DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 8 de mayo de 2012.

No. 175
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
BOSOLASCO MNDEZ, MARA TERESA con ESTADO.
MINISTERIO DE EDUCACIN Y CULTURA. Accin de Nulidad
(Ficha No. 237/10).
R E S U LTAN D O :
I) Que con fecha 22/4/10, a fojas 2, compareci la
accionante promoviendo demanda de nulidad contra la Resolucin
dictada por la Ministra de Educacin y Cultura, de fecha 22/9/2008,
por la cual se resolvi que la actora pase a prestar funciones en rgimen
de Comisin de Servicio a la Unidad Ejecutora 012 Direccin de
Ciencia y Tecnologa, desde la notificacin de dicha resolucin hasta el
28 de febrero de 2010.-
Manifest que ingres al Ministerio como becaria en el ao
1982, y pas a ser funcionaria presupuestada en 1985. En 2006, a raz
de la modificacin de la estructura orgnica de la Unidad Ejecutora
001, dispuesta por el Decreto N 596/005, se le encarg el
Departamento de Administracin de Recursos Humanos, de la novel
Divisin de Gestin y Desarrollo de Recursos Humanos.-
Seal que la Resolucin Ministerial de fecha 6/4/06 dispuso una
nueva estructura orgnica, creando una Divisin que abarcara varias
de las oficinas ya existentes, con nuevos cometidos que incluan la
elaboracin y propuesta de planes para la administracin integrada de
los recursos humanos y su desarrollo. Para tal tarea, se distingui a la

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compareciente, a quien se le encarg la funcin en forma interina, hasta
tanto se crearan y proveyeran los correspondientes cargos.-
En ese cuadro, afirm, no tiene explicacin que, diecisis meses
ms tarde, se prescinda de la funcionaria a quien en aquel momento se
le reconoci la idoneidad como para continuar con la labor a la que
haba estado vinculada durante veinte aos.-
Sostuvo que debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 56 de
la Ley 15.809, recogido por el art. 120 del TOFUP, respecto a que el
ejercicio de la funcin pblica en tareas permanentes deber efectuarse
en cargos presupuestados, esto es, con funcionarios de carrera. En
consecuencia, si las tareas permanentes del rea de Recursos Humanos
se mantienen e incrementan, no debe sustituirse a quien revistaba en
ella, pues de tal forma se est violando la ley y afectando los derechos
funcionales al ejercicio del cargo con estabilidad.-
Agreg que la Administracin, por intermedio de la Circular N
6/08 de fecha 14/7/2008, comunic a todos los Directores de Unidades
Ejecutoras y de Direcciones del M.E.C. que, a partir de ese da, no se
autorizaran ms pases en comisin ni redistribucin de funcionarios
entre unidades ejecutoras del inciso, salvo en casos excepcionales
expresamente justificados.-
Subray que, dicha disposicin, es la que determina la regla que
la propia Administracin se impuso, y que la excepcin que all se
contempla exige la justificacin, aspecto que no est presente en autos.
En consecuencia, la resolucin impugnada no aparece expresamente
fundada, tal como lo exigen el art. 123 del Decreto N 500/991 y la
propia Circular N 6/08.-
Expres que se ha desconocido o lesionado el derecho a la
carrera administrativa de los funcionarios presupuestados de la Unidad
Ejecutora 012, desde que, por el mecanismo de pase en comisin de

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servicio, se sustituye a quien tiene derecho al ejercicio de la funcin, en
el lugar presupuestal en el que reviste.-
Aadi que se lesiona, asimismo, su derecho al ascenso,
consagrado por el art. 61 de la Lex Magna, el cual est implcito en el
establecimiento de la carrera administrativa.-
Asever que el acto atacado carece de motivo, en tanto no se
evidencian razones de necesidad del servicio justificadas que puedan
ser alegadas para disponer el traslado.-
Por ltimo, manifest que la finalidad del acto tambin se
encuentra viciada, por cuanto el mismo fue dictado con desviacin o
abuso de poder, en tanto se ocasion un dao al derecho a la carrera
administrativa de la compareciente, sin que exista fundamento legal
alguno. La atribucin de poder conferida por derecho a la
Administracin no faculta a la misma para que, sin el debido
fundamento, proceda a trasladar a sus funcionarios, deslizando
graciosamente una supuesta sancin a quienes ella entiende pertinente.-
En suma, solicit la anulacin de la resolucin impugnada.-
II) Con fecha 2/8/10, a fs. 13, compareci la
demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de
la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos.-
Expres que, segn surge de los antecedentes administrativos,
con fecha 18/9/2008, el Director de Ciencia y Tecnologa solicit a la
Sra. Ministra el traslado o pase en comisin de un funcionario, a fin de
reforzar el rea de administracin general y de recursos humanos. En
respuesta a ello, la Administracin dispuso el traslado de la actora,
quien hasta ese momento se desempeaba como encargada del
Departamento de Administracin de Recursos Humanos, en atencin a
que sta tena el perfil requerido por quien solicitara el pase.-

