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Concepto de DIPrv
El derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurdicas de Derecho Pblico que
tienen por objeto determinar las normas jurdicas en los casos de vigencia simultnea de
normas jurdicas de ms de un Estado que pretenden regir una situacin jurdica concreta.
Se da toda vez que hay afectacin en personas determinado por una situacin de frontera.
Fuentes:
ARTICULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurdicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurdicos nacionales se determinan por los tratados y
las convenciones internacionales vigentes de aplicacin en el caso y, en defecto de normas
de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino
de fuente interna.
La norma establece que las situaciones privadas internacionales se determinan por los
tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicacin en el caso, solucin
que es una caracterstica especfica del DIPri contemporneo. Solo en defecto de una
regulacin internacional son aplicables las disposiciones del derecho internacional privado
contenidas en el CC .
La frontera nacional cede ante fuentes de produccin internacional; de all que, para afrontar
un caso de derecho internacional privado, el CC yC dispone que la primera consulta sea
sobre la vigencia de un tratado que regule la cuestin y, en caso de no existir, recurrir a
normas jurdicas de produccin nacional.
Para ello, en primer lugar, se indica que corresponde la aplicacin de las normas de
jurisdiccin contenidas en los tratados internacionales que resulten aplicables al caso
concreto; luego, se recurrir a los criterios de las reglas contenidas en el CC yC y a las
leyes especiales que sean de aplicacin. Todo ello, en ausencia de acuerdo de partes en
virtud del ejercicio de la autonoma de la voluntad, si fuese una materia disponible a tales
fines (conf. art. 2605 CC yC).
Monismo o Dualismo:
El CC yC, por el art. 31 CN, recepta el monismo. La Reforma del 1994 orden la
preeminencia del derecho internacional sobre el nacional al declarar en el art. 75, inc. 22,
que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La jerarqua
mencionada fue la interpretacin de la Corte Suprema en Ekmekdjian c/ Sofovich, (11)
reiterada luego en Fibraca (12) y posteriormente en Hagelin. (13) En esos fallos, se
reinterpret el art. 31 CN (14) y se fij la preeminencia de los tratados internacionales sobre
las leyes, reiterado en Caf La Virginia SA; (15) Mangiante c/ AADICAPIF; (16) Horacio
Giroldi (17) y Mndez Valles c/ A. M. Pescio SCA. (18)
La frontera nacional cede ante fuentes de produccin internacional; de all que, para afrontar
un caso de derecho internacional privado, el CC yC dispone que la primera consulta sea
sobre la vigencia de un tratado que regule la cuestin y, en caso de no existir, recurrir a
normas jurdicas de produccin nacional.
Sectores en DIP
Son el conjunto de Normas que permiten dar Solucin al caso.
Supone 3 preguntas:
1- Qu Juez es el Competente? Jurisdiccin
2- Cul es el Marco Jurdico? Que dcho aplica ese Juez?
3- Eficacia de las Decisiones. Sistema normativo, circulacin de sentencia, reconocimiento
de laudos.
Principios de DIPriv
1- Armona Internacional de las Soluciones
2- Principio de Justicia
3- Efectividad
1-
Todo sistema jurdico debe procurar que sus razonamientos de DIPrv lleguen a mismas
soluciones en diferentes tribunales. Uniformidad de Soluciones en Diferentes Pases.
Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales.
La justicia, como bien del caso, tiene carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende.
El fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solucin justa de la totalidad e integridad
multinacional de los casos jusprivatistas. Los casos tienden a una solucin de todo el caso.
Generalmente, los casos multinacionales son decididos y regidos por autoridades
nacionales de los diversos pases. Si no existe una coordinacin y cooperacin de estas
autoridades nacionales, el fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccionamiento de
una solucin del caso. He aqu el principio de uniformidad de solucin del caso. La decisin
ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la sentencia se hubiese
pronunciado. Slo l puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que
permite a las partes especular con la eleccin de una jurisdiccin nacional para sacar
ventajas con la eleccin unilateral del derecho.
