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TEORAGENERALDELAOBLIGACIN
Elderechodelasobligaciones,comoloconocemoshoy,esel
producto de una larga y fructfera evolucin de las instituciones
jurdicas,laquecoincide,enbuenamedida,conlahistoriadela
culturaoccidentalydesucomercio,elquehaimpulsadomuchas
delasevolucionesymutacionesdenuestroderecho.
Si no su punto de partida, sin duda su hito fundamental se
ubicaenelderechoromano,elquetallenlatoscaydurapiedra
su forma definitiva, dejando para el posterius solamente pu
limientosyretoquesdeuncuerpoyunaimagenyaconformadaen
susformasprincipales.
El derecho de las obligaciones es una parte fundamental del
derechocivil;integra,juntoconotrasramas,eltroncodelderecho
civilpatrimonial.
El derecho de las obligaciones tiene por objeto el anlisis de
derechos de naturaleza personal, que resultan de un vnculo
jurdico establecido entre un acreedor, como sujeto activo, y un
deudor,enposicindesujetopasivo,lazoqueconfierealprimeroel
poderdeexigiralltimounaprestacin1.
La que analizamos es una temtica cambiante, en perpetuo
movimiento,queexigelaactualizacinconstantedelosconceptosy
lasherramientasjurdicas,soriesgodequedaratrsdelarealidad,
tambinenperpetuaevolucinycambio.
Cabe recordar que agudamente se ha preguntado el maestro
PhilippeLeTourneau,ensutrabajodehomenajeaPierreRaynaud,
Quinpuedecreerque,enunmundodondetodoevolu
1GONCAI.VES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasileiro,vol.2,Teorageral
dasObrigages,8aed.,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.20.
2 MARCELOLPEZMESA
cionaagranvelocidad,slolateorageneraldelasobligaciones
podrapermanecerinmutable?2.
El derecho de las obligaciones ha evolucionado de manera
espectacular,creandounadoctrinamajestuosaapartirdetextos
legales inicialmente sencillos; como lo ha puntualizado aguda
menteDemogue,seraunexcesoounabusoasignarelnombrede
teoramsaneldedoctrinaalasdisposicioneslegalesquelos
cdigosdedicanalasobligaciones3.
Perotalesreglashansidoelpuntodepartidadeunaelabora
cinfecunda,fructfera,inclusoportentosapormomentos,quela
doctrinaylajurisprudenciahanelaboradoapartirdeellas.
Sinembargo,elderechodelasobligacioneslejosestdeser
revolucionario;porelcontrario,eselmslgico,racionalyestable
de todos los derechos. En todo caso, l cambia, muta, pero
ordenadamente,siguiendolarealidad,envezdecaerenprecipicios
operderseendesvarios.
Medulosamentehanpuestoderesaltodosjuristasbrasileos
queelDerechodeObligaciones,elmslgicodetodoslosramos
del Derecho Civil, es tambin el ms refractario a las
transformaciones y las mudanzas. Es decir, no es l inmutable,
perosufremenoslainterferenciadelaalteracindelosvaloresy
hbitossocialesencomparacin,porejemplo,conelDerechode
Familia, ms sensible a las mutaciones sociales, por la evidente
ligaznquetieneconloshechoscomunesdelocotidiano4.
Claroqueesosatributosdeestabilidadylogicidadentodocaso
pueden predicarse respecto del derecho de las obligaciones, en
general,peronosiempredeunadesusramasmsvigorosas,el
derechode laresponsabilidad civil,que hasufrido elembate de
ideologaserrneasydisolventes,quehanintentadoinsuflarleun
carcteraficionadoysensiblero,alejadodetodalgica,felizmente
sinlograrlodeltodo.
Como sea, se trata de un derecho complejo. Pero como nos
enseunaveznuestroqueridomaestroPhilippeLeTourneau,la
complejidadconceptualcumpledosfunciones:laprimera,
2LETOURNEAU,Philippe,Quelquesaspectsdelvolutiondescontrats,en
MlangesoffertsaPierreRaynaud,DallozSirey,Paris,1985,p.349.
3DEMOGUF,,Ren,Traitdesobligationsengnral,ArthurRousseau,
Paris,1923,vol.1,p.1.
4STOLZKGAGLIANO,PabloP.AMPi.oNAFii.no,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil.Obrigaes,12ed.,Saraiva,SoPaulo,2011,vol.Il,p.39.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 3
amedrentaralosinsuficientementeformadosyalosdeclamadores
del derecho; pero, en segundo trmino, ella tiene otra honrosa
misin,ladedarenergayvitalidadaloseternoscuriosos,alos
que se internan toda su vida en los laberintos del derecho,
profundizandocadavezmssusestudiosparatratardesuperar
lasdificultades,envezdeservencidosporellas.
A los alumnos que busquen profundizar el anlisis de una
materiamaravillosa,alavezqueendemoniada,quenoshallevado
lavidaenteracomprenderdeltodo,peroquenoshaapasionado
toda la vida, desde que comenzamos a estudiarla para rendir el
examendegradodeDerechoCivilII,vadedicadaestaobra,sin
msprolegmenos,perfectamenteprescindibles,porlodems.
1.IMPORTANCIAPRCTICADELDERECHODELASOBLIGACIONES
Yestecmulodeobligacionesenunciadassloconstituyeuna
parte de nuestra materia: aquella que tiene origen contractual.
Ingresando en el terreno de los hechos ilcitos (delitos y
cuasidelitos)ytodosaquellosquerequierenunaindemnizacinpor
daoscausados,podemostenerunavisinmuchomscercanade
la extensin de los dominios de la teora general de las
obligaciones.
Bien han dicho los maestros Flour, Aubert y Savaux que la
importancia prctica del derecho de las obligaciones es que en
cuadra jurdicamente a las relaciones econmicas; en el mundo
actual,nadiepuedejactarsedepoderescapardelasobligacionesy
los contratos. Adems, las obligaciones forjan las nociones
esenciales y los principios fundamentales del derecho, materia
lizando dentro de lo posible una correspondencia entre las si
tuacionesdehechoyelidealdelafilosofadelavidasocial5.
Pero seguidamente agregan los maestros citados que las
normasdederechociviltraducenundeterminadodiseodelavida
en sociedad mientras que el derecho de las obligaciones fue
siempreconsideradocomounderechouniversal,laexpresindela
lgicajurdica.Claroqueunareglamentacinjurdicanopuedeser
construidasobrelalgicapura;ellaes,enefecto,unmedio,yno
un fin: por ende, la regla debe ser socialmente til, ms que
lgica6.
Porelmismosenderoalguienhadichoqueelderechodelas
obligacioneseslamatemticadelderecho.Sibienesciertoqueel
derechodelasobligacionesesmslgicoymscientficoqueotras
ramasdelderecho,msdadasalaemocinyhastaalosdesvarios
sensibleros, lo cierto es que l tampoco es slo lgica o slo
matemticaoslociencia.
Demomentoqueestederechobuscareglarlavidaylastran
sacciones econmicas del hombre y ste no es siempre lgico
incluso ciertos sujetos no lo son nunca: no resultara til un
derechodeobligacionesqueforzasealhombreaasumirimposibles
oquepretendieracambiarradicalmentesuesencia.Underechotal
no sera obedecido o traera ms inconvenientes que soluciones.
Mximedeseraplicadoaunpueblolatinoy,peorto
3
FLOURAUBF.RTSAVAUX,Lesobligatiotxs,t.1.Lactejuridique.13ed.,
Sirey,Paris,2008,pp.25yss.
6
FI.OURAUBICRTSAVAUX,Lesobligations,t.1,pp.26yss.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 5
dava,siseleaplicaaunpueblocomoelnuestroque,desafortu
nadamente,muestraciertaaversinalcumplimientodelaley.
Comosea,bienhadichoCarlosPareja:Vivimosunapocade
extraordinariaactividadenlaquehanalcanzadoenormedesarrollo
el comercio y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las ms complicadas y sutiles manifestaciones de la
voluntadhumana;aeseprogresoenlavidaprcticacorresponde
comoesnaturalotrosemejanteenlasrelacionesdeloshombres,
detalmaneraquepuedeafirmarsequenohayactoalgunodela
vida civil que no se traduzca a estas horas en una relacin de
derecho,enunvnculojurdico:enunaobligacin7.
Y todava ms agudamente lo ha expresado un agudo jurista
brasileo:ElDerechodeObligacionesejercegraninfluenciaenla
vidaeconmica,enrazn,principalmente,delanotablefrecuencia
de las relaciones jurdicas obligacionales en el moderno mundo
consumerista. l interviene en la vida econmica, no slo en la
produccin, involucrando la adquisicin de materia prima y la
armonizacin de la relacin capitaltrabajo, sino tambin en las
relaciones de consumo, sobre diversas modalidades (permuta,
compra y venta, locacin, arrendamiento, transferencia fiduciaria
etc.) y en la distribucin y circulacin de bienes (contratos de
transporte,almacenaje,reventa,consignacinetc.).Espormedio
de relaciones obligacionales que se estructura el rgimen
econmico. Puede afirmarse que el derecho de las obligaciones
retrata la estructura econmica de la sociedad y comprende las
relacionesjurdicasqueconstituyenproyeccionesdelaautonoma
privada en la esfera patrimonial. Se manifiesta su importancia
prctica con creciente frecuencia, en el mundo moderno, en la
constitucin de patrimonios compuestos casi exclusivamente de
ttulosdecrditocorrespondientesaobligaciones8.
Adiferenciadelderechoreal,quesigueelprincipiodelnumeras
clausus y se agota en una limitada tipificacin sometida a una
disciplina uniforme, el derecho de las obligaciones se extiende y
alcanza a todas las actividades patrimoniales, desde las ms
simpleshastalasmscomplejas.
Seapreciaentoncesqueelhombrecreaobligacionestodoslos
das,acadainstante.Desdelosactosmscomunesyordinarios
delavida,comolacompradealimentos,elalquilerdevivienda,o
el transporte de pasajeros, hasta los ms sublimes y sagrados
como el matrimonio, constituyen contratos, que a su vez son
fuentesdeobligaciones.
La aceleracin y masificacin de la vida econmica que ha
provocadolaeradelascomunicaciones,Internetyeldesarrollo
urbano y tecnolgico han tenido un fuerte impacto sobre las
relaciones jurdicas, especialmente en esta materia que anali
zamos.
PorelloesqueelmaestroRenDemogueescribiquelateora
delasobligacioneses,enjurisprudencialoquelateoradelvalor
es en economa poltica, el problema central sobre el que giran
todoslospuntosdediscusin5.
Esqueelderechodelasobligacionesnoesunderechomenor
sinoquetieneunafuncinesencialparalavidaenunasociedad
civilizada.Lapruebadeelloradicaenqueningunacivilizacinha
podido prescindir de un rgimen de obligaciones, pese a que
algunashanprescindidodeunderechodelapropiedad,incluso
suprimindolo.Basteponercomoejemploalrgimensovitico,que
abolilapropiedadprivadaenlaRusiabolcheviqueposteriorala
revolucinde1917rgimenopresivoquecayjuntoalMurode
Berlnhacealgunosaos;peroaunestergimenqueeliminde
raz la propiedad privada no pudo eliminar el derecho de las
obligaciones.
Claroqueenelmundomoderno,elderechodelasobligaciones
no posee una importancia simplemente para el trfico o
intercambio de bienes. Tampoco, en determinados casos, la
relevancia del instituto se limita a unas simples relaciones de
intercambiocomoseraelcasodeunacompraventaalavista
sinoquesuesferadeactuacinsuperaenmuchoaesafuncin.
Sereconoceaesepropsitoqueelderechodelasobligacionesno
slorepercuteenelplanoeconmico,sinotambinenelsocial.Al
final, cuando el derecho de las obligaciones establece una
correlacin entre derechos y deberes en una relacin de coope
racin o asociacin (joint venture), o una relacin entre asegu
radorasyasegurados,seponedemanifiestoespecialmentela
5DKMOGUE,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.1.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 7
misinsocialdelderechoprivado,asaber,establecercondicionesy
dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las
fuerzassocialesydelosinteresesdeungrupohumanoytomenen
consideracin la necesidad de proteccin de los econmicamente
dbiles'0.
Ello as, no se trata apenas de un cambio de perspectiva,
ocasionada por una revalorizacin del papel del derecho de las
obligaciones.Surolexcedeenmuchoalintercambiodebienesya
susrepercusioneseconmicas67.
Comosea,elderechodelasobligacionestieneunaimportancia
decisivaendosaspectosdiversos:desdeuna pticacuantitativa,
dadoquelatotalidaddelasrelacionespatrimonialesqueexisten
entrelaspersonassonvnculosobligacionales,loquehaceaeste
derechoabsolutamenteindispensablesiqueremosvivirensociedad
yenalgodiferentedeunpramo.
Desdeotraptica,comobienenseaFrancescoCaringellaen
lasociedadactual,dondeelcentrodelescenarioloocupalafigura
delemprendedor,laobligacinasumelamximaimportancia,que
antestenaelderechoreal,albasarselaactividadindustrialentera
sobre el crdito y realizndose a travs del vnculo obligatorio...
esto evidencia el paso de una economa agrcola hacia una
industrial8.
Ergo,solamentesepodravivirsinderechodelasobligaciones
endoscasosdistintos:a)enunrgimenabsolutamentefcticoen
elqueslolafuerzaseaelfieldelabalanza,comolosregmenes
africanos, que suelen instaurar los seores de la guerra, que
hambrean y esclavizan a regiones enteras y donde rige el no
derecho, esto es, la fuerza desnuda; o b) en una sociedad tan
primitiva que carezca de todo intercambio de bienes y donde la
economadesubsistenciasealaregla.
Dejando una perspectiva numrica o de magnitudes, para
analizarlocualitativo,elconceptoobligacionalconstituyeelar
derechodelasobligacionesseencuentrantambinenlabasedelM
relaciones jurdicas de derecho administrativo, aun cuando la
satisfaccindelinterspblicoimpongaalgunasadaptacionesalas
reglasiusprivatistas.
ComobiendiceCarlosLasarte,eltratamientocontemporneo
del derecho de las obligaciones por parte de los tratadistas del
derecho civil alcanz grandes alturas conceptuales, gozando hoy
estamateriadeunatcnicamuydepurada.
Hay entonces una importancia cuantitativa y cualitativa
enorme de esta rama del derecho civil, la que desborda en sus
aplicaciones prcticas incluso el mbito del derecho civil, lo que
confiere gran importancia terica y utilidad profesional a esta
materia.
Esaimportanciaradicanadamenosqueendedicarseeldere
chodelasobligacionesalestudiodelasrelacionesjurdicasque
sirven de sustrato o soporte jurdico al intercambio de bienes y
servicios entre las personas. Estando presentes multiplicidad de
relacionesobligatoriasuobligacionalesenlaexistenciacotidiana,
talimportanciaprcticaessuperlativaeinnegable.
Nocabeolvidarqueelescenariodelderechoprivadopatrimo
nial est ocupado en gran medida por relaciones jurdicas que,
consideradasdesdelosubjetivo,sepresentancomobipolares,pues
aparecen en escena dos sujetos ntidamente diferenciados: el
acreedor y el deudor. Ambos tienen intereses necesariamente
contrapuestos,porlocuallarelacinentreellosalcanzarsiempre
algn grado de tensin. El denominado derecho de fondo est
naturalmentellamadoaterciarenesarelacin,principalmentea
travsdelderechodelasobligaciones,determinandoentreotros
aspectoslosderechosyobligacionesdeambossujetos,tantoen
lossupuestosdecumplimientoespontneodelaprestacin,como
en los de incumplimiento total o parcial de las obligaciones
asumidas.Obviamente,elderechosustancialnohareguladoestas
cuestionesdemanerauniformealolargodelossiglos.Porello,si
se efecta una mirada histrica, podrn descubrirse distintas
tendencias respecto del modo en que el derecho privado
patrimonial ha regulado la tensa relacin entre deudores y
acreedores,y,asuvez,suobservacinreflejacmohaevolucio
nadoelderechoprivadopatrimonialatravsdeltiempo13.
1
'LOUGF.EMIUOZZI, Esteban, Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
LexisNexis,BuenosAires,2007,p.1.
10 MARCELOLPEZMESA
Yseagregallqueesposiblequeenelmarcodeesarelacin
entreacreedorydeudorsobrevengaunconflictointersubjetivode
intereses,loqueacontecercuandoalapretensindelacreedorse
leopongaunaresistenciadeldeudor,seadelcarizquesea.Claro
est que estos conflictos no son lo habitual, ya que, por regla
general,lasrelacionesjurdicasentreparticularessonobservadas
voluntariamente.Sinembargo,cuandoellonoocurre,seaporque
sediscutelaexistenciaoelalcancedelaobligacin,obienporque
lisa y llanamente una de las partes se niega a cumplir por los
motivosquefueren,naceelconflictoalcualhacamosreferencia.
Desdeelmomentomismoenquesedesencadenaesteconflictoen
el plano de la realidad social, entra en escena una nueva rama
jurdica: el derecho procesal. Y sta, al igual que el derecho de
fondo,tambinsevefrecuentementeconmovidaporlaaparicinen
susenodenuevastendencias,alhilodelascualessevaperfilando
supropiaevolucin9.
2.SITUACINACTUALDELDERECHODELASOBLIGACIONES
9LOUGF.EMILIOZZI,Esteban,Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
p.2.
10UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012, El
Derecho,BuenosAires,p.354.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 11
derechodelasobligacionesdeunsistematotalitario,queeldeuna
democracia, ni el que impere en tiempos de revolucin, que en
regmenesconservadores.
Si bien existen elementos inmodificables en todo esquema
normativo de la obligacin y de su rgimen bsico, el sistema
polticoylaideologaquelovertebraotorgarnalaobligacinun
perfilbiendefinido,normalmenteacordealafilosofaqueinspirael
rgimenpolticoconelqueentronca.
Pornuestraparteyfelizmente,todavavivimosenunsistema
occidental de derecho, lo que nos cobija de los regmenes
totalitariosysusdeformacionesycorruptelas,consustancialesala
concentracindelpoderenpocasmanos.
Detalmodo,enelsistemaoccidentaldederecho(comoelque
nosrige),elderechodeobligacionesseestructurasobretrespilares
oprincipiosinformadores:lapatrimonialidaddelaresponsabilidad,
la libertad de obligarse16 y la existencia de reglas limitativas del
trfico jurdico, tendientes a evitar el lavado de dinero. A ellas
podrasumarseunarbotante*,alnotratarsedeunprincipioquese
encuentreenparidaddecondicinconellos:talelprincipiodeque
todopatrimonioquegirapuedequebrar.
Estoscuatroprincipiossonlospilaresdelderechoobligacional
moderno, heredero dilecto de la revolucin liberal, que ha
humanizado notoriamente un vnculo antes asfixiante y hasta
cosificador.
Elprimerodeestospilaresobasesinconmoviblesdelderecho
obligacionalactualdeOccidenteesquelacoaccinpersonalpara
la exigencia del cumplimiento de las obligaciones se encuentra
prohibida.
EnagudosconceptoshadichoelmaestrolvarezCaperochipi
quelapatrimonialidaddelaresponsabilidadsignificaelfindela
coaccinpersonal.Lacoaccinpersonaleraelmodoordinariode
exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo
Rgimen; la historia de la literatura presenta estre mecedores
relatosdedeudoresencarceladospornopagarsusdeudas,loque
repugnaalamentalidadmoderna.Porello,enel
H>
LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
Civitas,Madrid,Iaed.,2000,vol.I,p.19.
Esunarcodeapoyodelanave,peroqueadiferenciadelosotrossoporta
solamentepartedelpeso.
mbitopatrimonialcivil,apartirdelacodificacin,lostipospena
lesderivadosdelincumplimientodelasobligacionessonresidua
les,yquedanprcticamentelimitadosalasdefraudaciones(estafa,
apropiacinindebida,etc.)einsolvenciaspunibles,yalosdelitos
societarios,todosellosfundadosenuncomportamientodolosodel
deudorintencionalmenteencaminadoaengaarasuacreedor,y
noenquebrantospatrimonialesimprevistos.Hapasadoalahis
toriadelderechotantola manusiniectio, laentregapersonaldel
deudorqueincumpleasuacreedor,comolaprisinpblicapor
deudas,ytampocoquedanvestigiosdepenasaccesoriascomola
muertecivil,infamiaodestierrodeldeudorinsolvente11.
Ocurrequeparaelacreedor,alnocontarconformasdecoer
cinpersonalcontraeldeudor,elpatrimoniodesteconstituyela
nica garanta para el cumplimiento de las obligaciones a cuya
satisfaccintienederecho,deloquederivaqueelpatrimoniodel
deudor,comoconjuntodelosbienespresentesyfuturosdelmis
mo,eslaprendacomndesusacreedores,sifueranmsdeunoo
la garanta del acreedor individual, pauta que ahora receptan
expresamentetantoelart.242,comoel743CCCylaSeccinen
queesteltimoseinserta,quelahareceptadocomosuttulo.
En el derecho actual, pasados ya los tiempos del recio trato
hacialosdeudoresqueimperdesdeRomayhastafinesdelsiglo
XIX y comienzos del XX, ante el incumplimiento voluntario del
deudor de sus obligaciones, ste puede ser compelido al
cumplimientosloporlaejecucindesusbienes,quepuedellevar
a la privacin coactiva de sus bienes presentes, y si stos no
bastan, quedan afectados a esa garanta de cumplimiento los
bienesfuturos.
Dospuntualizacionessetornanclaramentenecesariaseneste
esquemadegarantasobreloslmitesdelpoderdecoercinparael
cumplimientoobligacional:
1) eldeudornoesencarceladopordeudas,nisuinsolvenciaoel
incumplimiento de sus obligaciones es considerado fraudulento,
salvo en materia de deudas impositivas o en el caso de un
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, donde el
ordenamiento jurdico argentino contempla penas de prisin por
deudasenciertosydeterminadoscasos(comoelincumplimiento
delaobligacindesuministraralimentos),losquedebenprobarse
acabadamenteparaterminarconeldeudorenlacrcel;y
2) no todos los bienes del deudor responden por sus deudas,
existiendo algunos de escaso valor y alto nivel de proteccin ju
11LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechode
obligaciones,vol.I,p.20.
rdica,comoellechocotidianodeldeudor,desumujerehijos,las
ropas y muebles de su indispensable uso o los instrumentos
necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza, que son
inembargables(nuevoart.744CCC).Perolainembargabilidadesla
excepcin, siendo la regla general la embargabilidad y eje
cutabilidaddetodoslosbienesdeldeudor,salvoqueunanorma
especficaprevealocontrario.
El segundo pilar o columna obligacional es el principio de la
libertadpatrimonialo,loqueeslomismo,elprincipiodeautonoma
delavoluntadenelmbitopatrimonial,queimplicaquenadiequeda
obligadoencontradesuvoluntad.
Elprincipiootesisdelaautonomadelavoluntadindividual
tiene como corolario natural y espontneo a la libertad para
contratar,bajolasubjetivaylibrefacultaddelhombreparaescoger
losmediosdeconductaquejuzguemsacordesasusintereses,lo
seanono.
Esteprincipiodeautonomatienecomolgicasderivacioneso
corolarios la libertad de conclusin (o de no conclusin) del
contrato, por un lado, la libertad de configuracin interna del
convenioy,finalmente,aunquealgomsacotada,lalibertaddeno
permanecer indefinidamente atado a un contrato, cuando se lo
juzgainconvenienteoruinoso.
Encuantoalaprimeralibertad,esclaroqueellaesunadelas
manifestaciones ms importantes del principio de la autonoma
privada,puesnadiedebeserobligadoaconcluiruncontratosinsu
voluntad o anuencia. Empero, la libertad de conclusin no es
absoluta y puede verse amenguada, excepcionalmente, por
consideracioneslegalesprevalentes.
Encuantoalalibertaddeconfiguracininternadelcontrato,
ellasignificaqueloscontratantespuedenconvenirelcontenidodel
contrato. Obviamente, esta libertad puede estar limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le
impelenacontratar,parasatisfacerunanecesidadimperiosa.
Con todo, el nuevo art. 958 CCC estatuye: Libertad de con
tratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y de
terminarsucontenido,dentrodeloslmitesimpuestosporlaley,el
ordenpblico,lamoralylasbuenascostumbres.
Porltimo,lalibertadderesolverelvnculoeraacotadaenel
CdigodeVlez,puesellaestabamediatizadaporelprincipiode
conservacindelcontrato,quehacaquesurupturaseaconsi
14 MARCELOLPEZMESA
deradaultimaratioydebieraserrealizadaconimpar,ubrrima,
buenafeydespusdehaberdadoalacontrapartelaposibilidadde
cumplirsuprestacin12.
Los Cdigos Civiles del siglo XIX, como el de Vlez Sarsfield,
entronizaroncomocuasiabsolutoelprincipiodeautonomadela
voluntad, que se tradujo en el respeto casi incondicionado de la
voluntad contractual, la que no poda verse modificada legal ni
judicialmente por consideraciones de justicia material; en tal
esquemalalimitacindelalibertaddecontratacindelossujetos
se produca solamente por razones de orden pblico. Esto
provocaba tambin la sacralizacin del contrato negociado o por
negociacin, nombre con el que se conoce al contrato acordado
entre ambos contratantes, tras una negociacin mediante la que
han intentado obtener la mejor satisfaccin de su inters y han
llegadoalamsequilibradacomposicindeellosqueleshasido
posible.
Nopuedesinoreconocerselaimportanciadeesteprincipioque,
bien se ha puntualizado, es adems, una doctrina de filosofa
jurdica13.ConformealprofesorchilenoJorgeLpezSantaMara,
laimportanciadeestebrocrdicoesevidentedesdequedelse
desprenden todos los otros principios contractuales como: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el
efectorelativoylabuenafe14.
EnunfalloquedictamosintegrandolaCmaradeApelaciones
deTrelew,dejamossentadoqueelderechoargentinoreconocela
autonoma de la voluntad de los contratantes. Y lo hace de un
modo amplio y generoso en el art. 1197 CC. Claro que
inmediatamenteluego,enelartculosiguientesientaunanorma
queesejedetodoelordenamientojurdicoargentino,elart.1198
CC,queacogeelprincipiogeneraldelabuenafe.As,laspartes
sondueasdeconvenirloquehagaasusintereses,mientrasno
afectenelprincipiogeneraldelabuenafe,lamoral
12Cm.Apels.Trelew,SalaA,4/6/14,lvarez,NormaVivianac/Lautaro
S.R.L.s/daosyperjuicios(expte.76,2014CAT),enelDialAA87DB,votoDr.
LpezMesaysuscitas.
13BARCIA LEHMANN, Rodrigo, La autonoma privada como principio sus
tentadosdelateoradelcontratoysuaplicacinenChile,en Cuadernosde
AnlisisJurdico,SerieColeccinDerechoPrivado,SantiagodeChile,2006,
nIII,p.168.
14LPEZSANTAMARA,Jorge,LosContratos.ParteGeneral, EditorialJu
rdicadeChile,Santiago,1998,t.4,pp.233236.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 15
15Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
JorgeRicardos/daosyperjuicios(exp.n134de2007),fallointerlocutorio
suscriptoporlosDres.Carlos A.Velzquez,CarlosDanteFerrariyMarceloJ.
LpezMesa,firme,publicadoenLaLeyonline.
16GHESTIN,Jacques,Lanotiondecontrat,enRecueilDalloz,t.1990,
sec.Chroniques,pp.147yss.
17Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios, con cita de DEZPICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a d., t. I, Civitas, Madrid,
1996,p.128.
16 MARCELOLOPEZMESA
Sloloscontratosquecumplenacabadamenteconesteprincipio
puede ver mantenida la validez de sus clusulas. En cambio,
cuandoseacreditelaviolacindeesteprincipio,laolasclusulas
quesedemuestrenviolatoriasdelsernanuladas18.
Peseatodoelloyalosseriosfundamentosenquedescansa
estecriterio,esinnegablequeelnuevoCdigoCivilyComercialha
cambiado o, al menos, relativizado mucho este paradigma al
redactar los arts. 1076 a 1091, que permiten una extincin del
contrato mucho ms flexible, por causales antes no previstas
expresamente,comolafrustracindelfindelcontrato(actualart.
1090 CCC), que hacen que el principio de conservacin del
contrato, receptado en el art. 1066 CCC, sea empero bastante
amenguadopordichorgimenextintivo.
El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia
irrestrictayextendidadelprincipiogeneraldelabuenafe.
Labuenafetienehoyunapresenciainsoslayableennuestra
materia.Biensehaexpuestoquelabuenafeconstituyeunare
volucincopernicana enel derechode lasobligaciones, encuyo
senocompleta,integrayfuncionalizaalosrestantesparadigmas
contemporneosdelderechodelasobligaciones19.
El maestro Carlos de la Vega Benayas ha expresado que el
CdigoCivilesclaroaldecirquelosderechosdebernejercitarse
conformealasexigenciasdelabuenafe.Formulaaqu,enforma
de mandato, un postulado de tica social, un deber de
comportamientoconformealamoralsocialimperante,vigente.Un
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones
jurdicas, adopta la formulacin de un principio general de
Derecho,eldelabuenafe,aplicadosegnlasreglasdelatpica,
esdecir,conformealasexigenciasdelcasooproblemayala
18Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios. Decidimos en ese caso que ver
daderamentenoparecequesehayarespetadoladignidaddelcontratantems
dbildelarelacinnielestipulantehayacumplidoconsudeberdeactuarde
buena fe al imponer una clusula de prrroga de jurisdiccin cuya nica
finalidad estornar ms dificultoso yoneroso queselereclame a lpor un
incumplimiento suyo o por un dao que l causare a su cocontratante. No
pareceelsummundelabuenafeunanormaas.Uncriteriocontrariopecara
decandidez.
1923MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodas
Obrigaces:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,
p.221
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 17
concurrenciaenldecircunstanciasmoralesodelaticaimpe
rante:honradez,rectitud,diligencia,ausenciadedoloomalafe,
cooperacin,consideracindelprjimo,comotopoireguladoreso
informadores20.
Esteprincipiocomenz aejercersuinfluenciaapartirdelos
estudiosdoctrinariosdel242delBGB.
Laconstruccinquesehadadoenllamarbuenafeobjetiva21
constituye una regla de conducta que exige a las personas de
derechounalealtadyunahonestidadqueexcluyatodaintencin
maliciosa. Es una norma de comportamiento que debera ser
apreciada in abstracto; es una buena felealtad que el derecho
positivo impone en las relaciones contractuales y
extracontractuales22.
Ahorabien,nodebenconfundirselasdosdimensionesenque
puedeoperarlabuenafe:comoconceptoycomoprincipiogeneral;
ello,yaquenopuedepretenderextraersedeuno,consecuencias
paraelotro.
Laconfusinconceptualentreelprincipiogeneraldelabuena
fe y el concepto de buena fe es absolutamente inconveniente,
dadoqueelconceptodebuenafeasecasposeeunalcancedistinto
ymenorqueelprincipiogeneraldelabuenafe23.
Labuenafees,antetodo,unconceptojurdicoindeterminado,
alqueserefierentodoslosordenamientosjurdicosdesdetiempos
inmemoriales24.
AslosCdigosdelsigloXIXmentaronendiversasnormasel
conceptodebuenafe:labuenafedeltenedor,delposeedor,del
20DELAVEGABENAYAS,Carlos,Teora,aplicacinyeficaciaenlasnormasdel
CdigoCivil,Civitas,Madrid,1976,p.249.
21Quepeseaserobjetivainicialmente,noloestanto,yaqueporejemplo,
no puede una construccin pretoriana derogar las normas del Cdigo Civil
sobre el error (arts. 923 y ss. CC). Vase cuanto dijramos respecto de la
interaccinentreerrorybuenafeennuestrovotoensentenciadelaCmara
de Apelaciones de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re Pastor Neil, B. E.
c/Ghigo,C.(expte.n22.935ao2008),enLaLeyOnline.
22IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,enTratadodelabuenafeenel
derecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.9.
23LEFEBVRE,Brigitte,Labonnefoi:notionprofeiforme,en R.D.U.S.
(1996),p.323yenwww.usherbrooke.ca,p.323.
24MARTNEZ GALLEGO, Ma.Eva,Elprincipiodelabuenafeenlosdistintos
mtodosderesolucindeconflictosextrajudiciales,enTratadodelabuena
feenelderecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.377.
18 MARCELOLOPEZMESA
25SCBA,19/8/80,Estauro,Luisc/LaMilagrosadeGarmendiaHnos.,Soc.
enCom.porAccs.DJBA,119706.
26IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
27DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
28DF.TRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
2933 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
30CNCiv.,SalaI,8/4/97,Masri,VictoriaS.c/RegistrodelaPropiedad
Inmueble306/96,LL,1998B19.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 19
Biensehaexpuestoquelabuenafenopuedeconsistirenla
inocenciadel ingenuoo delnegligente. Siesa personaque alega
buenafenoconocielhechoirregularqueseencontrabadetrsde
lasituacinapesardequecualquierpersonarazonablesehubiera
dado cuenta de que tras las cortinas exista gato encerrado que
maullaba su irregularidad, no estamos ante una situacin de
buenafesinodenecedad31.
El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis
tiendo ese carcter cuando hubiera podido evitarse con una di
ligencia normal y sensata. La duda sobre la presentacin del
impedimentooenlaapreciacindelascircunstanciasinvalidantes
esndicedeinexcusabilidad32.
Esquelosconceptosdebuenafeomalafe,nosonentidades
extraas entre s. Por el contrario, ambos aspectos pueden ser
concebidoscomolascarasantagnicasdeunmismofenmeno.Por
un lado, la buena fe nos mostrar un rostro lozano, sereno,
invitandoacompartirunamismaydifanaverdad.Porelotro,la
malafeexhibirunaspectoindefinido,vago,doble,pormomentos
cambiante,comolosonlasinnumerablesfacetasdelaastuciayla
deslealtad.Lamutuaexclusindebuenafemalafenohacems
queconfirmarlarelacinapuntada33.
Puedeverseasquelabuenafeesunconceptoqueelderecho
haedificadoparalegitimarsituacionesqueseranilegtimassino
estuvieranbonificadasporella:porejemplo,labuenafeliberaa
quien la acredite de la responsabilidad que en otra situacin le
cabra por determinado hecho (un periodista que expone hechos
quenosonciertos,peroquecreatalesdebuenafe,nopuedeser
penado por ellos; un contratante que ha suscripto un contrato
nulo, carece de responsabilidad si acredita su buena fe; el
contrayente de buena fe no contrae responsabilidad, ni civil ni
penal derivada de un matrimonio nulo; la buena fe legitima la
posesin de un inmueble y permite la usucapin breve, tambin
llamadaprescripcincorta);labuenafeeximederestituirlas
31DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
32CNCiv.,SalaH,16/7/97,LJ.P.c/A.BF.,LL,1998D14yDJ,
199821137.
33CAMPS, Carlos Enrique NOLFI, Luis Mara NOI.FI, Martn Miguel, La
doctrinadelospropiosactoscomogarantadelasolidaridadsocial,en LL,
1996B781.
20 MARCELOLPEZMESA
cosasfungiblesquefueronconsumidasenvirtuddeladeclaracin
denulidaddeunactojurdico34.
Hastaaquvenimosdescribiendounadimensincognoscitiva:
la buena fe como concepto radica en la creencia de actuacin
correcta.Peroademsdeunconceptojurdicoindeterminado,que
eljuezdebedelimitarensualcanceycompletarsuselementosen
cada caso, la buena fe es un principio general del derecho,
consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente,
correcta.PerolareformadelosCdigosdelsigloXIXincorporotra
dimensindelabuenafe:elprincipiogeneraldelabuenafe(art.
1198delCCarg.y7delCCespaol)35.
Labuenafeoperaenestasegundadimensincomounprin
cipio jurdico superior y general en todo ordenamiento social ju
rdicamenteorganizado,valorfundamentalenlajerarquadelos
valoresjurdicosquerigeporigualenelcampodelderechoprivado
ydelderechopblico,porloquecarecedesentidoquererretacear
su vigencia en el campo de este ltimo, sirviendo como dato de
orientacin general, completando el ordenamiento jurdico y
dotndolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, de ser
adoptadas,serancontrariasalaequidad36.
Enestasegundaacepcin,labuenafeesunaregladeconducta
queexigealaspersonasdederechounalealtadyunahonestidad
que excluya toda intencin maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debera ser apreciada in abstracto; es una
buenafelealtadqueelderechopositivoimponeenlasrelaciones
contractualesyextracontractuales37.
Tambinsehadichoqueelprincipiodelabuenafeesaquel
queencarnalaideadehonestidadyenelcualsefundamentala
garantadejusticiayequidad.SantoTomssostuvoquelajusticia
es la propia rectitud que se constituye acerca de las cosas
exterioresusadasporelhombre,lascualessonlamateriadela
justicia. Pero esa rectitud implica una ordenacin hacia el fin
debidoyalaleydivina,queeslaregladelavoluntadhumanayes
comnatodavirtud.Yaensutiempo,Platnsereferaalajusticia
como la recta ordenacin de todas las facultades y virtudes del
34Cfr.LPEZMESA,M.ROGELVIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,
Reus,Madrid,2005,Cap.III.
35Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
36REZZNICO,JuanCarlos,Efectoexpansivodelabuenafe,LL,1991C
516.
37IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 21
hombre.Setrataendefinitiva,delahonestidadllevadaalterreno
jurdico(honestevivere)...38.
Enestasegundadimensin,comoprincipiogeneraldelderecho
labuenafevieneacrecentandosu readeinfluenciadesdehace
unosveinticincoaos39.
Elprincipiogeneraldelabuenafe,contenidoenelart.1198del
CCyahoradesparramadoendiversasnormas,comolosarts.9,10
infine,144,1erprr.;292,2oprr.;398,427,729,961,991,1061,
1483,inc.a);1484,inc.a);1710,inc.b);1732y1743delnuevo
CCC, es una especie de sol en el universo jurdico argentino,
porquetodaslasdemsnormassoniluminadasporellaybajosu
imperionadiepuedepretenderhacervalerderechosdemalafe40.
As,elprincipiogeneraldelabuenafeodeberdeactuarde
buena fe, como se prefiera es una exigencia insustituible,
incanjeable e infungible de toda pretensin en derecho. Nadie
puedehacervalerpretensionessinesterecaudo.Ningnsegmento
ni ningn plano del ordenamiento jurdico argentino escapa del
principiogeneralquereceptaraelart.1198CCensureformade
1968 41 yqueahorareceptaelart.9CCCysusconcordantes,ya
sealados.
Labuenafeimplica,entonces,unaseriedeobligacionesquese
tornan exigibles segn las circunstancias y la naturaleza de la
actuacindelsujeto;elprincipiogeneraldelabuenafesiempre
exige una actuacin honesta, bien intencionada, pero esta
obligacin se desdobla en la obligacin de informacin a la
contraparte sobre aspectos esenciales del negocio a celebrar, la
obligacin de no actuar en forma reticente, es decir, silenciando
aspectos centrales que afectan el consentimiento prestado, en la
obligacin de no contravenir con hechos las declaraciones o
actuacionesanteriores,laobligacindenodefraudarunaconfianza
oaparienciagenerada,etc.42.
38LPEZFIDANZA,AlbertoJ.,Elprincipiodelabuenafe,enLaLeydel
24/8/04,p.1.
39CASEY,Jrme,Delabonnefoietdelamodrationdanslaformationdu
contrat,RecueilDalloz,t.1998,sec.Jurisprudence,p.208.
40Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 ao 2008), segn mi
voto.
41Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,Herederos deJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
42Cm. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, Mansilla, Fernando c/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros(expte.n22.753ao2008)ySalaA,20/8/08,
ArterodeRedondo,Ameliac/Polacco,RicardoCsars/sumario.
22 MARCELOLPEZMESA
43MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolapesPositivasdoContrato,p.223.
4430 Cfr. voto Dr. Noceti, STJujuy, Sala I,9/3/84,ValdeAlonso,Ester
c/CrculodePersonalSubalternodelaPolicadeJujuyyotra, ED,109165;
CNCom., Sala B, 5/2/99, Zunghiri, H. J. c/Snchez, Carlos y otros, LL,
1999D193yDJ,19992127.
45olCm.Apels.Trelew,SalaA,3/7/08,Mansilla,Fernandoc/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros,votoDr.LpezMesa.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 23
Sehajuzgadocorrectamenteque,conformeconlosprincipios
generalesqueregulanloscontratos,esdeberdelaspartesactuar
debuenafeenlaetapapreviaasuformacin,ascomodurantesu
celebracinyejecucin.Estareglaincluye,porministeriodelaley,
uncmulodeprestacionesaccesoriasenlaobligacincontractual
y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar
algodeslealoincorrecto52.
La buena fe es una exigencia que domina todo el ordena
miento jurdico, no slo en lo referente a la constitucin de la
relacin,sinotambinenlaejecucineinterpretacindecualquier
aspectodelaconvencin,exigindoseunaconductaclara,diligente
y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los
contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior
extincinparaquefuncioneadecuadamente53.
Esqueelart.1198,inc.1,CClegislalabuenafeconcontenido
general, constituyendo una normaeje de todo el sistema04. Y lo
propiohacenahoralosarts.9,729y961CCC.
EnpalabrasdelprofesorJorgeMossetIturraspe,labuenafe
es,asimismo,uncriteriooprincipiodeindudablevigenciaenorden
a la interpretacin del contrato, en cuanto: a) ordena conductas
probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas
pautasbuenafeobjetiva;2)mandaajustarsealaapariencia,alo
queelotrocontratantepuedaentenderocreer,paranodefraudar
laconfianzasuscitadabuenafesubjetiva...53.
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe
tienelafuncindecolmarlasinevitableslagunasdelsistemalegal;
laley,porcuidadaydetallistaquesea,nopuedeprevertodaslas
situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los
abusosquelaspartespuedencometerlaunaenperjuiciodela
otra. La ley slo previene las situaciones ms frecuentes,
eliminandooprohibiendolosabusosmscomunes;
muchasconductasreprochablesescaparanalasespesasredesde
la normatividad, si debiera considerarse permitido o lcito
cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. Tampoco
puede pretender regulrselo todo, prohibiendo con anterioridad
conductasqueimaginariamentepodraneventualmenterealizarse;
ello,cabeimaginar,provocaralaasfixiaabsolutadeltrficoobien
eldesconocimientodelaley46.
Labuenafeesunestndarounmodeloidealdeconducta
social. Aquella conducta social que se considera como
paradigmtica47.
Elprincipiogeneraldelabuenafecierraelsistemalegislativo,
es decir, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se
manifiestan en las cambiantes circunstancias de la vida social.
Este principio general permite identificar otras prohibiciones y
otrasobligacionesnocontenidasenlaley,porloqueesacertado
decir, en alguna medida, que condiciona el ejercicio de ciertos
derechosreconocidoslegislativamentealosparticulares48.
Enotraspalabras,labuenafeeslallavedecortequepermite
evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de
derechosodemaquinacionestendientesaprovocardaosatravs
del uso desviado de resortes legales, inicialmente legtimos. Es
decir que constituye un freno a las posibilidades de ejercer los
derechos,unvalladarquenosepuedetraspasarenalgunoscasos
ounsenderosinretorno,cuandosehancreadoexpectativasen
terceros,osehacreadounaaparienciadequeseactuardetalo
cualmaneraenelfuturo49.
Elprincipiodebuenafeexigeenlossujetosunapositivaac
titud de cooperacin y generacin de confianza en las propias
declaraciones,manteniendolapalabraempeadayoperandocomo
lmitealosderechossubjetivos50.
46LPEZMESA,M.ROGEI.VIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,Cap.III.
4707DIEZPICAZO,Luis,prlogoaElprincipiogeneraldelabuenafe,de
FranzWieacker,Civitas,Madrid,1986,p.13.
4838 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
499 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
50Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime,LL,2000C929(42.773S)yLLLitoral,2000233.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 25
Consuparticularagudeza,elprofesorLacruzBerdejodecaque
desde siempre se ha entendido que el derecho subjetivo ha de
ejercitarse con la posible moderacin y prudencia, en particular,
cuando choca con intereses ajenos... la buena fe slo puede
predicarsedelaactituddeunoenrelacinconotro(yviceversa):
significa que este otro, segn la estimacin habitual de la gente
puedeesperardeterminadaconducta,oquenohadetemerotras
distintasyperjudiciales;unalealtad,unobrarenbuenaconcien
cia,quelomismopuedeaplicarsealosderechosabsolutosqueal
comportamientorecprocodeacreedorydeudor51.
AdolfoDiMajoapuntabaquelavaloracindelabuenafe,por
su propia naturaleza, consiente una particular aprehensin del
casoconcretoypermiteapreciarsiunasolucindeterminadase
adaptaalasparticularescircunstanciasdelcaso52.
Cualquierpersonasuscribir,sindudarlo,quelosjuecesdeben
evitarpor todoslos mediosa sualcance lacomisin deabusos,
tutelandolabuenafedelosjusticiables.Comolasestratagemasy
arguciastendientesadefraudarsoninfinitasyvariablesycadada
surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos
posibles y, en consecuencia, sienta los principios generales,
estableciendo normas abiertas; queda librado, entonces, a la in
teligenciaybuenjuiciodeljuezlaaplicacindelestndaracada
caso concreto. Por ello, la buena fe detenta una notable aptitud
jurgena, es decir que permite extraer, a partir de ciertos postu
lados fundamentales, materiales para ir ampliando su esfera de
aplicacinalassituacionesnuevasquesepresentan53.
Claroqueesteprincipiogeneraldebeconcretarseencadacaso
determinado, siendo inviable una dogmatizacin doctrinaria en
abstracto;lageneralidaddelprincipiohaceque,justamente,lefalte
uncontenidoinmanentedeterminadoperfectamente apriori ycon
alcance general. Pero ser el intrprete el que, analizando las
circunstancias del caso, le asigne un contorno preciso, en la
situacinanalizada.
51LACRUZBERDF.JO,JosLuis,ElementosdeDerechoCivilI,ParteGeneral,
Bosch,Barcelona,1974,p.253.
52DiMAJO,Adolfo,Condizionigeneralidicontratto edirittodispositivo,
StudiinonorediFrancescoSantoroPassarelli, CasaEditriceDott.Eugenio
Jovene,Napoli,1972,voi.II,pp.99yss.
53Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime.
26 MARCELOLPEZMESA
Porotraparte,elprincipiogeneraldelabuenafenodebeser
entendidocomounconceptovaco,muchomenosvago,yaquese
trata de un concepto valorativo, que permite asignarle un
contenido mnimo(4, el que facilita a un intrprete cuidadoso, a
travsdeunejerciciorelacionalconlosdemsdatosdelarealidad,
establecerelcorrectoalcancedelprincipiogeneralencadacasoy
susderivacioneslgicasyadmisibles.
Comosea,labuenafeesresponsableporintroducirenelde
rechodelasobligaciones,tresnocionesfundamentales:
1) La imposicin de criterios ticos de cumplimiento y de ac
tuacindelaspartesenelnacimiento,desenvolvimientoyextincin
delasobligaciones,loquealejaanuestradisciplinadelparadigma
decimonnico del deber de las partes de dar cumplimiento a la
obligacin como un mero deber formal y despojado de toda
valoracinocalificacin.Unejemploquedanalgunosdoctrinarios
enestesentidoeseldeldeudorquesepropongacumplirciertas
obligacionessuyasundaenelquesabequelehaocurridouna
tragedia familiar al acreedor, utilizando esto como excusa para
buscarliberarsedesuobligacin5455.
2) Lanocindecooperacinparaelcumplimiento: Integradaa
la eticidad est la nocin de cooperacin en la relacin obliga
cional. Entre sujetos activo y pasivo unidos en una relacin
polarizada, esto es, siendo ellos polos de una relacin obliga
cionalcompleja,nodebeexistirunasituacindecompeticin.Al
contrario,labuenafeactaimponiendoalossujetosque,teniendo
envistalosfinesdelarelacinobligacional,actenencooperacin
entres.Estoocurrir,noapenasevitandomedidascontrariasala
consecucindelosfinesdelarelacin,sinotambinponiendoen
prcticaactosnecesariosparalaconsecucindeesosfines56.
3) Ladeterminacindequeelcontenidodelarelacinjurdica
obligacional est determinado, adems, de lo establecido por las
partes, por deberes laterales de comportamiento, como los de se
guridad,informacin,garanta,etc.
54MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,p.217.
556aMARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigages...,cit.,p.
224.
56MARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigaces...,cit.,p.
224.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 27
57PASSA, J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation, RecueilDalloz,t.
1999,sec.Jurisprudence,p.535.
58PASSA,J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation,p.535.
28 MARCELOLPEZMESA
tro,encargadadeestudiarloscasosremanentesdeexpoliacinde
bienes confiscados a los judos residentes en Francia, ocurridos
durantelaocupacinnazif,.
Alaosiguientedel31denoviembreal4dediciembrede1998,
sedesarrollenWashingtonlaconferenciasobrelaexpoliacinde
losjudosdurantelaSegundaGuerraMundial.
Alapar,perotambinfavorecidoporestasiniciativas,yfun
dado en el peligro creciente que la delincuencia organizada sig
nificaba para la sociedad libre, comenz a abrirse paso en el
mundounmovimientodestinadoaevitarellavadodeactivosde
origenilcito,comoeltrficodearmas,eltrficodepersonas,el
trficodedrogas,laprostitucin,lacorrupcin,etc.
Surgieronentonces,yluegoseconsolidaronyampliaron,una
seriedeconvencionesinternacionalescontraellavadodedineroy
bienesdeorigenilcito,principalmentecomounepisodiodelucha
contra las drogas, pero luego como una forma de control de la
moralidadylicituddelastransacciones.
Enlosltimosaos,alapardelafluidezyseguridaddeltrfi
co,elnuevoderechodelasobligacionesseocupatambindeque
losbienesqueseempleanparapagaroparanegociar,olosdineros
involucradosentransacciones,noseandeorigenilcito,loquehoy
importatantoomsquelafluidezdeltrficoyelpagomismo.
Yanoesindiferentelaprocedenciadelosfondos,nila nica
restriccinasuorigenesqueunterceronolosreclame,sinoque
hoy se analizan a su respecto consideraciones de tipo ma
croeconmico,comoelgravedaoquehacealaeconomarealy
transparente el lavado de activos, que distorsiona el funciona
miento del mercado, carteliza las actividades, compra empresas
legalesconfondosilegalesylasponealserviciodeintencionesno
claras, subvierte el funcionamiento econmico al no importar la
eficienciaylasustentabilidadeconmicadelasempresasenquese
lava dinero, las que terminan compitiendo con ventajas con
aquellasquesededicanasimilaractividadyvivendesuspropios
fondosydesueficiencia.
Ergo,hacambiadobastanteenlosltimosaoselespritudel
derechodelasobligacionesenesteaspecto.59
Porltimo,elarbotantesuplementariodeapoyoeselprincipiode
quetodopatrimonioquegirapuedequebrar.
Laquiebraesunprocedimientojudicial,denaturalezacolecti
va,tendientearealizarelactivoordenadamente,alejandoelcaosy
los abusos en la ejecucin de un patrimonio que se muestra
impotente,parasatisfacertodaslasdeudasquehagenerado.
Jurisprudencialmentesehadichoquelainsolvenciaocesacin
depagosequivalealconceptoeconmicodequiebra,comoestado
de un patrimonio impotente para satisfacer regularmente y con
mediosnormaleslasdeudasexigiblesquelogravan.Peroparaque
elordenamientojurdicoaprehendaesefenmenopararegularsus
efectos e instrumentar el proceso adecuado a tales fines, es
necesario que tal impotencia patrimonial calificada se revele de
alguna manera, se traduzca al exterior de suerte que pueda ser
juzgadacomoverdaderacesacindepagos.Laquiebra,ensentido
jurdico, existe en la medida en que existe quiebra en sentido
econmico,oinsolvenciaoestadodecesacindepagos70.
Lostrminosequivalentescesacindepagos,insolvenciay
quiebraeconmicasedefinencomoaquelestadodelpatrimonio
quesindisponibilidaddelcrditoserevelaimpotenteparaatender
las obligaciones exigibles con los bienes normales realizables en
oportunidaddedichaexigibilidad71.
Durante muchos siglos la bancarrota o quiebra era una si
tuacinextrema,peronecesariaenocasiones,alaquesellegaba
cuandoelpatrimoniodeunapersona,normalmenteunempresario,
semostrabaimpotenteparasatisfacersusdeudas;ellacumplala
finalidad depuradora, haciendo que el mercado absorbiera los
excesos,quitandodelduranteuntiempoaaquellosquehacan
operaciones arriesgadas, no medan bien los valores en juego o
tenansimplementemalasuerte.
Eraunaverdaddefequetodopatrimonioquegiraraenplaza
podaquebrar.Hallegadoadecirsequeuncapitalismosinquie
bras es como una religin sin infierno, con lo que el concepto
infamante, vergonzante, casi pecaminoso que una declaracin de
quiebrallevaaparejadoesfcildever.
Sinembargo,enlos ltimoslustrossehavenidointentando
desdramatizar las quiebras, quitndoles ese tizne inmoral que
antes tenan, para convertirlas en una situacin ms del
capitalismo.Delamanoconesteprocesodedesdramatizacinse
haidorestringiendolaaplicacindelcriteriorectordequetodo
patrimonio puede quebrar, extrayendo ciertos patrimonios y
ciertosagenteseconmicosdelaregladelaquiebra,aplicablea
todoslossujetoseconmicos.
Detalmodo,elprincipiodequetodopatrimoniopuedeque
brar,otroraverdaddefedelderecho,hasido ltimamenterela
tivizadoenpartealestablecerserestriccionesaladeclaracinde
quiebradeciertasempresasopersonasjurdicas,envistadelas
graves consecuencias que tendra su quiebra, o a razones de
poltica legislativa, en ocasiones muy comprensibles y en otras,
msquenada,emotivas,comolavedadelaquiebradelasenti
dadesdeportivas72.
Existenhoydiversosdeudoresypatrimoniosinsolventesque
noquiebran.Paraponersloalgunosejemplos,noquiebran los
fideicomisos,losbancos,losclubesdeftbol,etc.
Veremosconmsdetalleestossupuestos:
a) Elfideicomiso. Unfideicomisoesunpatrimonioespecialde
afectacin,destinadoacumplirunfinespecfico.
Elart.1666delnuevoCCClodefineenestostrminos:Hay
contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmiteosecomprometeatransmitirlapropiedaddebienesa
otrapersonadenominadafiduciario,quienseobligaaejercerlaen
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato,yatransmitirlaalcumplimientodeunplazoocondicin
alfideicomisario.
Al igual que lo haca la ley 24.441 ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario, que estableca un procedimiento de liqui
dacinsinquiebradelfideicomiso(art.16ley24.441),tambinel
nuevoart.1687,3erprr.,CCCestablece:Lainsuficienciadelos
bienesfideicomitidosparaatenderaesasobligaciones,nodalugar
aladeclaracindesuquiebra,porloquenopuedeelfideicomiso
quebrar,peseaserunpatrimonioquegiraenplaza.
rl
Cfr.ley25.284,denominadadeRgimenespecialdeadministracinde
las entidades deportivas con dificultades econmicas. Fideicomiso de
administracin con control judicial', sancionada el 6 de julio de 2000 y
promulgadael25dejuliode2000.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 31
3. FUNCIONESQUECUMPLENLASOBLIGACIONES
Lasobligacionescumplenunafuncineconmicavital:sonel
medio jurdico, la herramienta indispensable, para que se haga
efectivalacirculacindelariqueza.
En cuanto a su funcin social, debemos destacar que las
obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la colaboracin
quetodoindividuonecesitarecibirdelosdemsintegrantesdesu
gruposocialparadesarrollarplenamentesusaptitudes.
ConformelaclsicadefinicindeAristteles,elhombreesun
ser gregario por naturaleza (zoonpoliticn); esta eficaz definicin
llevaaparejadalaconclusindequetodapersonanecesita,para
susupervivencia,delacooperacindelosdemsintegrantesdel
grupo,yellaasuvezdeberetribuirlosserviciosquerecibecon
otrosserviciosquepresta,oprometeprestar.
El cauce ms adecuado para que se cumplan estas contra
prestacionesrecprocas,ysehagaefectivalacooperacinsocial,
no es otro que el de las relaciones obligacionales, tambin
llamadasobligatorias.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 33
4. DERECHODELASOBLIGACIONES:TERMINOLOGA
Desdeelpropionombredelaasignaturaseutilizalaexpresin
DerechodelasObligaciones.Porquhablamosdelderechodelas
obligaciones?Porqu,encambio,nonosreferimossimplementea
Derechoscreditorios?
La relacin obligacional constituye un derecho personal, de
recho dado contra una persona determinada, por oposicin al
derecho real, que se confiere contra cualquier persona, es decir,
contratodos.
Esarelacinjurdica,consideradaentodossuselementos,se
denomina obligacin, expresin que nos parece claramente
superioralasrestantes,pordiversasrazones:
a) El trmino obligacin tiene incorporada la nocin de bipo
laridad,unladoactivo(acreedor)yotropasivo(deudor),porlo
34 MARCELOLPEZMESA
5. INCONVENIENCIADEEMPLEARTERMINOLOGASALTERNATIVAS
No nos parece conveniente la denominacin Derechos Credi
torios,yaquestosfocalizansloelaspectoactivodelaobligacin
(atinentealacreedor).Nocomprendelasdosfacetasdelarelacin
(acreedordeudor).Siaslosllamramos,estaramoshablando,
msquenada,delafazactiva,ypondramosenlaoscuridad,enla
penumbra, la faz pasiva del derecho. Por eso, creemos ms
convenienteutilizarlaexpresinderechodelasobligaciones.
Tampoco sera bueno hablar de derechos personales, porque
estaexpresinpodrainduciralequvocodeconfundirlosvnculos
de que estamos ocupndonos, de esencia patrimonial, con los
derechospersonalsimosodelapersonalidad,categora
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 35
60CONCEPTODEOBLIGACIN:DEFINICINDELAS INSTITUTASYOTRASMS
MODERNAS
Certeramentesehaprecisadoqueelconceptodeobligacines
una de las categoras fundamentales sobre las cuales se fun
damenta el entero ordenamiento jurdico, es decir que no cons
tituyeunaideasueltaycontingente,sinoqueaparececomounade
las piedras de basamento. Por ello, no puede considerarse a la
ligera ni con la comodidad de los resultados de anteriores
investigacionesquepuedanaceptarsesegnsusupervivenciaysin
anlisiscrtico.Ensentidogeneral,resultaconvenienterecordarla
importanciadelrigoreneltratamientodelosconceptos,comobien
loapuntaCornu:Lacategorajurdicaesellugardeunconcepto.
Cada categora corresponde a una nocin abstracta que se
caracterizaporlareunindeloselementosconstantesynecesarios
(1997: 127). As, el jurista est obligado a buscar los elementos
constitutivos de la nocin, los elementos caractersticos que
forman,porsuasociacin,elcriteriodelacategorajurdica.Bajo
estaperspectiva,lasobligaciones,es
36 MARCELOLPEZMESA
61Cfr.MARTNEZ,LUZ MaraAVILA,FlorMaraURDANETA,Eugenio,Anlisis
comparadoenmateriadeobligacionesentreelderechoromanoyelderecho
moderno, en Telos (Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias
Sociales), Universidad Rafael Belloso Chacn, vol. 10 (2), p. 328 y en
www.redalyc.org.
62Comoexcepcionesaiatendenciageneraldenodefiniralaobligacin,
cabecitaralCdigoguatemalteco(art.1319,Cdigosancionadopordec.ley
106)yalCdigoCivildeFilipinas(art.1156,Cdigovigentedesdeel30de
agostode1950).
6313RODRGUEZENNES,Luis,Entornoalderechoromanode
obligaciones,p.693,enhttp://ruc.udc.es/.
Obligatioestvinculumjurisquodnecessitate
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 37
adstringimuralicuiussolvendaerei,secundum
nostraecivitatisiure.
DEFINICINDELASINSTITUAS
(Laobligacinesunvnculojurdicoquenosconstriea
pagaralgoaotro,segnelderechocivil).
i
En sentido lato: obligacin es sinnimo de sometimiento, su
jecin, restriccin de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligacin cuando en algn punto mi libertad est restringida,
respectodealguien.Cuandoledebodaralgoaalguien,cuandono
puedohaceralgo,cuandotengoobligacindehacerdeterminada
cosa.Encualquieradeestassituaciones,estoyinvolucradoenuna
relacinobligacional.
LadefinicindelasInstituas,queeslamsclsica,hasidoun
conceptoafortunado,comodijeraDemogue,yPothierreprodujo76.
Ella inspir el art. 1101 del Cdigo Napolen, y otros muchos
ordenamientoscivilesdelsigloXIXlareceptaron,lareprodujerono
almenoslamencionaron77.
Peronoesunadefinicinaceptadaportodoslosautores;ms
an,lamayoradeloscivilistasmodernosnoestdeacuerdocon
ella.
Actualmente,eltemaesmeramentehistrico,yaquelaomisin
deVlezdedefinirlaobligacinhasidosalvadaporelnuevoCdigo
CivilyComercialsancionadoporley26.994,elqueensuart.724
establece: Definicin. La obligacin es una relacin jurdica en
virtuddelacualelacreedortieneelderechoaexigirdeldeudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho
inters.
'6Cfr.POTHIER,Robert,Traitdesobligations,nI.
77
DEMOC.UK,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.3.
38 MARCELOLPEZMESA
Estadefinicinhasidoseveramentecriticadaporincompleta64
yporinnecesaria,expresndosequeellanodelineaoprecisauna
regla de conducta que resulte imprescindible para conferir un
marco legaladecuado alas relacionesobligaciona les,tampoco
tieneporobjetorestringirlasignificacindeltrminoalasideas
querenantodaslascondicionesestablecidasporlaley.Porel
contrario,noalcanzaacomprenderoabarcaralaobligacinde
manera ntegra, no la contempla como fenmeno jurdico
complejo,puesensuformulacinseremarcadesmedidamentela
dimensindelasobligacionesnacidasdeactosjurdicosydejade
lado la de los hechos ilcitos por directa violacin del neminem
laedere o alterum non laedere. La responsabilidad por
incumplimiento no puede considerarse un fenmeno ajeno a la
estructuraconceptualdelaobligacinquesevinculeaestaslo
ocasionalmente(Giorgianni),yrefuerzaestecriteriolaunificacin
delosregmenesderesponsabilidadcivilqueelProyectoformula
(art.1716).Ensuma,laobligacindebeserconcebidacomoun
vnculo complejo que contemple las dos virtualidades
(Llambas)65.
Seacomofuere,lociertoesquetratndosedeunadefinicin
legal,ella,peseasuimperfeccin,impera,porloquenomerecela
pena quedarse en la crtica, sino que debe avanzarse en el
comentario y anlisis de los elementos que ella menciona o
involucra.
Loselementosdelaobligacinson:
1) Dossujetos (acreedorydeudor),ligadosporunvnculoju
rdico. Este elemento est expreso en la definicin del art. 724
CCC.Paraponerunejemplounaobligacinescomounamoneda:
tienedoscaras,unacorrespondientealacreedoryotraaldeudor
(bipolaridad). Sin embargo, se ha dicho que el acreedor es el
sujetoprevalentepuescuentaconelderechodeexigiraldeudor
elcumplimientodelaprestacin,deberespecficoycalificado,en
procuradesatisfacersuinterslcito66.
64MARTNEZ,JorgeP.,Elconceptonormativodelaobligacin,LL,rev.
13/1/15,p.1.
65UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
66UENRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 39
2) Relacinjurdicaovnculojurdicoentreesosdossujetos.El
art.724CCChabladerelacinjurdica,peroellayelvnculoson
conceptosequivalentes.
3) Prestacin.Elnuevoart.724CCChabladeunaprestacin
destinadaasatisfaceruninterslcitoy,anteelincumplimiento,a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters. Dicha
prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Ella debe
tenercontenidopatrimonial,nopudiendoserunaabstraccin.
Interpretadoacontrariosensuelart.724CCC,sialdeudorno
puedeexigrseleunaprestacinquesatisfagaelinterslcitodel
acreedor,nohayenverdadunaobligacin,sinounaaparienciade
tal.
Porende,nohayobligacinsinprestacin,yaquequiennose
obligaasatisfacerunaprestacinnoseobligaanada,porejemplo,
no puedo firmar un convenio con un vecino para obligarme a
saludarloafectuosamentetodoslosdas;ello,porquetampocoel
contenidopuedesermetajurdico;elcontenidotambintieneque
ser jurdico y posible (no me puedo obligar a un contenido
imposible, como por ejemplo tocar el cielo con las manos). No
puedetampocoserinmoral.
Elart.725delnuevoCCCestablece:Laprestacinquecons
tituyeelobjetodelaobligacindebesermaterialyjurdicamente
posible, lcita, determinada o determinable, susceptible de valo
racineconmicaydebecorresponderauninterspatrimonialo
extrapatrimonialdelacreedor.
Finalmente,debedestacarseunrasgoesencialdelaobligacin:
queelgoceoeldisfrutedelderecho,elacreedorlologranoen
forma directa sino slo mediante la actividad del deudor. La
relacin obligacional incide ms sobre la persona que sobre el
patrimoniodeldeudor;noconviertealacreedorendueodenada;
lnohacesuyalacosadeldeudorsinoquecolocaa steenla
necesidad de dar algo, de realizar un hecho o de ejecutar una
prestacin.
Algunosautoreshansealadoerroresovacosenladefinicin
de las Institutas, pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial
sancionadoporley26.994siguesusaguas,enlotocantealostres
elementosdelaobligacin,porloquenosmantendremosdentro
desuesquema.
, Otros autores, en cambio, proponen cambios o agregados en la
definicin.Porejemplo,algunosproponencambiaryaclararquela
prestacindebeserdedar,haceronohacerunacosa.Esdecir,
proponencompletareltercerelemento.
40 MARCELOLPEZMESA
67MF.SSINEO,Francesco,ManualdeDerechoCivilyComercial,EJEA,
BuenosAires,1978,t.IV,p.4.
I TEORIAGENERALDELAOBLIGACIN 41
68PIZARRO,RamnDanielVALLESPINOS,CarlosGustavo,Institucionesce
derechoprivado.Obligaciones,3areimp.,Hammurabi,BuenosAires,2009,
vol.1,pp.5051.
69LVAREZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
vol.I,p.21.
I
I|i| 42 MARCELOLPEZMESA
';
'! Parafinalizareltema,buenoserarepasarotradefinicin,
| | muchomsmoderna,queeslaquebrindanDiezPicazoyGu
itnBallesteros:Laobligacinesunasituacinbipolar,quesei
encuentraformadaporunlado,porlaposicindeunaperso
na llamada deudor y, por otro, por la posicin de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo(derechodecrdito),quelefacultaparaexigirfrenteal
deudorloqueporsteesdebido(prestacin).Almismotiempo,
I comomedidacomplementaria,elacreedorseveinvestidodela
i posibilidad,encasodeincumplimiento,deprocedercontralos
j bienesdeldeudor,ascomoinvestidotambindeunaseriede
facultadesparaladefensadesusintereses.Lasegundafacetai
oelsegundopoloeslaposicindeldeudor.Eldeudoressujeto
I I
de un deber jurdico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamientodebidoylesitaeneltrancedesoportar,en
otrocaso,lasconsecuenciasdesufalta84.
| Yagregandichosautoresquecomosituacindedospolos,
la obligacin es una relacin jurdica (relacin obligatoria). La
relacinobligatoriaesuncauceouninstrumentoparaquelaspersonas
puedanrealizaractividadesdecooperacinsocialy,msconcretamente,
para que puedan intercambiar bienes y servicios... En cuanto relacin
jurdica,larelacinobligatoriaposee una indudable naturaleza
orgnica.Es...unorganismooun
I procesosocial.Es,ensuma,unasituacinvitalinstitucionali
zada.Deelloderivaelquetodoslosderechos,facultades,debeI
| res,cargas,etc.,aparezcanorgnicamenteagrupadosentornoa
, larelacin.Unarelacinobligatoriaes,ensuma,latotalrelacin
jurdicaqueliga,porejemplo,auncompradorconunvendedor,a
1
unarrendadorconunarrendatario,aunmandanteconunman
datario,etc.Noesexclusivamenteelderechodeuncontratantea
j exigiryeldeberdelotroderealizarunaprestacin85.
CerteramentehaexpresadoCaringellaquedesdeelpuntode1
vistajurdicoeltrminoobligacinvienesiendoutilizadopara
! indicarlasituacinenvirtuddelacualunsujetoesjurdico
j forzadoauncomportamientohaciaotrosujeto.Enestesenti
do,sinnimodeobligacinsonotrostrminoscomoderechode
i i|
:i1,
(
i 84
DIEZPICAZO,LuisGULLON,Antonio,SistemadeDerechoCivil,Tec
!
I nos,Madrid,1992,6aed.,2areimp.vol.II,p.127.
; 80
PIZARRO,RamnDanielVAI.LF.SPINOS,CarlosGustavo,Instituciones
P dederechoprivado.Obligaciones,p.127.
l|
ll
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 43
crditoodbitoodeuda.Entodossussignificados,eltrmino
obligacinevocasiempreunarelacinentresujetos,unvnculo
jurdico, para el cual sera ms correcto utilizar el concepto de
relacinobligatoria,loqueapuntaalvnculoporcuyafuerzaun
sujeto(eldeudor)estobligadoaunaprestacinsusceptiblede
valuacineconmica,afindesatisfacerunintersinclusonopa
trimonialdeotrosujeto(elacreedor).Deestemodo,segirasobre
elsentidodelasituacincompleja,quesurgecomoresultantede
laposicindesubordinacindeldeudorydeladepreeminencia
delacreedor,laquedescribeeldeberjurdico,queesunconcepto
ms amplio y genrico que el deber de comportamiento y que
constituyeelpuntodeapoyodelarelacinobligacional70.
7.EMPLEOINADECUADODELVOCABLOOBLIGACIN
Lapalabraobligacin,esequvocayconfrecuenciaselesuele
daracepcionesimpropias,nosolamenteenellenguajevulgar,sino
tambinenelforo,entratadosdederechoyhastaenloscdigos.
As,porejemplo:
a) Sesuelellamarobligacionesalosdeberesjurdicosengene
ral,confundiendogneroconespecie(verinfra,acpitesiguiente).
b) Enellenguajecomnsellamaobligacinaladeuda,que
constituyesolamenteunsegmentodeella.
c) Frecuentementesedenominantambinobligaciones(nego
ciables)alosdebentures,quesonuntipodeemprstitoslanzados
almercadoporlassociedadesannimas.
Caringellarecuerdaqueeltrminoobligacinenunmbito
generalynoestrictamentejurdico,refierealaideadeunvnculo,
deundeberquelimitalaactividaddeunsujetoenderezndolaen
unadeterminadadireccin:sepiensaasenobligacionesreligiosas
quesevinculanalaobedienciaalospreceptosdeDios,otambin
enobligacionesmorales,comolaqueimponeeldeberderespetar
alosancianos71.
Biensehadichoenestalneaqueeltrminoobligacines
polivalenteypuededarlugaraequvocos.Enunsentidoampliose
usa para nombrar la total relacin jurdica, como equivalente a
relacinjurdica,sinembargoloincluye.Enunsentidores
70CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n3
1.
71CAKINOELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
44 MARCELOLPEZMESA
tringidodesignaeldeber(ladeuda)delsujetopasivo,desdeeste
puntodevistalaobligacindeldeudorsecontraponealcrdito
del acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresin tan
usualalmismotiempopuedasertancontradictoria72.
Laobligacinyeldeberjurdico
Losmandatos jurdicosen virtudde loscuales unapersona
puede resultar compelida a desarrollar una conducta determi
nada,cuyoincumplimientopuedeserobjetodesancin,pueden
asumirdosndolesonaturalezasmuydistintas.
Fundamentalmentepuedendistinguirsedosgrandesgruposde
vnculos jurdicos resultantes de tales mandatos: los deberes
jurdicosylasobligaciones.
Los autores afirman sin dudarlo que la obligacin es una
subespeciedelgnerodeberjurdico.
Enotraspalabras,todaslasobligacionessondeberesjurdicos;
pero no todos los deberes jurdicos constituyen propiamente
obligaciones.
Paragraficarlacuestinpuededecirsequeenelmardelos
deberes jurdicos hay una pequea isla, que es la isla de las
obligaciones.
Peroexistendosaspectosaanalizar,paraestablecerlasepa
racinoeldeslindeentreambascategoras:
a) El deber jurdico tiene vigencia erga omnes o respecto de
todos en forma indeterminada (pesa sobre todos, como vgr. el
deberjurdicogenricodenodaarart.1710,inc.a,CCC,yotros
deberesquesurgendeeseartculo;encambiolaobligacinesun
lazoindividualqueataaunapersonaconotrauotraspersonas
determinadas(laobligacincontractualdenoabrirunquioscoen
las cercanas, que suele asumir quien ha vendido a otro un
negocio similar). Esta nota de relatividad obli gacional est
implcitasindudaenlapropiadefinicindeobligacin,conforme
elart.724CCC.
b) Eldeberjurdicoodebercomportamental,comolollama
CarlosIgnacioJaramillo73,consisteenlacompulsinoimpera
72ARNAUMOYA,Federico,LeccionesdeDerechoCivilII..Obligacionesy
contratos,Univ.JaumeI,Castelln,2008/2009,p.19.
73JARAMII.LOJ.,CarlosIgnacio,Losdeberesdeevitarymitigareldaoen
elDerechoPrivado,Univ.Javeriana,Bogot,2013,p.2.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 45
tivodeadoptarunadeterminadaconducta,estoes,deactuarde
una determinada manera, conforme el mandato de una norma
jurdica particular, dictada por el legislador y que las partes no
puedendejarvlidamentesinefectoensusconvenciones.Eldeber
jurdiconuncaessupletorio,esimperativoonoes,porloquesi
laspartespudierandejarlosinefectoensusacuerdos,yanose
tratara de un deber jurdico. El concepto de deber jurdico se
corresponde con su anverso, la facultad jurdica, como la
obligacin se complementa con la existencia de un derecho o
acreenciacorrelativa,queelacreedortieneelderechodeobtenero
deperseguirjudicialmente.
c) Laobligacino,msprecisamente,larelacinjurdicaobli
gacional, se centra en dos posiciones, una activa y una pasiva,
configurando una relacin global, funcional y compleja, ende
rezada a la satisfaccin de objetivos, intereses y fines que han
impulsadoalaspartesaobligarsevoluntariamenteyquenoson
censuradosporelordenamiento.
d) Laobligacinpredicaopostulalaexistenciadeunacreedor,
lo que la diferencia de los deberes jurdicos, que exigen una
conducta al sujeto pasivo, con independencia de si otro obtiene
beneficioono,puespuedetratarsedeundeberjurdicodeinters
socialopblicoydecuyocumplimientonoobtieneventajaalguna
ningunapersonaindividual.
e) Lanotacaractersticadelaobligacineslavoluntariedadde
laasuncindeuncompromiso,mientrasquelanotaesencialdel
deberlegalesladeimperatividaddelmandatonormativoenquel
anida o se aposenta. El deber jurdico surge como derivacin
necesariadeunjuicioenunciativodenaturalezaimperativa,que
emanadeunanormajurdica.Ello,conindependenciadelagrada
deesanorma,sealegal,reglamentaria,etc.,loquenoalterasu
esencianiloquevenimosdiciendo.
f) Elconceptodedeberjurdicoesmuyposterioralconcepto
de obligacin. Hemos ya visto que existen antiguas e incluso
bastante precisas definiciones de obligacin, como la de las
Instituas; pero el concepto de deber jurdico no comienza a
constituirse como categora independiente hasta (Christian)
Thomasius90.
1,0
RODRGUEZ PAI AGUA, Jos Mara, El deber jurdico y la obligacin de
obedienciaalderecho,en LeyyDerecho.Interpretacineintegracinde
laley,Tecnos,Madrid,1976,p.69.
46 MARCELOLOPEZMESA
g) Debereservarselacalificacindeobligacinparaaquellas
situacionesdesubordinacinenlasquelaconductadelobligado
sea voluntaria y susceptible de una valoracin patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se tratara de un
deberodeberjurdico,engeneral.
h) Elproblemaesque,enmuchasocasiones,unaobligacin
contractual asumida libremente por las partes se complementa
con deberes jurdicos establecidos imperativamente por el le
gisladoryqueresultaninderogablesparalaspartes,porloque
pasan a integrar el contrato, a la par de las obligaciones asu
midasprimigeniamenteporlossuscriptores.Perosiguensiendo
obligaciones,yaquepeseaestarcontenidasennormasimpera
tivasqueestablecencontenidoscontractualesinderogables,son
particularesydealcancerelativo,sloparaloscontratantes,lo
quehacequenoseconfundanconlosdeberesjurdicos.
i) Elmbitodelaresponsabilidadcontractualestdominado
por la idea de obligacin, tanto como el de la responsabilidad
aquilianaloestporlanocindedeberjurdico.Sibienpuede
haber alguna excepcin, este esquema general es bastante ati
nadoyprecisoypermitedistinguir,porlandoledelaresponsa
bilidad,laesenciadeloincumplido.Noesunapautainvariableo
sin excepcin alguna, pero es bastante acertada y til para
emplearlaparaunaprimeramiradadeltema,elqueencasode
dudasepuederesolverporlapautasiguiente.
j) Lapresenciaoausenciadepatrimonialidadenunarelacin
entre dos personas es un dato tcnico que, desde el punto de
vista civilista, permite superar la ambivalencia del trmino
obligacin: los deberes jurdicos son, entonces, aquellas con
ductasexigidasaunapersonaporelordenamientojurdico,con
carcter general, cuando la misma se encuentre en una deter
minadasituacincontempladaporelderecho;estosdeberesju
rdicosnosonsusceptiblesdeunavaloracinpatrimonialo,en
otraspalabras,notienenuncorrelatopatrimonialdirecto.
k) Encambio,lasobligacionesnormalmenteestncaracteriza
dasporlanotadepatrimonialidaddelaprestacin.Ensntesis,
una obligacin es un deber jurdico patrimonializado, que pesa
sobreunapersonadeterminadaynoergaomnes.Laobligacinse
caracterizaporsersiempreundeberdeterminadoenlacabezade
unapersonaysersusceptibledeapreciacinpecuniaria.
Elanlisisycomprensindeladistincinentreobligaciny
deberjurdicoesimportantedebidoaquedelimitaelmbitodela
responsabilidadcivilcontractualyextracontractual,las
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 47
74Cfr.p.7dedichanota.
75El Prof. uruguayo Arturo Caumont escribe un interesante artculo, a
propsito del dictado de la ley 26.994, titulado La recodificacin con
temporneadelderechoprivadoargentino.Elvalordelsistemacentralyde
las reglas jurdicas de anticipacin, publicado en una nueva revista de
Infojus,tituladaDebatesdoctrinarios.CdigoCivilyComercial ,ao1,n
1,dirigidaporJuanMartnAlterini,pp.914.
Coincido con buena parte de lo que dice el distinguido jurista en abs
tracto, pero verdaderamente no puedo compartir afirmaciones suyas, al
menosenloqueaaplicarlasalnuevoCdigoCivilyComercialconcierne.
Puntualmente,hayunprrafo,obrante a fs.11 in fine/12, deeseestudio,
donde se afirma que frente al disvalor tcnico de la creciente dispersin
legislativa,seimponeelvalordelacompletitudracionaldelarecodificacin
como reconstruccin de la centralidad sistmica, organizada sobre ejes
armnicoserigidosapartirdelaconsistenciaylasustentabilidadderivadas
delacohesinydelacongruenciatrazableentresuselementosyelconjunto
porellosformadoconnormasracionalmenteestructuradasyorganizadasen
sistema,latotalidaddelosfenmenosrespectodeloscualesposeeaptitud
regenteyquesonelobjetodesuincumbencia.
A fuer de sinceros, no advertimos valores como sistematicidad, con
sistenciaysustentabilidad,cohesinj'congruenciaentresuselementosy
en el conjunto del nuevo Cdigo, y la sola contemplacin de los 50 su
puestos de responsabilidad que encontramos fuera del sistema de res
ponsabilidadcivil,algunadosisderaznnosadjudican,no?
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 49
Porende,noesexactoquelaresponsabilidadcivilconformeun
sistemacerrado,coherente,uniforme,completoenelnuevoCdigo,
porque si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCC se
encuentranlasprincipalesnormasdedicadasaella,noesmenos
ciertoquesubsistennumerosasnormassueltasenotrossegmentos
del nuevo Cdigo para peor, las que contemplan supuestos
puntualesyparticularesderesponsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de res
ponsabilidad fuera del sistema son las que siguen: art. 10
(indemnizacin por abuso del derecho); arts. 118 y 129 inc. c)
(responsabilidad del tutor por el dao causado al tutelado por
culpa,accinuomisin,enelejerciciooenocasindesusfun
ciones);arts.143,2o prr.;144,2prr.;160,167 infine y177
(responsabilidad de los socios, directivos y administradores de
personas jurdicas); arts. 181 y 177 (responsabilidad de los aso
ciados de una asociacin civil); art. 192 (responsabilidad de los
miembrosdeunasimpleasociacin);art.200(responsabilidadde
losfundadoresyadministradoresdurantelaetapadegestacinde
una fundacin); art. 211 (responsabilidad de los integrantes del
consejo de administracin de un fundacin); art. 275
(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienactacondolo);
art.278(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienacta
con violencia o intimida a otra persona); art. 337 in fine
(responsabilidadenlasimulacin);art.340infine(responsabilidad
en el fraude); art. 376 (responsabilidad del representante por
inexistencia o exceso en la representacin); art. 391
(responsabilidad en los actos nulos); art. 461 (responsabilidad
solidariadeloscnyugesporlasobligacionescontradasporuno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimientoylaeducacindeloshijos);arts.467,490inc.c)y
502 (responsabilidad individual de cada cnyuge frente a sus
acreedores); art. 521 (responsabilidad de los convivientes por
deudas frente a terceros); art. 587 CCC (reparacin del dao
causado alhijo porla faltade reconocimientopaterno); art.752
(ausenciaderesponsabilidadpormejoranaturaldeunacosa);art.
787(responsabilidadenlaextincindelaobligacinfacultativa);
arts. 793 y 794 CCC (responsabilidad contractual por
incumplimiento e indemnizacin pautada por las partes en una
clusulapenal;art.819CCC(responsabilidaddecadacodeudoren
las obligaciones indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los
deudores solidarios); art. 899, inc. d) (extincin de la deuda por
daomoratorio,anteunpagorecibidosinreservaasurespecto);
50 MARCELOLPEZMESA
responsabilidad,quehansidodestinatariosdeunrgimen,totalo
parcialmente,diversoaldeesapartegeneralocomn.
Ergo, antes que denominarlo sistema de responsabilidad,
podraconjusticiallamrselepartegeneraldeesatemtica,ya
queconcentraloprincipaldeella,aunquepermanecenfueraun
sinnmero de supuestos puntuales, que deberan hacerse girar
sobre el eje de esa parte general, para tratar de darle inter
pretativamentelacoherenciaquepuedafaltarleenorigen.
Lopropioocurreconlaineficacia.Cabrapensarenlosarts.
382a397CCCcomolaParteGeneraldeesetema,fueradelaque
subsisten diversas normas y supuestos, los que deben her
menuticamente armonizarse lo ms posible, hacindolos girar
sobresueje,paranoadoptarsolucionesdesmaadasoilgicas,en
loscasosconcretos.
Como sea, subsiste en cierta medida en el nuevo Cdigo la
diferencia entre la responsabilidad civil aquiliana (reglada en los
arts. 1710 a 1780 CCC) y los diversos supuestos de respon
sabilidad contractual, debiendo en cada caso analizarse si no
tienendedicadanormativaespecfica.
Lacarencia odebilidad sistemticaresulta asevidente enel
nuevoordenamientoengeneraly,muyespecialmente,enmateria
deresponsabilidadcivil;ytaldficit,sibiennoimpide,sdificulta,
pensar la cuestin de la responsabilidad sobre la base de
principios, ya que primero hay que analizar si no hay norma
especficayenqusectordelordenamientoestdispersayrecin
luego,siellanoexiste,iralbloquegeneralderesponsabilidad.
Detalmodo,msquehablardesistema,conpropiedad,habra
quehablardebloquederesponsabilidad,paradefiniralosarts.
1708 a 1780, ya que all se encuentran agrupadas numerosas
normas de responsabilidad, las que empero no configuran
propiamenteunsistema,yaqueseencuentrandispersasporotros
segmentosdelnuevoordenamientomuchasmsdedichasnormas,
quedebierantambinintegraresemismobloque,paraquestes
puedaserllamadosistemaderesponsabilidad.
Estas cuestiones repercuten sobre la temtica de las obliga
cionesylosdeberesjurdicos:esquelosdeberesjurdicoscampean
ensumayoraenlosarts.1708yss.,mientrasquelasnormas
sueltasubicadasdentrodelsegmentodeloscontratosdelnuevo
ordenamientocontienenlamayoradelasobligacionesexistentes
en materia de responsabilidad civil, y los arts. 724 y ss. las
principalesobligaciones.
52 MARCELOLOPEZMESA
Esuntemadelicado,porquenosecuentaconunanormacomo
elart.1107delCdigodeVlez,posiblementeporquelaideaola
ilusin fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de
responsabilidad,peroalnohaberseplasmadoesaesquivatesitura
enelnuevoCdigo,elloconstituyeunproblemaserio,loquelleva
aqueladeterminacinsiloinfringidoesunaobligacinoundeber
jurdicodeberhacersecasoporcaso,sobrelabasedelaspautas
que dimos supra y con el tino necesario para huir de las
generalizacionesexcesivasylostrazosgruesos,propiosdersticos
delderecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten
comprendermejoresto.
El deber jurdico puede caracterizarse como la necesidad de
ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica, que establece determinada obligacin, genrica, para
todos(ergra omnes). Eldeberjurdicoes ergaomnes, flotasobre
todos; cuando ese deber jurdico desciende, descansa, sobre
personaopersonasdeterminadasetransformaenobligacin.
Eldeberjurdicogenriconsitoentodarelacinjurdicaesel
denodaar.Nocausardaoaotro.Tenemoseldeberjurdicode
nodaaraotro.Cuandoesedeberjurdicosetransformaenuna
obligacin es porque pesa especficamente sobre determinada
persona.Retomandoelejemplo,todoslosdueosyconductoresde
automotores tienen el deber jurdico de no daar a otros; en
cambio,eldueodeunaempresadecolectivostienelaobligacin
contractualdeseguridadparaconlospasajeros(art.1289,inc.c,
CCC),queloresponsabilizadelosdaosquesufrieranstosenel
recorridodelmicro(art.1291CCC).
Elcontratodetransportehatransformadoundeberjurdicoen
unaobligacin,quepesasobreelempresariodeltransporte.
Deellosederivaqueexisteunadualidadincompatible:oexiste
deberjurdicoohayobligacin.Nopuedenhallarsepresenteslas
dos,nipuedeelegirseelrgimenjurdicoaaplicar,puestoqueese
rgimenestestablecidolegalmenteyresultadeordenpblico,no
pudiendocambiarse.
Concluyendo:lapresenciadeunaobligacindesplazaaldeber
jurdicogenrico.Nosepuedecambiarunayotrayusarlassegn
laconvenienciadecadacaso.
EnlasistemticadelnuevoCdigoCivil,laviolacindeldeber
jurdico de no daar engendra un supuesto de responsabilidad
extracontractual,quetieneunplazodeprescripcindecincoaos,
alaplicarseelplazogeneraldelart.2560CCC.
TEOKIAGENERALDELAOBLIGACIN 53
Encambio,laviolacindeunaobligacindeseguridadcomola
que surge del art. 1289, inc. c, CCC engendra un caso de
responsabilidadcontractual,quetieneunplazodeprescripcinde
dosaos (art. 2562inc.d,CCC),elqueresultamuyfcildeque
prospere, simplemente acreditando el dao producido durante el
transporte.
Siellegitimadoactivo,despreocupadoomalasesorado,dejase
pasar el plazo de dos aos del art. 2562 CCC, no podra luego
alegrementeinvocarlaviolacindeldeberjurdicogenricodeno
daar, para reclamar indemnizacin por la violacin de la
obligacindeseguridad delart. 1289,inc.c,CCC,yaquenoes
correctoquedetrsdetodaobligacinsubyaceundeberjurdico
genrico, como la SCBA resolvi varias veces, en criterio que no
compartimos.
DeberesJurdicosParticulares: seencuentranenunlugarin
termedioentrelosdeberesjurdicosylasobligaciones.Ellosvin
culanoatanaungrupodepersonasdeterminadas(porejemplolos
padrestieneneldeberdealimentar,educar,respetarasushijos;la
fidelidadquesedebenlosesposos,etc.).
8.EVOLUCINDELCONCEPTODEOBLIGACIN
Lateoradelasobligacionesnaciyalcanzsuplenodesarrollo
enelderechoromano.Enningunaramadelderechocivilhasido
mayor la influencia del derecho romano que en las obligaciones.
GuillermoBordahaexpuestoquetanadmirablefuelalabordelos
jurisconsultosromanosenestamateria,quelacienciajurdicade
los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos
hicieron.
Algunos autores han llegado a sostener que, no obstante los
cambios,lateoraromanadelasobligacionesconservaantodosu
vigoryfrescura,yqueelderechomodernonohahechootracosa
quepulirsusaristasycontemplarconmayorpiedadlasituacin
deldeudor.
Yes comnescuchar laafirmacin deque elderecho actual
tieneenmateriadeobligacionesconcepcionessimilaresalasdel
derechoromano, oque elderecho delas obligacionesha sidoel
mbitodondelaevolucinhasidomenosintensa.
Elderechodelasobligaciones,juntamenteconelderechorealy
el derecho de los contratos, integra el derecho patrimonial. Es
ciertoqueelderechodelasobligacioneses,talvez,el
54 MARCELOLPEZMESA
fazestructural,esdecir,laquecomprendeelmododenacimiento,
modificacin,losmediosdeextincin,hacambiadomuypoco.
Pero esta quietud, esta evolucin limitada del derecho de las
obligaciones,constituyeunaverdadamedias,porquesehandado
enlalgunastransformacionessignificativas.
La evolucin del derecho de las obligaciones con respecto al
derechoromanosehaproducidoentresaspectosfundamentales:
lasituacindeldeudor,laconcepcindelvnculoobligacionalyel
espritudelderechodelasobligaciones.
Con espritude sntesis,previamente aanalizar endetalle la
evolucin, puede decirse que el derecho de las obligaciones ha
evolucionadodelasimplezaromanaalacomplejidadmoderna;en
otraspalabras,haseguidouncaminoquevadelaconcrecino
casuismoromanosalaabstraccindelderechomoderno,yendode
lomaterialaloideal.EstaparbolafuecomprendidaporOrtoln,
quienafirmquelosprogresosdelacivilizacinespiritualizanlas
institucionesjurdicas.
Seguidamente,analizaremosloscambiosproducidos:
a) encuantoalasituacindeldeudor
Lavozobligacinnacicomoderivativodeligar,atar (obli
gatio),ytuvoensuorigencarctersagrado.Enelderechoromano
primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada nexum, en
virtuddelacualseentregabaengarantaelcuerpodeldeudor.El
nexumeraunarelacinjurdicamercedalacualunhombrelibre
seconstituaengarantadeunadeudapropiaoajena.Esdecir,el
deudorcomprometasupropiocuerpo,ademsdesusbienesenel
cumplimientodelaobligacin.Suobligacineraextremadamente
rigurosa: en caso de no cumplir poda ser aprisionado por el
acreedorcompelidoatrabajarenbeneficiode stecomoesclavo,
vendidocomotalalotroladodelroTbero,encasodeexistencia
devariosacreedores,muertoyrepartidoenpedazos.
El concepto de obligaciones que se manejaba antiguamente
(Roma) produjo que la situacin del deudor fuese desfavorable,
sometido al acreedor por la relacin de nexum o cadena. Le co
rrespondalaprisinpordeudas,laesclavitudoeravendido(se
privilegiabaalacreedor).
Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta solucin tan
dura fue atenundose. As, la ley Poetelia Papiria (ao 326 a.C.)
suprimielnexum ydeacuerdoconestaleyyanofuelapersona
mismadeldeudorlaquerespondaporladeuda,sinosusbienes,
supatrimonio.
56 MARCELOLPEZMESA
Estecambioenelespritudelderechoobligacionalsepuedever
claramente. En Roma el espritu era opresivo: en el concepto
antiguo,laobligacineraunnexo,deallvienelapalabranexum,
que significa cadena; la obligacin era como un grillete, una
cadena,esacadenaatabaaldeudorasuacreedor.Estevnculo
jurdico, esta relacin de dependencia, esta restriccin de la
libertaddeldeudorhaciaelacreedor,eraapreciadarigurosamente.
Laopcineracumplirlaobligacinomorir;eldeudorestaba
sometido prcticamente a la esclavitud si no pagaba, o lo des
pedazaban y lo repartan entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya sucedido alguna vez); le
podan vender la ropa, ponerlo a trabajar en las galeras como
galeote, etc. Como dijimos, la opcin era dramtica: cumplir o
moriroseresclavizado.
Actualmente, la situacin es mucho ms favorable para el
deudor.Estprohibidalaprisinpordeudas,aunquecabeesta
posibilidadendeudasimpositivasperonoentreparticulares.Se
privilegia al deudor, pero mejor sera un trmino medio, ms
humanitario.
Ennuestrapoca,lasituacindeldeudorhamejoradoosten
siblemente al limitarse las consecuencias del incumplimiento
sobresupatrimonio:eldeudor,actualmente,yanorespondecon
todossusbienes.
Porrazonessocialesymorales,lalegislacinactualponefuera
del alcance de los acreedores ciertos bienes que se juzgan in
dispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como:a)lasropasymueblesdeusoindispensabledeldeudor,de
su cnyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos
necesariosparaelejerciciopersonaldelaprofesin,arteuoficio
deldeudor;c)lossepulcrosafectadosasudestino,exceptoquese
reclame su precio de venta, construccin o reparacin; d) los
bienesafectadosacualquierreliginreconocidaporelEstado;e)
los derechos de usufructo, uso y habitacin, as como las ser
vidumbresprediales,queslopuedenejecutarseenlostrminos
delosarts.2144,2157y2178CCC;f)lasindemnizacionesque
corresponden al deudor por dao moral y por dao material
derivadodelesionesasuintegridadpsicofsica;g)laindemniza
cinporalimentosquecorrespondealcnyuge,alconvivienteya
los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
dems bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes(cfr.art.744CCC);i)elbiendefamilia(ley14394);etc.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 57
DurantetodoelsigloXXyaunantes,elprincipiofundamental
imperante es el principio favor debitoris (en la duda, a favor del
deudor). Pensamos por nuestra parte, que, actualmente, este
principio debera sustituirse por el principio favor debilis (en la
duda,afavordelmsdbil).
Comnmente, los fallos judiciales argentinos todava echan
manodelprincipiodeinterpretacinfavordebitoris(enladuda,en
favordeldeudor),cuandohasidosustituidodesdehaceaosenlos
pronunciamientosdelasjornadasnacionalesdederechoprivado,
enlaenseanzadelosautoresyhastaenlasltimassentencias
porelprincipiofavordebilis(enladuda,enfavordelmsdbil)93.
Ennuestrocriteriodeberaadoptarseesteltimo.
Unejemplodemuestramejorcuantodecimos:siaunodeno
sotros nos debe dinero, por una cuestin laboral o por una de
mandaqueleiniciamos,laGeneralMotorsoPeugeot,ellossonlos
deudores,perono,evidentemente,elsujetomsdbildelarelacin
obligacional.
Dadasestascircunstancias,elderechomodernohacambiadoel
principio favor debitoris por el principio de interpretacin favor
debilis, porloqueencasodeexistiralgunadudarespectodela
obligacin,elladeberesolverseenfavordelsujetomsdbil.
b) Encuantoalespritudelderechodelasobligaciones
ElesprituqueinspirabaelderechodelasobligacionesenRoma
havariadomuchorespectodelquelasinspirahoy.Enestepunto
hahabidouncambiogrande.
Otraevolucinseprodujoenelmbitodelobjetodelosnego
cios jurdicos. Puede decirse que normalmente los cdigos mo
dernosestablecenunanormacomoelart.953CCoelactualart.
279 CCC, las que podemos llamar con propiedad como reglas
moralesdelordenamientojurdicoargentino.
Elart.279delnuevoCCC,siguiendodecercalalneadelart.
953delCC,establece:Objeto.Elobjetodelactojurdiconodebe
serunhechoimposibleoprohibidoporlaley,contrarioalamoral,
alasbuenascostumbres,alordenpblicoolesivodelosderechos
ajenosodeladignidadhumana.Tampocopuedeserunbienque
porunmotivoespecialsehayaprohibidoquelosea94.
03
Cfr.Cm.Ia Civ.Com.MardelPlata,SalaIa,1/4/97,Gonzlez,Mara
Esterc/PersaS.A.,ED,174494yLL,1998B170.
94
Variasotrasnormasdelmismoordenamientoreceptanelestndardela
moralylasbuenascostumbres(arts.279,10,344,398,958,1004y1014CCC)
yotrasacogenlapautadelamoral(arts.2047,inc.a,y2468CCC).
Porejemplo,uncontratoentredosomspersonasparaaso
58 MARCELOLPEZMESA
76CNCom.,SalaB,11/4/95,LL,1995D636.
77C.Civ.Com.yCont.Adm.RoCuarto,30/5/95,LLC,1997333.
789'C.Civ.yCom.Morn,Sala2a,8/6/95,Jubasum.B2350445.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 59
Enelmbitodeloscontratos(fuenteprimordialdenacimiento
delasobligacionesparalosromanos),enRoma,elconocimientode
lasfrmulaseraesencial;seutilizabaunformalismorigurosopara
perfeccionar un negocio jurdico. El cambio de una palabra o la
falta de un gesto durante ese procedimiento podan dejar sin
proteccinaunodeloscontratantes.
Adems,enRoma,enlapocaclsica,lastipulatioeralafuente
principaldelasobligacionesyslosereconocavalidezyproteccin
aochocontratostpicos(cuatrorealesycuatroconsensales).
Enelderechoromanoclsico,uncontratoatpiconootorgaba
proteccin a los contratantes, por lo que atipicidad equivala a
desproteccin.
En cambio, en nuestros das, existen multitud de contratos
tpicos o nominados en nuestro Cdigo y tampoco la atipicidad
resultaproblemaalgunoparaloscontratantes,quepuedenhacerlo
valercasicomosifuerauncontratotpico.Esms,lareglaesen
estosdaslaatipicidad,antesquelatipicidaddelcontrato,porque
lalibertaddecontratacinhacequelaspartesmodulenlostipos
contractualessocialmenteaceptados,peronosiemprelegalmente
previstos,asuconveniencia.
c) Encuantoalaconcepcindelvnculoobligatorio
EnRoma,laobligacineraunvnculomaterialeintransferible,
no era un vnculo ideal que sobrevolaba anglicamente a las
personas;eramaterialeintransferible.
Con respecto al vnculo jurdico, antiguamente (Roma), el
mismoeraunlazo,cadenaonexopersonaleintransferible,como
consecuencia:
1) no se poda crear obligaciones por medio de un represen
tante;
2) nopodasustituirsenielacreedornieldeudor,nohayfaz
dinmica,lossujetoseranestticos;
3) no haba estipulacin en favor de terceros. Ej. La persona
saca un seguro de vida para ella y su familia; en este caso, la
familiaseraeltercero,yenRomaestonoeraaceptado;
4) exista determinacin rgida inicial de los sujetos de la re
lacinobligacional.Sesabaquineradeudoroacreedorynose
podancambiar.
Actualmente, el vnculo de la obligacin no es personal sino
patrimonial.Esporelloquelasconsecuenciasyamencionadasno
sedan,sinoque,porelcontrario:
1)puedehaberestipulacinafavordeterceros;
60 MARCELOLPEZMESA
Laestipulacinafavordeterceros,quecontemplaelart.504
delCC,estahoraregladaporelart.1027delnuevoCCC,elque
establece:Estipulacinafavordetercero.Sielcontratocontiene
unaestipulacinafavordeuntercerobeneficiario,determinadoo
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantesdeloquehaconvenidoconelestipulante.
E1estipulantepuederevocarlaestipulacinmientrasnore
cibalaaceptacindeltercerobeneficiario;peronopuedehacerlo
sinlaconformidaddelpromitentesistetieneintersenquesea
mantenida.Elterceroaceptanteobtienedirectamentelosderechos
y las facultades resultantes de la estipulacin a su favor. Las
facultadesdeltercerobeneficiariodeaceptarlaestipulacin,yde
prevalersedeellaluegodehaberlaaceptado,nosetransmitena
susherederos,exceptoquehayaclusulaexpresaqueloautorice.
Laestipulacinesdeinterpretacinrestrictiva.
Esdecirquelostrminosdelaestipulacinafavordeterceros,
aunquedeinterpretacinrestrictiva,sonamplios,enlostrminos
deesanorma.
EnRomanopodahaberindeterminacindelasobligacionesen
cuanto al sujeto, ni inicial ni sobrevenida. Ello, simplemente,
porquelaobligacinconstituaunvnculopersonaleintransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este
vnculo.Ennuestrosdas,elvnculoobligatorionoesunvnculo
personalniesintransferible,sinomeramentepatrimonial.
Sieldeudordebe,eldeudorpaga.Sinopagaeldeudor,puede
pagarotrapersona(diversossupuestosdepagoporterceros).Hoy
importamselpagoquequienpaga(art.881CCC);ello,salvoque
sehayantenidoencuentalascondicionesespecialesdeldeudor,o
hubiereoposicinconjuntadelacreedorydeldeudor(art.881in
medioCCC).Y,aunas,laoposicinalpagodebeserconjuntade
acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difcil de
materializarse,yaqueelacreedorcasisiemprepreferircobrarsu
deuda,aundeotroquenoseasudeudor,puesluegodelpagol
quedadesinteresadoypasaaserasuntodeotros.
Esaexigenciadedeterminacindelossujetostanescrupulosa
enelderechoromano,yanopersistehoy.Prevaleceenestosdasla
materialidaddelpagoporsobreotrasconsideraciones,habindose
transformadoelvnculo,antespersonal,enunvnculopatrimonial.
ElespritudelasobligacionesenRomayhastamediadosdel
sigloXXnocambirmicho.Losprincipiosdelosordenamientos
62 MARCELOLPEZMESA
Peroelmismonorigeenestadopuro,sinoquelosarts.12,13y
cc.CCCloacotanyenmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est in
teresado el orden pblico. Y de acuerdo al art. 13 CCC, est
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamientojurdicoloprohba.
2) Laresponsabilidadobjetiva. Algunosautoressostienenque
en Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la
culpa. No estamos de acuerdo con esta afirmacin, pues con
sideramos que en el derecho romano arcaico el principio era el
inverso. Enese perodo,el principioera elde laresponsabilidad
objetiva,quedespusfueevolucionandohacialaculpa.
Prescindiendodeestaverdadhistrica,algunosautoresdicen
quecaracterizabaalderechoromanoelcultoalaautonomadela
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibicin del abuso
delderecho.
Noestamosdeacuerdoconelsegundoaspecto,puesenelde
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindandoconlacausalidadmaterial.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el ao
1918enadelante,aconsecuenciadelosdesastresqueprodujola
PrimeraGuerraMundial,llamadalaGranguerra(aunquefueun
conflicto mucho menos destructivo que la conflagracin mundial
quesedioentre1939y1945)rigenideasdenetocortesolidarista.
Losconflictostannovedososquehabaprovocadoosacadoala
luz la Primera Guerra Mundial y que despus presentara la
Segundahicieronavanzaralderechomsrpidoentreintaaos
queentreintasiglos.
Empiezanaregirentonces,en1918,ycadavezconmsfuerza
ideas de neto cuo solidarista. El maquinismo, la revolucin
industrial y, sobre todo, la segunda revolucin industrial y la
Primer Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el
escenariodelderechodelasobligaciones,quehizoprimeroquese
sancionara una norma como el art. 1113 del CC, que fue des
interpretadaporlamagistraturaargentinapromedio,alpuntode
provocarunahermenuticaideologizadayseveramenteobjetivista
deunanormaquenoloeratanto.
ConlasancindelnuevoCdigoCivilyComercial,quecontiene
unanormaultraobjetivista,comoelart.1757CCC,ynu
merosasotrasqueremitenaella(arts.1243,1286,1685,2 o prr.;
64 MARCELOLPEZMESA
1759y1769CCC),casisehavueltoalainfanciadelderecho,ya
que la responsabilidad objetiva, es decir, despojada de toda
consideracinculpabilsticaodereprochealdaadoreslaregladel
sistema de responsabilidad plasmado, a pesar de que
demaggicamenteelart.1721infineestablezcaqueenausenciade
normativa,elfactordeatribucineslaculpa.
Las remisiones son tantas al art. 1757 CCC y ste es tan
rotundo,quedifcilserquealgunadelasexcepcionesquepuedan
pensarse se configuren en supuestos concretos de aplicacin
prctica.
9.LAINFLUENCIADELDERECHOCANNICO
Tambinelderechocannicohahechograndesaportacionesal
derecho de las obligaciones. La influencia de la Iglesia sobre el
derecho produjo una paulatina desformalizacin de un derecho
que,hastaentonces,eraseveramenteformalista.
Lasenseanzascanonistasfueron:
La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la
palabradadaofidelidadalapalabraempeada.
La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe
(arts.9,961y991CCC).
Elprincipiodelaprohibicindelausura:prohibicindeno
esquilmaroexplotaralprjimo(porejemplo,prestardineroaaltos
intereses).
La prohibicin del abuso del derecho: se advirti que los
derechosseconcedenconunafinalidadvaliosa,noparaperjudicar
(art.10CCC).
Teora de la imprevisin: la vigencia efectiva de la clusula
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Somos esclavos de
nuestroscompromisos(denuestrospactos)enlamedidaenqueno
hayancambiadolascondicionesenlascualescontratamos.
Lavigenciaefectivadelcontratotieneporpresupuestoquese
mantengan las condiciones en que se contrat. No pueden los
contratantes quedar irremediablemente atados a una realidad
distintadelaqueenmarcsucontratacin.
Laampliacindelaresponsabilidadextracontractual,ores
ponsabilidad exlege: aloscanonistassedebelaafirmacindela
existencia en todo ordenamiento jurdico de una regla moral
(escritaono)(art.279CCC),porejemplo,elpropietariodeanimales
ferocestienelaresponsabilidadrespectodelasmordeduras,tiene
la obligacin de resarcir. En la concepcin canonista: est o no
escritoelderechomoralexiste.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 65
98
Tambin han existido en el siglo XX, en favor de la unificacin del
rgimen de las obligaciones civiles y comerciales voces latinoamericanas,
panamericanasyargentinasautorizadas,comolasrecomendacionesquehan
surgidodediferentescongresosdeabogadosrealizadosenLatinoamricayen
nuestropas(ICongresoNacionaldeDerechoComercial,reunidoenBuenos
Airesen1940;VIConferenciaNacionaldeAbogados,reunidaenLaPlataen
1959; III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961); Congreso
Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969); III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982); Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de
Derecho (Rosario, 1982); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata,1983);CongresoArgentinodeDerechoComercial(BuenosAires,1984);
Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y
Comerciales(BuenosAires,1986);VIJornadasBonaerensesdeDerechoCivily
Comercial(Junn,1994);lopropioendosMesasRedondassobreunificacin
de los Derechos civil y comercial (una organizada por la Universidad de
Belgranoen1979ylaotra,porelInstitutoArgentinodeDerechoComercialy
el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986). Finalmente las XVI
JornadasNacionalesdeDerechoCivil(BuenosAires,1997),consideraron,por
su parte, que no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y
comerciales, lo que tambin implicaba pronunciarse en favor de la
unificacin.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 67
Sehanbasado,paraarribaraestacreencia,endiversosan
tecedentes. Los ya mencionados y otros ms, que seguidamente
mencionaremos.
Paracomenzarenordencronolgico,puedencitarseenfavorde
lareuninenunsoloCdigodelamaterianormalmentecontenida
en dos (Cdigos Civil y de Comercio) las opiniones del jurista
brasileoAugustoTeixeiradeFreitas(inspiradorfundamentalde
VlezSarsfieldyfuentedirectademsde1000artculosdelCdigo
Civilargentino)delmaestroargentinoLisandroSegovia,favorables
ya en el siglo pasado a la unificacin en un mismo rgimen
jurdico de todo el rgimen de las obligaciones (civiles y
comerciales).
Enlosltimosveintisieteaos,hanexistidocuatroproyectos
dereformas,quehanpropuestollevaradelanteenlaArgentinala
unificacindelalegislacincivilycomercial.
a) Elprimerodeellos conocidocomoProyectode1987llega
convertirseenley,alobtenerlasancinporlasdosCmarasdel
Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el presidente
Menem,porloquenuncarigienrealidad.
EsteProyectodeUnificacindelaLegislacinCivilyComercial
delao1987,quetuvoorigenenlaCmaradeDiputadosdela
Nacin,fueredactadoporunaComisinHonorariaqueintegraron
los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini,MiguelCarlosAraya,FranciscoA.delaVega,HoracioP.
Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi; el Senado Nacional
someti el trabajo al anlisis de una Comisin Tcnica Jurdica,
que presidi el doctor Luis Moisset de Espans, aprobando el
proyectoluegodeunalargademoraen1991,ysinmodificacin
algunadelproyectosancionadoenDiputados.
Inmediatamentedespusdesancionadalaley,elproyectofue
vetado por el presidente Menem. El lobby del gremio mdico,
inquietoporlasmodificacionesintroducidasenmateriadeprueba
de la culpa mdica en caso de mala praxis profesional, y la
oposicin del ministro Domingo Cavallo, a consecuencia de
considerar que la tasa de inters admitida por el Proyecto poda
ponerenaprietosalPlandeConvertibilidad,hicieronarchivarun
buenproyectodereformas.
b) Elsegundoproyectodeunificacinprovinodeladenominada
ComisinFederaldelaCmaradeDiputadosdelaNacin,
68 MARCELOLPEZMESA
laqueelaborunproyectoquefuesancionadoel3denoviembre
de1993,ypasenrevisinalSenado.
La Comisin redactora fue integrada en ese caso por los
doctores Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos
Araya,MaraArtiedadeDur,AlbertoMarioAzpeita,EnriqueC.
Banchio,AlbertoJ.Bueres,OsvaldoCamisar,MarcosM.Crdoba,
RafaelManvil,LuisMoissetdeEspans,JorgeMossetIturraspe,
Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran Hugo Richard,
NstorE.Solari,FlixAlbertoTrigoRepresasyErnestoC.Wayar.
c) Untercerproyecto,conidnticafinalidad,fuepreparadopor
iniciativadelPoderEjecutivoNacionalporunaComisincreadapor
decreto468/92delPoderEjecutivoNacional,cuyotextofueremitido
alSenadodelaNacin.
La Comisin Honoraria redactora estuvo compuesta por los
doctores Augusto C. Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada R.
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Fe
dericoVidelaEscaladayEduardoA.Zannoni.
Ninguno de estos dos ltimos proyectos obtuvo sancin, in
gresandoalalistadelasiniciativasdereformadelCdigoCivil
innecesariamentefrustradas.
d) ProyectodeCdigoCivilyComercialredactadoporlaComi
sindesignadaporDecreto685/95.
Este nuevo proyecto de unificacin fue redactado por una
ComisindejuristasintegradaporlosDres.HctorAlegra,Atibo
AnbalAlterini,JorgeHoracioAlterini,MaraJosefaMndezCosta,
JulioCsarRiverayHoracioRoitman,actuandocomoSecretarioel
doctorLuisF.P.LeivaFernndez.
ElmismofueelevadoalPENconfecha18/12/98,yvueltoa
elevarconmodificacionesel17/3/99,previndoseenelmismosu
entradaenvigenciaapartirdel1deenerodelao2000,loqueno
sellevacaboporfaltadetratamientoparlamentariodelproyecto.
Elproyecto,desdeelpuntodevistaformal,proponederogarel
texto del Cdigo Civil actualmente vigente que consta de 4051
artculosporuntextointegralmentenuevode2532artculos.Prev
asimismoladerogacindelCdigodeComercio(conexcepcinde
susarts.891,892,907,919,926,984,996y999a1017/5,que
seincorporancomoarts.631a678delaley20.094),tenindose
porincorporadasalCdigoCivillasleyesespecialesanteriormente
incorporadasalCdigodeComercio.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 69
Prevasimismoquetodadisposicinqueestablezcaderechosu
obligacioneshastalamayoradeedaddebeentendersehastalos
dieciochoaos,exceptoenmateriadeseguridadyprevisinsocial
enquedichosbeneficiosseextiendenhastalosveintinaosde
edad,salvoquelasleyesvigentesestablezcanotraedad.
SetratdeunproyectodesustitucinintegraldelCdigode
V lez, que tuvo trmite parlamentario, pero no prosper
finalmente.
TodoslosproyectosdereformaredactadosenlaArgentinaen
losltimosveintisieteaoshanpivoteadosobredosaspectosbien
definidos:
a) Unificacindelasobligaciones.
b) SimplificacindelCdigoCivilporqueesmuyfrondosoyse
creenecesarioreducirlo.
Launificacinlegislativacivilycomercialesnecesariaporque
rigencuestionesquesesuperponenysusdiferenciaspuedenser
salvadasenalgunasclusulas,estampandounaodosleyespara
establecerlasdiferenciasqueexistenentres.
Pornuestraparte,adherimosalaideaunificadora,peronoala
idea de reformar ntegramente el Cdigo Civil, ni menos la de
cambiardeplanoelarticulado,pueslaabogacaylamagistratura
delpasnoestnpreparadasparaasumiruncambiotandrsticoy
repentino.
Baste con pensar en la insatisfaccin de la poblacin con la
justiciaargentinaactual,yqueelloseproduceconunCdigocon
el que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidaddefallosdecasitodoslostemas,centenaresdelibros,
miles de artculos en las revistas, y aun as llueven las crticas.
Cambiar ntegramente el Cdigo Civil requerira que nuestros
jueces y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma
compleja, respecto de la cual, en un primer tiempo, no existir
bibliografasuficienteni,menos,jurisprudencia.Sindudanoser
unpasofcil.
LaideamsinteresantenospareceladelProyectode1987ola
del Proyecto de la Comisin Federal de 1992, que respetaban la
estructura del Cdigo Civil y le introducan las innovaciones y
nuevas herramientas, en intersticios de articulado que haban
creadointeligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido
compatibilizar lo ms posible ambos proyectos del ao 1992,
70 MARCELOLPEZMESA
respetandolaestructuradelCdigoyagregndolealgunasde
71 MARCELOLOPEZMESA
lasbuenasideasquetenaelProyectodelaComisinPresidencial.
Conelloselograraunaobraextraordinariay,sobretodo,tilal
pas,enlascondicionesrealesenquesteseencuentra,queno
sonlasdeEuropa.
e) AnteproyectodeCdigoCivilyComercial,redactadoporla
ComisindesignadaporlaPresidenteCristinaFernndez
EsteanteproyectodereformasalCdigoCivilfuepresentadoen
2012alapresidenciadelaNacinporunaComisinintegradapor
tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Ada
Kemelmajer),peroampliadaporellosaunosciencolaboradoresde
todatendenciaynivel,queredactaronunproyectodecdigoque
derogacompletamentelosCdigosCivilydeComercioyunificalas
obligacionesenunsolorgimen.
Seunificanlasobligacionescivilesycomercialesenunsolor
gimen, aunque el elegido no ha sido el ms feliz que pudiera
haberse buscado, ni la metodologa, la ms conveniente para
adoptar.
ElproyectoestuvoaestudiodelaPresidenciaduranteunlargo
perodoy,luego,deimprovisoycuandonadahacapreverlo,fue
sancionadotalcomoestabayhastaconlosseveroserroresque
habamos advertido pblicamente que portaba. El mismo, con
algunasmodificacionesdelPoderEjecutivo,fuesancionadocomo
ley26.994,previndosesuentradaenvigenciaelIo deagostode
2015,porley27.077.
Esfcilmenteconstatablelacarenciadeunaideadirectrizenel
nuevo Cdigo, al existir en l varias lgicas distintas, segn la
materiadequesetrate,siendovariasdeellasincompatiblesentre
s: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si ser
compatibleconlasociedadargentinacuandorijaefectivamente,en
derecho de familia, y lgicas o tendencias mucho ms
conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en
materiadeadquisicindelapropiedadsobreinmuebles.
Elloseprodujoporquesehadistribuidolaredaccindelar
ticuladoenncleosdecolaboradores,sinquelosunostenganidea
siquieradloqueestabanhaciendolosotros,norealizandonadie
en verdad el trabajo de indicar una orientacin definida, clara,
perceptible o, a falta de ello, de armonizar luego los diversos
segmentosyexpurgarlascontradicciones.
Porende,elcriterioquepresidilaredaccindelaseccinde
derechodefamiliaesclaramentecontradictorioconelqueorient
72 MARCELOLPEZMESA
laredaccindelasnormasdederechoprivadopatrimonial.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 73
99
GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, trad. de Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia,
Bogot,1981,p.26.
74 MARCELOLPEZMESA
Siempresehadistinguido,entreestosderechos,ysehadicho
queelderechorealesunpoderounaprerrogativadeunhombre
sobre una cosa, mientras que el derecho de las obligaciones, a
diferenciadelanterior,esunarelacinentredospersonas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio
directo de la soberana humana sobre una cosa; en vez en los
derechoscreditorios,elacreedornoejercelafacultaddirectamente
sobreelobjetosinoindirectamente,atravsdelaconductadeotra
persona,porejemplo,enlasobligacionesdedar,recibelacosade
manosdeotro,esdecirnohayrelacindirectaconelobjeto.
Ennuestropasnoexisteprisinpordeudasciviles,aunqueel
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar podra dar
lugaraella,aunqueenlaprcticanoocurre.
Porende,enlosderechospersonales,lacoaccindelacreedor
noseejercesobrelapersonadeldeudorsinosobrelosbienesde
ste.Elacreedorcarecedederechodirectosobrelosbienesdesu
deudor;yslotiene,atravsdeesteltimo,underechocontrasu
patrimonio en el estado en que el mismo se encuentre en el
momentodelembargo.
Pornotenerderechodirectosobrelascosasquecomponenel
patrimoniodesudeudor,elacreedornotieneniderechodeper
secucinniderechodepreferencia.Sucededemaneradistintasi
tiene,ademsdesuderechodeacreedor,underechorealsobreun
biendesudeudor,unahipoteca,porejemplo.
Porconstituirlaobligacinunarelacinpersonal,implicajunto
a un sujeto activo, el acreedor, en cuyo patrimonio constituye
aqulla un elemento del activo, un crdito, un sujeto pasivo, el
deudor, en cuyo patrimonio aqulla constituye un elemento del
pasivo,unadeuda.
Conpieenello,haenseadolateoraclsicaqueexistendi
ferencias fundamentales entre derechos reales y obligaciones: el
derechorealtienevigencia ergaomnes orespectodetodos,pues
todostieneneldeberderespetarmiderechodepropiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus
clausus, es decir, el ordenamiento jurdico reconoce un nmero
cerradodederechosrealesy,msalldeesteelencotaxativo,no
sepuedencrearderechosrealesporvoluntaddelaspartes.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 75
Parasertales,losderechosrealestienenqueestarprevistosen
laley,puesnohaymsderechosrealesquelosreconocidosenla
ley. A diferencia de tal enumeracin de derechos de naturaleza
cerrada, clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden
crearselibrementeporlosparticulares,sinnecesidaddequeestn
previstos normativamente y con la nica limitacin de que no
puedenviolarlaleyolasbuenascostumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons
titucin; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pblica inscripta registralmente. La for
malizacindeunderechoobligacionalesmuchomsflexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripcin,
mientras que el derecho obligacional nunca se adquiere por
prescripcin,pudiendosloperderse,peronoadquirirseporel
pasodeltiempo.
Elderechorealnuncapuedetenerporobjetocosasfuturas,a
diferenciadeunderechopersonal,respectodelqueperfectamente
sepuedepactarafuturo(porejemplo,laventadeunacosaajena).
Se puede establecer un derecho personal que tenga por objeto
venderaotroalgoqueyovoyarecibir.Respectodelaventadecosa
ajena, la jurisprudencia ha entendido que se puede vender una
cosaajena,porqueseentiendequeesaventasesupeditaaqueel
vendedor la adquiera primero, quedando trunca la obligacin en
casocontrario.
Los derechos reales son estticos; en cambio, los derechos
personalessondinmicos.
Peroladiferenciamsimportanteesquelosderechosrealesy
los derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio
econmicas.
Los dos sistemas polticos ms importantes de la Historia, el
capitalismoyelcomunismo,hancimentadosusconstruccionesa
partir de la relacin que establece con el derecho real ms im
portantequeeselderechodedominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboracionessocialistasprescindendeesederecho,prohibiendola
propiedadprivada.Peroestesistemapolticoqueniegaelderecho
de dominio, sin embargo, no prescindi nunca ni prohibi los
derechos obligacionales; aun en la Rusia sovitica exista
responsabilidadcivil,obligaciones,transacciones,etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio
76 MARCELOLPEZMESA
econmicamentedistintas.
77 MARCELOLOPEZMESA
11.1. Sinopsisdeconcepcionesclsicas
Derechospersonales Derechosreales
Sonrelativos,obliganaunaper
sonaopersonasdeterminadas. Sonabsolutos,debenserrespetadospor
todos,sonundeberjurdicoderespeto.
Elderechopersonalesoponibleal
Elderechorealesoponibleatodos,tiene
deudor,tieneuncarcterrelativo;
uncarcterabsolutoyrecae
enprincipio,sloeldeudorest
directamentesobrelacosa.Elderecho
obligadoalcumplimiento.
delpropietarionopuedeserdesconocido
porotro.
Elacreedornoejerceunafacultad
demododirecto(porejemplo,si Consisteenelejerciciodirectodeuna
mideudornomepaga,nopuedo potestadsobreunacosa.Esunpoder,
pretenderquitarlesuscosasporla unaprerrogativadeunhombresobreuna
fuerzaparacobrarme). cosa.Elejemplomscaractersticoesel
derechodepropiedad.
Losderechospersonalessonili
mitadosennmero;descansanen
Losderechosrealessonesencialmente
elprincipiodelaautonomadela
limitadosennmero.Laleyeslanica
voluntad,porloquelos
quelospuedecrear,porloquerigeel
particularespuedencrearlos
sistemadenumerusclausus(fueradelos
derechospersonalesquedeseen.
derechosrealesreconocidosporlaleyen
unelencotaxativonoexistenotros).
Notienenformalidadessacra Seexigenformalidadesesencialespara
mentalesparasuconstitucin. suconstitucinyoponibilidad(por
Comoprincipio,puedenser ejemplo,escriturapblicaeinscripcin
constituidoseninstrumento registralparatransmitireldominiode
privado. inmuebles).
Puedenegociarserespectodeuna Debeestablecersesobrecosasac
cosafutura. tualmentedisponibles,nofuturas.
Sepierdeporprescripcinlibe
ratoria. Seadquiereporprescripcinadquisitiva.
Funcinsocioeconmicarelativa.
Funcinsocioeconmicaindis
pensable.
El sistema comunista no pudo Elderechodepropiedadfueprohibido
prohibir los derechos obligacio porlosregmenescomunistas.
nales.
11.2. Tesisobligacionalista
Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los
creditorios, que no hay diferencias sustanciales. Por lo tanto, el
derecho ms importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo mltiple. La siguen autores como
RoguinyDemogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne deca
quenoexistendiferenciassustancialesentrelosderechosrealesy
losderechospersonales,pueslasdossituacionesjurdicas,enel
fondo, son slo derechos personales; en el fondo, los derechos
realessontambinderechospersonales,enlosqueelsujetopasivo
envezdeserunapersonaXesunsujetoindeterminado,esun
sujetopasivoergaomnes(todalacomunidad).
11.3. Tesisrealista
Elderechocreditorioseratambinunderechoreal.staesla
tesisreduccionista:esunatesisdetiporealista,quesiguenauto
rescomoGaudemetyHugoRocco.Dicequeelderechocreditorio
esigualqueelrealporqueenelfondonoesmsqueelderechode
pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor. Ejecucin
forzadaeslasituacinquesedacuandoanteunasituacinde
insolvenciadeundeudor,elacreedorintentahacerrealizar(sig
nificavenderensubastapblicaoenalgunaejecucindeesetipo)
losbienesporlafuerzaanteunjuez,stemandallevaradelantela
ejecucinhastaqueFulanodetalhagantegropagoal
100
POLACCO,V.,LeobbligazioninelDirittoCivileitaliano,p.54,n"9.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 79
acreedorMenganodelasumadetantospesos;saseraentonces,
para Hugo Rocco, la funcin fundamental de los derechos
creditorios:tenerelacreedorlaposibilidaddelograrlaejecucin
forzadadeldeudorhastaobtenerlaentregadelacosaprometida,
porlocualenelfondoomediatamenteseratambinunderecho
hacialosbienes;esporesoquedicenquenodifierenmuchodelos
derechos reales, sera el derecho hacia los bienes del otro, el
derechodehacerejecutarlosbienesdelotro,deldeudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas
disquisiciones no son aceptadas por todos. Normalmente, en los
juristasclsicosseseguanlasdoctrinastradicionales,ysedeca:
unacosaeselderechorealyotracosa,bienmarcada,eselderecho
creditorio.
EnelsigloXXsehanvistosuperadosestosesquemasclsicos,
haciendosuaparicinyganandoterrenolastesisreduccionistasde
losdualismos,talescomoelqueacabamosdever.
11.4. Diferenciasdelasobligacionesconlosderechosreales:
El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los
derechos intelectuales constituyen los llamados derechos
patrimoniales.
Lasobligacionessonderechospersonalesdendolepatrimonial.
Esdecir,seestablecendepersonaapersonaytienenuncontenido
patrimonial.Paraprecisarmejorloscaracteresdelasobligaciones
conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los
deberesdefamiliaylosdeberesmorales.
a) Enlasobligaciones,elgoceodisfrutedelderechoselogra
mediantelaconductadeldeudorenformamediata.Elacreedorno
puedeactuarporssobrelacosadebidasinoquedebereclamarla
deldeudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o
disfrutedelderechoenformadirectaoinmediata,sinlanecesidad
de la intervencin de ningn sujeto obligado. El derecho real es
inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecuto riedad,
oponibilidadergaomnesypreferencia79.
b) Enlasobligacionesaparecentreselementos:elsujetoactivo
(acreedor),elsujetopasivo(deudor)yelobjeto(laprestacin).
Enlosderechosrealesnohaysinodos:eltitulardelderechoyla
cosasobrelacualseejerce.
c) Las obligaciones son derechos relativos. El vnculo obli
gacional est, por definicin, caracterizado y connotado por la
relatividad10.Elacreedorslopuedeexigirelcumplimientodela
obligacindeldeudor.
Esto produce que en el derecho de crdito, a diferencia de
cuanto son caracterizados como derechos absolutos, el sujeto
pasivoestbienindividualizadoydeterminado(oesdeterminable)
ydeelloderivaunespecficodeberdecolaboracinasucargo.De
otraparte,elderechodecrditotieneuncontenidobiendelimitado,
consistenteenlaprestacincomprometidarespectodelacualel
acreedorpuedesloexigirlaaldeudor8081.
Losderechosreales,encambio,sonabsolutos,enelsentidode
queseoponencontratodos: ergaomnes. As,elpropietariotiene
accincontracualquierapararecuperarlacosadesudominio.
d) Losderechosrealesslopuedensercreadosporlaleyysu
nmero es limitado. Por su parte, las obligaciones pueden ser
creadasporlavoluntaddelaspartestantascomoconvenganasus
intereses.Sonilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin
formalidad alguna, mientras que los derechos reales, para su
constitucin o transferencia, tratndose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas
(escriturapblica,inscripcinenlosRegistros,etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el
tiempo. Los derechos reales pueden ser perpetuos. Cabe aclarar
igualmentequeenelderechoromanopreclsicoyclsico,porregla
general,lasobligacioneseranperpetuas,concepcinquecambien
elderechoposclsicoymedieval82;desdeentoncesyhastanosotros
lasobligacionesyderechospersonalesestnmarcadosafuegopor
lanotadetemporalidad,loquedifiereesencialmentedelarquetipo
dederechoreal.
80CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
81CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
82Vase, en este sentido, OURLIAC, Paul DE MALAFOSSE, J., Histoire du
Droitpriv,t.1(LesObligations),2 aed.,Thmis,Paris,1969,pp.347yss.;
MACQUERON, Jean, Histoire des obligations. Le droit romain, AixEn Pro
vence,Ed.AssociationAugusteDumas,Paris,1975,pp.438yss.;BART,Jean,
Histoire du droit priv. De la chute de lempire romain au XIX sicle,
Montchrestien,Paris,1998,pp.270 yss.,y.LEPOINTF.MONIER,Lesobligations
endroitromainetdanslanciendroitfranais,UniversitdeParis,Paris,
1954,p.395.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 81
g) Losderechoscreditoriosseextinguenporlaprescripcin.Los
derechosrealesseadquierenporlaprescripcin.
h) El objetode lasobligaciones puedeconstituirlo cosasexis
tentes,comotambinlasfuturasyaunlaseventuales,mientras
queelobjetodelosderechosrealesdebensercosasexistentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un
objetomaterialsusceptibledetenerunvalor.Enlasobligaciones,
elobjetonoesunacosasinoloquetcnicamentesellamapresta
cin.Elobjetoesunaactividadquedebecumplireldeudor.
11.6. Diferenciaconlosdeberesmorales:
Entre el deber jurdico y el deber moral existen sensibles di
ferencias; cabe recordar que ya Paulo hace veinte siglos haba
afirmado:Notodoloqueespermitidoporlaleyeshonesto.
82 MARCELOLPEZMESA
12.OBLIGACIONESREALES,AMBULATORIASOPROPTERREM
La mayora de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuiciodeello,tambinexistenlasllamadasobligacionesreales,
ambulatorias o propter rem, gnero intermedio entre las
obligacionesylosderechosreales.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 83
Noconstituyenpropiamentederechosrealesperosediferencian
delasobligacionesenquesiguenlasuertedelacosa,estoes,que
tienenunarelacindirectaconunacosadeterminada,difiriendo
radicalmenteenellodelosderechospersonales.Noconstituyenni
unacosanilaotra,sinountertiumgenus(tercergnero),diverso
deambas.
Las obligaciones ambulatorias, o propter rem, constituyen la
excepcinalprincipiogeneral,todavezquesiguenlasuertedela
cosasobrelaqueseconstituyen.Ellashansidodefinidaspordos
juristasbrasileoscomofigurasjurdicashbridas,situadasenun
reaintermediaentrelasobligacionesylosderechosreales 105.No
sonclaramentelasnicasfigurasdeobligacionesquemuestran
talhibridezounaponderableyestrecharelacinconunacosa;el
derechoderetencinostentaperfilesenalgnextremosimilares,
ya que se ejerce sobre una cosa, pese a ser un derecho
obligacionalopersonal.
Locaractersticodelasobligaciones propterrem resideenque
se constituyen en estrecha conexin con una cosa o, ms pre
cisamente, con cierta relacin de seoro sobre la cosa y, por
consiguiente,elcrditoodeudanace,subsisteoseextingueconla
relacin: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en
dicharelacinconlacosa,seaporquelaabandonenoporquela
enajenen,quedandesobligadosdelaobligacinpropterremysta
sedesplazahaciaelnuevodueooposeedor,porloquesedice
quelaobligacinesambulatoria.
Talesobligacionesseadhierenalacosa,porloqueacompaan
lasmodificacionesdesutitularidad,siendollamadasobligaciones
inrem,obremopropterrem,tambinconocidascomoobligaciones
reales o mixtas. Al contrario de las obligaciones corrientes, las
obligacionespropterremsetransmitenautomticamentealnuevo
titulardelacosaaqueserelacionan106.
Las llamadas obligaciones propter rem, obligaciones ambu
latoriasuobligacionesreales,sonaquellasquedescansansobre
determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se
desplazanyseextinguenconesarelacindeseoro;deellose
desprendequesilacosasetransmite,laobligacinsiguea
10:5
STOLZECAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDiretto
Civil,12aed.,voi.II,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.46.
106
STOLZF.GAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil,voi.II,p.46.
84 MARCELOLPEZMESA
devengadasantesdesuadquisicin,porrenunciaalusoygocede
los bienes o servicios comunes, por enajenacin voluntaria o
forzosa,niporabandonodesuunidadfuncional.
Tampocopuedenrehusarelpagodeexpensasocontribuciones
nioponerdefensasporcualquiercausa,fundadasenderechosque
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensacin, sin
perjuiciodesuarticulacinporlavacorrespondiente.
E1reglamentodepropiedadhorizontalpuedeeximirparcial
mente de las contribuciones por expensas a las unidades fun
cionalesquenotienenaccesoadeterminadosserviciososectores
deledificioquegenerandichaserogaciones(art.2049).
Al hablar de expensa o contribucin, en el concepto entran
otrosrubros,talescomoimpuestoscomunes,tasas,etc.Contodo,
amndeestayalgunaotranorma,enelnuevoordenamientono
luce un rgimen general para las obligaciones ambulatorias o
reales, con lo cual tal rgimen deber ser construido
interpretativamente sobre la base de los criterios aceptados ju
risprudencialmente hasta aqu, en la medida en que sean com
patibles con las contadas normas que el nuevo Cdigo dedica a
estamateriaensupuestospuntuales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculonose
estableceentrepersonasdeterminadas,sinoentrequienesrevisten
lacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealoposesoria
respectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomopasivo85.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamedetal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
Elcarcterdeacreedorydeudordelaobligacinpropterrem
esinseparabledelacalidaddepropietariooposeedoractualdela
cosa en conexin con lo cual surgi la deuda por los gastos de
conservacinoreparacindelacosacomn;nointeresaquinera
el acreedor del crdito y quin el deudor al tiempo en que se
efectuaronlosgastos,sinoquinessonlossujetosdelarelacin
85CNCiv.,SalaH,13/8/97,ConsorciodePropietariosEmilioMitre
1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L,APOnline.
86 MARCELOLPEZMESA
obligacionalenelmomentodesuarticulacinjudicialH0.Ydeello
resulta que la persona del deudor no se determina sino en el
momentoenquelaobligacinsehagavaler8687.
12.1.Diversossupuestosdeobligacionespropterrem
Ejemplosdeesteparticulargnerodeobligacionesson:
a) La obligacin de pagar la medianera, puesto que es una
cargainherentealaposesin88(art.2014CCC).
b) Laobligacindeloscondominosdelpagodelacontribucin
pormejorasefectuadasenuninmueblecomn.
Laobligacindecontribuiralosgastosdeconservacinorepa
racindelacosacomnconstituyeunatpicaobligacin propter
rem,dadoquetieneorigenenlarelacinrealdecondominio89.
c) Lasdeudasporimpuestos,tasasycontribucionessobreun
inmueble.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones
propterremoambulatoriasqueeltitulardelosbienesdebeatender
y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no
alcanceparaafectarloasusatisfaccin,comoquieraqueaqullos
setransmitenconlacosasobrelacualrecaenynoseextinguen
conlaventajudicialydeahlanecesidaddeserconocidascon
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo
consigueenformadetalladaeneledictoyelloesdeindubitable
conocimientocuando,comoaqusucede,eladquirenteeselpropio
ejecutantehipotecario90.
d) Deudasprovenientesdeobrasmunicipales.
Ladeudaprovenienteporobrasmunicipalesdelareddegases
unacargarealqueseencuentraenlacategoradeobligacio
86CCIaLaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso,Jubasum.B201303.
87CCSanIsidroIa,20/2/90,WeskampO.A.J.c/MarantelliPedroyAlonso
O.s/cobroejecutivo,Jubasum.B1700345.
88Cm.CCNeuqun,Sala2a,14/11/95,Miguelc/Formigo,enJuba
sum.Q0001701.
89CCIa LaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso;ensimilarsentido,CCNeuqun,SalaIa,
12/12/96,SeminaraS.A.c/EMASURS.A.,Jubasum.Q0004934.
90Cm.CC2aLaPlata,SalaIa,10/3/92,Reparazc/Troncoso,Jubasum.
B250473.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 87
Deloanteriormenteexpuestocabeconcluirque:
Lamayoradelasobligacionessonpersonales,estoes,son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am
bulatoriasopropterrem,gnerointermedioentrelasobligacionesy
losderechosreales.Noconstituyenpropiamentederechosreales
perosediferenciandelasobligacionesenquesiguenlasuertede
la cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculono
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes
revistenlacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealo
posesoriarespectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomo
pasivo116.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamede
talmodo,sinoderelacionespersonales,perodesujetospasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
stassonobligacionesquesurgenexvilegis,parecidasalos
derechosreales,peronoseconfundenconellosensuestructura
cin,yaquestosrepresentanuniusirtre(derechosobrelacosa),
mientrasquelasobligaciones propterrem, entodocaso,pueden
versecomouniusadrem(derechoporcausadelacosa),estoes
underechoqueadvieneconlacosaynorespectodelacosaen
s117.
1,0
CC2LaPlata,SalaIa,28/3/95,RashConstructorac/Amondarain,
Jubasum.B251729.
CNCiv., Sala H, 13/8/97, Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
116
1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L.
117
GONQALVES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasilei.ro,vol.2,Teorage
raldasObrigaqes,p.27.
CAPTULOII
ELEMENTOSDELASOBLIGACIONES
1.ELEMENTOSESENCIALESDELAOBLIGACIN
Elementos esenciales de la obligacin son aquellos presu
puestos constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obli
gaciones.Comolapalabraloindica,pertenecenalaesenciadelas
obligaciones porque son los rasgos que las caracterizan y las
definencomotales.
Segn Llambas, los elementos de las obligaciones son los
factoresirreductiblesquehacenasuexistenciamisma,dedonde,
si alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligacin.
lvarezCaperochipihaescritoprrafosagudsimossobreeste
tema,losquemerecentranscribirse:Elprincipiodelaautonoma
delavoluntadcomportaquebastaqueseexterioricelavoluntad
paraqueseconstituyaelcrdito.Nilaescritura(documentacin),
nielotorgamientodeformapblicasonelementosesencialesdela
obligacin.Laobligacinnaceporlasolavoluntaddelaspartes,o
porlasotrasfuenteslegales(responsabilidad,restitucin),perono
porsudocumentacinoforma.Peroparaquenazcajurdicamente
laobligacin,debetrascenderelmbitointernodelaconcienciay
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntadhadeconstarexpresamentenoslosobrelavoluntadde
obligarse,sinotambinsobrelaconcurrenciadeunoselementos
esenciales.Slosereconoceporelderecholaobligacincuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestacin debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidaddeuncontrato).Enlasobligacionesnocontractuales
(deresponsabilidadoderestitucin),suestructuraseconfiguraa
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos
esencialesdelaobligacinlapluralidaddelossujetos(acreedory
deudor),elobjetoy
5
84 MARCELO LPEZ MESA
59-60.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 87
2. CARACTERES DE LA OBLIGACIN
Los principales caracteres de la obligacin son los que enun-
ciamos y desarrollamos a continuacin.
