Esa tematizacin negativa vinculada al conflicto y a la ilegalidad se ve espe-
cialmente reforzada, con efectos de amplificacin de la alarma social, por el uso fre-
cuente de discursos dramatizadores e imgenes tendentes al sensacionalismo, que
dejan poco espacio para las representaciones positivas de la cotidianeidad de la exis-
tencia migrante en territorio europeo 159.
El caso ms evidente de ello se manifest en el primer semestre de 2002, mo-
mento de produccin de una verdadera ola artificial meditica 160, impulsada por
fuentes institucionales, en la que se puso de manifiesto sin ambages una relacin
directa entre migracin y criminalidad 161. La especial agresividad sensacionalista
157 El mencionado estudio de prensa de 2006 puso de manifiesto que de las ms de 16.800
noticias analizadas, el 802% se remita a ese marco de sentido, mientras que el 84% atenda a las
condiciones econmicas y sociales de vida de los sujetos migrantes, y el 123% informaba de expe-
riencias de integracin (cfr. BAZZACO, 2009: 158). Sobre otros estudios que arriban a conclusiones
semejantes, vid. CALAVITA, 2005: 135 ss., 138; VELZQUEZ, 2002: 55.
158 Vid., de esta opinin, B ARATA, 2006: 270 ss., 279; BAUCELLS LLADS /PERES -NETO, 2008:
134; BAZZACO, 2009: 157 ss.; CALAVITA, 2005: 134; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 227 ss.; GRUPO PIC-
NIC, 2005: 135 ss.; IGARTUA/M UIZ/OTERO, 2006: pssim; MANERI, 2009: 67 ss., 77; PARADELL , 2005:
14; TSOUKALA, 2002: 66, 70, 72; VILLALOBOS, 2004: 10 ss.
En la medida en que el fenmeno migratorio se connota con los tonos del desorden, de la ilega-
lidad y de la criminalidad, tiende a aproximarse a las gramticas del control y de la necesidad de
represin, que son las nicas que operan en relacin con la representacin meditica de la delin-
cuencia. Sobre ello, vid. BECKETT/SASSON, 2004: 78, 111 ss., 117 ss.; FUENTES OSORIO, 2005: 16;
GARLAND, 2005a: 283.
159 Vid. BARATA, 2006: 273 ss.; CALAVITA, 2005: 134 ss.; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 128 ss.;
F ERNNDEZ T ERUELO , 2007: 227 ss.; I GARTUA /MUIZ /OTERO , 2006: pssim; M ANERI , 2009: 67;
TSOUKALA, 2002: 66, 72.
160 Sobre el fenmeno de las olas artificiales de criminalidad, vid., por todos, C UERDA R IEZU,
2001: 188 ss.; SCHNEIDER, 1988: 738 ss.; SOTO NAVARRO, 2005: 3.
161 Como expresin singular del sensacionalismo de aquella ola artificial de criminalidad pue-
den verse, entre muchos otros, los titulares de portada del diario El Mundo de los das 11/II/2002 y
26/VI/2002. Sobre dicha ola meditica, vid. AIERBE, 2002: 93 ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/
MANAVELLA SUREZ, 2008: 240 ss.; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 227 ss.; FUENTES OSORIO, 2005: 17
ss.; GARCA ARN/PERES-NETO, 2008: 172 ss. relacionando esta ola meditica con la reforma ope-
rada por la L.O. 11/2003 en relacin con la expulsin penal; MONCLS MAS, 2008: 332 ss.; PREZ
CEPEDA, 2006: 223 ss.; RECHEA ALBEROLA/FERNNDEZ MOLINA/BENTEZ JIMNEZ, 2005: 9, 18 ss.; SOTO
NAVARRO, 2005: 21; VILLALOBOS, 2004: 3 ss.; WAGMAN, 2002.
de tal dinmica comunicativa slo puede entenderse a partir de la confluencia de

dos circunstancias coyunturales que influyeron en el hecho. Por una parte, en 2002
era ya claramente perceptible que se haba iniciado la etapa de aceleracin e intensi-
ficacin de los flujos migratorios que ha caracterizado la situacin social espaola
durante la primera dcada del siglo 162. Por otra parte, asentada sobre una cierta sen-
sacin difusa de inseguridad vinculada a tal aceleracin, los dos principales parti-
dos polticos, y sus medios de comunicacin afines, sostuvieron una intensa pugna
sobre un supuesto incremento notable de la criminalidad, vinculndolo con una ges-
tin aparentemente descontrolada del fenmeno migratorio y con supuestas caren-
cias de las fuerzas policiales. Por lo dems, si bien el primer semestre de 2002 fue
un momento de formidable intensidad comunicativa en relacin con la materia ana-
lizada, no ha sido en absoluto el nico momento de produccin de una ola artificial
de criminalidad vinculada a los migrantes durante la dcada. Otro supuesto espe-
cialmente relevante fue el de las informaciones sobre robos en chalets catalanes, de
especial intensidad durante 2006 163.
Por lo dems, los elementos de dramatizacin y sensacionalismo de una ten-
dencia que tematiza las migraciones vinculadas a la inseguridad y a la criminalidad
se nutren de una creciente relacin de aquellas con hechos que tienen una especial
capacidad para producir temor y rechazo en la ciudadana, entre otros el terrorismo
yihadista y, en general, la criminalidad organizada 164. De este modo, no slo
se manifiestan polticas de excepcin en su control, sino que en ellas se asientan
imgenes, argumentos y narrativas propias de una racionalidad de la emergencia,
que se van consolidando en el lenguaje pblico 165.
En el otoo de 2004 esa ola artificial cobr nuevo bro, mediada en este caso de forma obligada
por la hibridacin con el terrorismo, centrndose en la presunta existencia de redes yihadistas en las
prisiones espaolas. Dentro de una campaa informativa particularmente intensa, pueden consultarse,
por ejemplo, las ediciones del diario El Mundo de 23/IX/2004, 8/X/2004, 24/X/2004, 27/X/2004 2/
XI/2004 (vid. ZINO TORRAZZA, 2006: 40 ss.).
162 Como se ha apuntado ya, de acuerdo con los datos censales, la poblacin extranjera pre-
sente en Espaa creci durante el ao 2000 un 233% y durante 2001 un 484%. Durante el propio
2002 el incremento fue del 443%.
163 Vid., sobre ello, FERNNDEZ BESSA /ORTUO AIX /MANAVELLA SUREZ, 2008: 239 ss.; REBO -
LLO VARGAS , 2008: 67 ss. con un detenido anlisis de los informativos televisivos y de los medios
de prensa sobre el particular.
164 Vid., sobre ello, CALAVITA, 2005: 134; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA S UREZ,
2008: 244; MANERI, 2009: 68; TSOUKALA, 2002: 68, 70. Vid. asimismo el interesante trabajo empri-
co sobre la informacin de los medios televisivos espaoles tras los atentados del 11/III/2004 en
Madrid, en GRUPO PICNIC, 2005: 133 ss.
165 Cfr. MANERI , 2009: 76, 82 ss., quien aade que los miles de operaciones policiales contra
migrantes irregulares han dejado su huella lingstica, hasta el punto de que con anterioridad los boat
people vietnamitas, los balseros cubanos o los fugitivos de Europa oriental no eran presentados como
invasores, sino como osados hroes en busca de la libertad.
A ello se aade un exceso de estereotipos tnicos de las informaciones negati-

vas vinculadas a la inseguridad y a la criminalidad, algo fcilmente perceptible en
la mencionada ola artificial de 2005-2006. Un ejemplo de esa dinmica comunicativa
es el recurso sistemtico a la mencin de la nacionalidad cuando el migrante es in-
fractor, lo que resulta ms infrecuente en los supuestos en que ocupa el rol de vcti-
ma 166; no menor relevancia tiene la identificacin de ciertas actividades delictivas
con un determinado origen nacional, con lo que se atribuye la peligrosidad criminal
no a sujetos concretos, sino al conjunto de una cultura 167.
Los efectos de esta tematizacin, y de sus especficas caractersticas semiticas,
son de diverso gnero 168. En primer lugar, se produce una suerte de circularidad
autorreproducida, ya que las instancias oficiales generan una determinada repre-
sentacin del hecho migratorio que les legitima como actores principales en su
gestin 169.
En segundo lugar, la referida orientacin temtica dificulta, como es obvio, cual-
quier proceso de dilogo multicultural y de integracin respetuosa de la pluralidad.
No en vano, los discursos prevalentes contribuyen de manera muy relevante a la re-
produccin de una simplista imagen de alteridad de los sujetos migrantes 170; por si
ello no bastase, esa alteridad resulta connotada con los sentidos de la ilegalidad y la
criminalidad, con lo que las polticas de integracin se arriesgan a carecer de apoyo
colectivo slido 171.
En tercer lugar, la representacin meditica de los fenmenos migratorios ali-
menta la difusin tendencialmente capilar de los prejuicios xenfobos, con lo cual
166 Vid. BAUCELLS LLADS/PERES-NETO, 2008: 134; MANERI, 2009: 69; PALIDDA, 2009a: 15;
REBOLLO VARGAS, 2008: 78, 82; TSOUKALA, 2002: 66, 68.
167 Vid. AIERBE, 2002: 117 ss.; T SOUKALA, 2002: 68. Una investigacin emprica hall en 2002
35-40 narraciones tnicas mensuales de ese gnero en El Pas, y 50-55 en el caso de El Mundo (cfr.
V ILLALOBOS, 2004: 14 ss., quien destaca que tal modo de proceder es contrario a los cdigos
deontolgicos del periodismo).
168 Sobre la influencia de las campaas mediticas contra los migrantes y solicitantes de asilo
en el caso britnico, vid. WELCH/SCHUSTER, 2005/2006: 164 ss., 171.

169 Cfr. M ANERI , 2009: 74. Vid. asimismo G ILROY , 1987/2008: 114; S ANTORO , 2004: 129
ss., 134.
170 Vid. C ALAVITA , 2005: 125, 129; G RUPO P ICNIC , 2005: 133 ss.; P ALIDDA , 2008: 12;
VILLALOBOS, 2004: 4, 7 ss., 13 quien recuerda que los migrantes comparten con los delincuentes
la consideracin de alteridad.
171 Por ello, no es de extraar que, como ponen de relieve los estudios del CIS, las migracio-
nes se hayan convertido de manera creciente en un hecho social entendido como problema, respecto
del que las actitudes de la ciudadana autctona son cada vez ms negativas (vid. BAZZACO, 2009:
158, n. 15.; VILLALOBOS, 2004: 9 n. 18, 17). Para un anlisis de las opiniones que la ciudadana
espaola tiene de los fenmenos migratorios, segn los estudios del CIS, vid., por todos, COLECTIVO
IO, 2008: 102 ss.; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 115 ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA
SUREZ, 2008: 236 ss.; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 237.
puede contribuir de forma indirecta a que se verifiquen hechos violentos y crimina-

les de tal gnero 172. Al mismo tiempo, un cierto estado de opinin colectivo puede
conducir a la minimizacin de tales hechos, facilitando su impunidad 173, como pa-
rece suceder en el caso espaol. Ms all de los hechos de violencia xenfoba, las
narrativas mediticas contribuyen a desatender el hecho de que los migrantes tam-
bin son vctimas de delitos 174, y es probable que ocupen tal rol de forma an ms
frecuente que el de infractor 175.
En cuarto lugar, la representacin meditica de los fenmenos migratorios ali-
menta dinmicas que tienden a autorreproducir la criminalizacin de tales sujetos 176.
No en vano, en este mbito se produce una suerte de circuito autopoitico, en la
medida en que los discursos pblicos determinan las prcticas institucionales de
criminalizacin que, a su vez, van a reproducir de nuevo las retricas dominantes 177.
En sntesis, los medios de comunicacin masiva, sustentados en las retricas de
sus fuentes oficiales, consolidan una contemplacin del fenmeno migratorio pri-
mordialmente en clave de conflicto, inseguridad y delito, y son en gran medida res-
ponsables de los severos efectos negativos que produce esa narrativa 178. Esta cir-
172 Vid. A IERBE, 2002: 119; MANERI, 2009: 72 ss. con ciertas matizaciones; TSOUKALA,
2002: 77. Vid. asimismo BAUCELLS LLADS/PERES-NETO, 2008: 134.

173 Cfr. BAZZACO , 2009: 161. TSOUKALA, 2002: 74 ss., aade que los medios frecuentemente
desatienden el carcter xenfobo de hechos violentos, ya que la xenofobia no constituye un argu-

mento legtimo del discurso pblico. De hecho, en ocasiones las agresiones se presentan como efec-
to de una situacin objetivamente grave, cual es la excesiva presencia de migrantes en el territorio;
en otros casos se atribuyen a neonazis, es decir, a sujetos marginales.
174 Vid., sobre ello, B RANDARIZ G ARCA , 2010: 45 ss.; CALVO /G ASCN/G RACIA, 2004: 198;
FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 254; FUENTES OSORIO, 2005: 20; GARCA
ESPAA, 2006: 154 ss.; GOODEY, 2003: 416 ss.; 2007/2008: 185 ss.; HALL, 2009: 188 ss.; WAGMAN,
en COLECTIVO IO, 2008: 97.
175 Vid. FAULKNER, 2002: 63; GOODEY, 2003: 418; PALIDDA, 2009a: 14 ss.
176 Vid. BAUMAN , 2008b: 68 ss., 74 ss.; COOPER, 2009: 140, 142; DAUNIS R ODRGUEZ, 2009: 24
ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 228; GARCA ESPAA, 2001: 82 ss.;
DE GIORGI, 2000: 71, 73; MANERI, 2009: 75; MONCLS MAS, 2006: 198; 2008: 334; RODRGUEZ,
2003b: 120, 130; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 280; VILLALOBOS, 2004: 18; WACQUANT, 2002: 115;
WAGMAN, 2002, 2005: 95 ss.; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 97.
177 Cfr. MONCLS MAS, 2008: 334; TSOUKALA , 2002: 65.
178 Vid. BARATA, 2006: 279; GRUPO PICNIC , 2005: 133 ss.; V ILLALOBOS, 2004: 17; TSOUKALA,
2002: 64, 74 quien aade incluso que los medios no se contentan simplemente con construir la
amenaza migratoria, sino que se erigen en defensores de los valores sociales amenazados, presio-
nando para el endurecimiento de las medidas de control.
Excede el marco de estas pginas sugerir medidas que permitiesen transformar la retrica
meditica sobre los fenmenos migratorios, en el sentido de evitar su tendencial identificacin con
la inseguridad o la criminalidad. Con todo, algunos paliativos parecen bastante obvios: evitar la men-
cin de la nacionalidad del infractor en las informaciones policiales, evitar la identificacin de deter-
minadas actividades delictivas con concretos grupos nacionales, renunciar a la dramatizacin y sim-
cunstancia podra explicar que en general la valoracin de los migrantes sea supe-
rior entre aquellos autctonos que tienen contacto cotidiano con ellos, y que, por
tanto, ven matizada la representacin meditica por su experiencia propia, que entre
quienes carecen de esa relacin 179. Con todo, sera harto simplista entender que el
funcionamiento de los medios en la materia constituye un proceso de construccin
de la realidad unidimensional y mecnico 180. Lejos de ello, como se ha puesto de mani-
fiesto, las retricas mediticas e institucionales en la materia se retroalimentan, y ad-
quieren solidez por hallar eco en percepciones y opiniones de la propia ciudadana 181.
II.3. LA INFLUENCIA DE LOS ACTORES POLTICOS CON RESPONSABILIDADES PBLI-

CAS EN MATERIA DE SEGURIDAD EN LA CONSTRUCCIN DE LOS MIGRANTES
COMO GRUPO DE RIESGO PARA EL SISTEMA PENAL
Si bien la influencia de los medios de comunicacin en la construccin de este-

reotipos negativos de los sujetos migrantes, y en su vinculacin con la inseguridad
y la criminalidad, es fcilmente constatable, no lo es menos la que corresponde a
los actores polticos con responsabilidades pblicas en la materia 182.
De hecho, se trata de dos gneros de actores cuya influencia est claramente
interrelacionada. No en vano, en referencia al contexto europeo, y especficamente
al caso espaol, ha podido sealarse con acierto que en la representacin del hecho
plificacin de las informaciones, rehur tematizaciones de la materia migratoria exclusivamente en

clave de problema social, dar voz informativa a los propios migrantes y a sus organizaciones, etc.
Sobre todo ello, vid. AA.VV., 2008; AIERBE, 2007: 2 ss.; HARRESIAK APURTUZ, 2007; ZALBIDEA/PREZ
FUENTES, 2008: 153 ss.
179 Vid., sobre ello, COLECTIVO I O, 2008: 104. BAUMAN , 2009: 72, indica con razn que la
tesis del choque de civilizaciones quiebra cuando los individuos autctonos interaccionan con los
migrantes en tanto que vecinos.
180 Vid., entre otros, BAZZACO, 2009: 157; CARDOZO POZO, 2009: 114 ss.; IGLESIAS SKULJ, 2009:
272, n. 992; MANERI, 2009: 70 ss.; WILLIAMS/DICKINSON, 1993/2006: 224.

181 Vid. BRIGHENTI, 2009: 135; C ALAVITA, 2005: 135; DAL LAGO , 2004: 74; MANERI, 2009: 71,
80. Para un anlisis ms general sobre la interaccin entre representacin meditica y percepciones
colectivas, vid. BECKETT/SASSON, 2004: 6 ss., 97 ss., 108 ss.; BOTELLA CORRAL/PERES-NETO, 2008:
46 ss.; FUENTES OSORIO, 2005: 13 ss.; GARLAND, 2005a: 263; PREZ CEPEDA, 2007: 125, 389; PRATT,
2007: 4.
182 Vid., sobre ello, entre otros, BAZZACO , 2009: 160 ss.; CALAVITA , 2005: 125, 129; DAUNIS
RODRGUEZ, 2009: 27; F ERNNDEZ BESSA/O RTUO A IX/MANAVELLA SUREZ , 2008: 236, 239 ss.;
FERNNDEZ TERUELO, 2007: 223; MANERI, 2009: 73, 75 ss.; MRQUEZ LEPE, 2005: 185 ss.; MELOSSI,
2003: 388; NAVARRO CARDOSO, 2006: 159; SOUTO GARCA, 2007: 293; TERRADILLOS BASOCO, 2006:
138 ss.; 2007: 280; T INESSA, 2008: 185. Con carcter ms general, en relacin con los discursos
securitarios de los responsables polticos en Espaa, vid. MEDINA ARIZA, 2004: 1299 ss.
No obstante, sobre el reduccionismo que supondra atribuir a los actores polticos en exclusiva
la responsabilidad de la representacin negativa de los sujetos migrantes, vid. MANERI, 2009: 70 ss.
migratorio se verifica una cierta retroalimentacin de los discursos polticos y

mediticos 183. Por una parte, como en tantas otras cuestiones, la representacin
meditica determina en gran medida las retricas, los planes de intervencin y las
medidas concretas en materia migratoria que proceden del mbito gubernativo y par-
tidista 184. No obstante, no se trata de un proceso unidireccional; lejos de ello, esas
mismas perspectivas y actuaciones polticas modelan la forma en que los medios
disean y comunican la representacin del hecho migratorio 185.
Sin duda, una circunstancia determinante de gran relevancia de ese proceso que
va de la retrica poltica al discurso meditico y viceversa, es, como se ha apuntado,
la dependencia de esta ltima instancia de las fuentes oficiales de informacin so-
bre la materia migratoria.
Al margen de todo lo apuntado sobre el particular, cabe tener en cuenta que en
relacin con algunas materias (v. gr., la criminalidad) y con algunas fuentes (v. gr.,
las policiales), la apertura a la pluralidad o a la concurrencia de visiones contrapuestas
es escasa, aunque slo sea por la conviccin de que respecto de tales materias o fuen-
tes existe un consenso social especialmente slido. Por lo dems, dada la relevancia
pblica de las materias de seguridad y criminalidad, se da una clara centralidad de
la labor comunicativa e informativa por parte de esas agencias institucionales. Fren-
te a tales instancias oficiales, la posicin de otras fuentes contrapuestas, por sus ca-
rencias en materia de posesin de informacin o por su estatus institucional dbil,
es claramente subordinada 186.
Esa dependencia de la visin institucional sobre la materia produce un doble
efecto: de autorreproducin de las ideologas dominantes 187, y de autoperpetuacin
de la necesidad de las instancias institucionales, que monopolizan la informacin
sobre la materia, para la gestin y solucin de tal problema social 188. Esta cuestin
no se intuye menor. En efecto, parece evidente que la representacin que las fuentes
institucionales producen de una relacin entre migracin y criminalidad est tam-
bin condicionada por sus propias necesidades de legitimacin; de este modo, la pre-
sentacin de ese vnculo como una materia grave y preocupante, en su caso margi-
nando otras perspectivas, puede reforzar la necesidad de dichas instancias para la
solucin del conflicto. A ello se aade el hecho de que las fuentes policiales operan
183 Cfr. F ERNNDEZ T ERUELO , 2007: 227; I GLESIAS S KULJ , 2009: 245; M ANERI , 2009: 71;
TSOUKALA, 2002: 62. Vid. asimismo CALAVITA, 2005: 125, 129, 135.
184 Cfr. MANERI , 2009: 71, 73; IGLESIAS SKULJ , 2009: 291. Para un detenido anlisis de la ret-
rica poltica en la cuestin migratoria en el caso espaol, vid. CALAVITA, 2005: 136 ss.
185 Enfatizando esta circunstancia, en la medida en que los agentes institucionales tienen ca-
pacidad para reformular el discurso en la materia, vid. MANERI, 2009: 73.

186 Vid. SCHLESINGER/TUMBER/MURDOCH , 1991/1995: 99.
187 Vid. HALL ET AL., 1978: 60.
188 Vid. CARDOZO POZO , 2009: 117; REINER , 1997: 220.
en gran medida desde una perspectiva corporativa en la influencia de la agenda po-

ltica, en la que subyacen implcitamente, a modo de una operacin de relaciones
pblicas, las demandas de incremento de recursos, tanto como los deseos de refor-
zar la cultura y la dignidad profesionales de su funcin 189.
Sin perjuicio de ello, no cabe excluir que la existencia de intereses contrapues-
tos de las diferentes fuentes oficiales pueda producir en los medios representacio-
nes de los hechos criminales no unidimensionales, sino divergentes e incluso opues-
tas. En particular, puede generar tal efecto la existencia de tensiones entre los dife-
rentes cuerpos policiales, o entre stos y los responsables polticos 190. Un buen ejem-
plo de ello puede ser la filtracin a la prensa en febrero de 2009 de las rdenes del
Ministerio del Interior a la polica de alcanzar cuotas semanales de detenciones de
migrantes, y el subsiguiente desacuerdo pblico entre ministerio y portavoces
policiales sobre la veracidad de tal noticia. Precisamente esas divisiones en las fuentes
oficiales acreditadas permitieron la apertura de una ventana de oportunidad para que
otras fuentes no institucionales, en este caso las asociaciones de migrantes, contri-
buyesen a la definicin semitica de la noticia 191. De este modo, se evidencia que
si bien las agencias institucionales son quienes generalmente tienen la capacidad de
definicin primaria de las noticias, en ocasiones tal facultad puede verse en cierta
medida minada 192.
En consecuencia, un primer mbito en el que la retrica institucional condicio-
na la negativa representacin de los migrantes es el del condicionamiento de o, si
189 Vid. SCHLESINGER /TUMBER/M URDOCH, 1991/1995: 99 ss. Un ejemplo de informacin pro-
ducida con la intencin de canalizar la demanda corporativa de mayores recursos policiales puede
verse, en relacin con la ya mencionada ola artificial meditica sobre la criminalidad de los migrantes
de 2002, en AIERBE, 2002: 103.
190 Vid., sobre ello, M ILLER , 1993: 392 ss.; S CHLESINGER /T UMBER /M URDOCH , 1991/1995:
97, 102 ss.

191 En febrero de 2009 los medios publicaron la noticia de que en la jefatura superior de poli-
ca de Madrid se establecieron a fines de 2008 cupos semanales de migrantes irregulares detenidos,

que deban ser cubiertos, incluso operando fuera del mbito territorial de la correspondiente comisa-
ra de distrito. En dicha instruccin se recomendaba centrarse en la detencin de marroques, por la
facilidad tanto burocrtica como financiera de su expulsin. Ante el conocimiento pblico de dicha
instruccin, el Ministerio del Interior dict otra en febrero de 2009 que, si bien defenda la idoneidad
de operar con objetivos cuantitativos para la persecucin de delitos, exclua de dichos objetivos
fijando nicamente los cualitativos los casos de infracciones administrativas contra la legislacin
de extranjera. No obstante, los sindicatos policiales, manifiestamente enfrentados a la poltica mi-
nisterial, indicaron que ese gnero de instrucciones existan en relacin con todo el territorio estatal,
y las organizaciones de migrantes apuntaron que tales rdenes haban incrementado las redadas y
los malos tratos policiales. Sobre ello, vid. el diario Pblico de 15/II/2009, 16/II/2009 y 10/III/2009,
as como el peridico Diagonal, nm. 97, 5-18/III/2009.
192 Vid. M ILLER , 1993: 403. A IERBE , 2002: 99, por su parte, da ejemplos de visiones
institucionales o meditico-institucionales contrapuestas en relacin con la ola artificial de 2002 que

relacion directamente migracin con criminalidad.
se quiere, estrecha interrelacin con los discursos mediticos, derivada en gran

medida de la dependencia de las fuentes de informacin oficiales.
No obstante, la retroalimentacin de las representaciones de los medios y de los
actores polticos no explica por qu stos producen generalmente visiones negati-
vas de las migraciones. Sin duda los factores explicativos son mltiples, y entre ellos
se incluye la necesidad de puesta en prctica, de forma ms o menos entusiasta, de
orientaciones polticas superiores en este caso, de la UE sobre estricto control
de fronteras.
Junto a ello, seguramente puede apreciarse en este punto un recurso por parte
de instancias polticas a enfatizar la materia migratoria como asunto de preocupa-
cin pblica, y a analizarlo con tonos negativos, como consecuencia de la utilidad
electoral del tema y de las conexas necesidades de legitimacin institucional.
Contemplando la cuestin de forma ms detenida, puede verse que en la medi-
da en que un fenmeno migratorio tan intenso como el experimentado en el territo-
rio espaol durante la ltima dcada genera en la poblacin autctona incertidum-
bres y ansiedades, los responsables pblicos y los partidos polticos hallan en la iden-
tificacin negativa de la materia un recurso electoral de singular relevancia 193, algo
que, por cierto tiende a marginar la influencia de los expertos en el diseo de polti-
cas pblicas sobre el particular 194. Esta circunstancia influye sobre la ptica negati-
va que se aplica a la materia, ya que su enunciacin en trminos de control parece
sintonizar con la opinin de la ciudadana es decir, de los incluidos del sistema
, se intuye escasamente conflictiva, e identifica problemas y responsables en mate-
ria de seguridad aparentemente aptos para la gestin institucional 195. Por lo dems,
no debera perderse de vista que la rentabilidad simblica de las medidas de control
193 Vid. B AZZACO, 2009: 160 ss., quien pone de relieve la notable relevancia de la materia
migratoria en los procesos electorales espaoles de 2007 y 2008. Vid. asimismo AIERBE, 2002: 118;
DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 25; DAL LAGO, 2004: 115 ss.; MANERI, 2009: 71; MELOSSI, 2003: 388;
MONCLS MAS, 2008: 247; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 91; TSOUKALA, 2002: 61, 77; VILLALOBOS,
2004: 16 ss.
Con carcter ms general, sobre la creciente politizacin electoral de las estrategias y prcticas
en materia de proteccin ante la criminalidad, vid. BAUMAN, 2004: 151 ss.; BECKETT/SASSON, 2004:
46, 52 ss.; FUENTES OSORIO, 2005: 4, 41 ss.; GARLAND, 2005a: 49 ss., 194, 222, 244 y 282 ss.; PRATT,
2007: 25, 89 ss.; SILVA SNCHEZ, 2001: 69 ss.; SOTO NAVARRO, 2005: 16 ss.; TONRY, 2004: 38 ss.,
76; WACQUANT, 2000: 129 ss.; WESTERN, 2006: 59 ss.; VAN ZYL SMIT, 2005: 65 ss.
194 Vid. DEZ RIPOLLS , 2003: 30 ss.; G ARLAND, 2005a: 251 ss.; DAL LAGO, 2004: 75; PRATT,
2007: 10 ss.; TONRY, 2004: 38 ss., 210 ss.

195 Vid. A NITUA, 2006: 140; BAUMAN , 2008a: 158, 180; GOODEY, 2003: 417; MANERI, 2009:
71; MAQUEDA ABREU, 2008: 451.

DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 25, por su parte, seala que en este mbito las retricas institucionales
afirman la existencia de un juego de suma cero, en la medida en que las medidas aperturistas en
materia migratoria parecen perjudicar a los autctonos, mientras que las disposiciones restrictivas se
entienden como garanta de ese colectivo.
en el plano electoral es claramente ms inmediata que la que podran generar las

polticas de integracin, de efectos a ms largo plazo 196.
No obstante, cabe puntualizar que si bien los responsables pblicos parten de la
percepcin de ansiedades y temores colectivos, sus construcciones retricas tienden
a reforzar notablemente los estereotipos negativos 197; por lo dems, que esos este-
reotipos hallen eco en percepciones ciudadanas puede explicar que determinadas re-
tricas oficiales carezcan de oposicin social o poltica relevante.
En segundo lugar, como ya ha habido oportunidad de adelantar, cabe tener en
cuenta que la identificacin de un alien o enemigo y la difusin de discursos
ms o menos xenfobos en materia migratoria, constituyen instrumentos tendencial-
mente idneos, y gubernativamente tiles, para procurar la recuperacin de una co-
hesin social en crisis, mediante la redefinicin de los parmetros de inclusin, ex-
clusin y conflicto social 198; esta circunstancia parece especialmente relevante en
un lugar como Espaa, sometido a tensiones identitarias de largo alcance. No en
vano, tanto aqu como en otros lugares, la garanta de la cohesin social y de la iden-
tidad (nacional), as como el reforzamiento de la funcin estatal, se entienden vin-
culadas al control de fronteras, de modo que la centralidad de esa poltica impregna
por completo la aproximacin institucional a los migrantes.
En tercer lugar, a los efectos de interpretar la produccin de representaciones
negativas del hecho migratorio por parte de los actores polticos, es necesario consi-
derar las necesidades de legitimacin institucional, vinculadas a las transformaciones
en la comprensin del tipo de seguridad que debe ser objeto de provisin pblica.
Esas necesidades de legitimacin son bien visibles en la retrica policial sobre
la materia. Las fuerzas policiales, cada vez ms interesadas en el desarrollo de pol-
ticas comunicativas propias, slo pueden entender a los sujetos migratorios en cla-
ve de control e inseguridad, ya que esa perspectiva es la que permite fundamentar su
posicin, a los efectos de lograr demandas corporativas, simblicas y materiales 199.
Sin perjuicio de ello, la influencia de la necesidad de legitimacin en las retri-
cas polticas sobre los sujetos migrantes es tambin perceptible en mbitos institucio-
196 Cfr. FERNNDEZ TERUELO, 2007: 241, quien indica que las polticas sociales de integracin
tienen un alto coste y los resultados son visibles slo a medio o largo plazo.
197 Vid. DAL LAGO, 2004: 135; MANERI, 2009: 71, 80. Vid. asimismo, con carcter ms general,
BAUMAN, 2004: 151 ss.; BECKETT/SASSON, 2004: 46, 49; GARLAND, 2005a: 50, 225, 227, 323; 2005b:
21 ss., 30; PREZ CEPEDA, 2007: 385, 389; ROBIN, 2004: 16, 181; TONRY, 2004: 4, 34, 76, 197.
198 Vid., entre tantos otros, ALBRECHT, 2009: 122; ANITUA , 2006: 145; BALIBAR, 2001: 316;
BAUMAN, 2005: 105, 113 ss.; CALAVITA, 2005: 166; DAL LAGO, 2004: 46 ss.; MANERI, 2009: 71 ss.;
PALIDDA, 2008: 2, 110; 2009a: 7; SILVEIRA GORSKI, 2000: 15; SOUTO GARCA, 2007: 317; TERRADILLOS
B ASOCO , 2007: 281; V ALLUY , 2009: 53. No obstante, vid., con matizaciones de sumo inters,
TSOUKALA, 2002: 76 ss.
199 Vid., sobre ello, MANERI, 2009: 76; MELOSSI, 2003: 388; SCHLESINGER /TUMBER/MURDOCH,
1991/1995: 99 ss.
nales superiores. No puede perderse de vista que la etapa actual se caracteriza por
una profunda crisis de legitimidad de las instituciones polticas representativas, de
modo que la urgencia de procurar fundamentos slidos para su funcin pblica no
es menor 200. Un factor determinante de esa crisis, entre otros, es su incapacidad
o, en cierta medida, su falta de disposicin para seguir garantizando la provisin
pblica de seguridad en una multitud de planos: existencial, identitario, de inclu-
sin social, de medios de vida, etc. De ese modo, la nica seguridad que las instan-
cias pblicas pueden pretendidamente ofrecer es la relativa a la indemnidad de
la propia persona, de su entorno social inmediato y de sus bienes 201. Precisamente
en ese mbito de provisin de seguridad es donde los actores institucionales procu-
ran una legitimacin perdida como consecuencia de su retirada de otros planos de
garanta econmica y social 202. En gran medida por ello, las representaciones que
frecuentemente producen del hecho migratorio enfatizan sus rasgos de ilegalidad y
criminalidad, ya que slo desde esos planos pueden fundamentar su funcin en la
provisin de seguridad.
Dicho de forma sinttica, si llevan razn aquellos que hablan de una sustitucin
del New Deal por el Crime Deal, o de un emergente gobierno a travs de la crimi-
nalidad 203, como transformaciones de las fuentes de legitimacin institucional y de
los modos de provisin pblica de seguridad, el mbito migratorio es uno de los
espacios en los que con ms claridad se puede percibir la afirmacin de tales ten-
dencias 204.
200 Vid. BIETLOT, 2003: 64; MARY, 2003: 12; TONRY, 2004: 42 ss.
201 Vid., entre otros, BAUMAN, 2004: 153 ss.; 2007b: 13, 198 ss.; 2008b: 42, 69, 74 ss.; 2008c:
69 ss., 111 ss., 119 ss.; CASTEL, 2007: 73 ss.; ERICSON, 2007: 207; GARLAND, 2005a: 224 ss., 284;
GONZLEZ CUSSAC, 2005: 12 ss.; LACEY, 2008: 71; PRATT, 2006: 253 ss.; SAN MARTN SEGURA, 2006:
88, 99; TONRY, 2004: 44, 52. Sobre el carcter quimrico de la pretensin estatal de ofrecer seguri-
dad objetiva frente a la criminalidad, vid., entre otros, BAUDRILLARD, 2003: 86; BAUMAN, 2002: 192,
195; 2007b: 178 ss.; FUREDI, 2006: 2 ss.; GARLAND, 2005a: 188 SS., 284 ss.; MARY, 2003: 81; PREZ
CEPEDA, 2007: 23 ss.
Resulta relevante sealar que en la reformulacin de las funciones esenciales del Estado que se
produce en las ltimas dcadas, preconizada por la ideologa neoliberal, ste no se afirma como su-
jeto dbil, sino fuerte, cuando menos en lo que se refiere a la concentracin de su actividad en los
mbitos de control social y garanta del orden pblico. Cabra afirmar, en suma, que el Big Government
nunca ha estado ausente, cuando menos en la vertiente de control social. Vid., sobre ello, BERGALLI,
2003: 67 ss.; FOUCAULT, 2004b: 123 ss., 137 ss.; HARDT/NEGRI, 2003: 57, 61 ss.; MARTNEZ DE PISN,
2006: 56 ss.; OMALLEY, 2006: 75 ss.; SUSN BETRN, 2006: 128 ss.; WACQUANT, 2004: 26 ss., 61 ss.,
169, 175.
202 Vid., sobre ello, A NGEL-A JANI, 2003: 444; B AUMAN, 2004: 154 ss.; 2007b: 186 ss., 191 ss.;
CHRISTIE, 1998: 51 ss.; M ARY, 2003: 8, 32, 87; S AN MARTN SEGURA , 2006: 83, 99; SERRANO -
PIEDECASAS, 1988: 61 ss., 97 ss.; 2005: 3 ss., 12 ss.; W ACQUANT, 2004: 17, 25, 28, 269, 297.
203 Cfr. SIMON, 2007; 2008; PALIDDA, 2009c. Sobre ello, vid. asimismo ROBIN , 2004: 16 ss.
204 Vid., en este sentido, HALLSWORTH , 2006: 309; MANERI, 2009: 74; MUCCHIELLI/N EVANEN,
2009: 90.
La primera de las consecuencias de este modo de proceder de los actores oficia-

les es la retroalimentacin circular de sus discursos y funciones. En efecto, en la
medida en que las retricas polticas tienden a presentar el fenmeno migratorio en
clave de ilegalidad y control, se refuerza la necesidad de las instituciones pblicas
para la gestin del fenmeno, en tanto que responsables prcticamente exclusivos
de la garanta del orden pblico y del control de fronteras 205. Si llega a percibirse,
como es el caso, que los problemas que generan los flujos migratorios son debidos
a la insuficiencia de los controles 206, las medidas prevalentes van a continuar sien-
do las que se proyectan sobre el orden pblico. No es menos evidente que las prcti-
cas de control que generan esos discursos tienden a perpetuar la pervivencia e in-
vulnerabilidad de las retricas pblicas en la materia 207. De este modo, el discurso
poltico sobre la cuestin migratoria no se limita a dar un marco explicativo a una
realidad, sino que tiende a crear el fenmeno de los migrantes en tanto que fuente
de inseguridad y criminalidad 208, perpetuando la bsqueda de cohesin social y de
legitimidad institucional en este mbito. Las retricas de los actores institucionales
son, en suma, elemento condicionante de mxima relevancia de la puesta en prcti-
ca de polticas de criminalizacin de los migrantes.
Si bien ste es seguramente el principal efecto de las retricas de signo negati-
vo producidas por los actores polticos en materia migratoria, no es desde luego el
nico. A l deben sumarse otros efectos perjudiciales, ya comentados en relacin
con los medios de comunicacin, lo que exonera de una exposicin detenida. En
efecto, es ms que probable que las retricas oficiales dificulten, y subordinen, las
polticas de integracin de los migrantes que tambin necesariamente han de poner
en prctica las instituciones pblicas. Del mismo modo, los discursos oficiales re-
fuerzan las pulsiones xenfobas ya presentes en la sociedad, al tiempo que la obse-
sin por la figura del migrante en tanto que infractor penal desatiende la preocupa-
cin por disear planes de intervencin especficos en relacin con los casos nada
infrecuentes en que es vctima de delitos.
Sin perjuicio de todo ello, cabe tener en cuenta que los estereotipos negativos
sobre los migrantes impulsados y/o reforzados por actores polticos y medios de co-
municacin tienen consecuencias que van claramente ms all de la vinculacin di-
205 Vid. GILROY, 1987/2008: 114; MANERI, 2009: 74; SANTORO, 2004: 129 ss., 134.
206 Vid. FERNNDEZ TERUELO, 2007: 235.
207 Vid. MONCLS MAS , 2008: 334; TSOUKALA , 2002: 65. Como seala A IERBE , 2002: 119, en
este mbito la circularidad funciona adecuadamente, ya que, a pesar de que los datos de criminali-
dad vinculados a la inmigracin podran traslucir una cierta inoperancia de la labor gubernativa, esa
responsabilidad puede fcilmente minimizarse, presentando la amenaza como venida del exterior.
208 Sobre la operatividad de la forma presente de entender las cuestiones de seguridad como
creadora del miedo al delito, vid. BAUMAN, 2007a: 9 ss.; 2007b: 168, 171 ss., 185; ERICSON, 2007:
202 ss.; FUREDI, 2006: 32, 57; DE LEONARDIS, 2005: 85 ss.; WACQUANT, 2004: 85, 255.
recta entre migracin y criminalidad. Como ha sealado con acierto algn autor 209,
en el presente pueden identificarse al menos cinco prejuicios negativos en relacin
con los migrantes, que les atribuyen una pluralidad de males sociales. En primer
lugar, el mito del migrante invasor del territorio propio, en virtud del cual la ciuda-
dana tiende a pensar que se est produciendo una avalancha migratoria 210. En se-
gundo lugar, el mito del migrante delincuente, ya mencionado, que no slo se pro-
yecta sobre la criminalidad en sentido estricto, sino sobre otro conjunto de males
sociales, como las drogas, la prostitucin o, en suma, la inseguridad 211. En tercer
lugar, el prejuicio que atribuye a la llegada de los migrantes la responsabilidad por
el incremento del desempleo o, en su caso, por el descenso de los salarios 212. En
cuarto lugar, el mito del migrante como consumidor indebido de ayudas pbli-
cas, responsable por tanto de su escasez para los ms legitimados, se entiende
ciudadanos autctonos. Por ltimo, el que quizs sea el prejuicio ms peligroso de
todos, en la medida en que puede contribuir a la pervivencia de los restantes: el mito
del migrante como inadaptado social, como sujeto que, como consecuencia de su
particularidad cultural carece de la capacidad o de la disposicin para integrarse y para
respetar las sedicentes normas de conducta y costumbres de la sociedad de acogida 213.
Desafortunadamente, la consideracin relativa a la difusin de esos estereoti-
pos xenfobos no es una mera impresin, carente de sustento emprico. Su generali-
zacin entre la ciudadana, en particular por lo que se refiere al prejuicio que rela-
ciona inmigracin con criminalidad 214, ha sido evidenciada por una pluralidad de
estudios demoscpicos. En el caso espaol, fundamentalmente por los estudios del
CIS, tanto los generales sobre los problemas del pas 215, como los especficos, refe-
209 Cfr. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 25 ss. Vid. asimismo PAJARES, 2010: 135 ss.
210 Cfr. DAUNIS RODRGUEZ , 2009: 26, quien seala que la existencia de este mito queda re-
flejada en el barmetro especfico del CIS de 2005, en el que consta que el nmero de migrantes
percibido por la ciudadana autctona era 3 veces superior al real. Vid. asimismo ZINO TORRAZZA,
2006: 39.
211 Cfr. DAUNIS R ODRGUEZ, 2009: 26 ss., quien apunta que en ltimo trmino acaba identifi-
cndose la diferencia cultural con la inseguridad y el desorden.

212 Como seala PAJARES, 2010: 136, hay indicios para creer que este estereotipo de carcter
laboral se ha incrementado notablemente en el contexto de crisis econmica global.

213 Cfr. D AUNIS R ODRGUEZ, 2009: 30 ss., quien hace referencia al emergente debate poltico
sobre esta cuestin. Vid. asimismo ZINO TORRAZZA, 2006: 39.

214 BORDAS MARTNEZ , 2006: 63, 70, entiende que estamos a punto de que la asociacin entre
delincuencia e inmigracin supere el estadio de conviccin racional y se instale en el de sentido co-

mn, de carcter meramente ideolgico, y explica este hecho tanto por el miedo al extrao como por
el rpido crecimiento de la inmigracin en Espaa.
215 Para un completo anlisis de estos estudios del CIS, vid. COLECTIVO I O, 2008: 102 ss. Los
autores destacan que entre 2000-2007 la inmigracin ha multiplicado por tres su importancia como
problema percibido, situndose en 2007 como cuarto problema (313% de las respuestas, lo que su-
ridos a la percepcin del fenmeno migratorio 216. Junto a ellos, encuestas de otras
instituciones muestran con claridad las percepciones xenfobas de la poblacin es-
pone un descenso de 7 puntos desde 2006; ubicado tras el terrorismo, el paro y la vivienda). La si-
tuacin cambia cuando se pregunta a los entrevistados por los problemas que les afectan directa-
mente: en tal caso slo es mencionado en 108% de las respuestas, situndose en el quinto lugar
(detrs de la vivienda, los problemas econmicos, el paro y la inseguridad ciudadana), pero ascen-
diendo desde el 34% (sptimo lugar) en 2000.
En relacin con estos estudios de opinin, vid. asimismo F ERNNDEZ BESSA /O RTUO A IX/
MANAVELLA SUREZ, 2008: 236 ss.; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 166; 2007: 237; BORDAS MARTNEZ,
2006: 63; SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ GONZLEZ, 2008: 202 ss., quienes destacan
igualmente que la importancia que se asigna a la inmigracin es mayor como problema nacional que
personal.
En el ltimo barmetro de opinin disponible (correspondiente a octubre de 2010) la inmigra-
cin aparece como cuarto problema del pas (14%) en el caso de multirrespuesta triple, y desciende
al quinto lugar (25%) en la pregunta con respuesta nica. Cuando el interrogante se refiere a los
problemas que ms afectan a los ciudadanos personalmente, la inmigracin figura en el dcimo lu-
gar (37%) en el supuesto de multirrespuesta, y se ubica en el undcimo (09%) en el caso de res-
puesta nica (vid. CIS, 2010: 3 ss.).
216 Sobre los estudios del CIS en relacin con la valoracin de la ciudadana espaola sobre el
fenmeno migratorio, vid. extensamente DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 115 ss. El autor seala que el
primer estudio especfico sobre la materia (junio de 1996), evidenciaba una actitud de la ciudadana
espaola oscilante entre la tolerancia y la ambivalencia. Entonces no se contemplaba la inmigracin
como un problema preocupante (slo el 76% lo cita como el principal problema del pas). No obs-
tante, la valoracin sobre sus efectos era ms ambivalente, ya que el 37% le atribua efectos positi-
vos, frente al 30% que los estimaba negativos. A pesar de la bajsima tasa de poblacin migrante en
aquel momento, el 28% de los entrevistados consideraba que los migrantes residentes en Espaa eran
demasiados, mientras que el 47% entenda que eran bastantes. Por otra parte, el 31% entenda que
las leyes migratorias eran tolerantes, frente a un 168%, que pensaba que eran duras. El 629% se
mostraba favorable a permitir la entrada slo de migrantes provistos de contrato de trabajo. En cuan-
to a los problemas generados por los migrantes, el 49% consideraba que generaban delincuencia, el
534% les atribua el descenso de salarios, y el 536% el incremento del desempleo.
Por lo que hace al segundo estudio (febrero de 2000), el autor destaca que los resultados son en
gran medida coincidentes con los de 1996. La valoracin de los efectos positivos de las migraciones
es an superior a la 1996; no obstante, el 313% de los entrevistados consideraba que los migrantes
eran demasiados, y el 447% estimaba que eran bastantes. Cuanto a las leyes migratorias, el 35%
entenda que eran tolerantes, frente al 227% que pensaba que eran duras; en consonancia con ello,
el 64% consideraba que slo debera permitirse la entrada de migrantes con contrato de trabajo. En
lo que se refiere a las responsabilidades de los males sociales atribuidas a los migrantes, se inverta
la tendencia en relacin con el estudio anterior, ya que la mayora consideraba que no son responsables
del incremento del desempleo (553%) ni del descenso de los salarios (469%). Por el contrario, se
incrementaba ligeramente el porcentaje (514%) de los que les atribuan el incremento de la delincuencia.
El tercer estudio (noviembre de 2005), por su parte, supone un cambio de tendencia, pues en l
se observa ya que la orientacin general discurre entre la ambivalencia y la intolerancia, con un cla-
ro descenso de la actitud favorable en todas las variables. De este modo, el 596% consideraba que
los migrantes residentes eran demasiados, y el 333% estimaba que eran bastantes. Al mismo tiem-
po, la inmigracin se situaba como el segundo problema ms preocupante del pas, slo superado
por el paro. El porcentaje de ciudadanos que admitira la entrada de migrantes sin contrato se re-
paola en relacin con los migrantes 217. A nivel europeo, diversos estudios v.
gr., del Eurobarmetro o del European Monitoring Centre on Racism and
Xenophobia ponen de relieve resultados semejantes 218.
duca al 68%. Cuanto a las responsabilidades atribuidas, retornaba la mayora (47%) que les culpa-
ba del descenso de los salarios, mientras que el 68% consideraba que su presencia perjudicaba a los
sectores desfavorecidos en mayor medida que a los ricos. El estudio no incorporaba en esta ocasin
una pregunta sobre la relacin entre migracin y delincuencia.
Sobre estos estudios, vid. asimismo COLECTIVO IO, 2008: 103 ss., quienes destacan que los que
se muestran ms proclives al cierre de fronteras son personas con estudios primarios, obreros no cua-
lificados y personas que no han tenido contacto con migrantes, mientras que los ms proclives a la
entrada de migrantes son personas que han tenido contacto directo con ellos, con alto nivel de estu-
dios, y autoidentificados como de izquierdas y de clase alta o media/alta. Los autores aaden que si
los ciudadanos pueden definirse en tres grupos segn su posicionamiento en relacin con la inmi-
gracin (tolerantes, ambivalentes y reacios), a lo largo de estos estudios puede constatarse un nota-
ble incremento de los reacios.
217 DAUNIS R ODRGUEZ, 2008: 125, hace referencia a un estudio realizado en 2005 por la Uni-
versidad de Salamanca, en el que el 591% de los entrevistados vea mucha o bastante relacin entre la
inmigracin y la inseguridad, frente a un 367% que estimaba que esta relacin era poca o ninguna.
Un estudio del INJUVE correspondiente a 2008 (INJUVE, 2008: 11 ss.) hizo un anlisis de las
actitudes ante la inmigracin de los jvenes (15-29 aos) espaoles. El estudio llegaba a conclusio-
nes como las siguientes: a) el 49% de los jvenes consideraba que la inmigracin acarrea ms venta-
jas que inconvenientes, frente al 44% que opinaba lo contrario, lo que supona una clara evolucin
positiva de la primera opinin durante la ltima dcada; b) dentro de los inconvenientes, el ms in-
vocado (31%) era que quitan puestos de trabajo, frente a que provocan delincuencia e inseguridad
(23%) y a que son demasiados (11%); c) el 68% de los jvenes consideraba que el nmero de
migrantes es excesivo, frente al 26% que entenda que es adecuado; la primera de las posiciones
haba crecido ligeramente en el ltimo lustro; d) por lo que se refiere al entorno territorial ms inme-
diato, el 66% de los jvenes consideraba que los migrantes son muchos, frente al 33% que estimaba
que son pocos; la primera de las opiniones se haba incrementado de forma continuada durante el
ltimo lustro; e) por lo que se refiere a las polticas que deberan emprenderse, resulta significativo
que el porcentaje de quienes consideraban que los irregulares deberan ser regularizados en todos
los casos (15%) era superior al de que aquellos que crean que deberan ser expulsados (10%); f) el
52% de los jvenes consideraba que la sociedad espaola es intolerante con la inmigracin, frente al
46% que cree que es tolerante.
Vid. asimismo C ALAVITA , 2005: 126 ss.; E UROPEAN C OMMISION AGAINST R ACISM AND
INTOLERANCE, 2006: 14.
218 BERMEJO ET AL., 2006: 23, sealan que una encuesta del ao 2000 del European Monitoring
Centre on Racism and Xenophobia evidenciaba que el 58% de los ciuadadanos de la UE considera-
ba que los migrantes estn ms implicados en la delincuencia que los autctonos. El resultado era
entonces del 41% en Espaa; no obstante, los autores entienden que desde ese momento el dato es-
paol se ha incrementado.
S AN J UAN G UILLN /S ANTOS, 2009: 282, por su parte hacen referencia a una encuesta del
Eurobarmetro, realizada en Espaa en 2006, en la que el 68% de los interrogados consider que el
incremento de la inmigracin favorece el crecimiento de la delincuencia mucho o bastante, mien-
tras que el 279% respondi poco o nada.
Vid. asimismo ANGEL-AJANI, 2003: 439 ss., en referencia a estudios italianos.
A modo de conclusin, no parece hiperblico entender que las retricas en ma-

teria migratoria de los medios de comunicacin y de los actores polticos estn con-
tribuyendo sobremanera a reforzar la difusin de todo este conjunto de mitos nega-
tivos, por mucho que ya existiesen condiciones sociales para su afirmacin 219.
II.4. LA INFLUENCIA DEL ESTATUTO JURDICO DEL MIGRANTE EN LA CONSTRUCCIN

DE UN GRUPO DE RIESGO PARA EL SISTEMA PENAL
La construccin de categoras de alteridad y las retricas de medios de comuni-

cacin y responsables polticos contribuyen a la progresiva afirmacin de los
migrantes como grupo de riesgo. No obstante, tambin influye en ello el estatuto
jurdico que les reserva la legislacin vigente 220, que condiciona el sentido que se
les asigna como grupo y refuerza la consolidacin de aquella alteridad 221. En este
caso concreto no resulta en absoluto claro que la retrica jurdica retome una dife-
rencia ya existente en el plano social, sino que, por el contrario, es la categorizacin
normativa la que tiende a construir y solidificar esa alteridad. En consecuencia, en
materia migratoria no puede perderse de vista la notable relevancia del Derecho en
la construccin de las representaciones colectivas.
En efecto, el estatuto jurdico atribuido a estos sujetos produce un riesgo per-
manente de ilegalidad, que los connota como potencialmente peligrosos, y los ubica
ya en una zona gris prxima a la criminalidad. Esa sospecha permanente de ilegali-
dad contribuye de forma notable a construir una categora de riesgo que precisa adop-
tar perfiles ontolgicos (tan ontolgicos como la calificacin de ilegales aplicada
a los migrantes), de modo que a los efectos del diseo de las lneas poltico-crimi-
nales generales, desatiende el historial delictivo del sujeto individual 222. No en vano,
219 Vid., tambin en este sentido, BERMEJO ET AL., 2006: 23.

220 Tambin entienden que la legislacin de extranjera y el estatuto jurdico reservado para
los migrantes contribuye a su entendimiento como sujetos de riesgo y a su efectiva criminalizacin,
CALAVITA, 2005: 2, 12, 45 ss., 139, 164 ss.; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 130; 2009: 26; FERNNDEZ
BESSA, 2008b: 158; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 245 ss.; GARCA ES-
PAA, 2002: 147; GUILD /BIGO , 2005: 67; DAL LAGO, 2004: 49 ss., 138, n. 13; DE L UCAS, 2005: 217;
MRQUEZ LEPE, 2005: 209; MELOSSI, 2002b: 273; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 192 ss., 202, 206;
MONCLS MAS,M., en RIVERA BEIRAS, 2005: 331; MOULIER BOUTANG, 2002: 154; NAVARRO CARDOSO,
2006: 159; PALIDDA, 2000: 233, 235 ss. Vid. asimismo BERMEJO ET AL., 2006: 18; GIL ARAJO, 2005:
133; GONZLEZ CUSSAC, 2003: 25; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 200.
MONCLS MAS, 2008: 202, por su parte, seala que en el debate habido en el Reino Unido se
ha planteado en algn caso que la legislacin de extranjera supone una expresin de racismo
institucional, ya que construye la categora de inmigrante ilegal, sealando a los extranjeros como
objetivos del control policial.
221 Vid., sobre ello, C ALAVITA, 2005: 166; MIRANDA/MARTN PALOMO , 2007: 206.
222 Vid. CASTEL , 1991: 288; CALAVITA, 2003: 401; DE GIORGI, 2000: 60 ss. Vid. asimismo BIGO,
2005: 81; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 41.

en la seleccin de grupos de riesgo precisa para la lgica preventiva del pensamiento

actuarial apenas importan particularidades individuales o antecedentes personales 223.
Esa atribucin a los migrantes de una alteridad caracterizada por el riesgo es,
no obstante, slo una vertiente de la identidad bifronte que les atribuye el estatuto
jurdico normativamente construido. El migrante es, al mismo tiempo que sujeto en
riesgo permanente de ilegalidad, un individuo reducido a la mera condicin de fuer-
za de trabajo, ya que slo puede mantenerse en el mbito de la regularidad en la
medida en que desarrolle un empleo formal, ya que la legislacin vigente, en un
ejercicio de soberana, slo legitima su presencia en el territorio desde esa perspec-
tiva de utilidad 224. Esta identidad bifronte es especialmente relevante para entender
la compleja hibridacin de perspectivas de exclusin y de inclusin subordinada
y diferencial que dotan de sentido a las prcticas de control y castigo diseadas
para los migrantes 225.
Sin perjuicio de todo ello, cabe reparar en que la orientacin normativa actual
en materia migratoria no tiene slo efectos simblicos en el plano de la alteridad.
Lejos de ello, las consecuencias del prohibicionismo migratorio son bien reales, y
combinadas con los efectos de un modelo de sociedad y de desarrollo econmico
que no favorece la insercin estable, contribuye a que se produzcan procesos de ex-
clusin y de criminalizacin, pero tambin a la efectiva integracin de los migrantes
en las redes de la ilegalidad sealadamente, en el trabajo sexual y de la delin-
cuencia. Dicho de otro modo, de la misma forma que todo prohibicionismo ha favo-
recido siempre la proliferacin de la criminalidad organizada, el prohibicionismo
de las migraciones favorece la exclusin social, la criminalizacin y la autocrimina-
lizacin de los migrantes del presente 226. En la medida en que el marco normativo,
pero tambin socioeconmico, reduce sobremanera sus posibilidades de realizacin
en las tareas productivas regulares, la integracin en las actividades ilegales o direc-
tamente criminales tiende a aparecer como uno de los modos prevalentes de inser-
cin 227. De algn modo, como suele suceder con los ltimos llegados a la escena
social, la sustitucin de los autctonos por migrantes no slo tiende a darse en el
223 Vid. MATTHEWS, 2002: 89; 2003b: 66; PORTILLA CONTRERAS, 2005: 61 ss., 78; SANTORO,
2004: 123, 125, 127.

224 Vid. APARICIO WILHELMI, 2010: 61 ss.; BRION, 2008: 36; CALAVITA, 2005: 11, 42 ss.; D E
GIORGI, 2000: 60 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 112.

225 Vid., en este sentido, CALAVITA , 2005: 167, quien considera que es necesario en este punto
un anlisis ms detenido de la supuesta dicotoma inclusin/exclusin.

226 Vid., en este sentido, PALIDDA, 2002: 214, 216; 2008: 118 ss.; 2009a: 11; 2009c: 169. Vid.
asimismo DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 264; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 149, 151; 2007: 222, 225 ss.;
GOODEY, 2003: 418; MELOSSI, 2002b: 267 ss.; 2003: 381; 2005: 14 ss.; MOSCONI, 2005: 147, 153,
165; RE, 2006: 126; SANTORO, 2004: 138; SOUTO GARCA, 2007: 319; TINESSA, 2008: 185.
227 Vid. AA.VV., 2004: 122; C ALAVITA, 2003: 407, 410, n. 1; PALIDDA , 2006: 18; 2008: 112.
mbito de la economa formal o irregular, como en los trabajos de mayor riesgo o

peor remunerados, sino tambin en el de la economa ilegal o criminal, de forma
significada en los segmentos subalternos del trabajo sexual y del mercado de las
drogas 228. Todo ello se ve favorecido por la existencia en nuestras sociedades de
una importante demanda no slo de aquellas tareas productivas, sino tambin de las
actividades que se integran en el mbito ilegal o criminal, como la distribucin de
drogas o el trabajo sexual 229.
En suma, el estatuto jurdico del migrante rene una pluralidad de elementos
que perpetan su potencial exclusin, y autorreproducen esa confusa imagen social
de alteridad/ilegalidad/criminalidad. Para una primera caracterizacin de ese estatu-
to jurdico, y sin perjuicio de las consideraciones que sobre la orientacin
excepcionalista y biopoltica del control de los migrantes se formularn posterior-
mente, cabra retomar la nocin de la no-persona, acuada por DAL LAGO 230. To-
mando parte en el intenso e interesante debate contemporneo sobre la delimi-
tacin de los derechos de la persona y los derechos del ciudadano (nacional) 231, el
autor considera que en relacin con los migrantes no es suficiente hablar de no-ciu-
dadanos, para caracterizar un tratamiento que remite a la lgica de la excepciona-
lidad 232. En efecto, el autor parte de la premisa segn la cual lo que sea persona no
228 Vid. CALAVITA , 2005: 142; MONCLS MAS, 2008: 348 ss.; PALIDDA, 2008: 127; PAVARINI,
2006: 176.
229 Vid., entre otros, MELOSSI, 2002b: 267 ss.; 2003: 375; 2005: 15; MOSCONI, 2005: 147, 153,
165; PAVARINI, 2006: 176.

230 Cfr. DAL LAGO , 2000: 130 ss.; 2004: 205 ss. Vid. asimismo, retomando esta nocin, u ope-
rando con conceptos semejantes, ANITUA, 2006: 147, 154; CALAVITA, 2005: 145; CORRADO, 2004:
155; CUTTITTA, 2007: 48; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 245, DE LUCAS,
1994b: 118; 2005: 205 ss. quien habla de infrasujeto; MELOSSI, 2003: 387; MEZZADRA, 2005b:
94 ss., 105 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 177 ss.; PALIDDA, 2006: 12; PORTILLA CONTRERAS, 2007b:
134; RESTA, 2006: 769, 778; SILVEIRA, 2003: 563.
BALIBAR, 2007: 18 ss., no obstante, seala que una larga tradicin europea de Filosofa jurdica
entiende que el fundamento del derecho de penar a un sujeto reside en su pertenencia a la comuni-
dad, con lo que sancionar criminalmente al migrante irregular supone atribuirle dicha pertenencia.
231 Para una aproximacin a este debate, vid. FERRAJOLI, 2000: 235 SS., 2001: 19 ss.; APARICIO
WILHELMI, 2010: 67 ss.; BUTLER, en BUTLER/SPIVAK, 2009: 74 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 10, n.
10, 16 ss.; 2007a: 256 ss.; 2007b: 115 ss.; RIGO, 2007: 52 ss.; VITALE, 2005: 469 ss. Vid. asimismo
IGLESIAS RO, 2008: 625 ss. Sobre esta cuestin contina siendo relevante la aportacin de ARENDT,
1998: 242 ss.
232 Para un anlisis del tratamiento de los migrantes desde una perspectiva de excepcionalidad,
tendencialmente permanente, vid. IGLESIAS RO, 2008: 628, 630, 635; PREZ CEPEDA, 2006: 233 ss.;
PORTILLA CONTRERAS, 2003: 154; RESTA, 2006: 779 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 131 ss.; TERRADILLOS
BASOCO, 2004a: 1467.
Ms all de ello, un sector doctrinal considera que la normativa administrativa y penal re-
ferente al control de los migrantes, construye un verdadero Derecho del Enemigo. Vid., de esta opi-
nin, CANCIO MELI, 2005: 211 ss.; 2006a: 222 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 407 ss.;
deriva materialmente de consideraciones filosficas o teolgicas, sino de la

incardinacin de un sujeto en un determinado contexto de normas positivas, en un
ordenamiento jurdico. Slo la concesin de derechos permite hablar de persona,
esto es, de ser humano en sentido social, y no meramente natural. En consecuencia,
y frente a las proclamaciones programticas de textos internacionales, en la actuali-
dad slo la ciudadana atribuye la personalidad social a un ser humano, de modo
que la condicin de migrante (irregular) tiende cada vez ms a coincidir con la de
no-persona. Por lo dems, el autor enfatiza la relevancia del estatuto jurdico del
migrante, sealando que la condicin de no-persona no puede extenderse a otros
sujetos sociales en riesgo de exclusin (vagabundos, toxicmanos, pobres, etc.), ya
que stos mantienen al menos formalmente un determinado haz de derechos,
de los que carecen los migrantes 233.
En relacin con estos diferentes estatutos jurdicos, y especficamente con las
privaciones de derechos que se verifican ya en el propio plano normativo, resulta
ilustrativa la singladura experimentada por la legislacin espaola de extranjera.
La reforma de la LOEx operada por la L.O. 8/2000, de 22/XII, que supuso una claro
retroceso en relacin con la condicin jurdica de los migrantes prevista en la ver-
sin original de la norma, determin que en ausencia de autorizacin administrativa
de estancia o residencia no podan ser ejercitados los siguientes derechos: a) dere-
cho de reunin y manifestacin (art. 7.1 LOEx); b) derecho de asociacin (art. 8
LOEx); c) derecho a la educacin de naturaleza no obligatoria (art. 9.3 LOEx); d)
derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social (art. 14.2
LOEx); e) libertad de sindicacin (art. 11.1 LOEx); f) derecho de huelga (art. 11.2
LOEx); g) derecho a la vida en familia, a la intimidad familiar, y al reagrupamiento
familiar (art. 16 LOEx); h) derecho a la asistencia jurdica gratuita para los casos
que no comporten expulsin, devolucin o retorno (art. 22.2 LOEx) 234. La aproba-
cin de la norma condujo, desde diversos sectores, a cuestionar su constitucionalidad
CAPUTO, 2006: 633, 638; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXI, 265; FERNNDEZ BESSA /ORTUO AIX/
MANAVELLA SUREZ, 2008: 245, 247, 253; IGLESIAS RO, 2008: 628, 630, 635; MAZKIARAN, 2008:
200 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 161, 165, 178; PALAZZO, 2006: 677; PREZ CEPEDA, 2006: 232;
2007: 407; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 149; RESTA, 2005: 101 ss.; RESTA, 2006: 768, 778 ss.;
SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2006: 885; SOUTO GARCA, 2007: 316 ss.
En relacin con el estado de excepcin, como tiempo y espacio de tendencial suspensin del
Derecho, AGAMBEN, 1998: 212 ss., 221 ss., realiza una sugerente interpretacin del centro de inter-
namiento para migrantes como expresin presente del campo de concentracin. En un sentido seme-
jante se expresan BRIGHENTI, 2009: 144; CUTTITTA, 2007: 48; RAJARAM/GRUNDY-WARR, 2004: 35 ss.;
I EK, 2009: 46 ss.
233 Cfr. DAL LAGO, 2004: 217 ss.
234 Vid., entre otros, DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 135 ss.; GARCA VZQUEZ , 2007: 68 ss., 123
ss., 161 ss., 275 ss., 337 ss.; SILVEIRA, 2003: 557 ss., que enfatizaban la inconstitucionalidad de la
LOEx en tales puntos.
en los extremos mencionados. El mismo punto de vista fue compartido por el TC,
que en la STC 236/2007, de 7/XI, seguida de la STC 259/2007, de 19/XII y de una
pluralidad de resoluciones coincidentes 235, declar la inconstitucionalidad de las res-
tricciones, establecidas para los migrantes irregulares en la L.O. 8/2000, en el ejer-
cicio de los derechos de educacin no obligatoria, asistencia jurdica gratuita, re-
unin, manifestacin, asociacin y sindicacin, as como del derecho de huelga. En
coherencia con ello, la L.O. 2/2009, de 11/XII, de reforma de la LOEx, ha modifica-
do los arts. 7.1, 8, 9, 11.1, 11.2, 14.3, 22 LOEx, en lo referente a la atribucin a
todos los extranjeros, con independencia de su situacin administrativa, de los dere-
chos de reunin, manifestacin, asociacin, sindicacin, huelga, a los servicios y
prestaciones sociales bsicas y a la asistencia jurdica gratuita.
En consecuencia, mucho ms all de la conformacin de un rgimen jurdico
meramente distinto, partiendo de la variable fundamental de la carencia de ciudada-
na, en el estatuto del migrante se introducen elementos que construyen una imagen
social no ya de alteridad, sino de potencial ilegalidad permanente. Cabe llamar la
atencin, por lo dems, sobre el hecho de que a estos efectos no es excesivamente
relevante que el ingreso o la estancia irregular en el territorio sean considerados una
infraccin penal o meramente administrativa. Esta dicotoma se manifiesta en los
ordenamientos jurdicos de los diferentes Estados europeos. En efecto, algunos pa-
ses, como Alemania 236, Francia 237 o Italia 238, sancionan las conductas de entrada y
235 SSTC 260/2007, de 20/XII; 261/2007, de 20/XII; 262/2007, de 20/XII; 263/2007, de 20/
XII; 264/2007, de 20/XII; 265/2007, de 20/XII. Para un anlisis de dicha lnea jurisprudencial, vid.
MONCLS MAS, 2008: 376 ss.
236 En el caso de Alemania, el 95.1 de la Gesetz ber den Aufenthalt, die Erwerbsttigkeit
und die Integration von Auslndern im Bundesgebiet (Ley sobre residencia, actividad profesional e
integracin de los extranjeros en el territorio federal, de 30/VII/2004), contempla como delito, san-
cionable con prisin de hasta 1 ao o multa, las conductas de entrada o residencia irregular, as como
la infraccin de una disposicin ejecutable de prohibicin de salida, y la falta de identificacin ade-
cuada; de la misma forma se sancionan las conductas de incumplimiento reiterado de la obligacin
de presentacin ante las autoridades federales, de incumplimiento reiterado de la limitacin del lu-
gar de residencia o de la obligacin de lugar de residencia, y de pertenencia a una organizacin de
extranjeros secreta. El 95.2 sanciona igualmente como delito, castigado con prisin hasta 3 aos o
multa, la entrada o permanencia indebida en territorio federal tras una expulsin, as como la obten-
cin fraudulenta de un ttulo de residencia, o su uso con el conocimiento de su obtencin fraudulen-
ta. Vid. sobre ello DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 385.
237 En el caso de Francia, las infracciones penales de referencia se encuentran en la parte le-
gislativa del Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile (Cdigo de entrada y de
estancia de los extranjeros, y del derecho de asilo, cuya parte legislativa fue promulgada por la Or-
denanza nm. 2004-1428, de 24/XI/2004). En concreto, el art. L. 621-1 castiga con prisin de 1 ao,
multa de 3750 y, en su caso, prohibicin de entrada y residencia en el territorio francs por un
plazo mximo de 3 aos lo que, obviamente, comporta la expulsin, la entrada o residencia irre-
gular en territorio francs. El art. L. 624-1 sanciona con prisin de 3 aos la sustraccin o el intento
de sustraccin de la ejecucin de una medida de prohibicin de entrada, de obligacin de abandono
estancia irregular entre otras como infracciones penales 239. Distinto es el caso
de Espaa, donde se trata de infracciones administrativas, previstas fundamental-
mente en el art. 53.1.a) LOEx 240, y donde el imaginario normativo considera al
migrante irregular tanto infractor (no-penal) como vctima 241.
del territorio o de expulsin; a ello puede aadirse la expulsin y la prohibicin de entrada por un
mximo de 10 aos (art. 624-2). El art. 624-3 castiga con prisin de 3 aos la sustraccin o intento
de sustraccin a una decisin de devolucin; a ello puede aadirse la expulsin con prohibicin de
entrada por un mximo de 3 aos. Por lo dems, el art. 624-4 sanciona con prisin de 3 aos el com-
portamiento de los extranjeros que no cumplan una medida de obligacin de residencia, o que aban-
donen esta residencia sin autorizacin de la autoridad administrativa.
238 En el caso italiano, la Ley nm. 94/2009, de 15/VII, de disposizioni in materia di sicurezza
pubblica (Ley de disposiciones en materia de seguridad pblica) modific las infracciones previstas
en el Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla
condizione dello straniero (texto nico de las disposiciones relativas a la disciplina de la inmigra-
cin, y normas sobre la condicin del extranjero, Decreto legislativo nm. 286/1998, de 25/VII). En
el nuevo art. 10bis de la norma se incrimina el ingreso o permanencia irregular en territorio italiano,
sancionados con multa de 5000-10000, adems de la expulsin. La misma ley de reforma determi-
n la modificacin del art. 14.5-ter del texto nico, para incriminar, con prisin de 1-4 aos, la viola-
cin de una orden de expulsin previa (o prisin de 6 meses a 1 ao, si la expulsin es debida a una
prdida de vigencia de un permiso anterior). Vid. sobre ello MOSCONI, 2010: 323.
Por su parte, el Decreto-Ley 92/2008, de 23/V, recante misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica (de medidas urgentes en materia de seguridad pblica), convertido en Ley nm. 125/2008,
de 24/VII, introdujo un nuevo prrafo 11bis en el art. 61 CP italiano, que establece las circunstan-
cias agravantes genricas, a los efectos de otorgar dicho efecto de cualificacin de la pena y del
hecho a la comisin del delito por parte de un migrante irregular. No obstante, la sentencia de la
Corte Constitucional italiana nm. 249/2010, de 5/VII, ha declarado la inconstitucionalidad de dicha
disposicin, por vulneracin de los principios de igualdad y responsabilidad personal.
239 Vid., sobre todo ello, D AZ Y G ARCA CONLLEDO( DIR.), 2007: 47 ss. Vid. asimismo VAN
KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 64, quien menciona Alemania, Finlandia, Ir-
landa, Francia o Chipre como lugares en los que la mera estancia irregular es una infraccin penal,
mientras que tiene la consideracin de ilcito administrativo en Portugal, Eslovenia, Malta, Suecia,
Hungra, Dinamarca, Polonia, Pases Bajos, Lituania o Grecia.
240 El art. 53.1.a) LOEx dispone: 1. Son infracciones graves:
a. Encontrarse irregularmente en territorio espaol, por no haber obtenido la prrroga de es-

tancia, carecer de autorizacin de residencia o tener caducada ms de tres meses la mencionada
autorizacin, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovacin de la misma en el
plazo previsto reglamentariamente.
La situacin portuguesa es en gran medida semejante a la espaola, ya que la permanencia irre-
gular est contemplada como una contra-ordenao (infraccin de naturaleza hbrida, entre penal y
administrativa), sancionable con multa de 80-700 sin perjuicio de la expulsin administrativa,
en el art. 192 Lei nm. 23/2007, de 4/VII, de Regime jurdico de entrada, permanncia, sada e
afastamento de estrangeiros do territrio nacional (Ley de rgimen jurdico de entrada, permanen-
cia, salida y alejamiento de extranjeros del territorio nacional). Sin embargo, el art. 187 considera como
infraccin penal, punible con prisin de hasta 2 aos o multa de hasta 100 das, adems de la expulsin
(penal), el quebrantamiento de una interdiccin de entrada en el territorio, previamente acordada.
241 Vid., por todos, IGLESIAS SKULJ , 2009: 609 ss.
No obstante, como se ha insinuado, esa diferente naturaleza de las infracciones

en presencia no tiene grandes efectos sobre la construccin del migrante como gru-
po de riesgo y sobre su efectiva criminalizacin. La razn fundamental es que en
materia de control de los migrantes se produce una clara confusin de las polticas
de control de fronteras administrativas, pero reforzadas simblicamente por su cla-
ro sesgo soberano y las punitivas 242. En consecuencia, los efectos de ambas pol-
ticas son extraordinariamente prximos, tanto por lo que se refiere a la prioritaria
atencin policial y a sus intervenciones coactivas detencin cuanto por lo rela-
tivo a las medidas cautelares disponibles internamiento o, en fin, por las
sanciones finalmente aplicables, que en ambos casos se centran en la expulsin.
Sea penal o administrativo, el conjunto del proceso, tanto material como
semiticamente, atribuye al migrante los rasgos permanentes de la ilegalidad y
la peligrosidad.
Por lo dems, no puede sino intuirse que la efectiva criminalizacin de la entra-
da y estancia irregular tiene mucho de simblico. Es ms que probable que en los
pases en que se ha acogido tal opcin normativa no exista una poltica decidida de
persecucin efectiva, en el plano penal, de tales infracciones criminales 243. Por ello,
en sus consecuencias materiales ambas orientaciones normativas la penal y la ad-
ministrativa presentan, como se ha apuntado, acusadas semejanzas 244.
En suma, al margen de esas diferencias de naturaleza jurdica, el estatuto otor-
gado por la normativa vigente al migrante construye una slida imagen de riesgo e
ilegalidad que influye en su exclusin y criminalizacin. En particular, son relevan-
tes ciertos elementos de ese estatuto jurdico que, como se ha sealado, remiten sim-
blicamente a la lgica de la excepcionalidad.
242 Vid., entre otros, ARIAS SENSO, 2005: 2; ASA BATARRITA, 2002: 26 ss., 33, 46 ss., 67;
BAUCELLS I LLADS, 2005: 60 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 395; DAUNIS RODRGUEZ,
2007: 144, 146 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 692; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 236; FLO-
RES MENDOZA, 2002: 57; GARCA ARN, 1997: 124; I GLESIAS RO, 2008: 642 ss.; LAURENZO COPELLO,
2004: 30; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 109; MAQUEDA ABREU, 2008: 460 ss.; MONCLS MAS, en RI-
VERA BEIRAS , 2005: 345; MONCLS M AS, 2006: 193; 2008: 432, 444, 491 ss.; PREZ CEPEDA, 2004:
227 ss.; ROS CORBACHO, 2006: 99 ss.; RODRGUEZ MESA, 2004: 859 ss., 863, 866 ss.; SANZ MORN,
2004: 38 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 313, 318; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 276, 285; 2008: 207 ss.
243 Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto, en el caso italiano, por el Appello di giuristi
contro lintroduzione dei reati di ingresso e soggiorno illegale dei migranti, firmado el 25/VI/2009
por notables juristas italianos, entre ellos A. CAPUTO, M. DONINI, G. FIANDACA, L. FERRAJOLI, G. FORTI,
G. NEPPI MODONA, L. PEPINO, S. RODOT o G. ZAGREBELSKY (<http://www.giuristidemocratici.it/post/
20090625115421/post_html>). Vid. asimismo MOSCONI, 2010: 334 ss. Para una aproximacin a las
crticas suscitadas en el contexto italiano por este gnero de medidas, vid. MANERI, 2009: 68, n. 10;
MOSCONI, 2010: 321 ss.
244 Vid., en un sentido semejante, MONCLS MAS, 2008: 412.
II.4.1. Elementos de un estatuto jurdico criminalizador (I): la transformacin

y diseminacin de la frontera
En primer lugar, ese estatuto jurdico propio de la excepcionalidad se manifies-
ta en los rgidos controles fronterizos dispuestos para impedir la entrada o la circu-
lacin por el territorio 245, o, dicho de otro modo, en la transformacin y disemina-
cin del dispositivo frontera.
Las mutaciones contemporneas de la nocin de frontera, que abandona en las
ltimas dcadas la relativa estabilidad que tendi a caracterizar su sentido y
funcionalidad durante la etapa del sistema westfaliano de Estados-nacin, puede ser
descrita de varias formas.
Es posible que una de las ms adecuadas sea aquella que sugiere que la frontera
se ha transformado de una lnea a un punto 246, metfora con la que pretenden
sugerirse diversas mutaciones. La primera de ellas es que la frontera ya no opera,
como antao se pretenda, como elemento de delimitacin de un espacio dicotmico
exterior/interior, o como instrumento de realizacin de dos pretensiones antitticas:
inclusin/exclusin. Como se ver con ms detenimiento infra 247, en el presente, y
ms all de apariencias superficiales, la frontera margina esa lgica binaria, y arti-
cula un complejo sistema de inclusin diferencial, en el espacio en el que se hibridan
el interior y el exterior hasta perder sus contornos distintivos 248.
La idea de la frontera que deviene punto permite sugerir una segunda mutacin,
que especifica lo ya enunciado. La frontera supera el modelo de lnea porque en la
actualidad asistimos a un proceso de desterritorializacin de tal referente, acompa-
ado de una multitud de momentos de reterritorializacin permanente, en potencia
y en acto 249.
A riesgo de simplificar, esta transformacin puede tambin ser descrita como
proceso de desplazamiento y externalizacin de la nocin, y de la operatividad, de
la frontera. Esta evolucin multifactorial se percibe adecuadamente mediante la con-
sideracin de su doble lgica, simblica e instrumental. La primera de ellas, la lgi-
ca simblica, se centra en un intento neocolonial de alejar de los territorios fsicos y
culturales europeos un gnero de violencia contra seres humanos y un tipo de vul-
neracin de derechos fundamentales que se intuyen incompatibles con el pretendido
modelo civilizatorio continental 250, aunque slo sea porque hasta hace poco ms de
245 En el ordenamiento espaol, los controles fronterizos para evitar la entrada irregular en el
territorio estatal se regulan, con carcter general, en los arts. 25 ss. LOEx.
246 Cfr. BONDITTI, 2005: 148, 152 ss.; CUTTITTA , 2007: 147 ss. Sobre la mutacin del concepto
de frontera, vid. asimismo MEZZADRA/NEILSON, 2008; SOSSI, 2007.

247 Vid. el epgrafe II.5 del texto.
248 Vid., por todos, BRIGHENTI , 2009: 133.
249 Vid., sobre ello, BRIGHENTI, 2009: 26 ss.
250 Cfr. DIETRICH, 2008: 16, 60.
dos dcadas se sobredeterminaba la denuncia de polticas semejantes por parte de

los pases con sistema de capitalismo de Estado 251. No en vano, tropos fundamen-
tales de la cultura europea moderna, como los derechos de la persona, el Estado de
Derecho o la proscripcin casi absoluta de la violencia, resultan incompatibles con
la cotidianeidad del funcionamiento contemporneo del dispositivo frontera, y ello
tanto por lo que se refiere a cada uno de los Estados europeos como a la propia UE.
La segunda de las lgicas enunciadas, la instrumental, se proyecta sobre la cre-
ciente complejidad de las tareas de control y gestin de fronteras 252. De este modo,
la externalizacin sirve tanto para desplazar el dispositivo frontera a los mltiples
puntos en que ha de desplegar sus variables cometidos de seleccin y control, cuan-
to para convocar a una pluralidad de actores, pblicos y privados, al desarrollo de la
tarea o, en fin, para obviar los requisitos normativos vigentes en territorio europeo,
y las responsabilidades consiguientes.
Vista desde esta perspectiva, la transformacin que implica el desplazamiento
y la externalizacin del dispositivo frontera puede ser descrita mediante tres niveles
diferentes 253:
a) Nivel vertical-institucional: la frontera se desplaza verticalmente desde su pre-
via ubicacin en el marco estatal, tanto hacia mbitos institucionales supe-
riores, convocando a su control a la UE, cuanto hacia mbitos inferiores, im-
plicando en su gestin a las administraciones autonmicas y locales 254.
b) Nivel geogrfico: la frontera se desplaza hacia otros espacios externos a la
soberana del Estado que detenta el confn. De este modo, se produce, por
una parte, la externalizacin de la frontera hacia territorios carentes de sobe-
rana estatal, como las aguas internacionales. Por otra parte, el proceso va
ms all, y en los ltimos aos no cabe sino constatar la ubicacin de las
fronteras (europeas) en el confn o incluso en el interior de los territorios
soberanos de otros estados, que constituyen lugares de origen o de trnsito
de los movimientos migratorios 255. Las manifestaciones de la operatividad
251 Vid., en este sentido, SASSEN, 1999: 116.