2-
Ppio de Justicia, apunta a una solucin justa.
Un determinado problema conflictivo, en diferentes sistemas jurdicos, tienen que tener su
base, su asiento en un determinado sistema jurdico para que sea previsible.
Tampoco basta realizar efectivamente una solucin uniforme. Lo decisivo es realizar una
justa solucin uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solucin sustancial del caso.
Podra parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr.
pero en realidad no es as. En primer lugar, porque en algunas materias se procede a
unificar directamente la solucin sustancial de los casos jusprivatistas internacionales. En
segundo, porque los criterios de localizacin a veces persiguen una finalidad de justicia
material. En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sustancial de diversos
derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso. Y, en definitiva, aun concibiendo en
orden pblico como clusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los principios
de orden pblico inherentes al derecho vigente en una jurisdiccin estatal siempre rigen los
casos, pues aun tratndose de la aplicacin de un derecho extranjero, la solucin que ste
asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre ser necesaria la comparacin
material, entre la solucin proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden
pblico. Los principios siempre funcionan controlando, crticamente y sustancialmente, la
solucin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero competente segn las
normas de conflicto del foro.
Ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solucin sustancialmente justa del caso, ni
aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente
extranjero.
El D.I.Pr. de un pas, cuando somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solucin
fornea derivada de la reglamentacin del derecho extranjero competente que se pueda
juzgar como una conclusin o determinacin derivada de los principios del derecho material
propio: tanta es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se
requiere una armona de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Todos los casos jusprivatistas multinacionales estn regidos por los principios
fundamentales de la lex fori, determinados e individualizados, segn las materias, por la
solucin que adopte la lex causae elegida por la norma.
3-
La efectividad da lugar a la existencia de tratados y convenciones que dan soluciones
efectivas, Instrumentos Internacionales a formas alternativas a resolucin de conflictos,
Laudos arbitrales.
El principio de uniformidad de la solucin expresa tambin el principio de integridad de la
solucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la totalidad de l.
El principio de uniformidad es de inspiracin internacional, pues se ajusta a la realidad
objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de
uniformidad. Al principio de la solucin justa en la comunidad nacional podra considerrselo
suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales; no a los totales.
El principio de efectividad de la solucin reclama tambin un punto de vista internacional
para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Al principio de efectividad no debe
considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad, sino especialmente como su
complemento necesario.
Jurisdiccin Internacional (Problemas)
Ideas Fundamentales:
- Las Normas de jurisdiccin internacional que da el legislador Argentino, slo estn
dirigidas a Jueces Arg.
- Tambin son Normas de Fuente Interna ante ausencia de Tratado Internacional.
- Cuando un juez se declara competente (Jurisdiccin Directa) en un caso
internacional, supone que ese juez aplicar su sistema propio de DIPrv.
Principios Fundamentales:
- Ppio de Independencia: cada legislador depende de su Estado soberano. Cada
Estado es independiente para su propio sistema.
- Ppio de Interdependencia (razonable contacto e/ Juez y Caso): Si por los contactos
del caso el litigante lleva a juez extranjero, habr sentencia de Juez extranjero y
deber ser reconocida por Argentina (Tolerancia).
- Ppios Constitucionales: Tiempo de procesos, acceso a la Justicia, reconocimiento de
sentencias. Debido Proceso.
La situacin privada internacional determina el derecho aplicable que dar una respuesta
utilizando ya sea el derecho convencional, el derecho material extranjero o el nacional, o
una combinacin de esos ordenamientos jurdicos. La norma en anlisis determina la
obligacin de los jueces nacionales, de hacer un uso oficioso del derecho extranjero, ya que
ordena que se establezca su contenido y su obligacin a interpretarlo tal como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece (teora del uso jurdico).
De primer grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho
extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho
del foro (es decir, ida-vuelta)
De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y
la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero
diferente de los dos anteriores.
