Comentario al fallo

Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo.

"...el Juez de la Corte Suprema ... deben ser independientes, de todo partidismo o inters sectorial. Registran las
realidades de cada poca y el Tribunal es el mejor intrprete de su tiempo. LA CSJN es el timonel de los cambios
profundos y, ordenadamente orienta a la sociedad." (Augusto Morello).

Palabras previas

Una sucesin macabra: Que se vayan todos...

Resea de los diarios de la poca

El proceso judicial

El fallo

Repercusiones en el foro juristas

Distintas teoras respecto del comienzo de la vida humana

Doctrina de la Iglesia

Teora de la Fecundacin o de la Formacin del genotipo

Teora de la anidacin

Teora de la Formacin de los rudimentos del sistema nervioso central

Valoracin Jurdico Penal Del Embrin

Una mirada crtica sobre los distintos aspectos del fallo

Metodologa jurdica

Anlisis Trialista

a) Dimensin sociolgica

b) Dimensin normolgica

1) Procedencia de la va extraordinaria

2) Legitimacin procesal

c) Dimensin dikelgica

Un modelo a seguir....

En pocas palabras....

Bibliografa
Palabras previas

El objetivo central de este trabajo es indagar cmo y qu factores influyen en el camino del razonamiento judicial, es decir
de qu manera las decisiones judiciales, lejos de adoptar una dimensin exclusivamente
sociolgica, normativa, dikelgica, o trialista, se contaminan del entorno en el que est inmerso el juzgador.

En particular, nuestro inters se centra en analizar, bajo ese enfoque, como est actuando la CSJN, para tratar de
descubrir si el mximo Tribunal de control de garantas, efectivamente realiza su tarea o no.

Para desentraar tal interrogante, tomamos como ejemplificador un controvertido fallo reciente de la CSJN, dictado
el 05/03/2.002, por el que se prohibi la venta, distribucin y comercializacin de la pldora IMEDIAT, tambin
denominada "pldora del da despus".

A esos efectos, realizaremos, en primer trmino, una breve resea del fallo y de las instancias judiciales previas a su
dictado; en segundo lugar, trataremos de retratar el marco socio-poltico previo y concomitante a la resolucin, para as
avanzar a las repercusiones a favor y en contra- en el foro jurdico, como as tambin los antecedentes cientficos sobre el
tema de fondo: el inicio a la vida.

A partir de estos antecedentes, pretendemos identificar cul fue la metodologa argumental utilizada por la CSJN en
el fallo, para as determinar si el mismo tiene sustento lgico - jurdico.

Finalmente, trataremos de esbozar cul es, a nuestro criterio, el rol que desempea la Corte para as poder establecer
si el mismo se compadece con la categora de reparto que el orden constitucional le ha asignado.-

Una sucesin macabra: Que se vayan todos...

Antes de adentrarnos al anlisis del fallo de la CSJN, vale la pena efectuar un pequeo comentario en relacin al
entorno poltico en el que fue dictado el mismo. Bien es sabido que quien no entendi los hechos en el caso, nada
entender del derecho en ese caso.

Hay dos cuestiones que resultan relevantes: en primer lugar, debemos tener especialmente en cuenta el particular
momento que atravesaba y atraviesa la CSJN, la cual, a principios de Marzo del corriente, estaba siendo duramente
cuestionada tanto por amplios sectores de la sociedad, como por el Gobierno. Contemporneamente, desde el mes de
Febrero se haba instaurado la llamada "mesa de dilogo", de la cual, junto al Presidente Duhalde, participaban varios
Obispos. El fallo se dict el 05/03/2002, semana en la que el mundo entero conmemora el Da Internacional de la
Mujer.

Tambin resulta relevante destacar que el fallo de la CSJN orden la prohibicin de un frmaco que, a la fecha de la
resolucin, ya no se encontraba a la venta, por haber sido retirado del mercado desde fines del ao 2.001, lo que equivale
a decir que la causa haba devenido en abstracta al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal, en razn de que
orden la prohibicin de una marca y no de la frmula o de los principios activos empleados en la elaboracin de los
anticonceptivos de emergencia. En efecto, el frmaco prohibido por la Corte tena como nombre comercial IMEDIAT,
mientas que, actualmente, tanto el laboratorios Gador, como Biotenik, comercializan productos que no resultan
alcanzados por el fallo de la CSJN (IMEDIAT N y NORGESTREL PLUS respectivamente).

Bien ha fotografiado este momento socio poltico, el Dr. Augusto N. Morello, al expresar Un fuego cruzado se
dispara sobre la CSJN Suprema de Justicia de la Nacin. Los cacerolazos concitan el punto central de asambleas barriales
y cntricas (retornos a las manifestaciones de la democracia directa y deliberativa), de los especialistas y, por fin, el
armado del juicio poltico. En el revolucionario marasmo de protestas, mal humor colectivo y sin tiempos de espera, un
rompecabezas en donde parece imposible la reflexin madura y serena y en el pendular de los temas capitales, ellos se
aprietan sin concesiones. Que todos se vayan y que todo cambie. De ese cuadro de situacin, no poda esta ausente el Alto
Tribunal de la Nacin

Resea de los diarios de la poca[1]

Octubre y Noviembre de 2001

Crisis en el Estado: Falta de acuerdo entre Nacin y Provincias. Tensa espera por anuncio de medidas econmicas.-

21-11-01 "Menem recuper la libertad por un fallo de la LA CSJN".

30-11-01 Retiro masivo de depsitos bancarios. Clima catico.-

Diciembre 2001

2-12-01 "Corralito". Cavallo: Restriccin para la extraccin de fondos. Prrroga automtica de plazos fijos.-

12-12-01 Sistema bancario en colapso.

19-12-01 Falta de acuerdo entre De la Ra y la UCR. Cacerolazo en plaza de Mayo. La clase media expresa masivamente
su rechazo hacia la situacin asfixiante.-

20-12-01 Crisis institucional: Renuncia de Cavallo y todo el Gabinete. Una multitud desconoci anoche el estado de sitio.
Seis muertos durante violentos saqueos a supermercados. Renuncia del Presidente De la Ra.-

21-12-01 El Partido Justicialista asume el poder. La jornada de caos dej 25 muertos en el pas. Ramn Puerta, Titular
Provisional del Senado.-

22-12-01 El PJ consagra Presidente a Rodrguez Saa.-

23-12-01 Nuevas medidas: Rodrguez Saa anuncia el "default". Mantiene la convertibilidad.-

29-12-01 LA CSJN aval la restriccin al retiro de depsitos.-

30-12-01 Crisis institucional: Renuncia de Rodrguez Saa. Renuncia Puerta a la Presidencia del Senado.-

31-12-01 Nuevo Gobierno. Duhalde jur como Presidente de la Nacin.-

Enero 2002

3-1-02 Duhalde: Devaluacin de la moneda. Se suman los pedidos para juicio poltico a la CSJN. impulsados por
particulares y por legisladores de diferente bancadas.-

5-1-02 El Ejecutivo admite desprestigio de LA CSJN.-

6-1-02 Se propicia la renovacin de la CSJN (Maqueda).

9-1-02 Contina el feriado bancario. LA CSJN avala y se pronuncia a favor del corralito.