1. La Obligacin es un vnculo jurdico o de derecho. La obligacin
no es un vnculo fsico, como era en la Roma arcaica.
En el derecho arcaico exista una atadura material entre
acreedor y deudor, ya que la garanta era la persona misma del
deudor y el acreedor poda darle muerte o esclavizarlo.
El derecho actual prohbe que se ejerzan sobre el deudor
presiones o violencias atentatorias contra los derechos humanos.
Cuando el deudor se niega a cumplir con la prestacin debida, y es
necesario ejercer violencia sobre su persona, en ese punto se detiene
la coaccin legtima directa. En ese caso, el acreedor debe recurrir a
los procedimientos de ejecucin establecidos por la ley.
En el siglo XXI -y desde hace largas dcadas-, la garanta recae
sobre el patrimonio del deudor, especficamente sobre sus bienes no
indispensables con valor pecuniario. Adems, estn prohibidos los
apremios corporales y la prisin por deudas civiles.
El vnculo jurdico constituye el elemento abstracto de la relacin
obligacional; ese ligamen, nexo o lazo que existe entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo le confiere al primero el derecho de exigir del
ltimo el cumplimiento de la prestacin3.
La obligacin es primero un vnculo de derecho, es decir un nexo
jurdico dotado o provedo de una sancin. No hay obligacin ms que
all donde existe una accin para obligar o compeler a la ejecucin. As
podemos diferenciar las obligaciones morales (hacer caridad o dar
limosna) de las obligaciones jurdicas: el que hace caridad no est
obligado a hacerla, l cumple una liberalidad, el segundo, el que est
sometido a una obligacin jurdica, est obligado, a pagar su deuda4.
La relacin jurdica obligacional es un vnculo jurdico o nexo de
derecho entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores, al
menos uno de cada uno de los polos subjetivos que componen la
obligacin. Ese vnculo puede basarse bien en un ttulo de deuda o
bien en una conducta determinada, que lleve aparejados efectos
jurdicos de tipo obligacional, como sera un
3GONCALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das
Obrigaces, p. 45.
4 DURAND, Bernard, Histoire du Droit des Obligations, en http://tout-
droit.free.fr/, p. 5.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 89
5 GONCAI.VKS, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das
Obrigapoes, p. 45.
6 Tambin remitimos a cuanto dijramos sobre esa dicotoma en nues
tro voto, en fallo de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 30/7/08, in re Pe- risset,
Carlos Alberto c/Provincia del Chubut s/daos y perjuicios (expte.
n 22.675 - ao: 2008), en La Ley Online.
90 MARCELO LOPEZ MESA
I
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 93
Conforme al ius civile, la obligatio era una figura tpica, por mor
de la que la persona -antes libre- quedaba colocada en el rol de
deudor y era constreida al cumplimiento de una prestacin
determinada.
En Roma, la voz obligatio nunca denot un concepto genrico o
abstracto, sino que ella expresaba un concepto dogmtico, a la par
que una realidad histrica.
El severo casuismo y tipicidad de la obligatio romana ha de-
saparecido hoy como caracterstica esencial de toda y cada obli-
gacin; pero de dos maneras esta tipicidad esencial sigue estando
presente en el derecho de obligaciones: 1) en la exigencia de que no
hay obligacin sin causa y 2) en las obligaciones resarci- torias
nacidas de un delito civil.
Chubut S.A. s/sumario y Morra c/Enrquez, La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 95
20 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 2000, p. 298, n IV.
21 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario y 27/5/09, Morra c/Enrquez, Claudio y otro s/
sumario, ambos en La Ley Online, con voto del Dr. Lpez Mesa.
22 LPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Examen
contemporneo, edicin de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Dik,
Coleccin Internacional (Libro n 11), Bogot, 2009, p. 282; Cm. Apels. Trelew,
Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del Chubut S.A. s/sumario, La
Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
96 MARCELO LOPEZ MESA
23 Como ejemplo baste con poner el del art. 1721 del nuevo Cdigo, que
ss.
28 LPEZ MESA, Marcelo y VALENTE, Luis A., Formalismo, consensualismo y
ss.; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset, Carlos Alberto c/ Provincia
del Chubut, La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
102 MARCELO LPEZ MESA
cit.
34 Citado por DF.Z-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
vol. 2, p. 81.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 103
1986-III-195.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 107
39 Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, Sosa, Juan Domingo c/Ara- cena,
Carlos Walberto y/u otros s/daos y perjuicios (expte. n 22.717 - uo: 2008),
en sist. Eureka y AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 109
imponer sobre una persona una obligacin supererogatoria, esto es, una
obligacin que va ms all de lo exigible. Ello, por cuanto el derecho no puede
exigir, sobre la base de sofismas especiosos y ficciones evidentes, conductas
que van ms all de lo razonable, de lo debido (cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/6/10, Naneo, Toribio c/S. T. s/cobro de pesos (expte. n 123 - ao 2010) y
16/10/13, Guilln, Sergio Gabriel y otro c/Camy, Ral Oscar y otros s/daos y
perjuicios (expte. 202/2013), ambos en elDial. com y en Infojus, voto Dr.
Lpez Mesa).
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 113
posibilidad de transferir una cosa que por ley ha sido puesta fuera
del comercio. Si el hecho slo es imposible para el deudor (por
ejemplo: si un individuo se hace pasar por sastre y se compromete a
confeccionar un traje de medida, careciendo de las aptitudes
necesarias para hacer el trabajo), entonces la imposibilidad no es
absoluta.
En ese caso, si el deudor no cumple su compromiso deber pagar
daos y perjuicios.
Pueden darse dos clases de supuestos de imposibilidad:
1. Imposibilidad fsica o material: El objeto es imposible porque de
acuerdo con los medios existentes en ese momento y lugar de
cumplimiento, resulta inviable o impracticable materialmente (por
ejemplo: tocar el cielo con las manos, o levantar un edificio en un
da).
2. Imposibilidad jurdica: Materialmente sera posible, pero
jurdicamente no lo es, porque existen normas que lo prohben (por
ejemplo, hipotecar una cosa mueble; ceder una herencia futura;
dividir una cosa que se tiene en condominio, cuando la divisin fuere
nociva por cualquier motivo -art. 2001 del nuevo CCC -; etc.).
En suma, de conformidad con los arts. 725 y 279 CCC, no podra
celebrarse un contrato que no tuviere un objeto fsica o
jurdicamente posible, de acuerdo con la estimativa social y tambin
con la tecnologa existente en ese momento.
Como ejemplo de objeto fsicamente imposible puede ponerse a
un contrato de sociedad que proyectase, por ejemplo, colonizar
Marte, cuando ni siquiera el hombre ha podido descender todava all
resultara nulo, como si no tuviera objeto.
Como supuesto de objeto jurdicamente imposible puede re-
cordarse que en un fallo se decidi que constitua un supuesto de
objeto contractual jurdicamente imposible la pretensin de efectuar
la divisin de una fraccin de terreno en lotes de tamao menor al
autorizado legalmente como parcela mnima48. De acuerdo con dicho
fallo, posee un objeto jurdicamente imposible un convenio de
divisin de un inmueble en lotes de tamao ms reducido al de la
fraccin mnima que resulte econmicamente redituable, de acuerdo
con el inmueble, su ubicacin y la produccin de la zona.
i!
n
l hubiera que sostener la existencia de alguna violacin a la mo- 1
!> ral y las buenas costumbres, no sera en la conducta del actor, 1
i; sino en la del banco. Y esa violacin se corporizara, no casual- 1
;] mente, en la excesiva presin que pretende ejercerse sobre las 1
l personas individuales que integran sociedades, para que los en
tes no mantengan deudas con el banco, ni cuestionen ninguna de sus
operatorias. Si se me apura, ms dira: podra afirmarse l
; sin mayor inconveniente que esta operatoria que al apoderado j
del banco le parece normal, es una suerte de astreinte o medio
de compulsin de naturaleza privada, que busca afectar a la |
parte ms dbil de la ecuacin comercial para que abdique de sus
legtimos derechos y se haga cargo con sus bienes de deudas de
otra persona -la S.A. o S.R.L.- o no exija rectificaciones de cuentas
corrientes, que deben aceptarse sin queja, cualesquiera sean sus
circunstancias55.
El hecho de percutir sobre la persona fsica para alcanzar a la sociedad
deudora implica un proceder sesgado, jurdicamen- *
*
te cuestionable, que en modo alguno puede sostenerse regular y
que podra, tal vez, ameritar una sancin en una oficina de
proteccin del consumidor56.
Bien se ha dicho que la categorizacin de lo que debe quedar
sometido a la moral pblica puede variar -y de hecho vara- a lo
largo del tiempo, pero no existira vida organizada en sociedad si
sta fuera incapaz de delimitar la frontera entre lo prohibido y lo
permitido. Sobre lo primero puede haber discusin, pero no des-
obediencia prctica; sobre lo segundo hay libertad, lo que de por *
s no implica aprobacin moral. Una sociedad pluralista,
acostumbrada a discutir todas las creencias, que se apoya en las
costumbres, corre el riesgo de no distinguir adecuadamente los
planos de la teora y de la prctica, lanzndose a un proceso de
privatizacin 1
de la moral no slo en el campo de la sexualidad humana sino
J
tambin en el de la economa y en el uso de la fuerza 57. 1
El art. 279 CCC -y su antecesor 953 CC- constituye una re- i
gla moral del ordenamiento; se trata de normas que con toda 1
I
i
03 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., *
voto Dr. Lpez Mesa. |
; 36 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., .
I
La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Lpez Mesa. I
4
57 Rafael Braun, citado por FLORIA, Carlos - GARCA BBI.SUNCE, Csar, La
Argentina
118 poltica. Una nacin puesta a prueba,
MARCELO LPEZEl Ateneo,
MESA Buenos Aires,
2005, p. 208.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 119
63 Fallos, 7:151.
64 En un voto reciente nuestro, hemos dicho que no cabe proteger en el
^
Pretorio actitudes propias de inmorales, de inexpertos, de quienes desconocen
absolutamente el derecho o de personas que pretendan contravenir
sus actos anteriores sin consecuencia alguna, en cualquier caso de personas
que jurdicamente deben ser consideradas torpes en su actuacin. Y sabido es
que es un principio recibido que nadie puede invocar su propia torpeza (cfr.
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/9/14, Borralleras, Eduardo Alberto
c/Transportes Ceferino S.R.L. s/cobro de pesos, expte. 237/2014, en sist.
Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
65 MASNATTA, Hctor, su comentario sobre la doctrina Clean Hands,
i
JA, 15-1972-362, y Puic. BRUTAU, Jos, La Jurisprudencia como fuente del
Derecho, Bosch, Barcelona, 1958, caps. 1 y 2.
66 C. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, Cari, Engelberta E. s/accin de
1, pp. 19-20.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 125
7. SUJETOS DE LA OBLIGACIN
El primer elemento de una obligacin son los sujetos; en la
estructura de la obligacin es crucial la existencia de dos sujetos, al
menos.
Por ello, es costumbre comparar la obligacin con una moneda,
pues, como ella, la obligacin necesariamente tiene dos caras, lo que
se conoce como bipolaridad o, en terminologa griega, s inalagma.
Los sujetos son las personas entre las cuales se establece el
vnculo obligacional. La relacin jurdica obligacional debe tener al
menos dos sujetos: uno activo o acreedor (reus credendi) y otro
pasivo o deudor (reus debendi).
Uno de ellos es el sujeto activo, o acreedor; se le llama sujeto
activo porque titulariza el crdito, antes que porque puede perseguir
su cobro. En el polo opuesto est el sujeto pasivo, el deudor,
obligado a dar una prestacin -determinada o determi- nable-, por la
que debe responder con su patrimonio en el caso de incumplimiento
imputable.
El sujeto activo es la persona a cuyo favor debe hacerse el pago o
cumplirse la prestacin. El acreedor est investido del poder jurdico
o facultad de reclamar.
El sujeto pasivo es la persona que debe pagar, es el sujeto que
est gravado con la carga, con el deber de cumplir la obligacin en
favor del otro sujeto con quien est ligado por el vnculo.
Los sujetos obligacionales deben estar determinados o ser
determinables. La nocin de determinabilidad es fundamental para
cumplir el requisito de la pluralidad de sujetos, como elemento
esencial de la obligacin.
Los sujetos deben ser determinables, lo que no necesariamente
significa que desde el inicio u origen de la obligacin deban estar
determinados o individualizados con toda precisin el acreedor y el
deudor; lo que s es imperioso es que, al momento del cumplimiento
o realizacin de la obligacin, los sujetos deben ser conocidos.
Un ejemplo de indeterminacin del sujeto al momento de la
formacin del nexo obligacional lo constituye la promesa de re-
compensa: en esa promesa el deudor es cierto y determinado -el
promitente u ofertante- pero el acreedor est indeterminado,
quedando determinado el mismo por la realizacin del hecho al que
se subordin el pago -devolucin de mascota perdida, hallazgo de
cosas extraviadas, suministro de datos ciertos para la ubicacin de
un delincuente o anciano perdido-.
126 MARCELO LPEZ MESA
a) Poseer capacidad
Tanto pueden constituirse en sujeto activo o pasivo de obli-
gaciones las personas fsicas (arts. 22 y 23 CCC), como las personas
jurdicas, sean personas jurdicas de carcter pblico o privado
(arts. 141 y 143 CCC).
Igualmente, las asociaciones civiles pueden ser sujetos de
obligaciones (art. 168 CCC), as como las simples asociaciones (art.
189 CCC) y las fundaciones (arts. 193, 194 y ss. CCC).
Bien han apuntado Pizarra y Vallespinos que los sujetos de la
obligacin deben ser personas de derecho, expresin que, entendida
con. amplitud, permite que puedan asumir tal carcter las simples
sociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad
conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etctera. Por el
contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin 68.
Para ser sujeto obligacional, se requiere que el sujeto tenga
capacidad de derecho, o sea, la capacidad de goce, de ser titular de
un derecho. No es necesario que las personas fsicas sean capaces
de hecho, es decir, capaces de ejercer sus derechos por s solos, pues
faltndoles esta capacidad pueden actuar por intermedio de sus
representantes (arts. 100 y cc. CCC).
Las personas jurdicas poseen capacidad de derecho para
adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 141 CCC), pero deben
hacerlo por intermedio de los rganos establecidos en sus estatutos,
aun cuando no haya una norma especfica del nuevo ordenamiento
que as lo establezca69.
8. CAUSA
La palabra causa ha sido utilizada en esta materia en tres
sentidos: causa-fuente, causa fin y causa motivo. Infra nos ocu-
paremos de precisar la diferencia entre estos conceptos.
La teora de la causa en derecho carga con un serio lastre, casi
con una leyenda negra, sobre su dificultad, su equivocidad y hasta
su carcter abstruso o incomprensible.
En esta lnea ha dicho el profesor Jos Antonio Martn Prez, el
gran discpulo de Mariano Alonso y nuestro antiguo compaero de
aulas en la Universidad de Salamanca, que la fama que precede al
concepto de causa no es muy alentadora, considerado uno de los
conceptos ms oscuros y difciles del Derecho Civil, acusado de
incomprensible y misterioso, de ser el terror de la doctrina europea.
Ello es lgico, tratndose de un concepto en continua elaboracin,
que en cuanto alcanza un mnimo estado de madurez muta en busca
de una frmula satisfactoria para servir a cada poca y lugar 70.
Si bien la complejidad del tema es innegable, tambin lo es que
bien explicado se vuelve accesible, lo que intentaremos conseguir en
esta obra.
' MARTIN PRKZ, Jos Antonio, La causa del contrato ante el proceso de
armonizacin europea. (Razones de una desaparicin inevitable y quizs
aparente), en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano
Alonso Prez, La Ley, Madrid, 2006, t. II, p. 284.
132 MAKCKI.O LOI '!:/. MKSA
71 GONCALVES , Carlos Roberto, Direito civil brcisileiro. vol. 2, Teora geral das
Obrigages, p. 46.
El.F.MKNTOS un I.AS (>HI.IGACI()NKS 13 L
29/7/11, Calvo c/Arjona, en La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
73CSJN, 16/3/99, JA, 2000-111-491.
74 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez
Mesa.
75 CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-III-335.
82 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., sist. Eureka
3C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., en La Ley
Lpez Mesa.
134 MARCELO LPEZ MESA
LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 350, 127.
90 MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS , Pedro - PREZ
LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 349, 127.
1,0 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. 1, p. 79.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 137
Causa-fin Causa-motivo
Es la finalidad inmediata que las partes Es el objetivo mediato o final que las
persiguen al contratar o celebrar un partes buscaron al contratar (vgr.
negocio jurdico (vgr. alquilar un instalar una peluquera en el inmueble
inmueble). alquilado), llamada por algunos la
causa impulsiva.
Es el motivos o mvil particular de las
partes que la impulsaron a concretar el
Es el propsito tpico y general que el acto o negocio.
negocio configurado cumple, es
concebido de modo abstracto (idntico
en cada contrato-tipo o negocio tipo).
.VAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 350, 127.
138 MARCELO LPEZ MESA
199, 256.
97 CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, CEDAM, Padova,
1930, t. II, p. 346.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 143
mis Centro S.R.L. (expte. 417/2009), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
100Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/
101 A LSI NA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y
104C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
108 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
(40.851-S).
112 CNCom., Sala A, 21/2/96, LL, 1996-C-696.
113 CNCom., Sala B, 14/3/00, LL, 2000-D-869 (42.871-S).
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 147
con el objeto mediato del negocio o acto jurdico, que era la cosa o
hecho con el cual se cumpla el compromiso); aqulla era de valor,
porque importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del
contenido del acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es
el objeto de este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s
misma, pues se identificaba con el cumplimiento total de la enco-
mienda, de la ndole del mandato u obligaciones de hacer 125.
Cfr. VKNINI, Juan C., La frustracin del fin del contrato, JA, 1991-
126
111-764; SILVESTRE AIMO, Norma O. - KINC., Juan C., La frustracin del fin del
contrato, JA, 1991-111-848; STIGLITZ, Rubn S., Frustracin del fin del
contrato, JA, 1998-11-937, etc.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 151
Cdigo, en www.colabogados.org.ar.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 153
1. CONCEPTO
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ellas
mismas; surgen de la dinmica de la relacin obligacional, pudiendo
proyectarse:
1) sobre el acreedor (art. 730 CCC), en una serie de mecanismos y
dispositivos que facultan al acreedor a emplear diversos medios
legales para lograr el cumplimiento y as ver satisfecho su inters; y
2) sobre el deudor (arts. 731 y 732 CCC), quien carga con el
derecho-deber de cumplir la prestacin comprometida. Se trata de
un deber, ya que el deudor que no cumple voluntariamente puede
ser coaccionado al cumplimiento; pero, a la vez, se trata de un
derecho, ya que el deudor tiene el derecho de liberarse del yugo
obligacional.
Esta ltima faceta, ha llevado a muchos tribunales a imponer
sobre el acreedor un deber, derivado del principio general de la 1
Ferrari.
9 C. Apels. Trelew, Sala A, 13/10/11, Martn c/Municipalidad de Trelew y
otro, (expte n 568 - ao 2010), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 167
14 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, DJ, 1997-2-363, voto Dr. Prez
Delgado.
15 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, LL, 1997-B-67.
nocer los efectos de los contratos y slo pueden oponerse a ellos con
los medios que la ley prev19.
de lercero, p. 882.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 171
32 Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n
70008353.
33 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n
70008353.
173 MARCELO LOPEZ MESA
70008353.
35 CNCiv., Sala G, 7/4/83, ED, 104-282 (fallo ln Inst.).
36 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
174 MARCELO LPEZ MESA
70008353.
38 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
42 Cm. Ia Civ. Com. Baha Blanca, Sala I, 30/6/11, Delorme, Celia Benigna
Automotor, AP online.
49 CNCiv., Sala A, 11/4/13, Petrillo, Jos Luis c/Repetto, Oscar Osvaldo y
JA, 1993-III-137.
51 C. Civ. y Com. Crdoba, n. 7, 26/5/99, LLC, 1999-1164; CNCiv., Sala J,
Dr. Velzquez.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 179
2. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
13/1/15, p. 1.
181 MARCELO LOPEZ MESA
2, p. 73, 310.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 183
Sobre tal base cabe calificar como irrazonables y, por ende, como
inatendibles a todas aquellas exigencias, encarnadas en actos de
alguno de los sujetos obligacionales, que sean incompatibles con lo
que la buena fe, la moral y las buenas costumbres o los usos y
costumbres del trfico entiendan como admisible, o que impliquen
un apartamiento, ms o menos evidente, del plan prestacional
plasmado en el acto constitutivo de la obligacin.
El incumplimiento de la obligacin, para ser jurdicamente
relevante, debe ser una desviacin importante en el plan pres-
tacional, una divergencia significativa y determinante entre lo
comprometido y lo entregado.
En esta lnea, se ha decidido que cabe morigerar el rigor del
principio de integridad del pago cuando la parte faltante para
completar la prestacin total de capital e intereses puede ser
calificada de insignificante en comparacin con el total de la
obligacin70.
El incumplimiento obligacional lleva en s una carga de sig-
nificacin emotiva. Cuando en l se piensa, instantneamente, se
trae a la mente un acto deliberado, de valoracin negativa: un acto
que es el reflejo de la decisin voluntaria de no cumplir lo pactado,
lo comprometido. El incumplimiento tiene una carga de reproche y
hasta de pecado. Pero no siempre se incumple porque no se quiere
cumplir; a veces, el deudor no cumple porque no puede hacerlo,
porque no est en condiciones de cumplir.
El caso es que tanto el cumplimiento como el incumplimiento
conllevan o encarnan una carga axiolgica, un juicio de valor que
afecta, principalmente, los actos del deudor, aunque tambin
puede alcanzar la conducta del acreedor, si se necesitara su
colaboracin para el cumplimiento, como ocurre en ciertas
ocasiones, en que no se puede cumplir sin la colaboracin de ste,
dada la naturaleza de la obligacin o la ndole de la cosa a
entregarle o el servicio a prestarle.
Por ende, para distinguir entre el cumplimiento y el incumpli-
miento, debe hacerse una comparacin entre lo comprometido y lo
entregado, entre la voluntad comn de los sujetos y las obli-
gaciones, como quedara plasmado en el plan de prestacin, para
valorarse luego la forma en que se han comportado deudor y
acreedor, para establecer si la prestacin comprometida ha sido
cumplida o no; y, en este caso, determinar si no lo ha sido por
70 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, Muoz de Garro, Mirta y
3. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
A diferencia del Cdigo de Vlez, que tena una norma (el art.
724 CC) que dispona que las obligaciones se extinguen por el pago,
la novacin, la compensacin, la transaccin, la confusin, la
renuncia de los derechos del acreedor, la remisin de la deuda y la
imposibilidad del pago, estableciendo un catlogo no
El''Kt'TOS l)K I-AS OMUGACIONKS 190
Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa; CNCiv., Sala I, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
72 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,
desaparecer.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 197
4.1. Concepto
En sentido estricto, pago es el cumplimiento de la prestacin
debida, ya se trate de una obligacin de dar, de hacer o no hacer.
En el art. 725 el Cdigo de Vlez define el pago como el cum-
plimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se
trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
198 MARCELO LPEZ MESA
rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), voto Dr. Lpez Mesa, en sist. Eureka;
en igual sentido, CNCiv., Sala 1, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 199
Esta teora sobre la esencia del pago, como acto jurdico, rene
todas las notas del pago vlido: en el deudor hay intencin de pagar
(animus solvendi), discernimiento (capacidad de pagar, no padece
ningn vicio de la voluntad, ni incapacidad transitoria, no est
cometiendo fraude a los acreedores) y libertad (paga
voluntariamente).
En un voto de nuestra autora, hemos dicho que el pago es un
acto jurdico; no es un hecho jurdico, pues si se lo considerara de
tal modo, no tendran cabida los vicios de error, dolo y violencia
que afectan a los actos voluntarios y no a los hechos jurdicos, y
quedara abolida por falta de aplicacin toda la teora del pago por
error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o
intimidacin82.
Agregamos que descartada la teora del pago como hecho ju-
rdico en las obligaciones de dar, no queda sino calificarlo de acto
jurdico, sea este unilateral o bilateral, o aun un acto jurdico que
participa de naturaleza convencional83.
En esta lnea se dijo tambin que el pago no es un contrato, sino
un acto jurdico extintivo, que no est en el origen, sino en la
finalizacin de la obligacin, por lo que no se justifica la restriccin
probatoria del art. 1193 CC84.
Tratndose de un acto jurdico, el pago requiere de voluntad,
por lo que no es irrelevante sino, por el contrario, necesario que
quien deposite una suma en el expediente manifieste su intencin
cancelatoria (animus solvendi)85.
Los corolarios de esta primera afirmacin son varios:
1) Siendo el pago un acto jurdico, el mismo puede ser acredi-
tado mediante cualquier medio probatorio, inclusive por testigos y
presunciones86.
rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa; en igual sentido, Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-111- 296,
disidencia Dra. Kemelmajer de Carlucci.
83 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-
1995-1, sntesis.
1,10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, JA, 1985-111-296.
202 MARCELO LPEZ MESA
que adopta la teora del acto jurdico como esencia del pago, al re-
mitir del ltimo al primero para reglar los tpicos no previstos.
El problema est en que la toma de posicin sobre la esencia
Jurdica del pago no constituye en absoluto un tema abstracto,
porque la posicin que se asuma afecta la prueba del pago y el
rgimen de nulidades. Segn sea el encasillamiento conceptual que
demos al pago en uno u otro supuesto, va a depender el tratamiento
jurdico a aplicrsele.
Por ejemplo, si se tratara de un contrato, podra haber res-
tricciones importantes en cuanto a la prueba, aunque la inflacin
se ha encargado de dejar atrs a las magnitudes numricas
previstas por el Codificador como lnea bisectriz entre los contratos
que pueden ser probados por testigos y los que no, pues la moneda
prevista para trazar tal distincin hace ms de medio siglo que no
existe.
Ms graves an son las consecuencias de considerar al pago un
acto o un hecho jurdico.
Decir que el pago es un hecho quiere decir que si una persona lo
realiza porque la apuntaron con una pistola en la cabeza
(intimidacin), ese pago sera vlido igual, pues si consideramos
que el pago es un hecho, no se requerira de voluntad libre. Ello es
inaceptable.
Vemos entonces que las opiniones dejan de ser abstractas para
pasar a tener importantes consecuencias, las que hay que apreciar
con mucho cuidado antes de verter una opinin.
Felizmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha adoptado en
este punto el criterio correcto en su art. 866, remitiendo al rgimen
de los actos jurdicos para aplicar al pago cuando no exista en el
Captulo especfico que lo rige una determinada norma que
resuelva el punto discutido. Ello soluciona multitud de cuestiones
de manera definitiva.
5.1. Solvens
Dos normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial establecen
quines se hallan legitimados para realizar un pago:
Art. 879: Legitimacin activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si
hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por
las disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin.
Art. 881: Ejecucin de la prestacin por un tercero. La prestacin
tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere
oposicin conjunta del acreedor y del deudor.
Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra
la oposicin individual o conjunta del acreedor y del deudor.
Como puede advertirse de la interpretacin armonizada de
dichas normas, el nuevo Cdigo instaura una legitimacin activa
amplia con relacin al acto jurdico pago. Esta amplitud es
coherente con el sistema y filosofa no slo del Cdigo de Vlez, sino
con los cdigos de su poca.
Los legisladores decimonnicos cambiaron el eje histrico en
que se mova el acto jurdico pago, por consideraciones de de-
fensa del crdito y de proteccin de la seguridad dinmica, aun
cuando no se tena por entonces demasiada idea de lo que con-
ceptualmente significaba ello.
Los legisladores que hicieron los mejores Cdigos Civiles del
siglo XIX, adems de juristas eran polticos. Andrs Bello, Dal-
macio Vlez Sarsfield, Portalis eran antes que todo hombres que
comprendan el funcionamiento econmico, poltico y jurdico de
sus pases. Los cdigos que ellos alumbraron asfaltaron el camino
de sus pases al progreso, al haber podido identificar por dnde
marcharan sus sociedades.
Quien no tiene ese tipo de formacin y habilidades no puede
hacer un cdigo viable, de aplicacin sustentable a la realidad en el
tiempo. Puede hacer s un catlogo de definiciones legales, una
coleccin de ocurrencias y predilecciones propias, contradictorias
entre s, y puede, incluso, llamarlo a ese amasijo de dudoso acierto
Cdigo.
Pero que eso sea un cdigo en sentido propio, y que se pueda
aplicar a una sociedad determinada, sin crear marasmos o ca-
taclismos, es algo que slo el tiempo puede decir.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 207
S.A. s/daos y perjuicios (expte. 612 - ao 2013 CAT), en elDial, com, voto Dr.
Lpez Mesa; dem 25/7/00, caso Bergara, AP Online, voto Dr. Ferrari; en
igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 6/5/99, DJ, 2000-2-559.
89 Sobre el particular, las agudas reflexiones de la primera parte del
estudio de LAJE, Eduardo J., El derecho aparente y los actos del poseedor de
herencia, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, enero-abril
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 211
6.1. Requisitos
Para que el pago por tercero sea vlido, ste debe consistir en la
prestacin debida y adecuada a las distintas condiciones de tiempo,
modo y lugar; el tercero debe ser capaz, ya que de otro modo se
expondra el accipiens a la accin de repeticin. Para garantizar al
tercero, se debe dejar constancia en el recibo que l es ajeno a la
relacin y que paga voluntariamente esa obligacin que no le
corresponde, resguardndose su accin de repeticin.
99 sta es la regla del art. 1161 del Cdigo Civil espaol, aplicable ahora a
nuestro ordenamiento.
219 MARCELO LPEZ MESA
de tal, quien paga debe pagar una obligacin suya y no una ajena;
por ende, en el pago por tercero, este efecto accesorio del pago no se
da116.
Es que nadie puede pagar por otro, generando obligaciones para
ese otro, un tercero suyo. Puede comprometer el solvens al pagar a
un representado suyo, si es mandatario, pero en tal caso no habra
pago por tercero sino simple pago en representacin que es algo
muy distinto.
Quien paga por encargo de otro, actuando como mandatario, no
est pagando por otro, sino pagando una deuda de otro, por
mandato de ste y como tal acta no como solvens verdadero, sino
como solvens en representacin de otro. En tal caso, s puede el
pago tener efectos de reconocimiento y otros efectos indirectos, que
alcancen al mandante.
Pero cuando se paga por otro, propiamente hablando, es decir,
cuando se paga una deuda ajena sin mandato ni instruccin del
deudor, no se puede comprometer a ste con ese acto, el que para l
es cosa pasada entre terceros -res nter alios acta- por ms que
puede luego serle opuesto en cuanto cesin de deuda, si ha sido
hecha en los trminos previstos por el Cdigo.
7.1. Accipiens
El sujeto pasivo del pago es, por regla, el accipiens.
ste, como principio general, debe aceptar el pago de quien se lo
realice, sea el deudor, un representante de ste, un tercero
interesado o aun un tercero en contra de la voluntad del deudor; ello,
salvo que se d alguna de las dos situaciones de excepcin que
contempla el art. 881 in medio CCC.
El art. 883 CCC establece:
Legitimacin para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crdito el
pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios
acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las
disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crdito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o
endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertene- cerle el
documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago acta de buena fe y
de las circunstancias resulta verosmil el derecho invocado; el pago es
vlido, aunque despus sea vencido enjuicio sobre el derecho que
invoca.
Puede verse que la norma consagra una legitimacin descen-
dente: el primer legitimado, sin duda, es el acreedor, su cesionario o
subrogante, lo que es lgico, dado que el acreedor es el primer
legitimado para recibir pagos, siendo un pago hecho a ste, en
condiciones normales, inatacable, extintivo y de efectos definitivos e
incuestionables. Lo dems ya son situaciones de excepcin, que
debern analizarse en cada caso puntual.
Si el acreedor ha cedido el crdito o los derechos sobre la cosa, ha
dejado de estar legitimado para recibir vlidamente el pago, por lo
que el pago deber hacerse al cesionario en ese caso, conforme los
arts. 1614 a 1631 CCC.
Lo propio, si el acreedor ha recibido el pago de un tercero, el
nico pago vlido ser el que se haga al subrogante y ya no al
acreedor, que ha quedado desinteresado.
Si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos
se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de su
obligacin, debiendo abonarse la parte viril a cada acreedor en las
obligaciones mancomunadas divisibles o pudiendo
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 221
AP Online.
120 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233, disidencia Dres. Levene (h.), Ca- vagna
Martnez y Barra.
121 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233.
223 MARCELO LPEZ MESA
102 CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ros,
AP Online.
103 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
Belluscio y Vzquez.
130 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 11/5/93, Juba sum. B2000400.
114 En igual sentido, respecto de una norma equivalente del Cdigo de Vlez,
13' Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, De nuevo sobre la apariencia como fuente de
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancela- torios
plenos115.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros dos
circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad, y b)
integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...1116.
115 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, 'vLpez, Miguel Esteban c/
Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
116TKIGO REPKESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado.
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancela- torios plenos1.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros
dos circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad,
y b) integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...2.
ue la cadena de endosos no
e la cadena de endosos no
la cadena de endosos no
cadena de endosos no
dena de endosos no
na de endosos no
a de endosos no
de endosos no
endosos no
ndosos no
dosos no
osos no
os no
no
o
MARCELO LPEZ MESA
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 233
online.
16 CNCiv., Sala F, 8/10/90, JA, 1992-1-686.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 237
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.
18 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/7/92, Juba sum. B250660.
19 C. Civ. y Com. San Martn, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
20 C. Civ. y Com. Azul, Sala Ia, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
21CSJN, 28/11/06, Andrada, AP Online.
CNCiv., Sala F, 17/5/82, M. de I., L. c/L., N., La Ley online, clave
22
AR/JUR/75/82.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 239
23 Cm. 2a Civ. Com. La Plata, Sala II, 13/5/99, L R. M. c/P., A., LLBA,
2000- 1360.
24 CNCiv., Sala F, 9/4/80, Pisani, Florentina c/Fermar, SCA, LLO, AR/
JUR/2082/80.
25 Cm. Civ. Com. 8a Nom. Crdoba, 27/2/01, Vlez Lpez, Dolores c/
Brussa, Manfredo A., La Ley Online, clave AR/JUR/4361/79, voto Dr. Camps.
27 C. Civ. y Com. Crdoba, 6a Nom., 25/3/02, Lujn, elDial AA124C.
240 MARCELO LPEZ MESA
debe ser acreditado por la parte legitimada en los trminos del art.
83, prr. 3o, del CPCC, y los arts. 620 y 572 del CC 36.
e) Si se pretende la ejecucin de honorarios regulados sin
haberse iniciado el incidente para acreditar que la parte beneficiada
efectivamente tuvo un mejoramiento de fortuna, corresponder
rechazar la pretensin37.
f) En la obligacin sujeta a la clusula "a mejor fortuna, su
exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un hecho
futuro e incierto, cual es el mejoramiento de fortuna del deudor,
razn por la cual se trata de una obligacin condicional resolutoria.
Si el beneficiario mejora de fortuna, renace su responsabilidad por
el pago de los gastos del proceso38.
g) La presuncin de escasez de recursos tiene efectos idnticos al
beneficio de litigar sin gastos en cuanto se mantiene hasta que se
demuestre la mejora de fortuna del beneficiario y comprende los
gastos del proceso y los honorarios profesionales. Pero que se
mantenga la mentada presuncin por participar de los mismos
efectos del beneficio de litigar sin gastos no implica interpretar que
nunca se podr exigir al ejecutado -condenado en costas- a cumplir
con el pago total de los honorarios reclamados. Slo quedan
supeditados hasta que se pruebe la mejora de fortuna por la va
procesal que corresponda39.
h) No cualquier mejora econmica es suficiente para dejar sin
efecto o quebrantar la presuncin de escasez, sino aquella que le
permita salir de la situacin de carencia de recursos que en su
momento se encontraba al requerir la asistencia de la defensa 40.
daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka; Cm. 2 a Civ. Com. La
Plata, Sala Ia, 3/12/91, Lista, Gustavo Omar c/Ceroni, Juan Carlos s/ ejec. de
honorarios, JUBA, sum. B251084.
38 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H J. F.
18.
61 BENABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, IIa ed., Montchrestien, Paris,
n 183.
250 MARCELO LOPEZ MESA
CABRILLAC, Rmy, Droit des obligations, 9a ed., Dalloz, Paris, 2010, p. 335, n
444; DELEBECQUE, Philippe - PANSIER, Frdric-Jrme, Droit des obligations.
Rgimen gnral, 5a ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, p. 270, n 424; FAGES,
Bertrand, Droit des obligations, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 472, n 657.
\
Y, adems de una OBJETO
excepcin, . Robligaciones
las
DEL PAGO EQUISITOS requeribTso de
recogida constituyen un supuesto de tipo supletorio, es decir, que
slo entra enjuego, por lo general, ante la falta de precisin por las
partes del lugar de cumplimiento de la obligacin 58.
La doctrina argentina ha afirmado, siguiendo a Llambas, que la
naturaleza qurable de la obligacin constituye un principio general
supletorio.
El art. 874 CCC as lo establece ahora:
1) Regla general: El pago debe ser hecho en el lugar designado por
las partes en la obligacin.
2) Regla alternativa: Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin.
As, la obligacin es qurable -en lo que se conoce en la Argentina
por tal- solamente si no existe lugar de cumplimiento designado.
Normalmente, la obligacin del deudor constituye una obligacin
de recogida, cuando no se estipula en el contrato su lugar de
cumplimiento, lo que, a tenor del art. 874 CCC, convierte al domicilio
del deudor en el lugar de pago legalmente establecido, a falta de
estipulacin de las partes59.
Es mucho menos frecuente que las partes pacten expresamente
que el lugar de cumplimiento sea el domicilio del deudor, a menos
que de all deban retirarse efectos de alguna complejidad de
movilizacin, o que estn all resguardados o estibados y deba el
acreedor ir a recogerlos. La regla prctica es que cuando se entregan
cosas fungibles o de escaso valor o nula complejidad de traslado, el
domicilio pactado suele ser el del acreedor60.
Es que la naturaleza qurable de la obligacin traslada los riesgos
del pago, as como sus costos al acreedor 61, quien suele siempre
pretender evitarlos y, por ende, no suele de buen grado aceptar tales
obligaciones, salvo que especiales circunstancias
p. 117.
64 OSTERLING PARODI-CASTILI.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-
Alain, Droit civil. Les obligations, 11a ed., Montchrestien, Pars, 2007, pp.
573-574, n 800. Y sentencias de la Corte de Casacin francesa, Sala Soc.,
17/1/95, en Dalloz, sec. Inf. Rapidez, p. 45; Sala Com., 2/2/93, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Coments, p. 5; Corte de Apelaciones de Pars, 4a Sala B,
16/5/91, en Dalloz, t. 1992, sec. Somm. Coments, p. 167; DIEZ PICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a ed., p. 343.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 253
70 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agrope- cuaria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin (expte. 314 - ao 2009 CAE), en
La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez Mesa.
71 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecua- ria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, voto Dr. Lpez Mesa.
72 CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo c/Omega Coop, de Seguros
Ltda. y otros, LL, 1996-A-596y DJ, 1996-1-666; Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria del Sur S.A. y/o qrlte. resp.
s/indemnizacin, en La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez
Mesa; 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo Csar
s/sumario, en La Ley online, cit supra.
73 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, en La Ley online, voto Dr.
Lpez Mesa.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 255
nental Armadores de Pesca S.A. y c/Javier Da Silva y/o quien resulte respon-
sable y/o propietario de Dipemar s/cobro de haberes e indemnizacin de ley
(expe. n 02 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
75 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Con-
gaciones, p. 505.
78 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
lugar esta curiosa idea estn a la vista. Slo falta esperar que el
nuevo Cdigo entre en vigencia para verlos.
Desde que ese Cdigo rija, el deudor tiene que tratar por todos los
medios de que su domicilio no sea el lugar de cumplimiento de la
obligacin, porque en tal caso pende sobre l una verdadera espada
de Damocles: la posibilidad de que quede constituido en mora sin
que se le haya ido a cobrar e, incluso, sin saberlo.
La Comisin de Reformas ha cerrado sus ojos a la verdad en este
punto, como en otros. Bien haba resuelto un prestigioso tribunal
capitalino que cuando el lugar donde deben ser cumplidas las
obligaciones es el domicilio del deudor y el acreedor no se presenta,
se entiende que aquel no incurre en mora, pues el retardo que
pudiera configurarse no es imputable a su comportamiento sino a la
no concurrencia del propio acreedor, quien debe desvirtuarla por
cualquier medio de prueba82.
O, como dijo nuestra sala en otro fallo, en determinados casos
ocurrentes corresponde moderar el peso de la carga de la prueba. Es
que en ocasiones la obtencin de una probanza directa se muestra
en la prctica seriamente dificultosa y a raz de ello se han formulado
pautas de flexibilizacin del onus probandi, tales como a mayor
dificultad, menor exigencia probatoria, o el lmite de toda carga es la
posibilidad de cumplirla (conf.: Zavala de Gonzlez, La prueba en los
procesos de daos y perjuicios, en la obra colectiva Procedimiento
probatorio, Panamericana 1998, p. 333). Ya antao el maestro
Couture indicaba que para el caso de prueba muy difcil (diffllioris
probationis) los jueces deben atemperar el rigorismo del Derecho a fin
de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos (Fundamentos
de derecho procesal civil, 3a ed., reimp., Depalma, 1997, p. 247, n
157) y hogao, en idntico orden de ideas, nuestra CSJN ha
declarado que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser
apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto
sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, a los efectos de dar
primaca, por sobre la interpretacin de normas procesales, a la
verdad jurdica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal (LL, 2001-C-959)83.
en AP online.
90CNCom., Sala A, 12/12/06, Stjepovich, Mara V. Empresa de Transportes
Gustavo R., JA, 1982-IV, sintesis, y 31/8/84, Ca. Financiera del Plata S.A.
c/Zolezzi, Pablo, en AbeledoPerrot online; en similar sentido, CNCom., Sala C,
27/2/85, Carro, Hctor c/.Joseph, Luis, en AP online.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 263
otros, JA, 1984-1-266; 12/8/83, Muracciole, Pedro A. c/Gallese, Juan C., JA,
1984-11-280, voto de la mayora.
93 SCBA, Ac. 29.284, causa Prados, AyS, 1980-III-24.
94 SCBA, 31/3/98, Zajsek, Mara Marta c/Pollaroli, Ethel Angela s/
102 Cm. Civ. Com. Crdoba, 3a Nom., 15/7/77, Ortiz, Pedro c/Becha- ra,
Revista del Notariado, p. 716, n 716; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 829; MOISSET DE ESPANS,
Luis, La mora y la reforma..., p. 794; ALTERINI, Atibo A., El derecho de las
obligaciones en el IV Congreso..., p. 210; RAMELLA, Anteo, La mora..., p. 1027;
PIANTONI, Mario A., La mora..., p. 115; PIZARRO-MOISSET DE ESPANS, Reflexiones
en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento, Boletn de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, 1976-1977, p. 256;
CAZEAUX, Pedro N., La mora en el cumplimiento..., p. 171; GAGLIARDO, Mariano,
La mora..., cit., p. 65; CAZEAUX- TRIOO REPRESAS, Derecho de obligaciones, La
Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pp. 231 y ss., n 185; BELLUSCIO, Augusto C. -
ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2, p. 602;
R ACCIATTI , Hernn, Mora en las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el
domicilio del deudor, JA, 1978-IV-635.
105 LPF.Z M ESA , Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
106 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura
c/Podest, Juan Manuel y/o q' rite. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/
diferencia de haberes e indemn. de ley (expe. 689 - ao 2009 CAE), en Ln Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa.
107CNCiv., Sala G, 30/9/87, Amarillo, Eduardo c/Gubergrit, Manuel, K/),
131-377.
268 MARCELO LPEZ MESA
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda sta
excluida del cmputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Esta frase
debe entenderse como una excepcin establecida al principio general de que los
plazos no se cuentan por horas, conforme se establece en el inicio del art. 6 CCC
y como toda excepcin es de aplicacin estricta a casos puntuales y de
interpretacin restringida.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 269
111 CNCiv., Sala C, 22/9/83, Gutirrez de Gregori c/Garca, Juan C., JA,
1984-1, sntesis.
112 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
113 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 271
AbeledoPerrot Online.
123 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem- nizacin de
ley (expe. 317 - ao 2009 CAE), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
124CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord., en
AbeledoPerrot online.
274 MARCELO LPEZ MESA
Blanco, Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem-
nizacin de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
128 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
La regla es que los plazos no son esenciales, sino que ellos son un
accidente o circunstancia de la obligacin. Por lo general, o en los
casos ms corrientes al menos, el plazo no es ms que un accidente o
modalidad de la obligacin y no un elemento esencial de ella 130.
La excepcin es la que establece el art. 956 in fine CCC: que el
plazo es esencial, por lo que quien afirma la esencialidad del plazo
debe acreditar su afirmacin.
A su vez, el art. 351 CCC sienta la regla general de que el plazo se
presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento.
Las obligaciones de plazo esencial estn previstas por el art. 351
in fine CCC, como aquellas que escapan de esa regla general, cuando
por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto de favor del acreedor o de ambas partes.
Claramente, cuando el plazo ha sido establecido en inters de
ambas partes, como ocurre en las obligaciones de plazo esencial, el
plazo es fatal y su vencimiento sin satisfaccin de la prestacin vaca
de contenido a la obligacin, no presentando inters para el acreedor
el cumplimiento tardo de la prestacin.
En cambio, cuando el plazo no es esencial, un atraso ligero, esto
es una demora de unos pocos das, si no causa un dao comprobable
al acreedor, no es suficiente para justificar la negativa a recibir la
prestacin, pues ello -si no hay de por medio un dao acreditado-
podra ser visto como un abuso del derecho del acreedor.
Segn el nuevo art. 880 CCC: Efectos del pago por el deudor. El
pago realizado por el deudor que satisface el inters del acreedor,
extingue el crdito y lo libera.
El problema es que el pago posee efectos de diversa ndole y esa
norma slo menciona a dos de ellos: la extincin del crdito y la
liberacin del deudor.
Se trata de un abordaje insuficiente de la temtica. Para tratar
debidamente los efectos del pago, se debe comenzar por hacer una
distincin imprescindible:
a) Efectos principales y necesarios del pago, que son aquellos
que se producen siempre e imprescindiblemente; y
b) Efectos secundarios y accidentales, que son efectos con-
tingentes o que corrientemente se producen, pero que no son
inexorables y a veces no se producen.
136 CNCom., Sala B, 25/10/91, Bustos, Oscar S. c/Plsticos del Sol S.A.",
JA, 1993-1, sntesis.
137 C. Civ. y Com. Paran, Sala 2 a, 25/10/91, Hollman, Juan C. c/Di-
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
1
online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv., Sala D, 25/3/97, LL, 1997-D-752.
lo1 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
Fernando y otros, elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv.,
i' Sala F, 17/9/91, LL, 1992-A-82.
!
i
I
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 285
140 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, 'Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
141 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
142 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, elDial y La Ley
JA, 2003-II-Sntesis.
147 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
148 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv., Sala D, 29/4/94, JA, 1995-1-317.
149 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley
150 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., voto Dr. Lpez
Mesa.
151 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., voto Dr. Lpez
Mesa.
152 CNCom., Sala E, 21/3/05, Bocazzi y Asoc. S.A., AP Online n
1. INTRODUCCIN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditacin posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella155.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si l no ha sido tempornea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmacin procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello as, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
est exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecucin de un hecho
extintivo de una obligacin -como un pago-, si esta afirmacin es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre s la carga de acreditar ese hecho, si no est cubierto por
ninguna presuncin aplicable a l.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
El accipiens, cuando ha sido reconocida la obligacin por el
deudor, tiene en su favor la situacin existente creada por el re-
conocimiento de su derecho.
76Cfr. MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., p. 591, n 815;
obligacin suya y no una ajena; por ende, en el pago por tercero, este
efecto accesorio del pago no se da162.
Si en un caso existe una prueba concreta que demuestra que el
solvens o pagador no pag por s, sino que transfiri una suma que
deba a los otros coaccionados de la causa y que deposit en la
cuenta de la abogada de la actora, con anuencia y a pedido de sus
deudores, se trata claramente de un pago por tercero y, con-
secuentemente, no cabe asignarle el efecto de reconocimiento de
una obligacin. En tal situacin no puede hacerse jugar el efecto de
reconocimiento de la obligacin a dicho pago, por cuanto obra en la
causa una prueba, no contrariada por otras, de que el solvens no
pag por s sino por terceros, deudores suyos, lo que descoloca el
fundamento de que la conducta del solvens import un
reconocimiento suyo de la obligacin pagada163.
162 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., voto Dr. Lpez
Mesa.
163 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., voto Dr. Lpez
Mesa.
164 CNCom., Sala E, 21/3/05, Bocazzi y Asoc. S.A., AP Online n
1. INTRODUCCIN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditacin posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella1.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si l no ha sido tempornea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmacin procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello as, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
est exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecucin de un hecho
extintivo de una obligacin -como un pago-, si esta afirmacin es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre s la carga de acreditar ese hecho, si no est cubierto por
ninguna presuncin aplicable a l.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
lugar, puede ser probado por cualquier medio, pero esa amplitud
probatoria lleva como contrapartida que la comprobacin del pago
que no conste en recibos debe examinarse con un criterio severo,
riguroso y restrictivo. Esta ltima regla tiene su fundamento en la
presuncin hominis derivada de la omisin del recibo pertinente,
habida cuenta que la exigencia del recibo por parte del deudor es lo
que ordinariamente acontece en la prctica general de los negocios,
de modo que su falta debe ser entendida en sentido desfavorable
para el deudor, quien entonces se halla obligado a desvirtuar
mediante prueba idnea la presuncin que le es adversa, pues a
quien pudo recabar recibo y no lo hizo lo menos que se le puede pedir
es que justifique la razn de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobacin la verdad del pago que
alega11.
De tal modo, la prueba del pago pesa sobre el deudor, aunque
puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por
presunciones12.
Si bien puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, al
no presentarse recibo, la prueba aportada del pago debe ser
apreciada con criterio riguroso en resguardo de la seguridad
jurdica; una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero
de prueba, y otra, el criterio con que debe ser valorada la misma, por
cuanto quien pudo exigir el recibo y no lo ha hecho debe cargar con
las consecuencias de su negligencia13.
Reiterados pronunciamientos han puntualizado que a quien
pudo recabar recibo y no lo hizo, lo menos que se le puede pedir es
que justifique la razn de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobacin la verdad del pago que
alegue14.
La apreciacin de la prueba del pago debe ser rigurosa, vol-
vindose en caso de duda contra el deudor, pues si quien est en
condiciones de exigir recibo no lo hace, debe cargar con las con-
secuencias de su negligencia. Por ello, el que alega el pago sin
online.
16 CNCom., Sala C, 17/5/88, La Gremial Econmica Cia. Argentina de
Seguros S.A. c/Mabres SA., AP online.
17 BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1977, Tomo 4, p. 115.
18 CNCiv., Sala C, 25/6/96, LL, 1996-E-676 (39.139-S).
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 297
similar sentido, BOFFI BOOGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1977, t. 4, p. 116.
20 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 20/10/98, Juba sum. B2001199.
21 C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 6/6/97, LL Litoral, 1999-766.
22 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 29/6/00, Juba sum. B152346.
23 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 10/6/04, Juba sum. B2901883.
298 MARCELO LPEZ MESA
online.
20 BOFFI BOGGF.RO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, p. 116.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 299
Velazquez.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 301
online.
1
302 MARCELO LPEZ MESA
I
formulario correspondiente a la pretensora, en donde se imputa j
el pago, de manera concreta y sin reserva alguna, a las facturas |
objeto de la operacin 32. j
33C. Apels. Trelew, Sala A, 17/11/03, Calvo, AP Online, voto Dr. Velzquez.
34CNCom., SalaB, 17/9/91, Dauco SAlCFc/Acerbis, y Sala E, 8/3/90,
Rodrguez Neto c/Snchez, ambos en AP Online.
35 CNCom., Sala E, 19/10/06, JA, 2007-11-139.
36 C. Civ. y Com. Rosario, Sala Ia, 12/5/00, LL, 2001-A-646 (43.295-S).
37 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 5/4/01, Juba sum. B254038.
38 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 30/4/02, elDial clave AAFD2.
304 MARCELO LPEZ MESA
Debe tenerse por cierto que quien efectu los pagos es quien
posee los recibos, pues la posesin por l de esos instrumentos lo
torna as presumible39. La posesin de la factura que da cuenta del
pago de las reparaciones efectuadas a un automotor, debidamente
reconocida por quien la extendi, crea la presuncin inris tantum de
que su poseedor fue quien efectu el pago 40.
En materia cambiara, la devolucin del ttulo constituye prueba
del pago, sin dar recibo ni incorporarlo al documento, pues exigir la
constancia del pago en la letra es una facultad del deudor y slo
servir para contestar al acreedor en caso de que invoque haber sido
desposedo por un medio distinto de la entrega voluntaria 41.
Corresponde tener por acreditado el pago total invocado por el
demandado si los indicios arrimados en esa direccin son graves,
precisos y concordantes42.
Otro medio eficaz para acreditar el pago es la pericia contable43,
y otro, el informe bancario de acreditacin en la cuenta del accipiens
del monto del pago alegado.
Fed. Cont-adm., Sala I, 1/2/85, Bull Argentina S.A. c/Junta Nac. de Granos,
LL, 1985-C-677, sum. 32.
308 MARCELO LPEZ MESA
parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC y algunas respuestas
provisionales), cit.
32 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris, 2008, p. 494,
n 1067.
50 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, p. 494, n 1068.
Ahora bien, si existe una sola deuda de capital, pero ella genera
intereses y es pagada parcialmente, ya no hay frente al pago una
sola deuda, sino que a la acreencia de capital se ha sumado otra,
accesoria, de intereses, las que suman ahora dos deudas y no una,
y autorizan la imputacin, que la propia ley establece cmo habr
de practicarse en este caso (cfr. arts. 742 y 624 CC).
Aclarado ello, cabe avanzar recordando que segn el maestro
Castn Tobeas, se llama imputacin del pago a la designacin de
la deuda que ha de aplicarse el pago que se realiza, cuando el
deudor tiene varias obligaciones en favor del mismo acreedor.
En palabras de lvarez Caperochipi, en caso de existencia de
varias deudas vencidas y lquidas entre el mismo acreedor y deudor
se llama imputacin de pagos al rgimen de determinacin de cul
ha de ser la deuda que se entiende efectivamente pagada 52 53 54.
Pizarro y Vallespinos55, siguiendo a Cristbal Montes56, definen
la imputacin como el conjunto de reglas y principios que dan
solucin a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor
cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza
pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a
satisfacerlas a todas.
Segn Alessandri Rodrguez, la imputacin del pago... puede
definirse como la determinacin de la deuda que debe considerarse
extinguida entre varas cuando el pago no es suficiente para
extinguirlas a todas.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que la imputacin del pago
es una manifestacin de voluntad de carcter recepticio: debe
comunicarse a la otra parte a fin de que sta pueda ajustar su
conducta a aqulla57.
La imputacin del pago es un mecanismo a travs del cual se
puede especificar qu es aquello que el deudor paga al tiempo de
cumplir con la prestacin debida; dicho en otros trminos, a travs
de ella se define a qu obligacin debe aplicarse el pago efectuado
por el deudor, cuando ste no alcanza a solventar todas las deudas
insolutas58.
3) Imputacin legal
Cuando no existe imputacin hecha por las partes (ni por el
deudor, ni por el acreedor), la hace supletoriamente la ley misma. Al
respecto, dispone el art. 902 CCC que
si el deudor o el acreedor no hacen imputacin del pago, se lo
imputa:
a) en primer trmino, a la obligacin de plazo vencido ms
onerosa para el deudor;
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se
imputa a prorrata.
Esta regla es complementada por el art. 903 CCC, que indica que
si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su
orden, se imputa en primer trmino a intereses, a no ser que el
acreedor d recibo por cuenta de capital.
Desmenucemos el criterio de imputacin legal supletoria que
establece el nuevo Cdigo:
1) En primer trmino, el Cdigo utiliza el principio de la mayor
onerosidad e imputa el pago a la deuda de plazo vencido ms
gravosa para el deudor. Tal onerosidad puede derivarse de que tal
deuda lleve aparejada una tasa de inters ms elevada que otras, o
porque existe una clusula penal, una hipoteca, prenda, etc. Porque
una ha sido objeto de demanda judicial y la otra no, o porque una de
ellas est documentada en un ttulo ejecutivo y la otra no, etc. Son
todas pautas de onerosidad a considerar en el caso concreto, para
definir en ese supuesto particular cul es la deuda ms onerosa
para el deudor.
2) En segundo trmino, si las deudas fuesen de igual naturaleza,
se imputar a todas a prorrata. Este prorrateo de todas las deudas
implica que el Cdigo Civil deja de lado aqu el principio de la
prelacin temporal.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 319
por los magistrados doctores Fabio Morn Daz, Vladimiro Naranjo Mesa y
Alejandro Martnez Caballero, sentencia de fecha 4/5/99, de la que fuera
ponente el Dr. Alejandro Martnez Caballero, que se identifica como sentencia
T-295/99.
73 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 2/7/09, Pineda, Patricia Elizabeth c/
INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
mbito jurdico civil cubano, en IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas
de Puebla A.C., n 23, 2009, p. 165; en igual sentido, MONTES PKNADS, Vicente L.,
El incumplimiento de la obligacin, en Valpuesta Fernndez, Mara Rosario
(coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirunt lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 182.
'A mayor abundamiento, NAVAS NAVARRO, Susana, El incumplimiento no
esencial de la obligacin, Reus, Madrid, 2004, pp. 22 y ss.
326 MARCELO LOPEZ MESA
lante con el juicio, no sirve para ningn fin valioso y debe verse,
simplemente, como una prdida de tiempo.
b) Mediante el cumplimiento forzado. Cuando el deudor no da
cumplimiento a la obligacin que asumiera, el fenmeno del
incumplimiento puede asumir dos formas, que portan motivaciones
diversas:
1) El incumplimiento por imposibilidad objetiva sobrevenida. (por
ejemplo, la inflacin que descalabra la ecuacin econmica del
contrato, elevando los costos en un 600%). Este es un caso en que se
vuelve imposible pagar.
2) El incumplimiento por voluntad del deudor. El deudor volun-
tariamente decide no cumplir la obligacin, pese a tener las posi-
bilidades y los medios con qu hacerlo. En este ltimo supuesto se
torna procedente la aplicacin de los medios de ejecucin forzada
con que cuenta el derecho. El derecho debe percutir sobre el deudor,
sea para torcer su voluntad e inclinarla al cumplimiento o para
ejecutarlo y satisfacer con sus bienes el crdito.
Las obligaciones y los medios para garantizarlas se confunden en
la historia. Desde Roma hasta hoy, el derecho ha perfeccionado
diversos institutos aptos para forzar al deudor renuente a pagar sus
obligaciones.
Cuando el deudor no cumple voluntariamente o en forma es-
pontnea la prestacin a que est obligado, el acreedor tiene a su
disposicin diferentes medios legales para forzar el cumplimiento, a
ponerse en prctica por medio de la intervencin de los tribunales
judiciales.
Todos los medios de ejecucin de la obligacin parten o se
estructuran de un principio comn: el patrimonio del deudor en
funcin de garanta del cumplimiento de la obligacin, principio que
ahora ha sido acogido expresamente y anida tanto en el art. 242
CCC, como en la Seccin 3a titulada Garanta comn de los
acreedores, del Captulo 2 (Acciones y garanta comn de los
acreedores), del Ttulo I (Obligaciones en general), del Libro 3
(Derecho personales) del nuevo Cdigo Civil y Comercial, seccin
que incluye los arts. 743 a 745 CCC, plasmando incluso una
duplicidad innecesaria, sino una redundancia.
Este principio ha sido enunciado brillantemente por el maestro
Salerno, quien ha expresado al respecto: Los derechos subjetivos
del acreedor frente a su deudor se ejercen sobre los bienes de ste. Si
el debitor no cumple con su obligacin de manera voluntaria, al
acreedor le cabe emplear los medios legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado, o ha-
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 333
2, p. 206, 340.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 335
1
privarlo de su libertad y obligarlo a trabajar para l o venderlo !
1
La abolicin de la prisin por deudas es hoy la solucin uni- j
versal. La conciencia jurdica moderna se rebela ante este re- 1
curso extremo, que pesa principalmente sobre los pobres, re-
pugnando la sensibilidad social de nuestro tiempo.
Pese a ello, sera hipcrita no advertir que en la actualidad j
tambin existe un supuesto de prisin por deudas, slo que de *
un determinado tipo: las deudas impositivas. El afn recauda- '
torio del Estado argentino ha llevado al gobierno a endurecer la
legislacin tributaria, estableciendo la posibilidad de encar-
celamiento por evasin impositiva, que no es otra cosa que un
supuesto de prisin por deudas, slo que alineada a una finalidad
considerada en estima valiosa: aumentar la recaudacin.
Hay, al menos que nosotros conozcamos, dos casos de deudores
que padecieron prisin efectiva por deudas impositivas, uno en
Chubut y uno en la Capital Federal, en este caso, un conocido
periodista, dueo de un medio amarillista. ,
Tambin se ha contemplado desde antiguo alguna otra po- s
sibilidad de prisin por deudas, como la establecida en la ley
13.944, para el supuesto de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, aunque no es comn que el alimentante reti- -.
cente vaya preso efectivamente por esta causa, justamente por-
J
que ello agravara la escasez y penuria del alimentado.
1
Como regla, con el andar del tiempo, el vnculo jurdico entre el
deudor y el acreedor fue humanizndose progresivamente, para
transformarse en una relacin puramente patrimonial, que impuso
el concepto de la indemnidad de la persona fsica del deudor y con
ello la abolicin de la prisin por deudas.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 339
LL, 12/3/13, p. 1.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 341
23 Cfr. JA, 6-314 y cita de BREBBIA, Roberto H., Las astreintes en el de-
recho positivo argentino despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, LL,
1996-B-1145.
24 COMPAC.NUCCI DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
48 CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, cit.; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Obligaciones-, ALTERINI-ALMRAL-LPF.Z CABANA, cit.; BELI.US-
CIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado, cit.; C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, Naneo, Toribio c/Sis- temas
Temporarios S.A. s/cobro de pesos, en AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez
Mesa.
4' MOISSET DE ESPANS, Luis, Astreintes: una revisin de los elementos
50 C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 5/3/02, Juba sum. B2002113.
51 BKEBBIA, Roberto H., Las astreintes en el derecho positivo argentino
despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, cit.
52 CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, cit.; LI.AMBAS, Jorge J., Tratado de
C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
INCUMPLIMIENTO OK LAS OIILK'.ACIONKK 353
13 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
04 C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002507.
55 CSJN, 26/8/03, Romero c/Ragonese, en Lexis Nexis online n
p. 9.
dad, negando haber defendido en momento alguno la doctrina opuesta (Tratado
de Derecho Civil. Obligaciones, cit., n 46 bis).
356 MARCELO LPEZ MESA
procesos colectivos. Inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del art. 666 bis del
Cdigo Civil y aplicacin del art. 263 del CPCCSF, en LL Litoral, 2010 (agosto),
pp. 703 y ss.
/6 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.; BK-
99.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 361
1961-1V-370 y ss.
73 A YA RRA GA RA Y , Carlos A., El respeto a la justicia. Las astreintes, pp. 370 y ss.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 365
81 C. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
82 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 25/3/97, Elma S.A., JA, 2001-II-Sntesis.
83 C. 1 Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
84 CNCiv. Com. Fed., Sala I a, 25/3/97, Elma S.A. c/Pratti Vzquez Iglesias
S.A., LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ, 1998-3-1084, SJ. 1594; TSJ Crdoba,
Sala Laboral, 11/6/05, Giordano de Villagra c/Tope Neumticos, en elDial,
clave AA2DEF.
368 MARCELO LPEZ MESA
AAA3F.
98 CNCiv., Sala A, 28/8/95, JA, 1996-11-65.
370 MARCELO LPEZ MESA
99 Cm. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101692.
100CSJN, 29/4/04, Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
en Lexis Nexis Online n 1/70013664-4.
101CNCom., Sala B, 18/3/04, Banco Francs S.A. c/Cabrera, Lexis Nexis
online n 1/1001255.
102 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352313;
similar sentido, C. Civ. Com. Tucumn, Sala Ia, 8/2/05, Fundacin Planeta
c/Transportes 9 de Julio S.A., en Lexis Nexis Online n 1/1005245.
108C. Ia Civ. Com. San Nicols, 27/2/01, Juba sum. B856110; en similar
sentido, C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
109 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
110 C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002507.
112 CNCiv., Sala J, 6/6/97, Piro c/M.C.B.A, en elDial, clave AE481; Sala F,
123 C. Civ. Com. Quilmes, Sala 2a, 20/11/02, Juba sum. B2951110.
124 CSJN, 29/4/04, Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
Lexis Nexis Online n 1/70013664-1.
125 CNCiv., Sala G, 30/9/83, LL, 1984-B-43; 25/3/86, LL, 1987-D-634
(37.715-S).
126 C. Apels. Trelew, Sala A, 28/9/09, Sebero c/Fernndez, en La Ley
129 CNCiv. y Com. Fed., Sala la, 7/5/02, DJ, 2002-2-988; Corte Sup. Just.
1/9/10, 2393.
376 MARCELO LPEZ MESA
SJ. 1603; Sala I, 25/8/98, B S. V. c/S S. P., LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.
141 CNCiv., Sala L, 22/4/97, Las Opeas S.A. c/Cons. Prop. Guido
lo Q ja Cjv Com. Mar del Plata, Sala Ia, 16/11/00, Juba sum. B1352266;
CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 19/6/98, LL, 1999A-4 y DJ 1999- 2-771; C. Civ.
Com. Tucumn, Sala Ia, 7/4/05, Luque de Rojas c/Monte- ros, Lexis Nexis
Online n 1/70018872-1.
107 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101691.
148 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 19/6/98, LL, 1999-A-4.
149 CNCiv., Sala A, 29/10/03, LL, 2003-F-1021.
378 MARCELO LPEZ MESA
gentina, AP online.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 379
157 CNCiv. Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,
p. 607.
162 CNCiv., Sala A, 4/12/01, LL, 2002-A-506 y DJ, 2002-1-735.
380 MARCELO LPEZ MESA
C. Ia Civ. Com. San Isidro, Sala II, 2/9/03, LLBA, 2004 (mayo), p. 448.
163
167 Cm. Apels. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
Sala II, 22/3/11, Dure, Carlos Alberto c/GCBA s/amparo, La Ley Online, clave
AR/JUR/27125/2011.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 381
rabie en los trminos del art. 242 del Cdigo Procesal, en tanto dicha
sancin puede ser elevada conforme al art. 398 del citado cuerpo
normativo1'8.
e) La resolucin relativa al cmputo y cuanta de las astrein- tes
devengadas por el incumplimiento de la entrega de los certificados de
trabajo no hace cosa juzgada en sentido material y no requiere de
una accin ordinaria de nulidad para desactivarla, ello en virtud de
que, por su particular naturaleza, son siempre provisionales 168 169.
f) El recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento
que verific las circunstancias que determinaron la imposicin de
multa por el retardo en el cumplimiento de la obligacin relativa al
pago de los honorarios regulados no decide ningn punto de
naturaleza federal ya que la procedencia o improcedencia de tal
cuestin es asunto procesal, ajeno a la jurisdiccin extraordinaria de
la Corte Suprema170.
g) El carcter provisorio de las astreintes no enerva el carcter
definitivo de la decisin impugnada a los fines del recurso de incons-
titucionalidad, dado que la provisoriedad slo se mantiene hasta que
se efectiviza la sancin y queda firme el apercibimiento 171.
h) Habindose promovido un incidente con el nico propsito de
liquidar las astreintes fijadas, los reproches del accionado respecto a
la cuanta de las mismas en razn de su falta de proporcionalidad
con el monto del crdito principal resultan improcedentes, en tanto
desbordan los trminos de la litis incidental, mxime cuando no
medi ante el a quo una solicitud expresa del cese o reduccin de la
sancin conminatoria mencionada172.
i) Si bien lo atinente a la forma y condiciones de aplicacin de las
astreintes es una cuestin procesal ajena al recurso extraordinario,
ello no constituye obstculo para invalidar lo resuelto, cuando con
menoscabo a la defensa enjuicio, el tribunal superior de la causa, al
aplicar las medidas conminatorias, se apart de los criterios
aceptados en la materia, sin considerar la finalidad propia del
AR/JUR/46544/2009.
171 Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 6/2/13,
cosa locada (arts. 753 y 1207 in fine CCC), de empleo til (arts. 1791
a 1793 CCC) y de la funcin preventiva de la responsabilidad (art.
1710 CCC).
Esta ltima norma es particularmente idnea para sustentar tal
construccin, por cuanto ella dispone: Deber de prevencin del
dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o dis-
minuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.
A tenor de tal norma, dado que toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de... adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un dao, o disminuir su magnitud, difcil sera no autorizar al
acreedor que aprecia como inminente un dao grave que puede
evitar contratando a un tercero para que le preste un servicio o le
cumpla una prestacin que le adeuda el deudor. Ello, aun sin
autorizacin previa, si ello evitara el dao o lo amenguara
notablemente.
2) Procesos de ejecucin
a) juicios ejecutivos
Son procesos en los que se ejecutan ttulos que per se llevan
aparejada ejecucin (por ejemplo, un pagar).
Se trata de procedimientos en los que no se discute la causa de la
obligacin (no se investiga por qu se firm el pagar o cul era la
deuda que el pagar documenta), por lo que todo el debate se
relaciona con las formalidades del ttulo ejecutivo (si la firma del
pagar es falsa o autntica, si sus formalidades estn cumplidas, si
tiene fecha, si coincide la suma expresada en letras con la de
nmeros, etc.).
No se corre en estos procesos traslado de la demanda al
ejecutado, simplemente se libra un mandamiento de intimacin de
pago y embargo, dndole cinco das para oponer las excepciones que
estime convenientes. No puede en este proceso alegar que ha sido
amenazado con una pistola, para que firme el pagar.
Slo podra introducir las excepciones formales, que ataen a las
formalidades del ttulo (que la firma es falsa, que el ttulo es inhbil
por carecer de fecha de creacin, etc.).
Si no opone excepciones vlidas y admisibles, se dicta sentencia,
condenndosele a pagar la deuda dentro del plazo de diez das, bajo
apercibimiento de ejecucin forzada. Y si no cumple, se inicia la
ejecucin de sentencia, disponindose el embargo de bienes y rentas
del deudor, hasta hacerse ntegro pago al acreedor de la deuda.
b) Ejecuciones especiales (ejecucin prendaria, hipotecaria,
apremio, etc.)
Se ejecutan en estos procesos obligaciones que constan en un
instrumento pblico, como una hipoteca, una prenda, etc.
Se presume que quien se obliga en instrumento o escritura
pblica tena todas las garantas para hacerlo, por lo cual se
presume que la obligacin es vlida y exigile y se libra manda-
miento de embargo.
El deudor embargado slo tiene cinco das para alegar la falsedad
de la firma, la irregularidad formal del instrumento pblico, etc.
Si no se introducen excepciones admisibles, se dicta sentencia de
venta del bien hipotecado o embargado, disponindose su remate en
pblica subasta.
388 MARCELO LOPEZ MESA
181 A U B RY -R A U ,
Cours de droit civil franais dapres la mthode de Zachariae, 4n
ed., Marchand, Billard & Cie, Paris, 1869, t. 6, pp. 229 y ss., parg. 573.
182 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, 3a ed. aumentada y
Francisco, Elementos de Derecho Civil. Parte General del Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1990, vol. III, p. 69, parg. 38.
1
Vale la pena recordar aqu el texto del nuevo art. 743 CCC:
Bienes que constituyen la garanta. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garanta comn de sus acreedores. i
El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, i,
pero slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito. Todos
i los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posicin igualita
ria, excepto que exista una causa legal de preferencia.
Cabe aclarar que la idea de patrimonio es la de una universalidad de bienes,
una masa o conjunto que puede variar en el
tiempo, y por ello la funcin de esta garanta es naturalmente I
fluctuante184. Esa fluctuacin esencial del patrimonio surge in- j
cluso del texto legal expreso (art. 743 ab initio CCC), cuando ! menta a
los bienes presentes y futuros del deudor.
De all se sigue, justamente, que la funcin del embargo judicial
es afectar uno o determinados bienes de un deudor al pago de un
crdito, para individualizarlos y limitar las facultades de
disposicin y goce del propietario185.
; En suma, la incidencia de un embargo no puede ser indefinida
f o indeterminada, ni involucrar el patrimonio completo del deudor,
| debiendo circunscribirse a los bienes concretos del deudor.
El principio general, aun en nuestro tiempo es que el deudor
responde de sus deudas con todo su patrimonio; claro que no se
trata de un principio general que carezca de excepciones. Infra
habremos de analizar someramente las excepciones a dicho
principio186.
Como vimos en anteriores captulos, los dos tramos de la
obligacin (deuda y responsabilidad) en ocasiones no coinciden !
plenamente.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se ! presentan
corrientemente casos tales- una cobertura incompleta
y la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
184 Conf. SALERNO, Marcelo Urbano, El patrimonio del deudor y los derechos
p. 205.
186 Vase el acpite siguiente, titulado Limitacin de la responsabilidad
por deudas".
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 393
188 En este sentido, vase la decisin de la Cm. 2 a Apel. La Plata, Sala Ia,
3/3/97, Chanto San Luis S.A. c/Petruzzi, Lucia s/ejecutivo, Juba sum.
B252613.
189 Cm. Ia Apels. Baha Blanca, Sala 2a, 12/11/96, Beratz, Marta Beatriz
191 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 3/7/97, y Sala Ia, 17/2/05,
23/6/09, in reFACA S.R.L. c/Omar E. Ale y otro, voto Dr. Domingo Juan
Sesn, en www.justiciacordoba.gov.ar; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/5/10,
Lpez de Claps, Susana E. c/ALUAR SAIC s/cobro de pesos - laboral (expte.
149 - ao 2010 CAT), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
193 CNCom., Sala B, 28/12/80, ED, 92-765.
194 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383; C. Civ.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 4/4/89, Juba sum. B1400355; 23/5/95,
Juba sum. B151484; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral,
1998-1-383; C. Apels. Esquel, 29/8/01, Fernndez c/Costarelli, AP online.
196 CNCom., Sala D, 31/10/80, LL, 1981-A-316.
197 CNCom., Sala B, 5/8/05, Novartis Argentina S.A. c/Hudson, Walter,
LL, del 5/12/05, p. 11; C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. Ill, 29/4/97, LL
Litoral, 1998-1-503.
398 MARCELO LPEZ MESA
6) el modular210;
7) la cmoda 211;
8) el bahiut212;
9) el juego de living, as como la mesa que lo complementa en
tanto no haya sido catalogado como suntuario o de cuantioso
valor, resulta inembargable 213;
10) el lavarropas familiar214;
11) las cortinas215;
12) la mesa y un juego de sillas216;
13) el calefactor217;
14) la mquina de coser218;
15) el ventilador219;
16) la lmpara de pie220;
17) el perchero 221.
219 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 28/3/95; 4/2/99, ambos Juba sum.
B2000713; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 25/8/94, Juba sum. B300211; C.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 12/4/88, Juba sum. B1400528; 5/4/01;
7/2/02; Sala Ia, 17/2/04, todos Juba sum. B1400532; C. Civ. y Com. Quilmes,
Sala Ia, 26/5/99; 23/12/03, ambos Juba sum. B2901038.
220 C. Civ. y Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-IV-551; C. Civ. y
Com. San Martn, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950839; 21/8/03, Juba sum.
B1950735; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
221 C. Civ. y Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-1V-551.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 401
222 C. Apels. Concordia, Sala Civil y Comercial III, 19/7/89, DJ, 1990-
1-1022.
223 C. Civ. Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, Allende, La Ley Online,
226 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 19/8/93, Juba sum. B1350404.
227 C. Civ. y Com. Junn, 16/2/83, ED, 109-490.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 403
252
2'~>3 C A P N F I L A S , Rodolfo E., Templo, lugar de culto, lugar del hombre, LL,
2002-B-584.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 405
228 C. Civ. y Com. San Martin, Sala 2a, 4/2/99, y 28/9/04, ambos Juba sum.
B2000048.
229 C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/99, LLC, 2001-226.
230 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I a, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
231 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 24/8/89, Juba sum. B1400906.
232 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I a, 6/6/03 y 1/6/06, ambos Juba sum.
B2902679.
233 C. Civ. y Com. Dolores, 1/11/94, Juba sum. B950282, voto de la
mayora.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 407
234 C. Ia Civ. y Cotn. San Nicols, 22/3/05, Juba sum. B857050; C. I a Civ. y
Com. Mar del Plata, Sala Ia, 12/10/00, Juba sum. B1352218.
235 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
236 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 11/2/88, Juba
sum. B1350954.
237 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala 2a, 12/6/01, Juba sum. B2950998.
245 C. Civ. y Com. Quilines, Sala 2a, 3/12/02, Juba sum. B2951215.
246 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 6/12/01, y 10/2/04, Juba sum.
B101526.
2,4 C. Civ. y Com. Dolores, 3/11/94, Juba sum. B950281, voto mayori- tario.
248 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
249 Juzg. Ia Inst. Civ. y Com. Crdoba, 37a Nom., 23/3/00, LLC, 2000-966.
410 MARCELO LPEZ MESA
257 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 8/9/97, LL Litoral, 1999264
(80S).
258 C. Civ. Neuqun, Sala Ia, 10/8/95, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.
7. BENEFICIO DE COMPETENCIA
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regla en los arts. 892 y 893 un
instituto particular: el pago con beneficio de competencia.
El beneficio de competencia es un derecho personalsimo que
slo es invocable por el sujeto al que la ley se lo asigna, por lo cual
es intransferible, incesible e inembargable 269.
Su antecedente romano es el beneficium competentiae, un dere-
cho que se conceda en Roma a ciertos deudores de ser condenados
solamente in id quod facere potest (en cuanto pudieran hacerlo); era
un provecho o beneficio asignado a determinados deudores,
normalmente cercanos al acreedor, el que siempre derivaba de un
precepto jurdico y se interpretaba restrictivamente270.
Slo dos artculos del Cdigo reglan este instituto. El primero de
ellos define al beneficio de competencia como un derecho
271 En contra, sosteniendo que el art. 800 del Cdigo de Vlez contena un
14/86607.
3(10 CNCiv., Sala F, 9/4/80, Pisani, Florentina c/Fermar, Soc. en Com. por
Marisa, en http://ar.vlex.com.
281 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 423
Marisa, en http://ar.vlex.com.
283 CNCiv., Sala F, 8/10/90, Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzera y Grill
. AP Online.
288 C. Civ. y Com. San Martn, Sala I a, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
289 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
! 3l/ C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179;
i
291 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
9. ACCIN DIRECTA
La accin directa, que podra ser tratada en este segmento de la
obra, por razones metodolgicas y para favorecer el abordaje
comparativo con otras acciones, como la accin subrogatoria, ser
analizada en el Captulo XVIII, lugar al que remitimos.
Incluso una razn adicional nos ha inclinado a mudar de sitio el
tratamiento de esta accin: la contigidad que en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial se ha dado a la accin directa (arts. 736 a 738),
respecto de la subrogatoria (arts. 739 a 742).
293 C. la Civ. y Com. La Plata, Sala la, 2/11/00, Suarez, AP Online n'
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 3/12/91, Juba sum. B251085.
294 C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala l a, 3/7/92, Juba sum. B250660.
295 CSJN, 28/11/06, Andrada, AP online.
426 M ARCELO L P EZ M ES A
i
:i
P
CAPITULO VII
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
4Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 22/8/14, Cavia Lpez, Ricardo Hctor
5 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 20/9/84, Llobet, Mara T. y otro en
Passarini, Csar Primo p/quiebra. Incidente de titularidad de dominio.
Casacin, en AP online, clave MZA 41545.
6 C. Civ. y Com. Santiago del Estero, Sala 2a, 24/11/94, Carnero, Csar
Augusto y otro c/Fabriventa S.A., en Juba sum. Z0100985.
434 MARCELO LPEZ MESA
1.2. Subsidiariedad
Jurisprudencialmente se ha decidido, en esta lnea, que la accin
por daos y perjuicios sustitutiva del cumplimiento in natura de la
obligacin es slo de carcter subsidiario, porque los contratantes
deben dar estricto cumplimiento a lo que ha sido objeto de su
obligacin y ni el deudor ni el acreedor pueden a su arbitrio
sustituirla por la de abonar una indemnizacin; tal principio es
plenamente aplicable a las obligaciones de hacer, siendo imposible
concebirlas como obligaciones alternativas que permitan al deudor o
acreedor exigir o pagar mediante indemnizacin 7.
La indemnizacin de los daos significa una forma subsidiaria de
cumplimiento de las obligaciones, la que procede solamente cuando
ni la ejecucin directa ni la realizacin por un tercero satisfagan el
inters del acreedor.
Esta subsidiariedad implica que la resolucin de la prestacin
debida, en una indemnizacin, constituye la ltima posibilidad. El
deudor no puede desligarse a voluntad de la prestacin, ofreciendo
pagar una indemnizacin.
Tampoco el acreedor puede manifestar su intencin de sustituir
la prestacin que le es debida por el importe de los daos. De otro
modo las obligaciones dejaran de tener seriedad, pues ante el
primer inconveniente que se presentare, directamente se ira a la
opcin final que brindan los arts. 730, Ia parte, y 777 CCC: el pago de
los daos.
7 Cm. Ia Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 4/9/08, Naife, Gustavo Adolfo
c/Galvn, Carlos Rafael, La Ley Online, registro AR/JUR/8348/08.
436 MARCELO LOPEZ MESA
El orden de los tres incisos de los arts. 730, I a parte, y 777 CCC
no es casual ni caprichoso; en ambas normas, el Cdigo establece,
frente el incumplimiento, diversas variantes: en primer trmino,
confiere al acreedor el derecho de emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; en segundo
lugar, si ello no fuera posible o conveniente a sus intereses, puede
hacrselo procurar por otro a costa del deudor. En caso de no
satisfacer tampoco ello sus intereses, en ltimo trmino, tiene el
derecho de obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes.
El acreedor puede reclamar al deudor los daos y perjuicios
solamente cuando la ejecucin directa fracase. Si bien ninguna
disposicin legal establece expresamente esta imposibilidad, dicha
solucin surge clara de una interpretacin inteligente del nuevo
texto, a tenor de estos argumentos confluyentes:
1) Cuando el legislador ha querido conferir a un legitimado la
opcin de elegir entre dos determinadas acciones o establecer
condiciones para esa opcin lo ha manifestado expresamente, como
sucede en los arts. 332, penlt. prrafo; 781, 782, 789, 796, 797,
874, 1248, inc. c); 1740 CCC.
2) Ni en el art. 730, Ia parte, ni en el art. 777 CCC el legislador
confiere al acreedor la opcin de elegir entre las diversas
posibilidades, estableciendo un orden de posibles medidas jur-
dicas, que debe presumirse no es aleatorio o caprichoso.
3) Por ende, no cabe presuponer que en estas dos normas
concretas, de redaccin equivalente, que siguen un mismo orden de
posibles acciones y en las que nada se dice de la existencia de libre
eleccin entre ellas, el acreedor tenga tal posibilidad de optar
libremente por una cualquiera de su agrado o inters, sin un orden
prefijado.
El resarcimiento tiene lugar en dos situaciones:
a) cuando el deudor no cumple la prestacin, en cuyo caso se
dice que hay incumplimiento absoluto;
b) cuando el obligado la verifica con retardo, hiptesis en que se
considera que hay incumplimiento relativo, es decir, simple mora.
El tema de la responsabilidad contractual, de sus diferentes
posibilidades, requisitos y otros aspectos se analiza en otra obra
nuestra, especfica, a la que remitimos por razones de mtodo y
brevedad y que empalma con la presente 8.
c) Retraso en el cumplimiento
De esta situacin de incumplimiento culpable del deudor, el
supuesto ms corriente es la mora, antes que el incumplimiento
total y definitivo de la prestacin.
En el nuevo ordenamiento civil y comercial, como regla, la mora
del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para
el cumplimiento de la obligacin (art. 886 CCC). Adems, se
presume que la mora es imputable al deudor (art. 888 CCC), motivo
por el cual para eximirse de las consecuencias jurdicas derivadas
de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar de pago de la obligacin.
La mora consiste en un retraso imputable en el cumplimiento,
que se caracteriza por la disconformidad que se observa entre la
conducta obrada por el deudor con la debida por l, la que se refleja
cuando aquel deja transcurrir el tiempo de pago sin cumplir la
prestacin, dilatando o postergando la disolucin del vnculo
jurdico que lo une con el acreedor.
El retraso puede definirse entonces como un lapso que corre
desde el momento en que la obligacin se convierte en exigile hasta
el momento en que se verifica su cumplimiento tardo o que se
disuelve el vnculo por cualquier otro medio.
La transitoriedad es una de las notas tipificantes del retraso; es
slo un transcurso, con un lmite temporal inicial y otro final. El
retraso jurdicamente relevante para la mora es aquel que concluye
con el cumplimiento tardo de la prestacin.
El retraso muestra con nfasis la temporalidad de las relaciones
obligacionales, aun donde su exigibilidad es inmediata y su
ejecucin instantnea. En condiciones normales, el retraso del
deudor genera una situacin de mora.
2. LA MORA
Mora es sinnimo de retraso o tardanza; pero este elemento
aislado es inocuo. Aplicado el concepto a las obligaciones, existe
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 441
Ferrari.
2o C. Civ. y Com. Tucumn, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.
444 MARCELO LOPEZ MESA
Es decir que, interpretando los arts. 886 a 888, 768 y 1733 CCC
de modo armnico, surge que las dos consecuencias principales de
la configuracin de una situacin de mora consisten en:
1) A partir de su mora, el deudor debe los intereses corres-
pondientes (art. 758 CCC).
2) El deudor en mora responde hasta del caso fortuito, a no ser
que la mora sea indiferente para la produccin del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. c, CCC).
El resto de los efectos de la mora los analizaremos detenidamente
infra, en el segmento relativo a tales efectos.
446 MARCELO LPEZ MESA
a) La mora automtica
El sistema de la mora sin interpelacin es conocido como mora
automtica, mora ex re u objetiva.
En los cdigos modernos, en cambio, predomina el sistema de la
mora automtica por el mero vencimiento del plazo. Cuando la
obligacin tiene plazo fijado, debe tenerse al deudor por constituido
en mora, por el slo vencimiento de ste, sin necesidad de
interpelarlo. Como dice Hedemann: La hoja del calendario que
cuelga de la pared hace el requerimiento al deudor.
Los partidarios de esta solucin postulan que el plazo fijado por
ellas mismas para el cumplimiento hace que las partes conozcan
con exactitud el momento en que se ha de verificarse el pago, sin
necesidad de que les sea recordado mediante trmites innecesarios.
Se sostiene que desde el momento en que el deudor conoce
exactamente el momento en que se debe cumplir su prestacin, el
requerimiento resulta intil y superfluo.
22 Cm. 8a Civ. Com. Crdoba, 10/5/12, Oliva, Mirta Elsa c/Bobrow, Sonia
y otro s/desalojo, LLC, 2012 (septiembre), p. 897.
30 DAZ ALABARI', Silvia, La interrogatio o interpellatio in iure, pp. 29 y ss.
;OvECA'. _,
f5 PI
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
f . , . y
\W .7/1! Tt\ yy
online, voto Dr. Lpez Mesa, con cita de ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, t. II,
Derecho de Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1989, vol. 1, p. 197.
26 C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, Sala 2a, 5/9/97, Lpez
3. LA INTERPELACIN
Una interpelacin es un requerimiento formal de pago o cum-
plimiento que tiene por objeto intimar al deudor a que en deter-
minado plazo satisfaga la obligacin a su cargo.
Ese requerimiento debe ser formal, aunque no se requiere que
sea solemne, debe ser serio, en el sentido de brindar un plazo
durante el cual el cumplimiento de la obligacin resulte posible,
teniendo en cuenta las particularidades de la prestacin
comprometida.
AP online.
32 CNCom., Sala D, 6/8/90, Monofort SA1C c/Rinaldi, AP online.
454 MARCELO LPEZ MESA
47C. Civ. Com. Minas PazyTrib. Mendoza, 2a. 5/9/97, Lpez, Miguel
O. c/E.M.S.E. S.E., JA, 2001-I-sntesis.
456 MARCELO LPEZ MESA
34 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 16/8/01, Terminal EMCYM S.A., AP online;
29/3/06, Cervellini c/Telefnica de Argentina S.A., AP Online.
35 CNCiv., Sala C, 7/4/81, Pereyra c/Ackermann, AP Online; CNCiv. y
S.A., AP online.
37 CNCiv., Sala A, 14/9/98, LL, 1999-A-367; 4/10/94, LL, 1995-B-549.
Online.
45 CNCom., Sala C, 20/9/88, Riva c/Bosicovich, AP Online. En similar
sentido, se dijo en otro fallo que la interpelacin realizada por una suma mayor
que la debida no es hbil para constituir en mora, mxime, si el deudor ha
puesto a disposicin del acreedor el importe que en definitiva se estim correcto
(CNCom., Sala A, 12/3/87, Premoldeados de Hormign Aveledo c/Club Nutico
Hacoaj, AP Online).
46 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 6/2/03, The Tokio Marine & Fire Insu-
rance CO. Ltda. c/Terminales Portuarias Argentinas S.A., AP online.
47 CNCiv., Sala K, 15/11/91, Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra, AP online.
48 CNCiv., Sala K, 15/11/91, Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra, AP online.
49 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 18/11/99, LL, 2000-C-918 (42.726-S).
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 459
AP online.
53 CNCiv., Sala F, 2/10/09, Scognetti c/Faez, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/09.
54 CNCiv., Sala F, 2/10/09, Scognetti c/Faez, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/2009.
460 MARCELO LPEZ MESA
(
! necesaria o, incluso, imprescindible, porque la intimacin al pago
debe necesariamente ir acompaada del suministro de cierta in-
formacin al intimado y de la exteriorizacin de la voluntad del
acreedor en ese sentido, porque de otro modo el deudor no sabe
que tiene a su cargo una obligacin o a cunto asciende.
I Siempre que haya una necesidad informativa previa o coet-
f nea y la necesidad de una exigencia de cumplimiento, a partir
| de una manifestacin del acreedor, la mora deber ser por inter-
I pelacin, porque de otro modo la situacin deriva en un delirio,
I
I en un absurdo.
Para comprender mejor lo que acabamos de manifestar, resulta
conveniente brindar algunos ejemplos:
' a) En materia de comodato, el art. 1539 CC establece que el
i comodante puede exigir la restitucin de la cosa antes del ven-
j cimiento del plazo: a. si la necesita en razn de una circunstan-
| cia imprevista y urgente.... La esencia misma del comodato, un
prstamo gratuito, justifica esta solucin 60. Si bien la norma no lo
dice expresamente, aqu se debe reclamar la devolucin del in-
mueble al comodatario, y slo ante el incumplimiento posterior a la
constitucin en mora por interpelacin, sobreviene la mora.
b) En materia de depsito, el art. 1359 CCC dispone que si se
conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante.
Pero si el depsito es gratuito, el depositario puede exigir del de-
positante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. La na-
turaleza del contrato de depsito torna procedente la solucin legal
de autorizar al depositante a reclamar la devolucin de la cosa en
cualquier momento. Reclamada la devolucin, si el depositario se
negara a reintegrar la cosa, el depositante debe constituirlo en mora
por medio de la interpelacin o requerimiento.
c) En el contrato de mandato, el mandatario puede haber efec-
tuado gastos de su propio bolsillo para cumplir con el mandato o
puede haber sufrido daos en su ejecucin; en tales casos podr
Cordero, Jorge s/juicio sumario, en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 469
75 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 15/7/97, Seguir S.R.L. c/Jim- nez, Jos
Online.
77 CNCom., Sala D, 23/9/83, Conagro Plsticos c/Hortas de Calloti, AP
online.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 477
Online.
79 CNCom., Sala C, 14/11/06, Sosto c/Banco Bansud S.A., AP Online.
80 CNCom., Sala C, 14/11/06, Sosto c/Banco Bansud S.A., AP online.
81 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 25/11/03, Pastorini, Gloria E.
"Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 12/5/86, Sarmiento Garca, Caros A.
c/Ranchillo, Ariel R. y otro, JA, 1987-1-459.
100 CNCom., Sala C, 5/2/91, Celulosa Moldeada S.A. c/La Economa
4. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE
Seguidamente, analizaremos los supuestos de incumplimiento
inimputable de la obligacin, comenzando con el ms extremo y
rotundo de dichos casos.
486 MARCELO LPEZ MESA
Estudios, p. 16.
488 MARCELO LPEZ MESA
4.2. Concepto
El art. 1730, 1er prr., CCC establece: Caso fortuito. Fuerza
mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que
os
CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.
490 MARCELO LPEZ MESA
estas expresiones, en una nmina que puede resultar til consultar (cfr.
CANNATA, C., La responsabilit contrattuale, en Derecho Romano de obli-
gaciones. Homenaje al profesor J. Murga Gener, Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1994, p. 165).
104 ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, 17a ed., Revista de
Documenta Historiae et luris del Pontifcium Institutum Utriusque lus, t. XX, Ed.
Romae Apollinaris, Roma, 1954, p. 130; PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en
la responsabilidad civil extracontractual, p. 569.
492 MARCELO LPEZ MESA
Bulletino dell Istituto di diritto romano Vittorio Scialoja, voi. II, 3a serie,
voi. LXIII, Roma, 1960, p. 58.
109 Cfr. SARGENTI, M., Problemi della responsabilit contrattuale, pp. 132 y
133.
110 KENNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
cit., p. 58.
1
494 MARCELO LPEZ MESA
,i
114 Conf. TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
civil, 2a ed., Buenos Aires. 2011, t. II, p. 822; TRIGO REPRESAS, R, Teora general
de la responsabilidad civil. Las eximentes, cit., p. 279; ALTERINI-LPEZ CABANA,
El caso fortuito como causal de liberacin del deudor contractual, en Derecho
de daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 164 y s.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 495
117 TRIGO REPRESAS, Flix A., El caso fortuito como eximente en la res-
derecho no auxilia a los negligentes, sino a los impedidos por razn de las cosas,
y que el que no previene lo que debe prevenir, incurre en culpa (CNCiv., Sala B,
28/2/78, Alvarenga, Isidro c/Mercado, Hugo D. y otros, ED, 85-782).
120 Conf. TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
122 Para analizar en detalle la diferencia entre ambas, vase nuestro voto, en
I, p. 335, n 173.
125 CNCiv., Sala C, 12/2/87, Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros, JA,
1988-1-580.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 499
140 KENNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
126 KENNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
frustracin del resultado -o sea, la causacin del dao por la rotura del aparato
intensificador de imgenes empleado en el acto operatorio-, slo asiste al ente
de salud o al mdico la posibilidad de probar una causa ajena: culpa de la
vctima, hecho de un tercero por el que no debe responder o el casus genrico
fluyente los arts. 513 y 514 CC. La demostracin del caso fortuito lato sensu
exige prueba del origen extrao del hecho. El recaudo de extraneidad no se
cumple cuando el perjuicio reconoce gnesis en el vicio de la cosa o en la
mayor daosidad que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la cosa
no es, en consecuencia, un recurso extrao respecto de la cosa sino un hecho
propio de ella por el cual hay que responder. En efecto, tanto el mdico como el
establecimiento de salud son deudores de una obligacin de seguridad,
resultado de tipo objetivo (sus
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 501
culpa hay una zona intermedia: la falta de culpa. Ello, claro, en las
obligaciones de medios, ya que en las de resultado, nada hay
intermedio entre la fuerza mayor y la culpa.
La diferencia entre el caso fortuito y la falta de culpa radica en la
prueba. La prueba de la fuerza mayor supone justificar un hecho
positivo, concreto y determinado. La de la falta de culpa es una
prueba negativa e indefinida: se puede probar el no haber incurrido
en alguna imprudencia y el haber tomado ciertas precauciones,
pero no podra probarse el no haber incurrido en ninguna
imprudencia, ni tampoco el haber tomado todas las precauciones.
Se tratara ella de una prueba diablica.
Es justamente en materia de prueba donde se encuentra la
distincin, puesto que el incumplimiento de la obligacin slo
acarreara uno de dos efectos, y no tres: la responsabilidad o la
irresponsabilidad del obligado.
Como premisa del primero, estara el elemento culpa, con-
dicionado por las circunstancias particulares de cada caso: de
personas, lugar, tiempo, naturaleza de la obligacin y el mayor o
menor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas (argumento del art. 1725 CCC).
En cuanto al segundo efecto, la irresponsabilidad, slo podra
tener por causa la falta de culpa, que se graduara correla-
tivamente, como es de comprender, de acuerdo con esas mismas
circunstancias expuestas.
Ahora bien, la falta de culpa, de por s negativa en su sentido
genrico, al aplicarla a un caso dado podra ser demostrada me-
diante la prueba de hechos negativos, como el no haber incurrido
en mora, etc., o de hechos positivos: el caso fortuito o la fuerza
mayor, comprendiendo dentro del concepto de imprevisibilidad e
inevitabilidad al hecho del tercero y la culpa del acreedor.
El concepto de caso fortuito es graduable, y vara de acuerdo a
las circunstancias de cada caso particular, las que el juez debe
apreciar, de la misma manera que lo es el concepto de culpa.
Para decirlo en palabras fcilmente comprensibles, el caso
fortuito no es una estatua de bronce que muestra siempre iguales
perfiles y que proyecta invariablemente la misma sombra sobre los
hechos del caso, sino que es ms parecido a un fluido que adopta la
forma del continente, por lo que son los hechos del caso los que
moldean al casus y que sirven para apreciarlo en su real incidencia
y no al revs.
La confusin entre ausencia de culpa y casus se ha producido
ms por inadvertencia que otra cosa. La expresin ausencia de
culpa puede ser usada con sentido amplio o con sentido res-
504 MARCELO LPEZ MESA
I, p. 348, n 175.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 505
t. I, p. 348, n 175.
159 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, Centeno, Ana Mara c/
16<) Cfr.
143 KE De laElena,
, ,Silvia
XNER
ENNY fuerzaConcepto
mayor endelel derecho mercantil
caso fortuito y de laromano
fuerza y en el
mayor
actual,
en nuestro Cdigo
citado por BCivil,
OFFI Bcit.,
OOC.p. , Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 236, nota 8.
80.
KRO
512 MARCELO LOPEZ MESA
-al menos dentro del orden jurdico peruano- para distinguir entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, como quera Ss. Pero, en cambio,
pueden resultar muy tiles para calificar el carcter extraordinario
de un hecho que se presenta como caso fortuito; al punto que la
diferenciacin de Ss resulta ms interesante con este propsito que
la clsica de Exner. Para Exner, aun la bomba de tiempo colocada
por un terrorista dentro de un cinema hara responsable a la
empresa propietaria del cine por los daos resultantes. Esta
conclusin era ineluctable porque la bomba generadora del dao se
encontraba en el interior del local: la vinculacin del adjetivo
exterior con un espacio determinado, conduce a la teora a
resultados difcilmente aceptables. En cambio, si aplicamos las
categoras de Ss (riesgo tpico y riesgo atpico) podramos decir que
los daos producidos por tal bomba son un caso fortuito (o, ms
propiamente, un hecho de tercero, como veremos despus), porque
el riesgo de terrorismo es atpico para una actividad de exhibicin de
pelculas. Pero si el incendio dentro del cine se hubiera producido
porque la colilla arrojada por un espectador incendi las cortinas y
convirti al local en una hoguera, el empresario sera responsable
aunque pudiera probar que ejercit la mayor diligencia y que de
ninguna manera existe culpa de su parte; porque en este caso
estaramos ante un riesgo tpico de la exhibicin cinematogrfica.
Dentro de este orden de ideas, la bomba en el cine sera un hecho
extraordinario (atpico); por el contrario, un incendio originado por el
descuido de un espectador (aun si se prueba la ausencia de culpa de
la empresa exhibidora), no lo sera148.
337-338, n 173.
1,4 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93, n" 121.
514 MARCELO L PEZ MESA
181 SCBA, causa B 63.779, 30/5/12, voto del Dr. Hitters, in re Usina
Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economa Mixta c/P. de B.
A. (O.C.E.B.A.) s/demanda contencioso administrativa, en sist. Juba. Se
516 MARCELO L PEZ MESA
agreg all que ...la prueba del caso fortuito est a cargo de quien la invoca y
requiere la comprobacin fehaciente del carcter imprevisible e inevitable del
hecho al que se adjudica la condicin de causal exonerante.
154 CNFed. CC, Sala III, 11/7/96, Aseguradores de Cauciones Ca. de
exoneracin, p. 201.
156 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, p.
257.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 517
157 BOFKI BOC.C.ERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 226, 490, numeral a).
158 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 298, n 911; en similar
sentido, ALTERINI-AMF.AL-LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 357, n 837.
159 ALBALADEJO, Derecho civil II. Derecho de obligaciones, cit., vol. 1, p. 188.
1981-B-286, con nota de TRIGO REPRESAS, JA, 1981-1-634 y ED, 90-302. Sin
embargo, en un caso se dijo que la imprevisibilidad y la inevitabilidad exigidas
para la configuracin del caso fortuito no son absolutas sino relativas (CNCiv.
Sala I, 16/2/99, Bentez, Lidia M. c/Empresa San Bosco S.R.L., ED, 184-535).
518 MARCELO LOPEZ MESA
s/daos y perjuicios (expe. 755 - ao 2009), en sist. Eureka y elDial. com, voto
Dr. Lpez Mesa.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 519
164 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
eximentes, cit., p. 280. En igual sentido, DELEBECQUE, Philippe, 2Le vol main
arme est un cas de force majeure pour un transporteur, en Recueil Dalloz t.
1998, sec. Sommaires comments, p. 199; Corte de Casacin francesa, Ia Cm.
Civ., 9/3/94, publicada en Rev. Trimm. de Droit Civil, ao 1994, p. 871, con
nota de G. Viney y en Dalloz, t. 1994, sec. IR, p. 108, con comentario de Patrice
Jourdain.
170 VENINI, Juan Carlos, Caso fortuito y fuerza mayor, en Revista de
numeral e); LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit.,
t. I, p. 258.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 521
177 CNCiv., Sala A, 30/6/82, Snchez Areco, Abel c/Ganadera del Sud. S.A.
de Junn de los Andes y Neuqun, LL, 1984-A-494.
178 AI.TKKINI-AMKAI.-LPF.Z CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 358, n
exoneracin, p. 201.
180BOFFI BOC.C.EKO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, 490, numeral e).
522 MARCELO L PEZ MESA
107-457.
183 LHZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
p. 257.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 523
a) Hechos de la naturaleza
Dice Mosset Iturraspe que con la naturaleza se convive, con ella
se acta y se desarrolla la vida, de ah que su incidencia, sus efectos,
tanto al asumir una relacin obligacional como al cumplirla, cuanto
en ocasin de efectuar actos de los cuales se desprende un perjuicio,
deba ser prevista. Ello obliga al distingo entre los hechos normales,
habituales, corrientes de la naturaleza -la salida, el recorrido y el
ocultamiento del sol y tantos otros-, y los hechos extraordinarios.
Con los primeros debemos contar, deben estar en nuestros clculos
-as, cuando hacemos un viaje, sabemos que a partir de tal hora se
producir el oscurecimiento propio de la noche, con consecuencias
en la circulacin-. Los otros son los hechos extraordinarios, que
estn fuera del acontecer habitual, y son, por tanto, imprevisibles; si
adems de extraordinarios son irresistibles, no podemos hacer nada
para evitar sus efectos, y cuando tales hechos desencadenan
consecuencias daosas, estamos ante el caso fortuito o la fuerza
mayor...192.
En diversos fallos se ha expuesto que las condiciones climticas
no configuran caso fortuito eximente de responsabilidad, a menos
que revistan carcter extraordinario193.
Slo son fortuitos los fenmenos de la naturaleza si poseen
carcter extraordinario, esto es que, por su intensidad, salen de lo
comn194. Los acontecimientos de la naturaleza que son resultado
del curso ordinario y regular de la naturaleza no pueden
considerarse como caso fortuito o fuerza mayor 195.
196 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 3/3/92, Juba sum. B150515.
197 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 9/9/93, Juba sum. B150514;
10/6/97, Juba sum. B151962; C. Civ. Com. Morn, Sala 2 a, 19/11/92, Juba
sum. B2351209.
198 Se indic en el precedente que la organizadora del viaje es responsable
como caso fortuito, en tanto hecho de tercero que, por la amenaza a la vida de la
vctima del ilcito que comporta, lo torna irresistible y, por
528 MARCELO L PEZ MESA
ende, inevitable; el hurto y aun el robo por fuerza en las cosas, resultan en
principio ajenos a esta causal de exencin (Cm. CC San Martn, Sala 2 a,
6/4/00, Gmez, Elsa Noem c/Herrera, Carlos Hctor, Juba7 sum.
B2001546).
200 CNCiv., Sala F, 7/11/14, Ortiz Gimnez, Flix c/Unidad de Gestin
AR/JUR/60127/09.
532 MARCELO L PEZ MESA
I, p. 350, n 175.
211 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 22/8/80, ED, 91-418.
212 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/6/81, ED, 94-739.
213 CNCiv., Sala B, 12/10/81, JA, 982-IV-82; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala
224 Corte Sup. Just. Tucumn, Sala Civ. y Penal, 19/9/01, Vallcane- ras,
AP Online n 25/6170.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 539
234 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, pp. 236-237, 501.
235 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 238, 501.
r
E L INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 542
2(>')
CNCiv., Sala G, 19/9/02, JA, 2002-IV-652.
543 MARCELO LOPEZ MESA
236 A LTF . RINI -A MEAL -L PEZ C ABANA , Derecho de obligaciones, cit., p. 362, n
846.
237 SCBA, 5/9/95, AyS, 1995-III-416.
238 CNCom., Sala D, 5/9/05, Omega Coop. Seguros, elDial AA2F6C.
239 CNCom., Sala D, 30/6/04, Canda c/Credit Agricole Indosuez, LL, del
243 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, p.
257.
244 En un fallo del Tribunal Supremo se aclar razonablemente que lo
fortuito es, esencialmente, y a los efectos de la imprudencia punible, todo
cuanto no puede preverse, todo cuanto comporta la negacin del dolo o de la
culpa, en suma, cuanto implique la ejecucin de un acto con la debida diligencia
(Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 23/7/87, ponente: Moner Muoz, La Ley (Esp.), t.
1987-4, p. 255).
Vadillo, La Ley Esp., t. 1990-2, p. 575; 3/10/94, ponente: Martn Canivell, La
Ley Esp., t. 1994-4, p. 689).
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 548
248 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 16/6/83, ponente: Gmez de Liao y Co- baleda,
La Ley (Esp.) t. 983-4, p. 825 (4436-R), y los precedentes de aos anteriores que
all se citan.
286 BOFFI BOGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 231, 495.
249 SCBA, 11/12/84, Ca. Standard Electric Argentina S.A. c/Provin- cia de
5. TEORA DE LA IMPREVISIN
La teora de la imprevisin presenta puntos de contactos y
diferencias puntuales con el caso fortuito. Ambas constituyen
remedios jurdicos para supuestos de incumplimiento inimputable
del deudor.
La teora de la imprevisin resulta de aplicacin mayoritaria-
mente a los contratos de tracto sucesivo, esto es, aquellos cuyo
cumplimiento se dilata en el tiempo; ello, ya que no es comn -salvo
excepcionales circunstancias- que un contrato instantneo, en el
que ambas partes intercambian prestaciones en un instante nico,
se vea afectado por un cambio de circunstancias macroeconmicas.
Bien se ha dicho que puede suceder... en los contratos que
proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cum-
plimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en
cuenta, expresa o implcitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los trminos de lo
pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar
aparecen insertadas dentro del riesgo negocial que soportan los
contratantes. Sin embargo, no siempre ello es as. Ocurre, a veces,
que por circunstancias sobrevinientes imprevisibles y
extraordinarias la ecuacin negocial resulta gravemente desqui-
ciada durante el perodo de ejecucin contractual. Como conse-
cuencia de ello, la prestacin de uno de los contratantes deviene
fait des choses, publicado sin mencin de su autor, en Recueil Dalloz, t. 2002,
sec. Jurisprudence, p. 1450.
252 CNCiv., Sala K, 3/9/98, LL, 1999-D-622.
253 SCBA, 30/3/93, Juba sum. B22392.
551 MARCELO LOPEZ MESA
290 CNEsp. Civ. y Com., Sala 2a, 8/6/87, Gransugar c/Barris, JA,
1987-IV, sntesis.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 554
mana, Madrid, 1975, pp. 276 y ss., y Pa AYO DF. I.A ROSA DAZ, Aspectos del
intervencionismo
302 VILLAR PALAS-V estatal en el trfico
ILLA EZCURRA , Jos comercial durante laa poca
Luis, Comentarios la Ley imperial,
de Con- en
Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro DOrs, Univ.
tratos de las Administraciones Pblicas, El principio de riesgo y ventura,de Navarra,
1987, t. II,Madrid,
Civitas, pp. 1011 y ss.p. 428.
1996,
558 MARCELO LPEZ MESA
de Derecho
30' D RODRGUEZ, Cristina,
Administrativo,
E AMUNTEGUI La clusula
t. I, Civitas, rebusp.
Madrid, 1995, sic714.
stanti-
bus, p. 23.
562 MARCELO LPEZ MESA
269 CNCiv., Sala L, 31/3/89, Moreno Sal c/Moreno Sara Esther y otro
la fallida, AP online.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 567
273 Cm. Cont. Adm. n 1 de Santa Fe, 19/6/08, Nisalco S.A. c/Provin- cia
1996-IV-sntesis.
572 MARCELO LPEZ MESA
277 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia, 6/4/93, Capello c/Jos I. Berrotarn, JA,
1996-IV-sntesis.
278 CSJN, 24/9/96, Calderas Salcor Caren S.A. c/CNEA, JA, 1999-
Ill-sntesis.
279 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia, 6/4/93, Capello, Luis y otro c/Jos I.
11-546.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 573
283 CNCom., Sala B, 9/5/03, 2Zappala de Elissi, Ida M. c/C&S Group S.A.,
JA, 2003-IV-588.
284 CNCiv., Sala C, 18/7/03, Torselli de Asim, Alicia y otros c/Grasiv
2004-11-682.
uo CSJN, 28/9/93, Martnez Saravia s/conc. /ine. de revisin, JA,
1994-11-380.
574 MARCELO LPEZ MESA
IV-652.
34 CNTrab., Sala 2a, 12/8/02, Grebe c/Service Bureau Intetel S.A., JA,
2002-IV-56.
303 A mayor abundamiento, LPKZ MKSA, Marcelo, Derecho y distorsiones
pp. 314-315.
3;>1 Busso, Eduardo B., La doctrina de la imprevisin, p. 1211.
3o- DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, p. ,322, 389.
582 MARCELO LPEZ MESA
3:>5 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las
3o/ ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las
r>R DIEZ PICAZO-PONCK DE LEN, Una nueva doctrina general del contra-
to?, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, Fase. IV, Madrid, 1993, p. 1705.
586 MARCELO LPEZ MESA
305 Vanse en ese sentido las extraordinarias obras de Andr Toulemn (El
306 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, Autosur S.A. c/De los Santos,
zlez-Elipe, LL, 1988-1, p. 135. (con cita del TS, Ia, sentencias del 13/6/44,
6/6/59, 31/3/60, 31/10/63, 27/6/84 y 17/5/87); en similar sentido, TS, Ia,
sent. 26/10/90, ponente: Gonzlez Poveda, Archivo 1991, n 2045, y sent.
24/6/93, ponente: Fernndez-Cid de Temes, Archivo 1993, n 941.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 589
311 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, La Ley Online, voto
313 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, La Ley Online, voto
noma contractual privada que est constituido por las normas a las
que el legislador dote de carcter imperativo318 319.
La autonoma de la voluntad debe ser entendida como el ejercicio de
un poder soberano paralelo y concurrente a la ley. Puede entonces
hablarse de una cierta autonoma de la voluntad, indisociable de una
cierta libertad contractual. Pero la cuestin ahora es precisamente
determinar cules son los justos lmites de esa autonoma y de la
libertad contractual... debemos referirnos a los valores tradicionales y
fundamentales y afirmar que el fundamento de la fuerza obligatoria
reconocida al contrato por el derecho objetivo se deriva de su utilidad
social y de su conformidad a la justicia contractual370.
La formacin y modificacin de un contrato exige la voluntad
coincidente de las partes y que por la fuerza vinculante que el
derecho asigna a tales coincidencias se rigen las relaciones de las
partes, sujetas a las normas individualizadas con la misma
intensidad y alcance con lo que lo estn a la ley. Salvo en los su-
puestos de ilcitos, el ordenamiento no interfiere en el mrito de la
eleccin ni de la iniciativa econmica de la contratacin privada,
libertad que se vincula indisolublemente con el pleno respeto de las
partes a las obligaciones contractualmente asumidas y,
consecuentemente, con la sujecin al riesgo del negocio. O sea que el
principio de la autorregulacin es el fundamento de la metodologa
que rige al contrato y -en definitiva- los jueces no estn llamados a
constituirse en sus intrpretes sustituyendo a las partes y dando
nuevo contenido a sus estipulaciones320.
La autonoma de la voluntad que consagra nuestro ordenamiento
legal es el principio por el cual el hombre crea la norma que ha de
regular su propia conducta y, en virtud de l, es permitido elegir los
contratantes y determinar con libertad la regulacin de sus
respectivos derechos y obligaciones, acuerdo al que deben sujetar su
conducta 321.
El principio pacta sunt servanda que rige los contratos no tiene
un fin en s mismo y la Constitucin Nacional no garantiza su
inmutabilidad, pues la legislacin los somete a principios de
equidad, moral y orden pblico, en cuya funcin los jueces pue-
te, que en la imprevisin, donde tal falta de opcin debe juzgarse lisa
y llanamente como una omisin grave del legislador.
3) Pero el rgimen de la frustracin del fin del contrato (art.
1090 CCC) presenta diferencias con el de la imprevisin (art.
1091 CCC).
4) Por regla general, lo que torna aplicable la herramienta del art.
1090 CCC es la frustracin definitiva de la finalidad del contrato. Es
decir, no una contrariedad, no una excesiva onero- sidad, sino la
frustracin definitiva, permanente, de la finalidad buscada al
contratar.
5) Excepcionalmente, como veremos, al final en un caso, la
frustracin temporaria puede tambin habilitar la resolucin, pero
se trata de una excepcin a la regla y, como tal, es de interpretacin
restrictiva.
6) Cuando se verifica esa frustracin, la parte perjudicada por
ella est autorizada a declarar la resolucin del contrato: el art. 1090
CCC no dice a pedir al juez sino a declarar la resolucin, lo que
implica que ante la frustracin de la finalidad de la contratacin, el
perjudicado tiene legitimacin para disponer por s la resolucin
extrajudicial del contrato y comunicarlo a la otra parte o para
presentarse en sede judicial y en el escrito liminar declarar su
intencin de resolver al juez.
7) La resolucin se vuelve operativa cuando la parte frustrada
comunica su declaracin extintiva a la otra.
8) Si la comunicacin de la declaracin extintiva es el momento
en que se torna operativa la resolucin, ello implica que el juez
carecera de la facultad de evaluar esa decisin y, menos an, de la
de declarar invlida, lo que es un disparate lisa y llanamente. Porque
con un criterio as, cualquier contratante tendra en las manos
suyas el destino del contrato, simplemente limitndose a declarar
ante la otra parte que su finalidad al contratar se ha frustrado,
pudiendo imponerle este particular criterio a la contraparte y al juez,
lo que es un dislate.
9) Entendemos que, pese a lo que diga la norma y a sus imper-
fecciones de tcnica y espritu, que son varias, el juez conserva
-como no podra ser de otra manera- la facultad de evaluar los
motivos alegados por la parte que se dice perjudicada, de modo de
verificar si efectivamente se ha frustrado la finalidad buscada al
contratar y reconocible en el contrato, pues de otro modo, se
degenerara en un proceso de adivinacin de intenciones, lo que es
un desatino sostener.
10) Aunque la norma tampoco lo exprese, ella presupone que la
figura juega en el marco de un contrato vlido; es que si el
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 599
pone dado que, para ser vlida, ella no puede impune y abierta-
mente contradecir los recaudos de la lgica.
16) De modo similar que en la imprevisin, la causa de la
frustracin de la finalidad debe estar radicada en una alteracin de
carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
la celebracin del convenio.
17) Para la aplicacin de la frustracin del fin, la alteracin de las
circunstancias debe ser ajena a las partes y superar el riesgo
asumido por la parte afectada, lo que tambin se exige para la
imprevisin.
18) En cuanto a la frustracin temporaria de la finalidad, hay
derecho a resolucin slo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.
19) Es decir que, por regla, la frustracin del fin debe ser per-
manente y slo por excepcin puede ser temporaria, para cobijar la
pretensin resolutoria en el art. 1090 CCC; y esa excepcin se
produce en las llamadas obligaciones de plazo esencial, como por
ejemplo, cuando la demora frustra una ocasin irrepetible.
La terminologa frustracin del fin tiene su origen en el derecho
ingls y se remonta a su jurisprudencia, sealndose como primer caso
Taylor c/Caldwell, sentenciado en 1863, si bien antes la teora haba
sido analizada -pero rechazada- en 1647, Paradi- ne c/Jane
(responsabilizando a un inquilino por el pago del alquiler, no obstante
que haba sido privado de la tenencia del bien -no pudiendo obtener sus
frutos- por la invasin por fuerzas armadas de un enemigo del rey -el
principe germano Ruperto-. Se resolvi que, no existiendo
contractualmente prevista la exoneracin por tal hecho, no poda
eximirse de cumplir su obligacin de pagar el arriendo. La solucin no se
consideraba justa)334.
334 GASTAI.DI, Jos Mara, La frustracin del fin del contrato y el nuevo
Cdigo, cit.
335 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 601
1983-2692. En casos posteriores se juzg que para que se aprecie caso fortuito o
ausencia de accin culpable es preciso que exista un elemento objetivo de
produccin del hecho por mero accidente en el curso causal y otro subjetivo, esto
es, que el resultado daoso o lesivo no sea imputable al agente, ni a ttulo de dolo
ni al de culpa, atendiendo para esta repro- chabilidad no slo al sujeto activo,
sino a la precisin de que lo sucedido no hubiera podido preverse por cualquier
persona de capacidad psquica normal (Trib. Sup. de Espaa, Sala 2a, 28/4/87,
ponente: Montero Fer- nndez-Cid, RAJ 1987-2630; en similar sentido,
16/2/90. ponente: Ruiz
600 M A R C E L O LPEZ MESA
que las c i r c u n s t a n c i a s que i n c i d e n sobre l a causa, conocida o
c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r n i n g u n a de l a s p a r t e s
de l a relacin s u s t a n c i a l . 3 9 7
b) L a teora de l a frustracin del fin d e l c o n t r a t o , a l i g u a l q u e
e n l a teora de l a imprevisin, r e q u i e r e l a e x i s t e n c i a de c i r c u n s -
tancias imprevisibles y sobrevinientes . 3 9 8
c) L a frustracin d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a i n s u b s i s -
CAPTULO V I I I
t e n c i a d e l propsito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o
l a " r a z n " o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s LIBERACIN COACTIVA DEL DEUDOR
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extincin. L a s c i r c u n s t a n c i a s
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, Es i n d u d a b l e que n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico c o n s a g r a
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impuls a c o n t r a t a r a l m u y c l a r a m e n t e el d e r e c h o d e l d e u d o r a p a g a r l a obligacin e n el
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el inters o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a a r t . 8 7 9 ab initio C C C a l e x p r e s a r r o t u n d a m e n t e q u e "el d e u d o r
del c o n t r a t o . 3 9 9
t i e n e el d e r e c h o de pagar...".
d) L a frustracin d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a n o s u b - E n lnea c o n este n o r m a , el artculo s i g u i e n t e d i ce: " E l p a g o
s i s t e n c i a del propsito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r q u e satisface el inters d e l acreedor, ex-
l a razn o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s t i n g u e el crdito y lo l i b e r a " ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e T a n c l a r a - y r e i t e r a d a - consagracin d e l d e r e c h o a p a g a r d e l
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extincin y l a s c i r c u n s t a n c i a s d e u d o r n o p u e d e verse f r u s t r a d a p o r u n a actuacin aviesa, r e t i -
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, cente o, i n c l u s o , m a l i c i o s a d e l acreedor.
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impuls a c o n t r a t a r , a l E n l a mayora de l a s r e l a c i o n e s o b l i g a t o r i a s , l l eg ad o el m o -
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el inters o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a m e n t o d e l c u m p l i m i e n t o , el a c r e e d o r se e n c u e n t r a p r e s t o a r e c i -
d e l c o n t r a t o . A s i m i s m o , es r e q u i s i t o tambin p a r a q u e este i n s - b i r el pago. S i n e m b a r g o , e n a l g u n o s casos, p o r n o e n c o n t r a r s e
t i t u t o sea p r o c e d e n t e q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e i n c i d e n s o b r e p r e s e n t e el acreedor o p o r q u e el m i s m o p r e t e n d e d e m o r a r o r e -
l a c a u s a , c o n o c i d a o c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r t r a s a r el pago, se p r o d u c e l a situacin de q u e , pese a l a d i s p o -
n i n g u n a de l a s p a r t e s de l a relacin s u s t a n c i a l . 4 0 0
n i b i l i d a d del d e u d o r , el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin n o p u e d e
e) L a frustracin d e l c o n t r a t o no p u e d e e n r o s t r a r s e a l a a c t o - l l e v a r s e a cabo.
r a , si se r e p a r a q u e l a e x i s t e n c i a de gravmenes y d e u d a s q u e E l d e u d o r , n o o b s t a n t e s u disposicin de p a g a r , se e n c u e n t r a
tena el b i e n y q u e n o f u e r o n del c o n o c i m i e n t o p r e v i o de los c o m - e n estos s u p u e s t o s c o n q u e l a relacin o b l i g a t o r i a s i g u e v i g e n t e
p r a d o r e s p r o v o c a r o n u n t e m o r r a z o n a b l e e n los c o m p r a d o r e s y lo v i n c u l a s i n l o g r a r l i b e r a r s e de l a d e u d a . Y es s a b i d o q u e el
a n t e esos escollos p a r a c o n c l u i r jurdicamente l a v e n t a e n esa pago es n o s o l a m e n t e u n a obligacin o deber j u r d i c o d e l d e u d o r
oportunidad . 4 0 1 s i n o tambin u n d e r e c h o s u y o : el de p a g a r y o b t e n e r l a l i b e r a -
cin c o n s i g u i e n t e ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
E l d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r s e i m p o s i b i l i t a d o de p a g a r , pese a
s u v o l u n t a d de h a c e r l o , p o r c i r c u n s t a n c i a s q u e p u e d e n d e b e r s e
a a c o n t e c i m i e n t o s i n d e p e n d i e n t e s de l a v o l u n t a d del acreedor,
17 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . o a l a d e l i b e r a d a intencin de ste de r e t r a s a r l a recepcin d e l
18 a
C. C i v . y C o m . P a r a n , S a l a 2 , 2 3 / 5 / 9 7 , ED, 179-61. pago; t a l intencin, e n m u c h a s ocasiones, t i e n e u n f u n d a m e n t o
"'CNCiv., S a l a A, 2 7 / 3 / 9 5 , J A , 1 9 9 6 - 1 1 - 2 0 4 . malvolo, c o m o p u e d e ser q u e el acr eed o r a c u m u l e crditos c o n -
l 0 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , " T u r a y S.R.L. c / N a h u e l S.A.", J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . t r a el d e u d o r p a r a reclamrselos de golpe e n u n m o m e n t o p o c o
11 a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 2 4 / 8 / 0 0 , J u b a s u m . B 2 9 0 1 3 1 1 .
p r o p i c i o p a r a l o m u y beneficioso p a r a s u acreedor.
602 MARCELO LPEZ MESA LlBERAClN COACTIVA D E L D E U D O R 603
E s t a a c t i t u d se ve c l a r a m e n t e c u a n d o , p o r ejemplo, el a r r e n - 2) E l acr eed o r se n i e g a a r e c i b i r el pago, a d u c i e n d o q u e el
d a d o r se r e s i s t e a r e c i b i r el a l q u i l e r , d u r a n t e u n l a r g o perodo, m i s m o n o se adeca a l o s r e q u i s i t o s de objeto, m o d o y t i e m p o
p a r a i n t e n t a r , p o s t e r i o r m e n t e , el desalojo p o r f a l t a d e pago. de l a obligacin o q u e el m i s m o es tardo y l a obligacin e r a de
B i e n h a d i c h o M o i s s e t de Espans q u e " l a v i d a de l a relacin p l a z o e s e n c i a l o q u e se h a f r u s t r a d o el fin d e l c o n t r a t o .
j u r d i c a o b l i g a t o r i a , desde s u n a c i m i e n t o h a s t a s u c o m p l e t a ex- 3) S i el a c r e e d o r n o p u e d e r e c i b i r el pago, e n razn de ser u n
tincin, p u e d e p r e s e n t a r u n a serie de a l t e r n a t i v a s , e n l a s c u a l e s incapaz sin representante.
se h a g a m e n e s t e r q u e a cr eedor y d e u d o r - a n t e s de q u e se l l e g u e 4) C u a n d o el a c r e e d o r n o p u e d e ser h a l l a d o p o r el d e u d o r , p o r
a l c u m p l i m i e n t o - o b s e r v e n c o n d u c t a s p o s i t i v a s o se a b s t e n g a n estar ausente o desaparecido.
de c i e r t o s c o m p o r t a m i e n t o s p a r a f a c i l i t a r q u e el vnculo se des- 5) S i el d e u d o r n o est s e g u r o d e l a l c a n c e e x a c t o de l a o b l i g a -
e n v u e l v a de m a n e r a n o r m a l y c u l m i n e c o n el c u m p l i m i e n t o . E s a cin o sta t i e n e p a r t e a l m e n o s ilquida y n o se p o n e n de a c u e r -
serie de c o n d u c t a s se v a n e s l a b o n a n d o , y s i u n o de l o s s u je t os do d e u d o r y a c r e e d o r s o b r e l a m a n e r a de l i q u i d a r l a .
n i e g a s u colaboracin, d i c h a a c t i t u d provocar u n r e t a r d o e n 6) C u a n d o f u e r a d u d o s o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r o el m i s m o
el c u m p l i m i e n t o de l a prestacin d e b i d a . C u a n d o es el a c r e e d o r estuviera embargado o discutido.
q u i e n n o c u m p l e c o n s u deber de cooperacin, de m a n e r a c u l - 7) S i se h a p r o h i b i d o el p a g o e n l a m o n e d a de c u m p l i m i e n t o
p o s a , n o s e n c o n t r a r e m o s f r e n t e a l o q u e jurdicamente se l l a m a de l a obligacin, c o n p o s t e r i o r i d a d a s u n a c i m i e n t o , y l a s p a r t e s
mora creditoris, u n o de c u y o s a s p e c t o s es l a mora accipiendi, o n o se p o n e n de a c u e r d o sobre l a mecnica o s i s t e m a de l a s u s t i -
sea el r e t r a s o q u e se p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a de l a n e g a t i v a tucin de l a especie de m o n e d a p r o h i b i d a .
i n j u s t i f i c a d a a r e c i b i r l a prestacin d e b i d a . N u e s t r o Cdigo n o 8) C u a n d o el acreedor aceptara el pago, pero r e h u s a o t o r g a r
h a l e g i s l a d o de m a n e r a orgnica l a m o r a d e l a c r e e d o r . . . " . 1
3
r e c i b o o siquiera u n comprobante o documento provisorio j u s t i f i -
E l a u t o r lo e x p r e s a re spe cto d e l Cdigo de Vlez, p e r o lo m i s - cativo del pago, a f a l t a de t a l o n a r i o de recibo e n el l u g a r del pago.
m o c a b e d e c i r d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , q u e pese a 9) S i l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o d i s c u t e n a c e r c a de l a i n t e r -
h a b e r d e f i n i d o l a m o r a d e l a c r e e d o r e n el a r t . 8 8 6 , 2 prr., C C C ,o pretacin a d a r s e a u n a clusula d e l m i s m o , lo q u e h a c e q u e lo
l uego n o d o t a a ese s u p u e s t o de u n rgimen orgnico, c o m p l e t o y q u e u n a ofrece p agar , l a o t r a n o q u i e r a r e c i b i r . E n u n c a s o as,
b i e n e s t r u c t u r a d o , q u e d a n d o e n l a enunciacin de u n c o n c e p t o ltimamente se resolvi q u e " e l p a g o p o r consignacin e f e c t u a d o
y e n u n a s o l a c o n s e c u e n c i a , p a r a peor, m a l u b i c a d a sistemti- p o r l a l o c a t a r i a es p r o c e d e n t e , p u e s m i e n t r a s n o r e c a i g a s e n t e n -
c a m e n t e e n el a r t . 9 0 4 , i n c . a), C C C . c i a q u e fije u n n u e v o c a n o n y encontrndose v i g e n t e el c o n t r a t o
D e j a n d o de l a d o l a e x i s t e n c i a de u n a intencin a v i e s a o r e - s u s c r i p t o p o r l a s p a r t e s , el l o c a d o r s i g u e s i e n d o d e u d o r nica-
t i c e n t e d e l accipiens, p u e d e n d a r s e o t r o s s u p u e s t o s e n q u e el m e n t e de l o s a l q u i l e r e s c o n t r a c t u a l m e n t e fijados, e n t a n t o sta
d e u d o r v e a i m p e d i d o u o b s t a c u l i z a d o el ejercicio de t a l d e r e c h o es l a nica s u m a lquida c o n c r e t a , p a c t a d a p o r l o s c o n t r a t a n t e s
a l a liberacin d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p o r c i r c u n s t a n c i a s d i v e r - y l a n e g a t i v a de l a l o c a d o r a a r e c e p c i o n a r lo o fr eci d o es i n j u s -
sas, c o m o l a s q u e s i g u e n : t i f i c a d a , siendo s u n i c a opcin p a r a r e c o m p o n e r el e q u i l i b r i o
1) S i el d e u d o r n o sabe quin es el l e g i t i m a d o p a r a r e c i b i r c o n t r a c t u a l a c u d i r a sede j u d i c i a l " . 4
el pago, a l e x i s t i r d u d a s ms q u e r a z o n a b l e s de quin o s t e n t a
legitimacin p a r a r e c i b i r l o vlidamente, a l e x i s t i r v a r i o s l e g i t i - c i d o a l m o m e n t o d e l p a g o y se r e a l i z u n d e p s i t o c o m p r e n s i v o d e l c a p i t a l
mados que i n v o c a n t a l condicin . 2
y los intereses generados desde l a m o r a h a s t a el da de l a consignacin
a
(Cm. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Tagliafe-
r r o , D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignacin [no de a l q u i l e r e s ] " , LLGran
M O I S S E T DE ESPANS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a c i n " , Cuyo, 2 0 1 4 [ j u n i o ] , 5 2 5 ) .
e n JA, 1977-11-707. 3 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/accin
2 E n u n c a s o a s se r e s o l v i q u e l a d e m a n d a p o r c o n s i g n a c i n d e d u c i d a meramente declarativa", en AP online, registro C H U 14391.
p o r el d e u d o r h i p o t e c a r i o e n f o r m a p r e v i a a l a ejecucin p r o m o v i d a p o r s u 4 C m . Civ. C o m . Neuqun S a l a I I , 5/6/14, " M a n s i l l a , M a r t h a S u s a n a
a c r e e d o r es p r o c e d e n t e , p u e s se e n c u e n t r a n r e u n i d o s t o d o s l o s r e q u i s i t o s c / O r t e g a d e C a s t r o , J u a n a R a q u e l s / c o n s i g n a c i n " , LLPatagonia, 2014(di-
s u s t a n c i a l e s exigidos p o r el Cdigo Civil, e n t a n t o el acreedor e r a descono- ciembre), p. 6 9 3 .
604 MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 605
E n estos casos y e n o t r o s d i v e r s o s p e r o e q u i p a r a b l e s a ellos, ley q u e p e r m i t e n l a obtencin de s u liberacin c o a c t i v a , a c o s t a
el d e u d o r - p e s e a h a b e r o b r a d o d i l i g e n t e m e n t e p a r a e n t r e g a r o de d e j a r i n s a t i s f e c h o el inters d e l acreedor. E s q u e el o r d e n j u -
c u m p l i r l a prestacin d e b i d a - n o h a p o d i d o c u m p l i r l a , p o r lo q u e rdico - f r e n t e a l c o n f l i c t o de i n t e r e s e s q u e e l p r o b l e m a s u p o n e -
sera i n e q u i t a t i v o q u e p e r m a n e z c a a t a d o a l y u g o c o n t r a c t u a l o, valora ambas conductas y encuentra i n j u s t a la negativa o falta
peor, q u e s u i n c u m p l i m i e n t o se c o n s i d e r e i m p u t a b l e a l. de colaboracin d e l a c r e e d o r q u e i m p i d e l a liberacin del d e u d o r ,
C o n v i s t a e n ello, l a n o r m a t i v a b r i n d a a l d e u d o r o, en s u caso, y decide p r o t e g e r a l d e u d o r autorizndolo a l i b e r a r s e , a u n q u e el
a q u i e n t i e n e d e r e c h o de p a g a r c o m o t e r c e r o , el m e c a n i s m o p a r a inters del acreedor, lo r e i t e r a m o s , n o q u e d e ntegramente sa-
e v i t a r q u e q u i e n t i e n e el ius solvendi se vea i m p e d i d o o e s t o r b a - t i s f e c h o . . . A h o r a b i e n , l a liberacin c o a c t i v a del d e u d o r s u p o n e
do e n e l ejercicio de l, p a r a lo c u a l el o r d e n a m i e n t o a c u e r d a a l tambin q u e ste - p u e s t o q u e n o p u e d e h a c e r s e j u s t i c i a p o r p r o -
solvens u n r e s o r t e j u d i c i a l d e s t i n a d o a f a c i l i t a r s u liberacin y p i a m a n o - acudi a l a u x i l i o d e l rgano j u r i s d i c c i o n a l . E s decir,
l a extincin de l a obligacin, a u n e n c o n t r a de l a r e t i c e n c i a del el pago p o r consignacin s u p o n e l a intervencin j u d i c i a l e x c i t a -
acreedor o p o r s o b r e l o s obstculos q u e impedan el pago r e g u - d a p o r el solvens o p e r s o n a a u t o r i z a d a a e f e c t u a r el p a g o " . 5
l a r ; este m e c a n i s m o n o es o t r o q u e el p a g o p o r consignacin. H e m o s v i s t o y a d i v e r s o s s u p u e s t o s e n q u e l a consignacin
del p a g o es p r o c e d e n t e ; el a r t . 9 0 4 C C C c o n t i e n e u n a e n u m e r a -
1 . L A MORA DEL ACREEDOR Y EL PAGO POR CONSIGNACIN cin de s i t u a c i o n e s e n q u e l a consignacin es a d m i s i b l e , a u n q u e
se t r a t a de u n l i s t a d o n o c e r r a d o n i l i m i t a t i v o s i n o m e r a m e n t e
E l objeto o f u n c i o n a l i d a d de e s t a accin es, p r i m e r a m e n t e ,
enunciativo o ejemplificador.
d e s v i n c u l a r a l d e u d o r de l a obligacin, c u a n d o ste b u s c a c u m -
De ello se d e r i v a que el pago l i b e r a t o r i o coactivo, esto es, l a c o n -
p l i r l a d e b i d a m e n t e y el acreedor opone r e p a r o s i n s u s t a n c i a l e s o
signacin que en el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l puede ser j u d i -
e x c u s a s s i n a p o y a t u r a a l g u n a e n derecho; e n s e g u n d o trmino,
c i a l , c o n intervencin de u n j u e z y e n el seno de u n proceso (arts.
b u s c a r e m o v e r obstculos f o r m a l e s a l pago o e v i t a r d i s c u s i o n e s
9 0 4 a 9 0 9 ) , o e x t r a j u d i c i a l (arts. 9 1 0 a 9 1 3 ) es i g u a l m e n t e proce-
i n t e r m i n a b l e s sobre legitimacin p a r a r e c i b i r l o ; luego, ella, a l de-
dente e n o t r o s casos n o previstos e n esas n o r m a s , c o m o c u a n d o el
c l a r a r s e procedente, detiene las c o n s e c u e n c i a s n e g a t i v a s p a r a el
d o m i c i l i o del acreedor es i n c i e r t o o de acceso riesgoso, etc. . 6
d e u d o r de c o n t i n u a r a t a d o a l a obligacin, c o m o q u e los intereses
A n t e s de a v a n z a r e n el anlisis, es d a b l e p u n t u a l i z a r q u e el
continen generndose y, finalmente, este m e c a n i s m o t r a n s f i e r e
n u e v o Cdigo h a i n t r o d u c i d o u n a modificacin de i m p o r t a n c i a
a l acreedor el riesgo de l a cosa o prestacin c u m p l i d a y hace pe-
en este t e m a , a l establecer el p r o c e d i m i e n t o de consignacin ex-
s a r o recaer sobre ste los gastos de conservacin de ella.
t r a j u d i c i a l , lo q u e h a i m p l i c a d o r e m o v e r l a s a g u a s q u i e t a s e n
E l o r d e n a m i e n t o c i v i l c o n f i e r e e s t a m o d a l i d a d de pago c o m o
q u e e s t a figura se mova t r a d i c i o n a l m e n t e .
u n m e d i o de defensa d e l d e u d o r c o n t r a s u a c r e e d o r r e t i c e n t e o
E l l o , a l p u n t o de q u e y a l a p r o p i a definicin q u e a l g u n o s j u -
contra posteriores reclamantes que p u d i e r e n reclamarle nueva-
r i s t a s d a b a n de e s t a h e r r a m i e n t a se h a v i s t o t r a s t o c a d a . Por
m e n t e el pago, i n v o c a n d o q u e h a p a g a d o m a l . Es, p o r as d e c i r l o ,
caso, a f i r m a b a el m a e s t r o B o f f i B o g g e r o q u e " h a y o c a s i o n e s e n
u n m e c a n i s m o c l a r i f i c a d o r de s i t u a c i o n e s , q u e e v i d e n c i a a n t e
q u e , s i n m e d i a r v a l l a i n s a l v a b l e (caso f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r ) , el
el j u e z q u i e n tena l a razn de s u p a r t e , e n caso de c o n f l i c t o de
d e u d o r , a u n c o n l a m e j o r disposicin de nimo, se e n c u e n t r a e n
i n t e r e s e s y p o s t u r a s e n t r e solvens y o t r o sujeto, q u e p u e d e ser
d i f i c u l t a d e s p a r a c u m p l i r l e a l m e n t e l a prestacin a q u e se haba
u n acreedor, u n t e r c e r o , u n e m b a r g a n t e , etc.
o b l i g a d o . L a ley i n s t i t u y e p a r a esos c a s o s el p r o c e d i m i e n t o d e l
A g u d a m e n t e se h a d i c h o : " E n u n a p r i m e r a aproximacin a l
pago p o r consignacin. E s t e m o d o e s p e c i a l de pago, c o n todo, n o
c o n c e p t o de pago p o r consignacin, se debe sealar q u e ste
es nico p o r q u e , segn v e r e m o s , r e c o n o c e especies de a c u e r d o
f u n c i o n a - e n t r a z o s g e n e r a l e s - a n t e l a f a l t a de colaboracin del
acreedor, e n t e n d i d a e s t a expresin e n s u ms a m p l i o s e n t i d o . Es
decir, c u a n d o el d e u d o r deseoso de p o n e r fin a l vnculo jurdico WAYAR, E r n e s t o C , El pago por consignacin y la mora del acreedor,
q u e lo s o m e t e p a t r i m o n i a l m e n t e a s u acreedor e n c u e n t r a obs- Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 54-55.
tculos q u e i m p i d e n o i m p o s i b i l i t a n l a realizacin de u n pago 6 E n s i m i l a r s e n t i d o , A L T E R I N I - A M F . A L - L P E Z C A B A N A , Derecho de Obligaciones
n o r m a l o n a t u r a l , debe a c u d i r a los m e c a n i s m o s p r e v i s t o s e n l a Civiles y Comerciales, reimp., Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1996, p. 3 8 4 .