La norma contempla dos supuestos. Uno, cuando la norma de conflicto disponga que la
situacin privada internacional obtenga la solucin de una ley extranjera, pero el derecho de
ese Estado, ordena aplicar otro derecho, lo que implica observar el reenvo al derecho de un
Estado que autorice usar su derecho material. El segundo supuesto se presenta cuando la
ley de conflicto extranjera ordena a su vez aplicar el derecho nacional (reenvo de retorno),
lo que produce un retorno al derecho material nacional.
Ambos casos tienen como funcin dar salida a los conflictos negativos que generan los
derechos vinculados, que impiden la aplicacin de una norma jurdica material, ya que los
derechos conectados no se atribuyen competencia.
Clusula de Excepcin:
ARTCULO 2597. Clusula de excepcin
Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado
cuando, en razn del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto
que la situacin tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vnculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y
bajo cuyas reglas la relacin se ha establecido vlidamente.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
El CC yC favorece una coordinacin entre el sistema jurdico argentino con los extranjeros
y, ante la evolucin constante de esta rama del derecho, abre una limitada flexibilidad a fin
de que la codificacin no aporte rigidez en un sector extremadamente dinmico.
La norma contempla solo excepcionalmente la omisin de aplicar el derecho designado en
la norma indirecta fundado en razn del conjunto de las circunstancias de hecho del caso
que revelan que la conexin es formal y se ha tornado abstracta o injusta o discordante con
la vida real. Detrs de esta directiva est la manda del art. 1 CC yC que ordena las fuentes
del derecho como sistema en la Constitucin Nacional, los tratados de derecho humanos y
la ley, teniendo en cuenta sus finalidades.
De all entonces que la norma en anlisis promueva el dilogo de las fuentes y sugiera
brindar una coherencia al sistema cuando se advierta que el derecho designado carece de
vnculos estrechos con las circunstancias del caso. Por ejemplo: el rgimen patrimonial del
matrimonio se determina por el primer domicilio conyugal, pero puede presentarse el
supuesto que los cnyuges con 20 aos de casados mantuvieron su convivencia en el
primer domicilio durante 1 ao y el resto, 19 aos, en un pas cuyo derecho disciplina la
separacin de patrimonios. No hay razn para someterlos a una ley que, con el curso de los
aos, no tiene vnculos reales con los cnyuges.
La excepcin ser aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar el derecho de
defensa en cuanto a la pretensin procesal del actor, y debe resolverla el juez al momento
de decretar la apertura a prueba para que, con ese derecho, cada parte acredite los hechos
de la situacin privada relevante.
El foro de necesidad es un recurso del derecho internacional privado mediante el cual los
jueces locales pueden declarase competentes para entender en un asunto, de modo
excepcional y sin perjuicio de que su ordenamiento jurdico carezca de normas que les
atribuyan jurisdiccin internacional, cuando se corra el riesgo de que quien pretenda
efectivizar o restablecer sus derechos se vea enfrentado a una posible denegacin de
justicia, es decir, a los fines de garantizar su derecho de acceso a la justicia.
En otras palabras, en aquellos supuestos en que el actor vea gravemente obstaculizado su
derecho de acceso a la jurisdiccin internacional y como un medio para concretar aquel
derecho que sus pretensiones sean odas y tratadas se permite la declaracin de
competencia de los tribunales estatales pese a la carencia de normas que habiliten la
jurisdiccin internacional en el caso concreto, como una va excepcional.
Siendo que la base para la atribucin de jurisdiccin de los jueces locales se encuentra en
el ordenamiento jurdico argentino de fuente internacional e interna (ver art. 2601 CC yC), el
presente artculo otorga la facultad excepcional a los jueces nacionales para intervenir en
asuntos en los que su ordenamiento carezca de una norma que los habilite para ello.