11-1-02 El Gobierno acentu el corralito y desat otro masivo cacerolazo. Cacerolazo para la renuncia de "los nueve
Hombres" (FREPASO).-

13-1-02 Proyecto de achicar la CSJN (Yoma).-

17, 18, 24, 25 y 31-1-02. Cacerolazos contra la CSJN.-

Febrero 2002

1-2-02 LA CSJN declar inconstitucional el corralito bancario. El gobierno cree que LA CSJN dio un golpe
institucional. Diputados repudiaron el fallo.-

2-2-02. Duhalde acus a los miembros de la CSJN de chantaje.-

3-2-02. El Gobierno estim que en un mes se resolvera el juicio a la CSJN.-

7-2-02 El Congreso abri juicio poltico a la CSJN. Sexto cacerolazo a los Ministros de la Corte.-

8-2-02 Ningn miembro de la CSJN piensa renunciar.-

9-2-02 Ministro de Justicia (Vanossi) habla de jubilar a jueces de la CSJN.-

14-2-02. Nuevo cacerolazo contra la Corte Suprema.-

22-2-02. Mesas de concertacin sectoriales impulsadas por el Gobierno, a travs del equipo coordinador del dilogo
argentino. La Iglesia solicita el renunciamiento de la dirigencia poltica argentina.-

25-2-02 Juicio a la CSJN: Ministros de la CSJN piden apartamiento de diputados de la Comisin de Juicio Poltico. 40
pedidos de juicio poltico contra la CSJN.-

Marzo 2002

5-3-02 La CSJN prohibi el uso y venta de la pldora del da despus.-

A partir de este da, al menos periodsticamente, descendi la temperatura que pareca hacer arder la situacin de
"La CSJN". A poco de observar los diarios posteriores a esa fecha, se advierte un silencio en torno a los innumerables
pedidos de juicio poltico que se venan anunciado hasta esta fecha.

El proceso judicial

La Asociacin Civil Portal de Beln promovi accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la
Nacin (MSyAS) a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y prohba la fabricacin y comercializacin de
IMEDIAT, por ser una pldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominacin "anticoncepcin de emergencia".
Fund su pretensin en que el derecho a la vida humana desde la concepcin tiene proteccin de raigambre constitucional,
en forma expresa a partir del 1994, debido a la incorporacin de los Tratados Internacionales, por lo que la autorizacin
otorgada deviene contraria a la Constitucin Nacional, en razn de que uno de los efectos de la pldora es impedir que un
vulo humano fecundado anide en el tero materno, lo que constituye la muerte por aborto de un ser humano concebido.

El Juzgado Federal N 3 de Crdoba efectu un anlisis objetivo desde la perspectiva constitucional y dio los motivos por
los cuales dispuso revocar la autorizacin favorable a la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco.

A su tiempo, los tres votos de los miembros de la Cmara Federal de Apelaciones desmenuzaron las cuestiones planteadas
y recurridas para arribar al rechazo del amparo. As el Dr. Snchez Freytes hace un buen resumen de lo exigible en torno
del acto lesivo, a tenor del art. 43 de la Constitucin, y deja puntualizada la duda cientfica sobre los efectos de la pldora.
En el voto del Dr. Rueda, se llega a negar que en el mbito de la judiciabilidad cupiera darse espacio a un problema que
reputa exclusivo de la poltica estatal.

Ante esta resolucin la actora impetra recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El fallo[2]

La CSJN declara formalmente admisible el recurso extraordinario por encontrarse "en juego el derecho a la vida previsto
en la CN, en los tratados internacionales y en la ley civil" (art. 75 inc. 22 CN; 4.1. Pacto de San Jose de Costa Rica; 6 de
Convencin sobre los derechos del nio; ley 23.849 y ttulos III y IV del CC.). Los tpicos de la Sentencia fueron los
siguientes:

Cuestin debatida: determinar si el frmaco IMEDIAT denominado anticoncepcin de emergencia, posee efectos
abortivos, al impedir el anidamiento del embrin en su lugar propio de implantacin, en el endometrio. Ello determina que
sea necesario precisar si la concepcin se produce con la fecundacin o si, por el contrario, se requiere la implantacin o
anidacin del vulo fecundado en el tero materno, aspecto ste que la Cmara entendi que requera mayor amplitud de
debate y prueba.

Vida humana: el comienzo tiene lugar con la unin de dos gametos, es decir con la fecundacin, en ese momento, existe
un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biolgica sostiene que tan
pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 maternos est reunida toda la informacin gentica
necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. (Basso, Domingo M.
"Nacer y morir con dignidad" estudios de biotica contempornea). "Existe un ser humano desde la fecundacin del
vulo. El hombre todo entero ya est en el vulo fecundado". (Jean Rostand, premio Nobel biologa) ."es un hecho
cientfico que la construccin gentica de la persona est all preparada y justa para ser dirigida biolgicamente pues el
ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toa la ontognesis en sus ms pequeos detalles" (Azar y certeza",
Salet Georges, bilogo y matemtico).

Modos de accin del frmaco: a) retrasando o inhibiendo la ovulacin (observado en diferentes estudios con mediciones
hormonales pico de LH/RH, progesterona plasmtica y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio
de la mujer del espermatozoide y/o del vulo (estudiado especficamente en animales de experimentacin - conejos -
se ha observado el trnsito tubal se modifica acelerndose o hacindose ms lento). Esto podra inhibir la fertilizacin; c)
modificando el tejido endometrial producindose una sincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la
implantacin.

Los argumentos: el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida
comienza con la fecundacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es
susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como
abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo
para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. As, la solucin condice con el principio pro homine que informa
todos los derechos humanos.

Apoya su decisin la CSJN en que las garantas emanadas de los Tratados sobre DD HH deben entenderse en funcin de
la proteccin de los derechos esenciales el ser humano; adems la CSJN Interamericana - cuya jurisprudencia obliga al
estado Argentino por haber reconocido la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de los preceptos convencionales - dispuso: "los Estados asumen varias obligaciones, no en
relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" .

LA CSJN ha declarado en reiteradas oportunidades que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la CN; que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurdico y en tanto fin en si mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al
cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental.

Que los Pactos Internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida de la persona humana desde el
momento de la concepcin (4.1 Pacto San Jos); como as tambin que todo ser humano a partir de la concepcin es
considerado nio y tiene el derecho intrnseco a la vida (6.1. Convencin sobre los derechos del Nio), etc. Que la
Convencin Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convencin
reconoce.

En definitiva la CSJN en esta resolucin efecta un anlisis de:

1. Lo que significa vida cientficamente, aceptando como cierto que la vida comienza en el momento mismo de la
concepcin, es decir la fecundacin del vulo por un espermatozoide;

2. Lo previsto en la legislacin nacional vigente (ley 23.849; CC) y los tratados internacionales en relacin a la
proteccin de la vida humana;

3. La obligatoriedad de los pactos incorporados (art. 75 inc. 22 CN) a la legislacin nacional, y la obligatoriedad de los
fallos de la Corte Interamericana, que ha resuelto que los estados parte deben garantizar la posibilidad del ejercicio de los
derechos de los individuos, siendo el de la vida el primero de ellos.

4. Comparte los argumentos del Procurador General de la Nacin,

5. RESUELVE: declarar procedente el recurso extraordinario, revocando la sentencia apelada, hacer lugar al amparo y
ordenar al Estado Nacional que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin
del frmaco IMEDIAT.

Es importante destacar la fuerte disidencia de los Ministros Fayt y Bossert quienes sostuvieron que el recurso
interpuesto no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, declarndolo mal concedido, puesto que el
fallo recurrido dej expresamente a salvo la posibilidad de que la cuestin en debate se plantee en un proceso de
conocimiento ulterior; sealando que el Juez Mosquera que el amparo no era aceptable por no resultar la va ni el carril
adecuado para debatir y solucionar la cuestin; y que el Juez Snchez Freytes que no poda obtenerse certeza sin la
ayuda eficaz del conjunto de ciencias que interesan a una definicin como la que se pretende, lo que hace aconsejable un
juicio contencioso con pruebas suficientes con races profundas, y no meras opiniones de mdicos y especialistas.

Agregan los disidentes que la va del amparo est excluida por la existencia de otro medio judicial ms idneo, y
supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisin ms o menos
inmediata. De ah que se ve desvirtuada por la introduccin de cuestiones cuya elucidacin requiera un debate ms
amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitacin de las
posibilidades probatorias del proceso, y que ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
calificacin sta que, por definicin, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrnsecas.