252 Vid. CUTTITTA, 2007: 41; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 148.
253 Cfr. GIL ARAJO , 2005: 131; MONCLS M AS, 2008: 369. Vid. asimismo, en el marco de
una extensa bibliografa, ANDRIJASEVIC, 2006a: 8 ss., 15 ss.; 2006b: 148 ss.; BAZZACO, 2008; CARRRE,
2004: 58 ss.; CUTTITTA, 2008a: 49 ss.; 2008b: 89 ss.; DAL LAGO, 2004: 153, 271; PISARELLO/APARICIO,
2006: 112 ss.; PULLENS, 2006: 96 ss.; RESTA, 2006: 769 ss.; RIGO, 2007: 41 ss., 77 ss., 137; RODIER,
2006; SAINT-SANS, 2004: 62 ss.; SNCHEZ, 2006: 29 ss.; VITALE, 2005: 473 ss.
254 Vid. CALAVITA, 2005: 29, 42.
255 Esta poltica de externalizacin fue inicialmente propuesta, en el marco de la UE, por Rei-
no Unido, Alemania e Italia en 2003, siendo en ese momento rechazada. Sin embargo, y a pesar de
reticencias expresadas por el Parlamento Europeo, el Consejo JAI de La Haya de noviembre de 2004
reconsider tal negativa, incorporando a la propia UE, junto a los pases miembros que haban se-
guido con el proceso, a la lgica de la externalizacin. Ello tendra reflejo en el denominado Progra-
de ese nuevo dispositivo frontera externalizado son variadas, y entre ellas se

cuentan las operaciones policial-militares de vigilancia, autnoma de los pro-
pios Estados de la UE, o mediante la cooperacin con fuerzas de pases ex-
ternos (fundamentalmente a travs de la agencia Frontex 256); la interven-
cin directa en estados de origen o de trnsito, a travs de recursos humanos
ma de La Haya, que estableci las prioridades para el reforzamiento del espacio de libertad, seguri-
dad y justicia de la UE para el perodo 2005-2009. En este programa la externalizacin se produca
principalmente en torno a cuatro ejes: a) rechazo a la entrada de personas; b) refuerzo del control en
los pases de trnsito; c) interceptacin en el mar, antes de la llegada; d) acuerdos de readmisin.
Esta orientacin contina en el vigente Programa de Estocolmo, (aprobado por el Consejo europeo
en diciembre de 2009, y vigente durante el perodo 2010-2014), de acuerdo con lo que denomina
enfoque global de la migracin. Por lo dems, en consonancia con esta lgica de externalizacin, el
art. 3 Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16/XII/2008, relativa a nor-
mas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terce-
ros pases en situacin irregular (DOUE L 348, de 24/XII/2008) permite que la expulsin de un
migrante se realice no a su pas de origen, sino a uno de trnsito. Sobre todo ello, vid. ANDRIJASEVIC,
2006a: 8 ss., 15 ss.; 2006b: 150 ss.; APARICIO WILHELMI, 2010: 64 ss.; BAUMAN, 2008b: 41; CUTTITTA,
2007: 127 ss.; DIETRICH, 2004: 117 ss.; 2008: 41 ss., 53 ss., 60; MAZKIARAN, 2008: 199 ss.; PISARELLO/
APARICIO, 2006: 112; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 13, n. 23; 2007a: 253, n. 21; 2007b: 110, n. 86;
PULLENS, 2006: 97; RIGO, 2007: 107 ss., 159 ss., 208. Vid. asimismo el documento DIRECTORATE-
GENERAL FOR EXTERNAL POLICIES OF THE UNION, 2006.
256 Frontex (denominada oficialmente European Agency for the Management of Operational
Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union) es la agencia de
la UE responsable de la seguridad en las fronteras exteriores de la Unin. Frontex fue establecida
por el Reglamento del Consejo (CE) nm. 2007/2004, de 26/X, entrando en funcionamiento en octu-
bre de 2005. De acuerdo con dicha normativa, su misin es ayudar a los Estados miembros de la UE
a poner en marcha las reglas de control de las fronteras externas, y coordinar la cooperacin operativa
entre los Estados miembros en el mbito de la gestin de las fronteras exteriores. Sus principales
tareas incluyen: coordinacin de la cooperacin entre los Estados miembros; asistencia en la forma-
cin de las fuerzas nacionales de control de fronteras; realizacin de anlisis de riesgo; asistencia a
los Estados miembros en circunstancias que requieren importantes medidas operativas y tcnicas de
control de las fronteras externas; apoyo a los Estados miembros en la organizacin de operaciones
conjuntas de retorno (arts. 2 ss. Reglamento). Para el desarrollo de estas tareas, el Consejo JAI de
ministros de Interior de abril de 2007 cre fuerzas europeas conjuntas para el control de fronteras
(plasmadas en el Reglamento (CE) nm. 863/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11/
VII), que desde entonces han operado fundamentalmente en el mbito mediterrneo y atlntico.
Desde el inicio de su funcionamiento, Frontex ha estado sometido a intensas crticas por parte
de diversas organizaciones sociales, que han denunciado que las actividades de control de fronte-
ras de la agencia, de finalidad disuasoria, vulneran los derechos de refugiados y demandantes de
asilo, as como han criticado la falta de transparencia y de un verdadero control democrtico de la
institucin.
Sobre la agencia Frontex, sus operaciones y funcionamiento, vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS
HUMANOS DE ANDALUCA, 2008a: 40 ss.; BAZZACO , 2008; CUTTITTA , 2007: 99; DIETRICH, 2008: 52;
FERNNDEZ BESSA, 2008b: 147 ss.; SAN MARTN SEGURA, 2009: 59 ss.; SEIFER, 2008: 112 ss. Sobre
las ms recientes actividades de Frontex, vid. FRONTEX, 2009.
(funcionarios diplomticos, pero tambin militares o policiales) y logsticos

(suministro a esos pases de instrumentos de control, aportacin de asisten-
cia especializada, donacin de medios financieros para la construccin de
centros de internamiento externos a la UE 257); la ubicacin de las fronte-
ras europeas en los propios territorios de origen de las migraciones, me-
diante el establecimiento de estrictos controles de visados y documenta-
cin de viaje 258.
Sin perjuicio de ello, en este nivel geogrfico del desplazamiento cabra tam-
bin hacer referencia a una segunda mutacin, de capital importancia para
el anlisis del funcionamiento de los dispositivos de control de los migrantes.
Se trata de la emergencia de las denominadas fronteras interiores, que qui-
zs son la mejor expresin de la mutacin de lnea a punto de los confines.
En efecto, cada vez resulta ms evidente que para los migrantes la frontera
ha dejado de ubicarse en los lmites de los Estados, y se disemina de forma
ubicua a lo largo de todo el territorio, con una permanente capacidad de ha-
cerse efectiva 259. En ese proceso, la nocin de frontera, y los controles que
lleva aparejados, tienden a diseminarse por todo el territorio social, en rela-
257 Vid. C UTTITTA , 2007: 83 ss., 92 ss., 141 ss.; D IETRICH, 2008: 36, 38 ss., 54, 60 ss.; ROMERO,
2010: 16; SOSSI, 2007; VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 203. Para un anlisis de la multitud de centros
de internamiento que se han establecido en los ltimos aos en pases limtrofes con la UE Tnez,
Marruecos, Argelia, Libia, Mauritania, vid. SILVEIRA GORSKI, 2008: 182, quien seala que tales
centros, en ocasiones financiados por la UE, sirven no slo para retener a los migrantes detenidos en
tales pases de trnsito, sino tambin para internar a los expulsados de la UE. Esta poltica puede
acarrear para los migrantes no slo una privacin de libertad por tiempo indeterminado, sino incluso
el riesgo para su vida, en particular si, como ha ocurrido en ocasiones, son abandonados en el de-
sierto. Sobre la implicacin de Espaa en el marco de esta poltica, especficamente en Mauritania y
Senegal, vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 15.
258 Sobre todo ello, vid. asimismo ANDRIJASEVIC, 2006a: 8 ss., 15 ss.; ASOCIACIN PRO DERE-
CHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2008a: 36, 41; CUTTITTA, 2007: 10 ss., 50 ss., 127 ss.; FERNNDEZ
BESSA, 2008a: 8; 2008b: 141 ss.; MIGREUROP, 2010: 31 ss.; PULLENS, 2006: 96 ss.; RIGO, 2007: 41
ss., 107 ss., 159 ss.; SAINT-SANS, 2004: 62 ss.; VALLUY, 2009: 51 ss.; ZEDNER, 2009: 55.
Un precedente relevante de la gestin externalizada de fronteras se da en el caso de Australia,
que emplea Naur y Papa Nueva Guinea como territorios de administracin off-shore de sus pro-
pios flujos migratorios, confiados a la gestin de la IOM (vid. ANDRIJASEVIC, 2006b: 150, n. 21;
DIETRICH, 2004: 121, n. 5; CUTTITTA, 2007: 126 ss.). Una dinmica en cierta medida semejante se
manifiesta en el caso de la frontera entre EE.UU y Mxico, en el marco del denominado Plan Sur
(vid. BAUMAN, 2007a: 52; 2008b: 84).
259 Vid., sobre ello, BALIBAR, 2001: 15, 175 ss.; 2007: 10; CUTTITTA, 2007: 7 ss.; DVELL, 2004:
29; FAURE ATGER, 2008: 10 ss.; FERNNDEZ BESSA, 2008a: 8; DE GENOVA, 2004: 207 ss.; GUILD/BIGO,
2005: 59; HARDT/NEGRI, 2009: 147 ss.; MEZZADRA, 2005b: 148; 2006: 90, 92; NOBORDER NETWORK,
2004: 10; RIGO, 2007: 136; ROMERO, 2010: 110; SAINT-SANS, 2004: 63; SASSEN, 2007: 267 ss.; 2008:
416; VIRILIO, 2006: 29; WALTERS, 2004: 71; ZEDNER, 2009: 55 ss. Vid. asimismo MEZZADRA/NEILSON,
2008, quienes entienden que la movilidad y proliferacin de las fronteras es coherente con las
cin con el control permanente de las vidas de los migrantes. Podra incluso
sugerirse que cada sujeto migrante la lleva consigo adonde quiera que des-
place, a modo de una nueva territorialidad ad personam, lo que pone en cues-
tin cualquier modelo de integracin 260; no en vano, los controles policiales
constantes, la carencia de derechos laborales, las dificultades para el acceso
a la vivienda y a otras necesidades bsicas, o las manifestaciones capilares
de xenofobia son expresiones de la ubicuidad de las fronteras 261.
c) Nivel de externalizacin a otros actores: como se ha sugerido, si bien la ta-
rea de control de fronteras era otrora potestad exclusiva de los Estados, hoy
stos convocan a una multiplicidad de actores a contribuir en el desarrollo
de tal cometido. Una de las aportaciones ms relevantes es la que implica la
responsabilizacin del sector privado; en ella cabe incluir los deberes de con-
trol atribuidos por normativa europea, y por legislacin estatal, a las compa-
as de transporte, que han de verificar intensivamente la regularidad de los
traslados 262, pero tambin la implicacin de entidades privadas empresas
y ONGs en la gestin de algunas medidas especialmente prosaicas, como
el internamiento en centros 263. No cabe tampoco perder de vista que la cre-
ciente prioridad normativa de sancionar a empresarios que contratan a
migrantes irregulares impone a estos sujetos privados responsabilidades de
flexibilizaciones propias de la organizacin del trabajo en el capitalismo contemporneo. En el m-

bito del pensamiento ms estrictamente criminolgico, la idea expuesta en el texto ya fue destacada
por FEELEY/SIMON, 1994: 181.
260 H ARDT/NEGRI , 2009: 149, apuntan que la proliferacin de fronteras interiores ha puesto en
cuestin los distintos modelos de integracin de migrantes extranjeros ensayados en diversos pases
europeos en las pasadas dcadas.
261 Vid. PRETEL , 2006: 53 ss. Vid. asimismo VILA/M ALO, en AA.VV., 2007: 510, 541 ss.;
BRIGHENTI, 2009: 44, 113, 146; FERNNDEZ BESSA, 2008a: 7 ss., 10 ss.; TIQQUN, 2008: 71.
262 Vid. B ODELN GONZLEZ, 2006: 207 ss.; FERNNDEZ B ESSA, 2008a: 8; C UTTITTA, 2007: 67
ss.; SOUTO GARCA, 2007: 300; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 214. A estos efectos, puede verse el art.
66 LOEx, que establece las obligaciones de las compaas de transporte de comunicacin de infor-
macin a las instituciones, comprobacin de la validez de pasaportes y ttulos de viaje, y devolucin
de los migrantes, cuyo incumplimiento se contempla como infraccin muy grave en el art. 54.2 LOEx,
sancionada con cuantiosas multas (art. 55.1 LOEx). Por lo que hace a la normativa europea, son es-
pecialmente relevantes la Directiva 2001/51/CE del Consejo, de 28/VI, por la que se completan las
disposiciones del artculo 26 del Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen de 14 de junio
de 1985 (DOCE de 10/VII/2001), la Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de 29/IV, sobre la obliga-
cin de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas (DOUE de 6/VIII/
2004), el Reglamento (CE) nm. 562/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15/III, por el
que se establece un Cdigo comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (C-
digo de fronteras Schengen) (DOUE L 105, de 13/IV/2006), as como en el propio art. 26.1 Conve-
nio de aplicacin del Acuerdo de Schengen, de 19/VI/1990.
263 Vid. CUTTITTA, 2007: 52; MONCLS MAS, 2008: 364, n. 16; PALIDDA, 2008: 71, 73.
control 264. En este plano de responsabilizacin de otros actores cabe incluir

asimismo la ya mencionada atribucin de competencias de control de la mo-
vilidad humana a Estados externos a la UE, articulada no slo a travs de la
aportacin de recursos humanos y materiales, sino tambin del condiciona-
miento de la ayuda al desarrollo 265, de programas de cooperacin y de cuo-
tas para la migracin regular en el marco de polticas como los dos Planes
frica (el de 2006-2008 y el de 2009-2012) 266 en el caso de la frontera
sur atlntica-mediterrnea o la European Neighbourhood Policy en el
supuesto de la frontera este de la UE 267. Una de las consecuencias ms
relevantes de esa responsabilizacin de pases terceros en el control de las
propias fronteras de la UE es que con esta estrategia se recorta no ya la li-
bertad de circulacin en su modalidad de entrar en un determinado pas, sino
en el sentido de impedir la salida de un territorio 268, incluso a los que no
264 Vid. MONCLS MAS, 2008: 369, quien menciona tambin la implicacin de los sindicatos
en los acuerdos de contratacin en origen mediante cuotas de trabajadores regulares. Sobre lo apun-
tado en el texto, vid. asimismo la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18/
VI/2009, por la que se establecen normas mnimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los
empleadores de nacionales de terceros pases en situacin irregular (DOUE L 168, de 30/VI/2009).
265 A estos efectos, el art. 2bis.2 LOEx dispone expresamente: La poltica inmigratoria.
()
2. Todas las Administraciones Pblicas basarn el ejercicio de sus competencias vinculadas
con la inmigracin en el respeto a los siguientes principios:
()
j. la promocin del dilogo y la colaboracin con los pases de origen y trnsito de inmigra-
cin, mediante acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva los flujos migratorios, as
como a fomentar y coordinar las iniciativas de cooperacin al desarrollo y codesarrollo.
266 Para un anlisis del primer Plan frica, vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE A N-
DALUCA, 2009: 14 ss.; 2010: 5 ss.; MIGREUROP , 2010: 23 ss.; ROMERO, 2007: 46 ss.; 2008: 159 ss.
DIETRICH, 2008: 47 ss., por su parte, menciona dinmicas de cooperacin con Marruecos (como el
programa MEDA PIN de la UE para Marruecos 2002-2004) que podran considerarse antece-
dentes del primer Plan frica. Por lo dems, cabe reparar en que ese principio de condicionamiento
de la cooperacin europea con frica a las polticas de lucha contra la inmigracin irregular se afir-
m en el Consejo europeo de Sevilla de junio de 2002 (cfr. CUTTITTA, 2008b: 105; TERRADILLOS
BASOCO, 2008: 211).
267 Vid., sobre ello, BAZZACO, 2008; CUTTITTA, 2008a: 52; 2008b: 89, 93 ss.; FERNNDEZ BESSA,
2008a: 9; PISARELLO/APARICIO, 2006: 113; ROMERO, 2008: 159 ss.; TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008:
63; VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 204. La documentacin de ambos Planes frica puede verse en las di-
recciones electrnicas <http://www.maec.es/SiteCollectionDocuments/Home/LIBROPLANAFRICA.pdf>
y < http://www.maec.es/es/Home/Documents/PLAN%20AFRICA%202009-2012_web.pdf>.
268 A modo de referencia, los arts. 50 ss. L. 02-03, de 16 Ramadan 1424 (11/XI/2003), relati-
va a la entrada y a la estancia de extranjeros en el Reino de Marruecos, y a la emigracin e inmi-

gracin irregulares, marroqu sancionan con prisin de 1-6 meses a la persona que abandone ilegal-
mente su territorio, pena que se eleva a privacin de libertad de 10-15 aos para quien de forma
habitual organice esas salidas clandestinas, y a prisin perpetua si como consecuencia de tal con-
ducta se produce la muerte de algn migrante. Esta poltica ha conducido a la generalizacin de los
son nacionales del mismo, que es precisamente la vertiente de aquella liber-

tad que suele estar expresamente consagrada en los textos internacionales
sobre derechos humanos (v. gr., art. 13.2 Declaracin Universal de los De-
rechos Humanos) 269.
II.4.2. Elementos de un estatuto jurdico criminalizador (II): internamiento y

expulsin como sanciones penales-administrativas
Si la redefinicin de las fronteras, y de su operatividad, es un elemento relevan-
te del estatuto jurdico del migrante, que determina la contribucin de ste al proce-
so criminalizador, no es menor la trascendencia a estos efectos de las medidas coer-
citivas que la normativa migratoria ha reservado para este sujeto: el internamien-
to 270 y la expulsin (administrativa) 271.
controles policiales en su propio territorio, especialmente en las grandes ciudades. Sobre las polti-
cas marroques de control de salidas de los migrantes irregulares vid. asimismo ASOCIACIN PRO DE-
RECHOS H UMANOS DE ANDALUCA, 2007: 21 ss.; CUTTITTA , 2008a: 50; 2008b: 91.
269 Vid. ASOCIACIN PRO D ERECHOS H UMANOS DE A NDALUCA, 2010: 3; MIGREUROP , 2010: 9.
Sobre antecedentes en los pases europeos de prohibicin de la emigracin del propio territorio, vid.
SASSEN, 1999: 91, 116, quien enfatiza la mutacin en las exigencias de los pases occidentales hacia
los Estados del este de Europa en relacin con la libertad de migrar de sus propios ciudadanos, des-
de la conclusin de la guerra fra, toda vez que hoy se les demanda el frreo control de sus propias
fronteras.
270 Para un anlisis de los centros de internamiento en Espaa, vid. AA.VV., 2010a; ACOSTA,
2008: 293 ss.; ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 36 ss.; 2008b; CEAR, 2009;
MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 1 ss.; MONCLS MAS, 2008: 455 ss.; RODRGUEZ CANDELA, 2007: 365
ss.; SILVEIRA GORSKI, 2002: 93 ss.; 2003: 550 ss. CALAVITA, 2003: 408, por su parte, llama la aten-
cin sobre el hecho de que las estadsticas de ocupacin de los centros de internamiento no estn dis-
ponibles en Espaa. Para un anlisis genealgico de los centros de internamiento, vid. RAHOLA, 2003:
56, 61 ss., quien considera que constituyen la expresin paradigmtica de la biopoltica moderna.
ACOSTA, 2008: 299 ss., destaca que en el caso espaol se cuenta con una pluralidad de lugares
para la retencin de migrantes irregulares diferentes de los centros de internamiento en sentido es-
tricto. Entre ellos se encuentran oficinas aeroportuarias, centros de acogida, centros de detencin de
emergencia y centros de estancia temporal (en los cuales, al no tratarse de lugares de internamiento,
no se observa en ellos el lmite mximo de 60 das de estancia, sino que sta puede ser indefinida).
Si bien los actuales centros de internamiento se crearon mediante la L.O. 7/1985, de 1/VII, so-
bre derechos y libertades de los extranjeros, la prctica de privar de libertad a los extranjeros some-
tidos a un procedimiento de expulsin ya exista, pero se realizaba en prisin. En efecto, el art. 30.1
Decreto 522/1974, de 14/II, sobre rgimen de entrada, permanencia y salida de extranjeros del te-
rritorio nacional permita a la autoridad administrativa disponer el ingreso en prisin en espera de
expulsin, y sin limitacin de tiempo (vid. MONCLS MAS, 2008: 463 ss.).
El internamiento es, por lo dems, un fenmeno de notable relevancia, cualitativa pero tambin
cuantitativa; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 65, calculan que aproxima-
damente 100000 personas por ao son detenidas en centros de internamiento en Europa. Los datos
en el caso espaol son slo parciales: en 2001 estuvieron privadas de libertad en los centros de in-
ternamiento unas 45000 personas (cfr. AA.VV., 2004: 125); en 2004 fueron 23890 (cfr. DE LA CUES-
En efecto, se trata de dos sanciones que contribuyen de forma muy notable a

afirmar la confusin entre irregularidad, ilegalidad y criminalidad que se deduce del
estatuto jurdico del migrante 272. Tal circunstancia no debe sorprender, ya que la
naturaleza administrativa de ambas medidas, es decir, su carcter de respuesta san-
cionadora ante la existencia de simples ilcitos de aquel gnero, no deja de ser una
consideracin formal, pues materialmente se aproximan con claridad a la condicin
de consecuencias jurdico-penales 273. Precisamente por ello ha podido sugerirse que
la inmigracin irregular es un delito de facto o cuasi-delito 274. Ms an, en la me-
dida en que por su contenido, sentido y notable severidad son materialmente san-
ciones penales, su consideracin formalmente administrativa no constituye ms que
un fraude de etiquetas 275, que permite que su aplicacin, ejecucin y control no es-
tn sometidos a las garantas que corresponderan a su gravedad 276, entre ellas el
postulado de proporcionalidad, que debera conducir a una neta distincin de grave-
dad entre las sanciones aplicables a las infracciones administrativas y las derivadas
de la responsabilidad criminal 277. En relacin con ello, no es extrao que la confu-
sin entre lo administrativo y lo penal se proyecte sobre el plano del riesgo, ya que
si bien algunas de las infracciones que sustentan la expulsin y, por ende, el in-
ternamiento atienden a la peligrosidad del concreto migrante (como las previstas
TA, 2007: 775); no obstante, el informe ASOCIACIN PRO DERECHOS H UMANOS DE A NDALUCA, 2008b:
13, seala que slo en los centros de Canarias se lleg a una ocupacin de 14000 personas en sep-
tiembre de 2006.
271 Para una aproximacin a la regulacin del internamiento y de la expulsin administrativa
en nuestro ordenamiento, vid. los arts. 57-59bis, 63-64 (expulsin) y 61-62sexies (internamiento)
LOEx. En materia de expulsin pueden consultarse igualmente los arts. 138-143 REx; en relacin
con el internamiento, pueden consultarse los arts. 153-155 REx.
A efectos de considerar el volumen cuantitativo de las expulsiones en el contexto europeo,
SILVEIRA GORSKI, 2008: 181 ss., n. 4, seala que en 2004 se dictaron 650000 rdenes de ese gnero
en la UE.
272 Vid. C OOPER, 2009: 142 ss.; MOSCONI, 2005: 165.
273 M ONCLS MAS, 2008: 450 ss., considera que la expulsin es una pena, y ello tambin en
su modalidad administrativa, teniendo en cuenta que su contenido, finalidad y sujetos de aplicacin

son idnticos a los de la expulsin penal.
274 Vid. ACOSTA, 2008: 310; FERNNDEZ BESSA/O RTUO AIX /MANAVELLA SUREZ , 2008: 250,
n. 36; DAL LAGO, 2004: 39; MONCLS MAS, 2002: 177 ss.; en RIVERA BEIRAS, 2005: 331, 335;
MOSCONI, 2005: 164; PALIDDA, 2000: 233, 235 ss.; RESTA, 2006: 769, 779; SILVEIRA GORSKI, 2003:
551; 2006: 80 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 306.
275 Vid. ANITUA , 2006: 135; BERGALLI , 2006: XI; IGLESIAS RO , 2008: 637 ss.; MONCLS M AS,
2008: 450 ss., 499 ss.; RIGO, 2004: 79; 2007: 143.
276 Vid. MONCLS M AS, 2008: 450 ss., 491 ss., 500, quien aade que en el mbito del control
de las migraciones se estn abandonando los principios clsicos que permitan diferenciar entre De-
recho penal y Derecho administrativo sancionador.
277 Vid. SILVEIRA G ORSKI, 2006: 81.
en los arts. 53.1.f), 54.1.a) LOEx), esto es una excepcin, y en la prctica totalidad
de los casos lo que determina la aplicacin de la medida es simplemente la estancia
irregular 278.
En suma, en un tiempo en el que se aprecia especialmente la flexibilidad de los
dispositivos sancionadores, la calificacin de internamiento y expulsin como me-
didas administrativas y la marginacin de las garantas propiamente penales estn
enderezadas no a una rebaja de la severidad de las sanciones, sino a la mejora de la
efectividad, de la celeridad y de la discrecionalidad de la poltica migratoria, y en
concreto de dichas medidas 279.
La confusin sobre el carcter penal del control, y de la peligrosidad, de los
migrantes que se deriva de la aplicacin generalizada de ambas medidas slo es de-
bida, en primer lugar, a su acusada semejanza con ciertas sanciones o medidas co-
activas del ordenamiento criminal.
En efecto, el internamiento de un migrante irregular constituye una privacin
de libertad de carcter administrativo, pero materialmente equiparable a una prisin
preventiva, con la salvedad de que tiene un lmite mximo de duracin de 60 das
(art. 62.2 LOEx) 280, sin perjuicio de que existan evidencias de casos que ponen en
cuestin el carcter mximo de ese barrera de dos meses 281. No obstante, a pesar de
278 Vid., en este sentido, MONCLS MAS, 2008: 412.

279 Vid. RIGO, 2004: 80; 2007: 144. Vid. asimismo ANITUA, 2006: 135; BRIGHENTI, 2009: 142;
MONCLS MAS, 2008: 491, 501; RESTA, 2006: 779.
280 Los arts. 15.5, 15.6 Directiva 2008/115/CE establecen un plazo mximo de privacin de
libertad de 6 meses; no obstante, dicho plazo puede prorrogarse hasta 12 meses ms, cuando, a pe-
sar de todos los esfuerzos realizados, la expulsin no haya podido llevarse a efecto como conse-
cuencia de la falta de cooperacin del migrante o de demoras en la obtencin de la documentacin
necesaria por parte de terceros pases.
Para los datos relativos a los mximos de duracin del internamiento en los diferentes Estados,
con anterioridad a la aprobacin de la citada Directiva, vid. EUROPEAN PARLIAMENT COMMITTEE ON
CIVIL LIBERTIES, JUSTICE AND HOME AFFAIRS, 2007: 181; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 59, quienes ponen de relieve que en una pluralidad de pases (entre ellos, el Reino
Unido; vid. WELCH/SCHUSTER, 2005/2006: 167) esa privacin de libertad era de duracin indefinida.
281 El carcter slo relativo de ese lmite se deriva de la evidencia de casos en los que supera-
do esa barrera temporal se producen detenciones poco despus de la puesta en libertad (vid. el infor-
me EUROPEAN PARLIAMENT COMMITTEE ON CIVIL LIBERTIES, JUSTICE AND HOME AFFAIRS, 2007: 145;
MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 107 en referencia al caso francs; vid. asimismo MONCLS MAS,
2008: 468), algo contrario a lo establecido expresamente por el art. 62.2 LOEx.
Por lo dems, a pesar de que los arts. 62 LOEx, 15.1, 15.5 Directiva 2008/115/CE, establecen
que la duracin del internamiento ser slo la imprescindible para la realizacin de los fines de faci-
litar la eventual expulsin, existen evidencias de que en la prctica totalidad de los casos la priva-
cin de libertad se extiende hasta el lmite mximo, sin que se revise la idoneidad de mantenerla,
incluso en los supuestos en que resulta obvio que no va a ser factible la expulsin (vid. ASOCIACIN
PRO DERECHOS H UMANOS DE ANDALUCA , 2008b: 5; MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 23; ROMERO , 2010:
118 ss.). A mayor abundamiento, existen tambin evidencias de que los lmites mximos no siempre
que sea una medida cautelar, frecuentemente se emplea con funcin sancionadora,
desde la lgica preventiva (general y especial) de intimidar al migrante para que re-
grese a su pas, o de disuadir a otros de que vengan a Espaa 282. Por lo dems, la
aproximacin al contexto carcelario del internamiento es especialmente evidente en
diversos pases europeos, en los que la privacin de libertad de los migrantes irre-
gulares se realiza en calabozos policiales o centros penitenciarios, y/o con aplica-
cin de la normativa carcelaria 283. Ms an, algunos estudios especializados han
puesto de manifiesto que en diversos Estados las condiciones materiales de los
migrantes privados de libertad son peores que las carcelarias, y su posicin jurdica
es objeto de una tutela garantista ms limitada 284. En el caso espaol, si bien el art.
62bis.1 LOEx, en consonancia con la regla general establecida por el art. 16.1 Di-
rectiva 2008/115/CE 285, establece el carcter no penitenciario de los centros de in-
ternamiento, dista de estar claro que materialmente, en particular en lo que se refie-
se han respetado; en este sentido, DE LA CUESTA, 2007: 775, pone de relieve que en 2004 en el cen-
tro de internamiento de Mlaga la duracin media de la estancia fue de 127 das.
Por todo ello, como apunta MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 23 ss., elevar el plazo mximo del in-
ternamiento, como ha hecho la L.O. 2/2009, supone incrementar las posibilidades de un uso desvia-
do de la medida cautelar.
Por otra parte, VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 59, ponen de relie-
ve que al menos en Finlandia, Suecia, Hungra, Blgica y Lituania existe constancia de la frecuente
superacin de los lmites mximos de internamiento.
282 Cfr. MARTNEZ E SCAMILLA, 2009: 23; ROMERO , 2010: 119.
283 Vid. VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 8, 53 ss., 66, quienes men-
cionan Alemania, Chipre, Grecia, Irlanda, Pases Bajos o Reino Unido como ejemplos de Estados en
los que la detencin administrativa de los migrantes se realiza en dependencias policiales o en cen-
tros penitenciarios, incluso mezclados con la poblacin reclusa, lo cual es contrario a lo dispuesto
por el art. 16.1 Directiva 2008/115/CE. Vid. asimismo DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 377, 386
ss. sobre el caso alemn; HAMMOND, 2007: 820, 840 ss. en referencia al caso ingls.
284 Vid. VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER M EULEN/DNKEL, 2007: 8, 55, citando a estos efec-
tos Estados como Francia, Malta o Pases Bajos. Vid. asimismo ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMA-
NOS DE A NDALUCA, 2008b: 5 ss.; PISARELLO /APARICIO, 2006: 111; RODRGUEZ CANDELA, 2007: 372;
ROMERO, 2010: 113, en referencia al caso espaol. Como evidencia de ello, resulta especialmente
significativo que el estudio CEAR, 2009: 141, pone de manifiesto la existencia de torturas en los
centros de internamiento, as como la grave impunidad que supone que las personas migrantes que
las denuncian son sistemticamente expulsadas.
285 Para un anlisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16/
XII/2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de
los nacionales de terceros pases en situacin irregular, vid. BAZZACO, 2008; MARTNEZ ESCAMILLA,
2009: 21 ss. Sobre la Directiva, vid. asimismo el diario Pblico de 18/VI/2008 y 19/VI/2008.
Como es bien conocido, la aprobacin de la Directiva gener un notable rechazo, no slo en
mbitos sociales, sino entre responsables polticos e institucionales, como determinados Jefes de Es-
tado del Mercosur, o el Parlamento Centroamericano. Vid., en este sentido, <http://news.bbc.co.uk/
2/hi/americas/7482767.stm>, < http://www.parlacen.org.gt/PDF/PRONUNCIAMIENTO.pdf>, as
como el diario The Guardian de 16/VI/2008.
re a las condiciones de vida incluso peores que las carcelarias, cuando menos en
trminos de garantas, esa distincin de naturaleza se cumpla 286.
La naturaleza administrativa de la privacin de libertad en el internamiento ha
generado una intensa polmica en relacin con su constitucionalidad a la luz de los
arts. 17 y 25.3 CE (la Administracin civil no podr imponer sanciones que, di-
recta o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad) 287, y ello a pesar de
que el TC, en STC 115/1987, de 7/VII, haya declarado hace ya dcadas la compati-
bilidad del internamiento de los migrantes con el texto constitucional 288. El Alto
Tribunal entendi en dicha resolucin que el art. 25.3 CE es una garanta por razn
del rgano que dicta la privacin de libertad, no por razn de la materia (penal o
administrativa); partiendo de esta premisa, considera que el internamiento no vul-
nera tal precepto constitucional, en la medida en que es un rgano judicial quien
dicta el auto de internamiento (art. 62.1 LOEx) 289. Ms all de los cuestionables
presupuestos del razonamiento jurisdiccional que ocultan el hecho de que se trata
de una privacin de libertad eminentemente administrativa, sigue suscitando du-
das que una privacin de libertad no sustentada en un proceso jurisdiccional por de-
lito, que es apenas una medida cautelar, y que se aplica para garantizar una sancin
de expulsin que frecuentemente no va a ejecutarse, constituya una privacin de li-
bertad constitucionalmente admisible, al menos desde la perspectiva de la propor-
cionalidad 290. Por lo dems, la STC 115/1987 exigi que la intervencin judicial en
286 Cfr. MARTNEZ ESCAMILLA , 2009: 14 ss., 20, quien indica que algunos de los centros de
internamiento tienen una estructura claramente penitenciaria, observan un rgimen de vida propia-
mente carcelario, y en ciertos casos como Algeciras son antiguas prisiones.
287 Cuestionan la constitucionalidad del internamiento a la luz de lo prescrito en el art. 25.3
CE, pero tambin en el art. 17 CE, entre otros, GMEZ MOVELLN, 1996: 66; MARTNEZ ESCAMILLA,
2009: 5 ss. quien apunta que la interpretacin que fundamenta la constitucionalidad del interna-
miento en el hecho de que no se trata de una sancin, y en que el art. 25.3 CE se refiere a sanciones
es de un formalismo inasumible; MONCLS MAS, 2008: 474 ss.; SAGARRA I TRAS, 1991: 226;
SILVEIRA GORSKI, 2006: 80.
288 Para un detenido anlisis de esta resolucin, vid. MONCLS MAS , 2008: 475 ss.
289 Sobre la intervencin judicial en materia de internamiento de migrantes, VAN KALMTHOUT/
HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 60 ss., sealan que en el contexto europeo se pueden di-
ferenciar entre: a) pases en los que la detencion es decidida por autoridades administrativas, sin que
haya una revisin judicial de la decisin (v. gr., Eslovaquia, Eslovenia, Pases Bajos, Reino Unido,
Irlanda, Grecia, Blgica, Malta); b) pases en los que la decisin sobre la detencin compete a las
autoridades administrativas, pero en los que existe un control judicial ulterior (v. gr., Lituania, Fin-
landia, Dinamarca, Francia); c) pases que detienen en virtud de una orden judicial (v. gr., Portugal,
Espaa, Alemania, Estonia). Sobre el particular, los autores sealan que en la sentencia Shamsa vs.
Poland, de 27/XI/2003, el TEDH consider que la detencin no ordenada por un juez es incompati-
ble con el art. 5 (1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En la actualidad, el art. 15.2 Di-
rectiva 2008/115/CE excluye la existencia de internamientos sin control judicial.
290 Vid., en este sentido, MARTNEZ E SCAMILLA, 2009: 5 ss.; MONCLS MAS , 2008: 477 ss.
la materia no fuese apenas una ratificacin formal de la solicitud administrativa de

internamiento, sino una verdadera garanta del derecho a la libertad. Frente a ello,
en la actualidad existen considerables indicios de que la decisin judicial no supone
un verdadero control de la legitimidad de la medida; el automatismo con el que operan
en esta materia los rganos jurisdiccionales impide hacer una verdadera valoracin
sobre la admisibilidad del internamiento, al menos desde la perspectiva de su carc-
ter excepcional, y desde la ptica de su clara ilegitimidad en los casos en que sea al
menos probable la imposibilidad de ejecutar la expulsin 291.
La expulsin, por su parte, comparte morfologa con las clsicas penas de de-
portacin y, ms recientemente, de extraamiento (art. 86 CP 1944/1973) 292. No
obstante, en el caso de la expulsin esa confusin de planos (administrativo/penal)
no se deriva slo de la legislacin histrica. Lejos de ello, contribuye especialmente
a esa imagen indistinta de la responsabilidad y, por ende, de la peligrosidad del
migrante el hecho de que la expulsin sea una medida presente tanto en el orden
administrativo como en el criminal, cuya ejecucin y consecuencias son muy seme-
jantes, lo que supone un elemento ms de la hibridacin entre ambos rdenes san-
cionadores en materia migratoria 293.
Sin perjuicio de todo ello, la confusin entre los planos penal y administrativo
que producen el internamiento y la expulsin, determinante de que el estatuto jur-
dico de los migrantes contribuya a afirmarlos como grupo de riesgo, no slo se de-
riva del contenido de las medidas, tan propio del mbito criminal. Tambin es debi-
do a la gravedad del internamiento y de la expulsin, que se manifiestan en otros
factores adicionales a su mero contenido y morfologa. En primer lugar, la severi-
dad del internamiento y la expulsin se derivan de las condiciones en las que se
acuerdan e imponen, caracterizadas como se ha apuntado por evidentes restric-
291 Cfr. MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 7 ss., quien seala que en la medida en que el juez com-
petente para autorizar el internamiento es el del lugar de detencin del migrante, que puede resultar
muy distante del propio centro, es difcil que su actuacin sea algo ms que una mera ratificacin
formal. La autora aade (19 ss.) que esta distancia del centro y el correspondiente desconocimiento
de sus condiciones de vida especficas determina igualmente que a pesar de que los internados pue-
den formular peticiones y quejas sobre las condiciones del internamiento (art. 62quter.2 LOEx), el
hecho de que sea aquel rgano judicial el competente para resolverlas (arts. 60.3 LOEx, 153.6 REx),
convierte ese derecho de queja en una posibilidad meramente formal (vid. asimismo MONCLS MAS,
2008: 474, 481). En consecuencia, como seala MONCLS MAS, 2008: 480, 487, a pesar de que el
art. 60.3 LOEx, y la propia STC 115/1987, exigen que el migrante internado est a disposicin del
rgano jurisdiccional durante su privacin de libertad, en la prctica es la autoridad gubernativa quien
asume tal responsabilidad, pues la cobertura judicial es apenas formal.
292 Sobre la similitud de la expulsin con la clsica pena de extraamiento, vid. entre otros
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 606 ss.; FLORES MENDOZA, 2002: 98; MONCLS MAS, 2008:
406 ss., 499; as como la STS 686/2009, de 25/III.
293 Vid. MONCLS M AS, en RIVERA BEIRAS , 2005: 335; 2008: 500.
ciones de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva 294. En segundo lugar,
su severidad es consecuencia de la dureza de sus condiciones de ejecucin, tanto
por lo que se refiere a un internamiento realizado en centros que carecen en la
mayor parte de los casos de condiciones mnimas de reclusin 295, cuanto en lo
relativo al rigor de las medidas coercitivas dispuestas para la verificacin de la
expulsin 296.
294 Para un anlisis de las importantes restricciones de los derechos de defensa y de tutela ju-
dicial efectiva, as como de la dudosa compatibilidad con el principio non bis in idem (en el caso de
la expulsin) que comportan estas medidas, vid. G ARCA V ZQUEZ , 2007: 324 ss.; M ARTNEZ
ESCAMILLA, 2009: 9 ss.; MONCLS MAS, 2002: 177 ss.; 2008: 491 ss., 496, 498 ss.; NIETO MAR-
TN , 2001: 23 ss.; SILVEIRA G ORSKI, 2002: 97 ss.; 2003: 549 ss.; 2006: 73 ss.; T ERRADILLOS B ASOCO ,
2008: 208.
295 A modo de referencia, el informe EUROPEAN P ARLIAMENT COMMITTEE ON CIVIL LIBERTIES,
JUSTICE AND HOME AFFAIRS, 2007: 146 ss., seala en relacin con los centros de internamiento espa-
oles que observan condiciones de detencin innecesariamente severas, semejantes a las de las pri-
siones, que las condiciones higinicas e infraestructurales son deplorables, que se verifican inciden-
tes violentos protagonizados por el personal de seguridad, y que los servicios mdicos son suma-
mente precarios. El informe recomienda a la Administracin espaola que relaje las desproporcionadas
condiciones de detencin, que ponga en marcha alternativas a la detencin, cuando menos para per-
sonas vulnerables, que mejore las condiciones higinicas y fsicas de los centros, y que permita la
entrada de organizaciones civiles en ellos, adems de otras consideraciones relativas a grupos de
detenidos particularmente vulnerables. Para un anlisis de los informes elaborados sobre los centros
de internamiento espaoles por parte del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes, en los que se documenta una pluralidad de irregularidades
y deficiencias, vid. ACOSTA, 2008: 313 ss.
Sobre las graves condiciones en las que se ejecuta la medida de internamiento en el caso espa-
ol, vid. tambin AA.VV., 2010a; ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2008b: 7 ss.;
DE LA CUESTA, 2007: 776; DIETRICH, 2008: 58 ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 24; OBSERVATORI
DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, 2004; MONCLS MAS , 2008: 481 ss., as como los informes
de la organizacin HUMAN RIGHTS WATCH, 2002a; 2002b; 2002c, y el diario Pblico de 18/VI/2008.
Para un muy completo relatorio de las denuncias presentadas por organismos oficiales y organiza-
ciones no gubernamentales sobre esas condiciones de ejecucin, durante el periodo 2001-2006, vid.
ACOSTA, 2008: 300 ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 5; RODRGUEZ CANDELA, 2007: 366.
Sobre las condiciones de ejecucin del internamiento en relacin con otros pases, vid. asimis-
mo AA.VV., 2004: 13; CUTTITTA, 2007: 143; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL,
2007: 55; VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 212 ss.
296 Tales medidas estn previstas en el documento Normas de seguridad en las repatriaciones
y en el traslado de detenidos por va area y/o martima. Protocolo de actuacin, elaborado por la
Secretara de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, y por la Direccin general de la Poli-
ca y de la Guardia Civil el 20/VII/2007 (<http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/impresos/
BProtocExp.pdf>). Sobre la preocupacin que ha generado dicho protocolo, desde la perspectiva de
la proscripcin de los tratos inhumanos o degradantes, vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE
ANDALUCA, 2008a: 49; ROMERO, 2008: 169. En relacin con dicho protocolo el Defensor del Pueblo
formul la Recomendacin 72/2008, de 17/VII (vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2009: 343 ss.). Sobre las
condiciones de ejecucin de una medida de expulsin vid. asimismo los arts. 8.4, 8.5, 8.6 Directiva
2008/115/CE.
En tercer lugar, la severidad de la medida de expulsin, impropia de una san-

cin administrativa, se evidencia en sus efectos. Por una parte, el propio acto de de-
portacin puede comportar un grave riesgo para la vida o la integridad del sujeto.
En efecto, tal peligro puede verificarse cuando la expulsin se realiza al pas de ori-
gen, a pesar de lo establecido en los arts. 57.6 LOEx, 5, 9 Directiva 2008/115/CE, 5
LDA, por la escasa atencin que en la actualidad se presta al cumplimiento del prin-
cipio de no devolucin 297. Pero el riesgo para la vida, la integridad o la libertad del
migrante es manifiesto tambin en los casos en que la expulsin se realiza a un pas
de trnsito, en la lnea de lo establecido en el art. 3 Directiva 2008/115/CE 298. Por
otra parte, los graves efectos de la expulsin se evidencian en relacin con el even-
tual intento de retorno, teniendo en cuenta las cargas econmicas y en tiempo vital
que supone, as como las potenciales consecuencias de la vulneracin de una prohi-
bicin de regreso y, sobre todo, los riesgos para todo un conjunto de bienes jurdi-
cos personales (propiedad, libertad sexual, integridad, vida) que se pueden producir
en el trayecto 299. La prueba ms evidente de tales riesgos son las escalofriantes ci-
fras de muertes en los viajes migratorios 300, que los convierten quizs con la ex-
297 Vid. VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 202. Vid. asimismo MONCLS MAS, 2002: 177; PALIDDA,
2009c: 164, quienes mencionan los riesgos del retorno al pas de origen como consecuencia de las
deudas acumuladas previamente para la realizacin del viaje migratorio.
298 Vid. C UTTITTA, 2008b: 88 quien estima que entre septiembre de 2004 y marzo de 2005
murieron 106 personas en las expulsiones realizadas desde Libia; SILVEIRA GORSKI, 2008: 182.
299 Como recuerdan, entre muchos otros, ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA,
2008a: 31 ss.; BRIGHENTI, 2009: 136; EUROPEAN PARLIAMENT COMMITTEE ON CIVIL LIBERTIES, JUSTICE
AND HOME AFFAIRS , 2007: 34 ss.; D E L UCAS, 2005: 217; MIGREUROP , 2009; PALIDDA, 2000: 221;
RODIER, 2008: 8 ss.; SUTCLIFFE, 2003: 122, los rgidos controles de frontera obligan a los migrantes a
gastar sumas elevadas para acceder a los pases de destino, les hacen vulnerables a todo tipo de pre-
siones y coacciones en el proceso de migracin, y les ponen en peligro de robos, extorsiones, lesio-
nes, agresiones sexuales y demasiado frecuentemente de muerte (incluso de homicidio) durante
el viaje, as como a sufrir los riesgos derivados de la represin de las fuerzas policiales de origen, de
trnsito o de destino. A mayor abundamiento, todo ello se ha agravado desde el momento en que
pases tradicionalmente de trnsito (v. gr., Marruecos) se han comprometido con la UE a poner en
marcha polticas de retencin de los migrantes (cfr. RODIER, 2008: 8 ss., 11 ss.; CALLUS, 2008: 73).
300 El estudio elaborado por Fortress Europe, observatorio sobre las vctimas de la emigra-
cin, que realiza un recuento partiendo de los medios de prensa, estima que entre 1988-2008 no me-
nos de 14921 personas han muerto intentando acceder a las fronteras europeas; de ellos, 10925 pere-
cieron en el Mediterrneo y en el Atlntico, y al menos 1691 personas cruzando el desierto del Sha-
ra (<http://fortresseurope.blogspot.com/2006/01/press-review.html>). A pesar de lo cuantioso de es-
tas cifras, probablemente subestiman la realidad del fenmeno (cfr. BAZZACO, 2008; RODIER, 2008: 7
quien considera que la cifra real es 2 3 veces superior a la que calcula Fortress Europe). A
estos efectos, cabe tener en cuenta que el informe ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALU-
CA , 2007: 3, 16 ss., estima que el nmero total de vctimas en 2006 en las migraciones con destino a
Espaa fue de 7000 (vid. asimismo el diario El Pas de 1/IX/2006; CUTTITTA, 2008b: 88; PISARELLO/
APARICIO, 2006: 111; RODIER, 2008: 7). El diario Pblico de 1/XI/2008 estima en 18000 las muertes
de personas que intentaban acceder a territorio espaol entre 1988-2008. El informe ASOCIACIN PRO
cepcin del trfico vial en la actividad ms arriesgada de nuestras sociedades con-

temporneas 301. Por todo ello, no es de extraar que la expulsin, por sus efectos,
genere a muchos migrantes un nivel de sufrimiento mayor que el de la prisin, en
principio la sancin ms grave que contempla un ordenamiento 302.
II.5. DERECHO (PENAL) DEL ENEMIGO? DE LA RELACIN ENTRE EXCLUSIN E IN-

CLUSIN EN LAS RACIONALIDADES DE CONTROL DE LOS MIGRANTES
Como ha habido ocasin de avanzar previamente, un sector de la literatura es-

pecializada ha sealado que las polticas de control de los migrantes remiten a la
lgica de la excepcionalidad 303. Ms an, un grupo de autores ha apuntado que la
DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2008a: 33 ss., calcula que las muertes en los trayectos con ese
destino han sido 12400 slo entre 2005-2007.
Otros datos sobre muertes durante los viajes migratorios irregulares hacia Europa pueden verse
en ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 16 ss.; 2008a: 33; 2010: 17 ss., 53 ss.;
BAZZACO, 2008; CALAVITA , 2005: 138; CUTTITTA, 2008b: 87 ss.; DIETRICH, 2008: 20 ss.; EURO -
MEDITERRANEAN C ONSORTIUM FOR A PPLIED RESEARCH ON I NTERNATIONAL M IGRATION (CARIM), 2005;
DAL LAGO, 2004: 224; PALIDDA, 2006: 13; 2008: 66, 83; PREZ DE LAMA, 2006: 123 ss.; RODIER, 2008:
7; SILVEIRA, 2003: 541. En el caso de la frontera entre EE.UU. y Mxico, a pesar de tratarse de un
confn terrestre, se han documentado 4235 muertes entre 1995 y 2006 (vid. el peridico Diagonal,
nm. 57, junio-julio 2007; PALIDDA, 2008: 85; DAVIS, 2008: 254 quien realiza una estimacin
cuantitativamente mucho ms elevada).
301 Sin perjuicio de todas las cifras de muertes citadas, PALIDDA, 2009a: 10, seala que la lgica
prohibicionista de las migraciones seguramente ha provocado menos muertes entre los que intentaron
realizar el trayecto que entre aquellos que, no pudiendo hacerlo, perecieron de hambre o por las guerras.
Otra evidencia particularmente lacerante de los riesgos del trayecto migratorio es la que se pro-
dujo entre fines de agosto y principios de octubre de 2005, con los intentos masivos de superacin
de la frontera espaola en las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla, hechos en los que al menos
14 migrantes irregulares perdieron la vida, en su mayor parte como consecuencia de los disparos de
las fuerzas policiales fronterizas (sobre ello, vid. el diario El Pas de los das 30/IX/2005 y 7/X/2005,
as como AIERBE, 2006; MONSELL, 2006: 13 ss.; RODIER, 2008: 8; SOSSI, 2007). Estos hechos se repi-
tieron en julio de 2006, cuando tres migrantes murieron intentando saltar las vallas fronterizas de
Melilla, presumiblemente como consecuencia de los disparos de fuerzas fronterizas (vid. el diario El
Pas del 4/VII/2006; as como ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 21). Tales
sucesos fueron objeto de una investigacin por parte de la Administracin marroqu, concluida a co-
mienzos de 2007, en donde se declin toda responsabilidad; en el caso espaol no ha existido ningu-
na investigacin gubernamental o judicial (vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA,
2008a: 54 ss.). Por lo dems, la prctica de empleo de violencia letal por parte de fuerzas policiales
de frontera no parece un hecho aislado; cuando menos en la ltima etapa ha sido documentado en
diversas ocasiones en el confn entre Egipto e Israel (vid., sobre ello, http://www.statewatch.org/news/
2009/aug/01fortress-europe.htm).
302 Vid. MONCLS MAS , 2002: 177; RIGO, 2004: 79.
303 Para un anlisis del tratamiento de los migrantes desde una perspectiva de excepcionalidad,
tendencialmente permanente, vid. IGLESIAS RO, 2008: 628, 630, 635; PREZ CEPEDA, 2006: 233 ss.;
PORTILLA CONTRERAS, 2003: 154; RESTA, 2006: 779 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 131 ss.; TERRADILLOS
BASOCO, 2004a: 1467.
normativa administrativa y penal de control de tales sujetos constituye una ex-

presin de Derecho del Enemigo 304.
Es probable que este gnero de planteamientos hallen eco en otras perspectivas
de anlisis de la materia que han alcanzado cierta difusin en el pasado reciente. En
este sentido, habra que reiterar la mencin de la metfora de la no-persona, acua-
da por DAL LAGO 305; pero sobre todo habra que tener en cuenta a estos efectos la
renovacin del anlisis sobre el estado de excepcin realizado por AGAMBEN en los
ltimos lustros, en torno a conceptos como homo sacer o nuda vida. No en vano, el
filsofo italiano realiza una sugerente interpretacin del centro de internamiento para
migrantes como expresin presente del campo de concentracin, en tanto que lugar
en el que el poder y la (nuda) vida se confrontan, suspendiendo toda mediacin jur-
dica 306; este planteamiento ha sido acogido por otros autores 307.
Este gnero de consideraciones invita a indagar de forma ms detenida las com-
plejas racionalidades que subyacen al control de los migrantes y, en particular, a sus
expresiones en materia sancionadora. Ello debe hacerse, adems, sin perder de vista
las recientes crticas al excepcionalismo agambeniano, al que se reprocha segura-
mente con acierto un exceso de unidimensionalidad en el anlisis de la nuda vida, y
de la relacin entre el poder y un sujeto caracterizado con la metfora del homo sacer 308.
Desde esta perspectiva, son dignas de atencin las diversas argumentaciones que
se han formulado para fundamentar la conclusin de que la normativa de control de
304 Cfr., en este sentido, CANCIO MELI , 2005: 211 ss.; 2006a: 222 ss.; CANCIO MELI/MARAVER
GMEZ, 2005: 407 ss.; CAPUTO, 2006: 633, 638; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXI, 265; FERNNDEZ
BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 245, 247, 253; IGLESIAS RO, 2008: 628, 630, 635;
M AZKIARAN , 2008: 200 ss.; M OSCONI , 2010: 332; N AVARRO C ARDOSO , 2006: 161, 165, 178;
P ALAZZO, 2006: 677; P REZ C EPEDA, 2006: 232; 2007: 407; P ORTILLA CONTRERAS , 2007b: 149;
R ESTA , 2005: 101 ss.; RESTA , 2006: 768, 778 ss.; S NCHEZ G ARCA DE P AZ , 2006: 885; S OUTO
G ARCA , 2007: 316 ss.
GARCA GARCA, 2006: 251, n. 2, en cambio, discrepa expresamente de este planteamiento. NA-
VARRO C ARDOSO, 2006: 162, por su parte, se interroga sobre si los migrantes irregulares pueden ser
considerados enemigos, en el sentido de que objetivamente y no slo como sensacin subjetiva
constituyan un riesgo de quebrantamiento del statu quo.
305 Vid. D AL L AGO, 2000: 130 ss.; 2004: 205 ss. Vid. asimismo A NITUA, 2006: 147, 154; BRION,
2008: 34, 38; CALAVITA, 2005: 145; CORRADO, 2004: 155; CUTTITTA, 2007: 48; FERNNDEZ BESSA/
ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 245, DE LUCAS, 1994b: 118; 2005: 205 ss.; MELOSSI, 2003:
387; MEZZADRA, 2005b: 94 ss., 105 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 177 ss.; PALIDDA, 2006: 12; POR-
TILLA C ONTRERAS, 2007b: 134; RESTA, 2006: 769, 778; SILVEIRA, 2003: 563.
306 Cfr. AGAMBEN, 1998: 212 ss., 221 ss.
307 Vid., entre otros, BRIGHENTI, 2009: 144; CUTTITTA, 2007: 48; RAJARAM/GRUNDY-WARR, 2004:
35 ss.; I EK, 2009: 46 ss. Para una puesta en relacin de los centros de internamiento con fenme-
nos como Guantnamo o Abu Ghraib, vid. RAHOLA, 2006: 24.
308 Sobre este planteamiento crtico, vid. B UTLER, en B UTLER/S PIVAK, 2009: 50, 69 ss., 73;
HARDT/NEGRI, 2009: 57 ss., 77.

los migrantes es una expresin de Derecho del Enemigo. Entre ellas, cabe mencio-
nar la que seala que la responsabilidad de los migrantes parece adoptar rasgos
ontolgicos, en la medida en que, como si de una suerte de Derecho penal de autor
se tratase, el sujeto no responde por su comportamiento, sino por su propia condi-
cin 309. No obstante, habra que puntualizar que en este caso esa condicin del
migrante, que lo convierte en enemigo por carencias en materia de seguridad
cognitiva, o por lo que fuere no es estrictamente propia de l, ni la adopta de for-
ma activa, sino que se le atribuye por el Estado, que coloca al sujeto fuera de su
organizacin social 310. Siendo as, esta construccin del sujeto muestra ya una ope-
racin de poder seguramente ms compleja que el planteamiento ahistrico que
subyace al excepcionalismo agambeniano 311.
Sin perjuicio de la fundamentacin de todos estos planteamientos, parece pro-
cedente interrogarse sobre la existencia de un Derecho del Enemigo en la materia
tambin desde la perspectiva de las finalidades de las sanciones que la normativa
reserva para los migrantes. No en vano, de acuerdo con la ya clsica teorizacin de
JAKOBS, uno de los elementos bsicos que caracterizan a un Derecho (penal) del Ene-
migo es la incapacidad de comunicacin entre el Estado y la comunidad y el
infractor enemigo, de modo que las sanciones que se aplican a ste slo pueden te-
ner un sentido segregador, de mera exclusin del sujeto del cuerpo social 312.
Es precisamente en este punto donde puede cuestionarse la existencia en mate-
ria de control de migrantes de un Derecho del Enemigo tout court. Y ello a pesar de
que el cuestionamiento en este mbito no es para nada evidente. En efecto, en lnea
de principio, en las sanciones previstas de forma especfica para los migrantes, como
la expulsin (administrativa y penal), el internamiento o una prisin no seguida de
puesta en libertad, sino de expulsin, emerge con claridad la prevencin especial
negativa, esto es, la exclusin como finalidad primordial 313. De hecho, es posible
que pueda verse en estas consecuencias jurdicas, sealadamente en la expulsin,
una expresin paradigmtica de la exclusin en el Derecho sancionador contempo-
309 Cfr. CAPUTO, 2006: 633, 638.

310 Cfr., en este sentido, DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 265. Un punto de vista semejante es ex-
puesto por BRIGHENTI, 2009: 144.
311 Vid. de nuevo, en un sentido semejante, BUTLER, en BUTLER/S PIVAK, 2009: 69 ss., 73.
312 Cfr., en este sentido, JAKOBS, 2006a: 137 ss.; 2006b: 106; 2006c: 33. Vid. asimismo CANCIO
MELI, 2008: 72 ss.; IGLESIAS SKULJ, 2009: 359 ss.

313 Vid. en este sentido, entre otros, LVAREZ, 2009: 182; G ARCA DEL BLANCO , 2006: 74; N A-
VARRO CARDOSO, 2006: 178; PREZ C EPEDA, 2006: 237; PEPINO , 2006: 852; R AHOLA, 2003: 104; R ES-
TA, 2006: 769, 778 ss.; SANTORO, 2004: 140; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 133; U BASART I G ONZLEZ,
2007: 63, n. 3. PORTILLA CONTRERAS, 2006: 9, 11; 2007a: 249, 251; 2007b: 104 ss., 107 ss., por su
parte, considera, en trminos (post-)foucaultianos, que la expulsin supone el paso del sistema del
control a la sociedad estrictamente penal.
rneo, incluso en mayor medida que en la prisin 314. Se tratara, por tanto, de la
solucin adecuada para el tratamiento de lo que se entiende como excedente huma-
no, es decir, de aquellos sujetos que no son socialmente tiles 315, que a diferen-
cia de los ciudadanos pueden ser ubicados en un lugar ajeno por completo al cuerpo
social (del propio Estado) 316. En consecuencia, en estas sanciones no se plasmara
siguiendo la terminologa de LVI-STRAUSS una forma antropofgica de ges-
tin de los extraos, basada en su asimilacin, sino en un modo antropomico de
administrar su relacin con la comunidad 317.
Sin perjuicio de todo ello, a efectos de la interpretacin de las funciones de la
poltica de control migratorio, y de la comprensin de las lgicas poltico-crimina-
les que subyacen a una institucin como la expulsin del art. 89 CP, es capital tener
en cuenta que en todo caso se tratara de una segregacin meramente selectiva 318.
No puede ser entendido de otra forma, ya que una experiencia de varios lustros de-
muestra que el internamiento y la expulsin (administrativa y penal) ni se aplican a
todos los sujetos que incurren en sus presupuestos, ni se ejecutan en relacin con
todos aquellos a quienes efectivamente se les impone 319. Este proceso es quizs me-
nos evidente en el caso del internamiento, en el que la selectividad, y la consiguien-
te opcin por otras medidas cautelares previstas en el art. 61.1 LOEx, est condicio-
nada por razones coyunturales y logsticas, como el alejamiento de los centros de
internamiento de algunas zonas del territorio estatal. No obstante, en relacin con el
internamiento es necesario tener en cuenta que en la medida en que como se ver
a continuacin la regla general con las expulsiones es su no ejecucin 320, esa pri-
vacin de libertad tiende a carecer de sentido como medida cautelar, y acaba fun-
314 Cfr. RESTA, 2006: 778 ss.; LVAREZ, 2009: 182.

315 Vid. RAHOLA, 2003: 16 ss., 98, 104, 106, 110; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 11; 2007a: 251;
2007b: 107 ss.
316 Cfr. SANTORO, 2004: 140.
317 Cfr. B AUMAN, 2002: 109; 2008a: 176 ss.; 109; BROSSAT, 2003: 126 ss. La terminologa, y
los conceptos, estn tomados de LVI-STRAUSS, 1988: 441.

318 Vid., en el mismo sentido, DE GIORGI , 2000: 73 ss.; SAN M ARTN SEGURA , 2009: 57.
319 Vid., tambin sobre ello, CALAVITA, 2003: 407.
320 W AGMAN, en COLECTIVO I O, 2008: 93, n. 88, seala que si bien entre 1999-2005 ms de
350000 migrantes fueron detenidos por estancia irregular obviamente, no todos ellos fueron obje-
to de internamiento, slo en el 18% de los casos se verific la expulsin efectiva.
Sobre el limitado porcentaje de ejecucin de las expulsiones el 396% en el perodo 1999-
2004 correspondientes a los migrantes internados, en el caso italiano, vid. PALIDDA, 2006: 15, n.
17; CUTTITTA, 2007: 147; AA.VV., 2004: 13. En relacin con el caso francs, DCARPES, 2007: 336,
seala que si en el periodo 1992-2002 la proporcin de internados expulsados se mantiene en torno
al 50%, supuso el 44% en 2003, y el 55% en 2004. En el caso alemn, DNKEL/GENSING/MORGESTERN,
2007: 386, estiman, a falta de datos ms concretos, que la cifra de detenidos efectivamente expulsa-
dos se sita entre 60%-80%.
cionando en la prctica como una verdadera sancin 321, sin condena y sin presu-
puesto penal.
Sin embargo, la operatividad selectiva de las medidas sancionadoras para
migrantes es claramente manifiesta en el caso de la expulsin, como ponen de relie-
ve los datos disponibles, a pesar de su carcter incompleto. Por lo que se refiere a la
expulsin penal, a pesar de que las cifras existentes muestran un cierto crecimiento
no lineal a lo largo de la pasada dcada, no deja de seguir constituyendo una
institucin de muy escasa aplicacin 322, y la entidad de esta marginalidad no per-
mite una mera explicacin en virtud de la lnea jurisprudencial iniciada por la STS
901/2004, de 8/VII.
En efecto, contradiciendo la voluntad del legislador de la L.O. 11/2003 de con-
vertir a la expulsin penal en la regla casi absoluta para los migrantes irregulares,
relegando el cumplimiento de las penas de prisin a la categora de excepcin, las
cifras de aplicacin de la medida del art. 89 CP han permanecido no muy alejadas
de las que presentaba la institucin ya a mediados de la dcada. Esas cifras tampoco
son extraordinariamente mayores que las que muestran otras instituciones que a partir
de la L.O. 11/2003 deberan haber cado en la marginalidad, como el cumplimiento
de la pena en el pas de origen 323 o la ejecucin de la libertad condicional en dicho
321 Cfr., de esta opinin, MARTNEZ ESCAMILLA, 2009: 23; PEPINO, 2006: 856, n. 39.
322 Cfr. GARCA ESPAA, 2007: 120 ss., quien indica que la generalizacin de las expulsiones
de los reclusos migrantes es un medida que se enmarca en un plan elaborado ya en 1993, si bien la
realidad ha evidenciado las dificultades para realizar las expulsiones. Esa preocupacin antigua por
la situacin de los migrantes en las prisiones no debe sorprender, si se repara en que ya en 1984 el
Consejo de Europa haba elaborado la Recomendacin del Comit de Ministros nm. R (84) 12, re-
lativa a los reclusos extranjeros (cfr. CERVELL DONDERIS, 2006: 281).
323 El cumplimiento de la pena en el pas de origen est regulado por el Convenio europeo
sobre el traslado de personas condenadas, de 21/III/1983, as como por mltiples tratados bilatera-
les. Los requisitos para su aplicacin son que el Estado correspondiente se haya sumado a los instru-
mentos normativos, que el penado y los representantes de ambos pases implicados presten su con-
sentimiento, que la infraccin sea tambin punible en el Estado de cumplimiento, que haya senten-
cia firme y que resten por cumplir al menos 6 meses de la pena (vid. ARANDA CARBONEL, 2007: 282
ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 601 ss.; GARCA ESPAA, 2007: 126 ss.; GARCA GARCA,
2006: 264; LEGANS GMEZ, 2009: 552 ss., 556 ss., quienes sealan que en 2006 se haban adherido
al Convenio 58 pases, mientras que Espaa haba concluido acuerdos bilaterales con otros 20 Esta-
dos). El procedimiento para poner en marcha el cumplimiento de la pena en el pas de origen se
desarrolla en la Instruccin 18/2005 de la DGIP, de 21/XII/2005, de normas generales sobre inter-
nos extranjeros.
Una de las razones evidentes de la tendencial marginacin de esta institucin, especialmente
entendible desde el momento en que la expulsin pretende convertirse en la norma general a pe-
sar de que en aqulla no existe prohibicin de regreso, es la negativa de los reclusos migrantes a
cumplir la pena en su pas de origen (sobre ello, vid. CANCIO MELI, 2005: 197; CANCIO MELI/
MARAVER GMEZ, 2005: 391; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 600, 602 ss., 605; GARCA ES-
PAA, 2001: 477; 2007: 121, 128; G ARCA G ARCA, 2006: 264; LAURENZO COPELLO, 2004: 31). Lleva
lugar (art. 197 RP) 324, medidas por cierto seguramente mucho ms razonables, des-
de la perspectiva de los fines de la pena, que la expulsin del art. 89 CP 325.
A modo de referencia, en 2002, ao en el que (a 31/XII) se encontraban en las
prisiones espaolas 13413 reclusos extranjeros, slo fueron ejecutadas 291 expul-
siones penales 326. En 2005, fecha en la que se encontraban en las prisiones espao-
las (a 31/XII) 18616 reclusos extranjeros, las cifras de expulsin crecieron de forma
significativa, an mantenindose en nmeros ms bien marginales: 1288 personas
fueron objeto de expulsin judicial (1229 como sustitucin completa de la pena, 59
como sustitucin parcial) y 140 ms, en su condicin de reclusos preventivos, fue-
ron objeto de expulsin administrativa 327. Las cifras descendieron claramente en
razn CERVELL DONDERIS, 2006: 288, cuando seala que resulta incoherente que se requiera el con-
sentimiento del recluso para ejecutar la pena en el pas de origen, pero no para una expulsin que
extingue el cumplimiento.
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 604, n. 38, seala que los efectos de esta institucin pue-
den ser paradjicos, ya que los reclusos irregulares, si no la aceptan, por medio de la expulsin que-
darn exonerados del cumplimiento de la pena, mientras que los regulares, aceptndola o no, se ve-
rn obligados al cumplimiento, en Espaa o en su pas de origen.
324 La posibilidad de cumplimiento de la libertad condicional en el pas de origen (art. 197
RP) es una institucin que tambin debera haber perdido sentido frente a lo que evidencian las
estadsticas desde el momento en que la expulsin pretende ser obligatoria. Sobre ella, vid.
CERVELL DONDERIS, 2006: 294 ss.; DE LA CUESTA, 2007: 770; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 813 ss.;
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 605; GARCA ESPAA, 2007: 128 ss.; GARCA GARCA, 2006:
265. El procedimiento para poner en marcha lo previsto en el art. 197 RP se desarrolla en la Instruc-
cin 18/2005 de la DGIP.
ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 813 ss.; GARCA GARCA, 2006: 265, critican que la institucin se
limite exclusivamente a los irregulares, ya que los regulares tambin van a ser expulsados (ex art.
57.2 LOEx), y en este caso sin posibilidad de sustituir la pena.
LEGANS G MEZ, 2009: 382, 559, por su parte, considera que en la medida en que la institu-
cin, prevista en el art. 197 RP, no tiene cobertura legal (en el CP o en la LOGP), se dificulta su
aplicacin.
325 Vid., en el mismo sentido, A SA B ATARRITA , 2002: 23; B AUCELLS I LLADS , 2005: 61;
CERVELL DONDERIS, 2006: 300; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 601, 603 con matizacio-
nes; FLORES MENDOZA, 2002: 111; GARCA ESPAA, 2001: 477; GARCA GARCA, 2006: 265; IGLE-
SIAS RO, 2008: 644.
326 Vid. WAGMAN , 2005: 87, quien seala, como parmetro de comparacin con ese dato, que
101 migrantes fueron expulsados administrativamente tras su excarcelacin; 42 fueron trasladados a

su pas de origen o residencia para cumplir la pena; 432 fueron trasladados a su pas de origen
para cumplir la libertad condicional; 275 disfrutaron la libertad condicional en Espaa, y 1051 extin-
guieron la condena sin procederse a la expulsin. Vid. asimismo AA.VV., 2004: 127 con datos
correspondientes al perodo 2000-2002; ALMEIDA HERRERO, 2006: 304.
327 Vid. G ARCA G ARCA, 2006: 254, quien, al margen de indicar que la escasa aplicacin de la
sustitucin parcial poda ser debida a que los efectos de la reforma de 2003 todava no podan notarse,
aade, a modo de comparacin, que 64 reclusos migrantes se acogieron a la ejecucin de la pena en
el pas de origen, y 400 ms al cumplimiento de la libertad condicional en dicho lugar. Vid. asimis-
2006, pues en dicho ao slo fueron objeto de expulsin 781 personas 328. En rela-
cin con esas cantidades tan exiguas, las cifras se han incrementado en el ltimo
ao para el que hay datos disponibles: en 2009, frente a las 29566 penas de prisin
impuestas a extranjeros no comunitarios por los tribunales espaoles, slo se acor-
daron 1938 medidas de expulsin 329, apenas el 65% del total 330.
Sin perjuicio de todo ello, la tendencia en cuanto a la ejecucin de las expulsio-
nes penales parece haber cambiado en el ltimo trienio. Si bien su imposicin por
parte de los rganos jurisdiccionales, como se ha visto, contina siendo limitada, su
efectiva ejecucin se ha incrementado con claridad en la ltima etapa, sobre todo
como consecuencia de la creacin de la Brigada de expulsin de delincuentes ex-
tranjeros (BEDEX) en el cuerpo de Polica Nacional. De este modo, las ltimas ci-
fras disponibles muestran que se estn realizando expulsiones acordadas aos antes
bien por sustituciones completas de la pena de prisin, bien por sustituciones de
las ltimas fases de cumplimiento no ejecutadas con anterioridad. As, las expul-
siones penales ejecutadas fueron 5564 en 2008, 7591 en 2009, y 8196 en 2010, lo
mo, con cifras no plenamente coincidentes, ARANDA CARBONEL, 2007: 284, 293; GARCA ESPAA,
2007: 120 ss. quien enfatiza que se trata en todo caso de cifras escasamente significativas, y bien
distantes de la intencin del legislativo de generalizar la expulsin.
Para datos correspondientes a 2004, vid. CERVELL DONDERIS, 2006: 301.
328 Cfr. MONCLS M AS, 2008: 297, quien seala que esas 781 expulsiones supone slo el 2%
de las 38805 personas extranjeras condenadas en ese ao.

329 Datos tomados de la Estadstica de condenados 2009, elaborada por el INE (www.ine.es).
El dato de medidas de expulsin impuestas resulta de descontar del total de 1969 consignado en
dicha estadstica las 31 aplicadas a ciudadanos comunitarios. Contemplando los datos desde otra pers-
pectiva puede verse que para 45412 extranjeros no comunitarios condenados en Espaa en 2009
(40678 si se descuentan los condenados por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranje-
ros y por trfico de drogas, infracciones excluidas generalmente de la aplicacin de la expulsin)
slo se impusieron 1938 medidas del art. 89 CP, es decir, un insignificante 42% del total (47% con
el descuento de aquellos ilcitos).
330 Las cifras por continentes en relacin con las medidas de expulsin impuestas en 2009 son:
Tabla 2.4: Medidas de expulsin del territorio (art. 89 CP) impuestas en 2009 (por continentes)
Continente Penas prisin impuestas Medidas expulsin % Expulsiones

impuestas en relacin penas
prisin
Europa no-UE 1420 154 108%
Amrica 12423 555 44%
frica 14284 1077 75%
Asia 1192 110 92%
Oceana 247 42 170%
que si bien queda todava lejos de las cifras de condenas de prisin a extranjeros no
comunitarios (disfuncin en la imposicin, de acuerdo con la pretendida obligato-
riedad del art. 89.1 CP), constituye un volumen nada desdeable, hasta el punto de
que en esos aos es superior al de las expulsiones administrativas, que han descen-
dido claramente 331.
La situacin en el caso de la expulsin administrativa es todava ms llamativa.
Si bien los datos en esta materia son objeto de una celosa reserva oficial 332, algunas
cifras son conocidas. En primer lugar, el nmero de expulsiones administrativas ha
mantenido cierta estabilidad a lo largo de la dcada, dentro de una orientacin des-
cendente, a pesar de que el constante e intenso crecimiento de la poblacin migrante
permitira intuir una elevacin del nmero de irregulares. Como evidencia de la men-
cionada estabilidad, en 2002 las expulsiones ejecutadas fueron 12159, en 2004 su-
maron 11014, y en 2006 fueron 11567. Como muestra, en cambio, de la tendencia
descendente, el nmero de expulsiones ejecutadas en 2007 fue 9467, en 2008 fue-
ron 10616, 13278 en 2009 y 11454 en 2010 333; no obstante, como se ha apuntado,
331 Vid., en este sentido, MINISTERIO DEL I NTERIOR , 2010c: 14 ss.; 2011: 17 ss., donde se infor-
ma que las 5564 expulsiones penales de 2008 constituyen el 524% del total de las ejecutadas en
dicho ao, las 7591 de 2009 son el 571% del total de la anualidad, y las 8196 de 2010 son el 71%
del conjunto del ao. Vid. asimismo ROMERO, 2010: 107.
332 Vid., en este sentido, CALAVITA , 2003: 410, n. 4.
333 Estas cifras pueden verse con mayor claridad en la siguiente tabla:
Tabla 2.5: Nmero de expulsiones ejecutadas (total y variacin anual)
Ao Total Expulsiones Variacin anual (%)

2002 12159
2003 14104 +159%
2004 11014 -219%
2005 11002 -01%
2006 11567 +51%
2007 9467 -181%
2008 10616
(5564 penales) +121%
2009 13278
(7591 penales) +25%
2010 11454
(8196 penales) -137%
Los datos de referencia distan de resultar exentos de duda, toda vez que las cifras oficiales son
incompletas, cambiantes y dependientes de terminologas que varan de ao en ao. Sin perjuicio de
ello, los datos aportados han sido tomados de los informes anuales del Ministerio del Interior deno-
en estos tres ltimos aos los informes gubernativos reconocen que ms de la mitad
han sido expulsiones penales 334. Por ello, no cabe sino entender que muy probable-
mente las expulsiones administrativas han descendido con claridad a lo largo de la
dcada.
En segundo lugar, el volumen de expulsiones ejecutadas es irrisorio en relacin
con cualquier estimacin de las cifras de la poblacin migrante irregular 335. En ter-
cer lugar, y sobre todo, lo ms llamativo en materia de segregacin selectiva es que
las expulsiones ejecutadas nunca van mucho ms all de un 1/3 de las efectivamen-
te impuestas 336, incluso menos en relacin con algunas nacionalidades de migrantes.
Esta circunstancia es, por lo dems, comn tambin en otros pases; a modo de refe-
rencia, en 2004 slo se ejecutaron el 307% de las 649810 decisiones de expulsin
dictadas en la UE 337.
minados Balance de la lucha contra la inmigracin ilegal (<http://www.mir.es/DGRIS/Balances/>),

as como de MONCLS MAS, 2008: 398 ss. Otras cifras de referencia, no siempre coincidentes
como consecuencia de esas variaciones de las cifras oficiales antes mencionadas pueden verse en
ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2008a: 48; 2010: 14; BAZZACO, 2008; GODENAU/
ZAPATA HERNNDEZ, 2008: 33; SILVEIRA GORSKI, 2006: 73, n. 3.
De la consulta de estas fuentes puede verse que las cifras de devoluciones en los ltimos aos
han sido: 14368 (2005), 21216 (2006), 15868 (2007), 12476 (2008), 7526 (2009), 7297 (2010).
334 Cfr. MINISTERIO DEL I NTERIOR, 2010c: 14 ss.; 2011: 17 ss.
335 Cabe recordar que una estimacin plausible indica que a comienzos de la segunda dcada
del siglo el volumen de migrantes irregulares en territorio espaol es prximo al milln de personas
(vid. PAJARES, 2010: 26, 75 ss.; ROMERO, 2010: 98). Partiendo de estos datos, ROMERO, 2010: 99,
estima que las expulsiones efectivamente ejecutadas en un determinado ao afectan aproximadamente
al 03% de la poblacin extracomunitaria, o al 12% de los irregulares.
336 De acuerdo con los datos aportados por TERRADILLOS B ASOCO, 2007: 284, en 2002 se eje-
cut el 313% de las expulsiones acordadas, en 2003 el 262% y en 2004 el 262% (VAN KALMTHOUT/
HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 51 ss., en cambio, estima las cifras de referencia, de for-
ma errnea, en 467% 2002, 383% 2003, y 411% 2004). Estas cifras, hasta donde se
alcanza a ver, parecen haberse mantenido en porcentajes semejantes a lo largo de la dcada pasada
(vid., sobre ello, FERNNDEZ TERUELO, 2006: 152; 2007: 226; GARCA VZQUEZ, 2006: 40; MONCLS
MAS, 2008: 402 ss. quien ofrece datos de porcentajes de expulsiones ejecutadas por nacionalida-
des, correspondientes a 2003; SILVEIRA, 2003: 540, 555 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 134, as
como el diario El Pas del 20/VII/2004). En el perodo 1997-2002 se ejecutaron el 388% de las ex-
pulsiones dictadas (vid. AA.VV., 2004: 125). ROMERO, 2010: 99 ss., por su parte, considera que no
se ejecuta mucho ms de 1/6 de las expulsiones dictadas.
337 Cfr. V AN K ALMTHOUT/HOFSTEE- VAN DER MEULEN/D NKEL, 2007: 51 ss., 65, quien seala
que cifras como estas llevaron a concluir en 2005 a la Comisin Europea que slo un tercio de las
decisiones de expulsin se aplican efectivamente.
Sobre la situacin en Italia, vid. AA.VV., 2004: 12; ANDRIJASEVIC, 2006b: 152; DIETRICH, 2008:
54 ss.; DAL LAGO, 2004: 228, n. 2; PALIDDA, 2008: 86 ss.; PEPINO, 2006: 856, n. 39, quienes ofrecen
diversos datos en relacin con diferentes aos; la caracterstica comn de estas cifras es que si bien
el porcentaje de expulsiones efectivamente ejecutadas es superior al espaol, apenas se sita en tor-
no a la mitad de la impuestas. Sobre el caso francs, vid. PALIDDA, 2008: 86 ss.; SLAMA, 2008: 72.
En suma, estos datos ponen de manifiesto que la lgica excluyente de las san-
ciones de expulsin opera en la prctica de un modo acusadamente selectivo. Una
selectividad que se manifiesta sobre todo en el momento de la imposicin en la
expulsin penal, y que se verifica sobre todo en el momento de la ejecucin en
la expulsin administrativa.
Las razones de esa notable selectividad o, dicho de otro modo, del aparente fra-
caso de la poltica sancionadora centrada en la expulsin, son variadas. En relacin
con la expulsin penal cabra pensar en la ya aludida lnea jurisprudencial inaugura-
da por la STS 901/2004, de 8/VII, o en la generalizada exclusin del mbito de apli-
cacin del art. 89 CP de las condenas por delitos de trfico de drogas 338. No obstan-
te, an teniendo en cuenta estas razones, u otras que pudiesen hipotizarse, de los
datos antes citados (v. gr., el 65% de las penas de prisin impuestas a extranjeros
no comunitarios en 2009 acompaadas de expulsin) no cabe sino concluir que los
rganos jurisdiccionales han mostrado una clara reluctancia a aplicar la sancin, in-
cluso tras la obligatoriedad dispuesta por la L.O. 11/2003 339.
Hablando en trminos ms generales, y prestando tambin atencin a la muy
notable selectividad que caracteriza a las medidas de orden administrativo, cabe pen-
sar en otras razones que explican las claras disfunciones de la lgica que va del in-
ternamiento, o la prisin, a la expulsin. Estos motivos, empero, no pueden enten-
derse en trminos absolutos, ya que existen mltiples evidencias de la frecuencia
con la que se realizan expulsiones ilegales, esto es, no respetuosas de los requisitos
establecidos en la normativa estatal, europea o internacional 340.
En primer lugar habra que mencionar motivos de orden ms bien fctico. En
este sentido, cabe tener en cuenta las dificultades para identificar al correspondiente
migrante y, por tanto, el desconocimiento de su nacionalidad, bien por falta de do-
cumentacin o por ocultamiento de su identidad 341. Precisamente para evitar estos
problemas, se est desarrollando, en el marco del Schengen Information System en
338 Vid., en este sentido, GARCA ESPAA , 2007: 121 ss. Vid. asimismo D URN SECO, 2005: 318
ss.; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 101; RODRGUEZ RAMOS, 2007: 251 ss.; TERRADILLOS BASOCO,
2007: 277; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1446.
339 Sobre ello, vid. tambin ARANDA CARBONEL, 2007: 281; LEGANS G MEZ, 2009: 521; ASA
BATARRITA, 2002: 34 ss.; MONCLS MAS, 2008: 298, 424, 434, n. 65.
340 Vid., en este sentido, A COSTA, 2008: 300 ss.; ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE A N-
DALUCA, 2008a: 37 ss.; CUTTITTA, 2007: 87; 2008a: 57; D IETRICH, 2008: 56, 68; SILVEIRA GORSKI,
2008: 189; TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008: 70 ss.; VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 202 ss., quienes
mencionan casos de expulsiones realizadas por Espaa, Grecia o Italia.
341 Vid. AA.VV., 2004: 128; ASA BATARRITA, 2002: 50; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007:
684 ss.; GARCA ESPAA, 2007: 121; MELOSSI, 2003: 387; TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008: 67,
73; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 60; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV.,
2010c: 689.
su evolucin hacia una segunda generacin (SIS II) 342, as como del Visa Information
System (VIS) 343, y del Eurodac 344, la recopilacin de datos de decenas de millones
de migrantes (regulares e irregulares) y solicitantes de asilo 345. Junto a ello, entre
los motivos fcticos cabra incluir la falta de cooperacin del pas de origen en la
identificacin, bien por carencia de datos documentales o por la negativa al recono-
cimiento como ciudadano propio 346 . Estas circunstancias, al igual que la
refractariedad de los Estados de origen a aceptar las repatriaciones, no pueden
desvincularse de los problemas polticos que les genera a los gobiernos de dichos
pases la aceptacin de las expulsiones, por el amplio rechazo social que existe frente
342 Sobre el SIS y, en concreto, sobre el SIS II, vid. los siguientes textos normativos: Regla-
mento 2424/2001/CE del Consejo, de 6/XII, relativo al desarrollo del Sistema de Informacin de
Schengen de segunda generacin (SIS II) [DOCE L 328, de 13/XII/2001]; Reglamento 1987/2006/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20/XII, sobre el establecimiento, funcionamiento y
utilizacin del Sistema de Informacin de Schengen de segunda generacin (SIS II) [DOUE L 381,
de 28/XII/2006]; Decisin 2001/886/JAI del Consejo, de 6/XII, relativa al desarrollo del Sistema de
Informacin de Schengen de segunda generacin (SIS II) [DOCE L 328, de 13/XII/2001]; Regla-
mento (CE) 871/2004/CE del Consejo, de 29/IV, relativo a la atribucin de ciertas funciones nue-
vas al Sistema de Informacin de Schengen, en el marco de la lucha contra el terrorismo (DOUE L
162, de 30/IV/2004); Decisin 2005/211/JAI del Consejo, de 24/II, relativa a la atribucin de cier-
tas funciones nuevas al Sistema de Informacin de Schengen, en el marco de la lucha contra el te-
rrorismo (DOUE L 68, de 15/III/2005), as como los arts. 92 ss. Convenio de aplicacin del Acuer-
do de Schengen.
La razn oficial de avanzar hacia un SIS de segunda generacin (SIS II) es que el sistema slo
estaba preparado, a pesar de la flexibilidad mostrada con anterioridad, para 18 pases, siendo inca-
paz, por tanto, de adaptarse a las necesidades de la UE-27. No obstante, parece que en ello tambin
ha pesado el deseo de adaptar el SIS a nuevas utilidades, dndole capacidad de procesar ms infor-
macin (sealadamente, datos biomtricos, fotografas digitales y huellas dactilares). Al margen de
ello, el SIS II recopilar los datos de las rdenes europeas de detencin y entrega, y mejorar las
capacidades para interrelacionar datos. Por lo dems, se amplan los plazos de almacenamiento de
las informaciones, as como el listado de instituciones con derecho de acceso. Sobre todo ello, vid.
FAURE ATGER, 2008: 8 ss.
343 Sobre el VIS, vid. la Decisin 2004/512/CE del Consejo, de 8/VI, por la que se establece
el Sistema de Informacin de Visados (VIS) [DOUE L 213, de 15/VI/2004].