As, en el 2602 CC yC se dispone que esta facultad es excepcional y, para ello, se fijan
determinados recaudos para hacer uso de aquella:
a) su empleo debe estar destinado a evitar la denegacin de justicia;
b) debe tratarse de situaciones privadas internacionales que presenten contactos suficientes
con el pas es decir, que se asegure la proximidad del caso con el foro y que su empleo
no implique, en ningn caso, que los jueces argentinos asuman una jurisdiccin que resulte
exorbitante;
c) que en todos los casos que se recurra a aquella no sea razonable exigir la iniciacin de la
demanda en el extranjero de all la posible denegacin de justicia;
d) que se garantice el derecho de defensa en juicio de otro modo, caera sobre la otra
parte la imposibilidad de acceder a la tutela judicial apropiada;
e) debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz de nada servir
acceder a la justicia desde un plano meramente formal sin poder materializar los derechos
reconocidos.
Foro Exclusivo:
Cuando un Juez es dotado de Jurisdiccin exclusiva. El sistema Argentino no va a aceptar
intervencin de jueces extranjeros)
- Dchos Reales de inmuebles en Arg.
- Invalidez de inscripcin (Acto Pblico) en Arg.
- Invalidez de patente en Arg u otro Dcho inmaterial de registro Arg.
- Adopcin
La presente disposicin conlleva a que en las materias que all se enumeran los jueces
locales resulten los nicos con competencia para entender en dichos asuntos. El carcter
excepcional de la exclusividad del foro implica, por un lado, una interpretacin limitada y
acotada de dichas disposiciones y del mbito de aplicacin de cada una de las materias
escogidas por el legislador; por otro, la exclusin de cualquier otro foro para atribuir
jurisdiccin en esa especie ya sea de origen legal o en el ejercicio de la autonoma de la
voluntad de las partes. Consecuentemente, estos foros pondrn coto a cualquier
problema que se suscite en materia de litispendencia y resultarn un freno frente a la
posibilidad de reconocimiento y ejecucin de sentencias otorgadas en el extranjero.
Las tres temticas sobre las cuales el legislador ha elegido restringir la atribucin de
competencia nicamente respecto de jueces locales en esta disposicin son:
a) En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica. En esta
especie debe atenderse a que el margen de la jurisdiccin exclusiva escogido por el
legislador se limita a los derechos reales respecto de los inmuebles situados en la
Argentina.
Es decir, la exclusividad de la jurisdiccin es solo en lo que refiere a esos derechos pero no
respecto a otros aspectos que estn en juego en la relacin privada internacional por
ejemplo, la jurisdiccin del juez que decidir sobre la disolucin del rgimen patrimonial del
matrimonio o respecto de la locacin de un inmueble se establecern por las reglas de
atribucin de jurisdiccin, aceptando la concurrencia de soluciones.
b) En materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro pblico
argentino. Aqu tambin la interpretacin de la exclusividad del foro debe limitarse al mbito
de aplicacin que establece la disposicin en relacin a los conflictos derivados del registro.
c) En materia de inscripcin o validez de los derechos relativos a la propiedad intelectual
que enuncia la norma en el inc. c, cuyo depsito o registro tome contacto con la Argentina.
Foro Imperativo:
Las partes no pueden hacer uso de su autonoma de voluntad en contrato para opcin de su
jurisdiccin. La Norma no permite eleccin de Juez.
Forum Causae:
Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable (forum causae)
En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas cuyo
derecho resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdiccin del
forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las partes pueden
dirimir la controversia ante los jueces argentinos. La jurisdiccin de los jueces argentinos
puede excluir la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales
independientemente del derecho aplicable. Adems, aquel forum causae argentino quedara
plenamente justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso por eleccin
concordante de las normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales el caso se
vincula sustancialmente. Tal armona de elecciones convergentes sobre el derecho
aplicable sera razn suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente.
Resumen segn Rincon del Vago
2. JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES
ARGENTINOS
Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdiccin internacional que
determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista
multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solucin del caso. Las soluciones
de los casos multinacionales dependen mucho de quien sea el juez que individualizar la
solucin, cuestin, sta, regulada por las normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del
juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr..