Repercusiones en el foro juristas

Hubo opiniones encontradas al respecto del cuestionado fallo. As, a favor Gregorio Badeni se enrola en la postura
mayoritaria de los vocales de la C.S.J.N., haciendo un anlisis centrado en la proteccin del derecho a la vida y
descartando de plano la posibilidad del contenido poltico en la resolucin: diciendo:[3]"... Pocas horas despus de ser
conocido el pronunciamiento de la CSJN, se alzaron severas voces de protesta en el marco de una campaa sombra
destinada a desprestigiar el Poder Judicial y en particular, a quien ejerce su jefatura constitucionalmente. Voces
provenientes de quienes, sin haber analizado debidamente la fundamentacin del fallo, le atribuyeron una motivacin
poltica de la cual estaba desprovista. En realidad exteriorizaban una lnea de pensamiento materialista que aspira, de
manera encubierta, a legalizar el aborto bajo el pretexto de propiciar la defensa de los derechos humanos y , en particular,
de la libertad sexual aunque con ella se cercene otro derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida. ... ...Con esa
lnea de pensamiento se invocan los derechos humanos para justificar el aborto, o la eutanasia y en muchas otras
circunstancias con argumentaciones que permiten defender el uso de drogas, la esterilizacin en humanos, la pornografa,
etc....
Concluye el autor que el pragmatismo que inspir la decisin de la mayora es el que mejor se compadece con los fines
humanistas de nuestra Constitucin. Su concrecin presupone, necesariamente, una defensa inclaudicable de la vida del
hombre que, al ser el artfice de toda accin social, determina que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre
otros valores y bienes jurdicos.

Entre los autores que realizan serias crticas al fallo, encontramos, al constitucionalista Germn Bidart Campos, quien
como primera reflexin analiza lo estrictamente procesal, reconociendo que el efecto de la sentencia es erga omnes,
pese a que tradicionalmente nuestro sistema federal de jurisdiccin constitucional slo asigna efectos nter partes a las
decisiones judiciales, esta vez la absoluta prohibicin del frmaco citado reviste este efecto general. La interdiccin
emergente del fallo no se limita a la parte actora (la asociacin civil "Portal de Beln") en su relacin con el Estado, sino
que se proyecta con amplitud a la totalidad de relaciones en el mercado de consumidores.

Contina en su anlisis diciendo que el art. 43 de la C.N[4]., en su prrafo segundo, deja un espacio para dos
interrogantes: uno, acerca del encuadre del caso en el tipo de amparo que all se delinea; otro, acerca de si ese encuadre
habilitaba la legitimacin de la asociacin actora.

Critica al fallo por deficiente, a diferencia de la cobertura integral de las argumentaciones utilizadas por las instancias
inferiores,[5]al decir "...la densidad de cuestiones y de dudas del caso no permitan sustanciarlo como lo hizo la CSJN,
mucho menos con el resultado prohibitivo y rotundo alcanzado por cinco votos contra cuatro".

Por su lado Jos A. Mainetti[6] realiza un comentario a la Sentencia de la CSJN, afirmando que desde la perspectiva
biotica involucrada en la misma, ofrece al menos tres aspectos controvertibles relativos justamente a la "motivacin de
clausura" en la decisin judicial.

Sostiene el autor que un primer aspecto controvertido es el procesal, por cuanto se cuestiona la idoneidad del amparo
como va judicial en la materia. Pese a las opiniones de las instancias inferiores que ponen en duda esta cuestin, no
obstante ello se hace lugar al recurso extraordinario conforme al dictamen del procurador general de la Nacin,
priorizando las razones particulares de una entidad civil sobre las generales del Ministerio Pblico, cuando es en el mbito
sanitario donde debiera canalizarse una discusin cientfica de gran proyeccin social, que excede el marco limitado de la
accin de amparo.

El segundo aspecto debatible, a criterio del autor, es el argumental sobre la naturaleza de la pldora y la moralidad de la
contracepcin y el aborto. El producto farmacutico Levonorgestrel, adoptado en todo el mundo y entre nosotros con el
nombre comercial Imediat, tiene como mecanismo de accin especfico el bloqueo ya bien de la fecundacin
(anovulatorio) o la anidacin (antianidatorio). En este ltimo caso, al prevenir la implantacin del vulo fertilizado a
causa de alteraciones en el endometrio, se habla de "contragestin" (abreviatura de "contragestacin") para enfatizar que
la accin est a mitad de camino (interceptivo) entre la contracepcin y el aborto. Subsiste el debate, acerca de si una
mujer cuyo vulo ha sido fertilizado debe considerarse embarazada durante el corto tiempo antes de la implantacin. Un
criterio generalizado en la comunidad cientfico-mdica sostiene que la concepcin es un proceso que propiamente
incluye ambos momentos, la fertilizacin y la implantacin.

La opinin mayoritaria de la comunidad mdica ha llevado a redefinir el concepto de embarazo y ampliar el concepto de
contracepcin: el embarazo comienza despus de la anidacin del embrin en el tero y toda accin impidiendo el
implante no puede ser considerada abortiva sino contraceptiva. An ms, estamos hoy revisando nuestra corriente
percepcin del comienzo de la vida humana y la apreciacin que dicha vida merece. En cualquier caso, los datos
cientficos no son conclusivos sobre el mecanismo de accin prevalente de la pldora, existiendo estudios que maximizan
su virtualidad anovulatoria sobre la antinidatoria, con lo cual la imprevisibilidad del efecto contraceptivo o abortivo se
traduce en una cuestin de conciencia dentro de la relacin profesional-paciente.-

El tercero y ltimo aspecto discutible del referido fallo es el relativo a la poltica pblica que implica la prohibicin de la
"pldora del da despus".
Tambin en contra del Fallo se expiden Jorge Cerdio y Martn Farrel (h)[7], que en una analtica crtica del mismo
comienzan definiendo los trminos individuo, sujeto de la norma y persona. A partir de estas conceptualizaciones,
analizan las premisas y las inferencias que la CSJN realiza a lo largo del fallo, sosteniendo que la conclusin que extrae
no se sigue de las premisas, o al menos no parece una conclusin vlida formalmente.

Distintas teoras respecto del comienzo de la vida humana

La CSJN, al resolver, tuvo en cuenta los conceptos cientficos relativos al inicio de la vida. A continuacin
sintetizaremos algunas posturas.

v En primer lugar, analizaremos el dictamen de Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin en autos
"Portal de Beln c/Ministerio de Salud y Acc. Social:

Antecedentes del producto IMEDIAT: el laboratorio Gador S.A. solicit registro para el producto IMEDIAT, al
amparo del decreto 150/92, art. 3, para ser elaborado en el pas, con idntica formulacin en cuanto a componentes y
cantidades e igual presentacin e indicaciones al producto SHERING PC4, elaborado en Alemania - pas del Anexo I del
decreto- y aprobado para su consumo al pblico. As se autoriz a Gador S.A. a fabricar y comercializar en la Argentina el
producto, que luego result denominado IMEDIAT, especialidad medicinal ya aprobada en pases de alta vigilancia
sanitaria, con lo cual se consideraron cumplidos los requisitos de eficacia e inocuidad (seguridad). Es importante resaltar
que otros dos productos con idntica frmula y concentracin al IMEDIAT, aunque con distinta presentacin e
indicaciones, estn aprobados desde hace 27 aos en nuestro pas y se comercializan actualmente.

Prospecto: En el prospecto aprobado figura: indicaciones: anticonceptivo de emergencia para utilizar dentro de las
72 horas de una relacin sexual sin proteccin. El laboratorio, mediante una presentacin al Ministerio solicita
autorizacin para incluir en el prospecto, sobre la accin farmacolgica lo siguiente: aunque no existen investigaciones
especficas sobre el modo de accin de la anticoncepcin de emergencia, actualmente se acepta que puede interrumpir la
ovulacin, interferir o modificar las fases del ciclo menstrual normal o inhibir la fertilizacin el transporte o la
implantacin.-

Toxicidad para el embrin: ninguno de los productos ha demostrado ser capaz de engendrar anomalas anatmicas al
embrin. Diversos estudios han demostrado resistencia del embrin a los niveles ms altos de medicacin. El efecto de la
pastilla del da despus o post coital se observan antes de la implantacin y no es efectiva despus de ella.