606 MARCELO LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 607
c o n el c o n t e n i d o de l a s p r e s t a c i o n e s . Pero s i e m p r e se c a r a c t e r i z a B i e n se h a d i c h o q u e l a m o r a d e l a c r e e d o r e x i m e a l d e u d o r de
p o r l a n e c e s a r i a intervencin j u d i c i a l " . 7 l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i m i e n t o - e n t r e ellas, tratndose
El ltimo p u n t o de e s t a p r e c i s a definicin y a n o es u n e l e m e n - de d e u d a s d i n e r a r i a s , l a de p a g a r i n t e r e s e s - , siendo i n c l u s o l a
to i m p r e s c i n d i b l e o c a r a c t e r i z a n t e de l a consignacin, c o m o lo consignacin f a c u l t a t i v a p a r a este ltimo. L a consignacin de-
e r a t r a d i c i o n a l m e n t e , p u e s t o q u e se h a d e s d o b l a d o e n d o s p o s i - ber h a c e r l a n e c e s a r i a m e n t e s i p r e t e n d e o b t e n e r s u liberacin,
bles f o r m a s el p r o c e d i m i e n t o de consignacin, y u n a de ellas n o e n t a n t o l a m o r a d e l a c r e e d o r n o e x t i n g u e l a obligacin - q u e
r e q u i e r e de intervencin j u d i c i a l , p o r m s q u e - c r e e m o s - m s s i g u e s u b s i s t i e n d o - s i n o q u e nicamente r e s t a efectos jurdicos
de u n a vez v a a t e r m i n a r i n t e r v i n i e n d o u n j u e z , e n caso de q u e al retardo del deudor excusando s u c o n d u c t a . 8
lo c o n s i g n a d o a n t e el e s c r i b a n o n o sea d e l a g r a d o d e l acreedor. P a r a q u e se p r o d u z c a o q u e d e c o n f i g u r a d a e s t a situacin de
Es ms, el p r o p i o a r t . 9 1 2 C C C prev l a p o s i b i l i d a d de q u e el m o r a d e l acreedor, c o m o l a m o r a accipiendi n o es automtica,
acreedor c o n c u r r a a sede j u d i c i a l p a r a r e c l a m a r u n i m p o r t e m a - s i n o p o r constitucin, debe e x i s t i r u n o f r e c i m i e n t o de p a g o p r e -
y o r a l d e p o s i t a d o e n l a escribana. vio d e l d e u d o r a ste, q u e debe c o n t e n e r l o s r e q u i s i t o s n e c e s a -
I n d u d a b l e m e n t e , l a n o v e d a d de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l r i o s p a r a q u e l f u n j a c o m o interpelacin idnea a l acreedor.
h a sido r e c e p t a d a c o n e s c e p t i c i s m o . E l l o , y a q u e i n c l u s o q u i e n e s
se h a n e x p r e s a d o f a v o r a b l e m e n t e s o b r e e l l a lo h a c e n c o n u n a 2 . E L PAGO POR CONSIGNACIN
serie de a c l a r a c i o n e s , q u e t e r m i n a n m i n a n d o l a opinin p o s i t i v a
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
que previamente expresaron.
i n v e r s o de l a obligacin. Por ello, b i e n se h a d i c h o q u e c o n s i g n a -
Parece ser el c a s o de R o l a n d A r a z i , q u i e n e x p r e s a q u e " s i b i e n cin y ejecucin s o n d o s f o r m a s d i s t i n t a s , i n v e r s a s y p a r a l e l a s
el n u e v o Cdigo t i e n e m u c h o s a c i e r t o s y, e n n u e s t r a opinin, a l - de p a g o for:;oso, y q u e el p a g o p o r consignacin tambin t r a -
g u n o s e r r o r e s q u e h e m o s sealado e n d i v e r s a s o p o r t u n i d a d e s , s u n t a u n inters s o c i a l , e n c u a n t o se c o n s i d e r a c o n v e n i e n t e y
n o h a y d u d a de q u e l a consignacin e x t r a j u d i c i a l debe ser c o n - n e c e s a r i o q u e l a s o b l i g a c i o n e s s e a n e j e c u t a d a s dinmicamente,
siderada entre los aciertos"*. e n funcin de los i n t e r e s e s e n j u e g o . 9
E l m i s m o a u t o r , d a n d o u n a descripcin g e n e r a l d e l p r o c e d i -
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
m i e n t o e x t r a j u d i c i a l de consignacin y s i n o t r o s f u n d a m e n t o s
i n v e r s o de l a obligacin. Se t r a t a d e l a n v e r s o de l a ejecucin for-
p a r a c h e q u e a r l a conclusin, e x p r e s a luego q u e " c o n s i d e r a m o s
z o s a , p e n s a d a p a r a vencer l a r e s i s t e n c i a d e l d e u d o r est l a eje-
u n l o g r o d e s c a r g a r a los t r i b u n a l e s de a l g u n a s a c t i v i d a d e s q u e
cucin forzosa; as, p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l a c r e e d o r q u e
p u e d e n r e a l i z a r s e e n f o r m a e x t r a j u d i c i a l ; l a prctica dir s i el
se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el o r d e n a m i e n t o le-
procedimiento en definitiva resulta til"".
gal h a implementado u n medio equivalente: l a consignacin . 10
E n c u a l q u i e r caso, p a r a h a b i l i t a r l a consignacin es necesa-
E n s i m i l a r s e n t i d o se h a d e c l a r a d o q u e el p a g o p o r c o n s i g -
r i a l a m o r a d e l acreedor, o u n a situacin o b j e t i v a de i m p o s i b i -
nacin es, ontolgicamente, u n r e m e d i o j u r d i c o q u e p e r s i g u e
l i d a d de p a g a r n o r m a l m e n t e e n f o r m a s e g u r a , lo q u e u n i f i c a a
c o r r e g i r u n a situacin antijurdica o e n c a u z a r u n a situacin
ambas consignaciones.
de d u d a p a r a e v i t a r l i t i g i o s f u t u r o s , p u d i e n d o t r a z a r s e u n a
L a m o r a d e l a cr eedor es u n p r e r r e q u i s i t o de u n a c o n s i g n a - fcil c o r r e s p o n d e n c i a o p a r a l e l i s m o e n t r e e l l a y l a ejecucin
cin e x i t o s a e n a q u e l l o s c a s o s e n q u e se l a i n t e n t e p a r a vencer f o r z a d a , q u e tambin c o n s t i t u y e u n m o d o de realizacin c o -
u n a r e t i c e n c i a o n e g a t i v a d e l ac reedo r a r e c i b i r el pago.
8 a
C . Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 9/10/03, " M a d r i d , Alfonso c / L a n -
B O P P I B O G G K R O , L u i s M a r a , Tratado de las obligaciones, Astrea, Bue- d i de C a r r a s c o , N o r m a M . s/consignacin", e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 7 7 3 .
n o s A i r e s , 1977, t. 4, p. 143. 9PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Cfr. h t t p : / / f u n d e s i b l o g . b l o g s p o t . c o m . a r . vol. 3, p. 4 5 8 , 7 1 1 .
1 0 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
Cfr. http://fu ndesiblog.blogspot.com.ar.
608 MARCELO LPEZ M E S A LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 609
a c t i v a de u n d e r e c h o , slo q u e e n este c a s o d e l d e r e c h o d e l cin sea a d m i s i b l e , d e b e ser c u m p l i d o e n t i e m p o p r o p i o , es decir,
l a consignacin n o p u e d e ser p r e m a t u r a n i t a r d a . 14
acreedor . 11
L a consignacin se r e a l i z a a travs de u n r e q u e r i m i e n t o fe- E n c a m b i o , c u a n d o se i n t e n t a l a consignacin a n t e u n a s i -
h a c i e n t e y f o r m a l - c o n intervencin de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l - tuacin de d u d a s o b r e l o s l e g i t i m a d o s p a r a r e c i b i r el p a g o o
m e n t e h a b i l i t a d o a l efecto, el j u e z e n l a consignacin j u d i c i a l y s i t u a c i o n e s s i m i l a r e s q u e n o d e n o t a n n e g a t i v a d e l acr eed o r a
u n e s c r i b a n o e n l a e x t r a j u d i c i a l - ; a travs de este r e q u e r i m i e n t o r e c i b i r el pago, l a m o r a d e l a c r e e d o r n o ser u n p r e s u p u e s t o de
f o r m a l se e m p l a z a a l a c r e e d o r p a r a q u e acepte el c u m p l i m i e n t o l a consignacin.
o se p r o n u n c i e e x p r e s a y f u n d a d a m e n t e sobre l, de m o d o de E n c u a l q u i e r caso, l a liberacin c o a c t i v a d e l d e u d o r c o n s i s t e
p o d e r s u p e r a r el obstculo q u e s u v o l u n t a d u o t r o bice p o n e n e n l a utilizacin p o r ste de u n o de l o s m o d o s c o n q u e c u e n t a
a l a liberacin d e l d e u d o r . p a r a sati sfacer s u inters de l i b e r a r s e d e l y u g o o b l i g a c i o n a l . E s
Se t r a t a de " u n m e c a n i s m o q u e l a ley prev p a r a f a c i l i t a r a l l a o t r a c a r a de l a ejecucin f o r z a d a , l a c u a l es l a f o r m a e n q u e
d e u d o r q u e se l i b e r e , es decir, ejercite s u 'derecho a pagar', e n se p u e d e r e a l i z a r el inters d e l a c r e e d o r e n c o b r a r .
los c a s o s e n q u e n o c u e n t a c o n l a colaboracin d e l acreedor, sea E l objeto de l a consignacin es u n a declaracin de c e r t e z a y
p o r q u e ste se n i e g a a b r i n d a r esa colaboracin, s e a p o r q u e n o n o de c o n d e n a , p o r c u a n t o el j u e z debe c o n s t a t a r s i estn o n o
p u e d e h a c e r l o . Este p r o c e d i m i e n t o . . . t i e n e c o m o finalidad p r i - r e u n i d o s l o s r e c a u d o s q u e l a v i a b i l i z a n , e s t a n d o i m p e d i d o de
m o r d i a l p o n e r f i n a l a v i d a de l a relacin jurdica o b l i g a t o r i a , c o n d e n a r a l c u m p l i m i e n t o de l a obligacin s i n o e x i s t e p r e t e n -
sin e n t a l s e n t i d o . 1 5
q u e n o h a p o d i d o c o n c l u i r de m a n e r a n o r m a l " . 1 2
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a l a extincin de l a obligacin D e c l a r a d a p r o c e d e n t e l a consignacin i n t e n t a d a p o r el d e u -
c o n t r o v e r t i d a , d a n d o d e r e c h o a l solvens p a r a o b t e n e r s u l i b e r a - dor, ste q u e d a l i b e r a d o de s u obligacin y l a s c o s a s o m o n t o s
cin, siendo p r o c e d e n t e c u a n d o h a y c o n t r o v e r s i a s o b r e el crdito c o n s i g n a d o s p o r el d e u d o r q u e d a n a disposicin d e l acreedor,
y tambin s i existe l i t i g i o sobre el objeto d e l pago. E l l o as, p a r a q u i e n e n caso de n o o p o n e r defensas hbiles a l a consignacin
l a p r o c e d e n c i a de t a n e x c e p c i o n a l m o d o de pago, n o b a s t a c o n es c o n d e n a d o e n c o s t a s , d a d o q u e h a o b l i g a d o a l i t i g a r a s u
p r o b a r l a r e s i s t e n c i a d e l acreedor, s i n o l a f a l t a de justificacin c o n t r a r i o , a l a s u m i r a l n e g a r s e a a c e p t a r el p a g o u n a posicin
de esa c o n d u c t a , lo c u a l n o se l o g r a c u a n d o es s u s t a n c i a l l a d i - r e p r o c h a b l e y antijurdica.
f e r e n c i a e n t r e lo d e p o s i t a d o y lo e f e c t i v a m e n t e a d e u d a d o . Por s u E l f u n d a m e n t o d e l p a g o p o r consignacin es doble: a) a p u n -
e x c e p c i o n a l i d a d , slo se t o r n a v i a b l e este m e d i o de p a g o a n t e el t a a l a liberacin d e l s u j e t o p a s i v o de l a obligacin a n t e l a r e -
obstculo efectivo d e l p a g o d i r e c t o o eficaz. Por t a n t o , l a s i m p l e s i s t e n c i a de s u acreedor, y b) l a liquidacin de l a s r e l a c i o n e s
p o s i b i l i d a d de q u e el a cree dor o b s t a c u l i c e el p a g o n o h a b i l i t a a l creditorias en l a f o r m a ms apropiada a las relaciones en juego
deudor a pagar por consignacin . 13 p e r s i g u e u n inters s o c i a l . l f >
Por ello, se h a j u z g a d o p r e m a t u r a u n a consignacin i n t e n t a - E l f u n d a m e n t o de l a consignacin r a d i c a e n l o s efectos de
d a el m i s m o da d e l v e n c i m i e n t o ; ello, d a d o q u e el d e u d o r poda l a s o b l i g a c i o n e s . As c o m o p a r a v e n c e r l a r e s i s t e n c i a d e l d e u -
p a g a r h a s t a l a s 2 4 h o r a s de ese da y h a s t a e n t o n c e s el a c re e d or d o r est l a ejecucin f o r z o s a , p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l
poda a c e p t a r el pago o n e g a r s e . P a r a q u e el p a g o p o r c o n s i g n a - a c r e e d o r q u e se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el
ordenamiento legal h a implementado u n medio equivalente: l a
consignacin . 17
1 1
P I Z A R R O - V A L I . K S P I N O S , Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 3, p. 4 5 8 , 7 1 1 .
1 2
M O I S S E T DE ESPANS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a - C N C i v . , S a l a K , 1 2 / 2 / 9 9 , LL, 1999-E-130.
cin", p . 7 0 7 .
1 5 C. C i v . C o m . y G a r a n t a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
1 3 a
C. C i v . y C o m . L o m a s d e Z a m o r a , S a l a I , 2 8 / 8 / 0 7 , " M a n o u k i a n ,
1 6 C. C i v . C o m . y G a r a n t a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
E s t e b a n C a r l o s c / B a d i n o de L o m o r o , Mara s/consignacin p a g o t o t a l " , e n
1 7 CNCiv., S a l a I a , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1 9 9 8 - B - 1 1 6 .
Juba sum. B2550635.
610 MARCELO LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 611
2.1. Caracteres del pago por consignacin q u e s i g u e s u b s i s t i e n d o p o r el c a p i t a l r e c l a m a d o y l o s i n t e r e s e s
devengados con a n t e r i o r i d a d a d i c h a f e c h a . 1 9
Las n o t a s d i s t i n t i v a s q u e c a r a c t e r i z a n esta figura jurdica s o n :
Pero s i b i e n es c i e r t o n o r m a l m e n t e el carcter f a c u l t a t i v o
1) E s un procedimiento formal. E l p a g o p o r consignacin se q u e t i e n e el p a g o p o r consignacin, e n c i e r t o s c a s o s t a l carc-
p r o d u c e a travs de u n p r o c e d i m i e n t o r e g l a d o - o r a j u d i c i a l , o r a t e r se d e s d i b u j a : p o r e j e m p l o f r e n t e a l a m o r a automtica q u e
e x t r a j u d i c i a l - , p e r o e n c u a l q u i e r caso e s t r u c t u r a d o sobre l a h u b i e r a n p a c t a d o l a s p a r t e s e n u n b o l e t o de c o m p r a v e n t a ; e n
base de l a intervencin de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l m e n t e f a c u l - t a l s u p u e s t o l a f o r m a legtima p a r a l i b e r a r s e el d e u d o r de s u s
t a d o - e l j u e z e n l a consignacin j u d i c i a l , u n e s c r i b a n o e n l a ex- 20
c o n s e c u e n c i a s n o es o t r a q u e l a c o n s i g n a c i n , q u e deja all
t r a j u d i c i a l - y de u n p r o c e d i m i e n t o q u e debe s e g u i r s e r i g u r o s a - de ser f a c u l t a t i v a .
m e n t e , p a r a d a r garantas a a m b a s p a r t e s e n el proceso j u d i c i a l
4) Constituye un remedio excepcional. Lo ordinario, corrien-
o a a m b o s sujetos o b l i g a c i o n a l e s e n el e x t r a j u d i c i a l . te o n o r m a l es q u e el p a g o se v e r i f i q u e p r i v a d a m e n t e e n t r e l a s
2) Debe adecuarse a los principios generales que regulan el p a r t e s . E l p a g o p o r consignacin p r o c e d e n i c a m e n t e c u a n d o
pago. E l pago p o r consignacin es u n sucedneo o s u s t i t u t o el d e u d o r n o p u e d e ejercer s u d e r e c h o a p a g a r d i r e c t a m e n t e
del pago, p o r lo q u e p a r a ser l i b e r a t o r i o debe a d e c u a r s e a l o s p o r l a e x i s t e n c i a de c u a l q u i e r a de l o s obstculos q u e h e m o s
r e q u i s i t o s de ste, e n c u a n t o a l a s p e r s o n a s , a l t i e m p o , a l objeto analizado previamente.
o prestacin y a l m o d o . E l p a g o p o r consignacin es u n a e x c e p c i o n a l i d a d , y a q u e este
De o t r o m o d o , n o ser l i b e r a t o r i o , c o m o ocurrira s i el d e u d o r m e d i o slo se t o r n a v i a b l e a n t e el obstculo efectivo d e l p a g o
directo o eficaz . 21
p r e t e n d i e s e d e s o b l i g a r s e c u m p l i e n d o slo p a r c i a l m e n t e s u o b l i -
gacin, a n t e lo c u a l l a consignacin fracasar.
2.2. La consignacin en el nuevo Cdigo
3) E s facultativo para el deudor. L a consignacin es n o r m a l -
m e n t e f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r , p u e s n o est o b l i g a d o a este E l pago p o r consignacin es u n a de l a s p o c a s temticas d e l
m e d i o de liberacin, y le b a s t a c o n c o n s t i t u i r e n mora accipiendi n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n q u e n o se i n c l u y e u n a d e f i n i -
cin d e l i n s t i t u t o q u e se est r e g u l a n d o .
a l acreedor, p a r a l i b e r a r s e de l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i -
V i s t a l a a p a b u l l a n t e c a n t i d a d de d e f i n i c i o n e s q u e se h a n i n -
m i e n t o de l a obligacin.
c o r p o r a d o a l nuevo Cdigo, e n t r e l a s q u e c a b e i n c l u i r a l g u n a s
E s q u e l o s h e c h o s d e l a c r e e d o r q u e o b s t a c u l i z a n el pago, s i
m a l formuladas, muchas innecesarias, otras incompletas, otras
b i e n a u t o r i z a n l a consignacin, n o l a h a c e n o b l i g a t o r i a , de m o d o
o p i n a b l e s y, prcticamente, t o d a s e n c a r a d a s m s b i e n desde u n
q u e el d e u d o r n o cae e n r e s p o n s a b i l i d a d p o r i n c u m p l i m i e n t o s i ,
p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o a n t e s q u e p r o p i a m e n t e n o r m a t i v o , c o n
ante tales hechos, no consigna o p o r t u n a m e n t e . 1 8
lo q u e p o c o o n a d a s u m a n a l a regulacin d e l t e m a , m e n o s an,
C u a n d o el a c r e e d o r h a r e a l i z a d o r e q u e r i m i e n t o s d e s p r o p o r - c u a n d o m u c h a s de ellas, c o m o l a de l a m o r a accipiendi que con-
c i o n a d o s a l d e u d o r , reclamndole lo q u e n o le deba, o r e c h a - o
t i e n e el a r t . 8 8 6 , 2 prr., C C C n o v a acompaado de u n rgimen
z a n d o i n j u s t i f i c a d a m e n t e el o f r e c i m i e n t o de p a g o del d e u d o r ,
se t o r n a antijurdica l a a c t i t u d d e l acreedor, configurndose l a
mora accipiendi d e s d e el m o m e n t o e n q u e el a cr ee dor recibi el
1 9
C . C i v . y C o m . S a n N i c o l s , 3 / 5 / 0 5 , " C o n s o r c i o E d i f i c i o N a c i n 2 1 0 c/
o f r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e ste r e c u -
D i Gicomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
r r a a l a consignacin, q u e r e v i s t e carcter f a c u l t a t i v o p a r a este
2 0 a a
C. 2 C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a I , 3 / 3 / 9 2 , " A l o n s o d e l v a r e z , D e l i a
ltimo, s u s p e n d i e n d o el c u r s o de l o s in ter es e s, e x i m i e n d o de s u
c / H u m a z o S.A. s/resolucin de c o n t r a t o y d a o s y p e r j u i c i o s " , e n J u b a
pago a l d e u d o r , s i n q u e i m p l i q u e q u e quede l i b e r a d o de l a d e u d a sum. B250759.
2 1 a
C. 1" C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 8 / 1 1 / 9 1 , " D e B e r n a r d i s , J o s
c / S a v i n g S.A. s / p a g o p o r c o n s i g n a c i n " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 0 0 ; 8 / 9 / 9 2 ,
" G i r b a l , Jorge Ral c / B a n c o de l a P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s s/consigna-
, H SCBA, 3 / 1 2 / 9 1 , At/S, 1 9 9 1 - I V - 3 3 2 . cin c u o t a s de crculo c e r r a d o " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 5 3 1 .
612 MARCELO LPEZ M E S A LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 613
r e g u l a t o r i o p a r a ese concepto, el q u e q u e d a as c a s i hurfano de consignacin", y q u e e n l a prctica c o n s i s t e e n el depsito j u d i -
precisiones e n c u a n t o a s u s efectos, c o n s e c u e n c i a s , etc. c i a l de lo d e b i d o , sea d i n e r o , l a l l ave de u n d e p a r t a m e n t o , etc.
A m n de ello, e n el caso p u n t u a l de esta figura, se d a u n b e - E l a r q u e t i p o de consignacin es l a v a r i a n t e j u d i c i a l de ella.
neficio a d i c i o n a l a l n o d e f i n i r l a : se corra el riesgo de q u e se c o - P r u e b a de este p e n s a m i e n t o i n c o n s c i e n t e d e l l eg i sl ad o r es q u e e n
o
el a r t . 9 0 4 C C C , u b i c a d o d e n t r o d e l Pargrafo I , t i t u l a d o " C o n -
p i a r a l a definicin q u e contena el a r t . 7 5 6 d e l Cdigo de Vlez,
q u e e n u n c i a u n c o n c e p t o l a t o de p a g o p o r consignacin, q u e n o signacin j u d i c i a l " , se c o n s i g n a n l a s c a u s a l e s de a m b a s c o n s i g -
e r a u n a definicin p r e c i s a m e n t e feliz, y a q u e define a l pago p o r n a c i o n e s y n o slo de l a j u d i c i a l , c o m o q u e n o se c o n s i g n a n e n
consignacin p o r l a f o r m a e n q u e se h a c e y n o p o r lo q u e l es, el pargrafo s i g u i e n t e l a s c a u s a l e s q u e t o r n a n p r o c e d e n t e l a va-
p o r s u e s e n c i a o p o r s u s efectos, lo q u e haba g ene rado n u e s t r a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a figura. E v i d e n t e m e n t e l a ubicacin sis-
22
c r t i c a , as c o m o l a de o t r a d o c t r i n a . temtica de l a s n o r m a s y l a metodologa legal n o h a sido el f u e r t e
C o n s e c u e n t e m e n t e , debe j u z g a r s e a u s p i c i o s o q u e n o c o n t e n - de l a Comisin de R e f o r m a s n o m b r a d a p o r decreto 191/11. L a q u e
ga u n c o n c e p t o de l a consignacin, p e r f e c t a m e n t e p r e s c i n d i b l e , aqu a n a l i z a m o s es, a p e n a s , u n a p r u e b a m s de ello.
por otra parte. S e g u i d a m e n t e , c o m e n t a r e m o s l a s dems n o r m a s q u e el Pa-
o
rgrafo I d e d i c a a l a consignacin j u d i c i a l .
E l n u e v o Cdigo c o n t i e n e l a n o v e d a d e n este t e m a de l a i n c o r -
poracin de o t r a f o r m a o t i p o de consignacin, adems de l a t r a - E l a r t . 9 0 5 C C C establece: " E l p a g o p o r consignacin est
d i c i o n a l q u e y a c o n t e m p l a b a el Cdigo de Vlez: l a consignacin s u j e t o a l o s m i s m o s r e q u i s i t o s d e l pago".
e f e c t u a d a c o n intervencin j u d i c i a l e n u n proceso. E l l o es de t o d a lgica, desde q u e e l p a g o p o r consignacin es
A d e m s de ella, el n u e v o o r d e n a m i e n t o h a r e c e p t a d o l a figura u n pago, slo q u e i n s t r u m e n t a d o a travs de u n p r o c e d i m i e n t o
de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l e n s u s a r t s . 9 1 0 y ss. C C C . e s p e c ial , a n t e l a i n v i a b i l i d a d de e f e c t u a r l o de m a n e r a c o r r i e n t e
D i c h a consignacin e x t r a j u d i c i a l se c o n f i e r e a l d e u d o r de u n a u o r d i n a r i a , p o r u n a d i f i c u l t a d e n el sujeto p a s i v o d e l pago, el
s u m a de d i n e r o c o m o opcin p o r el trmite de consignacin ex- acreedor, sea q u e ste n o q u i s i e r a r e c i b i r l o o q u e e x i s t i e r e ms de
trajudicial, que consiste en depositar l a s u m a adeudada ante u n u n r e c l a m a n t e d e l p a g o o q u e , p o r algn m o t i v o , n o se p u d i e r a
e s c r i b a n o de r e g i s t r o , a n o m b r e y a disposicin d e l acreedor, y r e a l i z a r u n pago c o n p l e n a s e g u r i d a d de s u efecto c a n c e l a t o r i o .
de a c u e r d o c o n c i e r t o s r e c a u d o s q u e all se e s p e c i f i c a n . C e r t e r a m e n t e , h a p o s t u l a d o u n j o v e n j u r i s t a cordobs q u e
A m b a s f o r m a s de consignacin t i e n e n p o r funcin p o s i b i l i t a r "el p a g o p o r consignacin c o n s i s t e e n u n a m o d a l i d a d e s p e c i a l
l a liberacin f o r z a d a d e l d e u d o r , c u a n d o se c o n f i g u r e a l g u n a de de p a g o t e n d i e n t e a p o s i b i l i t a r el ejercicio d e l jus solvendi y el
l a s s i t u a c i o n e s e n q u e ello es a d m i s i b l e . d e r e c h o de o b t e n e r l a liberacin de l a situacin de d e u d a p o r
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s c a d a u n a de ellas p o r separado. p a r t e d e l d e u d o r , f r e n t e a s u p u e s t o s e n l o s c u a l e s el a c r e e d o r n o
q u i e r e , o n o p u e d e , r e c i b i r el p a g o o c u a n d o el d e u d o r n o p u e d e
2.3. La consignacin judicial r e a l i z a r d i c h o p a g o de u n m o d o y vlido p o r c a u s a s q u e le s o n
ajenas... se c a r a c t e r i z a adems p o r s u p o n e r l a iniciacin de u n
A u n q u e n o es ello c o r r i e n t e , e n o c a s i o n e s p u e d e o c u r r i r q u e p r o c e s o c o n t e n c i o s o , e n el c u a l se le debe d a r participacin a l
el a c r e e d o r n o q u i e r a o n o p u e d a r e c i b i r el p a g o d e l d e u d o r ; p e r o a c r e e d o r d e m a n d a d o q u i e n debe p r o n u n c i a r s e e n relacin a s i
c o m o el d e u d o r t i e n e , adems de l a obligacin, el d e r e c h o de 23
a c e p t a o r e c h a z a el p a g o r e a l i z a d o . . . " .
pagar, p u e s c o n ello e v i t a l a s c o n s e c u e n c i a s desfavorables q u e B i e n se h a d i c h o q u e " l a consignacin, p a r a ser vlida, debe
p u e d a n d e r i v a r d e l i n c u m p l i m i e n t o o de l a m o r a (el c u r s o de ser e f e c t u a d a r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s q u e g o b i e r n a n el pago.
los i n t e r e s e s , l a aplicacin de a l g u n a clusula p e n a l , l a r e s p o n - P u e s b i e n , e n lo q u e atae a l objeto de l a prestacin q u e el de-
s a b i l i d a d d e l fiador, el riesgo de prdida o d e t e r i o r o de l a cosa, m a n d a n t e debe c o n s i g n a r , se e n f a t i z a q u e ese objeto debe ser
etc.), l a ley h a est abl eci do u n p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l p a r a estos idntico a l p r o m e t i d o e ntegro, es decir, c o m p l e t o . E n s u m a :
s u p u e s t o s n o c o m u n e s , p r o c e d i m i e n t o q u e se l l a m a "pago p o r
2 3 VAKIZAT, A n d r s F e d e r i c o , "Cese de l a m o r a d e l d e u d o r , constitucin
2 2 C f r . L P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo- en m o r a del acreedor y v a l i d e z d e l p a g o p o r consignacin a p a r t i r de l a
P e r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t . I, p . 1 2 9 2 . c o n f e c c i n d e u n a c t a n o t a r i a l " , L L Litoral, 2 0 1 4 (agosto), p. 7 2 3 .
614 MARCELO LPEZ M E S A L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 615
p a r a q u e u n a consignacin sea p l e n a m e n t e eficaz, debe v e r i f i - A g r e g a m o s l u e g o q u e podra l l e g a r a d u d a r s e si ese p r i n c i p i o
c a r s e r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s de i d e n t i d a d e i n t e g r i d a d , p u e s es a p l i c a b l e a l d e u d o r , d a d o q u e se h a r e s u e l t o q u e l a l i q u i d e z
c o n ellos se r e s g u a r d a l a e x a c t i t u d d e l objeto. T a l e s p r i n c i p i o s n o es u n r e q u i s i t o p a r a el c u r s o de l o s i n t e r e s e s m o r a t o r i o s . E l
i m p o n e n a l d e u d o r el d e b e r de d a r , h a c e r o n o hacer, e x a c t a m e n - d e u d o r , u n a vez c o n s t i t u i d o e n m o r a , n o p u e d e e s c u d a r s e e n l a
te lo q u e se comprometi a d a r , h a c e r o n o h a c e r " . 2 4
a u s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestacin p a r a p r i v a r a l acreedor d e l
goce de s u c a p i t a l . 2 8
E l p a g o p o r consignacin es u n a m o d a l i d a d o u n a especie de
pago, p o r lo q u e l a especie, p a r a ser t a l , debe c o n t e n e r a l m e n o s B i e n se h a d i c h o q u e l a l i q u i d e z de l a d e u d a n o es, e n p r i n -
los c a r a c t e r e s d e l gnero, esto es lo q u e e s t a n o r m a establece, c i p i o , u n r e q u i s i t o p r e v i o a l a configuracin de l a m o r a ; l a a u -
en definitiva. s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestacin n o debe p r i v a r a l acreedor d e l
Un tema de inters, vinculado con esto es el de la deuda en goce d e l c a p i t a l d e b i d o , y a q u e lo q u e e n p r i n c i p i o i n t e r e s a es el
parte ilquida. c o n o c i m i e n t o q u e el d e u d o r t i e n e de l a e x i s t e n c i a y l e g i t i m i d a d
de l a o b l i g a c i n . 29
Si l a d e u d a es e n p a r t e lquida y e n p a r t e ilquida, b a s t a c o n -
s i g n a r l a lquida c o n e l r e c o n o c i m i e n t o d e l d e b e r de s a t i s f a c e r l a J u s t a m e n t e este c r i t e r i o l t i m a m e n t e e x p u e s t o , c o n f o r m e a l
p a r t e ilquida u l t e r i o r m e n t e . 2 5
l u m i n o s o f a l l o t r a n s c r i p t o , c o n v e n c e de q u e el p r i n c i p i o in illi-
C u a n d o l a d e u d a es e n p a r t e lquida y e n p a r t e n o , el acree- quidis non fit mora n o p u e d e s i n o a p l i c a r s e e n favor d e l a c r e e -
d o r est o b l i g a d o a a c e p t a r l a consignacin s i n p o d e r argir q u e dor, s i el d e u d o r saba o deba s a b e r q u e tambin p e s a b a s o b r e
se t r a t a de u n p a g o p a r c i a l s i se deposita: l a t o t a l i d a d de l a p a r t e l l a obligacin de s o l v e n t a r p a r c i a l m e n t e el c o s t o d e l e n v i l e c i -
sealada e n p r i m e r trmino y se a c e p t a s a t i s f a c e r l a porcin m i e n t o de l a m o n e d a , c o n f o r m e l a j u r i s p r u d e n c i a de l a C S J N ,
r e s t a n t e c u a n d o se p r a c t i q u e liquidacin de e l l a . 2 6
p o r lo q u e deba t e n e r c o n c i e n c i a de l a e x i s t e n c i a de u n a d e u d a
E n u n voto, n o s toc a n a l i z a r l o s a l c a n c e s y a p l i c a b i l i d a d d e l s o b r e l. S i e n d o ello as, a u n q u e l a d e u d a f u e r a ilquida, n o
p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora, esto es, c u a n d o existe liqui- p o d a p r e t e n d e r q u e el a c r e e d o r r e n u n c i a s e a l a garanta d e
dez de l a d e u d a n o p u e d e e x i s t i r m o r a d e l acreedor. c o b r o m s e f i c i e n t e q u e t e n a - l a p r e n d a a n o t a d a s o b r e el a u t o -
D i j i m o s all q u e , e x i s t i e n d o u n a d i s p u t a o d i f e r e n d o e n t r e m o t o r - c u a n d o todava le q u e d a b a u n s a l d o de p r e c i o - a u n q u e
ilquido- a p a g a r . 3 0
las p a r t e s y estando t a l litigio sometido a u n p r o n u n c i a m i e n t o
j u d i c i a l p a r a d e t e r m i n a r l a cuanta de l a s d e u d a s y a c r e e n c i a s E n t a l situacin, el p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora es p l e -
de l a s p a r t e s , u n a obligacin a c c e s o r i a d e l a c r e e d o r de c a n c e - n a m e n t e a p l i c a b l e a favor d e l acreedor, q u i e n p u e d e j u s t i f i c a r
l a r l a p r e n d a n o e r a e x i g i b l e h a s t a q u e e x i s t i e r a liberacin d e l p e r f e c t a m e n t e s u c o n d u c t a a n t e l a d e u d a ilquida i m p a g a q u e
quedaba a l deudor pendiente . 31
d e u d o r c o n el p a g o e x a c t o d e l c a p i t a l a d e u d a d o , l o q u e habra
de d e t e r m i n a r s e e n u n a s e n t e n c i a j u d i c i a l q u e p u s i e r a fin a l El a r t . 9 0 6 CCC indica que
d i f e r e n d o , e s t a b l e c i e n d o qu se deba y cules e r a n l a s o b l i g a -
" e l p a g o p o r c o n s i g n a c i n se r i g e p o r l a s s i g u i e n t e s r e g l a s :
c i o n e s de l a s p a r t e s . H a s t a t a n t o , l a d e u d a se h a l l a b a e n u n
"a) s i l a p r e s t a c i n c o n s i s t e e n u n a s u m a d e d i n e r o , se r e q u i e -
m o m e n t n e o e s t a d o de i l i q u i d e z q u e haca q u e , c o n c e p t u a l -
re s u depsito a l a o r d e n d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e , e n el b a n c o q u e
m e n t e n o p u d i e r a e x i s t i r m o r a d e r i v a d a de l a f a l t a de l e v a n t a -
dispongan las n o r m a s procesales;
m i e n t o de l a p r e n d a . 2 7
2 8 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P r e z , C s a r O r l a n d o y o t r a c/
2 4 W A Y A R , E r n e s t o C , El pago por consignacin y la mora del acreedor, A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a ; C N C i v . , S a l a D , 2 8 / 6 / 9 1 , " L u c -
c h i n i de G a s p a r i n i , L e l i a A . c / G a s p a r i n i , J u a n C " , J A , 1993-11, sntesis.
p. 179.
2 9 C N C o m . , S a l a A , 2 3 / 9 / 8 5 , " S o l a r i , A r m a n d o c/Jos M . S o l a r i " , A P o n l i n e .
2 5 C N C i v . , S a l a E , 2 / 1 1 / 9 5 , LL, 1 9 9 6 - C - 7 8 8 ( 3 8 . 7 7 1 - S ) .
3 0 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P r e z , C s a r O r l a n d o y o t r a c/
2 6 C. 2 a a
C i v . y C o m . P a r a n , S a l a 2 , 3 / 5 / 0 2 , L L Litoral, 2002-1048.
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a .
2 7 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P r e z , C s a r O r l a n d o y o t r a c/
3 1 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P r e z , C s a r O r l a n d o y o t r a c/
A u t o s u r S.A. s / d e m a n d a p o r i n c u m p l i m i e n t o d e c o n t r a t o - C a n c e l a c i n d e
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a .
p r e n s a " ( e x p t e . 111 - A o 2 0 1 2 C A T ) , e n L a L e y o n l i n e , v o t o D r . L p e z M e s a .
616 MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 617
" b ) s i se d e b e u n a c o s a i n d e t e r m i n a d a a e l e c c i n d e l acree- A e s t o s d e s p a c h o s r i t u a l e s de d e m a n d a , q u e recin se s u s -
d o r y ste es m o r o s o e n p r a c t i c a r l a eleccin, u n a vez vencido c r i b e n c u a n d o se h a n s a t i s f e c h o t o d o s l o s r e q u i s i t o s f o r m a l e s
el t r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , el j u e z y e c o n m i c o s de l a presentacin ( r e q u i s i t o s p r o c e s a l e s de t o d a
autoriza al deudor a realizarla; d e m a n d a y p a g o de t a s a de j u s t i c i a , de b o n o contribucin,
"c) s i l a s c o s a s d e b i d a s n o p u e d e n s e r c o n s e r v a d a s o s u c u s - etc.), se s u m a e n este c a s o l a concesin de u n p l a z o , q u e n o r -
t o d i a o r i g i n a gastos excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n m a l m e n t e c o i n c i d i r c o n el p l a z o p a r a c o n t e s t a r el t r a s l a d o
s u b a s t a , y o r d e n a r e l d e p s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " . de d e m a n d a . U n a vez v e n c i d o el t r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o
j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , e n c a s o de n o ser c u m p l i d a l a o b l i -
De l a s t r e s r e g l a s q u e r e c e p t a l a n o r m a , l a p r i m e r a c o n s t i t u y e
gacin de p r o n u n c i a r s e p o r el a c r e e d o r , e l i g i e n d o u n a de l a s
u n a o b v i e d a d y r e s p o n d e a l p r o c e d i m i e n t o de t o d o depsito j u d i -
p o s i b l e s o b l i g a c i o n e s a s a t i s f a c e r p o r el d e u d o r , el j u e z a u t o r i -
c i a l , q u e n o se c o n f i g u r a h a s t a t a n t o se d e p o s i t e e f e c t i v a m e n t e
z a r a ste a r e a l i z a r d i c h a eleccin, p e r d i e n d o e l a c r e e d o r e l
el d i n e r o e n u n a c u e n t a j u d i c i a l , e n el b a n c o e n q u e los t r i b u -
d e r e c h o de h a c e r l o e n el f u t u r o , y a q u e l a c o m u n i c a c i n de s u
n a l e s de l a jurisdiccin q u e se c o n s i g n e o p e r a n , n o r m a l m e n t e el
eleccin a l d e u d o r o a l j u e z , c o n p o s t e r i o r i d a d a l v e n c i m i e n t o
B a n c o de l a Nacin A r g e n t i n a , s i es u n j u z g a d o f e d e r a l , el b a n c o
d e l p l a z o c o n c e d i d o , ser c o n s i d e r a d a t a r d a y, p o r e n d e , j u r -
de l a p r o v i n c i a de q u e se t r a t e , si es u n t r i b u n a l p r o v i n c i a l c u y o
dicamente inadmisible.
b a n c o n o h a sido p r i v a t i z a d o , o el b a n c o q u e el S u p e r i o r T r i b u -
n a l de J u s t i c i a h a y a d i s p u e s t o p o r a c o r d a d a o l a L e g i s l a t u r a Por ltimo, el i n c . c) d e l a r t . 9 0 6 establece q u e
p r o v i n c i a l p o r ley, e n c a s o c o n t r a r i o .
" s i las cosas d e b i d a s n o p u e d e n ser c o n s e r v a d a s o s u c u s t o -
E l i n c . a) de e s t a n o r m a y e r r a a l m e n c i o n a r a l b a n c o q u e d i s - d i a o r i g i n a g a s t o s excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n
p o n g a n l a s n o r m a s p r o c e s a l e s , y a q u e n o r m a l m e n t e ese t i p o de s u b a s t a , y o r d e n a r el d e p s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " .
d e t a l l e s n o figura e n n o r m a s p r o c e s a l e s , m e n o s an e n el Cdi-
go P r o c e s a l C i v i l y C o m e r c i a l de c a d a jurisdiccin, s i n o q u e ello C o n s a g r a u n a regulacin p a r a el caso de q u e l a conservacin de
se d e t e r m i n a b i e n p o r ley p r o v i n c i a l o, e n s u defecto, p o r u n a cosas d a d a s e n depsito o v e n d i d a s y n o r e t i r a d a s p o r el c o m p r a -
a c o r d a d a del T r i b u n a l S u p e r i o r de p r o v i n c i a r e s p e c t i v o . d o r o que, p o r c u a l q u i e r o t r a c a u s a , se h a l l a r e n e n poder de q u i e n
Ese depsito j u d i c i a l e n u n a c u e n t a e s p e c i a l q u e se a b r e e n el n o f u e r a s u dueo, se h i c i e r a excesivamente o n e r o s a o peligrase s u
b a n c o , c o n indicacin de l o s a u t o s a q u e se v i n c u l a r n o r e f e r i - p r o p i a conservacin. E n c u a l q u i e r a de d i c h o s casos, el j u e z podr
rn los fondos, r e q u i e r e p a r a s u a d m i s i b i l i d a d p o n e r d i c h o s f o n - a u t o r i z a r l a v e n t a e n s u b a s t a de d i c h o s efectos, procediendo luego
d o s a l a o r d e n y disposicin d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e e n l a c a u s a , a d e p o s i t a r el precio q u e se obtenga en u n a c u e n t a j u d i c i a l a n o m -
n o r m a l m e n t e a travs de u n a manifestacin a l efecto r e a l i z a d a b r e de los a u t o s respectivos y a disposicin del d e m a n d a d o .
e n el e s c r i t o l i m i n a r , l a d e m a n d a de consignacin. El art. 9 0 7 CCC dispone:
E l i n c . b) establece l a fijacin de u n p l a z o p a r a r e a l i z a r l a
" L a consignacin j u d i c i a l , n o i m p u g n a d a p o r el acreedor, o
eleccin, e n caso de a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e t i e n e n i n i c i a l -
d e c l a r a d a vlida p o r r e u n i r los r e q u i s i t o s del pago, e x t i n g u e la
m e n t e ms de u n objeto, c o m o l a s o b l i g a c i o n e s a l t e r n a t i v a s . E n
d e u d a d e s d e el d a e n q u e se n o t i f i c a l a d e m a n d a .
estos casos, si el a c r e e d o r es m o r o s o e n p r a c t i c a r d i c h a eleccin,
"Si l a consignacin es d e f e c t u o s a , y el d e u d o r s u b s a n a u l t e -
se le c o n f i e r e u n p l a z o p a r a e f e c t i v i z a r l a , el q u e o b v i a m e n t e le
r i o r m e n t e s u s d e f e c t o s , l a e x t i n c i n d e l a d e u d a se p r o d u c e d e s -
debe ser n o t i f i c a d o d e b i d a m e n t e , c o n los r e s g u a r d o s de u n t r a s -
de l a f e c h a de notificacin de l a s e n t e n c i a q u e l a a d m i t e " .
l a d o de d e m a n d a , y a q u e n o r m a l m e n t e se le fijar el p l a z o e n
l a p r o v i d e n c i a q u e d e s p a c h e l a d e m a n d a de consignacin, n o t i - E s t a b l e c e el efecto de l a consignacin a d m i t i d a o e x i t o s a , q u e
ficndole l a p r o v i d e n c i a , q u e suele ser c o m p l e j a , a l e s t a r c o m - es f u n d a m e n t a l m e n t e l a extincin de l a obligacin. H a s t a all n o
p u e s t a de u n a serie de d e t a l l e s f o r m a l e s , c o m o "Por p r e s e n t a d o , hay d u d a a l g u n a .
p a r t e , c o n d o m i c i l i o r e a l d e n u n c i a d o y c o n s t i t u i d o el p r o c e s a l . A h o r a b i e n , e x i s t e u n a n o t o r i a contradiccin e n t r e el a r t .
Por p r o m o v i d a d e m a n d a de consignacin, l a q u e se notificar 9 0 7 y el a r t . 9 0 4 , i n c . a), d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l :
a l d e m a n d a d o e n l a f o r m a de e s t i l o , confirindole u n p l a z o de... si el a c r e e d o r f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a ( a r t . 9 0 4 , i n c . a, CCC),
p a r a c o n t e s t a r l a y e s t a r a derecho". l a extincin de l a obligacin, u n a vez t r i u n f a n t e l a c o n s i g n a -
618 M A R C E L O LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 619
cin, deba t e n e r efectos desde l a m o r a . D e o t r o m o d o , q u i e n se p a r a r e c h a z a r el pago, y a q u e ste h a sido e x a c t o o c o m p l e t o .
h a l l a e n m o r a , p o d r a r e c l a m a r a c c e s o r i o s e n t r e l a f e c h a de s u L a n e g a t i v a de a c e p t a r u n p a g o t a l implicara o u n a a c t i t u d
constitucin e n m o r a y l a de l a notificacin de l a d e m a n d a , lo c a p r i c h o s a , n o r m a l m e n t e p r o d u c t o de algn e n f r e n t a m i e n t o o
q u e es u n d i s l a t e . r e s e n t i m i e n t o p e r s o n a l e n t r e d e u d o r y acreedor, o u n a t e n t a t i v a
Si se p i e n s a q u e l a mayora de los c a s o s de consignacin se o p o r t u n i s t a y antijurdica de ste de s a c a r p a r t i d o de l a s i t u a -
i n i c i a n p a r a r e m o n t a r l a m o r a del a c r e e d o r y q u e el a c r e e d o r cin de m o r a d e l d e u d o r , e x i g i e n d o ms de l a c u e n t a .
q u e cae e n m o r a p u e d e t r a t a r s e de u n s u j e t o a m a a d o , hbil E n c u a l q u i e r caso, d e p o s i t a d o c a p i t a l e i n t e r e s e s c o m p l e t o s ,
declarante, habilidoso p a r a frustrar notificaciones judiciales, el j u e z debe d e c l a r a r p r o c e d e n t e l a consignacin, y a q u e l a m o r a
se comprender q u e lo q u e aqu a f i r m a m o s n o es u n m a t i z o a n t e r i o r a n t e t a l pago e x a c t o se t o r n a n e u t r a .
u n a sutileza, sino que puede d a r l u g a r a diversos abusos o Siend o q u e l a m o r a p o r s s o l a n o es u n h e c h o que"obste a l a
aprovechamientos. admisin d e l pago p o r consignacin, t o d a vez q u e n o h a c e c a d u -
S i n e m b a r g o , el l e g i s l a d o r del n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l c a r el jus soluendi d e l d e u d o r , y s i ste t i e n e d e r e c h o a p agar , el
p a r e c e n o h a b e r t o m a d o en c u e n t a e s t a contradiccin y h a a s i g - a c re e d o r n o t i e n e m o t i v o s legtimos p a r a r e c h a z a r el p a g o . 3 3
n a d o efecto a l a notificacin de l a d e m a n d a , e n t o d o s los casos, L a c i r c u n s t a n c i a de h a l l a r s e e n m o r a n o i m p l i c a q u e d a r c o n -
c o m o h i t o a p a r t i r d e l c u a l u n a consignacin t r i u n f a n t e a d q u i e - d e n a d o a p e r m a n e c e r p e r p e t u a m e n t e e n estado de m o r o s i d a d ,
re efectos, lo q u e es i n c o r r e c t o , c o m o se v i e r a . s i n p o s i b i l i d a d de p u r g a r t a l situacin, lo q u e implicara q u e el
d e u d o r q u e d a s e e n t r e g a d o a l a d i s c r e c i o n a l i d a d del acreedor,
El a r t . 9 0 8 CCC estatuye:
q u i e n s o l a m e n t e p e r m a n e c i e n d o i n a c t i v o prolongar s u s i t u a -
" E l d e u d o r m o r o s o puede consignar l a prestacin d e b i d a c o n cin sirte die , 34 causndole u n severo p e r j u i c i o .
los accesorios devengados h a s t a el da de l a consignacin". Q u e d a , p o r ltimo, u n t e m a a c l a r i f i c a r r e s p e c t o de e s t a n o r -
Este artculo c o n s a g r a u n supuesto de p u r g a de l a m o r a p o r el m a : el de l a s c o s t a s . E n c a s o de consignacin p o r u n d e u d o r
deudor; l a m o r a es u n a situacin t e m p o r a l , n o p e r m a n e n t e . C u a n - m o r o s o , l a s c o s t a s n o se i m p o n d r n e n v i s t a de l a m o r a p r e v i a ,
do l a situacin de i n c u m p l i m i e n t o se t o r n a p e r m a n e n t e , deja de s i n o de l a a c t i t u d q u e t e n g a c a d a p a r t e e n el proceso y el r e s u l -
estarse c o n c e p t u a l m e n t e frente a u n s upues t o de m o r a , y se p a s a t a d o final del m i s m o .
a o t r o estadio, el del i n c u m p l i m i e n t o p e r e n n e o definitivo. E s q u e c u a n d o a u n a c r e e d o r se le p o n e a disposicin u n a
B i e n se h a d e c i d i d o q u e "el estado de m o r a n o es i m p e d i t i v o s u m a q u e el j u e z luego d e c l a r a q u e satisfaca ntegramente l a
p a r a h a c e r u n a consignacin vlida, p u e s t o d a p e r s o n a o b l i g a d a d e u d a y s u s accesorios y el a c r e e d o r l a r e c h a z a , automticamente
t i e n e d e r e c h o a l i b e r a r s e del n e x o contrado y, e n c o n s e c u e n c i a , ste se hace p asi b l e de l a imposicin de costas, n o o b v i a m e n t e ,
el a c r e e d o r n o p u e d e r e h u s a r s e a r e c i b i r el pago s i ste c o i n c i d e c o m o acreedor i n s a t i s f e c h o , s i n o c o m o d e m a n d a d o vencido.
c o n el objeto de l a prestacin, c o n ms los daos i r r o g a d o s " . 3 2 E n e s t a lnea se h a d i c h o q u e c o r r e s p o n d e i m p o n e r l a s c o s t a s
C o m o l a m o r a es u n e s t a d i o t e m p o r a l , p u e d e p u r g a r s e , y u n a e m e r g e n t e s de u n a accin de p a g o e n consignacin a l a d e m a n -
de l a s f o r m a s de h a c e r l o es q u e el d e u d o r , q u e se e n c u e n t r a e n d a d a v e n c i d a , y a q u e l a accin result p r o c e d e n t e desde q u e l a
m o r a , le p a g u e a l acreedor, s i ste a c e p t a , l a d e u d a n o r m a l - d e u d o r a a c c i o n a n t e demostr l a n o c o n c u r r e n c i a d e l a c r e e d o r a l
m e n t e , c o n s u s accesorios h a s t a el da del pago o, e n caso de c o b r o de u n a de l a s c u o t a s e m e r g e n t e s del a c u e r d o de p a g o s u s -
no a c e p t a r l o p r i v a d a m e n t e el acreedor, se p r e s e n t e el d e u d o r c r i p t o c o n aqul y, c o n ello, se eximi de l a m o r a q u e el d e m a n -
e n t r i b u n a l e s a n t e esa n e g a t i v a y c o n s i g n e el p r i n c i p a l c o n s u s d a d o le endilg r esp ecto d e l c u m p l i m i e n t o d e l a c u e r d o , s i n q u e
accesorios c o m p l e t o s , lo q u e dejar a l ac re edo r s i n a r g u m e n t o s
3 3
C. C i v . y C o m . D o l o r e s , 3 1 / 1 0 / 0 0 , " M o t t o l a , R o d o l f o R o q u e c/Admi-
nistracin M a r i a n o Torreiro", e n J u b a s u m . B 9 5 0 5 8 1 .
3 2 Cm. 4 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Ta-
gliaferro, D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignacin (no de a l q u i l e r e s ) " , 3 4 a
C m . I C i v . C o m . B a h a B l a n c a , 2 8 / 7 / 6 5 , LL, 132-1060, 18.582-8;
LLGran Cuyo, 2014 (junio), 525. DJDA, 8 4 - 2 3 8 ; JA, 1 9 6 8 - I V - 3 9 5 , secc. prov.
LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 621
620 MARCELO LPEZ M E S A
e x i s t a mrito p a r a a p a r t a r s e d e l p r i n c i p i o objetivo de l a d e r r o t a , t u a l m e n t e n o c r e e m o s q u e sea sta l a g r a n solucin, n i q u e se
c o n s a g r a d o p o r el a r t . 6 8 C P C C . 3 5
a p l i q u e e n c u e s t i o n e s de a l g u n a m a g n i t u d econmica.
De t a l modo, ser l a a c t i t u d q u e m u e s t r e n y el r e s u l t a d o que Si algo h e m o s v i s t o e n l a prctica es q u e l a s p e r s o n a s n o c o n -
obtenga en l a l i t i s c a d a p a r t e lo q u e lleve a l j u e z a i m p o n e r las cos- signan j u d i c i a l m e n t e por gusto. Normalmente, consignan p a r a
t a s y n o l a m o r a p r e v i a de u n a de ellas, y a q u e l a m o r a n o s i g n i f i c a m o s t r a r l e a l j u e z b u e n a v o l u n t a d o intencin de p ag ar , a u n q u e
u n a capitis diminutio, y es i r r e l e v a n t e si el moroso est dispuesto de h e c h o m u c h a s veces n o l a t e n g a n y se e n z a r c e n e n d e b a t e s
a p a g a r c o m p l e t a l a d e u d a , c o n s u s accesorios y c o n l a s costas del i n t e r m i n a b l e s , q u e s u e l e n d u r a r aos, s o b r e s i l a cuanta de lo
j u i c i o , si el acreedor a c e p t a r a s u consignacin y no h u b i e r a dado p a g a d o satisfaca o n o l a obligacin.
m o t i v o a ella, todo lo c u a l apreciar el j u e z a l i m p o n e r l a s costas. Hemos observado personalmente - y fallado en l a Cmara-
Tambin puede p a s a r q u e a m b a s p a r t e s h a y a n o b r a d o e n for- j u i c i o s de consignacin q u e c o n i d a s y v u e l t a s haban d u r a d o
m a c u e s t i o n a b l e , u n a p o r e x i g i r m s de lo q u e se le a d e u d a b a y l a l a r g o s aos, d u r a n t e los c u a l e s l a relacin l o c a t i v a q u e u n a a
o t r a p o r q u e r e r p a g a r de m e n o s ; e n estos casos, l a s costas se d i s - l a s p a r t e s haba s e g u i d o c o n t o d o gnero de v a i v e n e s , r e c l a m o s ,
i n t e n t o s de conciliacin, e t c . . 36
tribuirn p r u d e n c i a l m e n t e e n t r e l a s p a r t e s , segn los re s p e c t iv os
xitos y fracasos e n l a l i t i s , segn a u t o r i z a el a r t . 7 1 CPCC. De m o d o t a l q u e l a consignacin, e n t r e n o s o t r o s , ms q u e u n
m o d o de l i b e r a r s e de u n a obligacin, suele ser u n m e c a n i s m o
Y, p o r ltimo, el a r t . 9 0 9 C C C seala:
p a r a m a n t e n e r sine die e n m a r c h a u n a relacin c o n t r a c t u a l per-
" E l d e u d o r tiene derecho a desistir de l a consignacin antes d u r a b l e , m i e n t r a s se resuelve el fondo de l a cuestin, s i n q u e se
de q u e l a acepte el a c r e e d o r o d e q u e h a y a sido d e c l a r a d a vlida. p u e d a alegar, e n t r e t a n t o , l a f a l t a de pago c o m o c a u s a l de r e s o l u -
C o n p o s t e r i o r i d a d slo p u e d e d e s i s t i r c o n l a c o n f o r m i d a d e x p r e - cin y dejando p l a n t e a d a s i n f i n i d a d de i n c i d e n c i a s a l j u e z i n t e r v i -
sa del acreedor, q u i e n e n ese c a s o p i e r d e l a accin c o n t r a l o s
n i e n t e , p a r a q u e ellas s e a n d e f i n i d a s ms t a r d e q u e t e m p r a n o .
codeudores, los garantes y los fiadores".
E n u n pas d o n d e l a consignacin f u n c i o n a c o m o u n a e x c u -
L a n o r m a es c l a r a y s u s i g n i f i c a d o es l i n e a l . No vale l a p e n a sa, e s p e c i a l m e n t e e n a s u n t o s de a l g u n a i m p o r t a n c i a econmica,
agregar comentarios i n s u s t a n c i a l e s a ella. difcilmente s u v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l l e v a n t e v u e l o e n c o n f l i c t o s
de a l g u n a significacin.
2.4. La consignacin extrajudicial Por o t r a p a r t e , l a intervencin de u n e s c r i b a n o a l solo efec-
P a r a a n a l i z a r este t e m a , c a b e d e c i r p r i m e r a m e n t e q u e el t o de d a r carcter fehaci ente a u n a p r o p u e s t a de p a g o y a s u
m i s m o c o n s t i t u y e u n a innovacin d e l l e g i s l a d o r q u e dict l a ley e v e n t u a l rechazo aparece como u n p r o c e d i m i e n t o e n extremo
2 6 . 9 9 4 , d a n d o reglamentacin a u n a prctica q u e sola r e a l i z a r - oneroso, e n v i s t a de s u d u d o s a f u n c i o n a l i d a d p a r a e v i t a r u n
litigio futuro.
se s i n r e s p a l d o n o r m a t i v o , p e r o b u s c a n d o t o r n a r f e h a c i e n t e el
o f r e c i m i e n t o de p a g o y, e v e n t u a l m e n t e , el r e c h a z o d e l m i s m o . E l afn l i t i g i o s o de l a poblacin, s u m a d o a e s t a percepcin
No es u n a m a l a i d e a r e c e p t a r e s t a h e r r a m i e n t a , a u n c u a n d o de o n e r o s i d a d , n o s l l e v a a ser c a u t o s c o n l a r e a l f u n c i o n a l i d a d
prctica de l a n u e v a figura de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l .
n o n o s h a c e m o s m a y o r e s e x p e c t a t i v a s de s u f u n c i o n a m i e n t o e n
l a r e a l i d a d , c a l d e a d o s c o m o estn los nimos e n l a A r g e n t i n a C o m o sea, c o m e n t a r e m o s e s t a n u e v a v a r i a n t e y s u rgimen
jurdico.
a c t u a l . S i b i e n es c i e r t o q u e algn p o r c e n t a j e de sujetos q u e
s e a n r e q u e r i d o s f o r m a l m e n t e p o r u n e s c r i b a n o de a c e p t a r u n El a r t . 910 CCC i n d i c a :
pago q u e se les p o n e a disposicin se tomarn el t i e m p o necesa- " S i n perjuicio de las disposiciones del Pargrafo I o ,el deudor
r i o p a r a r e f l e x i o n a r y, e v e n t u a l m e n t e , b a j a r el n i v e l de c o n f l i c t o de u n a s u m a de d i n e r o p u e d e o p t a r p o r el trmite de consig-
q u e l l e v a b a n a d e l a n t e c o n s u s d e u d o r e s , lo c i e r t o es q u e p o r c e n -
3 6
Cfr. C m . Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J . A. c / A t h e n e a
S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - A o 2 0 1 3 C A T ) , e n e l D i a l . c o m y e n
35 C N C i v . , S a l a G, 1 6 / 3 / 0 7 , " L a E c o n o m a C o m e r c i a l ca. d e Seg. G e n e -
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
r a l e s c / G r i o t Rodrguez, G u s t a v o " , D J , 2007-111-185.
MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L DEUDOR 623
622
nacin extrajudicial. A tai fin, debe depositar la suma adeuda- No t i e n e l a m e n o r f u n c i o n a l i d a d r e a l esa p r i m e r a notificacin,
da ante u n escribano de registro, a nombre y a disposicin del l a q u e debe v e r s e c o m o u n a complicacin i n n e c e s a r i a , a m n de
acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: q u e i m p l i c a u n m a y o r gasto, s i n m e j o r a de l a situacin d e l d e u -
"a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del dor, y a q u e a l p r a c t i c a r esa notificacin p r e v i a , l i m i n a r , e n n a d a
da, la hora y el lugar en que ser efectuado el depsito; b e n e f i c i a s u situacin, y a q u e e n t o d o caso l a notificacin q u e
"b) efectuar el depsito de la suma debida con ms los intereses d e f i n e l a situacin es l a q u e p r a c t i c a el e s c r i b a n o , si luego el
devengados hasta el da del depsito; este depsito debe ser noti- a c r e e d o r a c e p t a el pago d e p o s i t a d o a s u n o m b r e y disposicin.
ficado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las L a previsin del in fine de esta n o r m a de q u e en caso de i m -
cuarenta y ocho horas hbiles de realizado; si es imposible practi- p o s i b i l i d a d de n o t i f i c a r deber c o n c u r r i r s e a sede j u d i c i a l es o t r a
car la notificacin, el deudor debe consignar judicialmente". a d v e r t e n c i a de l a s d i f i c u l t a d e s c o n que tropezar esta institucin.
L a p r i m e r a d i f e r e n c i a e n t r e a m b a s f o r m a s de consignacin r a - E l a r t . 911 C C C e d i c t a :
d i c a e n q u e l a consignacin j u d i c i a l es til y v i a b l e p a r a depo-
"Una vez notificado del depsito, dentro del quinto da hbil
s i t a r j u d i c i a l m e n t e c u a l q u i e r efecto, sea d i n e r o , efectos, llaves, de notificado, el acreedor tiene derecho a:
documentacin, mercancas, etc. ( a r t . 9 0 6 CCC). E n c a m b i o , l a
"a) aceptar el procedimiento y retirar el depsito, estando a car-
v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a consignacin a c o t a s u mbito de a p l i - go del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
cacin a l a s obligaciones de d a r s u m a s de d i n e r o (art. 910 CCC). "b) rechazar el procedimiento y retirar el depsito, estando a car-
E s d e c i r que, de a n t e m a n o , l a f u n c i o n a l i d a d de l a v a r i a n t e go del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
n o j u d i c i a l es m u c h o ms a c o t a d a q u e s u p a r i e n t e clsica o "c) rechazar el procedimiento y el depsito, o no expedirse. E n
tradicional. ambos casos el deudor puede disponer de la s u m a depositada
Adems, se a p r e c i a u n a d u p l i c i d a d i n n e c e s a r i a de n o t i f i c a c i o - para consignarla judicialmente".
nes a l acreedor, c o n el e n c a r e c i m i e n t o y los t r a s t o r n o s y d e m o r a s
E s t a n o r m a fija u n p l a z o de c i n c o das p a r a e m p l a z a r a l acree-
que ello p r o d u c e , e n el a r t . 910 CCC, d a d o q u e esa n o r m a estable-
d o r a p r o n u n c i a r s e sobre el depsito q u e se le s o m e t e a c o n s i d e -
ce q u e e n l a consignacin e x t r a j u d i c i a l el d e u d o r deber n o t i f i c a r
racin, u n a vez q u e se le n o t i f i c a de s u e x i s t e n c i a y cuanta. E l
p r e v i a m e n t e a l acreedor, e n f o r m a fehaciente, d e l da, l a h o r a y el
p l a z o de c i n c o das es, e n g e n e r a l , r a z o n a b l e y s u f i c i e n t e a los
l u g a r e n q u e ser efectuado el depsito (inc. a). Y e f e c t u a r el dep-
efectos de q u e el a c r e e d o r n o t i f i c a d o m e d i t e a c e r c a d e l depsito
sito de l a s u m a d e b i d a c o n ms los i n t e r e s e s devengados h a s t a el
q u e se le p o n e a disposicin, e v e n t u a l m e n t e se asesore c o n u n
da del depsito; este depsito debe ser n o t i f i c a d o f e h a c i e n t e m e n t e
abogado, e n c a s o de c o n s i d e r a r l o o p o r t u n o y c o n v e n i e n t e , y n o
a l acreedor p o r el e s c r i b a n o d e n t r o de l a s c u a r e n t a y ocho h o r a s
t o m e m e d i d a s a p r e s u r a d a s , pero t a m p o c o d i l a t e e n demasa l a
hbiles de r e a l i z a d o ; si es i m p o s i b l e p r a c t i c a r l a notificacin, el
definicin del tpico, p a r a n o m a n t e n e r e x p e c t a n t e a l d e u d o r ,
d e u d o r debe c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e (inc. b).
sin poder n i retirar la s u m a n i c o n c u r r i r a t r i b u n a l e s o simple-
Si b i e n se m i r a , l a n o r m a exige dos n o t i f i c a c i o n e s : l a p r i m e r a
m e n t e e m p l e a r l a e n o t r a finalidad, y a q u e l a consignacin, es
a c a r g o del d e u d o r y l a s e g u n d a e n c a b e z a del e s c r i b a n o . L a p r i -
d a b l e r e c o r d a r l o , es f a c u l t a t i v a y b i e n p u e d e el d e u d o r , c o n u n
m e r a , p r e v i a a l depsito, i n f o r m a n d o u n h e c h o f u t u r o - l a fecha,
a c r e e d o r e n m o r a , l i m i t a r s e a a g u a r d a r q u e ste acte.
da, h o r a y l u g a r d e l depsito- y l a s e g u n d a el depsito efectivo.
D e n t r o de ese p l a z o de c i n c o hbiles de n o t i f i c a d o , el acree-
A m b a s , p o r i m p e r a t i v o legal, d e b e n ser fehacientes. *
d o r t i e n e q u e e x p e d i r s e , p a r a h a c e r l o vlidamente; e n c u a l q u i e r
E n v e r d a d , creemos que n o se j u s t i f i c a l a p r i m e r a notificacin,
caso, d e c i d a lo q u e d e c i d a el acreedor, los gastos y h o n o r a r i o s
p u e s t a a cargo del deudor. Bastara c o n l a notificacin que h a g a
d e l e s c r i b a n o estarn a c a r g o d e l d e u d o r . Los i n c s . a) y b) de l a
el n o t a r i o a l acreedor de q u e se h a d e p o s i t a d o u n a s u m a a s u d i s -
n o r m a d i c e n e x p r e s a m e n t e q u e el d e u d o r cargar c o n l o s gas-
posicin, s u m o n t o , si lleva intereses, los d a t o s del deudor, etc.
tos, t a n t o s i a c e p t a el p r o c e d i m i e n t o y r e t i r a el depsito (inc. a),
Cul sera l a funcin de l a p r i m e r a notificacin, q u e es u n
c o m o si lo r e c h a z a p e r o i g u a l m e n t e r e t i r a el depsito (inc. b).
aviso de algo q u e el d e u d o r p r o m e t e hacer, p e r o todava n o h a
N a d a dice el legislador sobre los gastos e n el t e r c e r i n c i s o (el
h e c h o , y p u e d e e n f r e n t a r s e a a l g u n a d i f i c u l t a d q u e le i m p i d a
i n c . c), a n t e el caso de que el acreedor r e c h a z a r e el p r o c e d i m i e n t o
c u m p l i r o le i m p i d a r e a l i z a r ese da, a esa h o r a o en e;>e l u g a r ?
624 MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 625
y el depsito, o n o se e x p i d i e r a . Pero es obvio que, en este caso, el Puesto q u e el artculo n o a c l a r a , c o m o s h a c e el artculo a n -
acreedor no p u e d e e s t a r e n peor situacin q u e l a s d o s p r i m e r a s t e r i o r sobre q u e los das s o n hbiles, se debe e n t e n d e r que, e n
opciones, p o r lo que, e n c u a l q u i e r caso, los gastos y h o n o r a r i o s este caso, el p l a z o de c a d u c i d a d es de t r e i n t a das c o r r i d o s , a
del e s c r i b a n o estarn a cargo del d e u d o r c o n s i g n a n t e . c o n t a r desde l a emisin d e l r e c i b o c o n r e s e r v a s , q u e es el trmi-
n o ad quera de este p l a z o de d e c a d e n c i a .
E l a r t . 912 C C C establece:
L a n o r m a n o lo d i c e , p e r o t a m p o c o haca f a l t a c o n s i g n a r l o , e n
"Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede c u a l q u i e r a de l a s v a r i a n t e s d e l i n c . c) d e l a r t . 9 1 1 CCC, t a n t o s i
reclamar judicialmente u n importe mayor o considerarlo insufi- el a c re ed o r r e c h a z a el p r o c e d i m i e n t o y el depsito, c o m o s i n o se
ciente o exigir la repeticin de lo pagado por gastos y honorarios
e x p i d e , e n a m b o s casos, as c o m o el d e u d o r p u e d e d i s p o n e r de
por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas.
l a s u m a d e p o s i t a d a p a r a c o n s i g n a r l a j u d i c i a l m e n t e , el acr eed o r
E n el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario
es l i b r e de a c c i o n a r j u d i c i a l m e n t e e n defensa de s u derecho, sea
se considera que el pago es liberatorio desde el da del depsito.
Para demandar tiene u n trmino de caducidad de treinta das c o n t e s t a n d o l a d e m a n d a q u e el d e u d o r le i n i c i e o anticipndose
computados a partir del recibo con reserva". a iniciarle u n reclamo antes.
De l a interaccin de e s t a n o r m a c o n l a a n t e r i o r s u r g e q u e , E l a r t . 913 C C C d i s p o n e :
s o l a m e n t e e n u n caso, el a c r e e d o r q u e r e t i r a de u n a escribana "No se puede acudir al procedimiento previsto en este Par-
u n depsito n o p u e d e r e c l a m a r a l d e u d o r c o n s i g n a n t e u n m o n t o grafo si antes del depsito, el acreedor opt por la resolucin del
m a y o r en t r i b u n a l e s . contrato o demand el c u m p l i m i e n t o de la obligacin".
E s el s u p u e s t o d e l i n c . a) d e l a r t . 9 1 1 CCC, es d e c i r , c u a n d o
E l l o es lgico, p o r q u e el e s c r i b a n o es u n s i m p l e f e d a t a r i o ,
el a c r e e d o r a c e p t a r e el p r o c e d i m i e n t o de consignacin y r e t i -
q u e no t i e n e p o t e s t a d e s j u r i s d i c c i o n a l e s . Y a n t e l a resolucin d e l
r a s e el depsito a s u disposicin. E n este s u p u e s t o , l a a c e p t a -
c o n t r a t o o l a d e m a n d a de c u m p l i m i e n t o , c l a r a m e n t e , el a s u n t o
cin d e l p r o c e d i m i e n t o y el r e t i r o de l a s u m a c o n s i g n a d a l l e v a
debe t r a m i t a r j u d i c i a l m e n t e , p u e s h a b i e n d o c u e s t i o n e s jurdi-
a p a r e j a d a l a c o n f o r m i d a d d e l a c r e e d o r c o n l a extincin de l a
cas a d i l u c i d a r el m a g i s t r a d o es el nico c o n p o t e s t a d p a r a d e c i r
d e u d a y c o n l a liberacin d e l d e u d o r , a q u i e n n o p o d r r e c l a -
el d e r e c h o y d a r a c a d a u n o lo q u e le c o r r e s p o n d e .
m a r l e ms n a d a c o n relacin a l a d e u d a s o l u t a a travs de e s t a
C e r r a m o s este c o m e n t a r i o c o n u n a v u e l t a de t u e r c a ms de l a s
p e c u l i a r consignacin.
q u e d i m o s a l c o m i e n z o del acpite, donde e x p r e s a m o s n u e s t r a s
E n c a m b i o , e n c u a l q u i e r a de l a s o t r a s v a r i a n t e s u o p c i o n e s
d u d a s sobre l a f u n c i o n a l i d a d de esta v a r i a n t e . Parece ser que no
d e l a r t . 9 1 1 CCC, el a c r e e d o r es l i b r e de r e c l a m a r e n sede j u d i -
s o m o s los nicos q u e t e n e m o s d u d a s sobre l a u t i l i d a d de e s t a
c i a l lo q u e c r e a c o n v e n i e n t e a s u s i n t e r e s e s .
h e r r a m i e n t a , lo q u e s u r g e c l a r o de l a comprobacin s e n c i l l a de
Si el acr eedo r r e t i r a lo d e p o s i t a d o y r e c h a z a el p a g o ( a r t . 9 1 1 ,
q u e t o d o s y c a d a u n o de los artculos que c o m p o n e n el Pargrafo
i n c . b, CCC), est f a c u l t a d o p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e u n i m -
2, t i t u l a d o "Consignacin e x t r a j u d i c i a l " , t e r m i n a n r e m i t i e n d o e n
p o r t e m a y o r a l d e p o s i t a d o o c o n s i d e r a r a ste i n s u f i c i e n t e o e x i -
algn p u n t o a sede j u d i c i a l ( ar ts. 910, i n c . b in fine; 9 1 1 , i n c . c,
g i r l a repeticin de lo p a g a d o p o r gastos y h o n o r a r i o s p o r c o n s i -
y 912 ab initio CCC), e n t a n t o que d i r e c t a m e n t e el a r t . 913 C C C
d e r a r q u e no se e n c o n t r a b a e n m o r a , o a m b a s cosas.
c i e r r a el paso de c i e r t o s s u p u e s t o s a esta f o r m a de consignacin.
P a r a ello, debe t o m a r l a precaucin de h a c e r r e s e r v a de lo q u e
c o n s i d e r a q u e se le a d e u d a e n el r e c i b o , y a q u e , e n c a s o c o n t r a - E l p r o p i o l e g i s l a d o r p a r e c e h a b e r p e n s a d o este p r o c e s o c o m o
r i o , el pago tendr efecto l i b e r a t o r i o desde el da del depsito. u n a especie de globo de ensayo o p r u e b a de f u n c i o n a l i d a d , de-
E n el s u p u e s t o de q u e el a cr eedor r e t i r e el pago, p e r o h a y a he- j a n d o a b i e r t a e n c a d a u n a de l a s n o r m a s del pargrafo l a p o s i -
c h o r e s e r v a de m a y o r c a n t i d a d , l a n o r m a fija u n p l a z o de c a d u - b i l i d a d de c o n c u r r i r a sede j u d i c i a l .
c i d a d - e s t o es, q u e c o m o t o d o p l a z o de c a d u c i d a d , n i se s u s p e n -
de, n i se i n t e r r u m p e y el j u e z p u e d e h a c e r l o v a l e r de oficio, si se 2.5. Casos en que procede la consignacin
llegase a d e b a t i r el a s u n t o e n j u i c i o - de t r e i n t a das c o m p u t a d o s El a r t . 9 0 4 del C C C e n u m e r a los casos en q u e p r o c e d e el
a p a r t i r del r e c i b o con r e s e r v a . pago p o r consignacin, a travs de u n a enumeracin m e r a m e n -
L I B E R A C I N COACTIVA D E L DEUDOR 627
626 MARCELO LPEZ M E S A
4 1
p r e s u n c i o n e s , d eb i end o a h o r a , p o r m a n d a t o legal, h a b e r sido
te e n u n c i a t i v a y, p o r ende, n o c e r r a d a o t a x a t i v a , a l i g u a l q u e
t a m p o c o lo e r a el viejo a r t . 7 5 7 d e l C C . 3 7
c o n s t i t u i d o e n m o r a el acreedor, lo q u e i m p l i c a u n a f o r m a l i d a d
L a consignacin j u d i c i a l p u e d e t e n e r l u g a r e n los s i g u i e n t e s ms respecto d e l Cdigo d e Vlez, q u e slo exiga a c r e d i t a r l a
casos: n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago.
Tambin se p r o d u c e l a m o r a d e l a c r e e d o r a n t e l a m a n i f e s t a -
cin a n t i c i p a d a d e l m i s m o d e q u e n o recibir e l p r e c i o d e l c a -
a) A c r e e d o r c o n s t i t u i d o e n m o r a
n o n ; e n u n c a s o as, se d i j o q u e l o s o f r e c i m i e n t o s d e l l o c a t a r i o
Este s u p u e s t o est p r e v i s t o e n el p r i m e r i n c i s o (inc. a) d e l r e a l i z a d o s e n t a l s e n t i d o c o n l a intervencin de u n e s c r i b a n o y
a r t . 9 0 4 C C C , q u e d e c l a r a l a p r o c e d e n c i a de l a consignacin: "el p o r c a r t a d o c u m e n t o c o n s t i t u y e n e n m o r a a l acreedor, n o slo
acreedor f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a " . por s u resistencia a r e c i b i r el pago, sino p o r i n c u m p l i r c o n s u
B i e n se h a p r e c i s a d o q u e e l a cr eedor est o b l i g a d o a p r a c t i c a r d e b e r de colaboracin p a r a l a liquidacin d e l crdito q u e t i e n e
u n a c o n d u c t a q u e p e r m i t a el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, l a en s u f a v o r . 42
q u e n o se refleja c o n el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a - E n c u a l q u i e r caso, l a consignacin slo se t o r n a v i a b l e a n t e
y o r a l a r e a l m e n t e a d e u d a d a , n i c o n el r e c h a z o i n j u s t i f i c a d o d e l el obstculo efectivo d e l pago ntegro, d i r e c t o y eficaz, a j u s t a d o
o f r e c i m i e n t o de q u i e n t i e n e sobre s u c a b e z a el pago d e l dbito. a l o s p r i n c i p i o s de l a b u e n a fe, y q u i e n p r e t e n d e r e a l i z a r l a debe
T a l a c t i t u d t o r n a antijurdica l a actuacin d e l acreedor desde el c o n s t i t u i r e n m o r a a s u accipiens, d e m o s t r a n d o c o n ello l a c o n -
m o m e n t o e n q u e ste recibi el o f r e c i m i e n t o de s u deudor, s i n figuracin del r e c a u d o e s e n c i a l c o n f i g u r a t i v o d e l p r i m e r s u p u e s -
q u e s e a n e c e s a r i o q u e r e c u r r a a l a consignacin, q u e r e v i s t e to de p r o c e d e n c i a j u d i c i a l de l a consignacin. C o m o r e c a u d o n o
carcter f a c u l t a t i v o p a r a este l t i m o . 3 8
e x p r e s a d o , pero n e c e s a r i o de l a mora accipiendi, el d e u d o r debe
L a consignacin, c o m o va idnea p a r a o b t e n e r l a liberacin a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago, p a r a lo c u a l
c o a c t i v a d e l d e u d o r , p r o c e d e c u a n d o ste se e n c u e n t r a i m p e d i d o deber p r o b a r q u e s u p a r t e realiz o f e r t a s s e r i a s de c u m p l i -
de r e a l i z a r e n f o r m a vlida y s e g u r a el pago o c u a n d o el acree- m i e n t o efectivo de l a obligacin y q u e stas f u e r o n r e c h a z a d a s
d o r n i e g a i n j u s t i f i c a d a m e n t e l a cooperacin n e c e s a r i a p a r a q u e p o r el acreedor, imponindose a c r e d i t a r el r e c h a z o p o r c u a l q u i e r
aqul p u e d a e j e c u t a r e n f o r m a d i r e c t a l a p r e s t a c i n . 39
t i p o de p r u e b a s . J u s t a m e n t e , p o r q u e estos t r e s e l e m e n t o s i m p l i -
Slo l a n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a del acreedor a r e c i b i r el pago a u - c a n l a f o r m a a d e c u a d a de a c r e d i t a r l a m o r a d e l acreedor, q u e n o
t o r i z a a l d e u d o r a c o n s i g n a r l o j u d i c i a l m e n t e , p u e s s i l a a c t i t u d de se c o n f i g u r a e n e l a i r e o automtica o l i v i a n a m e n t e , s i n o p o r l a
aqul es legtima, n o c o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a d e m a n d a . 4 0 c o n c u r r e n c i a de estos e l e m e n t o s e n u m e r a d o s supra.
L a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a p e r c i b i r e l pago p u e d e ser a c r e - L a m o r a p u e d e p r o d u c i r s e p o r d i v e r s a s c o n d u c t a s antijur-
d i t a d a p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o p o r testigos o d i c a s d e l acreedor. L a m s c o m n es l a n e g a t i v a l i s a y l l a n a de
r e c i b i r el pago, p r e t e x t a n d o q u e se le a d e u d a u n a s u m a m a -
yor, u o t r o s accesorios, etc. Pero tambin p u e d e c o n f i g u r a r s e
ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co- l a m o r a p o r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago o t o r g a n d o
merciales, p . 3 8 4 ; L P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, t . r e c i b o o p r e t e n d i e n d o o t o r g a r f a c t u r a de u n a m a n e r a d i f e r e n t e
I , p . 1 2 9 6 ; C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 ; S a l a B , 9 / 1 2 / 8 3 , BD,
a l a c o r r e s p o n d i e n t e , p o r e j e m p l o , u n a f a c t u r a n o o f i c i a l invli-
a
107-707; C. Civ. y C o m . M a r d e l Plata, S a l a 2 , 2 0 / 4 / 9 9 , "Calafiore, Pedro
C a r l o s c/Abasto M a r d e l P l a t a s/consignacin", e n J u b a s u m . B 1 4 0 2 8 7 2 ; d a a n t e l a AFIP, q u e n o d e t a l l a r a l a obligacin c a n c e l a d a o que
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , 2 3 / 1 2 / 9 7 , " C o n s o r c i o P r o p i e t a r i o s Q u i l c e n t e r c/ pretendiese hacer salvedades improcedentes que p e r j u d i c a r e n
R a b a l l i n o A n a t i l d e s / e j e c u t i v o " , e n J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 8 8 ; C. A p e l s . T r e - al deudor . 4 3
lew, S a l a A , 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/accin m e r a m e n t e d e c l a r a -
tiva", e n A P o n l i n e , registro C H U 14391.
4 1 C . C i v . C o m . y L a b . V e n a d o T u e r t o , 2 3 / 4 / 9 9 , L L Litoral, 2000-1138.
3 8
C. Civ. y C o m . S a n Nicols, 3/5/05, " C o n s o r c i o E d i f i c i o Nacin 2 1 0
4 2 C m . Civ. C o m . S a n J u a n , Sala I , 4/3/11, "Martnez, Estela M a r i a y
c/Di Gicomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
o t r a c / F r a u , Mara Agostina", L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 6 1 2 3 / 2 0 1 1 .
3 9 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
4 3 C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1986-B-413.
4 0 CNCom., S a l a A , 2 2 / 5 / 9 6 , LL, 1996-E-282.
628 MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 629
Cabe, s i n e m b a r g o , p r e c i s a r q u e l a consignacin d e l d e u d o r m e n t e a d e u d a d a , p u e s t a l a c t i t u d n o c o a d y u v a a a q u e l que t i e n e
i n o c e n t e respecto d e l a c r e e d o r m o r o s o es u n a f a c u l t a d y n o u n p e n d i e n t e sobre s u cabeza el pago del dbito, desde que le i m p i d e
deber; r e s u l t a n e c e s a r i a p a r a o b t e n e r l a liberacin de l a o b l i g a - s a l d a r s u obligacin, compelindolo a e f e c t u a r l a consignacin de
cin, p e r o s u omisin n o i m p l i c a l a m o r a del d e u d o r n i o b s t a a l a lo q u e c r e y e r a debido, a r e s u l t a s de l a decisin j u d i c i a l d e t e r m i n a -
y a p r o d u c i d a del acreedor. Adems, es i n e v i t a b l e q u e t r a n s c u r r a t i v a del quantum r e a l de lo a d e u d a d o , lo q u e a l p a r de d e m o s t r a r
c i e r t o t i e m p o e n l a preparacin de l a d e m a n d a , lo q u e j u s t i f i c a l a i n o p e r a t i v i d a d de t a l depsito desde el p u n t o de v i s t a del efecto
u n p r u d e n c i a l alongamiento, que no i m p l i c a m o r a del deudor l i b e r a t o r i o del pago, transformara e n o b l i g a t o r i o el o c u r r i r a u n a
a u n c u a n d o n o se t r a t a s e d e l caso del a c r e e d o r m o r o s o . 4 4 i n s t a n c i a q u e l e g a l m e n t e es slo f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r . 4 5
Antes de pasar la hoja, un tema de inters a abordar es el de
b) E x i s t e i n c e r t i d u m b r e s o b r e l a p e r s o n a d e l a c r e e d o r (art. 9 0 4 ,
los requisitos de la intimacin hbil.
i n c . b, CCC)
Salvo q u e l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el p a g o q u e d a s e
e v i d e n c i a d a e n a l g u n a manifestacin s u y a , p o r ejemplo, a n t i - Es s a b i d o q u e e n m a t e r i a de pago r i g e el p r i n c i p i o g e n e r a l
c i p a n d o a l d e u d o r q u e n o aceptar el pago e n l a s c o n d i c i o n e s de q u e q u i e n p a g a m a l , p a g a dos veces. P a r a e v i t a r este des-
p a c t a d a s o e n l a s c o n d i c i o n e s legales, q u e h u b i e r a n m o d i f i c a d o e n l a c e i n c o n v e n i e n t e , c u a n d o e x i s t i e r a i n c e r t i d u m b r e sobre l a
lo p a c t a d o p o r n o r m a s de o r d e n pblico - c o m o l a pesificacin de p e r s o n a d e l d e u d o r o d u d a s r a z o n a b l e s s o b r e s u r e a l d e r e c h o de
l a s o b l i g a c i o n e s , p o r e j e m p l o - , lo q u e m u e s t r a l a e s t e r i l i d a d de p e r c i b i r , s i n r e c l a m o s p o s t e r i o r e s de o t r o s b e n e f i c i a r i o s , lo ms
u n a intimacin a n t e t a l manifestacin, e n los dems casos, l a s e n s a t o q u e p u e d e h a c e r el d e u d o r es c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e
mora accipiendi es u n a m o r a p o r interpelacin, y a q u e p o r r e g l a y d e j a r q u e sea u n j u e z q u i e n d i r i m a l o s d e r e c h o s de los even-
n o e x i s t e mora accipiendi automtica. t u a l e s b e n e f i c i a r i o s , y a s i n s i g n i f i c a r ello n i n g n c o m p r o m i s o o
C o n s e c u e n t e m e n t e , el d e u d o r q u e desee p r o m o v e r u n a c o n - i n c o n v e n i e n t e p a r a el d e u d o r , q u e desde l a consignacin, s i h a
signacin j u d i c i a l deber a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r de d e p o s i t a d o lo q u e r e a l m e n t e a d e u d a b a , y a lo l i b e r a de c u a l q u i e r
r e c i b i r el pago, lo q u e n o r m a l m e n t e se har c o n s t i t u y e n d o e n responsabilidad por la deuda.
m o r a a l acreedor, a travs de u n a interpelacin f e h a c i e n t e .
L a interpelacin f e h a c i e n t e debe c o r r e s p o n d e r a l a situacin c) E l d e u d o r n o p u e d e r e a l i z a r u n p a g o s e g u r o y vlido p o r c a u s a
base de l a d i s p u t a , esto es, c o r r e s p o n d e r s e c o n l a obligacin q u e q u e n o le es i m p u t a b l e (art. 9 0 4 , i n c . c, CCC)
el d e u d o r q u i e r e e x t i n g u i r y el a c r e e d o r se n i e g a .
Si b i e n se m i r a , e s t a ltima c a u s a l es u n a c a u s a l a b i e r t a q u e
E s a c o r r e s p o n d e n c i a d e b e ser lo m s c e r t e r a p o s i b l e , a u n q u e
p e r m i t e c o b i j a r v a r i o s r u b r o s d i s t i n t o s , q u e a n t e s se d i s e m i n a b a n
n o es o b l i g a t o r i a l a e x a c t i t u d , s i e n d o a b u s i v a u n a pretensin
e n v a r i o s i n c i s o s del a r t . 7 5 7 del CC y h o y estn implcitos aqu.
de r e c h a z o de u n pago, f u n d a d o el a c r e e d o r e n l a e x i s t e n c i a
Este i n c i s o es u n h a l l a z g o , p o r q u e ofrece u n a m a t r i z a m p l i a ,
de d i f e r e n c i a s n i m i a s , c o m o sera u n a d i f e r e n c i a de c e n t a v o s
generosa, q u e p e r m i t e c o b i j a r d i v e r s o s c a s o s y a v i s t o s y o t r o s
o a u n de p o c o s pesos, s i l a obligacin es de c i e r t a i m p o r t a n c i a
q u e p u e d a n s u r g i r y d e n el t i p o a b i e r t o q u e l a n o r m a b r i n d a .
econmica.
Por ejemplo, p u e d e i n c l u i r s e e n e l l a el caso de u n derecho d u -
C l a r o q u e l a d i s c o r d a n c i a e n t r e lo i n t i m a d o a r e c i b i r y lo
doso del acreedor a r e c i b i r el pago, y c o n c u r r i e r e n o t r a s p e r s o n a s
d e b i d o n o debe ser e n o r m e n i d e s p r o p o r c i o n a d a , y a q u e e n t a l
a e x i g i r l o del deudor, o c u a n d o el acreedor fuese desconocido.
c a s o l a intimacin es i n o c u a o estril p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
E n u n caso, se dijo q u e e x i s t i e n d o d u d a r a z o n a b l e sobre l a per-
a l acreedor, a l n o e x i s t i r c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e lo i n t i m a d o y
s o n a del acreedor, l a d e m a n d a d a c o n t a b a c o n el r e m e d i o del pago
lo d e b i d o .
p o r consignacin. T a l defensa s u r t e los efectos d e l v e r d a d e r o pago
E n u n caso as se dijo q u e n o era til p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
y hace cesar el c u r s o de los intereses legales o v o l u n t a r i o s q u e
a l d e u d o r el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a y o r a l a r e a l -
4 5 Cm. CC 2 a La Plata, Sala I a , 13/12/01, J u b a s u m . B 2 5 4 3 6 8 .
4 4 CNCiv., S a l a C , 21/11/85, LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 .
630 MARCELO LPEZ M E S A
a c c e d a n a l a obligacin. E n p a r t i c u l a r r e s p e c t o de l o s i n t e r e s e s
p u n i t o r i o s , l a consignacin i m p o r t a l a p u r g a de l a m o r a . 4 6
C a b e n c o n c o m o d i d a d d e n t r o de l a c a u s a l a m p l i a d e l i n c . c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retencin de la deuda. O t r o s u p u e s t o se d a c u a n -
do l a d e u d a fuese e m b a r g a d a o r e t e n i d a e n p o d e r d e l d e u d o r , y
ste q u i s i e r e e x o n e r a r s e d e l depsito. H a y e m b a r g o de d e u d a CAPITULO IX
c u a n d o existe o r d e n j u d i c i a l de n o p a g a r a l acreedor. P a r a l i -
b e r a r s e de l a obligacin, el d e u d o r p u e d e r e c u r r i r el p a g o p o r CLASIFICACIN D E LAS O B L I G A C I O N E S .
consignacin. PRENOCIN
P a r a a l g u n o s a u t o r e s , e s t a retencin se p r o d u c e c u a n d o , s i n
c u m p l i r s e c o n l a s f o r m a l i d a d e s d e l e m b a r g o , el d e u d o r se ve c o n L a temtica de l a clasificacin de l a s o b l i g a c i o n e s c o n s t i t u y e
l a n e c e s i d a d de s u s p e n d e r el p a g o p o r h a b e r r e c i b i d o l a o p o s i - u n tpico n a d a s e n c i l l o . A s u s c o m p l e j i d a d e s n a t u r a l e s , se s u m a
cin de u n t e r c e r o u o t r a razn s i m i l a r . l a d i f i c u l t a d de e x p l i c a r l o , c o n fines d o c e n t e s , d e l m o d o m s
O t r o s , e n c a m b i o , le a t r i b u y e n u n s e n t i d o m s l i m i t a d o : h a y ameno posible.
retencin c u a n d o el a c r e e d o r y u n t e r c e r o q u e a l e g a algn de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
r e c h o , de comn a c u e r d o , e n c a r g a n a l d e u d o r q u e n o efecte el t o d a obligacin t i e n e u n objeto c o n c r e t o ( e n t r e g a r t a l objeto, r e a -
pago. E n este caso, tambin, s i el d e u d o r q u i e r e l i b e r a r s e de l a s l i z a r t a l o b r a , etc.). L a teora g e n e r a l e v o c a e s t a i n f i n i t a d i v e r s i -
d a d p o r m e d i o de n u m e r o s a s categoras a b s t r a c t a s " . 1
c o n s e c u e n c i a s d e l depsito, p u e d e c o n s i g n a r l a d e u d a .
H a b r e m o s de i n t e n t a r aqu e v i t a r l a cada e n u n a e n u m e r a -
2) Prdida del ttulo. Procede i g u a l m e n t e el p a g o p o r c o n s i g n a - cin e x t e n s a y t e d i o s a de l a s d i f e r e n t e s clases, d a n d o p r i o r i d a d
cin c u a n d o se h u b i e s e p e r d i d o el ttulo de l a obligacin. E n efec- a los contenidos ms interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor n o p r e s e n t a el ttulo d e l crdito (especialmente, h a n sido r e c e p t a d a s l e g a l m e n t e ; i n t e n t a r e m o s a continuacin
los l l a m a d o s ttulos a l p o r t a d o r , q u e d a n d e r e c h o a l t e n e d o r a s i s t e m a t i z a r d i c h a clasificacin de l a f o r m a m s pedaggica p o -
e x i g i r el pago), el d e u d o r c o r r e el riesgo de p a g a r a q u i e n n o debe, sible, p e r o s i n p e r d e r de v i s t a l a clasificacin o b l i g a c i o n a l q u e
y en el f u t u r o podra ser d e m a n d a d o y o b l i g a d o a p a g a r n u e v a - h a a d o p t a d o el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
mente, p e l i g r o q u e e v i t a c o n s i g n a n d o l a prestacin d e b i d a . S e n t a d o ello, d i r e m o s q u e l a s o b l i g a c i o n e s p u e d e n c l a s i f i c a r -
3) Redencin de garantas reales por terceros adquirentes. La se desde d i v e r s o s p u n t o s de v i s t a , p o r lo q u e n o es v i a b l e s i m p l i -
consignacin es tambin p r o c e d e n t e c u a n d o el d e u d o r d e l precio ficar el t e m a e n u n a clasificacin nica.
de i n m u e b l e s a d q u i r i d o s p o r l q u i s i e r a r e d i m i r l a s h i p o t e c a s c o n E s t a situacin se p r o d u c e d e b i d o a l a d i v e r s i d a d de o b l i g a -
que se h a l l a s e n gravados. E n este i n c i s o , l a ley se refiere a u n ter- c i o n e s q u e p o d e m o s o b s e r v a r e n l a r e a l i d a d d i a r i a . D e ello se
cer a d q u i r e n t e de u n b i e n h i p o t e c a d o o p r e n d a d o , q u i e n debe o p - d e r i v a q u e l o s c r i t e r i o s p a r a a g r u p a r l a s , de a c u e r d o a d i s t i n t a s
t a r p o r r e c i b i r el b i e n t a l c u a l est, r e t e n i e n d o e n s u p o d e r l a p a r - p a u t a s y n a t u r a l e z a s , s o n tambin d i v e r s o s .
te del precio n e c e s a r i a p a r a c a n c e l a r l a s garantas reales, o p o r
c o n s i g n a r s u i m p o r t e y s o l i c i t a r l a cancelacin d e l g r a v a m e n . 1 . CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO
Si p o n e m o s l a v i s t a e n el objeto, n o s e n c o n t r a m o s c o n d o s
grandes criterios:
A. A t e n d i e n d o a l a determinacin del contenido de la obliga-
cin, e l l a s p u e d e n d i v i d i r s e e n :
4 6 S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a 2", 6 / 1 0 / 0 4 , " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 M A L A U R I E / A Y N S / S T O F F F . L - M U N C K , Les obligations, 4 a ed., Defrnois, Pa-
P r o v i n c i a d e M e n d o z a s/A.P.A.", e n A P o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . r s , 2 0 0 9 , p . 2 , n 3 .
630 MARCELO LPEZ MESA
accedan a la obligacin. E n particular respecto de los intereses
punitorios, la consignacin i m p o r t a la purga de la m o r a . 4 6
Caben con comodidad dentro de la causal a m p l i a del inc. c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retencin de la deuda. Otro supuesto se da c u a n -
do la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y
ste quisiere exonerarse del depsito. Hay embargo de deuda CAPITULO IX
cuando existe orden j u d i c i a l de no pagar al acreedor. Para l i -
berarse de la obligacin, el deudor puede r e c u r r i r el pago por CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.
consignacin. PRENOCIN
Para algunos autores, esta retencin se produce cuando, sin
cumplirse con las formalidades del embargo, el deudor se ve con La temtica de l a clasificacin de las obligaciones constituye
la necesidad de suspender el pago por haber recibido la oposi- u n tpico nada sencillo. A sus complejidades naturales, se s u m a
cin de u n tercero u otra razn similar. la dificultad de explicarlo, con fines docentes, del modo ms
Otros, en cambio, le atribuyen u n sentido ms limitado: hay ameno posible.
retencin cuando el acreedor y u n tercero que alega algn de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
recho, de comn acuerdo, encargan a l deudor que no efecte el toda obligacin tiene u n objeto concreto (entregar t a l objeto, rea-
pago. E n este caso, tambin, si el deudor quiere liberarse de las lizar t a l obra, etc.). La teora general evoca esta i n f i n i t a diversi-
dad por medio de numerosas categoras abstractas" . 1
consecuencias del depsito, puede consignar l a deuda.
Habremos de intentar aqu evitar l a cada en u n a enumera-
2) Prdida del ttulo. Procede igualmente el pago por consigna- cin extensa y tediosa de las diferentes clases, dando p r i o r i d a d
cin cuando se hubiese perdido el ttulo de l a obligacin. E n efec- a los contenidos ms interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor no presenta el ttulo del crdito (especialmente, h a n sido receptadas legalmente; intentaremos a continuacin
los llamados ttulos al portador, que d a n derecho a l tenedor a sistematizar dicha clasificacin de l a forma ms pedaggica po-
exigir el pago), el deudor corre el riesgo de pagar a quien no debe, sible, pero sin perder de vista l a clasificacin obligacional que
y en el futuro podra ser demandado y obligado a pagar nueva- ha adoptado el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
mente, peligro que evita consignando l a prestacin debida. Sentado ello, diremos que las obligaciones pueden clasificar-
3) Redencin de garantas reales por terceros adquirentes. La se desde diversos puntos de vista, por lo que no es viable simpli-
consignacin es tambin procedente cuando el deudor del precio ficar el tema en u n a clasificacin nica.
de inmuebles adquiridos por l quisiera r e d i m i r las hipotecas con Esta situacin se produce debido a l a diversidad de obliga-
que se hallasen gravados. En este inciso, la ley se refiere a u n ter- ciones que podemos observar en l a realidad diaria. De ello se
cer adquirente de u n bien hipotecado o prendado, quien debe op- deriva que los criterios para agruparlas, de acuerdo a distintas
tar por recibir el bien t a l cual est, reteniendo en su poder la par- pautas y naturalezas, son tambin diversos.
te del precio necesaria para cancelar las garantas reales, o por
consignar su importe y solicitar la cancelacin del gravamen. 1. CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO
Si ponemos l a vista en el objeto, nos encontramos con dos
grandes criterios:
A. Atendiendo a la determinacin del contenido de la obliga
cin, ellas pueden dividirse en:
4 6 A
S u p . Corte J n s t . Mendoza, Sala 2 , 6/10/04, " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrnois, Pa-
P r o v i n c i a de Mendoza s/A.P.A.", en AP o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . rs, 2 0 0 9 , p. 2, n 3.
632 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 633
1) obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC); Esta segunda clasificacin incluye:
2) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC);
3) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC);
c) obligaciones de dar cosas inciertas no fungiles;
B. Y de acuerdo a la certidumbre o incertidumbre del objeto al d) obligaciones de gnero (arts. 762 a 763 CCC);
momento del nacimiento de la obligacin, podemos agruparlas en: e) obligaciones de dar cantidades de cosas; y
1) obligaciones de dar cosa cierta, que reconoce diversas va- f) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC).
riantes:
obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos Dependiendo de l a complejidad del objeto debido, se clasifi-
reales (arts. 750 a 758 CCC), y can en:
obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC). 1) obligaciones de objeto conjunto;
2) obligaciones de gnero (arts. 762 a 763 CCC); 2) obligaciones de objeto disyunto, en cuya clasificacin pueden
3) obligaciones relativas a bienes que no son cosas (art. 764 CCC); tambin incluirse, dado que renen esta caracterstica:
4) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC). a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC), y
b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC).
La d o c t r i n a moderna prefiere tener en cuenta la determina-
cin o indeterminacin de la prestacin y distingue a las obliga- Por la naturaleza del vnculo, las podemos dividir en:
ciones en: 1) obligaciones perfectas, y
1) Obligaciones de prestacin determinada, por las partes o 2) obligaciones imperfectas.
por los terceros: en este tipo de obligacin, la prestacin debida En el primer caso, la intensidad del vnculo obligacional se
est individualizada o determinada desde el momento mismo de traduce en u n a coercibilidad firme, es el caso de las llamadas
la formacin de l a obligacin. Obligaciones Civiles, las que confieren accin a l acreedor para
Este tipo de obligaciones comprende: exigir el cumplimiento de l a prestacin debida.
a) obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 746 a 761 CCC); Mientras que en otros casos el acreedor no tiene accin para
b) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y reclamar lo que le es propio, limitndose la intensidad del vn-
c) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). culo a no permitir l a repeticin de lo pagado cuando el deudor
2) Obligaciones de prestacin indeterminada, las cuales, a l a realiz el pago voluntariamente; en este caso estamos ante las
Obligaciones Naturales.
inversa de las anteriores, l a prestacin no est determinada, con
lo cual faltara determinarla. Esta clasificacin h a sido e l i m i n a d a del nuevo Cdigo Civil y
En ellas, cuando la obligacin nace la prestacin permaneci Comercial - o ha pretendido serlo, porque quedan resabios de ella
en el art. 2538 CCC-, lo concreto es que no se hace en el nuevo
relativamente indeterminada, aunque es condicin para su validez
Cdigo n i n g u n a referencia a las obligaciones naturales, las que
que la misma no est del todo indeterminada, as como que pueda
h a n pretendido ser reemplazadas por los deberes morales, en el
ser determinable, por las partes o por u n tercero. Ello ocurrira,
art. 728 CCC, segn el cual, "Lo entregado en cumplimiento de
por caso, con la obligacin de entregar al acreedor mercadera de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
una ferretera que slo est determinada por su condicin, canti-
dad y calidad -ej. los herrajes y pasamanera de primera calidad Por la unidad o pluralidad de vnculos, tenemos:
para u n a casa en construccin-, pero permanece indeterminada a
1) obligaciones unilaterales (arg. a r t . 966, I parte, CCC), y
el estilo de tales herrajes, la medida de ellos y hasta su propio ma- 2) obligaciones bilaterales (arg. arts. 966, infine, y 874, inc.
terial, lo que queda supeditado a que venga el acreedor a determi- b, CCC).
narlo, de acuerdo a las terminaciones que la casa utilizar y a su
estilo general. Este tipo de obligacin tiene dos caractersticas: es Por el contenido de la prestacin, podemos dividirlas en:
relativa (porque no est determinada, tiene que estar determinado 1) obligaciones de medios (art. 774, inc. A, CCC);
el gnero) y temporaria (con relacin al tiempo, debe ser determi- 2) obligaciones de resultado (art. 774, inc. B, CCC), y
nable al momento del pago o cumplimiento). 3) obligaciones de garanta (arts. 774, inc. C, y 1289, inc. C, CCC).
634 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 635
Por la importancia de la prestacin, en: 3. CLASES DE OBLIGACIONES. POR LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN:
a
1) obligaciones principales (art. 856, I parte, CCC), y DIVERSOS GRADOS
2) obligaciones accesorias (art. 856, infine, CCC). Uno de los requisitos de la relacin obligacional es el de l a
determinacin de la prestacin: la determinacin o posibilidad
Por el nmero de prestaciones, en: de determinacin- de l a conducta comprometida por el deudor
1) obligaciones simples; y aguardada por el acreedor constituye u n presupuesto impres-
2) obligaciones complejas; cindible en la dinmica de la obligacin.
3) obligaciones conjuntas. Si la conducta debida no se conociera con a l g u n a precisin o
cierto detalle, podran surgir debates o litigios insolubles sobre
2. CLASIFICACIN SEGN EL SUJETO si l a prestacin se h a ajustado al p l a n prestacional o no, si h a
Es posible tambin clasificar las obligaciones desde el punto satisfecho lo entregado los requisitos de identidad, integridad e
indivisibilidad del pago y, en definitiva, si se h a cumplido cabal-
de vista del sujeto.
mente la obligacin.
Por el nmero de sujetos, podemos agruparlas en: La prestacin puede calificarse como determinada cuando
1) obligaciones con sujetos singulares, y est perfectamente esclarecida la conducta debida en el momen-
2) obligaciones con sujetos plurales. to del nacimiento de la obligacin, lo que ocurre especialmente
Si l a obligacin es de sujeto plural, puede a su vez subclasi- en las obligaciones de dar cosas ciertas y en las de hacer, y. en
ficarse este tipo de obligaciones y distinguir, de acuerdo con l a rigor, en l a mayora de las obligaciones.
naturaleza del objeto o convenio sobre el mismo en: O puede ella ser parcialmente indeterminada en su origen,
a) obligaciones divisibles, esto es, que se pueden cumplir par- al existir cierta o relativa indeterminacin a l constituirla; estas
cialmente (arts. 805 a 812 CCC), y obligaciones muestran u n a prestacin provisionalmente no de-
b) obligaciones indivisibles, es decir, no susceptibles de cumpli- terminada con precisin en su origen, quedado diferida la de-
miento parcial (arts. 813 a 824 CCC). terminacin para u n momento posterior. E n este caso, para que
estemos en presencia de u n a obligacin, la prestacin debe ser
determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, y debe
Y de acuerdo con el vnculo en cuyo caso se dividen en:
serlo conforme a reglas, pautas o criterios establecidos en el
1) simplemente mancomunadas (la cantidad de vnculos co-
propio ttulo constitutivo de la obligacin.
incide con las partes) (arts. 825 a 826 CCC).
La determinacin posterior de la prestacin se cumple a tra-
2) obligaciones solidarias (hay u n a sola prestacin y cada acree-
vs de actos tales como l a eleccin, la individualizacin o la
dor tiene en principio derecho a toda la prestacin y sta debe ser
opcin, segn el tipo de obligacin relativamente indeterminada
cumplida por cualquier deudor) (arts. 827 a 849 CCC), y
de que se trate.
3) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC).
Si no fuera determinable la prestacin, conforme a pautas es-
tablecidas al establecer el vnculo, no estaramos en presencia
Cabe tambin dividir estas obligaciones en:
propiamente de u n vnculo obligacional, sino posiblemente de al-
1) p l u r a l i d a d d i s y u n t a (los sujetos estn unidos por la con- gn tipo de pre-vnculo -como un precontrato- o de negociaciones
juncin "o"), y tendientes a establecerlo, volcadas por escrito, pero nada ms.
2) p l u r a l i d a d conjunta (en este caso, la conjuncin utilizada Lo propio ocurre si la determinacin se produce por reglas
es "y"). o pautas, consensuadas por las partes luego del momento de
formacin del vnculo o por u n tercero -juez, arbitro o tercero
Luego de esta breve resea, que solamente tiene como fin establecido al efecto-, ante el desacuerdo de stas y sin echar
ubicarnos en el tema, pasaremos seguidamente al desarrollo de mano a las pautas previas: no se tratara de u n a obligacin sino
la clasificacin de las obligaciones. de otra clase de vncto, y a que la indeterminacin insoluble de
636 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 637
la prestacin no genera u n vnculo obligatorio, n i permite tener- 2
derada la clasificacin ms importante de t o d a s , adems de l a
lo por constituido. ms clsica y basada sobre u n concepto de prestacin de accin,
Entonces, l a determinacin de la prestacin consiste en que activa o pasiva, de parte del deudor . 3
la conducta debida por el deudor quede identificada con carac- El nuevo Cdigo Civil y Comercial no cuenta con u n a n o r m a
teres reconocibles y definidos en el momento de su nacimiento, como el art. 495 CC que dice: "Las obligaciones son: de dar, de
aun cuando pudiera ser precisada o perfilada con mayor detalle hacer o de no hacer".
posteriormente, siempre que esta precisin no hubiera sido ne- Sin embargo, esta clasificacin de obligaciones est presen-
cesaria p a r a establecer con razonable aproximacin la conducta te en el nuevo Cdigo, habindose reglado ellas sucesivamente,
debida, sino que las partes la hicieran voluntariamente y para primero las obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC) y luego las
adecuar el plan prestacional a nuevas necesidades o intereses. obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC) y de no hacer (arts.
En cambio, l a "determinabilidad" (o posibilidad de determi- 778 y 795 CCC).
nacin) de la prestacin radica en la fijacin en ella de pautas o Analizando el nuevo texto legal, surge claramente que m a n -
reglas que p e r m i t a n , en u n hito temporal ubicado en el futuro tiene el esquema del Cdigo de Vlez en esta materia, ya que en
pero siempre antes de su cumplimiento, que l a conducta espe- ambos l a obligacin de dar es el arquetipo o paradigma obliga-
rada por el acreedor sea precisada y perfilada con posterioridad cional, al igual que en los Cdigos Civiles del siglo XIX, como el
a su origen, en base a elementos previamente acordados; la obli- chileno, el colombiano, el espaol, el francs, etc.
gacin es determinable cuando en su origen no se cuenta con La preeminencia e s t r u c t u r a l de las obligaciones de dar no so-
la posibilidad de c u m p l i r as como est, sino que requiere de lamente surge de que ellas h a n sido reguladas primero que las
la fijacin de su alcance o de ciertas precisiones, s i n l a cual no de hacer o no hacer, lo que podra no ser decisivo, sino que esta
puede extinguirse. primaca cronolgica se corresponde con u n rgimen bastante
No q u i t a el carcter determinable de l a obligacin que la pres- ms detallado que el dado a otras clases de obligaciones.
tacin debida se defina por l a eleccin de u n a entre varias pres- De modo t a l que, si existe u n paradigma obligacional en el
taciones posibles, como ocurre en las obligaciones alternativas, nuevo Cdigo Civil y Comercial, ste sera el de l a obligacin
que son determinables, porque se sabe a ciencia cierta cules de dar, contra el que se recortan, como si fueran sombras, los
son las diversas posibles prestaciones, pero que dependen de diversos regmenes de las restantes obligaciones, lo mismo que
u n a eleccin posterior de u n o de los sujetos obligacionales. ocurra en el Cdigo de Vlez, slo que t a l vez ms acentuada-
El problema fundamental que plantea l a indeterminacin re- mente, incluso.
lativa o temporal de la obligacin radica en establecer si en su El primero de los tipos posibles de obligacin es el de l a obli-
origen se h a l l a n las pautas que p e r m i t a n convertir l a prestacin gacin de dar, que es el prototipo o el paradigma de l a obliga-
parcialmente indeterminada en determinada, l a indicacin del cin, el que define por oposicin y en algunos casos hasta por
sujeto que realizar l a opcin, la especificacin o la opcin, y simetra, las obligaciones de hacer y no hacer, regladas a conti-
sobre qu pautas aproximadas, etc. nuacin de l.
La obligacin es considerada determinable o pasible de de- S i m i l a r fenmeno, constatable en el Cdigo Civil espaol, h a
terminacin, cuando su concrecin no depende de actuacio- llevado a l maestro Diez Picazo a decir - e n tesitura que es apli-
nes f u t u r a s de las partes v i n c u l a d a s por l a relacin obligato- cable a nuestro Cdigo- que "ello obedece probablemente a dos
ria, tendientes a t e r m i n a r de c o n s t i t u i r l a o completar algn rdenes de razones. Desde u n punto de vista econmico, porque
elemento faltante en ella, y a que en dicho caso estaramos
frente a vnculos incompletos o i r r e g u l a r e s o meras t r a t a t i v a s
preliminares.
2 PIZARRO-VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de Obligaciones, t. 1,
De acuerdo con el objeto de la obligacin, es decir, poniendo H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, p. 158.
el acento en el contenido y determinacin del mismo, las obliga- ,! BUFFEI.AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, a
1 2 ed., Sirey, Pars, 2 0 1 0 , p. 18, n 3 6 .
ciones pueden ser de dar, hacer o no hacer; sta h a sido consi-
638 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 639
es la forma fundamental en u n a economa basada esencialmen- tio, CCC); en casos tales, l a obligacin de entregar u n a cosa
te en el cambio o en el trueque de bienes m u y concretos, el dine- est m a r c a d a por u n a relativa indeterminacin de la cosa ob-
ro y las cosas especficas que se producen en u n a economa que jeto de l a prestacin. E n las obligaciones genricas no existe
se mantiene en el llamado sector primario. Desde el punto de el riesgo de que l a prestacin llegue a hacerse imposible por
vista jurdico, por l a ms fcil realizacin y, en definitiva, ejecu- prdida o destruccin de l a cosa debida, ya que se aplica en
cin de este tipo de obligaciones. La evolucin moderna h a dado ellas el p r i n c i p i o "el gnero nunca perece" (genus numquam
lugar a u n a economa mucho ms compleja y rica, en la que las perit) (art. 763 CCC); esta regla no se aplica u n a vez p r o -
cosas especficas h a n perdido gran parte de su importancia, en d u c i d a l a especificacin, dado que en ella se d e t e r m i n a n las
favor de los gneros y, sobre todo, de los servicios, que h a n ido cosas especficas que el deudor debe entregar a l acreedor y l a
adquiriendo u n a relevancia fundamental. No debe asombrar, obligacin pierde su i n i c i a l carcter genrico. E n este sentido,
por ello, que el codificador le haya dispensado a esta categora establece el a r t . 763 CCC: "Antes de l a individualizacin de l a
u n detallado rgimen, mucho ms completo que a sus obligacio- cosa debida, el caso f o r t u i t o no l i b e r a a l deudor. Despus de
nes pares, como las de hacer o no hacer, que h a n sido objeto de hecha l a eleccin, se a p l i c a n las reglas sobre l a obligacin de
regulaciones insuficientes, r u d i m e n t a r i a s y escuetas" . 4 dar cosas ciertas".
El dar, como prestacin obligacional, consiste en la entrega Si las partes no h u b i e r a n acordado que la determinacin o
de l a cosa, el traspaso de su posesin y l a transmisin de dere- especificacin de l a cosa debida se produzca en u n momento
chos que de ellas derivan o a ella conciernen. previo, ella quedar concluida en el del c u m p l i m i e n t o de l a
"Al contemplar l a obligacin de dar, nuestro Cdigo Civil pa- obligacin.
rece considerar la idea de dar como algo que se entiende por Y si no se hubiera precisado en l a obligacin genrica el n i -
5
s solo" . Pero ello no es as en todos los casos; no siempre las vel de calidad que, dentro del gnero delimitado, debe entregar
cosas son t a n simples respecto de la obligacin de dar, como el deudor, la cuestin se rige por l a regla de la mediocridad, es
seguidamente lo veremos. decir que la entrega de u n a cosa de calidad intermedia debe
considerarse satisfactoria de l a obligacin (art. 762 in fine CCC);
4. LAS OBLIGACIONES DE DAR ello, pues el acreedor no puede exigir u n a calidad superior u
ptima, n i el deudor se libera entregando cosas de u n a calidad
Las obligaciones de dar tienen por objeto l a entrega de u n a inferior o con defectos.
cosa al acreedor, lo que puede ser para transmitirle l a propiedad La clasificacin de las obligaciones en genricas y especficas,
de ella o slo con el fin de transferirle su posesin para su uso, sin d u d a en el marco del Cdigo de Vlez, pero tambin en el
goce o disfrute. nuevo Cdigo Civil y Comercial, pareciera estar vinculada slo
La obligacin de dar puede ser de dos tipos: a las obligaciones de dar, lo cual en l a prctica cotidiana as
especfica: Si ella recae sobre u n a cosa concreta y determi- ocurre en casi todos los casos.
nada; en estos casos, la prestacin del deudor se encuentra per- Empero, creemos que bien m i r a d a la cuestin no existiran
fectamente individualizada y la entrega de u n a cosa diferente no dificultades significativas para emplear dichas categoras obli-
satisface el inters del acreedor, por lo que no puede considerar- gacionales en las obligaciones de hacer. Claro que, en t a l s u -
se cumplimiento, o puesto, debera denominarse a los tipos respectivos como obli-
genrica: si la obligacin recae sobre cosas determinadas gacin especfica de hacer y obligacin genrica de hacer.
slo por su especie y c a n t i d a d , es de gnero (art. 762, ab ini- Igualmente, cabe tener presente la aclaracin que f o r m u l a n
Pizarro y Vallespinos de que no siempre es fcil d i s t i n g u i r en-
tre obligaciones de hacer y de dar, por lo que " u n a buena pau-
4 DEZ-PJCAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
ta para dilucidar ciertas situaciones lmites... es ponderar si
C i v i t a s , M a d r i d , 1996, p. 2 3 9 .
lo determinante, conforme a la naturaleza y circunstancias de
DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
la obligacin y los antecedentes del caso concreto, h a sido la
p. 2 3 9 .
640 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 641
entrega de la cosa o si, por el contrario, se h a tenido en cuenta efectos jurdicos, segn se est entregando la cosa para consti-
prioritariamente su proceso de elaboracin" . 6
t u i r derechos reales (posesin) o p a r a t r a n s m i t i r uso o tenencia.
Certeramente se h a p u n t u a l i z a d o que "en las obligaciones de
Dejando ello atrs, p a r a seguir avanzando en lo tocante a las dar y de hacer existe u n elemento comn o aglutinante: la pres-
obligaciones de dar, es dable p u n t u a l i z a r que el nuevo Cdigo tacin a cargo del deudor se satisface con l a realizacin de u n a
no las define, al no haber consignado u n a norma como la del conducta positiva. No obstante esa nota compartida, existen
art. 574 CC. No obstante, organiza la regulacin de las obliga-
marcadas diferencias entre u n a y o t r a especie. E n la de dar, la
a
ciones de dar (Seccin I del Captulo 3 del Libro Tercero) en seis
conducta debida se circunscribe a la entrega del bien, mientras
pargrafos, de los cuales el primero es general y los otros cinco
que en la de hacer comprende el despliegue de u n a actividad
se encargan de la normativa correspondiente a: Obligaciones de
en el sentido amplio, comprensiva de la creacin de u n bien, la
dar cosas ciertas para constituir derechos reales, obligaciones
prestacin de u n servicio o la ejecucin de u n a obra" . 7
de dar p a r a restituir, obligaciones de gnero, obligaciones rela-
El traspaso de la posesin no es o t r a cosa que poner al acree-
tivas a bienes que no son cosas, obligaciones de dar dinero. Ex-
dor en contacto con el bien adquirido por l, lo que es bastante
plicaremos cada u n a de estas obligaciones, de conformidad con
ms que u n a declaracin formal y que no se cumple solamen-
la categorizacin que hemos detallado anteriormente.
te con ella, sino que se t r a t a de u n acto real y no meramente
No est de ms recordar que el viejo Cdigo Civil le dedicaba declarado. E n estos supuestos, la tradicin de la cosa tiene u n
cuatro captulos a esta m i s m a temtica (en el Ttulo V I I , arts.
alto valor jurdico, como lo pone de resalto el a r t . 750 CCC: " E l
574 y ss.), entre los que se nominaba a la obligacin de dar co-
acreedor no adquiere ningn derecho real sobre la cosa antes de
sas ciertas, obligaciones de dar cosas inciertas, obligaciones de
la tradicin, excepto disposicin legal en contrario". En los casos
dar cantidades de cosas y obligaciones de dar sumas de dinero.
de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso o la
Cuanto menos, podemos decir que l a e s t r u c t u r a de las obliga-
tenencia, se debe acudir a las normas propias de cada tipo de
ciones de dar cosas ciertas h a mejorado, en el sentido de que
contrato, donde se las desarrolla (art. 749).
se h a n desplegado sus supuestos. Con esto entendemos, se h a
En todo caso de obligacin de dar, la transferencia de la cosa
logrado mayor orden.
debida debe efectuarse real y efectivamente, incluyndose todos
En general, la obligacin de dar, en el nuevo Cdigo, consiste sus accesorios (por ms que h a y a n estado separados momen-
en la conservacin (mantener el estado en que se encontraba la
tneamente de ella); pues lo que interesa no es slo la entrega
cosa al momento de contraerse la obligacin) y entrega de u n a
material de la cosa, sino el hecho de poder disponer libre e nte-
cosa con todos sus accesorios al acreedor (art. 746 CCC). Como
gramente de ella. Por ejemplo, la venta de u n a cosa -salvo que se
criterio general, la dacin es entrega, y la entrega significa u n
trate de bienes registrables- se perfecciona con su mera tradi-
traspaso de la posesin de la cosa objeto de la obligacin - c u a n d o
cin, quedando obligado el vendedor a realizar todo lo necesario
se constituyen derechos reales- o de su uso o tenencia - e n casos
para perfeccionar el dominio - a l tiempo de la compraventa- en
de obligaciones nacidas de contratos de locacin, depsito, como-
cabeza del adquirente o acreedor. Como u n a de las excepciones
dato, etc., y en casos de obligaciones de dar para restituir-.
a este principio cabe citar a los automotores y otros bienes re-
As, dispone el art. 746 CCC: " E l deudor de u n a cosa cierta est
gistrables; en estos casos, u n rgimen legal especfico h a reem-
obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba
plazado la tradicin como modo constitutivo del derecho real de
cuando contrajo la obligacin, y entregarla con sus accesorios,
dominio por el modo inscripcin (arts. 1892 a 1895 CCC).
aunque hayan sido momentneamente separados de ella".
Ello quiere decir que, en el seno del Cdigo Civil, el contenido
Al margen del deber de conservacin, lo que caracteriza a este de la prestacin est formado por el conjunto de actos necesa-
tipo de obligaciones es su contenido, que implica dar u n a cosa,
es decir, entregarla. El acto de la entrega puede tener diferentes
7 PIZARRO-VAU.RSPINGS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
6 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
642 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 643
rios para que el acreedor tome posesin o contacto material con Un paso ms all, cabe a p u n t a r que l a obligacin de d a r
la cosa. La entrega deber ser realizada efectivamente, pudien- siempre p l a s m a u n a obligacin de resultado. Es que el dar
do considerarse realizada solamente cuando se haya materiali- - l a dacin- no consiste en u n a m e r a a c t i v i d a d h u m a n a con-
zado, aunque en ciertas ocasiones ella sola no baste para trans- ducente a u n a entrega, sino en la entrega m i s m a , siendo el
ferir el dominio, lo que ocurrir cuando se requiera de otras resultado de esa a c t i v i d a d y, en esencia, l a produccin de u n
formalidades, como la inscripcin registral. efecto jurdico concreto; l a t r a n s f e r e n c i a de l a posesin de
Fuera de tales casos, la entrega se producir normalmente u n a cosa.
por el traspaso de la cosa de mano a mano, entre el deudor y En la obligacin de dar, el deudor slo se l i b e r a con el c u m -
el acreedor, que ser lo corriente, aunque en ocasiones puede p l i m i e n t o de la obligacin por satisfaccin del acreedor, lo que
considerarse c u m p l i d a t a l entrega, con u n a mera puesta a dis- se obtiene con l a realizacin del fin o resultado esperado por
posicin o por conducto de actos reconocidos como afirmativos el acreedor y comprometido por el deudor, la entrega de la
de u n cambio en l a posesin de la cosa. cosa. La a c t i v i d a d o diligencia que deba llevar a cabo el deu-
Si ello es as, si la dacin o entrega de la cosa es esencialmen- dor p a r a ello atae a su p r o p i a esfera de decisin, respon-
te u n a transmisin, ello significa que, en s misma, la prestacin s a b i l i d a d y riesgo y no se satisface n i equivale a esa m i s m a
tiene u n valor i n s t r u m e n t a l y que ella y la obligacin de que actividad, no pudiendo el deudor desligarse del riesgo de l a
forma parte se enderezan a obtener el resultado jurdico consis- entrega antes de ella, a menos que se configure u n supuesto
tente en el cambio pactado y prometido.
de caso f o r t u i t o .
Empero, agudamente se ha dicho que "desde este punto de
En suma, en la obligacin de dar el deudor slo se libera de
vista, la prestacin de dar tiene u n alcance y u n significado dis-
dos maneras: o entrega la cosa al acreedor en la forma compro-
tintos segn cul sea la funcin que con este cambio se t r a t a de
metida, o prueba l a concurrencia de u n caso fortuito. Cualquier
conseguir. E n este terreno cabe diferenciar lo que puede llamar-
opcin intermedia es irrelevante e insuficiente para liberar a l
se u n a funcin traslativa y u n a funcin restitutoria de la pres-
tacin de dar. El dar es traslativo cuando el deudor dirige su deudor de responsabilidad, si no h a conseguido entregarle la
actividad a crear en favor del acreedor u n derecho sobre la cosa. cosa al acreedor.
As, por ejemplo, la entrega del vendedor se dirige a convertir al Por ltimo, queremos sealar que, p a r a la entrega de todo
comprador en propietario; la entrega del arrendador a conver- tipo de cosas y bienes en general, el codificador ha establecido
t i r al arrendatario en t i t u l a r de u n derecho arrendaticio, etc. dos reglas en los arts. 747 y 748 CCC.
Por ello, la prestacin debe entenderse como d i r i g i d a a obtener Segn l a p r i m e r a norma, "cualquiera de las partes tiene de-
el resultado traslativo y, por consiguiente, slo habr quedado recho a requerir la inspeccin de la cosa en el acto de su en-
perfectamente c u m p l i d a la obligacin cuando dicho resultado trega". Adems, establece que " l a recepcin de la cosa por el
haya sido obtenido. A l lado de la entrega con funcin traslativa acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la
cabe situar la entrega con funcin restitutoria. Por ejemplo, el calidad adecuada de la cosa". Esto ltimo como principio, que
depositario est obligado a restituir la cosa al depositante. La ceder cuando se verifiquen los requisitos de la obligacin de
entrega es u n a devolucin - d a r es devolver- y aparece funda- saneamiento de los arts. 1033 y ss. CCC.
mentalmente como u n a prestacin que es objeto de u n deber de La segunda regulacin que se establece en general para to-
liquidacin en las obligaciones duraderas -v. gr., restituir las das las obligaciones de dar opera ante casos de cosas muebles
cosas arrendadas, prestadas o depositadas-" . 8
cerradas o bajo cubierta que no se inspeccionan al tiempo de
la tradicin. Para stos, se h a establecido en favor del acreedor
u n plazo de tres das - a contarse desde la recepcin- para re-
clamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes. El
8 DFZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
plazo establecido es de caducidad, por lo que t r a n s c u r r i d o ste
p. 2 4 0 . se prodtice la extincin del derecho (art. 2566 CCC).
644 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 645
4.1. Obligacin de dar cosas ciertas pi. Tambin exista la ficta tradicin: traditio brevi manu, etc.
E n sntesis, puede decirse que para transferir l a propiedad por
La situacin jurdica de acreedor y deudor vara, segn la
la simple entrega se necesitaba u n a causa. E n esto debe verse
finalidad de la obligacin de dar cosas ciertas.
u n a analoga con el sistema argentino. Cuando l a adquisicin
Dicha finalidad a l a que hacemos mencin integra el objeto
del dominio se opera por va obligacional, no basta con l a mera
y es as, segn ya lo hemos visto en la clasificacin general de
convencin (que histricamente deriva de l a traditio ficta), sino
las obligaciones de dar, que la m i s m a puede tener por objeto l a
que se necesita entregar la cosa realmente, hacer tradicin. Es
entrega de u n a cosa mueble o inmueble ya sea:
ste el sistema que, adems de u n ttulo de adquisicin, s u m a el
1) obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
modo, que se cumple con l a tradicin.
reales (arts. 750 a 758 CCC), y
2) obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC); 2) Sistema francs: En este sistema, l a propiedad se t r a n s m i -
3) tambin se menciona en el nuevo Cdigo a las obligaciones te con el mero acuerdo de voluntades, sin ser necesaria la t r a d i -
de dar u n a cosa cierta para transferir su uso o tenencia, pero cin. E n el sistema francs tambin se h a operado u n a impor-
se l i m i t a la normativa (art. 749 CCC) a remitir a los ttulos espe- tante evolucin. Antiguamente, prevaleca el sistema de Roma,
ciales que correspondan (contratos), motivo por el que no sern pero paulatinamente se comenzaron a incorporar clusulas es-
estudiadas en esta materia. peciales, en las que constaba que el vendedor se consideraba
Siguiendo l a clasificacin tomada por el Cdigo, analizare- desposedo de la cosa a favor del comprador.
mos a continuacin los diversos supuestos que pueden presen- Estas circunstancias motivaron al legislador a adoptar el sis-
tar las obligaciones de dar, segn l a nueva legislacin: tema de la tradicin ficta y, en su v i r t u d , las convenciones t u -
vieron no solamente la consecuencia de crear derechos y obliga-
ciones entre las partes, sino tambin l a de transferir el dominio
A) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir sobre ella (arts. 711 y 1138 del Cd. francs).
derechos reales. En l a nota al a r t . 577 del CC se critica cidamente este siste-
ma, con conceptos que merecen repetirse:
Este tema experiment u n a gran evolucin histrica, l a c u a l
"Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar
ofrece situaciones diferentes en l a legislacin comparada. E n
la transmisin de la propiedad, muchos j u r i s p e r i t o s no quisie-
materia de transmisin de derechos sobre bienes, h a n existido
r o n ver nada ms, y dieron luego l a propiedad como t r a n s m i t i d a
en el derecho tres sistemas:
y adquirida slo por el simple poder del concurso de las volunta-
1) Sistema del derecho romano: En este sistema el acuerdo de des en u n momento dado. Tomse l a propiedad en su elemento
voluntades para dar u n a cosa no es suficiente para t r a n s m i t i r individual solamente, y no se atendi a su elemento social. Con-
la propiedad, pues si faltaba la tradicin (traditio), es decir, la tose con l a buena fe de las convenciones, como si la m a l a fe no
entrega efectiva y material de l a cosa, no se produca la t r a n s - fuese posible.
misin del derecho. Con todo, en el derecho romano se observa "Las cosas que se conviene t r a n s m i t i r es posible que no sean
u n a evolucin. transmitidas, y l a m i s m a cosa puede ser vendida a dos personas
Las Institutas de Gayo distinguen los modos de a d q u i r i r del diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cual-
jus civile y del jus gentium. Entre los primeros, se aprecian la quier manifestacin exterior de la transferencia del dominio, el
mancipatio, l a in jure cessio y l a usucapin; entre los segun- segundo comprador podra de buena fe t r a n s m i t i r tambin la
dos, se cuentan la ocupacin, la accesin, la especificacin, l a cosa, que as ir sucesivamente pasando a otros. Tenemos en-
tradicin. Cuando se otorga l a ciudadana romana a todos los tonces u n choque de derechos, u n a colisin donde, por u n lado,
habitantes del Imperio, en el ao 212, toda aquella primitiva dis- se presenta el inters de uno solo, y por el otro los intereses de
tincin romana cede ante imperativos modernos. La tradicin muchos. Se puede y debe ser indiferente a l a constante incer-
ocupa u n sitio m u y importante, habiendo sido antes el medio tidumbre del derecho de propiedad, a l fundamento de todas las
ms antiguo y comn de l a enajenacin de l a res nec manci- relaciones civiles? Si este m a l no puede ser evitado del todo, no
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 647
646
convendr evitarlo lo ms que sea posible? Segn la teora del a) Investidura: dado que interviene el Estado.
Cd. Francs sobre la transmisin de la propiedad, como efecto b) Abstraccin: la persona manifiesta l a voluntad de t r a n s m i -
inmediato de los contratos, no hay intervalo entre l a perfeccin tirla, es u n acto abstracto.
de los contratos, l a transmisin y su adquisicin realizada. La c) Fe pblica: l a transmisin de derecho se produce con l a
tradicin y l a posesin nada valen. El derecho personal, y el inscripcin en el Registro.
derecho real son u n a m i s m a cosa. El contrato es el propio domi- En el sistema germnico, hay u n a m a r c a d a diferencia entre
nio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia a l g u n a entre la transmisin de inmuebles y la de muebles. Si se trata de los
el ttulo para a d q u i r i r y el modo de adquirir, entre l a idea y el primeros, tanto las relaciones entre las partes como los efectos
hecho, entre la causa y el efecto. respecto de terceros se rigen por el convenio y l a inscripcin en
"La innovacin del Cd. Civil de Francia fue t a n inesperada, los libros territoriales. Si se trata de los segundos, se necesitan
t a n peligrosa, t a n opuesta a l a buena razn, que por mucho el convenio y l a tradicin y, para su oponibilidad, la inscripcin.
tiempo se dud que ella hubiese derogado el rgimen de las Es u n sistema elogiado por l a doctrina.
leyes anteriores. Troplong, M a r t o u y otros muchos j u r i s c o n s u l - 4) Sistema adoptado por el derecho argentino: El sistema de
tos no dejaron de confesar que esta innovacin t a n grave fue transmisin de inmuebles establecido por Vlez en el Cdigo ori-
subrepticiamente i n t r o d u c i d a , s i n l a discusin especial y pro- ginal se asent sobre dos requisitos: ttulo y modo.
f u n d a que ella reclamaba. A u n as, el nuevo p r i n c i p i o no tuvo Este sistema es mantenido por el nuevo Cdigo Civil, que lo
aplicacin respecto a los bienes muebles, segn el a r t . 2279, y exige en el a r t . 1892, pero con importantes diferencias, en razn
en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones segn de haberse hecho eco de l a evolucin que tuvo el primer Cdigo
los a r t s . 939 y 1069. E n vano el legislador francs proclam su con las leyes 17.711 y 17.801.
principio de l a transmisin de l a propiedad slo por efecto de Por ende, en nuestro pas, el dominio se adquiere a travs del
las convenciones, pues que l a fuerza de las cosas lo oblig a ttulo (instrumento que acredita la propiedad) y modo (aprehen-
violarlo en relacin a los muebles y a no mantenerlo respecto a sin fsica de la cosa o tradicin y primer uso en las servidum-
los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias bres positivas, en el nuevo Cdigo) (art. 1892 CCC) y se vuelve
e incompletas, que expusieron l a propiedad t e r r i t o r i a l y l a ga- oponible el derecho respecto de terceros con la inscripcin regis-
ranta hipotecaria a incertidumbres y peligros tales, que l a se- t r a l (art. 1893 CCC).
g u n d a generacin sinti l a necesidad de reformar radicalmente Claro que ya no estamos en tiempos del derecho justinianeo,
l a legislacin en esta parte. donde a l haber desaparecido ya por entonces l a mancipatio y l a
"Lo que desde luego no se haba conocido por l a fascinacin in iure cessio, l a tradicin era en la prctica el nico modo me-
de u n bello principio en apariencia, que realzaba el poder de la diante el c u a l poda transmitirse l a propiedad de u n a cosa. Hoy
voluntad h u m a n a , vnose a conocer despus por las exigencias la tradicin no es el nico modo y, a veces, en ciertas ocasiones
econmicas de u n buen rgimen hipotecario. Y en verdad, el ella resulta innecesaria.
sistema hipotecario del Cd. Civil francs qued profundamen- El ttulo confiere solamente u n derecho a l a cosa, pero l a pro-
te viciado desde que confundi los derechos personales con los piedad slo se transmite cuando el modo h a sido cumplido . 9
derechos reales. Era u n a anomala y u n a providencia intil ma- El nuevo Cdigo precisa con detalle algunos conceptos f u n -
nifestarse al pblico el derecho real de la hipoteca, cuando el damentales, en el art. 1892 CCC, los que vale l a pena retener:
primer derecho real, 'la propiedad', fuente de todos los otros, no 1) La adquisicin derivada por actos entre vivos de u n dere-
tena la misma publicidad en los casos ms frecuentes". cho real requiere la concurrencia de ttulo y modo suficientes.
3) Sistema alemn: E n Alemania, l a situacin difiere si l a
cosa es mueble o inmueble. Respecto de bienes inmuebles, los
contratantes deben prestar u n consentimiento formal ante u n
LJSAI.VAT, R a y m u n d o , Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales,
oficial pblico e inscribirlo en u n Registro.
5" ed., B u e n o s Aires, 1962, act. por M a n u e l J . Argaars, t. I I , p. 118.
Este sistema gira sobre tres ejes bsicos:
648 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 649
2) Se entiende por ttulo suficiente el acto jurdico revestido El vocablo "tradicin" deriva de la palabra r o m a n a traditio,
de las formas establecidas por l a ley, que tiene por finalidad que equivale a entrega y deriva, a su vez, del verbo tradere, que
t r a n s m i t i r o constituir el derecho real. se compone del prefijo trans - q u e significa de l a otra parte, de
3) La tradicin posesoria es modo suficiente para t r a n s m i t i r o ms all- y el apcope do - d a r - , con el significado de entre-
constituir derechos reales que se ejercen por la posesin. gar o poner en manos de otro. De t a l modo, traditio y tradicin
4) No es necesaria la tradicin posesoria, cuando la cosa es teni- significan en sentido lato transmisin, transferencia o entrega,
da a nombre del propietario, y ste por u n acto jurdico pasa el domi- aunque en sentido tcnico el concepto evoca l a transmisin de
nio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a la propiedad sobre u n a cosa.