344 EURODAC es un acrnimo que corresponde a European Dactyloscopy, y designa la base
de datos europeas de huellas dactilares, utilizada para identificar a migrantes irregulares y solicitan-
tes de asilo. Este sistema, operativo desde enero de 2003, funciona en el marco del denominado Re-
glamento Dubln II (Reglamento (CE) n 343/2003 del Consejo, de 18/II, por el que se establecen
los criterios y mecanismos de determinacin del Estado miembro responsable del examen de una
solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer pas;
DOUE L 50, de 25/II/2003). Sobre ello, vid. BIGO, 2007: 57 ss.; COMMISION OF THE EUROPEAN
COMMUNITIES, 2009.
345 Vid. P IAZZA , 2008: 126 ss.; S LAMA , 2008: 66 ss. Vid. asimismo S OUTO G ARCA , 2007:
291, n. 8.
346 Vid. GARCA V ZQUEZ, 2006: 41; MELOSSI, 2003: 387; PALIDDA, 2006: 15, n. 17; 2008: 87.
a ellas 347. Por lo dems, no puede desconocerse que las migraciones resultan cierta-
mente tiles para estos pases, ya que reducen las tensiones sociales y las tasas de
desempleo, al tiempo que incrementan notablemente las remesas de divisas 348.
En segundo lugar, entre los motivos de las deficiencias del sistema de interna-
miento/prisin-expulsin habra que incluir razones de orden jurdico, concretadas
bsicamente en la tradicional carencia de acuerdos de readmisin con diversos pa-
ses de origen 349. Esta circunstancia explica que en el ltimo lustro la poltica
migratoria de diversos Estados europeos se haya concentrado en la conclusin de
nuevos y/o ms amplios acuerdos de readmisin 350. Este es tambin el caso de Es-
paa a partir del primer Plan frica (2006-2008), condicionando la ayuda al desa-
rrollo, la asistencia tcnica, las cuotas para la migracin regular (contingente) y
en cierta medida las relaciones polticas y comerciales, a la conclusin de acuer-
dos, denominados Acuerdos Marco de Cooperacin Econmica y Readmisin (o de
segunda o tercera generacin), en materia de lucha contra la inmigracin irre-
gular y de aceptacin de las expulsiones 351.
En tercer lugar, la insostenibilidad prctica del modelo que pretende hacer del
internamiento/prisin y de la expulsin (administrativa y penal) la respuesta
tendencialmente nica a los comportamientos ilcitos realizados por migrantes irre-
gulares tambin se debe, obviamente, a la imposibilidad, logstica y financiera, de
347 Vid., sobre ello, GODENAU/ZAPATA HERNNDEZ, 2008: 33; ROMERO, 2008: 170.
348 Vid. CUTTITTA, 2008a: 53; 2008b: 91 ss., quien hace tambin una referencia a la utilidad de
las migraciones para los pases de trnsito.
349 Vid. AA.VV., 2004: 128; VILA /MALO , en AA.VV., 2007: 545; MONCLS MAS, 2008: 403
ss.; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 689.

350 En referencia al caso italiano, vid. C UTTITTA, 2007: 86 ss.; 2008a: 53 ss.; 2008b: 93 ss.,
quien menciona polticas muy semejantes a las que se exponen seguidamente en relacin con Espa-
a. Por lo que respecta al caso griego, vid. TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008: 72 ss. En relacin
con el desarrollo de esta poltica en el mbito propiamente comunitario, vid. el Reglamento (CE)
nm. 1905/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18/XII, por el que se establece un Ins-
trumento de Financiacin de la Cooperacin al Desarrollo (DOUE 378, de 27/XII/2006).
351 A estos efectos vale la pena mencionar tambin la Conferencia euro-africana de Rabat
(10-11/VII/2006) que concluy un acuerdo de ayuda financiera a frica por valor de 18000 millo-
nes durante el perodo 2007-2013, y la Conferencia sobre Inmigracin de Trpoli (22-23/XI/2006).
En el marco de estos encuentros se han puesto en marcha acciones comunes con diversas finalida-
des: a) funcionamiento de sistemas eficaces de readmisin; b) apoyo logstico a los pases africanos
en la identificacin de los migrantes irregulares; c) instauracin de un sistema de alerta precoz en
caso de llegada de cayucos; d) implementacin de mecanismos de cooperacin judicial y policial. A
todo ello habra que aadir la poltica de incremento de embajadas y legaciones diplomticas en los
pases africanos, y la presencia creciente en ellos de funcionarios de los servicios policiales espao-
les. Sobre todo ello, vid. ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 11 ss.; 2008a:
44 ss.; BAZZACO, 2008; CUTTITTA, 2008b: 103; FERNNDEZ BESSA, 2008a: 9; 2008b: 141 ss., 150 ss.;
MONCLS MAS, 2008: 404; PISARELLO/APARICIO, 2006: 113 ss.; ROMERO, 2008: 159 ss.; 2010: 94;
TERRADILLOS BASOCO, 2008: 200.
llevarlo a cabo de un modo que no sea meramente selectivo. En efecto, los altos
costes del internamiento/prisin y de las expulsiones impiden aplicarlos en la prc-
tica de acuerdo con la condicin de respuesta sancionadora prioritaria que la norma-
tiva les otorga 352.
Siendo todo ello razones de gran relevancia, en particular las de carcter finan-
ciero, es probable que no logren explicar por completo una fractura tan notable como
la que separa al diseo normativo y a la realidad prctica de las medidas de interna-
miento y expulsin (administrativa y penal). Sobre todo si se tiene en cuenta que el
control migratorio dista hoy de ser un apartado secundario de las polticas en mate-
ria de orden pblico. Por ello, para entender esa situacin, y la verdadera entidad de
la pretensin sancionadora en clave de exclusin, es necesaria alguna consideracin
adicional. De este modo, la interpretacin de la situacin presente debera operar a
modo de metafricamente hablando una cierta hermenutica de la sospecha,
que indague el sentido subyacente de la forma de aplicacin de las sanciones de in-
ternamiento y expulsin. Desde ese punto de vista, e intentando leer el contexto ac-
tual en una clave material, podra sugerirse que lo que acaba de dotar de sentido a
las disfunciones en materia de aplicacin y ejecucin de las referidas medidas es la
falta de voluntad de los diferentes actores para extremar el rigor sancionador en ma-
teria de control de migrantes, pues ello podra generar el riesgo de acabar, o reducir
drsticamente, unos flujos migratorios irregulares que cumplen diversas funciones
econmicas y sociales de extraordinaria relevancia 353.
Algunas de estas funciones, de signo sustancialmente poltico, ya han sido alu-
didas: legitimacin de las instituciones estatales, recuperacin de la cohesin so-
cial, reforzamiento de sedicentes identidades nacionales. Sin embargo, la persecu-
cin de estas finalidades, expresin de una Poltica criminal neoconservadora, se ve
compensada por la procura de esas otras funciones socioeconmicas, que recomien-
da no extremar la aplicacin de las prcticas de control. De este modo, la realidad
prctica de las polticas de control de migrantes, en la cual se manifiestan evidentes
352 Segn datos de ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2007: 14, el estado
espaol gast 451 millones entre mayo 2004-octubre 2006 en expulsiones y devoluciones, mien-
tras que para 2007 se presupuestaron 33 millones. A todo ello hubo que sumar en 2006 255 millo-
nes para trasladar a los migrantes entre la pennsula y Canarias, y 34 millones de manutencin
en los centros canarios. En el caso italiano se calcula que en 2005 cada expulsin costaba 3607
sin contar el previo internamiento, mientras que en Francia se estima que el costo de las expulsio-
nes fue entre 2002-2007 de 3000 millones (cfr. PALIDDA, 2008: 88). Sobre todo ello, vid. asimismo
ARIAS SENSO, 2005: 3; BORDAS MARTNEZ, 2006: 68; CALAVITA, 2003: 407, 410, n. 5; 2005: 156; DAZ
Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 684; G ARCA ESPAA , 2007: 121; G ARCA V ZQUEZ, 2006: 40; D E
GENOVA, 2004: 209; PALIDDA, 2006: 15; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1447.
353 Vid., tambin en este sentido interpretativo, B IETLOT, 2003: 66; BRIGHENTI, 2009: 85; D E
GENOVA, 2004: 209; NOBORDER NETWORK, 2004: 10; RODRGUEZ, 2003b: 122; ROMERO, 2010: 29, 98.
Vid. asimismo DVELL, 2004: 28; VIEJO VIAS, 2005: 147.
disfunciones en la aplicacin y ejecucin de las medidas segregadoras, es ms bien

coherente con una Poltica criminal neoliberal, de corte gerencialista. Tal como su-
cede en el caso analizado, esa orientacin recomendara, en lnea con la retrica del
Anlisis Econmico del Derecho 354, perseguir y castigar slo hasta el punto en el
que esa actividad sancionadora sigue comportando mayores beneficios que costes.
Dicho de otro modo, cuando los costes de seguir profundizando la actividad sancio-
nadora son mayores que los beneficios que dicha poltica produce, es necesario li-
mitar la aplicacin de la ley. Y ste parece ser precisamente el caso en materia de
control de migrantes: como se ha aludido, la aplicacin normalizada y generalizada
de una normativa migratoria con vocacin tendencial de poner fin a las migraciones
irregulares, y de hacerlo mediante medidas meramente excluyentes, pondra en se-
rio peligro las funciones capitales que en materia econmica y social cumplen esos
flujos migratorios, con independencia de su irregularidad 355. Una Poltica criminal
354 Vid., en este sentido, ORTIZ DE URBINA GIMENO, 2004: 55 ss. Vid. asimismo FOUCAULT, 2004b:
261; GARLAND, 2003: 102 ss.; DE GIORGI, 2000: 39, 41, 45; SANTORO, 2004: 127 ss.
355 No obstante, la tarea de interpretar las polticas de control (penal) de migrantes desde va-
riables econmicas dista de ser sencilla, en particular si se emprende desde metodologas cuantitati-
vas de las que se aguarda conclusiones slidas. Un buen ejemplo de ello es el trabajo PRESTON/PEREZ,
2006: 43 ss., donde se realiza un amplio estudio estadstico de varias docenas de pases para anali-
zar la relacin entre tasas de criminalizacin de los migrantes y diversas variables econmicas y so-
ciales. Su hiptesis de partida era que la sobrerrepresentacin penal de los extranjeros es un resulta-
do de la competencia econmica, condicionada por el colonialismo y la segmentacin de la fuerza
de trabajo, que conducen a condiciones econmicas que requieren el control de los grupos competi-
dores. Sin embargo, las conclusiones de su estudio estadstico (58 ss.) no se corresponden con sus
hiptesis de partida. En efecto, frente a sus expectativas, las mayores tasas de inflacin y de desem-
pleo se relacionan con menores tasas de poblacin penitenciaria migrante. Dentro de las variables
econmicas, encuentran una clara relacin entre menor tasa de libertad econmica (esto es, mayores
restricciones impuestas por el Estado) y mayor encarcelamiento de migrantes. Como variables
socioeconmicas adicionales, los autores observan que los pases en los que se defiende en mayor
medida la reserva de puestos de trabajo para nacionales en tiempos de recesin presentan menores
tasas de criminalizacin migrante, y que los Estados con una mayor tasa de satisfaccin econmica
suelen tener mayores tasas de encarcelamiento de dichos sujetos, lo que es explicado entendiendo
que existe una relacin proporcional directa entre satisfaccin econmica y deseo de preservar esa
posicin. Los autores observan que las opiniones extendidas de que los migrantes son indeseables y
el chauvinismo nacionalista se relacionan con menores tasas de encarcelamiento de migrantes, lo
cual les lleva a concluir que ni las actitudes nacionalistas ni la distancia social deseada incrementan
la criminalizacin de aquellos sujetos. Por otra parte, el anlisis de los ndices de desigualdad social
muestra que los pases con menor desigualdad tienen tasas mayores de criminalizacin de los
migrantes, lo que les conduce a entender que los pases con desigualdad extrema no se caracterizan
por el temor de los grupos dominantes a la competencia de los extraos. En suma, los autores inicia-
ron el estudio con la hiptesis de que el encarcelamiento era un instrumento empleado por las socie-
dades de libre mercado para contribuir a mantener el poder y la posicin de los grupos dominantes,
con lo que en estas sociedades la privacin de libertad se extendera; sin embargo, llegan a la con-
clusin de que la situacin es otra. En efecto, entienden que el encarcelamiento es un instrumento
gerencial lleva, por lo tanto, a contener el rigor sancionador, en una tensin perma-
nente con las pulsiones soberanas de control de fronteras, legitimacin institucional
y recuperacin de la cohesin social.
La primera y ms obvia de esas utilidades bsicas del fenmeno migrato-
rio, independiente de su regularidad administrativa, es de orden demogrfico 356. La
cada de la tasa de fecundidad durante las ltimas dcadas del siglo XX produjo en
el caso espaol una severa ralentizacin del crecimiento demogrfico y el consiguien-
te envejecimiento poblacional 357, lo que gener preocupaciones cuando menos en
el plano de la futura sostenibilidad del modelo de bienestar social. Ante esta situa-
cin, la aportacin de los migrantes en el plano demogrfico ha sido extraordinaria
y, a diferencia de otras contribuciones, generalmente indiscutida. As, y al margen
de lo que ha supuesto el incremento del ndice de natalidad debido a la llegada de
mujeres migrantes 358, cabe reparar en que entre 2000-2005 la poblacin residente
en Espaa crece un notable 89% (3608 millones de personas), y el 778% de ese
incremento (2807 millones) es debido a la llegada de nuevos extranjeros. El creci-
miento se ralentiza en el perodo 2005-2010, pero esta tendencia parece obedecer en
gran medida a la evolucin de los flujos migratorios, que es tambin menor en esta
etapa. En efecto, la poblacin residente en Espaa crece entre 2005-2010 un 64%
(2843 millones), y el 695% del incremento (1978 millones) corresponde a perso-
nas extranjeras 359. Dicho de otro modo, del importante crecimiento experimentado
empleado por los gobiernos que no asumen la libre competencia para ayudarles a controlar los mer-
cados, de modo que en las economas de libre mercado los migrantes tienen mayor facilidad para
insertarse en los sectores sumergidos, no suponiendo, de este modo, amenaza alguna para la posi-
cin de los grupos dominantes. Por ora parte, relacionan la menor libertad econmica con la mayor
criminalizacin de los migrantes en el sentido de que aquella variable puede forzar a la clase traba-
jadora a una criminalidad de adaptacin, en un esfuerzo por sobrevivir. Por el contrario, una econo-
ma de libre mercado ofrece mayores oportunidades de xito econmico para los migrantes.
356 Vid., sobre ello, APARICIO WILHELMI, 2010: 57 ss.; CALAVITA, 2005: 48 ss.; FERNNDEZ BESSA/
ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 227; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 225; OFICINA ECONMICA
DEL PRESIDENTE, 2006: 18; ROMERO , 2010: 57 ss., 78, 92; SASSEN , 1999: 148 ss. desde una pers-
pectiva europea; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 197.
357 De acuerdo con los datos de las Series histricas de poblacin del INE (www.ine.es), la
poblacin residente en Espaa creci entre 1960 y 1970 un 11% (3374 millones de personas), y
entre 1970 y 1981 un 111% (3786 millones de personas). Sin embargo, tras esta etapa, conocida
generalmente como baby boom, el crecimiento experiment un notable freno, siendo del 44% (1691
millones) entre 1981 y 1991, y slo del 27% (1065 millones) entre 1991 y 2001, a pesar de que en
este ltimo perodo ya se haba iniciado la fase lgida de las llegadas migratorias.
358 Vid., sobre ello, COLECTIVO I O, 2008: 30 ss., as como el diario Pblico de 4/VII/2008.
359 Datos tomados de las series Cifras de poblacin. Padrn municipal del INE (www.ine.es),
correspondientes a 1 de enero de cada ao. Otros datos de inters pueden verse en COLECTIVO IO,
2008: 22 ss.; GONZLEZ/CONDE-RUIZ/BOLDRIN, 2009: 3; MALGESINI, en COLECTIVO IO, 2008: 37; OFICINA
ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 3 ss., 8, as como en el diario El Pas de 17/II/2007 y 4/VII/2008.
por la poblacin residente en Espaa en la dcada 2000-2010 (159%; 6451 millo-

nes de personas), el 741% (4785 millones) corresponde a personas de nacionali-
dad extranjera. Y tan significativo como estos datos es que se trata de una tendencia
de crecimiento que no slo quiebra claramente la evolucin de las dos ltimas dca-
das del siglo XX, sino que es incluso superior a la experimentada durante la etapa
antecedente, caracterizada como baby boom 360.
Si bien la relevancia de los flujos migratorios en la evolucin demogrfica, con
los efectos socioeconmicos que comporta 361, es evidente, sus utilidades no se ago-
tan en ello. Frente a ciertos estereotipos xenfobos, la funcionalidad de la experien-
cia migratoria de la ltima dcada ha sido extraordinaria cuando menos en materia
de crecimiento econmico, de generacin de empleo y de saneamiento de las cuen-
tas pblicas. Se trata de aportaciones que desarrollan toda su potencialidad antes de
la fase econmica recesiva iniciada en la segunda mitad de 2008, y que por tanto
cobran diferente sentido y, en principio, menor urgencia en la presente etapa.
No obstante, cabe entender que la afirmacin de una nueva fase de crecimiento pro-
ductivo, si se quiere de un nuevo modelo de acumulacin, va a depender de forma
nuclear como ha ocurrido en el pasado reciente de una nueva intensificacin de
flujos migratorios de caractersticas semejantes a los de la pasada dcada.
Expuesto de forma ms detenida, existen evidencias, en primer lugar, de que el
crecimiento econmico experimentado en Espaa durante la etapa de cambio de si-
glo se debe en una medida muy notable a la llegada de importantes contingentes de
personas migrantes regulares e irregulares, de modo que ha podido estimarse
que el 51% del incremento del PIB entre 2001-2005 les es atribuible 362. De este
modo, en ausencia de tal fenmeno migratorio, la renta per cpita espaola habra
experimentado una disminucin sostenida durante el perodo 363.
360 En este sentido, vid. asimismo OFICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 8.
361 Por lo que se refiere a la sostenibilidad del sistema de pensiones, el estudio GONZLEZ/
CONDE-RUIZ /BOLDRIN, 2009: 8, considera que para mantener el actual nivel de gasto en la materia,
en 2020 debera haber aproximadamente 106 millones de migrantes en Espaa. El estudio JIMNEZ-
RIDRUEJO A YUSO, Z. ET AL ., 2009: 117, por su parte, estima que si se frenase el actual proceso
migratorio, la sostenibilidad del sistema de pensiones quedara en entredicho ya en 2015. Sobre
ello, vid. asimismo el estudio OLIVER ALONSO, 2006; P AJARES, 2010: 130 ss., y el diario Pblico de
24/I/2010.
362 Cfr. OFICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 27. La estimacin del estudio CONDE -RUIZ/
GARCA/NAVARRO, 2008: 4, 25, 28, es ms moderada: considera que el 38% del crecimiento del PIB
entre 2000-2006 puede ser atribuido a los migrantes. Vid. asimismo MALGESINI, en COLECTIVO IO,
2008: 37 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 197.
363 Vid. el estudio SERVICIO DE ESTUDIOS DE CAIXA CATALUNYA, 2006, que considera que sin el
fenmeno migratorio experimentado la renta per cpita espaola habra decrecido durante el perodo
1995-2005 a un ritmo del 06% anual, tanto o ms que en otros pases europeos.
Si bien esto puede no resultar sorprendente, es ms contradictorio con ciertas

percepciones colectivas el hecho de que la importante llegada de migrantes no haya
determinado un incremento del desempleo, sino su aguda disminucin 364, y ello a
pesar del importantsimo crecimiento de la poblacin ocupada 365, y de que la tasa
de actividad de los migrantes es claramente superior a la de los autctonos 366. La
razn fundamental de esta aportacin en materia de empleo es que los migrantes
aportan el tipo de flexibilidad necesaria en la fuerza de trabajo para que se verifique
un crecimiento productivo que incremente la demanda de trabajo vivo 367. Esa flexi-
bilidad se concreta en una elevadsima tasa de temporalidad 368, en un nivel salarial
claramente inferior al de los autctonos 369, en unas jornadas de trabajo ms exten-
sas 370, en una mayor movilidad geogrfica 371, en su reforzamiento de los sectores
productivos con escasez de trabajo vivo autctono 372 y, en fin, en la escasa
conflictividad laboral que permite su condicin de vulnerabilidad 373. A todo ello se
suma, en materia de impulso de la actividad econmica, y por consiguiente incre-
364 Vid., en este sentido, OFICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 14, 16, 29. De forma es-
pecfica, el estudio considera (p. 28) que el 30% del incremento de la tasa de actividad femenina
producido entre 1996-2005 se debe a la afluencia de migrantes.
La tasa de desempleo en Espaa descendi del 152% en 1999 al 83% en 2006 (vid. COLECTI-
VO I O, 2008: 51). Vid. asimismo CALAVITA, 2003: 406; 2005: 4; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 136 ss.
365 El estudio COLECTIVO I O, 2008: 51, calcula que entre 1999-2006 la poblacin de ocupados
creci en algo ms de 5 millones de personas, de los cuales 27 fueron autctonos y 23 migrantes.

366 Al finalizar 2009, los migrantes tenan una tasa de actividad del 761%, frente al 572% en
el caso de los autctonos (vid. PAJARES, 2010: 43 ss.). Otros datos anteriores pueden verse en CO-
LECTIVO I O, 2008: 51; O FICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 15, 24.
Por lo que se refiere a la tasa de desempleo, segn la EPA del segundo trimestre de 2010, sta
era del 302% en el caso de los extranjeros, y del 181% en el de los autctonos (vid. el diario Pbli-
co de 12/X/2010). Otros datos anteriores pueden verse en COLECTIVO IO, 2008: 52; PAJARES, 2010:
40 ss., 45 ss.; ROMERO, 2010: 136.
367 Vid. ROMERO , 2010: 86, 93, quien destaca que no se trata, desde luego, de una flexibilidad
natural, sino inducida por las polticas de gobierno de la vida de los migrantes.
368 Tras la formidable prdida de empleo (formal) entre los trabajadores precarios en el con-
texto de la crisis econmica global, al concluir 2009 la tasa de temporalidad entre los asalariados
espaoles era del 22%, mientras que en el caso de los extranjeros se elevaba al 428% (vid. PAJARES,
2010: 72 ss.). Otros datos, anteriores a la fase de destruccin masiva de empleo precario, pueden
verse en OFICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 17; COLECTIVO IO, 2008: 57.
369 PAJARES , 2010: 139 ss., seala que en 2007 el salario medio de un trabajador extranjero era
un 29% al de un trabajador autctono, lo que supone una diferencia creciente, ya que en 2004 esa
divergencia retributiva era slo del 209%. Otros datos sobre el particular pueden verse en OFICINA
ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 17; BAZZACO , 2009: 156; CALAVITA, 2003: 403.
370 Vid. C OLECTIVO IO, 2008: 57.
371 Vid., sobre ello, PAJARES , 2010: 101 ss.; ROMERO , 2010: 93.
372 Vid. O FICINA ECONMICA DEL PRESIDENTE, 2006: 29; PAJARES, 2010: 111 ss.
373 Vid. BORDAS M ARTNEZ, 2006: 68 ss.; C ALAVITA, 2003: 400.
mento de la demanda de trabajo vivo, la importante presencia de los migrantes en

los diversos segmentos de la economa sumergida 374.
En tercer lugar, y tambin de forma contradictoria con el prejuicio xenfobo
que considera que los migrantes son depredadores de ayudas, su importante presen-
cia ha determinado un reequilibrio de las cuentas pblicas durante el perodo, toda
vez que generan mayores ingresos que gastos 375. La razn de ello es doble. Por una
parte, como consecuencia de los altos niveles de irregularidad, pero tambin de tem-
poralidad en el empleo, gozan de menores ayudas vinculadas a la condicin laboral
(desempleo, incapacidad laboral, pensiones). Por otra parte, como consecuencia de
la prevalencia de la juventud en su estructura demogrfica, pero tambin de la irre-
gularidad, generan menos gastos en materia de salud, al utilizar en menor medida
que los autctonos los servicios de la sanidad pblica 376.
Todo ello muestra un contexto ms complejo que el que disea la considera-
cin, ocasionalmente expresada 377, segn la cual los migrantes constituiran un ejr-
cito de reserva de los autctonos en materia laboral, del que se aprovecha el siste-
ma econmico. Se trata, por lo dems, de una consideracin no carente de riesgos,
ya que podra reforzar el prejuicio colectivo que culpabiliza a los migrantes no slo
374 PAJARES , 2010: 64 ss., partiendo de los datos sobre ocupacin y alta laboral de los trabaja-
dores extranjeros, estima que al final de 2009 el 288% de la poblacin ocupada migrante se encon-
traba en la economa sumergida; no obstante, el autor entiende que probablemente se trate de una
subestimacin. Por lo dems, seala (p. 77 ss.) que los datos disponibles no permiten afirmar que se
haya producido un notable incremento de la ocupacin sumergida de los extranjeros en el periodo
2006-2009, lo que es explicado porque con la crisis econmica global no slo se ha perdido emplea-
do reglado, sino tambin sumergido. Otros datos anteriores pueden verse en COLECTIVO IO, 2008:
50 que estima que a fines de 2004 se alcanz la cota mxima de ocupacin sumergida de los
extranjeros: 426%; APARICIO W ILHELMI, 2010: 62, n. 10; BAZZACO, 2009: 155; ROMERO, 2010:
128 ss., 136.
375 El estudio O FICINA ECONMICA DEL P RESIDENTE , 2006: 31 ss., estima que en 2005 los
migrantes generaron el 66% de los ingresos estatales, pero slo recibieron el 54% de sus gastos,
con lo que fueron responsables del 48% del supervit de las cuentas pblicas de aquel ao. Vid. asi-
mismo CALAVITA, 2005: 49; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 137 ss.; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 225;
MALGESINI, en COLECTIVO IO, 2008: 44 ss.; as como el diario El Pas de 29/IX/2006.
376 Vid., en este sentido, el estudio Diferencias en la utilizacin de los servicios sanita-
rios entre la poblacin inmigrante y la espaola, realizado por la Fundacin de Ciencias de la

Salud (< http://www.fcs.es/fcs/html/lineaEditDiferen.html>). Vid. asimismo el diario Pblico de
12/X/2010.
377 Cfr., en este sentido, B ORDAS MARTNEZ, 2006: 68 ss.; T ERRADILLOS BASOCO , 2006: 134.
BORDAS MARTNEZ, 2006: 146 ss.; DE LUCAS, 1994a: 84, por su parte, hablan de ejrcito de re-
serva de la delincuencia. La metfora es seguramente ms acertada en este caso. Por un lado, por-
que en materia de las actividades delictivas e ilegales en general, v. gr., el trabajo sexual s se
produce una suerte de efecto de sustitucin en los estratos ms bajos de los autctonos por los
migrantes. Por otro lado, porque tambin en los procesos de criminalizacin tiende a producirse la
sustitucin de los autctonos por los migrantes en la seleccin de los grupos de riesgo.
o no tanto del incremento del desempleo, sino tambin de la degradacin de

las condiciones laborales 378; de este modo, se podra estar contribuyendo, incluso
involuntariamente, a la difusin de la xenofobia y al recorte de la libertad de movi-
miento 379.
La referencia al ejrcito de reserva es discutible, y ello no slo porque no se
produce un efecto de sustitucin del trabajo vivo autctono, sino claramente de com-
plemento, y porque la degradacin de las condiciones laborales no es debida direc-
tamente a la presencia migrante. Es discutible porque el proceso es seguramente ms
complejo.
En efecto, la intensa llegada de personas migrantes, su efectiva insercin pro-
ductiva y, en cierta medida, una poltica migratoria compleja como la realmente exis-
tente, slo pueden acabar de entenderse desde la perspectiva de la transformacin
del sistema econmico en la lnea del modelo de acumulacin flexible que viene a
ser designado como postfordismo 380. Este rgimen depende de forma necesaria de
la disponibilidad de trabajo vivo en condiciones de suma flexibilidad, y precisa-
mente por ello los migrantes se convierten en imprescindibles 381, tanto por el tipo
de actividades que realizan como, sobre todo, por la maleabilidad que presenta su
fuerza de trabajo 382. No hay, en suma, una mera sustitucin de trabajo vivo au-
378 Sobre este prejuicio, vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 25 ss.

379 Cfr. BRIGHENTI, 2009: 113. Una muestra de los riesgos de ese planteamiento puede encon-
trarse en I EK, 2009: 119, quien seala que las medidas antiinmigratorias no estn directamente
vinculadas con los intereses del capital, ya que a ste lo que le interesa es la libre circulacin de
mano de obra, con sus efectos en materia de reduccin de los costes laborales. De ello deduce el
autor la singular consideracin de que la resistencia frente a la inmigracin es una reaccin defensi-
va espontnea de las clases obreras autctonas.
380 Sobre este modelo, vid., por todos, BOYER/D URAND, 1998; BRENNER/G LICK, 2003: 63 ss.;
COCCO, 2003: 47 ss., 73 ss.; GORZ, 1998: 37 ss.; MARAZZI, 2003: 10 ss. Vid. asimismo BOLTANSKI/
CHIAPELLO, 2002: 301 ss.; VIRNO, 2002: 102 ss.
381 Sobre el carcter imprescindible del trabajo vivo migrante en el rgimen postfordista, vid.
BOJADZIJEV/KARAKAYALI/TSIANOS, 2004: 50; DIETRICH, 2008: 51; CORRADO, 2004: 150; FERNNDEZ
BESSA, 2008b: 156; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 233; HERRERO HE-
RRERO , 2007a: 310 ss.; DAL LAGO, 2004: 48, 235, n. 46, 255, 267 ss.; MEZZADRA, 2006: 92; PALIDDA,
2002: 207 ss., 214; 2008: 87; RODRGUEZ, 2003b: 76 ss.; ROMERO, 2008: 166 ss.; SASSEN, 2007: 141,
185; VASSALLO PALEOLOGO, 2009: 200; YOUNG, 2007: 30 ss., 100.
382 Tambin CALAVITA, 2003: 400 ss.; 2005: 11, lee las claves de la poltica migratoria con-
tempornea, y sus vertientes de control, desde la perspectiva de la transformacin postfordista.

CORRADO, 2004: 152, por su parte, afirma que el sujeto migrante es probablemente la figura que vive
de modo ms paradigmtico la condicin postmoderna, y que encarna el paradigma postfordista (en
el mismo sentido, CALAVITA, 2005: 162, 164). Vid. asimismo PALIDDA, 2009a: 12.
Sin perjuicio de ello, CALAVITA, 2005: 73 ss., seala que los sectores prevalentes de presencia
migrante en el caso espaol (servicios domsticos o agricultura) tienen en comn la insercin en una
economa postfordista global, pero en el marco de la pervivencia de relaciones laborales de carcter
prefordista.
tctono por migrante, ni una responsabilidad de los recin llegados en la degrada-

cin laboral, sino una transformacin en profundidad del rgimen productivo, que
alcanza al conjunto de los sujetos 383, y que permite la masiva insercin econmica
de los migrantes.
Esta cuestin no puede ser, empero, descrita simplemente con la semntica fra
del trmino flexibilizacin. En realidad, la insercin masiva de los migrantes en el
rgimen postfordista no genera sino niveles que se crean superados de explotacin,
precariedad, subalternidad y vulnerabilidad (laboral y vital) 384, con las implicaciones
que de ello se derivan en materia de prctica inexistencia de derechos 385. Dicho de
otro modo, a los migrantes se les aplica la vertiente ms severa del nuevo rgimen
de workfare 386, en el que se afirman segmentaciones del mercado de trabajo en cla-
ve tnica, en la medida en que las actividades de valor aadido alto o medio tienden
a ser reservadas para la fuerza de trabajo autctona 387. Ello puede comprobarse con
facilidad en el caso de la estructura productiva espaola, donde los autctonos estn
mucho ms representados en los sectores con mejores condiciones laborales y sala-
riales, como las administraciones pblicas, la enseanza, la sanidad, la intermediacin
financiera e inmobiliaria, los transportes o la industria. Por el contrario, la represen-
tacin de los migrantes es mayor en los otros servicios, que presentan empleos de
peor calidad, como los servicios domsticos, personales, de proteccin, el comercio
y la hostelera o la construccin 388. Si esta circunstancia se contempla de forma
diacrnica, no es difcil percibir que la concentracin de los trabajadores migrantes
383 T ORET/SGUIGLIA, 2006: 108; APARICIO W ILHELMI, 2010: 60 ss.; CORRADO, 2004: 152 ss.,
sealan con acierto que las condiciones laborales experimentadas por y con los migrantes, es-
tn siendo progresivamente extendidas al conjunto de la fuerza de trabajo, con independencia de su
lugar de origen.
384 Vid. CALAVITA, 2003: 403, 406; 2005: 48 ss., 101 ss.; MONCLS MAS, 2006: 160; PISARELLO/
APARICIO, 2006: 112; ROMERO, 2010: 18. Vid. asimismo RESTA, 2006: 771.
385 Vid. sobre ello, entre muchos otros, DE GIORGI, 2000: 54 ss.; DAL LAGO, 2005: 13; MARTNEZ
VEIGA, 2001: 84 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 77; SILVEIRA, 2003: 563; TERRADILLOS BASOCO, 2004a: 1476.
386 Esta expresin constituye un juego del lenguaje en el que se pretende hacer referencia al
paso del Welfare al Workfare, esto es, de un modelo de regulacin socioeconmica en el que se pre-
tende garantizar el bienestar incluso en situaciones y perodos de no acceso al empleo, a otro en el
que ni siquiera el desarrollo de un trabajo asalariado garantiza la superacin de los umbrales de po-
breza y la satisfaccin de necesidades bsicas. Sobre ello, vid. BRONZINI, 2002: 51; DE GIORGI, 2000:
87; LAZZARATO, 2006: 94; RODRGUEZ, 2003b: 84 ss.; ROSE, 1999: 266 ss.; WACQUANT, 2000: 41 ss.;
2004: 79 ss.
387 Vid. C ALAVITA, 2003: 400; 2005: 123, 159 ss., 162, 164; CORRADO, 2004: 149, 155; DE
GENOVA, 2004: 182; DAL LAGO, 2004: 130, 267 ss.; PRESTON/PEREZ, 2006: 47; RODRGUEZ, 2003b:
77, 118, 122; RODRGUEZ LPEZ, en AA.VV., 2007: 126; SASSEN, 2007: 141 ss. Vid. asimismo GARCA
ESPAA, 2007: 112 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 284.
388 Cfr. COLECTIVO I O, 2008: 56 ss., donde se seala que, como consecuencia de lo apuntado,
los asalariados autctonos se concentran ms en las categoras ocupacionales superiores, como di-
en las categoras ms bajas produce una evidente movilidad laboral ascendente de

los espaoles, a diferencia de lo que sucede en el caso de aqullos 389.
En suma, esta perspectiva parece guardar una cierta coherencia con el anlisis
del racismo de WALLERSTEIN, quien considera que se trata, ante todo, de una forma
de etnitizacin de la fuerza de trabajo 390. Por lo dems, la situacin descrita no pue-
de ser interpretada como una disfuncin, como correspondera en la etapa del
keynesianismo welfarista. Lejos de ello, en el rgimen productivo postfordista, en
el que se requieren elevados grados de flexibilidad y adaptabilidad de la fuerza de
trabajo, la disposicin de estratos del trabajo vivo susceptibles de sujetarse a condi-
ciones de extrema precariedad no slo es funcional, sino imprescindible 391. Desde
este punto de vista, el conjunto del estatuto jurdico del migrante irregular, inclui-
das sus vertientes de control, aparece como un extraordinario mecanismo de suje-
cin, enderezado ante todo al sometimiento coactivo de esos grupos de poblacin a
un rgimen laboral escasamente apetecible.
Toda esta lectura socioeconmica permite, en suma, afrontar desde su comple-
jidad real el sentido teleolgico de las polticas migratorias actuales y, en concreto
de sus componentes sancionadores. Si bien las necesidades soberanas y neoconser-
vadoras de control de fronteras (territorio) y de sujetos (poblacin) impulsan una
poltica de control y de sancin excluyente, su aplicacin prctica muestra un con-
texto claramente ms heterogneo. De este modo, si bien no cabe duda que la orien-
tacin particular de las medidas de expulsin (administrativa y penal), internamien-
to y prisin de migrantes es preventivo-especial negativa, la racionalidad global de
la poltica de control de tales sujetos, contemplada materialmente, es sin duda ms
compleja. En ella aparecen elementos que cabra reconducir a los planteamientos de
la prevencin general negativa (pero slo de un grupo humano especfico, el de los
migrantes), e incluso de una normalizacin con ecos de una cierta rehabilitacin sui
generis.
En efecto, como se han venido encargando de apuntar diversos autores en el
pasado reciente, la poltica de control de migrantes no habla slo de exclusin,
rectivos, tcnicos-profesionales y empleados administrativos, mientras que los extranjeros lo hacen

en las inferiores, como los empleos no cualificados, y los servicios de restauracin, comercio o per-
sonales. Sobre ello, vid. asimismo PAJARES, 2010: 79 ss., 90 ss., 108 ss.
389 Vid. PAJARES, 2010: 108 ss.; R OMERO, 2010: 88.
390 Cfr. WALLERSTEIN, en B ALIBAR/W ALLERSTEIN, 1991: 55 ss., quien seala que no se trata
slo de una actitud de desprecio o de miedo, sino de una jerarqua de ocupaciones y remuneracio-
nes, que permite la ampliacin o contraccin del nmero de personas disponibles para los cometi-
dos econmicos peor pagados, as como construye una base no meritocrtica para justificar la des-
igualdad.
391 Vid. C ALAVITA, 2003: 405 ss., 408; CUTTITTA, 2007: 46; PALIDDA, 2006: 9.
y menos an del modelo plano del homo sacer agambeniano 392, sino ante todo
de inclusin diferencial y subordinada 393.
En consecuencia, la idea de una poltica migratoria unidimensionalmente ex-
cluyente no es adecuada. En este sentido, es igualmente reduccionista utilizar met-
foras como la manida Europa fortaleza 394, cuando la frontera, y la poltica migratoria
que la dota de contenido, obedecen ms bien a una lgica de filtrado selectivo 395.
De este modo, la poltica migratoria, ms que poner fin a los flujos migratorios irre-
gulares, lo que pretende es ante todo gestionarlos 396, facilitando el empleo ma-
sivo de trabajo vivo migrante en condiciones de suma flexibilidad y explotacin, de
acuerdo con las necesidades de un sistema productivo crecientemente postfordista.
En consonancia con ello, el control del trabajo clandestino ha sido, cuando menos
hasta el momento, un objetivo claramente marginal 397.
En suma, existen razones para argumentar que en materia migratoria se afirma
la existencia de un Derecho (penal y administrativo) del enemigo, dada las formas
excepcionales con las que se tratan las infracciones de tales sujetos, la orientacin
excluyente de las sanciones especficas y la conformacin de un patrn subjetivo
que, cuando menos en cierta medida, puede ser designado como no-persona.
Sin embargo, si bien sta es la caracterizacin que cabe deducir de un anlisis
concreto de los instrumentos jurdicos en presencia, la valoracin como expresin
de Derecho del enemigo es seguramente insuficiente. Un anlisis ms amplio de la
poltica migratoria y de los dispositivos de control puestos en marcha frente a los
392 En este sentido, MEZZADRA/NEILSON, 2008, consideran que es ms apropiado entender los
centros de internamiento como espacios de produccin y reproduccin de la peculiar mercanca que
constituye el trabajo humano que como expresiones del poder soberano sobre la nuda vida.
393 Vid., en este sentido, C ALAVITA, 2003: 400, 407; CORRADO, 2004: 149, 155; MEZZADRA/
NEILSON, 2008; HARDT/NEGRI, 2009: xi; PISARELLO/APARICIO, 2006: 112, 114; ROMERO, 2008: 167;
2010: 56 ss. Vid. asimismo CUTTITTA, 2007: 147.
No obstante, YOUNG, 2003b: 453 ss.; 2007: 138 ss., considera que el paso del desempleo al em-
pleo precario y sobreexplotado no es un momento de inclusin, sino de reubicacin en el mbito de
la exclusin. Para el autor, la inclusin slo es posible cuando la educacin y las oportunidades per-
miten el ascenso social meritocrtico.
394 En el sentido del empleo de esta metfora, vid., entre muchos otros, BAZZACO , 2008; KLEIN,
2003; ZEDNER, 2009: 56.

395 Sobre la inidoneidad de la idea de Europa fortaleza, y el funcionamiento de la frontera en
la clave de filtrado selectivo propia de la gestin de las migraciones, vid. BRIGHENTI, 2009: 129, 132 ss.
quien afirma que si Europa es una fortaleza, los muros internos son ms altos que los externos;
MEZZADRA/NEILSON, 2008; NOBORDER NETWORK, 2004: 10; ROMERO, 2008: 167; 2010: 34 ss., 99, 121.
396 Vid., sobre ello, CORRADO, 2004: 155; CUTTITTA, 2008a: 59 ss.; D VELL, 2004: 28; GUILD/
B IGO, 2005: 59; M EZZADRA , 2004: 21; 2005b: 148; 2006: 92; N OBORDER NETWORK , 2004: 10;
PISARELLO/APARICIO, 2006: 112; ROMERO, 2010: 72 ss., 98; SAINT-SANS, 2004: 62 ss., 66; SASSEN,
1999: XVI ss.; SGUIGLIA/TORET, 2006: 37 ss.; SOSSI, 2007. Vid. asimismo BALIBAR, 2001: 108.
397 Vid., en este sentido, BALIBAR , 2001: 108; CALAVITA, 2005: 38; PALIDDA, 2008: 91; 2009c:
169. Vid. asimismo DELGADO, 2006: 15.

sujetos migrantes muestra, como se ha sealado, un contexto menos unidimensional.

El sentido global de esas polticas e instrumentos, pero tambin la lgica que anima
a las sanciones de referencia (internamiento, expulsin, en cierta medida tambin
prisin) incorpora elemento normalizadores, de sujecin de los migrantes a una con-
dicin de notable subalternidad, econmica, pero tambin social, cultural o poltica.
Desde esa perspectiva, en la medida en que la normalizacin opera ante todo en el
plano productivo, no parece peregrino afirmar, retomando una terminologa de raz
foucaultiana, el carcter (neo-)disciplinario de la orientacin de las polticas de con-
trol en la materia 398. No obstante, es necesario realizar un matiz en este punto. A
diferencia de la lgica disciplinaria, no se trata de una normalizacin rehabilitadora
que atiende a y opera sobre cada sujeto individual. Lejos de ello, la expulsin
(o el internamiento, o la prisin para los migrantes) no se preordena al disciplina-
miento directo del sujeto concreto, sino a la normalizacin mediante la
atemorizacin por el ejemplo del conjunto de los migrantes 399, en aras de su so-
metimiento a las condiciones de inclusin subordinada que disea su estatuto jur-
dico, econmico, poltico y social. En este sentido, retomando la distincin
foucaultiana entre dispositivos disciplinarios y biopolticos de poder 400, cabe afir-
mar que en materia de control y sancin de migrantes puede hablarse de Derecho
del Enemigo, pero ms bien cabe apreciar la presencia de una amplia operacin
biopoltica de gobierno de los migrantes, en cuanto grupo poblacional de riesgo 401.
398 Vid., en un sentido coincidente, ANDRIJASEVIC, 2006b: 152 ss.; BIETLOT, 2003: 64, 66; CUTTITTA,
2007: 147; GUZZETTI, 2006: 47 ss.; MEZZADRA, 2005b: 148; MONCLS MAS, 2008: 444 ss.; NOBORDER
NETWORK, 2004: 10; PALIDDA, 2008: 79; PISARELLO/APARICIO, 2006: 112; RODRGUEZ, 2003b: 77, 118,
122; SGUIGLIA/TORET, 2006: 39. Cfr. asimismo DE GIORGI, 2000: 55; DAL LAGO, 2000: 142, n. 25.
399 Vid. CALAVITA , 2003: 407 ss.; C UTTITTA , 2007: 147; PISARELLO /APARICIO, 2006: 112; RO-
MERO, 2010: 57, 130 ss.

400 En la bibliografa foucaultiana seguramente donde con ms claridad puede verse esa dis-
tincin es en FOUCAULT, 1992: 168 ss.; 2003: 208 ss.

401 Un punto de vista en cierta medida coincidente puede verse en VALVERDE, 2008: 211, 213 ss.
Por otra parte, en este anlisis se evidencia que la constatacin de la existencia de una etapa
posterior a la disciplinaria, estudiada por los autores que desarrollan los parmetros analticos
foucaultianos (y denominada de diversas maneras: sociedades de control, sociedades de seguridad,
gubernamentalidad), no clausura la etapa de las disciplinas, sino que su lgica normalizadora pervive,
en formas hbridas, en la etapa presente. Sobre ello, vid., entre otros, ANITUA, 2005: 402 ss.; BIETLOT,
2003: 58, 60, 64; BROSSAT, 2003: 58 ss.; DELEUZE, 1987: 114 ss.; DE GIORGI, 2000: 24, 48; 2002: 96
ss., 107; LAZZARATO, 2006: 82, 88, 93 ss., 106, 235; MILLER/ROSE, 2008: 102; OMALLEY, 2006: 25,
65 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 38 ss.; RE, 2004: 355, 371; ROSE, 1999: 23 ss., 234 ss.; ZARIFIAN,
2003: 17 ss. El propio FOUCAULT ya sustentaba esa tesis de la hibridacin o superposicin de diversas
racionalidades o diagramas de control en un mismo momento histrico (cfr. FOUCAULT, 2004a: 8 ss., 111).
En la lnea de esa hibridacin, cabe entender que tambin llevan razn los autores que ven en
materia de control de los migrantes una expresin de formas de poder propias de lo que, en lxico
foucaultiano, cabra denominar sociedades de soberana (vid., en este sentido, PREZ CEPEDA, 2007:
429; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 39 ss.).
II.6. DINMICA DE LA SELECTIVIDAD DEL SISTEMA PENAL EN RELACIN CON LOS

MIGRANTES
Tras todo lo apuntado en relacin con la afirmacin de los migrantes como gru-
po de riesgo para el sistema penal, y con la estigmatizacin que de ello se deriva, no
puede sorprender la constatacin de que nuestros rdenes punitivos (europeos y, en
concreto, el espaol) operan con una dinmica claramente selectiva en relacin con
los migrantes infractores, que se manifiesta en diversos momentos de persecucin y
sancin del delito 402. No en vano, la vulnerabilidad y subalternidad que caracteriza
a los sujetos migrantes en todos los planos de la vida social penetra tambin el fun-
cionamiento del sistema penal, determinando la selectividad negativa con la que con-
fronta los comportamientos infractores de estos sujetos 403. Dicho de otro modo, el
racismo y la xenofobia estructuralmente insertos en la sociedad tienden a ser repro-
ducidos, y amplificados, por el sistema penal 404.
Precisamente en este contexto surge la metfora de la doble pena del migrante,
que diversos analistas emplean 405, y que en algn caso ha sido entendida como tri-
ple pena en relacin con las mujeres migrantes condenadas 406. La expresin no se
402 La tesis de que el sistema penal opera selectivamente en relacin con los migrantes, y que
esa es la explicacin fundamental de su sobrerrepresentacin es ampliamente compartida. A estos
efectos, vid., entre muchos otros autores, AA.VV., 2004: 122; ANGEL-AJANI, 2003: 435; BODELN
GONZLEZ, 2007: 115 y ss.; BONELLI, 2008: 9 ss.; CALAVITA, 2003: 401; CAVADINO/DIGNAN, 2006: 349;
DE LA CUESTA, 2007: 758; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 135; DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 356, 362;
FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 228 ss.; FUENTES OSORIO, 2005: 20; GARCA
ESPAA, 2007: 106 ss.; DE GIORGI, 2000: 71 ss.; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL,
2007: 16; DAL LAGO, 2004: 30 ss., 34; LICHTENSTEIN, 2001: 176; MELOSSI, 2002b: 267, 289 ss.; 2003:
374, 379 ss.; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 194 ss.; MONCLS MAS, 2002: 176; 2006: 160 ss., 197;
2008: 185 ss.; MOSCONI, 2005: 155 ss.; NEGRE, 2005: 23; OMALLEY, 2010: 28; PALIDDA, 2008: 16, 120
ss.; 2009c: 165; PARADELL, 2005: 16; PAVARINI, 2002: 169 ss.; 2006: 177; RE, 2006: 125; RUIZ RODRGUEZ,
2006: 183, 185 ss.; WACQUANT, 1998: 3; 2000: 110 ss.; 2002: 111, 114; WAGMAN, 2002; 2005: 95.
Sobre el funcionamiento de estos mecanismos de seleccin en el caso especfico de las mujeres
migrantes, vid. AA.VV., 2005: 17 ss., 29 ss.; AGUILERA REIJA, 2005: 253 ss.; BODELN GONZLEZ,
2003: 456 ss.; 2007: 110 ss., 114 ss.; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 366, n. 11; FARRANT, 2009: 124 ss.,
130; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 198 ss.; RIBAS/ALMEDA/BODELN, 2005: 27 ss., 61 ss., quie-
nes destacan que su situacin penal y penitenciaria est notablemente condicionada por la actual
poltica en materia de criminalizacin del mercado de las drogas ilegales.
403 Vid., en este sentido, AA.VV., 2004: 38, donde se indica que la situacin en prisin no es
tan diferente de la que se da en el medio libre, toda vez que quien est marginado fuera de la crcel
lo est tambin dentro, pues en la crcel se manifiestan, de forma intensificada, los mismos mecanis-
mos de exclusin del mundo exterior.
404 Vid., de esta opinin, MONCLS MAS, 2008: 229 ss.
405 Cfr. SAYAD, 1999: 400 ss.; AA.VV., 2004: 67; B ODELN G ONZLEZ , 2007: 119 ss.; MANERI,
2009: 79 ss.; BOSWORTH/GUILD, 2009: 139; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 199, 205; PALIDDA, 2008:
133; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 11.
406 Cfr. B ODELN G ONZLEZ, 2006: 219 ss.; 2007: 120. Vid. asimismo FARRANT , 2009: 132.
refiere en este caso o no directamente a un problema de vulneracin del princi-

pio non bis in idem. Lo que pretende significar es que en el funcionamiento selecti-
vo ms severo del sistema penal se evidencia que en el caso de migrante con-
denado, junto al correspondiente ilcito cometido, concurre una suerte de infraccin
originaria que se deriva de su propia condicin de alien. Eso es lo que explica la
mayor atencin de los dispositivos de control, y la mayor gravosidad de la respues-
ta sancionadora. Esa infraccin originaria deriva tanto de un permanente estigma de
ajenidad como del hecho que tal condicin convierte en ms reprochable la conduc-
ta ilcita 407. El migrante infringe de este modo la norma penal concreta y la norma
materialmente subyacente que le exige un plus de obediencia y un comportamiento
neutro, por su condicin de alien a la sociedad que lo controla y sanciona 408. Al
margen de meras consideraciones tericas, la presencia de esa exigencia especfica
de obediencia puede hallarse sin dificultad en diversos preceptos de la normativa de
extranjera vigente 409.
Antes de comenzar a fundamentar de forma ms detenida estas afirmaciones,
conviene reparar en que en la literatura sobre la materia existen dos grandes corrientes
de pensamiento a la hora de explicar la sobrerrepresentacin de los migrantes en el
sistema penal. La primera considera que ese fenmeno es producto de la selectivi-
dad del sistema punitivo, de modo que los datos de referencia no reflejan la tasa de
criminalidad real de los migrantes. La segunda entiende, en cambio, que esa
sobrerrepresentacin es el efecto de una mayor implicacin criminal de los sujetos
migrantes 410. Este planteamiento se divide entre los que consideran que esa mayor
tasa de criminalidad se debe a la posicin precaria de los migrantes en la sociedad
de acogida en la lnea, fundamentalmente, de las tesis criminolgicas de la priva-
cin relativa, y aquellos que entienden que se deriva de las diferencias culturales
entre migrantes y autctonos siguiendo, en trminos generales, las teoras del con-
flicto cultural. Una versin moderada de la segunda corriente de pensamiento en-
tiende que el grado de implicacin criminal de los migrantes no es proporcional a
su sobrerrepresentacin, pero que incluso haciendo las correcciones procedentes en
las estimaciones, su actividad delictiva sigue siendo mayor que la de los
autctonos 411.
407 Vid. SAYAD, 1999: 400 ss., 411; BOSWORTH/GUILD, 2009: 139.
408 Vid. MONCLS MAS, 2008: 413; SAYAD, 1999: 403.
409 Cfr. MONCLS M AS, 2008: 413, 420, quien cita al efecto la infraccin prevista en el art.
54.1.a) LOEx, y la sancin contemplada en el art. 57.2 LOEx.

410 M ELOSSI , 2006: 143, apunta un singular antecedente de este punto de vista: el de
TOCQUEVILLE y DE BEAUMONT sobre los mayores ndices de criminalidad de los afroamericanos, plas-
mado en su texto Du systme pnitentiaire aux tats-Unis (1833).
411 Sobre todo ello, cfr. A EBI , 2008: 54 ss., n. 10. Vid. asimismo BHUI , 2009b: 83; MELOSSI,
2003: 379; MONCLS MAS, 2008: 177 ss.; PRESTON/PEREZ, 2006: 51.
Dicho de otro, siguiendo perspectivas analticas y terminolgicas de gran difu-

sin en el mbito anglosajn 412, existen tres esquemas de anlisis de la sobrerrepre-
sentacin de los migrantes en el sistema penal. En primer lugar, el de la criminologa
(administrativa) oficial, que tiende a defender la validez de las estadsticas como
instrumento de medicin de la criminalidad y, en consecuencia, considera que los
datos disponibles ponen de manifiesto una mayor comisin de delitos por parte de
extranjeros y minoras tnicas. En segundo lugar, el esquema de la criminologa
socioconstruccionista, que atribuye la sobrerrepresentacin a la discriminacin por
parte del sistema penal, que se concentra de forma especialmente intensa en esos
grupos. En tercer lugar, la perspectiva de los denominados realistas de izquierda,
que si bien desconfa de las estadsticas, las toma en consideracin para afrontar el
anlisis de la criminalidad de las minoras; estos autores consideran que en la ma-
teria se superponen dos procesos que se refuerzan mutuamente: los extranjeros y
minoras delinquen ms, por su particular estructura demogrfica y por sufrir mayor
privacin relativa como consecuencia de hallarse en los estratos inferiores de la so-
ciedad, y el sistema penal acta discriminatoriamente contra ellos, en una suerte de
profeca autocumplida. Sin perjuicio de ello, cabe reparar en que el segundo punto
de vista, y en cierta medida el tercero, consideran que no es posible medir la delin-
cuencia a partir de las estadsticas oficiales, ya que stas slo reflejan la actividad
de las instancias del sistema penal, es decir, los resultados de los procesos de
criminalizacin 413.
Pues bien, a los efectos de una toma de posicin que tenga en cuenta estas es-
tructuras de explicacin, no cabe deducir de los datos que ponen de relieve una
sobrerrepresentacin de los migrantes en el sistema penal una implicacin propor-
cional mayor que la de los autctonos en las actividades delictivas 414. Slo desde
412 Vid., sobre todo ello, MONCLS MAS, 2008: 219 ss.
413 Cfr. MONCLS MAS, 2008: 225 ss., 228.
414 No obstante, en la literatura criminolgica espaola esta tesis no es en absoluto unnime.
HERRERO HERRERO, 2007a: 290, seala que a la vista de los datos puede afirmarse que la delincuen-
cia de extranjeros es muy superior a la de los autctonos, si bien matiza posteriormente este punto
de vista (y lo abandona en HERRERO HERRERO, 2008: 166 ss.). En un sentido semejante, DEZ RIPOLLS,
2007: 21 ss., a pesar de reconocer las dificultades metodolgicas para calcular la tasa de criminali-
dad de los extranjeros, considera que es superior a la de los autctonos, con base en datos de deten-
ciones correspondientes a 2003. El autor considera que las razones de esta mayor implicacin en la
delincuencia pueden hallarse en las condiciones econmicas y sociales padecidas por buena parte
de la inmigracin irregular, en su estructura de edad y sexo y en el lugar de residencia. Una posicin
semejante parece ser defendida por ALBRECHT, 2009: 122 ss.; GARCA ESPAA, 2001: 132, 168; 2002:
142; GARCA GARCA, 2006: 253 ss.; SERRANO MALLO/SERRANO TRRAGA/VZQUEZ GONZLEZ, 2008:
201 ss., 218 ss.; VALENZUELA RATIA, 2003: 527 ss., en ocasiones con explicaciones que tambin in-
cluyen consideraciones propias de las teoras de la anomia, y con matices de relevancia.
Un ejercicio de positivismo criminolgico ms bien simplista puede verse en BERMEJO ET AL.,
2006: 25 ss., quienes consideran que los migrantes delinquen en Espaa en la misma medida que
un positivismo criminolgico reduccionista podra llegarse a tal conclusin 415. En

efecto, hay buenas razones para poner en cuestin, ya desde una base meramente
metodolgica, la imagen que ofrecen las estadsticas penales y penitenciarias en re-
lacin con los migrantes, en el sentido de que evidencian una mayor implicacin
criminal de tales sujetos 416. En primer lugar, los datos de referencia velan el hecho
de que algunas infracciones penales pueden ser cometidas exclusivamente o casi
por migrantes, como es el caso de los delitos de inmigracin irregular en los pases
en que existen o, en gran medida, las falsedades documentales 417. En segundo lu-
muestran las estadsticas penales. Las razones de esta mayor implicacin criminal de los migrantes
son para estos autores las siguientes: a) demogrficas: las diferentes distribuciones poblacionales de
los migrantes y los autctonos, toda vez que entre aqullos existe una clara prevalencia de varones
jvenes; b) diferencias en la estructura social: las desventajas socioeconmicas que padecen los
migrantes, caracterizadas particularmente por procesos de explotacin y exclusin social; c) facto-
res culturales, que explicaran la comisin de determinados delitos violentos.
415 Oportunamente recuerdan GARCA ESPAA, 2007: 106; IGLESIAS R O , 2008: 629, MONCLS
MAS, 2006: 160 ss., 197; 2008: 226, 341 ss., que las estadsticas penales no reflejan los ndices de
criminalidad de un pas, sino que se corresponden con la orientacin de su Poltica criminal, de modo
que slo representan la performance de las instancias de persecucin. Sobre ello, vid. tambin, con
carcter general, AUBUSSON DE CAVARLAY, 2008: 53 ss.; BECKETT/SASSON, 2004: 4, 22; CAVADINO/
DIGNAN, 2007: 46, 51, 338 ss.; CLEAR, 2008: 64; CHRISTIE, 1993: 41 ss., 165; IBEZ, 2003: 141 ss.;
LARRAURI PIJOAN, 1999: 86 ss.; MATTHEWS, 2003a: 189 ss., 202; PREZ CEPEDA, 2007: 386, 431, 470;
PEPINO, 2006: 851; SNACKEN, 1999: 11 ss.; TLLEZ AGUILERA, 2005: 24 ss.; TONRY, 2004: 14, 33;
WACQUANT, 2004: 24, 298 ss.
416 De esta opinin, vid. AA.VV., 2004: 104, 123; BERMEJO ET A L., 2006: 24; C AVADINO/D IG-
NAN , 2007: 349; D AUNIS R ODRGUEZ , 2008: 134 ss.; D NKEL /G ENSING /M ORGESTERN , 2007: 362;
F AULKNER , 2002: 64 ss.; F ERNNDEZ B ESSA /O RTUO A IX /M ANAVELLA S UREZ , 2008: 229 ss.;
FERNNDEZ TERUELO, 2006: 164 ss.; 2007: 232 ss.; HAMMOND, 2007: 816; HERRERO HERRERO, 2007a:
281, 290 ss.; LACEY, 2008: 155 ss.; MIRANDA, 2003: 185; MONCLS MAS, 2006: 163; 2008: 185,
191, 268 ss., 318; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 96; PARADELL, 2005: 14 ss.; SAN JUAN GUILLN/SAN-
TOS, 2009: 284 ss.; TERRADILLOS B ASOCO , 2006: 126, 128 ss.; 2007: 280; W AGMAN, en COLECTIVO
IO, 2008: 94 ss.
417 Sobre el caso especfico de las falsedades documentales, vid. BHUI , 2009c: 155 ss.; DAUNIS
RODRGUEZ, 2008: 134; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 152; 2007: 226; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 96;
VALLUY, 2009: 50 ss.; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 95.
A modo de referencia cabe ver que si el porcentaje de extranjeros entre el conjunto de deteni-
dos en Espaa en 2006 era del 34%, en el caso de las falsedades se elevaba al 749% (6087 de 8121).
Dicho de otro modo, si en el caso de los autctonos detenidos, slo el 11% lo fueron por delitos de
falsedades, dicha cifra se elev al 68% en el caso de los extranjeros (datos tomados de MINISTERIO
DEL I NTERIOR, 2007: 286 ss.).
Las cifras en materia de condenas no son tan llamativas. Si en 2009 el 203% de los delitos
objeto de condena fueron atribuidos a extranjeros no comunitarios, esa cifra se elev al 315% en
materia de falsedades documentales. Visto desde otra perspectiva, el 16% de los condenados
autctonos o comunitarios lo fueron por esa familia delictiva, mientras que en el caso de los extran-
jeros extracomunitarios la cifra se elev al 29% (datos tomados de la Estadstica de condenados
2009 del INE).
gar, la poblacin extranjera general, con la que se comparan los datos de detenidos,
penados o reclusos migrantes, resulta subestimada, ya que en ella no se computan
los transentes, los turistas (lo que puede tener especial relevancia en materia de
trfico de drogas) o en algunos pases los irregulares 418. En tercer lugar, la com-
paracin de las estadsticas penales de migrantes y autctonos desatiende el hecho
de que ambas poblaciones presentan claras diferencias en materia de edad, sexo y
estructura social; entre los migrantes hay una prevalencia mucho mayor que entre
los autctonos de varones jvenes residentes en entornos urbanos 419, que es preci-
samente el patrn subjetivo que concentran las mayores posibilidades tanto de in-
tervencin delictiva cuanto de ser destinatario de procesos de criminalizacin. En
cuarto lugar, y por lo que se refiere a los datos sobre detenciones, es necesario des-
contar en ellos las cifras correspondientes a intervenciones policiales como conse-
cuencia de infracciones a la legislacin de extranjera (cuando tales cifras no se dis-
criminan 420) y, en cierta medida, tambin las faltas, ya que como se ver con ms
detenimiento infra las detenciones por estos ilcitos penales menores son mucho
menos viables en el caso de los autctonos 421.
Es probable que tenga ms inters el debate, ya mencionado, sobre las teoras
criminolgicas como la del conflicto cultural o la de la privacin relativa que
atribuyen a los migrantes una actividad delictiva mayor que la de los autctonos,
especialmente en las denominadas segundas y terceras generaciones, aunque no sea
proporcional a la sobrerrepresentacin que muestran las estadsticas del sistema pe-
nal 422. Con todo, no es objeto de este texto terciar en dicho debate. En primer lugar,
418 Teniendo en cuenta esta correccin, WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 95, estima que slo
el 60% de los extranjeros detenidos son residentes.
419 Con datos del Avance del padrn a 1 de enero de 2010. Datos provisionales del INE pue-
de verse que a 1/I/2010 el porcentaje de varones entre la poblacin de nacionalidad espaola era el
489%, mientras que tal cifra ascenda al 523% en el caso de los extranjeras extracomunitarios. Cuanto
a la variable edad, en la misma fecha el 279% de la poblacin de nacionalidad espaola tena entre 20-
39 aos, mientras que la cifra en el caso de los extranjeros extracomunitarios ascenda al 544%. Los
datos disponibles sobre residencia urbana/rural no permiten, en cambio, discriminar por nacionalidad.
420 No se trata, en todo caso, de cifras menores: W AGMAN, en COLECTIVO I O, 2008: 93 ss.,
informa de que los migrantes detenidos por infracciones administrativas en materia de extranjera
fueron 66.793 en 2003, 77.338 en 2004 (en estos dos aos ms que los migrantes detenidos por deli-
tos) y 69.523 en 2005. Vid. asimismo BORDAS MARTNEZ, 2006: 88; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 232;
HERRERO HERRERO, 2007a: 287; 2007b: 896.
421 Vid., sobre ello, CALAVITA, 2005: 139; FERNNDEZ BESSA/ORTUO A IX/MANAVELLA SUREZ,
2008: 229; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 164; 2007: 232; HERRERO HERRERO, 2007a: 290; 2007b: 900;
MONCLS MAS, 2008: 278, 280; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 96, 98, 109; PARADELL, 2005: 12 ss.;
TERRADILLOS BASOCO, 2006: 129 ss.; VALLUY, 2009: 50 ss.; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 94.
422 Un esfuerzo analtico de este estilo es realizado por BORDAS M ARTNEZ, 2006: 80, 82, 99,
146 ss. quien, no obstante, concluye constatando la selectividad del sistema penal frente a los
migrantes.
por una cuestin epistemolgica: contina siendo dudosa la existencia de

metodologas cuantitativas que puedan sustentar, con cierta fiabilidad, esa conside-
racin 423. En segundo lugar, por un motivo poltico, toda vez que un anlisis de ese
gnero, por mucho que se pretenda til en materia de prevencin delictiva, compor-
ta riesgos evidentes para una convivencia colectiva no violenta, en el sentido de no
xenfoba 424. En tercer lugar, por una razn metodolgica: parece bastante funda-
mentado afirmar que la cuestin ms relevante en la relacin entre los migrantes y
el sistema penal es el estudio de los mecanismos de selectividad con los que ste
opera en relacin con dichos sujetos 425. Y ello aunque slo sea porque de este modo
se podrn sugerir replanteamientos que permitan no slo el mejor respeto de los de-
rechos de las personas migrantes, sino el logro de que el sistema penal forme parte
ms de la solucin que del problema en materia de garanta de la convivencia en
nuestras actuales sociedades complejas 426.
Por ello, el presente epgrafe se dedica al anlisis de la dinmica de la selectivi-
dad del sistema penal en relacin con los sujetos migrantes, denunciada incluso por
instituciones internacionales 427, as como a la indagacin de soluciones orientadas
a garantizar que el actual ordenamiento punitivo sea capaz de respetar materialmen-
te el principio de igualdad ante la ley (penal) desde la toma en consideracin de la
diversidad jurdica, social, econmica, poltica de los sujetos que hoy constitu-
yen su clientela. Esa reconsideracin del sentido y utilidad del principio de igual-
dad (material) se deriva del hecho de que, como se ver con detenimiento a conti-
nuacin, el conjunto del sistema penal est diseado desde el patrn del (varn) na-
cional, de modo que los sujetos que no se acomodan a l no slo experimentan en el
plano prctico una selectividad en su contra, sino que se confrontan, ya en el plano
normativo, con preceptos que no son capaces de dar una respuesta que no sea en
clave de mayor gravosidad a su condicin especfica 428. Como se analizar con
423 En un sentido prximo, vid. GARCA ESPAA, 2007: 107.

424 Vid. tambin, en un sentido prximo, DE LA CUESTA, 2007: 758.
425 Vid., en el mismo sentido, MONCLS MAS, 2008: 228 ss. Que sea la cuestin ms relevan-
te, en trminos cientficos y polticos(-criminales), no implica que se desconozca que existe una in-
negable realidad de intervencin delictiva de los sujetos migrantes, como ha tenido oportunidad de
sealarse supra. Vid., sobre ello, MELOSSI, 2003: 379, 386; MONCLS MAS, 2006: 198; 2008: 342;
SANTORO, 2004: 133.
426 Para un anlisis del gnero de polticas que, en el sentido de evitar la discriminacin del
sistema penal, se han emprendido en el contexto anglosajn, vid. MONCLS MAS, 2008: 231 ss.
427 La European Commision against Racism and Intolerance del Consejo de Europa, en su
tercer informe sobre Espaa (2006: 10 ss.), ha expresado su preocupacin por la desproporcionada
presencia de migrantes y gitanos en prisin, as como por las diferencias entre las condenas impues-
tas a estos grupos y las que se aplican a otros segmentos de la poblacin. Como consecuencia, el
organismo recomienda a las instituciones espaolas que investiguen estas situaciones.
428 Vid., en este sentido, BODELN GONZLEZ, 2006: 216, 219; 2007: 115, 119; MONCLS MAS,
2008: 212 ss. en referencia al caso britnico.

detenimiento, esa discriminacin negativa en el plano jurdico no slo se produce

con la progresiva normativizacin del profiling tnico, sino tambin con el diseo
del modelo reintegrador, orientado por una pauta de confianza en el modelo vital
del sujeto (con exigencias como residencia y empleo formales, o ingresos estables y
legales) que no resulta adecuado a la condicin inestable, subalterna y flexible del
migrante 429.
A estos efectos, la exposicin de la materia se estructura a travs de los diferen-
tes momentos en que se manifiesta la mencionada selectividad. Mediante esa es-
tructura expositiva puede percibirse que la discriminacin tiende, en gran medida, a
acumularse a lo largo de las diversas fases, aunque slo sea por el sistema propende
estructuralmente a su autovalidacin, con lo que una intervencin policial
discriminatoria ya puede tener mucha ms trascendencia de lo que, desde una pers-
pectiva meramente formal, cupiese aguardar 430.
II.6.1. Momento policial: de los estereotipos a la normativizacin del profiling

tnico
El primer momento en el que el sistema penal muestra una clara selectividad
negativa en relacin con las infracciones de los sujetos migrantes es el policial, res-
pecto de las intervenciones proactivas de control y descubrimiento de infracciones,
o reactivas, en respuesta a una denuncia previa.
No obstante, incluso con antecedencia a esta fase cabe ver un momento, previo
al funcionamiento de las instancias de persecucin penal, en el que las infracciones
cometidas por migrantes afrontan la discriminacin en trminos de control. Se trata
de la etapa en la que se produce la significacin, y por tanto la comprensin, social
de un determinado hecho ilcito. En ella se toma la decisin sobre si un determina-
do hecho ilcito va a dar lugar a una resolucin informal o, en cambio, va a conducir
a la persecucin formal por parte de las instancias del sistema penal 431. Pues bien,
ya en este momento la respuesta atribuida a un hecho ilcito cometido por migrantes
tiende a ser selectiva, discriminatoria, en relacin con la resolucin adoptada para
el mismo tipo de hecho realizado por autctonos 432. Como consecuencia de la ma-
429 Vid. MELOSSI, 2003: 374; MONCLS MAS, 2006: 194.

430 Cfr., en este sentido, MONCLS MAS, 2008: 190 ss. PAVARINI, 2006: 177, por su parte, in-
dica que el hecho de que la proporcin de migrantes crezca a medida que se avanza en las fases de
criminalizacin secundaria, llegando hasta el porcentaje reclusos, evidencia la existencia de una se-
lectividad claramente discriminatoria. Ese efecto estadstico no se da exactamente as en el caso es-
paol, pero eso no significa como se tendr ocasin de exponer que los datos disponibles no
corroboren la tesis de la selectividad discriminatoria.
431 Vid. sobre ello, con su peculiar estilo narrativo, CHRISTIE , 2004: 10 ss.
432 Vid. ANGEL-A JANI , 2003: 435 ss.; D NKEL/GENSING /MORGESTERN, 2007: 356.
yor desconfianza que se tiene ante los extraos, y de la mayor relevancia que se
otorga a sus hechos disruptivos, los migrantes tienen ms posibilidades que los
autctonos de ser objeto de denuncia fundamentada o no, y en consecuencia de
acceder al circuito penal, en detrimento de la negociacin informal de la resolucin
de los conflictos 433. Esto determina, por cierto, que la cifra negra de criminalidad
tienda a ser menor en el caso de los migrantes, lo que no deja de tener relevancia en
relacin con los clculos de tasas de delincuencia en funcin de la nacionalidad 434.
Tras la denuncia se produce una acusada selectividad negativa en relacin con
los infractores migrantes 435, algo que no debe sorprender, dado el elevado grado de
discrecionalidad que caracteriza la actividad policial 436. Probablemente, esta circuns-
tancia es an ms acusada en el caso de las intervenciones policiales proactivas, en
las que, por ausencia de denuncia, el margen de discrecionalidad es an mayor 437.
Como han tenido oportunidad de poner de relieve incluso instituciones interna-
cionales, los sujetos migrantes son sometidos por parte de las fuerzas de seguridad
a un control desproporcionadamente ms intensivo y frecuente que el que se aplica
a los autctonos 438. Esta es la circunstancia fundamental que explica las notables
tasas de tal grupo de residentes entre el conjunto de detenidos. No obstante, como
ha habido ya oportunidad de sealar, tambin influye en ello, y de forma notable, la
regulacin de los requisitos de la medida de detencin en el caso de las faltas 439,
que constituye el primer momento en el que una norma abstracta, pensada desde
433 MONCLS MAS, 2008: 198 ss., seala, en este sentido, dos factores: a) es probable que la
vctima tenga tendencia a identificar a un infractor perteneciente a una minora o extranjero como
consecuencia de sus propios prejuicios; b) es probable que la vctima tenga mayor tendencia a de-
nunciar cuando el infractor es perteneciente a esos grupos. Vid. asimismo D NKEL /G ENSING /
MORGESTERN, 2007: 356, 362; PALIDDA, 2009c: 165.
434 Vid. HERRERO HERRERO , 2007a: 291.
435 Vid., entre otros, B ERMEJO ET A L., 2006: 24; D E LA CUESTA, 2007: 758; G ARCA ESPAA,
2007: 107 ss.; GILROY, 1987/2008: 115 ss.; HERRERO HERRERO, 2007a: 291; 2007b: 901; OMALLEY,
2010: 28; PALIDDA, 2008: 124 ss.; 2009a: 12 ss.; VALVERDE, 2010: 86; WAGMAN, 2002.
436 Cfr. MONCLS MAS, 2008: 260.
437 Vid. MONCLS MAS, 2008: 197 ss., 230. La autora seala, no obstante, que tambin en los
casos de intervencin policial reactiva puede tener relevancia la presencia de estereotipos

discriminatorios, ya que las fuerzas de seguridad pueden tener mayor tendencia a creer en identifica-
ciones de infractores tnica o xenfobamente condicionadas, y pueden emplear mayores esfuerzos
en la detencin cuando el infractor presenta un perfil migrante que cuando es un autctono. Por lo
dems, la autora seala que en el contexto britnico se han constatado casos de diferente califica-
cin de los hechos en funcin de la etnia en supuestos dudosos (v.gr., tirones).
438 A modo de referencia, el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa,
Thomas Hammarberg, seal en julio de 2009 que los miembros de las minoras tnicas son objeto
en Europa de un control policial desproporcionado (vid. <http://www.coe.int/t/commissioner/
Viewpoints/090720_en.asp>).
439 Vid. DEZ RIPOLLS, 2007: 23; HERRERO H ERRERO, 2007a: 290; 2007b: 900; MONCLS MAS,
2008: 280; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 129 ss.; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 94.
una uniformidad igualitaria, resulta materialmente discriminatoria para los sujetos

migrantes 440. En efecto, los requisitos establecidos por el art. 495 LECrim 441 para
fundamentar la detencin en el caso de las infracciones penales menores, que se sus-
tentan sobre la ausencia de domicilio conocido o fianza bastante, son mucho ms
fcilmente verificables en relacin con dichos infractores 442.
Esa selectividad policial frente a los infractores migrantes se plasma en las es-
tadsticas de detenciones, que muestran unos porcentajes muy elevados de extranje-
ros, claramente superiores a su presencia en el conjunto de la poblacin, lo que ge-
nera que sus tasas de detencin multipliquen las correspondientes a los autctonos 443.
En 2006, ltimo ao para el que el Ministerio del Interior hizo pblico este gnero
de datos, el 34% de las personas detenidas (88820 de 260498) eran de nacionalidad
extranjera; descontando los comunitarios la cifra ascenda al 302% 444. Si se repara
en que el nmero de extranjeros en Espaa a 1 de enero de aquel ao supona el
92% de la poblacin total (72% en el caso de los extracomunitarios), puede fcil-
mente percibirse el nivel de sobrerrepresentacin. Dicho de otro modo, si en 2006
la tasa de detencin de los espaoles fue de 423/1000 habitantes, se elev a 2143/
1000 en el conjunto de los extranjeros, y a 3119/1000 en el caso de los extraco-
munitarios 445. La desproporcin es todava mayor si se tienen en cuenta naciona-
lidades especficas. As, prestando atencin a las ms significativas, la tasa de de-
tencin en aquel ao fue de 6289/1000 habitantes en el caso de los argelinos,
440 Vid., tambin en este sentido, TERRADILLOS BASOCO, 2006: 130.