Comentarios: la llamada anticoncepcin post coital de emergencia puede definirse como el uso de una droga o
dispositivo para prevenir el embarazo luego de una relacin sexual no protegida, cuando se usa de la manera indicada en
el prospecto, el tratamiento es efectivo en el 75 % de los casos para prevenir el embarazo. Existen numerosas
medicamentos que contienen los mismos principios activos del IMEDIAT (levonorgestrel y etinilestradiol), pero se
suministran en 21 grageas a fin de evitar la ovulacin. En nuestro pas se comercializan productos anovulatorios
(inhibidores de la ovulacin) desde hace muchos aos y el producto de referencia es una innovacin en cuanto ha
modificado la indicacin de sus prospectos, y la presentacin, pero debemos advertir que, en realidad, cualquiera de los
productos aprobados como ovulostticos pueden ser usados para tal fin, como ha sucedido y an sucede en E.E. U.U.
hasta este momento.

v En segundo trmino, debido a la excelencia y claridad conceptual expuesta por la Dra. Stella Maris Martnez -
Defensora Oficial por concurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin-, en su tesis doctoral, elegimos su trabajo
para resear de las posturas religiosas y cientficas actuales sobre el tpico:

Doctrina de la Iglesia

Sostiene la existencia de vida humana digna de absoluta proteccin y por ende intangible- desde el momento mismo de
la concepcin, y repudia no slo cualquier tipo de experimentacin con embriones sino tambin el congelamiento de los
mismos e incluso en las tcnicas de fecundacin in vitro en la medida en que implican, necesariamente, una prdida
significativa de vulos fecundados.

Consideran que la Biologa, a travs de sus ltimos descubrimientos, no ha hecho ms que venir en su auxilio para
demostrar de manera incontrastable, que desde el mismo instante de la concepcin existe un ser humano, dotado de un
patrimonio gentico propio, tan digno de defensa como un nio nacido a trmino.

Se finaliza as con la aeja discusin que, desarrollada en el seno de las primitivas comunidades cristianas, invadi los
distintos mbitos cientficos del Medioevo, debatiendo lo que en trminos actuales podra traducirse como el dilema
respecto al momento en el cual el fruto de la concepcin comienza a ser persona. Se enfrentaban quienes sostenan la
postura actualmente triunfante, y los adherentes a la tesis conocida como animacin retardada.

Esta ltima se enlaza con la proposicin aceptada de la creacin directa del alma por Dios, que conllevaba a distinguir los
instantes: el de la concepcin del nuevo ser humano, ligado a la actividad sexual de los progenitores, y el de su animacin,
esto es, el de la infusin del alma por el Creador.

Una parte de la doctrina catlica sostiene que, si existen dudas respecto a la infusin del alma, esto es, al momento en que
el fruto de la concepcin es persona, todos aquellos que creen que la persona merece la mxima proteccin deben
necesariamente considerar que, existiendo la menor vacilacin, la misma debe resolverse considerando que el embrin es
efectivamente humano desde el primer instante.

Sin embargo la Iglesia Catlica, y por ende el Derecho Cannico y todos los que bajo su influencia se desarrollaron,
aceptaron durante siglos la posicin contraria, basndose en enseanzas que no eran dogma y que reconocan sus orgenes
en un pensador anterior al cristianismo como Aristteles.

Esta posicin, si bien hoy abandonada, sirve para reflexionar respecto a la rgida postura que adoptan ciertos sostenedores
a ultranza de la hominizacin instantnea del fruto de la concepcin, identificando conceptos tales como vida humana y
persona y otorgando intangibilidad del embrin desde su formacin, fuerza de verdad revelada.

Teora de la Fecundacin o de la Formacin del genotipo

Son numerosos los autores, en particular aquellos ligados a orientaciones religiosas, que reclaman pleno status de ser
humando para el embrin desde el inicio mismo de su proceso evolutivo, repudiando por ende- toda maniobra directa o
indirecta que concluya con su destruccin, cualesquiera sean sus fines, y reivindicando consecuentemente legislacin
represiva en tal sentido[8].

Argumentan que los ltimos descubrimientos de la biologa no hacen ms que avalar su postura al demostrar que una vez
penetrado el vulo por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta de la de sus progenitores, titular de un patrimonio
gentico nico, indito y, hasta ahora, irrepetible. Y que, a partir de este principio, se inicia un proceso uniforme,
autogobernado por el mismo embrin, que no reconoce, en su evolucin, posteriores saltos cualitativos con significacin
suficiente como para postergar, hasta un ulterior momento, la certeza de que tal formacin vital posee calidad de ser
humano. Este pensamiento recibe el nombre de teora de la fecundacin o de la formacin del genotipo.-

Esta teora suscita dos objeciones principales: la primera, desde un punto de vista estrictamente biolgico, obedece
a que se presenta como un instante lo que en realidad es un proceso, que, tratndose de una fecundacin in vitro
dura entre diez y veinticinco horas.

La unin de los gametos se inicia efectivamente con la entrada de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del
vulo, pero no se puede estimar perfeccionada hasta que se realiza la fusin de los proncleos de ambas clulas, desarrollo
complejo y temporalmente mensurable[9]. Esto conducira a reformular el cuestionamiento para definir en qu momento
exacto se estima que ya existe un nuevo ser.
En segundo trmino, se plantea un problema semitico; en efecto, la discusin actual entre los adherentes a esta teora y
sus detractores parece centrarse en dilucidar si el cigoto es o no es un ser humano. Ahora bien, para esclarecer el
interrogante primero debemos fijar el concepto de ser humano, ya que de lo contrario estaremos utilizando esta expresin
con una extensin que no posee y finalmente equiparndolo a persona como sujeto de derechos y obligaciones.

Teora de la anidacin

Todava dentro de la ideologa catlica, existe un importante grupo de pensadores que adhieren a la teora de la anidacin,
por estimar que existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que el mismo est dado por su fijacin en el tero
materno[10].

Entre otros recepta, la teora de la anidacin el Cdigo Penal alemn en su pargrafo 219, al sealar que slo
existe interrupcin del embarazo, a los efectos de la ley, una vez producida la anidacin del vulo fecundado en el tero
materno.

Otro de los argumentos esgrimidos por los impulsores de esta postura hace alusin a la existencia de una suerte de
seleccin natural en el perodo comprendido entre la fecundacin y la anidacin, de la que resulta que slo el cincuenta
por ciento de los cigotos se adhiere al tero de antemano, perdindose el resto. Este porcentaje es aludido por Lacadena,
remitindose a Hertig, en tanto otros autores sealan que el 70 % de los vulos expuestos a los espermatozoides en las
trompas de Falopio son fecundados, de los que slo el 42% se implanta (Lopata) o que por lo menos las dos terceras
partes de los vulos fecundados se pierden antes de la implantacin (Mc Cormick). Una vez producida la implantacin el
porcentaje de prdidas se reduce a un mximo de veinte por ciento.

Esta hiptesis de la seleccin natural coincide con los ltimos avances de la ciencia que sostiene que un alto porcentaje de
los embriones abortados en este perodo presentan anomalas significativas.

Teora de la Formacin de los rudimentos del sistema nervioso central

Modernamente ha surgido una nueva hiptesis, que tiene bsicamente en cuenta el momento en que se inicia la traslacin
de la informacin gentica correspondiente al sistema nervioso central, ya que estima que ste es el punto determinante en
la ontognesis del ser humano, la verdadera instancia diferenciadora[11].

En este momento aparecen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral por lo que recin con la presentacin de la
llamada lnea primitiva o surco neural estaramos frente a un ser viviente que, ms all de su composicin gentica, tiene
una pauta selectiva especficamente humana[12].

El comienzo del desarrollo de la organizacin bsica del sistema nervioso central tiene lugar entre el decimoquinto y el
cuadragsimo da de evolucin embrionaria, detectndose en los primeros diez das de ese perodo los cambios ms
significativos. Los fracasos importantes en la formacin de la corteza cerebral suelen verse acompaados de abortos
espontneos, en los cuales el cuerpo de la madre acta como si no reconociese al embrin. Principalmente por este motivo
resultan excepcionalsimos los supuestos de fetos anenceflicos nacidos a trmino.