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 Manifest que la Circular N 6/08, a la que hace referencia la
demanda, estableci que la autorizacin de pases en comisin y
redistribucin de funcionarios se debe otorgar en casos excepcionales
expresamente justificados, extremo con el que se cumple en autos, ya
que el traslado de la actora fue justificado en mrito a la peticin
realizada por el Director de una Unidad Ejecutora.-
Concluy que la Administracin dispuso el traslado
legtimamente, en el mbito de su discrecionalidad, atendiendo a
razones de servicio, respetando la retribucin y grado de la funcionaria,
y teniendo presente el mandato constitucional de acuerdo con el cual
el funcionario existe para la funcin y no la funcin para el
funcionario.-
Por lo cual, solicit la confirmacin de la resolucin impugnada.-
III) Abierto el juicio a prueba, las partes no
produjeron probanza alguna segn luce del certificado glosado a fs. 23.
Posteriormente, pese a la inexistencia de prueba ofrecida
temporneamente, las partes alegaron por su orden (la actora a fs.
25/27 vta. y la demandada a fs. 30, respectivamente).-
IV) Oda la Sra. Procuradora del Estado en lo
Contencioso Administrativo (I) (Dictamen N 462/2011 obrante a fs.
33/34), aconsej la confirmacin del acto administrativo hostilizado.-
V) Ulteriormente, se cit a las partes para sentencia,
la que, previo giro a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, acordaron
su dictado en legal y oportuna forma.-
CO NS IDE RAND O :
I) Que, en la especie, se han acreditado los
presupuestos habilitantes previstos en la normativa vigente para el til
accionamiento en sede de nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitucin
de la Repblica y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869).-

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 II) En el sub iudice la parte actora demanda la
nulidad de la resolucin de fecha 22/9/2008 dictada por la Ministra de
Educacin y Cultura, mediante la cual se resolvi que la accionante
pasara a prestar funciones en rgimen de Comisin de Servicio a la
Unidad Ejecutora 012: Direccin de Ciencia y Tecnologa, desde la
notificacin de dicha resolucin y hasta el 28/2/2010 (fs. 29 A.A.).-
III) La argumentacin jurdica exteriorizada por las
partes ha sido ampliamente desarrollada en el Captulo de
Resultandos, al cual el Colegiado habr de remitirse a fin de evitar
intiles reiteraciones.-
IV) Que, el Tribunal contando con la voluntad
unnime de sus miembros y, apartndose de lo dictaminado por la Sra.
Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), ir a una
solucin anulatoria en base a los siguientes fundamentos.-
V) Para mejor comprender el encuadre fctico y
jurdico, ha de sealarse, en primer lugar, que la accionante es
funcionaria del Ministerio de Educacin y Cultura, al que ingres como
becaria en el ao 1982, pasando a ser presupuestada en el ao 1985.-
Fue as que, en el ao 2006, a raz de la modificacin de la
estructura orgnica de la Unidad Ejecutora 001, dispuesta por Decreto
596/005, se le encarg el Departamento de Administracin de Recursos
Humanos, de la Divisin de Gestin y Desarrollo de Recursos
Humanos. Dicha funcin la desempe hasta el dictado del acto
enjuiciado.-
VI) Ahora bien. Le asiste plena razn a la
demandante, en cuanto a que el acto que dispuso su traslado se halla
indebidamente motivado y son los defectos de motivacin los que
determinan su irregularidad jurdica. Es cierto que, la Administracin
cuenta con la potestad discrecional para trasladar a sus funcionarios por

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razones de servicio, pero tambin lo es que la volicin que as lo
disponga debe motivarse debidamente (Cfe. Art. 123 del Decreto
500/991 y art. 21 del Decreto 30/003; en doctrina vase CORREA
FREITAS, Ruben y VZQUEZ, Cristina: Manual de Derecho de la
Funcin Pblica, FCU, Montevideo, 1998, pgs. 196 y 197; DURN
MARTNEZ, Augusto: La obligacin de motivar: un principio general
de Derecho Administrativo en Estudios de Derecho Administrativo-
Parte General, Montevideo, 1999, pg. 67 y GORDILLO, Agustn:
Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, F.D.A, Buenos Aires, 2007,
pgs. 14/18).-
VII) Advirtase, adems, la existencia de una
ordenanza especial dictada por el Ministerio de Educacin y Cultura
(Circular No. 6/08 de fecha 14/7/09), por la cual se comunica a los
Directores de las distintas Unidades Ejecutoras y Direcciones de dicha
Secretara de Estado, que a partir de dicha fecha no se autorizarn
pases en comisin y redistribucin de funcionarios entre Unidades del
Inciso salvo en casos excepcionales expresamente justificados (fs. 32
A.A.).-
El demandado, tardamente, pretendi justificar la medida
dispuesta a travs de la solicitud formulada por el Director de Ciencia y
Tecnologa del Ministerio de Educacin y Cultura, quien haba pedido
se reforzara el rea de administracin general y de recursos humanos
de su Direccin, a travs del traslado o pase en comisin de una
funcionaria de otra Unidad Ejecutora (fs. 22 A.A.).-
VIII) Pero el punto gravitante -que determina la
suerte del accionamiento- no radica en la existencia o inexistencia de
aquel requerimiento. Sino, por el contrario, en que la volicin de
marras no incluye fundamento alguno acerca de por qu se decide
trasladar a determinada funcionaria para prestar las funciones donde se