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. La necesidad de la tradicin como modo paradigmtico o ar-
5) Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a quetpico de a d q u i r i r l a propiedad se sanciona en los arts. 750
otro reservndose l a tenencia y constituyndose en poseedor a y 1892 CCC, de lo que resulta l a insuficiencia del contrato por
nombre del adquirente. s solo para ello.
6) La inscripcin registral es modo suficiente para t r a n s m i t i r Y si bien la necesidad de la tradicin es patente en el Derecho
o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los ca- argentino actual, ella viene perdiendo trascendencia como modo
sos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando de transmisin de derechos, y a que merced a l a inscripcin del
el tipo del derecho as lo requiera. ttulo en el Registro de Propiedad, la tradicin y a no tiene el ca-
7) El primer uso es modo suficiente de adquisicin de l a ser- rcter simblico que antes tena y que, en los hechos, constitua
vidumbre positiva. la publicidad ms eficiente del pase de manos de u n bien, en
8) Para que el ttulo y el modo sean suficientes para a d q u i r i r nuestras incipientes ciudades, que en realidad eran ms aldeas
u n derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legi- y villorios que urbes.
timados a l efecto. La funcin de comunicacin, publicidad y notoriedad de las
9) A l a adquisicin por causa de muerte se le aplican las dis- transmisiones hoy se cumple a travs de la inscripcin registral,
posiciones del Libro Quinto. por lo que el nuevo a r t . 1892 CCC define a l a inscripcin regis-
En dicha n o r m a estn contenidas los conceptos y bases f u n - t r a l como u n modo de adquisicin del dominio y y a no, como
damentales para comprender el sistema de transmisin de dere- haca l a ley 17.801, como u n medio de perfeccionamiento del de-
10
recho . Claro que, entre partes, sigue siendo la tradicin y no la
chos sobre las cosas.
E n el Cdigo de Vlez, se estableca en el a r t . 577: "Antes de inscripcin registral l a que produce l a transmisin del dominio
la tradicin de l a cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn sobre la cosa.
derecho real". Esta n o r m a se ve reflejada en el nuevo Cdigo Civil Pero, como cualquier principio general que se precie, el de l a
y Comercial, que establece que "el acreedor no adquiere ningn exigencia de la tradicin, tambin reconoce excepciones, como
la traditio brevi manu (art. 1892, 3 prrafo, in fine, CCC) y el er
derecho real sobre l a cosa antes de la tradicin, excepto disposi-
cin legal en contrario" (art. 750 CCC). Pero habr podido com- constituto posesorio.
probarse que el Cdigo de 2014, en su a r t . 750, pese a mantener Contrariamente a lo que se cree, la traditio brevi manu no fue
el mismo principio, deja abierta la aplicacin de las excepciones u n instituto demasiado conocido en Roma; baste con pensar
que determine la ley (como el caso del a r t . 1892 CCC). Por ello, que la expresin brevi manu se encuentra t a n slo u n a vez en el
el principio es el mismo, pero h a sido relativizado. Corpus Iuris, ubicada en u n texto del Digesto (Digesto L. 23, Tt.
Como sea, nuestro sistema siempre se inclina por el sistema
romano, dejando de lado la solucin francesa.
Debido a que el nuevo Cdigo parte del sistema romano, como
Vase c u a n t o dijramos sobre los efectos de l a inscripcin r e g i s t r a l ,
regla, es necesaria la tradicin para constituir los derechos rea- en n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a del 10/2/10, in r e ' S e z , Toms A l f r e d o c / H i -
les sobre l a cosa. Tiene que haber u n a tradicin, lo que implica landera C h i l a v e r t , C o m e r c i a l , I n d u s t r i a l , F i n a n c i e r a e I n m o b i l i a r i a S.A.
u n a entrega voluntaria y efectiva de la cosa. s / o r d i n a r i o " (expte. 5 0 9 - ao 2 0 0 9 ) , en sist. E u r e k a .
0IBLlOTi-
650 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES VVp 651
n
III, n 43, 1) , el que adems n i n g u n a relacin tiene con este Los hechos posesorios que debiera mostrar quien se enca-
tema, sino que se t r a t a de u n supuesto de recepcin de u n a dote rama sobre u n a situacin de gran fragilidad, como es en la i n -
por la mujer, para entregar al marido, lo cual adems es algo de terversin de ttulo, la de tenedor de u n bien a nombre de otro,
por s extrao. para pretender pasar a constituirse en poseedor a ttulo propio
En cambio, fueron los j u r i s t a s medievales los que emplearon e individual, deben ser incuestionables como tales; el alegado
la nomenclatura para calificar tcnicamente esta forma simpli- poseedor - e n tales casos- debe mostrar u n a conducta franca,
ficada de traditio . 12 abierta de alzamiento contra la situacin previa, que patenti-
En l a traditio brevi manu, l a transmisin m a t e r i a l de l a zara a la vista y paciencia de todos los que pudieran creerse o
cosa no se realiza, y a que el adquirente la tena en su poder tuvieran derechos sobre el lote, que exista u n a nueva posesin
desde antes, en base a u n ttulo distinto, como sera el de sobre ese lote, en cabeza de quien antes slo ostentaba y repre-
sentaba derechos derivados de u n poder ajeno . 14
tenedor de ella a nombre del vendedor, esto es, locatario, co-
m o d a t a r i o o depositario, y a l a d q u i r i r l a , s u m a el ttulo a l a Como atalaya sustancial de apreciacin de casos en los que
tenencia que y a tena, con lo que t a l tenencia se t r a n s f o r m a u n a persona, que antes ejerca derechos derivados en nombre
en modo adquisitiva, s i n necesidad de c u m p l i r r i t o s capricho- de otro, pasa a pretender ejercer derechos propios y para s - o
sos y carentes de sentido. al revs-, lo c u a l se produce en situaciones de interversin de
En cambio, el constituto posesorio significa el supuesto inver- ttulo, de constituto posesorio o de traditio brevi manu, el dere-
so del anterior; en l no se realiza la traslacin fsica de la cosa, cho es exigente con la acreditacin de los presupuestos de estas
porque el sujeto que cede el dominio permanece en la cosa, en figuras, distintos en cada caso, porque se busca evitar que la
calidad de tenedor, por ejemplo, por haber donado l a propie- cuestin termine degenerando en u n "proceso de intenciones",
dad, pero reteniendo a su favor el usufructo de ella, o por haber esto es, en u n intento de esclarecer motivaciones o mviles e i n -
vendido la propiedad, pero con u n a clusula de que retena la tenciones subjetivas, que pudieron no haber sido exteriorizadas
correctamente . 15
tenencia por u n lapso determinado, hasta que pudiera mudarse
a su nueva casa. Cuando as h a ocurrido, el cambio de significacin de la re-
En este ltimo caso debe tenerse cuidado, porque cuando lacin del hombre con la cosa no se produce, no se configura, y
la retencin de la tenencia de u n inmueble cedido es por largo sigue mantenindose en derecho l a situacin prevalente, a m-
plazo o indefinida, ello constituye u n serio indicio de simulacin rito del principio de que quien intenta cambiar la calidad de su
de t a l venta, ya que no es de estilo n i corriente que u n a persona situacin frente a u n a cosa, debe exteriorizarlo debidamente, de
compre u n a casa para no usarla ella, sino para p e r m i t i r que el modo de advertir a quienes pudieran considerarse con derecho
vendedor la contine utilizando como s u y a . 13 sobre ella, a hacerlos valer y estar prevenidos del cambio de es-
tatus que se pretende o p e r a r . 16
Como sea, nuestra legislacin, a l seguir el sistema traditivo,
11 Cfr. Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido al cas-
favorece la publicidad de las operaciones sobre inmuebles y, a su
tellano del latino, P r i m e r a Parte, I n s t i t u t a - D i g e s t o , p u b l i c a d o por Kriegel, vez, resguarda los intereses de terceros, teniendo en m i r a que el
H e r m a n n y Osehbrggen, c o n las v a r i a n t e s de las p r i n c i p a l e s ediciones
a n t i g u a s y m o d e r n a s y c o n n o t a s de referencias por D o n Ildefonso Garca
del C o r r a l , revisado el t e x t o l a t i n o por D o n E m i l i o H e r m a n n , J a i m e M o l i -
n a s editor, B a r c e l o n a , 1889, t. I , p. 186. 14 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i , A.
1 2 ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A n t o n i o , Derecho Privado Romano, M- y o t r o s/prescripcin a d q u i s i t i v a " (expte. 3 8 1 - ao 2014 CAT), en sist.
Eureka.
laga, 2 0 0 2 , pp. 172-177.
1 3 Vase c u a n t o dijramos sobre el p a r t i c u l a r e n el voto de l a c a u s a ^ Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
c a r a t u l a d a "Len, M . B. Sucesora de Len, M a r t a S u s a n a c/Muoz, A. M . sist. E u r e k a .
y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2012 CAT), en sentencia de l a Cm. l
C m . Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
Apels. Trelew, Sala A, del 5/4/13, en sist. E u r e k a . sist. E u r e k a .
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 653
652 MARCELO LPEZ MESA
cuando el tipo del derecho as lo requiera", para darse cuenta
dominio y, en general, los derechos reales se oponen erga omnes
del cambio introducido.
y que no se puede respetar u n derecho que no se conoce . 17
E n el sistema del nuevo Cdigo, la inscripcin registral es
Antes de la sancin de l a ley 17.711, la legislacin vigente slo
u n modo suficiente para t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales
requera para la constitucin del dominio la posesin y el ttulo
sobre cosas registrables, lo que la pone en s i m i l a r condicin a
correspondiente, proscribiendo Vlez en la nota al a r t . 3203 el
la dada a l a tradicin, ya que la inscripcin vuelve innecesaria
registro de inmuebles. E r a u n sistema pensado para la aldea y
a la tradicin, pues no hacen falta dos modos para a d q u i r i r u n
no para u n pas en desarrollo, como era el nuestro a comienzos
derecho, sino u n o .
del siglo X X , por lo que a poco andar se mostr l a inviabilidad
de prescindir del registro. Esto tiene u n a consecuencia que no debe perderse de vista.
E n vigencia del Cdigo de Vlez, con la reforma de 1968, se haba
E n 1968, la reforma del a r t . 2505 estableci: "La adquisicin
declarado reiteradamente que para a d q u i r i r derechos sobre u n
o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
inmueble era necesaria tanto el ttulo, l a tradicin, como la ins-
juzgar perfeccionada mediante l a inscripcin de los respecti-
cripcin para oponerlo a terceros, y que l a manifestacin r i t u a l
vos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
hecha en la escritura de que se le conceda l a posesin a l ad-
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern opo-
quirente no bastaba para tenerlo por poseedor, si no constaban
nibles a terceros mientras no estn registradas".
actos materiales de uso y goce. Ello era por dems relevante a l
Esta n o r m a se complement con u n a ley especial, sanciona- momento de saber si contaba o no con las defensas posesorias,
da luego de l a reforma (ley 17.801), que por inspiracin de los ya que quien no h a tenido l a posesin no puede ejercitarlas.
eminentes maestros platenses (los Dres. Norberto Falbo y E d -
El cuarto prrafo del a r t . 1892 CCC da u n paso ms en l a
gardo Augusto Scotti) estableci u n excelente sistema registral
materia y convierte a l a inscripcin registral en modo suficiente
inmobiliario, vigente y lozano todava hoy -previo a la entrada
de adquisicin de inmuebles, con lo que l a tradicin deja de ser
en vigencia del Cdigo Civil y comercial de 2014, en el que esta
necesaria a efectos de a d q u i r i r el derecho, pues l a inscripcin
nueva n o r m a se i n s p i r a - .
del ttulo en el Registro l a suple, con lo que l a inscripcin re-
En el sistema del Cdigo velezano, con el texto modificado en
gistral va a tener mayor efectos ahora que antes. Ergo, vamos a
1968, est perfectamente claro que el requisito introducido por el
tener que adaptar los esquemas tradicionales, pues a u n adqui-
art. 2505 no es u n requisito de constitucin sino de perfecciona-
rente con ttulo inscripto y a no se le podra cuestionar que no h a
miento y oponibilidad del derecho real. Entre partes el derecho
hecho actos posesorios, pues el modo inscripcin origina ahora
se perfecciona por ttulo y modo, pero para tornarlo oponible a
ttulos perfectos, con prescindencia de si hubo o no tradicin.
terceros se requiere su registracin y, slo a partir de all, con l a
Es ms, del juego del tercero y cuarto prrafos del a r t . 1892
publicidad que produce l a registracin, se torna oponible.
CCC surge: "La tradicin posesoria es modo suficiente para
El nuevo Cdigo sigue u n a lnea s i m i l a r (arts. 1892 y 1893
t r a n s m i t i r o constituir derechos reales que se ejercen por l a
del Cdigo de 2014), pero introduce u n cambio fundamental en
er
posesin" (3 prrafo) y " L a inscripcin registral es modo sufi-
la materia. Basta con leer el cuarto prrafo del a r t . 1892, que
ciente para t r a n s m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas
edicta: " L a inscripcin registral es modo suficiente para t r a n s -
registrables...", lo que permite pensar que l a tradicin no es ttu-
m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
lo suficiente para t r a n s m i t i r y constituir derechos reales sobre
los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cosas registrables.
Ergo, pasamos a p a r t i r de la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo a u n sistema registral inmobiliario ms parecido al del
1 7 Vase c u a n t o dijramos sobre la p u b l i c i d a d p o s e s o r i a y s u i n t e r a c -
registro automotor, que a l registro inmobiliario establecido so-
cin y yuxtaposicin c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l en el voto de la c a u s a
c a r a t u l a d a " Z a c c a r d i , H . D. s/terceria de mejor derecho en a u t o s : V i s o t t o , bre la base de la ley 17.801.
M. J . y o t r a c/Prezybytk, A. L. y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s (372 - 2007)"' Seguidamente veremos el rgimen de otros supuestos de obli-
(expte. n 102 - ao 2014 CAT), e n sentencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala gaciones de dar.
A, del 22/8/14, e n sist. E u r e k a .
654 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 655
1) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir en ellas El nuevo Cdigo, en el art. 1921, establece: "La posesin de mala
derechos reales. Precisiones necesarias. fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, es-
tafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos
Debemos recordar que la propiedad se transmite por la tra-
por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de
dicin, y hasta ese momento el vendedor es el deudor y, por lo
la posesin son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen.
tanto, es l quien carga con los riesgos y se beneficia con los
En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus
aumentos que pudiera tener la cosa, a mrito del principio res
agentes, sea contra el poseedor o sus representantes".
perit et crecit domine.
Slo a p a r t i r de la tradicin de la cosa, objeto de la obligacin, Por supuesto, la presuncin de buena fe tampoco puede pros-
se puede considerar que se h a transmitido la propiedad de ella. perar en caso de que se trate de cosas robadas o perdidas, pues-
to que ello surge a contrario sensu de la l e c t u r a del a r t . 1895 del
Con respecto a los muebles no registrables, hay que distin-
nuevo Cdigo.
g u i r si se efectu o no la tradicin. Si no se hizo tradicin en fa-
vor del acreedor, aunque tenga u n ttulo anterior a la obligacin, En este punto, encontramos que en el nuevo cdigo, al menos
no tendr derecho ante el poseedor de buena fe a ttulo oneroso; en contraste con la literalidad del Cdigo de Vlez, existe u n a ma-
slo tiene derecho ante el poseedor de m a l a fe y frente el adqui- yor tutela del acreedor, puesto que inicialmente, en materia de co-
rente a ttulo gratuito (art. 1895 CCC). sas muebles, bastaba con la buena fe del tercero adquirente para
que se protegiera su adquisicin frente al acreedor defraudado.
Ello es as, porque el Cdigo establece u n a distincin clara
entre el rgimen de la posesin de buena y de m a l a fe (arts. Recordemos que en el Cdigo Civil de Vlez sa era la solucin,
1918 y ss. CCC, y en sus efectos: arts. 1935, 1936, 1938 CCC, segn el a r t . 592: "Cuando la obligacin sea de dar cosas ciertas
y tambin en lo previsto para la prescripcin adquisitiva en los con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es
arts. 1897 y ss. CCC). Pero, adems, continuando l a tendencia mueble, si el deudor hiciere tradicin de ella a otro, por transfe-
iniciada con la ley 17.711, el nuevo Cdigo protege al tercero ad- rencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor aunque
quirente a ttulo oneroso, siempre y cuando sea de buena fe, en su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los po-
diversas normas, siendo las principales los arts. 337, 340, 392, seedores de buena fe sino solamente contra los de mala fe. La
er
1 prrafo, in fine; 1894 in fine; 1895, 2260, 2458 y 2459 CCC. mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin del deudor".
El poseedor de buena fe, que no saba que exista u n a obli- Actualmente, no hay u n a n o r m a semejante entre las corres-
gacin anterior a la de l, conserva la cosa. Para ello, no debe pondientes a las obligaciones de dar, pero en el a r t . 1985 CCC
conocer que carece de derecho, pues por u n error de hecho esen- -que regula la adquisicin de derechos reales sobre cosas mue-
cial y excusable est convencido de la legitimidad de su derecho. bles-, se manifiesta que la buena fe no es suficiente p a r a a m -
Responde quien se oblig m a l , quien adquiri a sabiendas de parar a la adquisicin del tercero adquirente frente al acreedor,
la existencia de u n a obligacin en favor de u n tercero sobre la puesto que este tercero necesitara tambin que el acto haya
m i s m a cosa y quien tiene o puede tener conciencia de la ilegiti- sido celebrado a ttulo oneroso. Sin la concurrencia de la bue-
midad de su posesin. Adems, tampoco es oponible al acreedor n a fe y el ttulo oneroso, el acto es inoponible al acreedor y, por
el acto efectuado gratuitamente, n i cuando se t r a t a de cosas ello, podra ejecutar forzadamente su obligacin y obtener l a
robadas y perdidas. entrega de la cosa.
La buena fe se presume, como principio (art. 1919, I parte, a
CCC), pero tambin puede presumirse la m a l a fe, en los siguien- 1) Diversidad de acreedores
tes casos: Con respecto a las cosas muebles, se h a dado u n a solucin
a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta; en el a r t . 757 del nuevo Cdigo. El primer aspecto a tener en
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tra- cuenta, coherentemente con lo explicado en el p u n t o anterior, es
dicin de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; que todos los acreedores acten de buena fe y a ttulo oneroso;
c) cuando recae sobre ganado marcado o sealado, si el dise- puesto que sin estos requisitos no habra p a r i d a d entre ellos, y
a
o fue registrado por otra persona (art. 1919, 2 parte, CCC). los de buena fe y ttulo oneroso habrn de p r i m a r sobre los que
656 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 657
no lo sean. Hay dos factores de desequilibrio de la situacin de dems supuestos, se p r i v i l e g i a a quien cuente con el ttulo de
los acreedores: la buena fe por u n lado y como prius lgico y fecha cierta anterior.
dentro de l a buena fe, el carcter oneroso de la adquisicin. Cabra hacer notar cierta contradiccin entre el orden de prio-
Quien adquiere de buena fe y a ttulo oneroso, cuenta con ridad del art. 756 CCC y los trminos del a r t . 1892 CCC, y a que
u n a intensa proteccin del sistema; en cambio, quien acta de la prioridad que el primero concede a la tradicin no se refleja
buena fe, pero adquiri a ttulo gratuito, por el carcter de la en el texto del segundo, que, en lo tocante a bienes inmuebles,
adquisicin va a l a cola de los acreedores y se ubica detrs de privilegia a la inscripcin registral.
los adquirentes a ttulo oneroso. Como sea, en el a r t . 756 CCC se establece u n orden de pre-
Es ms, a lo largo de todo el nuevo Cdigo puede constatarse lacin que es ms preciso que el Cdigo de Vlez, que protega a
cierta animadversin o prevencin del legislador hacia las ena- la buena fe y proporcionaba inoponibilidad al acreedor burlado,
jenaciones a ttulo gratuito; como muestra de ella pueden verse cuando haba m a l a fe: "Si l a cosa fuere inmueble y el deudor h i -
o
los arts. 29, 45, 46, 337, 2 prrafo; 340, 2 prrafo; 480, 1035, o
ciere tradicin de ella a otro con el f i n de transferirle el dominio,
1793, inc. C; 2258, inc. C; 2587, 2 prrafo). o
el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese igno-
rado l a obligacin precedente del deudor; pero s contra los que
E n el caso de que c o n c u r r a n varios acreedores de buena fe
sabindola hubiesen tomado posesin de l a cosa".
y ttulo oneroso, procede dar p r i o r i d a d a l que tiene emplaza-
Se consideraba "poseedor de buena fe" cuando el adquirente
miento registral precedente, si se t r a t a de bienes registrables. Si
ignoraba que haba u n a obligacin sobre el inmueble con otro
la cosa, objeto de l a obligacin, no es registrable, l a preferencia
acreedor. El acreedor ltimo no tena derecho contra ese posee-
recae sobre quien h a recibido l a tradicin.
dor, s contra el de m a l a fe. De todos modos, en el a r t . 595 (hoy
En todos los dems supuestos, se deber aplicar el principio
art. 758 CCC), el cdigo otorgaba u n a accin al acreedor burla-
18
prius in tempore, potior in z'ure y, por ende, estar a l a fecha cier-
do: l a de exigir la entrega de u n a cosa equivalente, ms todos los
ta anterior, confrontando los diferentes ttulos de la obligacin.
daos y perjuicios causados. Hoy se requiere tambin de ttulo
En estos casos, el acreedor que tiene fecha anterior a l a de los
oneroso y dirime cualquier cuestin u n a jerarqua de situacio-
dems en su crdito es el que tiene mejor derecho. La fecha debe
nes a las que se favorece por sobre otras, pudindose lograr - p o r
ser cierta y fehaciente.
el favorecido- la ejecucin forzada de l a obligacin o l a defensa
Si, en cambio, nos referimos a los bienes inmuebles, el a r t . de la posesin por quien cuente con tradicin.
756 CCC establece reglas p a r a resolver conflictos de derecho Creemos que llegado este p u n t o debe hacerse u n a aclaracin
entre acreedores de buena fe y ttulo oneroso, que siempre se sobre el concepto de buena fe que se emplea a los efectos de
realzan frente a los de m a l a fe y ttulo gratuito. Entonces, si se dar prevalencia a u n adquirente por sobre otro. E n el Cdigo de
t r a t a de acreedores de buena fe y ttulo oneroso, lo que corres- Vlez, luego de la reforma de 1968, y tambin en el nuevo Cdi-
ponde tener en cuenta a l a hora de establecer el mejor derecho go Civil y Comercial se emplea l a expresin "buena fe" con dos
es: el emplazamiento registral y l a tradicin, en p r i m e r lugar; alcances distintos:
luego, sigue quien cuente con tradicin; en tercer orden, quien 1) la buena fe que se exige p a r a l a procedencia de u n a terce-
slo cuente con l a registracin, y, por ltimo, y p a r a todos los ra de mejor derecho, o p a r a reclamar en u n proceso de conoci-
miento u n mejor derecho que otro adquirente es u n a buena fe
gnoseolgica o cognoscitiva y l i m i t a d a a la operacin inmobilia-
Sobre el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l , s u s efectos y s u s l i m i t e s , r i a concretada y debatida all. E n este sentido, la buena fe opera
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/11/11, "Herederos de J . M . s/tercera de m e - como concepto, y
j o r derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c / S u p e r t i e n d a s E l S h e i k 2) l a buena fe en general, en los contratos, en las relacio-
S.A. s/cobro de pesos" (expte. 5 4 0 - ao 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y
nes obligacionales, en general, no es sta, sino u n a buena fe
e l D i a l . c o m , y WACKE, A n d r e a s , " Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ; prior
tempore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n l a H i s t o r i a del Derecho
conductual, de actividad, u n a buena fe activa, diligente, que
y e n l a dogmtica jurdica", en Anuario de Derecho Civil (Espaa), t. XLV, acta como un principio general del ordenamiento y no como u n
fase. 1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o M C M X C I 1 (1992), p. 3 8 . concepto.
658 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 659
Como advertimos en u n voto, no somos partidarios de los por el derecho, pero no es u n principio dogmtico n i producto de
preciosismos terminolgicos despojados de s u s t a n c i a , pero 19
u n a creencia intuitiva, pues la creencia generadora del conven-
aqu debe hacerse u n a disquisicin que slo al desatento o al cimiento del sujeto debe estar f u n d a d a en elementos exteriores
que le proporcionen la informacin suficiente p a r a creer . 24
jurdicamente torpe pudiera parecerle balad o carente de efec-
tos, lo que es u n dislate, porque los tiene y son importantes. Y bien se h a expuesto que " l a buena fe no puede consistir en
No debe confundirse las dos distintas elaboraciones concep- la inocencia del ingenuo o del negligente. Si esa persona que
tuales que hemos visto recin: el principio general de la buena alega buena fe no conoci el hecho i r r e g u l a r que se encontraba
fe y el concepto de "buena fe"; ello, porque p o r t a n consecuencias detrs de la situacin, a pesar de que cualquier persona razona-
jurdicas diferentes. ble se hubiera dado cuenta de que tras las cortinas exista gato
En el mbito de las adquisiciones de bienes y para juzgar encerrado que m a u l l a b a su i r r e g u l a r i d a d , no estamos ante u n a
situacin de buena fe sino de n e c e d a d " . 20
las prioridades de mejor derecho, tema sobre el que venimos
avanzando en este captulo, la buena fe opera como u n concepto El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis-
jurdico indeterminado. Esta buena fe -como concepto- consiste tiendo ese carcter cuando hubiera podido evitarse con u n a d i -
en la conviccin de actuar conforme a derecho . 20
ligencia n o r m a l y sensata. La d u d a sobre la presentacin del
A su respecto, bien se h a expuesto que "en esta primera acep- impedimento o en la apreciacin de las circunstancias invali-
26
dantes es ndice de i n e x c u s a b i l i d a d . E n otro fallo se declar
cin, la buena fe es u n a nocin psicolgica, intelectual. Es la
ignorancia de u n hecho o de u n a circunstancia o, ms exacta- que es necesario u n fundamento real y serio p a r a reconocerle a
la buena fe-creencia el valor de fuente del derecho . 27
mente, la creencia errnea que se tiene de ellos. Expresa u n a
actitud puramente pasiva, u n 'no conocimiento'..." . 21
En esta dimensin se mueve el a r t . 1918 C C C , el que estatu-
Este concepto de buena fe se relaciona inescindiblemente con ye: " E l sujeto de la relacin de poder es de buena fe si no conoce,
las posibilidades de conocimiento e informacin que tienen las n i puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por
partes de los hechos ilcitos que pudieran esconderse detrs de u n error de hecho esencial y excusable est persuadido de su
los pliegues del a c t o . 22
legitimidad".
Acta de buena fe quien, pese a hacerlo incorrectamente, lo Hasta aqu nos hallamos en u n a dimensin cognoscitiva: la
hace sin conciencia de t a l irregularidad, determinado por ele- buena fe como concepto radica en la creencia de actuacin co-
mentos de j u i c i o que verosmilmente pudieron haberlo conven- rrecta; en este sentido, la buena fe opera en los artculos en que
cido de que su actuacin era c o r r e c t a . 23
se protege al subadquirente de buena fe en el nuevo cdigo.
Pero, obviamente, l a buena fe no equivale a displicencia n i a Pero, adems de u n concepto jurdico indeterminado, que el
confianza excesiva, n i a ignorancia supina. La buena fe supone juez debe delimitar en su alcance y completar sus elementos
la creencia o ignorancia de no daar u n inters ajeno tutelado en cada caso, la buena fe es, u n principio general del derecho,
consistente en u n imperativo de conducta honesta, diligente, co-
28
r r e c t a . E n esta segunda funcin opera l a buena fe en otras
Vase n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a de l a Cm. Apels. Trelew, S a l a A,
17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L . , M . O. s/resolucin de c o n t r a t o " (exp-
te. n 2 7 9 - ao 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . 2 4C N C i v . , S a l a I , 8/4/97, " M a s r i , V i c t o r i a S. c/Registro de la P r o p i e d a d
I n m u e b l e 3 0 6 / 9 6 " , LL, 1998-B-19.
2 0 SCBA, 19/8/80, " E s t a u r o , L u i s c/La M i l a g r o s a de G a r m e n d i a Hnos.,
S o c , en C o m . p o r Accs.", DJBA, 119-706. 2 5
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
2 1
IVON LOUSSOUARN, M., " L a b u e n a fe", en Tratado de la buena fe en el derecho", t. I I , p. 34.
derecho, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , t. I I , p. 9. 2 6
CNCiv., S a l a H , 16/7/97, " L . , J . P. c/A. B., F.", LL, 1998-D-14 y DJ,
1998-2-1137.
2 2
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
derecho", en Tratado de la buena fe en el derecho, cit., t. I I , p. 34. 2 7
C N C o m . , S a l a B , 28/9/95, " O c c i d e n t e Ca. de s e g u r o s c/Del I n t e r i o r
2 3 LF'EZ MESA-ROGEL V I D E , La doctrina de los actos propios, Reus-BdeF., Ca. de seguros", LL, 1 9 9 6 - A - 5 3 8 y D J , 1996-1-784.
M a d r i d - M o n t e v i d e o - B u e n o s A i r e s , 2 0 0 5 , p. 5 8 . 2 8 Cfr. LPEZ MESA-ROGEI. V I D E , La doctrina de los actos propios, p. 6 1 .
660 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 661
normas del nuevo ordenamiento, como el a r t . 9 CCC, que funge ca, deben comportarse de buena fe en sus recprocas relaciones,
de eje en esta materia, y los arts. 729, 961, 991, 1011, ce. CCC, lealmente, no slo en la fase previa, sino tambin en el desenvol-
vimiento de las relaciones jurdicas ya constituidas entre e l l o s . 32
que siguen sus aguas.
Expresa el maestro Carlos de l a Vega Benayas: " E l Cdigo En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
Civil es claro al decir que los derechos debern ejercitarse con- posee u n alcance absoluto e irradia su influencia en todas las es-
forme a las exigencias de l a buena fe. Formula aqu, en forma feras, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurdicas.
de mandato, u n postulado de tica social, u n deber de com- Es dable recordar adems que el a r t . 9 CCC legisla l a buena
portamiento conforme a l a moral social imperante, vigente. Un fe con contenido general, constituyendo u n a norma-eje de todo
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones el sistema; por ende, en l a d u d a de si la buena fe opera como
jurdicas, adopta l a formulacin de u n principio general de De- concepto o como principio, debe pensarse que opera como p r i n -
recho, el de la buena fe, aplicado segn las reglas de la tpica, cipio, ya que sa es l a regla general, siendo la excepcin cuando
es decir, conforme a las exigencias del caso o problema y a l a acta como concepto.
concurrencia en l de circunstancias morales o de la tica impe- El art. 9 CCC es como u n sol que i l u m i n a a las restantes normas
rante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o m a l a fe, del nuevo Cdigo y a todas las normas de las leyes especiales.
cooperacin, consideracin del prjimo, como topoi reguladores
o informadores" . 29 Prdida o deterioro de la cosa objeto de la obligacin de dar
La buena fe opera en esta segunda dimensin como u n p r i n - cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales
cipio jurdico superior y general en todo ordenamiento social j u - La prdida de l a cosa ocurre cuando sta se destruye, o
rdicamente organizado, "valor fundamental en l a jerarqua de cuando es puesta fuera del comercio o desapareci y no se sabe
los valores jurdicos que rige por i g u a l en el campo del derecho dnde se encuentra.
privado y del derecho pblico, por lo que carece de sentido que- Esta definicin proviene del a r t . 891 CC. El nuevo Cdigo
rer retacear su vigencia en el campo de este ltimo, sirviendo Civil y Comercial no contiene reglas especiales p a r a este punto
como dato de orientacin general, completando el ordenamiento -as como tampoco para l a prdida- Por ello, primero comenta-
jurdico y dotndolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, remos cmo eran las reglas especiales en nuestro sistema hist-
de ser adoptadas, seran contrarias a l a e q u i d a d " . 30
rico y luego avanzaremos con el nuevo rgimen.
En esta segunda acepcin, la buena fe es u n a regla de con- Segn l a regulacin original, cuando l a cosa se pierde sin
ducta "que exige a las personas de derecho u n a lealtad y u n a culpa del deudor, ste se encuentra liberado y l a obligacin que-
honestidad que excluya toda intencin maliciosa. Es u n a n o r m a da disuelta para ambas partes (art. 578 CC) s i n derecho de i n -
de comportamiento que debera ser apreciada in abstracto; es demnizacin a favor de n i n g u n a . Tal es que si por ejemplo en
u n a buena fe-lealtad que el derecho positivo impone en las rela- u n a compraventa el comprador hubiese entregado u n a sea, el
ciones contractuales y extracontractuales" . 31
vendedor est obligado a restituirla.
Cuando nos referimos a l principio general de la buena fe, sta En cambio, si l a cosa se pierde por caso fortuito o fuerza
no constituye ya u n puro elemento de u n supuesto de hecho nor- mayor, despus que el deudor incurri en mora, est obligado
mativo, sino que engendra u n a n o r m a jurdica completa, que a pagar los daos y perjuicios, salvo que pruebe que l a cosa se
adems se eleva a la categora de u n principio general de derecho; hubiere perdido tambin en manos del acreedor, segn el a r t .
todas las personas, todos los miembros de u n a comunidad jurdi- 892 CC. Es tambin responsable el deudor, est o no en mora,
cuando hubiese tomado a su cargo el riesgo.
2 9
D E LA VEGA BENAYAS, C a r l o s , Teora, aplicacin y eficacia en las normas
del Cdigo Civil, C i v i t a s , M a d r i d , 1976, p. 2 4 9 . 3 2
Cfr. voto del d o c t o r Noceti, ST J u j u y , Sala I , 9/3/84, "Val de Alonso,
3 0
REZZNICO, J u a n Carlos, "Efecto e x p a n s i v o de la b u e n a fe", LL, 1 9 9 1 - Ester c/Crculo de Personal S u b a l t e r n o de la Polica de J u j u y y o t r a " , BD,
C-516. 109-165; CNCom., Sala B, 5/2/99, " Z u n g h i r i , H . J . c/Snchez, C a r l o s y
3 1 IVON LOUSSOUAKN, M., " L a b u e n a fe", t . I I , p. 9. otros", LL, 1999-D-193 y DJ, 1999-2-127.
662 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 663
En este sistema, cuando la cosa se pierde con culpa del deu- El nuevo Cdigo Civil y Comercial prescinde de este tipo de
dor, ser responsable por su equivalente ms daos y perjuicios regulacin especfica, lo que no vemos - e n p r i n c i p i o - desfavo-
que el i n c u m p l i m i e n t o le ocasionare. Tena que responder por rablemente como sistema; ello, porque, en rigor de verdad, el
su actitud negligente (art. 579 CC). establecimiento de normas especiales introduce u n a reiteracin
La palabra equivalente, concordaba l a mayor parte de l a doc- innecesaria, cuando no u n a contradiccin entre ellas y la nor-
t r i n a , haca referencia al valor de la cosa en dinero. Si l a cosa se m a general. Por ende, bien puede regularse esta materia por
pierde por culpa del deudor, ste ser responsable ante el acree- normas generales -abrevindose el contenido normativo de u n a
dor no slo por el valor de la cosa, sino tambin por los daos serie de artculos que resultaran repetitivos-.
y perjuicios que el incumplimiento ocasione. El valor de l a cosa Empero, el problema que se presenta es que las normas gene-
es l a reposicin al momento de l a sentencia o al momento en rales creadas no contemplan todos los supuestos que deberan
que la deuda se paga, si no h a sido menester seguir u n juicio. prever y cercenan las reglas que y a tenamos, dejando u n vaco
La indemnizacin debe cubrir los daos efectivamente sufridos regulatorio en la materia, conforme se ver seguidamente.
por el acreedor. El nuevo Cdigo unifica en el a r t . 755 CCC, que regula los
El deterioro de la cosa se produce cuando la m i s m a sufre u n riesgos de l a cosa, el tema de l a prdida y los deterioros que ella
menoscabo material que incide de manera negativa en el valor pudiera sufrir, estableciendo: " E l propietario soporta los riesgos
de la ella. de la cosa. Los casos de deterioro o prdida, con o sin culpa, se
En el Cdigo de Vlez, cuando la cosa se deteriora sin culpa rigen por lo dispuesto sobre l a imposibilidad de cumplimiento".
del deudor, el mismo corre por cuenta se ste, y l a ley daba al Cabe efectuar aqu u n a digresin, p a r a aclarar qu debe en-
acreedor l a opcin de pedir la disolucin de l a obligacin o ad- tenderse por riesgo, a los efectos de l a aplicacin del a r t . 755
q u i r i r l a en el estado en que se encuentra pero con disminucin CCC: en el sentido de esta n o r m a , que no es el del a r t . 1757
proporcional del precio (art. 580 CC). CCC, riesgo o peligro es l a situacin jurdica a que se enfren-
Pero no cualquier deterioro, por insignificante que parezca, t a n las partes de u n contrato, los sujetos obligacionales o u n o
poda dar derecho a l acreedor a la disolucin del contrato, dicha de ellos, y que puede significar la imposibilidad de c u m p l i r sus
pretensin sera abusiva y contraria a l a buena fe. Deba tratar- obligaciones o sus prestaciones, por l a incidencia de u n a causa
se de u n deterioro que tenga relevancia econmica. sobreviniente a l nacimiento de la obligacin y que puede serles
La desvalorizacin de l a cosa por factores extraos a ella imputable o no, difiriendo, segn esto ltimo, las consecuencias
no importaba u n deterioro que p e r m i t a a l acreedor reclamar que habr de provocar el incumplimiento.
la resolucin del contrato o u n menor precio, t a l sucedera si La teora del riesgo analiza el concepto de riesgo y sus efec-
se produce u n a desvalorizacin general de la propiedad como tos en los diversos tipos de obligaciones y contratos existentes.
consecuencia de u n a depresin econmica. El valor antes de la Los efectos de l a imposibilidad de c u m p l i m i e n t o de l a prestacin
prdida poda ser fijado por las partes o por el juez. por el deudor y los medios a disposicin del acreedor variarn
En caso de que l a cosa se deteriore con culpa del deudor, segn segn si el riesgo es imputable o no al deudor y si cabe predicar
nuestra normativa original, el acreedor tiene derecho a exigir u n a la existencia de u n caso fortuito, cuya produccin acaezca con
cosa equivalente con indemnizacin de los daos y perjuicios o indiferencia de l a mora en que se hallaba el deudor al momento
poda recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indem- de o c u r r i r l (art. 1733, inc. C, CCC).
nizacin de los perjuicios e intereses. Volvemos a reiterar que la De t a l modo, el nuevo Cdigo Civil y Comercial remite de for-
cosa equivalente, creemos, es el valor de l a misma en dinero. Si ma general el tema de los riesgos en las obligaciones de dar a
se trata de cosas fungibles, el deudor se desobliga entregando la regulacin de l a imposibilidad de cumplimiento de todo gne-
u n a cosa idntica, t a l es el caso de la venta de u n automvil cero ro de obligaciones. Ahora bien, surge u n a pregunta l i m i n a r : a
kilmetro de "X" marca. Por lo tanto, la opcin est en exigir u n a cul rgimen de la imposibilidad remite?
cosa equivalente con la indemnizacin de los perjuicios e intere- Es que, al menos en el nuevo Cdigo, hay dos: el de los arts.
ses, o recibir la misma cosa en el estado en que se hallare, con 955 y 956 CCC, que sistemticamente debiera ser el nico exis-
indemnizacin de los perjuicios e intereses (art. 581 CC). tente, y el del a r t . 1732 CCC, que tambin se ocupa de la ma-
664 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 665
teria, pero en u n segmento completamente m a l ubicado, en el (totalmente subjetivo) a la hora de apreciar la imposibilidad que
seno del sistema de responsabilidad civil. Es ms, a este esque- deba ser objetiva, segn la p r i m e r a n o r m a - b u e n a fe y ejercicio
m a podra sumarse otra norma, que regula algunas excepcio- abusivo de derecho-.
nes al a r t . 1732, que es la que la sigue a ella. Tampoco hay regla a l g u n a para el deterioro imputable de la
Pero el problema mayor no es se, sino que incluso sumando cosa debida, creemos que ello puede ser resuelto por el art. 758
las cuatro normas este rgimen del incumplimiento, como lo CCC, donde se establece la posibilidad de requerir indemniza-
analizamos en los captulos finales de esta obra, dedicados a cin de daos; pero nada se dice sobre l a posibilidad de e x t i n -
la extincin de las obligaciones, consagra u n rgimen escueto, guir la obligacin o de solicitar u n a readecuacin del precio,
insuficiente, de slo dos normas (arts. 955 y 956 CCC), ms u n a lo que s prevea el Cdigo de Vlez (art. 580) para los casos de
tercera m a l ubicada y tambin insuficiente (art. 1732 CCC), con deterioro inimputable al deudor.
lo que la remisin que en el art. 755 CCC se hace no llena nor- Este ltimo supuesto queda fuera del nuevo Cdigo Civil y
mativamente esta materia. Comercial, porque tampoco hay reglas para l entre los contra-
Reiteramos: no hay n i en el sector especfico, n i en el rgimen tos en particular. Adems, cuando se regula la resolucin con-
de la imposibilidad de cumplimiento, n i en el de la responsabili- t r a c t u a l (arts. 1086, 1087, 1088, con referencia al 1084 CCC),
dad civil, reglas especiales para resolver adecuadamente ciertos se alude a incumplimientos esenciales, lo que podra no captar
problemas de deterioros o prdidas parciales, en las obligacio- muchos casos de deterioro parcial, que, de todos modos, tengan
nes de dar cosas. relevancia econmica respecto del valor de la cosa.
Cuando leemos el artculo que debera resolver todas las Sobre el punto del riesgo, debemos agregar que la prdida de
cuestiones de prdida de la cosa y deterioro, nos encontramos la cosa - q u e rene las condiciones del caso f o r t u i t o - no ha de
con que slo hay reglas para los casos de prdida total de la liberar de responsabilidad al deudor cuando ste h a asumido
cosa y n i n g u n a para su deterioro parcial. el caso fortuito y h a prometido c u m p l i r igualmente (art. 1733
El a r t . 955 CCC establece la solucin para los casos de i m - inc. A, CCC), si est en mora y no h a entregado la cosa debien-
posibilidad de cumplimiento de la obligacin. Para ser t a l , la do hacerlo - a menos que pruebe que la mora era indiferente
prestacin imposible debe ser sobreviniente, objetiva, absoluta, para la produccin del caso f o r t u i t o - (art. 1733 inc. C, CCC),
definitiva y producida por caso fortuito. si el caso fortuito o imposibilidad son u n riesgo propio de la
Si se renen todos estos factores, se extingue la obligacin cosa o actividad (art. 1733, inc. E, CCC). Por supuesto, tambin
sin responsabilidad. Pero, si la imposibilidad de c u m p l i m i e n t o son de aplicacin los dems supuestos de responsabilidad civil
de la prestacin, dar l a cosa cierta, es imputable a l deudor, lo por caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento del art. 1733
que corresponde es la mutacin del objeto de l a obligacin en CCC, pero los sealados se advierten como ms especficos en
u n sucedneo, la de pagar u n a indemnizacin de los daos las obligaciones de dar cosas.
causados. Como establece el a r t 755 CCC, ledo conjuntamente con su
No obstante, el deterioro parcial de la cosa no est previsto similar a r t . 750, hasta la tradicin el deudor carga con todos los
en esta seccin del nuevo Cdigo. Los hechos que pueden en- riesgos por prdida o deterioro de la cosa, puesto que a p a r t i r de
tenderse como deterioro de la cosa no son recibidos en el tipo ella hay u n nuevo propietario de los bienes que es el presupues-
normativo de la imposibilidad de cumplimiento, por no haber to o tipo del art. 755 CCC.
imposibilidad objetiva n i absoluta de la obligacin, slo u n a dis- En los supuestos en que la tradicin no sea modo suficien-
minucin intrnseca en el bien objeto de la misma. te para constituir la propiedad sobre el bien, habr que estar
No se prev n i n g u n a solucin por el caso fortuito del deterio- al efectivo cumplimiento del acto que constituye al acreedor en
ro, puesto que ello no est receptado en el art. 955 n i en el art. calidad de propietario. De todos modos, si se h a efectuado la
1732 CCC, que reitera la misma solucin normativa - s i n nece- tradicin de la cosa, los daos sern por caso fortuito o i m p u t a -
s i d a d a l g u n a - , estableciendo virtualmente otro rgimen p a r a l a bles al acreedor, por lo que el deudor no sera atrapado por los
i m p o s i b i l i d a d de C L i m p l i m i e n t o ; y agrega u n estndar d i f e r e n t e supuestos de responsabilidad civil.
666 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 667
2) Mejoras tiles son las beneficiosas para cualquier sujeto que posea l a
cosa, y, por ltimo, las mejoras s u n t u a r i a s son las de mero lujo,
Segn el nuevo Cdigo, "mejora" es el aumento del valor i n -
recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
trnseco de la cosa (art. 751 CCC). E n el mismo artculo se i n -
dica que las mejoras pueden ser naturales y artificiales. Estas Las mejoras tiles son las que aprovechan a cualquier posee-
ltimas, provenientes de l a accin del hombre, se dividen - s i - dor del bien, a diferencia de las mejoras v o l u n t a r i a s o suntua-
rias, que nicamente benefician a l que las h i z o . 3f>
guiendo el mismo artculo- en necesarias, tiles y de mero lujo,
recreo o s u n t u a r i a s . Tengamos presente que las mejoras sern analizadas dentro
del contexto de las obligaciones de dar p a r a constituir derechos
Por nuestra parte, hemos sostenido en u n voto que "las me- 3 3
reales y que, de acuerdo al principio res crescit et perit domi-
joras son obras del hombre que, alterando la e s t r u c t u r a de la
ne, los aumentos corresponden al dueo -sta era la solucin
cosa, l a enriquecen. Tanto aumento como mejoras alteran i n -
establecida por el art. 582 del CC-, segn el c u a l si la cosa se
trnsecamente la cosa, dotndola de mayor valor, pero l a dife-
hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que
rencia radica en que l a primera es producto de la naturaleza y
en ella hubiese hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor
la segunda es por obra del hombre. No constituye aumento n i
u n mayor valor, y si el acreedor no diera su conformidad la obli-
mejora cuando l a cosa, s i n experimentar u n a alteracin intrn-
gacin quedara disuelta.
seca, aumenta su valor por circunstancias extrnsecas, el caso
de u n inmueble en cuya vecindad se construye u n complejo de Este esquema se repite para las denominadas mejoras n a t u -
importancia, que valoriza l a z o n a " . 34
rales; pues, en el a r t . 752, se prev: "La mejora n a t u r a l autoriza
al deudor a exigir u n mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, l a
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no h a podido superar la
obligacin queda extinguida, sin responsabilidad para n i n g u n a
duplicidad que en m a t e r i a de mejoras contena el Cdigo de V-
de las partes".
lez, a l punto de que incluso en el nuevo Cdigo, sancionado por
ley 26.994, l a dispersin de l a normativa sobre mejoras - y t a m - El sistema establecido por el cdigo es el siguiente: el deudor
bin sobre f r u t o s - es ms notable que en el rgimen velezano. no puede pretender l a disolucin de l a obligacin sino solamente
que le paguen el aumento de valor que se hubiese efectuado en
El a r t . 1934 CCC se encarga de definir cada tipo de mejora
la cosa, y a su vez el acreedor tiene derecho a optar entre pagar
y agrega u n a clasificacin ms: las mejoras de mero manteni-
el valor de l a cosa con su aumento o resolver l a obligacin sin
miento, que i m p l i c a n las reparaciones de deterioros menores
derecho a indemnizaciones recprocas.
originados por el uso ordinario de la cosa.
Las mejoras artificiales tienen u n rgimen propio en el a r t .
Esta ltima n o r m a define como mejoras necesarias a las re-
753 CCC, en el que se establece que el deudor debe realizar las
paraciones indispensables para l a conservacin de la cosa -re-
mejoras necesarias sin derecho a percibir su valor. Nada se dice
cordemos que, en toda obligacin de dar cosas, la conservacin
sobre las mejoras de mero mantenimiento, las que quedan fuera
es un deber expresamente establecido por la ley -; las mejoras 35
del rgimen por incongruencia entre los arts. 751 y 1934 CCC.
Aparte, el deudor no tiene derecho a reclamar indemniza-
ciones por las mejoras tiles n i por las mejoras de mero lujo,
3 3 Sobre el rgimen de l a s mejoras e n el Cdigo de Vlez, Cm. Apels.
Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolucin de
recreo o s u n t u a r i a s (llamadas s u n t u a r i a s en el a r t . 1944 CCC).
c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . En estos casos, el deudor s podr r e t i r a r las mejoras, siempre y
3 4 N I E L PUIG, L u i s , n o t a a l a r t . 5 8 2 CC e n TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI
cuando no deteriore l a cosa debida.
DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado. Obligaciones, t. I , arts. 495 a 6 5 1 ,
R u b i n z a l - C u l z o n i , p. 3 8 6 .
3 o Y como d i c e n P i z a r r a y Vallespinos, " e l d e u d o r tiene el deber de c o n - hecha... de l a s que d e r i v a n de mejoras n e c e s a r i a s , y r e a l i z a r los actos de
servar l a cosa e n e l estado e n q u e se e n c u e n t r a a l m o m e n t o de c o n t r a e r c u i d a d o y conservacin que sean necesarios c o n f o r m e a la n a t u r a l e z a y
c i r c u n s t a n c i a s de la obligacin" (cfr. PIZAKRO-VALLESPINOS, Compendio de
la obligacin, d u r a n t e el lapso q u e t r a n s c u r r e entre s u n a c i m i e n t o y el
Obligaciones, t. 1, p. 238).
m o m e n t o e n que debe ser c u m p l i d a . . . Debe, p o r ende, m a n t e n e r l a cosa
i n a l t e r a d a s i n i n t r o d u c i r l e m o d i f i c a c i o n e s de n i n g u n a ndole, excepcin 36 C N C i v . , Sala D , 10/8/82, "Hirsch, S a n b a n c/Prez, Olga", JA, 1984-1-580.
668 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 669
El nuevo Cdigo no lo dice, pero no es u n problema, porque Todos los frutos que percibe el deudor, sean naturales o civi-
se trata de u n principio lgico, que implcitamente anida en su les, le corresponden hasta el da de la tradicin es decir, hasta l a
regulacin de las mejoras, al igual que anidaba en el Cdigo entrega efectiva; luego de ella le pertenecen a l acreedor que reci-
de Vlez: como dijimos en u n voto, la calidad de tiles o no de be la cosa, as como tambin los frutos pendientes. Por ejemplo,
las mejoras, lo propio que la de s u n t u a r i a s , no se juzga a la luz en la venta de u n a chacra, las cosechas y a recogidas en el mo-
de las particulares circunstancias n i de quin construy n i de mento de la tradicin son de propiedad del vendedor, mientras
quin habita el inmueble, sino que esa u t i l i d a d se juzga desde que las que estn en pie pertenecen al comprador.
u n punto de vista objetivo, y con prescindencia de t a l o c u a l ha- El art. 583 CC estableca: "Todos los frutos percibidos, na-
bitante. La u t i l i d a d o i n u t i l i d a d de las mejoras se juzga con u n
turales o civiles, antes de la tradicin de l a cosa, pertenecen al
criterio trmino medio, que consulte la funcionalidad general de
deudor; mas los frutos pendientes al da de l a tradicin pertene-
la casa, el gusto esttico promedio y no criterios particulares y
cen al acreedor".
antojadizos de t a l o c u a l habitante o p r o p i e t a r i o . 37
En la misma direccin, el nuevo Cdigo regula la cuestin
con el siguiente tenor del a r t . 754: "Hasta el da de la tradicin
3) Frutos de la cosa los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a p a r t i r de esa
Los frutos son cosas muebles; ellos son el producido regular fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden
de la cosa que no degrada su sustancia, como los cultivos o las al acreedor".
rentas por locacin de ese bien.
El primer ejemplo responde a lo denominado como frutos natura- B) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo
les y el segundo ejemplo responde a la categora de frutos civiles.
En estos casos, la finalidad de l a obligacin es diferente de
Los frutos son "cosas nuevas que regular y peridicamente
las anteriormente estudiadas; la entrega de la cosa aqu no se
produce u n a cosa existente, sin alteracin n i disminucin de su
dirige a entregarlas para constituir u n derecho real, sino para
sustancia" (Llambas).
restituirlas a su dueo. De t a l modo, en las obligaciones que
El nuevo Cdigo distingue entre frutos percibidos y pendien-
aqu analizamos, el dueo de la cosa es el acreedor a su restitu-
tes en el art. 1934. Los primeros, segn el inc. a) de esta norma,
cin, lo que no tiene u n efecto neutro, conforme se ver.
son los que separados de la cosa resultan objeto de u n a nueva
Rige aqu tambin el principio res crescit et perit domine, pero
relacin posesoria - p o r ejemplo, el cultivo ya cosechado en po-
el dueo en estas obligaciones no es el deudor, como en el caso
der del dueo en u n silo o vendido a u n tercero-
que vimos anteriormente, sino el acreedor. Por ejemplo, en la
Tambin podra tratarse de u n fruto civil percibido, el deven-
locacin, comodato, depsito, la cosa es propiedad del acreedor,
gado y cobrado, es decir, el que h a dado lugar a la existencia
que es quien tiene derecho a exigir la restitucin de la misma.
efectiva del derecho y se h a cobrado -por ejemplo, el alquiler an-
Por ende, en estas obligaciones, los roles se h a n intercambia-
ticipado de u n mes que h a llegado y que ha sido cancelado por
do y las cosas crecen, mejoran o se pierden p a r a su dueo, el
el deudor en tiempo y f o r m a -
acreedor.
El fruto pendiente es el que no se ha percibido, como el c u l -
El nuevo Cdigo asienta u n a regla general en el a r t . 759, se-
tivo an unido al suelo, o el alquiler de la cosa que es exigible
gn el cual: " E n la obligacin de dar para restituir, el deudor
por haber pasado el plazo correspondiente, pero que no se h a
debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exi-
cobrado todava.
er
girla" ( 1 prrafo).
El primer legitimado para recibir la cosa es el acreedor, si
fuera uno solo el que ostenta ese ttulo; no caben, en ese caso,
Vase a l respecto n u e s t r o voto, en s e n t e n c i a de l a Cm. Apels. Tre- discusiones.
lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M. O. s/resolucin de La regla se confirma a u n en el caso de haber prometido la
c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . cosa a u n tercero: "Si quien debe restituir se oblig a entregar la
670 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 671
cosa a ms de u n acreedor, el deudor debe entregarla al dueo, a) Cosas muebles
previa citacin fehaciente a los otros que la hayan pretendido" Recordemos que el a r t . 597 del CC rezaba: "Con relacin a
o
(art. 759, 2 prrafo, CCC). terceros, cuando l a obligacin de dar cosas ciertas tuviere por
Pero, si se hubiese obligado el deudor a entregar la cosa a fin restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor
ms de u n acreedor, s i n perjuicio de las incidencias penales que hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o
pudiera tener ello, por la configuracin de algn tipo delictivo constitucin de prenda, el acreedor no tendr derecho contra los
de defraudacin en el plano civil, el nuevo Cdigo establece que poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya
el deudor debe entregarla a l dueo, previa citacin fehaciente a sido robada o se hubiese perdido. E n todos los casos lo tendr
los otros que la hayan pretendido. contra los poseedores de m a l a fe".
Cabe hacer algunas reflexiones sobre esta norma: El nuevo Cdigo consagra casi la m i s m a n o r m a en el a r t .
1) Amn de la posibilidad que establece el a r t . 759, 2 p- o 560 CCC, para todo tipo de bienes muebles no registrables; pero
rrafo, CCC, quedara otra disponible al deudor: la consignacin agrega como requisito la calidad de ttulo oneroso para tutelar
j u d i c i a l , supuesto en el cual, ante la proliferacin de acreedores al tercero: "Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar
y para no arriesgarse a u n reclamo posterior, el deudor pone a cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueo, si la cosa es
disposicin del magistrado la cosa y solicita a ste que determi- mueble no registrable y el deudor hace, a ttulo oneroso, t r a d i -
ne a quin le debe ser entregada. Creemos que en estos supues- cin de ella a otro por transferencia o constitucin de prenda,
tos no procedera la consignacin extrajudicial que autoriza el el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,
nuevo cdigo, por no darse sus presupuestos. sino solamente cuando la cosa le fue robada o se h a perdido. E n
2) La n o r m a exige u n a citacin fehaciente, la que se cumple, todos los ca >os lo tiene contra los poseedores de m a l a fe".
por ejemplo, por el mecanismo de la consignacin j u d i c i a l , a Por lo tanto, en dichos artculos, se distingue si se hizo o no
travs del traslado de la demanda, s i n que haga falta en t a l caso la tradicin de l a cosa, porque si el deudor ya l a hizo a u n ter-
otras comunicaciones, ya que el acto arquetpicamente formal cero y no al acreedor, si ste es de buena fe, no tendr derecho
del traslado de demanda opera como comunicacin fehaciente y contra l, siempre y cuando la transmisin haya sido onerosa
suple cualquier otra comunicacin previa. - e n el nuevo Cdigo- Es sta otra de las muestras del disfavor
3) En su defecto, el deudor debe citar fehacientemente en sede con que el legislador trata a las enajenaciones a ttulo gratuito,
extrajudicial a los acreedores, con lo que debe enviar a stos lo que es lgico y no debe ser cuestionado; ello, ya que el ni-
comunicaciones que no puedan luego impugnarse por vicios mo benefactor slo puede plasmarse vlidamente cuando no se
adeuda el cumplimiento de obligaciones onerosas . 38
formales o ser desconocidas. Esa categora de la comunicacin
fehaciente se cumple tanto por las actuaciones notariales como Tambin cae la buena fe cuando la cosa es robada o perdida
postales con aviso y acreditacin de la recepcin por persona y cesa l a proteccin del tercero subadquirente, cuando la trans-
determinada (telegramas colacionados o cartas-documento). ferencia es a ttulo gratuito.
o
4) La citacin fehaciente que exige el a r t . 759, 2 prrafo,
CCC, constituye u n a exigencia probatoria, es decir, u n a for- b) Cosas inmuebles y muebles registrables
m a l i d a d ad probationem y no u n requisito de solemne c u m p l i - En este caso, el acreedor tiene u n derecho real sobre la cosa;
miento. y como tiene u n ttulo mejor, el tercero, aunque tenga buena fe,
Los siguientes dos artculos del acpite, con los que se agota ve caer su derecho.
el pargrafo destinado a regular este tipo de obligaciones, se
dedican a tratar conflictos entre el acreedor dueo y terceros,
segn sean cosas no registrables (art. 760 CCC) o registrables Vase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cm. Apels. T r e -
(art. 761 CCC). lew, Sala A, del 5/04/13, in re "Len, M . B. Sucesora de Len, M a r t a S u -
En efecto, debemos realizar previamente u n a distincin en el s a n a c/Muoz, A. M . y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT) en
tratamiento a darse a cosas diversas: sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
672 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 673
Segn el a r t . 761 CCC, que ampla el a r t . 599 CC (limitado si est en mora, salvo que pruebe que la cosa se hubiese perdido
a inmuebles), el acreedor tiene accin real contra terceros que de i g u a l manera en manos de su dueo; si fuere poseedor de
sobre la cosa hayan adquirido aparentemente derechos reales, mala fe, a menos que pruebe que la cosa i g u a l se perdera en
o que la tengan en su posesin por cualquier contrato realizado poder del acreedor; o, finalmente, si el poseedor de la cosa se la
con el deudor. hubiese apropiado delictuosamente. Cuando hay obligacin de
Literalmente, la n o r m a declara l a procedencia de la accin dar cosa cierta p a r a r e s t i t u i r l a a su dueo y se pierde la cosa sin
real en estos trminos: "Si la cosa es inmueble o mueble regis- culpa del deudor, ste no tiene responsabilidad, pero debemos
trable, el acreedor tiene accin real contra terceros que sobre recordar que siempre quedan a salvo los derechos que tenga el
ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan dueo hasta el momento de la prdida (ej.: si se beneficia con
en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor". la cosa, o el propietario podr cobrar los arrendamientos hasta
b.l) Derechos del acreedor burlados por el deudor ese instante). Esta prdida de la cosa puede producirse por caso
fortuito o fuerza mayor.
Como se ha explicado, en bienes muebles registrables y bie- Hoy, con u n nuevo Cdigo civil, las mismas soluciones han de
nes inmuebles, el acreedor podr perseguir la entrega de la cosa prosperar por aplicacin de las reglas de los arts. 955 y 1733 CCC.
en poder del deudor o de cualquier tercero, con ms la i n d e m n i -
zacin de daos que pudiera corresponder por las reglas genera- 2) Prdida con culpa
les, tanto contra el deudor como contra el tercero negligente, que Segn el a r t . 955 CCC, que se refiere a la imposibilidad c u l -
no podra justificar su buena fe al existir inscripcin registral a pable de reintegrar la cosa a su dueo, cuando la cosa se perdi
nombre del acreedor defraudado. por hechos imputables a l deudor, ste debe resarcir al dueo,
En el caso de bienes muebles no registrables, si el deudor se obli- modificndose el objeto de l a obligacin. La m i s m a solucin se
g a dar u n a cosa y se la dio a otro, debe responder por su mal accio- recoge del a r t . 1732 CCC.
nar. Es por ello que la ley le otorga al acreedor u n a accin personal
3) Deterioro sin culpa del deudor
sobre el deudor original por no poder alcanzar al tercero de buena fe
El dueo debe recibir la cosa en el estado en que se halle, sin
a ttulo oneroso con u n a accin real. En definitiva, la cosa quedara
derecho a indemnizacin alguna, no tiene accin. Son aplica-
en poder del tercero de buena fe a ttulo oneroso y el deudor estar
bles las reglas del caso fortuito que eximen de responsabilidad
obligado al pago de u n valor equivalente, ms la indemnizacin de
contractual (arts. 1730, 1731 CCC).
daos. Por supuesto, cuando el tercero sea de mala fe, haya adquiri-
Por supuesto, no debe descartarse la posibilidad de que el
do a ttulo gratuito o se trate de cosas robadas o perdidas, nada opta
deudor est incurso en a l g u n a de las excepciones al principio de
para recuperar la cosa en poder del tercero.
exoneracin de responsabilidad por caso fortuito, insertas en el
art. 1733 C C C . 39
Prdida y deterioro de la cosa objeto de la obligacin de dar
cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo 4) Deterioro con culpa
No existen normas especiales en el nuevo Cdigo, como s
1) Prdida sin culpa ocurra en el Cdigo de Vlez. E n el a r t . 587 CC se remita a las
Anteriormente, exista u n a regla que resolva la cuestin, el soluciones del a r t . 581 -referidas al supuesto de prdida culpa-
art. 584 del CC. Segn dicha norma, la cosa se pierde para su ble de cosas que debieron entregarse para constituir o transferir
dueo, quedando disuelta la obligacin sin indemnizacin para derechos reales-. E n consecuencia, el acreedor tendra derecho
n i n g u n a de las partes.
Sin embargo, se haba resuelto que el deudor es responsa-
ble por el valor de la cosa y los daos y perjuicios, a pesar de Vase, a m a y o r a b u n d a m i e n t o , c u a n t o dijramos en los Captulos
haberse perdido la cosa por caso fortuito y fuerza mayor en los V I , V I I y X X I I in fine de esta o b r a sobre la i m p o s i b i l i d a d de c u m p l i m i e n t o
siguientes supuestos: si tom sobre s el riesgo del caso fortuito; y sus electos.
674 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 675
a dos opciones: 1) puede pedir el equivalente del valor de la cosa citos. Por ende, es m u y posible que existan casos en que haya no
ms daos e intereses, o 2) recibir la cosa como est ms los slo tenedores, sino poseedores que deben restituir. Por ello, se
daos e intereses. prev u n rgimen donde la buena fe y la m a l a fe son dirimentes
Sin lugar a dudas, en el rgimen del Cdigo sancionado por para la atribucin de efectos jurdicos ms o menos favorables.
ley 26.994 se puede llegar a la m i s m a conclusin, y se le debe En la nueva normativa, el poseedor de buena fe hace suyos los
permitir al acreedor optar por u n a de las dos soluciones; ello, frutos percibidos y los naturales devengados an no percibidos. Al
puesto que las reglas generales de la responsabilidad civil as lo contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibi-
indican en los arts. 1716 y 1749 CCC. dos y los que se hubieran percibido con su actuar diligente -que,
Adems, esta solucin es congruente con lo determinado en en otras palabras, implica a los que se h a n perdido por su culpa-.
el artculo 955 CCC p a r a la prdida imputable de la cosa. Todos, habiendo buena o m a l a fe, deben restituir los produc-
5) Mejoras tos -objetos que se separan de la cosa o se sacan de ella, y que
u n a vez separados no se vuelven a producir, pues se altera la
A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones de dar cosas sustancia, como las piedras de u n a cantera o el mineral de las
ciertas para constituir derechos reales, en las obligaciones de dar
minas, segn se explicaba en l a nota del a r t 2329 del CC-.
cosa cierta para restituir no hay rgimen especial de mejoras.
Finalmente, se regula el derecho del acreedor, a quien le co-
En general, el deudor estar a cargo de las mejoras de mero
rresponden los frutos pendientes.
mantenimiento y de las necesarias. Como tenedores que son es-
Surge u n problema al contrastar los derechos del acreedor con
tos deudores, en la relacin material con la cosa que pertenece
los poseedores de buena fe. Primero, porque hay u n a contradiccin
al acreedor, estarn imposibilitados de requerir indemnizacio-
en los conceptos de frutos que corresponden al poseedor de buena
nes por los gastos en que incurrieren en l a realizacin de este
con las definiciones legales del art. 1934 del nuevo Cdigo.
tipo de mejoras (arts. 746 y 1938 CCC, sin perjuicio de los debe-
En este artculo no se definen los frutos naturales devenga-
res de conservacin que establece cada tipo de contrato).
dos, a los que tendra derecho el poseedor de buena fe. A l con-
Adems, el art. 1938 CCC tambin niega el derecho a la i n -
trario, u t i l i z a el adjetivo "devengado" slo p a r a a l u d i r a frutos
demnizacin por mejoras suntuarias; slo permite su retiro si no
civiles en los incs. a) y b).
se daa la cosa objeto de l a obligacin. E n la misma norma, s se
reconoce el derecho a la indemnizacin de los gastos que irroguen Seguramente, se t r a t a r a slo de u n error semntico y se men-
las mejoras tiles, pero limitados al mayor valor que adquiera el cion a los "naturales devengados", querindose decir "civiles
bien, a consecuencia de esas mejoras, no corresponde el reembol- devengados"; porque si no, se estara reconociendo al poseedor
so de los gastos efectuados, si superan dicho valor. de buena fe exactamente el mismo derecho a los frutos pendien-
En los casos en que no haya deber legal o contractual de con- tes que tiene el acreedor, dueo de la cosa.
servar la cosa, el a r t . 1938 CCC reconoce la facultad de reque- Esto se puede afirmar, porque al reconocrsele al acreedor el
r i r el reembolso del costo de las mejoras necesarias, siempre y derecho a los frutos pendientes, se debe buscar la calificacin legal
cuando no exista culpa de quien las realiz, n i acte de m a l a fe de qu se entiende por fruto pendiente. La respuesta se encuentra
- c o n lo que se excluye de esta facultad a quienes poseen la cosa, en el art. 1934, inc. b), CCC, donde se define que fruto pendiente
fruto de hechos ilcitos- es el natural todava no percibido. Se diferencia ese concepto del de
fruto civil pendiente -que es el devengado y no cobrado-
6) Frutos En suma, el reparto de frutos que se hace entre el acreedor y el
A falta de reglas especiales, como las que tiene las obligacio- poseedor de buena fe es el siguiente: el acreedor tiene derecho a los
nes de dar para constituir derechos reales, corresponde aplicar frutos naturales pendientes, que no se h a n separado de la cosa.
la normativa general del a r t . 1935 del nuevo Cdigo. El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos
Ms an, cuando las obligaciones de restituir a su dueo (los que se h a n separado en el pasado) y a los frutos civiles
pesan sobre los subadquirentes de m a l a fe, de buena fe a ttulo devengados, sobre los que ya tiene derecho, pese a no estar
gratuito, de cosas robadas y perdidas y de autores de hechos il- cobrados.
676 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 677
Esto es as, porque el principio del devengamiento que provie- El Cdigo de Vlez las t r a t a en forma conjunta con las obliga-
ne de la Economa tiene en cuenta los flujos financieros, no los ciones de no hacer, en los arts. 625 a 634. E n el nuevo Cdigo,
monetarios; por ello el derecho se adquiere cuando nace, pese a se las regula en los arts. 773 a 778.
que no haya existido u n a transferencia monetaria que lo haga El a r t . 773 CCC las define en estos trminos: "La obligacin
efectivo y lo extinga jurdicamente. En otras palabras, el dere- de hacer es aquella cuyo objeto consiste en l a prestacin de u n
cho a percibir los frutos civiles ya se h a adquirido, mientras que servicio o en l a realizacin de u n hecho, en el tiempo, lugar y
los pendientes siguen l a suerte de l a cosa principal, que debe ser modo acordados por las partes".
entregada con todos sus accesorios (art. 746 CCC). E n las obligaciones de hacer, el deudor tiene que desplegar
u n trabajo a favor del acreedor (ej., prestar servicios personales,
C) Obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir la tenencia como pintar u n cuadro, o empapelar u n a habitacin, o instalar
con y sin goce y tambin su uso u n a marquesina en u n comercio, etc.).
E n el a r t . 600 del CC, se estableca u n a remisin a l a mate- Se encuadran en la categora de obligaciones de hacer todas aque-
ria de los contratos, en las obligaciones de cosas ciertas para llas obligaciones que tienen por objeto uno o varios actos del deudor,
t r a n s m i t i r tenencia y uso: "Si la obligacin fuere de dar cosas que no quedaran comprendidos dentro de l a idea de dacin.
ciertas para transferir solamente el uso de ellas los derecho se No siempre es fcil distinguir entre u n o y otro tipo de obli-
40
gacin de h a c e r y, menos an, entre u n a obligacin de hacer
reglarn por lo que se dispone en el ttulo 'Del arrendamiento',
si la obligacin fuere solamente para transferir la tenencia de la y u n a de dar. Para hacer ms comprensible la distincin entre
cosa los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo estas dos obligaciones, es conveniente reparar en lo siguiente:
'Del depsito'". las obligaciones de hacer, deca Savigny, normalmente consisten
ste haca u n a derivacin legislativa y dice que el uso se rige en l a ejecucin de u n trabajo, consistiendo su esencia en u n
por lo estipulado en el ttulo de arrendamiento, y l a tenencia por desplazamiento de fuerzas intelectuales o fsicas; pero muchas
lo regido en el ttulo de depsito. veces ese trabajo se realiza sobre u n a cosa que debe ser entre-
De igual manera, se hace remisin en similares trminos en gada. Y ah sobreviene l a complicacin: qu es ms importante,
el a r t . 749 del nuevo Cdigo: "Cuando l a obligacin de dar u n a la cosa o el trabajo realizado sobre ella?
cosa determinada tenga por objeto transferir solamente el uso La respuesta al interrogante es que cuando l a actividad fsi-
o l a tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los ca de creacin, tallado, composicin, fabricacin, construccin,
ttulos especiales". etc., de u n a cosa, prevalece en u n a determinada obligacin, es-
tamos ante u n a obligacin de hacer.
5. OBLIGACIONES DE HACER La prestacin de hacer constituye u n a prestacin positiva,
que normalmente consiste en u n trabajo a realizar por el deu-
Toca en t u r n o ahora analizar las obligaciones de hacer, cono-
dor; esta prestacin puede ser simple (desmalezar u n baldo) o
cidas en Roma como obligaciones faciendi.
compleja (pintar u n retrato al leo).
Las obligaciones de hacer se cumplen mediante la realizacin
Es menester recordar que los romanos no establecieron u n a
de u n servicio o u n hecho. Para desobligarnos de este tipo de vn-
oposicin netamente determinada entre las expresiones de dar
culo debemos realizar el accionar convenido. En las obligaciones
y de hacer, por lo que no exista u n a distincin neta entre las
de hacer, la prestacin consiste en u n hecho positivo del deudor.
reglas de derecho que correspondan a cada u n a .
Se t r a t a de obligaciones positivas, que se encuentran cons-
Contrariamente al derecho romano, el derecho moderno es-
tituidas por u n a prestacin de accin, de comportamiento, de
tablece ntidas diferencias entre las obligaciones de dar y las de
conducta, en que la actividad normalmente es esencial p a r a el
cumplimiento.
Deca Busso: "Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo 4 0
ARDITO, A d r i a n a A., " L a s obligaciones de h a c e r e n l a s n u e v a s e x p r e -
objeto consiste en el despliegue de energas de trabajo, sean fsi- siones c o n t r a c t u a l e s . N o r m a s y p r i n c i p i o s a p l i c a b l e s . Rol de la j u r i s p r u -
cas o morales, prestadas por el deudor a favor del acreedor". dencia", en LIO, U N L P 2 0 0 8 - 3 8 , p. 4 3 .
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 679
678
hacer, por lo que r e s u l t a n de ello diversas consecuencias, que rn creciente importancia; de all l a necesidad de contar con
seguidamente analizaremos. u n rgimen actualizado a su respecto. Ya lo dijo Lorenzetti en
1991: "el surgimiento de u n a economa de servicios h a puesto
En u n a obligacin de hacer, si el hecho pudiese ser realiza-
en el p r i m e r plano a las conductas h u m a n a s en el comercio y
do por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por
es preciso contar con u n a regulacin y u n a teora al respecto" . 43
cuenta del deudor, por s o por u n tercero (art. 7 7 7 CCC, que
Desafortunadamente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en sus
tambin incluye l a posibilidad de reclamar indemnizacin de
arts. 773 a 777, no satisface este exigente estndar, a l plasmar
daos); existiendo l a necesidad por el acreedor de solicitar u n a
u n a regulacin estrecha, insuficiente y, por segmentos, oscura.
autorizacin j u d i c i a l previa, con lo que se pretende vedar l a po-
sibilidad de que el sujeto activo de la obligacin haga j u s t i c i a por b) Las obligaciones de hacer no se llevan bien con la indeter-
mano p r o p i a . 41
minacin: tales obligaciones deben estar constituidas por pres-
taciones concretas de hacer; ellas requieren la especificacin
En las obligaciones de hacer, cuando la realizacin personal
detallada de u n facer determinado, bien identificado, claro,
de l a prestacin por el locador no es esencial, ste l a puede ha-
preciso, identificado en sus caractersticas propias y sin dejar
cer ejecutar por u n tercero (arts. 626 CC, y 776, 1254 y 1327
abierto el tema de l a calidad esperada o l a funcionalidad aguar-
CCC), pero ello no cambia n i los sujetos del contrato n i las con-
dada. No se requiere de cualquier hacer, sino de u n hacer de-
diciones pactadas en l, de modo t a l que es el locador quien
terminado, consistente en u n a conducta o comportamiento a
sigue obligado, y son el precio y l a modalidad de pago pactados
realizar por el deudor, que no siempre puede ser reemplazado en
los que siguen rigiendo l a relacin.
el cumplimiento, lo que tambin debe especificarse, y debe ser
La decisin de este ltimo de delegar en u n tercero l a realiza-
detallada cul es l a conducta que se espera de l, qu resultados
cin de los trabajos es por su cuenta y a su riesgo, no pudiendo
involucra, etc.
tal decisin u n i l a t e r a l alterar los trminos de l a convencin. El
c) E s muy importante que se precise el plazo y se prevea con
art. 1753 CCC establece la responsabilidad del p r i n c i p a l por los
algn detalle el modo de cumplirse la prestacin a realizarse
daos que causen las personas de que se sirve para el c u m p l i -
o efectuarse, pues, de lo contrario, debern ser cumplidas de
miento de la obligacin.
acuerdo con l a intencin de las partes o con la ndole de l a obli-
Tratndose de u n a obligacin de hacer, es factible el rechazo
gacin (art. 775 in medio CCC).
de l a prestacin slo cuando l a diferencia o imperfeccin tenga
d) E n dichas obligaciones, la persona y calidad del deudor
importancia y gravedad . 42
suele ser ms importante que en las de dar, que son esencial-
mente de deudor fungible. Muchas obligaciones de hacer son de
5.1. Caractersticas especiales de las obligaciones de hacer
deudor infungible, y a que no d a lo mismo quin realiza el facer,
Amn de que ellas comparten con el resto de las obligaciones en especial, cuando el cometido involucra cierta confianza o re-
sus caractersticas genricas, como es lgico, no obstante ello, quiere de u n a determinada preparacin o talento.
estas obligaciones tienen algunos caracteres especficos, que e) E n estas obligaciones, sobre todo cuando el deudor es i n -
merecen tenerse presentes: fungible, la ejecucin forzada directa es difcil de llevar a cabo
a) Ellas son muy importantes en el seno de una economa de y, por ende, suelen utilizarse medidas de compulsin indirecta,
servicios: Conforme vaya evolucionando nuestro pas y el m u n - como las astreintes, o t e r m i n a r resolviendo l a obligacin en u n
do, desde u n a economa de produccin masificada de cosas a sucedneo, como el pago de los daos y perjuicios, cuando los
u n a economa de servicios, las obligaciones de hacer adquiri- medios de compulsin fracasan. E n las obligaciones de dar, el
acreedor tiene mayores medios disponibles para lograr el c u m -
plimiento de l a prestacin, que en ellas.
4 1
CNCom., S a l a D, 23/8/93, " B e n t e x SAIC y C. c/Romero I b a r g u r e n " ,
AP o n l i n e .
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , "Notas p a r a u n a teora de las obligaciones de
4 2 CNCom., Sala B, 24/5/90, " M e d i o s de P r o p a g a n d a c / I n d u s t r i a s A l i -
hacer", LL, 1991-C-878.
m e n t i c i a s D u l c i n e a S.A.", AP o n l i n e .
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 681
680
5.2. Comparacin con las obligaciones de dar Pese a cuanto consignamos, no siempre es t a n fcil diferen-
ciar ambos tipos de obligaciones, porque los contratos, con fre-
En las obligaciones de dar, l a prestacin consiste en l a entre-
cuencia, suelen presentar entremezcladas obligaciones de dar y
ga de u n a cosa (un caballo, u n a cantidad de lea determinada,
de hacer. As, en l a locacin, el locador est obligado a entregar
u n a s u m a de dinero, etc.). En las obligaciones de hacer, l a pres-
el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle calefaccin, agua
tacin consiste en la realizacin de u n servicio o hecho (obliga-
caliente, etc. (hacer). E incluso existen obligaciones que no son
cin del mdico de prestar su asistencia profesional, o l a de u n
sencillas de encasillar en u n o u otro anaquel, habindose deba-
a r t i s t a de p i n t a r u n retrato, l a realizacin de u n a obra, servicio,
tido por dcadas, por ejemplo, dentro de qu categora corres-
transporte o cumplimiento de u n mandato).
ponda ubicar a l a obligacin de e s c r i t u r a r . 44
La facultad del acreedor en l a obligacin de dar para com-
peler a l deudor a l cumplimiento in natura de la prestacin es
mucho ms intensa. Mientras que en la obligacin de hacer l a 5.3. Las obligaciones de hacer en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
facultad de compeler al deudor a l cumplimiento in natura de l a El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula las obligaciones de
prestacin tradicionalmente h a sido acotada o limitada. hacer en sus arts. 773 a 778, de u n modo escueto, insuficiente,
En el Cdigo de Vlez, el a r t . 629 estableca: "Si el deudor no no acorde a lo que se haba pregonado que se hara.
quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exi- Ricardo Lorenzetti, en u n artculo suyo publicado en La Ley
girle l a ejecucin forzada, a no ser que fuese necesaria violencia hace ms de veinte aos, sostena que "en los distintos cdigos
contra l a persona del deudor. E n este ltimo caso, el acreedor se encuentran slo u n a s pocas normas en los ttulos destina-
podr pedir perjuicios e intereses". dos a las clasificaciones con relacin a su objeto y a l lado de
En el nuevo Cdigo, no existe una norma semejante. Adems, las obligaciones de no hacer. El Cdigo Civil argentino dedica el
en el a r t . 777 CCC se regula l a ejecucin forzada de este tipo de Ttulo V I I I del Libro I I , Seccin I , con siete artculos (del 625 a l
obligaciones, reiterando innecesariamente los principios gene- 631) y se complementa con algunos artculos dispersos en m a -
rales previamente establecidos en el a r t . 730 CCC. teria de contratos que no llegan a ser exhaustivos. La temtica
La exposicin de motivos no aclara si se est reforzando l a contemplada en las codificaciones gira alrededor de l a posicin
coercin sobre el deudor; pero, a u n cuando se refuerce l a facul- del deudor en las obligaciones de hacer y los lmites que debe
tad de los acreedores, no se podra v u l n e r a r la libertad personal tener la ejecucin forzada, tema ste de larga evolucin desde
del deudor tutelada por l a Constitucin nacional. Creemos que las fuentes r o m a n a s " . 45
la fijacin de astreintes (art. 8 0 4 CCC) sera u n a buena manera
Cambiando l a numeracin de los artculos y l a ubicacin sis-
de evitar l a compulsa personal del deudor y permitir, a la vez, l a
temtica, algo parecido cabra decir del rgimen que el nuevo
ejecucin forzada de l a obligacin.
Cdigo Civil y Comercial les dispens a estas obligaciones. Es
Las obligaciones de dar pueden ser exigidas por la fuerza
pblica, aunque sea necesario ejercer violencia sobre el deudor
para desapoderarlo de l a cosa debida. El cumplimiento de las
4 4 E n u n caso t a l , se d i j o e n u n fallo q u e c u a n d o l a v o l u n t a d de l o s
obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente, si para
poder hacer realidad esto es necesario ejercer dicha violencia. c o n t r a t a n t e s fue o b l i g a r s e a t r a n s m i t i r el d o m i n i o de u n a cosa f u t u r a (vi-
v i e n d a a e s t r e n a r ) y de p a g a r u n p r e c i o c i e r t o e n d i n e r o p o r ella, s i n q u e
Por ms que desaparezca l a solucin del a r t . 629 del CC, es l a
el progreso e n la construccin de la v i v i e n d a est r e l a c i o n a d o c o n pagos
solucin que se impone. de los actores, p r e d o m i n a la prestacin de " d a r " p o r sobre l a de "hacer",
Si u n a persona h a vendido u n a propiedad con el compromiso y p o r lo t a n t o l a convencin e n c u a d r a e n el t i p o c o n t r a c t u a l del a r t . 1323
de serle entregarla libre de ocupantes, el comprador de l a m i s m a del CC esto es, u n a c o m p r a v e n t a de cosa f u t u r a s o m e t i d a efectivamente a
puede desalojarla l u obligar a que se la entreguen en las con- u n a convencin cul es q u e l a cosa llegase a e x i s t i r (art. 1173) (Cm. Civ.
C o m . Neuqun S a l a I , 20/5/14, "S., D. A. y. o. c/Amerio, R i c a r d o Jorge s/
diciones pactadas. En cambio, u n obrero que no desea c u m p l i r
vicios r e d h i b i t o r i o s " , LLPatagonia, 2 0 1 4 [octubre], 589).
con el trabajo a que se h a comprometido no puede ser obligado a
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , " N o t a s p a r a u n a teora de las obligaciones de
hacerlo mediante compulsin fsica, debiendo fijarse astreintes
hacer", p. 8 7 8 .
o resolverse su obligacin en daos y perjuicios.
682 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 683
ms, se podra agregar que en l, adems, se h a n cometido va- sobre su alcance y efectos, ello no es lo ms relevante, sino que
rios errores y omisiones en el rgimen de estas obligaciones. lo peor es que no se las haya dotado de u n rgimen jurdico.
Analizando en detalle el rgimen de las obligaciones de hacer Lamentablemente, en este tema, como en muchos otros, el
del nuevo ordenamiento, surge claramente que el primer artcu- nuevo ordenamiento se queda en l a enunciacin de categoras
lo (773 CCC) se consume en u n a definicin, la que adems era legales, sin prever luego u n rgimen legal detallado para cada
prescindible y nada aporta. u n a , el que queda en agua de borrajas y deber ser inducido por
La segunda n o r m a recepta l a clasificacin de las obligaciones la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
de medios y de resultado, l a que est expresamente presente s no es lo ms conveniente, como que ello genera inseguridad
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, aunque reformulada o, a l hasta el asentamiento de esos criterios.
menos, no en trminos del todo ortodoxos o clsicos. E n el a r t . 774 CCC, es claro cules son y qu significan las
Represe que en su a r t . 774 CCC se indica que " l a presta- obligaciones enunciadas en los numerales a) y c), que acogen las
cin de u n servicio puede consistir: a) en realizar cierta acti- tradicionales obligaciones de medios y de resultado, que anali-
vidad, con l a diligencia apropiada, independientemente de su zamos en detalle en el Captulo X I I I de esta obra. Y creemos que
xito. Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o est bien haber receptado legalmente estas categoras, pues con-
a aplicar los mejores esfuerzos estn comprendidas en este i n - sideramos que esta dicotoma est viva y gravitante todava.
ciso; y Empero, no hallamos en ningn otro segmento del nuevo C-
digo u n a referencia clara, concreta, en cuanto a qu significa -y,
"b) en p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto, con i n -
principalmente, qu efectos tiene- u n a categora hbrida, como
dependencia de su eficacia; l a obligacin de p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto,
"c) en p r o c u r a r a l acreedor el resultado eficaz prometido. La con independencia de su eficacia. Es ms, pareciera casi u n
clusula llave en mano o producto en mano est comprendida contrasentido, pues los conceptos de resultado y eficacia pare-
en este inciso. cen pares perfectamente alineados.
"Si el resultado de l a actividad del deudor consiste en u n a Amn de ello, no puede obviarse l a aguda crtica que le h a
cosa, p a r a su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de formulado u n inteligente civilista, que hace aos fuera adjunto
dar cosas ciertas p a r a constituir derechos reales". nuestro, el Dr. Aldo Azar: "...la categora obligacin de resulta-
Si bien se m i r a esta norma, ella recepta u n a variante de l a do eficaz es equvoca, porque define al menos dos situaciones
clasificacin de las obligaciones de actividad, las que divide en jurdicas completamente diversas (obligaciones de garanta u
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de l a obligaciones de resultado agravadas), con regmenes diferencia-
ley 26.994 innov en l a materia, descomponiendo en dos tramos dos para cada u n o de los casos, s i n que por s m i s m a tipifique
las obligaciones de resultado, a l distinguirlas en 1) obligaciones o determine u n vnculo jurdico distinto de las obligaciones de
de p r o c u r a r al acreedor cierto resultado concreto, con indepen- resultado o de las obligaciones de garanta. E n efecto, el rgimen
dencia de su eficacia, y 2) obligaciones de p r o c u r a r a l acreedor del cumplimiento, i n c u m p l i m i e n t o y responsabilidad atribuidos
el resultado eficaz prometido. a u n a obligacin de resultado eficaz remite necesariamente a l
Ms all del acierto que pueda significar - o n o - l a recepcin rgimen de las obligaciones de resultado o de las obligaciones de
legal de categoras d o c t r i n a r i a s particulares, no compartidas garanta, por lo cual o se impone u n factor objetivo de responsa-
por todos y hasta bastante discutidas, como la de las obliga- bilidad ante la frustracin del inters del acreedor, o se asume
46
ciones de resultado eficaz , y sobre las que no existe consenso el caso fortuito o l a fuerza mayor que imposibilitan l a ejecucin,
respectivamente" . 47
4 , 1Vanse l a s a t i n a d a s crticas q u e a s u respecto hace el D r . A l d o M .
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artculo (cfr. AZAR, A l d o M a r c e l o , " O b l i g a c i o n e s de
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a -
4 7
Cfr. AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u
rias", e n Revista de responsabilidad civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s ,
ao X V I , n 10 [oct. 2014|, p p . 2 0 y ss.). gradacin en categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 685
684 MARCELO LPEZ MESA
no aportan ms que confusin en el seno de u n a clasificacin
Y concluye luego el citado civilista cordobs: "Amn de la con-
tradicional, y a esta a l t u r a bien conocida, asentada y d i f u n d i -
fusin y equivocidad que importa introducir u n tertium quid, l a
da, como l a de obligaciones de medios y de resultado. Por t a l
clasificacin entre obligaciones de medios y de resultado admi-
motivo, si se pensaba introducir algn matiz o cambio en ella,
te gradaciones, sea atenuando o agravando l a responsabilidad,
debi habrselo explicado debidamente y dotarlo de u n rgimen
pero es esencialmente binaria. No puede sostenerse lgica n i
detallado, acorde con l a i m p o r t a n c i a de d i c h a innovacin. De-
fcticamente la validez de obligaciones de medios atenuadas o
safortunadamente, no parece habrselo hecho o, al menos, no
agravadas y obligaciones de resultado atenuadas o agravadas,
h a quedado explicitado en u n a n o r m a t i v a suficiente y clara.
si previamente no se configura l a tipologa bsica de u n a obli-
gacin de medios y u n a obligacin de resultado. E n otras pa- El a r t . 775 CCC establece que "el obligado a realizar u n he-
labras, no hay gradacin en subespecies sin u n a especie que cho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intencin
preceda y preexista a l a subcategora. As, no es dable sostener de las partes o con l a ndole de l a obligacin. Si lo hace de otra
como especie a n i m a l a los perros Beagle y a los gatos siameses; manera, la prestacin se tiene por i n c u m p l i d a , y el acreedor
en todo caso, son subcategoras o razas de dos especies pre- puede exigir l a destruccin de lo m a l hecho, siempre que t a l
viamente identificadas: los perros y los gatos. Las obligaciones exigencia no sea abusiva".
de resultado eficaz no pueden subsistir si no son obligaciones En esta n o r m a se fijan las pautas a que debe sujetarse u n a
de resultado, y l a eventual distincin entre 'resultado concreto' obligacin de hacer; sin embargo, se h a omitido referirse a la lex
y 'resultado eficaz' carece de toda consecuencia prctica, dado artis, o lex artis ad hoc, y a l a costumbre del lugar pautas que
que ambas definen u n a m i s m a modalidad de ejecucin, i n c u m - hubiera sido importante agregar a las dos que se brindan para en-
plimiento y responsabilidad obligacional. E n t a l sentido, expu- marcar cmo deba realizarse ese hecho, es decir, de modo acorde
simos este pensamiento en las X X I V Jornadas Nacionales de con l a intencin de las partes o con l a ndole de l a obligacin.
Derecho Civil, que se llevaron a cabo en l a Ciudad de Buenos Igualmente, entendemos que u n juez atento interpretar este
Aires en el ao 2013, lo cual fue receptado por l a Comisin de ltimo concepto ("ndole de la obligacin") como continente de l a
Obligaciones en las conclusiones p e r t i n e n t e s " . 48
lex artis, y a que no cabe pensar que l a ndole de l a obligacin no
Que sepamos, l a nica n o r m a que se corresponde con esta ca- se corresponda con la ejecucin del hecho -sobre todo, si es tcni-
tegora de las obligaciones de resultado eficaz en el nuevo Cdigo co o cientfico- sin adoptar los cuidados y tcnicas de los conoci-
er
es el a r t . 1252, 1 prrafo, CCC, el que edicta: "Calificacin del mientos adquiridos de l a r a m a de que se trate el hecho. Creemos
contrato. Si hay d u d a sobre l a calificacin del contrato, se entien- que lo propio puede hacer el magistrado con la costumbre del
de que hay contrato de servicios cuando l a obligacin de hacer lugar, que puede hacerse ingresar como pauta de anlisis de lo
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. hecho, a travs de la ventana que abre l a ndole de la obligacin.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete u n El in fine de l a n o r m a es interesante, pero bien analizado se
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega". contrapone con lo que dispone el a r t . 778 CCC; ello, por cuanto
Empero, se trata de u n a n o r m a sobre calificacin del con- ambas normas permiten pedir l a destruccin de lo y a hecho,
trato, que acaso slo pueda tener u n a funcin interpretativa, pero solamente el a r t . 775 CCC sujeta esta pretensin a l lmite
pero que no contribuye a perfilar u n rgimen jurdico para el de que no sea abusiva, lo que nos parece correctsimo y propo-
supuesto captado por el inc. b) del a r t . 774 CCC, es decir, las nemos que u n buen juez debera interpretar ambas normas de
obligaciones de resultado concreto, con independencia de su efi- a par, puesto que no es razonable que en l a obligacin de hacer
cacia, categora que aparece inicialmente casi como u n pleo- la destruccin de lo y a hecho deba sujetarse a l a razonable l i m i -
nasmo, u n a logomaquia, esto es, u n a "guerra de palabras"; ello, tacin de que no sea abusiva t a l pretensin, mientras que en las
pues los conceptos que l a componen parecen luchar entre s y de no hacer pueda pedirse el derribamiento, sin lmite alguno.
No parece razonable l a distincin que u n a interpretacin lite-
ral plasmara en dos normas que captan situaciones similares
4 8
AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gra- a
y se h a l l a n ubicadas en l a m i s m a Seccin (Seccin 2 ). Y u n a
dacin en categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
686 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 687
pretensin que no es razonable no debe ser acogida en n i n g u n a La obligacin de escriturar es u n caso tpico de las deno-
sentencia j u d i c i a l . 4 9 m i n a d a s indivisibles, irregulares o impropias, lo que hace que
El art. 776 indica: "La prestacin puede ser ejecutada por la demanda de escrituracin deba ser entablada por todos los
persona distinta del deudor, a no ser que de la convencin, de la compradores . 51
naturaleza de la obligacin o de las circunstancias resulte que La obligacin de otorgar la escritura es u n a obligacin de ha-
ste fue elegido por sus cualidades p a r a realizarla personal- cer, y como t a l puede ser ejecutada forzadamente siempre que no
mente. Esta eleccin se presume en los contratos que suponen fuera necesario emplear violencia contra la persona del deudor,
u n a confianza especial". porque en t a l caso el acreedor puede pedir autorizacin p a r a
Esta n o r m a se ocupa de la sustitucin del deudor en el acto ejecutar, llevar a cabo los trmites necesarios para hacerlo por
de cumplimiento de la obligacin de hacer, distinguiendo aque- su cuenta o por u n tercero a costa de aqul o bien solicitar ante
llos casos en que puede ser reemplazado, de aquellos que no. La la negativa del deudor de que la obligacin se resuelva en la de
norma es correcta y clara. daos e intereses . 52
Y el a r t . 777, ltimo del rgimen de las obligaciones de hacer, E n el caso de escrituracin de inmuebles, puede el fallo eje-
dispone: " E l i n c u m p l i m i e n t o imputable de la prestacin le da cutarse, y el juez, ante la expresa disposicin del a r t . 512 CPCC,
derecho al acreedor a: puede firmar la escritura, pero para ello es necesario que el
"a) exigir el cumplimiento especfico; expediente sea puesto en condiciones; el bien inmueble debe en-
"b) hacerlo c u m p l i r por terceros a costa del deudor; contrarse libre de gravmenes. Si stos existen, debe solicitarse
"c) reclamar los daos y perjuicios". su levantamiento, ante el juez que trab las medidas que obsta-
Por ltimo, el a r t . 777 CCC es u n a n o r m a innecesaria, reite- c u l i z a n l a escrituracin . 53
rativa, que perfectamente podra no estar y cumplira el mismo
a
rol que ella el a r t . 730, I parte, CCC. Remitimos al Captulo I I I b) La obligacin de hacer consistente en realizar u n hecho
de esta obra, p a r a el anlisis de ella. material. E n este anaquel cabe ubicar a las obligaciones de los
profesionales y artesanos, que se obliga a prestar u n servicio o
5.4. Clases de obligaciones de hacer a c o n s t r u i r o reparar u n a cosa.
La obligacin del profesional de la medicina en relacin a su
Existen varias clasificaciones de obligaciones de hacer. deber de prestacin de hacer, es de medios, o sea de prudencia
En el seno de estas obligaciones cabe trazar inicialmente u n a y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuida-
divisin de especies: dos que conforme a los conocimientos y a la prctica del arte de
a) La obligacin de hacer consistente en llevar a cabo u n he- c u r a r son conducentes a su curacin, aunque no puede n i debe
cho o acto jurdico. Se ubica en este segmento la obligacin asu- asegurar este r e s u l t a d o . 54
mida por u n a persona que h a vendido u n a cosa y se comprome-
E n segundo trmino, desde otra perspectiva, cabe d i s t i n g u i r
te a entregarla con posterioridad o a perfeccionar jurdicamente
las obligaciones de hacer con prestaciones infungibles o con
el contrato luego.
prestaciones fungibles.
En principio, la obligacin de escriturar es u n a obligacin de
hacer de esta clase y ella pesa i n d i s t i n t a y recprocamente sobre
ambas p a r t e s . 50
5 1
C N C o m . , S a l a A, 11/3/83, " A g r o m o n t e S.A. c / P a z m a l l m a n n SAFIC",
A P o n l i n e , d i c t a m e n del fiscal de Cmara.
4 9 Vase en este sentido, Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 18/4/13, " N a v a r r o ,
5 2CNCiv., S a l a G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
Jorge Rubn c / B a r r a n c a s B l a n c a s S.R.L. y/o q u i e n r e s u l t e p r o p i e t a r i o ,
JA, 1988-11, sntesis.
a r m a d o r , l o c a t a r i o y/o responsable d e l B u q u e Pesquero S a n I g n a c i o s/
5 3
CNCiv., Sala G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
cobro de haberes e indemnizacin de ley" (expte. 4 5 1 - ao 2 0 1 2 CAT), en
sist. E u r e k a e I n f o j u s , voto Dr. Lpez Mesa. J A , 1988-11, sntesis.
5 4
C S J N , 28/9/04, " B a r r a l de Keller S a r m i e n t o , G r a c i e l a c/Guevara,
5 0
CNCom., S a l a A, 18/3/83, " C a r l o s A. F o s s a t t i y Ca. S.A. c / S a n d r i
de Volpe", AP o n l i n e . J u a n A. y o t r o s " , JA, 2005-11-506.
688 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLICXACIONES 689
a) Prestaciones infungibles: En ellas, la actividad personal 4) En cambio, en obligaciones de hacer que involucren u n a
del deudor, en razn de sus cualidades o aptitudes intrnsecas, confianza especial en el hacedor o prestador, como la p i n t u r a de
h a sido especialmente tenida en m i r a por las partes, al momen- u n cuadro o la realizacin de u n a delicada prctica quirrgi-
to de contratar. En este caso, de haber sido otro el deudor, el ca, la regla es la inversa y no cabe p r e s u m i r la fungibilidad del
acreedor no hubiese contratado, como ocurre en el caso de la prestador.
contratacin de u n a obligacin intuitu personae, donde el sujeto 5) Constituyen ejemplos de obligaciones de hacer de presta-
deudor ingresa en la obligacin como u n elemento esencial, i n - dor fungible, el revoque de u n a pared, el desmalezamiento de u n
tegrando el objeto de la prestacin. baldo, el alambrado de u n campo, la p i n t u r a del frente de u n a
El ejemplo paradigmtico que se da de ellas es contratacin casa, la reparacin de u n a bicicleta, entre muchsimos otros.
de u n artista famoso para que pinte u n cuadro o u n retrato o el 6) La distincin no es abstracta, sino que por el contrario tie-
del cirujano plstico que debe reconstruir u n rostro femenino, ne importantes consecuencias, en u n doble aspecto:
bajo determinadas pautas. a) con relacin a los riesgos del contrato;
b) en relacin a la posibilidad de s u s t i t u i r la ejecucin de l a
b) Prestaciones fungibles: Se llama "hecho fungible" a aquel
prestacin;
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por-
c) en lo tocante a la configuracin de u n a conducta culposa.
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro-
pios del contratante. 7) Desde el p u n t o de vista del cumplimiento, en las obligacio-
E n este caso, se t r a t a de obligaciones que no requieren que el nes de hacer fungibles no es necesario que el deudor c u m p l a en
deudor contare con n i n g u n a caracterstica especial, puesto que persona aquello que prometi hacer. Lo esencial es que el acto
cualquier persona, con u n mnimo de idoneidad, puede c u m - prometido se ejecute del modo en que fue la intencin de las
plirlas; de hecho, al momento de contratarlas no fue tenida en partes que el hecho se ejecutara (art. 775 CCC).
m i r a n i n g u n a cualidad especial del obligado. 8) E n cambio, en las obligaciones de ejecucin i n f u n g i b l e 55
En este otro tipo de prestacin, poco o nada i m p o r t a que ella -segn el a r t . 776 CCC-, si la persona del deudor fue elegida en
sea satisfecha por el deudor, u n asistente suyo o u n tercero. atencin a su a p t i t u d especial, como en el caso de u n artista: es-
Podramos decir que este subgnero constituye la regla; pues cultor, pintor, escritor, etc., o de su conocida pericia profesional,
normalmente las obligaciones de hacer son fungibles. Por tanto, como en el de u n cirujano famoso, o u n genial abogado litigante,
en caso de existir a l g u n a duda sobre si u n a obligacin de hacer el hecho debe ser realizado personalmente por el deudor, pues
es fungible o infungible, debe considerarse que se t r a t a de u n a si se demostrara que existi sustitucin en el cumplimiento, ello
obligacin de naturaleza fungible. Para ponerlo en pocas pala- demostrara la culpa del deudor.
bras, el principio rector sera: en la duda, a favor de la fungibili- 9) Desde la perspectiva de los riesgos, en las obligaciones f u n -
dad. E n esta lnea se endereza el art. 776 CCC. gibles los corre el deudor, puesto que el acreedor siempre puede
Desglosando la n o r m a en partes, surge claro lo siguiente: exigir que se c u m p l a la prestacin por otro. En cambio, en las
1) La prestacin puede ser ejecutada por persona d i s t i n t a del obligaciones infungibles, los riesgos los corre el acreedor, pues
deudor, a no ser que de la convencin, de la naturaleza de la como la persona del deudor es esencial, si algo llegara a pasarle
obligacin o de las circunstancias, resulte que ste fue elegido a ste la obligacin se volvera imposible sin culpa de nadie.
por sus cualidades para realizarla personalmente.
2) Esta eleccin se presume en los contratos que suponen
5 5 E l c o n c e p t o de f u n g i b i l i d a d surge del de cosa f u n g i b l e , que c o n s a g r a
u n a confianza especial.
el a r t . 2 3 2 CCC: " S o n cosas f u n g i b l e s a q u e l l a s en que todo i n d i v i d u o de la
3) Normalmente, en las obligaciones de hacer corrientes, especie e q u i v a l e a o t r o i n d i v i d u o de l a m i s m a especie, y p u e d e n s u s t i t u i r -
como u n a labor de p i n t u r a de obra, la regla es la fungibilidad; se por o t r a s de la m i s m a c a l i d a d y en i g u a l c a n t i d a d " .
la excepcin es la infungibilidad, que por ello debe surgir clara F u n g i b i l i d a d , entonces, es lo c o n t r a r i o de especificidad, y se m a n i f i e s t a
de u n a convencin o, en su defecto, de la naturaleza de la obli- en la p o s i b i l i d a d de sustitucin s i n m e n g u a p o r o t r o e j e m p l a r de la m i s m a
gacin o de las circunstancias del caso. especie.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 691
690 MARCELO LPEZ M E S A
de servicio), pues u t i l i z a n este tipo de argumentos para bajar el
10) E n los casos en que las obligaciones de hacer pactadas precio al mximo.
fueran de medios e intereses, la culpa del deudor -cuestin irre- Pero luego, al momento de apreciar el resultado, es m u y co-
levante en las obligaciones de resultado (arts. 774, inc. C; 1722 y mn que los trabajos econmicos tengan deficiencias lgicas o
1723 CCC)-, debe destacarse que en las obligaciones fungibles detalles de baja calidad, y entonces aparece u n nuevo criterio
la culpa se aprecia en concreto, pero s i n tener en cuenta n i n g u - para apreciar el c u m p l i m i e n t o de la obligacin de hacer (vgr.,
n a condicin especial del agente, por lo que se aprecia en forma esta madera es de lamo, no es madera dura, los herrajes son
ms benigna la diligencia debida (art. 1724 CCC). chinos, las perillas son de plstico y no de bronce, etc.).
11) E n los casos de obligaciones infungibles, se aplica el a r t . Se trata claramente de u n doble estndar: uno para pagar y
1725 del nuevo Cdigo (que recepta los principios de los viejos otro, ms elevado, para exigir calidad, pero es sabido que normal-
arts. 902 y 909 CC), por lo que la mayor capacidad del deu- mente quien procura bajo precio, no suele obtener alta calidad.
dor o la trascendente confianza especial depositada agrava su Por ello, en caso de divergencia entre la prestacin cumplida y la
eventual incumplimiento, aprecindose su conducta en forma debida, debe resolverse esa diferencia, teniendo en cuenta lo que las
estricta; ello, dado que cuanto mayor es el deber de obrar con partes convinieron, aplicando al efecto el prisma de la buena fe.
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores son las Si el deudor no quiere cumplir, el acreedor puede encarar la
consecuencias posibles de los actos. ejecucin forzada en su contra (art. 777, inc. A, CCC), o solicitar la
aplicacin de astreintes, ya que no se puede ejercer violencia sobre
5.5. Modo de cumplimiento la persona del deudor, pues en ese punto el ordenamiento jurdico
El acto comprometido debe ejecutarse del modo en que fue l a detiene la ejecucin forzada por aplicacin de los principios consti-
intencin de las partes que se ejecutara. El nuevo a r t . 773 CCC tucionales que imponen la inviolabilidad de la persona.
(equivalente a l 625 de Vlez) establece que el obligado a hacer E n suma, el sistema de nuestro derecho, en esta materia, es
o a prestar algn servicio debe ejecutar el hecho en u n tiempo el siguiente:
propio, lugar y del modo en que fue la intencin de las partes a) Si puede llevarse adelante la ejecucin forzada s i n ejercer
que el hecho se ejecutara. violencia contra el deudor no hay inconveniente en exigir coac-
Como dijimos supra, por regla general, las obligaciones de tivamente el cumplimiento o hacerlo mediante la imposicin de
hacer son fungibles (art. 776 CCC), por lo que no es necesario astreintes.
en la mayora de los casos que la obligacin sea c u m p l i d a en Ejemplo del primer supuesto es la sustitucin del deudor por
persona por el deudor. el juez en el incumplimiento de la obligacin de escriturar, con-
Pero el deudor est obligado a cumplir, por s o por otros, con trada por quien h a firmado u n boleto de compraventa y luego
la obligacin en cuanto a la forma en que fue pactada y en c u a n - se niega a escriturar.
to al tiempo de cumplimiento de la prestacin. E n estos aspec-
b) Si no puede obtenerse satisfaccin en la ejecucin forzada
tos, pueden no haber sido escrupulosamente consignados los
sin ejercer violencia sobre la persona del deudor, no es viable la
detalles, pero cualquier divergencia sobre si el deudor cumpli o
ejecucin forzada. Sin embargo, esto no significa que el acreedor
no en tiempo y forma debe resolverse aplicando el principio de la
carezca de recursos p a r a obtener el cumplimiento:
buena fe: si se cumpli en tiempo y forma con la obligacin com-
1) Tiene derecho a oponer la accin de suspensin del cumpli-
prometida, es algo que se resuelve aplicando l a regla de la buena
miento o la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por con-
fe, y analizando lo que las partes convinieron verdaderamente y
siguiente, a cumplir con sus propias obligaciones (art. 1031 CCC).
si ello se alinea aproximadamente con lo que el deudor realiz.
2) Podr pedir l a resolucin por incumplimiento de la otra
Valga u n ejemplo, para comprender mejor lo que decimos.
parte (arts. 1204 CC, y 1083 y ss. del CCC).
Normalmente, las personas tienen dos niveles de exigencia m u y
3) Podr pedir la aplicacin de astreintes al deudor recalci-
distintos: u n o es el que mencionan cuando piden u n presupues-
trante o reiterada e injustificadamente renuente (arts. 666 bis
to (un presupuesto de u n vanitory sencillo, u n trabajo comn,
CC y 804 CCC).
algo simple, sin demasiadas pretensiones, como para u n bao
692 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 693
4) Si n i n g u n o de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el Yendo a otro aspecto, tambin puede haberse producido - y
acreedor podr hacerlo por s mismo o por otro a costa del deu- de hecho muchas veces sucede- u n c u m p l i m i e n t o deficiente de
dor (arts. 630 CC y 777, inc. b, CCC) o reclamar los daos y la obligacin de hacer, sea en cuanto a la forma de realizar el
perjuicios consiguientes (arts. 629 CC y 777, inc. c CCC). trabajo o sea en cuanto a l tiempo de c u m p l i m i e n t o . Cul es la
solucin jurdica en este caso?
Seguidamente analizaremos u n poco ms este tema.
El Cdigo autoriza que cuando el hecho que h a prometido
5.6. Incumplimiento en tiempo o forma de una obligacin de hacer
el deudor es fungible, el acreedor, en defecto de cumplimiento,
podr hacerlo por s mismo o hacerlo ejecutar por otro, a costa La solucin l a da el a r t . 625 CC y, a p a r t i r de su entrada en
del deudor. vigencia, el a r t . 775 CCC. El primero dice en su ltima parte:
Como consignamos supra, se l l a m a hecho fungible a aquel si el deudor no hiciera lo que se oblig en el tiempo y del modo
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por- en que fue l a intencin de las partes, se tendr por no hecho o
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro- podr destruirse lo que fuese m a l hecho.
pios del contratante. As, por ejemplo, el blanqueo de u n a pared, El segundo artculo es similar y edicta: " E l obligado a rea-
u n a excavacin, u n contrato de trabajo en comn, puede ser lizar u n hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con
realizado por cualquier persona. la intencin de las partes o con la ndole de l a obligacin. Si lo
Esta condicin de l a fungibilidad podra ser renunciada por hace de otra manera, la prestacin se tiene por incumplida, y el
el acreedor no slo en la hiptesis de que las obligaciones del acreedor puede exigir l a destruccin de lo m a l hecho, siempre
deudor no resulten agravadas. As, por ejemplo, si se hubiere que t a l exigencia no sea abusiva".
contratado u n retrato con u n pintor, por u n determinado precio, Cabe afirmar primeramente que el principio que sientan estas
no hay inconveniente en que, ante su incumplimiento, el acree- normas es correcto; ello, porque l a ejecucin tarda o deficiente
dor resuelva hacerlo p i n t a r por otro pintor que cobra lo mismo no constituye el cumplimiento de lo convenido y da derecho al
y tiene u n nivel artstico similar. E n cambio, si h a contratado el acreedor a rechazar l a obra.
retrato con u n pintor mediocre, no podra luego hacerlo hacer Empero, u n a interpretacin estricta del principio puede llevar
por u n maestro famoso, a cargo del incumplidor. a soluciones inconvenientes o injustas, pues no cualquier defi-
El Cdigo edicta que el acreedor podr ser autorizado a eje- ciencia permite a l acreedor d e s t r u i r l a obra, n i cualquier atraso,
cutarlo por s o por u n tercero (arts. 630 CC y 777 CCC); la implica u n incumplimiento definitivo.
doctrina nacional y a haba entendido que este texto implica la Por ello, la incorporacin del ejercicio regular del derecho
exigencia previa de l a autorizacin j u d i c i a l . como lmite de la pretensin destructiva r e s u l t a acertada; para
No nos parece que sea as en todos los casos. Es ms, existen evitar imposiciones abusivas. Es i m p o r t a n t e tener como gua a
dos razones importantes para que no se solicite esa autorizacin: los cuatro principios que caracterizan a l pago: identidad, inte-
a) Si existiera riesgo en l a demora, no habra necesidad de gridad, p u n t u a l i d a d y localizacin (art. 867 CCC).
pedir autorizacin para hacer u n trabajo, cuyo no c u m p l i m i e n - Tambin es fundamental, en l a interpretacin del a r t . 775
to en tiempo podra causar severos perjuicios y agravar luego CCC, tener presente lo regulado en el a r t . 1084 CCC, para defi-
la responsabilidad civil del deudor incumplidor. Se aplicara en n i r el incumplimiento esencial. Y siempre, absolutamente siem-
este punto el mismo criterio que respecto de las mejoras o repa- pre, recordar que solamente los ignorantes del derecho realizan
raciones urgentes efectuadas por el locatario. interpretaciones estrechas, sesgadas, l i m i t a d a s a descifrar lite-
b) Adems, en l a prctica, esa autorizacin no se solicita casi ralmente normas solitarias, como si se t r a t a r a de u n orientalis-
nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pa- ta traduciendo u n pergamino o de u n egiptlogo lidiando con u n
gar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de jeroglfico pre-tolemaico.
esos daos es precisamente lo que h a debido pagarle al tercero, Si los defectos no son sustanciales, t a l conducta sera abusiva
podr por esta va indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a y conducira a u n a destruccin de bienes que a la sociedad le i n -
hacerse reembolsar lo que h a costado el trabajo del tercero. teresa evitar, pues el dispendio innecesario de bienes y esfuerzos
694 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 695
no es bien visto por el derecho, como no es bien vista la excesiva defectos antes de la entrega produce la exoneracin de responsa-
susceptibilidad o el deseo de medrar con u n a leve diferencia. bilidad por vicios aparentes-, por remisin del art. 1270 CCC.
Slo u n a deficiencia esencial y definitivamente irreparable Por otro lado, hay normas por vicios ocultos en los arts. 1054
autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo. y ce. CCC y normas de responsabilidad especial por r u i n a o por
Lo propio respecto del incumplimiento en cuanto al tiempo de i n u t i l i d a d de servir la obra para su destino en los arts. 1273 y
u n a obligacin de hacer: slo u n incumplimiento que ya no pudie- 1274 CCC.
ra ser salvado autoriza a resolver l a obligacin por culpa del deu- Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destru-
dor, con daos y perjuicios a su cargo. Es necesario que el acree- yere l a obra, podr exigir del deudor que la haga nuevamente o
dor pierda definitivamente el inters en el hecho, la obra o servicio podr hacerla ejecutar por u n tercero, o, en fin, podr demandar
para ser relevante jurdicamente (art. 1084, inc. b, CCC). por los daos y perjuicios, como si la obra no se hubiese hecho.
Si no tuviese esa gravedad el incumplimiento, el acreedor de- Puede o c u r r i r que la imposibilidad de c u m p l i r u n a obligacin
ber apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio propor- de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no
cional a esa deficiencia, promocin de u n a accin quanti mino- le sea imputable.
ris, hacer ejecutar las reparaciones por u n tercero a cuenta del a) E n el primer caso, deber pagar el deudor los daos y per-
deudor o demandar a ste por daos y perjuicios. juicios consiguientes (arts. 628 CC y 955 y 1267 CCC).
b) E n el segundo, la obligacin queda extinguida para ambas
5.7. Destruccin de lo realizado indebidamente partes y el deudor debe devolver a l acreedor lo que en razn de
Cuando h a existido u n incumplimiento verdaderamente sus- ella hubiere recibido (arts. 627 CC; 955, 1267 CCC).
tancial en cuanto a l a forma de realizar el trabajo, el acreedor En el Cdigo velezano, estas normas no son ms que u n a
tiene derecho a destruir lo que se h a hecho m a l s i n necesidad aplicacin p u n t u a l de principios generales sobre el i n c u m p l i -
de venia j u d i c i a l . miento de las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido
Es claro que ese procedimiento lo expone a perder l a mejor en el ttulo especial, como h a hecho el Cdigo sancionado por
prueba de l a j u s t i c i a de su actitud, que es l a obra defectuosa. ley 26.994.
Luego, el deudor podr pretender que no tena tales defectos y, Para terminar, cabe recordar aqu u n principio que consig-
si el acreedor no los prueba acabadamente, no slo no podr namos en u n voto: la demolicin de lo construido constituye la
reclamar indemnizacin alguna, sino que tendr que pagar su ultima ratio del ordenamiento y slo debe disponerse en caso
trabajo al deudor. de que objetivamente, y no por capricho, antojo o necedad, lo
Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de l a edificado carezca de todo valor para el propietario a quien se le
obra, con ello habr demostrado que su conducta se ajust a de- reintegra. La demolicin de lo construido slo procede cuando
recho; y tanto ms si haba necesidad o urgencia en l a destruc- se est en presencia de u n edificio "esperpntico" o de funcio-
cin. No puede soslayarse que, a todo evento, el acreedor tiene nalidad nula, o cuando no representa u n valor incorporado sino
la facultad de verificar la obra (art. 1269 CCC), derecho que h a u n a coleccin de predilecciones propias de quien exhibe u n sen-
otorgado expresamente el nuevo Cdigo y que antes le haba tido del gusto que pueda calificarse a l menos de dudoso, si no
sido reconocida jurisprudencialmente . 56
francamente inexistente y que pueda desagradar a u n a persona
de sensibilidad m e d i a . 57
Adems, son aplicables las normas de recepcin de l a obra del
art. 747 CCC - p o r lo que la falta de verificacin de eventuales Fuera de estos casos, la pretensin de demolicin de lo cons-
truido, si no se hicieron salvedades durante l a edificacin, po-
5 6
Vase n u e s t r o voto e n sentencia de l a Cm. Apels. Trelew, Sala A, del
5/3/09, in r e " G a l a r z a , S i l v a n a R u t h c/Rojas, P a t r i c i a I r i s s / c u m p l i m i e n t o 3 7 Vase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cm. Apels. T r e -
de c o n t r a t o ( s u m a r i o ) " (expte. n 62 - ao: 2 0 0 8 ) y s u s c i t a s , e n e l D i a l . c o m lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolucin de
y sist. E u r e k a . c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
696 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 697
dra constituir u n indicio de desmesura, capricho o dudosa bue- adelante u n "hacer", consistente en ratificar l a obligacin. ste
n a fe del peticionario de l a destruccin. es u n caso s i m i l a r a l del suscipere negotiorum del derecho co-
mercial, en el c u a l el deudor se obliga a obtener l a realizacin de
5.8. Imposibilidad de cumplir la obligacin sin culpa del deudor determinada obligacin de hacer, y si no lo hace debe realizarlo
l mismo (art. 1026 CCC). Segn esta norma, "quien promete el
Si l a obligacin de hacer no puede cumplimentarse sin culpa
hecho de u n tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
del deudor, el vnculo obligacional se disuelve. Y a p a r t i r de la
necesario p a r a que el tercero acepte l a promesa. Si h a garanti-
disolucin de la obligacin, se genera u n a obligacin restituto-
zado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla
ria: todo lo que h a obtenido el deudor con motivo de l a obligacin
y responde personalmente en caso de negativa". No es que esta
debe ser reintegrado a l acreedor.
n o r m a establezca u n a obligacin imposible, sino que tratndose
En cambio, si l a obligacin no pudiera cumplirse por u n acto de comprometer a u n tercero, en violacin del principio de rela-
u omisin culposa del deudor, ser l quien tendr que respon- tividad del contrato, el contratante que no est seguro de poder
der por su actividad negligente ante el acreedor, indemnizando obtener su conformidad, no debe ofrecerla. Por ello se lo respon-
a ste los perjuicios que hubiera sufrido. sabiliza, no por no lograr, sino por prometer indebidamente.
5.9. Desde cundo debi darse la imposibilidad? 2) Promesa de contrato. La obligacin de hacer (celebrar) u n
contrato futuro, como era en el a r t . 1185 CC, sobre escrituras
Cuando l a obligacin se torna imposible, desde cundo de- pblicas en l a transmisin de los bienes inmuebles. Para trans-
ba darse esa imposibilidad? m i t i r u n a propiedad inmueble, las partes se obligan a hacer u n a
Obvio es que antes que l a imposibilidad debi nacer la obliga- escritura pblica para perfeccionar el acto.
cin, porque si l a imposibilidad exista antes, l a obligacin sera En el nuevo Cdigo se generaliza l a posibilidad de establecer
nula, por ser de objeto imposible (arts. 953 CC y 725 CCC). obligaciones de hacer para formalizar contratos, en los arts. 9 4 4
y ss., donde se r e g u l a n los contratos preliminares.
5.10. Destruccin o deterioro de la obra por caso fortuito antes de 3) Venta con pacto de preferencia. Es u n a estipulacin que
la entrega hace aquel que vende para recuperar la cosa vendida o, ms
Si antes de la entrega de l a obra sta se deteriora o destruye genricamente, puede emplearse en todo tipo de contratos, para
por caso fortuito, cuando se est llevando a cabo, se aplica el privilegiar l a contratacin con el o los preferidos, en razn del
art. 1268 CCC, en el que se regulan tres casos: pacto. Se establece u n a obligacin de hacer por si el propietario
a) Que el contratista (el deudor) provea los materiales y la decide vender u n determinado bien, y consiste en formular u n a
obra se realiza en el inmueble del comitente. E n este caso, el oferta de venta a los beneficiarios del pacto, para que l a cosa se
deudor tiene derecho a l valor de los materiales y a u n a equitati- la venda a stos. El nuevo contrato se concluye con la acepta-
va compensacin por los trabajos realizados. cin de los beneficiarios (arts. 997 y 998 CCC).
b) Si l a destruccin o el deterioro se debe a los materiales, no
se debe l a remuneracin pactada n i en el caso de que el deudor 6. OBLIGACIONES DE NO HACER: CONCEPTO; CLASES; MODO DE CUMPLIMIENTO
le hubiera informado al acreedor sobre l a calidad de los materia-
Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se comprome-
les -ste no es u n supuesto de caso fortuito-; y
te a realizar determinada accin, en las obligaciones de no hacer
c) Si el acreedor est en mora en la recepcin de la obra al momen-
el mismo se obliga a u n a abstencin.
to de la destruccin o deterioro, se debe la remuneracin pactada.
La obligacin de no hacer impone al deudor u n a abstencin, u n a
conducta negativa; son, por as decirlo, u n a pasividad obligatoria.
5.11. Casos especiales Las obligaciones de no hacer i n s t r u m e n t a n u n a limitacin de
1) Promesa del hecho de u n tercero. La obligacin del deudor la libertad del deudor, que consiste en que ste no ejecute u n de-
involucra a u n tercero y el deudor se compromete a obtener la terminado hecho, que lcitamente podra ejecutar, si no mediara
ratificacin de la obligacin con el tercero. El terrero debe llevar la obligacin a s u m i d ; i de no llevarlo a cabo.
698 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 699
En las obligaciones de no hacer, el deudor determina su volun- El efecto jurdico del i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin de no
tad a l a inercia, por lo que en este caso la omisin es, en cierto sen- hacer por su deudor da derecho al acreedor a que se le repongan
tido, u n a accin. E n las obligaciones de no hacer, el hecho compro- las cosas en su estado anterior, segn as lo disponen los arts.
metido es u n hecho negativo: u n no hacer voluntario, u n no hacer 633 CC y 778 CCC -pudindose d e s t r u i r lo hecho y reclamar la
pudiendo hacer. Pero, adems, debe tratarse de u n no hacer cuya indemnizacin de daos y perjuicios-
finalidad perseguida sea pasible de u n a apreciacin econmica. La obligacin de no hacer se extingue por imposibilidad, se-
Ejemplos de ellas pueden ser l a obligacin del locador de no gn el art. 955 CCC, si el deudor estuviese obligado a ejecutarla,
p e r t u r b a r a l locatario en el uso y goce de la cosa locada; l a porque l a imposibilidad inculpada lo libera de todo perjuicio.
contrada por el locatario de no subarrendar el inmueble objeto El cerramiento de u n balcn en violacin de las normas del
del contrato de locacin (art. 1213 CCC); la del a r t i s t a que h a Reglamento de Copropiedad configura u n i n c u m p l i m i e n t o de
comprometido su exclusividad de no actuar para ningn otro u n a obligacin de no h a c e r . 61
empresario; l a del comerciante que h a vendido u n fondo de co- La obligacin que impone la medida de no innovar es de no
mercio o se h a obligado, por medio de u n contrato de franquicia, hacer: no modificar la situacin litigiosa correspondiente"".
a no establecerse en u n determinado radio, etc. Comprobada l a violacin de l a obligacin de no hacer (en el
Una de las obligaciones de no hacer ms tpicas es la de no con- caso de no establecerse con negocio del mismo ramo), el hecho
currencia, que suele ser accesoria a ciertas ventas de establecimien- se resuelve en el pago de los daos y perjuicios que se hubieren
tos y por medio de las cuales el vendedor se obliga a no competir con producido como consecuencia de su i n c u m p l i m i e n t o . 63
el adquirente en el mismo rubro y dentro de ciertas coordenadas
geogrficas, normalmente durante u n tiempo establecido. 6.1. Rgimen de la obligacin de no hacer
Las obligaciones de no hacer consisten en la abstencin de u n
hecho que conforme al ordenamiento jurdico, el deudor tiene l a No existen deberes jurdicos indeterminados de no hacer. El
facultad de ejecutar o de realizar. Pero que, normalmente, por comportamiento negativo, para ser objeto de u n a obligacin,
u n a convencin, voluntariamente el deudor h a dispuesto de u n a debe ser estrictamente designado como prestacin en u n con-
parcela de su libertad de hacer, comprometindose a no hacer trato o n o r m a jurdica imperativa.
algo que legtimamente podra hacer. Aunque l a palabra prestacin denota con carcter general
Algunos autores, como Salerno, sostienen que "a fin de ser u n a conducta o u n comportamiento del deudor, no hay ningn
ejecutadas, las conductas omisivas no requieren l a voluntarie- inconveniente en considerar que l a omisin, amn de ser u n
dad del deudor; sta resulta indiferente, pues basta la pasividad acto de voluntad, es tambin u n comportamiento del obligado.
y determinar objetivamente si tuvo lugar el hecho negativo. E n En l a obligacin de no hacer, l a prestacin a cargo del deudor
ese sentido, u n menor y u n demente podran realizarlo, porque finca en u n comportamiento negativo del obligado, que puede
el discernimiento no es f u n d a m e n t a l " . 58 caracterizarse como u n a omisin o u n a abstencin. La omisin
Slo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca debida por el deudor puede consistir en la no realizacin de ac-
responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando u n a tos materiales, pero asimismo puede consistir en u n a absten-
obligacin legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la cin de l a realizacin de actos jurdicos.
inaccin .59
En el primer supuesto, l a omisin de realizar actos materiales,
E n las obligaciones de no hacer, l a mora nace automtica- el comportamiento negativo tiene u n contenido de hecho; ejemplos
mente por l a sola realizacin del hecho del c u a l existe l a obliga- de esta clase de obligacin de no hacer son l a obligacin de no edi-
cin de abstenerse* . 60
6 1 CNCiv., S a l a F, 15/4/93, JA, 1994-11-344.
5 8SALERNO, Marcelo U . , ob. cit, p. 192, n 6 8 .
6 2 CNCiv., Sala I , 5/10/93, LL, 1 9 9 4 - A - 5 4 1 .
5 9S u p . C o r t e J u s t . Mendoza, 4/4/89, LL, 1989-C-514.
6 3
Cm. Civ. C o m . Rosario, S a l a IV, 10/8/79, " F e r r e r o c / M a r e n t e s " , en
6 0 a
C. I Civ. y C o m . Baha B l a n c a , Sala I I , 14/4/81, DJHA, 122-35, voto
La Ley o n l i n e , clave AR/.JUR/6476/79.
Dr. L o c a t e l l i .
700 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 701
ficar con determinadas caractersticas en determinada zona o por Cabe aclarar que la obligacin negativa, a diferencia de la obliga-
sobre cierta altura, o no demoler la fachada de u n edificio histrico cin de dar, no puede ser considerada u n a obligacin de resultado.
nacional, o no alterar la naturaleza o sustancia de u n a cosa alqui- Pese a ello, el inters y la finalidad buscados por el acreedor
lada, o no talar rboles de u n monte protegido, etc. de la obligacin deben ser considerados p a r a encuadrar la pres-
En el segundo supuesto, el no hacer consiste en no instrumen- tacin del deudor.
tar u n acto jurdico determinado. Por lo general, los actos jurdi- Al i g u a l que en toda y cualquier obligacin, en sta debe exis-
cos que son objeto de obligaciones de no hacer ataen al compro- t i r u n inters del acreedor que sea digno de l a tutela jurdica,
miso de no ejercer determinado derecho que el deudor tiene. pues de otro modo la ineficacia de l a obligacin campea desde
Si as no fuera, no estaramos en presencia de u n a genuina su origen en ella.
obligacin de no hacer, por cuanto si el deudor no tena el dere- La existencia de u n inters tutelable acta como u n a exigen-
cho disponible, su compromiso no adquiere el rango de obliga- cia ineludible en el desarrollo mismo de la obligacin.
cin, porque l a contratacin sobre derechos de que no se dispo- La obligacin negativa puede ser u n a obligacin autnoma,
ne es ineficaz. pero tambin puede asumir el r o l de obligacin accesoria de
Partiendo de l a premisa de que el deudor acept el compromiso otra, que es lo ms comn
de no ejercer determinado derecho suyo, como segunda premisa La obligacin negativa en general se configura como u n a obli-
es dable sentar que t a l limitacin de derechos, para ser vlida, gacin autnoma entre dos personas determinadas. Se pacta,
debe ser limitada en cuanto al objeto y en cuanto al tiempo. entre ellas, que u n a de ellas no har determinada cosa, durante
Una obligacin de no hacer que no se limite a u n cierto y de- cierto lapso.
terminado acto y a u n tiempo mximo establecido, es invlida Empero, ]a mayora de las veces, l a obligacin de no hacer
desde su nacimiento, porque se opone a l principio de libertad configura u-.i accesorio de otra obligacin que h a n pactado los
de la conducta lcita que establece el art. 19 de l a Constitucin contratantes, siendo as u n a prestacin incorporada a u n a obli-
nacional, y arts. 531, 953 y ce. CC, y 279, 725 y 729 CCC). gacin ms amplia. En este ltimo supuesto, l a obligacin ne-
Como ejemplo de obligaciones de no hacer consistentes en no gativa se conecta con u n a relacin obligatoria ms amplia que
realizar determinado acto jurdico, pueden mencionarse la obliga- es, en general, de tipo positivo, habiendo sido denominado por l a
cin asumida de no competir dentro de determinado rubro y rea doctrina "deber de omisin combinado".
geogrfica, la de no pedir la divisin de u n cosa comn, etc. Ejemplo de esta configuracin accesoria de l a obligacin de
Tiene que tratarse de actos lcitos, posibles, disponibles, para no hacer es l a obligacin de no concurrencia que asume hacia el
aceptar que no se ejerzan y slo por u n perodo limitado de tiempo. adquirente el cedente de u n fondo de comercio.
Las obligaciones de no hacer no pueden tener por objeto u n a
omisin a que el promitente ya estuviera obligado por otra cau- 6.2. Clases
sa, como el cumplimiento de u n deber legal; ello pues, en este Las obligaciones de no hacer pueden dividirse desde diferen-
caso, la obligacin carecera de sentido y sera apenas u n a som- tes puntos de vista.
bra de ese deber legal, careciendo de real inters tutelable.
En u n primer sentido, pueden clasificarse en:
Al i g u a l que en las obligaciones de hacer, la prestacin es u n a) Obligaciones de u n puro no hacer (non faciendo): Ellas cons-
objeto p a r t i c u l a r con u n concreto contenido y u n a especfica tituyen u n a abstencin pura, como en el caso de la obligacin de
funcin, en las obligaciones de no hacer, l a inactividad impuesta quien vende u n fondo de comercio de no instalarse como compe-
al deudor no es u n a p u r a y simple inactividad, sino que lo con- tidor dentro de u n determinado radio del comercio vendido.
tratado consiste en la no realizacin de determinados actos, en
La ms corriente de las obligaciones de no hacer es la que
vista de u n a finalidad que con ello se busca obtener . 64
consiste en u n a obligacin de mera inactividad, que implica que
el deudor se abstenga de realizar u n acto determinado. Se trata
6 4 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , de u n a actividad individual del deudor l a que es objeto de com-
p. 2 4 9 . promiso.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 703
702 MARCELO LPEZ MESA
estrictamente hablando, este Cdigo se ocup de ellas en los arts.
b) Obligaciones de tolerar o dejar hacer (in patiendo): Ellas
632 a 634, en los que establece normas especialmente destina-
entraan no impedir que otro acte, dejar hacer, o sea, tolerar o
das a ellas. Se regul sobre tres cuestiones particulares: incumpli-
soportar actos del acreedor que el deudor de l a obligacin esta-
miento, ejecucin directa e imposibilidad de cumplimiento.
ra facultado a no soportar.
El nuevo rgimen jurdico sancionado por la ley 26.994, como
La otra posible dimensin de esta obligacin es que el deudor
ya hemos visto, contiene u n a m u y escueta regulacin de las
permita o tolere u n a actividad del acreedor. E n este supuesto, l a
obligaciones de hacer, plasmando u n rgimen insuficiente para
actividad del deudor no es individual, sino que est vinculada
ellas en los arts. 773 a 777 y quedndose en l a mera definicin
con la actividad del acreedor. Aqu, el contenido de l a prestacin
de l a obligacin de no hacer, en el comienzo del a r t . 778, lo que
es u n a tolerancia, u n a aquiescencia a l a realizacin de u n acto
implica directamente u n desatino y estableciendo en su ltima
por otro, el acreedor de esa aquiescencia.
parte: "Su incumplimiento imputable permite reclamar la des-
Desde otro punto de vista, pueden clasificarse en: truccin fsica de lo hecho, y los daos y perjuicios".
a) Obligaciones de no hacer instantneas: que obligan en u n Esta ltima medida puede estar bien en general, pero debie-
solo acto a la abstencin. (Ejemplo: la obligacin de no oponerse ra haberse receptado - o explicitado- la regla j u d i c i a l de que la
a la entrada de animales a u n campo privado). destruccin de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento
b) Obligaciones de no hacer permanentes: son aquellas que y que solamente se llevara adelante l a destruccin cuando lo
exceden el marco de u n solo acto, pudiendo subdividirse en: construido no presentara inters para l a parte o la sociedad.
1) continuadas, en que la obligacin contina i n i n t e r r u m p i - Muchas veces, quienes persiguen l a destruccin de algo ya cons-
damente, y t r u i d o m u e s t r a n actitudes caprichosas o p a r t e n de u n anterior
2) peridicas, en las cuales se intercalan abstenciones y ac- silencio, lo que implica u n a d u a l i d a d incompatible; este tipo de
ciones. actitudes duales no deben ser amparadas por el d e r e c h o . 65
Por otra parte, se nota u n a clara diferencia entre esta n o r m a
6.3. Tiempo y modo de la abstencin debida y el a r t . 775 CCC, que m a r c a l a pauta del abuso como lmite a
Como bien dice el maestro Llambas, por aplicacin del a r t . la pretensin de destruccin de lo hecho.
625 CC, l a omisin del deudor debe perdurar todo el tiempo que Por ello pensamos que, si bien l a regla general del in fine del
lo exija la obligacin y del modo en que fue la intencin de las art. 778 CCC no est m a l , debi haberse aclarado que ello es
partes que se realizara. as, en tanto lo construido o levantado no presentara inters
En el nuevo Cdigo no existen reglas puntuales que resuel- para l a parte o l a sociedad, o en la medida en que quien pide la
van sobre el tiempo y modo de la abstencin, por ello habr que destruccin no haya obrado con abuso de derecho o en contra-
indagar en lo pactado, interpretndoselo a la luz de l a buena fe y diccin a sus propios actos anteriores. Aunque l a n o r m a no lo
del ejercicio regular de los derechos de que se trate. Son aplica- diga expresamente, creemos que as debe interpretarse, por el
bles en el caso las reglas de los arts. 1061 y ss. CCC, que versan juego conjunto de los arts. 778, 9, 10, 729, 961 y ce. CCC.
sobre interpretacin de los contratos.
6.5. Incumplimiento
6.4. Rgimen legal El incumplimiento de u n a obligacin de no hacer se configura
Las obligaciones de no hacer haban sido reguladas en el C- por la realizacin del hecho vedado; esto puede obedecer a dos
digo de Vlez conjuntamente con las de hacer, en los arts. 630 a
634. La m i s m a tendencia h a seguido el nuevo Cdigo, en los arts.
773 a 778 CCC, pero les h a dedicado slo este ltimo artculo. 6 3
Vase c u a n t o dijramos sobre el p a r t i c u l a r e n n u e s t r o voto, e n sen-
El rgimen que el Cdigo de Vlez les asign era simple: en todo tencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c/Arrie-
lo que no se opusiere, les son aplicables las normas relativas a las ta L., M . O. s/resolucin de c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), en sist.
Eureka y elDial.com.
de hacer, segn las circunstancias y naturaleza de la prestacin. Y
704 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 705
causas: la culpa del deudor o el caso fortuito (p.ej., en u n a obliga- Cuando el i n c u m p l i m i e n t o de la obligacin de no hacer es
cin de no daar u n a olivarera de 50 hectreas, el incumplimien- definitivo, porque el dao ya se h a consumado totalmente (tala
to de la obligacin se puede producir por la tala voluntaria de ella de todo u n monte protegido), resultaba de aplicacin el a r t . 634
por el deudor o por su destruccin casual por u n incendio). CC, que dispone: "Si no fuere posible d e s t r u i r lo que se hubiese
El incumplimiento culposo es reglado por el art. 633 CC, que hecho, el acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intere-
edicta: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acree- ses que le trajere l a ejecucin del hecho". Sin lugar a dudas, es
dor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese la posibilidad que establece el nuevo a r t . 778 CCC.
hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor". En cambio, en otros supuestos, el incumplimiento de la obli-
sta es la misma solucin que h a acogido el a r t . 778, si se lo gacin de no hacer es continuado en el tiempo, o perdura d u r a n -
lee conjuntamente con el a r t . 730, inc. b, CCC, que autoriza a te u n tiempo. E n estos casos, puede resultar til l a aplicacin de
todo acreedor a hacerse procurar el objeto de l a obligacin por astreintes en perjuicio del deudor que se encuentra realizando
terceros. el hecho vedado. Ello, obvio es, adems del pago de los daos
Si el deudor ejecuta el hecho vedado, violando su obligacin, por el i n c u m p l i m i e n t o ya producido.
el acreedor tiene derecho a que se destruya lo hecho (arts. 634 E n este caso, se sumarn el reclamo del dao sufrido y l a
CC y 778 CCC), o a exigir a l debitar la indemnizacin de los da- aplicacin de sanciones conminatorias, tendientes a evitar que
os causados, ms los intereses. se siga causando ms dao (en este supuesto, ellas perdurarn
La destruccin de lo ejecutado en infraccin de u n a obliga- hasta tanto el deudor cese su incumplimiento).
cin de no hacer constituye u n recurso extremo, pues implica En sntesis: ante el incumplimiento, las vas de actuacin del
u n problema de orden econmico que i m p o r t a privar a la socie- acreedor son restrictas por las caractersticas peculiares de esta
dad de u n valor ponderable econmicamente, incorporado a la especie negativa de obligacin.
economa general (por ejemplo, demoler u n a construccin i m -
portante, construida en infraccin a u n a ordenanza municipal). 6.6. Ejecucin directa
Claramente, l a destruccin de lo hecho, en este caso, se presen-
Se le reconoce l a facultad a l acreedor p a r a pedir la ejecucin
ta como la ltima posibilidad, cuando todas las dems se h a n
forzada de la prestacin negativa debida por el deudor. El lmite
demostrado insatisfactorias.
se encuentra en l a necesidad de ejercer violencia para que c u m -
Este condicionamiento no est presente en el texto del a r t .
pla la obligacin, pese a l silencio del nuevo ordenamiento.