La actividad elctrica del cerebro comienza a ser registrable a las ocho semanas, lo que ha llevado a algunos adherentes a
la teora de la formacin del sistema nervioso central a sostener que recin con la emisin de impulsos elctricos
cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida especficamente humana. Este concepto, atento sus
pautas temporales, necesariamente implica negar al embrin la calidad de vida humana digna de proteccin, admitindola
recin al alcanzar el ser en formacin del estado de feto.
Esta tesis reconoce en el bilogo Jacques Monod, su principal promotor; el relevante cientfico sostena que el tratarse el
hombre de un ser fundamentalmente consciente no se lo puede reputar como tal hasta el cuarto mes de gestacin,
momento en que se logra detectar electroencefalogrficamente la actividad de su sistema nervioso central, directamente
ligada a su posibilidad de poseer conciencia.

Desde el punto de vista jurdico, esta teora luce particularmente atrayente a partir del momento en que numerosas
legislaciones establecieron que el fin de la vida humana est dado por la falta de actividad elctrica del encfalo[13].

El concepto de muerte cerebral, sirve en cambio, para avalar la teora de la formacin de los rudimentos del sistema
nervioso central, ya que, si aceptamos que un ser humano dotado de una estructura corporal en la plenitud de
su desarrollo pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de impulsos elctricos- es un cadver, cuyos
rganos pueden ser extrados e implantados en otro sujeto, no podemos, simultneamente, proclamar la calidad de persona
en el sentido jurdico penal del trmino de una criatura viviente mucho menos evolucionada, que no posee an ni siquiera
los principios del rganos susceptible de emitir tales impulsos.

Valoracin Jurdico Penal Del Embrin

Finalmente la autora, hace referencia al tema diciendo que el embrin propiamente dicho, es decir al fruto de la
fecundacin con ms de catorce das de evolucin, momento a partir del cual nos encontramos frente a un sujeto de
derecho, cuya principal expectativa es la vida.

La afirmacin de que a partir del surgimiento del embrin debemos admitir al existencia de vida humana susceptible de
proteccin jurdico penal en tanto persona, en modo alguno colisiona con la posibilidad de grados de proteccin penal
diversos, a medida que el desarrollo del individuo por nacer avance.

Resulta indudable que la muerte del embrin o del feto quedar comprendida entre los delitos contra las personas,
contemplados por las legislaciones penales de todo el mundo; sin embargo sera deseable que, conforme a las evidencias
aportadas por los avances cientficos, se ample el espectro de figuras con la inclusin de supuestos de produccin dolosa
o culposa de lesiones (aunque no ocasionaran la muerte al feto) y, en legislaciones como la Argentina que no contemplen
el tipo de aborto culposo, se lo incorpore expresamente.

Considero que, a medida que se obtengan mayores conocimientos sobre las diferentes etapas del desarrollo
embrionario y fetal, podr especificarse de manera ms acabada el distinto grado de proteccin a brindarle en cada fase al
individuo por nacer, en funcin de los saltos cualitativos que experimente su desarrollo. Sin embargo, estimo que, adems
del cambio fundamental representado por la aparicin de la lnea primitiva, ya existen cuanto menos otros dos estados
discernibles: la finalizacin de la etapa embrionaria (y el consiguiente comienzo de la fetal), que puede ubicarse alrededor
de las seis semanas y el momento en que el feto es viable, es decir que ha alcanzado un grado de desarrollo que puede
sobrevivir fuera del claustro materno, aproximadamente, a los cinco meses y medio de gestacin.

Toda vez que la fijacin del embrin en el tero, slo resulta posible en los primeros estados de la divisin celular,
y teniendo en cuenta que luego de los primeros catorce das de evolucin ya nos encontramos frente a un ente digno de
proteccin cientfica, es inadmisible aceptar la progresin del fruto de la concepcin en laboratorio mas all de este
punto.

Una mirada crtica sobre los distintos aspectos del fallo

Metodologa jurdica
 La CSJN al resolver analiza los efectos del frmaco, y elige discrecionalmente el que puede inhibir la implantacin del
embrin en el endometrio, tomando este efecto como premisa fctica. A partir de all, arriba a la conclusin normativa de
que debe prohibirse el frmaco.

A nuestro criterio, es aqu donde se plasma el salto lgico que realiza la Corte, en razn de que no es posible advertir cul
es el mtodo utilizado para arribar a esa conclusin, lo que imposibilita el control por parte de los justiciables, al
desconocer los motivos por los que se resuelve en ese sentido.

Bien es sabido que la sentencia no cumple con la exigencia de fundamentacin lgica y legal en tanto el juzgador no
explicite las razones fcticas y jurdicas por las cuales considera aplicable al caso determinada norma.

De la lectura del fallo, se infiere que el razonamiento de la CSJN habra sido el siguiente:

- la vida humana comienza con la concepcin;

- la concepcin ocurre en el momento de la fecundacin;

- todo lo que interrumpa el proceso que inicia con la concepcin es abortivo;

- la inhibicin de la anidacin interrumpe el proceso iniciado con la concepcin;

- uno de los efectos del frmaco Imediat es inhibir la anidacin;

- IMEDIAT interrumpe el proceso iniciado con la fecundacin (concepcin)

- IMEDIAT es abortivo.

A partir de estas premisas, la Corte extrae la conclusin normativa de prohibir el frmaco.

Utiliza, el Tribunal, indistintamente los conceptos de individuo, sujeto y persona[14], a la vez que parecera decir
que aborto es todo proceso que interrumpe el proceso iniciado por la concepcin. As, la CSJN sostiene que "...con la
unin de dos gametos existe un ser humano... ... el desarrollo de un individuo comienza con la fecundacin... ... la
construccin gentica de la persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente... .... en efecto, todo mtodo
que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo...".

De esta manera, el Alto Cuerpo slo enuncia conceptos, pero no logra conectar lgicamente el efecto del frmaco con el
concepto jurdico de aborto, en razn de que si por aborto entendemos toda causa que interrumpa el proceso biolgico que
se inicia con la concepcin, entonces el sentido del trmino es meramente fctico, biolgico, y de l no se sigue la
consecuencia normativa de que el frmaco cuestionado se deba prohibir.

A nuestro parecer, la Corte Suprema utiliz un discurso con una carga psicolgica importante para persuadir al
destinatario, buscando el consenso, exaltando las pasiones ms ntimas del ser humano representadas en la proteccin del
derecho a la vida. Se consignan en el fallo conceptos de gran impacto, haciendo referencia a Tratados Internacionales y
normas de derecho interno que receptan el derecho a la vida, planteando la cuestin como una confrontacin entre los que
estn a favor o en contra de esta prohibicin, con la necesaria consecuencia de adherirse a los primeros.-

Cabe hacer notar que en esta resolucin se establece que la vida merece proteccin desde el momento mismo de la
fecundacin, a partir de la cual, existe la persona -como centro de imputacin de normas-, a pesar de haber resuelto
anteriormente (fallo anancefalia)[15] que para ser persona se requieren ciertos rasgos especiales, por ejemplo, que el
embrin desarrolle estructuras neurolgicas funcionales.

Anlisis Trialista
a) Dimensin sociolgica

El tema del control de natalidad y el aborto es uno de los ms polmicos en las sociedades del mundo contemporneo.
Ahora bien, corresponda internarse rpida y superficialmente en un tema tan embarazoso, sembrado de dudas, para
disponer un rotunda prohibicin con alcance general erga-omnes?.

La CSJN, de acuerdo al rol que tiene asignado, al emitir su fallo define el siguiente reparto: directamente repartidos el
Laboratorio Gador, al prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat". Indirectamente
repartidos resultaron, el Gobierno que pretenda llevar adelante una poltica en control de natalidad -permitiendo la
distribucin de anticonceptivos de sta naturaleza-; la sociedad en su conjunto, que ve limitado su derecho a la
planificacin familiar, como as tambin y, las mujeres en general, que son violentadas en su derecho elegir cundo y
cuntos hijos tener.