8. Jurisdicciones exorbitantes
En materia contractual, puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del
contrato, de celebracin, del domicilio del demandado, de situacin de los bienes del
deudor. Esa concurrencia de jurisdicciones engendra incerteza sobre el derecho aplicable al
contrato y la posibilidad de que el actor elija unilateralmente el juez competente y nada
menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensin (forum shopping). La primera
consecuencia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la primera, arruina la
justicia.
Eleccin de Foro
ARTCULO 2605. Acuerdo de eleccin de foro
En materia patrimonial e internacional, las partes estn facultadas para prorrogar
jurisdiccin en jueces o rbitros fuera de la Repblica, excepto que los jueces argentinos
tengan jurisdiccin exclusiva o que la prrroga estuviese prohibida por ley.
Para poder hacer uso de esta facultad el legislador exige determinadas condiciones y
establece ciertos lmites; por lo tanto, dentro de estos extremos el juez argentino que
resultara competente por los criterios atributivos de jurisdiccin contenidos en la fuente
internacional o interna (art. 2601 CC yC) deber declararse incompetente en virtud de dicho
acuerdo.
En el art. 2606 CC yC se indica que el juez elegido por las partes deber declararse
competente, siempre que el acuerdo al que arribaran las partes fuera vlido y salvo que
ellas mismas hubieran decidido expresamente lo contrario. En la misma inteligencia, y como
presupuesto de la exclusividad, cualquier otro juez deber declararse incompetente sin
perjuicio de la concurrencia de foros que contemplara la legislacin.
Esta disposicin se refiere a algunas modalidades en la que puede ser acordada la prrroga
de jurisdiccin. Nuevamente, para que ella opere vlidamente debern darse los
presupuestos contenidos en el art. 2605 CC yC y no exceder dichos lmites.
Se contempla tambin la prrroga tcita y se distingue su operacin respecto del actor y del
demandando. Para el primero, se establece que el hecho de entablar la demanda ante un
juez que resulta incompetente en el caso implica la aceptacin de la prrroga de dicho
sujeto. Con relacin al demandado, se establece que opera la prrroga cuando este
conteste la demanda, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria. Es decir cuando mediante estas actitudes consienta la eleccin de la
jurisdiccin que efecte la parte actora.
Excepcin
Ley 24.669 Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia
Contractual suscripto con las Repblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y
Oriental del Uruguay.
Eleccin de Juez de Forma particular y por defecto (lugar de jurisdiccin donde se demanda
el cumplimiento de la obligacin reclamada) opuesto al Cod Civil y Jurisprudencia.
CAPITULO I
ELECCION DE JURISDICCION
Artculo 4
En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial
sern competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdiccin los contratantes
hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en
forma abusiva.
Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbitrales.
Artculo 5
El acuerdo de eleccin de jurisdiccin puede realizarse en el momento de la celebracin del
contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.
La validez y los efectos del acuerdo de eleccin de foro se regirn por el derecho de los
Estados Partes que tendran jurisdiccin de conformidad a las disposiciones del presente
Protocolo.
En todo caso se aplicar el derecho ms favorable a la validez del acuerdo.
Artculo 6
Haya sido elegido o no la jurisdiccin, sta se entender prorrogada en favor del Estado
Parte donde se promoviera la accin cuando el demandado despus de interpuesta sta la
admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.
CAPITULO II
JURISDICCION SUBSIDIARIA
Artculo 7
En ausencia de acuerdo tienen jurisdiccin a eleccin del actor;
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los Jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumpli con su
prestacin.