633 CC, n i en el a r t . 778 CCC, pero es claro que u n a persona no
El maestro Galli realizaba u n distingo, segn que la persona
puede solicitar l a destruccin de u n a construccin por capricho
del deudor fuera o no esencial con respecto a la prestacin debi-
o sin u n motivo real, pues en ese caso estara abusando de su
da. Si no era esencial la persona del deudor (ej., cierre de local
derecho. El texto legal debe compatibilizarse con l a vigencia del
comercial con la fuerza pblica), proceda la ejecucin directa de
principio general de l a buena fe y el que prohibe el abuso del
la obligacin de no hacer por la fuerza pblica; en cambio, si la
derecho (arts. 9 y 10 CCC).
persona era esencial para lograr el cumplimiento de l a obligacin
Reiteramos entonces que la destruccin de lo hecho constituye
de no hacer (ej., alguien que vende sistemas informticos que se
u n a medida de ltima instancia. Y para llegar a esta medida ex-
obliga a no venderlos a otro), como no puede ejercerse violencia
trema, adems de las circunstancias y particularidades del caso,
sobre l, all se detiene l a ejecucin forzada de t a l obligacin.
deber analizarse concienzudamente la m a g n i t u d del sacrificio
a realizar con la destruccin y la incidencia de esta privacin en
la comunidad. Resulta obvio que, normalmente, la destruccin 6.7. Imposibilidad de cumplimiento
autorizada por la ley se dispone por mandato j u d i c i a l . Puede suceder que l a abstencin prometida resulte imposible
Pero, amn de ello, hay situaciones en que es imposible re- sin culpa del deudor: por ejemplo, u n propietario se h a compro-
trotraer el estado de cosas a la situacin anterior (p. ej., si se metido con su vecino a no levantar u n a pared; ms tarde, la
demuele el edificio histrico que deba preservarse). municipalidad lo obliga a cercar. E n t a l hiptesis, la obligacin
706 MARCELO LPEZ MESA
se resuelve sin que el deudor deba daos y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstencin se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daos y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gacin de no hacer es i g u a l a l a obligacin de hacer. La ley es
categrica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad comn y CAPTULO X
los de imposibilidad de hacerlo sin apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES D E OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, l a aplicacin de los PLURAL O MLTIPLE
principios de l a indemnizacin de daos.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelacin p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestacin prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro captulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligacin fuere de no hacer, y la omisin complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho resultara imposible sin culpa del deudor, o si ste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligacin se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categoras de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o mltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solucin por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestacin (vender u n inmueble, u n automvil), o u n ob-
Cabe aadir que l a obligacin de no hacer puede referirse a jeto plural, mltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstencin de u n tercero. bien a u n a obligacin de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligacin de objeto disyunto, tambin llamada disyuntiva.
prohibicin de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen ms
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestacin; integran esta categora tres clases de obliga-
ajustes que cada situacin requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categoras se diferencian entre s por
las diversas consecuencias jurdicas que entraa cada u n a .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, al igual que el
Cdigo de Vlez, trata solamente las dos ltimas, no ocupndo-
se de las conjuntivas; adems de ello, no toda l a d o c t r i n a coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos bices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurdico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralit d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , e n w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. I , p. 1.
706 MARCELO LPEZ MESA
se resuelve sin que el deudor deba daos y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstencin se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daos y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gacin de no hacer es igual a la obligacin de hacer. La ley es
categrica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad comn y CAPTULO X
los de imposibilidad de hacerlo s i n apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES DE OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, la aplicacin de los
PLURAL O MLTIPLE
principios de l a indemnizacin de daos.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelacin p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestacin prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro captulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligacin fuere de no hacer, y la omisin complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho r e s u l t a r a imposible sin culpa del deudor, o si ste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligacin se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categoras de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o mltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solucin por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestacin (vender u n inmueble, u n automvil), o u n ob-
Cabe aadir que l a obligacin de no hacer puede referirse a jeto plural, mltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstencin de u n tercero. bien a u n a obligacin de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligacin de objeto disyunto, tambin llamada disyuntiva.
prohibicin de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen ms
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestacin; integran esta categora tres clases de obliga-
ajustes que cada situacin requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categoras se diferencian entre s por
las diversas consecuencias jurdicas que entraa cada u n a .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, al i g u a l que el
Cdigo de Vlez, t r a t a solamente las dos ltimas, no ocupndo-
se de las conjuntivas; adems de ello, no toda la doctrina coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos bices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurdico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralit d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , en w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. 1, p. 1.
708 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 709
1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS O CONJUNTAS En ellas, el deudor debe realizar acumulativamente varias
4
prestaciones para poder l i b e r a r s e . E n estos casos, el deudor
La obligacin es conjuntiva cuando se deben al mismo tiempo debe c u m p l i r todas las prestaciones comprometidas, sin poder
dos o ms prestaciones de u n a m i s m a o diferente naturaleza, elegir entre ellas; por ende, se dice que todos los objetos cuya en-
todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor, como por trega se comprometi estn in obligationem, dado que el deudor
ejemplo l a venta de dos toros, cuatro novillos, u n tractor y la se obliga a efectuar determinada prestacin a su respecto. Pero,
prestacin de u n servicio de arado de u n lote de campo. adems, estn in solutionem, ya que p a r a c u m p l i r l a obligacin
En palabras de Weill y Terr, " l a obligacin conjuntiva es la que ste deber ejecutar toda la prestacin respectiva, lo que involu-
obliga al deudor a c u m p l i r acumulativamente varias prestacio- cra l a entrega de todos los objetos del ejemplo.
nes, y l a que a su vez se extingue slo por este c u m p l i m i e n t o " . 2
La obligacin conjuntiva tiene el mismo tratamiento n o r m a t i -
La obligacin conjuntiva implica necesariamente u n a plura- vo que u n a obligacin simple, salvo por el hecho de que l a pres-
lidad de objetos a los cuales se refiere, los que estn conteni- tacin est referida a dos o ms objetos.
dos en l a prestacin, por lo que el deudor, para liberarse del
Las obligaciones conjuntivas no tienen u n rgimen legal es-
yugo obligacional y satisfacer completamente la expectativa del pecial en nuestro derecho. Estn regidas por los principios ge-
acreedor, debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere nerales aplicables a las obligaciones que tienen por objeto u n a
la obligacin. sola prestacin.
Inclusive l a pluralidad de prestaciones que caracteriza esen-
cialmente a este tipo de obligaciones no tiene por qu pertenecer 2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DISJUNTAS
a la m i s m a naturaleza, pudiendo ser ellas, indistintamente, de
3
dar, de hacer y de no hacer , o dos prestaciones encuadrables La obligacin es d i s y u n t i v a cuando el deudor est obligado a
en u n a categora y l a restante o las restantes en otra u otras, entregar u n a sola, de entre varias prestaciones comprendidas
por ejemplo. Las prestaciones no tienen por qu ser homogneas en l a obligacin: as, por ejemplo, cuando alguien se comprome-
entre ellas, dado que no hay por qu elegir u n a , sino que todas te a vender u n o de los tractores m a r c a "John Deere" que posee
deben ser cumplidas. en su campo de Necochea.
Esas obligaciones estn formuladas expresivamente para la Estas obligaciones estn formuladas expresivamente para la
conjugacin copulativa "y", que las caracteriza. conjugacin copulativa "o", que implica la necesidad de una elec-
Por ejemplo, si u n comerciante h a vendido tres objetos (por cin entre diversas prestaciones posibles.
caso, u n escritorio, u n silln y u n a biblioteca), tiene l a obliga- En el Cdigo de Vlez, las obligaciones disyuntivas tienen u n
cin de entregar las tres cosas, que h a vendido a u n precio de- rgimen legal propio, que va del a r t . 635 al 651 inclusive, dis-
terminado por cada u n a , o en conjunto. tinguiendo dos tipos de obligaciones: las alternativas y las fa-
La obligacin del vendedor no se extinguir hasta que haya cultativas.
entregado todos los objetos contenidos en la prestacin; y, co- En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, se mantiene l a clasifi-
a a
cacin en l a Seccin 3 y 4 del Captulo 3 del Libro III; especfi-
rrelativamente, el acreedor tiene el derecho de exigir todos los
objetos contenidos en l a prestacin. camente, a las primeras se las t r a t a en los arts. 779 a 785 CCC,
En la obligacin conjuntiva - o acumulativa, como tambin inclusive, y a las segundas en los arts. 786 a 789 CCC.
se lo llama- no hay n i n g u n a facultad de eleccin. Si me he
comprometido a entregar tres objetos, pues debo entregarlos 2.1. Obligacin facultativa
todos. Las llamadas obligaciones facultativas son aquellas que tie-
nen por objeto u n a sola prestacin, pero d a n a l deudor l a facul-
2 WKILI.-TERRE, Droit Civil, Les obhgations, a
4 ed., Paris, 1986, p. 919.
4 BUFFEI.AN-LANORE, Y v a i n e - L A R K i R A u - T K K N K Y R e , V i r g i n i e , Droit civil. Les
* BECERRA TORO, Rodrigo, Obligaciones Civiles. Fuentes y formas, Temis,
obligations, p. 73, n 2 3 2 .
Bogot, 1987, p. 257.
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 711
710 MARCELO LPEZ MESA
Sentado esto, diremos que el Cdigo de Vlez las define, s i n
tad de s u s t i t u i r esa prestacin por otra, que se h a l l a prevista en
n i n g u n a necesidad, en su a r t . 643 diciendo: "Obligacin faculta-
el contrato, en calidad de accesoria o subsidiaria.
tiva es l a que no teniendo por objeto sino u n a sola prestacin, da
La terminologa empleada en ambos Cdigos no es buena,
al deudor l a facultad de sustituir esa prestacin por otra". Esta
sino que, por el contrario, l l a m a a equvocos, puesto que al ha-
n o r m a no tiene nota, pero el texto legal reproduce con exactitud
blarse de "obligacin facultativa" se echan sombras sobre el ca-
u n prrafo de Aubry-Rau.
rcter obligacional de t a l vnculo.
La expresin obligacin facultativa, debida a Delvincourt, El Cdigo Civil y Comercial tambin las define en el art. 786,
aunque con antecedentes romanos, implica casi u n contrasenti- diciendo: " L a obligacin facultativa tiene u n a prestacin p r i n c i -
do, porque si en verdad fuera de cumplimiento voluntario sera pal y otra accesoria. El acreedor slo puede elegir l a principal,
u n deber moral y no u n a obligacin. pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria...".
Bien se h a dicho que "estas obligaciones tienen u n solo objeto
A su respecto, se h a precisado que "aunque el origen de la
y no dos. La prestacin que constituye su objeto recibe el nom-
obligacin facultativa es claramente romano, no lo es, en cam-
bre de "principal". Es l a nica que el deudor debe y el acreedor
bio, su denominacin. Parece ser que el apelativo de 'facultativa'
puede exigir. Lo que ocurre es que el ordenamiento, para facili-
procede de Delvincourt (siglo XIX). Pero sea la que fuere, el he-
t a r el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, concedi en estos casos a
cho cierto es que l a denominacin de 'obligacin facultativa' h a
los deudores l a facultad de s u s t i t u i r l a prestacin p r i n c i p a l de-
sido objeto de u n a permanente crtica por parte de l a doctrina.
bida por otra "accesoria" o "subsidiaria". La obligacin faculta-
Se argumenta, en sntesis, que los trminos 'obligacin' y 'facul-
tiva se considera con objeto p l u r a l , pero difiere sustancialmente
tad' son antitticos, porque el cumplimiento de u n a obligacin
de l a obligacin alternativa. Mientras en esta ltima existen dos
no puede ser algo facultativo para el deudor, sino obligatorio.
o ms prestaciones in obligatione, en la obligacin facultativa so-
Por eso, l a d o c t r i n a h a procurado ofrecer otras denominaciones
lamente existe u n a , en tanto que la otra prestacin se encuentra
ms correctas y adecuadas; por ejemplo, entre nosotros, el pro-
in facltate solutionis, lo que equivale a decir que el deudor slo
fesor Lasarte considera que, tcnicamente, es preferible hablar
debe u n a prestacin, pero que puede satisfacer su c u m p l i m i e n -
de 'obligacin con clusula facultativa', porque - n o s dice- 'ver-
to (puede pagar) con l a ejecucin de otra prestacin distinta.
daderamente la facultad de desistimiento es u n a addenda (o,
Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En p r i m e r
si se prefiere, u n 'aadido') a u n a obligacin simple, u n a esti-
lugar, debe quedar claro que si bien slo u n a prestacin se en-
pulacin complementaria o accesoria de l a obligacin p r i n c i p a l
cuentra in obligatione, eso no quiere decir que la o t r a prestacin
que no guarda conexin funcional alguna con ella'. A pesar de
(aquella que se encuentra en facultad de solucin) no haya for-
todo, el arraigo que h a cobrado la denominacin tradicional h a
mado parte del pacto o contrato, o no est establecida como t a l
imposibilitado que n i n g u n a de las nuevas denominaciones pro-
en v i r t u d de l a otra fuente de las obligaciones, esto es por l a ley.
puestas se haya visto coronada por el xito" . 5
De otro lado, debemos sealar que en el caso de las obligaciones
Coincidimos con Cazeaux y Trigo Represas en que l a mejor facultativas debe existir u n a prestacin in obligatione y u n a en
denominacin p a r a ellas es l a que les asigna Larenz, que las facultad de solucin; y de este modo, el deudor podra liberarse
l l a m a "obligaciones con facultad de sustitucin" . 6
no slo pagando con l a prestacin que se encuentra in obligatio-
Pese a ello, como t a l nomenclatura es la que se utiliza co- ne, sino con l a otra, esto es, con la facultativa" . 7
rrientemente, en aras de u n mejor entendimiento, no nos apar-
taremos de la misma, sin perjuicio de sealar sus desventajas. Podemos dar como ejemplo el caso de u n a persona que con-
viene con otra que ejecutar u n a obra de arte, pero al mismo
tiempo se le permite que si no la hiciera, en su lugar entregue
PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre las obligaciones facultativas en De- u n a suma de dinero predeterminada. Como el pago queda a u -
recho espaol", e n Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor
Mariano Alonso Prez, La Ley- Wolters Kluwer, M a d r i d , 2 0 0 6 , t. I I , p. 579.
7 OS'I'ERI.ING PARODI-CASTU.I.O FK'EYRE, Obligaciones de sujeto plural, en
'' CAZEAUX-TRK.O REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 4 " <<!., La Ley, www.u-ss.edu.pe, p. 2 1 .
B u e n o s Aires, 2010, I . I I , p 126.
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 713
712
torizado por el propio acto constitutivo, el cambio de l a presta- S, en cambio, es algo ms corriente en materia testamenta-
cin es posible a sola decisin del deudor, por lo que se habla ria, donde en algunos casos se h a estipulado u n legado a favor
de "obligacin facultativa", no porque pueda decidir el deudor de u n a persona, con facultad a l heredero de entregar al legata-
no cumplirla, sino porque puede resolver por s solo entregar l a rio algo distinto. Pero tampoco es u n supuesto ordinario. Por
prestacin accesoria o secundaria. caso, en toda nuestra vida profesional, slo u n a vez vimos u n
Estas obligaciones presentan u n a estructura particular, y a que testamento que contuviera este tipo de clusula.
existe u n a u n i d a d de prestacin debida in obligatione y pluralidad Esto h a provocado u n escaso inters d o c t r i n a l sobre esta
de prestaciones idneas para satisfacer el inters del acreedor, es categora, llegando a decirse en u n estudio m u y interesante y
decir, pluralidad de prestaciones colocadas in solutione . 8
especfico sobre ellas que l a razn f u n d a m e n t a l por l a que el
A diferencia de las obligaciones alternativas, en las que hay mismo se escribi "no es o t r a que l a escasa atencin que, por lo
u n abanico de prestaciones, "en l a facultativa slo existe u n a general, les h a dedicado n u e s t r a doctrina, que, en raras ocasio-
prestacin, si bien se concede a l deudor u n a facultad de liberarse nes, se h a ocupado de ellas, cosa que algn autor h a achacado
cumpliendo en el momento del pago u n a prestacin diferente" . 9
al 'hecho u n tanto anmalo de que las obligaciones facultativas
carezcan de u n verdadero ius proprium en nuestro ordenamiento
La obligacin facultativa "contiene u n a especial s i n g u l a r i -
positivo' y, por o t r a parte, a que todava hoy presente dificulta-
dad respecto a l a obligacin o r d i n a r i a , consistente en que el
des dogmticas y problemas de lmites" . E n efecto, adems de 11
derecho que el deudor tiene de liberarse mediante l a realiza-
esta contribucin en el derecho espaol -y contando solamente
cin de l a prestacin debida se ve ampliado por l a posibilidad
aportes de fuste-, pueden citarse apenas u n p a r . 1 2
de obtener el m i s m o efecto liberatorio realizando u n a presta-
cin d i s t i n t a de l a prevista como nica; es decir, el solvens Algn autor h a propuesto su eliminacin como categora,
tiene l a posibilidad, ms a m p l i a que l a de u n deudor o r d i n a r i o , pero se le h a respondido que ello es errneo, dado que "si l a
de elegir, entre dos prestaciones, cul de ellas va a p r o d u c i r l a obligacin facultativa existe - y y a hemos visto que l a d o c t r i n a y
extincin de l a obligacin por c u m p l i m i e n t o , s i n que ello pro- la j u r i s p r u d e n c i a le h a n dado c a r t a de naturaleza-, es porque
duzca u n a correlativa ampliacin del derecho del acreedor, que ejerce u n a funcin econmica til, cosa absolutamente cierta,
slo podr demandar el c u m p l i m i e n t o de l a nica prestacin ya que permite que el deudor pueda vincularse cuando todava
inicialmente prevista como objeto de l a relacin obligatoria, no sabe si podr o no c u m p l i r - s i le interesar o no el c u m p l i -
pero n u n c a el de l a prestacin f a c u l t a t i v a " . 10
miento-, con la nica prestacin prevista, por lo que se hace
reconocer l a facultad de poder c u m p l i r con otra distinta, que
para nada forma parte de l a obligacin, s i n por ello i n c u r r i r en
2.1.1. Importancia prctica
responsabilidad. La poca frecuencia de su utilizacin no parece
Se t r a t a de u n a obligacin bastante poco frecuente de ver en ya t a n clara, como lo prueba el hecho de que, en el mbito de
la prctica. No es n o r m a l que u n acreedor acepte convencional- las obligaciones legales t r i b u t a r i a s , stas h a n cobrado u n a cre-
mente otorgar a su deudor el derecho de cambiar per se el objeto ciente importancia, a l p e r m i t i r que el deudor t r i b u t a r i o pueda,
de l a prestacin debida. en relacin con determinados tributos, satisfacer su dbito a l a
Excepto casos de clara supremaca contractual, donde u n a
de las partes tiene l a posibilidad de imponer t a l clusula, no es
en absoluto frecuente esta prctica en el segmento obligacional
1 1
del derecho privado. PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre las obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
D e r e c h o espaol", t . I I , p. 5 7 5 .
8 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 4 0 3 . 1 2 Cfr. MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, Jos M a n u e l , " L a s obligaciones fa-
9ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y c u l t a t i v a s en el D e r e c h o espaol", en Anuario de Derecho Civil (ADC), ene-
contratos, Univ. J a u m e I , Castelln, 2 0 0 8 / 2 0 0 9 , p. 3 5 . r o - m a r z o 1972, t. X X V , fase. I , p p . 4 7 5 - 5 3 8 , y VATTIER FUENZALIDA, Carlos,
"Contribucin a l e s t u d i o de l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s " , RDP, j u l i o - a g o s -
1 0
PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
to 1982, p p . 6 4 3 - 6 6 4 .
Derecho espaol", t . I I , p. 5 8 2 .
714 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 715
Hacienda Pblica, sea en dinero, sea en bienes que formen parte 2.1 A. Naturaleza de la obligacin facultativa
del Patrimonio Histrico Espaol" . 13 Mientras l a naturaleza de u n a obligacin alternativa no pue-
de establecerse sino en el momento del pago, l a esencia de u n a
2.1.2. Fuentes de tales obligaciones obligacin facultativa es cierta desde el instante en que se la
Estas obligaciones pueden tener dos fuentes diversas: constituye, porque, como en ella no hay sino u n a sola presta-
a) nacen por u n a convencin entre deudor y acreedor; cin, obvio es que se l a determine por l a naturaleza de sta,
como se dispone por el a r t . 644 del CC: " L a naturaleza de l a
b) por imperio de la ley.
obligacin facultativa se determina nicamente por la presta-
Este ltimo supuesto merece alguna reflexin suplementaria. cin principal, que forma el objeto de ella".
El mejor ejemplo de obligacin facultativa legal es el del be- Esto debe seguir siendo interpretado as en el nuevo Cdigo
neficiario de u n a donacin con cargo, el c u a l puede liberarse de 2014, aunque no haya reglas que as lo determinen. Pero
de l a obligacin de prestar alimentos al donante que no tuviese surge eminente l a razn de que el acreedor slo tiene derecho a
medios de subsistencia, mediante l a devolucin de los bienes exigir la prestacin principal; por ende, es l a nica que puede
donados o del valor de ellos, si los hubiese enajenado, como se coaccionarse y, adems, es l a prestacin p r i n c i p a l . La presta-
dispone por el a r t . 1837 del CC y tambin por el a r t . 1559 del cin accesoria no puede determinar l a naturaleza jurdica de
nuevo CCC. la obligacin y no puede ser pretendida por el acreedor; como
se dijo, es slo u n a facultad de pago que tiene el deudor - p a r a
2.1.3. Caracteres facilitar su liberacin- (art. 786 CCC).
Adems, para mayor justificacin, debe tenerse presente que
Las obligaciones facultativas se caracterizan por las siguien-
la extincin de l a obligacin por imposibilidad de cumplimiento
tes notas: de la obligacin principal da la pauta de cul es l a que caracte-
a) Existen en ellas dos prestaciones de diferente categora: 1) r i z a a l objeto de l a obligacin (art. 787 CCC).
u n a principal y 2) otras accesorias. La principal es l a que est in Por otra parte, por el carcter determinante de la prestacin
obligatione, como decan los romanos, y l a segunda, in facltate principal, desde el momento mismo de s u constitucin, puede
solutionis o in solutione . 14 saberse si l a obligacin es m o b i l i a r i a o i n m o b i l i a r i a , divisible o
b) Son obligaciones con u n i d a d de objeto, por lo que el acree- indivisible, etc.
dor slo puede reclamar l a prestacin principal. Por lo que se refiere a su encuadre sistemtico, la mayora
c) Confieren a l deudor l a facultad de sustituir la prestacin de los autores espaoles suele estudiar este tipo de obligaciones
principal por l a accesoria, prevista en el contrato. tras las alternativas, de las que son consideradas u n a especie
d) Antes del pago, existe u n a determinacin provisional del de "hermanas menores", pero con las que, a pesar de su enorme
objeto, ya que al momento de contratar no se conoce cul ser la parecido (sobre todo, con las obligaciones alternativas con fa-
prestacin que el deudor elegir para c u m p l i r con su obligacin. cultad de eleccin concedida-expresa o tcitamente- presentan
e) Son obligaciones que presentan u n a causa nica y u n i d a d diferencias, conforme se ver seguidamente.
de vnculo jurdico.
2.1.5. Diferencia con las obligaciones alternativas
f) La naturaleza de l a obligacin facultativa se determina ni-
camente por l a prestacin principal que forma el objeto de ella En la nota a l a r t . 651 del CC, el codificador analiza las p r i n -
(art. 644 CC y surge implcitamente del carcter de principal y cipales diferencias entre ambos tipos de obligaciones. Estas d i -
accesorio impuesto en el a r t . 786 CCC, concurrentemente con ferencias tienen plena actualidad en el Cdigo Civil y Comercial
el art. 856 CCC). sancionado en 2014, a tenor de sus diversas normas.
A continuacin, consignamos los rasgos diferenciales entre
1 3
PEKKZ >K VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s en ambas categoras:
Derecho espaol", t. I I , p. 5 8 0 . En las obligaciones facultativas, la facultad de optar por la
1
' P r / A K i - ' o - V A i . u - . s i ' / N o . s , Compendio de Obligaciones, t . 1, p. 4 0 3 . prestacin accesoria solamente corresponde a l deudor (art. 786
716 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 717
CCC); en las alternativas, este aspecto puede ser objeto de esti- desaparece u n a por cualquier motivo (caso fortuito, imposibili-
pulacin en contrario (art. 780 CCC) e incluso puede pactarse l a dad, etc.), la obligacin sigue vigente, debiendo cumplirse otra
eleccin por u n tercero (art. 783 CCC). prestacin (arts. 779, 781 y 782 CCC).
En las obligaciones llamadas facultativas se determina la na-
turaleza de la obligacin solamente por la obligacin principal (si 2.1.6. Qu debe reclamarse en u n a obligacin facultativa?
es divisible, indivisible, etc.). E n las obligaciones alternativas, para El Cdigo establece lisa y llanamente que el acreedor de u n a
conocer la naturaleza de la obligacin hay que esperar al momento obligacin facultativa puede, en l a demanda de pago, slo ejecu-
de la eleccin, para saber qu rgimen se aplica, u n a vez que se t a r l a prestacin principal (arts. 646 CC y 786 CCC).
realiza l a eleccin sabemos qu tiene que dar, hacer o no hacer. Ello implica que para ejercitar correctamente su derecho a l
En las obligaciones facultativas l a prestacin es u n a sola; acreedor, basta con reclamar el cumplimiento de l a obligacin
la prestacin accesoria no constituye el objeto de l a obligacin principal, sin necesidad de reclamar n i n g u n a otra.
(art. 786 CCC). E n cambio, en l a obligaciones alternativas, las
prestaciones son dos o ms y todas son obligaciones principales, Momento de la sustitucin
independientes y distintas entre s (art. 779 CCC).
En qu momento puede hacer el deudor l a sustitucin de l a
En las obligaciones facultativas, si l a prestacin principal se prestacin?
hace de cumplimiento imposible, s i n culpa del deudor, l a obliga-
El Cdigo de Vlez no lo dice y, por eso, l a doctrina se h a encon-
cin se extingue aunque l a prestacin accesoria fuera de c u m -
trado muy dividida al respecto, existiendo las siguientes teoras:
plimiento posible (art. 787 CCC). E n las alternativas ocurre lo
contrario: como las prestaciones son independientes u n a s de a) U n a primera, que estima que l a sustitucin se consuma
otras y todas principales, si u n a de ellas se hace de cumplimien- con l a manifestacin de voluntad del deudor comunicada a l
to imposible por causa imputable a l deudor, se debe l a otra u acreedor.
otras (art. 779 CCC). b) Una segunda, que introduce u n a distincin:
E n las obligaciones facultativas, el acreedor solamente puede 1) si el deudor opta por l a prestacin principal, basta con l a
reclamar l a prestacin principal (art. 786 in medio CCC). E n las manifestacin de voluntad del deudor;
obligaciones alternativas, el acreedor debe pedir el pago de las 2) en cambio, si opta por la prestacin accesoria, l a sustitu-
diferentes prestaciones que forman el objeto de l a obligacin, cin ser consumada recin con el pago;
dejando a l deudor l a libertad de c u m p l i r l a que se eligiere. Como el Cdigo original no lo establece, l a mayora de l a doc-
Basta p a r a invalidar a l a obligacin facultativa el vicio en l a t r i n a entendi que la sustitucin deba realizarse a l momento
prestacin principal, aunque no lo haya en l a obligacin acceso- del pago, momento de la extincin de l a obligacin.
ria. E n cambio, en las obligaciones alternativas, basta para su El Cdigo Civil y Comercial h a solucionado esta omisin en
validez con que u n a u otra de las prestaciones comprendidas en el a r t . 786 inflne, en el que adopta como solucin el facultar al
la obligacin est exenta de vicios. deudor para que realice l a opcin en cualquier momento, hasta
La obligacin facultativa se extingue cuando hubiese perecido el momento que corresponda el pago.
el objeto de l a obligacin principal, aunque existiera el de la pres- Se puede convenir entre las partes otra solucin (por ejem-
tacin accesoria (art. 787 CCC). E n las alternativas, tienen que plo, que el deudor pueda elegir entre las prestaciones, con u n a
desaparecer todas las prestaciones comprometidas para que se semana o algunos das de anticipacin), pero si no se h a con-
declare extinta la obligacin (arg. art. 781, inc. b, y 782 CCC). venido nada, el deudor puede elegir hasta el momento del pago
En las obligaciones facultativas, si perece (desaparece) la (art. 786 in fine CCC).
obligacin principal sin culpa del deudor, la obligacin se ex-
tingue o queda resuelta aunque subsista o siga vigente l a o las a) Imposibilidad de cumplimiento de la prestacin principal
prestaciones accesorias (art. 787 CCC). En las obligaciones al- Tanto el Cdigo de Vlez como el nuevo Cdigo sancionado
ternativas, las prestaciones son independientes, por lo que si por ley 26.994 contemplan solamente dos situaciones, a saber:
718 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 719
1) Sin culpa del deudor, aunque exista la obligacin accesoria puede pedir el precio de la que h a perecido o la cosa que era el
La obligacin facultativa se extingue cuando l a cosa que objeto de la prestacin accesoria".
forme el objeto de la prestacin p r i n c i p a l perece s i n c u l p a del El Prof. Compagnucci de Caso h a postulado que por va ana-
deudor, antes que ste se haya constituido en mora, o porque lgica debiera extenderse este rgimen al supuesto de deterioro
se hubiese hecho imposible su c u m p l i m i e n t o , aunque el objeto culpable de la cosa.
de la prestacin accesoria no hubiese perecido, y fuese posible Las razones que justifican la adopcin de esta solucin, seran:
su entrega. a) b r i n d a r al acreedor mayores posibilidades jurdicas c u a n -
As lo vemos en el a r t . 647 CC: "La obligacin facultativa se do el deudor es culpable de la imposibilidad, y
extingue cuando la cosa que forme el objeto de l a prestacin b) facilitar el c u m p l i m i e n t o in natura de la obligacin;
principal perece sin culpa del deudor, antes que ste se haya c) sancionar al deudor culposo o doloso.
constituido en mora, o porque se hubiese hecho imposible su Pero esta solucin h a sido criticada por los clsicos. Ya Sego-
cumplimiento, aunque el objeto de la prestacin accesoria no via, Colmo, Salvat, Lafaille, De Gsperi y Machado h a n manifes-
hubiese perecido, y fuese posible su entrega". La regla es vlida tado su extraeza por la solucin, aduciendo que ella desnatu-
siempre que el deudor no haya i n c u r r i d o en mora. raliza la obligacin facultativa al otorgar al acreedor el derecho
La m i s m a solucin es vlida en el Cdigo Civil y Comercial, de opcin.
toda vez que el a r t . 787 as lo impone, liberando del c u m p l i m i e n - Con su galano estilo, dice De Gsperi que "a nadie ha escapado
to especfico y de toda responsabilidad al deudor que h a actuado la extraa decisin encerrada en este precepto, porque, no estando
diligentemente y que por caso fortuito padece la imposibilidad en la obligacin la prestacin in facltate solutionis, no se compren-
sobrevenida, objetiva y definitiva de cumplir. Hay, en estas obli- de que, por culpable que sea el deudor de la prdida de la principal,
gaciones, u n a regla especial que debe ser integrada con las ge- pueda el acreedor subsidiariamente exigirla, sin desnaturalizar la
nerales sobre imposibilidad de cumplimiento inculpable que se obligacin, como atinadamente lo h a n hecho notar".
regula para todo tipo de casos en el a r t . 955 CCC; p a r a saber Pero, seguidamente, a f i r m a el maestro paraguayo: "Llama,
cundo existe dicha situacin, porque es all donde se i n d i c a n empero, la atencin que los mismos que sealan este sensible
las caractersticas que debe revestir. error, busquen manera de cohonestarlo".
En el caso de haber mora del deudor, corresponde aplicar el Tanto Colmo como Salvat y autores modernos como Compag-
art. 1733 CCC; por lo que puede haber responsabilidad sin culpa nucci de Caso h a n intentado justificar la norma.
para l; salvo que pruebe que la mora es indiferente p a r a la pro- Colmo h a expuesto que cabe justificar en buena medida la
duccin del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento. disposicin legal. Para ello, adujo que, as como en otros su-
Pero, en principio, se responde por el incumplimiento por caso puestos (arts. 2152, 2153, 3780 del CC) h a consagrado el cdigo
fortuito o imposibilidad sobreviniente, si el deudor es moroso. en favor del acreedor el derecho de pedir o t r a especie o cantidad,
Para el caso de deterioro inculpable de la cosa cierta objeto no obstante haber quedado individualizadas las anteriores es-
de u n a prestacin principal, no hay reglas en el a c t u a l Cdigo; pecies o cantidades, de i g u a l suerte, en el fondo, aqu h a podido
pero, bien podra optarse por la resolucin del contrato o su sentar que lo "equivalente" de la prestacin principal se lo tena
cumplimiento con disminucin del precio -como explicamos en a la mano en la prestacin accesoria, por cuanto t a l equivalen-
el captulo anterior-. cia, sobre todo con relacin al deudor, no poda ser discutida,
2) Por culpa del deudor por razn de haber empezado por establecerla al reservarse el
En el Cdigo de Vlez, si el objeto de la prestacin principal derecho de s u s t i t u i r l a a la principal".
hubiere perecido o se hubiese hecho imposible por c u l p a del deu- Salvat y Compagnucci de Caso h a n juzgado que la nica ex-
dor, el acreedor puede pedir el precio de la que h a perecido o la plicacin posible sera que el legislador confiere este derecho al
cosa que era el objeto de la prestacin accesoria. As, el a r t . 648 acreedor como u n a penalidad impuesta al deudor por su culpa.
CC reza: "Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido Creemos con De Gsperi, y numerosa d o c t r i n a que lo sigui,
o se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor que n i n g u n a de dichas ideas nos parece aceptable. La primera,
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 721
720 MARCELO LPEZ MESA
porque l a caracterstica esencial de la obligacin facultativa es de normas generales. E n u n a regulacin semejante, deba m a n i -
que el acreedor no puede demandar l a prestacin accesoria. Y festarse el efecto de lo accesorio sobre lo principal.
es sabido que, segn l a clsica definicin de Kant, "esencia es lo Pero no habindoselo hecho, debe juzgarse que carece de i n -
que hace que u n a cosa sea lo que es y no otra". fluencia la desaparicin o afectacin de l a prestacin accesoria
La solucin tomada en este artculo desdibuja el rasgo esen- sobre la principal; ello por cuanto el principio clsico romanis-
cial de la obligacin facultativa, por lo que no compartimos el ta, receptado en artculos como el art. 867 CCC, es el principio
argumento. accesorium sequitur principle, es decir, lo accesorio sigue la
suerte de lo p r i n c i p a l y no a l revs.
Y el segundo argumento, porque si fuera u n a penalidad, de-
bi el legislador establecerla expresamente, pues las sanciones Por ende, n i l a prdida n i el deterioro de l a cosa, n i l a impo-
no se presumen, y adicionar en dicho caso l a indemnizacin de sibilidad del hecho o de l a omisin que constituye el objeto de l a
los perjuicios, como postulara Lisandro Segovia. prestacin accesoria, afectan a l a prestacin p r i n c i p a l en estas
El Cdigo Civil y Comercial, en el a r t . 787, establece la ex- obligaciones.
tincin de l a obligacin por imposibilidad de cumplimiento de l a Igualmente, el a r t . 525 del CC es superior a l a n o r m a actual,
prestacin principal, pero deja abierta l a chance de que exista porque en pocas lneas regula ambas situaciones: " E x t i n g u i d a
responsabilidad civil cuando corresponda. sta va a correspon- la obligacin principal, queda extinguida l a obligacin acceso-
der en los casos de imposibilidad culpable. En t a l supuesto, el ria, pero la extincin de la obligacin accesoria no envuelve l a de
objeto de l a obligacin va a m u t a r y se convierte en l a de pagar la obligacin principal".
daos y perjuicios (art. 955 CCC). Si bien existe toda u n a tradicin en el sentido de que lo ac-
La prdida de l a prestacin p r i n c i p a l imputable a l deudor i m - cesorio sigue la suerte de lo principal y no a l revs, esto no est
pide que pueda optar por l a prestacin accesoria -salvo acuerdo plasmado en el Cdigo Civil y Comercial y no surge a contrario
en contrario-; pero, de por s, ese cumplimiento sin l a anuencia sensu del art. 857 CCC.
del acreedor no tiene fuerza cancelatoria de la obligacin, por- De forma lata, podemos hacer u n esfuerzo para mantener
que y a no existe en su forma primigenia. A l m u t a r l a obligacin, la solucin del a r t . 525 de Vlez, a travs de u n a lectura del
la liberacin del deudor requiere del cumplimiento de u n nuevo a r t . 856 CCC, u t i l i z a n d o u n a interpretacin teleolgica en ese
objeto: indemnizar daos. sentido. De todas formas, el nuevo rgimen - e n este p u n t o - no
es ms comprensible que el anterior. La ley debe ser clara, ms
b) Imposibilidad de cumplimiento de la prestacin accesoria cuando se h a buscado - y as lo h a expresado l a Comisin de
reformas- aproximarla a l hombre no versado en Derecho.
El Cdigo de Vlez no considera que l a imposibilidad de c u m -
plimiento de l a prestacin accesoria afecte el ciclo vital de l a 2.1.7. Nulidad de la obligacin facultativa
obligacin principal. As, el art. 649 CC dispone que "no tendr
influencia a l g u n a sobre la prestacin principal, n i l a prdida o El Cdigo de Vlez sienta dos reglas sobre el particular, cues-
deterioro de l a cosa, n i l a imposibilidad del hecho o de l a o m i - tin que no es retomada por el Cdigo Civil y Comercial de 2014,
sin que constituye el objeto de l a prestacin accesoria". que guarda silencio en l a regulacin especial de este tipo de
A la m i s m a solucin se llega en el nuevo Cdigo, pese a que obligaciones - e n lo que respecta a l a n u l i d a d - .
no regula los efectos que produce l a extincin, n u l i d a d o inefica- Recordemos, en p r i m e r lugar, cmo se dirima l a cuestin en
cia de l a obligacin accesoria, respecto de l a principal. nuestro Cdigo de Vlez:
La n o r m a del a r t . 857 CCC se l i m i t a a regular el efecto que a) Cuando l a obligacin facultativa es n u l a por u n vicio inhe-
tiene l a suerte que corre l a obligacin p r i n c i p a l sobre l a obliga- rente a la prestacin principal, lo es tambin aunque l a presta-
cin accesoria. cin accesoria no tenga vicio alguno. El a r t . 645 CC establece
Pero nada se indica acerca de l a influencia de l a obligacin que "cuando la obligacin facultativa es nula por un vicio inhe-
accesoria sobre la principal. Hay u n silencio que genera u n va- rente a la prestacin principal, lo es tambin aunque la presta-
co que no exista en nuestro derecho; ms an cuando se t r a t a cin accesoria no tenga vicio alguno".
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 723
722
b) Por el contrario, l a n u l i d a d del acto jurdico por motivo del 2.1.8. D u d a sobre si u n a obligacin es alternativa o facultativa
objeto de la prestacin accesoria no provoca l a n u l i d a d en c u a n - El supuesto de que se suscitare d u d a sobre si la obligacin
to a l a prestacin principal. As lo dispone el a r t . 650 del orde- es alternativa o facultativa es resuelto por los a r t . 651 CC y 788
namiento velezano: " L a n u l i d a d del acto jurdico por motivo del CCC, que sientan la pauta de que en caso de d u d a sobre si la obli-
objeto de la prestacin accesoria no induce n u l i d a d en cuanto a gacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa.
la prestacin principal", lo que i m p o r t a u n a solucin lgica, que Esta solucin legal h a sido m u y criticada. Algunos autores
plasma u n a aplicacin ms del principio de accesoriedad. -como Lafaille y Llambas- entienden que hubiera sido u n a so-
Este artculo y su s i m i l a r 649 CC h a n sido calificados de su- lucin m u y lgica que se la tuviese por facultativa, porque con
perfluos, afirmando prestigiosa doctrina que nada se perdera ello se favorecera a l deudor y se facilitara su liberacin.
con suprimirlos. Seguramente, de estas crticas se habr hecho Adems, es sta l a solucin que sigue el Cdigo peruano de
eco l a Comisin de Reformas, para evitar disear normas seme- 1984, que, ante la duda, l a considera facultativa. No obstante
jantes en l a regulacin de las obligaciones facultativas. las crticas, el nuevo Cdigo Civil h a mantenido l a solucin, que
Para resolver este tema, con el nuevo Cdigo Civil en la mano, se presenta como u n a excepcin al principio favor debitoris.
hay que emplear las disposiciones de las obligaciones principa- Otros autores, como Pizarro y Vallespinos, Alterini, Ameal y
les y accesorias. Puntualmente, el art. 857 CCC, que regula sus Lpez Cabana, consideraban que l a solucin legal se justifica y
efectos y que edicta: " L a extincin, nulidad o ineficacia del cr- que el criterio de la n o r m a es correcto; ello, dado que " l a obliga-
dito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, cin facultativa establece u n a facultad excepcional en beneficio
excepto disposicin legal o convencional en contrario". del deudor que, como t a l , debe estar claramente estipulada; y,
Efectivamente, con esta regla podemos comprender que, en en todo caso, corresponde dar primaca a l principio de la buena
el caso de las obligaciones facultativas, la n u l i d a d -e incluso la fe, que impone c u m p l i r las obligaciones y no zafarse de ellas" . 10
ineficacia- de l a prestacin principal derivar en l a n u l i d a d o Pensando con detenimiento l a cuestin, pareciera que esta l-
ineficacia de l a prestacin accesoria; porque no hay disposicin t i m a postura tiene bastante fundamento: la excepcionalidad de
legal en contrario. esta tipologa obligacional amerita que ella se establezca al mar-
Pese al silencio de l a ley, y coherentemente con nuestra t r a d i - gen de toda duda, pues en t a l situacin debe entenderse que no
cin jurdica, entendemos que l a nulidad de l a prestacin acce- se h a configurado u n a obligacin t a n favorable para el deudor.
soria no podra implicar l a n u l i d a d de l a prestacin principal. Como sea, la claridad de l a solucin no deja margen alguno,
Implcitamente, se puede extraer esta solucin del art. 856 CCC, con lo que -se la juzgue como se la juzgue- l a solucin h a de ser
donde se establece que las obligaciones accesorias dependen - e n aplicada, porque t r a s u n t a claramente l a intencin del legisla-
cuanto a su validez, etc.- de las principales y no al revs. dor, tanto actual (art. 788 CCC), como de l a fuente de la norma,
Por otra parte, esta solucin es de sentido comn y, como he- que es el a r t . 651 del CC.
mos dejado sentado en u n voto, el derecho es lgica y sentido co-
mn, vestido de previsibilidad. Cuando las soluciones jurdicas 2.2. Obligacin alternativa
adoptadas aparecen como ilgicas o carentes de sentido comn,
Ms corriente y mucho ms til que la obligacin facultativa,
es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurdico
aunque tambin ms compleja y difcil, es la obligacin alternativa.
ha hecho u n a deficiente labor hermenutica o de integracin de
La obligacin alternativa ocupa u n espacio intermedio entre
textos. El buen derecho no puede edificarse desde u n a confron-
la obligacin de gnero y la de dar u n cuerpo cierto. E n la obli-
tacin frontal con l a lgica y el sentido comn. El buen derecho
gacin de gnero, como su nombre lo indica, se conoce el gnero
es, necesariamente, lgica y sentido comn . 15
prximo, pero l a cantidad puede quedar indeterminada.
1 5 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 7 / 4 / 1 2 , " L l o m p a r t , E d n a Haydee y
o t r a c / T r a m a C o n s t r u c c i o n e s S.R.L. y o t r o s/daos y p e r j u i c i o s " (expte.
4 2 5 - ao 2 0 1 1 CAT), e n sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1 , p. 4 0 7 .
724 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 725
En las obligaciones alternativas, hay certidumbre del objeto, Respecto de los efectos de ellas, el art. 636 CC dispone: "El obli-
pero incertidumbre en cuanto a las posibilidades de c u m p l i - gado alternativamente a diversas prestaciones, slo lo est a cum-
miento. Hasta el momento del pago, no se sabe la prestacin que plir con u n a de ellas ntegramente, sea la prestacin de u n a cosa o
ha de ser preferida por el contratante investido de l a facultad de de u n hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la
efectuar la eleccin. Su contenido es por eso disyuntivo, pero entrega". Esta regla se mantiene en el nuevo art. 779 CCC.
esta disyuncin es objetiva. La obligacin alternativa es l a que tiene por objeto u n a de en-
tre muchas prestaciones independientes y d i s t i n t a s las u n a s y
" L a obligacin a l t e r n a t i v a es a q u e l l a d e o b j e t o p l u r a l , esto es
las otras en el ttulo, de modo que l a determinacin de u n a para
de d o s o m s p r e s t a c i o n e s , p o r l a c u a l el d e u d o r se e n c u e n t r a
el cumplimiento, que deba hacerse entre ellas, queda desde el
o b l i g a d o a l a ejecucin c o m p l e t a de s o l a m e n t e a l g u n a de e l l a s .
principio indeterminada y se determina en u n momento poste-
E n l a obligacin a l t e r n a t i v a t o d a s l a s p r e s t a c i o n e s se e n c u e n -
rior, el de l a eleccin.
tran in obligatione, l o q u e e q u i v a l e a d e c i r q u e t o d a s ellas s o n
p r e s t a c i o n e s p r i n c i p a l e s ; n i n g u n a d e e l l a s es a c c e s o r i a o s e c u n -
Ella se concibe como u n vnculo nico entre acreedor y deudor,
daria. Las obligaciones a l t e r n a t i v a s , t a n t o como las facultativas,
perfecto en cuanto su existencia cierta, que recae sobre varias
son o b l i g a c i o n e s d i s y u n t i v a s o d i s j u n t a s , d a d o q u e slo t i e n e
prestaciones, cada u n a de las cuales es debida, bajo condicin
q u e e j e c u t a r s e u n a prestacin, a d i f e r e n c i a de l a s o b l i g a c i o n e s
resolutoria de si es cumplida cualquiera de las otras. No hay pues
c o n j u n t i v a s (o c o n j u n t a s ) , e n l a s q u e se t i e n e n q u e c u m p l i r t o d a s
incertidumbre sobre l a existencia misma de la obligacin, sino
con relacin a las prestaciones que habrn de satisfacerse . 19
las prestaciones c o n v e n i d a s " . 1 7
Las obligaciones alternativas suponen u n a indeterminacin
inicial de l a cosa debida, as como tambin l a existencia de u n a
2.2.1. Concepto
sustancia - o esencia- diferencial entre las diversas prestacio-
Son aquellas que tienen por objeto u n a de entre varias pres- nes, que conduzca a que stas sean completamente indepen-
taciones independientes entre s, de modo que el deudor se libe- dientes y realmente distintas, provocando u n a incertidumbre
ra de l a obligacin entregando u n a de las cosas p r o m e t i d a s . 18 cierta con respecto a cul es l a cosa debida en el origen del
El Cdigo de Vlez, en su a r t . 635, define a la obligacin alter- vnculo n e g o c i a l . 20
nativa como aquella que "tiene por objeto u n a de entre muchas Bien se h a dicho que "es u n a obligacin alternativa aquella
prestaciones independientes y distintas las u n a s de las otras en cuyo objeto se determina entre u n conjunto de objetos posibles
el ttulo, de modo que l a eleccin que deba hacerse entre ellas, establecidos al constituirse la obligacin, y cuya especificacin o
quede desde el principio indeterminada". eleccin corresponde al deudor, si no se establece lo c o n t r a r i o " . 21
El Cdigo Civil y Comercial recepta u n a definicin parecida a La recepcin de las obligaciones alternativas por el Cdigo
la anterior en el inicio de su a r t . 779, pero t e r m i n a por caracte- no significa u n a contravencin al principio de determinabilidad
rizar a l a obligacin por el deber que le cabe al deudor y no por de la obligacin y de que el objeto de la obligacin no puede ser
la cualidad de la indeterminacin inicial de l a prestacin final determinado unilateralmente por u n a de las partes. Las obliga-
-aspecto que le haba resultado relevante a Vlez-: "La obliga- ciones alternativas no son determinadas sino determinables, y
cin alternativa tiene por objeto u n a prestacin entre varias que dependen de u n a eleccin entre varias prestaciones, para poder
son independientes y distintas entre s. El deudor est obligado ser cumplidas y extinguirse, por lo que deben estar determina-
a c u m p l i r u n a sola de ellas". das, a l menos en el instante previo al cumplimiento o con algu-
Generalmente, el hecho de que se trata de u n a obligacin a l - na antelacin a l.
ternativa se pone de manifiesto por el uso de la conjuncin "o".
1 9 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, S a l a I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
1 7 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. 2 0 S u p . T r i b . J u s t . Ro Negro, 11/5/93, e l D i a l A X C 5 0 .
1 8
STOLZE GAOLI ANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes, 2 1 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
a
4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 118. a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p. 7 5 .
726 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 727
Las obligaciones alternativas "son m u y comunes en la prcti- nado en forma provisoria: slo se sabe que es u n o de los que se
ca, incluso cuando el objeto es relativamente fungible (comprar encuentran en el compromiso.
bolgrafos azules o negros, escalera de madera o de plstico,
e) Concentracin: El fenmeno de la concentracin se da en
etc.), y a u n en esos casos la j u r i s p r u d e n c i a no parece poner ob-
los dos momentos de l a vida de estas obligaciones. Se da antes
jeciones a su admisibilidad. La eleccin corresponde en princi-
de l a eleccin de l a prestacin que ser materia del pago, pues,
pio al deudor..., pues se presume que l a obligacin alternativa es
si u n a de ellas resultare de imposible cumplimiento -fsica o
u n a facilidad que se da a l deudor en la obligacin, se establece
jurdicamente-, el objeto debido se concentra en las restantes
que l a eleccin es u n acto unilateral del deudor que basta con
(cfr. arts. 638 CC y 781 CCC). Y se da despus de l a eleccin, ya
que se notifique a l acreedor para que s u r t a efectos..." . Sobre 22
que este acto concentra l a obligacin en l a prestacin elegida,
este ltimo aspecto, volveremos ms adelante. descartndose las restantes (art. 780 CCC).
2.2.2. Fuentes f) Alternatividad de las prestaciones: " E l cumplimiento se a l -
canza a travs de l a ejecucin de a l g u n a de las diversas presta-
Son las mismas que las fuentes de las obligaciones facultativas:
ciones que estaban in obligatione, operando el descarte de las res-
a) la voluntad de las partes en los contratos y otros negocios
tantes como u n a consecuencia propia de la a l t e r n a t i v i d a d " . 23
(actos jurdicos), y
b) l a ley en ciertos casos (arts. 1202 y 2536 CC y 1956 CCC), g) Integridad del cumplimiento: No se puede c u m p l i r por m i -
como en el supuesto de l a recompensa por el hallazgo de cosas tades l a prestacin elegida. El objeto debido puede consistir en
perdidas, por ejemplo. u n dar, u n hacer y u n no hacer (art. 495 CC, n o r m a s i n p a r a n -
gn en el Cdigo sancionado en 2014; pero s se le dedica - a
2.2.3. Caracteres de las obligaciones alternativas esos tres tipos de obligaciones- las tres p r i m e r a s secciones del
Captulo 3 del Ttulo I del Libro Tercero); debe tratarse de ms
Los elementos caractersticos de esta clase de obligaciones son:
de dos obligaciones no fungibles entre s y de i g u a l jerarqua.
a) Unicidad de la obligacin y del vnculo: La obligacin y el Rige en l a especie el principio de integridad p a r a cada presta-
vnculo que ligan a deudor y acreedor es nico, no as las pres- cin en p a r t i c u l a r (arts. 673 y 742 CC y 869 CCC), por lo que
taciones que componen l a obligacin, que son varias, pero el no r e s u l t a posible que el deudor pretenda entregar u n a parte
deudor se libera cumpliendo u n a sola de ellas. de u n a obligacin y completar l a parte faltante con l a entrega
b) Pluralidad de las prestaciones: La obligacin l a integran p a r c i a l de l a restante.
diferentes prestaciones independientes, colocadas en u n pie de h) Cierta equivalencia de valor de las prestaciones alterna-
igualdad, sin que hasta el momento de l a eleccin se sepa cul tivas: Bien se h a p u n t u a l i z a d o que "respecto del valor de las
de ellas es l a que cancelar l a obligacin (art. 779 CCC). prestaciones alternativas, precisa sealar que stas no debe-
c) Independencia de las prestaciones: Cada u n a de las pres- rn tener necesariamente u n mismo valor. Podra o c u r r i r que
taciones debe tener vida propia, sin vinculacin entre s, de t a l todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo, requiere
modo que si u n a de ellas se torna de c u m p l i m i e n t o imposible, indicarse que lo u s u a l sera que si se hubiese pactado u n a
puedan ser cumplidas las dems (arts. 781 y 782 CCC). contraprestacin nica, las prestaciones tengan valores seme-
jantes, s i m i l a r e s o equivalentes, lo que podra no o c u r r i r si
d) Indeterminacin inicial de la obligacin: La prestacin con tambin existiese a l t e r n a t i v i d a d en l a contraprestacin. Insis-
la que finalmente cumplir el deudor queda en l a incertidumbre timos, no obstante, en que debe quedar claro que los valo-
hasta el momento de l a eleccin. El objeto se h a l l a indetermi- res no necesariamente deben ser iguales n i aproximadamente
similares, sino que podran ser completamente distintos, as
22
L V A R E Z CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 5 . PIZARKO-VALI.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 3 8 1 .
728 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 729
como diferente puede ser l a n a t u r a l e z a de todas las prestacio- ciones de dar cosas inciertas no fungibles, la eleccin se sujeta
24
nes a l t e r n a t i v a s " . Ahora bien, que no se exija que las presta- al criterio de la calidad meda. Adems, para el cumplimiento
ciones sean equivalentes en su valor no significa que de hecho de estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor
no lo sean frecuentemente. La razn es lgica: si se va a elegir calidad de la especie, n i el acreedor l a de mejor calidad cuando
libremente entre ellas, lo menos nocivo p a r a ambos sujetos es se hubiese convenido en dejarle la eleccin.
que las prestaciones muestren cierta equivalencia valorativa, En las obligaciones alternativas, l a eleccin se realiza entre
que es lo ms frecuente de ver en ellas. prestaciones consideradas en su i n d i v i d u a l i d a d y que inclusive
i) Libertad en la realizacin de la eleccin prestacional: E n pueden ser heterogneas, como ser: l a obligacin de entregar
ellas, quien goza del derecho de eleccin, sea el deudor, el acree- u n a suma de dinero o de p i n t a r u n a casa. E n las obligaciones de
dor o u n tercero, puede ejercitarlo libremente, escogiendo cual- dar cosas inciertas no fungibles, l a eleccin se hace entre cosas
quiera de las prestaciones objeto de l a obligacin, no teniendo consideradas en su homogeneidad, por ejemplo: "dos de los diez
restriccin a l g u n a para elegir entre e l l a s . 25
caballos de salto que tengo en m i establecimiento de Tres A r r o -
yos". Por ltimo, sealamos que las primeras se extinguen por
imposibilidad de pago, o por u n caso fortuito, si se pierden todas
2.2.4. Diferencias con otras clases de obligaciones
las prestaciones debidas. Y, las segundas, no son afectadas por
Para tener u n a idea ms precisa acerca de los perfiles y par- caso fortuito, al ser inconcebible el perecimiento de todos los
ticularidades de esta figura, conviene compararla con otras con individuos integrantes del gnero debido.
las que g u a r d a semejanza.
c) Comparacin con las obligaciones condicionales
a) Comparacin con las obligaciones conjuntivas o conjuntas
La obligacin alternativa es p u r a y simple, no dependiendo s u
Recordemos que en las obligaciones alternativas, se deben existencia de eventualidad alguna, mientras que l a obligacin
solamente u n a o varias, pero de n i n g u n a manera todas las pres- condicional es de existencia incierta.
26
taciones c o m p r o m e t i d a s . E n las obligaciones conjuntas -que
En la obligacin alternativa, el despeje de l a i n c e r t i d u m b r e
se tratan como si fueran obligaciones de objeto simple, dada la
corresponde al juego interno de las circunstancias propias de l a
inexistencia de rgimen especfico en el derecho argentino, tanto
m i s m a obligacin. E n las condicionales, el hecho que configura
en el Cdigo de Vlez, como en el nuevo ordenamiento- se deben
u n a condicin es extrnseco a l vnculo que est subordinado a
todas las prestaciones prometidas.
la realizacin de ese hecho.
La eleccin en l a obligacin alternativa es coercible. El hecho
b) Comparacin con las obligaciones de dar cosas inciertas condicionante en l a obligacin condicional no es coercible, a u n -
no fungibles que sea u n acto del deudor.
En las obligaciones alternativas, la eleccin puede practicar- Por ltimo, en l a eleccin que define el objeto a pagar no i n -
se con libertad entre los objetos debidos -el elector no tiene limi- fluye sobre l a existencia de l a deuda; mientras que l a obligacin
tacin legal en cuanto a la calidad de la prestacin elegida; ello condicional es de existencia incierta.
significa que puede elegir la cosa que sea de peor calidad o la
que mejor contemple su inters, a su solo juicio-. E n las obliga- d) Comparacin con las obligaciones con clusula penal
En las obligaciones alternativas, todas las prestaciones son
principales y el deudor cumplir con su obligacin entregando
2 4 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. u n a de ellas. E n cambio, l a clusula penal opera como presta-
2 5
MALAURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrnois, Pa- cin accesoria y n u n c a sustituye a l a prestacin principal; quien
rs, 2 0 0 9 , p. 5 9 8 , n 1084. paga l a clusula penal no cumple la obligacin sino que indem-
2 6 BUFFELAN-LANORE, Y v a i n e - L A R R i B A U - T E R N E Y R E , V i r g i n i e , Droit civil. Les niza al acreedor por el incumplimiento.
obligations, p. 73, n 2 3 3 .
730 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 731
2.2.5. Eleccin de la obligacin y se considera nica desde su origen, aplicndo-
sele las reglas de las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
La eleccin es la forma de determinar, mediante u n acto de
voluntad normalmente del deudor -salvo estipulacin en con-
2.2.6. A quin corresponde la eleccin?
t r a r i o - , cul de las prestaciones comprometidas ser objeto del
pago (arts. 637 CC y 780 CCC). La eleccin corresponde en principio al deudor; segn los
Se t r a t a de u n acto u n i l a t e r a l en el que quien tiene la facultad arts. 637 CC y 780 CCC; es el deudor quien tiene derecho a ele-
de l a eleccin puede elegir, a su solo arbitrio, cualquiera de las gir l a prestacin que cumplir.
prestaciones comprometidas en el ttulo, pues todas ellas estn El derecho de elegir es u n accesorio de l a obligacin, que se
en u n pie de igualdad. La eleccin se puede efectuar mediante transmite con la t i t u l a r i d a d de l a deuda, a favor de herederos o
el comienzo de ejecucin de la prestacin - c u a n d o corresponde cesionarios (cfr. nota a l a r t . 637 CC, completamente vigente en
al deudor- o mediante comunicacin al otro sujeto de que se h a el espritu del nuevo Cdigo segn los arts. 1614 y ss.).
cumplido con la facultad de elegir u n a prestacin -sealando Empero, nada obsta a que se pactare que l a ejerza el acree-
cul de ellas es-. dor o, inclusive, u n tercero. Incluso, esta ltima posibilidad est
Cuando l a eleccin es u n a declaracin de voluntad de quien admitida en el a r t . 641 CC y en el a r t . 780 CCC. El primero ha-
tena la facultad de hacerla, se l a considera u n i l a t e r a l y recep- bla del supuesto "cuando l a eleccin fuere dejada a l acreedor";
ticia -que siendo p l u r a l debe ser unnime y surte efectos desde mientras que el segundo permite expresamente l a posibilidad de
que es conocida por el otro sujeto de la obligacin o los sujetos de que se faculte a u n tercero.
la misma, si escoge u n tercero-. Ella es esencialmente informal, E n el sistema del Cdigo de Vlez, es u n a convencin que
cabe perfectamente dentro de l a rbita del principio de la " a u -
no exigiendo formalismos n i sacramentos. Pero es irrevocable,
tonoma de l a voluntad", porque no se comprometera el orden
u n a vez efectuada l a comunicacin a l acreedor o ejecutada en
pblico con ella.
especie a l g u n a de las prestaciones -as sea parcialmente- Esto,
E n el Cdigo sancionado por ley 26.994 existe u n a reglamen-
por supuesto, no se aplica en las obligaciones peridicas, donde
tacin de la eleccin de l a prestacin por tercero en los arts. 780
la eleccin que se lleva a cabo en u n perodo no es vinculante
y 783 CCC.
para los posteriores.
E n el tema de l a eleccin de la prestacin en las obligaciones
" L a eleccin c o n s t i t u y e . . . u n m o m e n t o decisivo e n esta figura alternativas, rige u n sistema y u n orden s i m i l a r al que impera
27
jurdica. A p a r t i r de e l l a q u e d a i n d i v i d u a l i z a d a l a prestacin..." . para l a imputacin del pago. La p r i o r i d a d l a tiene el deudor: si
La eleccin puede hacerse libremente entre las prestaciones l declina esa facultad, elige el acreedor.
que integran el objeto debido, ya que no existen limitaciones a
dicho derecho. a) Eleccin por el deudor
El elector no tiene limitacin legal en cuanto a la calidad de la E n principio, salvo disposicin en contrario, en el caso de
prestacin elegida; ello significa que puede elegir la cosa que sea de obligaciones alternativas l a eleccin en l a forma de pago queda a
peor calidad o la que mejor contemple su inters, a su solo juicio. cargo del deudor, que es quien debe escoger cul ser la presta-
Desde el momento en que se produce la eleccin, las otras cin nica entre varias posibles. Si bien se h a expresado d u r a n -
prestaciones que se h a l l a b a n en el ttulo dejan de tener efectos te l a vigencia del Cdigo de Vlez que no puede en ningn caso
extintivos respecto de l a obligacin, porque con l a eleccin h a trasladarse a l acreedor, el nuevo Cdigo determina en el a r t .
quedado individualizada la prestacin a cumplir. 780 que, si l a parte que debe hacer l a eleccin no se p r o n u n c i a
Al cesar la indeterminacin relativa de la prestacin por efecto oportunamente, l a facultad de opcin pasa a la otra. Si el que no
de la eleccin, slo la prestacin elegida posee eficacia extintiva se pronuncia temporneamente es u n tercero, le corresponde al
deudor efectuar la determinacin.
Tampoco puede admitirse la inexistencia de plazo para que
732 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 733
determinado que si intimado de pago el deudor, slo h a argido c) Eleccin por el acreedor
inexistencia de mora reivindicando l a facultad de elegir sin ex- a) E n principio, en las obligaciones alternativas, la eleccin
pedirse concretamente sobre ello, cabe concluir que vencido el corresponde al deudor, pero por no tratarse sta de u n a norma
plazo de l a citacin para oponer excepciones, sin haber ejercido de orden pblico, se h a admitido que pueda ser el acreedor quien
la referida opcin, deber reputarse caduco t a l derecho . 28
30
e l i j a . Esta solucin se explcita en el nuevo Cdigo (arts. 780
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, se exige que l a de- y 782 CCC) y ya vena siendo aplicada por nuestros Tribunales:
terminacin de l a prestacin sea ejercida temporneamente. El "La condena al pago en trmino perentorio del importe resultante
legislador h a querido que de buena fe (art. 729 CCC) el deudor de u n a cualquiera - a eleccin del deudor- de las obligaciones a l -
se pronuncie oportunamente, dentro del plazo fijado o el que co- ternativas previstas en el contrato en que se f u n d a la demanda,
rresponda, segn la naturaleza de l a obligacin, usos o costum- debe ser bajo apercibimiento de que si as no lo hiciera, la opcin
bres, etc., o el que determine el juez - p o r aplicacin de las reglas entre las alternativas a ejecutar ser diferida a l acreedor" . 31
de la constitucin en mora de los arts. 886 y 887 CCC-. E n el mismo sentido, en u n caso donde le toc fallar a nues-
t r a Sala, se dijo que: " E n el marco de u n a obligacin alternativa,
b) Declinacin de la eleccin por el legitimado a hacerla si el asegurado ejercit la opcin que el contrato le otorgaba i n -
El telegrama remitido por l a demandada, anunciando su ne- clinndose por la indemnizacin en especie y comunic a l a ase-
gativa de hacer uso de las opciones existentes a su favor, impor- guradora que t a l era su voluntad mediante l a c a r t a documento,
ta para esa parte su propia constitucin en mora a l anticipar no es dudoso que la deudora deba dar en pago esos precisos
a la contraparte que no cumplir con su obligacin de optar, objetos y no dinero (arts. 636, 740 CC). La entrega de u n a cosa
lo que habr de acarrearle las consecuencias pertinentes (arts. distinta a l a elegida por el acreedor no libera a l d e u d o r " . 32
509 CC, y 886 y 887 CCC). En el nuevo Cdigo, estas soluciones se hacen ley y se da u n a
E n el Cdigo de Vlez, cuando l a opcin, en l a obligacin regulacin a las posibles situaciones jurdicas que puedan sus-
alternativa, corresponde a l deudor y ste no hace uso de l a citarse por imposibilidad de cumplimiento inculpable o culpa-
m i s m a en tiempo propio, corresponde a l a otra parte pedir a l ble, cuando la eleccin de l a prestacin corresponde a l acreedor
juez que ste realice l a eleccin, quien deber obrar como lo (art. 782 CCC).
hubiera hecho el deudor, y a que su incorporacin al juego de l a
relacin obligatoria lo es por va de suplencia de u n a voluntad d) Eleccin por el juez
ausente; es decir, deber designar l a prestacin que sea ms
Este es el sistema que se impona en el Cdigo de Vlez, pero
favorable a l d e u d o r . 29
que ya no tendr vigencia, puesto que se hace intil ante la nueva
La solucin del nuevo Cdigo (art. 780 CCC) acelera los tiem- normativa que h a de regirnos desde comienzos de agosto de 2015.
pos en la eleccin de l a prestacin y economiza la relacin obli-
gatoria, pues faculta directamente a u n o de los sujetos de la 2.2.7. Cundo debe considerarse realizada l a eleccin?
obligacin a efectuar por s mismo l a eleccin, sin que se requie-
r a solemnidad alguna n i de proceso j u d i c i a l . De todos modos, Se h a n concebido dos sistemas:
entendemos que la determinacin de l a prestacin hecha por el 1) Sistema romano. Seguido por el Cdigo francs. Exige l a
acreedor o el deudor - c u a n d o l a eleccin recaa en u n tercero- ejecucin especfica de u n a de las prestaciones. La eleccin se
debe comunicarse al otro sujeto, a los fines de definir el objeto tiene por hecha recin cuando l a cosa h a sido entregada.
de l a obligacin (con sus correspondientes efectos).
3 0 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, Sala I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
3 1 a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 4 , 2 2 / 2 / 9 6 , " P r o A r S.R.L.", JA, 2 0 0 0 -
2 8
CNCom., S a l a C, 5/11/86, " T r a n s p o r t e s M . Romano", A P O n l i n e n IV-Sntesis.
11/6191. 3 2 C. Apels. Trelew, S a l a A, 26/7/04, "Ca. M e r c a n t i l A n d i n a S.A.", AP
2 0 CNCom., S a l a B , 2/10/79, "Fernndez c/Dicon S.A.", A P o n l i n e . o n l i n e , voto Dr. Velzquez.
734 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 735
2) Sistema alemn. La eleccin queda perfeccionada con la 2.2.9. Efectos de la eleccin
manifestacin de voluntad de u n a de las partes comunicada a La eleccin de l a prestacin tiene importantes efectos en esta
la otra. Este sistema naci bajo l a influencia del desarrollo que clase de obligaciones. Mediante la eleccin, queda individuali-
en el derecho moderno h a tenido la declaracin u n i l a t e r a l con zada la prestacin. Llegado el momento del pago es necesario
fuerza obligatoria y es el sistema que siguen l a mayora de los saber con cul de las prestaciones prometidas el deudor va a
cdigos modernos. cumplir. Por conducto de la eleccin se produce el fenmeno j u -
El Cdigo de Vlez sigue esta ltima postura, bastando con l a rdico llamado "concentracin".
mera manifestacin del facultado para elegir l a prestacin. Ello Constituye u n momento decisivo: practicada l a eleccin, que-
surge claramente de su a r t . 672, que edicta: "Las obligaciones da individualizada l a prestacin y l a obligacin alternativa se
alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza convierte en u n a obligacin p u r a y simple, ya que las dems
opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles sino prestaciones prometidas quedan liberadas. A p a r t i r de ella, se
despus de l a opcin del acreedor, o del deudor con conocimien- aplican a l a prestacin determinada las reglas correspondientes
to del acreedor". a las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, segn el caso
El nuevo Cdigo C i v i l y Comercial tiene u n sistema m i x - (art. 780 CCC).
to, puesto que a l i g u a l que el sistema francs permite tener
por efectuada l a opcin de l a prestacin cuando comienza 2.2.10. Perdurabilidad de los efectos de l a eleccin
la ejecucin de u n a de las pactadas (basta con l a ejecucin
Prestaciones anuales o peridicas son por ejemplo c u m p l i r
parcial). Por otro lado, a l i g u a l que el sistema alemn, le da
u n a obligacin de entregar ciertos bienes durante cinco aos
trascendencia a l a manifestacin de v o l u n t a d que haga el fa-
consecutivos. E n este supuesto, l a eleccin que se hiciera u n
cultado a optar. La manifestacin de v o l u n t a d es recepticia,
ao no afecta a l a que pueda realizarse en el siguiente.
puesto que surte efectos desde que es conocida por el otro
Ello pues, en cuanto a l a perdurabilidad de los efectos de la
sujeto de l a obligacin. Desde el comienzo de l a ejecucin o
eleccin, el a r t . 640 CC dispone: "Cuando l a obligacin alterna-
desde conocida l a eleccin de l a prestacin, y a no se podr
tiva consista en prestaciones anuales, l a opcin hecha p a r a u n
modificar e i n t e n t a r s e c u m p l i r o t r a prestacin del conjunto.
ao no obliga p a r a los otros".
La prestacin elegida se considera nica desde el origen de l a
relacin jurdica. De l a m i s m a forma, el nuevo Cdigo Civil reitera la solucin
tradicional en el a r t . 780 CCC: " E n las obligaciones peridicas,
la eleccin realizada u n a vez no implica r e n u n c i a a l a facultad
2.2.8. Forma de la eleccin
de optar en lo sucesivo".
En n i n g u n o de nuestros Cdigos - n i en el de Vlez n i en el Atinadamente, dice Llambas: "La razn de esta solucin re-
nuevo ordenamiento- l a eleccin de la prestacin a c u m p l i r tie- side en l a independencia de las prestaciones comprendidas en
ne establecida u n a forma precisa de ejecucin. De todos modos, esta clase de obligaciones: se t r a t a de pagos autnomos, unos
se h a entendido entre nosotros que la eleccin puede tener lugar de otros, y no de pagos parciales. Por ello, en ocasin de cada
de u n modo expreso o tcito. Es decir que en nuestro derecho vencimiento, hay o p o r t u n i d a d de ejercer u n a facultad de elegir
ello es vlido tanto que el deudor realice la entrega de u n a de las que subsiste plenamente".
prestaciones comprometidas, y ello sea aceptado por el acreedor
(eleccin tcita) o que quien tenga l a facultad de elegir manifies- 2.2.11. Plazo para l a eleccin
te su opcin por u n a u otra (eleccin expresa).
La eleccin tiene que practicarse en tiempo hbil.
El nuevo Cdigo permite que l a eleccin se realice de forma
Si existe plazo determinado para el pago, l a eleccin tiene
tcita, cuando hay comienzo de ejecucin de u n a prestacin, y
de forma expresa cuando existe u n a comunicacin conocida por que hacerse dentro de ese perodo. Si el plazo fuere tcito, co-
los dems sujetos interesados, unidos por el vnculo obligatorio rresponde efectuar l a interpelacin. Si no hubiere plazo debe
(art. 780 CCC). requerirse su fijacin j u d i c i a l .
736 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 737
Vencido el tiempo hbil conferido para hacer la eleccin, pue- Si u n a de las prestaciones no poda ser objeto de la obliga-
de constituirse en mora a quien no la practic estando obligado cin, la otra es debida a l acreedor (arts. 638 CC y 781 CCC).
a hacerlo. Habiendo mora, en el sistema velezano se debe reca- Esta regla tambin rige para el caso de que la opcin deba rea-
bar la decisin del juez a fin de que sea ste quien defina cul lizarla el acreedor (art. 782, inc. a, CCC).
habr de ser el objeto del pago.
En el nuevo cdigo, se simplifica l a cuestin y se permite b) Imposibilidad sobreviniente de realizar alguna de las pres-
que el acreedor o el deudor realicen la eleccin, si no la hace el taciones
deudor y el tercero respectivamente. Si tras la mora del tercero, El Cdigo plasma u n rgimen simple en esta materia. La so-
hubiera mora del deudor, l a eleccin podr pasar al acreedor. Si lucin legal es sencilla en este punto: si u n o de los objetos pro-
el moroso fuese el acreedor, l a facultad de elegir puede despla- metidos no pudiese realizarse aunque sea por culpa del deudor,
zarse a l deudor, a solicitud de ste. o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que h a quedado
a
(arts. 639 CC, I parte, y 781, inc. a, CCC).
2.2.12. Irrevocabilidad El nuevo Cdigo prev otra solucin p a r a el caso de que l a
La eleccin es irrevocable, despus de notificrsela a la otra prestacin se pierda por culpa del acreedor: "Si l a imposibilidad
parte o de ejecutar l a prestacin, as sea parcialmente. proviene de causas atribuibles a l a responsabilidad del acreedor,
el deudor tiene derecho a optar entre dar por c u m p l i d a su obli-
El elector no podr arrepentirse, dejando l a cosa escogida
gacin; o c u m p l i r l a prestacin que todava es posible y reclamar
y tomando otra. La irrevocabilidad ofrece seguridad jurdica,
los daos y perjuicios emergentes de l a mayor onerosidad que le
constituye u n a garanta p a r a la o t r a parte.
cause el pago realizado, con relacin al que result imposible".
Los partidarios de l a tradicin l a sitan en el momento de
la entrega. Los que sostienen l a tesis de la declaracin hacen Si la opcin corresponde al acreedor y se pierde u n a pres-
a r r a n c a r l a irrevocabilidad desde el momento mismo en que l a tacin, quedando l a otra disponible, corresponde concentrar l a
declaracin llega a conocimiento de l a otra parte. obligacin en l a prestacin restante. Pero, si l a imposibilidad
proviene de causas imputables al deudor, puede optar entre re-
clamar l a prestacin que es posible o el valor de l a prestacin
2.2.13. Los riesgos y la culpa en las obligaciones alternativas:
imposible (art. 782, inc. a, CCC).
imposibilidad de cumplimiento
Para poder aplicar las normas del Cdigo que analizaremos a c) Imposibilidad sobreviniente de ambas prestaciones
continuacin, la imposibilidad debe o c u r r i r antes de l a eleccin
El Cdigo de Vlez distingue los siguientes casos:
y no despus (lo que es vlido para el Cdigo de Vlez y tambin
a) Si n i n g u n a de las prestaciones pudiera cumplirse, y u n a lo
para el nuevo Cdigo Civil y Comercial).
h a sido por c u l p a del deudor, ste tiene la obligacin de entregar
Por la complejidad de las cuestiones que los casos susciten,
el valor de l a ltima que hubiese dejado de poder ser prestada
dividimos su estudio en la siguiente forma, comenzando con el
(art. 639 CC, ltima parte).
supuesto de que la opcin quede a cargo del deudor y que la alter-
b) Si las prestaciones se h a n hecho imposibles sin c u l p a del
nativa se d i r i m a entre dos prestaciones (art. 781 CCC), para luego
deudor, la obligacin queda extinguida (art. 642 CC).
contrastar -de forma inmediata- la normativa creada para el caso c) Cuando la eleccin fuere dejada al acreedor, y u n a de las
de que la opcin la efecte el acreedor entre dos prestaciones. cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podr
reclamar, o l a cosa que h a quedado, o el valor de la que se h a per-
a) Imposibilidad originaria o ab initio de cumplir u n a prestacin dido. Si se h a n perdido las dos por culpa del deudor, el acreedor
Si al tiempo de constituirse l a obligacin u n a de las pres- puede reclamar el valor de la u n a o de la otra. Lo mismo se ob-
taciones no poda ser objeto de ella (por su ilicitud, por estar servar si las prestaciones que comprende la obligacin no fuesen
fuera del comercio, etc.), se debe la otra, pues la obligacin no de entregar cosas, estimndose entonces por el juez el valor de la
se extingue. que, elegida por el acreedor, no puede prestarse (art. 641 CC).
738 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 739
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece tambin u n a plu- 3. OBLIGACIN DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
ralidad de supuestos que se ven alterados en funcin de que la
opcin de l a prestacin corresponda al deudor o a l acreedor: Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles estn
regladas en los arts. 601 a 605 del CC y en los arts. 762, 763
a) Imposibilidad sucesiva de todas las prestaciones (art. 781,
y 785 del CCC. Tambin reciben el nombre de obligaciones de
inc. b) y 782, inc. b) CCC).
gnero, nomenclatura que h a llegado desde el derecho romano
En este caso, l a obligacin siempre se concentra en l a ltima
hasta nuestros das.
prestacin que se h a perdido. Este principio cede ante la concu-
rrencia de hechos atribuibles a l acreedor o deudor, que deriven Estas obligaciones pueden ser definidas como aquellas que
tienen por objeto l a entrega de u n a o varias cosas a elegir dentro
en la prdida de u n a de las prestaciones.
de u n a respectiva especie (ej., l a entrega de u n perro doberman,
En el caso de que l a opcin corresponda a l deudor y se pierda
u n a p i n t u r a de Monet o u n caballo de montar).
u n a prestacin por hechos del acreedor: "el deudor tiene derecho
a elegir con cul queda liberado"; pero cuando l a opcin le per- Bien se h a dicho que "en el derecho romano se las conoca
como las obligaciones genricas, obligatio generis, por oposicin
tenece al acreedor, y haya prdida de u n a prestacin imputable
a las obligaciones de dar cosas ciertas, que se denominaban
al deudor, el acreedor puede reclamar el valor de cualquiera de
obligaciones speciei. Speciei... no debe traducirse por 'especie',
las prestaciones.
sino por cosa cierta o cosa especfica. El objeto de l a obligacin,
b) Imposibilidad simultnea atribuible al deudor (arts. 781,
en esta figura jurdica, est determinado slo con relacin a su
inc. c, p r i m e r a parte, y a r t . 782, inc. c, primera parte, CCC).
especie; pero queda indeterminado dentro de sta. La cosa que
Opcin a cargo del deudor: El nuevo Cdigo establece que "si
va a ser el objeto concreto de l a obligacin queda pendiente de
todas las prestaciones resultan imposibles por causas a t r i b u i -
u n a eleccin o individualizacin dentro de l a especie correspon-
bles a la responsabilidad del deudor, y l a imposibilidad es simul-
diente. Debe tratarse, adems, de cosas no f u n g i b l e s " . 33
tnea, se libera entregando el valor de cualquiera de ellas".
Es u n a verdad a puos que el objeto de l a prestacin obli-
Opcin a cargo del acreedor: Si la opcin de l a prestacin est
gatoria no puede ser absolutamente indeterminado, porque, en
a cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles
caso de serlo, el vnculo jurdico sera ineficaz, por faltar en l la
por culpa del deudor, lo que se h a establecido es que el acreedor
coercibilidad, requisito indispensable de u n a obligacin . 34
tiene derecho al valor de u n a de las prestaciones, la que elija.
De modo t a l que el objeto de esta clase de obligaciones est
c) Imposibilidad simultnea atribuible al acreedor (arts. 781,
determinado, pero slo con relacin a l gnero (si es u n perro, l a
inc. c, segunda parte, y 782, inc. c, segunda parte, CCC).
raza; si es u n alimento, la denominacin de origen, por ejemplo,
Opcin a cargo del deudor: Si la imposibilidad recae por cau-
u n vino de Madeira, u n queso Gouda, etc.).
sas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, "el deudor tiene
Las obligaciones "de gnero" son aquellas en que el "objeto de
derecho a dar por cumplida su obligacin con u n a y reclamar los
la prestacin est determinado por caractersticas genricas (ge-
daos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le oca-
ms proximum) comunes a todos los individuos de l a m i s m a es-
sione el pago realizado, con relacin al que result imposible".
pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
Opcin a cargo del acreedor: Si la opcin de la prestacin est a
de l a especie equivale a otro individuo de l a m i s m a especie , y 35
cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles por
puede darse l a subrogacin del u n o por el otro.
su culpa, de forma simultnea, ste puede elegir con cul de ellas
se satisface y le adeuda al deudor de la obligacin la indemnizacin
por la mayor onerosidad que le reporta el pago realizado. 3 3 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 5 9 , n 6 8 7 .
d) Imposibilidad inimputable a los sujetos de la obligacin 3 4 E j e m p l i f i c a De Gsperi q u e si a l g u i e n prometiese d a r a o t r o " a l g u n a
(arts. 781, inc. d, y 782, inc. d, CCC). cosa", s i n especificar l a cosa de q u e se t r a t a , a n a d a me expondra, p u e s
no habra m a n e r a de exigirsele e n j u i c i o el c u m p l i m i e n t o de semejante
Por ltimo, debemos destacar el caso de que todas las pres-
prestacin. Y dice el m a e s t r o p a r a g u a y o q u e u n a p r o m e s a t a l autorizara
taciones resulten imposibles por causas ajenas a las partes. En a d e c i r que no h a e x i s t i d o l a intencin r e a l y seria de o b l i g a r m e y que l a
este supuesto, la obligacin se extingue sin responsabilidad, sin e x p e c t a t i v a del acreedor carecera de f u n d a m e n t o .
importar a quin corresponda la opcin. 3 0 C o m o se d i s p o n e p o r el a r t . 2 3 2 4 CC.
740 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 741
Bien se h a dicho que "son obligaciones genricas aquellas los objetos pertenecientes al gnero: v. gr., u n automvil Ford,
cuyo objeto, como su propio nombre indica, es u n a cosa genri- u n ejemplar de las P a r t i d a s " . 37
ca, esto es, no se identifica individualmente, sino con relacin a Las obligaciones "de gnero" son aquellas en que el "objeto de
u n a cantidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genrico, la prestacin est determinado por caractersticas genricas (ge-
cuando se identifica e individualiza el gnero -este trigo, este nus proximum) comunes a todos los individuos de la m i s m a es-
dinero, este v i n o - , la obligacin es de dar cosa cierta y deter- pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
minada. Las obligaciones constituidas como genricas son por de l a especie equivale a otro individuo de la m i s m a especie , y 38
definicin relativamente indeterminadas, por lo que se plantea puede darse l a subrogacin del u n o por el otro.
el problema de cmo debe hacerse l a especificacin, pues hasta
" E l gnero est f o r m a d o p o r u n c o n j u n t o d e c o s a s , e n el q u e
ese momento el acreedor puede negarse a recibir aquello que no
t o d a s p r e s e n t a n l a s caractersticas c o n t e m p l a d a s c o m o d e c i s i v a s
corresponda exactamente a l gnero pactado, y el riesgo de des-
de l a obligacin. E s n o t a d i s t i n t i v a d e l gnero e n s e n t i d o jurdico
truccin de l a cosa corre a cargo del deudor, segn el principio
l a h o m o g e n e i d a d de l o s e l e m e n t o s q u e l o c o m p o n e n . No es, p o r
clsico de genus nunquam perit; slo a p a r t i r de l a especifica-
e l l o , e l gnero u n c o n j u n t o de c o s a s heterogneas. D e l i m i t a , a d e -
cin el riesgo corre a cargo del acreedor (arts. 763 y 955 CCC), y
m s , l a i d e a de o b l i g a c i o n e s genricas el h e c h o d e q u e l a s c o s a s
se aplica l a regla clsica de que el peligro de destruccin es para
o b j e t o de prestacin h a n d e ser extradas d e l g n e r o . Por e l l o , l a
el comprador (periculum est emptoris)" . 36
obligacin n o es genrica s i n o especfica, c u a n d o , a u n v e r s a n d o
Agudamente se h a enseado tambin que "se denominan s o b r e c o s a s q u e p o r s m i s m a s s o n genricas, c o m p r e n d e a l a
obligaciones genricas a aquellas obligaciones de dar, en las t o t a l i d a d d e l c o n j u n t o (p. e j . , l a t o t a l i d a d d e v i n o q u e e x i s t e e n m i
cuales l a cosa o cosas, que h a n de ser objeto de l a prestacin, se b o d e g a , l a t o t a l i d a d de l a c o s e c h a de m i 39
finca)" .
encuentran determinadas nicamente a travs de su pertenen-
cia a u n gnero. Cuando se habla de obligaciones genricas, la Con precisin y brillantez, lvarez Caperochipi ensea que
idea de gnero no es utilizada jurdicamente con u n significado "no hay que confundir las cosas genricas con las cosas fungibi-
estrictamente lgico o filosfico. Designa cualquier conjunto o lis. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables i n d i -
categora de cosas que est formada por u n a pluralidad ms o vidualmente y en consecuencia slo se identifican por su peso,
menos amplia de objetos. Se trata, por consiguiente, de u n con- nmero o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero.
cepto econmico de gnero, que puede ser moldeado de acuerdo La diferencia es que las cosas genricas no estn identificadas,
con el inters de las partes. A travs de l a idea de gnero, se lleva mientras que las cosas fungibles no son identificables. Habi-
a cabo l a fijacin ms o menos amplia de u n grupo de objetos tualmente, gnero y fungibilidad son categoras conexas y las
que renen unas determinadas caractersticas y de los cuales obligaciones fungibles son tambin genricas. Sin embargo, el
pueden predicarse u n a s determinadas condiciones. Por el con- problema estriba en que las cosas genricas n u n c a son absolu-
trario, se denominan obligaciones especficas a aquellas en las tamente genricas o absolutamente fungibles, y el gnero suele
cuales l a prestacin de dar tiene como objeto u n a nica cosa tener elementos de limitacin o identificacin (la existencia de
concreta y determinada o varias cosas determinadas indivi- categoras dentro del gnero, la localidad de su origen, el fabri-
cante, el distribuidor, el uso al que se destina, etc.)" . 40
dualmente. E n las obligaciones especficas, el deudor solamente
puede c u m p l i r entregando la cosa nica prevista. Por ejemplo,
el fundo corneliano, el automvil Ford H7-152, el ejemplar de las
Partidas que poseo en m i biblioteca. E n las obligaciones genri- DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
cas, en cambio, el deudor cumple entregando uno cualquiera de p. 2 9 1 .
3 8 C o m o se dispone p o r el a r t . 2 3 2 4 CC y el 2 3 2 CCC.
3 0 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
p. 2 9 1 .
3 6 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, 1 0I.VAKEZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 2 . vol. I , p p . 72-73.
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 743
742 MARCELO LPEZ MESA
3.1. Caracteres
Las obligaciones de gnero cumplen u n a importante funcio-
nalidad econmica, por cuanto permiten que el inters del acree- Para la validez de estas obligaciones, se requiere el c u m p l i -
dor quede satisfecho con la obtencin de cosas pertenecientes al miento de los siguientes requisitos:
gnero, sin necesidad de que queden en el momento de consti- 1) La c a n t i d a d tiene que estar determinada o debe ser deter-
tucin de la obligacin i n d i v i d u a l y precisamente determinadas minable.
las que habrn de prestarse. 2) La especie debe estar determinada: Se la puede determinar
Este tipo de obligaciones es m u y funcional a los usos del co- incluso por circunstancias secundarias o no esenciales, pero
mercio al mayoreo, que exige rapidez y requiere dejar de lado el debe poder ser determinada.
excesivo detalle, en beneficio de esa rapidez del trfico. Identifi- 3) Tiene que tratarse de cosas que no tengan u n a especifici-
car a u n objeto vendido por su gnero evita demoras y facilita los dad caracterstica que las haga nicas.
trmites de la conclusin de la operacin.
En estas obligaciones, para la subsistencia y validez de la 3.2. Eleccin
relacin obligatoria, basta con la determinacin de la especie, En estas obligaciones, la eleccin configura u n acto extrema-
aunque no se conozca la cantidad, siempre que sta pueda de- damente i m p o r t a n t e , ya que ese acto determina cules son los
terminarse, como lo establecen los arts. 1170 CC y 1005 CCC. individuos de esa especie y gnero que deben ser entregados por
Debe hacerse u n a distincin: para la validez de estas obliga- el deudor, a diferencia de las obligaciones alternativas donde las
ciones debe estar individualizado el gnero prximo o, en otras diversas prestaciones posibles estaban determinadas y faltaba
palabras, el gnero limitado (un toro Aberdeen Angus) y no me- escoger u n a de ellas.
ramente el gnero (un animal). Por ello, no es exagerado a f i r m a r que la eleccin en esta clase
Ello pues, la especie no estara determinada si el objeto que de obligaciones constituye u n acto todava ms i m p o r t a n t e que
la obligacin explcita fuese slo el gnero (como sera obligarse en las obligaciones alternativas.
a entregar u n a n i m a l , u n a planta, etc.). Los arts. 603 CC y 763, in fine, CCC establecen que, despus
La especie se determina al momento de la entrega. El objeto de la eleccin, la obligacin pasa a regirse por las reglas de las
est determinado solamente con respecto al gnero, pero queda "de dar cosas ciertas". Dice Llambas que sera u n caso de no-
indeterminado dentro de ste, esperando su individualizacin. vacin legal, ya que u n a obligacin queda transformada en otra
Hasta la eleccin, los riesgos los carga el deudor; es que el por imperio de la ley.
41
gnero n u n c a perece . La eleccin tiene en esta figura obliga- Es necesario saber quin puede realizar la eleccin, en qu
cional u n a importancia g r a v i t a n t e . 42 momento queda perfeccionada y con qu pautas debe ser deter-
El deudor de u n a obligacin de gnero no puede desobligarse minado el objeto.
por prdida o deterioro, pues l no debe precisamente esa cosa, El a r t . 601 CC prev: "Si la obligacin que se hubiese contra-
sino que est obligado por cosas del mismo gnero que, por pro- do fuere de dar u n a cosa incierta no fungible, la eleccin de la
pia definicin, siempre las h a y . 43 cosa corresponde al deudor".
En u n caso j u d i c i a l se resolvi que en el contrato de ahorro De la m i s m a manera, el nuevo Cdigo Civil y Comercial deter-
previo, el vendedor debe soportar no slo el riesgo de la prdida m i n a que l a opcin le corresponde al deudor en el a r t . 762 CCC;
o deterioro fortuito de la cosa, sino tambin el riesgo de que se pero la n o r m a es supletoria y puede dejarse de lado por el acuerdo
agote el gnero mismo sin que le quepa l i b e r a r s e . 44 de las partes, dirigido a darle la facultad de opcin al acreedor.
Le corresponde al deudor la eleccin de la cosa a entregar: l
elige qu cosa (por ejemplo, el cachorro ese del que estbamos
4 1 C S J N , 23/11/93, JA, 1996-III-Sntesis. hablando). Puede ser que se otorgue la facultad de l a eleccin
4 2 CAZEAUX-TRICIO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 160, n 689.
al acreedor o a u n tercero inclusive, pero el principio general
es que el deudor de la cosa a entregar es quien debe realizar
4 3 CNCom., Sala D, 13/6/84, JA, 9 8 5 - 1 1 - 4 5 6 .
la eleccin.
4 4 CNCom., Sala A, 9/5/91, JA, 1 9 9 1 - I V - 2 1 1 .
744 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 745
Generalmente, el que paga elige, pero si no est determinado, lo pauta h a sido receptada legalmente en el nuevo texto legal (art.
puede elegir el deudor de la cosa a entregar. Cuando decimos acree- 762 in fine CCC).
dor, es el acreedor a recibir, que tambin puede ser u n tercero. Si le corresponde al acreedor, a contrario sensu, ste no pue-
de elegir la mejor cosa dentro de esa determinada especie.
3.3. Eleccin: legitimacin Nuestra ley civil obliga a quien debe realizar la eleccin a que
se decida por u n valor medio dentro de esa determinada especie.
Ocurre con ellas algo s i m i l a r a lo que sucede con las obliga-
Es ste u n criterio clave, que se est afianzado en nuestra
ciones alternativas: en principio, el derecho de elegir correspon-
tradicin jurdica y que surge claramente en el Cdigo de Vlez
de al deudor (arts. 601 CC y 762 CCC), pero puede pactarse que
de dos fuentes diferentes:
lo haga el acreedor.
a) E n l a nota al a r t . 3756 dice el codificador originario que
As como se da u n a situacin s i m i l a r a las obligaciones alter-
"la eleccin debe circunscribirse a las cosas de u n a calidad me-
nativas, en cuanto a la legitimacin del elector, existe u n a clara diocre"; es ste el criterio aceptado por todos los j u r i s t a s y orde-
diferencia con ellas en otro punto. namientos.
En estas obligaciones, hay u n lmite cierto en cuanto a la b) A u n si no estuviera escrito en el Cdigo, igualmente surgi-
eleccin: quien elige debe hacerlo dentro de las caractersticas ra como derivacin directa del principio general de la buena fe.
medias del gnero. Pero algunos autores h a n sostenido que el a r t . 602 del CC
El deudor debe entregar u n a cosa de calidad media dentro de establece lmites demasiados holgados.
su gnero (no puede entregar la peor especie, n i puede exigrsele Uno de los primeros autores en hacer esta observacin fue
que entregue la mejor). el maestro J u a n Antonio Bibiloni, que sostena: "Hemos cei-
As lo dispone el a r t . 602 CC: "Para el cumplimiento de estas do ms el concepto. Decimos, con el Cdigo alemn (art. 243),
obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor calidad 'clase media'. Entre sta y la 'peor', o la 'mejor', hay distancia.
de l a especie, n i el acreedor la de mejor calidad cuando se h u - Puede no ser la peor, y ser m a l a . Puede no ser la mejor, y ser,
biese convenido en dejarle la eleccin". todava, notable. La idea es la de entregar siempre la clase me-
Siguiendo esta lnea, el nuevo a r t . 762 CCC establece: "La d i a n a loyale et marchande, como dicen los franceses. Nunca se
eleccin debe recaer sobre cosa de calidad media", por lo que h a interpretado de otra manera la falta de ajuste preciso, pero
hay plena continuidad en el punto y se gana claridad a l exigir las expresiones usadas por el a r t . 602 no traducen exactamente
calidad media expresamente, puesto que la redaccin del tex- el concepto, y pueden a m p a r a r la m a l a fe".
to velezano haba sido criticada y la d o c t r i n a haba propuesto Esta opinin lo llev a proponer en su Anteproyecto, como
hacer la modificacin que se plasma en el nuevo texto, como se segunda parte de su a r t . 619, el siguiente texto: "Cuando slo
explicar en el punto siguiente. estuviere fijada la especie, el deudor deber cosas de calidad
media. Siempre que la eleccin correspondiera al acreedor, ste
3.4. Lmites efectivos de la eleccin habr de efectuarla dentro de la mencionada clase".
Consideramos que, a tenor de la nota al a r t . 3756, poda i n -
Como venimos viendo, la eleccin o individualizacin de la cosa
terpretarse inteligentemente el a r t . 602, sin amparar la malicia,
no puede ser realizada de manera abusiva n i ejercida de forma ili-
por lo que nos parece sutil la disquisicin de Bibiloni y otros
mitada; si la eleccin le corresponde al deudor, ste no puede elegir
j u r i s t a s que le siguieron.
la cosa de menor calidad dentro de la especie, o sea lo peor.
Pero, si ello era as con el Cdigo original, a p a r t i r de la refor-
Como bien se h a dicho, "cualquiera sea la parte que tenga a
ma del a r t . 1198 en 1968, que recept el principio general de la
su favor la opcin no puede ejercerla ilimitadamente... El espri-
buena fe, la cuestin pas a ser de gabinete.
t u de la ley es que cualquiera sea el que elija, lo haga escogiendo
Contando con la herramienta del principio general de la bue-
u n a cosa de calidad media dentro de la especie" . Ahora, esta 45
n a fe, no existe margen para que se filtre la m a l i c i a en esta
temtica, a menos que ello o c u r r a por la presencia de u n juez
4 5 CAZEAUX-TRIGO RKPRKSAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 161, n 690. dormido, de u n juez que no quiera ver y, en ese caso, cualquier
746 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 747
prevencin legislativa resultara insuficiente, y a que el mandato 3) E l de la tradicin: i m p l i c a l a entrega material de los obje-
legislativo n u n c a puede reemplazar la agudeza de u n buen juez, tos, a u n cuando el acreedor no se haga de ellos porque estn en
n i acotar lo suficiente las barbaridades de u n o malo. Lo propio el domicilio del deudor u otra c i r c u n s t a n c i a que lo impida.
cabe decir con el texto de los arts. 9 y 729 CCC a l a vista. E l Cdigo de Vlez no tiene regulada u n a forma de c u m p l i -
De todos modos, l a redaccin del art. 762 CCC gana claridad miento determinada; pese a ello, l a mayora de nuestra d o c t r i n a
sobre su predecesor, puesto que impone literalmente l a determina- sigue la tesis de l a declaracin (arg. a r t . 609 CC, por analoga),
cin de cosas de calidad media, con lo que se califica ms precisa- ya que parece suficiente notificar a la otra parte de l a eleccin
mente al objeto de l a obligacin y describe mejor cul es el deber realizada, producindose sus efectos a p a r t i r del momento en
que tiene que cumplirse y cul es el objeto que puede exigirse. que el otro toma conocimiento de esa voluntad.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en razn del a r t . 762, el
3.5. Forma de la eleccin momento de la opcin ser el de l a comunicacin a l otro sujeto
La d o c t r i n a distingue segn que l a eleccin le corresponda a l o el del cumplimiento de l a prestacin.
acreedor o a l deudor.
Cuando le corresponde a l deudor: algunos autores sostienen 3.7. Obligaciones de gnero: efectos
que para realizar l a eleccin basta con u n a manifestacin de l a E n las obligaciones de gnero, antes de producirse l a eleccin,
voluntad electiva al acreedor, aunque otros autores (Trigo Re- rige con plenitud el principio r o m a n i s t a de que el gnero n u n c a
presas) se i n c l i n a n por el sistema de Ihering, donde l a eleccin perece, motivo por el c u a l el deudor no puede alegar el caso for-
opera a l momento de l a entrega de l a cosa. tuito o l a fuerza mayor para liberarse del cumplimiento.
El nuevo art. 762 CCC permite que l a manifestacin de volun- As lo expresa el a r t . 6 0 4 CC cuando dice que "antes de l a
tad del elector sea expresa, mediante comunicacin al otro sujeto, individualizacin de l a cosa no podr el deudor eximirse del
o tcita, mediante el principio de ejecucin de l a prestacin. cumplimiento de la obligacin por prdida o deterioro de l a cosa,
Cuando la eleccin le corresponde a l acreedor: es prcticamente por fuerza mayor o caso fortuito".
unnime, todos los autores sostienen que esta voluntad electiva o De l a m i s m a manera se h a determinado en el a r t . 763 CCC:
de eleccin se debe comunicar al deudor o al tercero, en su caso. "Antes de l a individualizacin de l a cosa debida, el caso fortuito
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no proscribe l a posibilidad no libera al deudor".
de que el acreedor se pronuncie tcitamente, pero es difcil en la La n o r m a original aclara expresamente que sus dictados se
prctica que el acreedor por s solo d inicio a la ejecucin de l a aplican tanto p a r a el caso de prdida como p a r a el de deterioro,
prestacin. De todos modos, si en u n caso fuere viable, su conduc- lo que exime de otros comentarios. Si bien l a nueva n o r m a no
ta valdra como manifestacin electiva del objeto de la obligacin. tiene mencin expresa de l a prdida y el deterioro, en su tipo
normativo amplio ingresan ambas situaciones.
3.6. Momento de la eleccin As se resolvi en u n caso j u d i c i a l , donde se expuso: " E l deu-
Otro aspecto de importancia es en qu tiempo queda perfec- dor de u n a obligacin de gnero no puede desobligarse por pr-
cionada l a eleccin, y a que ello afecta el rgimen de los riesgos. dida o deterioro, pues l no debe precisamente esa cosa, sino
E n el derecho y la d o c t r i n a extranjeros, se h a n dado diferen- que est obligado por cosas del mismo gnero, que, por propia
definicin, siempre las h a y " . 46
tes sistemas:
1) El de l a separacin: supone que cuando el deudor realiza el El caso es que los arts. 603 CC y 763 CCC disponen que des-
simple y u n i l a t e r a l acto de separar l a cosa, ya hizo la eleccin; pus de individualizada l a cosa por la eleccin del deudor o del
esta teora presenta el bice de favorecer el ocultamiento del acreedor, se observar lo dispuesto respecto a las obligaciones
acto de eleccin, el que puede no trascender a los dems. de dar cosas ciertas.
2) El de l a declaracin: requiere u n a manifestacin de volun-
tad recepticia, esto es, hacer saber al otro contratante que se 4 6
CNCom., S a l a D, 13/6/84, " N a v a r r o , C a r l o s A. c / H e r r e r a A u t o m o t o -
realiz l a opcin. res, S.A.", LL, 1985-A-106 y JA, 1985-11-456.
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 749
748
Es decir que luego de la eleccin l a obligacin deja de ser de m i s m a especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas
gnero y se convierte en u n a obligacin de dar cosa cierta, por lo comprendidas en ellas por u n caso fortuito o de fuerza mayor".
que perfectamente puede liberarse el deudor, por caso fortuito o En el caso de la obligacin de gnero l i m i t a d o o unum de cer-
fuerza mayor, si la cosa ya elegida desapareciese o se perdiese, tis, a diferencia de las restantes obligaciones de gnero, la fuerza
de conformidad con el nuevo a r t . 955 CCC. mayor extingue la obligacin.
Enneccerus da u n ejemplo que explica perfectamente esta
3.8. La mora del deudor en las obligaciones de gnero solucin: " E l que me debe u n a botella de vino de esta cuba -dice
Enneccerus- no me debe algo concreto (qu botella sera sta?,
El art. 605 CC contempla el supuesto de mora del deudor en sino u n a cantidad de lquido an por determinar, que h a de
las obligaciones de gnero. tomarse de esa cuba. E l vino que se encuentra en la cuba cons-
Esta n o r m a establece que " l a obligacin de dar cosas incier- tituye el gnero determinado por las partes y del c u a l se h a de
tas no fungibles, determinadas slo por su especie o cantidad, extraer el vino que debe entregarse".
da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obli- Si por caso fortuito se destruye la cuba, el deudor quedar
gacin con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si liberado de su obligacin, porque se h a extinguido la cantidad
hubiese i n c u r r i d o en ella, o para disolver la obligacin con i n - l i m i t a d a de la c u a l haba de salir la prestacin.
demnizacin de perjuicios e intereses". Se advertir que esta clase de obligaciones tiene la caracte-
Es decir que en el supuesto de que el deudor no c u m p l a su rstica de no seguir el principio general del derecho conocido
obligacin, el a r t . 605 CC le otorga al acreedor el derecho a optar como genus numquam perit o genus perire non consetur (el gne-
entre el cumplimiento especfico o resolver la obligacin, en a m - ro nunca perece), por lo que liberan al deudor por el caso fortuito
bos casos pudiendo reclamar adems la indemnizacin de los o la fuerza mayor.
perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento. Otra caracterstica especial de ellas es sealada por algunos
Sin lugar a dudas, l a m i s m a solucin es viable en el nuevo autores, que sostienen que para la opcin no resulta aplicable lo
Cdigo, por aplicacin de las normas de la mora, la responsabi- dispuesto en el art. 602 sobre la calidad media en el objeto a ele-
lidad civil y la parte general de los contratos. En la f u t u r a nor- gir, aunque en este punto no todos los autores estn de acuerdo.
mativa, se prescinde de la n o r m a especial - a l a usanza del a r t . El nuevo Cdigo Civil les dedica el a r t . 785, segn el c u a l
605 C C - y se acude a las reglas generales, en razn de las que las disposiciones de las obligaciones alternativas se aplican "a
se puede arribar a l a m i s m a solucin. las obligaciones en las que el deudor debe entregar u n a cosa
incierta pero comprendida dentro de u n nmero de cosas cier-
3.9. Obligaciones de gnero limitado tas de la misma especie". Por lo que son acertadas y aplicables
Las obligaciones de gnero limitado, llamadas por los roma- las doctrinas que las h a n sabido separar de las obligaciones de
nos obligationem incertum ex certis, o unum de certis, son aque- gnero comunes, puesto que en las obligaciones alternativas hay
llas que consisten en la entrega de u n a cosa incierta a elegir posibilidad de extincin de la obligacin por prdida de todos
entre varias cosas ciertas. Por ejemplo, si me comprometo a ven- los objetos posibles y l a eleccin de la prestacin a cumplirse no
der u n cachorro ovejero belga de los cinco que m i perra L a i k a tiene ningn tipo de condicionamiento por la calidad media n i
va a tener en el verano, cuando los cachorros sean destetados, ningn otro.
de los cinco que nacen en esa carnada elijo uno y lo entrego. Se
determina inicialmente la especie, pero queda indeterminado el 4 . OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS FUNGIBLES
ejemplar a entregar dentro de u n grupo cierto.
Las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles, mejor co-
En este grupo de obligaciones, el margen del elector en su
nocidas como obligaciones de dar cantidades de cosas (termi-
eleccin es todava ms acotado.
nologa sta que emplea el Cdigo de Vlez), tienen por objeto la
A estas obligaciones se refiere el a r t . 893 CC estableciendo:
entrega de cosas fungibles, que estn relacionadas con alguna
"Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de u n a cosa
medida de longitud, de peso o de capacidad.
incierta, determinada entre u n nmero de cosas ciertas de la
750 MARCELO LPEZ MESA
La caracterstica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son fungi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, p a r a su determi-
nacin, no se necesita realizar n i n g u n a eleccin, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque resultan intercam-
biables entre s, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vlez las describe con precisin, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los lmites de u n a clase determinada, no tienen ningn 1. INTRODUCCIN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
nmero, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilizacin prcti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurdico es definido como
El nuevo Cdigo Civil no tiene u n pargrafo destinado al r- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero adems como i n s t r u m e n -
hecho, los Cdigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que s tienen u n rgimen legal en el Cdigo de Vlez, es Estas obligaciones presentan u n carcter esencialmente ge-
atrapada en la nueva legislacin por las obligaciones de gnero nrico al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
2
d i v i d u a l i d a d . Debido al carcter arquetpicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a nocin de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jams
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por prdida de la cosa debida.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligacin de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitucin de la obligacin.
1 Vase la clasificacin e n t r e obligaciones genricas y especficas que
d e s a r r o l l a m o s en el Captulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurrira s i se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
v a l o r numismtico, como u n a de las m o n e d a s de oro espaolas acuadas
en l a poca de las m i n a s de Potos, las que v a l e n m u c h o ms que s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a l, que puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se pratara de u n a obligacin
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que n o
quedara c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o guila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
750 MARCELO LPEZ MESA
La caracterstica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son frangi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, para su determi-
nacin, no se necesita realizar n i n g u n a eleccin, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque r e s u l t a n intercam-
biables entre s, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vlez las describe con precisin, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los lmites de u n a clase determinada, no tienen ningn 1. INTRODUCCIN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
nmero, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilizacin prcti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurdico es definido como
El nuevo Cdigo Civil no tiene u n pargrafo destinado al r- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero adems como i n s t r u m e n -
hecho, los Cdigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que s tienen u n rgimen legal en el Cdigo de Vlez, es Estas obligaciones presentan u n carcter esencialmente ge-
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nrico , al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
atrapada en la nueva legislacin por las obligaciones de gnero
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
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d i v i d u a l i d a d . Debido al carcter arquetpicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a nocin de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jams
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por prdida de la cosa debida.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligacin de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitucin de la obligacin.
1 Vase la clasificacin entre obligaciones genricas y especficas que
d e s a r r o l l a m o s e n el Captulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurrira si se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
valor numismtico, c o m o u n a de las m o n e d a s de oro espaolas acuadas
e n l a poca de las m i n a s de Potos, las que v a l e n m u c h o ms q u e s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a l, q u e puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se tratara de u n a obligacin
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que no
quedara c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o guila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
752 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 753
En las sociedades modernas el dinero acta como objeto de la sidiariamente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
obligacin en innumerables operaciones jurdicas; prcticamen- El dinero es, por otra parte, u n elemento esencial de conceptua-
te todas las relaciones contractuales tienen por objeto (al menos cin del derecho civil, pues da nombre a m u l t i t u d de categoras:
para u n a de las partes) la consecucin de u n a s u m a dineraria. el precio en los contratos recprocos, el capital en el prstamo,
En derecho civil, el dinero aparece en varias clases de pres- el seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta
taciones: como precio, como capital, como renta, como r e t r i b u - vitalicia, la retribucin o salario en el arrendamiento de servi-
cin, como indemnizacin, como inters, etc. cios, la indemnizacin en la responsabilidad, la restitucin en el
En materia de responsabilidad civil, por caso, pese a que sue- enriquecimiento injusto, el inters en el prstamo y en la resti-
le pregonarse el principio de la reparacin in natura, lo cierto es tucin, etc. El dinero, en realidad, representa l a materializacin
que en la mayora de los casos, la indemnizacin se fija en u n a del Estado. El dinero deja de representar valor por s mismo (es
cantidad de dinero, con lo que estas obligaciones ocupan u n decir, no garantiza el peso del oro, como en el sistema financiero
lugar protagonice . 3 del Antiguo Rgimen), sino que otorga valor a u n a numeracin
Llambas acertadamente ha escrito que "por otra parte, el abstracta (unidad monetaria), por su insercin en u n sistema
objeto de estas obligaciones es el dinero, que si bien no satisface financiero pblicamente intervenido (dinero, t r i b u t o y banca)" . 6
por s mismo necesidad h u m a n a alguna, tiene indirectamente,
la v i r t u d de satisfacer cualquier necesidad posible. E n efecto, 2 . LA MONEDA
con el dinero se adquieren los bienes aptos para satisfacer las
La p r i m e r a pregunta a realizar en este mbito resulta ser,
necesidades h u m a n a s , y consiguientemente el poseedor del d i -
simplemente, qu es el dinero? y luego: qu funcin cumple
nero descansa "en la creencia general que mueve a cada uno
la moneda en el derecho de las obligaciones? A responder estas
a recibirlo con gusto por su valor, cierto de que los dems lo
preguntas se dirigir cuanto desarrollemos seguidamente. A n -
recibirn por el mismo valor. Este acuerdo general supone la
tes que nada consignaremos algunas definiciones clsicas.
intervencin del Estado en la eleccin de la sustancia de que
Aristteles dijo u n a vez que l a moneda "es u n a mercadera
debe ser hecha la moneda. Todo ello explica la importancia que
intermedia destinada a facilitar el cambio entre otras dos mer-
tienen las obligaciones de dinero" . 4
caderas".
De modo t a l que estamos analizando en este segmento u n a Enneccerus y gran parte de l a d o c t r i n a espaola que lo si-
de las especies de obligaciones de mayor i m p o r t a n c i a prctica. gui a p u n t a b a n que el dinero es fundamentalmente el medio
Tal vez por ello, buena parte de las regulaciones de estas obliga- de pago jurdicamente reconocido; es el medio de cambio por
ciones estn incluidas en el orden pblico m o n e t a r i o . 5
excelencia.
El maestro lvarez Caperochipi ha dicho que "son prestacio-
Pizarro y Vallespinos h a n enseado que "el dinero es la mo-
nes pecuniarias aquellas cuyo objeto es dinero. La i m p o r t a n c i a
neda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad p r i m o r d i a l
jurdica del dinero estriba en que el Estado moderno establece el
de servir como u n i d a d de medida de valor de todos los bienes,
dinero como medio general de pago de las obligaciones, y, dada
como i n s t r u m e n t o de cambio y como medio de pago de relacio-
la esencial p a t r i m o n i a l i d a d de la prestacin, es principal o sub-
7
nes p a t r i m o n i a l e s " .
Agudamente se h a p u n t u a l i z a d o que "el dinero, como i n s t r u -
mento de pago o para atesorar, no reconoce fronteras en nuestro
PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, H a m m u r a b i , Buenos
tiempo, cualquiera sea el Estado emisor del n u m e r a r i o . C i r c u l a
A i r e s , 2014, t. 1, p. 2 8 9 .
4LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos A i -
res, 2 0 0 5 , t . II-A, n 8 8 5 .
6 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Autonoma p r i v a d a y o r d e n pblico m o n e -
a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p p . 7 7 - 7 8 .
t a r i o " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t.
2 0 0 1 - 2 , p p . 45 y ss. 7 PIXARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 9 0 .
OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 755
754 MARCELO LPEZ MESA
por todos los mercados del m u n d o p a r a satisfacer el c u m p l i - El trueque, que en u n comienzo signific u n importante favo-
miento de las prestaciones que le sirven de objeto. Los fondos se recedor del intercambio, comenz luego a encorsetar al comercio,
transfieren con fluidez de u n pas a otro s i n mayores dificulta- dados los mltiples inconvenientes que tena dicho sistema:
des superando las barreras aduaneras, de acuerdo a las exigen- a) el trueque supone que cada u n o de los individuos que i n -
cias de l a comunidad internacional. Es u n fenmeno propio de tervienen en la p e r m u t a necesita precisamente lo que el otro
la poca a causa de i r declinando l a idea de soberana poltica, tiene para ofrecer;
obra de l a globalizacin. Monedas de diversa especie coexisten b) el trueque, adems, presupone que los objetos que se cam-
en u n mismo territorio para efectuar variadas operaciones. Na- b i a n tienen u n valor proporcional o que son fraccionables, sin
die puede sustraerse a esta realidad impuesta en los hechos por perder ese valor;
las prcticas negocales. Uno de los factores que provoc esas c) el trueque limita el comercio, ponindole u n techo, que no es
prcticas es la inflacin, a fin de preservar los trminos del i n - otro que el de la cantidad de bienes de cambio existentes (ej., la
tercambio y la equivalencia de las prestaciones a l tiempo de con- cantidad de bueyes, o la cantidad de sal, producida anualmente).
tratar. As como a l g u n a vez se negoci con el peso fuerte - e l c u a l d) no se puede trocar lo que no se h a producido an: si u n a
tena respaldo en oro-, despus que perdi ese respaldo y sufri t r i b u produca cien bueyes al ao y sa era su "moneda" de cam-
devaluaciones, los capitales se refugiaron en las divisas" . 8 bio, se era el lmite de su comercio;
Valindonos de u n a comparacin sencilla puede decirse que e) el trueque torna lento y oneroso el intercambio, por l a ne-
el dinero es a la economa lo que el combustible es a u n automo- cesidad de transportar objetos, en ocasiones pesados o de difcil
tor, el carburante, el lquido que l a moviliza, l a savia que le da manejo, hasta el lugar del intercambio.
vida y le permite desarrollarse y avanzar. Como no siempre se producan los presupuestos a) y b), cuando
Pensar en nuestros das u n a economa desmonetizada i m p l i - el comercio floreci se hizo necesario crear alternativas al trueque.
cara o bien u n imposible o pensar en u n a economa de subsis- A lo largo de l a Historia, l a necesidad h a demostrado ser l a
tencia, con ciudades devastadas por l a violencia y la escasez, y madre de l a inventiva. Y, ante el crecimiento del comercio que se
u n a vuelta a la vida r u r a l , de aquellos que tengan habilidades evidenciaba, el hombre nuevamente agudiz su ingenio.
para producir sus propios alimentos. Moneda y civilizacin son Surgi as l a idea del cambio indirecto, que provoc el des-
conceptos inseparables. plazamiento del trueque por l a compraventa en las sociedades
primitivas que iban alcanzando cierto desarrollo econmico.
2.1. Origen y evolucin de la moneda Para superar las dificultades del trueque o p e r m u t a se acu-
di a u n trueque mediato, a travs del empleo de u n a mercanca
En los estadios primitivos de l a h u m a n i d a d , en los que la intermedia, esencialmente divisible, a d m i t i d a por todos. Huelga
economa era de subsistencia y de raz tribal, eran m u y reduci- decir que esta mercanca intermedia era el dinero, pero no el
dos los intercambios de bienes o servicios: las familias o t r i b u s dinero como lo conocemos hoy, sino u n "dinero" diferente, u n
producan todo lo que necesitaban para vivir, restringiendo sus dinero bajo l a forma de u n a mercanca aceptada por todos y en
necesidades a lo que pudieran conseguir por ellas mismas; luego cualquier lugar.
se fue diversificando l a produccin y el consumo, sobre l a base Con el objetivo de encontrar esa mercadera valiosa, de g r a n
de las mejores aptitudes y posibilidades de unos y otros p a r a aceptacin, se fueron utilizando diferentes bienes. E n u n co-
producir cosas diferenciadas, apareciendo el trueque como u n mienzo fue l a sal, luego diversos metales, como el oro o la plata,
fenmeno necesario para canalizar el intercambio que creca. o el ganado (la palabra " p e c u n i a r i a " viene de pecus, ganado).
Estos bienes resultaban aptos p a r a el intercambio porque, por
diversos motivos, satisfacan necesidades comunes a todos.
As, la sal, que a la u t i l i d a d una, en los pueblos primitivos,
SALERNO, Marcelo U., "Obligaciones d i n e r a d a s " , e n Anlisis del proyec- la rareza; o las perlas producidas por ciertos mariscos, que a su
to de nuevo Cdigo Civil y Comercial, UCA, B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , e n : h t t p : / /
rareza agregan u n a condicin m u y apreciada por los pueblos
b i b l i o t e c a d i g i t a l . u c a . e d u . a r , p. 357.
756 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 757
primitivos, l a inalterabilidad; o los metales, que aparecen como Digresin al margen, es dable destacar que, pese a la eficien-
el instrumento ms apto para facilitar los intercambios econ- cia que en algn momento pueda mostrar el sistema de trueque,
micos, porque renen en s todos los requisitos necesarios para fatalmente, llega u n p u n t o en que estos medios r u d i m e n t a r i o s
configurar u n buen medio de cambio: de pago se demuestran insuficientes o insatisfactorios, y llega
a) elevado valor (proveniente de su rareza); nuevamente el t u r n o de facilitar an ms las transacciones, a
b) escaso volumen; travs de u n mecanismo indirecto, que es el de fijar u n valor de
c) fcil manejo, acarreo y conservacin; las cosas a adquirir, el que deba expresarse en u n a mercadera
d) inalterabilidad, y a que el transcurso del tiempo no los de- m u y aceptada y fcil de dar y recibir: originalmente la sal, luego
teriora o destruye. formas cada vez ms complejas de dinero.
Entre los metales, obviamente eran preferidos los llamados Para ello era esencial b r i n d a r seguridad a las transacciones,
"metales preciosos", como el oro y la plata, porque renen en lo que se logr en los pueblos primitivos asegurando que esos
mayor grado que los otros las cualidades de rareza, inalterabili- pedazos de metal tuvieran u n valor fijo; ello origin la necesidad
dad y mayor valor en menor volumen. de crear l a moneda metlica, que consista esencialmente en u n
Pero lleg u n momento en que estos "dineros" rudimentarios pequeo trozo de metal valioso, que llevaba u n sello del Estado
tampoco satisfacan totalmente las necesidades del trfico; se o de instituciones privadas de solvencia y prestigio.
requiri entonces contar con u n a u n i d a d de cambio, cuyo valor Este sello oficial o semioficial, llamado cuo, no haca otra
no fuera discutido o dudoso: u n bien de valor indudable y cons- cosa que certificar el peso del metal precioso que contena l a
tante, que facilitara los negocios. pieza. La pieza tena cierto valor, porque el sello oficial evitaba
Este proceso histrico que acabamos de describir puede ob- tener que morder la moneda para comprobar si se trataba de
servarse claramente en la a n t i g u a Grecia: los griegos i m i t a r o n a oro o pesarla, para saber qu cantidad. E n este estadio, el cuo
los fenicios y acuaron monedas de metal a p a r t i r del siglo V I I oficial no era ms que u n a certificacin de calidad y peso de la
a. C. para simplificar sus negocios. moneda, no poseyendo otras funciones.
La aparicin del dinero metlico acuado multiplic varias Nuevamente, a l tiempo se mostr insuficiente el sistema,
veces el comercio, al liberarlo de las trabas que le impona el porque l a cantidad de metales preciosos que se producan en
trueque o el cambio indirecto. aquellas pocas p r i m i t i v a s no alcanzaba para i n s t r u m e n t a r las
Igualmente, cabe aclarar que el trueque n u n c a es desterrado transacciones de toda la produccin. La falta de suficiente oro o
del todo de u n sistema y que l vuelve con fuerza en pocas de plata volvi a encorsetar las transacciones . 9
gran caresta econmica, y a que al faltar el dinero, las personas
A lo largo de l a historia del comercio es fcil apreciar l a exis-
buscan formas alternativas de hacerse de cosas que necesitan,
tencia de fases de estrechez y expansin del intercambio. El ciclo
cambindolas o trocndolas por otras que h a n dejado de usar o
se produce as: cuando el medio de pago que se u t i l i z a comien-
por servicios que pueden prestar.
za a entorpecer gravemente el comercio (fase de contraccin) se
La experiencia argentina de los aos 2002 y 2003, en que
busca u n nuevo medio de pago que evite esta estrechez. Este
el trueque volvi a ser u n mecanismo frecuente de intercambio
nuevo medio permite u n a etapa de prosperidad, porque facilita
-prosperando por todo el pas "clubes de t r u e q u e " - muestra este
el intercambio y ampla el comercio (fase de expansin). Esta
indicio de que a mayor caresta dineraria, mayor eficiencia y
fase de expansin suele venir acompaada de u n a determinada
aceptacin del trueque.
inflacin, por la sencilla razn de que l a disponibilidad de circu-
Claro que, como todo, el sistema del trueque fue degradado
lante eleva inicialmente los precios de los productos, ya que u n a
en Argentina, al inventarse u n a especie de dinero privado, emi-
tido por los "clubes de trueque", que permita hacerse de u n a
cosa, entregando ese valor. No falt mucho para que alguien fal-
sificara esos "ttulos" o cuasi monedas, y la divulgacin poste- U t i l i z a m o s aqu el trmino transaccin no e n el sentido jurdico de
rior de esa falsificacin descubierta hiri de muerte a los clubes m e d i o de extincin de l a s obligaciones p o r concesiones recprocas, s i n o e n
de trueque, acabando con la nueva vitalidad del mecanismo. el s e n t i d o de operacin econmico-financiera, e n el sentido de negocio.
758 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 759
mayor base monetaria debe absorber u n a igual o ligeramente agregados monetarios es alto y patentiza u n nivel de desapego
superior cantidad de oferta de productos. indisimulable e inaceptable con la realidad.
Y as sucesivamente se van sucediendo fases de contraccin Suele ser el momento en que explota a l g u n a "burbuja", es
y expansin del comercio; estas ltimas siempre se i n i c i a n con decir, el instante en que la separacin entre el agregado mone-
la aparicin de u n nuevo medio de pago, que facilite y ample las tario y la realidad se vuelve patente para el pblico y que suele
operaciones comerciales. generar corridas abruptas y masivas, en las que los inversores
E n lo atinente al comercio, tambin se evidencia en l a historia buscan deshacerse de agregados monetarios que identifican con
el fenmeno conocido como la ola m a r i n a : a u n a fase de afirma- basura o que los bancos i n t e n t a n cobrar deudas i n s t r u m e n t a -
cin o expansin sucede otra de crisis o contraccin; a esta otra das en agregados monetarios que h a n perdido toda solvencia,
de expansin y as sucesivamente. Visto grficamente, parece como pas con la crisis b a n c a r i a y financiera de los EE.UU.,
u n a ola m a r i n a , por el flujo y reflujo o pleamar y bajamar. que impact fuerte en el m u n d o en 2008, al advertirse que la
La H u m a n i d a d dio u n nuevo paso en el desarrollo del comer- certificacin de solvencia de millones de deudores hipotecarios
cio, a travs de la creacin de la moneda de papel, emitida por norteamericanos era falsa y no se corresponda con la realidad,
u n a institucin bancaria, o por el Estado, que se obligaba, a tra- porque ellos no podan pagar sus deudas bancarias, lo que ge-
vs de u n a promesa documentada en ella, a canjear dicho papel ner u n desmadre econmico global y la cada en bancarrota de
por la cantidad de oro o plata que ste representare. instituciones bancarias de g r a n prestigio.
Si se quiere seguir desarrollando el tema, debe decirse que
Es sta l a patologa de las ventas a crdito y de la "creacin"
tampoco el circulante en papel en nuestro tiempo puede motori-
a r t i f i c i a l de solvencias, al p e r m i t i r a los deudores el sobreen-
zar por s solo todo el intercambio de bienes y servicios. Para ello
deudamiento.
deberan emitirse impresionantes cantidades de moneda, lo que
Empero, cuidando este desliz, el crdito es fundamental
favorecera el crecimiento de u n a inflacin descontrolada.
para el desarrollo del comercio. Recin con el descubrimiento y
Por ello, desde hace varias dcadas se h a n ido imponiendo
afianzamiento de la venta a crdito y de los ttulos de crdito,
otros medios de pago, que complementan al dinero de papel: los
el comercio se independiz de la existencia a c t u a l de medios de
llamados ttulos de crditos (conocidos en economa como agre-
pago, extendiendo el horizonte del comercio hasta el infinito y
gados monetarios). Ellos son: los cheques o dinero bancario; las
multiplicando su volumen varias veces.
tarjetas de crdito, las operaciones financiadas o a crdito, otros
mecanismos financieros, etc. En los pueblos primitivos la totalidad de los intercambios
Como dato, baste con decir que los agregados monetarios se eran de contado. Por el contrario, en nuestros das, el grueso de
conocen por u n a sigla, siendo el dinero en papel denominado las operaciones comerciales de significacin se hace a crdito,
M I . Los agregados monetarios reconocidos, son varios y diver- salvo en momentos de crisis en que se restringe l a concesin de
sos y hoy llegan, al menos, del M I al M6. crditos, al comps de la desconfianza del mercado.
Todos estos medios de pago crean en forma ficticia liquidez o Ya no incide en gran medida sobre el comercio la cantidad de
dilatan el pago, dando crdito, para hacer crecer el intercambio bueyes que se producen, la cantidad de oro que u n pas posee o
de bienes y servicios, sin necesidad de que el comprador abone la cantidad de dinero que u n pas emite, sino que se motorizan
en efectivo el producto, lo que evita que crezca la emisin mone- inversiones, negocios, compraventas, a travs de operaciones de
t a r i a o que se restrinja el comercio. pago v i r t u a l , presunto o futuro, sin desplazamiento p a t r i m o n i a l
Esta creacin de liquidez artificial, despegada del dinero con- actual (firmar u n cupn de tarjeta de crdito, entregar u n che-
tante y sonante que producen algunos agregados monetarios, que de pago diferido, negociar por internet, etc.).
ha dado u n impulso enorme al comercio; mientras no existan La expansin que el crdito h a dado al comercio es la ms
seales de alerta y el sistema funcione lubricado, no existe pro- grande de la Historia. La aparicin de ningn medio de pago
blema alguno. A l contrario. ampli tanto el comercio como la nacimiento del crdito, porque
Los inconvenientes se producen cuando se demuestra que el su nacimiento liber al comercio de sus condicionantes fsicos,
nivel de ficcin existente en alguna de las cuasimonedas o de los desligndolo de cualquier a t a d u r a material.
760 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 761
El lmite de compra que tiene u n a persona en la actualidad significativos de l a vida econmica, por sus vastas consecuen-
no es la cantidad de dinero que posee sino l a extensin del cr- cias. E n u n a economa no monetaria, las mercancas se t r u e -
dito de que dispone can por mercancas. E n u n a economa monetaria la operacin
de trueque se sustituye por dos actos diferenciados: cambio de
3. FUNCIONES ELEMENTALES DEL DINERO mercancas por dinero y cambio de ste por mercancas; pero
de t a l modo que el segundo acto de la circulacin puede diferir-
Merece researse u n a aguda contribucin del Prof. Julio Oli- se cuanto se quiera. En nuestra poca, l a razn principal para
vera en esta materia. "La intermediacin en el proceso de cam- guardar dinero en efectivo est en l a capacidad del dinero para
bio es l a funcin esencial del dinero, sin l a c u a l por lo mismo cambiarse por otros bienes en forma directa, esto es, en su pro-
no puede concebrselo; pero no es l a nica. E n medida varia- piedad de medio general de cambio (y en su funcin n o r m a l de
ble, segn los sistemas, desempea asimismo otras funciones medio legal de pago..." . 12
econmicas, que nacen de su funcin esencial como medio de
"Hubo tiempos, sin embargo, donde el uso del dinero como
cambio; ya las cuales, en consecuencia, llamaremos funciones
reserva de valor obedeca a consideraciones diferentes. Eran
derivadas" . 10
pocas de gran inseguridad, donde los bienes estaban expues-
La gran variedad de funciones del dinero impele sealar dos tos constantemente a la confiscacin, al robo y a la destruccin
especies de ellas: blica. Se preferan entonces aquellas formas de riqueza que en
1) Funciones necesarias: Ellas son lgicamente inseparables relativamente escaso volumen material podan almacenar gran-
de la esencia del dinero como medio de cambio, siendo inheren- des cantidades de valor econmico. Las monedas de oro y plata,
tes a ella, dado lo c u a l se t r a t a de funciones que el dinero des- por esa condicin, y adems por su d u r a b i l i d a d y portabilidad,
empea siempre, en toda y cualquier circunstancia. ofrecan menos flanco a los peligros de l a poca. Podan ser f-
"La intermediacin del dinero en el cambio no slo descom- cilmente ocultadas y trasladadas de u n lugar a otro. A esto se
pone materialmente l a operacin de trueque en dos operaciones refiere especialmente la funcin del dinero como 'almacn de va-
sucesivas -venta y compra- sino tambin temporalmente. Como lor' (store of valu). Pero debe advertirse que no se trata de u n a
el dinero puede conservarse, lo n o r m a l es que t r a n s c u r r a cierto funcin privativa del dinero, pues los lingotes de otros metales
tiempo (en ocasiones bastante largo) entre el acto de venta y el nobles y las piedras preciosas prestaban anlogo servicio" . 13
sucesivo acto de compra por el vendedor. E n el nterin, l a pose-
"Como u n a reminiscencia idiomtica h a quedado, sin em-
sin de dinero asegura a su t i t u l a r l a posibilidad de convertirlo
bargo, el nombre de atesoramiento para designar en general el
en mercancas en cualquier momento. As, a la funcin de medio
hecho de guardar dinero en efectivo, y el de desatesoramiento
de cambio se agrega l a de medio conservador de valor, pues el
para el acto de procurarse mercancas gastando el dinero ate-
valor de l a mercanca enajenada se mantiene en el patrimonio
sorado. El t i t u l a r de u n a reserva de poder adquisitivo, en vez de
del vendedor bajo l a forma de dinero, sin necesidad de que lo
aprovecharla directamente, puede entregarla a otro. El dinero,
convierta inmediatamente en otra mercanca. Esto no implica,
adems de servir como medio para la conservacin de poder
claro est, que el valor conservado bajo l a forma de dinero se
adquisitivo, se u s a tambin como medio para su transferencia.
mantenga intangible como que est expuesto a las propias fluc-
Bajo este aspecto, si bien el dinero interviene como i n s t r u m e n t o
tuaciones del valor o "poder adquisitivo" del d i n e r o - " . 11
de cambio, no lo hace en operaciones de cambio contra produc-
"La disociacin temporal que el dinero hace posible dentro tos o servicios. A ello se alude cuando se habla del dinero como
de la operacin de cambio constituye u n o de los fenmenos ms "medio de prstamo" . 14
1 0
OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categoras m o n e t a r i a s " , e n Revis- OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 14.
ta de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t. 2 0 0 1 , 2, p. 13. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 15.
11 OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 14. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 15.
762 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 763
2) funciones ordinarias: Son ellas conexas a la esencia del espacio, requerir de ciertas condiciones artificiales de conserva-
dinero como medio de cambio, pero no resultan inseparables de cin o deteriorarse rpidamente).
ella, tratndose de funciones que el dinero desempea n o r m a l - En cambio, a c u m u l a r ahorros en dinero resulta cosa fcil, y
mente, pero no de manera indefectible o inexorable. presenta notorios beneficios, pudiendo con dicho ahorro hacerse
"Puesto que, generalizado u n medio de cambio, las mercancas frente a necesidades futuras, encarar nuevas empresas de ma-
no se cambian directamente por mercancas, sino por dinero, es yor envergadura, etc.
n a t u r a l que las razones de cambio se calculen por referencia al 4) Ensea Ludwig von Mises, que la funcin bsica que cumple
dinero. De este modo la u n i d a d de dinero es al mismo tiempo la moneda es la de ser medio de intercambio para procurar a su
u n i d a d de valor, i . e., numerario. Pero, si bien es esto lo normal, poseedor bienes y servicios. Esto significa que el dinero es u n ins-
puede suceder en circunstancias especiales -como ya hemos se- trumento de pago mediante el cual se satisfacen las necesidades
alado- que resulte ms conveniente utilizar como u n i d a d de va- humanas. El dinero circula de mano en mano, generando infini-
lor u n a u n i d a d distinta de la monetaria, vinculada con ella me- dad de negocios relacionados unos a otros y manteniendo activa la
diante cierta relacin variable o fija. En t a l caso, el dinero no se "cadena de obligaciones", que en el fondo es la sociedad moderna.
usa para expresar las razones de cambio. La funcin de "medida 5) La moneda sirve como unidad de cuenta, para confeccionar
del valor" o "denominador comn de los valores" se cuenta, pues, liquidaciones y balances, donde es tomada como u n nmero abs-
entre las funciones simplemente ordinarias del d i n e r o . 15 tracto. Pinsese que existen monedas cuya nica funcin es sta.
Para poner slo u n ejemplo, el Cdigo Aeronutico u t i l i z a en
3.1. Funciones econmicas de la moneda sus arts. 144 y 145 u n a moneda que ya no se emite, el argentino
oro, y el Proyecto de unificacin de 1987 (art. 1113 del proyecto)
Entre las funciones econmicas que cumple el dinero, pue-
tambin prevea utilizarlo, como u n i d a d de determinacin del
den destacarse las siguientes:
techo indemnizatorio de la responsabilidad civil.
1) E s la medida de valor de los bienes y servicios. En este sen-
En algunos supuestos, la u n i d a d de cuenta coincide con la
tido la moneda es u n artilugio destinado a medir el valor de las
u n i d a d de medio circulante, como el peso en Argentina; en otros
cosas, como lo es el metro en materia de longitudes, o el gramo
supuestos n o . 1 6
para determinar el peso de u n bien. Todas las cosas tienen u n
valor; la moneda permite contestar rpida y satisfactoriamente
la pregunta cunto vale este bien? 3.1.2. Funcin jurdica: el dinero como medio legal de pago
2) E s un instrumento de cambio. A l venderse u n a cosa por Desde el punto de vista jurdico, el dinero constituye el medio
u n precio en dinero, o al prestarse u n servicio en razn de u n a normal de pago, el instrumento comn de cancelacin de crdi-
retribucin pecuniaria, el dinero obtenido sirve para adquirir tos. De ah su gran importancia en el campo de las obligaciones.
otros bienes u otros servicios. Se facilita de este modo u n a es- Como se sealara supra, en el grueso de los contratos bila-
pecie de trueque, que no es directo, sino indirecto, por la inter- terales el dinero i m p o r t a la contraprestacin debida por u n a de
mediacin del dinero. las partes a la otra. Es ms, en caso de i n c u m p l i m i e n t o de dicha
La moneda encierra en s m i s m a u n valor, que confiere al que obligacin, o de los daos causados por u n hecho ilcito, se re-
la posee el poder de todos los beneficios de la riqueza. suelve en el pago de u n a s u m a de dinero.
3) Es u n i n s t r u m e n t o de ahorro. A c u m u l a r para el futuro Para que el dinero cumpla esta funcin, el Estado le impone
productos naturales tiene grandes desventajas e imposibilida- curso forzoso. Ello significa que el Estado obliga con su poder de
des (por ejemplo, el producto atesorado puede ocupar mucho imperium a los particulares a aceptar ese dinero, lo que le otorga
a ste curso legal y fuerza cancelatoria.
1 5 OLIVERA, J u l i o H. G., " E l d i n e r o y las categoras monetarias", pp. 15-16. LF ' OLIVERA. J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categoras m o n e t a r i a s " , p. 11.
764 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 765
En u n agudo voto en u n a sentencia de la Corte Suprema se Se agreg luego: "16) Que a diferencia del curso legal, el curso
traz claramente la diferencia entre curso legal y curso forzoso, forzoso no significa la obligatoriedad de recibir o irrecusabilidad
en trminos que merecen transcribirse, dicindose que "el curso de la moneda, sino esta calidad de curso legal aplicada al papel
legal se verifica cuando u n a moneda goza de la sancin total, moneda inconvertible. Mediante el curso forzoso, el instituto de
es decir cuando se encuentra establecida como medio de pago. emisin queda dispensado de reembolsar los billetes a la vista.