De esa manera, la Sentencia, que por regla es o debera ser- una norma particular, para un caso concreto, con efecto inter
partes, pierde todas stas caractersticas y se convierte en una norma de carcter general ya que toda la sociedad
argentina se ve restringida- y abstracta porque no hay un caso concreto de lesin al derecho a la vida-, normando para el
futuro y con efecto erga ommes, acercndose as, sino convirtindose, en una norma de carcter legislativo.

Por otro lado, el reparto result "intil" por extemporneo y abstracto al impedir el uso, la comercializacin, y el consumo
de la pldora por su nombre comercial -Imediat-, cuando ya haba sido retirada del mercardo con anterioridad -y
reemplazada por otra, con otro nombre e idntica formulacin[16]-. Adems, es pblicamente conocido que existen otras
de frmula equivalente o de sustancia similar, que al no quedar individualizadas por el fallo, tampoco resultaron
alcanzadas por la prohibicin, quedando as excludas del reparto.

En otro aspecto de esta dimensin, a nuestro modo de ver el Alto Tribunal dict un fallo que pone de resalto las presiones
a las cuales, desde aquella poca, se encuentra sometida la Corte, cuyos Ministros ven pender sobre sus cabezas la
permanente amenaza del Juicio Poltico, adems de la constante crtica de la sociedad en su conjunto que al pedir que se
vayan todos hace referencia no slo al poder poltico sino tambin a los Nueve Hombres, quienes probablemente
utilizaron este fallo como un medio de para lograr un punto de encuentro con la comunidad argentina.

Firmemente creemos que sta es tambin una de las cuestiones que deben formar parte de la Ciencia Jurdica, esto
es, desbloquear los prejuicios y poner en evidencia los intereses a los que sirven los repartos.

Un prrafo aparte merece el anlisis desde la perspectiva Biotica.

Entendida la Biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y del
cuidado de la salud, en cuanto a que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios morales[17],
y delimitado su objeto de estudio, como ciencia del deber ser, esto es la conducta humana y no las tcnicas o
procedimientos en si mismos, estamos entonces en condiciones de iniciar el anlisis[18].

El programa de la contracepcin de emergencia inici su organizacin y difusin internacional con el objetivo de las
mujeres vctimas de violencia sexual y luego se extendi a todas aquellas en "riesgo" de iniciar un embarazo no
programado, entre las cuales se encuentran electivamente las adolescentes sexualmente activas que no hacen uso de
ningn tipo de contracepcin. De modo que la "pldora del da despus" entr en la familia y la escuela generando el
combate ideolgico sobre la educacin sexual y la salud reproductiva polarizado por "laicos" y "catlicos".

Ante la rgida postura que adopta la Iglesia Catlica, se vuelve apremiante la necesidad de una importante discusin tica,
seria y participativa, que trascienda las fronteras nacionales y, sin lesionar la libertad de investigacin, contribuya a
generar las normas mnimas que, salvaguardando la supervivencia de la especie y de la dignidad del ser humano,
encaucen el trabajo cientfico.
As una poltica pblica tan restrictiva en la materia como la prohibicin de la mentada pldora cierra los ojos a la realidad
y a los principios bioticos de la calidad de vida, el respeto de la autonoma y la justicia distributiva, abierta a los aportes
interdisciplinarios, respetuosa de la conciencia y de la dignidad de cada ser humano.

En suma, la perspectiva biotica, en un estado de derecho, plural y protector, -como el nuestro-, se asienta en valores
fundamentales compartidos, y si bien es respetuosa de las convicciones personales -incluidas las religiosas- no se
identifica con una visin particular o confesional determinada. As cada pueblo debe dar a la biotica su propia realidad, y
poder discutir las grandes dificultades de una sociedad, sin tratar de enmascarar en ella otros problemas de un pas.

De esta lnea de apertura en temas bioticos son tambin testimonios otros recientes fallos de la CSJN, por ejemplo
en el caso de transfusiones de sangre en Testigos de Jehov (caso "Bahamondez") o en el tema de embarazos
anenceflicos

b) Dimensin normolgica

Si entendemos que la norma capta un reparto proyectado, de manera tal que a la vez que lo describe lo integra, y que
la descripcin se refiere al contenido de la voluntad del autor de la norma y a su cumplimiento; en tanto se logre el
propsito de la descripcin, podemos decir que la norma es fiel, y en tanto se logre el propsito de integracin, la norma
es exacta.

Partiendo de ello, podemos decir que la voluntad del legislador en el art. 43 C.N. fue habilitar una va extraordinaria, de
excepcin, para proporcionar solucin a cuestiones que no la tendran por otra va, pero si y slo si, se verifican algunas
de las causales que la propia ley prev. En virtud de ello, en el caso sub-examen parecera que la CSJN dej de lado la
voluntad del legislador, y an en contra de la previsin legal que expresamente, excluye de la va las cuestiones que
merecen mayor amplitud de debate y prueba, decidi abrir el camino, por lo que podra decirse que, desde este punto de
vista, la norma particular creada mediante la sentencia es "infiel" al precepto legal. A continuacin daremos razones de
ello:

En cuanto al aspecto procesal, las normas que regulan la va utilizada para someter la cuestin referida al examen de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

La Constitucin Nacional establece en el Captulo Segundo, de la Tercera Seccin entre las atribuciones de la Corte
Suprema y Tribunales inferiores de la Nacin, la de conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin -exceptuando los del art. 75 inc. 12- y por los tratados con naciones
extranjeras, especificando los supuestos en los que dichas atribuciones pueden ser ejercidos en forma originaria o
derivada.-

En el Captulo Segundo de la Primera Parte, titulado "Nuevos Derechos y garantas", la Constitucin -reformada en el ao
1994-, agreg en el art. 43 la figura del "Amparo" como va procesal subsidiaria de otro medio judicial ms idneo,
calificndola como una accin "expedita y rpida" destinada a garantizar derechos y garantas reconocidos por la
Constitucin, los Tratados y las Leyes que sean, en forma actual o inminente, lesionados, restringidos, alterados o
amenazados con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" por actos u omisiones de autoridades pblicas o de particulares. El
artculo reconoce la potestad del Juez de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin
lesivo.-

Respecto a la personas legitimadas para interponer esta accin, la norma establece que "toda persona" puede hacerlo,
especificando en el segundo prrafo del artculo, que "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden
a esos fines, registradas conforme a la ley..." podrn interponer la accin contra cualquier forma de discriminacin y para
defender aquellos derechos que protegen al consumidor, as como los de incidencia colectiva en general.

Por su lado, la Ley Nacional n 16.986, cuya vigencia es anterior a la reforma constitucional, regula la Accin de Amparo
en la Justicia Nacional, y en trminos ms restringidos reconoce los supuestos que habilitan la va y quienes se encuentran
legitimados para iniciarla, estableciendo en el art. 2 los supuestos de inadmisibilidad. Para ilustrar mencionamos los que
tienen vinculacin con el fallo analizado: "a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan
obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trata; b) ... c) ... d) la determinacin de la eventual
invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes,
decretos y ordenanzas. e).".

Recordamos a este respecto, que la causa se inicia, mediante el ejercicio de la accin de amparo, ante los Tribunales
Federales de la Pcia. de Crdoba y luego de la resolucin en segunda instancia que result adversa para la actora, llega
a la CSJN Suprema por va de "recurso extraordinario".

En tal sentido, la Ley Nacional n 48 titulada "Jurisdiccin y competencia de Tribunales nacionales" establece en el
artculo 14 los supuestos en que las "sentencias definitivas" pueden ser apeladas ante la CSJN: "1 cuando en el pleito se
haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la
Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2 cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya
puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y
la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;3 cuando la inteligencia de alguna clusula
de la Constitucin, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha
clusula y sea materia de litigio".