441 El art. 495 LECrim establece: No se podr detener por simples faltas, a no ser que el
presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agen-
te que intente detenerle.
442 Vid. M ONCLS M AS , 2008: 280; T ERRADILLOS B ASOCO , 2006: 129 ss.
Como una evidencia de esta afirmacin, cabe ver que en 2006 el 564% de las personas dete-
nidas por faltas (5314 de 9420) eran de nacionalidad extranjera (vid. M INISTERIO DEL I NTERIOR,
2007: 286 ss.).
443 En relacin con la idoneidad de las cifras de detenciones, MONCLS MAS, 2008: 260, se-
ala con acierto que aceptar tales estadsticas policiales como muestra de los ndices de criminalidad
supondra conceder a la instancia policial la capacidad para definir lo que constituye delito, y ello
resulta inadecuado, pues en un Estado de Derecho esa competencia slo puede corresponder a una
instancia judicial. Sobre los problemas de las estadsticas policiales como representacin del nivel y
tipo de criminalidad de un pas, vid., por todos, AA.VV., 2010b: 25.
444 Datos tomados de MINISTERIO DEL I NTERIOR, 2007: 286 ss.
Se trata de una cifra muy elevada si se la compara en el contexto europeo. En efecto, el estudio
AA.VV., 2010b: 88 ss., pone de relieve que la media de extranjeros entre el nmero total de deteni-
dos en los pases europeos en 2006 fue de 9%. Al mismo tiempo, los nicos pases (de entre los
recogidos en el informe) que en aquel ao presentaron cifras semejantes a las espaolas fueron Chi-
pre (333%), Estonia (313%) y Austria (283%).
445 Vid. tambin sobre ello MONCLS MAS , 2008: 278 ss., quien seala que esa tasa de des-
proporcin general se incrementa algo en los injustos patrimoniales, en el trfico de drogas y en los
delitos contra la libertad sexual, pero se sextuplica en las falsedades y casi se triplica en las faltas.
4327/1000 en el de los nigerianos, 3358/1000 en el de los rumanos o 3053/1000

en el de los marroques 446, frente al 1819/1000 en el caso de los colombianos o
1677/1000 en el de los ecuatorianos 447. Por lo dems, estas desproporciones en las
tasas de detencin, an siendo muy elevadas, venan descendiendo desde el inicio
de la dcada, ya que el porcentaje de extranjeros entre el total de detenidos ha tendi-
do a mantenerse estable, a pesar del crecimiento de la poblacin fornea 448.
Ms significativo an que estos datos es el hecho de que en las mismas fechas
los porcentajes de extranjeros en el total de condenados eran muy inferiores. A modo
de referencia, en 2002 el 305% de los detenidos eran extranjeros, frente al 106%
de los condenados; en 2004 esas cifras fueron de 325% frente a 16% 449. No obs-
tante, se trata de una desproporcin que tiende claramente a atenuarse en la segunda
mitad de la dcada, como evidencia de que los altos porcentajes en materia de de-
tencin tardan algn tiempo en transmitirse a las cifras de condena 450. A modo de
referencia, en 2006 el 34% de detenidos hubo de confrontarse con un 271% de con-
denados extranjeros, y en 2009 la cifra de condenados migrantes se fij en 283% 451.
446 Vid. MONCLS M AS, 2008: 284 ss., quien considera que las abultadas cifras de detencin
de ciudadanos marroques y argelinos puede evidenciar una especial persecucin policial de las per-
sonas originarias del Maghreb. Las tasas de detencin de los ciudadanos rumanos, por su parte, pue-
den evidenciar una especial atencin a personas de etnia gitana, lo que se explicara tanto por su
forma de vida (nomadismo) como por el secular racismo de la sociedad espaola frente a esta etnia.
447 Vid. tambin sobre ello MONCLS M AS, 2008: 282 ss., quien destaca que: a) las tasas de
sobrerrepresentacin de los marroques, que descienden en relacin con los aos anteriores, se con-
centran sobre todo en trfico de drogas, en falsedades y en las faltas; b) las tasas de sobrerrepresen-
tacin de los rumanos, que son inferiores a las de aos anteriores, se concentran en delitos contra el
patrimonio, en falsedades y en las faltas; c) las tasas de sobrerrepresentacin de ecuatorianos y co-
lombianos se sitan claramente por debajo de las cifras generales para el conjunto de la poblacin
extranjera; d) las tasas de sobrerrepresentacin de los argelinos, que tambin disminuyen en relacin
con aos anteriores, se concentran en delitos contra la propiedad, en falsedades y en las faltas.
448 Vid., en este sentido, MONCLS M AS, 2006: 170 ss.; 2008: 278 ss.; WAGMAN , en COLECTI -
VO I O, 2008: 96, quienes sealan que la proporcin de extranjeros en el total de detenidos fue de
305% en 2002, 301% en 2003, 325% en 2004 334% en 2005. Otros datos anteriores pueden
verse en BERMEJO ET AL., 2006: 25; BORDAS MARTNEZ, 2006: 86 ss.; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 131,
133; GARCA ESPAA, 2007: 107; MUAGORRI LAGUA, en RIVERA BEIRAS, 2005: 448; RODRGUEZ,
2003b: 117; WAGMAN, 2005: 90; 2006: 29.
449 Cfr. WAGMAN , en COLECTIVO IO , 2008: 96; WAGMAN , 2005: 90 ss. Vid. asimismo ANGEL-
AJANI, 2003: 436; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 135 ss.; DCARPES, 2007: 324; MONCLS MAS, 2006:
MONCLS MAS, 2006: 179, 195; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 100, n. 39; SMITH, 2009b: 35. Algu-
nos de estos autores evidencian que se trata de una desproporcin tambin frecuente en otros pases.
450 Vid. tambin en ese sentido MONCLS MAS , 2008: 344, quien destaca que en relacin con
la primera mitad de la dcada la sobrerrepresentacin de los migrantes en porcentajes relativos a

su poblacin ha crecido en las cifras de condenados, pero ha descendido en las de detenidos y
reclusos.
451 Datos tomados de la Estadstica de condenados del INE. Vid. asimismo MONCLS MAS,
2008: 343 ss.

A pesar de esta atenuacin no deja de resultar de inters la consideracin que

algn autor ha sugerido para explicar las diferencias de cifras, en el sentido de des-
tacar que podran estar evidenciando que la detencin de migrantes se realiza con
bases probatorias endebles 452, consecuencia una vez ms de la selectividad con
la que opera en esta materia la instancia policial. Sin que deje de ser digno de consi-
deracin ese planteamiento, la tendencia ms reciente a la parificacin de los por-
centajes de detenidos y de condenados induce a aadir otra reflexin. Como esta
ltima evolucin pone de manifiesto, la existencia de selectividad policial tiene una
muy notable relevancia para el condicionamiento de la orientacin general del sis-
tema penal en relacin con la criminalidad de los migrantes 453. Y ello porque en la
prctica totalidad de los casos la instancia policial es la puerta de entrada al sistema
penal, que determina su activacin 454; a partir de ese punto, el creciente automatis-
mo (autovalidante) con el que funciona un orden jurisdiccional perpetuamente
sobresaturado, en particular en infracciones menores, convierte el momento en alta-
mente relevante para el sesgo selectivo general 455.
Al margen de la problemtica especfica de las faltas, las razones que explican
la selectividad policial en la materia son de diverso gnero. En primer lugar, los
ilcitos en los que en mayor medida se encuentran implicados los migrantes,
sealadamente la criminalidad urbana de menor entidad y el trfico de drogas mino-
rista, se encuentran entre aquellas que son objeto de mayor atencin policial 456. Por
Se trata de unas cifras muy elevadas en el contexto europeo. Segn el estudio AA.VV., 2010b:
195, la media de extranjeros entre los condenados en los pases europeos en 2006 era de 12%. Slo
Suiza (475%), Chipre (387%), Austria (297%), Italia (26%) presentaron cifras parangonables con
las espaolas.
452 Cfr., en este sentido, WAGMAN , en COLECTIVO I O, 2008: 96; WAGMAN , 2005: 91, 95. La
misma conclusin es compartida por el informe E UROPEAN C OMMISION AGAINST R ACISM AND
INTOLERANCE, 2006: 11, as como por CAVADINO/DIGNAN, 2007: 351 ss.; MONCLS MAS, 2008: 205
ss.; SMITH, 2009b: 35. MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 102, por su parte, han explicado la despropor-
cin en el caso francs sealando que en relacin con los migrantes es probable que la polica persi-
ga de forma intensiva hechos de gravedad leve, que los tribunales tienden a archivar o a tratar de
forma alternativa al procedimiento judicial formal.
453 Vid. MONCLS MAS, 2006: 194; PALIDDA, 2009a: 13, n. 13.
454 Vid. G OODEY, 2006: 207; MONCLS M AS, 2006: 194; 2008: 193, 260.
455 Vid. MONCLS M AS, 2008: 190 ss.; PALIDDA, 2008: 189, n. 31; 2009a: 13, n. 13.
456 Vid. AA.VV., 2004: 52; A EBI, 2008: 53; A NGEL-A JANI, 2003: 441; BERMEJO ET AL., 2006:
24; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 349; DE LA CUESTA, 2007: 758; DAUNIS RODRGUEZ, 2008: 135; DAVIS,
2003: 30 ss.; FERNNDEZ BESSA, 2008b: 157; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ,
2008: 251; GARCA ESPAA, 2007: 107 ss.; GILROY, 1987/2008: 121; HARCOURT, 2007a: 156; MELOSSI,
2003: 386; PALIDDA, 2008: 126; WAGMAN, 2002, 2005: 95; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 96.
Ms all de las razones de la selectividad policial que se enuncian a continuacin, PALIDDA,
2008: 126, considera que los migrantes son presas fciles, ya que son fcilmente interceptables,
pueden ofrecer informaciones y convertirse en confidentes, y pueden ser privados de dinero o bie-
nes sin apenas consecuencias.
una parte, porque forman parte del grupo de infracciones en las que en mayor medi-
da se concentra en la prctica, pero tambin cada vez ms normativamente, desde
la propia planificacin de las operaciones policiales su actividad 457. En conse-
cuencia, se trata de actividades ilcitas para las que se reservan importantes medios
de persecucin, humanos y logsticos. Por otra parte, la atencin policial se deriva
de la facilidad de descubrimiento y prueba de dichas actividades 458, tanto por los
espacios pblicos en los que tienden a realizarse, como por la mayor acumulacin
de saberes policiales en relacin con su persecucin o, en fin, por las asentadas ruti-
nas del sistema jurisdiccional en su investigacin, enjuiciamiento y condena. Por lo
dems, no cabe desconocer que se trata de actividades que son oficialmente
representables como delito susceptible de persecucin, sin que sean admisibles mo-
dos informales de resolucin del hecho o mrgenes de tolerancia policial 459.
En segundo lugar, la selectividad policial frente a los infractores migrantes se
explica por su acusada visibilidad social, que capta en mayor medida la atencin de
las fuerzas de seguridad 460. Una mayor visibilidad que se deriva de motivos
fenotpicos o somticos, pero tambin de los modos de comportamiento y estilos de
vida de los sujetos migrantes, en particular su frecuente presencia seguramente
mayor que la de los autctonos en espacios pblicos (no privatizados) 461. Por lo
dems, todas esas circunstancias se refuerzan por el hecho de la importante presen-
cia de migrantes en las zonas urbanas que son seleccionadas por la polica para la
puesta en marcha de controles intensivos 462. No es tampoco indiferente a estos efec-
tos el importante porcentaje de migrantes que responde al patrn arquetpico del sos-
pechoso de la pequea criminalidad urbana: varones adultos jvenes 463.
En tercer lugar, la selectividad policial se explica por las propias dinmicas pues-
tas en marcha por la legislacin de extranjera. En efecto, en la medida en que la
normativa administrativa impone a las fuerzas de seguridad una importante tarea de
control de los sujetos migrantes, facultando para realizar intervenciones de control
de identidad y, en su caso, detenciones por razones administrativas, el descubrimiento
457 La progresiva penetracin de lgicas actuariales en la actividad policial fundamenta la con-

centracin de recursos en infracciones de fcil descubrimiento, persecucin y prueba, como buena
parte de las que integran la pequea criminalidad urbana. Sobre ello, vid. SAINATI/SCHALCHLI, 2007:
32 ss., 35 ss.
458 Vid. M ONCLS M AS , 2006: 170, 197; 2008: 342; M UCCHIELLI, 2008a: 15; 2008b: 106;
SAINATI/SCHALCHLI, 2007: 32 ss.

459 Vid., en este sentido, MELOSSI , 2003: 385.
460 Vid. ANGEL-AJANI, 2003: 435; CALAVITA, 2005: 214, n. 128; DCARPES, 2007: 322; MELOSSI,
2005: 17.
461 Vid. SANTORO , 2004: 137; MIRANDA/MARTN P ALOMO, 2007: 201; MUCCHIELLI/N EVANEN,
2009: 110 resaltando la relevancia en este sentido de las redadas callejeras.

462 Vid., sobre ello, MONCLS MAS , 2008: 203; SMITH , 2009b: 34; R OWE, 2009: 54, 60.
463 Vid., en este sentido, G OODEY, 2003: 418; MELOSSI , 2003: 381; MONCLS MAS, 2008: 203.
y persecucin de actividades delictivas de tales sujetos aparece como el corolario

natural de dicha tarea de control 464. La Circular nm. 1/2010 de la Comisara Ge-
neral de Extranjera de la Polica y la Guardia Civil, que tras la reforma de la LOEx
por la L.O. 2/2009 impone la detencin de los migrantes que, habindose identifica-
do, no porten el permiso de residencia, seguramente slo ha venido a reforzar esta
circunstancia determinante de la selectividad policial en materia penal 465.
En cuarto lugar, y sin duda, la selectividad policial se debe al funcionamiento
en dicho mbito de estereotipos en relacin con la peligrosidad de los migrantes, y
su proclividad criminal, que conduce a un sometimiento de tal grupo poblacional a
controles ms intensos y frecuentes 466. No obstante, cabe sealar que esta circuns-
tancia no depende de casos, ms o menos aislados, de racismo o xenofobia por parte
de agentes policiales individuales; es un proceso probablemente ms complejo y pre-
ocupante, hasta el punto de que en el contexto anglosajn se ha hablado de racismo
institucional sobre el particular 467. Por una parte, se trata de estereotipos que no
son exclusivos de las fuerzas policiales, sino que reflejan sentires ms generales del
conjunto del cuerpo social 468, y tambin de las restantes instancias de persecucin
464 Vid. MONCLS MAS, 2008: 494. Vid. asimismo HALLSWORTH, 2006: 303, 307.
465 El texto de la Circular nm. 1/2010 puede verse en http://www.intermigra.info/extranjeria/
archivos/impresos/CIRCULAR110.pdf. Vid., sobre ello, ROMERO, 2010: 101 ss.
466 Sobre la pervivencia y difusin de estos estereotipos, vid. AA.VV., 2004: 104, 122; AN-
GEL -A JANI , 2003: 444; CALAVITA , 2005: 141; C AVADINO /D IGNAN , 2007: 350 ss., 366 ss. (n. 16);
FERNNDEZ BESSA, 2008b: 157; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 251; FUEN-
TES O SORIO, 2005: 20; DE GIORGI, 2000: 72; GUILLN /VALLS, 2003: 314; H ARRIS, 2006: 217 ss.; DAL
LAGO, 2004: 30; LEA/YOUNG, 1993/2008: 92 con matizaciones; MELOSSI, 2002b: 267, 289 ss.;
MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 201; MONCLS MAS, 2008: 193 ss.; MOSCONI, 2005: 158; PAVARINI,
2002: 171 ss.; RODRGUEZ, 2003b: 121, 130; VALVERDE, 2010: 86; WAGMAN, 2002. Vid. asimismo
EQUIPO BARA, 2005: 178; PALIDDA, 2000: 211; RE, 2006: 126; WAGMAN, 2006: 19 ss., 25 ss., 31 ss.
467 Este es el concepto que ha empleado el denominado Informe McPherson (1999), elabora-
do para analizar la actuacin de la polica metropolitana londinense en la investigacin de la muerte

del joven negro Stephen Lawrence, sucedida en 1993. Vid., en este sentido, GILROY, 1987/2008: 120;
HARRIS, 2006: 218, 226 ss.; MONCLS MAS, 2008: 193 ss.; SMITH, 2009b: 38.
En el caso britnico, con anterioridad al Informe McPherson, se elabor el denominado Infor-
me Scarman (1981), en relacin con los disturbios de Brixton en 1981. El Informe Scarman se aco-
gi entonces a la tesis de la manzana podrida, segn la cual las actitudes racistas provienen de con-
cretos agentes de polica. Una de las cuestiones suscitadas por el informe fue la preocupacin por la
frecuencia desproporcionada con la que se ejerca el poder de retener y controlar frente a las mino-
ras negras, lo que condujo a una reforma, por medio de la 1984 Police and Criminal Evidence Act,
en la que se endureci el criterio para fundamentar el poder de retener y controlar (vid., sobre ello,
SMITH, 2009b: 33).
468 Como sealan MELOSSI, 2002b: 279 ss.; MOSCONI, 2005: 157, esos estereotipos policiales
reproducen convicciones sociales generales, en las que a los migrantes no slo se les reprocha su
proclividad criminal, sino que se les atribuye la responsabilidad por un cambio social sentido como
crisis, como desorden. Vid. asimismo MELOSSI, 2003: 379, 384 ss.; MONCLS MAS, 2008: 198 ss.;
PALIDDA, 2009a: 13; PRESTON/PEREZ, 2006: 49; RE, 2006: 127.
penal (incluida la Administracin penitenciaria) 469, lo cual no deja de redundar en

una aproximacin selectiva tambin por parte de stas 470, como ha evidenciado un
completsimo estudio realizado en el contexto espaol 471. Por otra parte, se trata de
estereotipos que tienden a perpetuarse, bien porque no son confrontados por polti-
cas especficas de formacin policial o de monitorizacin de las intervenciones con-
dicionadas por esos preconceptos 472 (medidas reclamadas incluso por instituciones
internacionales 473), bien porque su puesta en marcha muestra su insuficiencia para
superar prejuicios slidamente instalados en la cultura policial 474.
469 Vid., en este sentido, MANERI, 2009: 73; MONCLS MAS, 2006: 159; 2008: 214; MOSCONI,
2005: 157; PALIDDA, 2008: 189, n. 31; 2009a: 14; TONRY, 2007: 209 ss.; WAGMAN, 2002. Vid. asimis-
mo SAYAD, 1999: 412.
470 Una referencia en cierta medida clsica en el contexto anglosajn del estudio de la
selectividad de los rganos jurisdiccionales es HOOD, 1992/2008: 54 ss. Sobre el particular, vid. asi-
mismo BERMEJO ET AL., 2006: 24; BHUI, 2009a: 1; MATTHEWS, 2003a: 284; MONCLS MAS, 2008:
203 ss. quien considera, no obstante, que la selectividad en estas instancias es menor que en el
momento policial; SMITH, 2009b: 35 ss.; WAGMAN, 2002.
471 El estudio CALVO/G ASCN /GRACIA , 2004, realizado mediante el anlisis de varios miles de
resoluciones del orden jurisdiccional penal dictadas en 2002, llega a conclusiones como las siguien-
tes (p. 198 ss.): a) el procedimiento concluye en sentencia en mucho ms casos cuando el migrante
es denunciado (761%) que cuando es denunciante-vctima (231%); b) cuando el migrante es de-
nunciado, se le condena en un 60% de los casos, mientras que cuando es denunciante la condena se
produce slo en un 25% de los supuestos; el estudio destaca que si bien la primera de las cifras es
inferior a la media general de condenas, el segundo dato es todava mucho menos relevante en tr-
minos cuantitativos que esa media, lo que resulta especialmente significativo, si se repara en que en
el caso de migrante vctima los denunciados frecuentemente tambin son migrantes; c) si la media
de condenas que imponen la pena de prisin es del 47%, en el caso de los migrantes esa cifra ascien-
de al 50%; por lo que se refiere a la pena de multa, las cifras son del 45% (media general) y del 43%
(media para los migrantes); d) si la pena de prisin se impone en un 50% de las condenas cuando el
migrante es imputado, la cifra desciende hasta el 27% cuando es denunciante.
472 Sobre esas medidas de monitorizacin de la discriminacin tnica de la actividad policial
en el contexto de Inglaterra-Gales, implantadas a partir del art. 95 Criminal Justice Act 1991, vid.
MONCLS MAS, 2008: 181, n. 2; COOPER, 2009: 144; FARRANT, 2009: 124; SMITH, 2009b: 36.
473 La Comisin Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa adopt el
29/VI/2007 la Recomendacin de Poltica General nm. 11, sobre la lucha contra el racismo y la
discriminacin racial en la actividad policial, en la que recomienda que los gobiernos definan y
prohban legalmente el profiling racial. Al mismo tiempo, aconseja a los gobiernos que establezcan
estndares de sospecha racional para asegurar que las actividades policiales de control, vigilancia e
investigacin se lleven a cabo nicamente cuando las sospechas estn fundadas en criterios objeti-
vos. Vid. EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2007. Tambin MONCLS MAS,
2006: 159 ss., llama la atencin sobre la ausencia de esas medidas en el caso espaol, lo que genera
el efecto de difusin de discursos que vinculan migracin con criminalidad.
474 Sobre ese tipo de medidas de monitorizacin, en el contexto estadounidense, vid. H ARRIS,
2006: 220. Sobre la insuficiencia de ese tipo de medidas para cambiar las pautas de comportamiento
policial, en el caso del Reino Unido, vid. HALLSWORTH, 2006: 308 ss.
En consecuencia, la solidez de tales prejuicios tambin se deriva de su difusin

en la cultura policial corporativa 475, entre otras razones porque son el resultado de
unos saberes y rutinas profesionales en las que el agente concreto se acostumbra a
seleccionar aquellos sujetos que entiende como ms peligrosos y/o sospechosos 476.
Desde este punto de vista, se tratara, en cierta medida, de un modo informal de ade-
cuar los recursos escasos de las fuerzas policiales a la consecucin de los mejores
resultados en materia de persecucin criminal.
Ese conjunto de saberes y rutinas policiales de seleccin de los sujetos entendi-
dos como potencialmente sospechosos en el momento en que tiende a formalizarse
en una suerte de tcnica se conoce, en el mbito anglosajn, como profiling 477. Su
paso del mbito de la cultura policial informal a la condicin de tctica susceptible
de planificacin y evaluacin se produce en una etapa de difusin del pensamiento
actuarial y del Anlisis econmico del Derecho en la Poltica criminal oficial y,
en cierta medida, acadmica 478. De este modo, se asume que la concentracin de
las actuaciones policiales en determinados grupos minoras tnicas o migrantes
supone un beneficio en trminos de eficiencia en el uso de los recursos escasos en
la persecucin del delito, dada la mayor tasa de criminalidad de aquellos segmentos
de poblacin 479. Por lo dems, se entiende que es una forma de mejorar los resulta-
dos evaluables y comunicables de la actividad policial 480.
Se trata de una tcnica policial que goza ya de cierta tradicin en el contexto
anglosajn, en donde ha conocido diferentes grados de aceptacin formal en los di-
versos pases 481. No obstante, parece evidente su creciente difusin en el mbito
475 MONCLS MAS, 2008: 194, considera que la consolidacin de los estereotipos xenfobos
en el conjunto de la instancia policial se deriva, por una parte, de que es probable que ese cuerpo
atraiga a individuos ms autoritarios y conservadores y, por otra, de que tales sujetos se socializan
en una cultura policial que seguramente refuerza dichos estereotipos y prejuicios.
476 Vid. MONCLS MAS, 2008: 194; ROWE , 2009: 57; SMITH , 2009b: 30, quienes sealan que
esa aplicacin del mtodo de la sospecha, profundamente asentada en la cultura policial, es en cierta
medida consustancial a ese tipo de actividad, que requiere el empleo de mtodos de prediccin del
comportamiento de una persona, lo que hace que no pueda ser fcilmente superada.
477 Para una aproximacin a las graves consecuencias del empleo de esta tctica policial, vid.
HARCOURT, 2007a: 29, 160 ss.; HARRIS, 2006: 213 ss.; MUCCHIELLI, 2008b: 102, 106, 108; SLAMA,
2008: 71 ss.
478 Vid. MUCCHIELLI, 2008a: 15; MUCCHIELLI/N EVANEN, 2009: 98 ss., 111; SLAMA, 2008: 71 ss.
479 Vid., en este sentido, HARCOURT , 2007a: 21, 118 ss., quien hace referencia a una pluralidad
de estudios en la literatura estadounidense (con frecuencia vinculados directa o indirectamente al

AED) que entienden justificada la concentracin de recursos policiales en la vigilancia y persecu-
cin de determinadas minoras tnicas. Vid. asimismo SAN MARTN SEGURA, 2009: 62 ss., n. 12.
480 Vid. MUCCHIELLI/NEVANEN , 2009: 98 ss.
481 Para un anlisis del tratamiento jurisprudencial del profiling tnico en EE.UU., vid.
HARCOURT, 2009: 231 ss., quien pone de relieve que la Corte Suprema ha consentido el uso de ca-
racteres somticos o tnicos para justificar un control, una retencin o un interrogatorio. El empleo
europeo continental 482, y especficamente en Espaa, donde existen diversos ejem-

plos de su utilizacin 483, lo que incluso ha sido denunciado por instituciones inter-
de este profiling tnico se inici, con carcter general, en la frontera mexicana, para el control de la
inmigracin irregular. El autor aade que esa prctica haba quedado desacreditada a finales de los
aos 90, y probablemente iba a ser legislativamente proscrita, pero los atentados del 11/IX/2001
determinaron un absoluto cambio de tendencia en ese punto. Sobre ello, vid. asimismo HARRIS, 2006:
213 ss., 220, 234.
En el contexto anglosajn es tambin significativo el caso de Inglaterra-Gales, donde el art. 95
Criminal Justice Act 1991 impone la obligacin a la Administracin de controlar la discriminacin
racial en el sistema penal y, en concreto, el empleo del profiling tnico. Los ltimos datos publica-
dos sobre el particular muestran que en 2008/2009 la tasa de retencin e identificacin de las perso-
nas blancas fue ms de 7 veces inferior a la de las negras, y ms de 2 veces inferior a la de las asiti-
cas (vid. MINISTRY OF JUSTICE, 2010: 9 ss.). Sobre este tipo de datos en el caso britnico, vid. tam-
bin CAVADINO/DIGNAN, 2007: 349; DELSOL/SHINER, 2006: 247 ss.; FAULKNER, 2002: 63; HALLSWORTH,
2006: 301 ss.; MONCLS MAS, 2008: 194 ss.; RE, 2006: 126; ROWE, 2009: 50 ss.; SMITH, 2009b: 33 ss.
Por otra parte, OMALLEY, 2010: 28, seala que el profiling racial de la polica ha sido formal-
mente prohibido en Canad.
482 Para una exposicin del acusado proceso de normativizacin del profiling tnico en el caso
francs, vid. MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 95; CASTEL, 2007: 44, n. 1.

483 Vid. BODELN GONZLEZ , 2007: 118, quien menciona el empleo del profiling en el control
de las mujeres colombianas en los aeropuertos espaoles. Vid. asimismo CALAVITA, 2005: 146; RO-
MERO, 2010: 103 ss.
ROMERO, 2010: 101, seala como una de las evidencias de la existencia del profiling en Espaa
el hecho de que el Ministerio del Interior ha sealado en 2009 que el 30% de las identificaciones
policiales afectaban a personas espaolas. Al margen de que tal nacionalidad puede perfectamente ir
vinculada a las caractersticas somticas que guan el funcionamiento del profiling, para comprobar
la desproporcin de las intervenciones policiales slo cabe recordar que en aquel momento aproxi-
madamente el 88% de la poblacin residente tena la ciudadana espaola.
Uno de los estudios empricos ms slidos en relacin con la materia es OPEN SOCIETY JUSTICE
INITIATIVE, 2009b: 77 ss., que analiza el desproporcionado control de las minoras por parte de la
polica en Bulgaria, Rumana y Espaa, y demuestra dos conclusiones: por una parte, que la polica
desarrolla efectivamente prcticas de profiling tnico; por otra parte, que los miembros de las mino-
ras no cometen ms delitos que la poblacin mayoritaria. El informe (28 ss.) estudia las actividades
de las policas municipales de Fuenlabrada y Girona durante seis meses (octubre 2007-marzo 2008),
y comprueba que los controles de los extranjeros son extraordinariamente ms frecuentes que los
correspondientes a los autctonos (en Girona, 67 veces ms en el caso de los marroques y 10 veces
ms en el de los rumanos). No obstante, los resultados de esa intensificacin del control distan de
parecer existosos, ya que en Girona slo el 9% de los controles de marroques permitieron descubrir
alguna infraccin, frente al 17% de los controles de espaoles y al 19% de los aplicados a rumanos. Los
resultados en el caso de Fuenlabrada no fueron tan desproporcionados, en la medida en que implementaron
durante la duracin de la investigacin un programa de monitorizacin del profiling tnico.
Con carcter previo, el estudio OPEN SOCIETY JUSTICE INITIATIVE, 2007: 18 ss., 41, 45 ss., 57 ss.,
ya haba puesto de manifiesto la pervivencia de los estereotipos tnicos en las prcticas policiales en
Espaa, y la selectividad con la que operan en relacin con los migrantes. Tambin el informe AM-
NISTA INTERNACIONAL, 2008: 9 ss., pone de relieve el uso discriminatorio de los controles de identi-
dad por parte de las fuerzas policiales en relacin con gitanos y migrantes.
nacionales 484. Quizs el ms significativo de esos ejemplos, clara muestra de una

evolucin hacia la normativizacin del empleo generalizado del profiling tnico, haya
sido la polmica suscitada en 2008-2009 sobre las rdenes de la jerarqua policial
relativas a la fijacin de objetivos cuantitativos en la detencin de migrantes, y a la
concentracin en determinadas nacionalidades, por su facilidad de expulsin 485.
Sin embargo, a pesar de esta difusin creciente, se trata de una tctica policial
que dista de ser admisible. En primer lugar, merece ser criticada desde una perspec-
tiva ajena a la epistemologa que lo fundamenta. En efecto, en la medida en que el
profiling tiende a pasar de la informalidad a la formalizacin debe ser evaluado tam-
bin desde una perspectiva propiamente jurdica, relativa a los principios
fundamentadores del ius puniendi. En ese plano resulta dudoso que el profiling t-
nico supere el examen del postulado de igualdad (material) ante la ley, principio
basilar del Estado de Derecho 486.
En segundo lugar, y a mayor abundamiento, este gnero de tctica policial pue-
de ser sometido a crtica dentro del propio marco epistemolgico que lo justifica.
Como ha demostrado HARCOURT con notable erudicin, los presupuestos analticos
de su fundamentacin son acusadamente simplistas, de modo que la utilizacin para
su estudio de un conjunto ms complejo de variables evidencia que incluso desde
los postulados del AED su legitimidad y funcionalidad dista de estar clara 487. No
484 Vid. EUROPEAN COMMISION AGAINST RACISM AND INTOLERANCE, 2006: 11, 28 ss., que reco-
mienda a las instituciones espaolas que investiguen esta selectividad de las prcticas policiales.
485 En la jefatura superior de polica de Madrid se establecieron en noviembre de 2008 cupos
semanales de migrantes irregulares detenidos, que deban ser cubiertos, incluso operando fuera del
mbito territorial de la correspondiente comisara de distrito. En dicha instruccin se recomendaba
centrarse en la detencin de marroques, por las facilidades, tanto burocrticas como financieras, de
expulsin. Ante el conocimiento pblico de dicha instruccin, el Ministerio del Interior dict otra en
febrero de 2009, que si bien defiende la idoneidad de operar con objetivos cuantitativos para la per-
secucin de delitos, excluye de dichos objetivos fijando nicamente los cualitativos para los
casos de infracciones de la LOEx. No obstante, los sindicatos policiales indicaron que ese gnero de
instrucciones existan en relacin con todo el territorio estatal, y las organizaciones de migrantes
apuntaron que tales rdenes haban incrementado las redadas policiales y los malos tratos a los
migrantes. Sobre ello, vid. el diario Pblico de 15/II/2009, 16/II/2009, 10/III/2009 y 5/VIII/2009, as
como el peridico Diagonal, nm. 97, 5-18/III/2009; vid. asimismo ROMERO, 2010: 100 ss.
486 En un sentido semejante, HARCOURT , 2007a: 214, seala que con el empleo policial del
profiling tnico se paga colectivamente el precio de desatender el hecho de que todo infractor, con
independencia de su condicin de etnicidad, origen nacional, gnero o clase, ha de tener las mismas
oportunidades de ser aprehendido y sancionado por su comportamiento. Vid. asimismo HARRIS, 2006:
223 ss.; OPEN SOCIETY JUSTICE INITIATIVE, 2009a: 48 ss.
487 Cfr. HARCOURT , 2007a: 122 ss.; 2007b: 89, 94 ss., quien evidencia que si el objetivo de
estas prcticas es reducir el volumen de criminalidad, ello slo se conseguir si la elasticidad delictiva
del grupo objeto de atencin policial ante dicha vigilancia es mayor que la del grupo o grupos des-
atendidos (que son notablemente mayores en trminos poblacionales). En caso contrario, el efecto
de tales prcticas ser, asumiendo los mismos planteamientos metodolgicos del AED, de incremen-
en vano, resulta evidente que este modo de actuacin policial, muestra de una cierta
obsesin por los resultados cuantitativos en la prevencin delictiva, en detrimento
de los cualitativos, supone la desatencin de otro gnero de delincuencia distinta de
la que puede ser descubierta mediante el control intensivo de los migrantes 488. Por
lo dems, en materia de prevencin delictiva cabe tener en cuenta que el profiling
tnico tiende a distanciar a las minoras de las fuerzas del orden, lo que resulta es-
tratgicamente disfuncional para la labor policial, ya que esta tarea slo puede tener
xito si cuenta con la cooperacin, el apoyo y el suministro de informacin por par-
te de la poblacin 489.
Por todo ello, cabe dudar de que la difusin del profiling tnico entre los modos
de intervencin policial se fundamente en realidad en los presupuestos sobre efi-
ciencia en el empleo de recursos escasos del AED. Lo que verdaderamente tiende a
sustentarlo es su propio carcter autopoitico (de profeca autocumplida). En efec-
to, la concentracin de recursos de persecucin delictiva en determinados grupos de
sujetos tiende a producir el descubrimiento de un mayor volumen de delitos en tales
poblaciones, lo que se transmite a lo largo del sistema penal conduciendo a una ma-
yor tasa de condenas; este resultado final sustenta a su vez el presupuesto
argumentativo de la mayor tasa de criminalidad de los grupos tnicos minoritarios,
reforzando la conviccin en la eficiencia del profiling 490.
Por lo dems, y al margen de estas consideraciones poltico-criminales, sobre la
admisibilidad jurdica de las prcticas de profiling tnico en el caso espaol cabe
recordar que el art. 5.1.b L.O. 2/1986, de 13/III, de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-
dad, establece como principio bsico de actuacin de las fuerzas policiales la no
discriminacin, entre otras razones, por motivos raciales 491. A pesar de ello, la STC
to de la delincuencia. El autor aade que la adopcin de prcticas policiales discriminatorias puede

incrementar el nivel de criminalidad del grupo objeto de atencin por su apreciacin de la discrimi-
nacin de la medida, partiendo de que el respeto de la ley penal se sustenta, en gran medida, en el
convencimiento de su naturaleza justa. De algn modo, la mencionada es una consecuencia de la
percepcin de los (potenciales) infractores de que las posibilidades de ser objeto de vigilancia son
elevadas en cualquier caso, con independencia de su comportamiento. Vid. asimismo, en un sentido
semejante, HARRIS, 2006: 221 ss.
488 Vid. MUCCHIELLI, 2008a: 15; 2008b: 106, 108; OPEN SOCIETY JUSTICE INITIATIVE, 2009a: 48 ss.
489 Vid. H ARRIS, 2006: 225, 235 ss.; O PEN SOCIETY J USTICE I NITIATIVE, 2009a: 48 ss. Vid. igual-
mente, en el mismo sentido, las declaraciones del Comisionado de Derechos Humanos del Consejo
de Europa, Thomas Hammarberg, realizadas en julio de 2009 (vid. <http://www.coe.int/t/
commissioner/Viewpoints/090720_en.asp>).
490 Vid., sobre ello, HARCOURT , 2007a: 148 ss.; 2007b: 89, 96 ss.; BODELN GONZLEZ, 2007:
118; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 15 ss.; HARRIS, 2006: 219; MONCLS MAS, 2008: 194, 494; PALIDDA,
2009a: 13; PARADELL, 2005: 15 ss.; SAINATI/SCHALCHLI, 2007: 35; SANTORO, 2004: 137. Vid. asimis-
mo FERNNDEZ TERUELO, 2007: 240; GARCA ESPAA, 2001: 496.
491 El art. 5.1.b L.O. 2/1986, dispone: Son principios bsicos de actuacin de los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:

13/2001, de 29/I, analizando un control de identidad de una ciudadana espaola de

origen estadounidense, estim ajustada a Derecho la actuacin policial con criterios
de profiling tnico en la averiguacin de las infracciones de la legislacin de ex-
tranjera relativas a la irregularidad migratoria 492. Como parece evidente, esta con-
sideracin dista de resultar aplicable a los casos penales, en los que, no consistien-
do la extranjera un elemento nuclear de las infracciones, los rasgos somticos poco
pueden aportar a la sospecha que pueda orientar la intervencin policial. No obstan-
te, incluso el plano en el que sita su decisin la STC 13/2001 ha sido objeto de un
severo cuestionamiento. En efecto, el Comit de Derechos Humanos de la ONU, en
dictamen de 27/VII/2009 (comunicacin nm. 1493/2006), ha considerado que el
empleo del profiling tnico en casos de esta gnero es contrario al art. 26 Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos 493, obligando al Estado espaol a adoptar
medidas para que no se produzca ese gnero de prcticas 494.
1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente:

()
b. Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad poltica e imparciali-
dad y, en consecuencia, sin discriminacin alguna por razn de raza, religin u opinin.
492 La STC 13/2001 seala que, segn se desprenda del proceso judicial previo, la actua-
cin policial us el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la
interesada no fuera espaola. Ninguna de las circunstancias acaecidas en dicha intervencin indi-
ca que el comportamiento del funcionario de la Polica Nacional actuante fuese guiado por un pre-
juicio racista o por una especial prevencin contra los integrantes de un determinado grupo tnico
(). As, la actuacin policial se produjo en un lugar de trnsito de viajeros, una estacin de ferro-
carril, en el que, de una parte, no es ilgico pensar que exista mayor probabilidad que en otros
lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificacin puedan ser extran-
jeras y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificacin genera son menores,
as como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social (). No parece tampo-
co acreditado que los funcionarios policiales desplegasen su actuacin de forma desconsiderada,
ofensiva o gratuitamente obstaculizante de la libertad de circulacin de la demandante (), pues la
intervencin policial se prolong nicamente lo imprescindible para lograr la identificacin. Final-
mente puede descartarse que los agentes de polica actuasen de un modo airado o llamativo que hiciese
pasar a la Sra. Williams Lecraft y sus acompaantes a un primer plano que les resultase afrentoso o
incmodo frente a la colectividad de ciudadanos que hubiese en la propia estacin de ferrocarril ().
Lo discriminatorio hubiera sido la utilizacin de un criterio (en este caso el racial) que careciese de
toda relevancia en orden a la individualizacin de las personas para las que el ordenamiento jurdico ha
previsto la medida de intervencin administrativa, en este caso los ciudadanos extranjeros.
493 El art. 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: Todas las perso-
nas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este
respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinio-
nes polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cual-
quier otra condicin social.
494 El dictamen mencionado puede verse en http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/
ficha.php?entidad=Textos&id=8264&opcion=documento#2. El Comit de Derechos Humanos de la

II.6.2. Momento judicial (I): la selectividad tnica del diseo normativo de la

prisin provisional
En el momento en que la actuacin policial conduce a la puesta a disposicin
judicial del presunto infractor migrante, estudios realizados en algn pas europeo
han puesto de relieve la selectividad discriminatoria que se produce en la decisin
sobre si activar el procedimiento penal formal u optar por modos no jurisdicciona-
les de resolucin del conflicto (diversion) 495.
Como tal expresin del principio de oportunidad no existe formalmente en la
legislacin procesal penal espaola, y en todo caso se aplica en la prctica de forma
ms bien marginal, el primer momento en el que el proceso de criminalizacin de
los migrantes se enfrenta en la instancia jurisdiccional con el riesgo de selectividad
es el de la decisin sobre la imposicin de medidas cautelares.
Pues bien, en esa fase, como ha puesto de manifiesto un importantsimo sector
de la literatura especializada 496, el migrante imputado tiene muchas ms posibilida-
des que el presunto infractor autctono de ser sometido a prisin provisional, en detri-
mento de otras medidas cautelares y de la opcin de no imponer ninguna de ellas.
Esta circunstancia se evidencia con claridad mediante la contemplacin de los
datos sobre empleo de prisin provisional, que muestran una acusada sobrerrepresen-
tacin de los migrantes entre los destinatarios de dicha medida cautelar. Como ya
ha tenido oportunidad de sealarse, en septiembre de 2008 el 542% de los reclusos
preventivos presentes en las prisiones espaolas era de nacionalidad extranjera. Esa
cifra supona el 374% de los extranjeros presentes en el sistema penitenciario, mien-
tras que el dato ascenda al 173% en el caso de los autctonos, y al 244% con
carcter general 497. Por lo que se refiere a la Administracin penitenciaria catalana,
ONU entiende en el dictamen que los rasgos somticos no pueden ser tomados en cuenta a los efec-
tos de considerar una posible estancia irregular en el pas, ya que ello no slo afecta a la dignidad de
las personas, sino que podra difundir estereotipos xenfobos entre la poblacin y sera contradicto-
rio con la lucha contra la discriminacin racial.
495 Vid. SMITH, 2009b: 34 ss.
496 Vid., en este sentido, AA.VV., 2004: 17, 50, 52, 62, 65 ss., 126, 128; AEBI, 2008: 53; ALMEIDA
HERRERO, 2006: 304; LVAREZ, 2009: 173 ss.; CALAVITA, 2005: 140; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 352
ss.; CERVELL DONDERIS, 2006: 280; DE LA CUESTA, 2007: 758; DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007:
357, 362; FAULKNER, 2002: 63; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 231, n. 7;
FERNNDEZ TERUELO, 2007: 240; GARCA ESPAA/PREZ JIMNEZ, 2005: 92; GARCA ESPAA, 2007:
108; GARCA GARCA, 2006: 252 ss.; DE GIORGI, 2000: 71 ss.; IGLESIAS RO, 2008: 628, n. 17, 656, n.
102; DAL LAGO, 2004: 31; MATTHEWS, 2003a: 291; MELOSSI, 2002b: 267; 2003: 379; MONCLS MAS,
2002: 176; 2006: 184, 195; 2008: 300, 343; PALIDDA, 2000: 213; 2009c: 167 ss.; PAVARINI, 2002:
170 ss.; RE, 2006: 129; SANTORO, 2004: 128, 139; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 130; TINESSA, 2008:
177; TONRY, 2004: 215, 225; VALLUY, 2009: 50 ss.; WAGMAN, 2005: 83, n. 5, 90 ss.
497 Datos elaborados a partir de las estadsticas tomadas de AEBI /DELGRANDE , 2010: 58, 61.
en octubre de 2010 el 633% de los reclusos preventivos era de nacionalidad extran-

jera; esta cifra supone que el 275% de los extranjeros estaba en situacin de prisin
preventiva, mientras que la tasa ascenda al 125% en el caso de los autctonos (para
una tasa global del 191%) 498. Tanto en uno como en otro caso las cifras de pobla-
cin preventiva de nacionalidad extranjera exceden con mucho las tasas de reclusos
migrantes en el conjunto de las presencias penitenciarias. Por lo dems, se trata de
unos porcentajes que han presentado estabilidad a lo largo de la primera dcada del
siglo 499.
La selectividad discriminatoria que se produce en materia de imposicin de la
medida cautelar de prisin provisional no es en absoluto balad. Lejos de ello, con-
diciona el resultado del proceso penal, reduciendo las posibilidades de ser absuelto
o, en su caso, de acceder a penas no privativas de libertad 500. Probablemente las
razones de ello son de varios rdenes. En primer lugar, de orden formal, ya que la
prisin provisional dificulta la preparacin de la defensa, en el sentido de acceso
normalizado al letrado o de formalizacin de pruebas exculpatorias 501. En segundo
lugar, de orden material, ya que como se ha apuntado el sistema penal tiende a
autovalidar sus decisiones previas 502; si bien esta dinmica puede ser predicada en
general del conjunto de los momentos de la persecucin formal del hecho delictivo,
es probable que en el trnsito privacin de libertad preventiva-condena a prisin ello
sea especialmente acusado.
La selectividad discriminatoria del sistema penal frente a los migrantes en rela-
cin con la prisin provisional no se deriva slo de la eventual afirmacin en sede
jurisdiccional de estereotipos negativos de carcter xenfobo. En realidad es una cir-
cunstancia algo ms grave, ya que procede del propio plano normativo, en el que se
Se trata de cifras an limitadas, si se comparan con el contexto europeo. De acuerdo con el

informe AA.VV., 2010b: 299, el porcentaje de reclusos extranjeros en situacin preventiva era en
2007 el 79% en Suiza, el 645% en Austria, el 623% en Chipre, el 554% en Blgica, el 462% en
Estonia o el 38% en Portugal.
498 Datos elaborados a partir de las estadsticas tomadas del documento Descriptors estadstics
de serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de
Catalunya (<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>). A mayor
abundamiento, el documento permite comprobar que los presos preventivos extranjeros estn per-
manecen un tiempo algo mayor en situacin de privacin de libertad cautelar; a modo de referencia,
la media de permanencia en prisin preventiva en 2009 fue de 1195 das para los presos migrantes
y de 1069 para los autctonos.
499 Vid. GARCA ESPAA, 2007: 109. Vid. asimismo GARCA GARCA, 2006: 252; MONCLS MAS,
2006: 184; 2008: 301, 314 ss.; SOTO NAVARRO, 2005: 40.
500 Vid. DCARPES , 2007: 319; D NKEL /G ENSING /MORGESTERN, 2007: 357; MONCLS MAS,
2006: 184; 2008: 301; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 103; TONRY, 2004: 225.
501 Vid. MONCLS M AS, 2006: 184; 2008: 205, 301.
502 Vid. MONCLS MAS, 2006: 184; 2008: 190 ss., 301; MUCCHIELLI/N EVANEN, 2009: 103.
plasma un rgimen jurdico de la medida cautelar que resulta perjudicialmente se-

lectivo frente a los imputados migrantes. Con todo, no se trata tanto de requisitos
expresamente previstos en la normativa, sino de que sta, aun construyndose desde
una perspectiva abstracta que no desciende a considerar las particularidades de cada
grupo de sujetos, facilita interpretaciones y aplicaciones que se ven condicionadas
por la condicin de extranjera y de irregularidad administrativa 503.
Esa discriminacin normativizada es directa en el caso de la intervencin del
ministerio fiscal. En efecto, desde la Circular de la FGE 3/2001, de 21/XII, sobre
actuacin del ministerio fiscal en materia de extranjera 504, se ha generalizado la
prctica de solicitar la prisin provisional en los casos en que el imputado es un
migrante en situacin irregular, incluso para infracciones de menor gravedad, con
los efectos que ello evidentemente tiene en relacin a la normalizacin de tal medi-
da cautelar 505.
Esta actuacin del ministerio fiscal no carece por completo de sustento. Lejos
de ello, la legislacin procesal en materia de prisin provisional establece algunos
requisitos que generan una discriminacin indirecta frente a los imputados migrantes,
y que fundamentan esa actuacin del ministerio pblico.
En primer lugar, y sobre todo, suele entenderse que los imputados migrantes
presentan riesgo de fuga y de sustraccin a la accin de la justicia, que es uno de los
fines que permiten fundamentar la imposicin de la privacin de libertad cautelar
(art. 503.1.3 LECrim) 506. La razn normativa de ello es que uno de los criterios para
503 Vid. RUIZ RODRGUEZ, 2009: 201 ss.

504 En concreto, la Circular 3/2001 de la FGE seala sobre el particular: Cuando se opte por
la continuacin del proceso deber considerarse con cierto rigor la situacin personal del imputa-
do e instarse la adopcin de la medida cautelar de prisin provisional si se constata la existencia
de riesgo de fuga o de nueva comisin de delitos y se estima necesaria la adopcin de tal medida
para evitar que la permanencia del extranjero en el pas pueda convertirse en factor crimingeno.
505 Vid., sobre ello, FERNNDEZ TERUELO , 2006: 165; 2007: 233; I GLESIAS R O , 2008: 629;
MONCLS MAS, 2008: 334; PREZ CEPEDA, 2007: 407, n. 94; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 126. Vid.
asimismo, sobre el caso francs, MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 103.
506 El art. 513.1.3 LECrim establece: 1. La prisin provisional slo podr ser decretada cuando
concurran los siguientes requisitos:

()
3. Que mediante la prisin provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un
riesgo de fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atender conjuntamente a la naturaleza del he-
cho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situacin familiar, laboral y
econmica de ste, as como a la inminencia de la celebracin del juicio oral, en particular en aque-
llos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rpido regulado
en el ttulo III del libro IV de esta Ley.
Proceder acordar por esta causa la prisin provisional de la persona imputada cuando, a la
vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos
valorar la presencia de tal riesgo es la situacin familiar, laboral y econmica

del imputado, y el contexto social que frecuentemente presentan los migrantes (ca-
racterizado por la posible carencia de un domicilio fijo, la ausencia en ocasiones de
identificacin, el trabajo precario, la carencia de renta formal, etc.) suele generar
desconfianza a la hora de eludir la privacin de libertad provisional 507.
En segundo lugar, concurre una razn de carcter ms material, en el sentido de
que en la actualidad ya no se ve sustentada en la normativa vigente. Los ilcitos im-
putados a migrantes, en gran medida gracias a su presentacin meditica, suelen ge-
nerar una especial alarma social, expresin del ya mencionado plus de obediencia
que parece exigirse socialmente a los forneos. Pues bien, la alarma social causada
por el hecho era uno de los criterios previstos en la legislacin procesal para funda-
mentar la imposicin de la prisin provisional (art. 503.2 LECrim 508, en su redac-
cin previa a la L.O. 13/2003, de 24/X, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal en materia de prisin provisional) 509. Es indiscutible que dicha regulacin,
afortunadamente, hace ya bastantes aos que ha sido derogada. Pero no lo es menos
que la realidad prctica muestra la inercia de aquella normativa, y de las rutinas ju-
risdiccionales que produca. No en vano, el acusado escrutinio pblico (meditico)
al que se encuentran sometidos fiscales y jueces en casos que causan alarma social
determina que tal circunstancia siga constituyendo un criterio fundamental que orienta
materialmente la decisin sobre este gnero de medidas cautelares.
requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial en los dos aos anteriores.
En estos supuestos no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este
apartado.
507 Vid. AA.VV., 2004: 66, 128; AEBI , 2008: 53; A LMEIDA HERRERO, 2006: 304; C ALAVITA,
2005: 140; CERVELL DONDERIS, 2006: 280; DE LA CUESTA, 2007: 758; DNKEL/GENSING/MORGESTERN,
2007: 357; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 805; FERNNDEZ TERUELO, 2007: 240; GARCA GARCA, 2006:
253; HERRERO HERRERO, 2007a: 292 ss.; 2007b: 903; IGLESIAS RO, 2008: 628, n. 17, 656, n. 102;
MONCLS MAS, 2006: 184; 2008: 205, 300; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 103; RUIZ RODRGUEZ, 2006:
188 ss.; 2009: 201; SANTORO, 2004: 139; TERRADILLOS BASOCO, 2006: 130; TINESSA, 2008: 184;
VALLUY, 2009: 51.
508 El art. 503.2 LECrim, en aquella redaccin, estableca: Para decretar la prisin provisio-
nal sern necesarias las circunstancias siguientes:

()
4. Que ste tenga sealada pena superior a la prisin menor, o bien, aun cuando tenga sea-
lada pena de prisin menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisin provisional, atendidos
los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisin haya
producido o la frecuencia con la que se cometan hechos anlogos. Cuando el Juez haya decretado
la prisin provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisin mayor, po-
dr, segn su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado,
acordando la libertad del inculpado con o sin fianza.
509 Vid. R UIZ R ODRGUEZ , 2006: 188 ss.; 2009: 201; H ERRERO H ERRERO , 2007a: 292 ss.;
2007b: 903.
En relacin con todo ello, y viendo que en este mbito la discriminacin de los
migrantes frente al sistema penal tiene un sustento normativo, parece que las solu-
ciones de esta situacin pueden ser de dos gneros, al margen de la necesaria resis-
tencia de jueces y fiscales a ver condicionadas sus decisiones sobre medidas
cautelares por razones de alarma mediticamente construida.
En primer lugar, desde una perspectiva de lege lata sera necesario que se haga
una diferente interpretacin del art. 503.1.3 LECrim, teleolgicamente fundamenta-
da, y orientada a percibir la confianza que pueden generar diferentes modelos vita-
les, distintos del ms formalizado, habitual entre los ciudadanos autctonos. En este
sentido, las condiciones informales de vivienda o renta, o las relaciones sociales di-
ferentes a las familiares no tienen por qu sugerir necesariamente un riesgo de fuga
y de sustraccin a la accin de la justicia, ya que tales contextos vitales tambin
pueden evidenciar un arraigo del sujeto, parangonable a las relaciones laborales o
familiares formales 510.
No obstante, el hecho de que en este caso la discriminacin se sustente en un
texto normativo recomienda buscar la solucin tambin en un plano de lege
ferenda 511. En consecuencia, es necesaria una reforma normativa que, o bien supri-
ma la referencia a la situacin familiar, laboral y econmica a la hora de valorar el
riesgo de fuga (art. 503.1.3 LECrim) o, mejor an, incluya en dicho mbito la refe-
rencia a que estas situaciones tambin pueden ser informales, as como al arraigo
social. Ambas menciones tenderan a incrementar la confianza en el contexto social
de los migrantes, a los efectos de evitar la mecnica apreciacin de riesgo de fuga.
II.6.3. Momento judicial (II): sanciones alternativas a la prisin y expansividad

simblica de la expulsin en la fase de condena
Tras la decisin sobre la imposicin de medidas cautelares, durante la conti-
nuacin del procedimiento penal no resulta claro si la condicin migrante opera en
sentido discriminatorio en los momentos relativos a las decisiones sobre continua-
cin o archivo del proceso y sobre absolucin o condena. El nico estudio emprico
de cierta entidad realizado en Espaa conducira a entender que efectivamente
en tales fases decisorias se verifica una discriminacin negativa en relacin con
los imputados migrantes 512. Sin embargo, la situacin constatada en otros pa-
510 En un sentido prximo, vid. ALMEIDA HERRERO, 2006: 318.

511 Vid., tambin en este sentido, RUIZ RODRGUEZ, 2009: 202.
512 El estudio CALVO/GASCN /GRACIA, 2004: 198 ss., concluye que el procedimiento penal ter-
mina en sentencia en muchos ms casos cuando el migrante es imputado (761%) que cuando es
denunciante-vctima (231%). Por otra parte, cuando el migrante es imputado se le condena en un
60% de los casos, mientras que cuando es denunciante la condena se produce slo en un 25% de los
supuestos; si bien la primera de las cifras es inferior a la media general de condenas, el segundo dato
ses 513, as como el hecho de que tradicionalmente las tasas de condenados migrantes
se hayan mantenido claramente inferiores a las de detenidos, permiten dudar de que
se trate de un efecto manifestado de forma generalizada.
Sea como fuere, tras la conclusin del procedimiento penal, en relacin con el
contenido de la condena se verifica una nueva discriminacin de los imputados
migrantes. En este caso la selectividad del sistema penal opera en el sentido de so-
meterlos con mayor frecuencia que los autctonos a penas de prisin, y por tanto,
de recurrir en menor medida que en el caso de stos a consecuencias jurdicas del
delito diferentes de la privacin de libertad 514.
Esta circunstancia es constatable atendiendo tanto a algn amplio estudio em-
prico realizado sobre el orden jurisdiccional-penal espaol 515 como a las estadsti-
cas de condenados. En efecto, si el 716% de los condenados en 2009 eran de nacio-
nalidad espaola, y el 283% extranjeros (113% americanos, 78% ciudadanos de
la UE, 74% africanos), las cifras de condenados a prisin son algo menos benefi-
ciosas por lo que se refiere a los forneos: el 694% de esas sanciones se impusie-
ron en 2009 a espaoles, frente al 305% aplicadas a extranjeros (104% a africa-
nos, 90% a americanos, 89% a ciudadanos de la UE). En el caso de la multa, la
tendencia tiende a invertirse: el 729% de esas sanciones fue impuesta en 2009 a
condenados espaoles, frente a un 270% aplicadas a extranjeros (124% america-
nos, 64% ciudadanos de la UE, 63% africanos). Lo propio sucede, profundizando
es todava mucho menos relevante en trminos cuantitativos que esa media, lo que resulta especial-
mente significativo, si se repara en que en el caso de migrante vctima los denunciados frecuente-
mente tambin son migrantes. Por otra parte, sobre la selectividad discriminatoria en estos momen-
tos de decisin entre el archivo y la continuacin del procedimiento, y entre la condena y la absolu-
cin, vid. DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 362; BONELLI, 2008: 9.
513 El informe MINISTRY OF JUSTICE, 2010: 11, muestra que en el caso britnico se da (al me-
nos en 2008-2009, ya que MONCLS MAS, 2008: 206, indica que la tendencia era la contraria en
aos anteriores), la situacin inversa a la que pone de manifiesto el estudio espaol, es decir, la tasa
de absolucin es mayor para las minoras tnicas que para los imputados blancos.
514 Vid., en este sentido, AA.VV., 2004: 38 ss., 42 ss., 52; BALBO, 2007: 483; CALAVITA , 2005:
140; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 352 ss.; GARCA ESPAA/PREZ JIMNEZ, 2005: 92; GARCA ESPAA,
2007: 108; GARCA GARCA, 2006: 252 ss.; DE GIORGI, 2000: 71 ss.; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN
DER MEULEN/D NKEL, 2007: 9; DAL LAGO, 2004: 31; MATTHEWS, 2003a: 291; MONCLS MAS, 2008:
206; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 102 ss.; PALIDDA, 2000: 213; PAVARINI, 2002: 170 ss.; RE, 2006:
129; SANTORO, 2004: 139; TINESSA, 2008: 177, quienes evidencian que se trata de una situacin tam-
bin frecuente en otros pases. Vid. asimismo CASTEL, 2007: 44; FAULKNER, 2002: 64; MELOSSI, 2002b:
267, 274 ss.; 2003: 381; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 195.
515 El mencionado estudio C ALVO/G ASCN /G RACIA, 2004: 198 ss., pone de relieve que si la
media de condenas que imponen la pena de prisin es del 47%, en el caso de los migrantes esa cifra
asciende al 50%; por lo que se refiere a la pena de multa, las cifras son del 45% (media general) y del
43% (media para los migrantes). Por lo dems, si la pena de prisin se impone en un 50% de las conde-
nas cuando el migrante es imputado, la cifra desciende hasta el 27% cuando el migrante es denunciante.
las tendencias de reparto por continentes, en relacin con la pena de TBC: el 734%
de tales sanciones fueron impuestas en 2009 a condenados espaoles, frente a un 265%
de extranjeros (148% americanos, 64% ciudadanos de la UE, 38% africanos) 516.
La comparacin de los datos sobre penas de prisin, multa y TBC puede hacer-
se tambin desde otra perspectiva. A estos efectos, cabe reparar en que el 212% de
las penas impuestas a condenados espaoles en 2009 fueron de prisin, el 255% de
multa, y el 179% de TBC. Frente a ello, los datos en el caso de los restantes ciuda-
danos de la UE fueron: 258% (prisin), 214% (multa), 149% (TBC). En el caso
de los condenados americanos en 2009, el 170% de las penas impuestas fueron de
prisin, el 267% de multa y el 222% de TBC. Frente a estas ltimas cifras, es sig-
nificativo que en relacin con los africanos condenados en 2009, el 324% de las
penas impuestas fueron de prisin, lo que supone un porcentaje claramente ms ele-
vado que en el caso de la multa (224%) y del TBC (95%) 517.
516 Datos tomados de la Estadstica de condenados 2009 del INE. Dichas cifras pueden tam-
bin contemplarse en la siguiente tabla:
Tabla 2.6: Condenados y principales penas impuestas, por nacionalidad, en 2009 (porcentaje)
Autctonos Resto UE Resto Amrica frica Asia Oceana

Europa
Nacionalidad (%) 716% 78% 087% 113% 74% 074% 012%
condenados
Penas prisin 694% 89% 10% 90% 104% 091% 018%
impuestas por
nacionalidad (%)
Penas multa 729% 64% 076% 124% 63% 087% 009%
impuestas por
nacionalidad (%)
Penas TBC 734% 64% 069% 148% 38% 067% 007%
impuestas por
nacionalidad (%)
517 Datos tomados de la Estadstica de condenados 2009 del INE. Estas cifras pueden compa-
rarse con mayor claridad en la siguiente tabla:
Tabla 2.7: Principales penas impuestas, por nacionalidad, en 2009 (porcentaje)
Porcentaje de Total Autctonos Resto UE Resto Amrica frica Asia Oceana

penas aplicadas Europa
a condenados
(por nacionalidad)
Prisin 219% 212% 258% 258% 170% 324% 263% 355%
Multa 251% 255% 214% 216% 267% 224% 301% 208%
TBC 175% 179% 149% 139% 222% 95% 164% 119%
A la luz de estos datos, y teniendo en cuenta que no existen indicios que permi-
tan justificar las disparidades a partir de la mayor o menor gravedad de los delitos
cometidos 518, cabe afirmar que los imputados migrantes afrontan una selectividad
discriminatoria en el momento de condena. La tendencia a preferir para tales suje-
tos la prisin, en detrimento de otras sanciones no privativas de libertad, supone
que, como se ha constatado ya en otros pases, los migrantes sean ms gravemente
penados que los autctonos por los mismos delitos 519. No obstante, es dudoso que
los datos permitan afirmar, con en alguna ocasin se ha hecho, que se est consoli-
dando una verdadera Poltica criminal bifurcatoria, en la que la prisin es la opcin
prevalente para los migrantes, mientras que las alternativas a la privacin de liber-
tad lo son para los autctonos 520. Esta conclusin parece excesiva, no slo porque
no se ve referendada por las estadsticas disponibles, sino tambin porque, al menos
en el caso espaol, la normativa vigente (art. 89 CP) parte de que la sancin priori-
taria no es la prisin, sino la expulsin.
Pues bien, en el momento de ver qu razones explican que los migrantes sean
condenados a prisin con ms frecuencia que los autctonos, el primer factor deter-
minante es esa misma regulacin de la expulsin del art. 89.1 CP 521. Este precepto
construye simblicamente la imagen de que la nica alternativa a la prisin en el
caso de los migrantes (irregulares) es la expulsin o, dicho de una forma ms preci-
sa, la propia prisin, ulteriormente transformada en expulsin 522. No obstante, el
postulado del art. 89.1 CP de convertir a la expulsin en la sancin prioritaria para
los migrantes irregulares dista de ser una realidad, ya que, a modo de referencia,
frente a las 29566 penas de prisin impuestas por los tribunales espaoles en 2009 a
extranjeros no comunitarios, slo se aplicaron a los mismos sujetos 1938 medidas
de expulsin penal (65%) 523. Esto significa que, por mucho que el art. 89.1 CP
518 As lo entienden tambin HERRERO HERRERO, 2007a: 292; MONCLS MAS, 2008: 207 ss.
519 Vid., en este sentido, BONELLI, 2008: 9; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 352; DNKEL/GENSING/
MORGESTERN, 2007: 357; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 231; DAL LAGO,
2004: 31; MUCCHIELLI/NEVANEN, 2009: 102.
520 Esta tesis de la Poltica criminal bifurcatoria ha sido expresada por MELOSSI, 2002b: 267,
274 ss.; 2003: 381. Vid. asimismo, en un sentido prximo, MONCLS MAS, 2008: 331 ss.
521 Vid., en un sentido prximo, SOUTO G ARCA, 2007: 312.
522 VAN K ALMTHOUT/HOFSTEE- VAN DER MEULEN/D NKEL, 2007: 9, sealan que en los Pases
Bajos las circulares de la fiscala general recomiendan que los migrantes irregulares sean excluidos
de las penas alternativas.
En cambio, BALBO, 2007: 483, indica, en referencia al caso italiano, que una sentencia de la
Corte de Casacin de 8/V/2005 (corroborando una previa resolucin de 24/X/1995) dispuso que tam-
bin los migrantes irregulares que puedan ser expulsados tienen derecho a beneficiarse de las alter-
nativas a la prisin, en aplicacin de los postulados de resocializacin y no discriminacin respecto
de los ciudadanos italianos.
523 Datos tomados de la Estadstica de condenados 2009 del INE.
construya simblicamente la imagen de que la nica alternativa a la prisin para los

migrantes irregulares es la expulsin, dicha perspectiva est lejos de ser acogida por
los rganos jurisdiccionales.
Por ello, han de existir otras razones adicionales que expliquen esa acusada
refractariedad de los tribunales penales a acudir a sanciones no privativas de liber-
tad en el caso de los condenados migrantes. Esas razones seguramente han de ubi-
carse, de nuevo, en el contexto vital (social, econmico) de estos sujetos, pero tam-
bin en su situacin jurdico-administrativa. Empezando por esta segunda cuestin,
cabe pensar que los rganos jurisdiccionales se muestran ms reticentes a acudir a
una sancin no privativa de libertad como consecuencia de pensar que el destino
del condenado migrante va a ser, en una importante proporcin de los casos, la ex-
pulsin administrativa 524, bien por su condicin de irregularidad, bien por la exis-
tencia de antecedentes penales (art. 57.2 LOEx) 525.
Habra que sumar a este motivo la influencia de las mayores tasas de prisin
provisional, que como ha habido oportunidad ya de mencionar condiciona la
decisin de condena en el momento de decidir entre penas de prisin y sanciones no
privativas de libertad. No obstante, junto a todo ello, cabe reparar en el hecho de
que las medidas no privativas de libertad, sealadamente la suspensin condicional
y los TBC, requieren un cierto nivel de confianza del rgano jurisdiccional en el
potencial xito de su cumplimiento. Tratndose de sanciones ambulatorias, esa con-
fianza depender en gran medida de que el condenado tenga un modelo de vida que
permita creer al rgano jurisdiccional que la ejecucin podr llevarse a efecto sin
quebrantamientos. Y en este punto es donde el contexto vital que frecuentemente
presentan los migrantes, caracterizado por la informalidad en materia de vivienda,
de renta, de actividad laboral o de relaciones sociales, se entiende inadecuado para
generar esa confianza 526. De la misma forma, en el caso especfico de la multa, la
informalidad en materia laboral o de renta sustenta la refractariedad judicial a im-
poner dicha pena 527, la ms frecuente en el caso de los autctonos, pero no en el de
buena parte de los colectivos migrantes 528.
524 Vid., en este sentido, HAMMOND, 2007: 826 ss., en referencia al caso ingls.
525 El art. 57.2 LOEx establece: asimismo, constituir causa de expulsin, previa tramita-
cin del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de Es-
paa, por una conducta dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a un ao, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
526 Vid. HERRERO HERRERO , 2007a: 293; 2007b: 903; MUCCHIELLI/N EVANEN, 2009: 103. Vid.
asimismo, en referencia al caso italiano, BALBO, 2007: 483.

527 Vid. HERRERO HERRERO , 2007a: 293.
528 Como se ha visto en los datos anteriormente mencionados, de los tres colectivos de extran-
jeros con mayores cifras de condena, americanos, ciudadanos de la UE no espaoles y africanos, en

relacin con los dos ltimos la pena ms aplicada no es la multa, sino la prisin.
De nuevo, en este punto se evidencia que el modelo rehabilitador empleado por

nuestro sistema penal no es capaz de captar la especificidad de las condiciones vita-
les de los sujetos migrantes. En la fase de condena, los rituales preventivo-especia-
les de prediccin, que en gran medida guan las decisiones sobre la pena a imponer,
generan un tratamiento punitivo ms severo en relacin con tales sujetos 529.
II.6.4. Momento penitenciario: la insuficiencia de un modelo rehabilitador pen-

sado para un sujeto sin atributos
En los frecuentes casos en que el migrante condenado a pena de prisin no es
expulsado, el funcionamiento discriminatorio del sistema penal se reproduce en la
fase de ejecucin de la pena 530. En dicha etapa se muestran de forma especialmente
palmaria las limitaciones de un modelo reintegrador de ejecucin que, en la medida
en que est diseado para un sujeto abstracto, para un ser humano sin atributos, re-
sulta incapaz, tambin en este caso, de adaptarse a las particularidades del contexto
vital de los migrantes, dificultando su insercin en los mecanismos de rehabilita-
cin penitenciaria.
En consecuencia, la experiencia penitenciaria tiende a ser en el caso de los
reclusos migrantes claramente ms severa que en relacin con los autctonos 531.
Una razn no menor de ello es que los migrantes pasan, en trminos generales, ms
tiempo en prisin que los reclusos autctonos 532, en particular si se descuentan los
casos en que la expulsin penal sustituye efectivamente a la prisin. Ello podra ser
debido, en primer lugar, a la mayor duracin de las condenas, derivada fundamen-
talmente de la elevada proporcin de delitos de trfico de drogas 533. En efecto, en
2009 el 465% de los condenados por delitos contra la salud pblica eran extran-
jeros, frente al 534% de autctonos, lo que supone una variacin de casi veinte pun-
529 Vid., en este sentido, SMITH, 2009b: 37, en referencia a la probation en el caso britnico.
530 Vid., en referencia al caso britnico, BHUI, 2009b: 84 ss.
531 Vid. L EGANS GMEZ, 2009: 214, 509. Vid. asimismo MATTHEWS , 2003a: 290 ss., 300; RE,
2006: 130 ss.; SANTORO, 2004: 139, quienes llegan a afirmar, quizs de forma excesiva, la existencia
de un sistema dual de encarcelamiento en Europa, que diferencia entre extranjeros y ciudadanos
autctonos.
532 Vid., de esta opinin, AA.VV., 2004: 43; A EBI, 2008: 53; D CARPES, 2007: 321; FERNNDEZ
BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 231; GARCA GARCA, 2006: 253 ss.; MONCLS MAS,
2008: 206; WAGMAN, 2005: 92; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 97 ss. BORDAS MARTNEZ, 2006:
104, considera que este mayor tiempo de permanencia en prisin podra ser debido a la especfica
peligrosidad de los reclusos migrantes.
533 Vid. LVAREZ, 2009: 174; A RANDA C ARBONEL, 2007: 278; CERVELL D ONDERIS, 2006: 280;
DE LA CUESTA, 2007: 758 quien indica que en 2001 el 40% de los reclusos extranjeros tena que
cumplir penas de prisin superiores a 6 aos; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ,
2008: 231; GARCA GARCA, 2006: 253 ss.; MONCLS MAS, 2006: 181, 195 ss.; 2008: 343 ss.;
WAGMAN, 2005: 92; WAGMAN, en COLECTIVO IO, 2008: 97 ss.
tos porcentuales en relacin con las cifras generales 534. No obstante, ms all de la
prevalencia del trfico de drogas, no es seguro que los penados migrantes reciban
condenas de prisin ms largas que los autctonos, al menos si se tienen en cuenta los
datos disponibles sobre el particular de la Administracin penitenciaria catalana 535.
Por ello, es probable que esa mayor duracin del tiempo de privacin de liber-
tad en el caso de los migrantes no tenga que ver fundamentalmente con la extensin
de las condenas y, por tanto, con la gravedad de los delitos. De mayor relevancia es
el hecho de que los migrantes afrontan una mayor duracin de cumplimiento efecti-
vo de la privacin de libertad 536. En ello inciden, como se ver con detenimiento
infra, las dificultades que afrontan los reclusos migrantes para acceder al tercer gra-
do penitenciario, a la libertad condicional e, incluso, a los permisos de salida.
De este modo, la severidad discriminatoria de la ejecucin penitenciaria en el
caso de los migrantes se deriva de un mayor tiempo de privacin de libertad, pero
tambin de otra serie de circunstancias, que tienden a convertir su estancia en pri-
sin en algo muy alejado del ideal reintegrador que pretende guiar el modelo peni-
tenciario.
Un primer grupo de estas circunstancias se refiere a las condiciones de vida pe-
nitenciaria, que en el caso de los reclusos migrantes presentan una especial severi-
dad 537. A estos efectos, cabra mencionar en primer lugar el frecuente alejamiento
534 En efecto, en 2009 del total de condenados el 283% era de nacionalidad extranjera, y el
716% de nacionalidad espaola. Datos tomados de la estadstica de condenados 2009 del INE. Otros
datos pueden verse en GARCA GARCA, 2006: 254; WAGMAN, 2005: 92; WAGMAN, en COLECTIVO IO,
2008: 97 ss.
El elevado porcentaje de personas extranjeras condenadas por trfico de drogas es tambin una
constante en otros pases. A modo de referencia, el estudio AA.VV., 2010b: 213, seala, entre un
conjunto de datos sumamente incompleto, unos porcentajes especialmente elevados en Bulgaria
(533%), Suiza (517%), Blgica (348%) o Austria (341%).
535 En efecto, en el documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci.
Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya (<http://www.gencat.cat/justi-

cia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>), puede verse que la duracin media de las con-
denas de migrantes y autctonos tiende a ser muy semejante en el caso de las mujeres, mientras que
en el de los varones las penas de prisin de los espaoles son claramente ms largas. A modo de
referencia, en los datos correspondientes a junio de 2010, la condena media de los varones autctonos
era de 3199 das (ms de 8 aos y 9 meses), mientras que la correspondiente a los varones migrantes
era de 2242 das (ms de 6 aos y 1 mes). En el caso de las mujeres, la condena media de las reclusas
autctonas era en junio de 2010 de 2424 das (ms de 6 aos y 7 meses), mientras que la impuesta a
las reclusas migrantes era de 2578 das (ms de 7 aos).
536 Vid., en este sentido, D CARPES, 2007: 321; FERNNDEZ B ESSA/ORTUO A IX/MANAVELLA
SUREZ, 2008: 231; MONCLS MAS, 2006: 192; 2008: 207 ss., 326; WAGMAN, 2005: 92. El estudio
AA.VV., 2004: 43, destaca que a igualdad de condiciones (gravedad del delito, antecedentes crimi-
nales, entidad de la pena) los migrantes cumplen periodos ms largos de privacin de libertad.
537 Vid. ALMEIDA HERRERO, 2006: 313 ss.; MATTHEWS, 2003a: 291, quien junto a las circunstancias
aludidas en el texto, menciona la deficiente asistencia jurdica y la carencia de medios econmicos.

de los lugares de reclusin de las localidades de residencia de los migrantes, lo que

contradice los postulados tanto de la LOGP como de las Reglas Penitenciarias euro-
peas 538. Esta circunstancia puede explicarse al menos por dos factores. Por una par-
te, el alejamiento del lugar de residencia se deriva de la menor atencin que se pres-
ta a esa circunstancia desocializadora 539, como consecuencia de que el arraigo so-
cial del migrante con frecuencia no se acomoda a los patrones familiares
estandarizados. Por otra parte, el alejamiento es consecuencia de que la Administra-
cin penitenciaria, por razones de comodidad de gestin y de gobierno de la conviven-
cia carcelaria, tiende a concentrar a los reclusos en un pequeo grupo de prisiones 540.
Un segundo factor condicionante de la severidad de la vida penitenciaria en el
caso de los migrantes es el referente a las visitas y contactos con el exterior 541. En
efecto, como evidencian algunos datos disponibles 542, los reclusos migrantes reci-
ben visitas o tienen contactos con el exterior con frecuencia claramente menor que
los autctonos, lo que redunda en un importante nivel de aislamiento, y en una ma-
yor dificultad de sobrellevar la experiencia carcelaria 543. Una razn de ello es el
538 Vid. VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 19.

El art. 12.1 LOGP dispone: la ubicacin de los establecimientos ser fijada por la adminis-
tracin penitenciaria dentro de las reas territoriales que se designen. En todo caso, se procurar
que cada una cuente con el nmero suficiente de aquellos para satisfacer las necesidades peniten-
ciarias y evitar el desarraigo social de los penados.
La regla 17.1 de las Reglas Penitenciarias Europeas, adoptadas en su versin vigente por Reco-
mendacin Rec(2006)2 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, establece: los detenidos
deben estar ubicados tanto como sea posible en prisiones situadas cerca de su hogar o de su centro
de reinsercin social.
539 Vid. CERVELL DONDERIS , 2006: 285, quien menciona igualmente los frecuentes traslados
de centro penitenciario a los que son sometidos los reclusos migrantes. Vid. asimismo ETXEBERRIA
ZUDAIRE, 2008: 813; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 19.
540 Vid. CERVELL DONDERIS , 2006: 285 quien seala que ello supone la construccin de
verdaderos guetos en prisin, con consecuencias en materia de disfrute de permisos y de comunica-

ciones con familiares y allegados; DE LA CUESTA, 2007: 755.
541 Vid. AA.VV., 2004: 40; BHUI , 2009c: 159; DE LA C UESTA, 2007: 760 ss.; GARCA E SPAA,
2007: 114; HAMMOND, 2007: 829, 832; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007:
36; MATTHEWS, 2003a: 291; MONCLS MAS, 2008: 324; WAGMAN, 2005: 83.
542 Cfr. G ARCA GARCA, 2006: 256, quien seala que de un cuestionario realizado por la DGIP
en 2005 a 382 reclusos migrantes seleccionados aleatoriamente, result que el 59% no tena vincula-
cin familiar, y que el 67% no reciba visitas (vid. asimismo ARANDA CARBONEL, 2007: 294). Datos
de estudios empricos semejantes, realizados en el sistema penitenciario britnico, pueden verse en
BHUI, 2009c: 164.
543 Vid. B ODELN G ONZLEZ, 2006: 224, quien seala que cumplir una pena de prisin de larga
duracin sin contactos en el exterior supone materialmente una condena suplementaria. Vid. asimis-
mo MONCLS MAS, 2008: 324.
Sobre las consecuencias de este aislamiento, BHUI, 2009c: 162 ss., seala, en referencia al caso
britnico, la existencia de estudios de campo que ponen de relieve la manifestacin de tasas
anormalmente elevadas de problemas mentales y de depresin entre los reclusos migrantes.
aludido alejamiento de los lugares de reclusin y residencia 544. A ello cabra sumar
el hecho de que las relaciones sociales de los migrantes no siempre responden a los
patrones familiares que condicionan el rgimen de visitas y contactos con el exte-
rior, as como que con frecuencia estos reclusos carecen de familiares o amigos en
el pas 545. Y, en tercer lugar, habra que mencionar la frecuente condicin de irre-
gularidad de los familiares o amigos, lo que, como resulta comprensible, les desani-
ma a acudir a los centros penitenciarios 546; por lo dems, en el caso espaol la nor-
mativa vigente impide que los migrantes irregulares puedan realizar visitas peniten-
ciarias a sus familiares o amigos 547. Todas estas circunstancias deben conducir, a
modo de paliativo y en la lnea de lo que han hecho otros pases, a flexibilizar el
rgimen de visitas y contactos, para acomodarlo a las condiciones de los reclusos
migrantes 548. Esta lnea parece haber sido seguida por la Administracin peniten-
ciaria, concretando lo establecido en el art. 41.7 RP sobre organizacin especfica
de las comunicaciones y visitas a reclusos extranjeros 549, en el sentido de ampliar
544 Vid. CERVELL DONDERIS , 2006: 285 ss.; V AN KALMTHOUT /HOFSTEE-VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 19; MONCLS MAS, 2008: 324.
545 Vid. WAGMAN, 2005: 83.
Particularmente en los casos en que sus familiares no residen en el pas, la escasez de recursos
econmicos de los reclusos migrantes les dificulta el contacto telefnico con ellos (vid. BODELN
GONZLEZ, 2006: 224; DE LA CUESTA, 2007: 766; MONCLS MAS, 2008: 324).
546 Vid. D E LA C UESTA, 2007: 767; DCARPES, 2007: 329; V AN KALMTHOUT/HOFSTEE -VAN DER
MEULEN/DNKEL, 2007: 36.

547 La Instruccin 4/2005 de la DGIP, de 16/V, requiere para las comunicaciones orales que
los visitantes presenten el nmero de identificacin de extranjero y la tarjeta de residencia.

