DELITOS DE FUNCIN

1. ASPECTOS CONCEPTUALES DEL DELITO DE FUNCIN

1.1. Conceptualizacin del Delito de Funcin
Para definir el Delito de Funcin debemos tener en cuenta que ste implica la
presencia de un sujeto activo policial o militar, y de un bien jurdico policial o
militar afectado; de manera que al faltar cualquiera de dichos elementos,
quedara desintegrada la nocin de Delito de Funcin para dar paso a la de un
delito de caractersticas comunes.

La doctrina casi unnimemente seala que estamos ante un delito de ejercicio

de funcin cuando la conducta tpicamente reprimida se comete en un momento
en que el sujeto activo se encontraba desempeando una funcin especial. En
el Derecho Penal Militar los delitos de funcin se cometen cuando el agente
realiza actos de servicio, lo que no siempre ha de ocasionar una lesin a los
bienes jurdicos estrictamente castrenses que los delitos militares y la justicia
militar busca proteger. El sujeto pasivo de los delitos militares siempre implican
un carcter institucional, dado la naturaleza de los bienes jurdicos que se desea
proteger.
1.2. El Delito Castrense o Delito Militar
Es frecuente acudir a la clsica definicin del tratadista italiano di Vico, segn
la cual el delito militar importa la violacin de un deber del oficio militar, lo que
le permite concluir que el referido delito, en su esencia objetiva, se compone de
dos elementos: calidad militar del culpable y calidad militar del hecho.
En este sentido, la situacin del culpable es esencial al delito militar ya que
ste importa una violacin de un deber militar, y slo en muy raras excepciones
los sujetos extraos a la actividad militar pueden cometer delitos militares.
Asimismo, la calidad militar del hecho resulta de la ndole castrense del deber
violado; si el deber violado es comn, propio de todos los ciudadanos, el delito
no ser militar an cuando sea perpetrado por un agente militar.
Para el constitucionalista argentino Germn Bidart Campos los delitos militares
son los que daan bienes jurdicos de la institucin armada, y nada ms. No
basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasin de l, o en
lugar militar: es menester que afecte por su ndole a las Fuerzas Armadas
como tales.
Existen diferencias entre los delitos comunes y los delitos militares. El delito
militar se caracteriza principalmente por ser un tpico delito especial, por cuanto
amenaza con la imposicin de una pena a un cerrado crculo de autores,
siendo la situacin
militar una condicin objetiva del sujeto activo del delito, tpicamente requerida.
A diferencia de ello, el delito comn slo en determinados casos considera
como elemento objetivo la especial situacin del autor, por lo que la mayora de
delitos se dirigen a sujetos indeterminados.
La Defensora del Pueblo ha elaborado un Informe en el que se presentan
algunos desarrollos doctrinales que suelen distinguir entre delitos militares
propios y delitos militares de excepcin o impropios:
Delitos Militares propios seran los que nicamente pueden cometer un militar.
A estos delitos tambin se les denomina esencialmente militares pues
constituyen una infraccin a los deberes de funcin que slo incumbe a quien
tiene esta situacin, por consiguiente afectan principalmente un bien jurdico
militar.
Los delitos militares impropios se configuraran mediante la militarizacin de
bienes jurdicos comunes por consideraciones de poltica criminal, por lo que
tambin se les suelen llamar delitos militarizados. En consecuencia, sus sujetos
activos podran ser indistintamente civiles o militares, al no exigirse la infraccin
de deberes estrictamente castrenses.
Es el caso del delito de traicin a la Patria en caso de guerra exterior, donde se
militariza el bien jurdico Seguridad Nacional, tal que se considera como un
deber militar de todos los ciudadanos, civiles o militares, la no colaboracin con
el enemigo, por lo que su infraccin es de juzgamiento de autoridades
judiciales castrenses.
Esta figura no debe confundirse con la de los delitos comunes que son
incorporados a la
competencia de los tribunales militares sin alterar su naturaleza, como el
terrorismo y sus modalidades.
Precisamente, en dicho informe se seala que para determinar cuando se est