En base al marco legal precedentemente expuesto, analizaremos la fidelidad de la Sentencia con el mismo, en los
siguientes aspectos:

1) Procedencia de la va extraordinaria

Si bien la va del amparo rene los requisitos de rapidez, brevedad, eficacia y sencillez reclamados por los instrumentos
que protegen derechos humanos, de jerarqua constitucional (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
hombre art. XVIII; Convencin Americana de Derechos Humanos art. 25.1; Pacto internacional de Derechos Culturales,
Civiles y Polticos art. 2 inc. 3) sobre todo en aqullos casos en los que un pronunciamiento tardo tornara abstracta la
cuestin y operara en la prctica, como una denegacin del derecho que se impetra, en el caso bajo anlisis no se advierte
tal circunstancia. Por el contrario, la propia Corte reconoce -aunque en forma indirecta, atento a la remisin al Dictamen
del Procurador General, cuyos argumentos hace propios "en honor a la brevedad"- que el tratamiento del tema merece una
mayor amplitud de debate y prueba, no obstante lo cual, declara formalmente admisible el recurso extraordinario por estar
en juego el derecho a la vida, sin dar ningn otro argumento.

Es decir, no resulta reprochable que la CSJN habilite la va excepcional en este caso, pero s que lo haga sin dar razones.
La importancia que de por s significa el derecho a la vida, no faculta a mximo Tribunal a dejar de lado tales anlisis,
como los son: la procedencia del amparo, si es o no sentencia definitiva o equiparable a ella, si sta tiene arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, etc.

La CSJN distorsiona la funcin del amparo como va sumarsima (art. 2 inc. b, Ley de Amparo), sometiendo a su estudio
cuestiones donde existe una limitacin de las posibilidades probatorias, arribando a un juicio insuficiente y parcial.

2) Legitimacin procesal

En cuanto a la legitimacin procesal activa, la sentencia de la CSJN omite absolutamente el tratamiento del tema, pese a
que ste es uno de los primeros anlisis que realiza el Tribunal, en especial cuando el actor se erige en titular de derechos
que, -an individuales, como el derecho a la vida-, por el tipo de sentencia que persigue, se tornan de incidencia
colectiva.

As, por ejemplo, la comunidad juda bien podra desconocer, en cuanto a tal, la legitimacin de la parte actora "Portal de
Beln", de conocida tendencia catlica. En definitiva, sin perjuicio de compartir con la Corte que la proteccin del
derecho a la vida merece ser garantizada para todos los ciudadanos del estado, sin distincin de razas ni credos, es al
menos llamativa y cuestionable la falta de anlisis sobre el tema, en especial teniendo en cuenta que el fallo, si bien es
norma individual y para el caso concreto, en esta ocasin result con efecto "erga ommes", en razn de que al prohibir la
comercializacin del frmaco, tutel el valor "vida" y no el derecho a la vida de quienes se ven perjudicados.

Es an ms objetable la omisin teniendo en cuenta que la cuestin fue detalladamente desmenuzada por las instancias
inferiores.

c) Dimensin dikelgica

El Juez debe tener un orden en la consideracin: normo -socio- axiolgico.-, y la Corte al resolver este caso, slo hace un
planteo axiolgico.-

El argumento central que utiliza es que, el derecho a la vida est protegido constitucionalmente, y que nuestro sistema
jurdico es antropocntrico, por lo tanto, los restantes derechos, an cuando son de igual raigambre -como sera la forma
de planificacin familiar - resultan instrumentales, porque para que merezcan proteccin debe primero protegerse la vida
humana, de esta manera jerarquiza los valores.

Sabemos que al resolver un caso es necesario, atento a la complejidad de la vida, fraccionar la justicia, para poder alcanzar
este valor a travs de la aplicacin de las normas. Si observamos el fallo con detenimiento, advertimos que la CSJN
efectivamente fraccion la realidad, y decidi que lo justo, -la potencia de la resolucin-, era la prohibicin del frmaco,
en beneficio directo del derecho a la vida.

Como contrapartida, -impotencia- lo injusto que Laboratorio Dador ve cercenado su libertad al libre comercio de la
pldora cuestionada, as como tambin la limitacin de otros derechos, como son la eleccin del mtodo para lograr la
planificacin familiar, decidiendo el nmero de hijos que quiere tener, el perodo de tiempo en los cules tener sus
embarazos, evitar abortos y tener a su disposicin informacin y medios para hacer realidad esos derechos[19].

Para hacerlo el Tribunal, aparentemente emple el mtodo de las variaciones, cambiando imaginariamente el caso y
pensando que si el tratamiento del tema se hiciera por la va ordinaria, y se llegara a la conclusin de que efectivamente la
pldora es abortiva, no habra posibilidad de reparar el dao causado durante la tramitacin.

Creemos que la Corte al analizar de esta manera, dej de lado el riesgo de la reaccin que se tradujo directamente en la
limitacin el derecho a la eleccin de los mtodos para la planificacin familiar, los derechos de la mujer, etc.

Un modelo a seguir....

A esta altura, es necesario el tratamiento del rol de la Corte Suprema en una sociedad dada. Para ello es necesario primero
conocer el rgimen poltico de un estado y no basta con leer su constitucin escrita. Es legtima ambicin para definir el
rol del Alto Tribunal, saber cmo esa constitucin funciona, si se cumple o si es sistemticamente violada en todo o en
parte.

"El texto de la constitucin slo aportar el texto de la constitucin", sin dar el dato acerca de la vigencia sociolgica. Es
as que con el texto de sta y su vigencia real, podremos determinar el funcionamiento de los rganos de poder, sus
funciones y relaciones y la situacin de los hombres frente al poder y a los dems hombres; y ms especficamente, todo
lo referido a nuestra Corte Suprema de Justicia.

Teniendo en cuenta la estrecha vinculacin con la razn de su existencia, cabe ahora referirnos a la Constitucin
Nacional. Esta representa la Ley Suprema, codificada, elaborada por un poder constituyente, donde se encuentra
contenido todo el programa poltico de un estado. Su interpretacin judicial es tarea fundamental de la CSJN Suprema,
quien en sus sentencias cuando aplica sus normas, determina el sentido y alcance de su texto. Esta interpretacin tiene el
mismo rango de la constitucin interpretada y ningn tribunal de sede interna puede declarar inconstitucional la
interpretacin constitucional de la CSJN, las leyes no pueden prescindir de ella o violarla, por ello los tribunales
inferiores -provinciales o federales- deben prestar seguimiento a esta interpretacin.

Este es el rasgo ms trascendental del rol de la Corte por lo que en definitiva, puede aseverarse, sin hesitar que "La
constitucin es lo que la C.S.J.N. dice que es" y a travs de esta tarea tan significativa, su jurisprudencia, en cierta manera,
va delimitando nuestro destino como pueblo y como personas, definiendo en cada caso "lo justo" con la fuerza de ser la
ltima palabra.

En cuanto al papel del Alto Tribunal, su "deber ser", ha sido lcidamente expuesto por Augusto Morello en los
siguientes trminos:

"Nuestra Corte Suprema. Cabeza del poder Judicial histricamente estuvo integrada por cinco ministros o magistrados.
Desde 1990 su nmero aument a nueve. Y qu hacen "los nueve hombres" (as se los denomina en el pas del Norte)?
Garantizan la vigencia y la supremaca de la Constitucin Nacional y los Tratados; el principio de separacin de los
poderes, la armona federalista, la proteccin de los derechos y libertades fundamentales, decide los casos de su
competencia (apelada y originaria) y de todos aquellos asuntos que portan gravedad o inters institucional, es decir que
tienen genuina repercusin pblica, general. En todos ellos (dentro del pas) su fallo es el final y se hace or en los que
ataen al tejido de nuestra sociedad. Lo hizo para el divorcio vincular, sobre la inconstitucionalidad del corralito, de que
todos los derechos convivan sin abusos. Es el rbitro de los pesos y contrapesos institucionales, del equilibrio global.
Divide las aguas sin poner los ojos en las controversias de los particulares sino atendiendo al inters general de los casos.
Impide la privacin de justicia. Dentro de un cometido discrecional, la Corte no puede casi todo porque cuenta con
atribuciones expresas, implcitas de autocontencin (self restrain) o de un marcado activismo, y tambin por va de
superintendencia. No es poca su faena creativa y contribuye a gobernar por medio de decisiones de punta ante el silencio u
omisin del Congreso. A veces lo hace de modo rapidsimo y por salto de instancia (sin que intervengan previamente
tribunales inferiores). Es un rgano distinto y nico. De capacidad exclusiva. Su hacer es multifactico aunque est
igualmente claro que, por regla, es Tribunal de Garantas constitucionales y no debe tener ningn parecido con una tercera
instancia. Tampoco es casacin de casaciones (...). Cul Corte? En ese registro institucional el Juez de la CSJN Suprema
se diferencia de todos los dems por formacin, por visiones distintas, por vocacin, por estilo, por mtodos de
pensamiento, por la materia y los fines que tiene entre manos; es ms hombre pblico, porque interpretar y aplicar la
Constitucin no es interpretar ni aplicar el Cdigo Civil. Pero no se aslan de su circunstancia ni son fugitivos de las ideas
de su tiempo. S, y aqu est el taln de Aquiles, deben ser independientes, de todo partidismo o inters sectorial.
Registran las realidades de cada poca y el Tribunal es el mejor intrprete de su tiempo. La CSJN es el timonel de los
cambios profundos y, ordenadamente orienta a la sociedad. Brega para que la defensa en juicio, el derecho de propiedad y
la seguridad jurdica -sin la cual nada puede articularse- no se vean severamente comprometidos, como lo sabe el lector
atrapado por el corralito financiero, o la poblacin en la necesidad de acceder a los tribunales."