MONCLS MAS, 2008: 324, aade a ello que la Administracin penitenciaria suele mostrar es-
casa disposicin para permitir visitas de asociaciones de apoyo.
548 Vid. B HUI , 2009c: 159 ss. Vid. asimismo V AN K ALMTHOUT /H OFSTEE - VAN DER M EULEN /
DNKEL, 2007: 35 ss., quien menciona el caso de pases europeos que flexibilizan los regmenes de
visita de estos reclusos, para adaptarlos a las necesidades de personas que tienen que realizar largos
viajes. Los autores aaden que las carencias en materia de contacto con el exterior que sufren los
reclusos migrantes es contradictoria con la regla 24 de las Reglas Penitenciarias Europeas, que
establece: 24.1. Los detenidos deben estar autorizados a comunicar tan frecuentemente como
sea posible por carta, por telfono o por otros medios de comunicacin con su familia, con
terceros y con representantes de organismos exteriores, as como recibir visitas de las menciona-
das personas.
()
24.4. Las modalidades de visita deben permitir a los detenidos mantener y desarrollar sus re-
laciones familiares de la manera mas normalizada posible.
24.5. Las autoridades penitenciarias deben ayudar a los detenidos a mantener contactos ade-
cuados con el mundo exterior y suministrar la asistencia social apropiada a cada caso.
549 El art. 41.7 RP dispone: las comunicaciones y visitas se organizarn de forma que satis-
fagan las necesidades especiales de los reclusos extranjeros, a los que se aplicarn, en igualdad de
condiciones con los nacionales, las reglas generales establecidas en este artculo.
el nmero de visitas, o su duracin en el caso de familiares que residan fuera de

Espaa 550.
Un tercer factor que muestra la dureza de la vida penitenciaria en el caso de los
reclusos migrantes es su limitado conocimiento del idioma o idiomas oficiales 551,
lo que ha sido puesto de manifiesto por algn estudio emprico 552. Estas carencias
lingsticas no slo limitan las posibilidades de convivencia carcelaria, sino que ge-
neran una situacin de intensa indefensin, al reducir los ya de por s escasos cono-
cimientos del migrante sobre los procedimientos y mecanismos de funcionamiento
penitenciario, as como los relativos a las formas de defensa de sus derechos 553. De
hecho, seguramente esas limitaciones lingsticas redundan tambin en dificultades
para lograr una adecuada asistencia letrada 554. A ello se aade que las limitaciones
idiomticas dificultan el acceso de los migrantes a los recursos y actividades de tra-
tamiento disponibles 555, incluido el trabajo penitenciario 556. Este es seguramente
el factor material que condiciona el acceso al trabajo carcelario por parte de los
reclusos migrantes, junto con el desincentivo que supone la amenaza de expulsin,
ya que no existen en este punto obstculos normativos, toda vez que la resolucin
550 A estos efectos, la Instruccin 4/2005 de la DGIP, de 16/V, dispone: a los internos cuyos
familiares residan fuera de Espaa, previo acuerdo del Consejo de Direccin, se les podr ampliar
el nmero de comunicaciones semanales o la duracin de las mismas.
Vid. sobre ello DE LA CUESTA, 2007: 767, quien considera que estas disposiciones pueden ser
intiles si no hay la flexibilidad suficiente. Por ello, considera que podra resultar de utilidad la labor
de las ONGs, aportando medios econmicos, mediando entre familiares y reclusos, o dando garan-
tas de la condicin familiar de los sujetos que vayan a realizar las visitas.
551 Vid., sobre ello, AA.VV., 2004: 39, 78 ss., 87, 116; ALMEIDA HERRERO, 2006: 311, 313 ss.;
BHUI, 2009c: 159; DCARPES, 2007: 325; GARCA ESPAA, 2007: 117 ss.; GARCA GARCA, 2006: 252;
HAMMOND, 2007: 829, 832; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 17 ss., 25;
MATTHEWS, 2003a: 291; MONCLS MAS, 2008: 323.
552 A RANDA CARBONEL, 2007: 294; G ARCA GARCA, 2006: 256, indican que de un cuestionario
realizado por la DGIP en 2005 a 382 reclusos migrantes seleccionados aleatoriamente, result que el
15% de ellos no entenda espaol, y que el 30% lo entenda pero no lo hablaba.
553 Vid. D E LA CUESTA , 2007: 762, 765; G ARCA E SPAA, 2002: 172 ss.; GARCA GARCA, 2006:
252; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 17 ss., 25; MATTHEWS, 2003a: 291;
MONCLS MAS, 2008: 323 ss.
554 Vid. GARCA ESPAA, 2007: 118; MONCLS MAS, 2008: 324.
555 Vid. AA.VV., 2004: 130; BHUI , 2009c: 161; GARCA E SPAA, 2007: 117 ss. quien hace
referencia a las dificultades para elaborar los informes psicolgicos, sociales o mdicos; GARCA
GARCA, 2006: 252.
556 Vid. H AMMOND , 2007: 833; V AN K ALMTHOUT /H OFSTEE - VAN DER M EULEN /D NKEL , 2007:
23 ss., 39.
DE LA CUESTA, 2007: 763, considera, empero, que si bien la escasez de trabajo penitenciario
afecta a todos los reclusos, con independencia de su origen o nacionalidad, la especial necesidad de
dinero, as como la no condicin de toxicmanos, determina en la prctica un amplio acceso al tra-
bajo carcelario por parte de los presos migrantes. En un sentido coincidente, en referencia a los ca-
sos francs y britnico, vid. LVAREZ, 2009: 179; HAMMOND, 2007: 833.
judicial que determina el ingreso en prisin sirve como autorizacin para la activi-
dad laboral intrapenitenciaria 557.
Por lo dems, algunas de las consecuencias aludidas de las carencias idiomticas
trascienden el momento penitenciario, y se presentan como una situacin constante
a lo largo de las diversas fases de la persecucin penal del hecho. En particular, me-
rece la pena resaltar la acusada situacin de indefensin del migrante detenido, im-
putado, condenado o preso, como consecuencia tanto de sus limitados conocimien-
tos de las normativas y procedimientos locales, como de sus importantes dificulta-
des para acceder a una buena defensa letrada 558.
Ms all de esto conjunto de circunstancias de la vida carcelaria, que endurecen
de forma notable las ya de por s severas condiciones de privacin de libertad, la
discriminacin estructural de los reclusos migrantes se manifiesta transversalmente
a lo largo de los diferentes momentos del modelo rehabilitador, lo que no slo pone
de manifiesto la inidoneidad de ese esquema de intervencin para dar respuesta a la
especificidad de estos penados, sino que redunda como ya se ha aludido en una
mayor duracin de cumplimiento efectivo.
Esa inidoneidad del modelo reintegrador se muestra, en primer lugar, en rela-
cin con el acceso a los por lo dems escasos recursos y actividades de trata-
miento. Los reclusos migrantes tiende a disfrutar de dichos medios del programa
rehabilitador en menor medida que los autctonos, y ello no slo por sus menciona-
das carencias idiomticas. Tambin influye en la subordinacin de los reclusos
migrantes en el acceso a los escasos recursos de tratamiento la expectativa de su
ulterior expulsin, bien sea penal (ex art. 89 CP), bien administrativa (sobre todo,
como consecuencia de la regulacin que, en materia de antecedentes delictivos, es-
tablece el art. 57.2 LOEx) 559. De algn modo, operando con una suerte de razona-
557 Esta autorizacin se produjo como consecuencia, inicialmente, de una resolucin de 4/XII/
2002 de la Direccin General de Ordenacin de las Migraciones, retomada despus en el Acuerdo
del Consejo de Ministros de 1/VII/2005, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se
determina el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales, por parte de los
internos extranjeros en los talleres productivos de los centros penitenciarios, y el ejercicio de acti-
vidades laborales a penados extranjeros en rgimen abierto o en libertad condicional. Vid., sobre
ello, ARANDA CARBONEL, 2007: 287; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 814; LEGANS GMEZ, 2009: 546.
Vid. asimismo DCARPES, 2007: 327; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 25,
en referencia a otros sistemas penitenciarios europeos.
558 Vid., sobre ello, AA.VV., 2004: 52, 78 ss., 87; A LMEIDA H ERRERO, 2006: 315 ss.; BODELN
GONZLEZ, 2007: 124; CALAVITA, 2005: 141; DE LA CUESTA, 2007: 765; FERNNDEZ TERUELO, 2007:
240; FUENTES OSORIO, 2005: 20; HAMMOND, 2007: 829, 832; MOSCONI, 2005: 157; NAREDO MOLERO,
2005: 291; PALIDDA, 2008: 128; RE, 2006: 183, n. 109; W AGMAN, 2002, 2005: 93, 95.
559 Vid. AA.VV., 2004: 35, 43, 68, 70, 96, 110, 117 ss.; LVAREZ , 2009: 181; BHUI , 2009c:
162; GARCA ESPAA, 2007: 120; GARCA GARCA, 2006: 251; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER
MEULEN/DNKEL, 2007: 39; MONCLS MAS, 2008: 329, 438; RUIZ RODRGUEZ, 2009: 205.
miento economicista, se tiende a marginar a los migrantes de unos recursos pensa-

dos para la reintegracin, en la medida en que su eventual deportacin futura con-
duce a interpretar ese objetivo rehabilitador como carente de sentido 560.
Ms all de esta deficiencia general en el acceso a los medios del tratamiento,
la primera institucin del programa resocializador en la que se verifica una clara
discriminacin de los sujetos migrantes son los permisos de salida 561. Si bien no
existen estadsticas sobre el particular para el conjunto del Estado, las cifras publi-
cadas por el sistema penitenciario cataln muestran esa clara diferencia en el disfru-
te de permisos 562. Para explicar esta circunstancia habra que mencionar, en primer
lugar, el frecuente alejamiento de los lugares de reclusin y residencia en el caso de
los reclusos migrantes 563. No obstante, en este caso existen otras razones adiciona-
les, que hallan un sustento directo en la normativa sobre permisos, lo que permite
afirmar la presencia en este punto de una discriminacin directa de los reclusos
migrantes.
La concesin de permisos de salida se condiciona a que no concurra una proba-
bilidad de quebrantamiento de condena, o de comisin de ulteriores delitos; entre
los criterios de valoracin de tal riesgo se encuentra, de acuerdo con el art. 156.1
De esta consideracin discrepa GARCA GARCA, 2006: 266, quien considera que los extranjeros
tienen los mismos derechos y en las mismas condiciones que los autctonos de acceder al trata-
miento. El autor aade que tambin los irregulares que vayan a ser expulsados pueden beneficiarse
de los programas de intervencin.
560 Vid. V AN K ALMTHOUT/H OFSTEE- VAN DER MEULEN /DNKEL, 2007: 39.
Por lo dems, sobre las deficiencias en la asistencia postpenitenciaria ofrecida a los ex-reclusos
migrantes, en el caso britnico, vid. BHUI, 2009c: 161.
561 Vid. AA.VV., 2004: 46; BODELN GONZLEZ , 2006: 220 ss.; DE LA CUESTA, 2007: 758, 768
ss.; DCARPES, 2007: 319; DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 359, 369, 372; ETXEBERRIA ZUDAIRE,
2008: 811 ss.; FERNNDEZ BESSA/ORTUO AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 231; FERNNDEZ TERUELO,
2007: 240; GARCA ESPAA, 2001: 446; 2002: 175 ss.; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 13, 40; M ONCLS MAS, 2006: 192; RUIZ RODRGUEZ, 2006: 189 ss.; 2009: 203;
WAGMAN, 2005: 90.
562 De acuerdo con los datos del documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i
rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya (<http://
www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>), en 2009 el 40% de los
reclusos autctonos presentes en las prisiones catalanas disfrut de algn tipo de permiso de salida
(ordinario, extraordinario, de fin de semana), frente al 255% de los reclusos migrantes. Visto desde
otra perspectiva, los reclusos migrantes disfrutaron en 2009 de 483 permisos de media por persona,
mientras que dicha cifra se elev a 628 por persona en el caso de los autctonos.
DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 374 ss.; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/
DNKEL, 2007: 40, aportan datos semejantes relativos a Alemania y Austria.
563 Vid. CERVELL DONDERIS , 2006: 285.
ALMEIDA HERRERO, 2006: 320, aade a las circunstancias mencionadas en el texto la dificultad
para el acceso a permisos que supone la frecuente carencia de documentacin de los reclusos
migrantes.
RP, la existencia de variables cualitativas desfavorables 564. Dichas variables se

contemplan en las denominadas Tabla de Variables de Riesgo (M-TVR) y Tabla de
Concurrencia de Circunstancias Peculiares (M-CCP), que constituyen una de las
mejores expresiones de la introduccin de consideraciones actuariales en el sistema
penal espaol 565. En la primera de ellas se contempla expresamente como variable
de riesgo, entre otras circunstancias, la condicin de extranjera, a la que se consi-
dera estadsticamente significativa como reveladora de la probabilidad de quebran-
tamiento de condena con ocasin de permiso. Dentro de la puntuacin que se asigna
a esta variable, el mayor riesgo se atribuye a los extranjeros no comunitarios que no
presentan vinculacin o tutela en el territorio espaol 566. De este modo, la condi-
cin de migrante con un arraigo que sea estimado oficialmente como dbil o inexis-
tente se constituye en un motivo de peso para la denegacin de permisos de salida.
Si bien es cierto que la normativa aplicable no determina que la presencia de las
variables de riesgo, y en concreto la referente a la condicin de extranjera, suponen
automticamente el no acceso a los permisos, en la prctica se ha generalizado una
rutina en la cual la valoracin matemtica realizada en atencin a las mencionadas
tablas condiciona de forma casi absoluta las decisiones sobre permisos, de forma
que el estatus de extranjero sin arraigo, ms all de consideraciones individualiza-
564 El art. 156.1 RP establece: el informe preceptivo del Equipo Tcnico ser desfavorable
cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anmala del interno o por la existen-
cia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena,
la comisin de nuevos delitos o una repercusin negativa de la salida sobre el interno desde la
perspectiva de su preparacin para la vida en libertad o de su programa individualizado de tra-
tamiento.
565 Vid. ALMEIDA HERRERO, 2006: 324; BODELN GONZLEZ, 2006: 220 ss.; 2007: 120; CERVELL
DONDERIS, 2006: 291; DE LA CUESTA, 2007: 768 ss.; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 811 ss.; LEGANS
GMEZ, 2009: 543 ss.; MONCLS MAS, 2008: 325.
Las referidas tablas han sido aprobadas por la Instruccin 22/1996 de la DGIP, de 16/XII, de
permisos de salida, y han recibido refrendo por la ms reciente Instruccin 3/2008 de la DGIP, de 6/
III, de permisos de salida y salidas programadas.
Este tipo de criterios de denegacin de los permisos a los reclusos migrantes, basados en consi-
deraciones de riesgo, se aplican tambin en otros pases. Vid., en este sentido, DNKEL/GENSING/
MORGESTERN, 2007: 359, 369, 372.
566 En concreto, en la definicin de las variables se establece un baremo aplicable a la condi-
cin de extranjera, que se punta de 0 (ausencia de riesgo) a 3 (mayor riesgo). De acuerdo con la
literalidad de la definicin de la variable de riesgo extranjera, el 0 corresponde a las categoras
tener nacionalidad espaola, no nacional casada/o con nacional, con 3 aos de convivencia en
territorio nacional de forma normalizada, en situacin de libertad y no nacional, asentado en
territorio nacional con permisos de trabajo y residencia, durante 5 aos. La puntuacin 1 corres-
ponde a perteneciente a pas de la CE con buena vinculacin o apoyo institucional. La puntua-
cin 2 se aplica a no nacional que durante el permiso presenta una vinculacin acreditada y sol-
vente de personas o asociaciones que le tutelen durante el mismo. Finalmente, la puntuacin 3 co-
rresponde a sin vinculacin en el territorio y sin tutela acreditada ni solvente.
doras, se convierte en un obstculo difcil de salvar para acceder al disfrute de estas

medidas del programa reintegrador 567. Por si ello no fuese suficiente, la condicin
de irregularidad del recluso migrante, que genera la expectativa de una eventual ex-
pulsin, penal o administrativa, influye, ms all de las variables de riesgo, en la
denegacin de permisos 568.
Este mecanismo de recorte de las salidas penitenciarias a los reclusos migrantes
merece varias consideraciones crticas. En primer lugar, resulta discutible que nues-
tro sistema penitenciario haya llegado a entronizar un procedimiento actuarial para
la toma de decisiones sobre una materia tan sensible para el programa rehabilitador
como los permisos; esta opcin supone desatender los saberes consolidados de los
equipos de tratamiento, y confiar en exceso en un procedimiento de clculo actuarial,
tan sujeto a error como aquellos saberes profesionales. En segundo lugar, la valora-
cin de la M-TVR est sometida a un evidente riesgo de interpretacin restrictiva,
en el sentido de no admitir como vinculacin o arraigo del migrante las formas
especficas de relacin social de los sujetos migrantes, entendiendo que slo pueden
contar como tal estructuras familiares estandarizadas o domicilios formalizados 569;
el mismo reduccionismo puede verificarse en los casos en que se dificulta que ONGs
puedan cumplir esos requisitos de vinculacin o tutela 570. De forma semejante,
entender que la expectativa de eventual expulsin crea un riesgo inasumible a los
efectos de concesin de permisos supone negar a tales sujetos la orientacin
reintegradora de la ejecucin penitenciaria o, en su caso, subordinar dicha teleologa
a consideraciones actuariales de clculo de riesgo 571.
En tercer lugar, a pesar de que la Instruccin 22/1996 afirma que la M-TVR se
sustenta en un estudio estadstico de las variables de riesgo de quebrantamiento de
567 Vid. ARANDA CARBONEL, 2007: 287; BODELN GONZLEZ, 2007: 120 ss.; CERVELL DONDERIS,
2006: 292; LEGANS GMEZ, 2009: 543 ss.; MONCLS MAS, 2006: 192; 2008: 325; RUIZ RODRGUEZ,
2009: 204.
568 Vid. V AN KALMTHOUT/HOFSTEE- VAN DER MEULEN/D NKEL, 2007: 40 ss.; MONCLS MAS,
en RIVERA BEIRAS, 2005: 343; MONCLS MAS, 2008: 438; RE, 2006: 130 ss., 133; RODRGUEZ CAN-
DELA , 1998: 59 ss.; RODRGUEZ MESA, 2004: 863; RUIZ RODRGUEZ , 2006: 189 ss.; WAGMAN , 2005:
89. Cfr. asimismo GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL, 2005: 16.
En relacin con el caso francs, DCARPES, 2007: 330, seala que el Tribunal de Casacin deci-
di, en sentencia de 25/III/1987, que la imposicin de una pena de expulsin es incompatible con el
disfrute de permisos de salida.
569 Vid. BODELN G ONZLEZ , 2006: 221.
570 B ODELN GONZLEZ , 2006: 221; 2007: 120 ss., 127 ss., seala que la utilidad a estos efec-
tos de las asociaciones se ve limitada en la prctica tanto por su escasez, sobre todo en las prisiones
ubicadas en zonas rurales, como por los escollos impuestos por la Administracin penitenciaria al
reconocimiento de las asociaciones, con excepcin de las religiosas. Vid. asimismo, sobre el funcio-
namiento y la utilidad de estas organizaciones de voluntariado, AA.VV., 2004: 46; DE LA CUESTA,
2007: 756, 769; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 812.
571 Vid., en este sentido, CERVELL DONDERIS , 2006: 290.
condena, no parece que dicha fundamentacin sea mucho ms que una aseveracin
retrica 572, toda vez que, al menos en el caso espaol, no existen o no se han publi-
cado estudios que evidencien con claridad ese mayor riesgo en el caso de los reclusos
migrantes, a los efectos de conferir la autoridad que se le otorga al clculo
actuarial 573. En cuarto lugar, y aunque tales estudios empricos de riesgo existie-
sen, cabra cuestionarse si resulta razonable una discriminacin directa como la que
establece la Instruccin 22/1996, de difcil acomodo con una interpretacin slida-
mente garantista del principio de no discriminacin de la actividad penitenciaria,
consagrado en el art. 3 LOGP 574. Es probable que merezca la pena desatender la
sedicente variable de riesgo que supone la condicin de extranjera, en aras de un
modelo penitenciario materialmente menos discriminatorio, y a los efectos de que
una realidad tan marginal como los quebrantamientos de permisos 575 pueda condi-
cionar de forma notable el acceso de los reclusos migrantes a este relevante instru-
mento rehabilitador 576. Precisamente por ello, cabe reclamar que, en caso de que no
se derogen las tablas M-TVR y M-CCP lo que supondra distanciar a nuestro sis-
tema penitenciario de la acrtica confianza en los mtodos actuariales, la condi-
cin de extranjera sea suprimida de la primera de ellas, poniendo fin a la discrimi-
572 LEGANS GMEZ, 2009: 545, considera, en cambio, que la variable de riesgo de extranjera
tiene notable sentido, ya que las estadsticas evidencian que tal circunstancia es la que ms determi-
na la frecuencia del quebrantamiento. ARANDA CARBONEL, 2007: 287 ss., comparte el mismo plan-
teamiento, sealando que en el periodo 1995-2004 entre el 30-45% de las personas que no retorna-
ron de un permiso fueron extranjeras (381% en 2004). Sin poner en cuestin la veracidad de tales
datos, cabra dudar de que tengan mucha utilidad unas estadsticas elaboradas sobre una realidad
cuantitativamente marginal como es la del quebrantamiento de permisos.
573 Vid., en este sentido, R UIZ R ODRGUEZ, 2009: 203 ss. Sin perjuicio de ello, el documento
Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ
de la Generalitat de Catalunya (<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/
index.htm>), muestra una divergencia entre las tasas de quebrantamiento de permisos entre reclusos
migrantes y autctonos. No obstante, tales datos deben ser contextualizados en un doble sentido. En
primer lugar, las tasas de quebrantamiento son, en cualquier caso, nfimas. En segundo lugar, es cla-
ra la tendencia hacia la aproximacin de las tasas de quebrantamiento de migrantes y autctonos. A
modo de referencia, en 2009 la tasa de quebrantamiento de los reclusos migrantes fue del 029% de
los permisos concedidos, y la de los reclusos autctonos del 020%.
574 E TXEBERRIA ZUDAIRE , 2008: 812, considera que la denegacin de un permiso sustentada
exclusivamente en la condicin de extranjera es inconstitucional a tenor de los arts. 13, 14 CE.

El art. 3 LOGP establece: La actividad penitenciaria se ejercer respetando, en todo caso, la
personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurdicos de los mismos no afecta-
dos por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razn de raza, opiniones polticas, creen-
cias religiosas, condicin social o cualesquiera otra circunstancias de anloga naturaleza.
575 Sobre la absoluta infrecuencia de los quebrantamientos de permisos vid. los datos publica-
dos en el documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a

octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya (<http://www.gencat.cat/justicia/
estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>).
576 Vid., en un sentido prximo, CERVELL DONDERIS, 2006: 290.
nacin directa que comporta su presencia. Mientras tal modificacin no se produz-

ca, es urgente que la interpretacin del arraigo o vinculacin en el territorio de los
reclusos migrantes se adapte a sus modelo especficos de relaciones sociales y do-
micilio, as como que se aproveche toda la potencialidad que a estos efectos puedan
ofrecer las redes de voluntariado 577.
Como resulta evidente, las dificultades para acceder a permisos de salida inci-
den de forma negativa en el conjunto del programa reintegrador, y especficamente
en algunas de sus instituciones. Cuando menos no debera ser polmico intuir que
los escollos para el acceso a las salidas suponen un claro desincentivo de la partici-
pacin de los reclusos migrantes en actividades de tratamiento, lo que se viene a
aadir a los otros obstculos ya mencionados en ese mbito (carencias idiomticas,
expectativa de expulsin) 578. En segundo lugar, y no menos importante, en la medi-
da en que el disfrute normalizado de permisos de salida es un factor capital de la
progresin resocializadora, los problemas en ese mbito tienden a dificultar el paso
al rgimen de semilibertad, determinando que la pena de prisin se cumpla frecuen-
temente en su totalidad en segundo grado 579.
En consecuencia, tambin en el mbito intrapenitenciario se manifiesta el cr-
culo vicioso en virtud del cual el tratamiento discriminatorio de los migrantes en
relacin con una institucin tiende a reproducirse en las dems. Las dificultades en
el disfrute de permisos se traducen en problemas para la progresin penitenciaria y
para el acceso al tercer grado y a la libertad condicional. Sin embargo, sta no es la
nica circunstancia que complica, de forma muy notable, el paso de los reclusos
migrantes a esas ltimas fases del cumplimiento de la pena de prisin.
En efecto, los datos disponibles muestran que los migrantes experimentan difi-
cultades claramente mayores que los autctonos para acceder al tercer grado de tra-
tamiento penitenciario 580. Esto es lo que muestran las estadsticas del sistema peni-
577 En este sentido, vid. ALMEIDA HERRERO, 2006: 318, 323; BODELN GONZLEZ, 2007: 120
ss., 127 ss.; GARCA ESPAA, 2007: 108; RUIZ RODRGUEZ, 2009: 204; DE LA CUESTA, 2007: 769.
578 Vid. A LMEIDA HERRERO , 2006: 323 ss., quien aade a ello que la sistemtica denegacin de
permisos hace que los reclusos migrantes se sientan injustamente tratados. Vid. asimismo, en refe-
rencia al sistema penitenciario alemn, AA.VV., 2004: 117.
A pesar de ello, resulta significativo que los reclusos migrantes reciben un nmero notablemen-
te menor de sanciones disciplinarias que los autctonos. A modo de referencia, en el sistema peni-
tenciario cataln en 2009 se incoaron 1108 expedientes disciplinarios por cada 100 reclusos
autctonos, y 757 por cada 100 reclusos migrantes (vid. el documento Descriptors estadstics de
serveis penitenciaris i rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de
Catalunya [<http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>]).
579 Vid. AA.VV., 2004: 38, 43, 47; DE LA C UESTA, 2007: 758 ss.; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008:
812; GARCA GARCA, 2006: 251; MONCLS MAS, 2008: 329; RUIZ RODRGUEZ, 2009: 202 ss.
580 Vid. AA.VV., 2004: 38 ss., 128; AGUILERA R EIJA, 2005: 268; BODELN GONZLEZ, 2007:
122; CAVADINO/DIGNAN, 2007: 353; CERVELL DONDERIS, 2006: 280; DE LA CUESTA, 2007: 768;
tenciario cataln 581. An a falta de datos especficos, es obvio que esas dificultades
se mantienen cuando menos con la misma intensidad por lo que se refiere a la liber-
tad condicional, habida cuenta de la vinculacin que el art. 90.1 CP establece entre
ambas fases de cumplimiento 582.
Los factores que condicionan esta situacin, al margen de las circunstancias ya
referidas (carencia de permisos, alejamiento del lugar de residencia) son al menos
de dos tipos. En primer lugar, se verifica de nuevo la inidoneidad del modelo de
progresin penitenciaria para adaptarse a las particularidades de los contextos vita-
les de los penados migrantes. En la medida en que el paso al tercer grado y a la
libertad condicional dependen de forma relevante de una situacin estandarizada que
genere confianza en trminos preventivo-especiales (existencia de relaciones fami-
liares, domicilio fijo, disponibilidad de un empleo formalizado) los reclusos
migrantes ven dificultada su progresin, en la medida en que sus modelos vitales se
estiman carenciales en este punto, remitindose, una vez ms, a la idea de la falta de
arraigo 583, que slo puede ser parcialmente paliada por el recurso a asociaciones
de acogida 584. Esta situacin se agrava en los casos de irregularidad, porque la ca-
DCARPES, 2007: 319, 330; DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 358, 369, 372; ETXEBERRIA ZUDAIRE,
2008: 811; GARCA GARCA, 2006: 252; HERRERO HERRERO, 2007a: 293; 2007b: 903; VAN KALMTHOUT/
HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 13, 16 ss., 41, 44; LEGANS GMEZ, 2005: 250; MELOSSI,
2002b: 267; RE, 2006: 130; RUIZ RODRGUEZ, 2006: 187, 189 ss.; SANTORO, 2004: 139; WAGMAN,
2005: 90, que muestran que es una situacin tambin comn en otros pases.
581 De acuerdo con los datos del documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i
rehabilitaci. Dades fins a octubre 2010 del SSPRJJ de la Generalitat de Catalunya (<http://
www.gencat.cat/justicia/estadistiques_serveis_penitenciaris/index.htm>), en junio de 2010 el 219%
de los reclusos migrantes clasificados se encontraba en tercer grado de tratamiento, frente al 271%
de los autctonos clasificados. Es probable que la diferencia sea an mayor en el caso del sistema
penitenciario estatal, dada la mayor disposicin del modelo cataln a promover el paso al rgi-
men abierto. Otros datos pueden verse en MONCLS M AS , 2008: 320; W AGMAN, 2005: 92 ss.;
V AN K ALMTHOUT/HOFSTEE- VAN DER M EULEN/D NKEL , 2007: 39 ss. en referencia a otros pases
europeos.
En relacin con datos relativos al conjunto del Estado, GARCA ESPAA, 2007: 132, n. 56, sea-
la que en 2005 slo el 24% de los reclusos extracomunitarios no-hispanohablantes se encontraba en
tercer grado, frente al 122% del total de penados.
582 Vid. MONCLS MAS, 2006: 192; MONCLS MAS, 2008: 327.
El art. 90.1 CP dispone: 1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de liber-

tad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:
a. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
583 Vid. BODELN GONZLEZ, 2006: 222; CERVELL DONDERIS, 2006: 280; ETXEBERRIA ZUDAIRE,
2008: 811; VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 13, 16 ss., 41, 44; LEGANS
GMEZ, 2009: 214, 380, 509, 536; MONCLS MAS, 2006: 191 ss.; RUIZ R ODRGUEZ, 2009: 202, 205;
WAGMAN, 2005: 95. Vid. asimismo DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 358, 369, 372.
584 Vid., en este sentido, BODELN G ONZLEZ , 2006: 222; CERVELL DONDERIS , 2006: 293; D E
LA CUESTA, 2007: 770.

rencia de permiso de residencia y trabajo se interpreta, con exceso de formalismo,

como una evidencia de las escasas posibilidades de insercin social 585, lo que no
deja de ser una cierta muestra de la difusin, tambin en el mbito de la Adminis-
tracin penitenciaria, de ciertos estereotipos negativos en relacin con los reclusos
migrantes 586. La circunstancia de irregularidad es especialmente determinante a la
hora de afrontar el requisito del pronstico individualizado y favorable de reinsercin
social, exigido para la progresin a libertad condicional (art. 90.1 CP), y ello con
independencia de que el resto de las circunstancias personales del recluso pudiesen
fundamentarlo 587 . De nuevo en este punto se evidencia que la orientacin
resocializadora del cumplimiento penitenciario queda, en el caso de los reclusos
migrantes, seriamente en entredicho 588.
Los problemas son parcialmente menores en relacin con la posibilidad de ac-
ceder a un empleo extrapenitenciario, condicionante fundamental del acceso al ter-
cer grado, en particular a su modalidad ordinaria 589. En efecto, la Instruccin 18/
2005 de la DGIP, de 21/XII, de normas generales sobre internos extranjeros, plas-
mando un acuerdo del Consejo de Ministros de 1/VII/2005, establece diversos su-
puestos en los que se otorga validez de autorizacin para trabajar a la resolucin de
la Administracin penitenciaria o del JVP que concede el tercer grado o la liber-
tad condicional al recluso migrante 590. No obstante, ese marco normativo es cla-
ramente insuficiente, quizs con la excepcin de los reclusos que disponen de
autorizacin de residencia o de estancia por estudios, y ello tanto por razones
normativas (referentes a la regulacin de la Instruccin 18/2005) 591 como prc-
585 Vid. DE LA CUESTA, 2007: 761, 769; LEGANS GMEZ, 2009: 214, 510; MONCLS MAS,
2006: 191 ss.; 2008: 326; GARCA ESPAA, 2007: 132.
586 Vid. WAGMAN, 2005: 95.
587 Vid. A RANDA C ARBONEL , 2007: 285; C ERVELL D ONDERIS , 2006: 293; D E LA C UESTA ,
2007: 761, 769; G ARCA E SPAA , 2007: 132; M ONCLS MAS , 2008: 326 ss.; R UIZ R ODRGUEZ ,
2009: 202 ss., 205.
588 Vid. MONCLS MAS, 2006: 192.
589 D E LA C UESTA , 2007: 769; G ARCA E SPAA , 2007: 132, sealan que en el caso de los
migrantes es muy frecuente la concesin del tercer grado en su modalidad restringida. CERVELL
DONDERIS, 2006: 293, por su parte, considera que puede ser til la concesin del tercer grado restrin-
gido a los reclusos migrantes sin documentacin, con el fin de que la obtengan. Vid. asimismo
MONCLS MAS, 2008: 326; GARCA ESPAA, 2002: 177 ss. quienes sealan que las dificultades
para acceder al tercer grado ordinario se dan tambin en relacin con el restringido; RUIZ RODRGUEZ,
2009: 202 ss.
590 Vid., sobre ello, C ERVELL DONDERIS, 2006: 289; GARCA E SPAA, 2007: 132 ss.; GARCA
GARCA, 2006: 263 ss.; IGLESIAS RO, 2008: 657; LEGANS GMEZ, 2009: 546; MONCLS MAS, 2008:
326; SNCHEZ YLLERA, 1990: 70. Sobre acuerdos semejantes, existentes en otros pases europeos,
vid. AA.VV., 2004: 45 ss., 108 ss.
591 Vid. A LMEIDA HERRERO , 2006: 325 ss., quien seala que salvo en el caso citado (reclusos
extranjeros que poseen permiso de residencia, o de estancia por estudios), los dems supuestos de
ticas 592 . Por lo dems, y an admitindose como beneficiosa esta medida, no deja
de resultar contradictorio que el sujeto migrante pueda trabajar legalmente durante
el cumplimiento de su pena de prisin y no hacerlo con posterioridad (ya que esa
autorizacin pierde validez), lo que supone poner en cuestin las expectativas de
reinsercin 593.
Un segundo gnero de restricciones en el acceso de los reclusos migrantes a las
ltimas fases de cumplimiento de la pena de prisin (tercer grado y libertad condi-
cional) es de orden ms normativo, y tiene que ver con la expectativa de expulsin 594.
En efecto, en la medida en que aguarda que la excarcelacin se ver seguida, de
forma ms o menos inmediata, por la expulsin del migrante, se entiende que tiene
poco sentido la orientacin reintegradora que anima aquellas instituciones o, en su
caso, que el acceso a la semilibertad o a la libertad condicional genera un elevado
riesgo de quebrantamiento de condena 595. Esta circunstancia se sustenta en un do-
ble plano normativo. En primer lugar, en el plano de la expulsin administrativa,
tanto por la eventual condicin de irregularidad, cuanto sobre todo por el he-
cho de que el art. 57.2 LOEx contempla como causa de expulsin la existencia de
antecedentes delictivos por delito doloso sancionado normativamente con pena
privativa de libertad superior a un ao 596.
autorizacin de actividad laboral son de difcil verificacin. En efecto, el segundo supuesto es el del
recluso que se encuentra en condiciones de obtener una autorizacin de residencia temporal, deriva-
da de razones humanitarias, de arraigo laboral o de arraigo social; este supuesto es de muy difcil
consecucin. El tercer caso, en cambio, es el de ms frecuente aplicacin: el que requiere estancia
continuada en Espaa por tiempo superior a 3 aos, oferta de trabajo por un ao, y vnculos en Espa-
a o informe municipal que acredite su integracin social. Sobre el carcter restrictivo de esta regu-
lacin, vid. asimismo DE LA CUESTA, 2007: 763, 770.
592 El estudio AA.VV., 2004: 128, destaca que la autorizacin para el trabajo extrapenitenciario
en tercer grado o libertad condicional resulta de limitada utilidad, ya que suele retrasarse ms de lo
que permiten las ofertas de empleo, y dificulta el acceso a los puestos de actividad, al hacerse cons-
tar expresamente la condicin de recluso del sujeto.
Para solventar todo este gnero de dificultades, MONCLS MAS, 2008: 326, propone la desco-
nexin del tercer grado del desarrollo de una actividad laboral en el exterior.
593 Vid. G ARCA ESPAA , 2007: 134, quien considera que el migrante ve vulnerado el principio
constitucional de resocializacin (postcarcelaria) por normas administrativas que regulan condicio-

nes de estancia. Vid. asimismo AA.VV., 2004: 132.
594 Vid. AA.VV., 2004: 43; BHUI , 2009c: 156; VAN KALMTHOUT/H OFSTEE -VAN DER M EULEN/
DNKEL, 2007: 13, 16 ss., 41, 44, en referencia a la situacin en otros pases europeos.
595 Vid., en este sentido, LEGANS G MEZ, 2009: 214 ss., 536, quien, no obstante, destaca que
las dificultades para el acceso al tercer grado disminuyen en el caso de reclusos que no pueden ser
expulsados, pues en ellos no concurre el riesgo de quebrantamiento de condena. DNKEL/GENSING/
MORGESTERN, 2007: 374 ss., por su parte, sealan que en el caso alemn los reclusos que no van a
ser expulsados gozan de actividades rehabilitadoras, permisos de salida y rgimen de semilibertad
con trabajo en el exterior; de todo ello carecen, en cambio, quienes van a ser expulsados.
596 Vid., en este sentido, CERVELL D ONDERIS , 2006: 293.
En segundo lugar, el acceso al tercer grado y a la libertad condicional ha venido

quedando expresamente excluido para los migrantes irregulares por el art. 89.1 CP,
que, en una evidente muestra de discriminacin directa, sealaba, antes de su refor-
ma por la L.O. 5/2010, que aquellos reclusos de tal condicin que, por haber sido
condenados a una pena de prisin igual o superior a 6 aos, hayan alcanzado el ter-
cer grado o las partes de la condena sin ser expulsados, debern serlo en ese mo-
mento 597. Se trataba, sin duda, de un precepto que dificultaba vale la pena reite-
rarlo: ya en el propio plano normativo el acceso a las ltimas fases del sistema
reintegrador por parte de los migrantes irregulares 598 , lo que supona una
desnaturalizacin de la lgica progresiva de individualizacin cientfica que gua
nuestro sistema penitenciario 599.
No obstante, las dificultades que genera la expectativa de expulsin para la pro-
gresin al tercer grado o, en su caso, a la libertad condicional, merecen alguna con-
sideracin adicional, ya que buena parte de los migrantes encarcelados no van a ser
efectivamente objeto de alejamiento. En parte, porque, como se ha sealado ya con
alguna referencia estadstica, la mayora de los migrantes irregulares condenados a
prisin no son objeto de imposicin del sustitutivo de expulsin. Y en parte, porque
un porcentaje de las expulsiones penales, y sobre todo de las administrativas, no se
ejecutan. Esta situacin evidencia que, a riesgo de incurrir en una falacia normativista,
as como en una pobre interpretacin del postulado de resocializacin, el procedi-
miento penitenciario reintegrador halla pleno sentido tambin en relacin con los
reclusos migrantes 600.
Por lo dems, esta situacin de fractura entre la expectativa normativa de ex-
pulsin y la realidad de su frecuente inaplicacin pone de manifiesto las falencias
de la lgica resocializadora en relacin con los reclusos migrantes 601. En efecto, la
habitual inaplicacin de la expulsin (sobre todo administrativa) determina que haya
un importante volumen de casos en que la excarcelacin va a suponer la permanen-
597 El art. 89.1 CP, en su segundo prrafo, estableca antes de la reforma operada por la L.O.
5/2010: () Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarn en
sentencia la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en Espaa con-
denado a pena de prisin igual o superior a seis aos, en el caso de que se acceda al tercer grado
penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo
que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cum-
plimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.
598 Vid. RUIZ RODRGUEZ, 2009: 198. Vid. asimismo CERVELL DONDERIS, 2006: 298, quien apun-
taba que esta regulacin desincentivaba el paso al tercer grado de los migrantes, ya que tal progre-
sin implicaba la expulsin.
599 Vid. LEGANS GMEZ, 2009: 216, 383 ss., 536 ss.
600 Vid., en este sentido, RUIZ R ODRGUEZ, 2009: 203.
601 Vid., de esta opinin, IGLESIAS R O , 2008: 644.
cia en territorio espaol 602. No obstante, esa permanencia, como consecuencia de

los antecedentes delictivos (ex, entre otras normas, art. 31.5 LOEx 603), vendr acom-
paada por la imposibilidad de regularizacin de la situacin 604, con las consecuen-
cias negativas que ello supone, sealadamente la permanente amenaza de expulsin
(art. 57.2 LOEx) 605 y la obligacin de procurar medios de vida al margen del traba-
jo asalariado regular 606. Por si todo ello no bastase, en la prctica los reclusos
migrantes no gozan de los subsidios de excarcelacin, ni de los cursos formativos u
otras ayudas sociales previstas para la salida de prisin 607.
Toda esta situacin determina que la excarcelacin no va a generar la plena rein-
tegracin del sujeto en sus derechos y posibilidades de participacin social, sino su
mantenimiento indefinido en una suerte de alegalidad administrativa 608. Para evitar
tal circunstancia, parte de la literatura 609, as como el Senado y el Defensor del Pue-
602 VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 43, sealan que en algunos Es-
tados europeos (p. ej., los Pases Bajos), esa inejecucin de la expulsin determina que los migrantes
excarcelados sean detenidos en centros a la espera de su deportacin.
603 Vid., sobre ello, GARCA ESPAA , 2007: 129 ss.
El art. 31.5 LOEx establece: Para autorizar la residencia temporal de un extranjero ser pre-
ciso que carezca de antecedentes penales en Espaa o en los pases anteriores de residencia, por
delitos existentes en el ordenamiento espaol, y no figurar como rechazable en el espacio territo-
rial de pases con los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido.
La disposicin adicional 4. LOEx, por su parte, dispone: Inadmisin a trmite de solicitudes.
1. La autoridad competente para resolver inadmitir a trmite las solicitudes relativas a los
procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:
()
d. Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que
pueda proponerse la expulsin o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de ex-
pulsin, judicial o administrativa salvo que, en este ltimo caso, la orden de expulsin hubiera sido
revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artculos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3
de esta Ley.
604 SNCHEZ Y LLERA, 1990: 68, entiende que la imposibilidad de regularizar la situacin supo-
ne una doble condena.

605 Vid. D E LA C UESTA , 2007: 773; G ARCA E SPAA , 2007: 130 ss. Vid. asimismo V AN
KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 60.

606 Vid. AA.VV., 2004: 123; AGUILERA REIJA, 2005: 267, 269; A RIAS SENSO , 2005: 3; A SOCIA-
CIN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCA, 2008a: 3; DE LA C UESTA, 2007: 772 ss.; IGLESIAS RO,
2008: 644; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 151; 2007: 226; M IRANDA/MARTN PALOMO , 2007: 205;
MONCLS MAS, 2008: 404; RUIZ RODRGUEZ, 2006: 192; SNCHEZ YLLERA, 1990: 68; SANTORO, 2004:
140 ss., n. 285; SILVEIRA GORSKI, 2006: 72; WAGMAN, 2005: 86, 89.
607 Vid. WAGMAN , 2005: 94. Vid. asimismo BHUI , 2009c: 161, en referencia al caso britnico.
608 Vid. SILVEIRA G ORSKI, 2006: 72, quien seala que entre 2001-2005 122000 migrantes se
han encontrado en esa situacin, con una orden de expulsin sin ejecutar.
609 Vid. ARANDA CARBONEL , 2007: 292; G ARCA V ZQUEZ, 2006: 41, quien aade que sera ne-
cesario establecer un plazo mximo de ejecucin de la sancin de expulsin, por consideraciones de

seguridad jurdica y de prescripcin.
blo 610, han reclamado que se suministre a dichos migrantes excarcelados la docu-
mentacin necesaria para el desarrollo de una actividad laboral regular. Esta demanda
merece ser objeto de consideracin. Si bien la situacin en que quedan estos migrantes
excarcelados muestra la prevalencia de las consideraciones soberanas de control de
fronteras, no parece razonable que la incapacidad y en cierta medida la indisposi-
cin del Estado a superar la fractura que se produce entre la normativa adminis-
trativa y su efectiva aplicacin, deba suponer que la presencia de tales sujetos slo
sea factible en condiciones materiales de carencia de derechos. Si bien en una pers-
pectiva abstracta el rgimen de los arts. 31.5, 57.2 LOEx, que impide la regulariza-
cin de la situacin administrativa en caso de existencia de antecedentes delictivos,
podra tener algn sentido (lo cual, no obstante, resulta discutible), en atencin a la
realidad prctica del funcionamiento del rgimen de extranjera en el caso de los
expenados slo cabe reclamar su derogacin.
II.6.5. Selectividad discriminatoria del sistema penal frente a los sujetos

migrantes. Conclusiones
La detenida revisin de la selectividad discriminatoria con la que el sistema penal
opera en relacin con los infractores migrantes permite sugerir algunas conclusiones.
La primera de ellas podra referirse al conjunto de los momentos de persecu-
cin del hecho, pero quizs cobra un mayor sentido en relacin con la fase de cum-
plimiento de la pena de prisin. En esa etapa se muestran de forma especialmente
palmaria las graves dificultades que existen en el caso de los infractores migrantes
para dotar a la respuesta punitiva de una lgica propiamente resocializadora 611, en
gran medida como consecuencia de la expectativa de ulterior expulsin 612. Parece
610 Vid., sobre ello, DE LA CUESTA, 2007: 773, as como el diario El Pas de 24/IX/2007.
Las alternativas para el Defensor del Pueblo son dos: incrementar la asistencia social, o dar a
esos migrantes excarcelados una oportunidad para tener acceso legal, al menos temporal, a activida-
des que les permitan subsistir (vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, 2005: 477 ss.).
611 Vid., de esta opinin, ARANDA CARBONEL, 2007: 293 ss.; G ARCA E SPAA, 2007: 120, 134;
GARCA GARCA, 2006: 251, 266 con matizaciones de relevancia; MONCLS MAS, 2006: 192;
2008: 438; RE, 2006: 130 ss., 133; RODRGUEZ MESA, 2004: 863; WAGMAN, 2005: 89.
Sin perjuicio de lo afirmado, la Instruccin 18/2005 de la DGIP ha planteado un programa es-
pecfico de intervencin penitenciaria con reclusos extranjeros, sustentado en tres pilares: idioma y
educacin primaria; formacin multicultural y en derechos humanos; y educacin en valores y en
habilidades cognitivas. Sobre ello, vid. ARANDA CARBONEL, 2007: 294; GARCA ESPAA, 2007: 119
ss.; GARCA GARCA, 2006: 266 ss.
612 Vid. AA.VV., 2004: 68, 70, 96, 110, 117 ss. en referencia a los sistemas penitenciarios
alemn y francs; GARCA ESPAA, 2007: 120; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010b: 135; MONCLS MAS, 2008: 329, 495.
A estos efectos resulta significativo que el art. 151.4 REx dispone que en el expediente perso-
nal del migrante condenado se har constar si se le ha incoado procedimiento de expulsin.
fuera de duda que esta inviable orientacin rehabilitadora no es una cuestin balad,
y no slo por su incompatibilidad con los postulados humanizadores del sistema pe-
nal. Sin esa teleologa, el tiempo de cumplimiento de pena tiende a devenir intil o
ms bien perjudicial, tanto para el recluso que ha de sufrirlo como para el con-
junto social 613.
Desde un punto de vista de utilitarismo pragmtico, podra pretenderse la justi-
ficacin del abandono de la racionalidad rehabilitadora invocando la previsible ex-
pulsin del migrante condenado 614. Ante esa expectativa el tratamiento de reinsercin
perdera sentido, ya que estara planteado en relacin con una sociedad en la que el
migrante penado no va a permanecer. Por otra parte, podra incluso existir la tenta-
cin de invocar un argumento economicista para desaconsejar el empleo de unos
recursos de tratamiento escasos en la actividad de rehabilitacin de dichos sujetos 615.
En segundo lugar, para justificar esa desatencin al postulado resocializador po-
dra acogerse la lgica subyacente al actual modelo normativo: el tratamiento penal
y penitenciario de los migrantes no puede sino abandonar la perspectiva reintegradora,
toda vez que es apenas un componente, y no necesariamente de primer orden, de la
poltica estatal de extranjera 616, en la que la expulsin constituye la pieza funda-
mental 617.
Estos planteamientos podran quizs sostenerse si se marginase un debate de
trascendencia an mayor: el relativo a si la orientacin resocializadora que consagra
el art. 25.2 CE puede legtimamente entenderse reservada para los ciudadanos espa-
oles, de manera que esa vertiente del Estado de Derecho excluira a los migrantes 618.
613 Vid. R UIZ R ODRGUEZ , 2009: 203, quien seala que en ausencia de una orientacin
rehabilitadora se puede generar reincidencia.

614 Vid. RUIZ R ODRGUEZ, 2009: 198, 205. D NKEL/GENSING/M ORGESTERN, 2007: 369, por su
parte, sealan que en Alemania se ha planteado que la finalidad rehabilitadora de la ejecucin peni-
tenciaria se encuentra en un conflicto irresoluble con las normas que determinan la expulsin del
recluso migrante. En un sentido semejante se expresa, en referencia al ordenamiento penitenciario
francs, LVAREZ, 2009: 180 ss.
615 Vid. MONCLS MAS, 2008: 503 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 156.
616 Sobre la subordinacin del tratamiento punitivo de los migrantes a la poltica general de
extranjera, y las consecuencias que ello acarrea, vid. AA.VV., 2004: 123; ASA BATARRITA, 2002:
26 ss., 33, 46 ss., 67; BAUCELLS I LLADS, 2005: 60 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 395;
DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 144, 146 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 692; FERNNDEZ
TERUELO, 2007: 236; GARCA ESPAA, 2007: 101 ss.; GARCA GARCA, 2006: 251 ss.; IGLESIAS RO,
2008: 642 ss.; LAURENZO COPELLO, 2004: 30; MAQUEDA ABREU, 2008: 460 ss.; MONCLS MAS, 2006:
193; 2008: 432, 444, 492 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 154 ss.; RODRGUEZ MESA, 2004: 859 ss.,
863, 866 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 313, 318; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 276, 285; 2008: 207 ss.
617 Vid., sobre ello, GARCA GARCA , 2006: 251 ss.
618 RUIZ RODRGUEZ , 2009: 199, 208, sostiene con acierto que no sera aceptable una interpre-
tacin que considerase que el postulado de reinsercin no resulta aplicable a los reclusos extranje-
ros. El autor aade que el trato desigual de estos condenados slo puede derivarse de la ejecucin
individualizada de la pena, que atienda a circunstancias de la personalidad del sujeto.
No obstante, las consideraciones que desatienden la rehabilitacin por la expectati-

va de expulsin presentan otro problema adicional, a saber, que, como si de un ejer-
cicio de falacia normativista se tratase, no superan la confrontacin con la realidad
emprica. Como se ha sealado con anterioridad, la expectativa de ulterior expul-
sin no puede servir para sustentar el abandono de la lgica rehabilitadora porque,
ms all de lo que establece la normativa de extranjera, buena parte de los migrantes
penados no son deportados, ni durante la ejecucin ni con posterioridad.
El argumento que justifica la desatencin del postulado resocializador por la
subordinacin de la intervencin penal a la poltica general de extranjera tiene que
superar un segundo escollo, relativo a la necesidad de hallar una nueva racionalidad
intrasistemtica para el ordenamiento jurdico en su conjunto. En efecto, desde la
racionalidad jurdica moderna es claramente heterodoxo subordinar la respuesta pe-
nal a la criminalidad a las necesidades del subsistema sancionador administrativo;
entre otras razones, porque la Administracin, en todas las facetas de su labor, per-
sigue intereses generales, y la garanta de la seguridad (personal) frente a las ms
graves disrupciones a la misma, que denominamos delitos, es uno de los ms fun-
damentales 619 , seguramente no de menor relevancia que la afirmacin de la so-
berana estatal en materia de fronteras. De este modo, admitir la subordinacin
de la poltica penal en este mbito supondra acoger un nuevo esquema jurdico,
cuya incardinacin en un (renovado) modelo de Estado de Derecho dista de es-
tar clara.
En suma, la respuesta punitiva a los hechos delictivos protagonizados por
migrantes no puede quedar subordinada a la poltica estatal de control de fronteras
y, en consecuencia, no es legtimo ni seguramente til que desatienda los pos-
tulados rehabilitadores que consagra la CE, sin distincin de nacionalidad.
Una segunda conclusin del anlisis emprendido en los epgrafes antecedentes
parte de prestar atencin a la naturaleza de las circunstancias que explican la selec-
tividad discriminatoria del sistema penal frente a los sujetos migrantes. Parece evi-
dente que la primera circunstancia determinante es la existencia de discriminacio-
nes directas en razn de la nacionalidad, como el art. 89 CP o la regulacin de
la Instruccin 22/1996 de la DGIP que se refiere al empleo de la M-TVR en ma-
teria de permisos 620 . No cabe pensar en un modelo penal no selectivo o, al me-
nos, rehabilitador para los infractores migrantes si tales discriminaciones
perviven.
No obstante, ms all de estas regulaciones, es necesario tomar en considera-
cin la pluralidad de discriminaciones indirectas que subyacen a nuestra normativa,
procesal-penal, penal y penitenciaria, as como a las formas hermenuticas consoli-
619 Vid. sobre ello NAVARRO CARDOSO, 2006: 154 ss.

620 Vid. MONCLS MAS, 2008: 330.
dadas con las que es interpretada 621. A estos efectos vale la pena reiterar la men-
cin de la progresiva consolidacin del profiling tnico, de los arts. 495, 503.1.3
LECrim en materia de detencin y prisin provisional, o de las exgesis que requie-
ren ciertos estndares de relaciones familiares, residencia o renta para apreciar las
expectativas preventivo-especiales que permiten renunciar a las opciones ms seve-
ras en materia de condena o ejecucin penal 622.
Resulta evidente que la mera proclamacin de postulados de no discriminacin
en diversas fases de la intervencin punitiva (v. gr., los arts. 5.1.b L.O. 2/1986, 3
LOGP) no alcanza para garantizar una equidad de trato en relacin con las variables
de nacionalidad o etnicidad, al menos por dos razones. En primer lugar, porque es
suficientemente conocido que el sistema penal tiende a profundizar las situaciones
de discriminacin estructural ya existentes en la sociedad. En segundo lugar, por-
que el sistema penal, desatendiendo esa condicin previa de discriminacin, est di-
seado desde una unidimensionalidad del sujeto, inadecuada para dar respuesta a
las necesidades de un ser humano con atributos especficos, en este caso el
migrante 623. Precisamente por ello, es necesario ir ms all de un modelo formal-
mente igualitario, para que el sistema penal contribuya al menos a no reproducir la
discriminacin estructural presente en el plano social sobre el que se asienta 624.
La solucin a esta problemtica no es sencilla, como muestra la contradictoria
experiencia vivida en otros ordenamientos, en los que se han implantado normas
que regulan especificidades de la intervencin punitiva en relacin con sujetos
migrantes 625. No obstante, un paso positivo sera tomar en consideracin las cir-
621 Vid. MONCLS MAS, 2008: 205, 248, 322 ss., 329 ss.; RUIZ RODRGUEZ, 2009: 194, 201 ss.,
205, 208. Sobre la existencia de discriminacin indirecta en el plano normativo, vid. asimismo DE
LA CUESTA, 2007: 760; G ARCA ESPAA , 2001: 485.
622 Sobre ello, vid., por todos, MONCLS MAS , 2008: 248, 323.
623 Vid., en este sentido, DE LA C UESTA, 2007: 760, 769; MONCLS MAS, 2008: 248; R UIZ
RODRGUEZ, 2009: 195, 208. Vid. asimismo LEGANS GMEZ, 2009: 214, 509. PREZ CEPEDA, 2007:
408 ss., por su parte, seala que la nacionalidad de un penado puede vedarle la posibilidad de reha-
bilitacin.
RUIZ RODRGUEZ, 2009: 209, seala con acierto que el art. 59 LOGP disea la estructura del
tratamiento reintegrador a partir de la consideracin de los reclusos tipo de los aos 70 y 80, pero
este planteamiento no es idneo para sujetos como los migrantes, que no han sido objeto de atencin
especfica por parte de la LOGP o del RP.
624 MONCLS MAS, 2008: 249, recuerda de forma oportuna que incluso un sistema penal igua-
litario, aplicado en una realidad estructuralmente desigual, generara un resultado de desigualdad,

con lo que reproducira y amplificara la situacin de discriminacin estructural que existe en el pla-
no social. Vid. asimismo DE LA CUESTA, 2007: 769.
625 Vid. MONCLS M AS, 2008: 231 ss., en referencia a las experiencias britnica y estadouni-
dense. VAN KALMTHOUT/HOFSTEE-VAN DER MEULEN/DNKEL, 2007: 17, por su parte, sealan que para
contrarrestar las mayores dificultades que supone la vida penitenciaria en el caso de los migrantes,
pases como Austria o la Repblica Checa contemplan en su ordenamiento normas concretas que
cunstancias especficas de los infractores migrantes y reformular los preceptos nor-

mativos que generan una discriminacin indirecta. En la medida en que el sujeto
central del sistema punitivo ha cambiado, el modelo resocializador no puede per-
manecer inmutable. Se tratara de repensar requisitos establecidos en la normativa
penal, procesal y penitenciaria, en relacin con, v. gr., actividad policial 626, aplica-
cin de la prisin provisional 627, concesin de permisos, otorgamiento del tercer
grado o de la libertad condicional, o realizacin del tratamiento penitenciario. Tal
revisin no puede confiarse a un mero cambio de las pautas interpretativas, sino que
debe plasmarse normativamente, en reglas especficas para los migrantes 628, que ante
todo busquen soluciones flexibles para evitar que sus particulares circunstancias en
materia de vnculos familiares y sociales, insercin laboral, consecucin de renta y
modelo de vivienda les perjudiquen de forma permanente 629.
La tercera conclusin del anlisis sobre la selectividad del sistema penal en re-
lacin con los migrantes va ms all de los postulados normativos de no discrimi-
nacin, y tiende a complementarlos con consideraciones de utilidad, partiendo de la
constatacin del carcter autopoitico del actual modelo de persecucin de las in-
regulan aspectos especficos del tratamiento carcelario; no obstante, la prctica muestra que tales
disposiciones dependen en gran medida de la voluntad y el compromiso de las autoridades y funcio-
narios penitenciarios. Sobre las medidas puestas en marcha en el sistema penitenciario ingls, vid.
BHUI, 2009c: 163, 165.
626 Es evidente que tampoco resultar posible pensar en un sistema penal no discriminatorio si
se mantiene la prctica de recomendar a las fuerzas policiales el control intensivo de los migrantes.
De este modo, no slo es necesario superar la actual dinmica de progresiva consolidacin del
profiling tnico. Tambin parece imprescindible tomar en consideracin alternativas ya emprendi-
das en el contexto britnico, como la imposicin del deber de fundamentar con detenimiento las ope-
raciones policiales que tengan por objetivo prioritario a los migrantes. En un sentido prximo, vid.
WAGMAN, 2005, 96.
627 Vid. sobre ello R UIZ RODRGUEZ , 2009: 202.
628 Vid. R UIZ R ODRGUEZ, 2009: 206 ss., 209 ss., quien recomienda la introduccin en la LOGP
y en el RP de sendos ttulos sobre el cumplimiento de las penas privativas de libertad por parte de
extranjeros; en estos ttulos deberan incluirse las escasas normas hoy existentes, junto a disposicio-
nes generales que garanticen que los principios de igualdad y resocializacin tienen el mismo senti-
do para todos los reclusos. El autor se plantea en este punto una poltica normativa de discrimina-
cin positiva, y seala que si bien en la parte nuclear del Derecho Penal objetivo, dedicada a la defi-
nicin de infracciones y de penas, no sera admisible tal gnero de discriminacin, una conside-
racin distinta cabe formular en relacin con otros mbitos que no consisten en normas sancio-
nadoras o protectoras de bienes jurdicos, como el de ejecucin penitenciaria. Vid. asimismo BHUI,
2009c: 166.
629 En una referencia ms especfica, RUIZ R ODRGUEZ, 2009: 211, considera que hay que in-
troducir la discriminacin positiva en relacin con el arraigo social, promoviendo medidas que supe-
ren esa real o aparente carencia de vnculos; ello podra hacerse mediante la superacin de la
necesidad de arraigo para acceder a determinadas instituciones, o bien a travs de la creacin de una
red de relaciones entre los presos y la sociedad civil que permita suplir esa deficiencia.
fracciones cometidas por tales sujetos. Seguramente la poltica (sancionadora) de

extranjera est logrando objetivos de orden metapenal, tanto neoconservadores (es-
tabilizacin social, recuperacin de las identidades, legitimacin institucional sobe-
rana) como neoliberales (sometimiento de importantes segmentos del trabajo vivo a
las necesidades de hiperflexibilizacin, productiva y vital), pero para ello est pa-
gando un elevado precio 630. La respuesta a la criminalidad de los migrantes, en su
actual formulacin, constituye un ejemplo de profeca que se autocumple
mertoniana 631 o, si se quiere, una expresin de la lucidez del Teorema de Thomas 632.
De este modo, la mencionada respuesta punitiva no confronta realmente ese fen-
meno delictivo, sino que tiende a conformarlo y reproducirlo 633. Desde las prcti-
cas de profiling tnico 634, a un modelo penitenciario que tiende a corroborar la ex-
pectativa previa de que no es posible la resocializacin de los migrantes 635, nuestro
actual esquema prctico y normativo en la materia no supera el juicio utilitario. Tam-
bin por ello es perentoria la construccin de un modelo rehabilitador para los ms
recientes residentes del territorio espaol.
630 Vid., por todos, TSOUKALA, 2002: 77, quien fundamenta que los beneficios reportados por
la actual poltica securitaria de control de migraciones son claramente menores que los perjuicios
que produce.
631 La profeca que se autocumple mertoniana seala que las creencias colectivas producen su
propia realizacin (vid. MERTON, 1968: 477 ss.)

632 El denominado Teorema de Thomas afirma que si las personas definen las situaciones como
reales, stas son reales en sus consecuencias (vid. THOMAS/THOMAS, 1928: 571 ss.).
633 Vid., en el mismo sentido, BRIGHENTI, 2009: 151; BRION, 2010: 85; FERNNDEZ BESSA/ORTUO
AIX/MANAVELLA SUREZ, 2008: 228; DE GIORGI, 2000: 71, 73; HARCOURT, 2007a: 36, 154, 156; LACEY,
2008: 154; M ANERI, 2009: 75; M ONCLS M AS , 2006: 198; 2008: 334; M OSCONI , 2010: 337;
RODRGUEZ, 2003a: 112; 2003b: 120, 130; TSOUKALA, 2002: 62, 65; WACQUANT, 2002: 115; WAGMAN,
2002, 2005: 95 ss. Vid. asimismo MELOSSI, 2002b: 267 ss.; MOSCONI, 2005: 147, 153, 165.
634 Vid., por todos, BRION , 2010: 85; H ARCOURT, 2007a: 29, 154, 162 ss., 192; MONCLS MAS,
2006: 198; 2008: 334, 494; OMALLEY, 2010: 28; SAINATI/SCHALCHLI, 2007: 13; WAGMAN, en CO-
LECTIVO IO, 2008: 97.
635 Vid., en este sentido, CANCIO M ELI/MARAVER G MEZ , 2005: 392.
III
LA CONSOLIDACIN DE LA EXPULSIN
COMO SANCIN PENAL PREVALENTE
PARA LOS MIGRANTES IRREGULARES
III.1. INTRODUCCIN. LA CONFLICTIVA CONSOLIDACIN DE LA EXPULSIN EN EL

ORDENAMIENTO PENAL ESPAOL
La expulsin de los migrantes irregulares fue introducida en el ordenamiento

penal espaol por el art. 89 CP 1995, precepto que, como se ver, ha experimentado
transformaciones muy notables en relacin con su texto originario 1. Esta introduc-
cin, no obstante, no supona una absoluta novedad. Ante todo, porque pueden en-
contrarse algunos antecedentes de relevancia. En trminos generales, la expulsin
de los sujetos indeseables ha constituido un instrumento penal desde hace siglos,
dando lugar a diversas formas de deportacin aplicadas tambin a los nacionales,
y en el caso espaol a la pena de extraamiento, vigente hasta el cdigo actual 2.
En trminos ms concretos, la expulsin de los extranjeros, en tanto que dispo-
sitivo fundamental del rgimen de fronteras, ha estado presente desde antiguo en el
ordenamiento jurdico espaol. Por una parte, ha sido prevista como consecuencia
jurdica de carcter administrativo, en el marco de la potestad soberana del Estado 3.
1 Para una aproximacin al debate legislativo sobre la introduccin de la medida penal de ex-
pulsin en el CP 1995, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 610 ss. Sobre el particular, vid.
asimismo CANCIO MELI, 2005: 198 ss., n. 66; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 393 ss., n.
126, quienes destacan que en aquel debate parlamentario se puso de relieve una preocupacin por
adaptar la expulsin a las circunstancias personales del condenado, con lo que la regulacin introdu-
cida por la L.O. 11/2003 deba entenderse como una formidable mutacin de criterio.
2 Vid., sobre ello, DAZ Y GARCA C ONLLEDO (DIR .), 2007: 606 ss.; FLORES MENDOZA, 2002: 98;
MONCLS MAS, 2008: 406 ss., 499 quien destaca que las penas de deportacin estuvieron tradi-
cionalmente vinculadas a la colonizacin.
El art. 86 CP 1944/1973 estableca: El sentenciado a extraamiento ser expulsado del terri-
torio espaol por el tiempo de la condena.
3 Vid. MONCLS MAS, 2008: 408 ss. Vid. asimismo DAZ Y GARCA C ONLLEDO( DIR.), 2007:
607 ss.; FLORES MENDOZA, 2002: 98 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 148.
En este sentido, se contemplaba en el Real Decreto de 17/XI/1852, sobre clasifica-

cin, residencia y condicin civil de los extranjeros en Espaa, que estableca la
expulsin de los extranjeros indocumentados, de los vagos y de los fugitivos de la
justicia; en la Ley de Asilo Territorial de 4/XII/1855, que dispona la expulsin de
los refugiados que conspirasen contra la seguridad del Estado o la tranquilidad p-
blica; en la Ley de Orden Pblico de 28/VII/1933, que dispona la expulsin de los
extranjeros declarados indeseables; en la Ley 45/1959, de 30/VII, de Orden Pbli-
co; y en el Decreto 522/1974, de 14/II, por el que se regula el rgimen de entrada,
permanencia y salida de extranjeros en Espaa 4. Todo ello hasta llegar, en el terre-
no de los antecedentes, a los arts. 21.2, 26.1 L.O. 7/1985, de 1/VII, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espaa, primera ley de extranjera. En dichos pre-
ceptos se contemplaban diversos supuestos de expulsin administrativa. Entre ellos
cabe destacar que la expulsin (administrativa) poda producirse como consecuen-
cia de la condena de un extranjero por delito doloso con pena privativa de libertad
superior a 1 ao (art. 26.1.d) o, lo que resulta ms relevante a los efectos de la mate-
ria estudiada, como sustitutivo de las penas impuestas a condenados extranjeros por
delitos menos graves (es decir, no superiores a 6 aos de prisin, ex art. 21.2) 5.
Por lo que al hace al internamiento de extranjeros, encuentra su primer antecedente es el art. 6

Ley de Vagos y Maleantes, de 4/VIII/1933, que lo contemplaba, por un tiempo mximo de 1 ao,
para los casos de quebrantamiento de una orden de expulsin. El internamiento preventivo de ex-
tranjeros susceptibles de expulsin se contemplaba en la Ley 16/1970, de 4/VIII, sobre peligrosidad
y rehabilitacin social, como una de las medidas cautelares susceptibles de aplicacin (arts. 18, 19).
En tanto que medida administrativa, el internamiento de extranjeros haya su antecedente funda-
mental en el art. 26.2 L.O. 7/1985, de 1/VII, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa-
a. Sobre todo ello, vid. RODRGUEZ CANDELA, 2007: 365.
4 El art. 29 D. 522/1974 estableca: Uno. El Director general de Seguridad, por propia ini-
ciativa o a propuesta de otras Autoridades o Dependencias policiales, podr acordar la expulsin

del territorio nacional de los extranjeros, cuando por su forma de vida, actividades que desarro-
llen, conducta que observen, antecedentes penales o policiales, relaciones que mantengan u otras
causas anlogas, as resulte procedente.
Dos. Especialmente proceder la adopcin de tal medida cuando los extranjeros se hallen im-
plicados en actividades contrarias al orden pblico o a la seguridad del Estado o, una vez extingui-
da la responsabilidad criminal, cuando hayan sido condenados por delitos de la misma naturaleza.
Tres. Tambin corresponder a la Direccin General de Seguridad llevar a cabo la expulsin
de los extranjeros cuando exista disposicin legal o resolucin judicial que as lo determine.
5 El art. 21.2 L.O. 7/1985 dispona: Cuando un extranjero se encuentre encartado en un pro-
cedimiento por delitos menos graves, entendindose por tales los castigados en nuestro Ordena-
miento Jurdico con pena igual o inferior a prisin menor, el Juez podr autorizar, previa audien-
cia del fiscal, su salida de Espaa, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, o su expulsin, si est incurso en alguno de los supuestos del artculo 26.1.
El art. 26.1 L.O. 7/1985, estableca: 1. Los extranjeros podrn ser expulsados de Espaa, por
resolucin del director de la seguridad del estado, cuando incurran en alguno de los supuestos si-
guientes:
LA CONSOLIDACIN DE LA EXPULSIN COMO SANCIN PENAL PREVALENTE 157
Sin perjuicio de todo ello, resulta significativo que, en el captulo de los antece-
dentes, la expulsin de extranjeros no slo ha sido contemplada como consecuencia
jurdica de orden administrativo, sino tambin como medida de seguridad propiamen-
te penal 6. El primer precedente ha de hallarse en el art. 90.4. del efmero CP 1928 7.
Tras esa previsin normativa, la medida de seguridad de expulsin se ubic en la le-
gislacin penal especial. A estos efectos, cabe mencionar la Ley de Vagos y Malean-
tes, de 4/VIII/1933, cuyo art. 4 estableca como medida de seguridad la expulsin de
extranjeros del territorio nacional 8; por su parte, los arts. 5.12, 7 Ley 16/1970, de
4/VIII, sobre peligrosidad y rehabilitacin social, establecan la posibilidad de sus-
tituir las medidas de seguridad para los extranjeros declarados peligrosos por expul-
sin, que comportaba la prohibicin de regreso a Espaa por un periodo de 3 aos 9.
a. Encontrarse ilegalmente en territorio espaol, por no haber obtenido la prorroga de estan-

cia o, en su caso, de permiso de residencia, cuando fueren exigibles.
b. No haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando, aunque cuente con permi-
so de residencia vlido.
c. Estar implicados en actividades contrarias al orden pblico o a la seguridad interior o ex-
terior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses espaoles o que
puedan perjudicar las relaciones de Espaa con otros pases.
d. Haber sido condenados, dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que constituya
en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo que sus
antecedentes penales hubieran sido cancelados.
e. Incurrir en demora u ocultacin dolosas o falsedad grave en la obligacin de poner en co-
nocimiento del Ministerio del Interior, las circunstancias relativas a su situacin, de acuerdo con el
artculo 14.
f. Carecer de medios lcitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar actividades ilegales.
Para un anlisis de esta normas, vid., por todos, BUENO ARS, 1988: 1041 ss.
6 Vid. D AZ Y GARCA CONLLEDO( DIR.), 2007: 607; FLORES M ENDOZA , 2002: 99; MAZA M ARTN,
2008: 842; MONCLS MAS, 2008: 408 ss.

7 El art. 90.4. CP 1928 dispona: Las medidas de seguridad que, como consecuencia de los
delitos o faltas, o como complemento de la pena, podrn acordarse con arreglo a este Cdigo, son
las siguientes:
()
4. La expulsin de extranjeros.
8 Junto a ello, el art. 2 Ley consideraba susceptibles de ser declarados en estado peligroso, y
sometidos a las medidas de seguridad, a los extranjeros que quebrantaren una orden de expul-
sin del territorio nacional.
9 El art. 5.12 Ley 16/1970 dispona: Son medidas de seguridad y rehabilitacin social:
()
12. Expulsin del territorio nacional cuando se trate de extranjeros. El sujeto a esta medida
de seguridad no podr volver a entrar en Espaa durante el plazo de tres aos.
El art. 7 Ley 16/1970, por su parte, estableca: Si los declarados peligrosos fueren extranje-
ros, el Juez podr imponerles las medidas del artculo precedente que correspondan o la de expul-
sin del territorio nacional, sin perjuicio de aplicarles, adems, las que sean compatibles con dicha
expulsin y figuren en cada supuesto de peligrosidad.
Ambos casos han de entenderse como antecedentes directos de la medida de seguri-

dad de expulsin, prevista en el art. 108 CP vigente 10.
En consecuencia, resulta evidente que la medida penal de expulsin prevista en
el CP 1995 no carece de ciertos antecedentes, en los que se manifiesta una tenden-
cia a entenderla como una consecuencia susceptible de ser contemplada en el orde-
namiento administrativo y en el penal y, en consecuencia, a aparecer como una res-
puesta ante la comisin tanto de infracciones administrativas como de delitos. Por
lo dems, la limitada innovacin del CP 1995 en este punto se deriva tambin de
que las medidas de expulsin de naturaleza penal estn previstas en diferentes
ordenamientos de nuestro mbito de cultura.
Este es el caso en Francia, donde los arts. 131-30 y ss. CP contemplan la pena
de prohibicin de estancia en territorio francs, que se cumple tras la ejecucin de
la privacin de libertad 11. Lo propio sucede en Portugal, donde el art. 157 Ley nm.
10 El art. 108 CP, que regula la medida de seguridad de expulsin institucin que no va a
ser analizada en el presente texto, en su versin posterior a la reforma operada por la L.O. 11/
2003, establece: 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en Espaa, el juez o tribu-
nal acordar en la sentencia, previa audiencia de aqul, la expulsin del territorio nacional como
sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza
del delito justifica el cumplimiento en Espaa.
La expulsin as acordada llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento administrati-
vo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
En el supuesto de que, acordada la sustitucin de la medida de seguridad por la expulsin,
sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cumplimiento de la medida de seguridad origina-
riamente impuesta.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de 10 aos, contados desde la fecha
de su expulsin.
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisin judicial de expulsin y prohibicin de
entrada a la que se refieren los apartados anteriores ser devuelto por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad.
11 Vid. LVAREZ , 2009: 180 ss.; D AZ Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 103 ss. La pena de pro-
hibicin de estancia en territorio francs (art. 131-30 CP) puede imponerse de manera definitiva, o
por un mximo de 10 aos, a todo extranjero responsable de un crimen (infraccin grave) o de un
delito (infraccin menos grave). Salvo que el sujeto haya sido condenado a una pena privativa de
libertad sin suspensin, la sancin de prohibicin de estancia se ejecuta tras el cumplimiento de la
prisin. Sin perjuicio de ello, el art. 131-30-2 CP protege frente a la expulsin a extranjeros que ten-
gan fuertes vnculos culturales y familiares en Francia y, en cambio, carezcan de ellos en los su-
puestos pases de origen. Por otra parte, la imposicin de una pena de prohibicin de estancia no
impide el acceso a medidas de semilibertad, a permisos de salida o a la libertad condicional (art.
131-30 CP).
Por lo dems, la sancin administrativa de expulsin se contempla en el ordenamiento francs
en los arts. L. 521-1 ss. Cdigo de entrada y de estancia de los extranjeros, y del derecho de asilo,
cuya parte legislativa fue promulgada por la Ordenanza nm. 2004-1428, de 24/XI/2004 (vid. DAZ Y
GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 103).
23/2007, de 4/VII, de Rgimen jurdico de la entrada, permanencia, salida y aleja-

miento de extranjeros del territorio nacional, establece la pena accesoria de expul-
sin, que se ejecuta cuando el recluso extranjero alcanza las ltimas fases de cum-
plimiento de la condena de prisin 12. Tambin en el ordenamiento del Reino Uni-
do, donde los artculos 259 ss. Criminal Justice Act 2003 establecen la posibilidad
de expulsin de los migrantes irregulares condenados a prisin en la etapa final del
cumplimiento de sus penas 13.
Por el contrario, en Alemania la expulsin vinculada a responsabilidades pena-
les es de carcter administrativo. En efecto, los 53 ss. de la Ley sobre residencia,
actividad profesional e integracin de los extranjeros en el territorio federal, de
30/VII/2004, contemplan una amplia pluralidad de supuestos de expulsin adminis-
trativa de extranjeros, vinculados a la previa condena por delito o a la peligrosidad
del sujeto 14. En cierta medida sucede lo propio en el caso italiano, donde el art. 235
12 La expulsin como pena accesoria puede ser impuesta al extranjero no residente condenado
por un delito doloso a pena de prisin de ms de 6 meses o a pena de multa alternativa a la prisin
de esa duracin (art. 151..1 Ley nm. 23/2007). Tambin puede ser aplicada a un extranjero resi-
dente condenado por delito doloso a una pena superior a 1 ao de prisin, teniendo en cuenta para
ello la gravedad de los hechos, la personalidad del sujeto, la eventual reincidencia, la prevencin
especial, el tiempo de residencia y sus condiciones de arraigo (art. 151..2 Ley nm. 23/2007). Del
mismo modo, puede ser aplicada esta pena accesoria al extranjero con residencia permanente, en la
medida en que su conducta comporte una amenaza grave para el orden pblico o la seguridad nacio-
nal (art. 151..3 Ley nm. 23/2007). Con carcter general, la pena se aplica cuando el sujeto haya
cumplido 2/3 de la condena de prisin; no obstante, el juez de ejecucin de penas puede disponer su
ejecucin anticipada, en sustitucin de la libertad condicional, cuando se haya cumplido la mitad de
la condena de prisin (arts. 151..4, 151..5 Ley nm. 23/2007). La pena accesoria de expulsin com-
porta la prohibicin de retorno por un tiempo, fijado en sentencia, no inferior a 5 aos (art. 144. Ley
nm. 23/2007). Por lo dems, el art. 97 CP contempla la expulsin como medida de seguridad
sustitutiva del internamiento impuesto a un sujeto inimputable extranjero.
Por su parte, la sancin administrativa de expulsin se encuentra regulada en los arts. 134. ss.
Ley nm. 23/2007.
13 El recluso migrante puede ser penalmente expulsado en la medida en que su condicin de
irregularidad permitiese la expulsin administrativa (art. 259 Criminal Justice Act 2003). La expul-
sin se producir en el plazo de los ltimos 9 meses de la condena de prisin, siempre que se haya
cumplido al menos la mitad de dicha pena (art. 260 Criminal Justice Act 2003). Por lo dems, la
orden de expulsin prohbe la entrada en el Reino Unido de forma indefinida, al menos hasta
que sea revocada como consecuencia de la apelacin del sujeto. Sobre todo ello, vid. H AMMOND ,
2007: 837 ss.
14 Dicha normativa establece tres supuestos diferentes de la medida de expulsin: la expulsin
obligatoria, la expulsin como regla general y la expulsin potestativa. La expulsin es obligatoria

( 53), entre otros supuestos, cuando el sujeto ha sido condenado en sentencia firme por delito dolo-
so a una pena de prisin de al menos tres aos, o cuando en el plazo de 5 aos haya sido condenado
por varios delitos dolosos a varias penas de prisin, todas ellas de menos de 3 aos; cuando haya
sido condenado por una infraccin de drogas o contra el orden pblico a una pena privativa de liber-
tad que no haya sido suspendida; cuando haya sido condenado en sentencia firme a una pena priva-
CP contempla la expulsin del penado extranjero entre las medidas administrativas

de seguridad 15.
En consecuencia, la previsin de la expulsin de los condenados extranjeros
como una consecuencia jurdico-penal no ha supuesto, a la luz del Derecho compa-
rado y de los antecedentes del ordenamiento espaol, una decisin de un gran nivel
de innovacin. Desde esta perspectiva, y contando con el singular precedente que
representa el art. 21.2 L.O. 7/1985, la medida fue introducida en el texto original
del art. 89 CP 1995 16. El legislador penal decidi contemplar la expulsin del terri-
torio como sustitutivo de la prisin aplicable a los condenados extranjeros irregula-
tiva de libertad por un delito de entrada irregular, y la ejecucin no haya sido suspendida. La expul-
sin ser la regla general ( 54), entre otros supuestos, cuando el sujeto haya sido condenado por
delito doloso a una pena privativa de libertad que no haya sido suspendida; cuando haya sido conde-
nado por sentencia firme por entrada irregular; cuando realice determinadas infracciones de drogas;
cuando participe en una manifestacin o acto pblicos prohibidos o suspendidos, en los que se em-
plee la fuerza de modo peligroso para la seguridad pblica; cuando quepa deducir que pertenece o
ha pertenecido a una agrupacin que apoya el terrorismo; cuando ponga en peligro el ordenamiento
democrtico bsico o la seguridad del pas, o participe o incite a la persecucin de objetivos polti-
cos por la fuerza; cuando falsee u oculte informacin ante las autoridades relativa a su entrada o
residencia irregular, o a su vinculacin a organizaciones sospechosas de apoyar el terrorismo; cuan-
do forme parte de la administracin de una sociedad manifiestamente prohibida por sus objetivos o
actividades contrarias a la legislacin penal. La expulsin es discrecional ( 55), entre otros supues-
tos, cuando la presencia del sujeto afecte a la seguridad, al orden pblico o a intereses importantes
del pas; cuando haga propaganda de determinados delitos graves capaces de afectar a la seguridad
o al orden pblico; cuando de forma apropiada para afectar a la seguridad o al orden pblico incite
al odio contra parte de la poblacin, invite al uso de la fuerza, o injurie o calumnie a parte de la
poblacin. Sobre todo ello, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 60 ss.; AA.VV., 2004: 110;
DNKEL/GENSING/MORGESTERN, 2007: 375 ss.
15 El art. 235 CP italiano, redactado conforme al Decreto-Ley . 92/2008, de 23/V, relativo a
medidas urgentes en materia de seguridad pblica (convertido en Ley nm. 125/2008, de 24/VII)
establece que la medida administrativa de seguridad de expulsin o alejamiento del territorio se
aplica a los extranjeros, incluidos los ciudadanos de la UE, que hayan sido condenados a prisin por
un tiempo superior a 2 aos. Vid. sobre ello MOSCONI, 2010: 326 ss.
16 El art. 89 CP, en su versin original, estableca: 1. Las penas privativas de libertad infe-
riores a seis aos impuestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa podrn ser sustitui-
das por su expulsin del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del
Ministerio Fiscal, podrn acordar la expulsin del territorio nacional del extranjero condenado a
pena de prisin igual o superior a seis aos, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de
la condena. En ambos casos ser necesario or previamente al penado.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de tres a diez aos contados desde la
fecha de su expulsin, atendida la duracin de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho trmi-
no, cumplir las penas que le hayan sido sustituidas.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranjero que intentara quebrantar
una decisin judicial de expulsin con prohibicin expresa de regresar al territorio espaol y fuese
sorprendido en la frontera, ser expulsado por la autoridad gubernativa.
res. De este modo, el art. 89.1 CP contemplaba dos supuestos de expulsin: como
sustitucin completa de pena privativa de libertad inferior a 6 aos, o como sustitu-
cin parcial de pena de prisin igual o superior a 6 aos, cuando el recluso migrante
cumpliese las partes de la condena. En ambos casos, la expulsin, que exiga la
previa audiencia del penado, comportaba la prohibicin de regreso durante un plazo
de 3 a 10 aos desde el momento de expulsin, fijado en atencin a la duracin de
la condena de prisin. El quebrantamiento de dicha prohibicin de regreso compor-
taba, como regla general, el cumplimiento de las penas sustituidas.
La expulsin penal del art. 89 CP experiment modificaciones muy notables 17
mediante la L.O. 11/2003, de 29/IX, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros 18. En dicha
17 Con anterioridad a esta importante reforma, la disposicin adicional segunda de la L.O. 8/
2000, de 22/XII, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta-
des de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modific el art. 89 CP, en el sentido de
limitar el arbitrio judicial a la hora de decidir la sustitucin de la privacin de libertad por expulsin,
vedndola en los casos en que el penado migrante irregular hubiese sido condenado por delitos vin-
culados a la inmigracin irregular, o por infracciones de asociacin ilcita preordenadas a la comi-
sin de tales injustos. De este modo, la L.O. 8/2000 aadi al art. 89 CP un nuevo prrafo 4, del
siguiente tenor literal: 4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de
aplicacin a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisin de delitos a que se re-
fieren los artculos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Cdigo Penal.
18 NAVARRO CARDOSO , 2006: 177, apunta irnicamente que, vista la reforma del art. 89 CP en
relacin con la denominacin de la L.O. 11/2003, parecera que el legislador quera referirse a la
integracin social de los extranjeros en sus pases de origen.
El art. 89 CP, tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, estableca: 1. Las penas privativas
de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa se-
rn sustituidas en la sentencia por su expulsin del territorio espaol, salvo que el juez o tribunal,
previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la natu-
raleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarn en sentencia
la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en Espaa condenado a
pena de prisin igual o superior a seis aos, en el caso de que se acceda al tercer grado penitencia-
rio o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excep-
cionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de
la condena en un centro penitenciario en Espaa.
La expulsin se llevar a efecto sin que sea de aplicacin lo dispuesto en los artculos 80, 87 y
88 del Cdigo Penal.
La expulsin as acordada llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento administrati-
vo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
En el supuesto de que, acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por la expul-
sin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cumplimiento de la pena privativa de liber-
tad originariamente impuesta o del perodo de condena pendiente.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de 10 aos, contados desde la fecha
de su expulsin, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
reforma se mantuvieron las dos modalidades de expulsin sustitutiva ya previstas,

si bien con importantes cambios. En primer lugar, la expulsin pas de ser potesta-
tiva a convertirse en obligatoria, de modo que la nica circunstancia que podra fun-
damentar, excepcionalmente y de forma motivada, su inaplicacin sera el que la
naturaleza del delito as lo justificase. En segundo lugar, por lo que se refiere a la
expulsin como sustitucin parcial de las penas de prisin iguales o superiores a 6
aos, no slo se producira en el momento de cumplimiento de las partes de la
condena, sino tambin cuando el recluso migrante irregular accediese al tercer gra-
do de tratamiento penitenciario. En la vertiente procedimental, la reforma estable-
ci que la sustitucin en ambas modalidades habra de ser acordada ya en la
propia sentencia condenatoria, y suprimi el requisito de audiencia del penado. Por
lo dems, el legislador de 2003 se preocup de incluir una mencin expresa relativa
a la imposibilidad de que el recluso extranjero accediese a la suspensin condicio-
nal o a las otras modalidades de sustitucin de las penas privativas de libertad.
Por lo dems, la reforma endureci las consecuencias jurdicas de la expulsin,
ya que la prohibicin de regreso que la acompaa ahora se extendera a un plazo de
10 aos contados desde la deportacin, o hasta que haya prescrito la pena. Por
lo dems, el nuevo art. 89 CP estableca expresamente como nica consecuencia ju-
rdica del quebrantamiento de la prohibicin de regreso la devolucin administrati-
va, con reanudacin del plazo de no retorno en su integridad.
Como se analizar con detenimiento infra, la reforma del art. 89 CP operada
por la L.O. 11/2003 condujo a un sinfn de problemas tericos y de aplicacin prc-
tica. Por este motivo, en los borradores de reforma del CP elaborados tras el cambio
de gobierno no dej de contemplarse la necesidad de una modificacin del art. 89 CP 19.
Esta modificacin ha tenido finalmente lugar mediante la L.O. 5/2010, de 22/
VI, de reforma del CP 20. De nuevo se trata de una reforma en profundidad de la
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisin judicial de expulsin y prohibicin de

entrada a la que se refieren los apartados anteriores ser devuelto por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad.
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de aplicacin a los ex-
tranjeros que hubieren sido condenados por la comisin de delitos a que se refieren los artculos
312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Cdigo Penal.
19 GUISASOLA LERMA, 2008: 129 ss.; SNCHEZ TOMS , 2008: 1563; BEDA DE LOS C OBOS, 2006:
1450, relacionan las propuestas de reforma del art. 89 CP posteriores a la L.O. 11/2003 con la singu-
lar doctrina jurisprudencial que se fue consolidando tras la aprobacin de esa versin del precepto.
20 El art. 89 CP, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, establece: 1. Las penas privati-
vas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa
sern sustituidas en la sentencia por su expulsin del territorio espaol, salvo que el Juez o Tribu-
nal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma moti-
vada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en
Espaa.
expulsin de los migrantes irregulares condenados a penas privativas de libertad.