Moneda de curso legal es aquella a la cual la ley le da poder de En tanto la ley 23.928 declaraba la convertibilidad del austral
cancelar deudas y que el acreedor, como consecuencia, no pue- con el dlar de los Estados Unidos de Norteamrica a p a r t i r del
de rehusar cuando le es dada en pago de u n a obligacin. Esa 11 de a b r i l de 1991, le quit el curso forzoso a nuestra mone-
compulsin sobre el acreedor al imponerle la obligacin de acep- da. La convertibilidad del austral como papel significaba que
tarla slo puede ser dispuesta por la ley. El curso legal es la de- el tenedor del billete tena derecho a la venta, canje o cambio
terminacin por el Estado de u n valor a la moneda por el cual se de oro o divisas extranjeras (en el caso, dlares estadouniden-
le otorga a p t i t u d cancelatoria particular. Los billetes que tienen ses) contra la entrega del billete al i n s t i t u t o de emisin, con lo
curso legal tienen poder liberatorio. El curso legal es la determi- que el austral convertible (luego el nuevo peso) era moneda de
nacin del valor n o m i n a l de la moneda en forma certificada por curso legal, pero no de curso forzoso. 17) Que est claro que el
el Estado en cada pieza, valor que no pueden discutir los par- reembolso acostumbra a funcionar precisamente cuando no se
ticulares. Es decir que u n a moneda tiene curso legal cuando el lo necesita, suspendindose generalmente en cuanto el valor de
acreedor no puede rehusarse jurdicamente a recibirla en pago, mercado sobrepasa la promesa de pago. El curso forzoso tiene
si le es ofrecida por el deudor en cumplimiento de su obligacin. u n sentido econmico, ms que jurdico, ya que econmicamen-
A travs del curso legal, el signo monetario se convierte en ver- te slo en caso de depreciacin se deja sentir la obligatoriedad de
dadera moneda que ningn p a r t i c u l a r o arcas pblicas pueden la aceptacin. 18) Que la ley 25.561 restableci el curso forzoso
rehusar en pago. En sntesis, la moneda de curso legal es aque- de la moneda argentina, es decir del peso, que as se torn en
lla cuyo pago es irrecusable para el acreedor y dicho atributo peso inconvertible, con lo cual luego del 6 de enero de 2002 se
slo es conferido por ley. Numerosos textos legales dispusieron produjo u n a modificacin en la moneda nacional. Es decir, la ley
expresamente que los billetes emitidos tendran curso legal por de convertibilidad produjo en su momento u n a nueva moneda
el importe en ellos expresado: arts. 38 de la ley 12.155; 25 del "el peso convertible". A l derogarse la posibilidad de que el Banco
decreto-ley 14.957/46 y de la ley 13.571; art. 21 del decreto-ley Central venda a requerimiento del pblico la cantidad de dla-
13.126/57. Con la ley 1130 la nica moneda nacional con curso res existentes a u n a paridad de u n peso = u n dlar, ello acarrea
legal fue el peso. La ley 23.928 de convertibilidad del austral la extincin del peso convertible y el nacimiento de u n a nueva
cre u n a "nueva moneda", el austral convertible, disponiendo moneda: el peso inconvertible . 18
en su art. 11 la convertibilidad del austral con el dlar de los
Del curso forzoso deriva que tanto el Estado como los p a r t i -
Estados Unidos, a p a r t i r del 11 de abril de 1991, a u n a relacin
culares estn obligados a aceptar como medio de pago irrecusa-
de 10.000 australes por cada dlar (luego 1 peso = 1 dlar) para
ble la moneda de dicho pas.
la venta. Si bien a p r i m e r a vista, ello implic dar curso legal a la
moneda extranjera, por lo menos al dlar estadounidense, ello Este hecho tiene dos implicancias: 1) significa que la legis-
no es as. No existi curso legal en el sentido de la irrecusabili- lacin de cada pas no permite que otra moneda distinta tenga
dad, pues as surge del a r t . 617 del Cdigo Civil, que se refiere a curso legal y fuerza cancelatoria dentro del territorio nacional, y
moneda que no sea de curso legal en la Repblica, a u n cuando 2) ningn acreedor puede negarse a recibir esa moneda en pago
luego indica que la obligacin debe considerarse como de dar de sus crditos.
sumas de d i n e r o . 17
1 8 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l
17 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y y o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o s 16,
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 15. 17 y 18.
766 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 767
El maestro Alfredo Colmo escribi hace siete dcadas dos p- dividen hasta su ltima expresin en centavos, pudiendo abo-
rrafos profticos sobre l a funcin del dinero; en ellos se anticipan narse toda cantidad debida a travs de l a s u m a de billetes de
claramente las futuras desgracias que nos tocara sufrir a los distinta denominacin).
argentinos. Dice all Colmo: " E l dinero es, desde luego, u n de- Es de curso legal, pues su valor est certificado por el Esta-
nominador comn de todos los valores y, por consiguiente, u n a do en cada pieza monetaria.
medida de los mismos: u n a cosa se paga en dinero, u n servicio Es de curso forzoso, a l estar los particulares obligados a
se retribuye en dinero, u n a indemnizacin se avala en dinero, recibirlo.
etc. Adems, el dinero entraa ese mismo valor que mide, como Es subrogable (por su poder de sustitucin por signos ex-
ocurre con l a moneda, llamada metlica por antonomasia, que tranjeros).
en oro o en plata contiene t a l valor. Ambas funciones obedecen a Seguidamente, veremos el surgimiento, naturaleza y evolu-
u n acuerdo ms o menos tcito, en cuya v i r t u d todos reconocen cin de cada u n a de ellas.
esos ttulos al dinero, por donde cualquiera que lo tenga sabe
que podr colocarlo debidamente, pues nadie habr de negarse 4.1. Moneda metlica
a recibirlo, cabalmente porque todos esperan hacer lo mismo".
Es la confeccionada con metales nobles (oro o plata) y cuyo
"Esa communis opinio, esa creencia general, tiene adems el
valor intrnseco corresponde al valor asignado por el Estado a
auspicio de la autoridad pblica, que no slo concurre a imponer-
esa moneda; el fundamento del metalismo es que l a moneda
las, sino que tambin llega a garantir las funciones del dinero. De
vale lo que pesa el metal con que h a sido acuada.
ah que, en general, el dinero tenga eficiencia plena en el respec-
Esta idea es de vigencia relativa por dos hechos distintos:
tivo pas. Cuando el dinero que representa la riqueza del pas tra-
a) Desde l a Edad Media en adelante normalmente no h a co-
duce u n a fuerte potencialidad econmica, entonces puede tras-
incidido el peso en oro que el cuo le asigna a l a moneda con
cender al exterior y alcanzar a imponerse. Es lo que comnmente
su peso real, porque se advirti que esta pequea diferencia en
h a pasado con el dinero britnico. A l contrario, cuando la riqueza
menos favoreca que l a moneda no fuera fundida, para atesorar
general (bienes disponibles, circulacin de los mismos, conduc-
el oro en lingotes. De t a l modo se quit de cada moneda u n a
ta de los gobernantes, confianza imperante, etc.) presenta algn
cantidad infinitesimal de metal precioso, p a r a evitar l a desapa-
desmedro, entonces se tiene el espectculo de que n i en el propio
ricin del circulante por su atesoramiento y fundicin, por las
pas se reconozca, sino en dosis limitadas, aquellas virtudes eco-
personas adineradas.
nmicas y jurdicas en el correspondiente d i n e r o " . 19
b) En nuestra poca, l a cotizacin de u n a moneda de oro en
el mercado p r i m a por sobre el valor del oro contenido en ella.
4. CARACTERES DEL DINERO
Es u s u a l r e c u r r i r a estas piezas para atesorarlas, porque son
El dinero, como cosa, posee los siguientes caracteres: m u y apreciadas en pocas de crisis econmica o de fluctuacio-
Es u n a cosa mueble. nes macroeconmicas violentas: el oro es u n buen refugio para
Es el bien fungible por excelencia; ello, al p u n t o de qLie las tormentas econmicas.
constituye el ejemplo arquetpico y clsico de cosa fungible. Pero de cualquier manera, l a moneda de metal precioso tien-
Es consumible a su primer uso (si bien el gasto del dinero de a desaparecer o a reducir su importancia, siendo escasos los
no produce su consumo material, s su consumo jurdico, al p a - pases que continan acuando monedas de oro, y hacindolo
sar a manos del accipiens). para satisfacer el inters de coleccionistas o crculos m u y pe-
Es eminentemente divisible (los signos monetarios r e p r e - queos de inversores. Las monedas ms famosas de esta clase
sentan diversas unidades numricas, que se s u m a n y que se son los Krugerrand sudafricanos, las guilas mexicanas, los
doblones espaoles, los francos oro suizos, etc., pudindose c i -
tar tambin los argentinos-oro, con ediciones limitadas desde
1 0 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Kraft, Buenos Aires, 1880 hasta hace algunos aos, en que se dejaron de acuar.
1944.
768 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 769
La emisin de monedas de oro, pese a su importancia, cons- Los billetes podan ser emitidos por el Estado o u n a i n s t i t u -
tituye u n a excepcin. E n la actualidad, los Estados nacionales cin b a n c a r i a y certificaban bsicamente u n a promesa de pago,
siguen emitiendo monedas en cantidad, pero de aleaciones livia- contra su presentacin al emisor.
nas, en metales sin valor intrnseco. La caracterstica p r i n c i p a l de l a moneda de papel es que pue-
Estas pequeas piezas de metal sin valor per se tienden a de "convertirse". Es decir, el portador del billete puede presen-
facilitar el giro comercial de los pequeos negocios (por ejemplo, tarse ante l a institucin b a n c a r i a correspondiente y reclamar
en nuestro pas se emiten monedas de 25 y 50 centavos y u n o que ese billete o certificado le sea cambiado por la cantidad de
y dos pesos). oro o plata que se indica en l.
Las de cinco y diez centavos ya no se emiten prcticamen- En l a prctica, m u y pocos pases tienen en sus bvedas u n
te, porque los precios se h a n incrementado con la inflacin y a respaldo en oro i g u a l al total de los certificados que emiten;
cambio de ellas y a no se da n i u n caramelo. tcnicamente se considera que basta con u n 2 5 % de encaje en
Estas monedas, aunque estn acuadas en metal, no tienen oro para que u n a moneda de papel sea sana, siempre y cuando
prcticamente ningn valor intrnseco, pues se acuan en n- exista confianza del pblico en l a economa del pas y no se dis-
quel o aleaciones de varios metales, y slo tienen el valor que pare u n a corrida, en la que todos intenten cambiar a u n mismo
les asigna el Estado, siendo conocido este tipo de moneda como tiempo sus tenencias de papel en moneda metlica.
"moneda de valor". Una excepcin a este principio del encaje mnimo depositado
Sin embargo, se conoci hace algn tiempo l a sorprendente en el Banco Central lo constituyen los pases que h a n estable-
iniciativa de u n a empresa brasilea que adquira las monedas cido l a convertibilidad de sus monedas a u n valor en oro o en
viejas argentinas, p a r a fabricar con ellas arandelas de metal, divisa extranjera. ste es el caso de l a Repblica Argentina des-
lo que demuestra que l a cuestin del valor de l a moneda puede de 1991 en adelante y hasta febrero de 2002, en que se dispuso
ser cambiante. la salida a b r u p t a de l a convertibilidad y l a pesificacin de las
deudas, a travs de varios decretos y u n p a r de leyes.
4.2. Moneda de papel
La vieja idea de l a convertibilidad tiene casi dos siglos. Naci
La moneda de papel es el billete susceptible de ser convertido con el patrn oro en Inglaterra a principios del siglo X I X . Mere-
en la s u m a en oro que su valor indica, o sea, puede ser canjeado ce recordarse aquella idea de u n g r a n economista ingls, J o h n
libremente ante l a entidad emisora por su equivalente metlico. Maynard Keynes, quien fuera u n crtico mordaz del patrn oro,
De ello se desprende que esta especie no difiere sustancialmente que a l referirse a l a fuerza de las ideas econmicas en la ltima
de la anterior, t a n slo se encuentra impresa en u n papel u n a pgina de su extraordinaria obra, l a Teora general del empleo el
orden de pago del oro que l a respalda. inters y la moneda, de 1936, dice lo siguiente:
Desde el punto de vista jurdico, la convertibilidad de estos "Las ideas de los economistas y los filsofos polticos tanto
papeles i m p l i c a l a garanta del Estado de que el circulante se cuando son correctas como cuando estn equivocadas son ms
corresponde con valores o divisas que el Estado atesora en el poderosas de lo que comnmente se cree. E n realidad el m u n d o
Banco Central, p a r a posibilitar el canje en oro a la paridad que est gobernado por poco ms que esto. Los hombres prcticos
el billete emitido establece.
que se creen exentos por completo de cualquier influencia inte-
La moneda metlica presentaba complicaciones relacionadas
lectual son generalmente esclavos de algn economista difunto.
con su peso, volumen y transporte, lo que impeda i n s t r u m e n t a r
Los maniticos de la autoridad que oyen voces en el aire, desti-
a travs de ella el pago de grandes sumas.
lan su frenes inspirados en algn m a l escritor acadmico de al-
Por ello ya en el Medioevo fue reemplazada en la prctica del
gunos aos atrs. Estoy seguro de que el poder de los intereses
comercio por certificados, que otorgaban compaas de solven-
creados se exagera mucho comparado con la intrusin gradual
cia y prestigio, sobre depsitos obrantes en sus cajas. Esos cer-
de las ideas. No por cierto en forma inmediata sino despus de
tificados, emitidos por la Casa Mdici de Florencia o la Compa-
a holandesa de las Indias Orientales, constituyen las primeras u n intervalo, porque en el campo de l a filosofa econmica y po-
experiencias de lo que llamamos moneda de papel. ltica no hay muchos que estn influidos por las nuevas ideas,
770 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 771
cuando pasan por los 25, 30 aos de edad. De manera que las Indicamos seguidamente que el sistema de convertibilidad
ideas que los funcionarios pblicos y polticos, a u n los agitado- exige adoptar u n esquema rgido de reservas en relacin a l
res, aplican a los acontecimientos actuales no sern probable- circulante, lo que presupone o exige u n equilibrio o ajuste de
mente las ms novedosas. Pero tarde o temprano son las ideas las cuentas fiscales, requisito indispensable p a r a el m a n t e n i -
y no los intereses creados las que presentan peligro, tanto para miento de l a convertibilidad a lo largo del tiempo. Es que l a
m a l como para bien". convertibilidad no se sostiene por m u c h o tiempo con u n dficit
En l a p r i m e r a edicin de nuestra obra, aparecida en 2001, e s t r u c t u r a l de las cuentas fiscales, porque se requiere sortear
mucho antes del estallido econmico y social de fines de ese el escollo a travs de endeudamiento y ello tiene u n horizonte
ao, dijimos que la convertibilidad y l a dolarizacin de la eco- acotado.
noma pueden resultar ideas m u y peligrosas, porque se entra Agudamente - l o que nos vali l a censura de varios "juristas"
m u y fcil y alegremente a esos sistemas, pero luego resulta m u y o autoproclamados tales- escribimos en esa p r i m e r a edicin,
difcil y costoso salir. aparecida a comienzos de 2001 pero escrita varios meses antes,
Sostuvimos despus tambin que la convertibilidad tiene que la Repblica Argentina tena en ese momento nicamente
ventajas e inconvenientes. Las ventajas son que evita las corri- dos salidas: o achicaba el gasto pblico, eliminando de raz el
das del pblico hacia monedas ms fuertes y el ataque sobre el dficit de las cuentas oficiales, o devaluaba drsticamente su
valor de l a moneda local que ello produca, ayudando a combatir moneda, en breve.
la inflacin de los precios y el deterioro del valor de l a moneda
Sostuvimos all que el tiempo dira cul de dichas opciones
argentina. Estas ventajas traen aparejadas nuevas ventajas: la
fue la elegida, pero son sas las nicas alternativas viables a
de tornar previsible l a economa y la de p e r m i t i r la planificacin
mediano plazo.
de los negocios e inversiones futuras, sobre u n a base de razona-
Desafortunadamente, el tiempo y los sucesos posteriores nos
bilidad y en el marco de u n a economa en calma.
dieron l a razn. La miopa - o ceguera- poltica del gobierno de
Indicamos all que las desventajas son que la convertibilidad
De la Ra confirm todos nuestros vaticinios.
implica u n cors asfixiante para la economa, pues como no se
Cuando pasa algo as - e n sta como en otras m a t e r i a s - y
puede emitir moneda sin respaldo en oro o divisas, l a economa
acertamos con algn vaticinio nuestro, siempre dudamos si
nacional posee u n a baja monetizacin, vedando al pas asimis-
los restantes "estudiosos" - p o r l l a m a r l o s de a l g u n a manera
mo a tomar medidas para fomentar l a competitividad de los pro-
ductos argentinos en el exterior. generosa a algunos de ellos-, son miopes de l a ciencia jurdica
y su empleo en l a realidad, o ciegos polticos o simples aprove-
Enseamos seguidamente que el valor interno de l a moneda
chados que hacen negocios redituables con el poder, a cambio
tiene directa relacin con la exportacin de productos, pues si el
de acallar las evidentes crticas que las prcticas del mismo
valor relativo de la moneda nacional es elevado, el costo de pro-
debieran suscitar. E n este preciso momento nos preguntamos
ducir productos exportables es tambin alto y l a competitividad
de los mismos en los mercados internacionales es baja. lo mismo.
Expusimos que es u n a desventaja de este sistema la falta de Lo concreto es que se nos h a acusado varias veces de "ico-
flexibilidad para manejar el tipo de cambio hacia abajo o hacia noclasta" (derribador de dolos), cuando hicimos algn a n u n -
arriba, de acuerdo a las conveniencias momentneas del pas, cio sobre eventualidades probables, que la realidad se encarg
para frenar oleadas de importaciones subsidiadas o facilitar l a prontamente de confirmar.
exportacin de productos nacionales a mercados extranjeros. Nos encantara equivocarnos en estos vaticinios, pero son de
Otra desventaja de la convertibilidad es que, al no poder t a l evidencia que la realidad prontamente suele confirmarlos.
emitir moneda sin respaldo, requiere de u n a economa pblica Es ms, n u n c a entendemos cmo otros no ven las seales o
sana, pues no existe otro modo de financiar el dficit pblico silencian los peligros que, slo t a l vez, adviertan y por conside-
que lograr financiamiento a travs de crdito externo, lo que raciones personales callen.
a mediano plazo implica involucrarse en graves problemas, de Con la salida a b r u p t a de la convertibilidad ocurri as: el pas
cada vez ms difcil solucin. se neg a pagar el precio de L i n sinceramiento de sus cuentas
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 773
772
-sea reduciendo el gasto o devaluando la moneda ordenadamen- las restantes disposiciones, resulta evidente que esta ley tuvo
real repercusin en el derecho pblico y privado a r g e n t i n o " . 20
t e - y debi pagar el altsimo precio de u n a devaluacin hecha del
peor modo, con caos en las calles, con corrida bancaria y finan- La convertibilidad fue ms u n artilugio, u n a ilusin, u n a es-
ciera, con m u l t i t u d e s arrojadas a la indigencia, etc. Algo similar tratagema de momento, con objetivos electorales, que u n a so-
le h a ocurrido a Espaa, a Portugal y a Grecia en el pasado lucin perdurable y, mucho menos, definitiva del problema eco-
reciente, en Europa. Sus sociedades se haban acostumbrado a nmico de los argentinos. Las soluciones definitivas suelen ser
vivir por encima de sus posibilidades de produccin, sostenin- cruentas y t a r d a r dcadas en consolidarse y los polticos argen-
dose en el crdito y el endeudamiento. Ese tipo de procederes no tinos de los ltimos cincuenta aos, excepcin hecha del Dr.
d u r a n para siempre y u n da viene el sinceramiento; cuanto ms Frondizi, no vieron ms all de s u momento de apogeo y algunos
tarde, sus efectos son ms duros e inesquivables. n i siquiera eso.
Suele ser constante de nuestro bendito pas el dejar crecer Algo s i m i l a r ocurri en los pases europeos con el euro, que
los problemas hasta que se vuelven inmanejables con criterios por las regulaciones del Tratado de Maastricht no pueden e m i t i r
normales y prcticas corrientes. monedas locales, n i endeudarse ms all de cierto porcentaje
La c u l t u r a de l a prevencin de accidentes y eventos desafor- del Producto B r u t o Interno (PBI). Tambin all hubo gran miopa
tunados no suele ser m u y popular en este pas en ningn rea, dirigencial.
menos en el segmento poltico, donde se piensa que mientras las La dureza de u n a moneda como el euro, aplicada a pases
cosas marchen m a l o bien, no hay que hacer cambios y, mucho latinos, por esencia no t a n disciplinados como los alemanes,
menos, cambios que puedan traer alguna impopularidad inicial. ha producido u n verdadero descalabro, abriendo serios interro-
Buenos es recordar u n a frase del g r a n politlogo americano gantes sobre l a sustentabilidad del euro como moneda europea
Lester Thurow, que dijo u n a vez que "los polticos deben ser los comn p a r a los 25 pases, a mediano plazo. Ello, a l p u n t o de
abogados del futuro en el presente", porque son ellos quienes, que inteligentes autores franceses h a n titulado el proceso como
"la aventura del e u r o " . 21
al identificar u n problema o amenaza seria al bienestar general,
deben convencer a l a poblacin de l a necesidad de hacer algn No m u y distinto es lo sucedido con l a crisis i n m o b i l i a r i a es-
ajuste o adaptacin, justamente para evitar peores males poste- paola en 2009, y hasta ahora, aunque mermando: se permiti
riores, en caso de no hacerlo. crecer el valor de las propiedades hasta extremos impagables,
Eso pas con l a salida de la convertibilidad en Argentina: no bajo el subterfugio de tomar crditos a treinta o ms aos p a r a
se sincer el valor de l a moneda a tiempo y l a confianza pblica pagar por propiedades que alcanzaban el milln de euros por u n
explot por los aires, arrastrando a l a confiabilidad del gobierno, departamento trmino medio -de u n o s cien m e t r o s - en el centro
luego de que ste pusiera lmites a la extraccin de dinero de los de cualquier ciudad importante de Espaa.
bancos, curiosamente para evitar su cada. Cuando explot l a burbuja, m u c h a gente haba vivido largos
Bien se h a dicho en u n voto en sentencia de l a Corte Supre- aos de s u vida trabajando slo para pagar intereses, y no slo
m a que " l a ley 23.928 no cre u n a verdadera moneda de papel. no haba cancelado el crdito sino que ahora deba ms que a n -
La convertibilidad que pregonaba tuvo, en t a l sentido, u n efec- tes, en concepto de capital.
to meramente declarativo, puesto que no se reglamentaron las En toda Espaa hoy hay miles de desalojos compulsivos diarios
operaciones de conversin que anunciaba el a r t . 21, quedando -algunas fuentes dicen que hasta tres m i l por da, aunque ello es
l i m i t a d a esa operatividad a u n a intervencin en el mercado ten- incomprobable, dada la dispersin de los procedimientos de l a n -
diente a evitar que se superara el lmite fijado en el art. 11. La
ley consagr l a indicada convertibilidad con el dlar estadouni-
dense, u n nuevo nominalismo a rajatabla, la desindexacin y l a
CSJN, 26/10/04, "Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y
inclusin de la moneda extranjera en el rgimen de las obligacio- otros s/amparo", Fallos, 327:4495, voto Dra. Elena Highton, considerando 7 . o
nes de dar sumas de dinero como si se t r a t a r a de moneda nacio-
2 1 MAI.AURIK/AYNRS/STOI-FEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed. Defrnois Pa-
nal. No slo por este principio bsico de convertibilidad sino por rs, 2 0 0 9 , p. 6 0 6 , n 1093.
774 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 775
zamiento-; muchos deudores hipotecarios h a n evitado el desalojo El papel moneda requiere, para mantener su valor, de dos
acordando con los bancos u n a dacin en pago de sus propiedades, cosas: u n correlato de divisas depositadas en el Banco Central y
quedando lo ya pagado como pago de intereses y la situacin, si de l a confianza del pblico, que da por buena l a moneda.
bien va mejorando, no tiene visos de solucin definitiva. Esta confianza se corresponde con l a solvencia del gobierno
Y todo esto, porque se permiti el crecimiento de u n a burbuja para manejar la economa y con la limitacin del circulante.
inmobiliaria, carente de bases de sustentacin y de efectos previ- Como dice el ttulo de aquella clebre obra de Ral Prebisch,
sibles, a mediano plazo, porque el gobierno de entonces no quiso la opcin es tener u n a "moneda sana o inflacin incontenible".
asumir su parte de responsabilidad y dej seguir el juego de los Si bien la ley orgnica del Banco Central brindaba ciertas
operadores, sin regularlo para que no se esquilme a pequeos pautas para emitir estos billetes con respaldo y resguardando
ahorristas y deudores. La situacin h a terminado con los bancos su valor y aceptacin, en los hechos los sucesivos gobiernos, a
espaoles convertidos en las mayores inmobiliarias de Espaa, al p a r t i r de 1945, emitieron cada vez ms moneda sin respaldo,
tener en cartera innumerables propiedades recibidas en pago. llegndose a u n a emisin descontrolada, s i n lmite alguno.
Esperemos que nunca vuelvan a sufrir los argentinos las con- Para satisfacer demandas sociales y contentar a todos, se
secuencias de u n a multiplicidad de episodios de ceguera poltica emiti sin cesar circulante, lo que dio lugar a u n aguamiento de
como el de los ltimos das del gobierno del presidente de la Ra. la moneda, por el enorme volumen del dinero en circulacin.
Hacia 1948 se produjo la primera inflacin significativa en
nuestro pas, aumentando drsticamente el precio de l a carne.
4.3. Papel moneda.
Luego esta inflacin se torn crnica alcanzando niveles promedio
Es el billete emitido sin respaldo de oro o divisa fuerte (dlar de alrededor del 8 0 % anual y, en la dcada de 1970, en 1975 ms
estadounidense, franco suizo, marco, yen, etc.). Esta moneda y a precisamente, se produjo el primer episodio hiperinflacionario en
no representa ningn valor depositado en caja y, a l ser totalmen- Argentina, conocido como el "Rodrigazo" (el ministro que dispuso
te inconvertible, se convierte en u n signo meramente fiduciario. esa feroz devaluacin repentina se llamaba Celestino Rodrigo).
La economa m u n d i a l se asent en el patrn oro d u r a n t e dos Despus de l a Segunda Guerra M u n d i a l , l a convertibilidad
siglos; hasta l a dcada de 1920 no se dudaba de que u n a econo- de las monedas nacionales a oro fue siendo dejada de lado cre-
ma sana deba asentarse sobre el patrn oro. cientemente por todo el orbe y el curso forzoso oblig a l pblico
E n nuestro pas, los excedentes en divisas generados por el a aceptar u n a moneda sin respaldo alguno en moneda fuerte.
supervit de nuestro comercio exterior permitieron tener u n La economa m u n d i a l abandon el patrn oro definitivamen-
peso fuerte con relacin a l oro, dado que a instancias del comer- te en el ao 1971; desde entonces se h a n producido cada cierto
cio de granos y carnes las reservas del pas en el Banco Central tiempo y en diversos pases enormes variaciones de los tipos de
crecan constantemente. cambio de cada moneda, provocados por corridas de los inver-
La Argentina como "granero del m u n d o " permiti l a super- sores golondrina hacia monedas fuertes, ante a l g u n a seal de
vivencia de u n sistema rgido de conversin hasta fines de l a a l a r m a sobre la solidez de la economa de ese pas.
dcada de 1920. As se h a n producido los episodios devaluatorios conocidos
Es cierto que en el ao 1914, como consecuencia de los tras- principalmente por el nombre de diversas bebidas alcohlicas,
tornos econmicos producidos por la Primera Guerra M u n d i a l , pudiendo citarse el "efecto tequila" (Mxico, 1994), el "efecto
el gobierno argentino haba suspendido l a conversin, pero ella caipiria" (Brasil, 1997), el "efecto vodka" (Rusia, 1996), "efecto
fue restablecida durante dos aos en 1927, hasta que el presi- arroz" (Sudeste asitico y Japn, 1997/98), etc.
dente Yrigoyen decret en 1929 la inconvertibilidad del peso, Las crisis en cadena que se sufren desde 2008, cuando el
que persisti hasta 1991. estallido de la banca norteamericana de hipotecas produjo l a
Ello hizo surgir entre nosotros u n nuevo tipo de moneda: el pa- cada de varios bancos en ese pas y, por simpata o contagio,
pel moneda. En este sistema, los billetes son esencialmente incon- puso en aprietos a varios pases europeos, que tenan tomada
vertibles, siendo fijado su valor nominal por el Estado emisor. deuda a niveles astronmicos, que excedan enormemente su
776 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 777
capacidad de endeudamiento mximo, superando los lmites del restricciones de gastos que debi implementar, si est atado a
Tratado de Maastricht, que pona serios lmites a t a l endeuda- u n patrn rgido como el euro, en l a E u r o p a de los 25.
miento a l a Europa de los 15, hoy Europa de los 25. Baste con pensar que existen inversores individuales -como
Las crisis de l a deuda de Portugal, Grecia y Espaa, los pa- George Soros- o fondos de inversin - a l g u n o s de ellos llamados
ses ms dbiles financieramente hablando de l a Comunidad "fondos b u i t r e " - que especulan contra monedas y pases, m u -
Europea, h a n hecho saltar por los aires esa sensacin artificial chas veces incluso ganndoles, como ocurri con la apuesta de
y descontracturada de bonanza y consumo, que se adverta en
varios pases de E u r o p a - l o s tres nombrados en especial- y
que se notaba a simple vista como gravemente desapegada de l u s t r o s de desor los d i c t a d o s de l a o r t o d o x i a econmica, soslayando los
la realidad. i n d i c a d o r e s de p e l i g r o que m o s t r a b a n d i c h a s economas. A u n q u e las c i r -
Los tres son pases cuyo aparato productivo no permita sos- c u n s t a n c i a s no f u e r o n idnticas e n todos los pases de que se t r a t a , l a s
tener el nivel de gasto que tenan, y adems estaban atados a d i f i c u l t a d e s se d e b i e r o n p r i n c i p a l m e n t e a l a combinacin de d e s e q u i l i -
b r i o s macroeconmicos, el f u e r t e e n d e u d a m i e n t o e x t e r n o , el d e t e r i o r o de
u n sistema que les impeda emitir, pues a l entrar a u n sistema
l a b a l a n z a de pagos y l a f r a g i l i d a d de s u s s i s t e m a s financieros y d e l sector
de moneda comn se ingresa a u n mecanismo que impide emitir e m p r e s a r i a l . Los d e s e q u i l i b r i o s de b a l a n z a de pagos obedecieron a u n a
sin respaldo, devaluar l a moneda, etc. vigorosa a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o y a l t a s t a s a s de inversin p r i v a d a , y
El estallido era inminente en ellos, como creemos que todava se v i e r o n exacerbados, a n t e s de l a c r i s i s , p o r el a u m e n t o de v a l o r d e l dlar
puede serlo, porque si en esos pases no se advierte que el con- de E E . U U . , c o n el q u e l a s m o n e d a s de los pases e n cuestin e s t a b a n v i n -
culadas oficial o extraoficialmente.
sumo debe tener u n a ligazn con l a realidad -mayor o menor,
V a r i o s factores e x p l i c a n l a f r a g i l i d a d de los sectores financiero y e m -
pero ligazn a l fin-, el problema de sus economas es inminente p r e s a r i a l : fallas p r e e x i s t e n t e s e n l a s c a r t e r a s de l a s i n s t i t u c i o n e s finan-
y no se arreglar con las reuniones de los "indignados". cieras; u n e n d e u d a m i e n t o e n d i v i s a s d e s p r o v i s t o de c o b e r t u r a , que e x p u -
Los problemas econmicos y financieros de los pases no se so a l a s e n t i d a d e s n a c i o n a l e s a l riesgo de s u f r i r prdidas c o n s i d e r a b l e s
arreglan con este tipo de aglomeraciones que quieren retrogradar e n caso de depreciacin de l a m o n e d a ; excesiva utilizacin de crdito ex-
la h u m a n i d a d a etapas en que la democracia directa era posible. t e r n o a c o r t o plazo, i n v e r s i o n e s riesgosas y u n t r a s f o n d o de b u r b u j a s de
precios de acciones e i n m u e b l e s . E s o s factores se venan a c u m u l a n d o e n
Baste con recordar las "asambleas barriales" que se congre- u n e n t o r n o de g r a n a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o g o l o n d r i n a y acelerada
gaban en Argentina en los aciagos das de 2002, o el movimien- expansin del crdito i n t e r n o e n s i s t e m a s financieros l i b e r a l i z a d o s , e n
to de "indignados" europeos, y las "soluciones" generalmente que l a g e n e r a l i z a d a p r e s e n c i a de garantas pblicas implcitas (adems
descabelladas que suelen proponer este tipo de aglomeraciones de l a s que r e p r e s e n t a n los s i s t e m a s de vnculo m o n e t a r i o ) y el rgimen de
supervisin y regulacin no permitan h a c e r frente a los desafos de u n
acrticas, para comprender que difcilmente ese tipo de encuen-
m e r c a d o financiero g l o b a l i z a d o .
tros sirvan para algo ms que darle ocupacin a algn demago-
E n ese c o n t e x t o , l a variacin r e p e n t i n a de l a s decisiones de los agen-
go en ciernes. tes del m e r c a d o (que de i m p r o v i s o a c o n s e j a r o n a s u s clientes s a l i r de l a s
Un cctel explosivo de ineficiencia del respectivo gobierno, t e n e n c i a s de m o n e d a e i n v e r s i o n e s locales y r e s g u a r d a r l a s i n v e r s i o n e s e n
sumado a l ataque especulativo de los inversores extranjeros d i v i s a s o e n o t r o s d e s t i n o s ms confiables) poda s u s c i t a r , y e n efecto s u s -
sobre la moneda del pas que se tratare, suelen provocar u n a cit, u n crculo vicioso de depreciacin de l a m o n e d a , i n s o l v e n c i a y s a l i d a
de c a p i t a l , q u e fue difcil de detener.
abrupta variacin del poder adquisitivo de esos signos mone-
El c o n t a g i o se propag rpidamente a o t r o s pases y o t r a s regiones de
tarios, con las consecuencias sociales que ello lleva aparejado, la economa emergente, a n t e l a indiferenciacin q u e p a r a los i n v e r s o r e s e n
dada la devaluacin que el gobierno de cada uno de esos pases s h o c k t i e n e n " l o s pases emergentes"; los i n v e r s i o n i s t a s e x t e r n o s t u v i e r o n
se vio obligado a disponer ante l a crisis, si pudo hacerlo , o las 22 la sensacin de q u e o t r o s pases experimentaran d i f i c u l t a d e s s i m i l a r e s ,
que comprometan s u solvencia y e x p a n d i e r o n u n p r o b l e m a e s t r i c t a m e n t e
l o c a l , convirtindolo e n u n a c r i s i s g l o b a l q u e h i z o p e r d e r m i l e s de m i l l o n e s
de dlares e n el v a l o r de las acciones.
2 2
Las c r i s i s que se i n i c i a r o n e n T a i l a n d i a e n 1997, e n Mxico en 1994, A l c u l m i n a r estas c r i s i s , g r a n p a r t e de l a s i n s t i t u c i o n e s financieras y
en R u s i a e n 1996, etc., c o n u n a serie de a t a q u e s especulativos c o n t r a las e m p r e s a s de los pases afectados se e n c o n t r a b a n en q u i e b r a o seria-
la m o n e d a l o c a l (el b a h t tailands, el r u b l o r u s o , etc.), e s t a l l a r o n t r a s mente c o m p r o m e t i d a s financieramente.
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 779
778
Soros contra la libra esterlina inglesa y su valor, lo que le dej a E n estos casos de inflacin a b r u p t a y galopante, la velocidad
este inversor u n a f o r t u n a de ganancia. de circulacin de u n a moneda da u n indicio de l a confiabilidad
El taln de Aquiles de la moneda de papel o moneda fidu- n u l a que el pblico tiene en ella. Recordemos que durante los
episodios hiperinflacionarios que sufri Argentina (1975, 1989 y
ciaria es que su valor depende de l a confianza que genere en
1990) los precios cambiaban por horas y la gente al percibir su
la poblacin, pudiendo ser objeto la moneda local de profundas
sueldo, corra a los supermercados y grandes tiendas a gastar
variaciones del tipo de cambio frente al dlar, ante u n signo de
ntegro s u salario, pues u n a semana despus podran comprar
desconfianza.
la m i t a d de bienes con el mismo dinero.
Es ms, hasta monedas c o m u n i t a r i a s como el euro pueden
Es ms, podemos contar u n episodio del que fuimos testigo
caer en su valor abruptamente, ante u n ataque especulativo, en
privilegiado, dado el ejercicio de funciones de asesoramiento en
u n momento de confusin. Los mercados son temerosos y estn
u n Ministerio de Hacienda p r o v i n c i a l en momentos de la crisis
interconectados al extremo; u n a brisa en el inicio de u n da en
de 2 0 0 2 .
los mercados asiticos se puede transformar en u n a tormenta
para el medioda en Europa y de u n vendaval al llegar a los Cuando el Estado nacional pag la coparticipacin en parte en
mercados americanos. Tal vez, como h a ocurrido, a causa de u n Lecop en 2002, las provincias se vieron obligadas, a su vez, a pa-
r u m o r sobre el exceso de creatividad en la contabilidad de u n a gar a sus empleados y proveedores, en parte en esa cuasimoneda.
importante empresa cotizante en bolsa. Pudimos comprobar en ese momento que las personas que reci-
Los inversores huyen de la confusin e, incluso, del menor ban Lecop, antes de desembolsar u n solo peso, hacan lo imposi-
atisbo de incertidumbre, desprendindose de los activos que ble por desprenderse de todos los Lecop, los que eran vistos como
vean como peligrosos o no seguros. monedas de segunda clase o poco fiables, casi como u n bono.
Para explicar mejor el tema de la devaluacin o la c o r r i d a Esta pulsin por desprenderse de los Lecop h a s t a cambiaba
especulativa, cabe consignar que la moneda de papel tiene dos hbitos de consumo arraigados, fidelidades comerciales t r a d i -
valores diferentes, no siempre coincidentes: cionales, etc. Ello, porque si el comerciante al que siempre se le
a) el valor extrnseco del billete, y compraba en determinado r u b r o no aceptaba Lecop, se lo reem-
plazaba prontamente por otro, que s los aceptara.
b) su valor intrnseco.
Esta distincin deviene indispensable para comprender por qu E n esos meses fatdicos y calurosos del verano de 2002, ter-
hay disparidad entre la expresin nominal del billete y su real po- m i n a r o n circulando prontamente slo los Lecop y los bonos pro-
der adquisitivo, que se traduce en su baja cotizacin en el mercado vinciales -como los Lecor, los "patacones", etc. Recin cuando a
o su cambio desfavorable frente a las monedas fuertes o divisas. la persona no le quedaba u n o solo de ellos, recurra a l dinero
Es decir, hay monedas fuertes (o m u y aceptadas) y mone- "de verdad" para sus compras. Y todo el mundo haca lo imposi-
das devaluadas o sospechadas. Las divisas o monedas fuertes ble por no aceptar n i Lecop, n i Patacones, n i otros bonos. Slo
cuentan con u n slido respaldo en los bienes atesorados, pero cuando no le quedaba ms remedio los aceptaban. sta es la
bsicamente gozan de la confianza del pblico lo que, paradji- evidencia ms tangible que tuvimos personalmente de la estric-
camente, provoca su escasa circulacin. ta aplicacin de la "ley de Greesham" en la economa.
Este efecto se conoce en economa como "ley de Greesham" y Tambin esta ley se aplica cuando c i r c u l a n dos monedas, u n a
fue formulada hace ms de quinientos aos. Se basa en el p r i n - devaluada y otra fuerte. La moneda devaluada est erosionada
cipio de que si se ponen en circulacin en u n mercado dos mo- por la inflacin debido a que carece de u n respaldo econmico
nedas, u n a buena y u n a mala, la poblacin tiende a atesorar la firme, al emitirse circulante en forma exagerada, teniendo la
moneda buena y a hacer circular la mala. Por ello las monedas consecuencia correlativa de provocar inflacin, al hacer aumen-
ms apreciadas o confiables (como el dlar) en caso de inflacin t a r los precios.
se g u a r d a n en bancos o en cajas de seguridad y desaparecen de La inflacin que provoca el exceso de circulante implica el peor
la circulacin, cediendo el paso a las monedas devaluadas, que impuesto de todos, el ms regresivo, el que castiga con mayor
son las que t e r m i n a n circulando casi en exclusividad. dureza a los sectores sociales ms desfavorecidos, que no tienen
780 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 781
proteccin contra l, porque dependen exclusivamente de su sa- sionado en detalles econmicos, sin decir de dnde provienen,
lario y no pueden trasladar a otros el impuesto inflacionario. como respuesta podemos decir que el dominio del tema econ-
En palabras sencillas, u n presidente argentino que y a hemos mico lo adquirimos tanto cuando estudiamos economa poltica
citado, el general Pern, dijo - c o n esa claridad meridiana con que para nuestro doctorado, como luego - y principalmente-, cuando
se expresaba- que con l a inflacin los salarios suben por la esca- ejercimos importantes funciones ejecutivas en el Ministerio de
lera y los precios por el ascensor, de modo que cada vez se achi- Hacienda de l a provincia de Neuqun, lo que nos dio, adems de
can ms los salarios del sector ms humilde de l a poblacin. experiencia prctica y de manejo de vectores econmicos, datos
Se aprecia, en pocas de inflacin, l a independencia del valor fiables adquiridos personalmente, que no slo comprendemos
de l a moneda con relacin a l signo que representa o a l a cuanta sino que no necesitamos tomar de nadie.
que lleva impresa.
Recurdese que Aristteles calificaba al dinero como u n a 4.4. Valor de la moneda
mercanca intermedia. Como toda mercanca, el dinero deja de Pueden distinguirse en u n a m i s m a moneda tres clases dife-
tener u n valor impuesto o por cuo oficial y pasa a ser u n bien rentes de valor:
objeto de cotizacin en el mercado, de conformidad con la ley de a) Valor n o m i n a l : Es el valor que el Estado fija a la moneda, el
la oferta y l a demanda. valor escrito que el Estado i m p r i m e a sus billetes: el nmero de
Se produce u n a variacin del rol del dinero, que pasa a ser dlares o francos que representa esa moneda (por ejemplo: diez
u n a mercadera ms, resultando su precio de u n complejo de dlares, cien francos, etc.).
variables econmicas vinculadas con su poder adquisitivo real. E n los tiempos primitivos, el valor de l a moneda metlica es-
La inflacin que produce la devaluacin del signo monetario taba fijado por su contenido en oro o en plata.
plantea enormes problemas jurdicos, a l provocar u n a distor- b) Valor real o intrnseco: Es el valor intrnseco que tiene u n a
sin mensurable en todos los contratos en curso de ejecucin, moneda. As, por ejemplo, u n a moneda de oro tiene, por valor
adems de u n a distorsin de los precios relativos de l a economa real, l a cantidad de gramos de dicho metal que entra en l a alea-
inflacionada, que motiv normalmente andanadas de j u i c i o s cin, como se viera, generalmente menor en algunas milsimas
que llegan a tribunales para resolver. al peso oficial de l a moneda.
El sistema del papel moneda es el que hoy rige en casi todos En el papel moneda el valor intrnseco es prcticamente nulo, ya
los pases; la excepcin l a constituyen unos pocos Estados, en que slo tiene el valor de los materiales con que est impreso (papel,
los que rigen sistemas que atan o ligan el valor de la moneda tintas, elementos de seguridad para evitar falsificaciones, etc.).
local a u n a paridad fija, normalmente el dlar estadounidense o c) Valor de cambio: El valor de cambio es el valor que tiene
u n a moneda fuerte. u n a moneda con relacin a otras monedas Para u t i l i z a r u n a ex-
E n el sistema monetario de papel moneda, l a confianza y fir- presin grfica es el "valor de aceptacin" de esa moneda, por la
meza del signo monetario no depende del encaje de oro, sino poblacin, frente a las monedas fuertes o duras.
de l a confianza popular en l a seriedad con que se manejan las E n suma, es el valor burstil, el valor comercial, el valor que
finanzas pblicas, de. l a solidez de la economa, del equilibrio tiene en los bancos, en las casas de cambio; es el valor que se
entre el circulante y la riqueza nacional. toma en cuenta en el mercado internacional.
La supervivencia de u n sistema como ste descansa esencial-
mente en l a fe que merezca el Estado a sus ciudadanos. A este 4.5. Nominalismo y valosmo
tipo de moneda pertenecen los billetes que actualmente circu- Respecto del valor de l a moneda existen dos posiciones clara-
l a n en l a enorme mayora de pases del mundo. mente enfrentadas:
El papel moneda es l a regla en el mundo, l a moneda de papel,
la excepcin m i n o r i t a r i a . a) Principio nominalista. El Cdigo de Vlez adopt el p r i n c i -
Si el lector se pregunta por qu en esta cuestin hemos hecho pio n o m i n a l i s t a en cuanto al valor del dinero, como n o r m a gene-
pocas citas de autores de nuestra materia y nos hemos apa- ral. Este principio presupone l a invariabilidad del valor del signo
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 783
782
monetario (un peso es y ser siempre u n peso), cualquiera sea la La primera solucin parcial, encontrada por la jurisprudencia y
alteracin que en l a realidad su valor haya sufrido, a menos que la doctrina, al problema de la inflacin fue la de distinguir entre las
por legislacin especial se disponga lo contrario. obligaciones puramente pecuniarias y las obligaciones de valor.
b) Principio valorista. Considera que las deudas se cancelan Antes de 1976, la j u r i s p r u d e n c i a nacional vena receptando
con su equivalente cualitativo y no cuantitativo, cualquiera sea crecientemente u n a distincin entre deudas de dinero y deudas
el nmero de unidades de moneda que ello signifique al mo- de valor, que permita en este ltimo supuesto mitigar el envi-
mento del pago. Si la obligacin era de pagar cien pesos, pero lecimiento del signo monetario. Pero recin en 1976 la solucin
la moneda h a perdido valor, debe recalcularse el valor de esos fue definitiva y unnimemente aceptada por los tribunales.
cien pesos al momento del pago y se ser el monto a pagar (ej. Los tribunales argentinos, desde entonces, distinguieron entre:
$ 168, si l a inflacin h a sido del 6 8 % entre la constitucin y l a a) Deudas de dinero
extincin de la obligacin. El principio valorista rigi de hecho Son aquellas donde el objeto debido y el objeto del pago coin-
en nuestro pas entre 1975 y 1991, por imperio de las elaboracio- ciden: ambos consisten en dinero. O sea, en el origen aparece
nes jurisprudenciales que receptaron l a indexacin dineraria, u n a suma, l a c u a l tambin se da en la extincin. E n todas estas
a p a r t i r de leading cases como "Vieytes de Fernndez, J u a n a , hiptesis de deudas de dinero la s u m a a entregar es exactamen-
suc. c/Provincia de Buenos Aires", dictado por la Corte Supre- te i g u a l a l a s u m a estipulada en el contrato.
m a el 23/9/76. Rige respecto de ellas el principio nominalista, en el que u n
peso vale u n peso, o sea que lo debido se satisface entregando l a
4.6. El problema de la inflacin s u m a adeudada, cualquiera sea su valor a l momento del pago.
Con gran precisin, en nuestra d o c t r i n a se h a dicho que "el Por ello, bien se h a puntualizado que " l a deuda de dinero es
fenmeno de l a inflacin, y en grado sumo el de la hiperinflacin, insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de l a moneda,
sacude de t a l forma l a organizacin poltica, econmica, social debiendo satisfacerse con l a m i s m a cantidad de ella fijada origi-
nariamente, salvo previsin contractual en c o n t r a r i o " . 24
y jurdica, que l a pretensin de contener sus efectos resulta t a n
utpica como la de buscar frmulas para r e p r i m i r l a inconteni- b) Deudas de valor
ble fuerza de u n terremoto o l a de l a r u p t u r a de u n dique, cuyas La deudas de valor son aquellas donde el dinero aparece en
consecuencias devastadoras dependern del grado de aqul, o el objeto del pago, porque la prestacin puede consistir en dar
del caudal o volumen de aguas de ste" . 23 otra cosa, en u n hacer o en u n hecho negativo. A l extinguirse
La inflacin galopante, duradera o descontrolada plantea al el vnculo se recibe u n a s u m a determinada en ese momento,
derecho u n severo desafo a l distorsionar todas las ecuaciones representativa del valor de l a prestacin debida por el deudor.
contractuales en curso de ejecucin, modificando abruptamen- El problema se concentra en el q u a n t u m , cuya determinacin
te el valor de los precios relativos de la economa. habr que realizar para poder cumplir.
Este desafo no siempre h a sido bien abordado por el derecho, En palabras de Llambas, l a deuda de valor "se refiere a u n
que en ocasiones h a reaccionado tarde y m a l . valor abstracto, constituido por bienes, que luego habr que me-
En nuestro pas, el a r t . 619 CC plante en tiempos de infla- dir en dinero: sin duda, el deudor solventar la deuda entregan-
cin desbordada serios interrogantes, erigindose en u n obst- do dinero, que es el comn denominador de todos los bienes.
culo, errneamente juzgado insalvable, para el reajuste de esta Pero como l no era u n deudor de dinero, sino del valor corres-
clase de deudas, hasta que se implemento pretorianamente u n a pondiente a los bienes en cuestin, hasta tanto no sobrevenga el
solucin razonable a p a r t i r del ao 1976. acuerdo de las partes, o l a sentencia j u d i c i a l , que liquide l a deu-
2 3 " O b l i g a c i o n e s de d a r s u m a s de d i n e r o y l a depreciacin m o n e t a r i a ,
indexacin y teora de l a imprevisin", p o r Wenceslao T c j e r i n a . Pedro N.
2 4 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II-A, n 8 8 6 .
C a z e a u x y E d u a r d o Moreno D u b o i s , e n LL, 1 9 7 6 - B - 5 9 4 .
784 MARCELO LPEZ M E S A OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 785
da y determine cul es l a cantidad de dinero que deber aqul curso legal que sea usada habitualmente en el trfico. Una vez
satisfacer a l acreedor, su obligacin ser u n a deuda de valor, que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposicio-
que slo pasar a ser u n a deuda de dinero luego de practicada nes de esta Seccin".
o
Es decir que en el mismo pargrafo (Pargrafo 6 , "Obligacio-
esa determinacin" . 25
a
nes de dar dinero"), Seccin I ("Obligaciones de dar"), Captulo
En nuestro derecho, esta categora surgi y se desarroll para
o
3 ("Clases de obligaciones"), Ttulo I ("Obligaciones en general"),
evitar que ciertas prestaciones pudieran estar afectadas por l a
o
del Libro 3 ("Derechos personales"), arts. 765 a 772, el nuevo
inflacin, de manera de preservar su naturaleza, al dejarlas a l
margen del flagelo inflacionario. El problema fue que creciente- ordenamiento volvi a plasmar l a dicotoma j u r i s p r u d e n c i a l en-
mente l a j u r i s p r u d e n c i a fue incluyendo dentro de las obligacio- tre deudas de dinero y deudas de valor, s i n clarificar el mbito
nes de valor a ms y ms supuestos, al punto de que sobre el de estas ltimas.
dictado de l a Ley de Convertibilidad, 23928, las excepciones - y La "cuantificacin de u n valor" del a r t . 772 CCC distingue en
escasas- eran las deudas de dinero, habiendo sido reconocida a realidad las deudas de valor, de las deudas de dinero o de canti-
numerossimas obligaciones la categora de deudas de v a l o r . 26
dad. La n o r m a establece: "Si l a deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que co-
Entonces, directamente, la categora fue tronchada al ras del
rresponda tomar en cuenta para la evaluacin de l a deuda. Pue-
suelo por el legislador, que en el art. 7 de la ley 23.928 se afe-
de ser expresada en u n a moneda sin curso legal que sea usada
rr a l principio n o m i n a l i s t a en estado puro, estableciendo que
habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado
"el deudor de u n a obligacin de dar u n a s u m a determinada de
en dinero se aplican las disposiciones de esta Seccin".
pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento l a
Ahora bien, el problema radica en que l a formulacin lata,
cantidad nominalmente expresada. E n ningn caso se admitir
amplia, de l a n o r m a permite encuadrar en l a categora de deuda
actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de
de valor a casi cualquier obligacin; ello no es difcil de com-
costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa,
prender si se piensa que cualquier deudor - o c a s i - podra a r g u -
haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en l a
mentar que la inflacin le carcome el dinero de la acreencia a
presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y re-
que tena derecho y que para resguardar sus derechos p a t r i m o -
glamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractua-
niales debe reconocrsele el valor que se le adeuda y no el dinero
les o convencionales que contravinieren lo aqu dispuesto" . Y 27
n o m i n a l comprometido.
ya no hubo ms "deudas de valor".
La deuda de valor, a l i g u a l que l a deuda de dinero, es c a n -
Tambin el a r t . 766 CCC adopta como principio el nominalis- celable con la entrega de u n a s u m a de signos monetarios; pero
mo, al establecer "Obligacin del deudor. El deudor debe entre- su objeto debido no es el dinero sino u n determinado valor, u n a
gar l a cantidad correspondiente de l a especie designada". determinada u t i l i d a d que, en definitiva, se satisface con l a en-
El Cdigo Civil y Comercial, en el a r t . 772 CCC incorpora la trega de signos monetarios que deben satisfacer ese "valor", que
categora jurdica de "deuda de valor", a l a que denomina " c u a n - deben p e r m i t i r alcanzarlo, cualquiera sea el nmero de u n i d a -
tificacin de u n valor", estipulando l a n o r m a que "Si l a deuda des monetarias requeridas para ello.
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse a l Esto, porque necesariamente debe medirse ese valor en dine-
valor real a l momento que corresponda tomar en cuenta para l a ro, lo que puede suceder a l momento del pago, o a l momento de
evaluacin de l a deuda. Puede ser expresada en u n a moneda sin liquidar - j u d i c i a l o convencionalmente- l a deuda, y t r a d u c i r l a
en u n a suma de dinero.
El problema con el nuevo Cdigo y el rgimen de las obliga-
2 5 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A , n 8 8 6 . ciones de dar dinero, conforme estn redactados los arts. 765 a
772, radica en que se adopta u n principio general n o m i n a l i s t a
2 6 Vase TRIGO REPRESAS, Flix A . , " D e u d a s de d i n e r o y d e u d a s de valor.
S i g n i f i c a d o a c t u a l de l a distincin", e n Revista de Derecho Privado y Co- en el a r t . 766, pero luego en el a r t . 772 se recepta u n a nocin
munitario, t. 2 0 0 1 - 2 , p p . 2 5 y ss. tan amplia de obligacin de valor que, en la prctica, parecen
2 7 T e x t o segn ley 2 5 . 5 6 1 , B.O. 7/1/02. dos principios generales en pugna.
786 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 787
Como sea, la interpretacin que los jueces hagan de estas el valor que la j u s t i c i a y la equidad indicaban como correcto o
normas deber tratar de encontrar u n equilibrio entre ellas, adecuado, se implementaron distintos remedios.
para delimitar correcta y certeramente sus respectivas esferas La herramienta f u n d a m e n t a l para ello consisti en indexar
de aplicacin. Pero, si algo conocemos l a magistratura argenti- las sumas dinerarias devaluadas. Este galicismo ("indexar")
na, en la que hemos pasado en diversas funciones u n tercio de describe l a adecuacin aritmtica de m u l t i p l i c a r l a suma adeu-
nuestra vida, l a interpretacin que se haga del a r t . 772 CCC, dada por el coeficiente de envilecimiento de l a moneda que haba
ms temprano que tarde, habr de extender esa formulacin al sufrido la deuda.
rango de cuasi principio general, reconociendo deudas de valor Indexar significa reajustar las cifras nominales para comba-
a mltiples obligaciones. t i r la desvalorizacin monetaria, de manera que se respete la
Ha probado la experiencia argentina de dcadas de inflacin ecuacin econmica del contrato a la poca de su celebracin,
y de correlativa indexacin, que cuando se autoriza extendida- con los valores reales ponderados a l momento del pago o c u m -
mente l a indexacin sta retroalimenta l a inflacin, entrando en plimiento.
u n crculo vicioso. Claro que tampoco se puede seguir negando Si se deban 100 pesos y entre el da de constitucin de la
lo evidente y hacer de cuenta que no existe inflacin e s t r u c t u r a l obligacin y el momento del pago, l a moneda haba perdido u n
y crecida en Argentina, as que alguna solucin de tipo valorista 7 2 % de su valor, se m u l t i p l i c a b a l a s u m a debida originalmente
haba que buscar. por el coeficiente de actualizacin que reflejara ese 7 2 % de detri-
Sin nimo de polemizar, n i de fungir de agoreros, creemos mento. sa era, entonces, l a s u m a debida, que se indexaba.
que con l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, en agosto, se Este remedio contra la inflacin se produjo en tres rdenes
va a abrir u n perodo econmicamente similar a l que habilit el distintos:
caso "Vieytes de Fernndez c/Provincia de Buenos Aires".
a) Indexacin legal
Fcilmente, la m a g i s t r a t u r a argentina tomar el a r t . 772
El legislador busc solucionar por sectores el problema de
CCC y sobre l a base del argumento de que el dinero no es u n
fin en s mismo, sino u n medio para a d q u i r i r bienes, toda vez la inflacin, ordenando indexar ciertos crditos en p a r t i c u l a r ;
que lo comprometido no refleje la deuda original de bienes que as ocurri, entre otros, con los honorarios de los abogados (ley
satisfaca (una casa, u n automvil, u n televisor, etc.), reconozca 21.839), los crditos laborales (ley 22.311) y las deudas hipo-
la deuda de valor de dicha obligacin. tecarias (ley 21.508). Y se estableci en l a reforma del Cdigo
Ese tipo de criterios refleja mucho mejor l a n a t u r a l predispo- introducida por ley 17711, que diversas obligaciones eran deu-
sicin de l a magistratura argentina promedio, que en importante das de valor, en lugar de deudas de dinero, con lo que tambin
segmento ve l a prohibicin de indexar como u n cors asfixiante, resultaron indexadas.
del que pronto podr liberarse, con los efectos que puede el lec- b) Indexacin convencional
tor imaginar, en tanto se generalicen. La instalacin de u n a mentalidad indexatoria en l a sociedad
argentina, como reflejo de l a persistencia de l a inflacin, produjo
4.7. Formas de correccin del nominalismo que, desde 1970 en adelante, fuera comn que las partes estipu-
Adems de estas previsiones legales, la j u r i s p r u d e n c i a de l a r a n en los contratos clusulas de reajuste de las prestaciones
nuestros tribunales comenz a borrar la distincin entre deu- dinerarias, tomando en cuenta diversos ndices.
das de dinero y deudas de valor, ampliando gradualmente este La j u r i s p r u d e n c i a termin admitiendo l a validez de las clu-
ltimo campo. sulas de reajuste en base a ndices oficiales (normalmente se
La inflacin forz el abandono del principio nominalista, con- trataba del ndice de precios a l consumidor), publicados por el
siderado presupuesto de la estabilidad econmica. Cuando l a INDEC. Otros mecanismos de actualizacin (como l a clusula
inflacin conmueve las bases econmicas de u n pas con crisis valor dlar) fueron examinados caso por caso para apreciar si se
de intensidad cada vez mayor, se altera l a base de las relaciones respetaba el equilibrio inicial de las prestaciones.
jurdicas que se insertan en u n a circunstancia socioeconmica. En materia de alquileres, el legislador intervino en ocasio-
Para evitar la discordancia entre el poder cancelatorio legal y nes para morigerar estas clLisulas (leyes 23.680 y 23.747), ge-
788 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 789
nerando ms inconvenientes de los que buscaba solucionar. A l que el a r t . 6 1 9 implicaba u n valladar infranqueable para repo-
negarse los locadores a aceptar los pagos con l a reduccin legal, tenciar o indexar u n a suma debida.
obligaron a los i n q u i l i n o s o bien a pagar lo debido indexado sin La p r i m e r a afirmacin es cierta, en tanto no cambie radical-
la quita legal o bien a consignar judicialmente lo que l a ley m a n - mente el valor de l a moneda, pues de otro modo Vlez se p r o n u n -
daba. Ello origin u n sinnmero de problemas. ciaba por la solucin del Cdigo austraco. La segunda, confor-
Desde 1 9 9 1 en adelante, por imperio de la ley 2 3 . 9 2 8 , la i n - me se ver seguidamente, es absolutamente errada.
dexacin convencional est prohibida en Argentina, siendo n u - b) Vlez Sarsfield y el nominalismo
los los pactos en contrario (art. 7, ley referida). El a r t . 6 1 9 inserta en el Cdigo Civil l a d o c t r i n a econmica
c) Indexacin j u d i c i a l conocida como teora nominalista.
La p r i m e r a tentativa de la j u r i s p r u d e n c i a argentina por m i t i - Ello significa que las cosas tienen el valor que se expresa en
gar los efectos de l a inflacin fue en 1 9 7 6 a travs del fallo de l a los contratos. Segn la teora nominalista, determinada canti-
j u s t i c i a bonaerense in re "Mas c/Nolly". dad tiene u n equivalente fijo (una deuda de $ 1 0 0 se paga con
Unos meses despus, l a Corte Suprema de l a Nacin se pro- $ 1 0 0 ) , y a u n si se produjera u n envilecimiento del valor de esa
nunci decididamente tambin en favor de reajustar las deudas moneda, por efectos de l a inflacin, esa deuda se seguira can-
dinerarias, con lo que los tribunales inferiores fueron paulati- celando con $ 1 0 0 , y a que no cabe repotenciarla.
namente ajusfando sus fallos a esa doctrina. La teora n o m i n a l i s t a afirma que no i m p o r t a el valor de cam-
Desde all y hasta 1 9 9 1 , cuando l a ley 2 3 . 9 2 8 prohibi la i n - bio de l a moneda, sino el valor de cuo de l a misma, no i m p o r t a
dexacin, los tribunales argentinos abordaron el problema de l a el efecto cancelatorio sino el nmero de unidades monetarias.
inflacin indexando las deudas. Si yo me obligo a pagar a otra persona diez m i l pesos, me libero
entregando ese mismo nmero en unidades monetarias, c u a l -
quiera sea su valor al momento del pago.
4.8. Obligaciones en moneda nacional Argentina sigui el principio n o m i n a l i s t a hasta 1 9 7 6 . Desde
a) La nota a l a r t . 6 1 9 CC la sancin del Cdigo hasta 1 9 7 6 en Argentina se aplic el p r i n -
El a r t . 6 1 9 del Cdigo de Vlez expresaba: "Si la obligacin cipio nominalista.
del deudor fuese de entregar u n a s u m a de determinada especie Se entregaba el mismo nmero de unidades de moneda, as
o calidad de moneda corriente nacional, cumple l a obligacin se hubiese producido u n a devaluacin del 2 0 0 % entre tanto.
dando l a especie designada, u otra especie de moneda nacional Esta rigidez jurdica ante l a inflacin se j u s t i f i c a durante u n
al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obli- tiempo, mientas siga vigente el marco econmico en que haba
gacin". sido pensado este principio.
Para comprender el espritu que Vlez pretenda dar al a r t . En el marco de u n a economa liberal donde exista u n mane-
6 1 9 y cmo jugaba esa n o r m a dentro del sistema legislativo, es jo escrupuloso de los recursos del Estado, donde el Estado era
til repasar la nota a ese artculo. chico, y el dinero vale, este esquema tiene sentido.
Despus de pasar revista en ella a todos los sistemas legis- Vlez piensa el principio nominalista unido a u n determinado
lativos del mundo conocido, Vlez expresa que "si se h a altera- modelo de economa del pas, el modelo liberal, con u n a interven-
do... el valor intrnseco de las monedas, el que las recibi debe cin mnima del Estado en la economa, con u n manejo escrupu-
reembolsarlas sobre el pie del valor que tenan al tiempo del loso de las cuentas pblicas, con u n sistema de nivelacin de las
prstamo". cuentas del Estado, con u n sistema de dficit cercano a 0 ; u n siste-
Concluye diciendo que "si hubiese de darse ley, suponiendo ma de economa de caja (se dispone de 1 0 0 , se gastan 1 0 0 ) , etc.
la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el artculo Ms all de decir que Vlez sigui el sistema nominalista, lo
del Cd. de Austria". que indudable, resulta indispensable analizar a la par si lo que
Durante cien aos, los autores y los fallos dijeron mayorita- el codificador denominaba "dinero" es lo mismo que los gober-
riamente que Vlez haba adherido al principio nominalista y nantes posteriores a l llamaron "dinero".
790 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 791
Resulta fundamental recordar que Vlez no slo fue codifica- Pero, qu ocurri entre 1 9 4 8 y 1 9 7 6 ? Por qu se continua-
dor, sino que antes haba sido ministro de Hacienda del presi- ron aplicando esas normas? Las respuestas son varias: por pe-
dente Mitre. Para Vlez, y para la realidad econmica de nuestro reza, por temor, por conservadurismo de l a magistratura.
pas en su poca, el "dinero" equivala a u n a moneda metlica, El Cdigo prevea hiptesis de carencia normativa, sealando
de pleno contenido y de valor inmutable, que slo poda sufrir las al intrprete pautas de conducta para solucionar los problemas,
escasas fluctuaciones que el metal poda tener en el mercado. cuando el supuesto de hecho que se debe juzgar no est con-
Es decir que el supuesto de hecho que se tiene en m i r a al templado de manera directa en n i n g u n a de sus normas. El a r t .
legislar sobre el "dinero" en el a r t . 6 1 9 y siguientes, era el "pata- 1 6 del Cdigo Civil indica que en dichos casos debe recurrirse
cn", u n a moneda convertible a oro. primero a las leyes anlogas - s i las hay-, y en ltimo caso a los
La pregunta surge ntida: cuando el dinero dej de ser con- principios generales del derecho.
vertible en Argentina, poda seguirse aplicando el principio no- Cuando se producen los primeros cambios en las leyes mone-
m i n a l i s t a en estado puro? tarias y se establece l a inconvertibilidad de l a moneda, el dinero
El "dinero" de que hablaba Vlez en el a r t . 6 1 9 dej de ser sigue funcionando como u n a medida de valor estable y, aunque
tal el da en que se dictaron leyes monetarias .que establecieron sea inconvertible e incluso no haya reservas de oro, la ley anlo-
su inconvertibilidad. Desde ese momento, el supuesto de hecho ga contina siendo l a contenida en el ttulo del Cdigo destinado
contemplado en la ley, y el supuesto de hecho de l a nueva rea- a las obligaciones de dar.
lidad econmica diferan sustancialmente, lo que debi motivar c) Del nominalismo a la inflacin
las adecuaciones lgicas. Mientras Argentina continu con el patrn oro o, dejndolo,
La inflacin galopante que nuestra economa sufri entre tuvo u n a economa ordenada y sin u n g r a n dficit, el principio
1 9 4 8 y 1 9 9 1 abri u n a brecha cada vez mayor entre el supuesto nominalista no trajo mayores problemas.
de hecho previsto por el Cdigo y el de l a economa altamente Hasta mediados de la dcada de 1 9 4 0 , en l a Argentina, no
inflacionaria. hubo inflacin. Salvo en 1 8 9 0 , en que se produjo u n episodio
Cuando nuevas leyes econmicas suprimieron el respaldo oro especulativo con las tierras del ferrocarril, hasta 1 9 4 8 no hubo
y, peor todava, cuando l a " m a q u i n i t a " de l a Casa de l a Moneda inflacin.
funcion s i n descanso, i n u n d a n d o el pas con los papeles que Luego, se dejaron de lado los mandatos de l a ortodoxia eco-
se crean necesarios para cubrir las necesidades de u n a deter- nmica en aras de l a ilusin de l a inagotabilidad de los recursos
m i n a d a poltica econmica, se cambiaron las bases del derecho del Estado. Para afrontar las deudas y gastos crecientes del Es-
monetario en el pas. tado se recurri a l a emisin desmedida de circulante; ste fue
El dinero argentino, entre 1 9 4 8 y 1 9 9 1 , se bas en meros pa- el origen esencial de l a altsima inflacin endmica que durante
peles sin valor, y a que la moneda no representaba u n valor por 5 0 aos padeci la Argentina.
s misma. La emisin tapaba a los ojos de la poblacin cualquier res-
El supuesto de hecho que denominamos "dinero", en su sus- triccin presupuestaria o estrechez econmica y se pensaba que
tancia, es esencialmente distinto de aquel que contemplaba y cualquier exceso poda ser financiado emitiendo moneda. Algn
regulaba Vlez en el Captulo IV, del Ttulo V I I , Seccin Primera, funcionario inepto consider que l a " m a q u i n i t a " era la mquina
del Libro I I . de hacer l a felicidad.
Efectuada esta comprobacin, es necesario concluir que las El resultado fue que la emisin de moneda s i n respaldo hizo
soluciones previstas por el Cdigo para u n supuesto de hecho que durante cincuenta aos en nuestro pas se perdiera de vista
distinto no eran aplicables a la nueva situacin. el principio rector de la economa, que no es otro que el de la
El legislador haba dictado normas para otro supuesto de he- escasez: las cosas valen, cuando son escasas.
cho, y la realidad haba cambiado absolutamente de r u m b o . De ello derivan dos consecuencias:
Los tribunales nacionales comenzaron a dejar de lado el p r i n - cuando u n a cosa deja de ser escasa, deja de tener valor o lo
cipio nominalista en 1 9 7 6 . pierde en la medida en que pierde su escasez;
792 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 793
cuando se emite dinero sin respaldo, ste se envilece en canos, lo que algunos atribuyeron a u n a maldicin denominada
mucha mayor proporcin de la emisin adicional, porque queda "la maldicin de Malinche", pero que es perfectamente explica-
afectada la confianza pblica. ble por l a inflacin descontrolada que las ingentes cantidades de
En 1948, con el gobierno del general Pern, se produjo la p r i - oro y plata transportadas desde Cartagena de Indias a puertos
mera inflacin por la suba del precio de la carne. Luego de la espaoles provocaron, dado el deficiente manejo del recurso que
cada de su gobierno, la poltica econmica desmaada de l a se hizo y el enorme gasto producido por el boato de la Corte, la
autoproclamada "Revolucin Libertadora" produjo u n gran alza vida improductiva de los nobles y cortesanos y el ingente gasto
de los precios, convirtiendo en recurrente el problema inflacio- militar, amn de l a corrupcin de l a burocracia.
nario y agudizando sus efectos, que golpearon sobre las clases Cuando el dinero por el exceso de emisin circula rpido, se
menos favorecidas con ms fuerza, ante l a n u l a poltica social podra decir que recalienta l a economa y entonces el precio de
implementada con posterioridad a 1955. las cosas y bienes aumenta.
Entre el principio nominalista y la estabilidad de la mone- Desde 1955 en adelante la inflacin en Argentina se torna u n
da existe u n a relacin inescindible. Esos principios tienen que problema cada vez ms preocupante. Lleg u n momento en que
j u g a r j u n t o s : no puede regir el nominalismo sin u n a economa la moneda del pas y a no era aceptada y comenz, de hecho, u n a
estable, porque en dicho caso la prohibicin de l a indexacin se dolarizacin de l a economa. Los argentinos ahorraban lo poco
transforma en confiscatoriedad. que podan en dlares, los pfecios de los bienes importantes se
Cuando l a moneda de u n pas empieza a tener problemas se- fijaban en dlares, etc.
rios o existe desconfianza se produce l a inflacin. Los precios en moneda nacional aumentaban en cuestin de
La inflacin en el fondo es u n problema de recalentamiento horas; eso sucede cuando u n pas no tiene moneda. La inflacin
de l a economa por exceso de dinero o por exceso de expectati- extrema deja sin moneda al pas.
vas negativas, y se produce porque los gobiernos no saben decir No debe olvidarse que en el ao 1989 l a inflacin lleg a l
que no y entonces, ante cada presin sectorial, se otorgan con- cinco m i l por ciento (5000%), lo que i m p l i c a que los valores y
cesiones insustentables econmica o financieramente. precios relativos de l a economa a l comenzar el ao quedaron
A l no haber u n lmite a l a impresin monetaria, se busca so- gravemente trastocados a l final del mismo.
lucionar los problemas imprimiendo ms dinero para pagarles a Entre 1945 y 1991, los gobiernos persistieron en la senda de
todos los que reclaman. Y la rueda cada vez gira ms rpido. la emisin descontrolada de dinero. E n 1975, a poco de asu-
El valor de l a moneda es, en principio, u n a cuestin de cir- mir, el m i n i s t r o Celestino Rodrigo, devalu a b r u p t a y sorpresi-
culacin monetaria, el exceso de moneda en u n pas produce vamente el valor del peso y produjo el llamado "Rodrigazo", u n a
inflacin porque l a oferta no est en relacin con la cantidad de devaluacin de alrededor del 150%. El "Rodrigazo", como toda
dinero que se demanda. alteracin sbita y artificial del valor de l a moneda, provoc que
Baste con pensar en el episodio generado por la plata de las m u c h a gente se empobreciera y que unos pocos avisados, o sim-
minas de Potos y el oro americano en l a economa espaola: plemente con suerte, se enriquecieran correlativamente.
enormes cantidades de oro y plata que salan del Nuevo Mundo Muchas fbricas quebraron, algunas personas compraron, y
hacia Espaa fueron dilapidadas, haciendo que l a economa es- otras vendieron, casas por valores irrisorios, porque el pas no
paola se d e r r u m b a r a prontamente, pese a ser el pas ms rico estaba preparado para u n evento devaluatorio de t a l m a g n i t u d
de l a Tierra en el siglo X V I . y, como t a l , no tena herramientas jurdicas preparadas p a r a
La psima poltica econmica, financiera, m i l i t a r y estratgica afrontarlo.
implementada en ese siglo por Espaa, hizo que la mayor con- Pero l a consecuencia ms importante que provoc el "Rodri-
centracin de metales preciosos con que h a contado u n pas en l a gazo" fue que los jueces argentinos empezaron a relativizar el
Historia, se esfumara sin provecho real para su economa. principio nominalista; los magistrados argentinos que durante
La Corona espaola, por falta de gestin y malas decisiones ms de 100 aos haban aplicado el sistema n o m i n a l i s t a en su
econmicas, n u n c a disfrut del beneficio del oro y la plata ameri- formulacin clsica, empezaron a pensar cada vez ms si real-
794 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 795
mente era conveniente mantenerlo, surgiendo as el cambio de Los primeros aos no se produjeron graves inconvenientes,
tendencia hacia el valorismo. sino que pareca que la delicada cuestin de l a inflacin se ha-
En el ao 1976, l a Suprema Corte de Buenos Aires, en el caso ba encauzado adecuadamente.
"Ms c/Nolly", fue el T r i b u n a l argentino que por primera vez A los cinco aos de indexar, los doctrinarios ms agudos co-
aplic el principio valorista, dejando de lado el principio nomi- menzaron a advertir que por va de la indexacin poda come-
nalista. Y entonces autoriz l a indexacin o repotenciacin de terse l a injusticia inversa a la que planteaba el nominalismo,
ciertas deudas, las que y a no eran ms deudas de dinero, esto consistente en elevar desproporcionadamente los valores de los
es, que ya no eran ms obligaciones de entregar unidades de bienes, por aplicacin del coeficiente, que normalmente arrojaba
medida, sino que eran, a p a r t i r de entonces, deudas de valor. u n precio m u y por sobre el valor de mercado de la cosa de que
Unos meses despus tambin en 1976, ms concretamente se tratara.
el 23 de septiembre de 1976, en el caso "Fernndez Vieytes de Cuando se autoriz l a indexacin en 1976, nada haca pre-
(suc.) c/Provincia de Buenos Aires", l a Corte Suprema de la Na- ver que en slo quince aos se habra de producir por imperio
cin se pronunci decididamente en favor de reajustar las deu- de ella u n a distorsin traumtica de los precios relativos de la
das dinerarias. economa argentina.
Ello provoc que los tribunales fueran paulatinamente ajus- La utilizacin de ndices o coeficientes de actualizacin para
tando sus fallos a esa doctrina. indexar los precios demostr ser u n peligroso remedio para la
La Cmara Civil de l a Capital Federal dict u n plenario en inflacin. La indexacin retroalimenta l a inflacin, creando u n
el ao 1977 ("La A m i s t a d c/Iriarte"), mediante el que sent u n crculo vicioso.
criterio racional de slido fundamento en la hermenutica del Si u n proveedor se ve obligado a pagar u n a deuda indexada,
Cdigo Civil: hizo soportar a l deudor incumplidor (y moroso) las ste indexa a su vez sus propios precios. Quienes le compran
consecuencias de l a inflacin, por ser u n riesgo que deba sopor- hacen lo mismo, lo que genera u n crculo de alzas de precios,
tar por su inconducta. Este planteo puso las cosas en su lugar: que en algn punto requiere de nuevas indexaciones y as sigue
el acreedor soportaba el envilecimiento monetario mientras la la rueda, sacando de cauce a l a inflacin.
obligacin estaba pendiente de cumplimiento, pero cuando sta E n 1985, el gobierno del Dr. Alfonsn, decidido a t e r m i n a r con
se tornaba exigible, ese riesgo se pona en cabeza del deudor. la inflacin, lanz el plan A u s t r a l , que cambi l a denominacin
Se haba revertido con estas decisiones el principio nomina- de l a moneda, estableciendo como signo monetario el A u s t r a l .
lista y se haba abierto l a compuerta de la indexacin, aunque Como se intentaba congelar precios y salarios para t e r m i -
no hubiera sido prevista por las partes al contratar u n a clusu- nar con l a inflacin, y los precios tenan implcito u n artificial
la indexatoria, como paliativo al envilecimiento monetario. abultamiento de su valor, por l a inflacin de arrastre, se intent
Comenzaba u n a nueva etapa. desagiar la economa.
d) De la inflacin a la hiperinflacin Se busc liberar los precios de ese componente inflacionario
La indexacin de las deudas liber, por u n tiempo, las ener- que traan de arrastre, recalculando los valores, conforme a u n a
gas econmicas. Las personas volvieron a vender sin temor a tabla de equivalencia o desagio.
regalar sus propiedades, sin miedo a tener que recibir en pago El p l a n Austral funcion razonablemente u n tiempo, pero no
u n a suma irrisoria por efectos de l a inflacin. se hicieron los ajustes requeridos a l presupuesto, persistiendo
Empero, la c u l t u r a indexatoria se haba hecho carne en los los desfasajes de nuestra economa, por lo que en algunos meses
espritus argentinos y hasta los formularios de los contratos de rebrot la inflacin. Primero tmidamente y despus llegando a
tasas del 15% mensual nuevamente.
locacin que se compran en libreras, tenan incorporadas clu-
sulas indexatorias. Se intent u n reencauzamiento, llamado "Plan Primavera",
Se acept como verdad absoluta que las deudas tenan que pero el intento era exclusivamente eleccionario y pasada la elec-
ser indexadas por u n coeficiente de actualizacin que publicaba cin se diluy rpidamente. El 6 de Septiembre de 1987 el ra-
el INDEC (Instituto Nacional de Estadstica y Censos). dicalismo sufri u n a severa derrota electoral, que lo puso en
796 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 797
retirada desordenada, hasta el final del primer mandato de l a ii) Oblig al Banco Central de l a Repblica Argentina a ven-
democracia restaurada. der las divisas que le sean requeridas p a r a operaciones de con-
Pareca que el nico objetivo de los argentinos era, entonces, versin a l a relacin establecida en el artculo anterior, debiendo
que el gobierno radical llegase al fin del mandato. La crisis de la retirar de circulacin los australes recibidos en cambio.
economa se disparaba cada vez ms, el descalabro de las cuen- iii) Autoriz al Banco Central de l a Repblica Argentina a
tas pblicas era cada vez mayor y en 1989 se produjo el ms comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos,
severo episodio hiperinflacionario de l a historia argentina. por cuenta y orden del Gobierno nacional, o emitiendo los aus-
La inflacin se sali de todo cauce. Los precios crecan por trales necesarios para t a l fin.
horas: era " n o r m a l " que en los supermercados le remarcasen los iv) Asegur que en todo momento las reservas de libre dispo-
alimentos a la gente que ya lo tena en las manos p a r a adquirir- nibilidad del Banco Central de l a Repblica Argentina en oro y
lo, produciendo ello incluso violencia fsica entre comerciantes divisas extranjeras, sern equivalentes a por lo menos el ciento
y consumidores. Los intereses bancarios se pactaban a tasas por ciento de la base monetaria.
altsimas a siete das de plazo. v) Estableci que cuando las reservas se i n v i e r t a n en depsi-
Se lleg a u n a tasa de inflacin a n u a l del 5 0 0 0 % a c u m u - tos, otras operaciones a inters, o en ttulos pblicos nacionales
lativo. E n algunos meses hubo tasas mensuales del 2 0 0 % de o extranjeros pagaderos en oro, metales preciosos, dlares esta-
inflacin. dounidenses u otras divisas de s i m i l a r solvencia, su cmputo a
Se produjeron entonces saqueos a supermercados y comer- los fines de esta ley se efectuar a valores de mercado.
cios y episodios de violencia e histeria colectiva, que meses antes A esta ley se s u m a r o n u n a serie de decretos reglamentarios,
hubieran parecido absolutamente ajenos a nuestra civilizacin y
u n o de los cuales cambi la denominacin de l a moneda argen-
propios de u n pas en guerra civil.
t i n a , dejando de lado el austral y estableciendo el peso.
El gobierno radical no acertaba a tomar medidas que alivia-
Este decreto (2128, del 10 de octubre de 1991), dispuso el
r a n l a tensin y tampoco tena ya el poder para hacerlo, a meses
cambio de denominacin y valor de billetes y monedas de curso
de entregar el mando. Se entendi entonces como l a nica sali-
legal, a p a r t i r del 1/1/92, en los siguientes trminos:
da posible a l caos l a asuncin anticipada del presidente electo,
1) A p a r t i r del 1 de enero de 1992 tendrn curso legal los b i -
Dr. Carlos Sal Menem.
lletes y monedas que emitir el Banco Central de l a Repblica
Y as se hizo, asumiendo el presidente Menem el 9 de j u l i o
Argentina, que circularn con la denominacin de pesos y con
de 1989. Pese a las nuevas medidas econmicas adoptadas por
el flamante presidente se produjo u n rebrote hiperinflacionario el smbolo $, denominndose centavo a l a centsima parte del
en 1990, pero de menor intensidad que el anterior. De a poco la peso.
economa i b a volviendo a sus cauces. 2) Establcese l a paridad de u n peso ($ 1) equivalente a diez
m i l australes (10.000).
e) La convertibilidad de l a moneda
3) El peso ser convertible con el dlar de los Estados Uni-
Luego de esta segunda hiperinflacin se produjo u n cambio
dos de Norteamrica, a u n a relacin de u n peso ($ 1) por cada
de m i n i s t r o de Economa, asumiendo el ministro Domingo Feli-
dlar, p a r a l a venta, en las condiciones establecidas por l a ley
pe Cavallo. E n el mes de marzo de 1991 Cavallo propuso a l pas
23.928.
u n a nueva poltica econmica, basada en l a vuelta a la ortodo-
Merced a estas normas, l a Repblica Argentina se insert en
x i a y a la convertibilidad de l a moneda, slo que no respecto del
oro, sino del dlar estadounidense. los rgidos principios ortodoxos, de u n a economa e s t r u c t u r a d a
a p a r t i r de u n a moneda convertible.
Se sancion entonces l a Ley 23.928, de Convertibilidad del
Austral, que estableci las siguientes medidas de poltica eco- f) De l a indexacin a la desindexacin
nmica: En forma categrica, la ley 23.928, en su a r t . 7, prohibe todo
i) Declar la convertibilidad del austral con el dlar de los Es- tipo de indexacin, haya o no mora del deudor, a p a r t i r del 1 de
tados Unidos de Amrica a p a r t i r del 1 de abril de 1991, a u n a abril de 1991. Esa disposicin contiene, adems, u n a derogacin
relacin de diez m i l australes (10.000) por cada dlar. genrica de toda n o r m a legal que dispusiere indexar u n crdito,
798 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 799
al mismo tiempo que invalida las clusulas contractuales de El mercado t a r d a en acomodarse a los cambios, mxime
reajuste, cualquiera sea su causa. cuando son dirigidos; el equilibrio de los precios relativos de l a
Va de suyo que l a legitimidad de esta prohibicin est condi- economa no se logra enseguida. Entonces, en casos de deva-
cionada a que no haya u n a inflacin ponderable, porque de lo luacin brusca o hiperinflacin se da normalmente u n a b r u t a l
contrario afectara el derecho de propiedad. transferencia de ingresos de los que tenan depsitos en pesos u
El da en que entra en vigencia la ley de convertibilidad, que obligaciones en dlares, a quienes tenan depsitos en dlares y
signific la vuelta a l principio de rigidez monetaria, la Argentina obligaciones en pesos.
vuelve a funcionar con u n sistema de conversin, con u n a caja El cambio violento en la paridad dlar-peso y de los precios re-
de conversin; esto significa que si llevo u n peso al Banco Cen- lativos enriqueci a los ms avisados y empobreci a la mayora.
t r a l , me d a n u n dlar. De modo que cuando entr en vigor la convertibilidad, lo hizo
Para que u n sistema as funcione, tiene que existir u n a prohi- en u n mercado econmico absolutamente desfasado e irregular.
bicin de alterar el valor de la moneda, porque ese tipo de sistema Luego de algunos meses de convertibilidad se vio que era ne-
se mantiene solamente en la medida en que no vaya a cambiarse cesario complementar la convertibilidad de l a moneda con u n a
el nivel de l a moneda porque no puede retroalimentarse. ley desindexatoria, que volviera los valores de los bienes a su
La ley de convertibilidad establece que est prohibido cual- valor real.
quier tipo de actualizacin monetaria, indexacin, repotencia- El 2 4 de noviembre de 1 9 9 3 se sancion l a ley desindexatoria
cin, directa o indirecta. Prohibe, incluso, cualquier tipo de i n - 2 8
2 4 . 2 8 3 , la n o r m a constaba de u n solo artculo.
dexacin. La ley 2 3 . 9 2 8 prohibi l a indexacin y los intereses El art. 1 de l a ley 2 4 . 2 8 3 dispuso: "Cuando deba actualizarse
excesivos. el valor de u n a cosa o bien o cualquier otra prestacin, apli-
Una economa estable est en directa relacin con u n a mone- cndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por
da sana, porque si l a ley de convertibilidad hubiese admitido la acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin j u d i c i a l o extraju-
indexacin, se estara admitiendo que el dinero vaya generando dicial resultante no podr establecer u n valor superior a l real y
nuevas unidades de monedas sin correlato con l a productividad actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago.
real y con las reservas existentes. "La presente n o r m a ser aplicable a todas las situaciones j u -
Al haber u n a disciplina fiscal y u n a convertibilidad obligada, rdicas no consolidadas".
no puede permitirse que se generen excedentes o rentas que no Pocas veces en l a historia del derecho u n a n o r m a de u n solo
tengan contrapartida en l a caja de conversin; por ello tiene que artculo dio lugar a tantas controversias como sta. Ello se ex-
ser d u r a l a disciplina econmica, y por eso rige, nuevamente, el plica solamente por l a precariedad tcnica de l a n o r m a y l a falta
principio nominalista, los intereses son bajos, limitados al 1 % de dominio jurdico que denota.
mensual mximo. Surgieron debates judiciales y doctrinarios sobre qu signifi-
Antes del 1 de abril de 1 9 9 1 , los intereses eran del 8 % a n u a l caba la expresin "situaciones jurdicas no consolidadas", sobre
sobre el capital actualizado, lo cual constituye u n exceso, pues si poda desindexarse u n a obligacin ya reconocida en u n a sen-
se aplica sobre capital indexado. tencia, sobre si poda iniciarse dos veces u n a pretensin desin-
Al igual que haba pasado en pocas del desagio, se compro- dexatoria, etc.
b que los precios relativos de nuestra economa, luego de aos Dada l a dificultad del tema, consignaremos a continuacin
de indexacin, se haban distorsionado enormemente y estaban la interpretacin j u r i s p r u d e n c i a l de los diversos interrogantes
"inflados". Una economa ordenada y competitiva no puede f u n - planteados por la norma.
cionar con precios distorsionados.
g) La desindexacin.
Las alteraciones violentas del ciclo econmico por actos de
dirigismo provocan que el mercado no se amolde enseguida a 2 8
P r o m u l g a d a el 17/12/93 y p u b l i c a d a en el Boletn O f i c i a l del
esas variaciones. 21/12/93.
800 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 801
h) De l a desindexacin a l a nueva hiperinflacin 5 . LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CDIGO CIVIL Y C O -
Luego de diez aos de vigencia de l a ley de convertibilidad, los MERCIAL DE LA NACIN
desfasajes que t a l sistema produce se fueron acumulando, sin Luego de este largo racconto del desarrollo de las diversas
que se t o m a r a n las medidas correctivas que se iban haciendo de fases por las que h a atravesado nuestra economa, efectuado
evidente necesidad. sobre todo para ver cmo h a n surgido los problemas y por qu
La poltica argentina -incluso en l a mayora de sus expresio- no h a n encontrado soluciones verdaderas y perdurables, llega el
nes m i n o r i t a r i a s - haba sacralizado a l a convertibilidad. t u r n o de analizar el nuevo rgimen de las obligaciones moneta-
Con la convertibilidad, millones haban podido viajar al exte- rias en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
rior, a d q u i r i r bienes, hacer algunas previsiones econmicas en Ya hemos anticipado que el nuevo ordenamiento exhibe dos
u n pas donde antes no se poda, tomar crditos, etc. principios generales encontrados en esta materia (arts. 7 6 6 y
La convertibilidad haba pasado a ser el Dios de los argen- 7 7 2 ) . Se nos podr decir que ello no es as, porque el principio ge-
tinos y bastaba con que u n poltico hablara de devaluacin o neral es uno solo, el del a r t . 7 6 6 , que fija el criterio nominalista.
ajuste, p a r a que fuera prontamente expulsado del Olimpo.
La respuesta al argumento es simple: l a a m p l i t u d de l a formu-
Los argentinos eran como nios, que crean en fbulas y lacin de las deudas de valor en el a r t . 7 7 2 CCC es t a l que, en l a
cuentos infantiles. Quienes hacamos ver los problemas i n m i - prctica, l funge como otro principio general, contrario al ante-
nentes ramos tildados de agoreros, incendiarios, etc. Como si
rior y a disposicin de l a magistratura, para indexar las deudas
expresar en voz alta los problemas significara provocarlos.
de valor, lo que constituir u n procedimiento que, luego de algn
Para m a l , no se atendieron las pocas voces crticas, y a fines resquemor inicial, tras aos de veda de la indexacin, con algu-
de 2 0 0 1 l a ceguera poltica de u n gobierno llev u n sistema que
nos precedentes dictados, a nuestro j u i c i o se profundizar.
ya funcionaba m a l a u n colapso que casi cuesta u n a guerra c i -
Dejando de lado ello y enfocando las obligaciones en moneda
vil a este pas, porque era el tiempo del enfrentamiento de todos
extranjera, el in fine del a r t . 7 6 5 CCC establece que cuando al
contra todos.
constituirse la obligacin se estipule dar moneda que no sea del
En el verano de 2 0 0 1 - 2 0 0 2 se produjeron episodios que haca
curso legal en la Repblica, esa obligacin debe considerarse de
once aos que no se vean en Argentina: saqueos, desabasteci-
dar cantidades de cosas, y el deudor se puede librar dando el
miento, corridas, enfrentamientos armados, etc.
equivalente en moneda de curso legal.
La salida a b r u p t a de la convertibilidad produjo u n a devalua-
cin de l a moneda de ms del 3 0 0 % , que gener u n a gran dis- El nuevo Cdigo sigui as lo estipulado por Vlez Sarsfield
torsin de precios relativos, que llev aos acomodarse nueva- en el original a r t . 6 1 7 CC, el que fuera reformulado por la ley
1 7 . 7 1 1 , a p a r t i r de la cual la obligacin se consideraba de dar
mente. Ahora, diez aos despus, se h a n vuelto a desacomodar,
porque los precios de las propiedades inmuebles en Argentina cantidades de cosas.
h a n creado u n a burbuja que est pronta a estallar y que lo har Vemos, entonces, que el nuevo ordenamiento cambia el rgi-
antes o despus, les guste a los propietarios o no. men que se vena u t i l i z a n d o luego de l a ley de convertibilidad
Como sea, hacia 2 0 0 3 felizmente la cuestin se fue encau- (ley 2 3 . 9 2 8 ) , por el c u a l se modific la redaccin original de V-
sando y los aos siguientes el pas recobr cierta calma. lez, y se estipul en el a r t . 6 1 7 : "Si por el acto por el que se h a
Los episodios de 2 0 0 8 , con los coletazos de la grave crisis i n - constituido l a obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que
ternacional, trajeron algunos inconvenientes, pero el pas pudo no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe consi-
capear el temporal. derarse como de dar sumas de dinero".
En la actualidad, la situacin de nuestra economa muestra Es interesante anotar las grandes diferencias entre u n siste-
u n deterioro creciente de sus variables y u n a prdida de compe- m a y otro frente a l i n c u m p l i m i e n t o del deudor, segn se consi-
titividad de sus exportaciones, as como u n a alta inflacin; los dere las obligaciones en moneda extranjera como de "dar canti-
prximos meses sern cruciales y dirn si la economa argenti- dades de cosas" o de "dar sumas de dinero".
na est preparada para sobrellevar estas nuevas situaciones y Si consideramos que estamos frente a obligaciones de dar canti-
cules sern sus efectos. dades de cosas, el incumplimiento podra dar lugar a u n reclamo de
802 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 803
daos; pero en las obligaciones de dar sumas de dinero el incumpli- divisa diferente. Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que las
miento traer aparejado el pago de intereses compensatorios. sistemticas crisis econmicas que atraviesa nuestro pas alte-
La ltima parte de l a nueva normativa nos lleva a razonar ran el poder adquisitivo de nuestra moneda, fundamentalmente
que si el deudor se puede librar dando el equivalente en moneda debido al impacto de los procesos inflacionarios que fuerza a los
de curso legal, sera posible cancelar en pesos u n a obligacin particulares a introducir remedios niveladores para conferir es-
contrada en dlares. E n t a l caso, habra que estar a lo pauta- tabilidad y fortaleza a sus contrataciones, u n a suerte de refugio
do convencionalmente, ya sea para que el deudor pueda ejercer o salvoconducto que precisamente encuentran en la contratacin
esa facultad, as como p a r a que se acuerde cmo se realizar la en moneda extranjera... Pues bien, las normas en anlisis segn
cotizacin de la moneda extranjera; en todo caso, el acreedor no el texto del P.E.N. 'desandan' de alguna manera el sistema vigente
podra rehusarse a recibir el pago si el deudor quisiese cancelar y vuelven al cauce anterior a 1 9 9 1 , ya que antes de la ley 2 3 . 9 2 8
la obligacin en pesos. el art. 6 1 7 de Vlez dispona: 'Si por el acto por el que se h a consti-
tuido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea
Analizando el a r t . 7 6 5 in fine CCC, h a n dicho dos autores:
de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse
"Surge difano que las modificaciones introducidas por el Eje-
como de dar cantidades de cosas', lo que aparejaba la aplicacin
cutivo i m p o r t a n u n a alteracin sustancial del rgimen aplicable
de la normativa a u n prevista en los arts. 6 0 6 / 6 1 5 del CC. Recor-
a las obligaciones contradas en moneda extranjera, a nuestro
demos que en t a l contexto era frecuente r e c u r r i r a la utilizacin
entender, cabal muestra de la existencia de u n fenmeno elo-
de las llamadas 'clusulas estabilizadoras' para enjugar la prdi-
cuentemente descripto por Jean Carbonnier medio siglo atrs al
da del poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflacin, las
advertir que cada vez ms l a obligacin propende a convertirse
que fueron creadas dentro del amplio y generoso marco de la ' l i -
en u n a 'relacin jurdica t r i a n g u l a r ' en la que intervienen el
bertad negocial' y que, a pesar de la controversia que suscitaron,
acreedor, el deudor y el Estado, este ltimo dueo de l a moneda
terminaron siendo aceptadas y de uso m u y generalizado" . 30
(que emite), de los precios y de las fuerzas mayores. Profundi-
zando t a l lnea de pensamiento no hay duda de que constituye En nuestra opinin, l a ltima parte del a r t . 7 6 5 CCC consa-
u n sntoma o reflejo del retraimiento del derecho privado que se gra u n a suerte de pesificacin de obligaciones en moneda que no
viene profundizando en las ltimas dcadas y que, desde luego, es de curso legal en l a Repblica. Ahora bien, no se establece a
altera progresivamente su e s t r u c t u r a y hasta su identidad. Por qu valor se producir esa pesificacin, como si en nuestro pas
lo dems, no dudamos de que la reforma produce u n recorte o actualmente no hubiera dos valores diferentes p a r a u n mismo
limitacin de la autonoma de l a voluntad creadora que sigue bien - l a s divisas-. De t a l modo queda preguntarse cmo i n -
siendo principio en la materia (art. 9 5 8 ) , y, desde esta ptica, se terpretar l a m a g i s t r a t u r a argentina el segmento final de esta
impone u n anlisis que precise su alcance o entidad para, en norma? Ritual o formalmente entender que l a cancelacin se
definitiva, habilitar la formulacin de u n j u i c i o crtico" . 29 producir a valor n o m i n a l , segn el tipo de cambio oficial, to-
Los mismos agregaron luego que "ahora bien, recordamos mando a ste por la nica cotizacin de divisas existente? O
con Llambas que l a moneda extranjera en nuestro pas no es primar l a realidad y el valor de la deuda en moneda extranjera
dinero, l a autoridad pblica local le atribuye funcin de u n i d a d se cancelar en pesos a l valor que p e r m i t a conseguirla efectiva-
mente, en las cantidades adeudadas? . 31
de medida de valor de todos los bienes nicamente a la moneda
que emite, en nuestro caso al peso (la nica que tiene 'curso le-
gal'), y consecuentemente no hay duda que el Banco Central de
la Repblica Argentina no puede garantir el circulante de u n a
3 0 UBIRA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
e x t r a n j e r a " , p. 3 6 2 .
3 1
Vanse las a g u d a s observaciones de C a m i l o Tale a l rgimen de las
2 Q UBIRA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a , " D e r e c h o de l a s obligaciones e n el Pro-
e x t r a n j e r a " , e n Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, yecto de Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l Observaciones y p r o p u e s t a s de m o d i f i -
UCA, B u e n o s Aires, 2 0 1 2 . p. 3 6 2 . caciones", e n APC 2 0 1 3 - 2 - 1 5 3 .
804 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 805
M a r t i n Paolantonio h a dicho con argumentos bastantes que finalidad estabilizadora de t a l moneda, frecuentemente t a n con-
"el retorno a la solucin que prevea la redaccin original del veniente y necesaria en u n a economa como l a n u e s t r a " . 34
Cdigo Civil es en nuestra opinin l a propuesta ms desafor- Las preguntas que formulamos supra son inquietantes, pero
t u n a d a en materia de obligaciones y contratos de la legislacin deban hacerse. Como no somos futurlogos aficionados, n i que-
proyectada. Las razones jurdicas de ese regreso al pasado no se remos molestar, dejamos la respuesta para que el lector inteli-
h a n realmente explicitado, y sobre la existencia de otras moti- gente extraiga l a suya propia.
vaciones generales de poltica econmica podramos largamente Como p a u t a de anlisis extrada de las enseanzas del pa-
reflexionar, pero nos desviaramos del objeto material de nuestro sado, cabe pensar que difcilmente, a la larga, la interpretacin
trabajo. Lo que sin dudas podemos a f i r m a r es que las razones j u d i c i a l del a r t . 765 in fine y del a r t . 772 CCC no provoque u n
que explican el recurso a la moneda extranjera en l a contrata- sinceramiento de l a situacin econmica actual, si es que antes
cin privada no pueden ser eliminadas por n i n g u n a n o r m a del no lo produce directamente el mercado o el gobierno.
Cdigo Civil, que lo nico que lograra con u n a solucin como la Baste con repasar parte del voto de la Dra. Elena Highton en
propuesta es exacerbar las dificultades para celebrar contratos el clebre caso "Bustos", para comprender que la m a g i s t r a t u r a
de ejecucin diferida o continuada que se siguen de mantener la puede disponer con estas normas el alfa o el omega, sin mayor
errnea prohibicin de pactar clusulas i n d e x a t o r i a s " . 32
inconveniente, aunque es ms factible que se oriente hacia el
En verdad, el rgimen de las obligaciones de dar dinero no es omega, que es ms afn con su naturaleza y tendencias, con lo
claro, prestndose para mltiples interpretaciones ; por nues- 33 que la repotenciacin de obligaciones se advierte prxima.
tra parte, creemos que tampoco es feliz. Lo que s es patente, a l Se dijo en dicho voto, entre muchas otras cosas, lo siguiente:
menos p a r a nosotros, es que el principio n o m i n a l i s t a que sigue "6) ...que l a constitucin de l a unin nacional implica tambin
su a r t . 766 CCC no soportar el embate de l a interpretacin j u - la de asegurar su continuidad y supervivencia. ste es u n p r i n -
dicial de los arts. 765 in fine y 772 CCC. cipio que proporcionar u n a gua segura y perdurable. Cuando
En alguna medida comparten nuestro criterio, aunque no t a n los sucesos que conmuevan la vida de l a sociedad amenacen
enfticamente, dos autores que h a n sostenido que las nuevas llevarla a l a anomia y la inviabilidad de l a vida poltica organi-
normas en la materia "no prohiben la contratacin en moneda zada, como puede ser hoy el resultado del descalabro econmico
que no sea de curso legal, lo permiten (lo que incluso se despren- generalizado, del mismo modo en que ayer lo fue l a discordia en-
de del art. 772 referente a las obligaciones de valor), aunque se tre las provincias, all deben actuar los poderes del Estado para
introduce u n elemento determinante al supeditar la exigencia de evitar que se malogren aquellos esfuerzos dilatados y penosos,
cumplimiento en l a especie y calidad acordada a la facultad del retrotrayendo a l pas a estadios superados de fragmentacin,
deudor de pagar con u n a u otra moneda. La calificacin que co- desorden y falta de u n imperio extendido del derecho (voto de l a
loquialmente se h a introducido, 'pesificacin', es cuanto menos mayora Fallos, 313:1513, considerando 35). Tambin en el caso
exagerada... resultan inocultables los graves problemas que po- se dijo que los aspectos vinculados con el gobierno, a d m i n i s t r a -
dran aparejarse si se acentuara l a diferencia que existe hoy da cin de la hacienda y patrimonio pblico, y las polticas respec-
entre la cotizacin 'oficial' de l a moneda extranjera prevista por la tivas, son materia propia de los poderes ejecutivo y legislativo.
norma y la cotizacin que fije el 'mercado' informal. Ello razona- Desde luego, compete al T r i b u n a l , en punto a los actos dictados
blemente producira u n a distorsin de la libertad negocial de t a l en esas materias, decidir, en casos judiciales, acerca de su le-
naturaleza que en definitiva pulverizara la verdadera utilidad o galidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontacin
con la Constitucin nacional. Pero no de su acierto, o p o r t u n i d a d
o conveniencia... Tan correcto es afirmar que en l a esfera que le
PAOLANTONIO, Martn E., "Las obligaciones en moneda e x t r a n j e r a en el
proyecto de cdigo civil", en Lecciones y Ensayos, n 9 0 , 2 0 1 2 , p p . 2 1 2 - 2 1 3 . ) 4 UBIRA, F e r n a n d o A.-PAFUNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
3 3 SALERNO, Marcelo U . , "Obligaciones d i n e r a r i a s " , p. 3 5 8 . e x t r a n j e r a " , p. 3 6 3 .
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 807
806
es exclusiva la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida Tambin comparten nuestra opinin los autores de u n a po-
con la profundidad y energa que mejor respondan a los m a n - nencia presentada en u n congreso de la UBA, que h a expresa-
datos de l a Constitucin y de las leyes, y particularmente de la do que " u n a problemtica adicional derivada de l a asistemtica
confianza que el pueblo deposit en este Poder, como que u n a de reforma i n t r o d u c i d a por el PEN deriva de l a aparente colisin
sus misiones ms delicadas es saber mantenerse en la esfera de entre el 'nuevo' a r t . 765 y el subsistente a r t . 766 que afirma de
sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departa- modo categrico - e n consonancia con el vigente a r t . 619- que
35
mentos de gobierno" . Un fundamento as puede validar hasta 'el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la espe-
la repotenciacin monetaria, por u n a interpretacin creativa de cie designada'. Esta contradiccin entre dos preceptos contiguos
los arts. 765 in fine y 772 CCC. podra generar interpretaciones divergentes y potencial litigiosi-
dad que atentara contra l a viabilidad de la aplicacin pacfica
Martn Paolantonio, en agudsimas reflexiones y haciendo
37
de la reforma propuesta" . No nos parece descabellado el diag-
gala de u n a lucidez crtica no frecuente de ver en nuestro pas
nstico, sino todo lo contrario, hasta cauto.
ltimamente, h a enumerado las consecuencias negativas que
acarrear volver al pasado anterior a 1991, con el rgimen i n t r o - Como sea, si analizamos el art. 1390 CCC, que regula los de-
ducido por los artculos recin mencionados. Ha dicho que: psitos en dinero, veremos que la normativa de las obligaciones en
"a) No existen argumentos que racionalmente sostengan u n a moneda extranjera es slo aplicable a contratos entre privados.
solucin que implica retornar a escenarios de incertidumbre en El nuevo CCC establece que existe depsito de dinero c u a n -
la contratacin privada, reabriendo debates que aunque intere- do el depositante transfiere l a propiedad a l banco depositario,
santes en el plano de l a doctrina, aumentan los costos de t r a n - quien tiene la obligacin de restituirlo en la moneda de la misma
saccin en los contratos de ejecucin diferida o continuada. especie; por lo que si se h a depositado dlares, la institucin
"b) E n tanto se mantenga l a prohibicin de indexacin con- bancaria tiene la obligacin de devolver ese depsito en dlares,
t r a c t u a l , las partes slo tienen disponible, como alternativa sen- no sindole aplicable l a facultad del art. 765.
cilla y accesible en la contratacin privada, el recurso a l a mone- De i g u a l modo, el a r t . 1408 CCC, que regula los contratos
da extranjera. Reducir l a eficacia de esa previsin con el retorno de prstamos bancarios, establece la obligacin del deudor de
al rgimen original del Cdigo Civil, no hace ms que dificultar devolver y pagar los intereses en l a moneda de la m i s m a especie
la funcin de planificacin del contrato, sembrando desconfian- que recibi, conforme a lo pactado.
za en u n tema sensible para la sociedad. No deben pasarse por alto estos artculos, ms si los ana-
c) La necesidad de revisar los criterios de la d o c t r i n a y j u - lizamos a la luz del a r t . 766 CCC: "Obligacin del deudor. El
risprudencia, establecidos hasta l a vigencia de l a ley 23.928, deudor debe entregar l a cantidad correspondiente de la especie
obliga adems a considerar l a difusa distincin entre la moneda designada".
extranjera como moneda 'del contrato' o 'de cuenta'. Si bien l a Es decir que en el nuevo Cdigo Civil y Comercial puede ras-
diferenciacin es conceptualmente posible, no deja de ser - p a r a trearse sin esfuerzo u n a serie de normas, que permiten la dola-
el contratante o r d i n a r i o - u n a sutileza tcnica que no es siempre rizacin de las obligaciones, siempre que la entrega se haga en
asequible. E n esa lnea de pensamiento, debe adems valorarse divisa y no en moneda nacional a l cambio de la divisa.
la complejidad adicional que se sigue de l a prohibicin de clu- El concepto de "bienes" comprende, como en el Cdigo de V-
sulas de ajuste o estabilizacin, a u n para las obligaciones en lez las cosas (los objetos materiales, a r t . 16 CCC), existiendo
moneda extranjera, lo que es u n a invitacin a u n a mayor litigio- entre bienes y cosas u n a relacin de gnero y especie.
sidad, circunstancia que n u n c a es deseable" . 36
El dinero es, entonces, u n a cosa fungible (art. 232 CCC), en
la que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
3 5 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y
o
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 6 . 3
' CANK, F e r n a n d o Lus - CRF.SPO, Mara Florencia, " I m p a c t o del Proyec-
3 6
PAOLANTONIO, Martn E., " L a s obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a en el to de Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l sobre las obligaciones de d a r s u m a s de d i -
proyecto de cdigo c i v i l " , p p . 213-214. nero e n m o n e d a q u e n o es de c u r s o legal", e n w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 4.
808 MARCELO LPEZ MESA OBUGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 809
la m i s m a especie, y puede sustituirse por otras de l a m i s m a ca- nnimos. E n esto, es coincidente con los arts. 2424 y 2330 del
lidad y en i g u a l cantidad. Cdigo de Vlez.
Si en l a obligacin de dar sumas de dinero el deudor debe Se h a definido a los intereses como "el aumento paulatino que
entregar l a cantidad correspondiente a la especie designada, y experimenta u n a deuda de dinero, en razn de su importe y del
segn los arts. 1390 y 1408 CCC l a obligacin del deudor es en- tiempo t r a n s c u r r i d o , prorrata temporis. No b r o t a ntegro en u n
tregar l a m i s m a especie que recibi, aunque se trate de moneda momento dado, sino que germina y se a c u m u l a continuadamen-
te a travs del t i e m p o " . 38
de curso extranjero, l a falencia de l a nueva legislacin se t o r n a
evidente. Es o no u n a cosa fungible l a moneda extranjera? Pero, bastante ms agudamente, se h a indicado que "el uso del
dinero ajeno (o cualquier otra clase de bienes) tiene u n precio, que
6. INTERESES es u n costo para quien goza por su utilizacin y es la retribucin
pretendida por quien posterga su consumo... El inters represen-
El Cdigo de Vlez utiliz, en sus diversas normas, la ex-
ta el pago de u n servicio que es el 'alquiler del c a p i t a l " ' . 39
presin "daos e intereses" o "prdidas e intereses" (arts. 506,
508, 511, 1078 CC). Esta expresin indica que el resarcimiento Los intereses son los frutos civiles del capital y, por lo tanto,
debido por responsabilidad civil comprende, adems del capital, son de carcter accesorio. El inters es l a renta del capital o l a
los intereses correspondientes, porque stos integran l a indem- remuneracin que percibe el acreedor por l a indisponibilidad
nizacin, l a que no estara completa o no sera plena, si no se temporaria del capital. E n l a economa capitalista, el dinero en-
pagase u n a renta por el tiempo de l a indisponibilidad del capi- gendra dinero.
tal, pendiente el pago o durante el juicio. Pero no los defini. Desde el p u n t o de vista econmico-jurdico, el inters es el
El Cdigo Civil y Comercial de l a Nacin realiza u n a diferen- precio que paga u n a persona por l a disposicin temporal de u n
ciacin expresa de los tres tipos de intereses: los compensatorios capital ajeno. El dinero aparece como u n a mercadera por l a
(art. 767), los moratorios (art. 768) y los punitorios (art. 769). cual se paga u n precio de alquiler cuando se l a necesita.
Ello, amn de hacer u n a aclaracin de toda obviedad en el Generalmente el inters se calcula por perodo y de acuerdo a
art. 870 CCC: "Si l a obligacin es de dar u n a s u m a de dinero cierta tasa (x % a n u a l o mensual).
con intereses, el pago slo es ntegro si incluye el capital ms Respecto de este tema, el maestro lvarez Caperochipi h a d i -
los intereses". cho que "el inters es u n a deuda de dinero que a lo largo del
La obligacin de abonar intereses es u n a obligacin acceso- tiempo y en perodos normalmente fijos se a c u m u l a proporcio-
ria de otra obligacin principal, que compromete a entregar o nalmente a o t r a deuda principal, tambin de dinero, que se de-
restituir u n capital, como el mutuo, l a compraventa, l a locacin, n o m i n a capital. El inters era el sistema clsico de compensa-
etc., consistiendo ella en el pago de u n a cantidad de dinero pro- cin del aplazamiento de pago de las deudas dinerarias, pues
porcional a l capital principal, por el tiempo y a l a tasa de inters la nocin de ajustar las deudas con clusulas de estabilizacin
establecida, legal o contractualmente. es moderna. E l inters se distingue del dividendo por l a alea-
Desde el hontanar jurdico, los intereses constituyen u n f r u - toriedad de su devengo, pues se define como u n a participacin
to civil del dinero, el que se entiende producido por perodos de en u n a empresa societaria y en sus beneficios; tambin se dis-
das, salvo convencin en contrario, que establezca que ellos tingue de l a renta en que no supone la transmisin previa o la
se pagan por semanas o por meses o aos. Tal precisin tiene referencia a l a disponibilidad de u n capital que se debe restituir,
importancia, dado que como estos accesorios no se abonan por
fracciones, cuando ms grande sea l a fraccin, ms se perjudi-
ca el deudor, cuando ella no se devenga completamente.
' 8 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A o
203.
6.1. Concepto
3 9 FUMIS, Sebastin, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no define los inte- r a r l o en n u e s t r o n u e v o cdigo c i v i l y c o m e r c i a l " , e n Revista de Ciencias
reses; aunque el a r t . 2225 los equipara a los frutos, como si- Econmicas 11.01, p p . 6 9 - 9 3 y e n b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r , p. 70.
810 MARCELO LO PEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 811
sino slo del uso de u n a cosa; el que paga la renta de u n arren- a) Compensatorios (lucrativos o retributivos): Constituyen el
damiento no detenta la disponibilidad de u n capital, sino que precio que se debe pagar por gozar temporalmente de u n capi-
slo paga por su uso (no hay periculum sortis), lo mismo sucede tal ajeno. Con este inters el deudor retribuye el uso del dinero
cuando se devenga u n a pensin o renta a l i m e n t a r i a " . 40
ajeno. En sntesis, son los que r e s u l t a n l a contraprestacin o
Busso ha definido los intereses como "los aumentos que las precio que se debe pagar por el uso del capital ajeno. Los mis-
deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante u n mos deben ser pactados entre las partes, caso contrario no se
tiempo dado, sea como precio por el uso del dinero ajeno, o como devengan intereses.
indemnizacin por u n retardo en el cumplimiento de u n a obli- A su respecto, se h a dicho que "los intereses lucrativos o com-
gacin dinerada". pensatorios r e s u l t a n ser los frutos civiles del capital, por cuanto
En materia civil, el pago de intereses debe ser pactado expre- son los que se fijan como contraprestacin por el uso del dinero
samente o surgir de u n a disposicin legal, en esto se diferencia ajeno o suerte de "precio de ese uso". Son aquellos que se pre-
de lo que ocurre en materia mercantil, todas las deudas dine- vn en materia de obligaciones dinerarias. Son independientes
rarias devengan intereses, dada l a presuncin de onerosidad de del factor de atribucin subjetivo (culpa o dolo) por cuanto son
las obligaciones comerciales. debidos a u n ante el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin. A l margen de
toda convencin y en situaciones especiales pueden ser i n s t i t u i -
dos a travs de la ley atendiendo a razones de equidad y como
6.2. Clases de intereses
producto del uso del dinero ajeno" . 42
Los intereses pueden clasificarse de acuerdo a diversos pa-
El art. 767 CCC establece: "Intereses compensatorios. La
rmetros : 41
obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se h a n
1) De acuerdo a l a fuente de donde provienen, los intereses convenido entre el deudor y el acreedor, como tambin la tasa
pueden clasificarse de diversas maneras: fijada para su liquidacin. Si no fue acordada por las partes, n i
a) Convencionales: Cuando las partes lo hubieran establecido por las leyes, n i resulta de los usos, l a tasa de inters compen-
de comn acuerdo en u n convenio (arts. 767 y 768 CCC). satorio puede ser fijada por los jueces".
b) Legales: Cuando el origen de ellos est en la ley. El Cdigo b) Moratorios (resarcitorios, indemnizatorios): Son aquellos
Civil y Comercial establece diversos casos en los que resulta que el deudor debe en concepto de indemnizacin por l a mora o
obligatorio pagar intereses, y a sea que exista o no voluntad de atraso en el pago de u n a obligacin, por el perjuicio sufrido por
pago. Por ejemplo, cuando se ocupa de los gastos de gestin de el acreedor en dicho retardo en el cumplimento de la obligacin.
tutela (art. 133 CCC); las deudas alimentarias (art. 552 CCC); el Desempea u n a funcin de castigo.
saldo deudor de cuenta corriente (art. 1398 CCC); o cuando se "Los intereses moratorios encuentran su gnesis en el esta-
ocupa de los intereses de los daos resarcibles en l a responsa- do de mora del deudor en el cumplimiento de su obligacin...
bilidad civil (art. 1748 CCC: "Curso de los intereses. El curso de son previstos para las obligaciones de dar dinero y las de va-
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio"). lor, que finalmente se satisfacen en dinero. En consecuencia,
2) De acuerdo al rol o funcin econmica, los intereses se tales intereses representan el dao moratorio, que deriva del
clasifican: incumplimiento tardo y ocasiona la insatisfaccin temporaria
del acreedor" . 43
4 0 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
4 I
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de inters:
vol. I , p p . 8 1 - 8 2 .
repaso y a c t u a l i d a d " , en JA, 2013-11.
4 1 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , HIGHTON, E l e n a I . , "Intereses: clases y p u n t o
4 3
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de inters:
de p a r t i d a " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Cul-
z o n i , t. 2 0 0 1 - 2 , pp. 8 3 y ss. repaso y a c t u a l i d a d " .
i
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 813
812
Estos intereses que se reciben a cambio de lo dado no se d) Si se extiende recibo por el pago de l a prestacin principal,
contraponen a los compensatorios o lucrativos. Muchas veces sin los accesorios del crdito, y no se hace reserva, stos quedan
se superponen. Tal situacin se da por ejemplo en u n contrato extinguidos (art. 899, inc. c, CCC).
de m u t u o donde se pactan u n inters compensatorio y a ste se e) Si se debe dao moratorio, y a l recibir el pago el acreedor
agrega u n inters moratorio para el supuesto de que el deudor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese dao est e x t i n -
no devuelva en trmino el capital prestado. g u i d a (art. 899, inc. d, CCC).
El inters moratorio i m p o r t a u n a verdadera clusula penal. f) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se i n c l u -
ye el pago de los intereses (arts. 869, I parte; 870 CCC).a
Este tipo de intereses se devengan a u n cuando no h a n sido
convenidos, debido a su fuente legal, salvo que las partes esti- g) El pago de los intereses i n t e r r u m p e l a prescripcin de l a
pulen lo contrario. Pueden tener tambin como fuente a l a con- deuda, pues ello significa u n reconocimiento tcito de l a exis-
vencin de las partes. tencia de la obligacin.
El a r t . 768 CCC, establece que se deben intereses moratorios h) Los privilegios y las garantas que a m p a r a n al capital, a m -
desde l a mora, y cuya tasa se determina por tres supuestos: p a r a n a los intereses.
por lo que acuerden las partes (convencionalmente); por lo que i) Si se t r a t a de la extincin de u n contrato bilateral, las pres-
dispongan leyes especiales; o en subsidio, por tasas que se fijen taciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
segn las reglamentaciones del Banco Central. cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y h a n sido recibi-
das sin reserva respecto del efecto cancelatorio de l a obligacin
c) Punitorios (regresivos, sancionatorios): Estos intereses slo
(art. 1081 CCC).
tienen origen convencional, y los mismos corren cuando estan-
do pactados el deudor i n c u r r e en mora. Hacen referencia a ellos:
6.4. Funciones de la tasa de inters
la Ley de Defensa a l Consumidor (24.240); l a Ley de Vivienda
(23.370) y l a Ley de desarrollo regional y generacin de empleo En u n voto de nuestra autora, dijimos que l a tasa de inters
(24.865), etc. puede c u m p l i r u n a doble funcin, o u n a nica, segn sea l a
El a r t . 769 CCC determina que los intereses punitorios con- realidad econmica en que se halle inserta sta. Para contestar
vencionales se rigen por las normas que r e g u l a n l a clusula pe- qu funcin tiene u n a tasa de inters determinada, previamente
a
n a l , remitiendo a l a Seccin 5 del Libro I I I , Ttulo I , que concep- debe deslindarse si en esa economa y en ese momento se ha-
t u a l i z a l a clusula penal: "...es aquella por l a c u a l u n a persona, l l a autorizada o prohibida l a repotenciacin, actualizacin o i n -
para asegurar el cumplimiento de u n a obligacin, se sujeta a 44
dexacin de las obligaciones dinerarias . Segn sea u n a u otra
u n a pena o m u l t a en caso de retardar o de no ejecutar l a obli- respuesta, diferente ser l a funcin de l a tasa de inters:
gacin" (art. 790 CC). a) Si l a indexacin se h a l l a prohibida, l a tasa de inters tiene
u n a doble funcin: en parte opera como factor de actualizacin
6.3. Caracteres y naturaleza y en parte como compensacin por el uso del capital.
Como se dijo supra, los intereses son el fruto civil del capital, b) E n cambio, cuando l a indexacin no est prohibida, l a tasa
y como tales son u n accesorio de ste. Consecuencias de esta de inters acta solamente como beneficio por el no uso del ca-
pital, no poseyendo ese componente a c t u a l i z a d o r . 45
accesoriedad son las siguientes:
a) La extincin, n u l i d a d o ineficacia del crdito p r i n c i p a l hace
cesar los derechos y obligaciones (art. 857 CCC).
b) Los intereses adeudados de u n crdito transmitido quedan
comprendidos en l a transmisin del principal, salvo que se es- 4 4Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
tablezca lo contrario en el instrumento de l a cesin, i n s t r u m e n - A R T S.A. s/accidente de t r a b a j o " (expte. 188 - Ao 2 0 0 9 CAE), e n e l d i a l .
tndose u n legado parcial. c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
c) El pago del crdito no se considera ntegro si no comprende Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
A R T S.A.", e l d i a l . c o m y sist. E u r e k a .
los intereses adems del capital (art. 870 CCC).
814 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 815
En pocas de baja inflacin, del total de la tasa de inters slo c) Las llamadas tasas judiciales no son ms que aplicacin
u n a mnima porcin de sta opera como mecanismo de a c t u a l i - de las anteriores (las convencionales pueden ser limitadas por
zacin, siendo su funcin preponderante la compensatoria . 46
el juez), (art. 767 CCC).
6.6. Tasas o pacto de intereses
6.5. Clases de tasa de inters
Se establece el principio general que determina que la obligacin
Los intereses constituyen u n porcentaje del capital, el que
puede llevar intereses, segn el art. 767 CCC, el que prev u n doble
recibe el nombre de tasa. El a r t . 768 CCC recepta las diversas
principio, al igual que lo hiciera el art. 621 del Cdigo de Vlez:
clases de tasas existentes:
a) la obligacin puede llevar intereses, vale decir que admite
a) Las tasas convencionales. la legitimidad del pacto que a ellos se refiere;
La tasa convencional no debe exceder de cierta proporcin con b) son vlidos los intereses que se hubieren convenido entre
el capital, pues de ser excesiva, puede ser reducida judicialmente acreedor y deudor. Se legitima l a libertad de contratacin de l a
por aplicacin de la regla moral del ordenamiento (art. 279 CCC). tasa respectiva como principio general.
El Cdigo Civil y Comercial se ocupa de los vicios de los ac- 1) Legalidad del pacto de intereses. No siempre se h a admitido
tos jurdicos, al regular sobre l a lesin y l a simulacin (arts. la legitimidad del convenio sobre intereses. Por caso, l a doctri-
332 y 333). Ergo, u n a tasa que lesionara los derechos del deu- n a medieval de la Iglesia prohiba el prstamo a inters. Luego,
dor, a l establecer intereses confiscatorios, podra ser reducida la Revolucin Francesa permiti estipular intereses y en este
por los jueces, hasta l a medida en que se impidiera el abuso o temperamento se persiste hasta nuestros das. Busso dice que
la lesin. se j u s t i f i c a l a actitud contraria a l a estipulacin de intereses
Amn de ello, el art. 771 CCC dispone: "Los jueces pueden redu- en pocas pasadas, porque quienes entonces acudan a l crdito
cir los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque lo hacan nicamente para atender a sus necesidades, a veces
la capitalizacin de intereses excede, sin justificacin y despropor- las ms elementales, pero en l a poca moderna, l a situacin
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operacio- h a cambiado y se recurre a l prstamo de dinero con propsitos
nes similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. empresariales. E n el derecho moderno prevalece el principio de
"Los intereses pagados en exceso se i m p u t a n a l capital y, u n a la legitimidad del pacto de intereses y sa es l a posicin que h a
vez extinguido ste, pueden ser repetidos". seguido nuestro ordenamiento.
2) Libertad de contratar l a tasa de inters. Con la determi-
b) Las tasas legales nacin de l a legitimidad del convenio de intereses, queda por
Se dispone que, cuando no se establezca la tasa de inters, se resolver el p u n t o referente a l monto del inters. Ocurre que si se
estar por las que se fijen segn las reglamentaciones del Banco deja a las partes l a libertad absoluta de estipular su tasa, po-
Central (art. 768, inc. c, CCC); en este tipo de tasa el inters no per- dran convenir intereses m u y elevados, con lo que se caera en
manece fijo, sino que flucta, conforme a las cotizaciones de plaza. la u s u r a (fijacin de tasas excesivas de inters).
Es l a solucin originariamente prevista en el a r t . 565 del C- De manera expresa, y no obstante l a normativa aplicable en
digo de Comercio, con l a diferencia de que, en ste, l a tasa era los arts. 958 sobre libertad de contratacin, y 960 CCC referi-
la que cobrara el Banco Nacin en las operaciones ordinarias de do a la facultad de los jueces para modificar las estipulaciones
descuento de documentos. A falta de determinacin de las par- convencionales, cuando se afecte manifiestamente el orden p-
tes, se aplica esta tasa legal, en calidad de tasa testigo, aplicable blico, el a r t . 771 CCC establece que los jueces pueden reducir
a todos los supuestos en el mbito tribunalicio. los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalizacin de intereses exceda, sin justificacin y despropor-
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y opera-
ciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. Los
4 6
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
intereses pagados en exceso se i m p u t a n al capital y, u n a vez
ART S.A.", e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a . extinguido ste, pueden ser repetidos.
816 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 817
6.7. Sistema del Cdigo pagar el capital. Hay que d i s t i n g u i r entre los intereses vencidos
y los futuros. Si los intereses y a se h a n hecho exigibles no bas-
Al igual que el Cdigo de Vlez, el nuevo Cdigo se p r o n u n c i a
tara con que se hubiera extinguido l a obligacin de pagar el
por el sistema de libertad de contratacin (art. 958 CCC), pero
capital para que los intereses se e x t i n g u i e r a n por va de conse-
ya el maestro De Gsperi sealaba que l a proclamada libertad
cuencia: pagado el capital, no se extinguira en principio y por
de fijar la tasa del inters no poda ser absoluta, pues necesaria-
mente deba entenderse que dicha libertad no era i l i m i t a d a . ese slo hecho l a obligacin de pagar los intereses ya vencidos;
en cambio, si se t r a t a de intereses futuros, a l extinguirse l a obli-
No h a existido u n i f o r m i d a d de criterio en cuanto al tope a
gacin de pagar el capital (principal) se extingue la obligacin de
p a r t i r del cual se considera que el rdito es contrario a l a m o -
ral y las buenas costumbres; esta indeterminacin se justifica pagar los intereses (accesoria).
porque, lo que puede ser honesto o no en materia de intereses,
depende de factores m u y variables, tales como el estado del mer- 6.7.3. Anatocismo
cado de dinero o l a situacin general del crdito. "En todas aquellas ocasiones en que los intereses producen
Tratndose de u n a cuestin que afecta a l orden pblico, toda intereses y estos ltimos se estiman como u n capital nuevo des-
vez que en u n j u i c i o se advierta l a presencia de intereses exce- tinado a engrosar el capital i n i c i a l , siendo tratados jurdicamen-
sivos, el juez debe reducir l a tasa a lo que estime j u s t o y m o r a l , te como tales, hay anatocismo" . 47
aunque no medie peticin de parte. Ha escrito u n a aguda j u r i s t a espaola que "el anatocismo
es l a figura por la que los intereses que se v a n devengando se
6.7.1. Devengamiento de intereses e inexistencia de convenio capitalizan (se consideran capital) y generan, a su vez, nuevos
sobre intereses intereses (versura). Estos nuevos intereses se denominan anato-
Puede o c u r r i r que las partes hayan omitido convenir que l a csticos. Precisamente, el trmino anatocismo procede de los vo-
obligacin devengue intereses. cablos griegos anatoks (avaxoKag) y ana-tokisms (ava-xoKiafxog),
1) Si en l a obligacin las partes no h a n convenido expre- que provienen de ana (ava, de nuevo, u n a segunda vez) y toks-
samente que l a m i s m a devengue intereses compensatorios, el tokisms (xoKog, XOKIOLIOC;, intereses, accin de dar inters, usura),
acreedor no puede reclamarlos, salvo los casos en que l a ley h a y por esto significa "intereses de nuevo", esto es, "intereses de los
determinado que l a obligacin redite esta clase de intereses intereses". Para los griegos, los T O K O I (intereses) son literalmente
(arts. 133, 552, 1398, 1748 CCC, etc.). partos del dinero (sus frutos). Pese a que, a nivel filosfico, l a
2) Tratndose de los intereses moratorios, aunque las partes c u l t u r a griega afirmaba l a esterilidad (infertilidad) del dinero,
no hayan previsto en l a obligacin el pago de estos intereses, l a en l a prctica, banqueros y particulares otorgaban prstamos a
ley determina en el a r t . 767 CCC que el deudor debe los intere- u n inters del 12 al 2 0 % a n u a l . . . " . 48
ses legales que estuvieren determinados por leyes especiales, y Y agreg luego que "hablar de anatocismo es hacer referen-
si no hubiese inters legal fijado, el deudor deber pagar el que cia, por tanto, a la obligacin de pagar los intereses de u n o s
fije el juez. La tasa legal se h a fijado en l a tasa que cobran los intereses devengados, vencidos e impagados cuando la ley o u n
bancos oficiales en sus operaciones de descuento. convenio as lo h a n dispuesto expresamente. Cuando el deu-
dor no satisface la deuda p e c u n i a r i a consistente en el pago de
6.7.2. Extincin de los intereses intereses, nace l a obligacin de pagar los intereses de dichos
Existen dos maneras de extincin, u n a autnoma y otra ac- intereses. Los intereses anatocsticos poseen, por tanto, u n a na-
cesoria.
1) La obligacin de pagar intereses se extingue en forma i n -
dependiente, por cualquiera de las causas de extincin de las G O M E Z ROJO, Mara Encarnacin, Historia jurdica del anatocismo,
obligaciones: pago, novacin, compensacin, etc. Zaragoza, 2 0 0 3 , p. 1.
2) Pero l a extincin puede producirse tambin por va acce- 4 8 MEDINA ALCOZ, Mara, " A n a t o c i s m o , Derecho espaol y Draft Common
soria, cuando se extingue l a obligacin principal, consistente en Frame of Reference", en w w w . i n d r e t . c o m , p. 4.
818 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 819
turaleza moratoria y se integran, por consiguiente, dentro del capitalizacin, o estableciendo perodos mnimos de vencimien-
tos para su procedencia" . 54
denominado resarcimiento moratorio, a l que nos referimos des-
pus. La figura que analizamos, m u y importante en nuestros Agudamente h a dicho M u r i l l o V i l l a r que " l a palabra anato-
das, especialmente en el sector financiero..." . 49 cismo es u n cultismo que h a llegado hasta nuestros das y cuyo
Se l l a m a anatocismo a l a capitalizacin de intereses, de modo contenido fcilmente se intuye aunque posteriormente resulte
que sumndose tales intereses a l capital originario, pasan a ms difcil precisarlo. Esta expresin, curiosamente, est a u -
redituar nuevos intereses. Es denominado tambin inters com- sente de todas nuestras fuentes jurdicas y, lo ms sorprenden-
puesto . 50
te an, tambin de nuestros histricos antecedentes jurdicos.
Tambin se h a expuesto que "a u n capital dinerario que pro- Anatocismo es u n trmino de origen latino (anatocismus, i), pro-
duce intereses, se le s u m a n los ya devengados (se capitalizan) cedente del vocablo griego anatokismos... La historia jurdica
para que los intereses futuros se calculen sobre el monto resul- del anatocismo desde Roma hasta hoy es u n intento constante
tante de l a adicin de los intereses a l c a p i t a l " . 51
de prohibicin sin solucin de c o n t i n u i d a d . Es verdad que el
Desde hace mucho tiempo se h a n distinguido dos formas de trmino anatocismo no aparece en las fuentes jurdicas roma-
anatocismo: nas, sin embargo, s consta en las fuentes literarias, concreta-
a) el llamado anatocismus conjuntus, que i m p o r t a la acu- mente en u n a s epistulae de Cicern a tico... El antecedente
mulacin del inters ordinario al capital para hacerlo producir ms remoto de esta institucin jurdica est, como su etimologa
otros intereses, y demuestra, en el derecho griego. E n Grecia se admiti el anato-
cismo convencional, entendido como pacto de acumulacin de
b) el anatocismus separatus, o sea l a formacin de u n capital
los intereses devengados a l capital para l a produccin de nuevos
con los intereses devengados, para a su vez hacerlos producir
intereses, siendo posible que el capital se duplicara o triplicara
52
nuevos intereses . A ambos tipos les alcanza el mismo trata-
sin especiales d i f i c u l t a d e s " . 55
miento legal.
En numerosas legislaciones el anatocismo est p r o h i b i d o . 53 El principio general adoptado por nuestro derecho es el de
"En el curso de l a historia el anatocismo h a sido visto con disfa- que el anatocismo no est prohibido, pero s restringido.
vor por las diferentes legislaciones, puesto que los pactos que lo Bien se h a dicho que "cabe dejar establecido que el anatocis-
implican... h a n sido la forma de u s u r a ms simple y frecuente... mo slo puede ser admitido en aquellos casos que expresamente
y existe u n a presuncin firme de que el deudor que h a con- ha admitido el legislador; y an en esos supuestos, la capitali-
sentido l a clusula de anatocismo, o bien no h a previsto sus zacin de intereses puede resultar inadmisible cuando a conse-
ulteriores consecuencias, o bien h a tenido que obrar bajo u n a n - cuencia de ella se configure u n supuesto de u s u r a , quedando en
gustioso apremio... Es por ello que se h a tratado de poner coto a cabeza de los jueces verificar el acaecimiento de t a l e x t r e m o " . 56
dicha prctica, mediante l a prohibicin del pacto anticipado de
6.7.4. El anatocismo en nuestro cdigo:
En el art. 623 del Cdigo de Vlez o r i g i n a l estableca: "No se
deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior,
4 9 MEDINA ALCOZ, Mara, " A n a t o c i s m o , Derecho espaol y Draft Common
convenida entre deudor y acreedor, que autorice l a acumulacin
Frame of Reference", p. 4.
5 0 GARRONE, Jos A., Diccionario jurdico, Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s ,
2 0 0 5 , t . I , p. 2 5 8 .
3 MRQUEZ, Jos F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
5 1
MRQUEZ, Jos F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
ciales", en Semanario Jurdico de Crdoba, ao X I X , n 1046, p. 6 5 . ciales", p. 6 5 .
3 5MURILLO VILLAR, Alfonso, " A n a t o c i s m o . H i s t o r i a de u n a prohibicin",
3 2 Busso, E d u a r d o B., Cdigo civil anotado, E d i a r , B u e n o s Aires, t . IV,
p. 3 2 4 . e n w w w . d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 4 9 7 .
>6
" BRUNO, Rafael F., "Acerca del " A n a t o c i s m o " , e n Revista de Derecho
3 3GMEZ ROJO, Mara Encarnacin, Historia jurdica del anatocismo,
pp. 2 0 y ss. Bancario y Financiero (Cita: I J - L X X - 6 8 2 ) .
820 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 821
de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente toria de rditos y ello no contraviene lo dispuesto por el a r t . 623
con los intereses, el juez mandase pagar l a suma que resultare, CC, pues no existen razones que i m p i d a n calcular intereses de
y el deudor fuese moroso en hacerlo". esta forma. Una solucin c o n t r a r i a sancionara al acreedor, des-
El principio general que sentaba la n o r m a es que no se deben atendiendo el carcter de bien esencialmente fructfero del dine-
intereses de los intereses. Pero seguidamente establecan las ro, que se traduce en la productividad del capital representado
por el monto correspondiente a intereses i m p a g o s . 39
dos situaciones de excepcin en que s proceda el anatocismo:
a) cuando, por obligacin posterior convenida entre deudor y 3) La j u r i s p r u d e n c i a es conteste con estas previsiones; asi,
acreedor, se autorizara la acumulacin de ellos al capital, y por ejemplo, la Corte Suprema indica que " l a previsin del a r t .
b) cuando el juez mandase pagar la s u m a que resultare, y el 623 del CC es de orden pblico y l a capitalizacin de intereses
deudor fuese moroso en hacerlo. slo es admisible de modo restrictivo y en los supuestos expre-
samente admitidos en l a n o r m a l e g a l " . 60
Este artculo l i m i t a b a el anatocismo a dos supuestos de ex-
cepcin, considerando implcitamente que el mismo configuraba 4) Esto no se modifica aunque se predique que su aplicacin es
excepcional o que slo corresponde aplicarlo por u n a sola vez , 61
u n a peligrosa forma de usura. En la realidad, el cobro de inte-
reses era frecuente. pues satisfechos los presupuestos de hecho normativo, su vigencia
slo est condicionada por el pago del reclamo y, eventualmente,
El a r t . 623 del mismo Cdigo fue reformado por l a ley 23.928,
por u n resultado contrario a la moral y las buenas costumbres . 62
a p a r t i r de la c u a l la redaccin del artculo fue: "No se deben
5) La pretensin de acotar l a aplicacin de u n a figura, de
intereses de los intereses, sino por convencin expresa que a u -
aplicacin restrictiva o no, a u n a nica ocasin, cuando el legis-
torice su acumulacin al capital con l a periodicidad que acuer-
lador no h a establecido t a l lmite, i m p l i c a cercenar u n derecho
den las partes; o cuando liquidada l a deuda judicialmente con
p a t r i m o n i a l del acreedor, a l establecer a l mismo limitaciones
los intereses, el juez mandase pagar l a s u m a que resultare y el
no contenidas en l a normativa, lo que, de admitirse, implicara
deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de
v u l n e r a r l a m a n d a del a r t . 19 C.N., de que nadie est obligado a
capitalizacin de intereses que se basen en l a evolucin peridi-
hacer lo que la ley no manda, n i privado de lo que ella no prohi-
ca de l a tasa de inters de plaza".
be, siendo este ltimo aspecto el que juega en este c a s o . 63
Recientemente, nuestra Sala dict u n a resolucin interlocu- 6) La apreciacin restrictiva de u n a institucin jurdica, de
toria en materia de anatocismo, donde se interpretaba el a r t . corresponder, es aplicable slo en caso de duda; pero no puede
5 7
623 CC y se explicitaron interesantes conceptos que merecen
tener el curioso efecto de introducir limitaciones a su aplicacin
aqu volcarse:
que no surjan de la normativa aplicable a l caso, pues ello i m p l i -
1) El a r t . 623 del CC permite capitalizar intereses en dos si- cara u n a limitacin conjetural de l a figura, incompatible con l a
tuaciones: a) cuando exista pacto entre las partes o b) cuando recta aplicacin de j u s t i c i a . 64
exista deuda liquidada judicialmente con los intereses, orden
del juez disponiendo el pago y resistencia del d e u d o r . 58
5 9 C N C o m . , S a l a B , 24/9/98, LL, 1 9 9 8 - F - 2 6 2 .