En pocas palabras....

Cabe como corolario una pequea reflexin sobre lo que nos ha dejado el anlisis del fallo.

Este fue un trabajo iniciado en la inquietud de las autoras, de desmenuzar en todos los aspectos posibles esta sentencia de
la CSJN, y si bien no pretendemos haber agotado los temas, por las propias limitaciones y por las del tipo de trabajo,
llegamos al final con la sensacin, sino la satisfaccin, de haber alcanzado las metas propuestas al comenzarlo.

No obstante ello, queda en nosotras el amargo sabor de ser conscientes de que, a pesar de que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, al fallar mediante semejantes resoluciones, que podramos calificar como escuetas, carentes de
fundamentacin lgica-jurdica, arbitrarias y, porqu no, oportunistas, nos brinda (a aqullos que nos gusta el anlisis, la
crtica, el estudio) la posibilidad de realizar trabajos como el presente, lejos est de ser sa una de las funciones para las
que existe.
Por el contrario, si el Alto Tribunal va a dar qu hablar, que sea entonces para ejemplificar, para educar a los juristas, para
traer tranquilidad a los justiciables, que cuentan con ella como ltimo resorte constitucional para resolver sus conflictos en
este resquebrajado Estado que dice ser de derecho.-

Bibliografa

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constitucional", Bs. As. 24/05/2002.-

Ciuro Caldani, Miguel Angel, "La elaboracin de las normas del bioderecho", Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial
Biotica, Buenos Aires, 28/10/1998.

Ciuro Caldani, Miguel Angel, Metodologa Jurdica

Dictamen del Procurador General de la Nacin en autos "Portal de Beln -Asociacin Civil sin fines de lucro C/
Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin -Amparo-" Fallos: "Portal de Beln -Asociacin Civil sin fines de lucro
C/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin -Amparo-" . Juzgado Federal N 3 de la Ciudad de Crdoba, Cmara
Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripcin Judicial; Corte Suprema de la Nacin.

Jurisprudencia anotada "Derechos Personalsimos: derecho a la vida, frmaco abortivo, prohibicin amparo", con nota de
Jose A. Mainetti.

Mainetti, Jose A. "Biotica, de nominis quaestio" Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial Bioetica, Buenos Aires,
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Mainetti, Jos A. Comentario a la sentencia de LA CSJN Suprema sobre la pldora del da despus.

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Morello, Augusto M "El papel de LA CSJN Suprema en la sociedad argentina", Diario El Da, del 21/03/2002, , por
Augusto M. Morello.

Navarro, Pablo E. y otros "Juez y ley penal. Un anlisis de la interpretacin y aplicacin de las normas penales", Alveroni
Ediciones, Crdoba, Febrero 2001.-
NOTAS

* Trabajo de acreditacin en Posgrado en Derecho Judicial para las asignaturas: Comprensin de los problemas
fundamentales del derecho y Metodologa de la interpretacin judicial. Profesor Dr. M.A. Ciuro Caldani

[1] Fuente: Diario "La voz del Interior" (Cba.).-

[2] Autos: Portl de Beln. Asociacin Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin
s/amparo.

[3] Revista El Derecho n 10.478, Ao XL. Nota a fallo "El derecho a la vida", por Gregorio Badeni.

[4] art. 43 CN. prr. 2.... Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinar los requisitos y las formas de su organizacin.- ....

[5] Diario La Ley-Martes 5 de Mayo 2002, PAG. 3 Derecho a la vida: Nota a fallo: "Un amparo exitoso que deja algunas
dudas en un tema conflictivo: Porqu? (Por Germn J. Bidart Campos).-

[6] Director del Instituto de Biotica y Humanidades Mdicas de la Fundacin Mainetti; Investigador Principal del
CONICET; Miembro Correspondiente de la Academia de Medicina de Buenos Aires; Miembro del Comit Asesor
Internacional en Biotica, OPS/OMS; Presidente Honorario de la Asociacin Argentina de Biotica.

[7] Suplemento Especial De Derecho Constitucional.- Revista LA LEY del 24/05/2002. Nota a fallo. "La CSJN Suprema
de Justicia de la Nacin y la prohibicin de un frmaco"

Por Jorge Cerdio y Martn Farrel (h)

[8] Conf. Vidal, M: Biotica, op. Cit, pag 49; Basso, D: Nacer y Morir... op., cit pag. 109; Blanquez, N...

[9] Conf. Lacadena, J.: La naturaleza gentica del hombre. Consideraciones en torno al aborto, Cuenta y Razn
(Fundes- Madrid), n 10, 1983, pag. 41; Thevenot, Xajier: La Biotica, Ediciones Mensajero, 1990, pag. 80.

[10] Podemos mencionar entre otros a F. Bockle, E. Chiavacci, Ch. E. Curran, R.A. Mc Cormick y J. Fichs.-

[11] Conf. Mayor, Francisco, Genetic Manipulation and human rights, en Modificazioni geniche..., op. cit., pag 135.

[12] Coinciden con esta posicin Bernhard Haring (Moral y medicina..)que remite a P. Glees (Das mensliche Hirn,
Stuttgart, 1968) y W. Ruff (Das embryonale werden des Menschen...) Igualmente Ch. E. Curran (Abortion: its legal and
moral aspects in ., Notre Dame, In. Fides, 1974 ).

[13] Entre ella la Ley Argentina 21541 (reformada por la ley 23464), as como la actual ley 24.193 en su art. 23, inc. d.

[14] Por individuo, entenderemos un caso de genoma humano, cierta configuracin de genes que identifica a un objeto
del mundo como humano... ...Por sujeto de norma entenderemos la referencia gramatical que hace una norma... ...El sujeto
de estas caractersticas (relevantes de la norma) puede ser denominado sujeto de la norma... ...por ltimo, tenemos el
concepto de persona, el cual designa, siguiendo a Kelsen, un centro de imputacin de normas... ....que expone las
consecuencias que el orden jurdico le atribuye a un mismo centro de imputacin... Cerdio, Jorge y Farrel, Martn (h)
Suplemento especial de Derecho Constitucional -Revista La Ley 24/05/02. -" LA CSJN Suprema de Justicia de la Nacin
y la prohibicin de un frmaco".
[15] Fallo 104.038-CS, 2001/12/07. B., A.

[16] Imediat N

[17] Vidal, Mariano: biotica op. cit, pag. 16. Enciclopedia of bioethics.

[18] "Si el desarrollo de la biologa y la medicina ha sido el combustible del tren de la biotica, y la filosofa la que ha
tendido los rieles sobre los que ese tren corre, entonces el derecho es el ingeniero en los controles de la locomotora,
mientras que las legislaciones y sentencias son los cambiadores de vas que guan el tren a travs de la va ferroviaria"
(Alexander Capron).

[19] "Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin a la mujer" (CN, art. 75, inc. 22).-