La norma mantiene el carcter obligatorio de la sustitucin, si bien suprime la refe-
rencia a la excepcionalidad de su no aplicacin, y ampla el arbitrio judicial en rela-
cin con tal decisin, en la medida en que se refiere genricamente a razones
que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espa-
a (art. 89.1, 89.5 CP). La reforma mantiene en sustancia la primera modalidad de
expulsin, esto es, la sustitucin completa de las penas privativas de libertad infe-
riores a 6 aos (art. 89.1 CP). No obstante, modifica claramente la segunda modali-
dad, toda vez que en adelante la sustitucin parcial de la pena de privativa de liber-
tad, verificada en el momento en que se acceda al tercer grado de tratamiento peni-
tenciario, o cuando se cumplan las partes de la condena, puede producirse en re-
lacin con cualquier duracin de aquella sancin (art. 89.5 CP).
En la vertiente procedimental, la reforma recupera el requisito de audiencia, que
en este caso ser del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas
Tambin podr acordarse la expulsin en auto motivado posterior, previa audiencia del pena-
do, del Ministerio Fiscal y de las dems partes personadas.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de cinco a diez aos, contados desde
la fecha de su expulsin, atendidas la duracin de la pena sustituida y las circunstancias persona-
les del penado.
3. La expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tu-
viera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.
4. Si el extranjero expulsado regresara a Espaa antes de transcurrir el perodo de tiempo
establecido judicialmente, cumplir las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorpren-
dido en la frontera, ser expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a
computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad.
5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y
de las partes personadas, acordarn en sentencia, o durante su ejecucin, la expulsin del territo-
rio nacional del extranjero no residente legalmente en Espaa, que hubiera de cumplir o estuviera
cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer
grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia
del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en
Espaa.
6. Cuando, al acordarse la expulsin en cualquiera de los supuestos previstos en este artcu-
lo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecucin de la
pena impuesta, el Juez o Tribunal podr acordar, con el fin de asegurar la expulsin, su ingreso en
un centro de internamiento de extranjeros, en los trminos y con los lmites y garantas previstos en
la Ley para la expulsin gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin, sta
no pudiera llevarse a efecto, se proceder a la ejecucin de la pena originariamente impuesta o del
perodo de condena pendiente, o a la aplicacin, en su caso, de la suspensin de la ejecucin de la
misma o su sustitucin en los trminos del artculo 88 de este Cdigo.
7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de aplicacin a los ex-
tranjeros que hubieran sido condenados por la comisin de delitos a que se refieren los artculos
312, 313 y 318 bis de este Cdigo.
(art. 89.1, 89.5 CP). Por lo dems, el nuevo art. 89 CP se encarga de explicitar que
la sustitucin podr ser acordada en la sentencia condenatoria o en auto motivado
posterior, en su caso durante la ejecucin (art. 89.1, 89.5 CP). Por otra parte, la nor-
ma incorpora, como innovacin, la mencin de que en caso de que en el momento
de acordarse la expulsin el sujeto no se hallase privado de libertad, el rgano juris-
diccional podr acordar su ingreso en un centro de internamiento para extranjeros, a
los efectos de asegurar la expulsin (art. 89.6 CP).
Se produce igualmente una modificacin de las consecuencias de la medida
sustitutiva. En efecto, la expulsin comporta ahora una prohibicin de regreso por
un plazo de 5 a 10 aos, contados desde el momento de expulsin, y fijado en aten-
cin a la duracin de la pena sustituida y las circunstancias personales del pe-
nado (art. 89.2 CP). La consecuencia del quebrantamiento de tal prohibicin, sal-
vo que el sujeto sea sorprendido en la frontera en cuyo caso proceder la devolu-
cin administrativa, con reanudacin en su integridad del plazo de no retorno ser
el cumplimiento de las penas sustituidas (art. 89.4 CP).
Por lo dems, la L.O. 5/2010 se ha preocupado de establecer que, en caso de
que no pueda producirse la expulsin, el condenado habr de cumplir las penas im-
puestas, sin perjuicio de que acceda a la suspensin condicional o a la sustitucin
prevista en el art. 88 CP (art. 89.6 CP). Finalmente, el nuevo art. 89 CP se ha encar-
gado de corregir una errnea mencin de su antecedente, en el sentido de vedar ex-
presamente la aplicacin de la expulsin en los casos de condena por delitos vincu-
lados a la inmigracin irregular (arts. 312, 313, 318bis CP, ex art. 89.7 CP).
III.2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXPULSIN PENAL (ART. 89 CP)

El debate sobre la naturaleza jurdica de la expulsin penal se ha desarrollado
sin sufrir grandes alteraciones como consecuencia de las diversas reformas experi-
mentadas por el art. 89 CP. No obstante, ha venido siendo un debate expresado
sustancialmente en clave negativa, toda vez que parece existir un mayor consenso,
y una mayor seguridad, en las afirmaciones sobre lo que la expulsin penal no es
que sobre lo que es. En efecto, la literatura especializada afirma las dificultades para
acomodar la institucin a alguna de las consecuencias jurdicas existentes y, sin em-
bargo, de ello no deduce con facilidad una posicin clara sobre la naturaleza jurdi-
ca de la expulsin penal.
En primer lugar, un grupo de autores ha sealado que la expulsin penal del art.
89 CP no puede ser una pena 21. Las razones de ello son, en trminos formales, que
21Cfr. ASUA BATARRITA, 2002: 63; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 228; GARCA DEL BLANCO, 2006:
71; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 4 ss.; GARCA ESPAA, 2007: 126; MAQUEDA ABREU, 2001:
512; NAVARRO CARDOSO, 2006: 168 ss. quien, no obstante, reconoce que se asemeja a una pena;
ORTS BERENGUER/GONZLEZ CUSSAC, 2010: 323; RODRGUEZ CANDELA, 1998: 60.
no figura en el listado de penas del art. 33 CP 22 y, en trminos materiales, que no

resulta fcilmente adaptable a los fines de la pena ni preventivo-generales ni pre-
ventivo-especiales 23. A mayor abundamiento, se seala que, a diferencia de las
penas, la expulsin no se compadece con el mandato de proporcionalidad con la gra-
vedad del hecho 24. A ello se ha aadido el argumento de que diversas resoluciones
del TC, si bien en referencia a la expulsin administrativa, ya se pronunciaron con-
tra la consideracin de la expulsin como pena 25.
En segundo lugar, se ha entendido que la expulsin penal no puede ser concebi-
da como una medida de seguridad 26. No puede ser de otro modo, ya que la expul-
sin no responde a la finalidad preventivo-especial propia de ese gnero de conse-
cuencias jurdicas 27. Por lo dems, su aplicacin no requiere el presupuesto bsico
22 LEGANS GMEZ, 2009: 524, considera en cambio que este argumento no es suficiente para
negar la naturaleza de pena, ya que la expulsin en todo caso comporta una innegable privacin de
derechos.
ACALE SNCHEZ, 2007: 274, por su parte, critica que la expulsin no se incluya en el catlogo de
penas, pues de este modo se sigue posibilitando la sustitucin de la prisin por algo que no es una pena.
23 Vid. A SUA BATARRITA, 2002: 63; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 228 quien resalta que los res-
tantes sustitutivos s estn previstos como penas; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 626 ss.
quien aade que en ocasiones mediante la expulsin se produce la impunidad, lo que supone la
renuncia a los fines de la pena; GARCA DEL BLANCO, 2006: 71 sealando que no puede entederse
como un mal; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 4 ss.; GARCA ESPAA, 2007: 126; MAQUEDA
A BREU , 2001: 512; N AVARRO C ARDOSO , 2006: 168 ss. quien aade que no se trata de una con-
secuencia jurdica del delito; R ODRGUEZ C ANDELA , 1998: 60. Vid. asimismo M ONCLS MAS ,
2008: 445 ss.
DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 228 ss., destaca que con la expulsin del art. 89 CP no se cumplen
los fines preventivo-especiales positivos propios de las penas, ya que el sujeto queda libre en su pas
de origen sin estar sometido al tratamiento penitenciario. Tampoco se cumplen los preventivo-gene-
rales positivos, ya que no se reafirma el ordenamiento jurdico; en particular se produce una discri-
minacin negativa frente a los autctonos y a los migrantes regulares, que han de cumplir la pena
o, en su caso, la cumplen en su pas de origen, mientras que los irregulares quedan libres. Del
mismo modo, tampoco se cumplen los preventivo-generales negativos, ya que la amenaza que repre-
senta la sancin punitiva va a depender de diversas circunstancias; para aquellos que estn condena-
dos a una pena de larga duracin la expulsin quizs sea beneficiosa, mientras que suceder lo con-
trario en relacin con quienes tengan una pena de prisin de breve duracin.
24 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO (DIR.), 2007: 626 ss.; N AVARRO CARDOSO, 2006: 169.
25 Entre otras resoluciones, las SSTC 42/1994, de 20/VII; 203/1997, de 25/XI; 242/1999, de
20/VII; y el ATC 33/1997, de 10/II, han entendido que cuando la expulsin sea coactiva, se trata de
una medida impuesta en el marco de una poltica criminal vinculada a una determinada poltica de
extranjera, y aunque no se trata de una pena, es una medida restrictiva de los derechos de los ex-
tranjeros.
26 Cfr. ASA BATARRITA, 2002: 60; D AZ Y GARCA CONLLEDO (DIR.), 2007: 629 ss.; GARCA DEL
BLANCO, 2006: 71; MONCLS MAS, 2008: 449 sealando que lo nico que relaciona a la expulsin
con las medidas de seguridad es su mencin en el art. 96.3 CP; NAVARRO CARDOSO, 2006: 170.
27 Vid. GARCA DEL BLANCO, 2006: 71; MAQUEDA ABREU, 2001: 511; NAVARRO CARDOSO , 2006:
170; RODRGUEZ CANDELA, 1998: 69.

de las medidas de seguridad (art. 95 CP), es decir, el pronstico de peligrosidad, ni

se sustenta en un juicio de inimputabilidad o semiimputabilidad 28. En consonancia
con ello, el rgimen jurdico de la expulsin presenta obvias diferencias en relacin
con el de las medidas de seguridad: a) el juez carece de capacidad de eleccin pro-
pia de las medidas; b) las consecuencias de la expulsin vulneran el criterio de pro-
porcionalidad, en particular el postulado de que las medidas no sean de mayor dura-
cin que las penas que corresponderan (art. 6.2 CP); c) en caso de incumplimiento
de la prohibicin de regreso, no se recurre al rgimen general del art. 100 CP, sino a
una consecuencia ad hoc; d) se desatiende lo previsto en el art. 97 CP, en el sentido
de que durante la ejecucin de la medida el rgano sentenciador pueda revisarla, es
decir, mantenerla, sustituirla, suspenderla o decretar su cese 29.
En tercer lugar, se ha entendido que la expulsin del art. 89 CP no puede enten-
derse como un verdadero sustitutivo penal 30. La razn de ello es, por una parte, que
no responde al fundamento y a los fines de los sustitutivos, en la medida en que no
se trata de cambiar la prisin, por razones preventivo-especiales, por otra consecuen-
cia menos gravosa 31. La misma inadecuacin se muestra en materia de consecuen-
cias jurdicas del quebrantamiento, ya que en tal caso no se retorna a la pena susti-
tuida (cuando menos, no con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010), y el tiem-
po pasado fuera del territorio no se tiene en cuenta en caso de retorno, sino que el
plazo de prohibicin se reanuda en su integridad 32. Y, en fin, para su aplicacin no
se consideran, en lnea de principio, las circunstancias personales, ni se observa
en particular, antes de la L.O. 5/2010 un criterio de proporcionalidad entre la me-
dida y la pena sustituida 33.
Por lo dems, esa inidoneidad para ser conceptuada como sustitutivo se mues-
tra de forma evidente en el supuesto en que ya se ha cumplido la mayor parte de la
pena de prisin (actual art. 89.5 CP). Teniendo en cuenta ese avanzado momento de
28 Vid. A SA B ATARRITA , 2002: 92 ss.; M AQUEDA A BREU , 2001: 511; N AVARRO C ARDOSO,
2006: 170.
29 Vid., sobre todo ello, D AZ Y G ARCA C ONLLEDO ( DIR .), 2007: 629 ss.; A SA B ATARRITA ,
2002: 92 ss.
30 Cfr. D AUNIS RODRGUEZ , 2009: 230 ss.; D AZ Y GARCA C ONLLEDO(DIR .), 2007: 631; IGLESIAS
RO, 2008: 639; MONCLS MAS, 2008: 446; NAVARRO CARDOSO, 2006: 170 ss.; TERRADILLOS BASOCO,
2008: 208.
31 Vid., entre otros, DAUNIS R ODRGUEZ, 2009: 230 ss.; DAZ Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007:
631; NAVARRO CARDOSO, 2006: 170. MONCLS MAS, 2008: 446, aade que para la aplicacin de la
expulsin, a diferencia de los otros sustitutivos, no se toman en cuenta consideraciones preventivo-
especiales (ya que no se valoran las circunstancias del penado) ni preventivo-generales (ya que pue-
den sustituirse penas de notable gravedad). En el mismo sentido se pronuncia JUANATEY DORADO,
2007: 345 ss., a pesar de concluir, fundamentalmente por razones relativas al tenor del art. 89 CP,
que la institucin es un sustitutivo penal.
32 Sobre estos argumentos, vid. I GLESIAS RO, 2008: 639; N AVARRO CARDOSO , 2006: 171.
33 Vid. N AVARRO CARDOSO , 2006: 170 ss.
ejecucin, se tratara ms bien de una acumulacin, que de una sustitucin de la pena,

lo que podra suponer una vulneracin del principio non bis in idem 34. Por ello, como
mximo podra entenderse que tal modalidad de expulsin es una sustitucin de la
libertad condicional 35.
Adicionalmente, se han sealado las claras diferencias entre la expulsin y la
suspensin condicional de las penas privativas de libertad. No en vano, tanto los
requisitos como los fines de ambas instituciones son dismiles; en particular, la orien-
tacin preventivo-especial que rige la suspensin est ausente por completo de la
expulsin 36.
Como se ha avanzado, si bien en todos estos momentos de delimitacin negati-
va puede apreciarse un importante nivel de consenso en la literatura especializada,
las divergencias son claramente mayores a la hora de afirmar una conclusin sobre
la naturaleza jurdica de la institucin.
No obstante, puede apreciarse la existencia de una opinin probablemente ma-
yoritaria, que seala que se trata de una medida de seguridad 37. No en vano, como
seala este punto de vista, la expulsin est expresamente mencionada en el art. 96.3
CP como medida de seguridad no privativa de libertad 38. En una posicin prxima,
se ha entendido que se trata de una institucin hbrida entre la suspensin de la pena
y la aplicacin de una medida de seguridad 39.
Una segunda tesis que ha logrado cierto grado de consenso es la que parte de
considerar que el art. 89 CP contiene una medida penal autnoma, en tanto que no
se trata de una pena, una medida de seguridad o un sustitutivo penal 40. En este sen-
34 Vid., entre otros, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 623 ss.; JUANATEY DORADO, 2007:
345 ss.; MONCLS MAS, 2008: 436 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 166 ss.; as como las SSTS 901/
2004, de 8/VII; 949/2009, de 28/IX.
35 Cfr. DAZ Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 624, quien aade (p. 629) que no puede tratarse
de una modalidad de libertad condicional; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 208 quien considera que,
tratndose de un sustitutivo de la libertad condicional, ello supone un costo en materia de
resocializacin y de legalidad. NAVARRO CARDOSO, 2006: 165, por su parte, considera que la ex-
pulsin del hoy art. 89.5 CP no es realmente un supuesto de sustitucin, sino de acumulacin de la
pena (vid., en un sentido prximo, IGLESIAS RO, 2008: 658).
36 Vid. D AUNIS R ODRGUEZ, 2009: 230.
37 Vid., de esta opinin, G ARCA E SPAA , 2007: 126; L EGANS G MEZ , 2009: 218, 531;
M ANZANARES SAMANIEGO, 2008: 91; MAPELLI C AFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, 1996: 108; MA-
YORDOMO R ODRIGO , 2008: 195; P OZA C ISNEROS , 1996: 108; BEDA DE LOS C OBOS , 2006: 1441;
VELZQUEZ VIOQUE , en AA.VV., 2010c: 683; as como, entre otras, las SSTS 901/2004, de 8/VII;
165/2009, de 19/II.
38 Vid., mencionando este argumento, G ARCA ESPAA, 2007: 126; LEGANS GMEZ, 2009: 218,
531; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 91; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1441; VELZQUEZ VIOQUE, en
AA.VV., 2010c: 683; as como las SSTS 901/2004, de 8/VII; 165/2009, de 19/II.
39 Cfr. MAPELLI C AFFARENA, 2005: 128.
40 Cfr., de esta opinin, DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 231; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 628.
tido, habra que entender que en realidad es una sancin administrativa, en la medi-
da en que que responde a fines de esa naturaleza, en concreto los referentes al con-
trol de los flujos migratorios 41. No obstante, se trata de una sancin administrativa
revestida de las formalidades de una consecuencia jurdica del delito, en tanto que
se impone por parte de un rgano de la jurisdiccin criminal y es sustitutiva de una
pena 42. En una posicin quizs no muy alejada, a pesar de las diferencias en el lxi-
co categorial, la FGE entendi siguiendo al TC que se trata de una institucin
que supone la suspensin de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado,
en aras de otros fines igualmente valiosos 43.
En una tesis seguramente ms arriesgada, se ha entendido que la expulsin del
art. 89 CP constituye una causa de levantamiento de la pena, vinculada a una lgica
de Derecho penal del enemigo, que tendra como finalidad excluir del ordenamiento
jurdico a una categora entera de personas: los migrantes irregulares 44.
Sin embargo, hay diversas razones para dudar de estos planteamientos. En pri-
mer lugar, y en una lnea ya mencionada, cabe poner en cuestin que la expulsin
del art. 89 CP sea una medida de seguridad. Ni los fines y presupuestos, ni en
fin el rgimen jurdico de la institucin se asemejan a los de dicha consecuencia
jurdica del delito. Por ello, si se quiere otorgar relevancia al argumento formal de
la diccin del art. 96.3 CP, cabra entender que la naturaleza de medida de seguri-
dad resultara predicable de la modalidad de expulsin del art. 108 CP, pero no de
la correspondiente al art. 89 CP.
En segundo lugar, la tesis que considera que la expulsin plasma materialmente
una causa de levantamiento de la pena que pretende excluir del ordenamiento jur-
dico penal a los migrantes irregulares adolece de un exceso de heterodoxia. Si se
parte de la tesis seguramente mayoritaria de distincin entre causas personales
de levantamiento y causas personales de exclusin de la pena, segn la cual las pri-
meras se caracterizan por constituir supuestos de comportamiento postdelictivo po-
sitivo 45, no parece tener mucho sentido la reconduccin de la norma del art. 89 CP
a la primera de las categoras. No obstante, tampoco parece tener mayor sustento la
exgesis alternativa, que entendera que se trata de un supuesto de causa de exclu-
41 Vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 631; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 231 quien con-
sidera que su sentido se halla tambin en el control de riesgos, en la persecucin de enemigos y en el

control de la excedencia; ORTS BERENGUER/GONZLEZ CUSSAC, 2010: 323 ss.
42 Vid., de esta opinin, N AVARRO CARDOSO , 2006: 171; A SA BATARRITA, 2002: 61, 66 ss.,
77; SANZ MORN, 2004: 38 ss.

43 Este fue el planteamiento sostenido por la Circular 3/2001 de la FGE. Tambin lo sostuvo
la STC 24/2000, de 31/I.

44 Cfr., de esta opinin, CANCIO MELI, 2005: 214; CANCIO M ELI/MARAVER GMEZ, 2005: 414;
GARCA DEL BLANCO, 2006: 74.

45 Vid., por todos, FARALDO CABANA, 2000: 44 ss., 51 ss.
sin de la pena, toda vez que ello supondra considerar que la expulsin del art. 89
CP es una institucin que se proyecta sobre el hecho punible, aunque sea ajena al
injusto culpable 46. Ms bien cabe intuir que la norma analizada opera en el mbito
de la penalidad, sin predicar nada sobre el hecho punible, en el que no se establece
diferenciacin alguna entre el infractor con nacionalidad espaola y el extranjero.
Analizando la expulsin precisamente en ese mbito, llevan razn los autores
que llaman la atencin sobre el hecho de que en el art. 89 CP se plasma una tensin
no resuelta de forma muy feliz entre fines de la pena y funcionalidades de ca-
rcter ms bien administrativo, vinculadas al control de fronteras. No obstante, es
probable que la conclusin que derivan de dicho presupuesto exegtico no sea la
ms adecuada. Los riesgos de entender que se trata de una sancin administrativa
insertada de forma conflictiva en el ordenamiento criminal no son menores. Segura-
mente lo ms adecuado es llegar a la conclusin contraria: la expulsin contempla-
da en el art. 89 CP es materialmente una pena 47, solucin que por lo dems como
se ha visto suele ser acogida en otros ordenamientos de nuestra rbita cultural.
Frente a ello podra emplearse un argumento formal, en el sentido de reiterar
que el art. 33 CP, precisamente a diferencia de esos otros pases, contina siendo
refractario a incluir la expulsin en el catlogo de penas 48. No obstante, parece poco
dudoso que siguiendo ese prisma formal de anlisis, la expulsin (del art. 89 CP) no
puede ser entendida sino como un sustitutivo de las penas privativas de libertad,
total (art. 89.1) o parcial (art. 89.5 CP). Desde una perspectiva formal, esa es la na-
turaleza de la institucin objeto de estudio. Sin embargo, desde una perspectiva ma-
terial cabe ir ms all del tenor literal de la norma mencionada. En ese punto cabe
reparar en que los sustitutivos de las sanciones privativas de libertad, desde su con-
sagracin en el CP 1995, no son sino penas que sustituyen a otras penas 49. Y sta es
la verdadera naturaleza de la expulsin sustitutiva del art. 89 CP.
En efecto, los argumentos que cuestionan este punto de vista son susceptibles de
matizacin. Al margen de los planteamientos referentes al texto del art. 33 CP ya
mencionado y de la doctrina del TC sobre el particular (proclamada en relacin
con la sancin administrativa de expulsin), cabe admitir que la expulsin penal se
46 Vid., sobre ello, FARALDO CABANA, 2000: 148 ss., 167 ss.
47 Vid., en el mismo sentido, MONCLS MAS, 2008: 450 ss., quien considera que esa naturale-
za debe ser tambin predicable de la expulsin administrativa, dado que su contenido, finalidad y
sujetos de aplicacin son idnticos a la modalidad punitiva.
48 Algo que critican, entre otros, ACALE SNCHEZ, 2007: 274; TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ
GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 130. LEGANS GMEZ, 2009: 524; MONCLS MAS, 2008:
450 ss., consideran que ese argumento formal no es definitivo. En un sentido prximo se pronuncian
las SSTS 165/2009, de 19/II; 686/2009, de 25/III.
49 Vid. DAUNIS RODRGUEZ , 2009: 228. Vid. asimismo NAVARRO CARDOSO, 2006: 168 ss., quien
reconoce que la expulsin del art. 89 CP se asemeja a una pena.

ha mantenido durante algn tiempo distante del postulado de proporcionalidad con

la gravedad del hecho, pero esta circunstancia ha cambiado con la ltima reforma
de la prohibicin de regreso (art. 89.2 CP). Por otra parte, si bien es cierto que la
adecuacin de la institucin a los fines preventivos de las penas no resulta carente
de fricciones lo que se deriva de la tensin entre estos fines y los propios del con-
trol de fronteras, es dudoso que se produzca una desatencin absoluta de aquellas
funciones de las sanciones punitivas. Por una parte, es excesivo afirmar que la ex-
pulsin sobre todo, si es a modo de sustitucin parcial no responde a los fines
preventivo-generales, sean positivos o negativos. Ni la entidad intimidatoria de la
sancin ni su capacidad comunicativa de reforzar la vigencia del ordenamiento pue-
den ser en absoluto desatendidas. Por lo que hace a los fines preventivo-especiales,
es cierto que su vertiente positiva queda claramente mal parada con la norma del
art. 89 CP, pero no lo es menos que la intimidacin especial y, sobre todo, la
inocuizacin o incapacitacin pueden perfectamente desplegarse en el marco de la
expulsin. En consecuencia, una cosa es que la institucin del art. 89 CP se oriente
por finalidades punitivas que en un marco de Estado de Derecho deberan ser cues-
tionadas, y otra bien distinta que no se adecue en absoluto a los fines de la pena.
Por lo dems, en el sentido del entendimiento material de la institucin como
pena cabe llamar la atencin sobre los severos recortes de derechos que implica la
expulsin 50, y que se plasman en las graves consecuencias frecuentemente peo-
res que la privacin de libertad que puede tener para la vida del migrante conde-
nado 51. Por ello, y por todo lo anterior, no cabe sino intuir que se trata material-
mente de una pena. Esa consideracin, por lo dems, puede tener consecuencias po-
sitivas. No es la menor de ellas entender que la expulsin debe carecer de cualquier
automaticidad sustentada en las sedicentes necesidades de control de fronteras. Le-
jos de ello, en tanto que sancin materialmente punitiva, debe ser impuesta en un
procedimiento jurisdiccional dotado de las garantas propiamente penales 52, lo que
de lege lata debe suponer considerar con cautela, y desde una lgica de proporcio-
nalidad en el caso concreto, los presupuestos de aplicacin que contempla el vigen-
te art. 89 CP. Por otra parte, la consideracin de la expulsin como pena podra con-
ducir a una reflexin en absoluto inoportuna: la que lleva a interrogarse sobre si las
infracciones meramente administrativas vinculadas de uno u otro modo a la estan-
cia irregular (arts. 53.1, 54 LOEx), o a la existencia de antecedentes delictivos (art.
50 Vid., en el mismo sentido, LEGANS G MEZ, 2009: 524; MONCLS M AS, 2008: 450 ss. De
otra opinin, GARCA DEL BLANCO, 2006: 71.

51 Vid., entre otros, BRIGHENTI, 2009: 136; CUTTITTA, 2008b: 88; DE LUCAS, 2005: 217; MONCLS
MAS, 2002: 177; 2008: 450; PALIDDA, 2009c: 164; RIGO, 2004: 79; RODIER, 2008: 8 ss.; SILVEIRA
GORSKI, 2008: 182.
52 Vid. MONCLS M AS, 2008: 451 ss., 491 ss., 499 ss. Vid. asimismo A NITUA, 2006: 135;
BERGALLI, 2006: XI; IGLESIAS RO, 2008: 637 ss.; RIGO, 2004: 79; 2007: 143.
57.2 LOEx) merecen una sancin tan grave como la expulsin que, en el mejor de
los casos, debera ser reservada para el mbito penal, sin perjuicio de que en el mar-
co del control de fronteras puedan permanecer las instituciones administrativas de
denegacin de entrada y de devolucin (arts. 26.2, 58 LOEx).
III.3. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE APLICACIN DE LA EXPULSIN PENAL

La expulsin sustitutiva del art. 89 CP se articula en el marco de una serie de
presupuestos de aplicacin que, con la excepcin de los criterios que han de orien-
tar la decisin judicial, apenas han experimentado cambios a lo largo de las diver-
sas versiones de la norma.
III.3.1. Sujetos a los que se puede aplicar la expulsin penal

El art. 89 CP delimita el universo de sujetos a los que se les puede aplicar la
expulsin como sustitutivo de las penas privativas de libertad mediante la expre-
sin extranjero no residente legalmente en Espaa (arts. 89.1, 89.5 CP), texto
que permanece inalterado desde la primera redaccin del precepto. Esta pervivencia
de la expresin no deja de resultar en cierta medida llamativa, porque ms all de lo
que pudiese parecer en una primera aproximacin, se trata de un concepto no plena-
mente claro 53, para el que ms bien sera recomendable abandonar la referencia a la
residencia, y centrarse en una frmula que deje claro que lo verdaderamente rele-
vante es la irregularidad de la presencia en el territorio 54.
No obstante, es cierto que esta delimitacin de los sujetos susceptibles de ser
expulsados mediante la idea de la residencia no legal deja claros algunos supues-
tos. Ante todo, resulta evidente que en este conjunto de sujetos se incluyen los
migrantes irregulares en sentido estricto, esto es, aquellos que carezcan de autoriza-
cin de residencia temporal o de larga duracin (arts. 30bis ss. LOEx) o de es-
tancia (art. 30 LOEx) 55.
Esto implica que quedan excluidos del conjunto de sujetos susceptibles de ex-
pulsin no slo los sujetos con autorizacin de residencia, temporal o de larga dura-
cin 56, sino tambin los aptridas y los refugiados con estatuto reconocido 57, a los
53 Vid., de esta opinin, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 633.

54 Vid., en el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 637 ss., 693, 699 ss.
55 Vid. D AZ Y G ARCA C ONLLEDO (DIR.), 2007: 635; L EGANS G MEZ, 2009: 525; N AVARRO
CARDOSO, 2006: 172; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1442.

56 Vid., en este sentido, la STS 792/2008, de 4/XII. Sin perjuicio de ello, la STS 828/2007, de
18/X, sugiri que las personas con permisos de residencia en otros pases de la UE podran ser obje-
to de expulsin penal.
57 Vid. DAUNIS RODRGUEZ , 2009: 232; G ARCA GARCA, 2006: 259; NAVARRO C ARDOSO, 2006:
172; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1442; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684.
que los arts. 34 LOEx, 36 LDA, 72.3 REx atribuyen la autorizacin de residencia
permanente 58. Si bien ambos supuestos son ms bien marginales en un contexto
como el espaol 59, probablemente no lo es menos un tercer caso especfico de resi-
dencia contemplado en el art. 34 LOEx, que debe quedar tambin excluido del m-
bito de aplicacin de la expulsin penal 60. Se trata del caso de los extranjeros
indocumentados, entendindose por tal aquel sujeto forneo que no puede ser
documentado por las autoridades de ningn pas y que desea ser documentado por
Espaa; tales sujetos tienen la posibilidad de solicitar la autorizacin de residen-
cia por circunstancias excepcionales (arts. 31.3 LOEx, 45, 107 REx). En consecuen-
cia, en estos casos no puede procederse a la expulsin, no slo por razones de orden
jurdico, sino tambin fctico 61.
Parece obvio que en el conjunto de sujetos a los que se puede aplicar la expul-
sin penal cabe excluir tambin a los menores extranjeros no acompaados, cuya
situacin es regulada por los arts. 35 LOEx, 92 REx 62. Al margen de lo que pudiese
suceder con la expulsin administrativa, la modalidad penal de deportacin resulta
en este caso inaplicable, toda vez que por su edad quedan al margen del rgimen
penal de adultos, y por lo tanto de lo previsto en el art. 89 CP.
Si la inclusin o exclusin de todos estos colectivos en el mbito de aplicacin
de la norma estudiada no ha generado apenas discusin, la situacin es diferente por
lo que se refiere a otros dos grupos de sujetos: las personas en situacin de estancia
y los ciudadanos comunitarios (o asimilados).
En el primero de los casos, esto es, el de los sujetos que tienen autorizacin de
estancia, bien con carcter general por medio de visado de acuerdo con lo esta-
blecido en el art. 30 LOEx, bien mediante la autorizacin a efectos de estudios,
intercambio de alumnos, prcticas no laborales o servicios de voluntariado, regula-
da en el art. 33 LOEx, no hay unanimidad en la literatura que analiza el art. 89 CP.
Un sector de la doctrina considera que estos sujetos entran dentro del supuesto de
Cabe incluir tambin entre los extranjeros no susceptibles de expulsin penal a los solicitantes
de asilo con peticin pendiente de resolucin, cuya deportacin queda vedada en virtud del art. 19
LDA. No obstante, esta cuestin tiene ms trascendencia terica que prctica, dada la breve dura-
cin de esa condicin de solicitante de asilo.
58 Por lo dems, el art. 5 LDA veda la posibilidad de devolucin o expulsin de los refu-
giados.
59 En particular, los aptridas: de acuerdo con los datos del Avance del Padrn a 1 de enero
de 2010. Datos provisionales, del INE, en dicha fecha haba en territorio espaol slo 514 aptridas,
lo que supone el 000009% de los extranjeros censados.
60 Vid., de esta opinin, N AVARRO CARDOSO, 2006: 172.
61 Vid. DAUNIS R ODRGUEZ , 2009: 232.
62 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 232; N AVARRO CARDOSO , 2006: 172; V ELZQUEZ V IOQUE, en
AA.VV., 2010c: 684.

extranjero no residente legalmente en Espaa susceptible de expulsin penal 63.

Este es el mismo planteamiento que sustenta con carcter general la FGE, enten-
diendo que no puede confundirse residencia legal y estancia regular; no obstante, la
institucin se cuida de excluir del supuesto de aplicacin del art. 89 CP a los estu-
diantes extranjeros con autorizacin de estancia, que considera asimilables a los re-
sidentes legales 64. Sin embargo, este planteamiento no deja de ser cuestionable, y
parece excesivamente apegado a una interpretacin formalista de la diccin norma-
tiva. Frente a esa orientacin exegtica, resulta ms procedente, aunque slo sea por
el severo cuestionamiento poltico-criminal que merece el art. 89 CP, una interpre-
tacin restrictiva 65. Esa aproximacin hermenutica de orden teleolgico conduce a
entender que la expulsin penal debe quedar reservada para sujetos cuya presencia
en el territorio sea propiamente irregular, lo que permite excluir los casos de estan-
cia, bien sea mediante visado o autorizacin, casos en los que cabe integrar todos
los supuestos de estancia anteriormente mencionados (arts. 30, 33 LOEx) 66. Por lo
dems, no puede perderse de vista que el art. 53.1.a LOEx, que contempla la infrac-
cin de encontrarse irregularmente en territorio espaol, y que debe entenderse
como equivalente al sentido de la expresin estudiada del art. 89 CP, vincula tal
condicin de irregularidad a la falta de obtencin de la prrroga de estancia.
Por lo que se refiere a los ciudadanos comunitarios, o miembros de Estados del
AEEE, en principio lo ms obvio parece pensar que no pueden estar integrados en
la referencia a extranjeros no residentes legalmente en Espaa que emplea el art.
89 CP. No obstante, y al margen de que algn pas recoge expresamente la posibili-
dad de expulsar penalmente a ciudadanos de la UE v. gr., el art. 235 CP italia-
no, no han dejado de existir voces en la literatura especializada que discrepan de
que los ciudadanos comunitarios no puedan ser objeto de expulsin penal 67.
No obstante, este planteamiento parece desacertado. Es harto difcil que los ciu-
dadanos comunitarios o miembros de Estados del AEEE puedan entenderse incluibles
63 Vid., de esta opinin, ASUA BATARRITA, 2002: 70; MONCLS M AS, 2008: 437; R ODRGUEZ
CANDELA, 1998: 62; RODRGUEZ MESA, 2004: 275; DE LA ROSA CORTINA, 2004: 2591.
64 Vid. FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 5 ss.
65 Vid., tambin en este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 633. Defiende igual-
mente la necesidad de interpretar de modo restrictivo el art. 89 CP, IGLESIAS RO, 2008: 647 ss.
66 Vid., de esta opinin, D AUNIS RODRGUEZ , 2009: 233 ss.; DAZ Y GARCA C ONLLEDO( DIR.),
2007: 634; FLORES MENDOZA, 2002: 114; NAVARRO CARDOSO, 2006: 172.
67 Vid., en este sentido, CUGAT MAURI , 2001: 33, quien seala que una cosa es el derecho de
residir y otra la condicin jurdica de residente. Vid. asimismo ARANDA CARBONEL, 2007: 291, con
ciertas matizaciones.
Es posible que haya un sector de la jurisprudencia que comparte este punto de vista, ya que, de
acuerdo con los datos de la Estadstica de condenados 2009 del INE, puede verse que en 2009 se
impusieron 31 penas de expulsin a ciudadanos comunitarios (no espaoles), lo que, no obstante,
representa apenas el 1'5% de las 1969 deportaciones acordadas ese ao.
en una interpretacin restrictiva de la expresin extranjero no residente legalmente

en Espaa; ms an, su integracin en dicho concepto se intuye contradictoria con
la exgesis teleolgica que entiende que la expulsin se encuentra guiada por la vo-
luntad de que el ordenamiento penal contribuya al control soberano de fronteras. Al
margen de ello, existe una pluralidad de textos normativos que permiten dudar de
que su presencia en el territorio espaol se acomode al supuesto de residencia no
legal sobre el que opera el art. 89 CP. En primer lugar, los arts. 6 ss. RD 240/2007,
de 16/II, sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de
los Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo
sobre el Espacio Econmico Europeo, disponen la condicin de estancia y residen-
cia de los ciudadanos de la UE, estableciendo expresamente el art. 3 de la norma,
con carcter general, que tales sujetos tienen derecho a entrar, salir, circular y
residir libremente en territorio espaol. Una regulacin semejante se contiene en
los arts. 6 ss. Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29/IV/2004,
relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus fami-
lias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros 68. Por
otra parte, los arts. 2, 3 Directiva 2008/115/CE dispone que sus normas en materia
de expulsin no se aplican a los ciudadanos de los Estados miembros de la UE. Todo
ello es coherente con el hecho de que el art. 21.1 Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea dispone que todo ciudadano de la UE tiene derecho a circular y resi-
dir libremente en el territorio de los Estados miembros 69. Esto supone que incluso
en el caso en que se entendiese que los ciudadanos comunitarios son susceptibles de
incluirse en el conjunto de sujetos a los que puede aplicarse la expulsin penal, sus
consecuencias en materia de prohibicin de regreso careceran en gran medida de
sentido, toda vez que tales sujetos, como acaba de apuntarse, gozan de libertad de
circulacin en el territorio de la UE 70.
Frente a ello tal vez cabra afirmar, invocando el art. 15 RD 240/2007, que los
ciudadanos de la UE, o miembros de un Estado del AEEE, pueden ser objeto de
expulsin 71. No obstante, tal posibilidad est condicionada a razones de orden p-
68 Vid. DOUE L 158, de 30/IV/2004.

69 El art. 21.1 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea dispone expresamente: Todo
ciudadano de la Unin tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, con sujecin a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposi-
ciones adoptadas para su aplicacin.
70 Vid. DAZ Y GARCA C ONLLEDO(DIR.), 2007: 637; BEDA DE LOS C OBOS, 2006: 1442.
71 A esta circunstancia hace referencia BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1442. La regulacin se
basa en lo establecido en los arts. 27 ss. Directiva 2004/38/CE.

Si se admitiese este argumento para incluir a los ciudadanos comunitarios y asimilados en el
catlogo de sujetos expulsables del art. 89 CP habra que integrar igualmente a los aptridas, ya que
stos tambin pueden ser expulsados por razones de seguridad u orden pblico, de acuerdo con lo
establecido en los arts. 31 Convencin sobre el estatuto de los aptridas, de 28/IX/1954, 18 RD 865/
blico, seguridad pblica o, en ciertos casos, salud pblica. Resulta evidente que se
trata de motivos graves que permiten reservar un residuo de potestad soberana del
Estado espaol de poder expulsar a sujetos no nacionales 72, pero que est pensada
para circunstancias de una severidad claramente superior a la que contempla el art.
89 CP. Por si cupiese alguna duda, el art. 15.5 RD 240/2007 asevera que la exis-
tencia de condenas penales anteriores no constituir, por s sola, razn para adop-
tar dichas medidas 73.
2001, de 20/VII, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de aptrida.
Nada muy diferente sucedera con los refugiados, en la medida en que el art. 44.1.c LDA establece
que se revocar la condicin de refugiado y, por lo tanto, el sujeto ser susceptible de expulsin
a quien constituye un peligro para la seguridad de Espaa, o a quien, habiendo sido condenado por
delito grave, constituya una amenaza para la comunidad.
72 El art. 27.2 Directiva 2004/38/CE dispone que las medidas adoptadas por razones de or-
den pblico o seguridad pblica debern ajustarse al principio de proporcionalidad.

73 Sobre ello, vid. asimismo FISCALA GENERAL DEL E STADO, 2006: 23. Un texto idntico se
contiene en el art. 27.2 Directiva 2004/38/CE.

El art. 15 RD 240/2007 establece: Medidas por razones de orden pblico, seguridad y salud
pblica.
1. Cuando as lo impongan razones de orden pblico, de seguridad pblica o de salud pbli-
ca, se podr adoptar alguna de las medidas siguientes en relacin con los ciudadanos de un Estado
miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo, o con los miembros de su familia:
a. Impedir la entrada en Espaa, aunque los interesados presenten la documentacin prevista
en el artculo 4 del presente Real Decreto.
b. Denegar la inscripcin en el Registro Central de Extranjeros, o la expedicin o renovacin
de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.
c. Ordenar la expulsin o devolucin del territorio espaol.
nicamente podr adoptarse una decisin de expulsin respecto a ciudadanos de un Estado
miembro de la Unin Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido
el derecho de residencia permanente en Espaa, si existen motivos graves de orden pblico o segu-
ridad pblica. Asimismo, antes de adoptarse una decisin en ese sentido, se tendrn en cuenta la
duracin de la residencia e integracin social y cultural del interesado en Espaa, su edad, estado
de salud, situacin familiar y econmica, y la importancia de los vnculos con su pas de origen.
()
5. La adopcin de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendr a
los siguientes criterios:
a. Habr de ser adoptada con arreglo a la legislacin reguladora del orden pblico y la segu-
ridad pblica y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b. Podr ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones
que motivaron su adopcin.
c. No podr ser adoptada con fines econmicos.
d. Cuando se adopte por razones de orden pblico o de seguridad pblica, debern estar fun-
dadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aqullas, que, en todo caso,
deber constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un inters funda-
En suma, los ciudadanos comunitarios quedan al margen del supuesto de aplica-

cin de la expulsin penal 74. Esta circunstancia ha de hacerse extensiva a los nacionales
de los restantes pases del AEEE (Islandia, Liechtenstein, Noruega), as como a los de
Suiza, por expresa disposicin del art. 1 RD 240/2007, y de la Directiva 2004/38/CE.
III.3.2. Momento de verificacin de la irregularidad

No menos importante que la cuestin relativa a cules son las situaciones jur-
dicas que, de acuerdo con la normativa de extranjera vigente, han de entenderse
incardinadas en el supuesto subjetivo descrito por el art. 89 CP, es el interrogante
sobre el momento temporal al que ha de remitirse la valoracin de la condicin de
irregularidad. No se trata de una cuestin obvia, aunque slo sea porque el momen-
to en el que materialmente ha de producirse esa valoracin jurisdiccional puede ser
bastante ms tardo que la fecha de comisin del hecho (en el caso de que se haga
en la resolucin de condena) o incluso mucho ms tardo (si se hace mediante auto
posterior, durante la ejecucin; ex art. 89.1, 89.5 CP).
Cuando, tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, el art. 89 CP exigi con
gran desacierto que la expulsin sustitutiva se acordase en la propia sentencia,
algn autor entendi que no caba sino fijar en ese momento de resolucin condena-
toria la valoracin sobre la condicin de irregularidad 75. No obstante, resulta evi-
dente que la nueva regulacin del art. 89 CP ha cambiado ese requisito procesal, ya
que tanto el nmero 1 como el 5 del precepto permiten ahora que la expulsin pue-
da acordarse en sentencia, o posteriormente en auto motivado, durante la ejecucin.
Por ello, quizs cabra retomar la tesis doctrinal claramente mayoritaria antes
de la L.O. 11/2003 segn la cual el momento en el que ha de verificarse el requi-
sito de irregularidad es la fase de ejecucin de sentencia en la que se produce la
decisin jurisdiccional sobre la sustitucin, que perfectamente puede ser mucho ms
tarde de la condena 76. Algn autor ha apuntado incluso que ese es el momento ms
mental de la sociedad, y que ser valorada, por el rgano competente para resolver, en base a los
informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existen-
cia de condenas penales anteriores no constituir, por s sola, razn para adoptar dichas medidas.
74 Vid., de la misma opinin, ARIAS SENSO, 2005: 1501; D AUNIS RODRGUEZ , 2009: 232; DAZ Y
GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 636 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 23 ss.; GARCA ESPA-
A, 2001: 472; G ARCA GARCA , 2006: 259; NAVARRO C ARDOSO , 2006: 172; RODRGUEZ C ANDELA,
1998: 62 ss.; SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 402; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684, as
como la STS 1116/2007, de 29/XI. Esa exclusin se reconoce tambin en la Instruccin 05/2008 de
la SGIP, de 13/XI/2008, de actualizacin de la Instruccin 18/2005, de normas generales sobre in-
ternos extranjeros.
75 Cfr. D AZ Y GARCA CONLLEDO (DIR.), 2007: 632, n. 124.
76 Vid., de esta opinin, ASA B ATARRITA, 2002: 72; FLORES M ENDOZA, 2002: 114; RODRGUEZ
CANDELA, 1998: 63.

adecuado para verificar la especfica condicin jurdica del migrante, tanto porque
ese estatus puede cambiar a lo largo de los lentos trmites procesales, como porque
en esa fecha pueden valorarse de la forma ms adecuada circunstancias como el arrai-
go del sujeto o su esfuerzo por reparar el dao 77.
Si bien la actual redaccin del art. 89 CP ya no obliga en absoluto a concretar el
momento de verificacin de la irregularidad en la fecha de sentencia, es probable
que la alternativa acogida por esa doctrina no sea tampoco la solucin ms idnea.
Asumir tal perspectiva supondra subordinar la lgica de la norma penal a las meras
consideraciones administrativas de control de fronteras. En efecto, si un sujeto no
es irregular en el momento en el que comete el hecho, fecha a la que debe referirse
el reproche punitivo que se expresa en la sancin penal, condicionar su expulsin al
hecho de que posteriormente, durante la ejecucin, incurre en un supuesto de irre-
gularidad supone desatender la racionalidad propia de la responsabilidad penal, y
abandonar la institucin a las sedicentes necesidades del rgimen de fronteras 78. Esta
circunstancia es especialmente relevante, ya que no ser para nada infrecuente que
un sujeto se encuentre en situacin regular en el momento de comisin del hecho y
posteriormente pierda tal condicin, como consecuencia de las dificultades para cum-
plir sus exigencias, derivadas de su estancia en prisin o de la constancia de antece-
dentes penales.
Por ello, la solucin idnea, en aras de no subordinar por completo el sentido
de la norma penal a consideraciones administrativas, debe ser fijar el momento de
verificacin de la irregularidad en la fecha de comisin del hecho 79, con indepen-
dencia de que la decisin jurisdiccional sobre la expulsin haya de producirse tiem-
po despus y, por lo tanto, al margen de que un migrante haya devenido irregular
con posterioridad a aquella fecha. Esta solucin permite, como parece adecuado, fi-
jar en el momento de comisin del hecho la medida de la responsabilidad penal y,
por lo tanto, una circunstancia tan relevante de la condena del sujeto. Esta perspec-
tiva es consonante con la lgica de la seguridad jurdica que subyace al postulado
de irretroactividad de las normas penales desfavorables, aunque no se trate estricta-
mente de una cuestin incardinable en ese principio. Por lo dems, este planteamiento
parece el ms coherente con la orientacin restrictiva que debe guiar la exgesis del
art. 89 CP, y no entra en conflicto con el hecho de que tras el cumplimiento de la
77 Cfr. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 235.

78 Esta circunstancia parece ser tenida en cuenta por DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 235, quien ar-
gumenta que uno de los motivos de sostener la tesis criticada es que resulta coherente con la ratio
legislatoris, que no es otra que evitar la inmigracin irregular. El autor lleva razn en entender que
seguramente ha sido sta la finalidad perseguida por el legislador, como se evidencia en particular
en el texto del actual art. 89.5 CP, que permite que la sustitucin parcial por expulsin se produzca
en relacin con cualquier pena privativa de libertad.
79 Vid. en el mismo sentido V ELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684.
responsabilidad penal pueda acordarse, dada la irregularidad del sujeto, la expul-

sin administrativa.
No obstante, esta tesis merece una matizacin. Si se diese el caso difcilmen-
te imaginable de que el migrante clandestino alcanza un estatus de regularidad
con posterioridad a la comisin del hecho, en el momento de la decisin sobre, o de
la ejecucin de, la expulsin no se da el presupuesto subjetivo de aplicacin del art.
89 CP 80. Por mucho que en el momento antecedente los fines de control de fronte-
ras pudiesen conducir a la expulsin punitiva, ese presupuesto de la racionalidad
administrativa ya no se verifica, con lo que carece de sentido que el sujeto afronte
esa alternativa heterodoxa de responsabilidad penal. No obstante, al margen de que
en trminos abstractos se antoja una situacin de muy complicada verificacin en la
prctica, no cabe perder de vista que el art. 89.3 CP establece que la expulsin lle-
var consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por
objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa 81.
III.4. PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE APLICACIN DE LA EXPULSIN PENAL

Del mismo modo que sucede con la vertiente subjetiva, los presupuestos objeti-
vos de aplicacin de la expulsin penal han mostrado una notable continuidad a lo
largo de las diversas versiones del art. 89 CP. No obstante, en la ltima reforma
(L.O. 5/2010) se ha producido una modificacin de la duracin de las penas que
permiten aplicar la sustitucin parcial por expulsin.
III.4.1. Penas susceptibles de sustitucin por expulsin

A travs de las diversas reformas del art. 89 CP el legislador ha mantenido una
descripcin idntica de las sanciones que son susceptibles de sustitucin por expul-
sin: penas privativas de libertad (art. 89.1, 89.5 CP). No obstante, el texto de la
norma ofrece otras dos menciones que deben ser tenidas en cuenta para caracterizar
este presupuesto objetivo de la expulsin penal. En primer lugar, el art. 89.1 CP se-
ala que las penas privativas de libertad que pueden ser objeto de sustitucin com-
80 Vid., en el mismo sentido, SNCHEZ GARCA DE P AZ, 2010: 402, as como la STS 792/2008,
de 4/XII. En cambio, VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684, sostiene que admitir esta regula-
rizacin sobrevenida supondra defraudar la finalidad de la norma.
81 Se trata de una disposicin que tambin se contempla en el art. 57.4 LOEx, a los efectos de
la expulsin administrativa.
Sin perjuicio de ello, vid. NAVARRO CARDOSO, 2006: 173, quien considera que esta disposicin
podra afectar al derecho a la tutela judicial efectiva. TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131, por su parte, considera con acierto que esta previsin norma-
tiva debera suprimirse, ya que el delito y la condena predeterminan la decisin administrativa sobre
una solicitud de permiso de residencia que puede estar basada en datos posteriores a esos hechos.
pleta son las inferiores a seis aos. En segundo lugar, y de forma an ms rele-
vante, el art. 89.5 CP dispone que las sanciones de privacin de libertad sern par-
cialmente sustituibles por expulsin cuando el sujeto hubiera accedido al tercer
grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena.
Partiendo de este marco normativo, el primer debate que se ha producido en la
doctrina es el relativo a si todas las penas privativas de libertad existentes en el or-
denamiento penal espaol (prisin, localizacin permanente y RPSIM, ex art. 35 CP)
son sustituibles por expulsin, o esta alternativa punitiva ha de reservarse para la
prisin. En el mbito prctico, dada la muy limitada aplicacin de la expulsin pe-
nal, todo parece indicar que la respuesta a este interrogante ha tendido a acoger la
segunda alternativa 82.
Resulta obvio que la prisin es susceptible de sustitucin por expulsin; no slo
porque se trata de la pena privativa de libertad de mayor gravedad, sino tambin
porque en otro caso carecera de sentido la mencin de la duracin de 6 aos, del
tercer grado penitenciario y tambin de las tres cuartas de la condena, que cons-
tituye una referencia indirecta al tiempo que con carcter general se requiere para la
progresin a la libertad condicional (art. 90.1 CP). A mayor abundamiento, que la
norma est pensada, cuando menos de forma prioritaria, en relacin con la sustitu-
cin de la prisin, se evidencia por el hecho de que la excepcin a la expulsin se
vincula a razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en un centro peni-
tenciario espaol (art. 89.1 CP) 83.
La discusin se establece, por tanto, en relacin con las otras dos penas privati-
vas de libertad, de menor gravedad que la prisin. Un sector de la doctrina ha invo-
cado dicha naturaleza, establecida en el art. 35 CP, para afirmar que tambin la lo-
calizacin permanente y la RPSIM son susceptibles de sustitucin (inicial o sobre-
venida, cuando se hubiera () cumplido las tres cuartas partes de la condena)
por expulsin 84. A ello se ha aadido que la aplicacin en los casos de RPSIM es
factible en la medida en que sta sancin no constituye, en puridad, un supuesto de
sustitucin, con lo que no se infringe la prohibicin de la sustitucin en cadena pre-
vista en el art. 88.3 CP 85.
82 En efecto, siguiendo los datos de la Estadstica de condenados 2009 del INE, puede verse
que frente a 29566 penas de prisin impuestas a condenados de nacionalidad no comunitaria en 2009
slo se aplicaron 1938 penas de expulsin, lo que supone un 6'5% de los casos. No obstante, si se
toman en consideracin las otras penas privativas de libertad (RPSIM, localizacin permanente y los
escasos arrestos de fin de semana an subsistentes) la cifra se eleva a 31726 sanciones de ese gne-
ro, lo que supone que la expulsin se habra aplicado, si se estimase que esas otras penas son sus-
ceptibles de sustitucin, en un 61% de los casos potenciales.
83 Vid. C UGAT MAURI , 2010: 103; VELZQUEZ VIOQUE , en AA.VV., 2010c: 684.
84 Vid., de esta opinin, MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 92; NAVARRO CARDOSO , 2006: 173;
BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1443.

85 Vid. NAVARRO CARDOSO, 2006: 173.
Sin embargo, este planteamiento dista de ser compartible; lejos de ello, hay ra-
zones de peso para acoger la tesis de la doctrina mayoritaria, que considera que slo
la prisin es sustituible por expulsin, marginando la localizacin permanente y la
RPSIM 86.
Al margen de la diccin del texto legal, que slo se acomoda sin problemas a la
prisin, en el caso de la localizacin permanente la razn fundamental de la posi-
cin anteriormente mencionada se basa en un criterio de proporcionalidad 87. La lo-
calizacin permanente es una pena menos grave (de 3 a 6 meses; art. 33.3 CP) o
leve (de 1 da a 3 meses; art. 33.4 CP), pero en cualquier de una severidad clara-
mente inferior a la que merecera la sustitucin por una sancin tan gravosa como la
expulsin. Tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, que permite la aplicacin de
la localizacin permanente a los delitos menos graves, no puede emplearse el argu-
mento apuntado por la doctrina anterior a la reforma, segn el cual la referencia del
art. 89 CP (por lo dems, tambin modificada) a la excepcin a la expulsin, susten-
tada en la naturaleza del delito debera conducir a entender inaplicable la sancin
estudiada a las faltas 88. Sin perjuicio de ello, parece oportuno seguir sealando, en
la lnea apuntada por la FGE, que cuando la localizacin permanente se imponga
por faltas, su sustitucin por expulsin sera contraria a los principios de concentra-
cin y celeridad que presiden el procedimiento por infracciones leves 89. En con-
secuencia, la reforma de la L.O. 5/2010 en materia de localizacin permanente
no empece que sigan existiendo importantes razones poltico-criminales para
hacer una interpretacin restrictiva, sustentada teleolgicamente, del art. 89 CP
en este punto.
En el caso de la pena de RPSIM la fundamentacin de la exclusin es an ms
atendible. Al margen de que la integracin de dicho dispositivo sancionador entre
86 Vid., de esta opinin, CUGAT MAURI, 2010: 103; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 235 ss.; DAZ Y
GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 639 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 8 ss. sealando que
en el caso de estas otras penas la expulsin ha de articularse administrativamente; RODRGUEZ MESA,
2006: 276 ss. Vid. asimismo, en una lnea coincidente, VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en
LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 121.
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 640 ss., seala, no obstante que la SAP Albacete de 28/
II/2005 aplic la expulsin en un caso de localizacin permanente por falta.
87 Vid. D AUNIS RODRGUEZ, 2009: 236; FISCALA G ENERAL DEL E STADO, 2006: 8; R ODRGUEZ
MESA, 2006: 276; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684.

88 Vid. FISCALA GENERAL DEL E STADO , 2006: 8 ss., que seala que esa ausencia de referencia
a las faltas se repite, an con ms claridad, en la Exposicin de Motivos de la L.O. 11/2003; en la

medida en que dicho texto menciona que el sentido de aquella reforma era evitar que la ejecucin de
la pena se convirtiese en un modo de garantizar la permanencia en Espaa, no tena sentido aplicar
la expulsin a la localizacin permanente. Vid. asimismo CUGAT MAURI, 2001: 36; DAZ Y GARCA
CONLLEDO(DIR.), 2007: 640 ss.; GRACIA MARTN/ALASTUEY DOBN, en GRACIA MARTN (COORD.)/
BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, 2006: 344; RODRGUEZ MESA, 2006: 276 ss.
89 Cfr. FISCALA GENERAL DEL E STADO, 2006: 9.
las penas privativas de libertad no est exenta de fricciones, toda vez que debe ser
entendida abarcando nicamente su modalidad penitenciaria, la razn fundamental
para negar la sustitucin es que en otro caso se estara permitiendo que una carencia
de recursos econmicos, que es lo que fundamenta el impago de la multa, sea de-
terminante de la expulsin del migrante 90. Visto desde otra perspectiva, si ya la
modalidad carcelaria de la RPSIM debera ser entendida claramente como subsi-
diaria otorgando preeminencia a los TBC, a la suspensin condicional o, en su
caso, a la localizacin permanente 91, en los supuestos en que el rgano jurisdic-
cional opte de forma en principio cuestionable por dicha modalidad ello no de-
bera de ningn modo permitir la aplicacin, por va sustitutiva, de una sancin tan
severa como la expulsin. De nuevo, los argumentos vinculados a la proporcionali-
dad sirven para desacreditar la posibilidad de sustitucin de la RPSIM, aunque slo
sea porque es una situacin que se verifica en delitos sancionados inicialmente con
multa. Por todo ello, no es necesario invocar el argumento mencionado por algunos
autores, en el sentido de que el carcter subsidiario de la RPSIM impedira acordar
la expulsin en sentencia 92; por lo dems, se trata de un argumento que decae en el
momento en el que el texto vigente del art. 89 CP permite la aplicacin de la expul-
sin con posterioridad al momento de condena 93.
Asumiendo que la nica pena sustituible por expulsin es la prisin, se plantea
algn interrogante adicional en relacin con la referencia del art. 89.1 CP a penas
inferiores a seis aos. En primer lugar, parece evidente que esa mencin a
las sanciones privativas de libertad que no alcancen los 6 aos de duracin se refie-
re a las penas impuestas en concreto, y no a las abstractamente previstas en la co-
rrespondiente norma 94. Sin perjuicio de que ello puede conducir a que hechos con-
minados con penas superiores a esa medida se conviertan por completo en expul-
sin 95, el criterio interpretativo no puede ser otro, toda vez que en la medida en que
90 Vid. D AZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 639 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 8,
que seala que de este modo se producira una discriminacin no justificada.

91 Vid., sobre ello, entre otros, BRANDARIZ G ARCA, 2009: 219 ss.
92 Vid., en este sentido, D AZ Y GARCA C ONLLEDO (DIR .), 2007: 639 ss.; FISCALA GENERAL DEL
ESTADO, 2006: 8. Vid. asimismo BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1443.

93 Tampoco es necesario apelar al argumento segn el cual, tratndose la RPSIM de un su-
puesto de sustitucin, su ulterior sustitucin por expulsin infringira lo establecido en el art. 88.3
CP (vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 639). Tal argumento, por lo dems, no se comparte,
por discrepancias sobre la verdadera naturaleza de la RPSIM.
94 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 236; FLORES M ENDOZA, 2002: 117; LEGANS G MEZ , 2009:
526; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683.

95 Vid. DAUNIS RODRGUEZ , 2009: 236. Vid. Asimismo LEGANS GMEZ , 2009: 526, quien criti-
ca esta circunstancia, sealando que podra acabar aplicndose la expulsin a graves delitos violen-
tos o sexuales, lo cual resulta en su opinin un despropsito poltico-criminal.
el art. 89.1 CP regula un procedimiento de sustitucin, es necesario llegar a una pena

fijada en concreto para saber si se verifican sus presupuestos de aplicacin.
Al margen de ello, se ha venido desarrollando un debate en relacin con si el
lmite de 6 aos se refiere al conjunto de las penas de prisin impuestas a un migrante
condenado, o a cada una de ellas individualmente considerada.
Un sector de la doctrina ha defendido la segunda de las tesis, entendiendo que
slo si alguna de las penas impuestas a un condenado migrante alcanza los 6 aos
de duracin resultara inviable el supuesto de sustitucin completa por expulsin
del art. 89.1 CP; de este modo, a un sujeto podra aplicrsele esa modalidad sustitutiva
a pesar de que el conjunto de las penas de prisin impuestas en un contexto de con-
curso delictivo superase claramente esa cifra 96. Los principales argumentos emplea-
dos para fundamentar esta tesis son la referencia en plural del art. 89.1 CP a pe-
nas, y la exgesis sistemtica que seala que, a diferencia de lo que sucede en el
precepto estudiado, el art. 81.2. CP especifica en relacin con la suspensin condi-
cional que su lmite mximo de 2 aos puede alcanzarse tanto por una sola pena
privativa de libertad como por la suma de varias 97.
Sin embargo, parece ms razonable la tesis alternativa, segn la cual alcanzar el
lmite de 6 aos mediante varias penas de prisin en concurso aunque ninguna de
ellas individualmente considerada llegue a esa cifra impide ya la aplicacin de la
modalidad de expulsin sustitutiva del art. 89.1 CP, sin perjuicio de que en su caso
pueda procederse ulteriormente a recurrir al supuesto previsto en el art. 89.5 CP 98.
Ms all de argumentos gramaticales 99 o sistemticos, la razn fundamental es de
orden teleolgico: si ya es difcilmente explicable que la imposicin de una pena de
6 aos de prisin pueda determinar su completa sustitucin por expulsin por la mera
condicin de migrante irregular del sujeto, an lo es ms que una condena clara-
mente superior a esa cifra, resultado de la aplicacin de varias penas de prisin, vaya
a conducir a esa modalidad sustitutiva de expulsin. Son en este caso obvias razo-
nes poltico-criminales las que deben conducir a entender que si la cifra de referen-
96 Vid., de esta opinin, ASA BATARRITA, 2002: 76 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006:
8; LEGANS GMEZ, 2009: 526; PRAT WESTERLINDH, 2004: 101; RODRGUEZ CANDELA, 1998: 61; BEDA
DE LOS COBOS, 2006: 1442 ss.; V ELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683, as como la STS 1400/
2005, de 23/XI.
97 Vid. FISCALA G ENERAL DEL ESTADO, 2006: 8; BEDA DE LOS C OBOS, 2006: 1442 ss. LEGANS
GMEZ , 2009: 526, aade a ello una inconcreta referencia a razones preventivo-generales y de
reafirmacin del ordenamiento.
98 Vid., de esta opinin, A RIAS S ENSO , 2005: 1503; C ERES M ONTES , 2005: 316; D AUNIS
RODRGUEZ, 2009: 236 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 659 ss.; DE LA ROSA CORTINA, 2004:
1921; as como la SAP Granada de 15/II/2003, y la SAP Madrid de 11/III/2003.
99 Sobre la existencia de argumentos gramaticales para defender la tesis acogida, al menos
con la redaccin anterior del art. 89 CP, vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 236 ss.
cia es alcanzada por la suma de varias penas de prisin en concurso ya no es posible

recurrir a la modalidad sustitutiva del art. 89.1 CP 100.
Si 6 aos de duracin es el lmite mximo de la modalidad de expulsin
sustitutiva del art. 89.1 CP, y la prevista en el art. 89.5 CP no establece lmite mxi-
mo, ambas comparten el mismo lmite mnimo: 3 meses de prisin. En la medida en
que el art. 89 CP no establece ningn tope inferior de duracin de la pena de prisin
sustituible, resulta evidente que ese lmite no puede ser sino el de 3 meses, ya que
es el mnimo de la pena de prisin (art. 36.1 CP), por debajo del cual, por disposi-
cin expresa del art. 71.2 CP, no va a existir una sancin de prisin, sino los corres-
pondientes sustitutivos que establece el art. 88 CP 101. A pesar de que el art. 71.2
CP establece que la prisin que en aplicacin de las reglas de determinacin de la
pena inferior en grado haya de fijarse en una duracin inferior a 3 meses ser susti-
tuida conforme a lo dispuesto en la seccin 2. del captulo III de este ttulo,
parece evidente que se refiere al supuesto general de sustitucin del art. 88 CP, y no
a la norma estudiada del art. 89 CP, aunque slo sea porque en ese caso nos encon-
traramos en un marco punitivo propio materialmente de las faltas, y en aten-
cin al principio de proporcionalidad no cabe pensar en la aplicacin de la expul-
sin, sino en las sanciones, mucho ms benignas, de multa y/o TBC.
III.5. CRITERIOS DE DECISIN JUDICIAL SOBRE LA APLICACIN DE LA EXPULSIN.

DEL SUPUESTO CARCTER PRECEPTIVO DE LA SUSTITUCIN
A diferencia de los extremos del art. 89 CP hasta ahora analizados, los criterios
orientadores de la decisin judicial sobre la aplicacin de la expulsin sustitutiva
han variado notablemente en las diversas versiones de la norma, hasta el punto de
constituir el principal elemento de discusin poltico-criminal, entre los diferentes
actores administrativos, jurisdiccionales y acadmicos, sobre la articulacin de la
institucin sancionadora.
En la actual versin del art. 89 CP los criterios que ofrece el legislador para
orientar la disposicin judicial sobre la imposicin de la expulsin se podran dife-
renciar entre una regla general y un par de excepciones.
La regla general es la obligatoriedad de la expulsin, criterio establecido tras
la reforma de la L.O. 11/2003, y que la L.O. 5/2010, desafortunadamente, ha ten-
dido a mantener, frente a lo que dispona el Proyecto de reforma de diciembre de
100 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 237; DAZ Y G ARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 659 ss.; SNCHEZ
GARCA DE PAZ, 2010: 402. Vid. asimismo ASA BATARRITA, 2002: 76 ss., a pesar de que defiende la
tesis criticada.
101 Vid. FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 9 ss.; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1443; as
como la SAP Madrid de 20/IV/2004.

2006 102. Este criterio se evidencia en el empleo, en relacin con las dos modalida-
des de sustitucin, de formas verbales que no dejan espacio para la discrecionalidad:
las penas () sern sustituidas (art. 89.1 CP), los jueces o tribunales () acor-
darn (art. 89.5 CP). Se trata de la misma frmula introducida por la L.O. 11/
2003, a diferencia del texto originario del art. 89 CP, en el que las formas verbales
evidenciaban el carcter potestativo de la sustitucin: las penas () podrn ser
sustituidas (). Igualmente, los Jueces o Tribunales () podrn acordar. Re-
sulta, por lo dems, llamativo que el diseo del art. 89 CP parece sugerir un cierto
escepticismo del legislador en relacin con el carcter obligatorio de la expulsin.
En efecto, si en la versin vigente antes de la L.O. 5/2010 las dos modalidades de
expulsin presentaban una clara distincin temporal, de modo que las penas inferio-
res a 6 aos se sustituan ab initio y las iguales o superiores a esa duracin en sus
fases finales, la situacin es bien otra con el texto vigente. El hecho de que el art.
89.5 CP no delimite la duracin de las penas de prisin sustituibles en sus ltimas
etapas evidencia, entre otras cosas, que a pesar de la regla general las penas inferio-
res a 6 aos pueden no haber sido sustituidas en su inicio, y que convendra posibi-
litar un segundo momento de aplicacin de la expulsin.
Al margen de esta suerte de contradiccin de la regla general de obligatoriedad,
el criterio presenta en el texto del art. 89 CP vigente dos matizaciones. En primer
lugar, tanto en el nmero 1 como en el 5 del precepto, el legislador establece como
102 El mantenimiento del carcter preceptivo de la expulsin sustitutiva resulta un tanto sor-
prendente, en la medida en que el Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (nm. referencia: 121/000119), presentado en el Con-
greso de los Diputados el 20/XII/2006 (vid. BOCG, Congreso de los Diputados, nm. A-119-1, de
15/I/2007, o la direccin electrnica http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/
A_119-01.PDF), optaba por un retorno al modelo potestativo.
La sorpresa es mayor si se repara en que aquel antecedente de la ulterior L.O. 5/2010 apuntaba
una serie de fundamentos para volver al esquema potestativo: la necesidad de acomodar la norma a
la doctrina jurisprudencial consolidada durante la vigencia del texto anterior del art. 89 CP, las nota-
bles divergencias de aflictividad que puede tener la medida en funcin de las circunstancias del su-
jeto y de la duracin de la pena sustituida, e incluso las insuficiencias preventivo-generales de la
institucin. La Exposicin de Motivos de aquel proyecto de ley, a estos efectos, afirmaba: gran
fuente de conflictos en la reciente experiencia penal ha sido la contradictoria funcin de la medida
de expulsin de extranjeros, especialmente cuando si se configura con un fuerte automatismo que
de lugar a que sea imposible imaginar anticipidamente el efecto que su aplicacin vaya a causar en
cada concreto sujeto, abrindose tanto la posibilidad de que la medida resulte excesivamente aflictiva
en comparacin con la pena que puedan sufrir otros individuos con anloga responsabilidad hasta
todo lo contrario, provocando entonces un efecto crimingeno al resultar de nulo poder preventivo
y ser, incluso, un beneficioso modo de escapar del castigo, amn de desigual en comparacin tam-
bin con las situaciones similares. La bsqueda del imprescindible carcter especialmente preven-
tivo a la par que disuasorio de esa amenaza penal exige, por todo ello, que se permita a los Tribu-
nales que puedan valorar la oportunidad de acordarla, lo que ha sido puesto de manifiesto reitera-
damente por el Tribunal Supremo. Vid., sobre ello, MONCLS MAS, 2008: 427 ss.
excepcin a la pauta de obligatoriedad el hecho de que el rgano jurisdiccional de

forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en
un centro penitenciario en Espaa 103. Si bien en la primera versin del art. 89 CP
no se ofrecan criterios que sirviesen para orientar la decisin sobre la expulsin
potestativa, en el texto que surge de la L.O. 11/2003 se establece ya una excepcin
en cierta medida semejante a la actual. No obstante, presenta en relacin con sta
dos diferencias que no pueden entenderse en absoluto como irrelevantes. En primer
lugar, el anterior texto afirmaba de forma expresa que esa matizacin de la obliga-
toriedad de la expulsin slo se verificara excepcionalmente, algo que ha sido
suprimido, de forma acertada, por la L.O. 5/2010. En segundo lugar, el texto apro-
bado por la L.O. 11/2003 afirmaba, en una decisin legislativa ciertamente singu-
lar, que el nico motivo que poda, excepcionalmente, justificar el cumplimiento de
la pena de prisin, en detrimento de la expulsin, era la naturaleza del delito.
Como se ha visto, el vigente art. 89 CP no concreta las razones que pueden condu-
cir a esa inaplicacin de la expulsin 104 , ofreciendo un mayor margen de
discrecionalidad jurisdiccional y sugiriendo, con el empleo del plural, que esos mo-
tivos pueden ser de diverso gnero.
El actual art. 89 CP incorpora una segunda matizacin a la regla general de obli-
gatoriedad, mucho ms especfica, pero tambin ms precisa, en la medida en que
no ofrece margen alguno al arbitrio judicial. El art. 89.7 CP dispone que la expul-
sin no ser de aplicacin a los extranjeros que hubieran sido condenados por
la comisin de delitos a los que se refieren los artculos 312, 313 y 318 bis de este
Cdigo. La norma pretende impedir, por razones preventivo-generales y preventi-
vo-especiales (relativas a la evitacin de la reiteracin delictiva), que la expulsin
pueda ser aplicada a extranjeros condenados por delitos relacionados directa o indi-
rectamente con las migraciones irregulares: las infracciones contra los derechos de
los trabajadores vinculadas al trfico ilegal de mano de obra o a fenmenos
migratorios (arts. 312, 313 CP), y los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros (art. 318bis CP) 105. Se trata, igualmente, de una disposicin que ya es-
103 De forma algo ms lacnica, pero con sentido idntico, el art. 89.5 CP se refiere a que los
rganos jurisdiccionales de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en
Espaa.
104 D AUNIS R ODRGUEZ, 2009: 244; SNCHEZ TOMS, 2008: 1563; BEDA DE LOS COBOS, 2006:
1450, han sealado que habra sido conveniente que el legislador definiese algo ms los criterios
para determinar la inaplicacin de la expulsin.
105 En coherencia con esta disposicin, y en referencia a la expulsin administrativa, el art.
57.7.c LOEx dispone: no sern de aplicacin las previsiones contenidas en los prrafos anteriores
cuando se trate de delitos tipificados en los artculos 312.1, 313.1 y 318 bis del Cdigo Penal. El
art. 57.8 LOEx, por su parte, establece: cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido conde-
nados por conductas tipificadas como delitos en los artculos 312.1, 313.1 y 318 bis del Cdigo Pe-
nal, la expulsin se llevar a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.
taba presente en la versin anterior del art. 89 CP (introducida por la L.O. 8/2000),
si bien con una redaccin ms deficiente, en la que incluso se haca referencia a ti-
pos de asociacin ilcita que haban desaparecido con la L.O. 15/2003 106.
Teniendo en cuenta este marco normativo, y sin que parezca necesario aadir
nada ms sobre la excepcin sumamente especfica que contempla el art. 89.7 CP 107,
resulta adecuado analizar los criterios orientadores de la decisin jurisdiccional so-
bre la expulsin prestando atencin al significado de la regla general de obligatorie-
dad y a la excepcin que representan las razones que justifican el cumplimiento de
la pena de prisin.
La obligatoriedad de la expulsin como criterio general se estableci, como se
ha sealado, en la L.O. 11/2003. Aquella reforma parti de la idea de que la expul-
sin haba recibido una aplicacin excesivamente marginal 108. Estimando este fe-
106 El art. 89.4 CP estableca, tras la reforma operada por la L.O. 8/2000: las disposiciones
establecidas en los apartados anteriores no sern de aplicacin a los extranjeros que hubieren sido
condenados por la comisin de delitos a que se refieren los artculos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518
del Cdigo Penal.
Parece evidente que la regulacin vigente es ms afortunada, no slo por tener en cuenta la
supresin del art. 515.6 CP y correspondientes, sino tambin porque, en la comprensin poltico-
criminal del legislador, parece oportuna la inclusin del tipo del art. 313 CP (vid., en el mismo sen-
tido, CUGAT MAURI, 2010: 105; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 699; VELZQUEZ VIOQUE, en
AA.VV., 2010c: 689). No obstante, no cabe perder de vista que algunas de las modalidades delictivas
del art. 312 CP no hallan sentido en ese marco de entendimiento poltico-criminal. Por otra parte,
como sealan con acierto C UGAT M AURI, 2010: 106; G UISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 136; SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 402; VILLACAMPA ESTIARTE/
GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 120; TERRADILLOS BASOCO,
en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c:
689, de acuerdo con la lgica mencionada, debera haberse incluido tambin el nuevo delito de trata
de seres humanos del art. 177bis CP.
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 694, reclam que se suprimiese la referencia a los deli-
tos que impiden la expulsin (antiguo art. 89.4 CP) o, en su caso, que se complementase con todos
los delitos relativos a la inmigracin. Tambin TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131, reclama que se suprima dicha referencia, entendiendo que en casos con-
cretos puede ser adecuada la expulsin.
107 La marginalidad de esa excepcin se pone de manifiesto si se toman en cuenta los datos
disponibles de condenas. En efecto, de acuerdo con las cifras de la Estadstica de condenados 2009
del INE, de los 55989 delitos por los que fueron condenados en 2009 migrantes no comunitarios,
slo 409 (07%) correspondieron al art. 318bis CP. Los nmeros relativos a los delitos contra los
derechos de los trabajadores son an ms insignificantes: los sujetos no comunitarios slo fueron
condenados en 2009 por 32 infracciones de este gnero, lo que supone apenas el 005% de los ilcitos
por los que se pen a dichas personas en ese ao. Por si ello no bastase, es obvio que slo una pe-
quea parte de esos delitos del ttulo XV se integraban en los arts. 312, 313 CP.
108 Sobre la tradicional refractariedad de los rganos jurisdiccionales a aplicar la expulsin,
vid. ARANDA CARBONEL, 2007: 281; LEGANS GMEZ, 2009: 521 quienes consideran que se sus-
tenta en la conviccin de que supone una discriminacin favorable a los extranjeros; A SA
BATARRITA, 2002: 34 ss.; MONCLS MAS, 2008: 424, 434, n. 65.
nmeno como disfuncional, y bajo la invocacin de un argumento tan insensato como

el del riesgo de que los extranjeros cometiesen delitos como medio para permanecer
en territorio espaol (algo que la propia Exposicin de Motivos de la norma no te-
na reparo en afirmar expresamente 109), el legislador de 2003 emprendi la reforma
del precepto. De este modo, se intent restringir al mximo la discrecionalidad ju-
risdiccional en la materia, de forma que lo que antes apareca como una posibilidad
de sustitucin potestativa, se dise como expediente preceptivo 110, esto es, como
regla general, que slo podra ser excepcionada mediante la consideracin no de las
circunstancias personales del infractor, sino de la naturaleza del delito 111.
En poco tiempo se evidenci que esa decisin del legislador de 2003 haba sido
equivocada, problemtica y, en ltimo trmino, quimrica 112.
Su desatino reside, en primer lugar, en el hecho de que la decisin normativa
plasma una clara desconfianza hacia los rganos jurisdiccionales, en la medida en
109 La Exposicin de Motivos de la L.O. 11/2003 afirmaba en relacin con la reforma del art.
89 CP: en definitiva, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de
permanencia en Espaa quebrantando as de manera radical el sentido del ordenamiento jurdico
en su conjunto. De forma en cierta medida sorprendente, de esta idea se hace tambin eco la FISCA-
LA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 11 ss.
Critican la insensatez de este planteamiento, de forma excesivamente generosa, MONCLS MAS,
2008: 441; GARCA DEL BLANCO, 2006: 72. Vid. asimismo BAUCELLS I LLADS, 2005: 60; MONCLS
MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 345.
110 Para hacer efectiva esa voluntad de generalizacin de la expulsin penal, se cre igual-
mente la disposicin adicional 17. de la L.O. 19/2003, de 23/XII, de reforma de la L.O. 6/1985, de
1/VII, del Poder Judicial, que establece: Comunicaciones de los rganos judiciales a la autoridad
gubernativa en relacin con extranjeros.
Los rganos judiciales [] comunicarn aquellas condenas impuestas a extranjeros por deli-
to doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un ao, a los efectos de incoacin del
correspondiente expediente sancionador.
Igualmente, comunicarn las sentencias en las que acuerden la sustitucin de las penas priva-
tivas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no
residentes legalmente en Espaa por la expulsin de los mismos del territorio nacional. En estos
casos, la sentencia que acuerde la sustitucin dispondr la ejecucin de la pena privativa de liber-
tad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda
a materializar la expulsin. A estos efectos, la autoridad gubernativa deber hacer efectiva la ex-
pulsin en el plazo ms breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta das siguientes, salvo
causa justificada que lo impida, que deber ser comunicada a la autoridad judicial. El contenido
de esta disposicin se reproduj posteriormente en el art. 152 REx.
111 Vid., sobre ello, CANCIO MELI, 2005: 200; 2006a: 208; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ,
2005: 394; ENCINAR DEL POZO, 2006: 291 ss.; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 127; MONCLS MAS, en
RIVERA BEIRAS, 2005: 345, n. 50; RODRGUEZ MESA, 2004: 860; SNCHEZ TOMS, 2008: 1559.
112 Mltiples autores se pronunciaron de forma abiertamente crtica contra el planteamiento
normativo de obligatoriedad de la expulsin. Vid., entre ellos, CERVELL DONDERIS, 2006: 296 ss.;
DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 239; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 693; GARCA DEL BLANCO, 2006:
75; IGLESIAS RO, 2008: 646; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 101; MAYORDOMO RODRIGO, 2008: 197.
que opta por el criticable expediente de restringir su capacidad de decisin, proce-

diendo a una devaluacin de la labor jurisdiccional 113. Por otra parte, esa intencin
de aplicacin preceptiva de la expulsin resultaba y resulta problemtica en la
medida en que desatiende la doctrina elaborada sobre la materia por parte del TC,
que haba sugerido de forma reiterada la aplicacin restrictiva de la institucin (en
su modalidad administrativa) 114. Seguramente ese planteamiento resulta an ms
pertinente en sede penal, en la medida en que se trata de evitar que los postulados
del ordenamiento punitivo se subordinen acrticamente a las sedicentes necesidades
del rgimen de fronteras 115. Por otra parte, se ha apuntado, en un argumento hetero-
doxo pero no exento de agudeza, que la obligatoriedad de la expulsin se ve aqueja-
da de las mismas tachas que impiden en el Derecho internacional las expulsiones
colectivas, ya que, del mismo modo que en stas se impide una valoracin
individualizada de cada caso concreto 116.
Por lo dems, ya haba entonces elementos para intuir que esa generalizacin
resultaba quimrica, dada la experiencia consolidada de bajas tasas de ejecucin efec-
tiva de las expulsiones, en particular las administrativas 117. Este carcter quimrico
debe ser subrayado en un momento en el que el legislador ha decidido mantener el
modelo preceptivo de la expulsin como regla general. Hay suficientes indicios, como
se ha sealado, de que los ms de 7 aos de obligatoriedad de la expulsin no han
logrado que su aplicacin supere tasas escasamente significativas. En consecuencia,
si bien el legislador de la L.O. 5/2010 ha acertado ampliando los motivos que per-
miten inaplicarla, el mantenimiento de un texto que sigue afirmando su carcter pre-
113 Vid., en este sentido, PREZ CEPEDA, 2006: 238; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 276; 2008:
208, 218. MONCLS MAS, 2008: 424, por su parte, seala que no parece acorde con el principio
constitucional de independencia judicial que se elimine la discrecionalidad judicial en este mbito.
114 Vid. CANCIO MELI, 2005: 190 ss.; SANZ M ORN, 2004: 35 ss., quienes mencionan las SSTC
242/1994, de 20/VII; 203/1997, de 25/XI; y los AATC 33/1997, de 10/II; 106/1997, de 17/IV.
Sin perjuicio de ello, el ATC 467/2007, de 17/XII, inadmiti a trmite la cuestin de
inconstitucionalidad interpuesta por la seccin 5. de la AP Madrid, que entenda vulnerados los arts.
117.1, 117.3, 120.3, 24.2 CE por esta restriccin del mbito de decisin del rgano jurisdiccional a
la hora de acordar la imposicin de la medida del art. 89 CP.
115 Vid., en este sentido, ASA BATARRITA, 2002: 48 ss.; MAQUEDA A BREU, 2001: 515 ss.;
MONCLS MAS, 2008: 433.