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pretenda reforzar los recursos humanos existentes. El acto
administrativo resistido, en sus dos CONSIDERANDOS se limita a
declarar que corresponde acceder a lo solicitado y que es pertinente el
traslado de la accionante SIN OTRA EXPRESIN DE CAUSA.-
IX) Considera este rgano jurisdiccional colegiado
que, el error de la Administracin resulta de desconocer la
ORFANDAD ARGUMENTATIVA determinante en la eleccin e
individualizacin de la actora como engranaje idneo para cumplir con
la necesidad del rgano pblico.-
Por ello, no basta con la simple constatacin de la merma en los
cuadros funcionales en una especfica reparticin estatal, sino que es
necesaria una exposicin adecuada de los fundamentos que sindican a
la actora como la funcionaria que cumple con las necesidades del
servicio.-
Es as que, en fundamentacin trasladable al ocurrente, la
Corporacin sostuvo: Emerge de autos, que la resolucin impugnada
expresa en el Visto correspondiente:
la necesidad planteada por la Unidad Ejecutora 001
-Direccin General de Secretara- de contar con un funcionario
profesional: mas no surge de los antecedentes, pedido alguno a la
reparticin donde se desempeaba la actora (ex DILATEN), ni consta
la razn que motiv la eleccin de la accionante, ni el fundamento
lgico y jurdico que hubiere determinado tal decisin; luego, la sola
referencia a que la actora posee las condiciones requeridas para el
desempeo de las tareas mencionadas no puede conducir a la
conclusin de que la misma configura un fundamento vlido y eficaz
para la decisin de la Administracin, postura que colide con
principios fundamentales, consagrados en el Decreto del Poder
Ejecutivo No. 500/91, arts. 123 y 124, mxime cuando surge de los

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antecedentes administrativos y de los autos principales, el grado de
especializacin de la demandante, en la materia especfica del
Derecho Nuclear, propia del parquet competencial de la dependencia
administrativa de la cual se le excluy -la Direccin Nacional de
Tecnologa Nuclear- (Sentencia 330/2009).-
Y, ello se recrudece teniendo en consideracin que la actora
ostentaba una encargatura de funciones relevante en el Organigrama de
la Secretara de Estado y, si la Administracin -por propia
autolimitacin- no admiti los pases en comisin de servicio o
traslados, salvo excepciones justificadas, inevitablemente dicho
extremo reclama una fundamentacin an ms precisa, y adecuada en
el ejercicio de un poder tan restrictivo en su aplicacin.-
En tal sentido, la pacfica jurisprudencia del Cuerpo ha indicado:
Si bien es de principio, reconocer la potestad de la Administracin de
disponer los traslados de funcionarios por razones de mejor servicio,
conservando el funcionario su grado y remuneracin, dicha decisin
debe ser absolutamente fundada (Sentencia 438/2006).-
X) Sin perjuicio de lo anteriormente consignado, el
Tribunal estima que los agravios articulados en relacin a la existencia
de desviacin de poder y lesin en la carrera administrativa no son de
recibo.-
En efecto, no existe prueba rendida en la faz administrativa ni en
va jurisdiccional susceptible de acreditar mviles espurios en el
dictado del acto, ya que la actora malogr toda instancia probatoria en
el proceso al presentar el ofertorio de probanzas en forma
extempornea (fs. 21 del ppal.).-
Evidentemente necesario era reunir, al menos, elementos
indiciarios orientados a comprobar la ocurrencia del vicio grave
apuntado. La escassima e ineficiente batera argumental constituye un

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vicio en la motivacin del acto pero no opera, mecnicamente, como
corolario del ejercicio disociado del poder pblico, persiguindose una
finalidad distinta a la normada.-
La referencia a una sancin en la motivacin del acto que
deniega el recurso jerrquico, emerge como un error material de su
redactor y no como la constatacin de mviles aviesos (vide: fs. 3
A.A.).-
Tampoco la volicin de marras afect el derecho a la carrera
administrativa de la pretensora, ya que la decisin no lesion su grado
presupuestal ni retribucin. Infolios no surge acreditado que el traslado
trastocara su posicionamiento en el organigrama institucional, o ms
precisamente, dentro del grupo ocupacional que integra.-
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
FA L LA :
Amprase la demanda entablada y, en su mrito,
anlase el acto administrativo impugnado. Sin sancin procesal
especfica.-
A los efectos fiscales, fjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la cantidad de $18.000 (pesos
uruguayos dieciocho mil).
Oportunamente, devulvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archvese.

Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassn, Dr. Gmez Tedeschi, Dr. Toba
(r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).