2) Es que los intereses devengados e independizados de su
6 0
C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , Fallos, 3 2 9 : 3 3 5 ) . E n el m i s m o s e n t i d o se expidi l a
fuente se transforman en fuente d i n e r a r i a autnoma devenga-
SCBA (AC. 4 5 5 2 2 , 2/6/92, e n J U B A s u m . B 2 2 0 7 7 ; tambin Ac. 5 6 2 2 9 ,
6/8/96, en J U B A s u m . B 2 2 2 2 5 .
6 1 PALACIO, L i n o , Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s ,
2 0 1 1 , t. V I I , p. 4 4 1 .
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
6 2Conf. HIGHTON, E l e n a , "Intereses: clases y p u n t o de p a r t i d a " , e n
R. y o t r a s/ejecucin p r e n d a r i a " (expte. n 19 - ao 2 0 1 5 CAT), en sist.
E u r e k a ; sentencia s u s c r i p t a p o r los Dres. M . Lpez Mesa, C a r l o s A. Velz- R'PyC, 2 0 0 1 - 2 , p p . 9 0 - 9 1 .
quez y N a t a l i a I . S p o t u r n o . 6 3
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
3 8 Conf. LPEZ MESA, Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotado con R. y o t r a s/ejecucin p r e n d a r i a " , sist. E u r e k a .
6 4Cm. Apels. Trelew, Sala A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
jurisprudencia, LexisNexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 8 , t. I , p. 757; VJLI.EGAS-SCHU-
JMAN, Intereses y tasas, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1990, p. 153. R. y o t r a " , sist. E u r e k a .
822 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 823
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece en el a r t . 770 que individualmente y no en forma concurrente. Adems de u n a vaga
no se deben intereses de los intereses, excepto que: definicin, 'los intereses devengan intereses', esta clusula sera
"a) u n a clusula expresa autorice la acumulacin de los i n - admisible tanto para los compensatorios como para los mora-
tereses al capital con u n a periodicidad no inferior a seis meses torios. El inc. a) permite la apertura de muchos interrogantes a
(convencionales); p a r t i r de u n plazo arbitrario de seis meses y u n a complejidad de
"b) la obligacin se demande judicialmente; en este caso, la resolucin en el clculo innecesaria, ya que 'tratar de impedir
acumulacin opera desde la fecha de la notificacin de la de- que los valores varen sobre su m a g n i t u d inmediata anterior es
m a n d a (legales); u n a clara demostracin de desconocimiento del funcionamiento
"c) la obligacin se liquide judicialmente; en este caso, la ca- de las finanzas, es u n a decisin terica de impracticable aplica-
pitalizacin se produce desde que el juez m a n d a pagar la suma cin prctica'. Por otra parte, la diferencia numrica, con tasas
resultante y el deudor es moroso en hacerlo; (judiciales); razonables y plazos medios que arroja esta propuesta de clculo,
"d) otras disposiciones legales prevean la acumulacin". no justifica su incorporacin al texto l e g a l " . 65
Se s u m a a la p r i m e r a de estas excepciones u n a importante
limitacin: sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de inte-
reses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters
de plaza.
Esta disposicin tiene como fin evitar la usura. Es por ello que
si la tasa convenida excede el lmite impuesto (el inters corriente
en plaza), los jueces deben reducirla a la que consideren legtima.
En resumen, la n o r m a seala dos excepciones al principio
general de que no se deben intereses de los intereses, siendo en
ambos casos legtimo computar sobre intereses, cuando:
a) Existe convencin al respecto entre partes. E n este caso,
vale aclarar que l a estipulacin debe ser posterior al vencimien-
to de los mismos; debe tratarse de u n a convencin no slo pos-
terior a la obligacin originaria, sino posterior al vencimiento de
los intereses; la finalidad perseguida por el legislador h a sido
extremar las precauciones para que el deudor haya tenido la
oportunidad de darse cuenta de la gravedad de la responsabili-
dad que asume.
b) La segunda excepcin admitida tiene lugar cuando la deuda
es liquidada judicialmente con los intereses y el juez mandase a
pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
El deudor desoye u n mandato j u d i c i a l de pago, y la ley con-
secuentemente agrava su situacin cargando sobre los intereses
impagos nuevos intereses.
Ms all de las agudas e inteligentes crticas de todo tipo que
le h a n hecho al concepto de anatocismo y a su regulacin en el
nuevo ordenamiento, incluso desde el punto de vista matemtico,
en especial cabe coincidir con Fumis en que la redaccin adop-
6,> FUMIS, Sebastin, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
tada en el a r t . 770 CCC "establece cuatro incisos que resultan de
r a r l o en n u e s t r o nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 6 8 y ss., esp. 7 8 , y
difcil coexistencia por lo que su interpretacin debera hacerse
en b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r .
CAPTULO X I I
LAS OBLIGACIONES NATURALES
EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
1. INTRODUCCIN
El actual Cdigo Civil y Comercial h a eliminado l a catego-
ra de las obligaciones naturales, antes presente y gravitante en
nuestra legislacin - a n i d a d a en el a r t . 515 del Cdigo de Vlez-;
si bien se dice que ella habra sido erradicada completamente
del nuevo orden legislativo, lo cierto es que no h a desaparecido
verdaderamente del todo, sino que quedan resabios o retoos
de ella, en los denominados "deberes morales", acogidos por el
art. 728 CCC, segn el c u a l , "lo entregado en cumplimiento de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Esta m a n d a se completa con lo dispuesto por el a r t . 2538
CCC, segn el c u a l el pago espontneo de u n a obligacin pres-
cripta no es repetible.
E n nuestra opinin, se h a querido denominar de otro modo
a las obligaciones naturales, buscando no llamarlas obligacio-
nes y reemplazarlas por u n deber moral. El caso es que como l a
moral es incoercible, u n deber moral a secas no dara causa de
retencin de u n pago "espontneo", es decir, u n pago que no se
h a logrado por l a fuerza, ejecutndolo, ya que no haba disponi-
ble accin para ello.
Nos parece insuficiente l a nocin de deber moral anidada en
los arts. 728 y 2538 CCC para justificar l a retencin de u n pago,
por lo que entendemos que, maguer la terminologa utilizada,
estamos en presencia de u n a verdadera obligacin n a t u r a l en
esas normas, con lo que sigue en pie, aunque m u y menosca-
bada, l a dicotoma entre obligaciones naturales y obligaciones
civiles.
Bien se h a dicho que "el fenmeno moral es polidrico y que,
por consiguiente, es u n error reducirlo a t a n slo u n a de sus
826 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 827
dimensiones. Cuando se plantea el problema de la relacin entre En las obligaciones naturales, el legislador negaba accin a l
el derecho y la moral, se est equivocando el camino. El enfoque acreedor, por esta razn Rmy Cabrillac las califica como " u n a
idneo, a m i juicio, es este otro: preguntarse por las relaciones en- obligacin civil imperfecta". Y la Dra. E m m a Adelaida Rocco h a
tre los ordenamientos jurdicos y las diversas manifestaciones del ubicado l a categora en u n a situacin insular, a i decir que "las
fenmeno moral. Obviamente, al ser diferente cada ordenamien- obligaciones naturales estn en l a interseccin entre el derecho
to jurdico, diferentes sern asimismo esas relaciones... tanto el civil, el derecho n a t u r a l y l a filosofa de los valores" . 4
derecho -es decir, los ordenamientos jurdicos- como la moral en Se comparta o no la definicin, lo cierto es que l a obligacin
cualquiera de sus mltiples manifestaciones - a las que acaba- n a t u r a l es u n vnculo jurdico m u y particular. Tan p a r t i c u l a r
mos de hacer referencia- constituyen textos globales que se rela- que se t r a t a de u n vnculo mediato, pues en esta categora obli-
cionan entre s en u n entramado de relaciones intertextuales" . 1 gacional, el vnculo jurdico existe por va de excepcin - a l b r i n -
Seguidamente agrega el acadmico citado que " l a remisin dar a l acreedor u n a causa para retener el pago que el deudor
consiste en u n a operacin en v i r t u d de la cual u n ordenamien- voluntariamente le hubiere efectuado y, por ende, la legitima-
to jurdico invoca u n texto de u n orden normativo no jurdico cin p a r a repeler la demanda de repeticin que el espontneo
-como puede ser el orden m o r a l - p a r a que dicho orden regule pagador (luego arrepentido) intentara. Y constituyen u n vinculo
algo que en el texto jurdico queda indeterminado o abierto. No indirecto o mediato, porque sirve como u n a defensa o escudo
faltan, en efecto, remisiones de las normas jurdicas a la moral. ante u n a pretensin de regreso, pero no conceden accin p a r a
El problema es saber con precisin qu quiere decirse cuando reclamar el cumplimiento de la obligacin, con lo que no puede
se a f i r m a que t a l o c u a l precepto de u n cdigo, o de u n a ley, se ser asimilado a u n a espada.
remite a l orden normativo moral. Adems del fenmeno de l a La Dra. Rocco h a trazado l a distincin en estos trminos:
remisin -consistente en invocar u n precepto no jurdico p a r a "Las obligaciones son civiles cuando puede exigirse su c u m p l i -
llenar u n vaco-, los ordenamientos tambin se relacionan con miento, es decir, cuando el vnculo es fuerte, vigoroso, en con-
la moral de otros modos ms generales, como sucede cuando se secuencia, el acreedor puede accionar judicialmente para exigir
afirma, por ejemplo, que el Cdigo Civil alemn est inspirado su cumplimiento, se pone en m a r c h a el mecanismo del a r t . 505
en gran parte en las ideas morales k a n t i a n a s " . 2 del Cdigo Civil. Las obligaciones naturales son las que, f u n -
"Los ordenamientos jurdicos, en efecto, no suelen invocar ele- dadas slo en el derecho n a t u r a l y en l a equidad, no confieren
mentos personalsimos de carcter moral para resolver las cues- accin para exigir su cumplimiento pero que cumplidas por el
tiones a las que se enfrentan. No se remiten a esas supuestas nor- deudor autorizan a retener lo que es dado en razn de ellas (art.
mas morales 'individuales' que u n a determinada persona tiene 515 del Cdigo Civil)" . 5
por buenas para s misma. Excepcionalmente pueden hacerlo" . 3 Son obligaciones civiles aquellas que podemos v i n c u l a r d i -
El Cdigo de Vlez clasificaba a las obligaciones, segn si rectamente con l a ejecucin, son exigibles jurdicamente. Hay
stas confieren o no accin a l acreedor p a r a reclamar su c u m - u n acreedor, u n deudor y u n ttulo vlido. Es sta la situacin
plimiento (art. 515 CC), por lo que contempla l a existencia de corriente en el campo obligacional.
obligaciones civiles y naturales. A diferencia de ellas, las obligaciones naturales son aquellas
La obligacin civil marcaba all el modelo, el molde o arque- que no producen todos los efectos de las obligaciones, pues care-
tipo del vnculo jurdico, a l dar derecho a l acreedor a exigir su cen del ms importante, cual es el de ser exigibles coactivamente.
cumplimiento.
4 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
les", Comunicacin efectuada p o r l a profesora D r a . E m m a A d e l a i d a Rocco
1
ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", en Anales de la en l a sesin p r i v a d a e x t r a o r d i n a r i a de la A c a d e m i a N a c i o n a l de C i e n c i a s
Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, M a d r i d , t. 2 0 1 3 , p. 3 4 4 . de B u e n o s A i r e s , del 2 8 de a b r i l de 2 0 0 6 , p. 3.
2 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 4 . 3 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
3 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 5 . les", p. 5.
828 MARCELO LPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 829
Agudamente se h a dicho que l a obligacin n a t u r a l tiene u n a jurdico; as, respecto de l a obligatio ad remunerandum, en la
vida extrajurdica, hasta que su c u m p l i m i e n t o por el deudor l a constitucin de l a dote, en el favor hacia las antidora como co-
revela al derecho, y es en cierto modo reconocida por ste con rrespondiente a l a donacin, e incluso en l a apreciacin de l a
efecto retroactivo, dado que al a d m i t i r el pago como vlido, i m - buena fe y del enriquecimiento injusto de quien puede pedir l a
plica reconocer la previa existencia de l a obligacin. Slo goza n u l i d a d . Mas l a admisin de l a obligacin m o r a l como causa
de la proteccin que pueda derivar de l a voluntad del obligado, el del contrato chocaba con el obstculo insuperable del nmero
cual, pagando, reconociendo o garantizando, r e n u n c i a a la pro- cerrado de las causas, f u n d a m e n t a l en l a d o c t r i n a romanista.
teccin que el ordenamiento le b r i n d a b a y pone en movimiento, Por ello, l a aceptacin de l a obligacin m o r a l como u n a posible
a favor del t i t u l a r de la obligacin n a t u r a l , todo el aparato pro- causa de l a obligatoriedad de c u m p l i r u n a promesa, se i n t r o d u -
tector del derecho positivo, tratndose de u n problema de inicia- ce gracias a u n a concepcin nueva, l a j u s n a t u r a l i s t a , con sus
tiva, revelndose que es u n a obligacin civil caucionada . 6
ideas revolucionarias o subversivas respecto al ius civile. Como
El legislador de l a ley 26.994 en el a r t . 728 CCC h a preten- h a podido verse, u n o de los logros ms notables y decisivos de
dido innovar, pero no h a logrado plasmar u n a concepcin ade- la escuela j u s n a t u r a l i s t a fue l a del abandono del sistema roma-
cuada, sostenible, n i menos h a explicado bien lo que pensaba nista de l a causa y su sustitucin por el principio de la validez
hacer, cayendo - y peor an, haciendo caer a a l g u n o s - en serias de cualquier pacto, con t a l que tenga u n a finalidad razonable y
confusiones, que ameritarn que abordemos el tema del deber j u s t a . De este modo, l a regla de l a eficacia jurdica del convenio
moral y de la obligacin n a t u r a l con algn detenimiento. libremente consentido carece de otro lmite que el de la exclu-
Seguiremos para ello l a enseanza del mejor civilista espa- sin de aquel cuyo propsito se revele como absurdo o ilcito. Sin
ol de todos los tiempos, el maestro Federico De Castro, quien necesidad de ms, de modo lgico, queda implcitamente reco-
ense en su l u m i n o s a y reconocida obra que " l a doctrina h a nocida l a plena eficacia jurdica del pacto por el que alguien se
utilizado l a figura de l a obligacin n a t u r a l para amparar bajo obliga a c u m p l i r lo que debiera como obligacin moral; dado el
su prestigioso nombre aquellas decisiones jurisprudenciales en carcter necesariamente razonable y j u s t o de su finalidad. Los
las que se d valor de causa de u n vnculo c o n t r a c t u a l a cier- prcticos, por su parte, pusieron a l servicio de su eficacia los
tas obligaciones morales, cuyo cumplimiento se h a prometido. artificios y cautelas inventados p a r a esquivar las trabas del ius
Dicho proceder impone referirse a la discutida cuestin de las civile. E n especial, el j u r a m e n t o , del que en este caso no parece
obligaciones naturales y a l a del significado que dichas obliga- posible l a relajacin, y l a figura del constitutwn respecto a l a
ciones t u v i e r a n en el antiguo Derecho. Su estudio lleva a u n a propia obligacin. Esta ltima resultaba grata, porque recorda-
conclusin u n tanto heterodoxa; la de que la valoracin de l a ba su utilizacin en el Derecho romano respecto a l a obligacin
obligacin moral como causa tiene u n origen distinto a l de l a n a t u r a l y, sobre todo, porque as se le poda a t r i b u i r l a firmeza
obligacin n a t u r a l . Afirmacin que i m p o r t a hacer y demostrar, que se deca propia del pactum geminatum. Hecha sangre y car-
porque ella permite desvanecer la confusin h a b i t u a l entre la ne del Derecho moderno l a concepcin j u s n a t u r a l i s t a moderada
obligacin n a t u r a l , t a l y como l a dibuja l a concepcin romanis- de l a causa, con ella se introduce s i n sentirlo, como algo lgico,
ta, y la figura de l a obligacin moral, conformada y heredada de la general valoracin jurdica de la obligacin moral. Esto aca-
1
ideas j u s n a t u r a l i s t a s " . rrea u n a importante consecuencia; s i n que al parecer se haya
Agrega luego el maestro de M a d r i d que "fuera y a de la figura advertido, se cambia el sentido a l a frase 'obligacin n a t u r a l '
de la obligacin n a t u r a l , l a a n t i g u a doctrina r o m a n i s t a conoca y se le atribuye el propio de l a obligacin moral; traslacin de
casos en los que se atenda al cumplimiento o incumplimiento significado que traer consigo el a r r u m b a m i e n t o de l a figura
de u n a obligacin moral, para calificar l a causa de u n negocio antigua de obligacin n a t u r a l . Ella parece consolidada ya en los
albores de la codificacin francesa. E n el informe de Jaubert a l
Tribunado, en nombre de l a seccin de legislacin, se explica
aquella disposicin conforme a l a que no se admite l a repeticin
6 a
C . Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 17/6/97, LLC 1998-105.
respecto de las obligaciones naturales que h a n sido cumplidas
7 D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, C i v i t a s , M a d r i d , 1997, p. 218.
830 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 831
voluntariamente (art. 1235, par. 2). A t a l n, busca denir l a volver coercible lo que es u n deber de conciencia, en infraccin
obligacin n a t u r a l . Deja de lado el concepto romano de la obliga- al a r t . 19 C.N.
cin n a t u r a l y no recoge el de la 'obligacin puramente n a t u r a l ' Es u n riesgo que se corre si no se dice sin ambages que las
de Pothier. Para l, la obligacin n a t u r a l est basada en la ley que contempla el a r t . 728 CCC, como causa de retencin legti-
imperiosa de la conciencia y su eficacia jurdica resulta de que ma de u n pago espontneo, es u n a obligacin, aunque n a t u r a l y
'los derechos de la equidad n a t u r a l no pueden ser indiferentes muy particular, en vez de u n deber moral.
8
al legislador c i v i l ' " . El art. 728 CCC consagra u n a manifestacin de la libertad
Echa de verse que esta nueva forma, manera o modelo de general de conciencia del individuo. E n este caso es u n a especie
obligacin n a t u r a l se impone por la moral o por las leyes de la de anverso del derecho a la objecin de conciencia. En ella, "en
conciencia; obedece a u n criterio de nmero apertus y su falta determinados supuestos los ordenamientos permiten el i n c u m -
de concrecin entrega al juez el cometido de apreciar, guindose plimiento de u n deber jurdico en aras del respeto a u n valor
por su conciencia y por la equidad, si realmente tienen dicho que considera superior: la libertad de creencias y de conciencia.
carcter de obligaciones naturales; en cuanto a su cometido j u - El ejercicio de los derechos subjetivos - t a n t o de los derechos
rdico, tales obligaciones naturales tienen la funcin de servir fundamentales como de los derechos o r d i n a r i o s - supone igual-
de causa jurdica suficiente para apoyar la retencin de u n pago mente el respeto de las morales "individuales", de nuevo con los
lmites que el derecho i m p o n g a " . 9
formulado sin obligacin exigible.
El cambio de terminologa que el legislador de la ley 26.994 En la n o r m a que comentamos el derecho faculta a u n a per-
hace en el art. 728 CCC resulta no slo perturbador, sino incon- sona a c u m p l i r u n "deber m o r a l " (o u n a obligacin n a t u r a l , con
veniente y generador de confusiones. Se busc evidentemente el nombre cambiado); pero luego establece la estabilidad de ese
desplazar, radiar del cdigo, a las obligaciones naturales, sin acto, de modo de evitar l a volubilidad de pagar por u n imperati-
advertir que lo que se entiende por tales en la Europa moderna vo de conciencia, normalmente, simple culpa o clculo, y luego
no es lo mismo que en Roma se tomaba por t a l , sino u n a obli- pensarlo mejor, o enfriarse, o ser convencido por familiares y
gacin basada en concepciones morales, pero u n a obligacin al amigos y pretender volver sobre sus pasos.
fin y no u n deber moral, que presenta dos flancos dbiles a ar- Bajo el nombre que sea, es sta u n a n o r m a de entrecruza-
gucias leguleyescas de deudores conspicuos; su novedad y falta miento del razonamiento moral o tico con el razonamiento j u -
de concrecin en u n rgimen jurdico detallado y su propio nom- rdico. El problema radica en que el a r t . 728 CCC es u n a n o r m a
bre, que puede hacerlas fcil blanco de crticas. jurdica, no u n a n o r m a moral. Es u n a n o r m a jurdica que re-
Puede compartirse o no la idea de que los deberes morales cept u n fundamento moral.
de las normas supra identificadas son en realidad obligaciones Bien se h a dicho que "lo que hace que u n a variedad de nor-
naturales con el nombre cambiado; pero sera mejor compar- mas sean jurdicas no es obviamente su contenido, que... es
t i r l a y prontamente dictar fallos adhiriendo a ellos, no sea cosa muy variopinto, sino su pertenencia a u n determinado sistema
que algunos deudores avisados -hbiles pleitistas y declaran- jurdico. Conviene no olvidar este extremo, para no caer en el
tes- planteasen, con fundamento en lo dispuesto en la primera error, como sucede con frecuencia, de a f i r m a r que hay normas
parte del a r t . 19 de la Constitucin nacional, que dice que las jurdicas que en realidad son morales. Esto no puede sostenerse
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan en absoluto. Las normas son jurdicas si pertenecen a u n siste-
al orden y a la moral pblica, n i perjudiquen a u n tercero, estn ma jurdico, el c u a l , a su vez, es el reflejo o mejor versin de u n
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis- ordenamiento. El que los contenidos de algunas normas sean
trados, la inconstitucionalidad del a r t . 728 CCC, por pretender enjuiciables moralmente, no es razn suficiente p a r a conside-
rarlas 'morales'. Y, en caso de aceptar su origen moral, no puede
9 ROHI.ES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
H D K CASTRO, Federico, El negocio jurdico, p. 2 1 8 .
832 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 833
pensarse que sean normas propias de u n a moralidad autno- te para explicar la naturaleza de las relaciones que son deberes de
ma, sino normas pertenecientes a u n determinado sistema tico conducta y obligaciones naturales a la vez, pero no de todas.
o, la mayora de las veces, a la moral social que el ordenamiento De ello deriva la necesidad de dar u n paso ms adelante y
incorpora a s mismo hacindolas jurdicas" . 10 averiguar cul es l a esencia de l a obligacin n a t u r a l que permite
Por ende, no terminamos de entender el fundamento de la d i s t i n g u i r l a de otros deberes de conciencia no constitutivos de
diferencia terminolgica que se busc plasmar en esa norma. esa clase de obligaciones.
Parece ser u n a manifestacin ms de la predileccin de la Co- c) La obligacin n a t u r a l como u n puro deber de equidad o de
misin de reformas por las terminologas extraas, no pacficas derecho n a t u r a l . sta es l a teora apropiada, conforme a impor-
en la doctrina. 12
tante d o c t r i n a y es l a tesitura seguida por Vlez Sarsfield en
Como sea, a l a luz del tpico que trataremos seguidamente, el a r t . 515 CC.
al solo efecto de trazar u n a comparacin necesaria, no adverti- Estas obligaciones constituyen u n deber de conciencia, es de-
mos cul era l a necesidad de innovar en esta materia, creando cir, u n sentimiento proveniente de u n a conviccin ntima que
u n problema ms, donde haba u n a solucin a l a mano. mueve a alguien a actuar de determinada manera (pagando u n a
deuda por la que no puede demandrselo). Pero para que ese de-
1.1. Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales ber de conciencia engendre u n a obligacin n a t u r a l , debe llenar
La opinin de la doctrina sobre la esencia jurdica de las obli- u n a exigencia de justicia, y no u n imperativo de caridad. La ma-
gaciones naturales no h a sido concordante, plantendose las si- yora de los autores (ente ellos, Salvat y Borda) sostienen que las
guientes tesituras: obligaciones naturales s constituyen obligaciones, siendo u n a
variante de las obligaciones civiles; estos autores no las consi-
a) Deuda sin responsabilidad. Una primera opinin concibe
deran figuras distintas de la obligacin; sino como obligaciones
a l a obligacin n a t u r a l como u n a deuda sin responsabilidad:
civiles atenuadas, ubicndolas entre lo m o r a l y lo jurdico; pero
se tratara de u n a aplicacin ms de l a distincin entre deuda
otros autores, como Llambas y Alterini, las u b i c a n dentro del
11
y responsabilidad . E n l a obligacin n a t u r a l hay debitum pero
rgimen de l a equidad.
falta responsabilidad o garanta. Aunque esta teora describe
con acierto los efectos de las obligaciones naturales, no penetra
en su esencia. 1.2. Diferencias entre obligacin natural y deber moral
El Cdigo Civil y Comercial de l a Nacin, si bien h a eliminado
b) Deber de conciencia. Posiblemente, l a explicacin ms co-
a las obligaciones naturales, refiere en su a r t . 729 a los "deberes
rriente de l a esencia de las obligaciones naturales es l a que las
morales". Es interesante l a distincin que hace Pothier en tres
ve como deberes de conciencia, que l a ley respeta, y a los que les
grupos de deberes:
i m p u t a algunos efectos jurdicos limitados.
a) los sancionados por l a ley positiva, que constituyen obliga-
Si bien es cierto que esta explicacin no puede tildarse de
ciones civiles o perfectas;
desacertada, tampoco resulta enteramente satisfactoria.
b) los deberes que, aunque no ligan en el fuero externo, s
Los deberes de conciencia tienen con las obligaciones n a t u r a -
gravan la conciencia en el fuero interno, constituyendo obliga-
les l a relacin que existe entre el gnero y la especie.
ciones naturales;
Es que, aunque toda obligacin natural implica u n deber de
c) los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no
conciencia, a la inversa, no todo deber de esta ndole engendra u n a
son jurdicos porque no existen frente al prjimo sino ante los
obligacin natural. De tal modo, esta teora slo servira plenamen-
ojos de Dios.
1 0 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
1 1
Hemos a n a l i z a d o d e t a l l a d a m e n t e la p a r c i a l d i s c o r d a n c i a entre d e u -
1 2 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, p. 1 8 9 , n 4 8 9 .
d a y r e s p o n s a b i l i d a d e n el Captulo 1 de esta o b r a .
834 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 835
Los dos primeros deberes engendran obligaciones, no as el otra obligacin natural, aunque aqu directamente no se la califica,
tercer grupo, puesto que lo componen deberes metajurdicos o n i de deber moral n i de obligacin natural. Pero es esto ltimo.
de conciencia.
Ya hemos visto la diferencia existente entre obligaciones civi- 1.4. Efectos de las obligaciones naturales
13
les y n a t u r a l e s . Nos queda aqu afirmar que el deber moral se Las obligaciones naturales producen u n efecto general, es decir,
distingue de la obligacin n a t u r a l , en nombre y esencia. comn a todas las obligaciones de esta categora, que es el de ser-
Esencialmente, porque se t r a t a de u n deber que no engendra vir de causa de retencin legtima de u n pago, que no se poda exi-
obligaciones, es decir, de u n deber libre. gir y que ha efectuado espontnea o voluntariamente el deudor.
El efecto principal de las obligaciones naturales es, con respecto
1.3. Otras obligaciones naturales (vestidos de deberes morales) al acreedor, que ste tiene el derecho de retencin y, con respecto al
en el nuevo cdigo civil y comercial deudor, que este pago es irrepetible (art. 728 CCC).
Las obligaciones naturales otorgan u n a causa legtima para rete-
1) El art. 1611 CCC determina que no hay accin para exigir
ner su pago, cuando el pago de u n a obligacin natural se ha hecho
el cumplimiento de l a prestacin prometida en u n juego de azar;
voluntariamente por el que tena capacidad legal para hacerlo. Este
si ste no est prohibido por la autoridad local, lo pagado es
es el efecto general, comn a todas las obligaciones naturales.
irrepetible, siempre que no est hecho por persona incapaz, con
Pero t a l efecto pudiera quiz expresarse con ms correccin,
capacidad restringida o i n h a b i l i t a d a .
diciendo que las obligaciones naturales sirven de base o causa
El rgimen de los juegos de azar es u n raro continente donde
al pago, de t a l manera que el pago, realizado en v i r t u d de u n a
confluyen el derecho, la hipocresa, la moralidad y el orden p-
obligacin n a t u r a l , ser vlido, estable y firme, a menos que
blico, y que se encuentra en los arts. 1609 a 1613 CCC, donde adolezca de algn vicio especial, que cause su n u l i d a d .
existen normas m u y particulares, como el art. 1610 CCC, que da En realidad, ste no es u n efecto p a r t i c u l a r de las obligaciones
al juez facultades discrecionales para "reducir la deuda directa- naturales con relacin a las civiles, puesto que stas tambin lo
mente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a producen y con mayor razn; pero se cita como t a l porque no
la f o r t u n a del deudor", sin dar pauta alguna y apareciendo esas resulta t a n evidente en las obligaciones naturales, dado que no
facultades, por ende, como casi omnmodas. son exigibles, al no conferir accin para forzar su cumplimiento;
Tambin merece destacarse el a r t . 1612 CCC que torna v i n - es preciso que la ley diga que, a pesar de ello, sirven de base al
culante a la oferta de apuestas y sorteos al pblico, al igual que pago, porque en definitiva son obligaciones, que si no d a n lugar
la publicidad de estos juegos, y responsabiliza al oferente frente a accin, en cambio, pueden hacerse valer como excepcin.
al apostador o participante. Como sntesis podemos decir que el pago, en las condiciones
En suma, u n rgimen m u y particular, casi vergonzante, don- del art. 516 Cd. de Vlez y del art. 728 del nuevo Cdigo, i m p l i -
de el derecho muestra la incomodidad que le causa u n fenme- ca el reconocimiento de l a obligacin y la renuncia del deudor
no social que florece con la pobreza y la ignorancia, el juego, a a las excepciones que poda usar, contra la accin del acreedor
toda hora, en todo lugar, y con cualquier excusa. El juego que - q u e hubiera sido improcedente-; la ley supone que realiza el
explotan unos pocos y sufren millones, normalmente los ms pago u n a persona capaz, y u n a persona capaz no paga lo que no
desfavorecidos, y que el Estado no h a podido controlar antes, n i debe, por lo que se considera dicho pago como reconocimiento
ahora regular bien. de la obligacin. La obligacin n a t u r a l queda identificada con
las obligaciones civiles por la confirmacin que el pago implica.
2) En el mutuo gratuito (art. 1527 CCC), los intereses que haya
Cesan pues las razones de orden pblico que h a tenido la ley
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles; existira all
para negar accin a las obligaciones naturales y he aqu confir-
mada la proposicin que antes hemos formulado, segn la cual
en el fondo la naturaleza de las obligaciones naturales (o los
' Recurdese c u a n t o dijramos e n l a u n i d a d 1 de esta o b r a , sobre l a deberes morales, segn el nuevo Cdigo) es idntica a l a de las
d i f e r e n c i a e n t r e deber y obligacin. obligaciones civiles.
836 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 8 3 7
En lo que respecta a l nuevo Cdigo, el a r t . 1611 establece desee liberarse, a u n no mediando ningn requerimiento por
parte del t i t u l a r del crdito" . 15
solamente que "no hay accin p a r a exigir el cumplimiento de la
prestacin prometida en u n juego de puro azar, est o no pro- Las obligaciones puras y simples constituyen el supuesto
hibido por l a autoridad local. Si no est prohibido, lo pagado es ms general o corriente de obligacin. Constituyen u n vnculo
irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona de efecto inmediato, donde el deudor deber ejecutar l a presta-
cin a l solo requerimiento del acreedor . 16
incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada".
En estos trminos, nada impedira que pueda novarse u n a Las obligaciones puras no estn sujetas a accidentes o moda-
prestacin a d q u i r i d a en u n juego de azar (no prohibido) y con- lidades, son exigibles en la p r i m e r a o p o r t u n i d a d que su ndole
consienta . 17
vertirse entonces en u n a obligacin civil.
Ha podido verse que la regulacin de esta temtica en el nue- Un crdito es lquido y exigible, en caso de que la obligacin
vo Cdigo h a dejado ms dudas que las que antes haba, no mediante l a c u a l se constituye sea p u r a y simple, sin encontrar-
se sujeta a plazos, condiciones o contraprestaciones . 18
pudindose considerar lograda l a reforma en este punto.
En las obligaciones puras y simples l a exigibilidad de l a m i s -
m a se produce desde su propio n a c i m i e n t o . 19
2 . SEGN LAS PARTICULARIDADES DEL VNCULO. PURAS Y MODALES, CONCEPTO
A las obligaciones puras y simples se las considera de exigibi-
El Cdigo Civil y Comercial, a diferencia del a r t . 5 2 7 del C- lidad inmediata, es decir que, desde su nacimiento, el acreedor
digo de Vlez, no define a las obligaciones puras (Vlez deca que puede exigir el pago o incumplimiento. Segn creacin pretoria-
puras son aquellas que "no dependen de condicin alguna"). na, en stas se requiere intimacin p a r a constituir en mora a l
Sin embargo, a lo largo de su texto hace referencia a actos j u - obligado . 20
rdicos puros y simples, por lo que mantiene esta diferenciacin Ante l a inexistencia de plazo u otra modalidad, se est en
entre las obligaciones. presencia de u n a obligacin de hacer p u r a y simple, exigible
Mientras el a r t . 5 2 7 del Cdigo de Vlez no menciona n i el desde el instante mismo de quedar c o n s t i t u i d a l a relacin jur-
plazo n i el cargo, el nuevo Cdigo establece que los actos j u - dica, no dependiente su c u m p l i m i e n t o de modalidad a l g u n a . 2 1
rdicos (y, por ende, las obligaciones), pueden estar sujetos a
modalidades, tales como condicin, plazo o cargo (Libro I , Ttulo
2.1. Sistemtica empleada en la materia
IV, Captulo VII).
La obligacin p u r a , o p u r a y simple, es aquella plenamente La sistemtica adoptada por el Cdigo de Vlez en esta ma-
exigible desde su nacimiento, a l no estar supeditada su exigibi- teria resulta indefendible. La regulacin de estos tpicos est a
lidad al cumplimiento de n i n g u n a obligacin o cargo, o a l venci- todas luces m a l ubicada dentro del viejo Cdigo.
miento de ningn p l a z o .14
Bien se h a dicho que "las obligaciones 'puras', tambin lla-
madas 'simples' o 'inmediatas', o ms precisamente, de 'inme- 1 3 TRIGO REPRESAS, Flix A . - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . (dirs.), C-
diata exigibilidad', son aquellas no sometidas a n i n g u n a mo- digo Civil Comentado. Obligaciones, t . I , artculos 4 9 5 a 6 5 1 , R u b i n z a l -
C u l z o n i , p. 2 4 8 .
dalidad y cuyo c u m p l i m i e n t o puede, por lo tanto, ser requerido
1 6 SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 127, n 3 5 .
desde el m i s m o momento de su nacimiento; entendindose que
17 C N C i v . , Sala C, 22/9/83, LL, 1 9 8 4 - A - 4 4 8 .
ellas pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento:
cuando el acreedor lo pida, o en s u caso cuando el deudor 18 C N C i v . , Sala E, 18/8/92, LL, 1 9 9 3 - B - 4 5 1 ; J . A g r u p . , caso 8 8 9 4 .
1 9
SCBA, 10/8/93, J u b a s u m . B 2 2 5 8 2 ; CNCom., S a l a C, 21/3/89, LL,
1989-D-375.
2 0
C m . Civ. C o m . S a n Martn, Sala I I , 14/04/87, " S a b e l l a de V i t a l e c/
Previtera", L a Ley o n l i n e , clave AR/JUR/1569/87.
U PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 2 1
C. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez c/Len" (expte. n " 18867
1964, t. I I , vol. I , p. 118. - ao: 2 0 0 3 ) , e n sist. E u r e k a , voto Dr. Velzquez.
838 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 839
Con singular precisin, el maestro Alfredo Colmo escribi que regulndolas u n a detrs de la otra, sin solucin de continuidad,
"tales modalidades... no son privativas de las obligaciones... sino comenzando con l a condicin, siguiendo por el plazo y finalizan-
de cualquier acto jurdico; as u n a institucin hereditaria o u n do con el cargo. A este rgimen le faltan normas, pero habrn de
legado pueden estar sujetos a ellas (arts. 3610, 3771, etc.); u n ser integradas ellas por va de interpretacin, en aquellos casos
contrato relativo a derechos reales (usufructo, servidumbre, h i - en que buenos jueces tengan que tomar decisiones que involu-
poteca, etc.), que no es propiamente entre nosotros creador de cren estos aspectos.
obligaciones, puede tambin contenerlas (arts. 2821, 2988, 3116,
etc.); lo mismo cabe decir de u n a simple convencin que no sea u n 2.2. Obligaciones modales
contrato (por ejemplo, para extinguir o renunciar u n derecho)". Una obligacin sujeta a modalidad dispone de u n a eficacia
Agregaba luego el insigne maestro capitalino: "de ah que en particular, dado que sus efectos no son plenos. Las modalidades
las buenas codificaciones, como l a alemana y l a brasilea..., t a - son entonces restricciones a la plena vigencia y exigibilidad de
les modalidades sean legisladas en la parte general de los actos u n derecho.
jurdicos, y no en lo ms limitado de las obligaciones (que son en Existen entonces tres modalidades de los actos jurdicos:
el caso u n simple efecto de los contratos, los cuales, a su t u r n o , 1) la condicin (art. 343)
son u n a mera especie de los actos jurdicos)" . 22 2) el plazo (art. 350);
Colmo puso en evidencia que las modalidades se presentan 3) el cargo (art. 354);
en cualquier acto jurdico, tanto sea ste bilateral (contrato), o
u n i l a t e r a l (testamento), por lo que no se trata slo de modalida- 2.3. Presuncin de pureza o simplicidad de las obligaciones
des de l a obligacin.
En nuestro ordenamiento jurdico rige u n a presuncin de
Son elementos accidentales establecidos por l a voluntad, a fin
pureza o simplicidad de las obligaciones. Este principio podra
de alterar total o parcialmente los efectos propios de cualquier
sintetizarse asi: en l a duda en contra de la existencia de moda-
acto lcito. Como excepcin, estn vedados por la ley en cuanto
lidades o, correlativamente, en l a duda a favor de l a plenitud y
al consentimiento para celebrar m a t r i m o n i o (art. 193 CC).
exigibilidad de las obligaciones . 23
Sin embargo, el Cdigo de Vlez sistematiz l a materia de las
El principio es de toda lgica: si la existencia de modalidades no
modalidades en l a seccin dedicada a las obligaciones (Libro I I ,
surge expresamente de n i n g u n a clusula del contrato, siendo ellas
Seccin I , Ttulos V y VI); tambin pueden hallarse en otras par-
u n elemento accidental de la obligacin, rige el principio de que la
tes normas dispersas que se ocupan de temas puntuales.
existencia de u n a condicin, plazo o cargo no se presume.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ubica las modalidades de
Siendo la idea de deber de prestacin la nocin central que
los actos jurdicos en el Libro Primero (Parte General), Ttulo IV
describe el comportamiento necesitado del deudor a favor de su
("De los hechos y actos jurdicos"), Captulo 7 ("Modalidades de los
acreedor, cuando lo liga u n a relacin de carcter obligatorio , 24
actos jurdicos"), arts. 343 a 357, a diferencia del Cdigo de Vlez,
la regla general o el principio es que las obligaciones son p u r a s
encontrndose ahora correctamente sistematizadas, pero contan- y simples, y es sabido que no cabe presumir que se est en pre-
do con u n rgimen ciertamente escueto e insuficiente, que ameri- sencia de la excepcin, sino de la regla general.
tar completarlo por va de interpretacin en diversos supuestos.
"Se h a destacado como rasgo comn en las tres modalida-
Desafortunadamente, el nuevo Cdigo no h a previsto u n r-
des clsicas -condicin, plazo y cargo- la p a r t i c u l a r i d a d de que
gimen general para las modalidades, limitndose a reglarlas es-
cuetamente u n a detrs de l a otra, en los arts. 343 a 357.
Es u n yerro sistemtico serio del nuevo ordenamiento el no 2 3
CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
haber dispuesto u n a parte general de las obligaciones modales, nos Aires, 2 0 0 9 , t. 1, p. 2 5 3 .
2 A BARAONA GONZLEZ, Jorge, " L a e x i g i b i l i d a d de las obligaciones. Nocin
y p r i n c i p a l e s p r e s u p u e s t o s " , e n Revista Chilena de Derecho, v o l . 2 4 , n 3,
pp. 5 0 3 - 5 0 4 .
COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general, p. 147, n 188 y 189.
840 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 841
quien introduce u n a de ellas en el derecho que crea o transfiere, blecen. Por este motivo, ntimamente ligada a la influencia y a
resta algo de su plenitud, sea haciendo insegura su existencia la fuerza que a travs del tiempo h a tenido la voluntad, est l a
limitando en el tiempo su exigibilidad u obligando a efectuar aplicacin de las modalidades" . 27
u n a prestacin accesoria a quien pretende ser su titular. No me- El maestro Marcel Planiol las defina como "clusulas res-
nos cierto es que bajo tales consideraciones pueden encontrarse trictivas que modifican l a eficacia del acto jurdico... toda mo-
otras estipulaciones accesorias, por lo que la cuestin metodo- dalidad consiste en l a designacin de u n acontecimiento futuro,
lgica de estudiar estas tres modalidades vinculadas entre si y establecido por las partes y de cuya realizacin dependen los
con exclusin de otras slo obedece a u n a tradicin jurdica" . 23 efectos del acto jurdico" . 28
Las modalidades no pueden ser presumidas, pues se trata de Se h a definido tambin a l a modalidad como "todo elemento
excepciones a la regla general, y no cabe presumir lo excepcio- accidental introducido en u n acto jurdico o en u n a obligacin,
nal sino lo corriente. por l a ley o por l a voluntad, con el objeto de alterar sus efectos
jurdicos p r o p i o s " . 29
En el Cdigo de Vlez ello era del todo claro, por l a conjuga-
cin de diversas normas. E n el nuevo Cdigo, aunque no existe Compartimos bastante de este concepto, pero nos parece que
esa norma, el principio h a permanecido invariable, aunque sur- le falta u n mejor final, por eso para nosotros modalidades son
ge por interpretacin sistemtica de tres normas diversas. los elementos accidentales introducidos en u n acto jurdico o en
Aunque el nuevo Cdigo Civil y Comercial no contenga u n a u n a obligacin, por l a ley o por l a voluntad de las partes, con el
norma especfica que indique que en l a d u d a l a obligacin es objeto de alterar sus efectos jurdicos propios, retardar los efec-
p u r a y simple, ello surge por va de interpretacin de tres de sus tos de ellas, hacerlos cesar en u n a poca posterior, conforme se
normas generales (arg. arts. 724, 730, 1145 y ce). produzca o no cierto hecho, o hacerlas producir otros efectos
La conjuncin de todas esas normas es importante, pero el que los normales o corrientes.
art. 1145 CCC es revelador de que el principio general de la pure- La obligacin bajo modalidad puede haberse previsto en u n a
za y simplicidad de las obligaciones sigue vigente, incluso cuando clusula contractual, en u n a transaccin o en u n testamento.
el nuevo Cdigo no lo diga expresamente (cfr. art. 1145 in fine). Pero, en cualquier caso, debe haber sido redactada en forma
Como consecuencia de la vigencia de l a presuncin de pureza clara e inequvoca, porque ante l a d u d a debe considerarse que
o simplicidad de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial la obligacin es p u r a y simple.
constituye necesaria derivacin que, en l a duda, debe estarse en El establecimiento de modalidades no exige la incorporacin
contra de l a existencia de modalidades. de trminos sacramentales, pero s de expresiones claras e i n -
A los efectos de considerar que las partes en u n contrato h a n dudables.
establecido u n a modalidad, se exige que ella aparezca pactada Agudamente se h a postulado que deben seguirse dos reglas
26
con seguridad de l a intencin de las p a r t e s , no pudiendo pre- de oro en materia de modalidades: no abusar de ellas, estable-
sumirse y siendo su interpretacin estricta. ciendo mltiples trabas al cumplimiento de l a obligacin, y no
confundir u n a modalidad con otra, apreciando bien l a esencia y
los efectos paradigmticos de cada u n a . 3 0
2.4. Las modalidades
"Las modalidades son elementos accidentales de los actos j u -
rdicos y, como tales, encuentran su fuente ms fecunda en la
voluntad de las partes: son ellas las que libremente las esta-
LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de l a s m o d a l i d a d e s " , e n Revis-
ta de Derecho, Univ. de Concepcin, ao X I V , n 5 8 , p. 5 4 7
28 P I . A N I O I . , M a r c e l , Traite lmentaire de droit civil, t. I , p p . 1 2 5 - 1 2 6 .
2 5
LAFAJLLE, Hctor, Derecho Civil Tratado de las obligaciones, act. p o r
2 9 LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de las m o d a l i d a d e s " , p. 5 6 0 .
Bueres y Mayo, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 9 , t. I I , p p . 6 L - 5 2 .
3 0 ZAAI.E, E. M . , Modalidades de los actos jurdicos, Nova Tesis, Rosa-
2 0
TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . (dirs.), Cdi-
rio, 2 0 0 2 , pp. 1 5 1 - 1 5 2 .
go Civil Comentado. Obligaciones, t. I I , p. 5 1 0 .
842 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 843
2.5. Caracteres de las obligaciones sujetas a modalidades celebradas antes de l a celebracin del m a t r i m o n i o por los futuros
cnyuges y regladas por el a r t . 446, cuya eficacia est sujeta al
Las obligaciones sujetas a u n a modalidad, como el plazo, pre-
acaecimiento de dos hechos futuros esenciales: 1) la celebracin
sentan algunos interesantes caracteres, que bien vale resear
del matrimonio y 2) que el mismo sea vlido (arg. art. 452 CCC).
aqu brevemente:
Lo propio ocurre con las donaciones por razn de m a t r i m o -
a) Las modalidades son elementos obligacionales accidentales:
nio, que regla el a r t . 451 CCC y que el a r t . 452 CCC, sujetas a
Ello implica que no integran l a obligacin, a menos que las partes
u n a "condicin implcita", a l establecer: "Las donaciones hechas
las introduzcan en ella, por medio de u n a declaracin especfica
por terceros a u n o de los novios, o a ambos, o por u n o de los
de voluntad, la que no debe dejar lugar a dudas, dado que en la novios al otro, en consideracin a l m a t r i m o n i o futuro, llevan
duda se considera que l a obligacin es p u r a y s i m p l e . 31
implcita la condicin de que se celebre m a t r i m o n i o vlido". Pese
b) Las modalidades son excepcionales: Las modalidades cons- al nombre que le h a dado el legislador en el a r t . 452 CCC, nos
tituyen u n a excepcin a l principio de l a simpleza y exigibilidad parece que ms que u n a autntica condicin, l a celebracin del
del vnculo, lo que produce dos diversas consecuencias: por u n matrimonio all es u n presupuesto de validez de l a donacin
lado, ellas deben ser interpretadas estrictamente por el juez; y, hecha antes. Pero, en todo caso, el principio es el mismo y no
por el otro, las modalidades no se p r e s u m e n . 32 hay razn p a r a hacer tanto problema por u n a terminologa, a lo
c) Cualquier acto jurdico u obligacin puede ser objeto de sumo, opinable, pero no definitivamente errnea.
modalidades: La regla o principio general es que todo y cualquier
acto u obligacin puede ser sometido a modalidades por las par- 2.6. Anlisis de cada modalidad
tes. Pero, en ocasiones, el legislador restringe algn supuesto, 2.6.1. Condicin
prohibiendo que l sea sometido a u n a modalidad determinada,
33
en especial, l a condicin . Esta tesitura restrictiva se nota ms La primera de las modalidades del acto jurdico que contem-
en aquellos aspectos que estn tocados por el concepto de orden pla el Cdigo Civil y Comercial es l a condicin, conceptualizada
pblico, como ocurre en el seno del derecho de familia, donde l a en el a r t . 343 como aquella por l a cual "las partes s u b o r d i n a n
regla es casi l a inversa: que los actos no puedan ser sometidos su plena eficacia o resolucin a u n hecho f u t u r o e incierto".
a modalidades, al ser impensable u n reconocimiento de hijos a Agrega el Cdigo que las disposiciones sobre l a condicin, en
plazo, o u n m a t r i m o n i o sujeto a condicin, etc. E n otras ocasio- cuanto fueran compatibles, son aplicables a " l a clusula por l a
nes, la mayora, la inviabilidad de l a modalidad surge del propio cual las partes sujetan l a adquisicin o extincin de u n derecho
carcter del acto, que necesariamente debe ser pleno, eficaz y a hechos presentes o pasados ignorados".
permanente, lo que descarta de plano l a posibilidad de i n t r o d u - La condicin es u n a modalidad p a r t i c u l a r de la obligacin,
cir estas limitaciones a l a plenitud y simpleza de l a obligacin. muy u t i l i z a d a en l a prctica, que permite a las partes antici-
parse al futuro previnindose c o n t r a las aleas que afectan a l a
d) No constituyen modalidades los hechos jurdicos esencia- misma existencia de l a obligacin . 34
les para el perfeccionamiento de u n a obligacin, acto o contrato: Agudamente h a expresado el maestro Flume que "el concepto
Pueden mencionarse algunos supuestos en los que se requiere l a de condicin se opone tradicionalmente al concepto de trmino
concurrencia de u n hecho futuro para su eficacia, el que es esen- (o plazo). Con el trmino, l a vigencia de u n negocio jurdico o
cial para que sta adquiera efectos. U n claro ejemplo sera en el slo l a de u n a concreta regla del mismo se sita en u n momento
nuevo Cdigo Civil y Comercial, las convenciones matrimoniales futuro por disposicin negocial. Condicin y trmino coinciden
en la medida en que mediante la condicin, i g u a l que con el tr-
3 1 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t . 1 , p. 2 5 3 .
3 2 LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de las modalidades", pp. 5 4 7 y ss.
3 3 G I L LIUBETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago, 3 4 POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz 5 A ed
P a r i s , 2 0 0 8 , p. 4 4 1 . n 9 2 4 .
2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , Escuela de Derecho, p. 5 .
MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 845
844
mino, se toma u n a determinacin sobre la vigencia del negocio adopcin (art. 613 CCC), y en el sistema de responsabilidad civil
jurdico a p a r t i r de u n momento futuro, slo que con el trmi- para valorar la indemnizacin por fallecimiento (art. 1745 CCC).
no la vigencia se fija por referencia al tiempo como algo cierto, c) E n tercer trmino, a los fines de valorar la conducta de las
mientras que con l a condicin el momento est u n i d o a la i n - partes, el a r t . 1725 CCC refiere que en aquellos contratos que
certidumbre. E n l a d o c t r i n a del Derecho Comn se distinguan suponen u n a especial confianza entre las partes, se estimar el
grado de responsabilidad por l a condicin especial del agente.
el dies certus an et quando (por ejemplo, u n da concreto) y el
diez certus an, incertus quando (por ejemplo, el da de l a muer- d) E n cuarto lugar, en los contratos de consumo, el Cdigo
u t i l i z a l a expresin "condiciones de atencin y trato digno" (art.
te de u n a persona) como trminos, del dies incertus an, certus
1097) que deben garantizar los proveedores.
quando y el dies incertus an, incertus quando como condicin.
e) E n el sentido de situacin agravante de la responsabilidad por
En las condiciones es incierto el suceso mismo, pero el momento
o er
u n acto (art. 1725, 2 y 3 prrafos, CCC, y arts. 909 y 938 CC).
vinculado a l o es conocido (dies incertus an, certus quando,
f) Tambin refiere el Cdigo a condiciones, en u n sentido de
por ejemplo, la condicin de que u n a persona viva u n da de-
situacin econmica, en los arts. 1379 y 1381, respecto de con-
terminado) o es incierto (dies incertus an, incertus quando, por
tratos bancarios y sus especificaciones.
ejemplo l a condicin de que u n a persona sobreviva a o t r a ) " . 35
g) Asimismo, menta con este concepto los requisitos p a r a el
Normalmente, el hecho condicionante que se inserta en el ejercicio de u n derecho, el a r t . 2082 CCC lo u t i l i z a en los con-
acto jurdico viene precedido de las conjunciones " s i " o "siempre j u n t o s inmobiliarios, cuyos reglamentos pueden establecer con-
que", expresiones que permiten identificarlo sin dificultad. diciones y pautas p a r a el ejercicio del derecho de uso y goce de
Por ejemplo, Pedro se compromete a entregar a J u a n once espacios comunes.
barriles de aceite de oliva de p r i m e r a calidad, si las condiciones h) Igualmente como condiciones de u n lugar determinado, en el
meteorolgicas existentes hasta l a cosecha no estropean sus oli- segmento de los lmites al ejercicio del dominio (art. 1973 CCC).
vares y a r r u i n a n o desmerecen l a produccin de aceitunas, que i) E n el art. 2048 CCC se mencionan condiciones de seguridad,
u t i l i z a como materia p r i m a del aceite. comodidad y decoro del inmueble, las que deben ser mantenidas.
j) E n los arts. 1693, 1820 CCC se habla de condiciones de los
2.6.2. La "condicin" en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ttulos valores.
Fuera del tema p u n t u a l que aqu abordamos, el Cdigo Civil k) Por ltimo, en el sentido de condiciones personales, el
y Comercial emplea l a voz "condicin" con alcances diversos: Cdigo refiere a que la eleccin de arbitros puede estipularse
a) E n u n primer sentido, el nuevo Cdigo Civil y Comercial u t i - a quienes renan determinadas condiciones de nacionalidad,
liza el vocablo para referirse a l a condicin de poder cumplir u n a profesin o experiencia (art. 1660 CCC); y en cuanto a l a igual-
obligacin. As, en materia de derechos alimentarios, el nuevo dad de trato digno, se establece en a r t . 2610 CCC que los ciuda-
Cdigo menciona el deber de proporcionar alimentos a quien est danos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del
en "mejores condiciones" de c u m p l i r (art. 537 CCC), o l a facultad libre acceso a la jurisdiccin para l a defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y resi-
de delegar l a responsabilidad parental cuando "no est en condi-
dentes permanentes en l a Argentina.
ciones" de cumplir (art. 674 CCC); o incluso defiere l a decisin de
u n a cuota alimentaria sobre los hijos del cnyuge de acuerdo a 1) Por extensin, tambin se l l a m a condicin a l hecho condi-
"las condiciones de fortuna del obligado" (art. 676 CCC). cionante del cual depende el efecto jurdico previsto.
b) En u n a segunda acepcin hace alusin a determinadas "con- No es de n i n g u n o de estos temas de los que vamos a ocupar-
nos aqu, sino del significado, ms esencial y tcnico, de la voz
diciones personales" a los efectos de valorar la guarda con fines de
"condicin" en derecho de obligaciones y de actos jurdicos, el de
u n a modalidad al que ellos pueden ser sometidos, postergando
su exigibilidad inmediata.
Nos ocuparemos seguidamente del sentido tcnico con que la
3 5
FLUME, Werner, El negocio jurdico, Fundacin C u l t u r a l d e l N o t a r i a -
do, M a d r i d , 1998, p. 7 9 2 .
expresin se usa en esta materia, l a condicin es u n a de las mo-
846 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 847
dalidades a que pueden sujetarse los actos jurdicos. Con este estipulado; hasta que el hecho condicionante se produce (segn
alcance, puede decirse que la condicin es la clusula por la cual se trate de u n a condicin suspensiva o resolutoria), se produce
se subordina la adquisicin o la extincin de u n derecho a la rea- u n a situacin jurdica interina o provisional, que puede califi-
lizacin de u n hecho incierto y futuro (conf. art. 343 CCC). carse como de ineficacia o eficacia pendiente, respectivamente,
En este sentido tcnico, se emplea la voz "condicin" en dece- mientras no se disipe la incertidumbre.
nas de artculos. Adems de los arts. 343 a 349 CCC, que son La obligacin condicional es de eficacia pendiente, si l a con-
los especficamente dedicados a esta modalidad, se emplea esta dicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo
expresin en las siguientes normas: arts. 938, inc. b); 939; inc. deviene perfecto recin cuando el hecho acaece (arts. 349 CCC,
b); 999, 1007, 1030,' 1131, 1160, 1163, 1164, 1165 in fine, 1168, y 545 Cdigo de Vlez).
1169, 1329 inc. a), 1352 inc. a), 1353, inc. a), 1546, 1566, 1567,
1667 inc. c), 1668 in fine, 1697, 1840, 1946, 1965, 1968, 2124, 2.7.1. Condicin suspensiva y resolutoria
2136, 2197 infine, 2280, 2289 in fine, 2366, 2447, 2468, 2496, El Cdigo divide las condiciones en dos grandes grupos: las
2518 y 2519 del Cdigo Civil y Comercial. condiciones suspensivas y las resolutorias.
Esta enumeracin brinda l a pauta de l a cuestionable tcni-
a) Condicin suspensiva
ca legislativa que emple el legislador de l a ley 26.994, que si
bien ubic mejor que el codificador l a regulacin especfica de "La condicin suspensiva, l a ms frecuente en la prctica,
las modalidades, luego termin dando pao para l a crtica al tiene por finalidad suspender, es decir congelar la ejecucin del
contrato, hasta tanto el evento previsto no se r e a l i c e " . 36
consagrar u n a escueta, modesta, insuficiente regulacin de sie-
te artculos en u n a seccin especfica dedicada a l tema, y des- Poticamente se h a dicho que l a condicin suspensiva es
pus esparcir por todo el Cdigo decenas de normas especiales, aquella que hace lo que el "soplo" en la n a r i z de Adn, insuflar
vida al realizarse el evento en que consiste l a condicin . 37
admitiendo o prohibiendo la imposicin de condiciones en las
materias ms variadas, cuando u n a buena seccin en l a parte El acto jurdico ser condicional de eficacia pendiente, si l a
general hubiera evitado esa maraa. condicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el
nexo deviene perfecto recin cuando el hecho acaece (art. 347
En lo que sigue nos referiremos a la condicin con el alcance
CCC). E n los actos jurdicos de condicin suspensiva, stos que-
de modalidad de los actos jurdicos, es decir, en l a ltima signi-
d a n paralizados hasta que se c u m p l a n los efectos de esa condi-
ficacin analizada.
cin; por lo tanto, esa obligacin carecer de efectos si l a condi-
cin no se c u m p l e . 38
2.7. Obligaciones sujetas a condicin
Sealamos que el texto del nuevo Cdigo no define la condi-
El Cdigo trata l a condicin en los arts. 343 a 349 CCC. cin suspensiva n i la resolutoria como lo haca Vlez Sarsfield
Ya dijimos que denomina condicin "a l a clusula de los actos en los arts. 545 y 553 CC, por lo que debemos realizar u n a
jurdicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o re- lectura en el extenso articulado para poder enmarcarlas con-
solucin a u n hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este ceptualmente.
captulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a l a clusu- El nuevo Cdigo prev, asimismo, que si el acto celebrado bajo
la por la cual las partes sujetan la adquisicin o extincin de u n condicin suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimien-
derecho a hechos presentes o pasados ignorados" (art. 343 CCC).
La condicin subordina l a existencia de u n vnculo obligacional
al acaecimiento o no de u n hecho determinado (futuro e incierto).
La obligacin condicional es u n a obligacin l i m i t a d a en sus 3 6 BNABENT, A., Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., c i t . , p. 2 5 2 , n 3 2 0 .
efectos, ya que stos no operan en plenitud hasta que sobreven- 3
' GARCA GARCA, Lorenzo, "Condicin suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
ga el hecho condicionante. unam.mx.
De t a l suerte, la adquisicin o prdida de u n derecho patrimo- 3 8Conf. VTUCCI, Paolo, " C o n d i c i o est i n o b l i g a t i o n e : ex lege", e n Rivista
a
di Diritto Civile, Roma, 1998, t. 4 4 , fase. 1, p a r t e I , pp. 9 - 2 4 .
n i a l est supeditada a que o c u r r a o no el hecho condicionante
848 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 849
to de la condicin, y sta no se cumple, debe restituirse el objeto En otros casos, tambin se resolvi que cuando se tratare de
con sus accesorios pero no los frutos percibidos (art. 349 CCC). u n negocio sujeto a aprobacin o autorizacin j u d i c i a l , se esta-
ba en presencia de u n a condicin suspensiva , lo que sucede 43
A modo de ejemplo: las partes acuerdan l a donacin de u n
inmueble, sujeta a l a condicin que el beneficiario se reciba de cuando el negocio depende de l a obtencin de autorizaciones
abogado; llegado el tercer ao de su carrera, se le entrega el judiciales o administrativas para entrar en vigencia, estando
inmueble, pero el beneficiario n u n c a se recibe. ste deber de- hasta entonces en estado de latencia.
volver el inmueble, pero tiene derecho de mantener los frutos b) Condicin resolutoria
percibidos, por ejemplo los alquileres cobrados. Resolutoria es aquella condicin que requiere el cumplimien-
En las obligaciones bajo condicin suspensiva se paralizan to de u n evento, cuya realizacin desvanece, hace desaparecer,
sus efectos hasta que se cumpla l a condicin. No surge efecto todos los efectos del c o n t r a t o . 44
cuando nace l a obligacin sino cuando se cumple l a condicin. Se t r a t a de u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga-
Este tipo de obligacin adquiere eficacia cuando se cumple l a cin es vlida y operativa, mientras l a condicin no se produzca;
condicin; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. acaecida ella, su ineficacia se configura, tratndose de u n a i n -
Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas consti- eficacia extrnseca a l acto, porque no est presente en l desde
tuyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se su origen, sino que le viene de fuera, y acaece por u n hecho
externo, que a n i q u i l a sus efectos . 45
cumple l a condicin, l a obligacin permanece en u n a especie de
sueo o letargo; l a obligacin se despierta o se vuelve exigible La condicin es resolutoria cuando las partes subordinan su
recin con el cumplimiento de l a condicin o las condiciones. plena resolucin a u n hecho f u t u r o e incierto; es decir que sern
La obligacin sujeta a condicin suspensiva requiere para de ineficacia pendiente cuando el hecho condicionante sobrevi-
perfeccionarse del cumplimiento de l a condicin; en caso de no niente produce l a extincin de l a obligacin (art. 343 CCC).
cumplirse la condicin, l a obligacin desaparece o se disipa re- Vlez previo u n sistema de obligacin condicional que parte del
troactivamente (art. 349 CCC, a contrario sensu) . 39
mismo concepto: l a obligacin condicional es de ineficacia pen-
diente, si l a condicin es resolutoria, en ese caso, si el hecho con-
As lo resolvi u n importante fallo j u d i c i a l que decidi que en
dicionante sobreviene, la obligacin se extingue (art. 553 CC).
las condiciones suspensivas, si el acontecimiento previsto no se
Los efectos de las obligaciones bajo condicin resolutoria se
cumple, el acto jurdico no puede ser tenido como perfeccionado,
producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de l a
en consecuencia, no corresponde condenar a l cumplimiento de
obligacin a l hecho condicionante: si ste se cumple queda re-
las obligaciones en l contenidas, n i declararlo r e s u e l t o . 40
suelta l a obligacin y si no se cumple el derecho queda consoli-
Si l a condicin no se cumple, la obligacin es considerada dado y l a obligacin pasa a ser p u r a y s i m p l e . 46
como si n u n c a se hubiese formado ; por lo tanto, carece de 41
accin quien exige el cumplimiento de u n a obligacin sujeta a 2.7.2. Comparacin de ambas y medidas conservatorias
condicin suspensiva cuando no se h a producido el hecho que
hara exigible l a obligacin . 42
Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias, pue-
de decirse que el acto supeditado a u n a condicin suspensiva
3 9
Respecto de l a o p e r a t i v i d a d r e t r o a c t i v a de l a s c o n d i c i o n e s , M . A m e -
de L e l o u t r e , " E s t u d i o sobre la r e t r o a c t i v i d a d de l a condicin", e n Revista 4 3
CNCiv., S a l a B , 30/10/79, " F e r r a r i , Rodolfo c / R u b i n e t t i , Flix", LL,
de Derecho y Jurisprudencia, 1908, t. V, n 6, p p . 161-175. 1980-C-159 y ED, 8 8 - 2 0 3 .
4 0
CNCiv., S a l a G , 3/6/81, "Lore, Rmulo c / L a b a r o n n e , La B . " ED, GARCA GARCA, Lorenzo, "Condicin suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
94-745. unam.mx.
4 1
CARRIN, Salvador, " L a condicin s u s p e n s i v a y s u s efectos", e n Revis- 4 3PIZARRO WILSON, " L a s clusulas r e s o l u t o r i a s e n el derecho c i v i l c h i l e -
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1999, j u n i o , p p . 4 4 9 - 4 8 7 . no", e n w w w . u d p . c l .
4 2
Cm. CC 3 a Crdoba, 13/5/80, LL, 1 9 8 2 - A - 5 4 0 (voto del Dr. Daz 4 6
Cfr. PE LAYO HORE, S a n t i a g o , "Sobre l a condicin r e s o l u t o r i a " , e n Revis-
Reyna). ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1948, j u n i o , p p . 517-530.
850 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 851
origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto suje- E n las obligaciones bajo condicin suspensiva se paralizan
to a u n a condicin resolutoria hace nacer u n derecho actual con sus efectos hasta que se c u m p l a l a condicin. No surte efecto
plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presente por cuando nace la obligacin sino cuando se cumple la condicin.
u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer retro- Este tipo de obligacin adquiere eficacia cuando se cumple l a
activamente, si llega a o c u r r i r . 47
condicin; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. D i -
Ahora bien, el a r t . 347 CCC establece medidas conservato- fcil sostener que estamos en presencia de u n a condicin as
rias para asegurar el cumplimiento de u n derecho supeditado cuando el contrato h a tenido plena ejecucin desde el ao 1999
en a d e l a n t e .50
a u n a condicin; y p a r a el caso de condiciones resolutorias, el
adquiriente de u n derecho sujeto a sta puede ejercerlo, pero l a Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas cons-
otra parte puede solicitar, tambin, medidas conservatorias. tituyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se
Establece que mientras la condicin no se haya cumplido, cumple l a condicin, l a obligacin permanece en u n a especie de
quien constituy o transmiti u n derecho debe comportarse de sueo o letargo; l a obligacin se despierta o se vuelve exigible
recin con el cumplimiento de l a condicin o las condiciones . 51
acuerdo con l a buena fe. Prev, incluso, que el i n c u m p l i m i e n t o
de l a condicin no puede ser invocado por quien haya impedido La obligacin sujeta a condicin suspensiva requiere p a r a
su realizacin de m a l a fe (art. 345 CCC). perfeccionarse del cumplimiento de l a condicin; en caso de no
Hemos tenido ocasin de analizar detenidamente las condi- cumplirse la condicin la obligacin desaparece o se disipa re-
ciones previstas en el Cdigo de Vlez en u n voto nuestro, el que troactivamente. E n las condiciones suspensivas, si el aconte-
creemos tiene elementos de inters para reflejar aqu, sobre todo cimiento previsto no se cumple, el acto jurdico no puede ser
porque no h a cambiado radicalmente la regulacin de las condi- tenido como perfeccionado, en consecuencia, no corresponde
ciones respecto del viejo Cdigo. condenar a l cumplimiento de las obligaciones en l contenidas,
n i declararlo r e s u e l t o . 52
Los principales conceptos all vertidos son los siguientes:
La obligacin condicional es de eficacia pendiente, si la con- E n cambio, l a obligacin condicional es de ineficacia pen-
dicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo diente, si l a condicin es resolutoria, en ese caso, si el hecho
condicionante sobreviene, l a obligacin se e x t i n g u e . 53
deviene perfecto recin cuando el hecho acaece. E n estos casos,
los contratos no e n t r a n en vigor hasta que se cumple la condi- Los efectos de las obligaciones bajo condicin resolutoria
cin y las partes no t r a b a n relaciones en firme hasta entonces, se producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de
n i el contrato tiene ejecucin hasta tanto ello o c u r r a . 4 8
la obligacin al hecho condicionante: si ste se cumple queda
La ejecucin del contrato por u n a de las partes es incompa- resuelta l a obligacin y si no se cumple el derecho queda conso-
lidado y la obligacin pasa a ser p u r a y s i m p l e . 54
tible con l a existencia de u n a clusula suspensiva. As que debe
juzgarse que no h a existido en autos u n a clusula suspensiva y Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias,
que, en la eventualidad que se l a hubiera pactado, esta denomi- puede decirse que el acto supeditado a u n a condicin suspen-
nacin es insustentable a l a luz de los hechos de las partes, con
lo que debe juzgarse u n dficit tcnico, que debe reconducirse a
la condicin que realmente refleja lo actuado por las p a r t e s . 40
5 0 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
5 1
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t . ,
voto Dr. Lpez Mesa.
5 2 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
4 7
CNCom., Sala E, 19/4/89, "C. N., M . F. c/Guelar, G u i d o F.", LL, 1 9 8 9 -
3 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t . ,
D-489.
voto Dr. Lpez Mesa.
4 8
C m . Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c/Arrieta Lpez s/
3 4 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
resolucin de contrato", e n eldial.com y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
5 5
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L-
4 9
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t ,
voto Dr. Lpez Mesa. pez", c i t . , voto Dr. Lpez Mesa.
852 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 853
siva origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto la cabeza u n a s u m a superior a los m i l dlares, lo que constituye
sujeto a u n a condicin resolutoria hace nacer u n derecho actual u n a apuesta demencial, si u n o no conoce el futuro, o se produce
con plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presen- u n episodio anmalo como el descripto.
te por u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer As como u n apostador, luego actor, jur judicialmente que no
retroactivamente, si llega a o c u r r i r . 5 5 conoca el resultado ganador de su apuesta, no dudamos de que
En esta causa existi u n negocio en firme, u n a de las partes con este nuevo rgimen del a r t . 343 in fine sern muchos los que
cumpli prcticamente todas sus obligaciones y la otra permiti pretendan practicar u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no saban del
ese cumplimiento, hasta que sobre el final descerraj de i m - acaecimiento de u n a condicin presente o pasada, u n a vez que
proviso u n a resolucin, que fue la antesala de u n a pretensin se d i f u n d a n los pormenores de l a modificacin legislativa.
desatinada, de hacer cargar a su c o n t r a r i a con todas las conse- Creemos que es u n a n o r m a doctrinaria, consagrada por al-
cuencias de esa resolucin, mientras que su parte quedaba en guien que no conoce bien las particularidades efectivas de nues-
inmejorables condiciones. Ello es incompatible con u n a condi- tros tribunales y de nuestros foros, y pensamos que, cualquiera
cin suspensiva, debiendo entenderse, a la luz de la conducta haya sido la motivacin para acogerla, aunque seguramente bien-
asumida por ambas partes, conforme a l a prueba colectada en intencionada, no aparejar buenos resultados, sino al contrario.
la causa, que cualesquiera sean las palabras elegidas, sustan-
cialmente l a condicin pactada fue u n a condicin resolutoria; el 2.7.4. Diferencia con el plazo incierto
negocio existi, fue realizado en firme y no eventualmente y, a l
El plazo es otra modalidad de las obligaciones. E n el plazo
sobrevenir el hecho condicionante, de naturaleza resolutoria, el
incierto el hecho ocurrir necesariamente, aunque no se sabe
negocio se resolvi, debiendo analizarse en autos las consecuen-
cundo, pese a ser ello indefectible.
cias de esa resolucin, en especial, de acuerdo a lo actuado por
En cambio, en l a condicin, el acaecimiento del hecho mismo
las partes, ms que a tenor de lo dicho o escrito por e l l a s . 56
es incierto; lo incierto se v i n c u l a a l a existencia m i s m a del acon-
tecimiento y no a cundo ste se produzca.
2.7.3. Condicin sujeta a hechos presentes o pasados ignorados
El Cdigo Civil y Comercial recepta el supuesto de l a condi- 2.7.5. Requisitos del hecho condicionante
cin sujeta a hechos presentes o pasados ignorados, el que no El hecho condicionante puede ser de cualquier naturaleza: f-
haba sido tenido en cuenta por Vlez Sarsfield (nota al 528 CC), sico (una lluvia, la cada de granizo, u n a sudestada, etc.), h u m a -
quien entenda que los hechos pasados - a u n q u e desconocidos no (un nacimiento, u n a muerte, el arribo del mercante "Eugenio
por las p a r t e s - no constituyen u n a condicin, criterio que nos C" a puerto, el fin de u n a guerra, etc.). Y dentro de esta ltima
parece el ms prudente y seguro, porque evita averiguaciones clase, puede ser individual o social, nacional o internacional . 7
que pueden lindar con lo grotesco. As como el hecho condicionante puede ser de cualquier na-
Una vez presenciamos en u n juicio, en los tribunales de Neu- turaleza, es indispensable para su validez que c u m p l a todos los
qun, u n episodio casi pattico en que u n apostador que haba siguientes requisitos:
jugado a ganador cuatro nmeros a la cabeza de la lotera, por
1) Debe tratarse de u n hecho jurdico: Coincidimos con el
u n error administrativo de Lotera Nacional (que haba antici-
Prof. Salerno en que el acontecimiento que opera como condi-
pado u n sorteo sin avisar a dos de las loteras provinciales, por
cionante del vnculo debe tratarse de u n hecho jurdico (art. 257
lo que stas siguieron recibiendo apuestas, con los nmeros ga-
CCC y art. 896 CC), del c u a l depende que l a obligacin condicio-
nadores y a sorteados), practic u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no
58
nal adquiera o no efectos . No compartimos l a afirmacin del
saba que los nmeros haban salido al j u g a r a cuatro cifras a
5 7 Cfr. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 149, n 194.
5 6Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L-
pez", cit., voto Dr. Lpez Mesa. 5 8 SALERNO, M a r c e l o U., Obligaciones dinerarias, p. 130, n 3 8 .
854 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 855
maestro Colmo de que el hecho condicionante puede no ser jur- bre en este caso slo es de tipo subjetivo. Porque el suceso en
59
d i c o , pues no vemos claro el ejemplo que b r i n d a y la situacin cuestin, del que se h a hecho depender la vigencia del negocio
nos parece hipottica o de gabinete. jurdico, ya se h a producido o no se h a producido. Con apoyo
en las fuentes romanas se habla tambin hoy de la condicio in
2) Debe ser u n evento del cual depende la existencia de la
praesens vel praeteritum collata o relata. El concepto de condi-
obligacin: Una de las caractersticas fundamentales de la con-
cin, t a l como... es empleado en general por la doctrina, no com-
dicin es la subordinacin de la existencia m i s m a de la obliga-
prende la condicio in praesens vel praeteritum collata" . 61
cin (en su nacimiento o su extincin) a u n evento futuro. Uno
Conforme ensea el maestro Flume u n a condicin establecida
de los elementos esenciales (consentimiento, objeto, causa) no
hacia el pasado no se tratara, propiamente, de u n a condicin;
puede jams ser erigido como condicin . 60
pero ella es subsumible ahora dentro de las normas del nuevo C-
3) Debe ser u n evento normalmente futuro: La condicin debe digo Civil y Comercial argentino (art. 343, ltimo prrafo, CCC).
subordinar la existencia m i s m a de la obligacin a u n evento Puntualmente, la denominada condicin in praesens vel prae-
futuro. La f u t u r i d a d del evento emplazado como condicin era teritum collata o relata, o sea la condicin no f u t u r a sino anterior
antes considerada esencial para la validez y operatividad de la a su estipulacin, cualquiera sea la opinin que uno tenga de
condicin. ella, encaja en el texto expreso del a r t . 343 CCC, que denomina
La sancin de la ley 26.994 h a variado ello, y a que el ltimo condicin a la clusula de los actos jurdicos por la cual las par-
prrafo del a r t . 343 CCC establece ahora: "Las disposiciones de tes s u b o r d i n a n su plena eficacia o resolucin a un hecho futuro,
este captulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la pero ahora tambin a hechos presentes o pasados ignorados.
clusula por la cual las partes sujetan la adquisicin o extin- sta es u n a modificacin trascendente del nuevo Cdigo res-
cin de u n derecho a hechos presentes o pasados ignorados". pecto del ordenamiento velezano, lo que es innegable, a u n c u a n -
Cae de su peso que, entonces, el hecho condicionante no debe do no compartimos el criterio de haberla receptado, al seguir en
ser, necesariamente ya, posterior a la estipulacin de la condi- esto la tesitura de Flume, parecindonos que el establecimiento
cin; lo que s debe ser es desconocido para las partes, pues si de hechos pasados o presentes como condicin rozar en diver-
alguna de ellas se prevaliera de u n a supuesta condicin cuyo sos casos la i n m o r a l i d a d y podra t e r m i n a r en u n a gran discu-
acaecimiento conoca, la modalidad sera inexistente, por falta sin de naturaleza subjetiva sobre si el sujeto en cuestin saba
de u n presupuesto esencial en su origen. o no saba del acaecimiento del hecho condicionante.
Ello pues, hacer j u g a r en estas obligaciones como condicin Nos parece que para evitar triquiuelas, abusos y colusiones,
u n hecho que u n a de las partes conoca equivale a p e r m i t i r el juez debe estar atento a este tipo de clusulas, y antes de si el
juegos amaados o partidas con cartas marcadas, lo que cons- sujeto saba del acaecimiento del hecho condicionante, tiene que
tituye u n a inmoralidad manifiesta, que debe evitarse y a la que apreciar si deba saber, de acuerdo a u n estndar medio, al menos,
la nueva n o r m a en su ltimo prrafo le abre la puerta. o exigente de diligencia, conforme al nuevo art. 1725 CCC, que
El maestro Flume h a criticado este tipo de clusulas condi- acogiera las pautas de los arts. 902 y 909 del Cdigo de Vlez, nor-
cionales pretritas, entendiendo que el elemento temporal que mas sabias y sensatas, que no conviene olvidar en este punto.
relaciona la condicin con el aplazamiento de la exigibilidad de
4) Debe constituir u n hecho incierto: A diferencia del plazo,
la obligacin y que emplaza la vigencia de la regulacin obliga-
el evento sobre el que reposa la condicin debe ser incierto en
cional en u n futuro, "falta si la vigencia de u n negocio jurdico
su existencia misma. E n caso contrario, la clusula debe ser
se condiciona a u n suceso presente o del pasado. La i n c e r t i d u m -
recalificada de plazo y no de condicin . 62
6 1 FLUMK, W., El negocio jurdico, c i t . , p. 7 9 3 .
5 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 1 4 9 , n 1 9 4 .
6 2
POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , n 9 2 5
6 0 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , Nros.
925 a 928. a 928.
856 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 857
Este hecho puede o c u r r i r o no, pero no debe ser inevitable su jurdico es el acto voluntario lcito, y en el a r t . 2 7 9 CCC se esta-
acaecimiento. El maestro Bnabent h a puntualizado acertada- blece que el objeto del acto jurdico no debe ser:
mente sobre el segundo de estos requisitos que " l a condicin no 1. u n hecho imposible;
puede fincar ms que sobre u n evento f u t u r o e incierto, y desde 2 . u n hecho prohibido por la ley;
ya desconocido por las partes. U n evento cierto en el que sola- 3 . contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
mente la fecha es desconocida no constituye u n a condicin sino pblico;
u n plazo incierto. Por lo mismo, u n hecho que no constituye 4 . lesivo de derechos ajenos o de l a dignidad h u m a n a ;
ms que l a ejecucin de obligaciones contractuales no puede ser 5. u n bien que por u n motivo especial se haya prohibido que
u n a condicin... por naturaleza se requiere u n a caracterstica lo sea.
aleatoria para la condicin; la condicin permite a las partes Vlez tambin haba sido reiterativo, pues en el a r t . 5 3 0 CC
prevenirse contra el a z a r " . 63
sienta la mxima de que "La condicin de u n a cosa imposible,
La incertidumbre en torno al suceso estipulado es u n requisi- contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes,
to esencial de esta figura (art. 3 4 3 , primer prrafo in fine CCC), deja sin efecto la obligacin".
a diferencia de la f u t u r i d a d , que ahora h a dejado de ser impres- Se t r a t a de u n texto claramente redundante y poco feliz, pues,
cindible, a tenor de lo dispuesto por el a r t . 3 4 3 in fine CCC. existiendo u n a regla moral del ordenamiento tambin en su C-
A diferencia de lo que opinan algunos autores , por nuestra 64
digo, como el a r t . 9 5 3 CC -fuente del a r t . 2 7 9 CCC-, resultaba
parte consideramos que la incertidumbre debe necesariamente innecesario insertar esta n o r m a en u n segmento especfico, de-
ser objetiva, ya que no basta con que sea subjetiva. dicado a las obligaciones modales: n i las obligaciones modales,
La falta de certeza debe ser total acerca del suceso, pues si de n i las puras y simples, n i ningn acto jurdico, pueden estable-
antemano las partes conocen sin duda que el hecho ocurrir o que cer exigencias inmorales, contrarias a las buenas costumbres o
no tendr lugar, o, peor, que ya ha ocurrido, no existe condicin prohibidas por las leyes.
sino plazo en el caso de la modalidad futura, y no existe condicin Las condiciones fsicas o n a t u r a l m e n t e imposibles son aque-
en absoluto en el supuesto de la modalidad presente o pasada co-
llas que no se pueden realizar porque son contrarias a las leyes
nocida en cuanto al acaecimiento del hecho condicionante.
naturales o cientficas (porque dependen de l a poca).
La inclusin de hechos presentes o pasados ignorados afecta
Las condiciones jurdicamente imposibles son las que el or-
la objetividad y subjetividad de la condicin; y por cierto que no
denamiento rechaza, establece u n obstculo legal (como, por ej.,
podran estos hechos ser catalogados de inciertos, pues u n hecho
que u n varn o u n a mujer de menos de trece aos se casen en-
jurdico implica u n acontecimiento y no u n a mera probabilidad.
tre s, como ocurre en algunos pases de Oriente, en donde los
5) Debe tratarse de u n hecho posible, lcito y no contrario a padres casan a nios de hasta cuatro aos con otros menores,
las buenas costumbres: en m a t r i m o n i o s arreglados por las familias). La obligacin so-
El a r t . 3 4 4 CCC establece: "Es nulo el acto sujeto a u n he- metida a u n a condicin jurdicamente imposible es n u l a .
cho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, Ya hemos analizando con detenimiento en el Captulo II de
prohibido por el ordenamiento jurdico o que depende exclusiva- esta obra los requisitos del objeto de las obligaciones, por lo que
mente de la voluntad del obligado...". all remitimos para el anlisis de este punto.
Al i g u a l que en el Cdigo de Vlez, esta clusula deviene rei-
6) No debe ser u n hecho potestativo: La condicin no debe ser
terativa, pues ya en el a r t . 2 5 9 CCC dice que el objeto del acto
potestativa: Es decir puramente potestativa, esto es, que no de-
penda de la voluntad de alguno de los sujetos del acto jurdico . 65
El acontecimiento estipulado como condicin debe ser ajeno a
BNABENT, A., Droit civil. Les obligations, p. 2 5 1 , n 3 1 8 . los sujetos de la obligacin; esa ajenidad puede producirse al
6 4 C o m o el Prof. SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 1 3 1 ,
provenir el hecho de la naturaleza (un terremoto o u n d e r r u m -
n 3 8 . be), de la autoridad pblica, o de u n tercero.
858 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y. 859
El hecho condicionante debe ser casual, producto de u n res, que el evento al c u a l se l a h a subordinado acontezca o no
acaecer fortuito, a l no depender de u n a conducta u omisin de acontezca" . 68
u n a de las partes interesadas, sino de u n evento que les resulta Ello no sucedera en el caso de que, por l a redaccin de la
extrao a stas. condicin, la vigencia del contrato quedare en manos de u n a
"La condicin es puramente potestativa cuando el hecho pre- sola de las partes, pues, de admitirse la existencia de u n a obli-
visto como hecho condicionante depende p u r a y exclusivamente gacin modal t a l , la "condicin" consistira en l a aceptacin de
de la voluntad del obligado (ejemplo: 'pagar si tengo ganas'). La los trminos del contrato por u n o de los contratantes.
obligacin contrada bajo este tipo de condicin no tiene valor y Este tipo de "condicin" implicara a d m i t i r como t a l u n a con
es lgico que as sea pues no puede darse como vlido u n acto dicin potestativa pura, esto es, que dependera exclusivamente
jurdico que depende de l a voluntad arbitraria de u n a persona. de l a voluntad de u n a de las partes dar vida o hacer morir a u n
El fundamento por el c u a l las condiciones potestativas no tie- contrato, lo que se conoce como condicin s i voluero (si quiero),
nen valor radica en que las mismas desvirtan el concepto de estando ella prohibida legalmente entre n o s o t r o s . 69
obligacin, pues u n a de las partes slo tendr que c u m p l i r si lo De admitirse esta "condicin", se violara abiertamente l a pro-
desea, no existiendo por ende l a obligatoriedad del c u m p l i m i e n - hibicin del art. 344, primer prrafo in fine, C C C , lo que no cabe
to n i la posibilidad de accionar por la indemnizacin sustitutiva. admitir. De ello puede concluirse que las condiciones pactadas
Ms que de u n a obligacin se trata de u n favor o u n a broma; el deben ser vlidas, pues las condiciones n u l a s se consideran no
obligado a l favor lo hace si quiere, si tienes ganas, depende de escritas, quedando el contrato que las contenga como obligacin
su exclusiva v o l u n t a d " . 66 p u r a y simple.
En cambio, no podra ser establecido como condicin u n he- En cambio, si el hecho a realizar por u n a de las partes es-
cho que coloque bajo l a voluntad de u n a de las partes contra- tuviese conectado a su vez con u n acaecer casual o u n factor
tantes la vigencia de la convencin. externo, entonces s ese condicionamiento podra tener eficacia,
En principio, si el hecho estuviese sometido a l a exclusiva vo- porque ya no dependera exclusivamente de l a voluntad de u n a
l u n t a d de alguna de las personas vinculadas al nexo obligacio- de las partes el cumplimiento de la condicin. Esta categora se
nal, t a l condicin sera n u l a , al hacer depender el cumplimiento denomina condicin potestativa m i x t a , por s u m a r a u n hecho
de l a prestacin del mero deseo de u n o de los sujetos; de a d m i t i r potestativo otro casual.
ello, se estara admitiendo que este ltimo no se obligara a nada, La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en esta m a t e r i a que dentro de las
porque sera voluntario para l ejecutar o no la condicin. condiciones potestativas -es decir, en las que el hecho condicio-
De t a l manera que si el hecho quedase al arbitrio de u n a de nal depende de l a voluntad del obligado- existen las denomina-
las partes, no existira propiamente vnculo alguno; los hechos das potestativas puras, y las simplemente potestativas; las p r i -
potestativos puros carecen de validez para condicionar u n a meras son aquellas en las cuales l a existencia de l a obligacin
obligacin . 67
queda sujeta al exclusivo arbitrio de u n a de las partes, con lo
El a r t . 344 C C C establece que es nulo el acto que depende cual el vnculo pierde validez pues se est en presencia de u n a
exclusivamente de l a voluntad del obligado; ya se trate de condi- obligacin jurdicamente inexistente, sin que ello importe n u l i -
ciones suspensivas o resolutorias. dad ya que sta es u n a sancin legal que recae sobre u n acto
En caso de existir u n a obligacin condicional pactada, existente; las segundas, tambin llamadas potestativas impro-
acreedor y deudor deben aguardar, como simples espectado- pias, se caracterizan por ser las que a u n cuando su realizacin
5 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 5 5 . 6 CAZKAUX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, Pla-
6 G Z A B A L E , E. M . , Modalidades de los actos jurdicos, pp. 42-43. tense, La Plata, 1987, t. I I , p. 510.
6 9 CAZEAHX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, t.
6 7 BELTRN BE HEREDIA, Jos, " E n t o r n o a l a condicin potestativa", en
Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1963, m a r z o , p p . 2 1 5 - 2 2 6 . I I , p p . 5 5 2 y ss.
860 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 861
depende del libre albedro del deudor, el hecho condicionante no costumbres, prohibido por el ordenamiento jurdico o que de-
est subordinado exclusivamente a su arbitrio por existir factores pende exclusivamente de l a voluntad del obligado. La condicin
externos que escapan a su propia voluntad, pues no los controla de no hacer u n a cosa imposible no perjudica l a validez de l a
por entero; siendo preciso agregar que en caso de duda sobre si la obligacin, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva. Se
condicin en anlisis es potestativa p u r a o impropia, correspon- tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave
de admitir la validez de la obligacin ya que lo habitual es que se la libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religin,
celebren actos jurdicos de contenido real y no i l u s o r i o . 70 o decidir sobre su estado civil".
Entre las obligaciones potestativas impropias y las meras o Una clusula contractual no puede ser considerada condicio-
puras existe u n a rica gama de matices que exige del juez p r u - n a l , si no cumple a l a vez estos requisitos, pues si faltare o no
dencia, porque en l a duda debe estarse siempre en pro de l a va- concurriere alguno o algunos de ellos, estaremos en presencia
lidez del acto jurdico . 71 de otra clusula, en todo caso, pero no de u n a clusula condi-
El convenio sujeto a u n a condicin potestativa impropia es cional o de u n a modalidad t a l .
u n acuerdo frgil que no a n u d a entre las partes u n a relacin
jurdica firme e irrevocable, porque son ellas mismas, conforme 2.8. Otras clases de condicin
a lo que resulta de las particularidades del caso, las que h a n De lo visto hasta aqu, surgen implcitas dos clasificaciones:
querido plantear el negocio en esas condiciones de inseguridad. a) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Ejemplo de ello es el boleto de compraventa provisorio, a can- b) Condiciones permitidas y prohibidas por el ordenamiento.
jearse por el boleto definitivo en u n breve lapso, negocio que se
Ambas h a n sido desarrolladas ya, pero faltara abordar so-
frustra si no se llega a ese c a n j e . 72
meramente otras dos clasificaciones de la condicin:
La obligacin queda sujeta a u n a condicin suspensiva po-
a) Condiciones positivas y negativas. Son condiciones positi-
testativa m i x t a , a d m i t i d a por nuestro derecho, a diferencia de la
vas las que consisten en l a realizacin de u n determinado acto.
meramente potestativa vedada, cuando su cumplimiento depen-
Son condiciones negativas las que consisten en que u n aconte-
de de u n acto del deudor y de u n factor contingente o extrao,
cimiento determinado no se produzca.
como es l a aparicin de u n comprador interesado en u n i n m u e -
b) Condiciones simples y mltiples. La condicin simple posee
ble cuya venta se p r e t e n d e . 73
u n solo evento condicional, u n a sola condicin. Mientras que en
La invalidez de las condiciones potestativas que surge del a r t . la condicin mltiple tenemos dos o ms eventos a los que se
344, primer prrafo in fine, CCC, al i g u a l que antes emanaba subordina l a vigencia de l a obligacin.
del a r t . 542 CC, es aplicable a las obligaciones tanto bajo condi- Si las partes en u n contrato establecen u n a serie de condi-
cin suspensiva como r e s o l u t o r i a . 74
ciones suspensivas a cuya produccin se supeditan los efectos
7) Por nuestra parte, y a la luz del texto del a r t . 344 CCC, del convenio, esta serie de condiciones deben producirse en su
agregaramos otro requisito: la condicin no debe encuadrar en totalidad, pues basta con que no se diera u n a sola de ellas para
n i n g u n a de las prohibiciones del a r t . 344 CCC: "Es nulo el acto que se produzca l a resolucin del contrato.
sujeto a u n hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas En u n caso tal, la produccin de cada u n a de las condiciones
es necesaria para que el contrato adquiera efectos; pero slo todas
j u n t a s constituyen la condicin suficiente para su plena eficacia.
Es del caso recordar que l a condicin necesaria es aquella
7 0 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 21/9/06, "Fundacin p a r a l a Educacin que no puede faltar p a r a que se de u n determinado desenlace
la C i e n c i a y l a C u l t u r a c/Planta Piloto de Ingeniera Qumica", A P o n l i n e . o resultado, en tanto que l a condicin suficiente es l a s u m a de
7 1 CNCom., Sala B, 15/6/99, JA, 1999-111-26. las condiciones necesarias, no pudindose considerar c u m p l i d a
7 2 CNCiv., S a l a G, 3/6/81, ED, 9 4 - 7 4 5 . sta a l faltar u n a de las primeras.
7 3 CNCiv., Sala F, 2 6 / 3 / 9 1 , ED, 1 4 3 - 3 9 2 . Esta indivisibilidad de las condiciones que surge del contrato
7 4 E n i g u a l sentido, CNCom., Sala A, 15/4/80, LL, 1 9 8 0 - D - 5 6 2 . que pusimos de ejemplo, adems emana del a r t . 535 del Cdi-
862 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 863
go de Vlez: " E l cumplimiento de las condiciones es indivisible, 2. i2.Condictio iuris
aunque el objeto de la condicin sea u n a cosa divisible. Cumpli- Es la condicin que establece la ley. ste sera u n supuesto
da en parte la condicin, no hace nacer en parte la obligacin". extrnseco y objetivo (fuera de los sujetos que intervienen) del
acto obligacional. Por lo tanto, no son condiciones en s mismas
2.9. Caracteres de la condicin del vnculo obligacional en sentido propio y referido a la condi-
cin; lo que le falta a esta condicin es l a voluntad de las partes.
1) El principio fundamental es que, como toda modalidad,
Adems tiene caractersticas propias.
es accidental a la obligacin, por lo tanto no hace a la esencia
m i s m a de ella y puede existir o no. La modalidad es accesoria y Con toda claridad se sostuvo en u n caso j u d i c i a l que el con-
sigue la suerte de lo principal. Una vez que incluimos la condi- dicionamiento del negocio a u n presupuesto indefectible de na-
cin en la obligacin, sta forma parte de la obligacin y se tiene turaleza legal, en nada modifica l a situacin planteada: la con-
que c u m p l i r para que s u r t a efecto. Por lo tanto, u n a vez incluida ditio iuris subordina en la especie, l a validez m i s m a del contrato,
tiene t a n t a i m p o r t a n c i a como los elementos esenciales. y por ende, su eficacia'''.
2 ) E n l a obligacin condicional, t a n t o el acreedor como el Se dijo tambin con precisin en ese mismo fallo, que l a con-
deudor deben esperar a que l a condicin a l a c u a l se subor- ditio iuris es, por definicin, suspensiva, con este efecto: que
d i n a r o n acontezca, s i n poder i n t e r v e n i r en su realizacin o antes de que se verifique, o no hay contrato o no es eficaz.
p a r a evitarla.
Si ello ocurriera, se pone en juego el a r t . 3 4 5 CCC, el que 2.13. Cumplimiento de la condicin
edicta: "Inejecucin de l a condicin. El incumplimiento de l a La condicin supedita l a efectividad de l a obligacin a u n
condicin no puede ser invocado por l a parte que, de mala fe, acontecimiento incierto en todo caso, y si es pasado o presente,
impide su realizacin". desconocido por las partes.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no cuenta con u n artculo
2.10. Forma como el a r t . 5 3 3 CC que estableca que las condiciones deben
La condicin puede ser impuesta en l a obligacin de manera cumplirse de l a manera en que las partes verosmilmente q u i -
expresa o tcita, pero siempre debe surgir indudable. sieron y entendieron que haban de cumplirse.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el principio sigue sien-
La condicin se impone expresamente, cuando surge de ma-
do el mismo, pero por aplicaciones de normas generales, como el
nera inequvoca, fehaciente y positiva del instrumento que prue-
art. 9 CCC, que recepta el principio general de la buena fe.
ba el acto obligacional.
Si las partes fueron claras en cuanto a cmo deba cumplirse
Es tcita cuando, sin estar expresada la condicin, sta apa-
la condicin, ella debe cumplirse de la forma pactada; si no, en
rece sobreentendida de modo claro en l a intencin que tuvieron
caso contrario, siempre debe estarse al principio general de l a
las partes al obligarse, como por ejemplo cuando las empresas
buena fe, para interpretar y entender los alcances de la condi-
se obligan a repartir ganancias o beneficios, lo que requiere que
cin establecida por las partes.
estas ganancias o beneficios se produzcan efectivamente.
El cumplimiento de la condicin puede ser:
a) Efectivo o real: Cuando la condicin se cumple o se realiza
2.11. Quines pueden crear la condicin
en la forma que pactaron las partes, sera u n cumplimiento pleno.
Las condiciones pueden ser creadas de comn acuerdo por Por ms que el nuevo Cdigo no lo diga expresamente, se
los contratantes, en u n contrato, por el testador o el donante en mantiene el principio del a r t . 5 3 5 CC, de que el cumplimiento de
u n acto a ttulo gratuito y, en ciertos casos, por l a ley.
No es este ltimo el supuesto ms corriente, pues n o r m a l -
mente, en uso de su l i b e r t a d c o n t r a c t u a l , las partes, al obli-
garse, establecen expresamente las condiciones a que sujetan s
' CC R o s a r i o , S a l a I , 19/5/78, " F i n k e l s t e i n de R e b r u j , R a q u e l v o t r o s
su vnculo. c/Garca. M a r i o J . " , Zeus 9 7 8 - 1 5 - 9 3 .
864 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 865
las condiciones es indivisible, aunque el objeto de la condicin Con esta distincin bien a l a vista, abordaremos a continua-
sea u n a cosa divisible. Cumplida en parte la condicin, no hace cin los efectos de las obligaciones sujetas a condicin, anali-
nacer en parte l a obligacin, lo c u a l es de toda lgica. zando separadamente tres supuestos distintos en cada caso: los
efectos cuando el hecho condicionante se encuentra pendiente,
b) Cumplimiento ficto: E n ciertas circunstancias, por diferen- cuando ste ocurri, y cuando el hecho definitivamente no se
tes cuestiones el hecho condicionante no se verifica, pero igual- producir.
mente la ley da por c u m p l i d a la condicin . 76
a) Obligaciones bajo condicin suspensiva
En estos supuestos, s i n realizarse efectivamente l a condi- La prestacin ser exigible en cuanto se produzca el evento
cin, l a ley l a da igualmente por cumplida, como es el caso de la estipulado. Como derivacin de dicho concepto, se extraen las
renuncia de l a condicin por la parte a quien su cumplimiento siguientes consecuencias:
aprovecha o el del incumplimiento de la condicin bajo l a c u a l
se haya obligado u n a persona, si ella impidiere voluntariamente Obligaciones sujetas a condicin s u s p e n s i v a
Situacin
su cumplimiento (art. 345 CCC) o el de l a condicin de que u n
Pendiente de c u m p l i m i e n t o la condicin, l a obliga-
acontecimiento suceder en u n tiempo fijo, caduca, si pasa el
cin m o d a l es u n a s i m p l e esperanza. E n la d o c t r i n a
trmino s i n realizarse, o desde que sea indudable que la condi- n a c i o n a l a l g u n o s s o s t i e n e n q u e es u n derecho, pero
cin no puede cumplirse. c o n d i c i o n a l , m i e n t r a s Salvat ensea q u e se t r a t a de
Las razones son variadas; ellas van desde la pena hasta u n a u n derecho e v e n t u a l .
conducta fraudulenta en el caso de quien impidiera volunta- A n t e s de C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e todava no h a aconteci-
producido do, la obligacin genera, no o b s t a n t e , a l g u n o s efectos:
riamente el cumplimiento de la condicin , hasta razones de 77
el h e c h o a) E l t i t u l a r del derecho s u p e d i t a d o a condicin s u s -
lgica jurdica en otros casos. condicionante p e n s i v a p u e d e s o l i c i t a r m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s (art.
5 4 5 CC); e n c a m b i o , el acreedor no tiene legitimacin
2.14. Efectos p a r a ejercer acciones o m e d i d a s ejecutorias, sino slo
p a r a t u t e l a r q u e s u crdito e v e n t u a l n o se t o r n e i l u -
Los principios jurdicos que reglan los efectos de las obliga- sorio. Las m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s q u e podra ejercer
ciones condicionales son, bsicamente, dos: seran la accin s u b r o g a t o r i a , la accin de simulacin
a) la automaticidad de los efectos desde que se hace efectivo o la accin de separacin de p a t r i m o n i o s . Algn a u t o r
como B u s s o llega ms lejos y arriesga q u e tambin
el hecho condicionante, a l no requerirse de comunicacin o i n -
podra ejercer el acreedor e n este caso la accin re-
terpelacin alguna, y v o c a t o r i a , p a u l i a n a o de fraude, pero se t r a t a de u n a
b) la retroactividad de dichos efectos a l a fecha de nacimiento opinin m i n o r i t a r i a .
del vnculo. b) Obviamente, tambin est legitimado el acreedor para
Pero ms all de ello, se requiere analizar detalladamente las solicitar medidas cautelares, las que dependern de la
consecuencias particulares que producen estas obligaciones, v e r o s i m i l i t u d del derecho y del peligro que puede a b a t i r -
se sobre la acreencia condicional (art. 2 1 9 7 CCC).
siendo necesario distinguir dos supuestos claramente diferen-
c) E l a r t . 3 4 9 CCC establece q u e s i el acto celebrado
ciados: bajo condicin s u s p e n s i v a se h u b i e s e ejecutado a n t e s
a) los efectos de l a condicin suspensiva, y del c u m p l i m i e n t o de l a condicin, y sta no se c u m -
b) los efectos de la condicin resolutoria. ple, debe r e s t i t u i r s e el objeto c o n s u s accesorios pero
n o los f r u t o s p e r c i b i d o s .
d) Se exige l a verificacin p r e v e n t i v a d e l crdito c o n -
d i c i o n a l , e n caso de c o n c u r s o y q u i e b r a d e l d e u d o r
(arts. 3 2 , p r i m e r prrafo, y 2 2 0 i n c . 1 , ley 2 4 . 5 2 2 ) .
7 6 ZABAI.E, E. M . , Modalidades de ios actos jurdicos, p. 4 7 .
7 7Vase el a g u d o t r a b a j o de PEAII.IU.O AREVALO, D a n i e l , " E l c u m p l i m i e n -
to ficto de la condicin", en Revista de Derecho de la Universidad de Con-
cepcin, Concepcin, 1 9 8 5 , n 1 7 8 , p p . 7 - 3 6 .
866 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 867
Producido U n a vez c u m p l i d o el hecho c o n d i c i o n a n t e , la obligacin De todas maneras, las consecuencias que se producen mere-
el hecho goza de plena eficacia, equiparndose a u n a obligacin cen algunas precisiones.
condicionante p u r a y simple, porque la m o d a l i d a d y a se cumpli y ello
t o r n a a l a obligacin plenamente exigible, debiendo el
Situacin Obligaciones sujetas a condicin r e s o l u t o r i a
d e u d o r satisfacer la prestacin a s u cargo.
E l c u m p l i m i e n t o de la condicin b o n i f i c a o perfeccio- Los efectos n o r m a l e s de estas obligaciones se p r o d u -
n a el vnculo obligatorio. A n t e s de cen i n m e d i a t a m e n t e , pero q u e d a n ellas expuestas a
producido las c o n t i n g e n c i a s del h e c h o c o n d i c i o n a l .
C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e se f r u s t r a p o r q u e y a
el hecho El acreedor recibe la prestacin c u m p l i d a satisfacto-
no puede tener lugar, u n a vez verificado ello e n f o r m a
condicionante r i a m e n t e por el d e u d o r ; el d o m i n i o que tiene sobre
Condicin fehaciente, la obligacin se r e p u t a como si n u n c a h u -
la cosa es i m p e r f e c t o , s u s c e p t i b l e de resolucin (arts.
frustrada biese e x i s t i d o .
1946, 1964, 1 9 6 5 , 1 9 6 7 del Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l ,
Puede o c u r r i r que la cosa debida condicionalmente se
y a r t s . 2 6 6 1 , 2 6 6 3 y 2 6 6 7 CC); ello i m p l i c a , que ste
hubiese entregado a l acreedor estando pendiente de
n o a d q u i e r e todava de m a n e r a d e f i n i t i v a e irrevocable
c u m p l i m i e n t o la condicin. Entonces este ltimo, consi-
la p r o p i e d a d d e l b i e n t r a n s m i t i d o . S i n embargo, el de-
derado poseedor de b u e n a fe, deber r e s t i t u i r la cosa re-
recho no d e s a m p a r a t o t a l m e n t e este derecho i m p e r -
cibida anticipadamente, c o n los a u m e n t o s que hubiere
fecto, sino q u e protege esta situacin m e d i a n t e m e d i -
tenido, pero haciendo suyos los frutos percibidos.
das c o n s e r v a t o r i a s (art. 3 4 7 CCC y CC a r t . 1 3 7 1 , i n c .
C u a n d o l a cosa no h a sido entregada, a l n o tener efec-
1, CC) q u e t i e n d e n a r e s g u a r d a r l a i n t a n g i b i l i d a d d e l
tos l a obligacin, el d e u d o r se l i b e r a de la obligacin y
crdito. E l acreedor d i s p o n e , tambin, de las acciones
el acreedor pierde el derecho de e x i g i r l a .
posesorias y reales c o r r e s p o n d i e n t e s , como tambin
El n u e v o Cdigo establece los siguientes s u p u e s t o s :
de los i n t e r d i c t o s procesales, p a r a defender s u pose-
a) A r t . 2 1 9 7 : si el b i e n gravado es s u b a s t a d o p o r u n sin y s u derecho de p r o p i e d a d frente a terceros.
tercero a n t e s d e l c u m p l i m i e n t o d e l plazo, el t i t u l a r de
la garanta tiene derecho a d a r p o r c a d u c o el plazo, y Producido U n a vez acontecido el h e c h o c o n d i c i o n a n t e , la obliga-
a c o b r a r c o n la preferencia c o r r e s p o n d i e n t e . el hecho cin q u e d a e x t i n g u i d a , p o r q u e el vnculo se resuelve;
Si el crdito est sujeto a condicin s u s p e n s i v a , puede condicionante entonces se pierde todo derecho sobre la prestacin
requerrsele que ofrezca garanta s u f i c i e n t e de la r e s t i - c u m p l i d a , y nace el deber de r e s t i t u i r aquello q u e se
tucin de lo p e r c i b i d o e n l a extensin del a r t . 3 4 9 p a r a h u b i e r e r e c i b i d o (art. 3 4 8 CCC y 5 5 5 C C ) .
el caso de frustracin de la condicin.
b) E l a r t . 9 3 8 CCC establece q u e s i l a obligacin a n t e -
rior estaba s u j e t a a condicin s u s p e n s i v a , y despus
2.15. Prueba de la condicin
de l a novacin el hecho c o n d i c i o n a n t e fracasa, la n u e -
va obligacin p r o d u c e los efectos q u e le c o r r e s p o n d e n , La condicin, sea sta expresa o tcita, no se presume, por
pero n o s u s t i t u y e a l a obligacin a n t e r i o r . lo tanto l a prueba de l a condicin le incumbe a quien la invoca,
pudiendo probarse por los diversos medios probatorios a d m i t i -
b) Obligaciones bajo condicin resolutoria dos por el C P C C .
La condicin viene a ser resolutoria cuando las partes subor- El principio general es que aqul que invoca u n a condicin
d i n a n su resolucin a u n hecho futuro e incierto; es decir que tiene sobre si l a carga de probar su existencia y alcance.
sern de ineficacia pendiente y cuando el hecho condicionante La j u r i s p r u d e n c i a bonaerense h a decidido que cuando l a
sobreviniente produce la extincin de l a obligacin. obligacin asumida ha quedado sujeta a condicin suspensiva,
Ello significa que se h a celebrado u n a obligacin y se h a es carga del acreedor probar el cumplimiento de esa condicin
cumplido la prestacin que es su objeto, pero todo ello subordi- de la que depende el nacimiento del crdito que r e c l a m a . Nos 78
nado al acaecer de u n evento que, de producirse, extinguir el parece el criterio correcto.
vnculo, como si ste n u n c a se hubiera contrado. Los efectos se
operan aqu ex tune, es decir, en forma retroactiva, generndose
u n a obligacin restitutoria de las cosas que se h u b i e r a n ya en- , H a
CC S a n Martn Sala 2 , 16/11/93, " B o n e t t o c/Nieto", J u b a s u m .
tregado (art. 348 C C C ) . B2000493.
868 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 869
2.16. Plazo Lo que tcnicamente se denomina cargo, en las leyes roma-
nas y en l a obra de los escritores de derecho de cierta antige-
El plazo ser analizado en el Captulo X I I I de esta obra, lugar
dad, se lo llamaba modo o c a r g a . 83
al que remitimos.
En la nota a l a r t . 558, Vlez transcribe l a definicin que da
Mackeldey del modo: "Entindese por modo toda disposicin
3. CARGO. CONCEPTO Y CARACTERES
onerosa por medio de l a c u a l el que quiere mejorar a otro, l i m i -
El cargo o modo, se conceptualiza en el a r t . 354 CCC como ta su promesa, exigiendo de l y obligndole a u n a prestacin
u n a "obligacin accesoria i m p u e s t a a l adquirente de u n dere- en cambio de lo que recibe". Y agrega: "Comnmente, el modo
cho. No impide los efectos del acto, excepto que su c u m p l i m i e n - contiene al mismo tiempo u n a condicin, o bien est expresado
to se haya previsto como condicin suspensiva, n i los resuelve, como condicin, y entonces el acto mismo viene a ser condicio-
excepto que su c u m p l i m i e n t o se haya estipulado como condi- nal. El modo puede existir lo mismo en los actos de beneficencia
cin resolutoria. E n caso de duda, se entiende que t a l condi- que en los de ttulo oneroso; pero es de advertir que en los p r i -
cin no existe". meros tiene el donador, en los casos que no se ejecute el modo,
Entendemos por cargo, entonces, u n a modalidad del acto la eleccin de intentar su accin, bien sea p a r a l a ejecucin del
jurdico en cuya v i r t u d u n beneficiario cualquiera (acreedor, modo o para la restitucin de lo que h a dado, mientras que en
legatario, donatario, etc.), slo puede a d q u i r i r el consiguiente lo segundo se l i m i t a su accin a pedir l a ejecucin del modo"
derecho mediante el c u m p l i m i e n t o , que se le h a impuesto, de (Mackeldey, Derecho romano, 179).
ciertos a c t o s " . 79 En suma, el cargo constituye esencialmente u n a restriccin
O la obligacin accesoria y excepcional que se impone a l be- del beneficio que recibe el adquirente de u n derecho, de esencia
neficiario de u n a liberalidad y a las instituciones de heredero o g r a t u i t a en general.
legatario . 80 El cargo, como t a l , es u n a obligacin accesoria, personal, que
Llambas dice que "el cargo es u n a obligacin accesoria y ex- se impone a l adquirente de u n derecho . 84
cepcional que se impone a l adquirente de u n derecho. Ejemplo: Por constituir el cargo u n a obligacin accesoria, est sujeto
el legado con el cargo de mantener parientes del testador" , 81 en cuanto a su forma a los mismos requisitos de forma del acto
concepto que h a seguido el nuevo Cdigo Civil y Comercial. principal . 85
Un autor mexicano que suele caracterizarse por sus posi-
ciones originales, incluso atrevidas, en ocasiones, h a planteado 3.1. Diferencia con la condicin
que el cargo o modo no constituye propiamente u n a modalidad
El Cdigo Civil y Comercial establece que el cargo no impide
de las obligaciones, debido a que no afecta l a existencia, exigibi-
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya pauta-
lidad o naturaleza de la relacin jurdica; sino que simplemente
do como condicin suspensiva, y tampoco los resuelve, excepto
u n a de las partes impone u n a prestacin a la otra, por lo que es
pacto como condicin resolutoria. E n caso de duda, se entende-
82
u n derecho sujeto a g r a v a m e n . Por medulosa o ingeniosa que
r que la condicin no existe.
parezca, a la luz de la ubicacin sistemtica de l en el nuevo
Cdigo, a l i g u a l que en el Cdigo de Vlez, entre nosotros esta
posicin resulta inadmisible.
No siendo sta u n a o b r a de inters histrico, r e m i t i m o s p a r a p r o -
f u n d i z a r los antecedentes r o m a n o s del t e m a a MALDONADO DEL VALLE, E n r i -
7 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 177, n 247. que, " E l m o d o o carga, del derecho r o m a n o a l derecho l a t i n o a m e r i c a n o de
n u e s t r o s das", en w w w . j u r i d i c a s . u n a m . m x .
8 0 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 2 7 6 .
8 4
CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 ; C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 a
8 1 Llambas, op c i t . p. 2 1 1 , n 5 4 9 .
Nom., 27/10/93, LLC 1994-107.
8 2 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Teora General de las Obligaciones, Mxico,
8 5 CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 .
2 0 0 2 , p. 510.
870 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 871
La imposicin de u n a condicin resolutoria p a r a el caso de bienes donados, o imposibilita su devolucin por su culpa, debe
incumplimiento de cargos contenidos en u n a donacin no i m - resarcir a l donante el valor de las cosas donadas al tiempo de
porta convertirlos en condicin, pues ambos coexisten en tanto promoverse la accin de revocacin, con sus intereses.
el cargo impone l a obligacin de realizar o de omitir u n hecho y b) Exigibilidad: Esencialmente, el cargo es u n a obligacin y,
la condicin prev l a resolucin para el supuesto en que el obli- por lo tanto, puede ser coactivamente exigido su cumplimiento.
gado proceda de modo i n v e r s o (art. 1562 CCC).86 c) Accesoriedad: Constituye u n a obligacin accesoria a otra
Las notas distintivas de ambas figuras son: principal, para la adquisicin de u n derecho. El cargo est esen-
cialmente vinculado a l derecho al cual accede; de ello deriva
Condicin
que no es posible a d q u i r i r el derecho s i n a s u m i r a la vez l a
Cargo
obligacin que el cargo establece. Como toda modalidad, es u n
El cargo es coercitivo, pero no La condicin es s u s p e n s i v a pero no
accesorio y lo i m p o r t a n t e es que est siempre vinculado al acto
suspensivo. coercitiva.
principal, si este ltimo cae, es nulo o deviene abstracto, etc., el
El cargo no i m p i d e la adquisicin La condicin s u s p e n d e l a a d q u i s i -
cargo lo acompaa.
del b i e n , a u n q u e grava a l a d q u i - cin d e l derecho a l c u a l se refiere,
h a s t a el c u m p l i m i e n t o de la c o n d i -
d) Excepcionalidad: Se trata de u n a obligacin excepcional.
rente c o n l a obligacin accesoria,
que podr serle exigida p o r todos cin. El cargo no deriva comnmente del acto jurdico realizado, no
los medios de compulsin p r o p i o s es u n complemento n o r m a l de la transmisin del derecho, sino
de las obligaciones. que es por su naturaleza independiente del derecho, siendo slo
El cargo n o i m p i d e l a adquisicin La condicin s u s p e n s i v a m a n t i e n e la v o l u n t a d del enajenante l a que lo establece.
del derecho, y no expone a l peli- en estado de l a t e n c i a el derecho, e) Limitacin: La responsabilidad del obligado con el cargo
gro de u n a prdida t o t a l . el q u e puede n o perfeccionarse queda l i m i t a d a al bien que hubiese recibido - a travs de u n a
nunca. donacin o de u n legado-, s i n comprometer sus dems bienes.
f) Temporalidad: El cargo siempre es temporario, al estar l i -
3.2. Caracteres mitado en el tiempo. El a r t . 355 CCC dispone que al plazo de
Los caracteres de esta modalidad, son: ejecucin del cargo se aplican las normas del plazo, y que l a
a) Personalidad: El cargo es u n a obligacin que grava a u n a accin prescribe segn lo establecido por el a r t . 2559 CCC: "Si
de las partes interesadas. A l revs que l a condicin, el cargo no el crdito est sujeto a plazo indeterminado, se considera exigi-
constituye u n suceso extrao e impersonal, ajeno a la voluntad ble a p a r t i r de su determinacin. El plazo de prescripcin p a r a
h u m a n a . En esta lnea, los arts. 1569 y 1570 CCC dicen que l a deducir l a accin para l a fijacin j u d i c i a l del plazo se computa
donacin aceptada slo puede ser revocada por incumplimiento desde la celebracin del acto. Si prescribe esta accin, tambin
de los cargos, y si sta donacin fue onerosa, el donante debe prescribe l a de cumplimiento".
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios
prestados por el donatario. La revocacin no perjudica a los ter- 3.3. Beneficiario del cargo
ceros en cuyo beneficio se establecen los cargos, y estos terceros Pueden ser beneficiarios de u n cargo tanto la misma persona
a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos que contrajo la obligacin, pactndolo a su favor, como u n tercero,
slo deben restituirlos al donante, al revocarse l a donacin, si a travs de la figura de la estipulacin a favor de terceros (art. 1027
son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de l a revocacin CCC), de manera que alguien ajeno al vnculo puede convertirse en
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las el acreedor de la prestacin, u n a vez aceptado el beneficio.
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas
precisa y personalmente por aqul. El donatario que enajena los 3.4. Especies
El a r t . 354 CCC dispone la existencia de varias especies de
cargo: simple, bajo condicin resolutoria y bajo condicin sus-
8 6 C S J N , 5/11/02, LL, 2 0 0 3 - C - 2 0 1 ; 11/4/96, LL, 1 9 9 7 - E - 7 0 0 . pensiva.
872 MARCELO LPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 873
a) El cargo es simple, cuando su inejecucin no produce la gin, o decidir sobre su estado civil. A modo ejemplificativo, el
prdida del derecho adquirido. E n esta hiptesis, slo se abre la art. 2468 CCC, que regula las sucesiones testamentarias, esta-
posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestacin accesoria. blece que las condiciones y cargos constituidos por hechos i m -
Por caso, el a r t . 2319 CCC edicta: "Los acreedores del causante posibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral, son nulos
tienen accin contra los legatarios hasta el valor de lo que re- pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.
ciben; esta accin caduca al ao contado desde el da en que Como todo objeto de u n acto jurdico, el cargo tiene que ser
cobran sus legados". posible y lcito y no contrario a la moral n i a las buenas costum-
b) En el cargo bajo condicin resolutoria, el derecho adquirido bres (arts. 279 y 2468 CCC).
se pierde si no se hace efectivo el cargo. Cuando el cargo es ilcito deben distinguirse dos situaciones:
Respecto a esta especie de cargo, existen disposiciones espe- a) cargo simple: en l la ilicitud sobreviniente no invalida el acto;
ciales en materia de legados: ellos "pueden ser revocados, a ins- b) cargo condicional: se f r u s t r a el cumplimiento perdiendo o
tancia de los interesados:... b) por incumplimiento de los cargos adquiriendo el derecho segn sea suspensivo o resolutorio.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposicin. Cuando la imposibilidad es anterior o al momento del naci-
En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento miento de la obligacin esta ltima se invalida, y si es sobrevi-
de los cargos" (art. 2520 CCC). niente no se tiene responsabilidad por fuerza mayor porque si la
Quienes son titulares directos de l a accin resolutoria son obligacin es imposible, el cargo tambin.
las personas que impusieron el cargo al adquirente. Si el cargo
resulta gravoso, el deudor puede liberarse haciendo abandono 3.7. Cumplimiento del cargo
de la cosa recibida en donacin. El cargo debe cumplirse por quien h a sido gravado con dicha
c) El cargo bajo condicin suspensiva es aquel que u n a vez modalidad, es decir, el adquirente del derecho.
cumplido hace adquirir el derecho, que permanece en suspenso Respecto al trmino para cumplir el cargo, al plazo de ejecucin
hasta entonces. se aplica lo dispuesto para la condicin (arts. 355 y 350 CCC).
Es decir que, con respecto al trmino p a r a c u m p l i r el cargo,
3.5. Condiciones y cargos prohibidos si hay plazo sealado, debe observrselo. La remisin a l a r t .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial u n i f i c a el tratamiento de 2559 CCC dispone que, si el crdito est sujeto a u n plazo inde-
los cargos y condiciones prohibidas en el a r t . 2468 CCC, el que terminado, ste ser exigible a p a r t i r de su determinacin.
dispone: "Las condiciones y cargos constituidos por hechos i m - En el nuevo ordenamiento, existe todo u n sistema de interpreta-
posibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos cin dentro de los contratos en general (Libro III, Ttulo II, Captulo
pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos". X), regulados a partir del art. 1061 CCC que establece, como p r i n -
Esta norma, aunque slo hable de la moral y no de las bue- cipio general, que los contratos (actos jurdicos) deben interpretar-
nas costumbres, es u n a derivacin del principio de moralidad y se conforme a la intencin comn de las partes y al principio de
buenas costumbres, que anida en el a r t . 279 CCC, como p r i n c i - buena fe. Con esas pautas, se llega fcilmente a la conclusin de
pio general y con aplicaciones directas, en los arts. 10, 344, 398, cmo deben cumplirse los cargos; pese a que no existe u n a norma
958, 1004, 1014 CCC. expresa, los cargos deben cumplirse de la manera que el disponen-
te verosmilmente quiso y entendi deban cumplirse.
3.6. Requisitos Finalmente, en caso de disputa o discusin, el juez es quien
decide sobre el punto, apreciando las circunstancias del caso.
La estipulacin como cargo en los actos jurdicos de hechos
que no pueden serlo como condicin, se tiene por no escrita, pero
3.8. Incumplimiento del cargo
no provoca la nulidad del acto (cargo prohibido, art. 357 CCC).
Se tendrn por no escritos los cargos que afecten gravemente El i n c u m p l i m i e n t o del cargo autoriza al interesado, sea el
las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o reli- respectivo acreedor, que puede ser el mismo disponente del de-
874 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 875
recho o u n tercero beneficiado, para el ejercicio de las medidas 3 . 9 . Transmisibilidad de los cargos
compulsivas correspondientes al cumplimiento del mismo (conf. Como principio general, el cargo se t r a n s m i t e a los sucesores
art. 7 3 0 CCC). universales del deudor; la excepcin la constituyen los supues-
No obstante, es dable aclarar que dicho incumplimiento no tos en que el cumplimiento del cargo sea inherente a la persona
afecta la adquisicin del derecho, pues si ello ocurriera ya no del obligado (arts. 3 5 6 CCC y 5 6 2 CC).
estaramos en presencia de u n cargo, sino de u n a condicin. De Este artculo estatuye: "Transmisibilidad. El derecho adqui-
cualquier manera, no puede soslayarse que, en las donaciones, el rido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte
donante tiene accin para pedir la revocacin de l a liberalidad. y con l se traspasa la obligacin de c u m p l i r el cargo, excepto
Siendo el cargo u n accesorio de la obligacin, la extincin de que slo pueda ser ejecutado por quien se oblig inicialmen-
sta, provoca su extincin, pero no se da l a inversa (arts. 3 5 4 te a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la
CCC y 5 2 5 CC), a mrito del principio accesio cedit principali (lo persona y sta muere sin cumplirlo, la adquisicin del derecho
accesorio sigue la suerte de lo principal). principal queda sin efecto, volviendo los bienes al t i t u l a r origi-
Por ello, l a extincin sobreviniente de l a obligacin que el car- nario o a sus herederos. La reversin no afecta a los terceros
go implica, deja subsistente la adquisicin del derecho, quedan- sino en cuanto pudiese afectarlos la condicin resolutoria" (art.
do los bienes adquiridos sin cargo alguno (conf. a r t . 5 6 5 CC). 356 CCC).
El Cdigo Civil y Comercial establece la revocacin del legado, Como vemos, las reglas sobre l a t r a n s m i s i b i l i d a d del cargo
a instancia de los interesados, por incumplimiento de los cargos son mantenidas por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposicin.
En este caso, los herederos quedan obligados al c u m p l i m i e n - 4 . POR LA UNIDAD O PLURALIDAD DE VNCULOS
to de los cargos (art. 2 5 2 0 ) . En el caso de donaciones m u t u a s ,
la n u l i d a d de u n a de ellas afecta a la otra, pero la i n g r a t i t u d o Las obligaciones se clasifican atendiendo a la u n i d a d o p l u -
el incumplimiento de los cargos slo perjudican al donatario ralidad de vnculos en:
culpable (art. 1 5 6 0 CCC). a) obligaciones unilaterales, y
Cabe recordar que el art. 1 5 6 2 CCC dispone: "Donaciones con b) obligaciones bilaterales.
cargos. E n las donaciones se pueden imponer cargos a favor del Las obligaciones unilaterales se l l a m a n as porque el acree-
donante o de u n tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino dor es slo acreedor y el deudor es tambin solamente deudor
de la cosa donada, o que consistan en u n a o ms prestaciones. (tienen u n solo rol o papel con respecto a la obligacin). Son
"Si el cargo se h a estipulado en favor de u n tercero, ste, el aquellas en que cada uno de los sujetos presta la actividad pro-
donante y sus herederos pueden demandar su ejecucin; pero pia de s u posicin.
slo el donante y sus herederos pueden revocar la donacin por En cambio, en las obligaciones bilaterales existe u n entrecru-
inejecucin del cargo. zamiento recproco en los roles de las partes respecto de la obli-
"Si el tercero h a aceptado el beneficio representado por el car- gacin, que tiene u n mismo origen e idntica razn de ser. Es por
go, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar ello que el acreedor es tal por u n a parte, siendo deudor por la otra,
del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del mientras que tambin se da la recproca, respecto del deudor.
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario". En suma, ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras.
El art. 1 5 6 3 CCC indica: "Responsabilidad del donatario por Un ejemplo permite apreciar mejor lo dicho: en el caso del
los cargos. El donatario slo responde por el cumplimiento de contrato de p e r m u t a de u n a moto por u n automvil, las obliga-
los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la h a enajena- ciones que surgen del mismo son bilaterales. Quien va a entre-
do o h a perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa h a gar el auto es deudor de quien lo recibir, pero acreedor de ste
perecido sin su culpa. respecto de l a moto. Lo propio ocurre en la compraventa, donde
el vendedor es acreedor del precio y el deudor es acreedor de la
"Puede tambin sustraerse a esa responsabilidad restituyen-
cosa enajenada.
do la cosa donada, o su valor si ello es imposible".
LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 877
876 MARCELO LPEZ MESA
efectan gastos de su peculio para, respectivamente, el c u m p l i -
En el Cdigo Civil y Comercial (Seccin V I I del Libro III, Ttu-
miento de la tarea encomendada o la conservacin de la cosa.
lo I), se regulan las obligaciones de sujeto plural, tema que ana-
As lo establecen los arts. 1949, 1946, 2224 y CC. Cdigo de
lizamos in extenso en los Captulos X I V (obligaciones divisibles
Vlez. Se considera que en estos casos l a nueva obligacin que
e indivisibles) y XV (obligaciones mancomunadas, solidarias y
nace tractu temporis tiene u n origen distinto de l a primigenia, y
concurrentes), lugares a los que remitimos.
que es u n vnculo que se sobrepone a l primitivo, pero en desco-
Luego, en el Ttulo I I del mismo libro clasifica los contratos nexin con su esencia.
como: 2) Que los vnculos estn entrelazados en una relacin de pres-
a) unilaterales (art. 966); tacin y contraprestacin. Se dice que debe existir u n a " m u t u a
b) bilaterales (art. 966); condicionalidad entre las prestaciones de ambas partes" o que
c) plurilaterales (art. 977). la prestacin de u n a parte debe hallarse condicionada por l a
Sern unilaterales los contratos cuando u n a de las partes se actividad equivalente de l a otra.
obliga hacia l a otra, sin que sta quede obligada.
Es as, por ejemplo, que si soy acreedor de u n a persona por
Sern bilaterales cuando las partes se obligan recprocamen-
cierta s u m a de dinero, l a c u a l constituye el saldo de precio de
te l a u n a hacia l a otra.
u n a venta que y a le efectu, y posteriormente lo atropello ac-
La plurilateralidad de los contratos refiere: que si el contrato
cidentalmente en l a calle y resulto deudor a su respecto por l a
tiene que ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de
indemnizacin de los daos y perjuicios que le ocasionara, es
distintas personas, o es d i r i g i d a por varios destinatarios, no hay
indudable que tendremos dos vnculos obligatorios entre las dos
contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto
mismas personas, pero aqu no hay u n a obligacin recproca o
que l a convencin o l a ley autoricen a l a mayora de ellos para
bilateral, por cuanto l a prestacin de cada u n a de las partes no
celebrarlo en nombre de todos o p e r m i t a n su conclusin slo
encuentra su causa en l a prestacin equivalente de l a otra.
entre quienes lo h a n consentido.
Los contratos sinalagmticos se caracterizan por la recipro-
4.1. Requisitos de las obligaciones bilaterales cidad de las obligaciones, de modo que cada parte puede esperar
que la relacin de los derechos bilaterales, deberes, "chances" y
El nuevo Cdigo Civil y Comercial slo habla de "obligaciones 87
riesgos est en cierto modo e q u i l i b r a d a . E n los contratos bila-
bilaterales" en el a r t . 874, dentro de las disposiciones generales terales, ambas partes son, simultneamente, deudoras y acree-
de pago. 88
doras de obligaciones d i v e r s a s .
Siguiendo el juego de las obligaciones de sujeto plural, y de los La reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones del
contratos bilaterales, podemos caracterizar a l a obligacin bilate- comprador y vendedor en v i r t u d de las cuales l a u n a (el pago
ral por l a existencia de u n a pluralidad de vnculos entrelazados, del precio) es l a causa y el correlato de l a otra (la entrega de l a
de t a l modo que en la prestacin cada u n a de las partes se obliga cosa y la escrituracin), se expresa tambin como u n a necesaria
recprocamente a u n a prestacin y a u n a contraprestacin. equivalencia entre ellas que p e r m i t a trazar u n p u n t o mnimo de
Es por ello que deben c o n c u r r i r dos requisitos para que exis- equilibrio en el c u a l cada u n a de ellas se reconozca en la otra
t a n estas obligaciones, que pasamos a estudiar: como las distintas caras del sinalagma contractual, como u n a
1) Que haya pluralidad de vnculos, pues si slo hubiese u n mnima expresin de correspondencia que, mientras rescata
vnculo -es decir, si u n a nica persona quedara obligada res- cierta paridad econmica sin groseras prdidas para u n a y otra
pecto de l a otra, sin que sta a su vez asuma obligacin alguna parte, preserva el sentido tico del do ut des propio de este tpico
con relacin a aqulla-, l a obligacin sera unilateral. contrato de cambio. Por debajo de ese mnimo, ese sinalagma se
El derecho romano admita sin embargo u n a categora i n -
termedia denominada "obligaciones bilaterales o sinalagmticas
imperfectas", que eran aquellas que siendo en u n principio u n i -
CNCom., S a l a E, 4/3/86, ED, 120-118.
laterales, se convertan en bilaterales por u n hecho posterior;
a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala I , 24/2/94, LLBA, 1994-624.
ejemplo de ello se produce cuando el mandatario o el depositario
878 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 879
desvanece y l a prestacin, perdidosa de toda equivalencia con la las obligaciones recprocas deben realizarse en el mismo tracto
otra, queda vaca de sentido y contenido. E n esos supuestos, la y vez: as sera por ejemplo, ante u n a venta verificada, el pago
buena fe, a l a vez que reprocha al contratante que se pretende fue y a realizado.
prevaler de l a r u p t u r a del sinalagma, tambin exige repotenciar La correlatividad (sinalagma) entre ambas prestaciones es
la obligacin d i n e r a r i a adeudada, para restituirle ese mnimo de "funcional" y no solamente "gentica".
entidad p e r d i d a . 89 Los partidarios del sinalagma "gentico" a f i r m a n que la rela-
Los contratantes no deben buscar u n a equivalencia exacta o cin de equilibrio que supone el contrato bilateral, debe existir
matemtica en las respectivas prestaciones, pues en las relacio- solamente en el momento que l a convencin se concluye y queda
nes de cambio, en donde p r i m a n las nociones de alea, reciproci- fijada invariablemente en ese instante. Es de t a l manera que las
dad y equilibrio, conviene ponerse en guardia contra el uso de la dos obligaciones correlativas que del contrato resultan son (una
frmula equivoca que traduce el concepto de onerosidad con el vez que el mismo se h a formado) dos entidades distintas e inde-
trmino de equivalencia, y a que no se trata propiamente de t a l , pendientes, sometidas cada u n a de ellas a las reglas que les son
sino de proporcionalidad de cargas y ventajas, es decir, aprecia- propias segn su carcter particular. Entonces, si u n a presta-
cin de conveniencia de la proporcin entre l a carga que se acepta cin se t o r n a imposible, slo ella debe extinguirse y no la otra
y l a ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir . 90
que contina siendo u n efecto vlido y posible del contrato.
Tratndose de u n contrato bilateral, resulta que quien exige El sinalagma "funcional", en cambio, a f i r m a l a efectiva inter-
el cumplimiento a l a contraparte, se debe poner en condiciones dependencia de las prestaciones y no nicamente de las prome-
de recibir l a prestacin que se le adeuda, de lo contrario opera sas; por lo c u a l l a obligacin de u n a parte queda ligada no slo a
la exceptio non adimpleti contractus al existir obligaciones rec- la existencia o r i g i n a r i a de l a otra, sino tambin a l a permanen-
procas que deben cumplirse simultneamente y g u a r d a n entre cia de l a obligacin correspondiente, y por ende a l cumplimiento
si interdependencia . 91
o a la posibilidad de cumplimiento. No se considera l a formacin
Si el comprador es quien acciona por cumplimiento de los del vnculo, sino l a vida de la relacin as formada.
deberes jurdicos calificados de su contraparte, es n a t u r a l que Todo lo dicho no es obstculo s i n embargo, claro est, a que
el pretensor deba, a su vez, satisfacer sus propias obligaciones; la ley o el acuerdo de partes establezcan u n a prelacin en el
u n a interpretacin en contrario sera atentatoria del derecho de cumplimiento de u n a obligacin: como por ejemplo cuando se
propiedad amparado por el art. 17 CN. Es que en todo contrato adelanta la prestacin del vendedor (compraventa a crdito) o l a
doblemente creditorio en origen, el pedido de cumplimiento de del comprador (pago adelantado), etctera.
u n a obligacin lleva nsita l a necesidad de dar satisfaccin a
la obligacin correlativa computando l a m u t u a dependencia o 4.3. Excepciones
correspectividad que existe entre tales deberes, tanto en su g- Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, debemos
nesis cuanto en su desarrollo f u n c i o n a l . 92
mencionar otro de los efectos de las obligaciones bilaterales.
ste consiste en que si u n a parte que no h a cumplido su pres-
4.2. Efectos de las obligaciones bilaterales tacin reclama a la otra la ejecucin de la suya, sta segunda
El p r i n c i p a l efecto de las obligaciones bilaterales es el llama- puede invocar en su defensa la "excepcin de incumplimiento"
do principio del "cumplimiento simultneo", en v i r t u d del c u a l (exceptio non adimpleti contractus) y resistirse a cumplir su obli-
gacin, hasta tanto la otra no realice lo que a su vez debe hacer.
El a r t . 1031 CCC determina que en los contratos bilatera-
les "cuando las partes deben c u m p l i r simultneamente, u n a de
8 9 C. I a a
Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 4/8/94, J u b a s u m . B 2 0 0 7 6 0 . ellas puede suspender el cumplimiento de la prestacin, has-
9 0 C. Civ. C o m . S a n Martn, S a l a I I , 5/11/86, ED, 1 2 2 - 2 2 1 . ta que la otra c u m p l a u ofrezca cumplir. La suspensin puede
9 1 CNCom., S a l a E, 19/8/92, " R u t r a S.A.", AP o n l i n e . ser deducida judicialmente como accin o como excepcin. Si l a
9 2 CNCiv., S a l a D, 12/11/81, JA, 1983-1-142.
prestacin es a favor de varios interesados, puede suspenderse
880 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO ClVIL Y... 881
la parte debida a cada uno hasta la ejecucin completa de la guientes trminos: " E n las obligaciones recprocas el uno de los
contraprestacin". obligados no i n c u r r e en mora si el otro no cumple o no se a l l a n a
Todo esto lo determina expresamente Vlez Sarsfield en el a c u m p l i r la obligacin que le es respectiva".
artculo 1201 de su Cdigo, el que edicta: " E n los contratos bila- sta es otra de las consecuencias del principio del c u m p l i -
terales u n a de las partes no podr demandar su cumplimiento, miento simultneo, pues lo que t o r n a exigible la obligacin de
si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que u n a parte (y posibilita su mora), es precisamente el cumplimien-
su obligacin es a plazo". to de la prestacin de su contraparte.
Se trata pues de u n a excepcin dilatoria, que neutraliza tem-
porariamente el derecho del actor sin extinguirlo, postergando la 4.4. Rgimen de los riesgos
prosecucin del ejercicio de la accin de cumplimiento hasta que el Cabe aqu decir que tratndose de obligaciones bilaterales,
titular de sta cumpla con las exigencias de su deudor, que es tam- en las que u n a cosa se transfiere a cambio de u n a contrapresta-
bin a la vez su acreedor, probando haber cumplido su obligacin o cin, el rgimen de los riesgos viene a ser el siguiente:
que ella es a plazo an no vencido, u ofreciendo cumplirla.
a) el acreedor a la entrega de la cosa pierde, por imposibili-
En este caso, el excipiens se l i m i t a a oponer la defensa, sin
dad, el derecho que tena a obtenerla mediante u n precio, pero
tener que probar nada; correspondiendo en cambio al deman-
queda liberado de su obligacin de pagar ste, y a la vez
dante la carga de la prueba de su propio cumplimiento.
Todo lo dicho vale para el caso de incumplimiento total. Dado b) el deudor propietario de la cosa perdida o destruida, si bien
que si el i n c u m p l i m i e n t o es slo parcial o el cumplimiento es no tendr ya la obligacin de c u m p l i m e n t a r su entrega, pierde
defectuoso, el supuesto se rige por la exceptio non rite adimpleti en cambio todas las facultades y expectativas que el contrato le
contractus, variedad de aquella defensa que Vlez slo admite haba atribuido sobre el precio a abonarse.
expresamente en la hiptesis p a r t i c u l a r del art. 1426: " E l com- La imposibilidad de cumplimiento, en el a r t . 955 del nue-
prador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le en- vo Cdigo Civil y Comercial, para ser gravitante tiene que ser
tregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin sobreviniente, objetiva, absoluta y definitiva de la prestacin,
rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la producida por u n caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obli-
cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de es- gacin, sin responsabilidad.
pecie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar Cuando se t r a t a de dar cosas ciertas para constituir dere-
la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por j u n t o como chos reales, el a r t . 755 determina quin asume los riesgos de
se hubiese contratado". la cosa: " E l propietario soporta los riesgos de l a cosa. Los casos
El a c t u a l Cdigo Civil y Comercial contempla en el a r t . 868 de deterioro o prdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto
CCC que el acreedor no est obligado a recibir y el deudor no sobre la imposibilidad de cumplimiento".
tiene derecho a c u m p l i r u n a prestacin distinta de la debida, En el caso de que surja la imposibilidad de ejecucin de con-
cualquiera sea su valor; n i est obligado a recibir pagos parcia- tratos de obras o servicios, el art. 1267 CCC establece: "Si la
les (art. 869 CCC). ejecucin de u n a obra o su continuacin se hace imposible por
Si bien esta excepcin de cumplimiento parcial o inexacto causa no imputable a n i n g u n a de las partes, el contrato se ex-
tiene la m i s m a finalidad que la del incumplimiento total, se d i - tingue. El contratista tiene derecho a obtener u n a compensa-
ferencia de esta ltima en que la carga de la prueba (onus pro- cin equitativa por la tarea efectuada".
band) pesa sobre el oponente, ya que entonces no se aduce el
incumplimiento del actor, que algo h a realizado, sino a la falta 4.5. Lugar del pago
de adecuacin de lo ejecutado con la prestacin realmente debi- El nuevo Cdigo Civil y Comercial slo habla de "obligaciones
da, lo que implica u n a mayor complicacin probatoria. bilaterales" en el art. 874, dentro de las disposiciones generales
Otro de los efectos de las obligaciones bilaterales es la llama- de pago. As, el a r t . 874 CCC establece que cuando no se de-
da compensatio mora, contemplada por el art. 510 CC en los S- signase el lugar de pago de obligaciones bilaterales de c u m p l i -
882 MARCELO LPEZ MESA
miento simultneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
prestacin principal.