116 Cfr., de esta opinin, G ARCA DEL BLANCO , 2006: 75. A SA B ATARRITA, 2002: 52, por su
parte, destaca que la institucin slo es constitucional si se la aplica individualizadamente, y no de

manera general. Tambin DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 655, considera que el carcter obli-
gatorio de la expulsin supone una tacha de constitucionalidad del precepto.
117 Vid. sobre ello, con un punto de vista parcialmente diferente, GIMNEZ G ARCA, 2005: 221.
CERVELL DONDERIS, 2006: 301, por su parte, considera que la regulacin de la expulsin como re-
gla general tendencialmente obligatoria es imposible de cumplir, con lo que habra que regularla de
una manera ms realista y respetuosa de los derechos fundamentales.
ceptivo carece de sentido, incluso aunque se haya optado por su pervivencia como
parece el caso en tanto que afirmacin poco ms que simblica.
Al margen de estas consideraciones, el perfil equivocado, problemtico y qui-
mrico de la decisin normativa de obligatoriedad de la expulsin se pondra de ma-
nifiesto en la prctica poco despus de la entrada en vigor del texto del art. 89 CP
reformado por la L.O. 11/2003. En efecto, en las primeras resoluciones sobre la ma-
teria tras la modificacin legislativa se puso seriamente en cuestin esa obligatorie-
dad de la sustitucin, hasta el punto de que desde entonces la decisin normativa se
convirti apenas en papel mojado 118.
De forma especialmente significativa, la STS 901/2004, de 8/VII, inici una l-
nea jurisprudencial que quebr esa obligatoriedad normativa, llevando las excep-
ciones a la sustitucin mucho ms all de lo que haba establecido el legislador. En
sustancia, la mencionada resolucin estima que en la decisin sobre la expulsin
debe procederse siempre a un examen individualizado del caso, con un juicio de pon-
deracin entre la colisin de los intereses de orden pblico con otros derechos de
carcter personal o familiar del condenado, sealadamente el derecho al respeto de
la vida familiar. Como se ha sealado, esa sentencia ha iniciado una lnea
jurisprudencial que presenta diversos elementos de innovacin en relacin con lo
establecido en el art. 89 CP anterior a la L.O. 5/2010, yendo claramente ms
all no slo de la letra de la norma, sino tambin de la voluntad del legislador 119.
A modo de sntesis, cabe tomar en consideracin las siguientes cuestiones 120.
En primer lugar, se exige la solicitud expresa de las partes acusadoras para aplicar
la expulsin, que no puede ser acordada de oficio 121. Ello no implica, empero, que
118 Vid., sobre ello, C ANCIO MELI, 2005: 203 ss.; 2006a: 211 ss.; CANCIO MELI/M ARAVER
GMEZ, 2005: 397 ss.; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1443 ss.
119 Vid., entre otras, las SSTS 1249/2004, de 28/X; 1546/2004, de 21/XII; 710/2005, de 7/VI;
906/2005, de 8/VII; 1162/2005, de 11/X; 601/2006, de 31/V; 832/2006, de 24/VII; 1231/2006, de

23/XI; 35/2007, de 25/I; 166/2007, de 14/II; 200/2007, de 16/III; 165/2009, de 19/II; 498/2009, de
30/IV; 949/2009, de 28/IX; 1027/2009, de 22/X; 1216/2009, de 3/XII; 379/2010, de 21/IV; 531/2010,
de 4/VI; 791/2010, de 28/IX; 842/2010, de 30/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI. Sobre
esta lnea jurisprudencial, vid., entre otros, ENCINAR DEL POZO, 2006: 297 ss.; GIMNEZ GARCA, 2005:
224 ss.; HURTADO ADRIN, 2005: 252 ss.; SNCHEZ TOMS, 2008: 1563 ss.; BEDA DE LOS COBOS,
2006: 1444 ss., quienes sealan que se sustenta de forma expresa en resoluciones del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos. Sobre las resoluciones del TEDH en la materia, vid. IGLESIAS RO, 2008:
651 ss.; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 93 ss.; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1444 quien seala
que se refieren a un supuesto diferente: el de la expulsin de extranjeros con residencia legal.
120 Vid., por todos, SNCHEZ TOMS , 2008: 1566 ss.
121 Vid. las SSTS 1162/2005, de 11/X; 1099/2006, de 13/XI; 1231/2006, de 23/XI; 125/2008,
de 20/II; 531/2010, de 4/VI; 791/2010, de 28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI; en otro
sentido se pronuncia la STS 165/2009, de 19/II. BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1449, se muestra de
acuerdo con este planteamiento, en la medida en que, si bien la expulsin podra en lnea de princi-
en los supuestos de conformidad el juzgador haya de optar necesariamente por lo

consensuado, ya que podra ser contrario a las exigencias de la norma penal 122. En
segundo lugar, esta doctrina jurisprudencial ha entendido que resulta necesario el
trmite de audiencia al condenado para la aplicacin de la expulsin sustitutiva, re-
quisito procesal que, previsto expresamente en la versin original del art. 89 CP, el
legislador se haba preocupado de suprimir en la L.O. 11/2003 123. En tercer lugar, y
tambin en la vertiente procedimental, la doctrina del TS ha entendido que es nece-
sario motivar la decisin de expulsin, algo que el legislador slo exiga y exi-
ge en los casos de su inaplicacin 124.
En cuarto lugar, en lo relativo a los criterios para no acordar la expulsin, la
doctrina jurisprudencial ha entendido que han de tenerse en cuenta no slo la natu-
raleza del delito, sino tambin las circunstancias personales del condenado, entre
otras su arraigo social, su especfica situacin familiar o la existencia de menores
dependientes 125.
pio ser acordada de oficio, la necesidad de que se plantee un debate contradictorio conducir a que
lo habitual y casi exigible, sea el planteamiento por las partes.
SNCHEZ TOMS, 2008: 1566, considera que no deja de ser llamativo el hecho de que el TS
haya entendido, en cambio, que se puede actuar de oficio, sin solicitud del afectado, para revocar
una expulsin previamente acordada (STS 832/2006, de 24/VII).
122 Vid. las SSTS 1546/2004, de 21/XII; 1120/2005, de 28/IX; 166/2007, de 14/II; 842/2010,
de 30/IX.
123 Ya las SSTC 242/1994, de 20/VII; 203/1997, de 25/XI; 17/2002, de 21/I, destacaron que la
audiencia es la nica forma de ponderar los intereses en conflicto en el marco de la expulsin. SNCHEZ
TOMS, 2008: 1567, n. 24, seala por su parte que el TC ha afirmado con claridad que aunque se
omita por parte de la ley correspondiente, el trmite de audiencia es una exigencia que se deriva
directamente del art. 24 CE.
124 S NCHEZ TOMS , 2008: 1571, indica que con carcter general el deber de motivacin slo
existe en relacin con decisiones perjudiciales para el acusado, pero no con las beneficiosas. Por
ello, considera que carecera de sentido tener que motivar la expulsin en los casos en que el conde-
nado no se ha opuesto a ella, o incluso en aquellos en que se ha conformado expresamente.
LEGANS GMEZ, 2009: 528, por su parte, considera que la motivacin, tanto en caso de aplica-
cin de la expulsin como de su denegacin, es una exigencia sustancial del derecho a la tutela judi-
cial efectiva. En el mismo sentido se pronuncian DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 239 ss.; IGLESIAS RO,
2008: 649 ss., n. 83.
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 666, considera en cambio superfluo el requisito de la
motivacin, ya que en la medida en que la sustitucin ha de constar en la sentencia necesariamente
debe ser motivada.
125 Vid., sobre ello, SNCHEZ TOMS , 2008: 1572 ss.
MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 93 ss., seala que este extremo de la doctrina jurisprudencial
constituye un planteamiento compartido por el informe del CGPJ al Anteproyecto de la L.O. 11/2003,
donde se seala que el arraigo familiar ha sido tradicionalmente considerado por el TS a los efectos
de suspender la aplicacin de la expulsin, y en el mismo sentido opera tradicionalmente el TEDH
(SSTEDH de 18/II/1991 [As. Moustaquim]; 26/III/1992 [As. Beldjoudi]; 21/VI/1988 [As. Berrehab];
En quinto lugar, y en lo relativo al momento de decisin sobre la expulsin,

frente a lo que estableca expresamente antes de la L.O. 5/2010 el art. 89 CP, el Alto
Tribunal ha entendido que este gnero de sustitucin puede acordarse en la resolu-
cin condenatoria, pero tambin en el momento de ejecucin de sentencia, cuando
menos en los casos en que en la primera ocasin no se produjo el necesario debate
contradictorio 126. Sin perjuicio de ello, la doctrina del TS ha entendido que otro
motivo que puede conducir a la inaplicacin de la expulsin es la ejecucin de una
medida cautelar de prisin preventiva que suponga ya un elevado porcentaje de la
pena privativa de libertad impuesta, pues en tales casos la sustitucin podra supo-
ner una doble penalidad 127. Algo semejante ha sido sostenido por la STC 145/2006,
que en un supuesto de acuerdo de expulsin en ejecucin de sentencia, cuando ya
haba sido cumplida una parte relevante de la pena de prisin, estim inadmisible la
aplicacin de la expulsin, considerando que en tales casos no se da una verdadera
sustitucin, sino una acumulacin sucesiva de la prisin y de la expulsin 128. Por
30/X/1991 [As. Soering]; 15/XI/1996 [As. Cruz Varas]; 2/V/1997 [As. Chahal]). Sobre esta jurispruden-
cia del TEDH, vid. tambin, entre otros, GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.),
2010b: 133; SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 403; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 682; VILLACAMPA
ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 121.
DE LA CUESTA, 2007: 772, por su parte, considera que junto a las circunstancias citadas, la doc-
trina jurisprudencial puede conducir a denegar la expulsin en casos de posible frustracin de la re-
paracin de la vctima como consecuencia de la expulsin, y de conflicto entre la expulsin y el
cumplimiento de obligaciones impuestas al condenado, particularmente en el supuesto de violencia
de gnero.
126 Vid. las SSTS 1249/2004, de 28/X; 514/2005, de 22/IV; 1120/2005, de 28/IX; 1400/2005,
de 23/XI; 274/2006, de 3/III; 531/2010, de 4/VI; 842/2010, de 30/IX, y los AATS 602/2005, de 21/
IV; 1619/2005, de 15/IX; 2664/2005, de 1/XII. Las SSTC 145/2006, de 8/V; 110/2009, de 11/V, con-
sideraron en cambio inadmisible el acuerdo de sustitucin en ejecucin de sentencia, en relacin con
sendos casos concretos analizados, en los que el cumplimiento ya se encontraba avanzado. Vid., so-
bre todo ello, BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1448, quien considera que el acuerdo en ejecucin de
sentencia debera ser ms bien excepcional.
La FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 16 ss., por su parte, consideraba que la voluntas legis
era claramente que la expulsin se acordase en sentencia; no obstante, entenda que en la medida en
que no exista una prohibicin expresa, poda admitirse el acuerdo en ejecucin de sentencia. En
concreto, la FGE conclua que era posible suscitar la sustitucin en ejecucin de sentencia en dos su-
puestos: a) cuando concurriese alguna causa justificada que permitiese diferir la decisin a esa fase,
siempre que no se alterase sustancialmente el contenido del fallo; b) cuando en dicha fase la solicitase
el penado, entendiendo que en tal caso no se conculcara ninguna de las garantas que le amparan.
En relacin con esta cuestin, GARCA GARCA, 2006: 261, destacaba que un buen nmero de
expulsiones se acordaban durante la ejecucin.
127 Vid. las SSTS 901/2004, de 8/VII; 1162/2005, de 11/X; 172/2006, de 17/II. Vid. asimismo
BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1444, 1450.

128 En relacin con lo sealado por esta sentencia del TC, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007:
684 ss., n. 270, seala que si, por falta de medios, la expulsin no puede llevarse a cabo en el mo-
ltimo, otros argumentos que el TS ha empleado ocasionalmente para restringir la

aplicacin de la expulsin son el hecho de que en determinados casos podra gene-
rar una imagen de impunidad 129, y que podra producir una sensacin de discrimi-
nacin en relacin con los autctonos y con los migrantes regulares 130.
Un elemento adicional de innovacin jurisprudencial en relacin con el texto
anterior del art. 89 CP se introdujo por la AP Madrid. El Acuerdo del Pleno de la
Audiencia de 29/V/2004 tom la decisin de conceder la expulsin, en sanciones de
prisin inferiores a 6 aos, no en un primer momento, sino tras el transcurso de la
mitad de la pena, y siempre con un examen individualizado de cada caso 131. Si bien
esa doctrina parecera en gran medida contradictoria con lo establecido por el TS, el
Alto Tribunal no ha dejado de refrendarla en diversas resoluciones 132.
Si toda esta importante doctrina jurisprudencial socav de forma muy notable
el diseo legislativo del carcter preceptivo de la expulsin penal, la suerte corrida
por la excepcin basada en la naturaleza del delito no ha sido mucho mejor. Las
disfunciones experimentadas por este inciso del anterior art. 89 CP son de diverso
gnero. Por una parte, resulta evidente que su presencia fue en gran medida desaten-
dida por la jurisprudencia, en el sentido de que no se recurri a dicha excepcin
para determinar la inaplicacin de la expulsin 133. En segundo lugar, en alguna oca-
sin se interpret esa parte del art. 89 CP en el sentido de fundamentar la no impo-
mento de inicio del cumplimiento de la pena (en el caso del art. 89.1 CP), tampoco podr hacerse
ms adelante, cuando se haya cumplido una parte relevante de ella, pues esto supondra una infrac-
cin del principio non bis in idem.
129 Vid. las SSTS 906/2005, de 8/VII; 1189/2005, de 24/X; 166/2007, de 14/II; 949/2009, de
28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI.

130 Vid. las SSTS 1120/2005, de 28/IX; 166/2007, de 14/II; 165/2009, de 19/II; 439/2010, de
12/V; 791/2010, de 28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI. Sobre el empleo de este gnero
de argumentos en resoluciones de tribunales inferiores, vid. HURTADO ADRIN, 2005: 240 ss.
131 Vid., sobre ello, GIMNEZ G ARCA, 2005: 230 ss.; HURTADO ADRIN, 2005: 242; MAZA MAR-
TN, 2008: 846 ss.; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1446 ss. Este ltimo autor considera que no hay
motivo para impedir la aplicacin de la expulsin tras el cumplimiento de una parte de la pena, dado
que los fines del ordenamiento punitivo podran verse mejor satisfechos de ese modo; no obstante,
debera partirse de una sancin de cierta duracin (superior a 3 aos), y no haberse ejecutado una
parte tan significativa que determine el carcter de doble penalidad de la expulsin ulterior.
Probablemente esta interpretacin jurisprudencial fue lo que condujo a la Instruccin 18/2005
de la DGIP, de 21/XII, a establecer que en las penas de prisin inferiores a 6 aos se remitira al
tribunal sentenciador, cuando se hubiese cumplido la mitad de la condena, informe penal-peniten-
ciario del recluso, interesando la sustitucin del resto de la ejecucin por expulsin.
132 Vid., en este sentido, las SSTS 1216/2009, de 3/XII; 389/2010, de 20/IV; 853/2010, de 15/X.
133 Vid., en este sentido, HURTADO ADRIN, 2005: 245 ss., 252 ss., quien seala que la juris-
prudencia comentada debera haberse centrado en analizar las posibilidades de inaplicacin que per-
mita la referencia a la naturaleza del delito.
sicin de la sustitucin en las circunstancias del penado 134, algo que pareca clara-
mente alejado de la voluntad tanto del legislador como de la norma. En tercer lugar,
no dej de criticarse, con acierto, la escasa claridad de la expresin elegida por el
legislador (que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario en Espaa) 135, al margen de cuestionarse, de forma igual-
mente idnea, que el legislador centrase la excepcin en consideraciones preventi-
vo-generales, desatendiendo los factores preventivo-especiales que deberan haber
sido tambin tomados en cuenta 136.
Doctrina y jurisprudencia intentaron paliar esa falta de claridad del texto nor-
mativo, sugiriendo diversas clases de infracciones en las que debera operar la ex-
cepcin prevista en el art. 89 CP. Si bien se hizo alusin a una pluralidad de ellas
(delitos contra la libertad sexual, robos cometidos de forma organizada 137, delitos
violentos 138, los ilcitos mencionados en los principios de justicia universal y de
proteccin de intereses en el art. 23 LOPJ 139), sin duda lo ms recurrente fue enten-
der que el trfico de drogas es la familia delictiva que, de forma arquetpica, caba
integrar en dicho inciso del precepto, determinando, en virtud de la naturaleza del
delito, que en tales casos no fuese admisible la expulsin sustitutiva 140.
Por lo dems, la mencionada falta de claridad de la expresin empleada por el
legislador condujo a un debate sobre si lo que deba impedir la expulsin eran los
134 Vid., de esta opinin, RODRGUEZ RAMOS, 2007: 250 ss.

135 Vid. CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 397 ss.; ENCINAR DEL POZO, 2006: 292.
136 Vid. DAUNIS R ODRGUEZ, 2009: 238; NAVARRO C ARDOSO, 2006: 174 quien seala que la
oportunidad de los criterios preventivo-especiales se deriva del carcter sustitutivo de la expulsin.

La prevalencia en el inciso normativo de consideraciones preventivo-generales es reconocida por la
FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 11.
137 En el sentido de estas propuestas, vid. LEGANS G MEZ, 2009: 518; BEDA DE LOS COBOS,
2006: 1446.
138 Vid. LEGANS G MEZ, 2009: 518, 527.
139 Vid. D AZ Y GARCA C ONLLEDO(DIR .), 2007: 664 ss.
140 Vid., de esta opinin, D URN SECO, 2005: 318 ss.; FISCALA G ENERAL DEL ESTADO, 2006: 11
ss. quien, no obstante, consideraba que los delitos de trfico de drogas de menor entidad podan
dar lugar a la expulsin, a diferencia de los cometidos por organizaciones criminales; MANZANARES
SAMANIEGO, 2008: 101 que llegaba a reclamar que el trfico de drogas se incluyese entre las in-
fracciones que expresamente impiden la sustitucin; MONCLS MAS, 2008: 430 cuestionndose
que la referencia a estos delitos no se hubiese hecho constar expresamente; RODRGUEZ RAMOS,
2007: 251 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 277; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1446, as como las
SSTS 1249/2004, de 28/X; 1189/2005, de 24/X; 531/2010, de 4/VI; 842/2010, de 30/IX.
Frente a esta opinin, resoluciones como las SSTS 172/2006, de 17/II; 682/2007, de 18/VII;
686/2009, de 25/III; 1216/2009, de 3/XII; 853/2010, de 15/X, acordaron la expulsin en casos de
trfico de drogas, si bien en algunos supuestos tras el cumplimiento de la mitad de la condena. Tam-
bin discrepando del planteamiento mayoritario, GARCA GARCA, 2006: 260, se mostraba crtico con
que la excepcin de la naturaleza del delito pudiese ser aplicada al trfico de drogas, ya que ello
converta a la expulsin en la excepcin y no en la regla, habida cuenta de que el 40% de los migrantes
delitos graves o los menos graves 141. En el primer sentido, se entendi que la refe-
rencia a la naturaleza del delito deba suponer que los delitos graves no permitiesen
la sustitucin, ya que ello poda entenderse como una situacin de impunidad 142.
En el segundo sentido se consider, en cambio, que las infracciones menos graves
deban ser las integrados en la mencin de la naturaleza del delito, ya que en ellas la
expulsin poda considerarse una medida desproporcionada 143.
La FGE, por su parte, an sin negar la excepcionalidad de la inaplicacin, hizo
una interpretacin de la naturaleza del delito en la que destacaba que, partiendo de
consideraciones preventivo-generales positivas, la excepcin debera ser aplicada en
los casos en que concurra una necesidad de reafirmar el ordenamiento jurdico, bien
sea por la gravedad o trascendencia del delito (v. gr., trfico de drogas o agresiones
sexuales), bien por las circunstancias de su comisin o los fines perseguidos (v. gr.,
delincuencia organizada) o por las necesidades de especial proteccin de las vcti-
mas (v. gr., menores, discapacitados, personas desvalidas). Junto a ello, entre los
supuestos excluidos de la expulsin deberan estar aquellos en los que el infractor
acceda a Espaa con la intencin de cometer el delito para irse posteriormente v.
gr., de nuevo, el trfico de drogas, por razones preventivo-generales y preventi-
vo-especiales 144.
En suma, el modelo acogido por el legislador de 2003 para orientar el esca-
so margen de discrecionalidad judicial en relacin con la expulsin no slo resul-
taba criticable en abstracto, sino que se mostr como muy desafortunado en su apli-
cacin concreta. Por ello, debe valorarse el hecho de que la L.O. 5/2010 se haya
distanciado de este modelo. No obstante, es criticable que no lo haya hecho sufi-
cientemente, incurriendo en el grave error de seguir partiendo del carcter precepti-
vo de la expulsin 145. De este modo, el legislador no ha tenido la mnima osa-
encarcelados haban sido condenados por este delito. Por ello, el autor sealaba que la expulsin
deba excepcionarse en los casos de los tipos agravados y de reincidencia, frente a su aplicacin en
los supuestos bsicos y con infractor primario.
141 Sobre este debate, vid. CERVELL D ONDERIS , 2006: 299; D AZ Y GARCA CONLLEDO (DIR .),
2007: 663 ss. quien entenda que ambas alternativas presentaban problemas evidentes, por lo que
lo ms adecuado era entender que la referencia a la naturaleza del delito no aluda al carcter grave
o menos grave, sino a determinadas infracciones, sobre las que en cada caso habra de pronunciarse
el rgano sentenciador.
142 Esta tesis es sustentada, entre otros, por ARIAS SENSO , 2005: 1503; LEGANS G MEZ, 2009:
527 refirindose a los que tienen prevista pena de prisin superior a 3 aos. Vid. asimismo BEDA
DE LOS C OBOS, 2006: 1445.
143 Este planteamiento fue sustentado, entre otros, por GRACIA MARTN/ALASTUEY DOBN, en GRA-
CIA MARTN (COORD.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, 2006: 344; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 129.
144 Cfr. FISCALA GENERAL DEL ESTADO , 2006: 11 ss.
145 Vid., en un sentido coincidente, D AUNIS R ODRGUEZ, 2009: 245; G UISASOLA L ERMA , en
LVAREZ GARCA /GONZLEZ CUSSAC( DIRS .), 2010b: 132; M ANZANARES S AMANIEGO, 2008: 101;
da poltico-criminal de reconocer lo que es una realidad en la prctica de nuestro

sistema penal: que, en cierta medida como sucede en los dems supuestos de sus-
pensin condicional y sustitucin de las penas privativas de libertad, la expulsin
del art. 89 CP es de aplicacin tendencialmente potestativa.
La tarea ms necesaria ser, en este momento, indagar en qu medida el nuevo
texto de la norma permite afirmar ese carcter potestativo, as como qu pautas ofrece
para orientar esa discrecionalidad judicial. Para ello parece necesario retomar las con-
sideraciones que durante la vigencia del texto introducido por la L.O. 11/2003 for-
mularon la doctrina y la jurisprudencia.
No obstante, antes de ello parece pertinente detenerse en una consideracin re-
lativa a la lnea jurisprudencial de distanciamiento del texto del art. 89 CP que inau-
gur la STS 901/2004, de 8/VII. Por mucho que, como se afirmar a continuacin,
buena parte de las tesis de esa jurisprudencia deben ser valoradas, y retomadas para
interpretar el nuevo texto normativo, no puede sino coincidirse con la doctrina ma-
yoritaria en una crtica de tal orientacin jurisdiccional. En efecto, no puede negar-
se que en ese conjunto de sentencias se aprecia una suerte de resistencia ante el re-
corte del margen de arbitrio judicial por parte del legislador 146. El problema es que,
aunque ciertamente la decisin del legislador de 2003 fue desafortunada, la forma
de confrontarla por parte de los rganos judiciales ha constituido una afrenta del
principio de legalidad 147, generadora de inseguridad jurdica 148. Junto a ello, se ha se-
alado con acierto que en vez de hacer decir a la norma lo que no dice convirtindo-
se el TS en TC, lo adecuado habra sido que los rganos jurisdiccionales hubie-
sen presentado cuestiones de inconstitucionalidad 149.
Sin perjuicio de todo ello, no cabe negar como se ha insinuado ya que la
doctrina jurisprudencial ofrece mltiples elementos de inters para pensar los crite-
rios orientadores de la decisin sobre al expulsin en el marco del texto vigente.
Pues bien, a los efectos de centrar de nuevo el debate en ese punto, vale la pena
reiterar que el art. 89 CP, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, dispone que la
TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131. DAZ Y GARCA

CONLLEDO(DIR.), 2007: 699, entre otros, haba valorado que el Proyecto de reforma de diciembre de
2006 volviese al modelo de imposicin potestativa.
146 SNCHEZ T OMS, 2008: 1565, 1578, llega a hablar de insumisin a la aplicacin del art.
89 CP surgido de la L.O. 11/2003.

147 Vid., de esta opinin, DAZ Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 651 ss.; DURN SECO , 2005:
343 ss.; HURTADO ADRIN, 2005: 245 ss., 252 ss.; MONCLS MAS, 2008: 434 ss.; NAVARRO CARDOSO,
2006: 163, 175; SNCHEZ TOMS, 2008: 1565, 1578. Vid. asimismo LEGANS GMEZ, 2009: 220, 533.
148 Vid. D AZ Y G ARCA CONLLEDO( DIR.), 2007: 655, quien apunta que los rganos jurisdiccio-
nales podan perfectamente realizar interpretaciones diferentes.

149 Vid., de esta opinin, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 651 ss., 655; HURTADO ADRIN,
2005: 245 ss., 252 ss.; MONCLS MAS, 2008: 434 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 163, 175.
sustitucin ser en principio obligatoria (sern sustituidas, acordarn) y deli-

mita la matizacin a esa regla con la frmula abierta salvo que el Juez o Tribunal
() aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro
penitenciario en Espaa (art. 89.1 CP) 150.
A los efectos de delimitar el sentido de este inciso normativo, la primera cues-
tin que debe tenerse en cuenta es que no hay en la actualidad razn alguna para
entender que la inaplicacin de la expulsin debe ser algo excepcional. La ltima
reforma suprimi la caracterizacin de este supuesto mediante el adverbio excep-
cionalmente, y tendi a ampliar los motivos que pueden determinar la no imposi-
cin de la sustitucin; por lo dems, como se ha visto, la expulsin no ha llegado
nunca a convertirse verdaderamente en la regla en estos supuestos. En consecuen-
cia, en un ejercicio de realismo cabe reconocer, ms all de lo que podra dar a en-
tender el texto vigente, que la expulsin sustitutiva se configura como una alternati-
va sancionadora de aplicacin tendencialmente potestativa 151.
Partiendo de esa perspectiva, en el momento de aproximarse a los motivos que,
en virtud del inciso normativo analizado, pueden fundamentar la inaplicacin de la
expulsin, cabe ver que la ms inconcreta redaccin del legislador de 2010 permite
reconducir esta parte de la norma al plano de racionalidad que el texto antecedente
dificultaba: las razones que justifican no recurrir a la expulsin slo pueden ser de
orden preventivo-general y preventivo-especial 152.
Entre las preventivo-generales deben retomarse buena parte de las cuestiones
avanzadas por la doctrina en relacin con la anterior referencia a la naturaleza del
delito. En este sentido, parece procedente atender a la gravedad del hecho 153; en
cambio, la referencia a su trascendencia social se intuye ms inoportuna, aunque
slo sea porque puede introducir criterios referentes a la alarma social, que no debe-
ran cobrar centralidad alguna en la racionalidad preventivo-general, ni siquiera en
su vertiente positiva 154. Desde esta perspectiva, la consideracin de la gravedad del
150 GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 132, critica el

carcter excesivamente vago de esta referencia normativa.
151 Vid., afirmando el carcter potestativo del vigente art. 89 CP, V ELZQUEZ VIOQUE , en
AA.VV., 2010c: 682. En un sentido prximo, CUGAT MAURI, 2010: 100 ss.; IGLESIAS RO, 2008: 647
ss. quien considera que la expulsin debera ser ms la excepcin que la norma.
CUGAT MAURI, 2010: 101 ss., por su parte, seala que la reforma no va a suponer una gran mo-
dificacin respecto de una prctica en la que la expulsin es de facto potestativa.
152 Vid. DAUNIS R ODRGUEZ, 2009: 239 ss. Vid. asimismo, en un sentido materialmente coinci-
dente, R ODRGUEZ R AMOS , 2007: 251; T ERRADILLOS B ASOCO , en LVAREZ G ARCA /G ONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 685.
153 Vid., entre otros, DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 242; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 132; SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 402; VILLACAMPA ESTIARTE/
GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 120.
154 DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 242, en cambio, incluye la referencia a la trascendencia social
del hecho en los condicionantes preventivo-generales de la decisin.

delito debera tomarse en abstracto, no en referencia a concretas familias delictivas

como delitos contra la libertad sexual o delitos violentos, aunque slo sea por-
que en ellas la valoracin de la severidad del comportamiento puede resultar cuali-
ficada, de nuevo, por referencias indirectas a la alarma social.
Con todo, la consideracin de la gravedad del delito no resulta sencilla con la
estructura presente de la expulsin sustitutiva, en concreto, de sus dos modalidades.
Quizs el criterio ms razonable sea entender que no pueden ser objeto de sustitu-
cin completa, ex art. 89.1 CP ni las infracciones de menor gravedad ni aque-
llas de una gravedad moderada. Las primeras, porque no es admisible en trminos
de proporcionalidad que una infraccin de escasa significacin lesiva de lugar a una
pena tan severa como la expulsin, cuando lo que procedera es aplicar la suspen-
sin condicional o, en su caso, la sustitucin del art. 88 CP 155. Las segundas, por-
que no resulta coherente en trminos preventivo-generales que un delito de una cierta
gravedad pueda comportar la plena inejecucin de la sancin privativa de libertad.
Cabe reconocer que estas consideraciones dejan un campo bastante limitado para la
aplicacin de la expulsin: por decirlo en trminos ms concretos, las penas de pri-
sin inferiores a 2 aos y las superiores a 4 deberan ser contempladas con especial
cautela a la hora de pensar en la sustitucin del art. 89 CP. Todo ello sin perjuicio
de un apunte adicional, a saber, aquellas sanciones de prisin que por su elevada
duracin se estimen inidneas para ser sustituidas de acuerdo con lo previsto en el
art. 89.1 CP no necesariamente deben entenderse incardinables en el supuesto de
expulsin sobrevenida del art. 89.5 CP. Esta modalidad, an ms cuando el legisla-
dor ha suprimido la referencia a los 6 aos de prisin, se ve aquejada por severas
deficiencias desde la perspectiva de los postulados de proporcionalidad, resocializa-
cin, humanidad, de la proscripcin del bis in idem 156, y del riesgo de subordina-
cin de la racionalidad a meras consideraciones del rgimen de fronteras, de modo
que su aplicacin debera ser claramente marginal.
Junto a ello, en la esfera de las consideraciones preventivo-generales cabe in-
cluir la inaplicacin de la expulsin en los casos en que el sujeto haya venido a te-
rritorio espaol con la intencin de cometer un delito y marchar posteriormente, algo
que resulta de especial aplicacin en ciertas modalidades de trfico de drogas.
Adems de las consideraciones preventivo-generales, entre las razones que jus-
tifican la inaplicacin de la expulsin deben tambin contarse los motivos de orden
preventivo-especial. Esto supone que, a diferencia de la situacin normativa ante-
155 Por las mismas razones, cabe coincidir con V ELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 682,
cuando sugiere que entre las circunstancias que desaconsejan la aplicacin de la sustitucin debe
incluirse el cumplimiento de una parte importante de la condena por va de prisin provisional.
156 Vid. en este sentido, entre otros, CERVELL DONDERIS, 2006: 296 ss.; N AVARRO CARDOSO ,
2006: 165.
rior, es perfectamente posible atender a las circunstancias personales del condena-

do, ms all de su condicin de irregularidad, a la hora de decidir sobre la sustitu-
cin. Intentando dotar a esta decisin de una lgica preventivo-especial, es probable
que sta sea exactamente la opuesta a la que subyace al art. 88 CP, es decir, la susti-
tucin debera inaplicarse en los casos en que las condiciones personales permitan
pronosticar, tras el cumplimiento de la pena de prisin, una expectativa de reinte-
gracin. No puede ser de otro modo, ya que la expulsin carece de sustento preven-
tivo-especial (positivo) alguno, de modo que las expectativas reintegradoras slo
pueden determinar su inaplicacin. Frente a esto no puede argumentarse que la rein-
tegracin en estos casos es quimrica, toda vez que al sujeto le aguarda la expulsin
administrativa. Como se ha reiterado a lo largo del texto, la realidad prctica de la
aplicacin de las consecuencias jurdicas derivadas de la irregularidad es altamente
insegura, de modo que no hay ningn tipo de certeza de que el sujeto vaya a ser
efectivamente expulsado en va administrativa.
Definidas de este modo las consideraciones preventivo-especiales, esto es, des-
de su vertiente positiva, marginando la operatividad de fines de incapacitacin, cabe
pensar que las expectativas de reintegracin se plasmarn, en la lnea de lo apunta-
do por doctrina y jurisprudencia, en materia de arraigo social 157. En ese concepto
han de entenderse integradas cuestiones referentes a las circunstancias familiares del
sujeto sealadamente la existencia de menores a su cargo 158, pero tambin re-
lativas a su situacin laboral incluso informal, a su capacidad de subsistencia
y, de forma en absoluto subordinada, a su tiempo de permanencia en el pas 159.
157 Vid., en este sentido, CERVELL DONDERIS, 2006: 299; CUGAT MAURI, 2010: 102; DAUNIS
RODRGUEZ, 2009: 240 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 692 ss.; ENCINAR DEL POZO, 2006:
294 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 13 invocando las resoluciones sobre el particular
del TEDH; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 132; IGLE-
SIAS RO, 2008: 647 ss.; LEGANS GMEZ , 2009: 218 ss., 523, 526, 531 ss. sealando que esta con-
sideracin es necesaria, dado que la expulsin puede afectar a derechos fundamentales de la perso-
na; NAVARRO CARDOSO, 2006: 162 ss.; RODRGUEZ RAMOS, 2007: 250 ss.; VELZQUEZ VIOQUE, en
AA.VV., 2010c: 682; VILLACAMPA ESTIARTE/G UISASOLA L ERMA, en LVAREZ GARCA /GONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010a: 120 ss.
A efectos de la interpretacin de este concepto de arraigo, VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV.,
2010c: 685, sugiere acudir a lo previsto en el art. 45 REx.
158 Vid. ENCINAR DEL P OZO, 2006: 294 ss., quien reclama que en la decisin sobre la expulsin
se tengan especialmente en cuenta las cuestiones relativas al libre desarrollo de la personalidad de

un menor a su cargo. El autor considera que en estos casos colisionan dos intereses estatales: el que
se refiere a la expulsin del extranjero que es pragmtico y difuso y el que corresponde a la
proteccin de los menores de edad, que afecta al art. 8 Convenio europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en la medida en que ste plasma el derecho al
respeto de la vida familiar. De acuerdo con este punto de vista, el autor considera que es necesario
hacer una ponderacin de los intereses en conflicto.
159 Vid. DAUNIS RODRGUEZ , 2009: 239, 242.
En la vertiente preventivo-especial de los condicionantes sobre la decisin debe

incluirse tambin, de forma relevante, la consideracin del riesgo que pueda supo-
ner la expulsin para la vida o los bienes jurdicos fundamentales del migrante con-
denado 160, algo que si se tomase seriamente en cuenta debera restringir de forma
importante la aplicabilidad de la institucin. Se trata de una exigencia que es conso-
nante con el postulado de no devolucin que opera en Derecho Internacional, y con
lo previsto para la expulsin administrativa en los arts. 57.6 LOEx, 5 Directiva 2008/
115/CE 161.
A los efectos de valoracin de las circunstancias personales anteriormente men-
cionadas se ha sugerido tomar en consideracin los supuestos que imposibilitan la
expulsin administrativa, previstos en el art. 57.5, 57.6 LOEx 162. Si se sigue el cri-
terio sobre la valoracin de la irregularidad defendido en este caso que, en sus-
160 Vid., en este sentido, ASA BATARRITA , 2002: 50; C UGAT MAURI , 2010: 102; DAZ Y G ARCA
CONLLEDO(DIR.), 2007: 684 ss.; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 13 haciendo referencia a las
resoluciones del TEDH sobre el particular; GRACIA MARTN/ALASTUEY DOBN, en GRACIA MARTN
(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, 2006: 347, n. 38; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ
GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 132; VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ
GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 121; as como las SSTS 949/2009, de 28/IX; 791/2010, de
28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI.
161 El art. 57.6 LOEx establece: la expulsin no podr ser ejecutada cuando sta conculcase
el principio de no devolucin, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda supo-
ner un riesgo para la gestacin o la salud de la madre.
El art. 5 Directiva 2008/115/CE, por su parte, establece: No devolucin, inters superior del
nio vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrn debidamente en cuenta:
a) el inters superior del nio,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer pas de que se trate, y respetarn el principio
de no devolucin.
162 Cfr., de esta opinin, FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 14; LEGANS GMEZ, 2009: 527 ss.
El art, 57.5 LOEx dispone: La sancin de expulsin no podr ser impuesta, salvo que la in-
fraccin cometida sea la prevista en el artculo 54, letra a del apartado 1, o suponga una reinciden-
cia en la comisin, en el trmino de un ao, de una infraccin de la misma naturaleza sancionable
con la expulsin, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a. Los nacidos en Espaa que hayan residido legalmente en los ltimos cinco aos.
b. Los residentes de larga duracin. Antes de adoptar la decisin de la expulsin de un resi-
dente de larga duracin, deber tomarse en consideracin el tiempo de su residencia en Espaa y
los vnculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su fami-
lia, y los vnculos con el pas al que va a ser expulsado.
c. Los que hayan sido espaoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad espaola.
d. Los que sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente para el trabajo
como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en Espaa, as
como los que perciban una prestacin contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una pres-
tacin econmica asistencial de carcter pblico destinada a lograr su insercin o reinsercin so-
cial o laboral.
tancia, remite dicha evaluacin al momento de comisin del hecho tales normas
son de una utilidad limitada. No obstante, en caso de que se verifique alguno de los
supuestos previstos en ellas, los mencionados condicionantes preventivo-especiales
de la decisin deberan impedir la aplicacin de la expulsin.
Todo ello deja un margen ciertamente limitado para la aplicacin de la expul-
sin sustitutiva del art. 89.1 CP. No obstante, el mbito de operatividad es an me-
nor por lo que se refiere a la modalidad del art. 89.5 CP. Tal vez en ella, en particu-
lar cuando se trate de penas de larga duracin, no existiran grandes problemas des-
de la perspectiva preventivo-general para la aplicacin de la expulsin. En cambio,
las consideraciones preventivo-especiales aconsejarn, en la amplia mayora de los
casos, optar por la continuacin del cumplimiento de la prisin. No puede ser de
otro modo, si se repara en que la expulsin del art. 89.5 CP, como se ha apuntado,
presenta claras fricciones con los postulados de proporcionalidad, de resocializacin
y de prohibicin de bis in idem. De hecho, el problema que se plantea en el momen-
to de fijar los criterios que han de guiar la decisin judicial es que la modalidad de
expulsin estudiada no responde en realidad a una racionalidad penal, sino a las
sedicentes necesidades del rgimen de fronteras. Por ello, cuando se intenta funda-
mentar su mbito de aplicacin en consideraciones propiamente poltico-criminales
el resultado no puede ser sino su reconduccin a casos excepcionales. En consecuen-
cia, si la decisin referente a la aplicacin del art. 89.5 CP se sustenta en criterios
preventivo-especiales, slo se alcanza a ver dos tipos de supuestos en los que la ex-
pulsin podra fundamentarse en una lgica reintegradora: el caso en que el sujeto
infractor ya iba a retornar tras el cumplimiento de la pena de prisin a su pas de
origen o residencia, y aquel en el que la expulsin es consentida siquiera infor-
malmente por parte del migrante condenado. Es cierto que en ambos supuestos la
aplicacin de la expulsin del art. 89.5 CP no parece tener mucho sentido, e incluso
resultara innecesaria, a la luz de otras instituciones, como el cumplimiento de la
pena, o de la libertad condicional (art. 197 RP), en el pas de origen. Pero no lo
es menos que ste es el resultado que produce el anlisis con criterios preventi-
vo-especiales de una modalidad de expulsin que carece de lgica poltico-cri-
minal en sentido propio, subordinada como est a la racionalidad del rgimen
de fronteras.
Tampoco se podr imponer o, en su caso, ejecutar la sancin de expulsin al cnyuge del ex-
tranjero que se encuentre en alguna de las situaciones sealadas anteriormente y que haya residido
legalmente en Espaa durante ms de dos aos, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores
con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido
a su estado de salud, que estn a su cargo.
III.6. CONSIDERACIONES PROCESALES. MOMENTO DE DECISIN SOBRE LA EXPUL-

SIN
Desde una perspectiva procedimental, el texto del art. 89 CP que surge de la

L.O. 5/2010 presenta varias novedades, que en gran medida retoman las crticas for-
muladas por doctrina y jurisprudencia a la norma precedente. Sin nimo de
exhaustividad alguno, vale la pena destacar algunas de esas novedades.
La primera de ellas se refiere a la audiencia del penado o imputado 163. La ver-
sin original del art. 89 CP estableca, en relacin con las dos modalidades de ex-
pulsin sustitutiva, que ser necesario or previamente al penado. La situacin
cambi con la L.O. 11/2003, en la que se suprima ese inciso y slo se menciona-
ba la audiencia al Ministerio Fiscal, restringida expresamente a los casos de nega-
tiva a la sustitucin y slo respecto de la modalidad de expulsin para penas infe-
riores a 6 aos.
Doctrina y jurisprudencia criticaron esta regulacin, y entendieron que era in-
admisible negar la audiencia a las partes, y de forma significativa al condenado, en
relacin con cualquier supuesto de expulsin 164. Por eso resulta ms adecuada la
redaccin presente del art. 89 CP, en la que se habla de previa audiencia del pena-
do, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas (art. 89.1 CP) 165. An as, el
texto presenta al menos dos problemas. En primer lugar, su literalidad se refiere a
una audiencia que slo ha de producirse en el caso en que se decida la inaplicacin
de la expulsin, pero no cuando la decisin sea favorable a su imposicin. En se-
gundo lugar, en la modalidad de expulsin sobrevenida slo se menciona la au-
diencia del Ministerio Fiscal (art. 89.5 CP).
Frente a la literalidad de la norma (que debera reformarse en un sentido ms
prximo a la redaccin originaria del art. 89 CP), cabe entender que la audiencia de
163 VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.),

2010a: 121, llevan razn cuando sealan que ms que audiencia del penado habra que decir acu-
sado, ya que podra producirse antes de que sea firme la condena del sujeto.
164 Vid., entre otros, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR .), 2007: 699; ENCINAR DEL POZO , 2006: 292
ss.; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 133; MAYORDOMO

RODRIGO, 2008: 197. En sede jurisprudencial, vid., entre otras, las SSTS 1099/2006, de 13/XI; 200/
2007, de 16/III; 1116/2007, de 29/XI; 125/2008, de 20/II; 792/2008, de 4/XII; 498/2009, de 30/IV;
1027/2009, de 22/X; 1216/2009, de 3/XII; 379/2010, de 21/IV; 531/2010, de 4/VI; 791/2010, de 28/
IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI.
165 E NCINAR DEL POZO , 2006: 296, consideraba, en relacin con la regulacin anterior, que se
produca un olvido de la vctima del delito, en la medida en que se omita la necesidad de darle au-
diencia. Vid., en un sentido semejante, VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684.
DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 145, n. 43, por su parte, consideraba llamativo que en la expulsin
administrativa s se contemple la audiencia al extranjero.
CUGAT MAURI, 2010: 101, apunta que la recuperacin de la audiencia del penado, y de las res-
tantes partes, supone un reconocimiento implcito de que la expulsin es de aplicacin facultativa.
las partes, y en particular del migrante condenado, ha de producirse en las dos mo-
dalidades de expulsin, y tanto cuando la decisin sea favorable a su imposicin
como cuando se opte por inaplicarla. Para fundamentar este planteamiento cabe re-
tomar los argumentos ya empleados por doctrina y jurisprudencia. En concreto, cabe
entender que ms all de lo que no expresa el art. 89 CP, el trmite de audiencia es
una exigencia que se deriva directamente de los derechos de defensa y de tutela ju-
dicial efectiva del art. 24 CE 166. Por lo dems, no podra ser de otro modo, pues si
en la decisin se van a tomar en consideracin las circunstancias preventivo-gene-
rales y preventivo-especiales del caso, en particular las condiciones personales del
migrante infractor, es necesario que se verifique el trmite de audiencia 167. Ha de
tratarse, en suma, de un momento especfico de audiencia, en el que el acusado y
las dems partes puedan alegar y, en su caso, probar, lo que estimen pertinente en
relacin con la expulsin 168.
La segunda de las cuestiones procesales que fue reclamada por doctrina y juris-
prudencia no ha sido, por desgracia, contemplada expresamente por el nuevo texto
del art. 89 CP. Frente a la falta de mencin por parte del texto originario de la nor-
ma, la reforma operada por la L.O. 11/2003 mencion de forma expresa la necesi-
dad de motivacin de la resolucin jurisdiccional, pero slo en los casos en que la
decisin fuese la excepcional inaplicacin de la sustitucin. De alguna forma, el le-
gislador de 2003 pareca dar a entender que en la medida en que la expulsin deba
ser prcticamente automtica slo la excepcin representada por su falta de imposi-
cin merecera ser motivada.
166 Vid., en este sentido, M AZA MARTN, 2008: 846; S NCHEZ TOMS, 2008: 1567, n. 24;
VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683, as como la STS 200/2007, de 16/III. DAZ Y GARCA
CONLLEDO(DIR.), 2007: 655; MONCLS MAS, 2008: 431, por su parte, consideraban que con el texto
legal antecedente la carencia de un trmite de audiencia del condenado supona una tacha de
inconstitucionalidad. En un sentido prximo, vid. DURN SECO, 2005: 307 ss.
167 Las SSTC 242/1994, de 20/VII; 203/1997, de 25/XI; 17/2002, de 21/I, han afirmado, en
referencia a la expulsin administrativa, que la audiencia es la nica forma de ponderar los intereses
en conflicto en esa decisin. Vid., en un sentido semejante, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007:
693; E NCINAR DEL P OZO , 2006: 292 ss.; G UISASOLA L ERMA , en LVAREZ G ARCA /G ONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010b: 133; IGLESIAS RO, 2008: 648; LEGANS GMEZ, 2009: 220, 533.; RODRGUEZ
RAMOS, 2007: 250 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 218.
ENCINAR DEL POZO, 2006: 294, 296, 298 ss., por su parte, considera que impedir que el conde-
nado extranjero alegue o pruebe cualquier circunstancia personal o familiar vulnera el art. 8 Conve-
nio europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que reco-
ge el derecho al respeto de la vida familiar. El autor aade a ello la exigencia de que se d audiencia
a las partes acusadoras personadas, sealadamente a la vctima.
GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 133, seala que la pre-
visin del requisito de audiencia es coherente con lo previsto en el Protocolo nm. 7 al Convenio de
la ONU para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
168 Vid., en este sentido, V ELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 682 ss.
De nuevo en este punto doctrina y jurisprudencia criticaron sin ambages el tex-

to normativo surgido de la L.O. 11/2003, sealando que la decisin judicial sobre la
expulsin tena que ser motivada, tanto si fuese favorable a su aplicacin como con-
traria a ella. Desafortunadamente, el texto vigente no ha seguido este planteamien-
to, y mantiene la redaccin (art. 89.1, 89.5 CP) que parece requerir la motivacin
slo en caso de negativa a aplicar la expulsin 169, reforzando simblicamente su
sedicente obligatoriedad.
Tambin en este caso es necesario entender que, al margen de lo afirmado por
el texto normativo, el requisito de motivacin es irrenunciable en todo caso, sea cual
fuere la decisin que se tome sobre la expulsin 170. La motivacin de la disposi-
cin judicial es una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva 171. Por
lo dems, resultara ciertamente heterodoxo que la decisin sobre la expulsin se plasme
en la sentencia, o en un auto posterior, careciendo de motivacin alguna 172.
La tercera cuestin procedimental que suscita la norma se refiere al momento
de decisin sobre la expulsin, y tambin sta ha experimentado una significativa
modificacin en relacin con el texto normativo antecedente. La versin original
del art. 89 CP, al igual que en relacin con otras cuestiones, no haba explicitado
nada respecto de la determinacin de ese momento de decisin. Frente a ello, la L.O.
11/2003, en un intento ms de consagrar la automaticidad de la expulsin, afirm
que deba acordarse en sentencia. Poco tiempo hara falta para entender que se
trataba de una solucin desafortunada, que pronto se vera desatendida por la juris-
prudencia 173. Por ello resulta en lnea de principio adecuado que el texto vigente
del art. 89 CP permita tanto la imposicin en sentencia, como en auto motivado pos-
terior (art. 89.1 CP), o durante la ejecucin de las penas de prisin (art. 89.5 CP).
En efecto, en particular en el caso de la modalidad de expulsin del art. 89.5
CP, que en lnea de principio se va a producir mucho tiempo despus del momento
169 G UISASOLA LERMA , en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC ( DIRS.), 2010b: 133, critica esta
insuficiencia de la norma vigente.

170 Vid., en el mismo sentido, CUGAT MAURI, 2010: 102.
171 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 239 ss.; I GLESIAS RO , 2008: 649 ss., n. 83; LEGANS GMEZ,
2009: 218 ss., 528, 531. Vid. asimismo CUGAT MAURI, 2010: 102 sealando que por ello resulta
relativamente irrelevante lo que disponga expresamente la norma al respecto; RODRGUEZ RAMOS,
2007: 250 ss.
SNCHEZ TOMS, 2008: 1571, considera en cambio que la motivacin slo afecta a tal derecho
en los casos de decisiones perjudiciales para el acusado, de modo que carece de sentido tener que
motivar la expulsin en los casos en que el condenado no se ha opuesto a ella, o en aqullos en que
se ha conformado expresamente.
172 Vid., en un sentido prximo, D AZ Y GARCA CONLLEDO(DIR .), 2007: 666.
173 Vid., entre otras, las SSTS 1249/2004, de 28/X; 514/2005, de 22/IV; 1120/2005, de 28/IX;
1400/2005, de 23/XI; 274/2006, de 3/III; 531/2010, de 4/VI; 842/2010, de 30/IX, y los AATS 602/
2005, de 21/IV; 1619/2005, de 15/IX; 2664/2005, de 1/XII.
de condena, carece de sentido alguno que la sustitucin se acuerde en la sentencia,

porque, si bien en esa fecha ya se puede hacer una evaluacin de la condicin de
irregularidad del sujeto (que no se subsanar, salvo casos excepcionales), no cabe
realizar una adecuada ponderacin de los condicionantes preventivo-especiales, que
perfectamente pueden cambiar tiempo despus 174. Precisamente por ello, lo objetable
en esa modalidad de expulsin es que el art. 89.5 CP siga diciendo que la decisin
puede producirse en sentencia. Por lo dems, el texto vigente puede ofrecer una
solucin a los casos en que en el momento de sentencia no se ha producido, por la
razn que fuese, la audiencia de la partes en relacin con la sustitucin.
No obstante, en coherencia con esta reforma el legislador debera haber previs-
to que el rgano jurisdiccional encargado de la decisin sobre la expulsin, en los
casos en que el acuerdo se produzca durante la ejecucin de la pena de prisin, sea
el juez de vigilancia penitenciaria, toda vez que es el encargado de ejercer las fun-
ciones jurisdiccionales en relacin con el cumplimiento de las penas de prisin (arts.
76 LOGP, 94.1 LOPJ) 175. Si ello quizs podra ser prescindible en relacin con la
modalidad de expulsin del art. 89.1 CP, en la medida en que se entiende que el
auto motivado posterior al que hace referencia la norma es poco distante del mo-
mento de sentencia, la cuestin es distinta por lo que se refiere al art. 89.5 CP, en el
cual la decisin sobre la sustitucin puede producirse en fases muy avanzadas del
cumplimiento de la prisin.
Aunque se haya valorado que en atencin al diseo de la sustitucin por expul-
sin, en particular del art. 89.5 CP, puede decidirse sobre su imposicin en momen-
tos posteriores a la sentencia, no deben obviarse los riesgos de una solucin de este
gnero 176. Cuando la expulsin no venga a sustituir a la prisin, sino a adicionarse
a ella tras una etapa de cumplimiento de cierta duracin, surge un evidente riesgo
de estar imponiendo una doble penalidad por el mismo hecho 177. Este riesgo fue
puesto de manifiesto ya por la jurisprudencia, para denegar la aplicacin de la ex-
pulsin en casos de ejecucin parcial de la prisin, incluso como consecuencia de
un relevante periodo de prisin preventiva 178.
De este modo, el auto posterior que menciona la modalidad de expulsin del
art. 89.1 CP slo puede entenderse como ya se ha sugerido como una resolu-
174Vid., en un sentido semejante, ARANDA CARBONEL, 2007: 291; CUGAT MAURI, 2010: 103;
MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 94; MONCLS MAS, 2008: 435; NAVARRO CARDOSO, 2006: 175;
VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 684, as como la STS 949/2009, de 28/IX.
175 Vid., en el sentido de esta demanda, MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 95; MONCLS MAS,
2008: 435.
176 Vid., sobre ello, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 700; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 219.
177 Vid. BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1444, as como la STS 949/2009, de 28/IX.
178 Vid. las SSTS 901/2004, de 8/VII; 1162/2005, de 11/X; 172/2006, de 17/II; as como las
SSTC 145/2006, de 8/V; 110/2009, de 11/V.

cin prxima a la sentencia, sin que se haya ejecutado una parte sustancial de la
condena de prisin. En el caso del art. 89.5 CP el legislador ha determinado que,
sea cual fuere la duracin de la pena de prisin es decir, con desatencin de crite-
rios preventivo-generales la expulsin ha de producirse en una fase avanzada de
su ejecucin. No obstante, una vez ms cabe reiterar que esta modalidad de expul-
sin habr de acordarse con todas las cautelas necesarias para evitar que constituya
un ejercicio de bis in idem prohibido.
III.7. CONSECUENCIAS DE LA INAPLICACIN DE LA EXPULSIN

Tras todo lo afirmado, resulta evidente que existe una multitud de casos en los
que, a pesar de darse el contexto de condena a prisin de un extranjero no residente
legalmente en Espaa, no se aplica la expulsin, o bien, aun acordndose, no se lle-
va a efecto.
El legislador de 1995 no contempl expresamente estos supuestos, a los efectos
de regular sus consecuencias. La L.O. 11/2003 procedi en cambio a subsanar esta
omisin, de modo que el ltimo prrafo del art. 89.1 CP surgido de esa ley de refor-
ma afirmaba: en el supuesto de que, acordada la sustitucin de la pena privativa
de libertad por la expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder al cum-
plimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del perodo
de condena pendiente. A mayor abundamiento, y a los efectos de que pudiese en-
tenderse que exista alguna alternativa a la ejecucin de la pena de prisin en caso
de inaplicacin de la expulsin, el prrafo tercero del art. 89.1 CP complementaba
lo anterior disponiendo: la expulsin se llevar a efecto sin que sea de aplicacin
lo dispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del Cdigo Penal, es decir, sin posibili-
dad de que se pudiese acudir a las instituciones de la suspensin condicional o del
rgimen general (art. 88 CP) de la sustitucin de las penas de prisin.
Esta disposicin condujo a un sector de la doctrina a entender lo que pareca
deducirse de la norma, es decir, que los migrantes irregulares condenados a penas
de prisin deban ser objeto de expulsin y, en consecuencia, no podan acceder a
los regmenes de suspensin condicional y sustitucin ordinaria 179. Otros au-
tores se mostraron crticos con esa interpretacin 180. El ATC 132/2006, de 4/IV,
vino a darles la razn, cuando menos parcialmente, al sealar que en los casos en
179 Vid., de esta opinin, CERES MONTES, 2005: 306 ss.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, 2004:
569 a pesar de mostrarse crticos con esta interpretacin. MONCLS MAS, 2008: 431 ss., por su
parte, consider que la imposibilidad de acudir a los regmenes generales de suspensin y sustitu-
cin evidenciaba la indiferencia del legislador en relacin con las consideraciones resocializadoras.
180 Vid., entre otros, C ERVELL D ONDERIS, 2006: 286, sealando que esa exclusin es injus-
tificable desde la perspectiva del principio de igualdad y no discriminacin; DAZ Y GARCA

CONLLEDO(DIR.), 2007: 676 ss.; ENCINAR DEL POZO, 2006: 296 ss.; LEGANS GMEZ, 2009: 221, 533
que la expulsin no es posible, en absoluto les queda vedada a los migrantes el ac-
ceso a los regmenes de suspensin condicional y sustitucin 181.
En la lnea de lo sealado por el TC, la L.O. 5/2010 ha procedido a reformar
el mencionado inciso de la norma, si bien con una redaccin que, an siendo mejor
que la anterior, no disipa todas las dudas que se pueden producir en relacin con
los casos de inaplicacin o inejecucin de la expulsin. El nuevo art. 89.6 CP, en
su segundo prrafo, establece: en todo caso, si acordada la sustitucin de la pena
privativa de libertad por la expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proce-
der a la ejecucin de la pena originariamente impuesta o del perodo de condena
pendiente, o a la aplicacin, en su caso, de la suspensin de la ejecucin de la mis-
ma o su sustitucin en los trminos del artculo 88 de este Cdigo.
Este inciso de la norma dispone algo que debera haber sido obvio: en los casos
en que no es posible ejecutar la expulsin, el migrante queda sujeto al rgimen ge-
neral previsto para todos los condenados en su situacin, de modo que se proceder
o bien a cumplirse la pena de prisin impuesta, o bien a aplicar la suspensin condi-
cional o la sustitucin del art. 88 CP.
El problema reside en que el art. 89 CP no dispone qu sucede en los casos en
que el problema no reside en que la expulsin ha sido acordada y no se puede ejecu-
tar, sino en que directamente se ha decidido no aplicarla, casos valga la pena rei-
terarlo que no tienen nada de infrecuentes. Es posible que el legislador no lo haya
hecho por no reforzar la idea de que la expulsin puede no ser exactamente precep-
ss.; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 96 ss.; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 130; MONCLS MAS, 2008:
430; RODRGUEZ MESA, 2006: 279. Vid. asimismo ACALE SNCHEZ, 2007: 273; GUISASOLA LERMA, en
LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 136; SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 404.
181 Sobre este auto del TC, vid. DAZ Y GARCA C ONLLEDO( DIR .), 2007: 676 ss.; G ARCA ESPA-
A, 2007: 125; J UANATEY DORADO, 2007: 348, n. 31; BEDA DE LOS COBOS, 2006: 1447 ss. El juzga-
do de lo penal nm. 3 de Alicante present una cuestin de inconstitucionalidad contra el art. 89 CP,
en relacin con el art. 14 CE, en su conexin con el art. 17.1 CE, sealando que en los casos en que
la expulsin no es posible, quedaba vedado a los migrantes el acceso a los regmenes generales de
suspensin y sustitucin de la pena. La fiscala interes la inadmisin de la cuestin de
inconstitucionalidad, ya que estimaba aplicable los regmenes generales. Esa fue la decisin que tom
el TC, sealando con ocasin de la inadmisin que en dichos casos en absoluto quedaba vedado el
acceso a tales regmenes. En el mismo sentido de este auto del TC se ha pronunciado la FISCALA
GENERAL DEL ESTADO, 2006: 21 ss., entendiendo que en otro sentido se producira un tratamiento
diferenciado, y ms gravoso, para el extranjero, inconstitucionalmente discriminatorio, sin perjuicio
de que en los casos en que la imposibilidad de la expulsin derive de actuaciones obstruccionistas
del penado ello pueda ser tenido en cuenta para acordar el ingreso en prisin, en vez de la suspen-
sin o sustitucin.
Tambin DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 655, consideraba que la imposibilidad de apli-
car los institutos generales de suspensin condicional y sustitucin supona una tacha de
constitucionalidad del art. 89 CP.
tiva. Pero es probable que en ello tenga tambin que ver el hecho de que este inte-
rrogante se solventa con la toma en consideracin de un principio hermenutico b-
sico, a saber, donde no existe norma especial cabe acudir a la norma general. Dicho
de otro modo, en los casos en que el rgano jurisdiccional decida no aplicar la ex-
pulsin debe procederse de la misma forma que en el supuesto previsto en el art.
89.6 CP, esto es, el migrante condenado deber afrontar el cumplimiento de la pena
de prisin, o podr ser aplicada la suspensin condicional o la sustitucin de di-
cha sancin, siempre que se verifiquen sus requisitos propios 182. En dichos casos
opera, por lo tanto, el rgimen general previsto para todos los condenados a pena
de prisin 183.
III.8. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA EXPULSIN

En los casos en que se aplica al condenado extranjero la sustitucin completa
o parcial de la pena de prisin por expulsin, las diferentes versiones del art. 89
CP han acompaado dicha deportacin con una prohibicin de regreso, como suce-
de en los ordenamientos penales comparados y en la expulsin administrativa (art.
58 LOEx) 184. No obstante, las consecuencias de la expulsin han cambiado de for-
ma relevante en las diversas reformas de la norma penal.
182 En este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 680; LEGANS GMEZ, 2009: 221,
533 ss., sealan que la gravedad de las penas en presencia puede impedir en muchos casos el acceso
a la suspensin condicional o a la sustitucin.
VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 689, por su parte, en sintona con la FGE, considera
que en los casos en que el migrante condenado haya tenido un comportamiento obstruccionista a la
aplicacin de la expulsin, debe negarse la aplicacin de la suspensin o del rgimen de sustitucin
del art. 88 CP.
183 Vid., tambin de esta opinin, E NCINAR DEL P OZO , 2006: 296 ss.; D AZ Y G ARCA
CONLLEDO(DIR.), 2007: 676, ya en referencia a la legislacin anterior. Este ltimo autor seala (p.
679 ss.), en particular, que esta aplicacin de los regmenes generales es evidente en los casos en
que no se ha procedido a la expulsin por tratarse de alguno de los delitos que expresamente la im-
piden hoy art. 89.7 CP, ya que precisamente esa norma dispone que las disposiciones estable-
cidas en los apartados anteriores no sern de aplicacin cuando el sujeto haya sido condenado
por alguno de los tipos vinculados a las migraciones irregulares.
184 El art. 58 LOEx dispone sobre el particular: Efectos de la expulsin y devolucin.
1. La expulsin llevar consigo la prohibicin de entrada en territorio espaol. La duracin

de la prohibicin se determinar en consideracin a las circunstancias que concurran en cada caso
y su vigencia no exceder de cinco aos.
2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden pbli-
co, la seguridad pblica, la seguridad nacional o para la salud pblica, podr imponerse un pero-
do de prohibicin de entrada de hasta diez aos.
En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no im-
pondr la prohibicin de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional
durante la tramitacin de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos
La versin originaria del art. 89 CP ya contemplaba la prohibicin de regreso,

que en aquel momento se estableca en un plazo de 3 a 10 das, contados desde la
fecha de la expulsin, para cuya determinacin concreta haba que atender a la du-
racin de la pena sustituida. Junto a ello, la norma estableca que si se produca el
regreso antes de la conclusin del plazo de prohibicin, la consecuencia sera el cum-
plimiento de las penas de prisin objeto de sustitucin. Sin perjuicio de ello, la nor-
ma (art. 89.3 CP) se ocupaba de sealar que si el quebrantamiento de la prohibicin
fuese descubierto en la frontera, la consecuencia jurdica no sera el cumplimiento
de las penas de prisin, sino la devolucin por parte de la autoridad administrativa.
Este esquema de consecuencias jurdicas de la expulsin cambi de forma no-
table con la L.O. 11/2003. El art. 89 CP continu contemplando la prohibicin de
regreso como consecuencia jurdica inherente a la expulsin, pero ahora no se esta-
bleca un lapso de duracin a determinar por el rgano jurisdiccional, sino que el
plazo temporal era en todo caso de 10 aos, contados desde la deportacin, o en
todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Junto a esta modificacin, tambin
cambiaron las consecuencias del quebrantamiento de la prohibicin de regreso. El
art. 89 CP ya no haca referencia alguna al cumplimiento de las penas de prisin
sustituidas; de hecho, el art. 89.3 CP slo mencionaba el intento de quebranta-
miento, que comportara la devolucin por la autoridad administrativa, empezando
a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad.
Esta normativa generaba ciertas dudas, y creaba problemas no menores. Por ello,
no es de extraar que la L.O. 5/2010 haya procedido a reformar las consecuencias
jurdicas de la expulsin. En primer lugar, el art. 89.2 CP dispone que la prohibi-
cin de regreso que comporta la expulsin debe determinarse en cada caso concreto
a partir, de nuevo, de un lapso temporal: 5 a 10 aos, contados desde la fecha de la
deportacin. Este lapso, adems, suprime la referencia al plazo de prescripcin del
delito. Los criterios para determinar el concreto plazo de prohibicin de regreso tam-
bin varan: como en la primera versin del art. 89 CP, se tiene en cuenta la duracin
de la pena sustituida, pero tambin las circunstancias personales del penado.
La norma (art. 89.4 CP) contempla igualmente de forma expresa las consecuen-
cias del quebrantamiento de la prohibicin de regreso. Del mismo modo que suce-
da antes de la L.O. 11/2003, la consecuencia de ese incumplimiento es, con carc-
ter general, la ejecucin de las penas de prisin sustituidas. No obstante, el texto
mantiene la excepcin ya prevista en las versiones anteriores, segn la cual cuando
se produzca un intento de quebrantamiento (es decir, cuando el sujeto fuera sor-
contemplados en las letras a y b del artculo 53.1 de esta Ley Orgnica, o revocar la prohibicin
de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional
en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsin.
prendido en la frontera), en vez del cumplimiento de las penas de prisin se pro-

ducir la expulsin por parte de la autoridad administrativa 185, pero, retomando lo
ya contemplado en la L.O. 11/2003, ello llevar aparejado el cmputo de nuevo del
plazo de prohibicin de entrada en su integridad.
Al margen de todo ello, el art. 89 CP vigente establece dos consecuencias adi-
cionales de la aplicacin de la expulsin. En primer lugar, como ya se ha menciona-
do, el art. 89.3 CP, en la misma lnea que el art. 89.1 CP precedente, y que el art.
57.4 LOEx, dispone que la expulsin supondr el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviese por objeto la autorizacin de residencia o de trabajo.
En segundo lugar, como novedad, el art. 89.6 CP establece que en los casos en
que, habindose acordado la expulsin, el migrante condenado no est o no quede
privado de libertad en ejecucin de la pena impuesta, el rgano sentenciador puede
disponer su ingreso en un centro de internamiento, a los efectos de asegurar su ex-
pulsin 186.
Dejando al margen en este momento las dos consecuencias adicionales recin
citadas, lo primero que debe ser destacado sobre la nueva regulacin de los efec-
tos de la expulsin penal es que resulta ms acertada que la anterior redaccin del
art. 89 CP.
Esa valoracin es debida, en primer lugar, al hecho de que se haya retornado a
una duracin de la prohibicin de regreso que se establece entre un mximo y un
mnimo, superando la anomala que constitua la situacin anterior, y permitiendo
la adaptacin al caso concreto en sede de determinacin de la pena. Como ha sea-
lado un amplio conjunto de autores 187, esta opcin por un marco de penalidad es
185 La FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 22; NAVARRO CARDOSO, 2006: 176, llaman la aten-
cin sobre el hecho de que la consecuencia jurdica del intento de regreso se compadece con lo dis-
puesto en el hoy art. 58.3 LOEx, referente a los casos en que la devolucin del extranjero no requie-
re expediente de expulsin.
186 La misma utilidad cautelar del internamiento, en este caso en relacin con la expulsin
administrativa, se contempla en los arts. 58.6, 61.1, 62 LOEx.