en presencia de un delito militar, hemos de referirnos a los siguientes
elementos constitutivos:
Sujeto activo. Debe ser militar tratndose de delitos exclusivamente
militares. En palabras de Araujo los delitos de funcin slo pueden ser
realizados por militares en servicio activo, porque la funcin significa
ejercicio, cumplimiento de objetivos y fines.
De acuerdo al artculo 173 de la Constitucin de 1993 pueden considerarse
como sujetos activos los civiles en caso de delito de traicin a la patria as
como quienes infringen las normas del servicio militar obligatorio. Con respecto
a los civiles que cometen delitos militares, la tendencia moderna de los Cdigos
militares es la de excluirlos de la competencia de los tribunales militares,
incluso tratndose de asimilados a los institutos armados, y permitir su
juzgamiento por los tribunales civiles.
Bien jurdico militar policial. En el delito militar corresponde a los intereses
de ndole estrictamente militar o policial que el legislador ha querido
proteger en forma especial.
 El bien jurdico tutelado se puede equiparar as a esa ratio essendi del
derecho penal militar que consiste en la necesidad de erigir y sostener un
cuerpo tcnico, que en tiempo de paz tiene carcter preventivo frente a la
amenaza de una situacin de necesidad enorme la guerra- y en tiempo de
guerra asume carcter defensivo.
2. EL DELITO DE FUNCIN EN SU CONTEXTO CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 1993 no brinda una definicin del delito de funcin, tan
solo seala en su artculo 173 que En caso de delito de funcin, los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero
respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son
aplicables a los civiles, salvo en casos de delitos de traicin a la patria y de
terrorismo que la ley determina. Quien infringen las normas de Servicio Militar
Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
Adems, es importante tomar en cuenta la definicin efectuada por el artculo
14 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que opta por una concepcin de delito
de funcin sobre bases reales y no personales, en la medida que se trata de
delitos especiales propios que afectan un bien jurdico pblico vinculado a la
institucin castrense. Segn el indicado texto. La justicia militar est limitada a
los delitos directamente vinculados con las funciones militares o policiales, en
cuanto afecten bienes jurdicos exclusivamente castrenses y el orden
disciplinario de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En estos casos el
personal militar y policial estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de
Justicia Militar.
En cuanto se refiere al Derecho Penal Militar, la Constitucin de 1993 en su
artculo 173 seala que la Jurisdiccin Militar tiene competencia para juzgar los
delitos de funcin, terrorismo y traicin a la patria; as como los casos en que
tanto civiles como militares infrinjan las reglas del servicio militar.
Esta Constitucin, en su artculo 139, inciso 1, reconoce el principio de unidad
y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la que est concentrada en el Poder
Judicial, es decir, acepta la existencia de una organizacin judicial que
monopoliza la potestad jurisdiccional de acuerdo con el principio de
exclusividad; pero en su segundo prrafo, hace una salvedad a su declaracin
de unidad y a la prohibicin de establecer jurisdicciones independientes
reconoce la existencia de lajurisdiccin militar. Al mismo tiempo, el artculo 173
de esta Constitucin regula los alcances del fuero militar: en primer lugar, su
competencia esencial est referida a los delitos de funcin cometidos por los
miembros de la
Polica Nacional y de las Fuerzas Armadas, y corresponde aplicar el Cdigo de
Justicia Militar; en segundo lugar, siempre que la ley lo mande es posible que el
fuero militar conozca de delitos cometidos por civiles, que se circunscriben a
los tipos penales de traicin a la patria y de terrorismo; en tercer lugar, tiene
tambin competencia para conocer de los delitos cometidos con respecto al
Servicio Militar Obligatorio; en cuarto lugar, la Corte Suprema conoce del
recurso de casacin contra sus sentencias cuando el fuero militar imponga la
pena de muerte.