SISTEMA NORMATIVO
3 Sectores:
a) Jurisdiccin Internacional: Qu Juez es competente???
b) Dcho Aplicable/ Sistema Normativo: Con qu Normas???
c) Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Pese a que la lex fori y la ley extranjera estn en pie de igualdad en cuanto a la eleccin del
derecho aplicable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la ley extranjera est
subordinada a los principios fundamentales de orden pblico de la lex fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurdicos nacionales. Tales
relaciones no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las
razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso
multinacional se relaciona esencialmente con un pas, a pesar de sus mltiples relaciones
con otros, a esa relacin esencial se le reconoce una suerte de poder centralizador,
localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas de los varios vinculados
a l. Hay que encontrar la nacionalidad de los casos multinacionales. La solucin justa del
caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad
del caso.
Si cada pas adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podra ocurrir que un caso
multinacional fuese considerado como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el caso
fcticamente multinacional y sometido a dos o ms derechos nacionales. Puede tambin
acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningn pas.
Este camino puede conducir a una acumulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en
ambos casos se carece de una solucin.
El derecho natural impone una eleccin justa del derecho nacional aplicable al caso. Se
trata de una eleccin y no de varias. Y de una eleccin razonable.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas slo requieren una
probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia ms que una certeza jurdica
basada en la probabilidad. Si una determinacin del principio es tan probable como otras,
este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del principio autoriza a una libre
eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica.
En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por
va de acuerdos multinacionales entre los pases sobre la eleccin comn de un criterio
nacionalizador.
La relacin elegida indica el sistema jurdico del cual se podr extraer la solucin del caso.
Este mtodo es indirecto, pues la solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un
derecho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo, sustancial del caso.
Los principios del derecho natural slo imponen, en esta materia, elecciones razonables de
las conexiones concretas, dejando librada la determinacin de las elecciones al legislador
positivo, que las seleccionar con miras a las situaciones histricas de la casustica, con
flexibilidad prudencial.
En todos los supuestos considerados, el mtodo de eleccin, que culmina con la sumisin
de caso al sistema o a los sistemas jurdicos nacionales elegidos, resulta un mtodo
indirecto porque no proporciona directamente la solucin de justicia material del caso, sino
por medio de la seleccin del derecho justificado multinacionalmente para darla.
El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del caso multinacional mediante el
funcionamiento del derecho nacional ms justificado para brindarla. Para que un caso
totalmente multinacional pueda alcanzar una solucin, y no dos o ms soluciones distintas,
se requiere que los pases en cuyo territorio se deba operar la solucin concuerden en la
eleccin de un derecho nacional aplicable.
Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable que el caso sea resuelto por el
mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una eleccin nica o convergente. Si
a un caso totalmente multinacional se los somete a varios derecho distintos, entonces no
habr una solucin del caso, sino varias soluciones de partes nacionales del caso
multinacional. El caso multinacional total se convertira en un caso multinacional partido,
pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solucin que se le dara no
sera del caso entero.
La eleccin convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen, por
circunstancias especiales a los supuestos de hecho, a la aplicacin de un mismo derecho y,
por tanto, de una solucin nica del caso.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos
multinacionales. De aqu que las elecciones de los contactos sean nacionales, internas,
unilaterales. Sin embargo, el principio de razonabilidad puede unificar conexiones
razonables, de modo que la eleccin de una u otra conexin sea fungible desde el punto de
vista de la justicia de su eleccin.
No hay que descartar tampoco la posibilidad de acuerdo internacional entre estados sobre
la eleccin uniforme de un derecho aplicable por razones de polica de los distintos pases
que cooperan respetndose recprocamente determinadas normas de polica.
Hemos de distinguir las elecciones rgidas de las elecciones flexibles. Ambas categoras de
elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales cuanto en soluciones
internacionales uniformes. La eleccin rgida se hace con miras a un conjunto de casos
supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido. El mtodo de eleccin
flexible deja al intrprete la determinacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin
flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurdico nacional que
brinde la solucin ms justa del caso en consideracin de todas sus circunstancias, y elegir,
con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solucin materialmente justa.
La eleccin debe inclinarse por el partido del sistema jurdico que proyecte la solucin ms
justa de los casos concretos.