187 Vid., en este sentido, A CALE SNCHEZ, 2007: 271; ARIAS S ENSO , 2005: 6; CUGAT MAURI,
2010: 104; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 245; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 627, 673, 699;
GARCA DEL BLANCO, 2006: 74; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.),
2010b: 134; IGLESIAS RO, 2008: 655 ss.; LAURENZO COPELLO, 2004: 30; MANZANARES SAMANIEGO,
2008: 99; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 129; MAYORDOMO RODRIGO, 2008: 197; MONCLS MAS, 2005:
430 ss.; 2008: 432; NAVARRO CARDOSO, 2006: 176; PREZ CEPEDA, 2004: 346; 2007: 408; SNCHEZ
GARCA DE PAZ, 2010: 404; SOUTO GARCA, 2007: 310; TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 130; VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 121. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 673, por su parte, aa-
da que en la medida en que la proporcionalidad es necesaria para la prevencin general, se corra el
riesgo de que se desactivasen los efectos preventivo-generales del art. 89 CP. El autor consideraba
incluso (p. 655) que la imposibilidad de modular la duracin de la prohibicin de entrada constitua
una tacha de inconstitucionalidad del anterior art. 89 CP.
imprescindible en una institucin como la del art. 89 CP, ya que de otro modo no
podra observarse el postulado de proporcionalidad entre la sancin sustituida y la
sustitutiva o, dicho de otro modo, entre la expulsin finalmente impuesta y la gra-
vedad del hecho delictivo objeto de condena. Esta disfuncin, por lo dems, no re-
sulta en absoluto menor, ya que tanto el art. 89.1 CP como el art. 89.5 CP permiten
una amplitud tan notable de la duracin de la pena de prisin sustituida que su con-
versin en expulsin con una prohibicin de regreso siempre de la misma extensin
temporal resultaba inadmisible. Por otra parte, el retorno a un lapso temporal de du-
racin de la prohibicin de regreso permite tener en cuenta el hecho de que el
migrante haya cumplido ya una parte de la pena de prisin, en su caso como conse-
cuencia de la medida cautelar de prisin provisional 188. Dicho de otro modo, la re-
ferencia del art. 89.2 CP segn la cual para la determinacin del plazo de prohibi-
cin de regreso ha de tenerse en cuenta la duracin de la pena sustituida,
debe entenderse relativa al resto de pena de prisin que queda por cumplir, y ello
tanto en el supuesto del art. 89.1 CP como del art. 89.5 CP.
Por lo dems, resulta afortunado que el texto vigente haya suprimido la men-
cin que permita extender el plazo de prohibicin de regreso hasta la prescripcin
de la pena (art. 89.2 CP anterior). Por una parte, esta modificacin supone un cierto
avance en materia de seguridad jurdica, aunque slo sea porque margina cualquier
debate sobre cmo habra de entenderse esa duracin de la prescripcin en casos de
cumplimiento parcial de la pena de prisin 189. No obstante, igualmente relevante es
que esta modificacin evita que la prohibicin de regreso se extienda de forma des-
mesurada, mucho ms all del ya de por s severo plazo de 10 aos 190. En trminos
188 Vid., en este sentido, MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 99, quien criticaba que con la ante-
rior normativa no fuese posible este cmputo.
189 DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 671 ss.; G RACIA MARTN /ALASTUEY DOBN , en G RA-
CIA MARTN (COORD.)/B OLDOVA P ASAMAR/A LASTUEY D OBN, 2006: 346; NAVARRO CARDOSO , 2006:
176, coincidan en entender que si se trataba de un supuesto de sustitucin parcial, es decir, relativo
a una pena de prisin igual o superior a 6 aos, en la medida en que el sujeto hubiese cumplido ya
una parte sustancial de la condena, el plazo de prescripcin deba entenderse como de 10 aos. PRATS
CANUT/TAMARIT SUMALLA, 2008: 663, por su parte, consideraban con carcter general que en estos
casos el plazo de prohibicin de regreso quedaba supeditado a lo que quedase por cumplir tras la
expulsin.
DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 672 ss., argumentaba sobre el particular que en principio
podra pensarse que en tales casos el plazo de prescripcin es ms amplio, pero es necesario tam-
bin tener en cuenta cundo comienza a contarse ese plazo. Y el cmputo, segn el art. 134 CP, slo
se inicia desde el quebrantamiento de la condena cuando la pena ha comenzado a cumplirse, y desde
la sentencia firme cuando no se ha iniciado el cumplimiento. Siendo as, en el supuesto de la expul-
sin, la prescripcin no se ha iniciado, con lo que la salvedad sobre la duracin de la prohibicin no
resultara aplicable, por muy incongruente que ello pueda parecer.
190 DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 670 ss.; G RACIA MARTN /ALASTUEY DOBN , en G RA-
CIA MARTN (COORD.)/BOLDOVA P ASAMAR/ALASTUEY D OBN, 2006: 346 ss.; FISCALA G ENERAL DEL
de moderacin de la severidad de la expulsin, es mucho ms adecuado que se haya

establecido un plazo de 5 a 10 aos que la situacin previa, en la que la prohibicin
duraba como mnimo 10 aos, incluso en relacin con penas de prisin que podan
ser de muy limitada extensin 191.
En consecuencia, parece adecuado que el legislador de 2010 haya decidido que
el plazo de prohibicin de regreso se disea desde la perspectiva de un marco tem-
poral, y que haya procedido a la reduccin de la desmesurada duracin anterior,
adecuando en principio la severidad de la sancin penal a lo ya previsto por la nor-
ma administrativa 192. No es tampoco inadecuado, por consideraciones de propor-
cionalidad y de prevencin general, que se haya decidido que uno de los criterios
para fijar la concreta extensin del plazo de prohibicin sea la duracin de la pena
sustituida, que debe interpretarse, en la lnea ya apuntada, como el concreto periodo
de la condena de prisin que resta por cumplir. Ms cuestionable parece la men-
cin, como criterio de determinacin de la prohibicin de regreso, de las cir-
cunstancias personales del penado, lo que supone una completa novedad en rela-
cin con las versiones antecedentes del art. 89 CP. Desde una perspectiva abstracta,
no puede entenderse sino como adecuado el establecimiento de un inciso que per-
mite tomar en cuenta las consideraciones preventivo-especiales a la hora de deter-
minar la expulsin. No obstante, vista ms en concreto, la utilidad de esa mencin
es dudosa. Teniendo en cuenta que lo que se va a imponer es la imposibilidad de
ESTADO, 2006: 22; MONCLS MAS, 2008: 430, n. 63; NAVARRO CARDOSO, 2006: 176, sealaban que
si la pena de prisin sustituida era igual o inferior a 5 aos, el plazo de prescripcin no superara los
10 aos. Si, en cambio, se tratase de una pena de entre 5 y 6 aos, el plazo de prescripcin era de 15
aos, con lo que en tal caso se extendera la duracin de la prohibicin.
191 Vid. D AZ Y G ARCA CONLLEDO (DIR .), 2007: 627, 673, quien sealaba que los plazos de pro-
hibicin de regreso eran, en cualquier caso, muy amplios. Vid. asimismo GARCA DEL BLANCO, 2006:
74; MONCLS MAS, 2008: 431, quienes llamaban la atencin sobre la elevada duracin de una pro-
hibicin de regreso aplicada en sustitucin de penas de prisin que podan perfectamente ser breves.
192 Vid., de esta opinin, V ELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 685. Como se ha apuntado,
el art. 58.1 LOEx establece que la duracin de la prohibicin de regreso correspondiente a la expul-
sin administrativa no puede ser superior a 5 aos. No obstante, el art. 58.2 LOEx dispone que en
los casos en que el migrante suponga una amenaza grave para el orden pblico, la seguridad pbli-
ca, la seguridad nacional o la salud pblica, el plazo de prohibicin de regreso puede extenderse
hasta los 10 aos. El art. 11.2 Directiva 2008/115/CE dispone que el plazo de prohibicin de regreso
ser, con carcter general, no superior a 5 aos. No obstante, tambin la norma permite que pueda
exceder esa cifra si el migrante constituye una amenaza grave para el orden pblico, la seguridad
pblica o la seguridad nacional.
Frente a lo afirmado en el texto, G UISASOLA L ERMA , en LVAREZ G ARCA /G ONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010b: 134; VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ
CUSSAC(DIRS.), 2010a: 122, consideran que la duracin de la prohibicin de regreso debera haberse
adecuado a lo previsto en la normativa administrativa, lo que, en su opinin, implicara fijar su mximo
en 5 aos.
retornar a territorio espaol como mnimo durante 5 aos, si existen consideracio-

nes preventivo-especiales (personales) que aconsejasen reducir al mximo ese plazo
v. gr., el arraigo del condenado lo que procedera ms bien sera negar la apli-
cacin de la expulsin, y no fijar en su lmite mnimo la prohibicin de regreso.
Contempladas en el caso concreto, la presencia en este momento de ese gnero de
consideraciones preventivo-especiales no parece excesivamente funcional.
Por lo dems, en relacin con la prohibicin de regreso cabe sealar que supone
materialmente la imposibilidad de ingresar en ningn pas del espacio Schengen 193;
esta circunstancia es debida a la comunitarizacin de este gnero de veto a la entra-
da en territorio UE 194, que se articula mediante el reconocimiento mutuo de las de-
cisiones de expulsin 195 y, en trminos concretos, a travs de la comunicacin a los
efectos de inclusin del expulsado en la lista de no admisibles contenida en el SIS 196.
Como se ha sealado, la segunda de las consecuencias de la expulsin que esta-
blece el art. 89 CP (89.4 CP, en este caso) es que el quebrantamiento de la prohibi-
cin de regreso supondr el reinicio de la ejecucin del resto de pena de prisin pen-
diente de cumplir, es decir, sustituida 197. Tambin en este caso se trata de una solu-
cin normativa que debe entenderse afortunada. En primer lugar, evita las dudas que
generaba la regulacin anterior, en la cual, en la medida en que el art. 89 CP slo
haca referencia expresa a los casos de intento de quebrantamiento, no quedaba
clara cul deba ser la consecuencia jurdica en el supuesto de que el sujeto fuese
descubierto ya dentro del territorio espaol 198. Por otra parte, la solucin por la que
193 Vid. AA.VV., 2004: 27; CANCIO MELI, 2005: 188, n. 26; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ,
2005: 384, n. 92; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 670; IGLESIAS RO, 2008: 655, n. 99; MIRAN-
DA/M ARTN PALOMO, 2007: 205; MONCLS MAS, 2008: 430 ss.; PREZ C EPEDA, 2004: 346, n. 87; DE
LA R OSA C ORTINA, 2004: 1924;
194 Vid., en relacin con ello, los arts. 96 Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen,
5.1.d Cdigo Schengen de Fronteras (Reglamento (CE) nm. 562/2006, de 15/III/2006), 141.2 REx.
195 A los efectos del reconocimiento mutuo de las resoluciones estatales de expulsin, vid. el
art. 64.4 LOEx, as como la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28/V/2001, relativa al reconoci-
miento mutuo de las decisiones en materia de expulsin de nacionales de terceros pases [DOCE L
149, de 2/VI/2001].
196 Vid. D AZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 674; MIRANDA/MARTN PALOMO, 2007: 205.
197 En contraste con ello, como recuerda DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 674, si se cumple
el plazo de prohibicin de regreso se extingue definitivamente la condena, de modo que no habr de

ejecutarse la pena restante originariamente impuesta.
198 Ante la cuando menos aparente laguna normativa, un sector de la doctrina considera-
ba que en tales casos de consumacin del quebrantamiento proceda la persecucin de un delito

de quebrantamiento de condena, lo que supondra la imposicin de una multa y el consiguiente cum-
plimiento de la pena de prisin restante (vid., de esta opinin, PRAT WESTERLINDH, 2004: 94, 108;
ARIAS SENSO, 2005: 1504; FISCALA GENERAL DEL ESTADO, 2006: 22 sin hablar en este caso de
quebrantamiento de condena). Otro sector entenda, en cambio, que proceda la expulsin, igual
que en el caso de mero intento de vulnerar la prohibicin de regreso (vid. D AZ Y G ARCA
ha optado el legislador es coherente con lo establecido en el rgimen general de sus-

titucin del art. 88 CP, en el que tambin se contempla el retorno a las penas de
prisin sustituidas como consecuencia jurdica del incumplimiento de la sustitu-
cin 199. No obstante, no puede negarse que quizs en el art. 88 CP esta solucin
tenga ms sentido que en el supuesto de la expulsin. No en vano, en el art. 88 CP
resulta evidente que las penas sustitutivas constituyen una respuesta sancionadora
ms benigna, de modo que el plus de reproche que supone el incumplimiento de la
sustitucin ya es adecuadamente contemplado por el retorno a la condena sustitui-
da. En el art. 89 CP no est ni mucho menos claro que la situacin sea as, ya que la
expulsin puede perfectamente ser ms gravosa que la prisin sustituida 200, de modo
que el mero retorno al cumplimiento de la prisin puede no ser suficiente en trmi-
nos de prevencin intimidatoria para confrontar ese gnero de incumplimientos.
La doctrina ha llamado la atencin, en sentido crtico, sobre el hecho de que en
esta consecuencia del quebrantamiento no se contempla el plazo de prohibicin de
regreso que ha sido efectivamente cumplido, a los efectos de descontarlo proporcio-
nalmente de la pena de prisin que resta por ejecutar 201, en lnea con lo previsto en
el art. 88 CP. En efecto, es probable que sta no sea la solucin ms adecuada, y no
es fcilmente explicable en trminos de proporcionalidad. No obstante, y sin perjui-
cio de defender que en una futura reforma el legislador debera tener en cuenta ese
extremo 202, cabe entender que el plus de sancin que supone ese no descuento del
plazo de prohibicin cumplido podra operar, en la intencin del legislador, como la
solucin necesaria para evitar las insuficiencias disuasorias del mero retorno al cum-
plimiento de la prisin sustituida.
CONLLEDO(DIR.), 2007: 681 ss.; DE LA ROSA CORTINA, 2004: 1924). En apoyo de esta tesis se seala-
ba que si la expulsin inmediata es la consecuencia del fracaso del intento de quebrantamiento, con
mayor motivo habra que expulsar si se logra quebrantar la prohibicin. Del mismo modo, si no se
llegase a esta conclusin, no tendra sentido la obligatoriedad de la expulsin, ya que el sujeto
podra evitarla mediante el regreso (sobre estos argumentos, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.),
2007: 682).
199 El art. 88.2 CP, sobre el particular, establece: En el supuesto de incumplimiento en todo o
en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisin inicialmente impuesta se ejecutar descontando,

en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de
conversin establecida en el apartado precedente.
200 Vid., entre otros, LEGANS G MEZ, 2009: 522 ss.
201 Vid., en este sentido, ARIAS SENSO, 2005: 1502; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 682;
DURN SECO, 2005: 352; GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b:
134; TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 130 quien ha-
bla de violacin del principio non bis in idem en relacin con el texto vigente; VELZQUEZ VIOQUE,
en AA.VV., 2010c: 686.
202 Vid., tambin en este sentido, DAZ Y GARCA C ONLLEDO (DIR .), 2007: 694; TERRADILLOS
BASOCO, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 130; VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA

LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 122.
Otro elemento positivo de la actual regulacin es que deja claro, del mismo modo
que sucede en el rgimen general del art. 88 CP, que la consecuencia del incumpli-
miento del sustitutivo es la ejecucin de la condena de prisin sustituida, y no ade-
ms la aplicacin de un delito de quebrantamiento de condena 203. No parece una
solucin desacertada en trminos poltico-criminales, aunque slo sea porque con el
retorno antes del vencimiento de la prohibicin lo que se produce no es un quebran-
tamiento de la pena impuesta, sino en todo caso del sustitutivo de esa condena 204.
Parece oportuno que la respuesta a ese incumplimiento sea la revocacin de la sus-
titucin, en su caso como se ha apuntado con el plus sancionador que represen-
ta desatender el plazo de prohibicin efectivamente cumplido, tanto en el caso de
que el sujeto haya logrado efectivamente entrar en el territorio como cuando haya
sido descubierto en la frontera.
En suma, la solucin ofrecida para el incumplimiento de la prohibicin de re-
greso por el primer inciso del art. 89.4 CP resulta ms idnea que la situacin nor-
mativa anterior, en la que, al margen de las dudas que generaba una regulacin ma-
nifiestamente incompleta, pareca plasmarse una completa subordinacin de las con-
secuencias de la expulsin penal a las urgencias de una poltica de control de fron-
teras que impulsaba la devolucin, exenta de grandes requisitos de procedimiento.
Sin perjuicio de ello, el segundo inciso del art. 89.4 CP contina contemplando,
con mayor precisin que el texto anterior, que los intentos de quebrantamiento de la
prohibicin de regreso, es decir, los casos en que el sujeto es descubierto en la fron-
tera, no comportan el reinicio de la ejecucin de la condena de prisin, sino la ex-
pulsin directa por parte de la autoridad administrativa, empezando a computarse
de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad. Aunque el precepto
vigente acota con ms claridad el mbito de aplicacin de esta consecuencia jurdi-
ca, parece que en ella se traduce un exceso de mimetismo con la regulacin de la
devolucin en el art. 58.3 LOEx o, dicho de otro modo, una subordinacin de la
lgica de la sancin penal a las necesidades administrativas de control de fronte-
ras 205. En este parte del art. 89.4 CP parece seguirse plasmando la obsesin del le-
gislador por evitar el sedicente riesgo de que el infractor migrante decida afrontar
203 Vid. SNCHEZ GARCA DE P AZ, 2010: 404. Con la regulacin precedente del art. 89 CP se
suscit un interrogante sobre la aplicacin a estos casos de incumplimiento de la prohibicin de re-

greso de un delito de quebrantamiento de condena. ASA BATARRITA, 2002: 86; CERVELL DONDERIS,
2006: 299; DAZ Y GARCA C ONLLEDO(DIR.), 2007: 682; IGLESIAS RO, 2008: 639; M ANZANARES
SAMANIEGO, 2008: 97 ss., 100; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 131; NAVARRO CARDOSO, 2006: 177; SOUTO
GARCA, 2007: 310; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 277, consideraron que el texto normativo no permi-
ta entender aplicable esa responsabilidad adicional.
204 En un sentido prximo se expresa N AVARRO CARDOSO, 2006: 177.
205 Vid., en este sentido, MANZANARES S AMANIEGO, 2008: 97 ss., 100; TERRADILLOS B ASOCO,
2007: 277.
sus responsabilidades penales como medio de permanecer en territorio espaol 206.

No resulta muy afortunado, empero, que la consecuencia de un incumplimiento, efec-
tivo o intentado, de la expulsin penal comporte simplemente la activacin de los
ms urgentes procedimientos administrativos de denegacin de entrada 207, cuando
seguramente lo que procedera sera revocar la sustitucin, y ejecutar la condena de
prisin restante. En esta solucin se plasman no slo la confusin de la norma penal
con las necesidades del rgimen de fronteras, sino tambin las disfunciones deriva-
das de un sustitutivo que en muchos casos dista de ser tan gravoso como la pena
sustituida.
Precisamente como paliativo de estas incoherencias poltico-criminales debe ser
entendida la parte final del art. 89.4 CP, en la que se dispone que esa suerte de de-
volucin comporta el reinicio del plazo de prohibicin de regreso. Si bien es cierto
que, de nuevo en este punto, la desatencin del tiempo de prohibicin cumplido no
resulta muy explicable desde la perspectiva de la proporcionalidad 208, es probable
que en ese extremo de la norma haya de verse la necesidad de reforzar la orienta-
cin preventiva de la institucin, as como la voluntad de dar una respuesta sancio-
nadora especfica al intento de quebrantamiento 209. Con todo, la solucin ideal se-
ra liberar a la norma penal de las urgencias del rgimen de fronteras, y determinar
que la consecuencia jurdica de cualquier modo de quebrantamiento de la prohibi-
cin de regreso es el retorno a la pena de prisin sustituida, con descuento del plazo
de prohibicin efectivamente cumplido. Ante cualquier duda en este sentido, no cabe
desatender que la ejecucin completa de la condena de prisin llevar aparejada la
irregularidad del sujeto, determinante de la ulterior expulsin administrativa.
A los efectos de concluir el anlisis de las consecuencias de la aplicacin de la
expulsin, cabe resaltar la novedad que supone el primer prrafo del art. 89.6 CP,
en el que el legislador de 2010 establece que, en caso de que el migrante, en espera
de la expulsin, no se encuentre o quede sometido a privacin de libertad en ejecu-
cin de la pena impuesta, el rgano sentenciador puede disponer su ingreso en un
centro de internamiento, con el fin de asegurar la expulsin 210. Esta disposicin,
206 Vid. CERVELL DONDERIS, 2006: 299.

207 MAPELLI CAFFARENA, 2005: 131, seala que en esta regulacin lo que parece plasmarse es
una infraccin meramente administrativa, ms que un ilcito penal. NAVARRO CARDOSO, 2006: 176,
por su parte, llama la atencin sobre el hecho de que con este procedimiento de devolucin se pier-
den las garantas propias de la medida de expulsin.
208 Vid., de esta opinin, N AVARRO C ARDOSO , 2006: 176. A CALE S NCHEZ , 2007: 271;
TERRADILLOS BASOCO, 2007: 277, por su parte, consideran que en este inciso de la norma se consa-
gra una vulneracin del principio non bis in idem. Vid. asimismo A CALE SNCHEZ, 2007: 274;
TERRADILLOS BASOCO, 2008: 219
209 Vid., en este sentido, SOUTO G ARCA, 2007: 310.
210 VELZQUEZ V IOQUE, en AA.VV., 2010c: 688, resalta con acierto que el acuerdo de someti-
miento al rgimen de internamiento es potestativo, de modo que en lnea de principio debe primar la
que no parece tener excesivo sentido en relacin con la modalidad de sustitucin

parcial del art. 89.5 CP, supone un ejemplo ms de confusin entre la expulsin pe-
nal y la administrativa. Ms all de la preocupacin del legislador en este supues-
to, casi obsesiva por garantizar efectivamente la ejecucin de la expulsin, no se
alcanza a entender que el legislador recurra a los dispositivos cautelares de natura-
leza hasta ahora administrativa. En trminos prcticos, no se comprende por
qu un rgano sentenciador que decide no recurrir a las medidas cautelares que en
este caso ofrece la normativa procesal penal o, en su caso, al acuerdo del inicio de
la ejecucin de la condena de prisin a la espera de materializar la expulsin
haya de acudir a la medida de internamiento 211. Por ello, en lnea de principio ca-
bra entender que se trata de una disposicin de escasa aplicacin potencial. Por lo
dems, esta regulacin del art. 89.6 CP implica que el legislador o bien ha produci-
do un nuevo supuesto de hibridacin entre la expulsin penal y administrativa, o
bien ha convertido al internamiento en una medida cautelar que en adelante no ser
solamente administrativa (ex art. 62 LOEx) sino tambin penal, con lo que ello su-
pone en materia de creacin de un nuevo espacio de privacin penal de libertad di-
ferente del mbito penitenciario.
III.9. VALORACIN GLOBAL DE LA EXPULSIN PENAL. PROPUESTAS POLTICO-CRI-

MINALES
Tras la aproximacin a los distintos aspectos de la expulsin penal, no procede

concluir el anlisis sin una valoracin global de la institucin, que pueda servir de
fundamento para formular las propuestas poltico-criminales de modificacin o,
en su caso, supresin del art. 89 CP.
libertad del migrante condenado. El autor considera que los criterios que deben valorarse en esta
decisin son, en sustancia, los previstos en el art. 62 LOEx, es decir, el postulado de proporcionali-
dad, y en particular el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentacin, las
actuaciones del sujeto tendentes a evitar la expulsin, o la existencia de condenas o procedimiento
abiertos de carcter penal o administrativo contra l.
211 TERRADILLOS B ASOCO, en LVAREZ G ARCA/G ONZLEZ CUSSAC (DIRS.), 2010a: 132, conside-
ra que los trmites previos a la condena son suficientes para reunir la informacin necesaria para
ejecutar la expulsin, sin que sea necesario recurrir al internamiento.
GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ C USSAC(DIRS.), 2010b: 135; V ELZQUEZ
VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 688; VILLACAMPA ESTIARTE/GUISASOLA LERMA, en LVAREZ GARCA/
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 123, llaman tambin la atencin sobre el hecho de que esa remi-
sin al centro de internamiento supone dilatar la expulsin un mximo de 60 das, de acuerdo con lo
previsto sobre el particular por el art. 62.2 LOEx. La autora destaca que ello supone una ampliacin
de plazo en relacin con lo previsto en la disposicin adicional 17. L.O. 19/2003, en la que se regu-
l un mximo de 30 das para hacer efectiva la deportacin. SNCHEZ GARCA DE PAZ, 2010: 404, por su
parte, considera razonable esta diferencia de plazo de ejecucin, ya que los 60 das se refieren al ingreso
en un centro de internamiento, mientras que los 30 das estn pensados para el ingreso en prisin.
III.9.1. Carcter discriminatorio del rgimen sancionador del art. 89 CP. Ten-
siones con el principio non bis in idem
En este plano de valoracin, la primera cuestin que debe ser destacada es que,
como se ha visto, las diferentes reformas de la expulsin han intentado convertirla,
al menos en la letra de la norma, en la sancin prioritaria para los infractores pena-
les que tienen la condicin de migrantes irregulares 212. En este sentido, el CP 1995
ha ido consolidando normativamente, en torno a la expulsin, un rgimen sanciona-
dor claramente discriminatorio, que articula dos modelos punitivos muy diferentes
para los migrantes irregulares y para el resto de los habitantes del territorio espa-
ol 213. Ese mero dato de irregularidad administrativa sustenta dos formas de san-
cin que no slo son muy distintas, sino que presentan niveles de severidad clara-
mente dismiles.
En trminos generales, la respuesta sancionadora prevista para los infractores
que renen la condicin de migrantes irregulares resulta ms gravosa 214, pero ello
dista de ser siempre as, sino que depende de circunstancias como la duracin de la
pena impuesta o las condiciones personales del concreto migrante condenado.
En efecto, en lnea de principio el modelo sancionador que se construye desde
el art. 89 CP resulta ms gravoso que el diseado para infractores autctonos o
migrantes regulares. En primer lugar, y por lo que se refiere tanto al art. 89.1 CP
como al art. 89.5 CP, esta mayor severidad se evidencia en el hecho de que, en au-
sencia de una expulsin en principio preceptiva, las penas de prisin inferiores a 2
aos podran dar lugar a la suspensin condicional, o a sustitucin por otras sancio-
nes de menor gravedad 215. En segundo lugar, en relacin con el art. 89.5 CP, la ma-
yor severidad del rgimen sancionador se evidencia en que cuando el migrante ha
cumplido un porcentaje muy relevante de la condena de prisin, en vez de acceder a
los ltimos regmenes de ejecucin de la privacin de libertad, su excarcelacin par-
212 Vid., por todos, MONCLS MAS, 2008: 501.

213 Sobre este perfil discriminatorio del rgimen sancionador montado en torno a la condicin
de migrante irregular, vid., entre otros, ASA BATARRITA, 2002: 48; BAUCELLS I LLADS, 2005: 60;
GARCA ARN, 1997: 125; JUANATEY DORADO, 2007: 336; MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO,
1996: 109; MONCLS MAS, 2008: 328, 433; MUOZ CONDE/GARCA ARN, 2004: 569; PREZ CEPEDA,
2006: 232 ss.; 2007: 408 ss.; RODRGUEZ MESA, 2004: 861 ss.; SANZ MORN, 2004: 39; TERRADILLOS
BASOCO, 2004a: 1479. IGLESIAS RO, 2008: 656 ss., seala el carcter especialmente llamativo que
adquiere esa discriminacin en supuestos de codelincuencia.
R ODRGUEZ M ESA , 2006: 281, por su parte, considera que tambin se produce un trato
discriminatorio respecto de las vctimas, ya que no se garantiza que el sujeto haya satisfecho las
responsabilidades civiles. En un sentido semejante, vid. ENCINAR DEL POZO, 2006: 296.
214 Vid., por todos, MONCLS MAS, 2008: 433; NAVARRO CARDOSO, 2006: 168; RODRGUEZ CAN-
DELA, 1998: 59. Esta opinin es cuestionada, con carcter general, por la STS 165/2009, de 19/II.
215 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 145; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS , 2005: 342, 344.
cial se ve sustituida por la grave medida de deportacin, acompaada de una prohi-

bicin de regreso por un mnimo de 5 aos 216.
No obstante, como se ha apuntado, el rgimen discriminatorio sustentado en el
art. 89 CP no siempre resulta perjudicial para el infractor migrante irregular, sino
que en ocasiones puede acabar siendo ms beneficioso que la responsabilidad penal
que afrontarn autctonos o migrantes regulares que hayan cometido los mismos
hechos 217. Este nuevo dislate poltico-criminal se evidencia en dos tipos de situa-
ciones. En primer lugar, atendiendo a las circunstancias personales del concreto in-
fractor migrante irregular. En efecto, podra darse el caso si en tal supuesto se
acordase la expulsin de que un infractor extranjero cometa un delito sin tener
mayor intencin de permanecer en territorio Schengen; para este sujeto la deporta-
cin constituir una respuesta punitiva claramente ms benigna que el cumplimien-
to de la pena de prisin. Frente a ello, pueden darse casos de infractores expulsados
que presentan niveles de arraigo en territorio Schengen, y tienen proyectos vitales
sustentados sobre la permanencia en dicho mbito espacial; para estos sujetos segu-
ramente la deportacin con prohibicin de regreso es una sancin claramente ms
gravosa que la ejecucin de la pena privativa de libertad 218.
La diferencia de trato que permite el art. 89 CP en relacin con los concretos
infractores irregulares depende tambin de la duracin de la pena objeto de sustitu-
cin. En efecto, la indudable severidad de la expulsin no genera la misma despro-
porcin si sustituye una pena de prisin de 3 meses que si sta es de 6 aos; igual-
mente, no puede ser valorada de la misma forma una sustitucin completa de una
pena privativa de libertad de determinada duracin que su reemplazo parcial ex
art. 89.5 CP cuando se ha ejecutado ya una parte muy sustancial de la condena 219.
La desigualdad de trato se muestra tambin en la comparacin entre un condena-
do migrante irregular que es efectivamente expulsado y otro para el que la depor-
tacin impuesta no puede ser objeto de ejecucin 220. Todo ello pone de relieve
216 Vid. MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 342, 344; MONCLS MAS, 2008: 328; MUOZ
CONDE/GARCA ARN, 2004: 569; SANZ MORN, 2004: 39.
217 Vid., en este sentido, A SA B ATARRITA, 2002: 48; BAUCELLS I LLADS, 2005: 61; CANCIO
MELI, 2005: 198 ss.; 2006a: 206 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 392 ss.; DAZ Y GARCA
CONLLEDO(DIR.), 2007: 631, 691, n. 300; ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 809; LEGANS GMEZ, 2009:
520 ss.; MAZA MARTN, 2008: 842 ss.; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 344; PREZ CEPEDA,
2004: 345; SANZ MORN, 2004: 39, n. 45, as como el Acuerdo del Pleno de la AP Madrid de 29/V/
2004, y las SSTS 1249/2004, de 28/X; 1546/2004, de 21/XII; 166/2007, de 14/II; 165/2009, de 19/II;
439/2010, de 12/V; 791/2010, de 28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010, de 24/XI.
218 Vid. MONCLS MAS, en RIVERA B EIRAS, 2005: 344; SOUTO G ARCA, 2007: 309, 311.
219 Vid. DAUNIS RODRGUEZ , 2007: 146; LEGANS G MEZ , 2009: 522.
220 Vid. DAUNIS R ODRGUEZ, 2007: 145 ss.; LEGANS GMEZ, 2009: 521.
que la expulsin, aun sin desconocer su innegable severidad 221, puede ser ms o
menos gravosa que la prisin dependiendo de un cmulo de circunstancias del caso
concreto 222.
En segundo lugar, los efectos ms benignos que el rgimen discriminatorio del
art. 89 CP puede tener para el migrante irregular infractor se evidencian si se com-
para la situacin con la correspondiente a los migrantes regulares y a los autctonos.
En el caso de aqullos la diferencia de trato es evidente: los penados irregulares pue-
den ser objeto de expulsin antes de cumplir en su caso parcialmente la pena
de prisin, mientras que los regulares debern afrontar la condena privativa de li-
bertad y posteriormente, como consecuencia de la operatividad del art. 57.2 LOEx 223,
que determina la expulsin de los condenados por delito doloso conminado con pena
de prisin superior a un ao, incurrirn en un supuesto de deportacin administrati-
va 224. Nada muy diferente sucede en el caso de los condenados autctonos, que de-
ben afrontar el cumplimiento de penas de prisin, mientras que los migrantes irre-
gulares pueden evitar las mismas sanciones incluso aqullas de una severidad evi-
dente mediante la expulsin 225.
Este conjunto de contradicciones valorativas carece de justificacin suficiente. De
hecho, con ellas se evidencia algo que la doctrina mayoritaria ha venido poniendo de
relieve: el rgimen sancionador discriminatorio del art. 89 CP, sustentado apenas so-
bre el mero dato de la condicin de irregularidad del penado, resulta inadmisible 226.
221 Sobre ello, vid., entre otros, O RTS BERENGUER/G ONZLEZ C USSAC, 2010: 323; R ODRGUEZ
CANDELA, 1998: 59 ss.

222 Vid. D AUNIS R ODRGUEZ , 2007: 146; L EGANS G MEZ , 2009: 522; S OUTO G ARCA , 2007:
309, 311.
223 El art. 151.4 REx, a los efectos de hacer efectiva la previsin del art. 57.2 LOEx, dispone:
los directores de los establecimientos penitenciarios notificarn a la comisara provincial de poli-

ca respectiva de su demarcacin, con tres meses de anticipacin, la excarcelacin de extranjeros
que hubieran sido condenados en virtud de sentencia judicial por delito, a los efectos de que, en su
caso, se proceda a la expulsin, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica 4/2000, de
11 de enero.
224 Vid. ETXEBERRIA ZUDAIRE , 2008: 809; GARCA GARCA , 2006: 262. Vid. asimismo LEGANS
GMEZ, 2009: 521; MONCLS MAS, 2008: 422 quien destaca de forma oportuna que con esta si-
tuacin se produce tambin una discriminacin de los migrantes regulares con los autctonos, ya
que stos extinguen su responsabilidad penal con el cumplimiento de la condena; VELZQUEZ
VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683.
225 Vid. ETXEBERRIA ZUDAIRE, 2008: 809; LEGANS GMEZ, 2009: 520 ss.; MAZA M ARTN, 2008:
843; SOUTO GARCA, 2007: 309, 311; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683.
226 Vid. B AUCELLS I LLADS , 2005: 60; FERNNDEZ TERUELO , 2007: 236; G ARCA DEL B LANCO,
2006: 71; GIMNEZ GARCA, 2005: 231; IGLESIAS RO, 2008: 656 ss.; JUANATEY DORADO, 2007: 346,
348 inadmisibilidad desde la perspectiva de la dignidad humana; MONCLS MAS, en RIVERA
BEIRAS, 2005: 346; PREZ CEPEDA, 2006: 233. Se muestra en desacuerdo con este planteamiento HUR-
TADO A DRIN, 2005: 249 ss.
Algunos autores han llegado incluso a cuestionar, por este motivo, la constitucio-
nalidad de la norma a la luz de los arts. 13, 14 CE 227.
En efecto, sin entrar en el inveterado debate sobre los lmites de los derechos de
la persona y de los derechos del ciudadano 228 y, por lo tanto, sobre los efectos que
esas teorizaciones pueden tener sobre la construccin de un modelo de responsabili-
dad penal propio del Estado de Derecho, no parece que el mero dato de la nacionali-
dad y de la regularidad/irregularidad del estatuto jurdico del condenado pueda jus-
tificar una desigualdad de trato tan acusada como la que consagra el art. 89 CP 229,
determinante de la articulacin de regmenes sancionadores por completo diversos.
No resulta justificable desde una perspectiva poltico-criminal, porque, como se ver
con ms detenimiento infra, no existe una racionalidad sustentada en los fines de la
pena que pueda dotar de sentido al art. 89 CP. Y ello es as como consecuencia de
que no existe tampoco un sustento dogmtico para el rgimen sancionador diferen-
ciado que establece esa norma, toda vez que se construye sobre un dato ajeno al
fundamento punitivo la condicin de irregularidad que no aporta nada en tr-
minos de injusto, de reproche y, por tanto, de responsabilidad penal 230.
Esa inadmisibilidad del tratamiento discriminatorio establecido por el art. 89
CP se refuerza cuando se repara en que el rgimen jurdico de la expulsin penal, en
s mismo o relacionado con el propio de la expulsin administrativa, produce diver-
sos momentos de friccin con el postulado de proscripcin del bis in idem 231; a es-
227 Vid., de esta opinin, ASA BATARRITA, 2002: 48 ss.; DURN SECO, 2005: 344; MAPELLI
CAFFARENA, 2005: 127 ss., 130; TERRADILLOS BASOCO, 2007: 279. De otra opinin, CUGAT MAURI,
2001: 32 ss., considerando que la expulsin no afecta al ncleo de los derechos inherentes a la dig-
nidad humana.
228 Para una aproximacin a este debate, vid. FERRAJOLI, 2000: 235 SS., 2001: 19 ss.; BUTLER,
en BUTLER/SPIVAK, 2009: 74 ss.; PORTILLA CONTRERAS, 2006: 10, n. 10, 16 ss.; 2007a: 256 ss.; 2007b:
115 ss.; RIGO, 2007: 52 ss.; VITALE, 2005: 469 ss. Vid. asimismo IGLESIAS RO, 2008: 625 ss.
El rgimen discriminatorio que consagra el art. 89 CP parece dar la razn a las consideraciones
de FERRAJOLI, 1994: 288; 1999: 32, para quien la ciudadana ya no es un factor de inclusin y de
garanta de la igualdad, sino el ltimo elemento de exclusin y discriminacin, el ltimo resto
premoderno de las desigualdades personales. Sobre ello, vid. asimismo PREZ CEPEDA, 2007: 75.
229 MONCLS MAS , 2008: 501 ss., seala en este sentido que el Derecho penal se basa en el
principio de territorialidad, y no en la nacionalidad del infractor, por lo que las leyes penales de un
pas se aplican por igual a todos.
230 Vid. LEGANS G MEZ, 2009: 522.
Esta carencia de sustento dogmtico de la desigualdad de trato slo podra ser cuestionada si se
admitiese la existencia de una suerte de infraccin originaria, en la cual el reproche al comporta-
miento del migrante se derivara de su vulneracin del plus de obediencia a las leyes penales que le
obliga, en tanto que alien (vid., sobre ello, SAYAD, 1999: 400 ss., 411; BOSWORTH/GUILD, 2009: 139).
Obviamente, en un sistema penal fundado sobre el respeto al principio de legalidad esta
fundamentacin carece de sentido.
231 Vid., en este sentido, ARANDA CARBONEL, 2007: 286; ASA BATARRITA, 2002: 38; CERVELL
DONDERIS, 2006: 283, 300; GARCA ESPAA, 2001: 477; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL,
tos efectos, no puede desatenderse el hecho, recin comentado, de que el fundamen-

to de la expulsin en la condicin de irregularidad carece de sustento dogmtico en
trminos penales. Un primer plano de tensin con el principio non bis in idem, ade-
ms de con el juicio de proporcionalidad que le sirve de sustento, se da en el marco
del art. 89.5 CP, en el que un nico hecho va a dar lugar al doble expediente sancio-
nador de cumplimiento de una pena de prisin hasta el momento en que procedera
el paso a los regmenes de semilibertad y una sancin adicional tan severa como la
expulsin 232. Esta circunstancia refuerza la conclusin ya avanzada, en el sentido
de que una interpretacin teleolgica debe conducir a una aplicacin tendencialmente
excepcional de la modalidad de expulsin del art. 89.5 CP 233.
La friccin con el principio non bis in idem se da igualmente en la relacin en-
tre la expulsin penal y la administrativa. Algn autor ha destacado que esa vulne-
racin se manifiesta en el hecho de que el migrante pueda ser expulsado
administrativamente (ex art. 57 LOEx) tras el cumplimiento de la responsabilidad
penal 234. Es probable que en abstracto, tal como ha entendido la jurisprudencia y
una parte de la doctrina, ello no sea as, ya que, si se atiende a la racionalidad vigen-
te de la legislacin de extranjera, en este supuesto no se da una identidad de funda-
mento entre la dos sanciones, pues la penal se sustenta en la proteccin del corres-
pondiente bien jurdico afectado y la gubernativa lo hace en la condicin de irregu-
laridad 235. No obstante, esa admisibilidad es mucho ms dudosa en relacin con el
supuesto especfico del art. 57.2 LOEx, en el que la comisin del hecho delictivo es
lo que fundamenta la responsabilidad penal y, posteriormente, la sancin adminis-
trativa de expulsin 236. La apreciacin de una diferencia de fundamento en este con-
1998: 52; IGLESIAS RO, 2008: 645, 657; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 342 ss.; MONCLS
MAS, 2008: 421 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 166 ss.; RODRGUEZ CANDELA, 1998: 63; RODRGUEZ
MESA, 2004: 863; 2006: 269, 284; SANZ MORN, 2004: 39, n. 45; SILVEIRA GORSKI, 2003: 549; SOUTO
GARCA, 2007: 307 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2004a: 1479 ss.; 2008: 219.
232 Vid., entre otros, MONCLS MAS, 2008: 436 ss.; N AVARRO CARDOSO, 2006: 165 ss., desta-
cando que la jurisprudencia constitucional entre otras, la STC 242/1994, de 27/VII ha puesto de
relieve el carcter sancionador de la medida de expulsin. Vid. asimismo CERVELL DONDERIS, 2006:
302; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL, 1998: 52.
233 En referencia a la regulacin anterior, DURN SECO , 2005: 336; IGLESIAS RO, 2008: 658,
entre otros, consideraban que no debera ser admisible la expulsin tras el cumplimiento de un plazo
sustancial de la pena de prisin.
234 Vid., de esta opinin, CERVELL D ONDERIS, 2006: 283, 300, a pesar de reconocer la diver-
gencia de fundamento entre la medida penal y la administrativa.

235 En el sentido de lo apuntado en el texto, vid. D AZ Y GARCA C ONLLEDO( DIR .), 2007: 662;
NAVARRO CARDOSO, 2006: 166 ss., as como la STS 806/2007, de 18/X.

236 Vid., en este sentido, A SA B ATARRITA, 2002: 38 ss.; BAUCELLS I LLADS , 2005: 60; I GLE-
SIAS RO, 2008: 657, n. 104; MONCLS MAS, 2008: 422; NAVARRO CARDOSO, 2006: 166 ss.; RODRGUEZ
CANDELA, 1998: 63; RODRGUEZ MESA, 2004: 865; 2006: 269; SILVEIRA GORSKI, 2003: 549.
creto caso, a pesar de lo expuesto por la STC 236/2007, de 7/XI, es ciertamente ms

que cuestionable 237. Estas dudas de constitucionalidad deberan ser suficientes para
proceder a la derogacin del art. 57.2 LOEx 238, en la medida en que los simples
antecedentes de una responsabilidad penal (frecuentemente, menos grave) ya extin-
guida no deberan bastar para imponer una sancin tan severa como la expulsin,
ms an cuando es postpenitenciaria.
III.9.2. Incompatibilidad de la expulsin con los fines de la pena

Teniendo en cuenta lo ya avanzado en relacin con la insostenibilidad teleolgica
del rgimen sancionador discriminatorio que construye el art. 89 CP, no debera sor-
prender que la segunda valoracin que merece la regulacin vigente de la expulsin
es la relativa a su incompatibilidad con los fines de la pena y del propio ordena-
miento punitivo.
Tampoco esta consideracin es novedosa, sino que ha sido puesta de manifiesto
por un amplio conjunto de analistas de la institucin, con particular nfasis respecto
de la versin del art. 89 CP aprobada por la L.O. 11/2003. En efecto, la literatura ha
apuntado que resulta inviable hallar un sentido propiamente jurdico-penal para la
expulsin en el marco de las consecuencias jurdicas del delito. Ms en concreto, se
ha destacado con acierto la inidoneidad de la expulsin penal para adecuarse a los
postulados preventivo-generales y preventivo-especiales.
Comenzando por la vertiente preventivo-general, se ha sealado con razn que
no puede preterirse la notable severidad de la expulsin, a los efectos de afirmar de
forma apresurada que carece de esa funcionalidad preventivo-general 239. Siendo ello
ASA BATARRITA, 2002: 38 ss., por su parte, considera que la previsin de expulsin adminis-
trativa por antecedentes penales (art. 57.2 LOEx) puede ser redundante o contradictoria. Redundante
porque el hoy art. 31.5 LOEx impide la obtencin del permiso de residencia temporal a las personas
con antecedentes, con la que la irregularidad supondra ya un caso de expulsin. Contradictoria por-
que para los migrantes regulares, el hoy art. 31.7 LOEx no impide plenamente renovar el permiso de
residencia temporal a pesar de que se tengan antecedentes (sobre ello, vid. asimismo GARCA GARCA,
2006: 262).
237 La STC 236/2007 ha declarado la constitucionalidad del art. 57.2 LOEx, al apreciar que no
se produce una vulneracin del principio non bis in idem por estar ausente la identidad de funda-
mento, en la medida en que las normas en presencia persiguen la proteccin de intereses jurdicos
diferentes. Si bien el alto tribunal no aclara cules son stos, afirma que la sancin penal pretende la
proteccin de bienes jurdicos, mientras que la administrativa se endereza a los objetivos de la pol-
tica de extranjera del Estado. Sobre ello vid. MONCLS MAS, 2008: 420, quien enfatiza que el TC
no acaba de definir cules son en concreto esos intereses jurdicos diferentes.
238 Vid., en el mismo sentido, G RUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL , 1998: 43.
239 Cfr., en este sentido, M ONCLS M AS , 2008: 328, 433; R ODRGUEZ C ANDELA , 1998: 59 ss.
Vid. asimismo CUGAT MAURI , 2001: 27 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006: 168; P OLAINO NAVARRETE,
2004: 59 ss.
cierto, no lo es menos que un anlisis detenido, atento en particular a las incoheren-

cias valorativas que el rgimen sancionador discriminatorio produce, evidencia que
esa teleologa dista en muchos casos de operar de forma no conflictiva, sobre todo
cuando las penas de prisin sustituidas en virtud del art. 89.1 CP sean de una dura-
cin considerable 240.
Por lo que hace a los fines de prevencin general positiva, no cabe negar que la
imagen simblica de que la expulsin de los infractores migrantes irregulares es pre-
ceptiva puede tener una clara eficacia en el conjunto de la ciudadana 241. Sin em-
bargo, es ms que probable que esa eficacia en trminos de reafirmacin de la co-
lectividad se vea socavada por la impresin, ampliamente difundida, de que los
migrantes infractores no siempre son expulsados. Por lo dems, que el CP constru-
ya el mensaje de que los irregulares condenados a prisin de hasta 6 aos slo van a
ser deportados, que es lo que en principio les aguardara tras la prisin de acuerdo
con la legislacin administrativa, no resulta especialmente til, de acuerdo con las
valoraciones socialmente ms difundidas (v. gr., sobre la benignidad de la expul-
sin), a los efectos de la prevencin general positiva. Ms an si se tienen en cuenta
las desigualdades de trato que ello supone en relacin con los infractores migrantes
regulares, autctonos o, incluso, irregulares que no son expulsados 242.
Por lo que se refiere a los fines de prevencin general negativa, con frecuencia
tampoco se ven muy bien parados. En efecto, el objetivo de intimidacin general
(de la colectividad de los migrantes irregulares, se entiende) en principio pretendido
por el art. 89 CP va a depender de las circunstancias personales del concreto conde-
nado, as como de la duracin de la pena sustituible 243. Ese efecto intimidatorio podra
resultar especialmente menoscabado si se entendiese que la consecuencia de la comi-
sin de un delito sancionable con prisin de hasta 6 aos va a ser ms o menos la misma
expulsin que apareja a la condicin de irregularidad la legislacin de extranjera 244.
Sin perjuicio de todo ello, la modalidad de expulsin penal del art. 89.5 CP no
se enfrenta a este gnero de cuestionamientos desde la perspectiva preventivo-gene-
ral, dada la severidad que supone la aplicacin de una medida tan dura como la ex-
240 Vid., entre otros, ARIAS SENSO, 2005: 3; ASA BATARRITA, 2002: 55; BAUCELLS I LLADS,
2005: 60 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 396; DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXII, 225, 264;
I GLESIAS R O , 2008: 642, 645; J UANATEY D ORADO , 2007: 346; L EGANS G MEZ , 2009: 522;
MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 92; MAQUEDA ABREU, 2001: 510; NAVARRO CARDOSO, 2006: 164;
PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA, 2008: 664; RODRGUEZ MESA, 2006: 281; DE LA ROSA CORTINA,
2004: 2; SOUTO GARCA, 2007: 311 ss.; VELZQUEZ VIOQUE, en AA.VV., 2010c: 683, as como las
SSTS 1249/2004, de 28/X; 166/2007, de 14/II; 949/2009, de 28/IX; 853/2010, de 15/X; 1016/2010,
de 24/XI.
241 Vid. CERVELL DONDERIS, 2006: 301.
242 Vid., en este sentido, D AUNIS RODRGUEZ, 2007: 145 ss.; GARCA DEL B LANCO, 2006: 73.
243 Vid. D AUNIS R ODRGUEZ, 2007: 146; GARCA DEL BLANCO, 2006: 73.
244 Vid. LEGANS G MEZ, 2009: 522.
pulsin tras el cumplimiento de un plazo, frecuentemente no breve, de la condena

de prisin 245.
Los problemas para dotar a la norma estudiada de una racionalidad asentada en
los fines de la pena no son menores por lo que se refiere a la prevencin especial.
En efecto, como ha sealado un importante conjunto de autores, la expulsin penal
supone un claro abandono de la perspectiva resocializadora 246, lo que en algn caso
ha conducido a cuestionar la constitucionalidad de la institucin 247, seguramente
no sin razn.
Ese alejamiento de la teleologa reintegradora se muestra en varios planos. En
primer lugar, en el propio contenido de la sancin, que se construye a partir de la
idea de la exclusin 248, de un territorio y de una sociedad. En segundo lugar, en el
hecho de que los relevantes riesgos para bienes jurdicos bsicos del migrante que
puede producir la deportacin impiden hablar de consideraciones rehabilitadoras. No
menos relevante es el hecho de que, como se analizado con detenimiento 249, la
funcionalizacin del rgimen sancionador de los migrantes irregulares a una expec-
tativa ulterior de expulsin, especialmente patente en el art. 89.5 CP, pero tambin
en el marco del alejamiento administrativo regulado en el art. 57 LOEx, contamina
el conjunto de la respuesta punitiva, haciendo que se entienda como inviable, o in-
cluso como innecesaria, la orientacin de la ejecucin de la prisin a la finalidad
rehabilitadora 250.
245 Vid. GARCA ESPAA, 2007: 126; IGLESIAS RO, 2008: 645.
246 Vid., en este sentido, AA.VV., 2004: 26; ACALE SNCHEZ, 2007: 271 ss.; ARANDA CARBONEL,
2007: 281, 287; ARIAS SENSO, 2005: 4; ASA BATARRITA, 2002: 20 ss., 47, 55; BAUCELLS I LLADS,
2005: 60 ss.; CANCIO MELI, 2005: 195 ss., 214; 2006a: 202 ss., 225; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ,
2005: 389 ss., 411; CERVELL DONDERIS, 2006: 295, 299, 302; CUGAT MAURI, 2001: 31 ss.; DAUNIS
RODRGUEZ, 2009: XXII, 225, 264; FLORES MENDOZA, 2002: 121; GRACIA MARTN/ALASTUEY DOBN,
en GRACIA MARTN (COORD.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, 2006: 345; IGLESIAS RO, 2008:
643 ss.; JUANATEY DORADO, 2007: 346; MAZA MARTN, 2008: 846; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS,
2005: 343; 2006: 193; 2008: 328, 431 ss.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, 2004: 569; RODRGUEZ MESA,
2004: 862 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 311 ss.; TERRADILLOS BASOCO, 2004a: 1480; 2007: 279; 2008: 208.
La ajenidad del objetivo resocializador a la expulsin ha sido tambin puesta de manifiesto por
la jurisprudencia. Vid., en este sentido, el ATC 106/1997, de 17/IV, y la STC 24/2000, de 21/I.
247 Cfr., de esta opinin, TERRADILLOS B ASOCO , 2007: 279, 2008: 208, poniendo en relacin lo
previsto en el art. 25 CE con los arts. 13, 14 CE. MONCLS MAS, 2008: 432, por su parte, seala que
el art. 89 CP hace prevalecer la irregularidad administrativa frente al mandato constitucional de
resocializacin.
248 Vid., entre otros, LVAREZ , 2009: 182; GARCA DEL B LANCO, 2006: 74; N AVARRO CARDOSO,
2006: 178; PREZ C EPEDA, 2006: 237; PORTILLA CONTRERAS, 2007b: 104 ss., 107 ss.; TERRADILLOS
BASOCO, 2006: 133; UBASART I GONZLEZ, 2007: 63, n. 3.
249 Vid. el epgrafe II.6 del trabajo, en particular II.6.4 y II.6.5.
250 Vid., entre otros, A RANDA C ARBONEL, 2007: 293 ss.; G ARCA ESPAA, 2007: 120; GUISASOLA
LERMA, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010b: 135; MONCLS MAS, 2008: 329, 495;
as como la STS 949/2009, de 28/IX.
Todo ello no deja de tener reflejo en la redaccin del art. 89 CP, en particular
en el hecho de que la expulsin siga disendose como la regla general, de carcter
preceptivo, sin que se opte por un modelo potestativo en el que las consideraciones
preventivo-especiales, es decir, las circunstancias personales del migrante condena-
do, constituyan una variable de singular relevancia para inaplicar la sancin de ale-
jamiento 251. Precisamente por ello, con la normativa vigente es perfectamente posi-
ble que se acuerde la expulsin aun cuando las condiciones del correspondiente in-
fractor irregular aconsejaran, desde una perspectiva resocializadora, el cumplimiento
de la prisin con mantenimiento ulterior en territorio Schengen 252. Tambin mues-
tra una desatencin de las consideraciones reintegradoras el art. 89.6 CP, cuando
establece literalmente que el recurso a los regmenes generales de suspensin con-
dicional y sustitucin de la prisin slo es viable, en el caso del condenado migrante
irregular, de forma subordinada a la ejecucin de la expulsin 253. La misma teleologa
subyace al primer prrafo del art. 89.6 CP, en el que se plasma la preocupacin del
legislador por lograr que el migrante al que se le ha impuesto la expulsin quede, de
uno u otro modo, sometido a una privacin de libertad carente por completo de orien-
tacin reintegradora.
Sin perjuicio de todo ello, cabe reconocer que el rgimen del art. 89 CP no des-
atiende por completo la orientacin preventivo-especial de las penas, si bien su sen-
tido de evitacin de futuros delitos por parte del migrante infractor se halla en otra
vertiente de esa teleologa punitiva, en este caso de carcter negativo. Frente a lo
afirmado respecto de la rehabilitacin, la expulsin penal es especialmente idnea
para cumplir el fin de segregacin o incapacitacin del infractor 254, al menos en
relacin con futuras infracciones penales que se puedan cometer en el territorio
Schengen. No puede desconocerse que, como se analizar de forma ms detenida
infra, en el marco de los fines preventivo-especiales la incapacitacin constituye una
opcin ms til, en trminos econmicos y simblicos, que la resocializacin 255.
Cuestin distinta es que sea admisible, en el marco constitucional del ordenamiento
penal de un Estado de Derecho, un dispositivo sancionador que se centra de forma
251 Vid. CERVELL DONDERIS, 2006: 295, 299, 302; MONCLS MAS, 2008: 431 ss., en referen-
cia al art. 89 CP anterior a la L.O. 5/2010.
252 Vid. MONCLS MAS, 2008: 432. Vid. asimismo CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 399 ss.
253 Vid. MONCLS MAS, 2008: 431 ss.
254 Vid. DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXII, 264; FERNNDEZ TERUELO, 2006: 168; 2007: 235, 241;
L AURENZO C OPELLO , 2004: 30 ss.; M AQUEDA A BREU , 2001: 514; M ONCLS M AS , 2008: 504;
TERRADILLOS BASOCO, 2007: 276; 2008: 208; UBASART I GONZLEZ, 2007: 63, n. 3. Vid. asimismo
CANCIO MELI, 2005: 214; 2006a: 225; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 411; JUANATEY DO-
RADO , 2007: 346.
255 Vid., entre otros, DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XXII, 264; FERNNDEZ TERUELO , 2007: 236;
NAVARRO CARDOSO, 2006: 156.

tendencialmente exclusiva en una orientacin incapacitadora, sobre todo si ello se

hace desatendiendo por completo las consideraciones rehabilitadoras.
III.9.3. Sentido teleolgico del art. 89 CP

Sin perjuicio de todo ello, en el objetivo de lograr la incapacitacin del infrac-
tor que rene la condicin de migrante irregular se halla el primer sentido de la ex-
pulsin del art. 89 CP. Con todo, esta finalidad no agota por completo el significa-
do teleolgico en sentido amplio de la norma, sino que ste incorpora, al me-
nos, otras dos funcionalidades.
La primera de ellas hace referencia al rgimen de fronteras, y a la sedicente ne-
cesidad de que la norma penal resulte coherente con las urgencias de la poltica de
extranjera en materia de control. En efecto, en el diseo del art. 89 CP se evidencia
una intencin del legislador de coordinar el rgimen punitivo de los migrantes irre-
gulares con el conjunto de las polticas migratorias y, especficamente, con la ex-
pulsin administrativa, por mucho que el resultado de ese intento diste de resultar
precisamente feliz 256.
La doctrina no ha dudado, a estos efectos, en hablar con acierto de una subordi-
nacin de la Poltica criminal a esas necesidades administrativas, es decir, de una
inadmisible instrumentalizacin del Derecho penal al servicio de las polticas
migratorias 257, plasmada en la obsesin por lograr, de uno u otro modo, la expul-
sin del migrante irregular (condenado o no). Se trata, por tanto, de un nuevo mo-
mento de la tan comentada administrativizacin del Derecho penal, pero que suele
pasar desapercibido en los anlisis sobre el fenmeno 258. Este hecho no resulta ba-
256 Vid. MONCLS MAS, 2008: 421.

257 Vid., entre otros, AA.VV., 2004: 123; ARIAS SENSO, 2005: 2; ASA BATARRITA, 2002: 26
ss., 33, 46 ss., 67; BAUCELLS I LLADS, 2005: 60 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 395;
DAUNIS RODRGUEZ, 2007: 144, 146 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 692; FERNNDEZ
TERUELO, 2007: 236; FLORES MENDOZA, 2002: 57; GARCA ARN, 1997: 124; GARCA ESPAA, 2006:
177; IGLESIAS RO, 2008: 642 ss.; LAURENZO COPELLO, 2004: 30; MAPELLI CAFFARENA, 2005: 109;
MAQUEDA ABREU, 2008: 460 ss.; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 345; 2006: 193; 2008:
432, 444, 492 ss. quien contextualiza esta instrumentalizacin en el hecho de que la normativa de
extranjera atribuye competencias de control migratorio a las instancias del sistema penal; NAVA-
RRO CARDOSO, 2006: 156 ss.; PREZ C EPEDA, 2004: 227 ss.; ROS CORBACHO, 2006: 99 ss.; R ODRGUEZ
MESA , 2004: 859 ss., 863, 866 ss.; S ANZ MORN, 2004: 38 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 313, 318;
TERRADILLOS BASOCO, 2007: 276, 285; 2008: 207 ss. En un sentido prximo se pronuncian las SSTS
949/2009, de 28/IX; 853/2010, de 15/X. Vid. asimismo GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL, 2005:
16; TERRADILLOS BASOCO, 2004a: 1479; en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 130.
258 Sobre la administrativizacin del sistema penal, vid., entre otros, GARCA-PABLOS DE MOLINA,
2005: 575 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2004: 1341 ss.; PREZ CEPEDA, 2007: 322 ss.; SILVA SNCHEZ,
2001: 121 ss.
Sobre la administrativizacin del control en el caso de los migrantes, vid. PEPINO, 2006: 856;
SAN MARTN SEGURA, 2006: 92 ss. Vid. asimismo RE, 2006: 14 ss.
lad, si se repara en los diferentes objetivos y fines sancionadores del Derecho penal
y del Derecho administrativo 259. Una instrumentalizacin que no tiene en cuenta
esa divergencia, o incluso contradiccin, de fines es lo que determina la inviabilidad
de dotar a la institucin del art. 89 CP de una lgica jurdico-penal coherente en el
marco del catlogo de consecuencias jurdicas del delito 260. En relacin con ello,
esa instrumentalizacin es lo que explica el conjunto de dislates valorativos, previa-
mente mencionados, que produce este rgimen sancionador discriminatorio entre los
migrantes irregulares, los regulares y los autctonos. Adicionalmente, esa subordi-
nacin a la poltica de control en materia de extranjera explica que se puedan esta-
blecer divergencias tan notables en el modelo punitivo, en funcin de una circuns-
tancia la condicin de irregularidad ajena por completo al injusto culpable que
debe servir de base a la responsabilidad penal.
A mayor abundamiento, la instrumentalizacin en clave de rgimen de fronte-
ras del art. 89 CP se muestra en otros extremos de su texto, as como en su
interrelacin con la normativa reguladora de la expulsin administrativa. Uno de esos
puntos es el art. 89.6 CP, en el que se prev el sometimiento del migrante por parte
del rgano jurisdiccional penal a privacin de libertad en centros de internamiento.
Esa disposicin o bien convierte al orden jurisdiccional penal en un apndice ms
de la poltica administrativa de control de fronteras, o bien crea un nuevo lugar de
ejecucin de una medida cautelar penal de privacin de libertad preventiva.
No obstante, seguramente el mbito normativo en el que se muestra de forma
ms palmaria la instrumentalizacin del orden penal a las polticas de control de
fronteras es el art. 57.7 LOEx 261. Esta norma es una expresin evidente de que la
259 Vid. NAVARRO CARDOSO, 2006: 154 ss.

260 Vid., entre otros, DAUNIS RODRGUEZ, 2009: XX; GARCA ESPAA, 2007: 101 ss.; GARCA
GARCA, 2006: 251 ss.; MONCLS MAS, 2008: 494; TERRADILLOS BASOCO, 2008: 207 ss.; NAVARRO
CARDOSO, 2006: 157, 177 ss. quien considera que se trata de una medida de Derecho penal simb-
lico, ajena a los postulados teleolgicos que legitiman la sancin punitiva.
261 El art. 57.7 LOEx dispone: a. Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado
en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de li-
bertad inferior a seis aos o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el
expediente administrativo de expulsin, en el plazo ms breve posible y en todo caso no superior a
tres das, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizar salvo que, de forma motiva-
da, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegacin.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en
diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsin,
la autoridad gubernativa instar de todos ellos la autorizacin a que se refiere el prrafo anterior.
b. No obstante lo sealado en el prrafo a anterior, el juez podr autorizar, a instancias del
interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio espaol
en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
c. No sern de aplicacin las previsiones contenidas en los prrafos anteriores cuando se tra-
te de delitos tipificados en los artculos 312.1, 313.1 y 318 bis del Cdigo Penal.
intencin declarada de la poltica oficial de control de fronteras es que el

migrante irregular sea expulsado en todo caso, y con la mayor celeridad, con inde-
pendencia de que haya cometido infracciones penales. En efecto, la norma dispone,
para los casos de procesamiento de un migrante por infraccin criminal conminada
con privacin de libertad inferior a 6 aos, o con pena de otra naturaleza, la posibi-
lidad de que la autoridad administrativa inste del juez competente la autorizacin de
la expulsin inmediata la decisin debe recaer en el plazo mximo de 3 das,
configurando la denegacin de tal autorizacin como circunstancia en principio ex-
cepcional. No parece redundante subrayar que lo que esta norma establece es que
cuando el presunto infractor penal sea un migrante irregular no debe realizarse el
proceso penal, imponerse una condena y ejecutar una sancin punitiva, sino margi-
nar todo ello en aras del inmediato cumplimiento de la expulsin administrativa.
Un modelo sancionador previsto, por cierto, en relacin con una amplia mayora de
los supuestos delictivos, toda vez que la norma habla de pena privativa de libertad
inferior a 6 aos, o pena de otra naturaleza.
Resulta obvio que el art. 57.7 LOEx pretende que el destino del migrante in-
fractor sea la expulsin, y no las otras posibles consecuencias del delito que se po-
dran imponer en el procedimiento penal. Tambin parece claro que el legislador
est pensando en una lgica economicista de racionalizacin de recursos, de modo
que la deportacin pueda acordarse cuanto antes, sin necesidad de desarrollar un pro-
ceso criminal que seguramente o slo quizs va a concluir en expulsin. No
obstante, es probable que en esta norma se muestre de la forma ms evidente la
instrumentalizacin del orden penal al servicio de las polticas del rgimen de fron-
teras, ya que esos objetivos se persiguen al precio de vulnerar principios fundamen-
tales del ordenamiento y del orden jurdico-procesal, as como derechos bsicos del
migrante imputado.
En efecto, el art. 57.7 LOEx consagra una singular prevalencia del procedimiento
administrativo de expulsin sobre el proceso penal y, de este modo, introduce un
inslito criterio de oportunidad ajeno a la regulacin de la LECrim 262 en ese
mbito procesal, fundado en intereses extra-penales, en detrimento de los fines de
prevencin de delitos 263. Precisamente en este caso podra tener sentido la opinin
262 Vid. MONCLS MAS, 2008: 425; LEGANS GMEZ, 2009: 515.
263Vid. ASA BATARRITA, 2002: 33; LEGANS GMEZ, 2009: 514 ss.; MAPELLI CAFFARENA, 2005:
128; MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS, 2005: 338 ss.; MONCLS MAS, 2008: 425 ss.; PREZ CEPEDA,
2004: 339; 2006: 233; ROS CORBACHO, 2006: 100; RODRGUEZ MESA, 2004: 858 ss.
LEGANS GMEZ, 2009: 516, considera que como regla general el proceso penal debera tener
prioridad ante la potestad administrativa; no obstante, el autor admite que en casos de escasa grave-
dad, atendiendo a las circunstancias del sujeto, y de acuerdo con criterios de proporcionalidad, pue-
da decidirse la renuncia a la accin penal.
del TC y de la FGE, segn la cual la expulsin constituye una suspensin de la

potestad estatal de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado 264.
Ms all de estas tensiones de la arquitectura fundamental de la jurisdiccin pe-
nal, el art. 57.7 LOEx pone en cuestin el principio de tutela judicial efectiva, tanto
de los imputados como de las vctimas, y podra afectar al derecho fundamental del
migrante a la presuncin de inocencia 265.
En suma, ni la regulacin del art. 57.7 LOEx ni, con carcter general, la subor-
dinacin del rgimen sancionador penal a las necesidades de la poltica de fronteras
son admisibles. Las graves tensiones que han introducido en principios bsicos del
sistema punitivo impiden que la expulsin pueda sustentarse en la racionalidad pro-
pia de los fines de la pena. Esto no implica que carezca por completo de un funda-
mento utilitario; lejos de ello, cabe ver en la regulacin del art. 89 CP una
funcionalidad de ese gnero, pero no sustentada en axiomas jurdicos, sino ms bien
de carcter economicista. Esta sera, junto a la incapacitacin y al sometimiento al
rgimen de control de fronteras, el tercer componente de la compleja teleologa que
anima la norma estudiada.
Esta perspectiva funcional resulta coherente con los planteamientos del Anli-
sis Econmico del Derecho, en el sentido de que esa orientacin de pensamiento se
preocupa por minimizar los costes de la respuesta jurdica al delito y, en su caso de
estructurarla en trminos del mejor aprovechamiento de recursos escasos 266. Estas
son las ideas que subyacen a ese fundamento economicista de la expulsin penal.
Por una parte, el art. 89 CP, en su interrelacin con el alejamiento administrativo,
pretende racionalizar las diversas regulaciones que, desde uno u otro orden sancio-
nador, contemplan la expulsin como consecuencia jurdica finalmente impuesta al
migrante infractor 267. Por otra parte, no parece tampoco aventurado afirmar que el
art. 89 CP, en particular desde la L.O. 11/2003, pretende limitar el crecimiento de la
poblacin penitenciaria extranjera, paliando de paso la preocupante situacin de
sobreocupacin carcelaria 268; estas circunstancias seguramente se hallaban en la
264 Vid., en este sentido, la STC 24/2000, de 31/I, as como la Circular 3/2001 de la FGE. Vid.
asimismo DAUNIS RODRGUEZ, 2009: 225.
265 Vid. JUANATEY DORADO, 2007: 337; LEGANS GMEZ, 2009: 516; MAPELLI CAFFARENA, 2005:
128; NAVARRO CARDOSO, 2006: 161; PREZ CEPEDA, 2004: 339; 2006: 233; 2007: 409; ROS CORBA-
CHO, 2006: 100; RODRGUEZ MESA, 2004: 859; SOUTO G ARCA, 2007: 306.
Cuestionan, en cambio, la vulneracin de la presuncin de inocencia, CUGAT MAURI, 2001: 28
ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 595, n. 8.
266 Vid., por todos, O RTIZ DE U RBINA G IMENO, 2004: 56; TONRY, 2004: 191 ss.
267 Vid. MONCLS MAS, en RIVERA BEIRAS , 2005: 347; MONCLS M AS, 2008: 503 ss.
268 Vid. ARANDA CARBONEL, 2007: 281; CANCIO M ELI , 2005: 192 ss.; 2006a: 198 ss.; CANCIO
MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 386 ss.; FLORES MENDOZA, 2002: 108; GARCA ARN, 1997: 124;
GARCA ESPAA, 2007: 101; LANDROVE DAZ, 2005: 75; MANZANARES SAMANIEGO, 2008: 92; MAPELLI
mente del legislador cuando determin el carcter preceptivo de la institucin 269.

Tanto en una como en otra vertiente de este fundamento utilitario se evidencia una
preocupacin en trminos de eficiencia de costes del sistema sancionador 270: a) si
el migrante va a acabar siendo expulsado, debe facilitarse en la medida de lo posi-
ble que lo sea cuanto antes; b) si es necesario prevenir delitos frente a ese infractor,
resulta ms econmico que ello se persiga mediante la incapacitacin que de acuer-
do con el postulado resocializador.
El problema de este tercer fundamento teleolgico, al igual que los dos anterio-
res, es que no puede ser compartido. La racionalizacin del sistema de expulsiones,
el mejor aprovechamiento de recursos escasos o la limitacin de los costes eco-
nmicos del sistema punitivo son sin duda objetivos dignos de consideracin. Ms
an, resultara muy saludable que este gnero de perspectivas se introdujese en la
Poltica criminal oficial, porque le permitira prestar atencin al mayor problema
que desde la ptica coste-beneficio tiene nuestro sistema penal: el que supone ser
uno de los Estados de la UE con menor tasa de criminalidad (registrada), al tiempo
que presenta uno de los mayores niveles de encarcelamiento de la Unin, y sin que
el primer fenmeno pueda entenderse consecuencia del segundo.
No obstante, la persecucin de esos objetivos de carcter economicista no pue-
de hacerse al precio de construir un art. 89 CP ayuno de un fundamento poltico-
criminal razonable y contradictorio con principios jurdico-penales bsicos 271. Esta
disfuncin ya significara en s misma un elevado costo de la persecucin de tales
CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, 1996: 109; MAZA MARTN, 2008: 843; MONCLS MAS, 2008: 440
ss.; MORILLAS CUEVA, 2008: 62 ss.; SOUTO GARCA, 2007: 318, as como la STS 901/2004, de 8/VII.
La preocupacin por la sobrepoblacin penitenciaria resulta comprensible. De acuerdo con los
datos de AEBI/DELGRANDE, 2010: 27, 32, a 1/IX/2008 el nivel de ocupacin de las prisiones espao-
las era de 1368 reclusos por cada 100 plazas, frente a la media de 958/100 de los pases del Conse-
jo de Europa. Esta cifra supone que Espaa era entonces el segundo Estado de la UE (slo superado
por Chipre) con mayor superpoblacin penitenciaria.
Tampoco en este punto parece que la expulsin penal haya resultado especialmente til, si se
tiene en cuenta que a 1/IX/2003, ms o menos en el momento en que la L.O. 11/2003 convierte en
preceptiva la aplicacin de esta medida, la sobrepoblacin de las prisiones espaolas era de 1141
reclusos por cada 100 plazas (vid. AEBI, 2004: 14).
269 MONCLS M AS, 2008: 440, seala que el fundamento de aliviar la saturacin de las crce-
les fue incluso invocado expresamente por los responsables polticos en el curso del debate sobre la
reforma de 2003.
270 Vid. D AUNIS RODRGUEZ , 2009: XXII, 264; FERNNDEZ T ERUELO , 2007: 236; J UANATEY D O-
RADO, 2007: 346; MAZA MARTN, 2008: 843; MONCLS MAS, 2008: 503 ss.; NAVARRO CARDOSO, 2006:
156 quien seala que en esta preocupacin por los costes se verifica una convergencia de las pol-
ticas migratorias, penitenciarias y presupuestarias.
271 Vid., en este sentido, ASA BATARRITA, 2002: 55 ss.; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005:
388 ss.; IGLESIAS RO, 2008: 641; MONCLS MAS, 2008: 441.
fines de economizacin de recursos. Con todo, ese coste cobra un relieve an mayor
si se repara en que la expulsin penal no slo tiene un efecto muy marginal en ma-
teria de control de flujos migratorios 272, sino que tampoco est clara su efectiva ca-
pacidad de cumplir el objetivo de liberar las prisiones de reclusos extranjeros 273. Si
se atiende a la experiencia de los ltimos aos, los datos disponibles muestran que
como mximo, y en la etapa ms reciente, la expulsin penal puede haber contri-
buido a una cierta ralentizacin del crecimiento de la poblacin penitenciaria ex-
tranjera 274.
A modo de sntesis, en la teleologa del rgimen de expulsin del art. 89 CP se
integran tres fines diferentes: la incapacitacin del migrante condenado; la
instrumentalizacin del modelo sancionador penal al servicio del rgimen de con-
trol de fronteras; la preocupacin economicista por racionalizar la poltica de expul-
siones y reducir la poblacin carcelaria extranjera. El problema es que ninguno de
estos fines, ya en abstracto o en su plasmacin concreta, resulta admisible. El art.
89 CP carece de un fundamento poltico-criminal compatible con los principios del
sistema penal de un Estado de Derecho. Esta conclusin no puede sino enmarcar las
propuestas de lege ferenda para la reforma del precepto.
III.9.4. Propuestas poltico-criminales

A lo largo del anlisis realizado en este captulo ya se han hecho diversas suge-
rencias de modificacin del rgimen jurdico de la expulsin penal o de su articula-
cin con la expulsin administrativa. Sirva entonces este ltimo epgrafe del texto
como apartado de mera sntesis de esas propuestas. No obstante, ese resumen con-
clusivo va a ser objeto de exposicin en varios niveles, a modo de propuestas su-
bordinadas (en algn caso, complementarias). Esta forma de exposicin se estructu-
ra en diversos grados de posibilismo, en la medida en que las propuestas ms ade-
cuadas se intuyen hoy carentes de cualquier apoyo en el mbito de la Poltica crimi-
nal oficial.
272 Vid. CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005: 399 ss.; GARCA DEL BLANCO, 2006: 76.
273 Vid. IGLESIAS RO, 2008: 641.
274 De acuerdo con los datos de MINISTERIO DEL INTERIOR , 2010a: 223 ss., as como de las es-
tadsticas oficiales de la SGIP (<http://www.institucionpenitenciaria.es/opencms/opencms/documen-

tos/>), puede verse que entre el 31/XII/2003 ao en el que la expulsin penal se convirti en pre-
ceptiva y el 30/IX/2010 la poblacin reclusa extranjera creci un 778% (11830 personas), mien-
tras que la poblacin reclusa espaola lo hizo un 183% (7434 personas). Esas diferencias de evolu-
cin explican que en dicho lapso los reclusos extranjeros pasasen de representar el 271% del total
de la poblacin penitenciaria a alcanzar el 358%. Si puede apreciarse alguna modulacin en este
proceso, en el sentido de atenuarse el crecimiento de los reclusos extranjeros, es nicamente durante
los aos 2009 y 2010.
La primera de las propuestas, sin duda la ms acertada, sera suprimir el art. 89

CP y la expulsin como consecuencia jurdico-penal 275. Tres lustros despus de su
previsin en el CP y, sobre todo, transcurrida casi una dcada desde su diseo como
medida de aplicacin preceptiva sigue resultando injustificable que un mero dato
ajeno al hecho penal la condicin de irregularidad del infractor pueda generar
una discriminacin tan notable como la que produce el precepto analizado. La na-
cionalidad del sujeto no debe servir para construir dos regmenes punitivos tan di-
vergentes. Ms an, el sistema penal no puede quedar, en relacin con los migrantes
irregulares, subordinado a las sedicentes necesidades del rgimen de fronteras.
Esta conclusin no supone, con todo, sugerir que la expulsin debera ser ni-
camente una sancin administrativa 276. Sin que esta materia constituya el objeto de
anlisis del presente texto, cabe intuir que una sancin de tal severidad no puede ser
materia del Derecho administrativo, so pena de vulnerar el postulado de proporcio-
nalidad. Un sistema que quiera mantener un cierto control de fronteras, pero en el
marco del respeto, en sentido fuerte, de los derechos fundamentales de todas las per-
sonas, debera contentarse con institutos como el retorno o denegacin de entrada
(art. 60 LOEx) y, en su caso, la devolucin (art. 58 LOEx).
Si no se quiere suprimir por completo la expulsin penal, algo ciertamente ut-
pico con las actuales orientaciones de la Poltica criminal oficial, debera al menos
derogarse la modalidad de deportacin sobrevenida del art. 89.5 CP 277. A los pro-
blemas generales ya enunciados en relacin con la expulsin penal en su conjunto,
este supuesto de sustitucin parcial aade otro, en absoluto menor: el art. 89.5 CP
permite materialmente la acumulacin de sanciones, adems sin el previo lmite pre-
ventivo-general de la duracin de la pena de prisin sustituida. De este modo, la
norma afrenta el principio de proporcionalidad y cuestiona la vigencia del non bis
in idem 278, sin hallar sustento en un dato que permita modular el merecimiento o la
necesidad de pena. Por si ello no bastase, la permanente posibilidad de expulsin
contamina por completo la experiencia penitenciaria de los migrantes irregulares,
complicando sobremanera su orientacin rehabilitadora.
A los efectos de las mencionadas derogaciones, debera bastar con el recurso a
las instituciones de cumplimiento de la pena, o de la libertad condicional (art. 197
RP), en el pas de origen 279, en su caso con las correcciones necesarias. Se trata, en
275Vid., de esta opinin, NAVARRO CARDOSO, 2006: 159, 165, 178.

276sta parece ser la tesis defendida implcitamente por N AVARRO CARDOSO , 2006:
159, 165, 178.
277 Vid., defendiendo tambin esta propuesta, G RUPO DE E STUDIOS DE P OLTICA C RIMINAL ,
1998: 50 ss.
278 Vid., entre otros, CERVELL DONDERIS, 2006: 302; NAVARRO CARDOSO, 2006: 165.
279 Vid., tambin de esta opinin, ASA BATARRITA, 2002: 23; BAUCELLS I LLADS, 2005: 61; DAZ
Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 603; LEGANS GMEZ, 2009: 523; MONCLS MAS, 2008: 437 ss.
ambos casos, de regmenes jurdicos que pueden contribuir a la racionalizacin en

sentido economicista del sistema penal sin poner en cuestin los fines de la pena ni
los derechos fundamentales de los migrantes condenados.
Una segunda propuesta, subordinada a la anterior, parte de la constatacin de
que seguramente no existe en el momento presente una estructura de oportunidad
poltica(-criminal) para lograr la supresin de la expulsin penal, ni siquiera en su
modalidad del art. 89.5 CP. En tal caso, la propuesta ms razonable, en detrimento
de aqulla, sera integrar dicha sancin en un modelo mucho ms prximo al rgi-
men del art. 88 CP, es decir, como sustitutivo de las penas de prisin de hasta 2 3
aos para condenados migrantes irregulares 280. Ello permitira varios avances en re-
lacin con la situacin actual. En primer lugar, se articulara una sustitucin de pe-
nas de duracin limitada, lo que supone una mayor atencin a las consideraciones
preventivo-generales. En segundo lugar, la aproximacin al modelo del art. 88 CP
permitira la toma en consideracin, en sentido fuerte, de la orientacin preventivo-
especial de la sustitucin, lo que facilitara que su aplicacin se condicionase, ante
todo, por las circunstancias personales del condenado y por la idoneidad
rehabilitadora o menos desocializadora de la expulsin. En tercer lugar, ese
modelo ofrecera mejores condiciones para prestar atencin a la satisfaccin de las
responsabilidades civiles derivadas del delito 281.
A falta de una u otra modificacin (derogacin del art. 89 CP, conversin en un
modelo de sustitucin similar al del art. 88 CP), resulta tambin procedente hacer
alguna propuesta en relacin con el esquema de expulsin sustitutiva vigente. En
ese marco la reforma ms urgente es retornar a un esquema potestativo de aplica-
cin de la pena de alejamiento 282. Slo as podrn tenerse en cuenta en su imposi-
cin las consideraciones preventivo-generales y preventivo-especiales que permitan
atenuar los excesos de este modelo discriminatorio; a mayor abundamiento, slo un
Algn autor apunta que, a diferencia de las instituciones mencionadas, la expulsin supone un
acto de insolidaridad respecto de los dems pases (vid., por todos, LAURENZO COPELLO, 2004: 31).
Por lo dems, con el recurso al cumplimiento de la pena, o de la libertad condicional, en el pas de
origen, se hara ms llevadera la privacin de libertad, se facilitara la reinsercin y podran descon-
gestionarse las prisiones espaolas (vid. GARCA ESPAA, 2001: 477; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.),
2007: 601, n. 26 con matizaciones de relevancia).
280 Vid., de esta opinin, CANCIO M ELI, 2005: 215; CANCIO MELI/MARAVER GMEZ, 2005:
414 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 691 ss.; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL,
1998: 50 ss.; PRAT WESTERLINDH, 2004: 95. Vid. asimismo, en un sentido prximo, GARCA DEL BLAN-
CO, 2006: 74; PAZ R UBIO, 2004: 151.
281 Vid., sobre ello, DAZ Y GARCA CONLLEDO( DIR.), 2007: 694; ENCINAR DEL POZO , 2006: 296;
TERRADILLOS BASOCO, en LVAREZ GARCA/GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131.

282 Vid. de esta opinin, entre otros, DAZ Y GARCA C ONLLEDO( DIR.), 2007: 693; IGLESIAS R O,
2008: 647 ss.; M AYORDOMO R ODRIGO, 2008: 197; TERRADILLOS BASOCO , en LVAREZ G ARCA /
GONZLEZ CUSSAC(DIRS.), 2010a: 131.
modelo potestativo podr no slo racionalizar la labor jurisdiccional en este punto,

sino sobre todo salvar la fractura que hoy existe entre el diseo normativo y la reali-
dad de aplicacin. Junto a ello, es necesario otorgar el mayor protagonismo a las
circunstancias personales del condenado entre las consideraciones que deben orien-
tar la decisin de aplicacin 283, algo que el art. 89 CP no ha logrado plenamente.
Por otra parte, entre las consecuencias jurdicas de la expulsin debera incorporar-
se, en el marco del actual art. 89.4 CP, el descuento del tiempo de prohibicin de
regreso efectivamente cumplido 284. Y, en fin, mientras subsista el modelo estructu-
rado en la norma vigente no cabe sino proceder a una exgesis restrictiva de la ex-
pulsin 285, teleolgicamente condicionada por la intencin de que colisione lo me-
nos posible con los fines de la pena. Ello resulta especialmente perentorio respecto
de la modalidad de sustitucin parcial del art. 89.5 CP. En ella, las consideraciones
preventivo-generales, que se ven salvaguardas por una severidad muy notable, de-
beran ser compensadas por una cuidadosa atencin de los condicionantes preventi-
vo-especiales, convirtiendo la aplicacin de la institucin en una solucin
tendencialmente marginal.
Todas estas sugerencias intentan ofrecer diversas alternativas si bien
jerarquizadas de reforma de la expulsin penal. Con ellas slo se pretende supe-
rar el grave dislate poltico-criminal que ha supuesto la introduccin de esa sancin
punitiva de alejamiento, en particular desde su reforma en la L.O. 11/2003. Una su-
peracin que el legislador de 2010, ms all de algunas modificaciones parciales,
no ha tenido la osada de acometer. Desafortunadamente.
283 Vid., entre otros, DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 693.

284 Vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO(DIR.), 2007: 694.
285 Vid., de esta opinin, IGLESIAS RO, 2008: 647 ss.
IV
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Sistema Penal Brandariz

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SISTEMA PENAL Y CONTROL DE LOS MIGRANTES

GRAMTICA DEL MIGRANTE COMO INFRACTOR PENAL

SISTEMA PENAL Y CONTROL

Jos ngel Brandariz Garca

III. LA CONSOLIDACIN DE LA EXPULSIN COMO SANCIN PENAL PREVALENTE PARA LOS

IV. BIBLIOGRAFA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Tabla 1.1: Poblacin extranjera en Espaa (2000-2010)

AED Anlisis Econmico del Derecho

SAP Sentencia de Audiencia Provincial

Vienen muchos extranjeros a delinquir porque es muy barato delinquir en Espaa

El debate dogmtico y poltico-criminal de este inicio de siglo ha estado en gran

* La realizacin de este libro se enmarca en el desarrollo de los proyectos de investigacin

DER2008-01523, del Ministerio de Ciencia e Innovacin, y PGIDIT07PXI101244PR, de la Consellera

extraordinariamente rico, y ha contribuido sobremanera a delimitar los marcos de

La bibliografa sobre el Derecho Penal y Procesal Penal del Enemigo es todava ms

Uno de los componentes innovadores, al menos en el contexto hispano, es el

Tabla 1.1: Poblacin extranjera en Espaa (2000-2010)

AO POBLACIN POBLACIN CRECIMIENTO

mismo BALIBAR, 2001: 80; RAHOLA, 2003: 106.

ta en absoluto ajena la emergencia de un sujeto caracterizado por un dficit, empri-

I.1. EXCURSO TERMINOLGICO: LA OPCIN POR LA EXPRESIN MIGRANTE

asimismo DELGRANDE/AEBI, 2009: 21 ss.

tienda a equiparar el tratamiento jurdico que se da a la extranjera y a la migracin; BORDAS

mecanicistas y unidimensionales, en la medida en que se construyen sobre un rgi-

Sobre la trascendencia del entendimiento de la movilidad como factor de inseguridad en el di-

de estilo y cdigos deontolgicos de diversos medios de comunicacin desaconsejan, sustancialmente

El reconocimiento de la selectividad con la que opera en la prctica el sistema

de la orientacin de pensamiento conocida como New Public Management, vid. OSBORNE/GAEBLER,

penologa, se debe, en su teorizacin originaria, a los trabajos de los autores estadounidenses M.

En efecto, en una etapa en la que se asume la fctica imposibilidad de afrontar

pabilidad individual, en los diagnsticos clnicos y en las intervenciones de tratamiento. Adems,

asimismo ANITUA, 2006: 143; SANTORO, 2004: 127 ss.

Sin perjuicio de ello, la identificacin de sujetos sociales que se conviertan en

8 Vid., en particular, el epgrafe II.1 del texto.

o por delitos patrimoniales vinculados a la toxicomana, muy relevante en el caso

estadounidense, vid. WACQUANT, 2004: 282.

en Espaa exista una poblacin de aproximadamente 150000 consumidores problemticos de herona.

80 y 90, la conversin de Espaa durante este comienzo de siglo en uno de los

unidense, los informes de la US Immigration Commission (1911) y de la Wickersam Commission

Si aquella preocupacin de la Sociologa y la Criminologa estadounidenses se

histrica es muy diferente a la que presenci la intensa movilidad humana en direc-

1999: XV, 100, 102.

64 ss., 82; SASSEN, 2007: 185; TRIANDAFYLLIDOU/MAROUKIS, 2008: 78 ss.

mo WACQUANT, 2000: 108 ss., 2002: 109 ss.

Luxemburgo, al 596% en Chipre, al 493% en Grecia, al 426% en Austria, al 411%

47 Tabla 2.1: Reclusos extranjeros en las prisiones europeas (Pases UE+AEEE+Suiza) a 1/

Pas Total reclusos % sobre

Estos datos merecen alguna contextualizacin. En primer lugar, como resulta

sobrerrepresentacin porcentual de los reclusos extranjeros en relacin con el conjunto de la pobla-

singular modo en el que gestiona la nacionalizacin de su poblacin de origen ruso 51.

UE muestran una disminucin de esa cifra, frente a 22 en los que se incrementa.

rrespondiente a septiembre de 2010 de la SGIP y del documento Descriptors estadstics de serveis

2010 de la SGIP y del documento Descriptors estadstics de serveis penitenciaris i rehabilitaci.

tadas en el mbito penitenciario en general son tambin aquellas ms presentes en el conjunto de

centaje de extranjeros en la poblacin penitenciaria y en el conjunto de habitantes debe ser matizada

niendo en cuenta el importante crecimiento de la poblacin migrante residente, la tasa de encarcela-

al ltimo da de cada ao, son los siguientes:

Un segundo plano estadstico de anlisis de la consolidacin de los migrantes

Tabla 2.2: Poblacin reclusa por aos (total/espaola/extranjera)

Ao Poblacin reclusa Poblacin reclusa Poblacin reclusa Poblacin reclusa

Series temporales ms completas sobre cifras de reclusos extranjeros en el sistema penitencia-

como de la Estadstica penitenciaria correspondiente a septiembre de 2010 de la SGIP y del documento

Tabla 2.3: Evolucin anual de la poblacin penitenciaria (total/espaola/extranjera)

Ao Incremento Incremento Incremento Incremento Incremento Incremento Porcentaje