El Fuero Militar es fuero real o de causa. Los artculos 143 y 144 de la

Constitucin establecen que ste por oposicin a la justicia ordinaria se organiza
independientemente del Poder Judicial y de la Corte Suprema .
Los militares en servicio activo o en disponibilidad estn sometidos al fuero
militar en casos de delitos de funcin; estos delitos estn vinculados de manera
indisoluble con el cumplimiento de las tareas correspondientes al mbito militar
o policial.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el mbito de
la justicia militar est estrictamente restringido al juzgamiento de los
denominados delitos de funcin, caracterizando a ste, no la condicin de
militar del agente activo, sino la infraccin de bienes jurdicos propios de las
instituciones castrenses.

3. LOS CIUDADANOS Y EL DELITO DE FUNCIN

3.1. El Caso de los Militares en Situacin de Retiro
El artculo 70 del Decreto Legislativo 752, la Ley de
Situacin Militar, establece que al pasar un militar al retiro, ejercer sus
derechos y obligaciones polticas de acuerdo a la Constitucin poltica del Per
sin limitacin alguna.

El artculo 53 de dicho Decreto seala que retiro es la situacin del oficial que
se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de disponibilidad, apartado
definitivamente del servicio.
De ello, se desprende que los miembros de la Polica Nacional y Fuerza
Armada en situacin de retiro no se encuentran afectos a las disposiciones del
Cdigo de Justicia Militar ni de la Ley Orgnica de Justicia Militar.
Por otro lado, el artculo 12 de la indicada Ley de Situacin militar seala que:
Los oficiales en Situacin de Actividad y/o
Disponibilidad estn sujetos a los alcances del Cdigo de Justicia Militar y al de
los Consejos de Investigacin de cada Instituto.
No obstante, son conocidos los casos en que oficiales en situacin de retiro
fueron sometidos a proceso, bajo el supuesto de infracciones al Cdigo de
Justicia Militar. As tenemos los casos de militares en situacin de retiro como
los Generales Rodolfo Robles Espinoza, Walter Ledesma Rebaza, Germn
Parra Herrera, Alberto Arciniega, que fueron procesados bajo distintos cargos
como ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas, insulto al superior y ofensa a
la institucin, ultraje a los institutos armados e insulto al superior en agravio del
Estado.
3.2. El Caso de los Civiles
La Constitucin de 1993 prohbe a la Justicia Militar juzgar civiles, puesto que
su mbito competencial se circunscribe a los delitos de funcin y solo puede
aplicar el Cdigo de Justicia Militar. Sin embargo, a raz del problema desatado
por la violencia terrorista que asol el pas, la nueva Carta Fundamental, muy
marcada por esta circunstancia, permiti el juzgamiento de civiles, aunque
circunscribindolo a los delitos de terrorismo y traicin a la patria, siempre que
as lo decidiera el legislador ordinario por ley expresa.

el Tribunal Constitucional Peruano ha sintetizado el delito de funcin en las

siguientes caractersticas bsicas120:
a). Se trata de afectaciones sobre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o
de la Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan
con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan.
Es preciso que la conducta considerada como antijurdica se encuentre
prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad
de su recepcin en dicho texto lo que hace que la conducta antijurdica
constituya verdaderamente un delito de funcin. Para que efectivamente pueda
considerarse un ilcito como de funcin o militar, es preciso que:
1) Un militar o polica haya infringido un deber que le corresponda en cuanto
tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la
cual el efectivo estaba constreido a mantener, o a realizar, o no realizar, un
comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters considerado
institucionalmente como valioso por la ley. Esto indica que no se configuracomo
infraccin al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de rdenes
destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la
persona.
2) Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurdico
militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas
a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional.
3) La infraccin revista cierta gravedad y justifique el empleo de una
conminacin y una sancin penal.

b). El sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial
en situacin de actividad, o el ilcito debe ser cometido por ese efectivo cuando
se encontraba en situacin de actividad. Evidentemente, estn excluidos del
mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de
retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por
hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
c). Por ltimo, que cometido el ilcito penal que afecta un bien jurdico
protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto
del servicio; es decir, con ocasin de l.
BIBLIOGRAFA:
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental. Buenos Aires:
Bibliografa Omeba, 1979
Defensora del Pueblo, Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el
Per. Lima: Serie de Informes Defensoriales, 1998, p. 39. El presente Informe
de la Defensora del Pueblo fue elaborado por una Comisin Especial integrada
por los doctores Arsenio Or Guardia, Francisco Eguiguren Praeli y Luis vila
Gonzlez.
Al respecto, consultar Luis Bramont Arias y Mara Garca Cantizano, Manual de
Derecho Penal. Parte especial. Lima: Editorial San Marcos, 1996, pp. 483-484;
as como Jos Hurtado Pozo, Manual Derecho Penal. Parte General. Lima:
EDDILI, 1987, p. 312.
Germn Bidart Campos, El sistema constitucional de las Fuerzas Armadas en
Argentina ; en German Bidart Campos y Jos Palomino Manchego
(Coordinadores), Op. cit., p. 49.
Defensora del Pueblo, Op. cit., p. 41.
Juan Carlos Sandoval Coronado, El Delito Militar ordinario. Lima: Pontificia
Universidad Catlica del Per Facultad de Derecho, 1997, p. 233. Tesis para
obtener el ttulo de abogado.
Artculo 14 del Cdigo Procesal Penal de 1991, aprobado por Decreto
Legislativo 638. Trujillo: Normas Legales, 1994, p. 157.