No es posible hacer funcionar el mtodo de eleccin flexible sin una adecuada tarea
comparativa y una posterior decisin sobre un criterio material creador de una solucin del
caso.
Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin supranacional. Llamamos mtodo
supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solucin de los casos
jusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los cuales se
vincula el caso multinacional total. El fin tpico del mtodo es proporcionar uniformidad
concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinacionales, superando
as la uniformidad abstracta que consigue el mtodo internacional por vas convencionales.
Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus perspectivas nacional, internacional y
supranacional, se advierte que su justicia reposa en la nacionalizacin del caso
multinacional mediante la eleccin razonable de un sistema jurdico nacional aplicable.
El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos
jusprivatistas multinacionales afronta la consideracin de conceptos jurdicos pertenecientes
a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboracin conceptual de los tipos
legales de las normas de conflicto suscita ya la calificacin de los casos con miras a su
multinacionalidad jurdica.
El mtodo de anlisis debe ser distinguido del mtodo de eleccin, y debe aplicrselo a toda
problemtica de caracterizacin conceptual del caso.
La Norma de Conflicto me seala el Dcho aplicable. Por mtodo indirecto se genera una
Norma de Conflicto.
Son Normas Grales, Neutras (por ppio de razonable contacto y no tienen preferencia por ley
del foro), son Abstractas y Bilaterales (porque indican si es Jurisdiccin Arg o Extranjera).
Funciona ante principios compatibles entre Ordenamiento Arg y otros pases.
2 Caracteres Clasificantes:
- Localizadoras: el legislador prepondera la proximidad con la relacin, sin inters de
beneficiar a nadie.
- Materialmente Orientadas: Se puede evidenciar el inters de beneficiar a alguna
parte, respecto a los puntos de conexin ms relevantes.
Normas Materiales:
La norma material y sus fundamentos metodolgicos
a) Mtodo de creacin
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurdicos nacionales, puede
ser resuelto segn un derecho nacional elegido. Empero, puede tambin ser solucionado
mediante la creacin de un derecho nacional especialmente aplicable a casos
multinacionales. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado
especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas.
Es el legislador el que brinda soluciones para casos genricos, sus creaciones pueden ser
calificadas como legislativas. La creacin judicial produce soluciones individuales. Por va
de la creacin internacional no se intenta unificar las elecciones de los derechos nacionales,
sino crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente
aceptadas por un conjunto de pases concordantes en las soluciones.
Esta unificacin material slo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser
unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de
justicia inconciliables (orden pblico).
La unificacin material slo est justificada cuando en alguna materia existe un fondo
comn de principios.
Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo que
persigan aquella cooperacin y aquella solidaridad. Se trata aqu de una suspensin de la
justicia nacional por la adopcin de soluciones de justicia ms elevada, slo practicables
mediante su aceptacin uniforme.
No se debe ocultar las materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil de imaginar.
En cuestiones familiares, hereditarias, inmobiliarias, sera prudente una ambiciosa tarea
unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la
creacin de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio,
compraventa, propiedad inmaterial.
La lucha de los pases debe estar encaminada a la realizacin de las soluciones uniformes
ms justas de los casos multinacionales. Slo para estos casos adquiere fuerza de
justificacin suficiente la armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la creacin
de un nuevo derecho comn.
Resmen
Tienen estructura Bimembre.
1ro el caso de elementos internacionales.
2do la Consecuencia, la solucin del caso. Solucin particular al caso particular.
Utiliza un mtodo directo, da la solucin.
Son Normas que crean una solucin directa.
Norma de Polica
La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos
a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho
extranjero como aplicable al caso. En cambio, la norma de polica autolimita exclusivamente
la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitacin se produce
mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional
propio.
Los fundamentos que pueden justificar la exclusivismo del derecho material propio radican
en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales. La autolimitacin del derecho propio se
alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) invariable del derecho local.
Resmen:
Son normas de estructura Bimembre.
1ro el tipo legal, el caso Jusprivatista Internacional
2do Designan al Dcho Propio Nacional para resolve el caso.
