LA ACCIN Y PRETENSIN Y DEMANDA

1.- Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una
evolucin, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la
funcin de resolver los conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para
que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de
parte, segn los principios romanos enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto
es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la
accin penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio pblico).

Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder
(abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los
tribunales).

Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento,
de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una
respuesta: la sentencia.

Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como
resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso
a la jurisdiccin, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un
proceso para dilucidar la cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de
accin; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la
accin, que es lo que se llama la pretensin.

Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal,

mediante la acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin.

Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales,
es como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha
dicho).

Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados.
Volveremos sobre el tema (infra, nm. 3).
2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este,
de agere, puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir
mmicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamacin.

De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad.
Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin:
nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el
derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe).

Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece
como un elemento del derecho.

Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se
llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque
en guerre). Cuando era desconocido.

Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho
reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano
jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin.
Por lo cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para
reconocer, a al vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un mero
apndice del derecho sustancial (civil, penal, etc).

De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen
tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin:
a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en
juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA).
Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento
para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido
material, la pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME
GUASP.

Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su
pretensin, concreta, quede atendida o satisfecha. Por ello, es un derecho individual de carcter
pblico, aun cuando la pretensin sea privada.

b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo
poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la funcin jurisdiccional.
Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un
derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga
valer obteniendo su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia
favorable.
Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una
sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del
proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la
pretensin.

c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano
jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra
el demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos,
es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la
decisin jurisdiccional.

Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora
e la doctrina.

3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda

se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto
oscurecido por los otros dos.

La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de

la funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo,
instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta
en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).

La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por
el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad
estamos frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo.
Se trata de la reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.

La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez)
sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que
deducir, seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues
nada tendra que pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar
de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la
demanda. Es decir, que la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener
el pronunciamiento sobre una pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.

GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el

objeto del proceso.

La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que,
normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la
pretensin.

Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga
su pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace
alguien, dando comienzo al procedimiento.

Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda.

No obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo
uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.)
y solo en ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que
la demanda ya se ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden
deducirse (acumuladas) diversas pretensiones.

Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms
reciente elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de
extraar la confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de
acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor
parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la
propiedad si solo haba pedido la posesin (art. 288), de modificar la demanda en segunda
instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin confunde demanda con accin; as, en el
art. 526 dice: Cualquiera puede desistir de una accin o demanda en causas civiles. Tambin la
constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la misma confusin. As, refirindose
al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3, accin, al referirse a las
causas contencioso-administrativas.
Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio,
ello no sucede en los modernos ya mencionados.

5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en

general, las conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps
modernas (supra, nm. 2). Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y
pretensin.

En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como
derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto.

Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin
que pueda indicarse un criterio predominante.

Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin
siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador
explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador
establezca definiciones.

Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin
(civil) y en ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual
toman por modelo. As sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art.
1, el de Brasil, art. 4, el de Costa Rica, art. 1, etc.

A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a

los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos
cdigos, que incluyen ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o
abreviados, etc.).

Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin
punitiva, dicen los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles,
en sede penal. Los ms modernos tambin excluyen las definiciones.

6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres

condiciones para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin.
Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin
concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario.

La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que
se encuentre tutelada por este.

En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones
naturales, segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.

Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto
es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los
hechos que constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento
(CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer
la accin(pretensin) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.

El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente
el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene
accin.

El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si
corresponde), pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el
causante, etc.

Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo,
esto es, lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin.

Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas
excepciones, al menos aparentes.

As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de
pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo
cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.

Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los
cdigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y
1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o
a asegurar una prueba, para un juicio futuro.
En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como
diligencia preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del
fiscal (ministerio pblico).

Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar
una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente se acepta, sobre
todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap,
xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos.

No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende
lo haga en funcin de un inters propio.

El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap.
XI, nm. 5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta
en juicio con respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la
accin (pretensin) de desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el
subarrendatario, etc.

Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin,
o pretensin.

Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos
procesales (infla, cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos
de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y
especial pronunciamiento (caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo).

Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar
el fondo (mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la
sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.),
cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que
falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento
de fondo (mrito).

Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada

(TORELLO-VIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es
manifiestamente improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir
en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del
divorcio, si no se admite en el pas, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligacin
natural, etc.