Utilizan el Mtodo de la Autolimitacin.
Somete el caso o un aspecto determinado del caso, al Dcho Propio. Son Exclusivas y
Excluyentes. Son Normas Especiales.
El sistema normativo
A) Concurrencia de Normas
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos
legales de sus respectivas normas de D.I.Pr.. Esos diversos tipos legales concurrentemente
aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurdica, o distintas. Si ordenan
exactamente la misma consecuencia jurdica, sta aparece fundada mltiplemente por
varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de normas, sino aplicacin
acumulativa de ellas.
Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las
consecuencias jurdicas son recprocamente excluyentes. En este supuesto se plantea el
verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo puede ser resuelto dando
preferencia a una de ellas.
4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de polica son
especiales
Ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos legales y
consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino. Pero no generales slo en el
sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. Las normas de conflicto regulan el
campo ms amplio de la materia; tienen virtualidad normativa total, a no ser por las
excepciones que en determinadas materias especficas se establece mediante normas
materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas y
excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas
pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el
legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede juzgarse compatible con las
consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias
jurdicas de las normas de polica. Toda excepcin legal debe ser entendida
restrictivamente.
B) Carencia de Normas
1. Causa de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del legislador. Tambin se puede
deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador. Es tambin imprevisible la inadaptacin
de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de
normas de conflicto.
Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta por contradiccin lgica de los
derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque
de posible aplicacin.
2. Elaboracin de normas
Ante una situacin de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista multinacional,
no cabe recurrir a la aplicacin analgica de normas de polica ni de normas materiales
nacionales.
Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr.. No es posible perseguir la
uniformidad y armona internacional de soluciones mediante la elaboracin unilateral de
normas materiales o de polica que conduciran a un creciente enclaustramiento nacional.
Ante la carencia de normas vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que regule
el mismo caso en las fuentes internacionales o el caso ms anlogo en las fuentes
internacionales.
Los casos no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicacin directa
o analgica de las normas de fuente interna..
C) mbitos Jurisdiccionales
1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos
del Estado argentino en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente en el
mbito de la jurisdiccin estatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o ejecucin
de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin del caso ser ntegramente
realizable en la esfera jurisdiccional del pas. La jurisdiccin argentina es autosuficiente para
imponer la solucin.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales. Slo pueden ser
objeto de solucin uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una pluralidad de
jurisdicciones estatales.
Mientras los pases pueden adoptar una ptica puramente nacional y unilateral del caso, las
partes no pueden limitarse a igual visin porque sus intereses sern inexorablemente
afectados por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. Los
pases tampoco pueden desentenderse de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las
concepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar la efectividad de tal
exigencia de decisiones uniformes.
Lo importante ser configurar la decisin nacional armonizndola, hasta donde sea posible,
con las probables decisiones que habrn de ser adoptadas en jurisdicciones extranjeras
efectivas.
3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad de
jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional
La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en orden a la solucin definitiva de
los casos, se manifiesta en que cada jurisdiccin estatal puede adoptar un particular
sistema normativo, destinado a realizar aquellas soluciones, integrado por normas de
conflicto, materiales y de polica. Ellos significa que la determinacin de la jurisdiccin
internacional de los tribunales de un Estado ser cuestin condicionante de la adopcin de
tal o cual sistema normativo destinado a decidir la controversia.
Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin
de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin
como sucesoria y la otra como una cuestin del rgimen patrimonial del matrimonio; una
como una cuestin de forma y otra como una cuestin de fondo.
Toda norma hace uso de trminos, y con respecto a cada norma los trminos necesitan una
definicin. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos
Privados, da lugar a un gran nmero de lagunas.
Toda norma indirecta ser definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma
parte, por Convencin, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos
(convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que
ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los trminos
empleados en la norma indirecta.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, abstraccin hecha del orden pblico, el que necesariamente se define conforme al
Derecho propio.