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo segn que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multneamente y en acto nico, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonoma especial.
No habr ya u n acto al que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac~ EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i sern aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIN
y acreedor, puesto que se tratar de u n intercambio en el c u a l
ambas partes resultan ser a la vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deber tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestacin que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relacin a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tacin de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente al cumplimiento de l a prestacin,
a recobrar su autonoma y regir p a r a cada u n a de ellas l a radi- objeto de l a obligacin.
cacin que corresponda a su propia naturaleza. El Cdigo Civil y Comercial argentino no h a sido sistemtico
en l a regulacin jurdica de la relacin entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extraar ya que l a asistematicidad es u n a
constante en l.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duracin del vnculo obligatorio y
por l a exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificacin.
Seguidamente veremos cmo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificacin de las obligaciones segn el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duracin en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, stas pueden ser de ejecu-
cin instantnea, continuada o peridica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantneas, transitorias o de "tracto nico"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n nico
lapso de tiempo, con lo cual se agota la obligacin.
La obligacin es "instantnea" cuando se consuma mediante u n
acto nico, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
882 MARCELO LPEZ MESA
miento simultneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
prestacin principal.
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo segn que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multneamente y en acto nico, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonoma especial.
No habr ya u n acto a l que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac- EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i sern aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIN
y acreedor, puesto que se tratar de u n intercambio en el cual
ambas partes resultan ser a l a vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deber tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestacin que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relacin a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tacin de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente a l cumplimiento de l a prestacin,
a recobrar su autonoma y regir p a r a cada u n a de ellas la radi- objeto de l a obligacin.
cacin que corresponda a su propia naturaleza. El Cdigo Civil y Comercial argentino no h a sido sistemtico
en la regulacin jurdica de l a relacin entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extraar ya que la asistematicidad es u n a
constante en l.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duracin del vnculo obligatorio y
por la exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificacin.
Seguidamente veremos cmo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificacin de las obligaciones segn el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duracin en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, stas pueden ser de ejecu-
cin instantnea, continuada o peridica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantneas, transitorias o de "tracto nico"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n nico
lapso de tiempo, con lo cual se agota l a obligacin.
La obligacin es "instantnea" cuando se consuma mediante u n
acto nico, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
884 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 885
sucede por ejemplo en las obligaciones de dar u n cuerpo cierto, en a lo que algunos doctrinarios espaoles l l a m a n obligacin de
las que la dacin se verifica, perfecciona y extingue en u n brevsimo duracin u obligaciones duraderas.
lapso, en u n mismo instante. Ejemplo paradigmtico de ellas es la Cualquiera sea l a terminologa que se adopte, stas son obli-
compraventa de contado, que se plasma en el intercambio del bien gaciones cuyo cumplimiento se prolonga o se dilata en el tiempo.
por el precio, vgr.: comprar y pagar u n objeto en u n a ferretera, ad- Ejemplo claro de ellas son los contratos bilaterales o multilate-
quirir y pagar u n a botella de champagne en u n a vinera, etc. rales de tracto sucesivo, o de duracin prolongada.
El Prof. Lacruz Berdejo afirmaba que las obligaciones peri-
b) Obligaciones duraderas o de duracin dicas "en rigor no requieren periodicidad en el sentido de u n a
determinada cadencia temporal", poniendo como ejemplo a los
Presuponen cierta perdurabilidad temporal de efectos en su rea-
suministros domsticos o industriales de agua, electricidad, etc.
lizacin. Establecen u n a unin entre el acreedor y el deudor que
Segn el Prof. Carlos Lasarte lvarez, estos supuestos cons-
se prolonga en el tiempo y que puede requerir de sucesivos actos
tituyen casos paradigmticos de obligaciones continuadas; ello,
de cumplimiento -sean continuados o no-, conforme se ver. Esta
clasificacin presenta tres posibles variantes; las siguientes: ya que l a prestacin del deudor del s u m i n i s t r o se realiza ininte-
r r u m p i d a m e n t e aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que
1) Obligaciones duraderas simples: E n ellas, l a prestacin a
realmente es peridico es el pago de los mismos.
cargo del deudor es de tracto nico, pero no es exigible desde el
nacimiento de l a obligacin, sino que est aplazada su exigibi- Estas obligaciones duraderas peridicas o fluyentes pueden,
lidad por alguna modalidad, como plazo (arts. 350 a 353 CCC) a su vez, subdividirse en dos categoras:
o condicin (arts. 343 a 349 CCC). Ej.: pagar el precio de u n a i) Obligaciones peridicas propiamente dichas: Ellas nacen
compra que se hizo hoy a los noventa das. por perodos y a previstos de antemano y en ellas cada presta-
2) Obligaciones duraderas continuadas: La prestacin sigue cin tiene vida propia (por ejemplo, l a obligacin de pago del
siendo nica y no tiene interrupcin en cuanto al cumplimiento, alquiler mensual por l a locacin de u n inmueble o la obligacin
el que se produce s i n solucin de continuidad. Aqu l a conducta de pagar expensas ordinarias).
del deudor en el cumplimiento de l a obligacin se prolonga en el En efecto, l a obligacin de pagar expensas no debe confundir-
tiempo sin interrupcin durante u n perodo, y de i n t e r r u m p i r s e se con las formas externas del certificado donde ella constare.
significara el incumplimiento de l a obligacin pues provocara Las expensas comunes no c o n s t i t u y e n u n a nica deuda
la insatisfaccin del acreedor. Vgr.: la obligacin del locador de fraccionada en cuotas, sino prestaciones independientes que
conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce con- generalmente nacen en forma peridica y sucesiva s i n con-
venido y efectuar a su cargo l a reparacin que exija el deterioro f u n d i r s e las u n a s con las otras, por lo que l a prescripcin de
originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de cada perodo corre separadamente de los otros y el supuesto
sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito (art. e n c u a d r a en el a r t . 2556 CCC: "Prestaciones peridicas. E l
1201 CCC) o, ms comnmente, las obligaciones de no hacer t r a n s c u r s o del plazo de prescripcin para reclamar l a contra-
son obligaciones que se enmarcan en esta categora. prestacin por servicios o s u m i n i s t r o s peridicos comienza a
3) Obligaciones duraderas peridicas: E n stas, el c u m p l i - p a r t i r de que cada retribucin se t o r n a exigible", y en el inc. c)
miento de la obligacin se fracciona en el tiempo y se produce a del a r t . 2562 CCC, que fija u n plazo de dos aos de decaden-
travs de prestaciones parciales y peridicas. cia al "reclamo de todo lo que se devenga por aos o plazos
1
El Prof. Alejandro Rayces y alguna j u r i s p r u d e n c i a h a n u t i - peridicos ms cortos, excepto que se trate del reintegro de
lizado la terminologa de "obligaciones fluyentes" para referirse u n c a p i t a l en cuotas".
til resulta ampliar el anlisis de la aplicabilidad a l caso del
art. 2562, inc. c), CCC. El mismo se aplica a las obligaciones
1 CNCiv. B , 21/5/79, "Moles, Mara E. E. c/Fernndez, J u s t o G.", JA, peridicas, esto es, aquellas en que cada pago o acto de c u m p l i -
1 9 8 0 - I I I - 6 9 9 (disidencia del d o c t o r Vernengo Prack); CNCiv., Sala A, miento i m p l i c a l a satisfaccin de u n a obligacin distinta y se-
13/12/83, ED, 109-447.
886 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 887
parada de las restantes cuotas, aunque responden todas a u n a generaron cuando naci la mensualidad anterior. El hecho de que
obligacin general comn, pero que no es exigible por entero . se las reclame luego de vencidas, todas j u n t a s , y por u n perodo
En las obligaciones peridicas, el deudor no debe u n total, finito de tiempo, no m u t a su esencia fluyente o peridica . 0
sino que las obligaciones v a n venciendo sucesivamente, no sien- Una deuda que va incrementndose con el tiempo, conforme
do exigibles las que todava no vencieron, pese a la falta de pago pasan los meses, no es u n a deuda nica, n i puede aplicrsele
de las anteriores. Obviamente que el reclamo de los perodos el plazo prescriptivo ordinario, pues ello implicara tanto como
vencidos, efectuado por u n monto global no m u t a la esencia de desplazar artificiosamente mediante argumentos farisaicos la
estas obligaciones, que siguen siendo obligaciones peridicas, n o r m a directamente aplicable al caso . 1
solo que reclamadas por j u n t o , pero manteniendo su individua-
ii) Obligaciones peridicas cuotizadas: Tambin existen obli-
lidad a los efectos del cmputo de l a prescripcin . 3
gaciones de ejecucin peridica "cuotizada"; en ellas se disemi-
En las obligaciones de ejecucin peridica se produce la re- n a n o distribuyen en el tiempo cierto nmero de actos de c u m -
peticin sucesiva en el tiempo de actos de pago de obligaciones plimiento, que son integrativos de u n pago total. Es decir que en
distintas, que no son cuotas de u n a m i s m a y nica obligacin, estas obligaciones las prestaciones no tienen vida propia, sino
sino pagos mensuales, correspondientes a mensualidades que que i m p l i c a n cumplimientos parciales de u n todo (ejemplo: pago
van venciendo sucesivamente . 4
del precio de u n vehculo con financiacin en doce meses). Cada
Los arriendos, los pagos mensuales similares o equiparables a u n a de las cuotas no implica ms que u n beneficio al compra-
arriendos, como el canon locativo derivado del uso de u n a cosa co- dor, hacindole ms fcil u n pago nico.
mn por uno solo de los condminos, sin la anuencia del condmi- Hay que tener cuidado de d i s t i n g u i r bien el supuesto anterior
no, as como las expensas comunes, son obligaciones mensuales, del presente; ello, y a que el encuadramiento en u n o u otro puede
como t a l distintas, no cuotas de u n a misma obligacin. Prueba de tener m u y diferentes consecuencias, especficamente en lo que
ello es que cada mes las expensas se componen de rubros diferen- al cmputo de la prescripcin toca.
tes y alcanzan montos diversos, todo lo cual es incompatible con el Para que haya u n a obligacin nica, pagadera en cuotas, tie-
carcter nico de la obligacin nacida por entero . 5
nen que estar determinadas t a l vez no el monto, pero s la forma
Lo propio ocurre con el alquiler, que puede variar mensual- de calcularlo y el nmero de cuotas. Es impensable o inconcebible
mente en v i r t u d de alguna estipulacin admisible o si lleva i n - u n a deuda en cuotas, de l a que no se sepa el nmero de ellas. Una
cluido el pago de impuestos y expensas, del valor de stos. deuda en cuotas, como integrantes de u n a obligacin nica frac-
Tanto los arriendos como las expensas son de carcter flu- cionada para el pago, requiere de u n nmero finito y determinado
yente, con lo cual no tienen u n nmero de cuotas determinado a de cuotas, lo que es incompatible con el pago de arriendos . 8
su nacimiento. Las obligaciones fluyentes se van generando mes No se aplica el plazo de las obligaciones peridicas a u n a deu-
a mes y no son cuotas de u n a misma obligacin, sino mensuali- da nica fraccionada en mensualidades para facilitar su pago,
dades diversas de u n a deuda que va surgiendo en el tiempo, son supuesto radicalmente diverso del que contempla el a r t . 2562,
incompatibles con l a existencia de u n nmero finito y determi- inc. c), CCC, al punto que su in fine lo excluye de su seno.
nado de cuotas, pues las sucesivas mensualidades todava no se No se encuentra alcanzada por la prescripcin bienal l a deu-
da que comporta inequvocamente u n supuesto de "deuda nica
2
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", s e n t e n c i a n 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , en sist. E u r e k a .
0
Cm. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
3
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
7
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
4
Cm. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
8
Cm. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
5
Cm. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", sentencia n " : 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , e n sist. E u r e k a .
888 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 889
fraccionada", faltando por consiguiente el carcter fluyente de
retroactivos no retroactivos
u n crdito que es independiente del transcurso del tiempo, y
que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde que se
lo constituy . 9
Estas obligaciones "cuotizadas", es decir u n a deuda nica se Los EFECTOS DE LA
fracciona en cuotas para el pago, al ser excluida de la aplicacin RESOLUCIN DE UN
ex tune ex nunc
del a r t . 2562 inc. c) in fine CCC, se subsume dentro del a r t . VNCULO OBLIGACIONAL
2560 CCC, que es el plazo residual o genrico de prescripcin l i - PUEDEN SER
beratoria, de cinco aos, "excepto que est previsto uno diferente
en la legislacin local". hacia el hacia el
Si la deuda surge fraccionada en cuotas, ello significa que el pasado futuro
tiempo habr de i n f l u i r en la exigibilidad de las cuotas en que
se dividi la deuda, pero no en su existencia, pues la obligacin 1.2. Clasificacin segn el tiempo de exigibilidad de la prestacin
ya existe en su totalidad desde que aconteci su causa, aunque
Otra clasificacin puede intentarse sobre l a base del tiempo
por entonces no fuese exigible . 10
de exigibilidad del cumplimiento de la prestacin.
La diferencia de encuadramiento de ambas situaciones se
En este sentido, pueden clasificarse las obligaciones en obli-
relaciona con la fundamental diferencia que exhiben ambos t i -
gaciones inmediatas y obligaciones diferidas.
pos de obligaciones en relacin con sus fuentes, mientras que
la deuda nica fraccionada para el pago responde a u n a nica a) Inmediatas: La exigibilidad del c u m p l i m i e n t o es simult-
fuente obligacional, las obligaciones peridicas o fluyentes se neo con el nacimiento de l a obligacin (ejemplo: compraventa de
correlacionan con tantas fuentes o causas (art. 726 CCC) como contado).
mensualidades se adeuden, justamente porque al vencimiento b) Diferidas: La exigibilidad de la prestacin se prolonga en el
de cada mensualidad nace u n a nueva obligacin, que es inde- tiempo (ejemplo, obligaciones a plazo).
pendiente, especial y diversa, e individualizable respecto de los El primero de los supuestos no genera dificultad alguna. E n
anteriores y posteriores. cambio, las obligaciones diferidas s presentan bastante tela
para cortar. Seguidamente nos ocuparemos de ellas.
EFECTOS
En las obligaciones instantneas, el efecto es retroactivo; en 2. OBLIGACIN A PLAZO: CONCEPTO
caso de resolucin de la obligacin, se genera l a obligacin de Seguidamente, veremos la regulacin de las obligaciones a
devolver la cosa o prestacin recibida, lo que se conoce como plazo contenida en los arts. 350 a 352 del nuevo Cdigo Civil y
obligacin restitutoria. Comercial.
En cambio, en las obligaciones fluyentes, de duracin o de Como p r i m e r a aproximacin cabe manifestar que la regula-
ejecucin continuada, el principio es la irretroactividad de sus cin de las obligaciones a plazo contenida en los arts. 350 a 352
efectos, por lo que en caso de resolucin sus efectos se produ- CCC nos pone ante el tema del ms evidente efecto del tiempo en
cen hacia el futuro (ex nunc), no afectando las prestaciones ya lo tocante a las obligaciones.
cumplidas. El Cdigo dedica u n ttulo a t r a t a r las obligaciones a plazo , 11
pero a la par les dedica a stas muchsimas disposiciones d i -
9 a
E n s i m i l a r sentido, C N C o n t . A d m . Fed., Sala I , 2/11/92, ED, 153-
540. 11 a o
Seccin 2 , t i t u l a d a "Plazo", del Captulo 7 ( " M o d a l i d a d e s de los
1 0
Cm. Apels. Trelew, S a l a B, 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de actos jurdicos"), del Ttulo I V ("Hechos y actos jurdicos"), del L i b r o 1"
pesos", en sist. E u r e k a . ("Parte General"), del nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
890 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 891
seminadas en otros ttulos y libros (entre otros, arts. 355, 370. obligacin o negocio jurdico. El plazo es fatal y necesario y cuan-
do es incorporado a u n a obligacin, afecta su exigibilidad . 14
380, 408, 499 in fine, 522 in fine, 748, 862, 864, 8 7 1 , inc. b; 872,
887, 889, 902, 956 infine, 974, 994, lt. prr.; 1054, 1055, 1088, Como dijimos en u n voto, el plazo no es ms que u n accidente
1110, 1112, 1147, 1157 CCC, etc.). o modalidad de la obligacin y no u n elemento esencial de ella,
Las obligaciones pueden estar subordinadas a u n plazo para por lo cual no es necesario que el acreedor acuda en todos los
producir sus efectos jurdicos; de lo contrario, seran puras y supuestos a la instancia j u d i c i a l para definir la o p o r t u n i d a d de
simples, de exigibilidad inmediata a su nacimiento o, en otras cumplimiento, sino slo cuando se est ante u n a obligacin con
plazo indeterminado . 15
palabras, pagaderas a la vista o de contado rabioso.
El Cdigo Civil y Comercial no define el plazo, pero s define La obligacin a plazo no es p u r a y simple, esto es, "aquella
las obligaciones a plazo en el a r t . 350, al decir: "La exigibilidad cuyos elementos estructurales estn integrados, cada uno, por
o la extincin de u n acto jurdico pueden quedar diferidas al u n solo componente (un vnculo, u n a prestacin, u n acreedor,
vencimiento de u n plazo". u n deudor) y cuyos efectos se producen de inmediato, sin que se
encuentren sujetas a modalidad a l g u n a " \ u
Para la exigibilidad de dicha obligacin debe haberse produ-
cido el vencimiento del plazo, que es el hito o momento que la El plazo es u n a modalidad, como se viera; y las modalidades
detona, permaneciendo la obligacin en u n estado de latencia e pueden definirse como elementos accidentales que puede con-
inexigibilidad hasta ese momento; ello, salvo casos especiales tener u n a obligacin, los que alteran o modifican sus efectos
en que se produce u n a esterilizacin del plazo, conforme vere- propios o normales, ya sea en lo tocante a su nacimiento, a su
mos luego. exigibilidad o ejercicio o a su extincin. As, modalidades son
En palabras de Calvo Costa, ".. .la eficacia del negocio jur- clusulas o estipulaciones introducidas por las partes a u n acto
dico puede verse l i m i t a d a por l a voluntad de los contratantes o contrato, las que modifican los efectos normales o corrientes
que desean que los efectos del acto se produzcan a p a r t i r de u n de l a obligacin, tanto sea en cuanto a su eficacia, exigibilidad,
momento determinado y que se subordinen a la llegada de u n nacimiento o extincin. Las modalidades son tres: condicin,
plazo y cargo . 17
cierto da indicado como plazo inicial (dies a quo), o bien que
duren durante u n cierto perodo de tiempo indicndose el da en Bien se h a anotado que " l a eficacia de u n contrato o de u n a
que finalizarn los mismos (dies ad quem)" . 12 obligacin tambin puede hacerse depender del transcurso de
u n perodo de tiempo. Se habla entonces de u n contrato u obli-
2.1. El plazo gacin sometida a trmino o a plazo. En el plazo, a diferencia
de la condicin, existe l a certidumbre de que ste va a tener
Estamos en presencia de u n a obligacin de hacer p u r a y sim- lugar en u n a fecha exacta y que, por tanto, l a obligacin nece-
ple, cuando ella es exigible desde el instante mismo de quedar sariamente deber ser cumplida. El trmino puede ser inicial
constituida la relacin jurdica, no dependiente su cumplimien- o final. Es inicial cuando el comienzo de la eficacia de u n con-
to de modalidad a l g u n a . 13
trato queda supeditado a l transcurso del plazo: llegado ste, el
El plazo es u n a de las modalidades a que pueden estar some-
tidas las obligaciones, el que consiste en u n hecho futuro y cierto,
a p a r t i r del cual comienza o hasta el que dura la eficacia de u n a
1 4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 267.
1 5Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de C o r d e r o , I . E. c/Cor-
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), e n sist. E u r e k a ,
1 2
C A L V O C O S T A , C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue- voto Dr. Lpez Mesa; e n i g u a l sentido, CNCom., S a l a E, 3/10/90, " F u l g u e i -
nos A i r e s , 2 0 0 9 , t. 1, p. 267.
r a s Garca, Ceferino c/Lpez, M a n u e l s/sum.", en AbeledoPerrot o n l i n e .
1 3 P U I G B R U T A U , Jos, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 1 6 G I L L J U B E T I C , Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago,
1964, t. I I , vol. I , p. 118, y Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, 2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , E s c u e l a de Derecho, p. 3.
G l a d i s Noem c/Len, L i d i o Jos s/escrituracin" (expte. n 18867 - ao:
GIL LIUDETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, p. 3.
2 0 0 3 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velzquez.
892 MARCELO LPEZ MESA 893
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
contrato despliega todos sus efectos. E l trmino final supone
E l plazo genera efectos h a c i a el La condicin opera r e t r o a c t i v a m e n t e
que u n contrato que era vlido deja de producir efectos desde el
f u t u r o (ex nunc). o h a c i a el pasado (ex tune).
advenimiento del plazo" . 18
El maestro Llambas enseaba que "el plazo es u n a modali-
E n la j u r i s p r u d e n c i a nacional se h a dicho que tanto la con-
dad de los actos jurdicos por la cual se posterga el ejercicio de
dicin como el plazo son modalidades de los actos jurdicos en
los derechos, a que se refiere" . 19
general y de las obligaciones en p a r t i c u l a r que tienen en comn
Con su claridad expositiva habitual, el maestro Colmo lo de-
la necesidad de que t r a n s c u r r a u n determinado tiempo o lapso
fina como "la modalidad jurdica en cuya v i r t u d la exigibilidad,
para que nazca, se consolide o se extinga u n derecho, con l a d i -
la extincin o el nacimiento de u n derecho estn diferidos p a r a
ferencia de que a la primera se aade el f u t u r o e incierto acaecer
u n momento ulterior" . 20
de u n acto dependiente de a l g u n a de las partes o de u n tercero,
El plazo es fatal y necesario; opera hacia el futuro, porque o bien de u n hecho de la naturaleza que ocurrir o n o . 2 1
depende de u n lapso a t r a n s c u r r i r luego de contrado el nexo
Hay plazo y no condicin cuando el deudor est obligado a
obligacional. Segn la clase de plazo de que se trate, ste esta-
practicar el hecho futuro indicativo de la obligacin, lo que se le
blece l a o p o r t u n i d a d en que nacer u n derecho creditorio, o en
podr exigir que efecte en el tiempo que el juez fije . 22
que ste se extinguir; es decir, afecta al ejercicio del derecho,
no su existencia. La certidumbre es lo que diferencia esencialmente al plazo de
la condicin . 23
2.2. Diferencias entre el plazo y la condicin
2.3. Caracteres
A l i g u a l que l a condicin y el cargo, el plazo es u n a modali-
El plazo tiene diversos caracteres, pero dos de ellos son esen-
dad a que puede sujetarse u n a obligacin, dejando de ser ella
p u r a y simple. Las principales diferencias entre condicin y pla- ciales:
zo son las que siguen: 1) El hecho previsto siempre es futuro.
2) Ese hecho es necesario y cierto, es decir, fatalmente h a de
ocurrir, lo que distingue a l plazo de l a condicin, en la que el
PLAZO CONDICIN
hecho condicionante puede no acontecer.
Los derechos sujetos a plazo son Los derechos c o n d i c i o n a l e s son fr-
efectivos y seguros, n o h a y d u d a
Adems de ellos, existen otros caracteres que perfilan esta
giles, potenciales o precarios, p u e s
a l g u n a sobre s u existencia, si p u e d e n n o llegar a e x i s t i r n u n c a (en modalidad:
bien el t i t u l a r no puede ejercerlos caso de condicin suspensiva) o re- a) La existencia de plazo no se presume: El plazo constituye
pendiente su c u m p l i m i e n t o , sino solverse r e t r o a c t i v a m e n t e (en la c o n - u n elemento excepcional de las obligaciones; por ende, l a clu-
que debe esperar a l v e n c i m i e n t o dicin r e s o l u t o r i a ) . sula contractual donde se h a pactado el plazo, o la n o r m a legal
del plazo p a r a ello.
de la que surja el plazo, debe ser indudable, pues en caso de
E l plazo se c a r a c t e r i z a p o r t r a t a r - E n la condicin, el acaecimiento del
se de u n hecho que debe llegar hecho c o n d i c i o n a n t e es i n c i e r t o ,
a p r o d u c i r s e s i e m p r e , p o r lo que pues l puede o c u r r i r o no.
1 8 ARNAU M O Y A , Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y
acaece fatal o n e c e s a r i a m e n t e .
contratos, Univ. J a u m e I , Castelln, 2 0 8 / 0 9 , p. 4 1 .
La e x i g i b i l i d a d de l a obligacin La obligacin sujeta a condicin est
1 9 LLMELAS, Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 207, n 5 4 0 .
queda subordinada al vencimiento sometida a u n a incertidumbre, con-
2 0 COLMO, A l f r e d o , De las obligaciones en general, p. 184, n 2 6 1 .
del trmino, debiendo slo a g u a r - sistente en si el hecho c o n d i c i o n a n -
darse d i c h o v e n c i m i e n t o p a r a te ocurrir o no (art. 3 4 3 CCC), p o r 2 1 a a
C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala 2 , 2/3/78, causa B. 43.977, L L O n l i n e .
ejercer el derecho. E l acreedor, lo que el acreedor, pese a a g u a r d a r , 2 2 a a
C. I Civ. y C o m . M a r d e l P l a t a , S a l a I , 1/3/88, J u b a s u m .
con slo a g u a r d a r el v e n c i m i e n t o , puede no ejercer n u n c a el derecho. B1350961.
sabe que ejercer el derecho.
2 3 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 3 N o m . , 31/3/78, Comercio y Justicia, XX-
VIII-J-105.
894 E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 895
MARCELO LPEZ MESA
d u d a debe juzgarse que no existe plazo y que la obligacin es plir sino de fijar l a fecha de la mora. E n las obligaciones puras o
inmediatamente exigible . 24 de exigibilidad inmediata n i siquiera el juez debe fijar plazo: co-
Como consecuencia de la vigencia de la presuncin de pureza o municada la voluntad de cobro al deudor, ste queda emplazado
simplicidad de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial (arg. a cumplirla en esa fecha y, en caso de no hacerlo, el juez manda
cumplir la obligacin sin otras esperas o p l a z o s . 28
arts. 724, 730, 1145 y ce. CCC), es necesaria derivacin que en la
duda debe estarse en contra de la existencia de modalidades . 25 d) En las obligaciones sujetas a un plazo de cumplimiento, el
Ello motiva que, cuando el plazo es convencional, la clusu- plazo dado debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento
la que lo establece debe estar redacta en trminos indudables, de la obligacin: Como dijramos en u n voto, la concesin de u n
pues no cabe presumir la existencia de plazo. plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a u n abusivo ejerci-
b) El plazo es normalmente perentorio: El principio general es cio del derecho del acreedor, pues no permitira c u m p l i r el re-
20
querimiento . Claro que quien a f i r m a la exigidad del plazo o
que el plazo es perentorio, lo que produce que u n a vez vencido no
pueda ser vlidamente prorrogado. Ergo, l a prrroga de u n plazo el carcter abusivo de la intimacin debe probar esos asertos o
slo es factible y eficaz con anterioridad a su vencimiento . 26
surgir stos probados de las circunstancias del caso. Por ello,
afirmar que u n plazo es suficiente o no lo es en general o en
c) El plazo opera necesariamente hacia el futuro: Ello implica abstracto, implica u n exceso de generalizacin, por cuanto, de-
que presenta efectos ex nunc, esto es, que l opera hacia el f u t u -
pender de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
ro. La fijacin de u n plazo ya vencido es absolutamente inviable
suficiente para c u m p l i r la obligacin . 30
como modalidad, pudiendo en todo caso valer como reconoci-
miento de deuda. Pero cabe hacer u n a precisin que puede te- e) El plazo vence de pleno derecho: Como principio general,
ner inters: si en u n a litis se le pide al juez que fije u n plazo de cuando se produce el vencimiento del plazo, los efectos se generan
cumplimiento de u n a obligacin, ese plazo necesariamente debe de pleno derecho, automticamente o sin necesidad de comunica-
27
ser posterior a la sentencia . El juez s podra declarar que la cin o intimacin al deudor, acerca de que se cumpli el trmino.
mora y a acaeci con anterioridad y en la sentencia mandar c u m - Este principio no q u i t a que excepcionalmente, en otros su-
plir la obligacin directamente, sin plazo alguno. El juez puede puestos, fuera necesario notificar al deudor de la exigibilidad
establecer u n a fecha de exigibilidad anterior a la sentencia en las del cumplimiento. Ello ocurre, por caso, al existir u n plazo i n -
obligaciones de plazo tcito, porque en ellas, en rigor, no fija u n cierto, pues el acaecer del hecho determinante debe ser sufi-
plazo sino que se l i m i t a a comprobar que el plazo pactado por las cientemente conocido por ambas partes, lo que puede t o r n a r
partes era tcito y no indeterminado y que se poda determinar conveniente la notificacin del deudor, p a r a evitar discusiones
por aplicacin de pautas contractuales. En estos casos, fijada la f u t u r a s al respecto.
exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor puede ser f) El plazo es perentorio e improrrogable: Como principio, los
previa a la declaracin j u d i c i a l o, en palabras llanas, decirse que plazos son perentorios (arts. 155 CPCC; 27, ley 24.240, etc.).
el plazo es "retroactivo" porque no se trata de dar plazo para c u m -
2 8
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
2 4 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), en sist. E u r e k a ,
2 oA m a y o r a b u n d a m i e n t o , vase c u a n t o dijramos en el acpite a n t e - voto Dr. Lpez Mesa.
rior, sobre los caracteres de las obligaciones sujetas a m o d a l i d a d y sobre 2 0Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
l a presuncin de s i m p l i c i d a d y p u r e z a de l a s obligaciones. co, P a u l a Noem y/o q'rlte. resp. l a b o r a l del comercio G u s t o s s / i n d e m n i z a -
2 6 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . cin de ley" (expte. 317 - A o 2 0 0 9 CAE), en sist. E u r e k a , y C N C o m . , S a l a
B, 28/5/90, " A r v i d S.R.L. c/Gont, L a d i s l a o s/ord.", AbeledoPerrot o n l i n e .
2 7
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
3 0Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), en sist. E u r e k a ,
voto Dr. Lpez Mesa. co, P a u l a Noemi", s i s t . E u r e k a .
896 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 897
La perentoriedad del plazo hace que, a menos que exista acuer- Distinto sucede con respecto a los plazos judiciales o proce-
do de partes o u n a disposicin legal en ese sentido, u n a vez c u m - sales, pues el a r t . 156, segundo prrafo, CPCC establece: "No se
plido el plazo no hay posibilidad de ampliarlo o prorrogarlo. contar el da en que se practique esa diligencia (notificacin),
Los plazos vencidos no se restablecen, pues u n a vez fijado u n n i los das inhbiles".
trmino por las partes, t r a n s c u r r i d o ste, las partes no lo pue- En los juicios, el principio es inverso al del Cdigo Civil y
den prorrogar, cualesquiera fuesen las razones que invocaran. Comercial; en Tribunales el principio es que los das inhbiles
El plazo se prorroga antes de vencer; u n a vez vencido, lo que no se cuentan, pues los plazos slo c o m p u t a n los das tiles
pueden las partes convenir es dejar sin efecto las consecuencias para peticionar en las oficinas judiciales. Como excepcin a este
del vencimiento, pero no restablecer u n plazo fenecido. principio, en algunos supuestos el Cdigo Procesal ordena con-
En materia de plazos rige u n rgimen duro, rgido, u n rgimen tar los das inhbiles, respecto de ciertos plazos (ejemplo, en
que autores como Salerno h a n llamado "draconiano", y que est materia de caducidad de instancia, el a r t . 311 in medio CPCC).
basado en l a supremaca del principio de seguridad jurdica.
2.4. Clasificaciones
g) El plazo se cuenta por das corridos: Conforme el a r t . 6
CCC los plazos no se cuentan por horas sino por das corridos, Los plazos pueden ser clasificados desde distintos puntos de
lo que implica que, en principio, se c u e n t a n los das feriados, de vista; la d o c t r i n a h a formulado varias clasificaciones del plazo,
feria j u d i c i a l o inhbiles por a l g u n a otra causa. como se ver a continuacin:
Dice el nuevo a r t . 6 CCC: " E l modo de contar los intervalos del
I a Clasificacin: plazo convencional, legal o j u d i c i a l
derecho es el siguiente: da es el intervalo que corre de media-
noche a medianoche. E n los plazos fijados en das, a contar de De acuerdo con l a fuente de donde surge la vigencia del plazo,
uno determinado, queda ste excluido del cmputo, el cual debe ste se clasifica en:
empezar al siguiente. Los plazos de meses o aos se computan de
I) Convencional: El plazo convencional es el que pactan las
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da
partes al contraer la obligacin. Esta previsin de plazo tiene
equivalente a l inicial del cmputo, se entiende que el plazo expira
generalmente u n o de dos motivos diferentes:
el ltimo da de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
a) la naturaleza del contrato p a r t i c u l a r celebrado, que requie-
del da del vencimiento respectivo. El cmputo civil de los plazos
re de u n plazo p a r a c u m p l i r a l g u n a de las prestaciones, o
es de das completos y continuos, y no se excluyen los das i n -
b) el otorgamiento de u n a facilidad al deudor (vgr., la finan-
hbiles o no laborables. E n los plazos fijados en horas, a contar
ciacin en numerosas mensualidades del valor de u n bien valio-
desde u n a hora determinada, queda sta excluida del cmputo, el
cual debe empezar desde l a hora siguiente. Las leyes o las partes so adquirido, etc.).
pueden disponer que el cmputo se efecte de otro modo". II) Legal: Es aquel que el legislador h a dispuesto imperativa-
Esta norma ha receptado en u n solo prrafo, y uno detrs del mente teniendo en m i r a diversas circunstancias, estando casi
otro, los contenidos de los arts. 24 y siguientes del Cdigo de Vlez, siempre involucrado el orden pblico. Esta fijacin legal de pla-
aunque llamativamente h a omitido establecer cul es el calendario zos puede ser poniendo techo (mximo) o piso (mnimo) a los
con que se cuentan esos plazos, lo que creemos es u n a omisin plazos contractuales.
grave, que podra dar lugar a diversas chicanas de los deudores y El legislador en ocasiones h a establecido plazos mximos.
que debiera ser remediado por el Congreso en u n a urgente ley de fe Como ejemplos de plazos mximos, y en u n catlogo no exhaus-
de erratas, antes que el nuevo Cdigo entre a regir. tivo, pueden mencionarse los siguientes:
Pudiera parecer obvio que es el que actualmente rige, pero a Plazo mximo de la locacin: " E l tiempo de la locacin, c u a l -
efectos de evitar planteos oportunistas de los deudores compul- quiera sea su objeto, no puede exceder de veinte aos para el
sivos, seria mejor aclararlo en u n a ley de fe de erratas. destino habitacional y cincuenta aos para los otros destinos.
A menos que se p a c t a r e o t r a cosa, en el cmputo de pla- El contrato es renovable expresamente por u n lapso que no ex-
zos e x t r a j u d i c i a l e s no se deducen los das inhbiles, pues se ceda de los mximos previstos contados desde su inicio" (art.
c o m p u t a n plazos enteros o completos. 1197 CCC).
898 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 899
Plazo mximo del fideicomiso: " E l fideicomiso no puede d u - ren el acceso a sta, puede invocar el derecho real de habitacin
rar ms de treinta aos desde la celebracin del contrato, excep- gratuito por u n plazo mximo de dos aos sobre el inmueble de
to que el beneficiario sea u n a persona incapaz o con capacidad propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar
restringida, caso en el que puede d u r a r hasta el cese de la i n - y que a la a p e r t u r a de la sucesin no se encontraba en condomi-
capacidad o de la restriccin a su capacidad, o su muerte. Si se nio con otras personas" (art. 527 CCC).
pacta u n plazo superior, se reduce al tiempo mximo previsto" Lo n o r m a l es que fije plazos mnimos, en busca de proteger a
(art. 1668 CCC). la parte ms dbil de la relacin obligacional.
Plazo mximo del contrato de suministro: " E l contrato de Son ejemplos de plazos legalmente establecidos en el nuevo
suministro puede ser convenido por u n plazo mximo de veinte Cdigo Civil y Comercial, entre otros, los siguientes:
aos, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, 1) Plazo mnimo de la locacin de inmueble. " E l contrato de
con proceso de elaboracin o sin l, y de diez aos en los dems locacin de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
casos. El plazo mximo se computa a p a r t i r de la primera entre- plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por
ga o r d i n a r i a " (art. 1177 CCC). el plazo mnimo legal de dos aos, excepto los casos del artculo
Plazos mximos de los pactos de retroventa, reventa y pre- 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si est en la te-
ferencia en el contrato de compraventa: "Ellos pueden ser con- nencia de la cosa" (art. 1198 CCC).
venidos por u n plazo que no exceda de cinco aos si se t r a t a de 2) Presupuestos y plazo de la resolucin por clusula resolu-
cosas inmuebles, y de dos aos si se trata de cosas muebles, toria implcita: "La resolucin por clusula resolutoria implcita
contados desde la celebracin del contrato. Si las partes convie- exige: c. que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento
nen u n plazo mayor se reduce al mximo legal. El plazo estable- expreso de la resolucin total o parcial del contrato, a que c u m -
cido por la ley es perentorio e improrrogable" (art. 1167 CCC). pla en u n plazo no menor de quince das, excepto que de los
Plazo mximo convencional de veda de la competencia en el usos, o de la ndole de la prestacin, resulte l a procedencia de
contrato de franquicia: "La clusula que impide la competencia u n o menor. La resolucin se produce de pleno derecho al venci-
del franquiciado con la comercializacin de productos o servi- miento de dicho plazo" (art. 1088 CCC).
cios propios o de terceros despus de extinguido el contrato por 3) Plazo mnimo para el pago ante u n atraso en el contrato de
cualquier causa, es vlida hasta el plazo mximo de u n ao y leasing cuando se h a pagado u n cuarto o ms del canon conve-
dentro de u n territorio razonable habida cuenta de las c i r c u n s - nido: sesenta das (art. 1248, inc. b, CCC) . 31
tancias" (art. 1522 i n fine CCC). 4) Plazo mnimo de la garanta por defectos ocultos: "La res-
Plazo mximo de la anticresis: " E l tiempo de la anticresis ponsabilidad por defectos ocultos caduca: a. si la cosa es i n -
no puede exceder de diez aos para cosas inmuebles y de cinco mueble, cuando t r a n s c u r r e n tres aos desde que la recibi; b.
aos para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el si la cosa es mueble, cuando t r a n s c u r r e n seis meses desde que
t i t u l a r de u n derecho real de duracin menor, la anticresis se la recibi o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser
acaba con su t i t u l a r i d a d " (art. 2214 CCC). aumentados convencionalmente" (art. 1055 CCC).
Plazo mximo de la indivisin forzosa convencional de u n 5) Plazo mnimo de revocacin de la aceptacin en los con-
predio: "Los condminos pueden convenir suspender la p a r t i - tratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y
cin por u n plazo que n o exceda de diez aos. Si la convencin a distancia: " E n los contratos celebrados fuera de los estable-
no fija plazo, o tiene u n plazo incierto o superior a diez aos, se cimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el de-
considera celebrada por ese tiempo. El plazo qLie sea inferior a recho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los diez
diez aos puede ser ampliado hasta completar ese lmite mxi-
mo" (art. 2000 CCC).
Plazo mximo de atribucin de la vivienda en caso de muerte 3 1 El a r t . 1250 CCC a c l a r a que no son aplicables a l l e a s i n g las d i s p o -
de uno de los convivientes: " E l conviviente suprstite que carece siciones relativas a plazos m i n i m o s y mximos de la locacin de cosas n i
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que asegu- las e x c l u i d a s c o n v e n c i o n a l m e n t e .
900 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 901
das computados a p a r t i r de la celebracin del contrato. Si la As entonces, la p r i m e r a clasificacin que de los plazos cabe
hacer es en determinados e i n d e t e r m i n a d o s " . 32
aceptacin es posterior a l a entrega del bien, el plazo debe co-
menzar a correr desde que esta ltima se produce. Si el plazo Esta clasificacin toma en cuenta el grado de determinacin
vence en da inhbil, se prorroga hasta el p r i m e r da hbil si- del plazo por las partes, pivoteando alrededor de la nocin de
guiente" (art. 1110 CCC). certeza o i n c e r t i d u m b r e inicial acerca del da en que se produ-
6) Plazo para la entrega de la cosa en el contrato de compra- cir el vencimiento.
venta: "La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas No nos parece conveniente hablar de plazo cierto o incierto,
de celebrado el contrato, excepto que de la convencin o los usos porque puede i n d u c i r a confusin, parecindonos ms adecua-
resulte otro plazo" (art. 1147 CCC). do u t i l i z a r la nomenclatura plazo determinado o indeterminado,
7) Plazo del contrato de transporte: " E l t r a n s p o r t i s t a debe terminologa que a p u n t a ms a u n plazo que en s mismo cuen-
realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato t a con la posibilidad de ser determinado por el magistrado, idea
o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuer- que no convoca la de plazo incierto, que ms parece aproximarlo
a la idea de condicin que a la de plazo. E n todo caso, dejaremos
do a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte" (art.
esta ltima categora p a r a establecer u n a subdistincin en las
1284 CCC).
obligaciones a plazo indeterminado.
Cul es la consecuencia de infringir los plazos mnimos esta-
blecidos por estas normas? La respuesta es sencilla: en la mayo- Para pasarlo en limpio, hay dos clases de plazo, segn esta
ra de los casos, los contratos que se celebren por trminos meno- clasificacin:
res sern considerados como formulados por los plazos mnimos El plazo determinado o cierto es aquel que se pacta con ven-
precedentemente fijados y cuando el plazo de cumplimiento se cimiento a u n da fijo (ej.: " E l 23 de mayo de 2015 pagar a J u a n
la s u m a de pesos veinte m i l " , o " E l pago se har dentro del plazo
exceda en los ltimos dos supuestos, sin causa justificada, debe-
de sesenta das de homologada por el juez l a transaccin a que
r considerarse que hubo incumplimiento del contrato.
a r r i b a r a n las partes)".
III) Judicial: Es ste el plazo establecido por el juez en al- Dentro de los plazos determinados es dado establecer u n a
gunas sentencias, en ejercicio de facultades que le confiere la subdivisin fundada en la certidumbre o incertidumbre del he-
legislacin. Si bien no es m u y u t i l i z a d a esta posibilidad proce- cho elegido por las partes como ad quem del plazo, mas reca-
sal, constituye u n a atribucin conferida legislativamente a los yendo esos caracteres no sobre si el suceso acaecer o no - p o r
magistrados, la de determinar el plazo de cumplimiento de la definicin de plazo, el acontecimiento que fija su lmite h a de ser
obligacin en diversas hiptesis. Tales los supuestos previstos 33
necesario, forzoso, i n e v i t a b l e , sino sobre el momento en que
por los arts. 871, inc. d); 887, inc. b); 890, etc. ocurrir, a) Si las partes h a n previsto u n acontecimiento f u t u r o
Cabe aclarar que, fiel a su i m p r o n t a de consagrar normas necesario que pondr fin al plazo, conocindose a priori el tiem-
procesales en el seno del cdigo de fondo, el nuevo Cdigo Civil po exacto en que ocurrir, nos hallaremos en presencia de un
y Comercial h a limitado la facultad del juez de fijar el plazo en el plazo determinado cierto; dies certus an et certus quando decan
desalojo posterior a u n a locacin finalizada en el a r t . 1223 CCC, los romanos), y b) si ellas h a n elegido u n acaecer tambin f u -
el que en su parte pertinente edicta: "El plazo de ejecucin de la t u r o y necesario pero del que se ignora el momento en que va a
sentencia de desalojo no puede ser menor a diez das". producirse, slo cognoscible a posteriori, estaremos frente a un
a
2 Clasificacin: Plazo determinado o indeterminado (y cierto e
incierto)
3 2 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s N o e m i c/
Bien se h a dicho que " l a primera pauta para diferenciar los Len, L i d i o Jos s/escrituracin" (expte. n 18867 - ao: 2 0 0 3 ) , en sist.
plazos es la circunstancia de que las partes hayan determinado E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velzquez.
o dejado indeterminado el acontecimiento demarcador del co- 3 3
Cfr. W A Y A R , E r n e s t o C , Tratado de la mora, Abaco, B u e n o s A i r e s ,
mienzo o el fin de los derechos subordinados a t a l modalidad. 1981, p. 4 3 5 y s u s c i t a s , en n o t a 2 5 .
902 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 903
plazo determinado incierto (dies certus an, sed incertus quando, obligacin; este supuesto se conoce vulgarmente como "obliga-
ciones sin plazo" y en l debe fijarlo el j u e z . 3 6
en palabras l a t i n a s . 34
E n cambio, el plazo indeterminado es el fijado por las partes Pueden existir obligaciones de plazo incierto cuya determi-
con relacin a u n hecho futuro necesario, para t e r m i n a r el da nacin es bastante ms intrincada, porque no depende de u n
en que t a l hecho se produzca. hecho inexorable (como que se termine de c o n s t r u i r u n a torre
Si fue l a voluntad de las partes el subordinar la exigibilidad de oficinas, que puede n u n c a terminarse).
de l a obligacin al transcurso de u n lapso al que pondra fin u n El plazo, a su vez, puede clasificarse en expreso o tcito, se-
acontecimiento futuro, se t r a t a de u n plazo suspensivo incierto gn la forma de la declaracin de voluntad, pero ello ya excede el
o indeterminado, desde luego, que no se t r a t a de u n a condicin, tema, que ms atae a los actos jurdicos que a las obligaciones.
ya que no se someti a ese evento f u t u r o l a vida de la obligacin,
sino su exigibilidad nicamente . 35 2.5. A favor de quin se establece el plazo
Como ejemplo de este plazo podra ponerse la obligacin de u n Como principio, el Cdigo de Vlez estableca que el plazo
productor frutcola del Alto Valle del Ro Negro de entregar sete- beneficia a ambas partes, disponiendo el a r t . 570 de ese Cdigo
cientos bines de pera a u n galpn de empaque, cinco das des- que "el plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido
pus de que el INTA autorice el comienzo de l a cosecha, al haber- para ambas partes, a no ser que, por el objeto de l a obligacin
se cumplido el nmero de carpogrados necesario al efecto. Como o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
no se sabe cundo el INTA lo autorizar, porque ello depende de deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo,
factores climticos y de madurez de l a fruta, el plazo es incierto. sino de comn acuerdo".
En este ejemplo, la indeterminacin existe, aunque l a fijacin La solucin plasmada por el codificador en esta n o r m a se apar-
del plazo est referida a u n suceso inexorable, como es el ciclo taba del criterio clsico, segn el cual el plazo debe interpretarse
vital de u n a planta, pues a u n en caso de sobrevenir u n a cala- en u n sentido favorable al obligado (principio favor debitoris).
m i d a d climtica global (heladas tardas, sequa, etc.), no perece- El Cdigo de Vlez transita en este caso u n a senda s i m i l a r a
ran todas las plantas y existira u n porcentaje a cosechar, y el la que siguen el Cdigo espaol (art. 1127) y el u r u g u a y o (art.
suceso -previsto como hito t e m p o r a l - se producira. 1410). Fuera de ellos, no conocemos otros cdigos civiles e x t r a n -
Dentro de esta categora es legtimo distinguir dos subespe- jeros que sienten u n principio s i m i l a r al de nuestro a r t . 570,
cies: por u n lado, el plazo indeterminado tcito, en el que, pese siendo sta u n a solucin criticada por poseer " u n sabor exage-
a l a ausencia de determinacin del acontecimiento forzoso que radamente favorable p a r a el acreedor" . 37
sealar su lmite final, l puede inferirse de l a naturaleza y Vlez Sarsfield explic la imposibilidad de exigir el c u m p l i -
circunstancias de l a obligacin. E n el otro extremo, se h a l l a el miento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo en l a
plazo indeterminado propiamente dicho, en que el grado de la i n - nota al a r t . 5 7 0 . 3 8
determinacin es total, porque no se h a establecido cul ser el
hecho necesario cuya ocurrencia har exigible el derecho, o bien
el acontecimiento previsto no es forzoso, como en el caso del 3 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/Len,
mejoramiento de f o r t u n a (arts. 892 CCC), sin que sea tampoco Lidio Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a , voto Dr. Carlos A. Velzquez.
posible extraer el mismo de la naturaleza y circunstancias de l a 3 7
L L A M B A S , Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 2 0 9 , n 5 4 4 . C o n ms n-
fasis an j u z g a L l a m b i a s que "en r e a l i d a d no se advierte que c o n c u r r a en
nuestro ambiente ningn factor especial que nos lleve a desatender la opi-
nin prcticamente unnime de la legislacin u n i v e r s a l sobre el p u n t o , en el
3 4
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/ sentido de que el plazo j u e g a a favor del deudor, salvo p r u e b a en c o n t r a r i o " .
Len, L i d i o Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velz- 3 8 All a d v i e r t e Vlez que s u solucin sigue l a lnea m a r c a d a p o r el a r t .
quez. 757 del Cdigo de P r u s i a , pero se c o n t r a p o n e c o n la direccin s e g u i d a p o r
el a r t . 1140 del Cd. Napolen, p o r el a r t . 2 0 4 8 del Cd. de aples y p o r
3 5
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/
el a r t . 1278 del Cdigo s a r d o .
Len, L i d i o Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a .
904 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 905
Por nuestra parte, en l a primera edicin del Curso de Obliga- favor del depositante. Pero si el depsito es gratuito, el deposi-
ciones ya nos habamos manifestado en contra de esta tesitura, tario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba l a
entendiendo que si bien, como principio, no puede obligarse a l a cosa depositada".
otra parte a aceptar o c u m p l i r la prestacin antes de vencido el El a r t . 1180 CCC indica: "Plazo en prestaciones singulares.
plazo, si ello le causa perjuicio, no nos parece que el plazo deba El plazo legal o convencional p a r a el c u m p l i m i e n t o de las pres-
estar establecido en beneficio de ambos, sino en beneficio de la taciones singulares se presume establecido en inters de ambas
parte ms dbil de l a relacin. partes, excepto pacto en contrario".
El primero de los citados constituye u n a ratificacin del p r i n -
Agregamos all que sa no era u n a disquisicin balda, sino
cipio general del a r t . 351 CCC, con adecuacin a la naturaleza
que durante l a hiperinflacin del ao 1989 las personas que ha-
del contrato a que se aplica.
ban comprado bienes costosos (automviles, electrodomsticos
E n tanto, el segundo constituye u n claro apartamiento del
de alto valor, etc.) a plazo, por imperio de la indexacin tenan
principio general, que se aplica exclusivamente al contrato de
manifiesto inters en cancelar lo ms pronto posible l a totalidad suministro.
de las cuotas de sus crditos, porque cada mes que transcurra
el porcentaje de su sueldo que insuma l a cuota era mayor. E n 2.6. Caducidad
ese caso, normalmente existan previsiones contractuales, pero
el ejemplo sirve p a r a apreciar l a sinrazn de esta disposicin. El tema de l a caducidad del plazo h a sido contemplado por
Si el plazo est establecido en beneficio de ambos, el deudor el a r t . 353 CCC, que dispone: " E l obligado a c u m p l i r no puede
no puede anticipar el pago de cuotas, s i n el consentimiento del invocar la pendencia del plazo si se h a declarado su quiebra, si
acreedor, lo que desprotege al deudor y lo somete a las i n n u m e - disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor
rables incidencias que puede sufrir el crdito por imperio de l a para el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, o si no h a constituido las
garantas prometidas, entre otros supuestos relevantes. La aper-
interferencia de l a economa en el curso del contrato.
t u r a del concurso del obligado a l pago no hace caducar el plazo,
Felizmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial h a cambiado
sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crdito, y a
el criterio a l establecer en su a r t . 351: " E l plazo se presume es-
todas las consecuencias previstas en l a legislacin c o n c u r s a r .
tablecido en beneficio del obligado a c u m p l i r o a restituir a su
Echa de verse as que, en ciertos supuestos, pese a que se ha-
vencimiento, a no ser que, por l a naturaleza del acto, o por otras
ba pactado u n plazo o a l g u n a n o r m a lo conceda, se produce el
circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del acreedor
vencimiento de ese trmino por el acaecimiento de algn hecho
o de ambas partes", lo c u a l juzgamos como u n acierto.
sobreviniente que m i n a su eficacia.
La n o r m a es equilibrada, ya que presenta u n principio ge- El plazo se considera vencido en ciertos casos que el nuevo
neral: el de que el plazo se presume establecido en beneficio Cdigo Civil y Comercial determina; tales, por ejemplo, los si-
del deudor; y luego sienta u n a excepcin al mismo, como toda guientes:
excepcin de interpretacin restrictiva y sujeta a l a prueba de 1) Cuando el deudor que gozaba de u n plazo de cumplimiento
quien intente esgrimirla: que por la naturaleza del acto, o por fuera declarado su quiebra (art. 353, p r i m e r a parte, CCC).
otras circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del 2) Si dicho deudor disminuye por acto propio las seguridades
acreedor o de ambas partes. otorgadas a l acreedor para el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin (art.
Si el que invoca esto ltimo lo acreditara, cae el principio a
353, 2 parte, CCC).
general y se j u z g a que el plazo se otorg en beneficio de ambas 3) Si el deudor no h a constituido las garantas prometidas
partes, con lo que slo de comn acuerdo podra cumplirse la (art. 353 in fine CCC).
obligacin antes o despus del vencimiento. 4) El comodante puede exigir l a restitucin de la cosa antes
El nuevo Cdigo contiene otras normas relevantes en la mate- del vencimiento del plazo: a) si l a necesita en razn de u n a cir-
ria, las que no debe soslayarse. Tales los arts. 1359 y 1180 CCC. cunstancia imprevista y urgente, o b) si el comodatario l a u s a
El a r t . 1359 CCC regla el contrato de cuenta corriente y ex- para u n destino distinto del pactado, aunque no l a deteriore
presa: "Plazo. Si se conviene u n plazo, se presume que lo es en (art. 1539 CCC).
906 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 907
5) Si el bien gravado con u n derecho real de garanta es su- Para desarrollar el tema con propiedad, deben deslindarse
bastado por u n tercero antes del cumplimiento del plazo, el t i - dos terrenos diferentes: el del plazo resolutorio del plazo sus-
t u l a r de la garanta tiene derecho a dar por caduco el plazo y a pensivo.
cobrar con la preferencia correspondiente (art. 2197 CCC).
6) Cuando el acreedor anticresista abusa de sus facultades a) Plazo suspensivo:
en dao del inmueble (art. 2216 in fine CCC).
En u n voto de nuestra autora dijimos que los plazos se con- El plazo suspensivo supedita el ejercicio de los derechos y l a
ceden p a r a dar u n a o p o r t u n i d a d de c u m p l i r determinada obli- exigibilidad de l a obligacin a l transcurso del tiempo o c u m p l i -
gacin. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho miento del trmino establecido.
a gozarlo, declarando ante u n requerimiento fehaciente que no El plazo suspensivo -supuesto ms corriente de plazo- con-
tiene l a voluntad de c u m p l i r el acto que se le i n t i m a , el plazo siste en cuanto a sus efectos en u n a suspensin o impedimento
mismo deja de tener sentido, ante la manifestacin recepticia de temporal del ejercicio de u n derecho, dado que las acciones del
quien y a h a manifestado s u v o l u n t a d . 39 acreedor para lograr el cumplimiento se h a l l a n aletargadas o en
Agregamos all que el derecho no exige aguardar u n plazo potencia hasta el vencimiento del trmino o plazo.
legal a quien tiene la certeza, por manifestaciones de la otra Con anterioridad al vencimiento del plazo la obligacin no es
parte, de que el vencimiento del plazo no tendra consecuencia exigible, dado que el deudor tiene a su favor todo el plazo concedido
favorable alguna para su parte; ello l a libera de aguardar el ven- hasta el ltimo instante (art. 6 in medio CCC), debiendo el acreedor
cimiento pues de lo contrario tendra el amargo sabor del r i t u a - aguardar el vencimiento, permaneciendo a la expectativa, a me-
lismo vano, del cumplimiento de las formas por las formas mis- nos que corriera riesgo el derecho, por maniobras del deudor que
mas, del vaciamiento del valor j u s t i c i a y del sentido comn . 40
pudiera tornarlo ilusorio, en cuyo caso el acreedor puede ejercer
Es que resulta aplicable al caso la teora de los actos estri- todas las medidas preventivas de proteccin del crdito.
les: aguardar el vencimiento de u n plazo, cuando quien cuenta Pendiente el c u m p l i m i e n t o del plazo, el acreedor tambin
con ese plazo h a manifestado fehacientemente que no va a rea- puede t r a n s m i t i r el derecho, pues se t r a t a de u n derecho cierto
lizar el acto que se le i n t i m a , constituye u n formalismo intil,
-aunque en suspenso- y no de u n a mera expectativa.
u n requisito estril . 41
El art. 1616 CCC edicta: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley,
2.7. Efectos del plazo
de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho".
El plazo opera sus efectos a p a r t i r de su vencimiento, dejando Es decir que todo derecho puede ser cedido, lo que tambin inclu-
subsistentes las consecuencias del acto producidas con anterio- ye a las obligaciones de plazo no vencido, supuesto en que la cesin
ridad; en otras palabras, el plazo produce efectos hacia el futuro resulta u n eficaz instrumento de movilizacin de valores que se en-
(ex nunc). contraban en u n estado de latencia, para ponerlas a circular.
Difiere sustancialmente en ello de la condicin, pues produ- Tambin puede el acreedor tomar las medidas conservatorias
cido el hecho condicionante se b o r r a lo pasado en el intervalo del crdito, pendiente su vencimiento; ello pues, de no hacerlo
desde la celebracin del acto hasta la fecha de la realizacin de a su vencimiento, no habra crdito, ya que el mismo se habra
la condicin (efecto ex tune). perdido o perjudicado su posibilidad de ejecucin.
En cuanto a la prescripcin, a tenor de lo dispuesto por el
3 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , art. 2554 CCC, pendiente el cumplimiento del trmino, no corre
voto Dr. Lpez Mesa. la prescripcin liberatoria, lo que resulta obvio, porque la pres-
4 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , cripcin liberatoria se basa en u n a presuncin de desidia en el
voto Dr. Lpez Mesa. ejercicio de los derechos, por la inaccin de su t i t u l a r ; y esta
4 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , inaccin requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) volun-
voto Dr. Lpez Mesa. tariedad de la pasividad y b) libre ejercicio del derecho.
MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 909
908
Si u n a obligacin sometida a u n plazo suspensivo no es exi- prudencia, diligencia o de comportamiento, y en Espaa "de
gible, n u n c a puede correr la prescripcin liberatoria a su res- actividad", por u n lado, y por el otro, las obligaciones casi un-
pecto (art. 2554 CCC: " E l transcurso del plazo de prescripcin nimemente conocidas como obligaciones de resultado, aunque
comienza el da en que l a prestacin es exigible"). tambin se las l l a m a obligaciones determinadas.
Los efectos del vencimiento del plazo son obvios: con dicho El fundador de esta distincin es el italiano Osti (fines del si-
vencimiento cesa el obstculo que trababa el ejercicio del de- glo X I X , principios del siglo XX). Aunque nos podemos retrotraer
recho, estando el acreedor en posicin de ejercer su derecho y a exposiciones de los alemanes Fischer y Bernhoff que dieron
promover, ante el incumplimiento, las acciones judiciales que le el puntapi inicial a l anlisis separado de las obligaciones de
competan (cfr. arts. 730 y 777 CCC). medios, sin duda alguna quien ms peso especfico dio a l a dis-
tincin con sus ideas fue el maestro Rene Demogue, quien en
1924, en Francia, comenz a u t i l i z a r este distingo, seguido por
b) Plazo resolutorio:
buena parte de l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a galas.
A l contrario del plazo suspensivo, el plazo resolutorio se ca- La contraposicin de las dos categoras de obligaciones (de
racteriza por ser u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga- medios y resultado) se establece por su objeto, esto es, por l a
cin es eficaz, hasta que se cumple el plazo resolutorio, el que extensin del deber de prestacin o por l a diversa manera de de-
produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. finir el contenido de la prestacin del deudor, lo debido por ste y
Mientras est pendiente el plazo resolutorio, el principio gene- lo que, por tanto, el acreedor puede legtimamente exigirle, como
r a l es que las partes estn facultadas para exigir ese derecho. contenido de su derecho de crdito, en u n o y otro c a s o . 43
En cambio, vencido el mismo, los efectos son dos:
a) cesa para las partes l a facultad de exigir l a obligacin;
b) quedan cada u n a liberada de l a contraprestacin debida a - D o m i n g o Bello J a n e i r o - R e y n a C a r r i l l o Fabela - Jos D a n i e l Cesano,
la otra. L e g i s - U b i j u s , Bogot-Mxico DF, 2 0 0 7 , p p . 1 1 4 - 1 2 5 ; G E T E - A L O N S O Y C A L E R A ,
M a r i a d e l C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Llus - Gete-Alonso y C a l e r a , Mara
2.8. Pago anticipado del C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e Snchez, Jos Javier, Ma-
nual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, M a r c i a l Pons, M a d r i d ,
A
El deudor que paga anticipadamente no puede pretender l a 1 9 9 6 , p. 7 8 , n 4 ; L A S A R T E L V A R E Z , C a r l o s , Principios de derecho civil, t. 2 ,
A
" D e r e c h o de obligaciones", 4 ed., T r i v i u m , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 7 5 ; L A R R O U M E T ,
repeticin de lo pagado. E n efecto, no puede alegarse que t a l
pago h a sido hecho sin causa, puesto que el acreedor tena ttulo C h r i s t i a n , Teora general del contrato, v o l . I , p. 2 1 , c i t a d o p o r S U E S C N M E L ,
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
para recibirlo. A
rneo, 2 ed., Legis, Bogot, 2 0 0 3 , t . I , p. 3 5 9 ; D E Z - P I C A Z O , L u i s , Funda-
El art. 352 CCC establece: " E l obligado que cumple o restituye mentos del Derecho Civil Patrimonial, O
v o l . 2 , C i v i t a s , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 2 4 6 ;
antes del plazo no puede repetir lo pagado", siguiendo esta norma J O R D A N O F R A G A , F r a n c i s c o , s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, M a d r i d ,
el art. 571 del Cdigo de Vlez, reformado en 1968 aunque con u n a t. 4 4 , vol. 1 , p p . 2 0 - 2 1 ( D A S I L V A P E R E I R A , Caio M a r i o , Instituices de direi-
A
to civil. Teora geral das obrigages, v o l . I I , 2 0 ed., E d i t o r a Forense, Ro
redaccin ms rotunda, que cierra el paso a toda cavilacin.
de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 4 8 , n 1 3 2 ; S T O L Z E G A G L I A N O , Pablo - P A M P L O N A F I L H O ,
Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil. Obrigages, 4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , A
3. POR EL CONTENIDO DE LA PRESTACIN. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 1 0 9 ; M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A U L O C O N -
RESULTADOS T R E R A S , Pedro - P R E Z L V A R E Z , M i g u e l ngel - P A R R A L U C N , M a r i a ngeles,
Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Colex, M a d r i d , 2 0 0 0 ,
Algunos autores, entre los que nos c o n t a m o s , consideran 42
p. 7 5 ; T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y
til d i s t i n g u i r dos clases de obligaciones diversas: las obliga- la contractual, E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley Ltda., Bogot, 2 0 0 5 , p. 3 5 ; L E T E
D E L Rio, Jos M . , Derecho de Obligaciones, A
3 ed., Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 5 ,
ciones de medios, tambin llamadas en nuestra d o c t r i n a de
vol. I , p. 5 1 ; R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabilidade civil, E d i t o r a Forense,
Ro de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 6 , etc.
4 2
L P E Z M E S A , M a r c e l o (dir.), Tratado de responsabilidad mdica, de D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
Marcelo J . Lpez Mesa - P h i l i p p e Le T o u r n e a u - Jorge S a n t o s B a l l e s t e r o s la P r o p u e s t a ele Cdigo M e r c a n t i l " , en r e v i s t a InDret, p. 1 1 .
910 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 911
Esta clasificacin, que vena siendo cuestionada por algunos au- cacia", contemplada en el inc. b) del a r t . 774 CCC se h a l i m i -
tores, mayormente sobre la base de impresiones antes que de argu- tado a l a enunciacin de su ttulo, pero carece de u n rgimen
mentos, tuvo u n espaldarazo considerable con el acogimiento que 46
legal detallado , siquiera en otro segmento del nuevo Cdigo, no
de ella hiciera el Proyecto Catal-Viney de reforma al Cdigo Civil creemos que pueda darse u n rgimen conjetural a esta especie
francs, y las expresiones que le dedicaron algunos de los prestigio- de "clavel del aire", a esta categora sin races firmes, que se h a
sos profesores que integraron la llamada Comisin Ctala . 44
pretendido hacer entrar como u n a cua en l a vieja y todava
Adems, esta clasificacin se h a visto tambin fortalecida por til distincin obligacional. Si los jueces inducen algunas reglas
la recepcin que se le hiciera en el a r t . 774 del nuevo Cdigo Ci- para ella, de otras normas del ordenamiento, debern tener par-
vil y Comercial, la que l a acoge expresamente, aunque reformu- t i c u l a r cuidado en no caer en la conjetura o en la predileccin
lada, o al menos no en trminos del todo ortodoxos o clsicos. subjetiva, despojada de sustento, lo que en otras palabras se
El legislador de la Ley 26.994 innov en la materia, descom- denomina sentencia a r b i t r a r i a .
poniendo en dos tramos las obligaciones de resultado, al distin- Como no se puede inventar o conjeturar u n rgimen para u n a
guirlas en: 1) obligaciones de procurar a l acreedor cierto resul- obligacin slo mencionada de pasada en la y a citada y otra nor-
tado concreto, con independencia de su eficacia y 2) de procurar o
ma (art. 1252, I prrafo, CCC), pero sin u n rgimen definido, a
al acreedor el resultado eficaz prometido. Nos hemos ocupado de continuacin veremos en detalle las dos categoras tradicionales,
este tema al tratar las obligaciones de hacer en el Captulo IX de conforme a u n voto de nuestra autora que las receptara : 47
esta obra, lugar al que remitimos.
Slo reiteraremos aqu que ms all del acierto que pueda 1) La "obligacin de medios": Es aquella en l a que el deudor
significar - o n o - l a recepcin legal de categoras doctrinarias se obliga a emprender o realizar u n a actividad, sin garantizar
u n resultado . 48
particulares, no compartidas por todos y hasta bastante discu-
tidas, como la de las obligaciones de resultado eficaces y sobre 45
Obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor
las que no existe consenso sobre su alcance y efectos, ello no es se libera haciendo lo h u m a n a m e n t e posible, y a que no asegura
lo ms relevante, sino que lo peor es que no se las haya dotado u n efecto determinado, sino t a n slo se compromete a poner en
de u n rgimen jurdico. prctica l a conducta que ordinariamente conduce a u n determi-
nado resultado, pero que bien puede no p r o d u c i r l o . 49
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el
nuevo ordenamiento se queda en la enunciacin de categoras Existe u n a de estas obligaciones cuando el deber de presta-
legales, sin prever luego u n rgimen legal detallado para cada cin consiste en l a realizacin por el deudor de cierta actividad
u n a , el que queda en agua de borrajas y deber ser inducido por en s m i s m a considerada . 50
la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
s no es lo ms conveniente, como que ello genera inseguridad
hasta el asentamiento de esos criterios. ' Cfr. los c e r t e r o s c u e s t i o n a m i e n t o s que le f o r m u l a a esta categora
Como l a nueva categora de las "obligaciones de procurar al AZAR, Aldo Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin
acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su efi- e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p p . 2 0 y ss.
4 7
Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa, J u a n D o m i n g o c/Ara-
cena, C a r l o s W a l b e r t o y / u o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 22.717 -
ao: 2 0 0 8 ) , e n sist. E u r e k a y AbeledoPerrot o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
4 4 C T A L A , Pierre, "Presentacin general del Ante-Proyecto", e n Del con-
4 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
trato, de las obligaciones y de la prescripcin. Ante-Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil francs, L i b r o I I I , ttulos I I I y X X , traduccin de F e r n a n d o H i - to Civil. Obrigages, p. 109.
n e s t r o s a , Univ. E x t e r n a d o de C o l o m b i a , Bogot, 2 0 0 6 , p p . 2 4 , 3 8 , 97, etc. 4 9 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, c i t , t. I , p.
4 5 Vanse las a t i n a d a s crticas que a s u respecto hace el D r . A l d o M . 357, n " 227.
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artculo (cfr. A Z A R , A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de M M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - P -
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a - R E Z L V A R E Z , M i g u e l ngel - P A R R A L U C A N , Mara ngeles, Curso de Derecho
r i a s " , e n Revista, de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s , Civil (II). Derecho de Obligaciones, p. 7 5 ; L E T E D E L Ro, Jos M., Derecho de
ao X V I , n 10 (oct. 2014), p p . 2 0 y ss. Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 .
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 913
912 MARCELO LPEZ MESA
" E n las obligaciones de medios, el deudor no garantiza el i n - miento cualificado y tcnico. Se anhela alcanzar u n resultado,
pero no se garantiza el m i s m o . 5 5
ters que mueve al acreedor a contratar (la causa subjetiva),
sino que nicamente se obliga a realizar u n a actividad del modo Expone Jordano Fraga que l a obligacin se llama de medios,
pactado y, en su defecto, con diligencia. Por ejemplo, l a obli- cuando como consecuencia de la forma en que se define en aqulla
gacin que contrae el mdico se cie - c o n carcter general- a la prestacin, el deudor cumple desplegando la actividad diligente
aplicar en el tratamiento toda la diligencia que se espera de l (tcnica o comn) debida, de manera que sta constituye en s mis-
en esa concreta situacin. Pero no se encuentra in obligatione ma aquello que el acreedor debe obtener. La prestacin ciertamen-
respecto de l a finalidad que se persigue a travs de l a obligacin: te se encamina a u n fin ulterior, pero la realizacin de ste no se
compromete. No se incluye en el programa de prestacin . 56
la curacin del paciente" . 51
El deudor est obligado t a n slo a actuar con diligencia, a Como se resolviera jurisprudencialmente, en las obligaciones
conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es- de medios, cuando se verifica u n cumplimiento inexacto, es po-
52
p e r a d o . El acreedor, para demostrar que l a obligacin no se sible probar que l a existencia de u n suceso - n o imputable a los
ha cumplido, debe probar que el deudor no se h a comportado profesionales- h a causado l a imposibilidad absoluta y objetiva
de c u m p l i r con l a obligacin . 57
con l a prudencia y l a diligencia a las que estaba obligado. Esta
prueba resulta dificultosa, y a que implica realizar u n anlisis Sebastin Picasso expuso que "en las obligaciones de me-
pormenorizado de l a actuacin del obligado, y slo en caso de dios... el inters del acreedor se encuentra in obligatione, pero
acreditar a l g u n a negligencia en su comportamiento, ste res- no est, en cambio, in solutione: es u n inters aleatorio o con-
ponder por e l l a . 53
tingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente l a
conducta comprometida" . 58
" E n las obligaciones de medios, tambin llamadas de p r u -
dencia o de diligencia, el deudor se compromete a realizar u n a En las obligaciones de medios, el i n c u m p l i m i e n t o o inejecu-
conducta diligente, orientada a l a obtencin de u n resultado, cin se caracteriza por cierto desvo de conducta o la omisin de
ciertas precauciones exigibles . 59
esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si
se quiere, u n doble juego de intereses: u n o de carcter p r i m a r i o , En estas obligaciones el i n c u m p l i m i e n t o estar en l a culpa o
que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a conducta negligencia en l a actuacin c u m p l i d a y no en l a falta de obten-
cin del r e s u l t a d o . 60
diligente orientada a alcanzar l a finalidad satisfactiva del acree-
dor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya concrecin Obviamente, siempre que se consigue el resultado el deudor
no depende exclusivamente de l a conducta del deudor sino de se libera, pero no siempre que ste no se obtiene el deudor carga
otros factores contingentes o azarosos" . 54
con l a responsabilidad. Si el deudor demostrara haber puesto
La asuncin de estas obligaciones se l i m i t a a l desempeo o toda su pericia, cuidado y capacidad en l a ejecucin de su obli-
empleo de determinados medios, o de conocimientos especficos,
de prcticas recomendadas, de diligencia total, de u n procedi-
5 5 R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabidade civil, E d i t o r a Forense, Ro de
J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 5 .
5 6 JORDANO FRAGA, F., s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, t . 4 4 , v o l . 1,
pp. 2 0 - 2 1 .
5 7 CNCiv., S a l a D, 20/10/99, "Veliz, Ramn N . c / H o s p i t a l M a t e r n o I n -
5 1 D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
la P r o p u e s t a de Cdigo M e r c a n t i l " , p. 12. f a n t i l D r . Ramn Sarda", LL, 2 0 0 0 - F - 9 9 7 , J . A g r u p . , caso 15.372.
3 8
5 2 DA SILVA P E R E I R A , C a i o M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral P I C A S S O , Sebastin, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
das obrigages, p. 4 8 , n 132. de medios", LL, 2 0 0 0 - C - 9 9 1 .
5 9 DA SILVA PEREIRA,
5 3 LPEZ MESA, Curso, cit., t . I I , p p . 116-117. Caio M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral
das obrigages, v o l . I I , p. 4 8 , n 132.
5 4 P I Z A R R O , Ramn D a n i e l , Responsabilidad civil por riesgo creado y de
6 0 DA SILVA PEREIRA, Caio M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral
empresa. Contractual y extracontractual, L a Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , v o l .
I I I , p. 219. das obrigages, v o l . I I , p. 4 8 , n 132.
914 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 915
gacin a su cargo, no puede ser responsabilizado por la no ob- En las obligaciones de medios, el factor de atribucin de res-
tencin del r e s u l t a d o . 61
ponsabilidad es subjetivo, mientras que en las obligaciones de
resultado es objetivo . 65
El grueso de las obligaciones del mdico son obligaciones de me-
dios, liberndose ste con el aporte de su ciencia y poniendo todos En las obligaciones de medios -sean contractuales o extra-
los medios a su alcance para la curacin del paciente, aun cuando contractuales- al acreedor, para reclamar indemnizacin por el
sta no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. incumplimiento, no le basta con demostrar el dao sufrido, sino
El mdico no puede ser responsabilizado por daos imprevis- que debe probar adems la culpa del deudor en la falta del resul-
tos o por cursos causales imprevisibles. En materia de respon- tado, o sea que no puso en prctica los medios que normalmente
sabilidad mdica, como en cualquier supuesto de responsabili- conducen a la obtencin del efecto perseguido, o que en el em-
dad civil, donde no existe previsibilidad del resultado no puede pleo de estos medios se h a i n c u r r i d o en negligencia, i m p r u d e n -
cia, desidia, etc. . 66
existir n i culpa n i dolo y, por ende, tampoco responsabilidad de
ndole subjetiva. A u n cuando el factor de atribucin es aqu subjetivo, la dili-
Con pie en ello, se resolvi acertadamente en u n caso que no gencia que cabe al deudor en las obligaciones de medios debe ser
corresponde asignar responsabilidad por mala praxis al mdico apreciada severamente, exigindose u n a diligencia mxima. As, la
causa de liberacin se ubica, a veces, prxima al caso fortuito . 67
que atendi a u n a paciente durante u n a cesrea si la muerte del
feto se produjo por u n desprendimiento normoplacentario que Claro que no cualquier actividad libera al deudor de u n a obli-
se produjo en forma sbita y abrupta, sin que nada lo hubiera gacin de medios, sino que la actividad (o medios empleados)
hecho prever, sin perjuicio de que el control de la madre por debe ser diligente, prudente, eficiente normalmente para alcan-
medio del monitoreo fetal no hubiera sido intenso y prolongado, zar el resultado.
si la omisin de dichos controles no guarda directa relacin de 2) A diferencia de ellas, en las "obligaciones de resultado" o de
causalidad con el deceso . 62 fines se compromete concretamente la obtencin de u n resultado
En estas obligaciones, l a simple ausencia del fin pretendido 6 8
determinado equivaliendo obtener ese resultado y slo ese a cum-
no hace i n f e r i r que el deudor incumpli su prestacin . Exis- 63 plir la prestacin, la que debe tenerse por no cumplida en caso con-
te i n c u m p l i m i e n t o cuando el deudor omite prestar la conduc- 69
trario , a u n con la mejor diligencia empleada por el deudor.
t a calificada que le compete, siendo indiferente la r e a l obten- Estamos en presencia de u n a de estas obligaciones, cuando
cin del resultado esperado p a r a generar su responsabilidad el deber de prestacin supone la necesaria consecucin de u n
contractual . 64 determinado efecto o consecuencia . 70
P I Z A R R O , Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol. I I I ,
6 1 LPEZ MESA, M . , Curso de derecho de las obligaciones, c i t . , t. I I , p. 219; CNCiv., S a l a F, 15/4/97, " M . , R. S. y o t r o c/A., D . y otro", LL, 1997-
p. 117. F-796; 5/2/98, " M . A . N . c/Fernndez, E l s a S.", LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 .
6 2 CNCiv., Sala K, 19/3/01, "A., E. G. y o t r o c/Clnica P r i v a d a S a n Jos 6 6 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I , p p . 3 5 7 -
O b r e r o S.R.L. y otros", RCyS 2 0 0 1 - 8 5 3 y JA, 2 0 0 1 - I V - 5 8 4 . 3 5 8 , n 227.
6 3
T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y 6 7
CNCiv., S a l a H , 21/6/95, "Gutirrez, Mara E. c / I n t e r m e d i c s Inc. y
la contractual, p. 35; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , otros", LL, 1 9 9 7 - E - 1 0 0 7 (39.771-S) y DJ, 1 9 9 7 - 3 - 7 8 9 , S J . 1429.
Vanesa c/Susbielles, J u a n y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 9 4 7
6 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
- ao: 2 0 0 8 ) , en e l D i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa.
to Civil. Obrigages, p. 108.
6 4 CNCiv., Sala H , 21/6/95, "Gutirrez, Mara E. c / I n t e r m e d i c s Inc.
6 9 RIZZARDO, A r n a l d o , Responsabilidade civil, p. 3 2 6 .
y otros", LL, 1997-E-1007 (39.771-S) y DJ, 1997-3-789, S J . 1429; Cm.
Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , Vanesa c/Susbielles, J u a n y ' M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - PREZ
LVAREZ, M i g u e l ngel - P A R R A L U C A N , Mara ngeles, Curso de Derecho Civil
o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 9 4 7 - ao: 2 0 0 8 ) , en e I D i a l . c o m ,
voto Dr. Lpez Mesa. {11). Derecho de Obligaciones, p. 75.
916 MARCELO LPEZ M E S A E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 917
En las obligaciones de resultado, tambin llamadas de fines La obligacin de resultado c u m p l i m e n t a el inters del acree-
o determinadas, el resultado se incorpora a l comportamiento y, dor, con la mutacin o conservacin de la situacin de hecho i n i -
por lo tanto, "slo hay cumplimiento si aqul se logra, con i n - cial. El deudor debe c u m p l i r con u n factum prefijado y l a presta-
dependencia del trabajo o tiempo que haya sido necesario para cin est determinada desde su nacimiento. La prestacin o bien
conseguirlo...; en este caso, si el resultado no se produce habr debido, consiste en la satisfaccin del pleno inters del acreedor,
incumplimiento, a no ser que el deudor demuestre la existencia lo que no se agota con el comportamiento o l a diligencia, sino
con su resultado til . 76
de u n caso f o r t u i t o " . 71
La obligacin de resultado es aquella en l a que " l a prestacin Sebastin Picasso a p u n t a correctamente que "en las obliga-
obligada por el deudor es precisa, determinada, garantizable, ciones de resultado el deudor afianza o garantiza u n resultado,
es f i n en s m i s m a y la no consecucin del resultado es prue- y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar t a m -
ba suficiente del incumplimiento del deudor... El resultado es bin u n a conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo
el objeto del negocio jurdico y se presume u n resultado feliz, cierto es que con ello no le basta, y slo puede considerarse que
porque de lo contrario el paciente no hubiera consentido con l a h a cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectiva-
contratacin" . 72
mente... el inters del acreedor se encuentra tanto in obligatione
como in solutione . 77
"Por resultado se debe entender u n a determinada configura-
cin de u n a realidad fsica y jurdica, respecto del modo como El factor de atribucin es objetivo. E l deudor tiene u n nico
sta se encontraba en el momento anterior a l a constitucin de medio de eximirse de responsabilidad probando la r u p t u r a del
la relacin obligatoria" . 73
nexo causal, o el desvo del mismo, o bien el hecho fortuito o la
" E n l a obligacin de resultado, como es n a t u r a l , en caso de no fuerza mayor, o bien el hecho de u n tercero por quien no deba
responder . 78
obtenerse ste por el acreedor..., l a responsabilidad por i n c u m -
plimiento pesa sobre el deudor i n c u m p l i d o r aunque haya des- Correctamente h a expresado Pizarro que "en las obligacio-
plegado l a actividad correspondiente a la obligacin contrada nes de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad
con l a mayor diligencia posible. La materializacin del resultado p a r a el logro de u n inters final del acreedor, no contingente o
previsto determina, pues, el cumplimiento o incumplimiento de aleatorio, de suerte que su falta de obtencin i m p o r t a i n c u m -
la obligacin, haciendo abstraccin de l a diligencia demostrada plimiento. E n esta categora el deudor asegura u n resultado
por el deudor. Este ltimo extremo, por el contrario, es el nico exitoso y asume "todas las contingencias que puedan presen-
a considerar en relacin con el cumplimiento (o incumplimiento, tarse en el desempeo de l a conducta proyectada, salvo aque-
claro es) de l a obligacin de actividad o de medios" . 74 llas absolutamente fortuitas, generadas por u n factor ajeno y
determinable" . 79
En las obligaciones de resultado se persigue u n fin preciso y
determinado y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta
de culpa. Las obligaciones de resultado d a n lugar a u n rgimen
75
de imputacin objetiva , con la sola eximente del caso fortuito. V I N E Y , Genevive, e n Traite de Droit civil d i r i g i d o p o r J a c q u e s Ghes-
t i n , t. I V , Les obligations. La responsabilit: conditions, P a r i s , 1 9 8 2 , parg.
5 2 2 , p. 6 2 9 ; F L O U R - A U B E R T , Droit civil. Les obligations, A. C o l i n , P a r i s , 1 9 7 5 ,
7 1 LETE DEL Rio, Jos M., Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 51. t. I,p. 3 1 .
7 2 AGUIAR-GUEVARA, Rafael, Tratado de derecho mdico, Legis, Caracas, 1 7
P I C A S S O , Sebastin, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
2001, p. 141. de medios", p p . 9 9 1 y ss.
7 3 JORDANO F R A G A , F., s u n o t a en Anuario de Derecho Civil, t. 44, vol. 1, 7 8
L P E Z M E S A , M . , Curso de derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 1 7 ;
pp. 21-22. C N C o m . , S a l a A , 2 5 / 6 / 9 8 , " F o l g u e r a s , Hayde A . y o t r o c/Banco Q u i l m e s " ,
LL, 1998-E, 156; Cm. CC Crdoba, 3 A Nom, 9/5/96, "D M. del C. c/T.,
7 4 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de derecho civil, p. 75.
R.", LLC, 1997-119.
7 3
L A R R O U M E T , C h r i s t i a n , Teora general del contrato, p. 2 1 ; S U F . S C N M E L ,
7 9 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol.
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
rneo, t. I , p. 3 5 9 . III, p. 220.
918 MARCELO LPEZ MESA
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 919
En materia de obligaciones de resultado de fuente contrac- con el contenido del inters p r i m a r i o del acreedor. Por tanto, en
t u a l , el mero incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, las obligaciones de medios, el rasgo caracterstico es la posible
por lo cual el demandado que pretende eximirse de responsabi- falta de correspondencia - e n este caso verificable, pero no lo es
lidad tiene que demostrar que la falta de entrega de l a mercade- para las obligaciones de resultado- entre el buen tratamiento
ra se debi a u n caso fortuito o de fuerza m a y o r . 80
(como resultado debido de l a obligacin) y la consecucin del
Es as que en ellas resulta inoperante la prueba de l a falta de inters p r i m a r i o del paciente acreedor, que es la c u r a " . 8 3
culpa que pretenda producir el demandado, pues no es t a l con- se es el factor preciso de distincin entre ambos campos
ducta la que califica el reproche, sino la ausencia del resultado obligacionales: la falta de correspondencia entre prestacin d i l i -
previsto. As, el deudor slo se libera con l a prueba del casus . 81
gente del mdico y satisfaccin del cliente o paciente.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a establecido diversas obli- El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a establecido en la primera
gaciones de resultado: tales arquetpicamente las que surgen del parte del art. 1768 CCC el arquetipo de las obligaciones de me-
art. 1289 CCC, que regla las obligaciones del transportista respec- dios, que no es otro que la obligacin de los profesionales libera-
to del pasajero, en especial l a de garantizar su seguridad (inc. c). les: "La actividad del profesional liberal est sujeta a las reglas de
Carrasco Perera expone que estamos ante u n a distinta asig- las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excep-
nacin de los riesgos de que t a l resultado se produzca o se frus- to que se haya comprometido u n resultado concreto".
tre; en las obligaciones de resultado los riesgos i n c u m b e n al En las obligaciones de medios, mientras exista ejecucin d i l i -
deudor, mientras que en las de medios los asume el acreedor . 82
gente del mdico o del profesional de las prestaciones a su car-
Nadia Zorzi aporta u n a cuota de sensatez y precisin a esta go, no existe responsabilidad, siendo intrascendente l a falta de
distincin especficamente en materia mdica, a l decir que en obtencin del resultado y por ende de satisfaccin del cliente o
las obligaciones de medios "el deudor se obliga a desarrollar u n a paciente.
determinada actividad en beneficio del acreedor, pero s i n ga-
En cambio, en las obligaciones de resultado, la falta de co-
rantizar el resultado que ste espera de dicha actividad. En las
rrespondencia entre l a prestacin del mdico y l a satisfaccin del
obligaciones de resultado, el deudor se obliga con el acreedor a
cliente o paciente compromete la responsabilidad del deudor, sal-
obtener el resultado. Por supuesto... cada obligacin tiene ne-
vo que pueda ste probar la eficacia causal de u n a causa ajena.
cesariamente u n resultado, pero l a diferencia se refiere a la co-
Vinculado con lo anteriormente expuesto, parece til refle-
rrespondencia entre el resultado, entendido como trmino final
j a r u n a grfica diferenciacin que trazara Mara del Carmen
alcanzado, y el trmino inicial, es decir, el inters del acreedor.
Gete-Alonso y Calera entre ambos polos de la dicotoma; en su
As, en l a prestacin mdica promovida por el inters del pacien-
concepto, que compartimos, mientras la obligacin de medios
te en alcanzar u n estado de salud (trmino inicial), el resultado
consiste en la pura prestacin de una actividad o hacer, en la de
debido no es l a cura, sino u n conjunto de tratamientos dirigidos
resultados, el deudor compromete u n a actividad con u n resulta-
a sanar y dichos tratamientos (que constituyen el resultado de-
do concreto, por lo que no slo debe hacer, sino que tambin debe
bido en l a obligacin), t a n slo son u n medio si las comparamos
entregar al acreedor la obra que ste espera *. 8
Trazada la distincin de ambos campos, es dable aseverar
con Luigi Mengoni que la adhesin a esta clasificacin y su se-
8 0
CNFed. CC, Sala I I I , 31/10/03, " L a S e g u n d a Coop. L t d a . S e g u r o s
Generales c/Expreso A n d r e a n i y otro". LL, 17/3/04, p. 11.
3
Z O R Z I , N a d i a , " L a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l d e l mdico", e n Seminario
8 1 CNCom., S a l a A, 25/5/98, "Folgueras, Hayde A. y o t r o c/Banco Internacional de Responsabilidad Civil. Presente y Futuro, de la U n i v e r s i -
Q u i l m e s " , LL, 1998-E-156. d a d E x t e r n a d o de C o l o m b i a , 2 0 0 4 , p. 130.
8 2
C a r r a s c o Perera, A., c i t . p o r V a t t i e r F u e n z a l i d a , C a r l o s , " E l inters 8 4
G E T E - A L O N S O Y C A L E R A , Mara del C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Llus -
de la clasificacin de las obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o " , e n Res- Gete-Alonso y C a l e r a , Mara d e l C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e
ponsabilidad por daos en el tercer milenio, Homenaje al Prof. Dr. Atilio Snchez, Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1997, pp. 9 6 1 - 9 6 5 . p. 7 8 , n 4 .
920 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 921
guimiento "no significa que l a finalidad (el resultado) o 'inters tro del sistema de u n a responsabilidad mdica a l influir sobre l a
p r i m a r i o ' del acreedor est ausente en las obligaciones de me- naturaleza de la m i s m a (medio o resultado) y sobre la carga de
dios. Ni, a la inversa, que l a diligencia sea extraa a las obliga- la prueba (factor subjetivo u objetivo de atribucin)" . 90
ciones de r e s u l t a d o " . 85 Si l a que gener el dao es u n a actividad que lleva implcito
Por otra parte, " l a distincin entre obligaciones de medios y u n importante grado de alea, ello i m p l i c a que en gran medida
obligaciones de resultado canaliza u n a distribucin de riesgos que la conclusin satisfactoria del trabajo no se encuentra en las
tiene como consecuencia dos niveles diferentes de vinculacin: manos del profesional y, por ende, que no puede exigrsele a
inclusin de l a finalidad interesada en el contenido del contrato ste que logre t a l resultado, a t a l p u n t o ajeno a su voluntad en
(y de la prestacin) en el caso de las obligaciones de resultado, cuanto a su concrecin efectiva.
asumiendo el deudor, por lo tanto, los riesgos de su no consecu- Bien se h a expuesto que "es en los casos de abogados y m-
cin; permanencia del resultado fuera de l a rbita vinculante, en dicos donde l a distincin (de obligaciones de medios y de resul-
el supuesto de las obligaciones de medios, de modo que el deudor tado) alcanza su mayor u t i l i d a d , porque el resultado ltimo, l a
no asume los riesgos de la falta de obtencin del fin" . 86 curacin o la victoria en el j u i c i o , es demasiado aleatoria, como
Adems, para determinar cundo se est frente a u n a obli- para que ante su falta de consecucin el experto deba respon-
gacin de medios o a u n a de resultado, debe examinarse si l a der, salvo que pruebe l a r u p t u r a del nexo c a u s a l " . 91
finalidad de la obligacin est sometida a algn alea, esto es, si Por el contrario, si no existe alea en l a realizacin de l a acti-
el logro depende de algn acontecimiento incierto . 87 vidad, el logro del resultado esperado por el cliente se encuentra
Si as fuera, estaramos frente a u n a obligacin de medios, integralmente en su mbito de decisin, por lo que lo menos que
puesto que si l a obtencin del resultado depende de algn alea, puede pedrsele a l profesional es que arribe a dicho resultado,
no cabe cargar a l deudor con l a responsabilidad de t a l imponde- dejando ntegramente satisfecho a l cliente.
rable; en el supuesto contrario, si ese alea relevante no existiera, Pero no es a l a presencia de todo y cualquier alea, sino l a de
la obligacin es de r e s u l t a d o . 88 u n alea relevante, a l a que nos referimos.
Por nuestra parte, tambin creemos que l a distincin segn Los conceptos de alea relevante y obligacin de resultado son
la presencia o no de alea en u n a prestacin es u n criterio que incompatibles, por lo que sin determinar previamente si en l a
debe ser tenido en cuenta a l trazar l a diferencia en casos con- actividad especfica de que se trate existe u n importante grado
cretos, siguiente en ello a algunos precedentes del T r i b u n a l S u - de alea o no, no puede establecerse si se t r a t a o no de u n a obli-
premo de Espaa . 89 gacin de resultado.
En s i m i l a r criterio se h a expresado que " l a aleatoriedad del Este criterio del alea no debe ser soslayado en esta materia;
acto mdico asume u n a importancia de primersimo orden den- lo que no i m p l i c a que pueda existir u n a precisin matemtica
en l a determinacin del grado de incidencia del alea en l a acti-
vidad concreta. Pero s puede determinarse l a existencia de u n a
8 3 MENGONI, L u i g i , " O b b l i g a z i o n i ' d i r i s u l t a t o ' e o b b l i g a z i o n i ' d i mezzi', I " , mayor o menor probabilidad de resultado negativo, o de l a pre-
Rivista Diritto commerciale 1954, p p . 188-191. sencia en l a actividad de factores ajenos a l a voluntad y decisin
8 6
D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n del profesional.
la P r o p u e s t a de Cdigo M e r c a n t i l " , p. 12. Jurisprudencialmente se h a decidido que la ciencia mdica
8 7
P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto mdico: m i t o s y r e a l i - tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades
dades del complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , DJ, 2 0 0 4 - 3 , p. 1074; L E T E D E L Rio,
Jos M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O , Responsabilidad
civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 .
9 0 P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto mdico: m i t o s y rea-
8 8 LETE DEL Rio, Jos M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O ,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 . l i d a d e s d e l complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , p. 1074.
9 1
L P E Z H E R R E R A , Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil,
8 9
E n este sentido sentencias del TS, Sala I , del 3/3/10 ( R J 2010/3778) a
y del 27/9/10 (RJ 2010/5155). Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , p. 5 4 1 , p u n t o 5.2.
922 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 923
existe siempre u n alea que escapa al clculo ms riguroso o a
Cumplimiento U n a c o n d u c t a diligente, La c o n d u c t a reveladora del
las previsiones ms prudentes y, por ende, obliga a restringir el
reveladora d e l c u m p l i - c u m p l i m i e n t o de los r e c a u d o s
campo de la r e s p o n s a b i l i d a d . 92
m i e n t o de los r e c a u d o s de previsin y evitacin no es
Es as que para j u z g a r l a conducta del profesional mdico, el de p r u d e n c i a , diligencia s u f i c i e n t e p a r a satisfacer la
juez primero debe verificar si en l a actividad concreta que esta- y previsin es suficiente prestacin, p u e s es menester
ba a su cargo exista u n alea ponderable y, adems, si existe o p a r a satisfacer l a pres- a l c a n z a r el fin objetivo o (re-
no concordancia cientfica sobre los mtodos a aplicar, puesto tacin. s u l t a d o o efectos perseguidos
p o r el acreedor), q u e es p r e c i -
que el juez no puede ser arbitro de polmicas tcnicas ajenas a
s a m e n t e el r e s u l t a d o q u e ca-
su ciencia.
lifica l a obligacin.
Mxime cuando no puede soslayarse que "en las profesiones
liberales es indudable que, en la prestacin de servicios, le ata- Obligacin d e l E l d e u d o r est obligado E l d e u d o r g a r a n t i z a el r e s u l -
deudor legal o c o n v e n c i o n a l m e n - tado, y a que n o alcanza c o n
e al profesional u n a discrecionalidad tcnica en cuanto es l
te a o p o n e r de su p a r t e solo realizar l a a c t i v i d a d p a r a
quien debe establecer cul es el modo de proceder y cmo va a los m e d i o s razonable- satisfacer a l acreedor.
proceder. Esa discrecionalidad tcnica del profesional se pone m e n t e necesarios p a r a
de resalto a la hora de j u z g a r su responsabilidad por i n c u m - llegar a u n r e s u l t a d o , o
plimiento de la obligacin de medios asumida, puesto que debe t o m a r ciertas m e d i d a s ,
reconocrsele u n a a m p l i a libertad en la eleccin de los caminos a observar c o n d u c t a s o
considerados ms idneos para resolver la labor encomendada; comportamientos que
normalmente conducen
estando vedado a l juez que califica su conducta tomar partido
a u n resultado determi-
en controversias cientficas" . 93
n a d o o previsto, a u n q u e
s i n garantizarse el r e s u l -
TEMS OBLIGACIONES OBLIGACIONES tado.
DE MEDIOS DE RESULTADO El i n c u m p l i m i e n t o r a d i - Si n o se obtiene el r e s u l t a d o ,
Incumpli-
Concepto A q u e l l a e n q u e la p r e s t a - A q u e l l a en que l a prestacin miento ca e n la c u l p a o n e g l i - hay incumplimiento.
cin d e l d e u d o r consis- del d e u d o r consiste precisa- gencia e n la actuacin
te e n p o n e r de s todos m e n t e e n u n r e s u l t a d o , el que c u m p l i d a y no en l a falta
los m e d i o s (capacidad el d e u d o r a s e g u r a o b t e n e r o de obtencin del r e s u l -
tcnica, t a l e n t o artsti- la ley obliga obtener, e n v i r t u d tado.
co o saber profesional) de la obligacin de s e g u r i d a d La n o obtencin d e l r e s u l t a -
Responsab. No s i e m p r e que n o se
con m i r a s a obtener u n a n e x a a ciertos c o n t r a t o s (ej. do i m p l i c a r e s p o n s a b i l i d a d ,
del d e u d o r obtiene el r e s u l t a d o es-
r e s u l t a d o , el que no se el de t r a n s p o r t e ) . p e r a d o p o r el acreedor, salvo q u e se d e m u e s t r e u n a
asegura obtener.
el d e u d o r carga c o n l a c a u s a l de excepcin.
responsabilidad.
Eximicin de Si el d e u d o r d e m o s t r a - E l d e u d o r tiene u n nico m e -
respons. p o r re h a b e r puesto t o d a s u dio de eximirse de r e s p o n s a b i -
el d e u d o r p e r i c i a , c u i d a d o y capa- l i d a d p o r no h a b e r obtenido el
c i d a d e n la ejecucin de resultado: probando la r u p t u -
s u obligacin a s u cargo, r a del nexo c a u s a l o el desvo
9 2 a
CNFed. CC, Sala 2 , 14/4/92, "G., M . C. c/Estado n a c i o n a l Complejo del m i s m o o bien l a existen-
no puede ser responsa-
Mdico C h u r r u c a V i s c a . Polica Federal", LL, 1993-A-94; en s i m i l a r s e n t i - bilizado por la no o b t e n - cia de u n hecho f o r t u i t o o de
a
do, dem, Sala 3 , 16/7/96, " T a r i f a de Torres, Mara E. c / C o m a n d o Jefe del cin del r e s u l t a d o . fuerza mayor, o b i e n el hecho
Ejercito", JA, 1998-III-snt. de u n tercero ajeno, que fuera
9 3
Cm. CC T r e n q u e L a u q u e n , 23/10/86, " Z e l a s q u i , Jorge A. y o t r o s c/ imprevisible o inevitable.
Zanesi, Hugo A. y otros", e n J u b a , s u m . B 2 2 0 0 1 9 1 .
924 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 925
Factor de Es s u b j e t i v o : p a r a res- Es objetivo: el hecho objetivo
El cliente tendra que probar alguno de los siguientes hechos:
atribucin ponsabilizar al deudor de l a no obtencin del r e s u l - 1) que el abogado no sigui en el j u i c i o las reglas del arte;
e n u n a obligacin de tado p r u e b a el i n c u m p l i m i e n - 2) que plante l a posicin de su parte en forma imprecisa,
m e d i o s h a y q u e demos- to. incomprensible o desordenada;
trar su culpa. 3) que plante de manera tcnicamente incorrecta la demanda;
Ejemplos Obligaciones de hacer; Obligaciones de d a r ; obliga- 4) que no cumpli sus deberes en el proceso (falt a a l g u n a
obligaciones profesio- ciones de los t r a n s p o r t i s t a s . audiencia importante; no impuls el proceso con escritos con-
nales d e l abogado y del ducentes; no present algn escrito i m p o r t a n t e o lo present
mdico.
fuera de plazo, etc.);
Prueba E n las obligaciones de Si s o n de r e s u l t a d o , es s u f i - 5) que no apel u n a sentencia desfavorable siendo apoderado;
m e d i o s corresponde a l ciente q u e el acreedor p r u e b e 6) Que dej caducar la instancia.
acreedor p r o b a r que el la f a l t a de obtencin del
Si el cliente probara en j u i c i o que su abogado cometi alguna
d e u d o r n o observ l a r e s u l t a d o , c o n abstraccin
conducta prometida, de las irregularidades mencionadas en los puntos 4 a 6, demos-
de l a c o n d u c t a (diligencia o
o b i e n q u e lo hizo e n negligencia) del deudor. trara con ello que el abogado no puso de su parte los medios que
forma incorrecta. le eran exigibles, motivo por el c u a l con juez independiente es al-
Quin corre E l riesgo de l a inejecu-
tamente probable que ganare u n juicio de mala praxis contra l.
E l riesgo de la inejecucin lo
el riesgo? cin lo corre el acreedor. corre el deudor. | Nunca podra fundarse u n a condena por m a l a praxis en que
el abogado hubiera elegido defender u n a determinada opinin
Esta distincin (obligaciones de medios o de resultado) se da profesional eobre u n tema, si ella es u n a de las dos o tres postu-
en las obligaciones de materia contractual, en ambos casos para ras aceptadas d o c t r i n a r i a y j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e y l a cuestin
determinar qu tipo de obligacin es l a que se obligaron, marcan- es opinable.
do esta distincin el nivel de diligencia exigible a cada parte. En u n voto de nuestra autora dijimos que en l a "obligacin de
En el supuesto de que no existiera l a voluntad se tiene en medios" el deudor est obligado t a n slo a actuar con diligencia,
cuenta: a conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es-
1) l a situacin de las partes; perado. E n las obligaciones de medios, el deudor se compromete
2) el carcter aleatorio del resultado; a realizar u n a conducta diligente, orientada a l a obtencin de u n
3) el papel pasivo o activo del acreedor en el cumplimiento; resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado.
4) el sistema de imputacin del riesgo. Existe, si se quiere, u n doble juego de intereses: uno de carcter
Las obligaciones de dar son bsicamente de resultado; las de primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a con-
hacer son generalmente de medios. ducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del
acreedor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya concre-
3.1. Diligencia debida en las obligaciones de medios o actividad cin no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino
de otros factores contingentes o azarosos . 94
En ellas se satisface l a diligencia mnima exigida con l a rea-
lizacin de u n a actividad diligente. Cules son los medios? La obligacin de medios es u n compromiso de diligencia, que
Hasta dnde se cumple con determinado tipo de obligaciones? slo tiende a l a consecucin del resultado final, el i n c u m p l i -
Cul es l a diligencia debida que se debe seguir? miento se configura cuando el deudor omite prestar esa conduc-
Las obligaciones de u n abogado casi siempre son de medios. ta calificada. La culpa y el i n c u m p l i m i e n t o son, por ende, ines-
La propia ley de ejercicio profesional impide al abogado asegu-
rar resultados a sus clientes, estableciendo severas penas para
el caso de i n c u m p l i m i e n t o de esta prohibicin. Supongamos u n
abogado que pierde u n j u i c i o : Qu tendra que probar el cliente 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa c/Aracena", sist. E u r e k a ,
para que prospere u n a demanda por mala praxis contra l? voto Dr. Lpez Mesa.
926 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 927
95
c i n d i b l e s . En las obligaciones de medios el factor de atribucin Las obligaciones contradas por los profesionales del dere-
de responsabilidad es subjetivo . 96
cho frente a sus clientes son de medio, en el sentido de que no
Si el deudor demostrara haber puesto toda su pericia, cuida- pueden garantizar u n resultado cierto pero s estar plenamente
do y capacidad en la ejecucin de su obligacin a su cargo, no obligados a emplear toda su experiencia, sus conocimientos y su
puede ser responsabilizado por la no obtencin del resultado. En actividad en la defensa de los intereses que les fueron confiados
ellas, la simple ausencia del fin pretendido no hace inferir que el bajo riesgo de i n c u r r i r en culpa, dolo o negligencia profesional,
deudor incumpli su prestacin. Existe incumplimiento cuando con las consiguientes responsabilidades que puedan aparecer
en lo que hace al dao causado . 101
el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete,
siendo indiferente la real obtencin del resultado esperado para En las obligaciones de actividad - c u y a infraccin apareja res-
generar su responsabilidad c o n t r a c t u a l . 97
ponsabilidad subjetiva- el i n c u m p l i m i e n t o a l menos desde u n
La obligacin del mdico es de medios y no de resultados, punto de vista funcional, se conforma con la culpa. Y demostrar
asumiendo el profesional de la curacin el compromiso de asistir sta supone tanto como hacer patente aqul, que es lo que inte-
resa a los fines p r o b a t o r i o s . 102
al enfermo de acuerdo a lo que la ciencia y la conciencia le i n d i -
quen, mas sin poder asegurar u n resultado exitoso n i el empleo En cambio, en las obligaciones de resultado, la actividad del
de tcnicas o tratamientos i n f a l i b l e s . 98
deudor se encuentra comprometida al logro ineludible del inte-
El mdico no promete u n resultado sino la aplicacin de su rs final esperado por el acreedor, de modo t a l que no se c u m -
ciencia, conciencia, pericia y experiencia en miras a u n resulta- plir el deber si no se satisface aquella finalidad ltima. Aunque
do, pero sin asegurarlo, pues operan en la ejecucin de su labor la conducta se encuentre presente in obligatione, su calidad es
irrelevante para determinar si existi o no c u m p l i m i e n t o . 103
factores imponderables relacionados en forma directa con el pa-
ciente que le impiden comprometer u n opus, como es su estado Obligacin de resultado es aquella en que la prestacin com-
de salud y todo lo que de aleatorio tiene la v i d a . 99
prometida por el deudor es precisa, determinada, u n fin en s
Cuando la obligacin es de medios, corresponde al acreedor misma, y su no consecucin es prueba suficiente y acabada del
demostrar que el deudor no observ la conducta prometida, o incumplimiento del obligado. El resultado es el objeto del nego-
bien que lo hizo en forma incorrecta, mientras que si es de re- cio jurdico y se presume u n resultado feliz porque de lo contra-
sultado es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo, lo rio el contratante al que se le promete el resultado no hubiera
cual trae como consecuencia que en caso de obligaciones de sido parte de la contratacin n i asumido sus efectos. En dichas
resultado la exencin de responsabilidad slo se producir si obligaciones, en caso de no obtenerse ste por el acreedor, la
se patentiza el caso fortuito, en cambio en las prestaciones de responsabilidad por i n c u m p l i m i e n t o pesa sobre el deudor i n -
medios, al deudor se le autoriza a probar la ausencia de culpa o cumplidor aunque haya desplegado la actividad correspondiente
si le interesa el caso f o r t u i t o . 100
a la obligacin contrada con la mayor diligencia posible. La ma-
terializacin del resultado previsto determina, pues, el c u m p l i -
miento o incumplimiento de la obligacin, haciendo abstraccin
de la diligencia demostrada por el d e u d o r . 104
9 5 CNCiv., Sala J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 6 CNCiv., S a l a F, 5/2/98, LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 . Este ltimo extremo, por el contrario, es el nico a considerar
9 7
C. Apels. Trelew, S a l a A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", A P o n l i n e , voto en relacin con el cumplimiento (o incumplimiento, claro es) de
Dr. Lpez Mesa.
9 8 CNCiv., Sala K, 3/7/03, LL, 2 0 0 3 - E - 1 3 3 ; 26/3/02, DJ, 2 0 0 2 - 2 - 9 0 6 ;
19/4/01, LL, 2 0 0 1 - E - 5 6 5 ; C. Civ. C o m . y M i n . V i e d m a , 17/3/06, LLPa- 1 0 1 CNCiv., S a l a K, 24/9/04, LL, 2 0 0 4 - F - 2 7 2 .
a
tagonia 2 0 0 6 (agosto), p. 4 7 1 ; C. Civ. y C o m . Crdoba, I , 16/5/02, LLC
1 0 2 CNCiv., Sala D, 12/5/92, JA, 1993-1-296.
2002-871.
1 0 3 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n " 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 9 C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 16/11/00, LLBA 2001-340.
1 0 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
1 0 0
C. Apels. Trelew, Sala B, 2/2/10, "Catenaccio c/Toro", sist. E u r e k a ,
Dr. Lpez Mesa.
voto Dr. De C u n t o .
928 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 929
la obligacin de actividad o de medios. E n ellas se persigue u n sorium sequitur principali, esto es, lo accesorio cede a lo p r i n c i -
fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse mos- pal o sigue a su suerte, en otros trminos, que lo accesorio sigue
trando la falta de culpa. Las obligaciones de resultado dan lugar la m i s m a suerte de lo principal.
a u n rgimen de imputacin objetiva, con la sola eximente del Este principio h a sido receptado en diversas normas concre-
caso fortuito. La obligacin de resultado c u m p l i m e n t a el inters tas del nuevo Cdigo Civil, siendo las ms concretas y profundas
del acreedor, con la mutacin o conservacin de l a situacin de los arts. 856 y 857 CCC, entre muchsimas otras (arts. 899, inc.
hecho inicial. El deudor debe c u m p l i r con u n factura prefijado c; 918, 940, 1017, inc. c; 1140, 1818, etc. CCC) y en numerosos
y l a prestacin est determinada desde su nacimiento. La pres- fallos judiciales.
tacin o bien debido consiste en la satisfaccin del pleno inters
Las obligaciones principales existen por s mismas indepen-
del acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la d i l i -
dientemente de cualquier o t r a vinculacin.
gencia, sino con su resultado til . 105
Mientras que l a obligacin accesoria es t a l , cuando su exis-
En esta categora de deber, el deudor afianza la obtencin de
tencia depende de otra obligacin l l a m a d a principal.
u n resultado exitoso, asumiendo todas las contingencias que
puedan presentarse en el desempeo de l a conducta proyecta- Bien dice Messineo que "se l l a m a accesoria l a obligacin que
da, salvo aquellas absolutamente fortuitas, generadas por u n presuponga l a existencia de otra, a cuya suerte est ligada: tales
son, por ejemplo, l a obligacin de garanta..." . El ejemplo de 110
factor ajeno y d e t e r m i n a b l e " . 10ft
En el caso de obligaciones de resultado, la acreditacin de l a Messineo es exacto: la obligacin de garanta es por esencia u n a
circunstancia objetiva de la no obtencin de lo perseguido des- obligacin accesoria.
plaza a l a c u l p a en razn de que la prestacin tena por meta u n La accesoriedad es u n concepto genrico, que como t a l abarca
objetivo c o n c r e t o . 107 distintas manifestaciones especficas entre las que se encuen-
No siempre las obligaciones tcitas de seguridad se traducen tra, en materia obligacional, el concepto de obligacin p r i n c i p a l
como u n a obligacin de resultado, aunque por lo general as y obligacin accesoria . 111
resulta . 108
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula esta temtica en el
La divisin de las obligaciones segn sean de medios o de a r t . 856, donde expresa: "Obligaciones principales son aquellas
resultado es plenamente aplicable en las dos rbitas de respon- cuya existencia, rgimen jurdico, eficacia y desarrollo funcional
109
sabilidad - c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l - . son autnomos e independientes de cualquier otro vnculo obli-
gacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a u n a obli-
4. POR LA IMPORTANCIA DE LA PRESTACIN. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y
gacin p r i n c i p a l cuando dependen de ella en cualquiera de los
ACCESORIAS
aspectos precedentemente indicados, o cuando r e s u l t a n esen-
Esta clasificacin tiene en cuenta la i m p o r t a n c i a de la pres- ciales para satisfacer el inters del acreedor".
tacin debida. De acuerdo a ello se las divide en obligaciones El concepto de accesoriedad de u n a obligacin es, en mate-
principales y accesorias. r i a obligacional, u n a excepcin al principio general conforme al
A lo largo de todo el ordenamiento jurdico rige el viejo p r i n - cual las vicisitudes que experimente u n a obligacin no afectan
cipio r o m a n i s t a conocido como accesio cedit principali o acce- a otras obligaciones . 112
1 0 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
Dr. Lpez Mesa.
1 1 0 M E S S I N E O , Francesco, Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos
1 0 6 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n 3 0 0 1 1 0 6 8 . A i r e s , 1979, t. IV, p. 47, n 10.
1 0 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 29/4/03, RCyS, 2004-111-116. 1 , 1
C S J N , 12/9/96, " D i s t e l c i n e S.A. c/Dicon", Fallos, 3 1 9 : 1 8 4 8 , voto Dr.
1 0 8 SCBA, 14/4/04, "Fernndez", A P O n l i n e n 3 5 0 0 0 5 1 9 . Bossert.
1 1 2 C S J N , 12/9/96, " D i s t e l e c i n e SA c/Dicon", Fallos, 319:1848.
1 0 9 CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 9 8 3 - I V - 3 4 3 , d i s i d e n c i a Dr. Bueres.
930 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 931
4.1. Tipos de accesoriedad 4.2. Efectos de la vinculacin entre las obligaciones principales y
La accesoriedad puede ser de diversos tipos: accesorias
a) Accesoriedad con relacin al objeto. Son aquellas contra- Esta vinculacin entre u n a obligacin p r i n c i p a l y u n a acce-
das para asegurar el cumplimiento de u n a obligacin principal. soria produce importantes efectos o consecuencias. Tales los si-
Por ej., las clusulas penales (en caso de alquiler con u n a pena guientes:
si no lo paga); obligacin del vendedor de entregar el ttulo de
propiedad del bien vendido (escritura de u n inmueble); l a obliga- a) Extincin de las obligaciones principales
cin del comprador de pagar el instrumento de l a venta. El principio general en la materia es que extinguida l a obliga-
La obligacin de escriturar es u n a de las obligaciones de ha- cin principal, se extingue tambin l a accesoria. As lo establece
cer ms importantes que asumen los contratantes de u n a com- ahora expresamente, como principio general, el a r t . 857 CCC:
praventa de inmuebles que se obligan a i n s t r u m e n t a r el acto "La extincin, n u l i d a d o ineficacia del crdito principal, e x t i n -
en l a pertinente escritura pblica; es u n a obligacin accesoria guen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposicin
de las obligaciones principales que el contrato de compraventa legal o convencional en contrario".
impone a las p a r t e s . 113 Adems, esta m i s m a regla se encuentra p a r t i c u l a r i z a d a en
Es accesoria l a obligacin del enajenante de entregar l a docu- otras mltiples normas, aplicndose por ejemplo en los arts.
mentacin necesaria p a r a que el adquirente gestione el patenta- 1410, 1463, 1575, 1580, 2186, etc.
miento del automotor a su n o m b r e . 114 Como ejemplo claro o paradigmtico del principio es dable men-
cionar que en el art. 899, inc. c), CCC la obligacin de pagar intere-
b) Accesoriedad con relacin a las personas. Existen respon-
ses se extingue con la extensin de recibo por el saldo del capital.
sabilidades accesorias a u n a obligacin principal, que generan
supuestos de responsabilidad refleja a las obligaciones.
b) Extincin de las obligaciones accesorias
U n ejemplo sera el del fiador, que es u n tercero que garantiza
la obligacin en calidad de sujeto pasivo (codeudor) (arts. 925, Claramente, el principio no opera al revs, esto es, l a e x t i n -
1575 y ce. CCC), teniendo en cuenta las personas y que lo p r i n - cin de l a obligacin accesoria no alcanza a l a obligacin p r i n c i -
cipal es afianzar la obligacin. pal, por lo que en este supuesto la obligacin p r i n c i p a l se m a n -
Otro sera la obligacin del cliente respecto del abogado ante tiene en vigencia.
el incumplimiento del pago de los honorarios por parte de la La excepcin a l principio finca en que l a novacin entre
vencida en costas, es accesoria de esta ltima, de lo que deriva acreedores y fiadores extingue no slo l a fianza sino tambin
que l a relacin as establecida est gobernada por el rgimen la obligacin del deudor p r i n c i p a l (art. 1597, p r i m e r a parte: " L a
jurdico atinente a las obligaciones accesorias . 115 fianza se extingue por l a novacin de l a obligacin p r i n c i p a l
aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos
c) Derechos accesorios. Accesorios de l a obligacin no slo
contra el fiador".
todas las obligaciones accesorias sino tambin los derechos ac-
cesorios del acreedor. Por ej., la prenda e hipoteca que pueden
c) Nulidad de la obligacin principal sobre la accesoria
ser constituidas por el mismo deudor o por terceros.
El principio general establece que la n u l i d a d de l a obligacin
principal produce l a n u l i d a d de la obligacin accesoria.
La excepcin est dada por el a r t . 1576 CCC, supuesto en
el c u a l el fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor; ello as, en este supuesto l a eventual
1 1 3 C. Civ. C o m . y Cont. A d m . S a n Francisco, 22/10/97, LLC 1998-226. n u l i d a d de l a obligacin p r i n c i p a l causada por l a incapacidad
1 1 4 a
C. Civ. y C o m . A z u l , S a l a 2 , 2/5/96, DJBA 151-107. relativa del deudor no provoca l a n u l i d a d de la obligacin acce-
, 1 3 a
C N C o n t . A d m . Fed., S a l a I , 3 0 / 1 0 / 0 1 , RCyS 2001-505. soria de garanta.
932 MARCELO LPEZ MESA
d) Nulidad de la obligacin accesoria
En este caso, el principio general es tambin que la n u l i d a d
de la obligacin accesoria no produce la n u l i d a d de l a principal.
Ello bsicamente en proteccin del deudor, porque puede serle
til al deudor mantener la vigencia de la obligacin principal,
pero neutralizando la obligacin accesoria, que era gravosa,
abusiva, c o n t r a r i a a la moral y a las buenas costumbres, etc.
CAPTULO XIV
En estos casos se produce, por ejemplo, u n supuesto de n u l i d a d
parcial del contrato o del acto jurdico, el que debe ser integrado CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA
por el juez, quien puede declarar u n a n u l i d a d p a r c i a l , solamen- DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN
te si ello no v u l n e r a o desbarata la ecuacin econmica del acto
en cuestin.
Por ende, declarada la n u l i d a d por el juez, por caso de u n a 1. CONCEPTO GENERAL
clusula abusiva, ella se tiene por no convenida (art. 1122, inc.
b, CCC) y si el juez declara la n u l i d a d parcial del contrato, si- Normalmente, las obligaciones se constituyen entre dos su-
multneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin com- jetos: acreedor y deudor; el deudor tiene el deber de prestacin
prometer su finalidad (art. 1122, inc. c, CCC). y el acreedor la facultad de recibir esa prestacin. Pese a que
ello es lo ms corriente, la posicin activa (acreedora) o pasiva
e) Competencia del juez (deudora) en u n a obligacin puede quedar c o n s t i t u i d a por u n a
pluralidad de sujetos, y as existir u n frente codeudor y/o u n
La d o c t r i n a es unnime en expresar que el juez competente
frente coacreedor.
para entender en u n a d i s p u t a acerca de la obligacin principal
Por ende, desde la ptica de los sujetos que intervienen en
tambin es competente p a r a resolver lo tocante a la obligacin
ellas, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones i n d i -
accesoria; ello por razones de evidente conexidad y en aplicacin
viduales, simples, o de sujeto singular y obligaciones mltiples,
de la n o r m a del a r t . 6, inc. 1, CPCC.
complejas, compuestas o de sujeto p l u r a l .
Obligaciones simples o con sujeto s i n g u l a r son aquellas don-
de hay u n solo acreedor y u n solo deudor.
Obligaciones complejas o con sujeto p l u r a l son aquellas en
que la relacin obligacional se establece entre varios acreedores
y varios deudores, o u n acreedor singular y varios deudores o
viceversa.
Por lo comn, cada obligacin tiene u n deudor y u n acreedor,
pero, en ocasiones, puede o c u r r i r que tenga u n deudor y varios
acreedores, o u n acreedor y varios deudores, o varios deudores
y varios acreedores. E n estos casos estamos en presencia de
obligaciones de sujeto mltiple, p l u r a l o complejo.
Se ha sealado que "deben buscarse en el Derecho Romano
los antecedentes de las obligaciones solidarias y de las obliga-
ciones concurrentes. All, tambin se prevea la posibilidad de
la existencia de obligaciones de sujetos mltiples; se estableca
que cuando ello suceda, existan tantas obligaciones distintas
como tantos sujetos activos o pasivos hubiera. Existan casos
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 935
934
en el ordenamiento romano en los cuales de u n mismo hecho o En estos supuestos, los sujetos de l a obligacin (varios acree-
acto jurdico naca l a obligacin a cargo o en beneficio de varias dores y deudores), lo son en forma alternativa. Puede advertirse
personas, con el efecto de que - a u n siendo divisible el objeto de que estamos en presencia de u n a obligacin de este tipo, cuando
la prestacin- ste poda ser reclamado por cada u n o o a cada en ella se u t i l i z a l a conjuncin "o" (por ej., le debo dinero a Pedro
"o" a J u a n ) .
uno en su t o t a l i d a d " . 1
Avanzando, cabe tambin precisar que la p l u r a l i d a d puede Son estas obligaciones de sujeto indeterminado.
ser originaria o sobreviniente; originaria, si ella est presente en Se h a discutido mucho acerca de l a i m p o r t a n c i a de esta figu-
la gnesis de la obligacin, y sobreviniente, si por l a transmisin ra jurdica. Algunos autores sostienen que esta forma de obli-
de u n a obligacin, sea por actos nter vivos o mortis causa, va- garse es poco corriente de ver en l a prctica, motivo por el c u a l
rias personas pasan a ocupar el lugar que antes encarnaba u n a el tema carece de v i r t u a l i d a d prctica, poseyendo u n mero a l -
sola, sea el de acreedor o el de deudor . 2
cance terico, lo que explicara su omisin de tratamiento en
A su vez, l a p l u r a l i d a d puede ser alternativa o disyunta, por todos los cdigos.
u n lado, o conjunta o mancomunada, en otro segmento; es decir Otros estudiosos opinan, en cambio, que stas ltimamente
que puede haber obligacin p l u r a l o de sujeto mltiple en dos h a n adquirido u n a amplia incidencia econmica en l a vida dia-
formas diversas: en l a p r i m e r a de ellas, puede reclamarse la ria; ello, por la utilizacin de l a modalidad de depsito de dinero
o valores a l a orden recproca, de dos o ms personas, prctica
deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la se-
que se h a hecho m u y frecuente en bancos y financieras.
g u n d a a ambos en forma conjunta.
Esta disquisicin amerita algunas reflexiones adicionales. El Cdigo Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855,
de los que se extraen los siguientes caracteres:
Dijimos entonces que l a pluralidad poda clasificarse en:
1.1.1. Caracteres de las obligaciones disyuntas
1.1. Pluralidad disyunta o alternativa
Se dice que hay p l u r a l i d a d d i s y u n t a cuando los deudores o Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los s i -
guientes caracteres:
los acreedores aparecen en el acto constitutivo u n i d o s por la
conjuncin "o". Ejemplo: A pagar a B o C cien m i l pesos; B o C a) Hay en ellas inicialmente u n a p l u r a l i d a d provisional de su-
pagarn a A veinticinco m i l dlares. jetos (vinculados por la conjuncin "o", sujetos que se excluyen
entre s (arts. 853 y 854 CCC).
La voz "disyuncin" deriva del latn disiuntio-onis, voz que
refleja la accin y el efecto de desunir. b) Con posterioridad se determina el sujeto de l a obligacin
eliminndose l a incertidumbre i n i c i a l ; en v i r t u d de t a l eleccin
Algunos autores antiguos, como el maestro Alfredo Colmo,
los dems sujetos que integraban l a p l u r a l i d a d o r i g i n a r i a que-
hablaban de obligaciones "disjuntas" en vez de obligaciones
dan excluidos del nexo obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
disyuntas; pero esta ltima es la terminologa que h a termina-
c) Hay u n i d a d de causa.
do por imponerse.
d) Hay u n i d a d de objeto y prestacin debida, cuyo pago can-
cela l a deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados o
extingue todo el crdito, segn sea el caso.
1 CALVO COSA, C a r l o s , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones c o n c u - e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuen-
rrentes: S i m i l i t u d e s y diferencias", e n LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . t r a n sometidos a u n a condicin resolutoria (que sea elegido para
No siendo sta u n a o b r a de inters histrico r e m i t i m o s a obras espe- recibir el pago otro acreedor si la disyuncin es activa, y otro
cificas p a r a r e p a s a r los antecedentes histricos del tpico y a l artculo deudor para satisfacer la deuda, si l a disyuncin es pasiva).
a
de PINO PREZ, M ngeles, "Problemtica q u e p l a n t e a l a s o l i d a r i d a d , l a f) E l sujeto que paga no cuenta con accin de contribucin o
p n r c i a r i e d a d y l a d i v i s i b i l i d a d desde el Derecho Romano", p u b l i c a d o en reembolso respecto de los otrora codeudores - h a s t a la determina-
Dialnet. cin o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no
- CAZKAUX - TRIGO RKPRBSAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 3 , n
est obligado a participarlo a los dems (arts. 853 y 854 CCC).
.son.
936 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 937
1.1.2. Comparacin con figuras similares coacreedor o codeudor no alegue la existencia de u n vnculo j u -
rdico que confiera accin en v i r t u d de mandato, sociedad, etc.
Las obligaciones disyuntas no deben ser confundidas con las
E n las obligaciones solidarias, si uno de los obligados paga la
obligaciones solidarias. Importantes y notorias diferencias las se-
deuda, tiene derecho a ser reintegrado por los otros en la medida
paran, haciendo imposible la confusin. Esas diferencias son:
de las porciones viriles (cuotas-parte) establecidas.
- En las obligaciones disyuntas, los deudores o acreedores se
excluyen entre s. En las obligaciones solidarias los deudores o
1.1.3. Los depsitos bancarios a la orden recproca
acreedores son concurrentes, ya que sus crditos coexisten.
- Los deudores disyuntos no pueden ser conjuntamente de- Se discute en d o c t r i n a si tales depsitos constituyen o no u n
mandados, n i subsidiariamente el u n o por el otro. Los deudores supuesto de obligacin d i s y u n t a . Algunos autores opinan que s
solidarios pueden ser demandados conjuntamente y puede de- (entre ellos, Borda, Galli, Colmo, Salvat, Salerno).
mandarse a uno el pago de toda la deuda. Otros, en cambio, p o s t u l a n que el depsito bancario a la or-
- En las obligaciones disyuntas, el propietario del crdito que- den recproca es simplemente u n caso de obligacin solidaria
da en principio indeterminado, siendo en definitiva el acreedor (en este segmento se u b i c a n Busso, Llambas, etc.).
que resultare elegido para percibir el crdito; mientras que los Lo que caracteriza esencialmente a u n depsito bancario a la
acreedores solidarios son, en conjunto, propietarios del crdito. orden recproca es que cada u n o de los depositantes puede reti-
- En el supuesto de obligacin d i s y u n t a pasiva, si es deman- r a r total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el depsito hecho
dado es uno de los deudores, queda extinguida la obligacin aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad del otro u
para los restantes, que quedan consecuentemente liberados. En otros depositantes.
el supuesto de solidaridad pasiva, los deudores pueden ser de- Siendo sa su caracterstica fundamental, por nuestra parte
mandados en forma subsidiaria o acumulativa por el acreedor. nos parece que estamos ante u n a obligacin disyuntiva, a u n
- En las obligaciones disyuntas, ningn acreedor puede de- cuando no se d otra i m p o r t a n t e caracterstica de esta clase de
mandar en soledad el cobro de la acreencia, sino que debe ac- obligaciones: el banco no tiene facultad de elegir al acreedor a
t u a r en forma conjunta, percibiendo el crdito aquel que fuera quien va a pagar.
elegido por el deudor. E n el caso de solidaridad activa, cualquie- Pese a esta diferencia, todas las dems caractersticas del de-
ra de los acreedores puede demandar al deudor para percibir el psito nos muestran la existencia de u n a obligacin d i s y u n t a :
crdito, y a que todos ellos son t i t u l a r e s de la acreencia. Para el banco es acreedor, con derecho a la totalidad del
- En las obligaciones disyuntas, si el acreedor elegido recibe depsito, quien se presenta a percibirlo, sin que el otro u otros
el pago de la totalidad de la deuda, puede retener para s el total puedan reclamarle cosa alguna.
percibido, pues no est obligado a distribuir. En las obligaciones La muerte de u n o de los depositantes no altera n i t r a b a el
solidarias, si uno de los acreedores recibe el pago de la deuda, derecho a la totalidad de los dems.
slo puede retener para s la parte que le corresponda, debiendo Si todos simultneamente reclaman el pago ntegro, el ban-
d i s t r i b u i r el remanente entre los dems acreedores, de acuerdo co tendr que poner la prestacin a disposicin de todos.
a la parte correspondiente a cada u n o . En caso de oposicin o disconformidad con el reparto, el ban-
- E n el caso de las obligaciones disyuntas, no hay accin de co se liberar con la consignacin judicial. Entre los depositantes
los coacreedores contra el que recibi el total (accin de d i s t r i - puede haber u n vnculo de mandato, sociedad, etc., que haga sur-
bucin), porque lo hizo en su condicin de nico acreedor. Los gir entre ellos u n a discusin sobre las proporciones, pero en este
coacreedores solidarios s tienen accin contra el acreedor que caso estaramos ante u n a relacin interna entre los depositantes,
recibi el total (accin de distribucin), porque lo hizo en nombre ajena a la propia obligacin disyuntiva, u n asunto externo.
de todos los coacreedores. En nuestra opinin, como la nota caracterstica del depsito
bancario a la orden recproca es que cada uno de los depositan-
Por ltimo, tratndose de obligaciones disyuntas, el deudor
tes puede retirar total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el
que pag el total de la deuda carece de la accin de contribu-
depsito, aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad
cin contra los codeudores. Siempre, claro est, que cualquier
938 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 939
del otro u otros depositantes, tales depsitos constituyen u n su- "Son obligaciones mancomunadas, tambin llamadas parcia-
puesto de obligacin d i s y u n t a . rias, las que teniendo varios acreedores o deudores se descom-
ponen o i n d i v i d u a l i z a n en tantas obligaciones parciales cuantos
1.2. Pluralidad conjunta (obligaciones mancomunadas, solidarias' sean los acreedores o los deudores, por lo que cada acreedor slo
y concurrentes) tiene derecho a exigir, o cada deudor solamente est obligado a
prestar l a parte o cuota del objeto de l a obligacin que, respec-
Estamos en presencia de u n supuesto de pluralidad conjunta
tivamente, le corresponda (partes viriles deberi). Es decir que el
cuando todos los acreedores o todos los deudores se encuentran
crdito y el dbito se h a l l a n aqu distribuidos y divididos entre
unidos en u n a obligacin por la conjuncin "y" (ej.: Oscar debe
los sujetos que existen en l a obligacin (pro partibus virilibus).
veinte m i l pesos a Pedro y a Carlos).
La participacin en l a prestacin h a de estar debidamente iden-
La p l u r a l i d a d conjunta puede dar origen a obligaciones sim- tificada y se presume por partes iguales" . 3
plemente mancomunadas, a obligaciones solidarias o a obliga-
La obligacin m a n c o m u n a d a integra l a categora de obliga-
ciones concurrentes.
ciones conjuntas, en las que resulta indispensable la caracters-
En l a pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores
tica de u n i d a d de causa f u e n t e . 4
concurren a la obligacin con la m i s m a condicin y con los mis-
La obligacin simplemente m a n c o m u n a d a es definida por
mos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligacin
el art. 825 C C C : "La obligacin simplemente mancomunada es
tiene i m p o r t a n c i a desde dos aspectos:
aquella en l a que el crdito o l a deuda se fracciona en tantas
1) con relacin a l a prestacin la obligacin sera divisible o relaciones particulares independientes entre s como acreedores
indivisible; o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o
2) con relacin a l a forma o alcance en que estn obligadas las crditos distintos los unos de los otros".
partes. Solidarias o mancomunadas seran las obligaciones. Existe en ellas u n fraccionamiento de l a obligacin; este par-
A su vez, en otro plano, l a pluralidad puede ser: celamiento obligacional produce l a existencia de varios vnculos
a) Originaria: en el momento mismo de formarse l a obligacin y, por ende, de varios codeudores o coacreedores, segn que l a
existe l a p l u r a l i d a d (por ej. A presta $ 1000 a B y C). mancomunacin se d en el lado activo o pasivo de la obligacin.
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligacin que nace Se entiende por codeudores a las personas que adeudan l a
singular y deviene en p l u r a l (ej. A presta $ 1000 a B, ste muere m i s m a prestacin en v i r t u d de u n a m i s m a obligacin, los que a
y deja a C y D como herederos). su vez pueden ser simplemente mancomunados o solidarios . 5
Son codeudores mancomunados, cuando no existe solidari-
Sentado ello, seguidamente analizaremos los diversos s u - dad, que es la situacin ms corriente y, por tanto, la regla en
puestos de pluralidad conjunta que pueden presentarse. caso de duda.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o
1.3. Clasificacin de las obligaciones plurales conjuntas la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudo-
Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas, pueden res. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consi-
adoptar dos tipos diversos: deran como constituyendo tantos crditos o deudas distintas los
unos de los otros. Tal fraccionamiento se opera en partes igua-
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826
CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC), y
c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC). 3BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, U n i v e r s i d a d Catlica Andrs Bello, C a r a c a s , 2 0 0 1 , p. 3 4 6 .
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da u n a 4
S C B A , 7/2/95, JA, 1996-1-523.
particin de la prestacin, dado que cada deudor debe u n a parte a a
C . Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 15/4/99, " B a n c o Francs
y cada acreedor recibe u n a porcin del total. S.A.", AP O n l i n e n 19/8157.
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 941
940 MARCELO LPEZ M E S A
les, a menos que en el ttulo de la obligacin se haya dispuesto voluntarista previa, como por el tinte meramente culposo de los
lo contrario. Cada acreedor slo tiene derecho a exigir el pago de hechos generadores de la responsabilidad, b r i l l a por su ausen-
su parte en la prestacin y cada deudor slo puede ser obligado cia ese compromiso obligacional que precede al nacimiento de
u n a relacin solidaria de raz c o n t r a c t u a l " . 8
a pagar su cuota en sta . 6
Pese a esto, en estas obligaciones se mantiene la caracterstica de El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a reglado esta categora
la existencia de u n a nica prestacin y unidad en la causa fuente. en los arts. 850 a 852 CCC.
En el Cdigo de Vlez tanto como en el nuevo CCC, al igual La p r i m e r a de dichas normas se consume en u n a definicin,
que en otros Cdigos Civiles del siglo X I X , la regla en caso de para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, que edic-
ta: "Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios
obligacin p l u r a l es la mancomunidad; ello as, en caso de p l u -
deudores deben el mismo objeto en razn de causas diferentes"
ralidad de sujetos, la obligacin se entiende dividida en tantas
(art. 850 CCC).
obligaciones como sujetos y cada acreedor slo tiene derecho a
pedir y cada deudor slo tiene deber de prestar lo que les corres- Es u n a definicin de tipo d o c t r i n a r i o , que nada trascenden-
ponda, esto es, su parte v i r i l . te agrega, al l i m i t a r s e a establecer u n a clarificacin docente
sobre la m u l t i c a u s a l i d a d de las obligaciones de los codeudores
Ello surge con toda claridad en el nuevo Cdigo Civil y Co-
concurrentes.
mercial, el que establece que la solidaridad no se presume y que
debe emanar inequvocamente de la ley o del ttulo de la obliga- El a r t . 851 CCC s es u n a n o r m a verdaderamente importante,
cin (art. 828 CCC). al reglar los efectos de tales obligaciones, indicando: "Efectos.
Adems, como rige la regla de l a par condictio, en caso de Excepto disposicin especial en contrario, las obligaciones con-
p l u r a l i d a d de sujetos, la obligacin, y a falta de especficas de- currentes se rigen por las siguientes reglas:
terminaciones en contrario, l a obligacin se presume dividida "a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
en porciones iguales, si no consta lo contrario (arts. 691 CC y o a todos los codeudores, simultnea o sucesivamente;
arts. 825 y 841 xa fine CCC). "b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue la obli-
gacin de los otros obligados concurrentes;
b) En las obligaciones concurrentes, que son "aquellas que "c) la dacin en pago, la transaccin, la novacin y la com-
aparecen conectadas entre s, por la circunstancia de c o n c u r r i r pensacin realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en
respecto a u n mismo objeto y acreedor" y que presentan a la 7
tanto satisfagan ntegramente el inters del acreedor, extinguen
vista a l g u n a comunidad, siquiera aparente o efectual, con las la obligacin de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
obligaciones solidarias de gnesis contractual o legal y abierta la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
imposicin; se t r a t a de u n a p l u r a l i d a d de vnculos - n o de u n o "d) la confusin entre el acreedor y u n o de los deudores con-
solo como en la s o l i d a r i d a d - pero donde la factibilidad de re- currentes y la renuncia al crdito a favor de u n o de los deudores
querimiento a cualquiera de los co-obligados por el todo de la no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes;
deuda presenta u n espejismo de solidaridad; a poco enfocar la
"e) la prescripcin c u m p l i d a y la interrupcin y suspensin de
vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresin n i
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros
se dan, en el decir galano del maestro Soto Nieto, "las premisas
obligados concurrentes;
condicionantes de este comn, riguroso y entrecruzado modo de
"f) la mora de u n o de los deudores no produce efectos expan-
obligarse. E n todos ellos, tanto por l a falta de u n a convergencia
sivos con respecto a los otros codeudores;
"g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
contra u n o de los codeudores no es oponible a los dems, pero
6 U
C. Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 1 5 / 4 / 9 9 , " B a n c o Francs
S.A.", AP O n l i n e n 1 9 / 8 1 5 7 .
7
SILVESTRE, N o r m a Olga, " L a s obligaciones c o n c u r r e n t e s y s u a p l i c a -
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , en w w w .
cin en el Derecho de Daos", en Revista de Derecho de Daos, R u b i n z a l -
mjusticia.gob.es, p. 1 .
C u l z o n i , t. 2 0 1 2 - 3 , p. 2 4 3 .
942 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 943
stos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias El a r t . 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece: " L a
personales del codeudor demandado; solidaridad no se presume y debe s u r g i r inequvocamente de l a
"h) l a accin de contribucin del deudor que paga l a deuda ley o del ttulo constitutivo de l a obligacin".
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio- La solidaridad constituye u n a excepcin a los principios del
nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia". derecho comn (arts. 701 CC y 828 CCC), los cuales i n d i c a n
Por ltimo, el a r t . 852 CCC constituye u n a n o r m a de cierre u n a reparticin de la deuda entre los obligados y del crdito
o clausura de este rgimen particular, al remitir a otro rgimen entre los acreedores; por consiguiente, no mediando expresa so-
para llenar a l g u n a eventual laguna, estatuyendo: "Las normas lidaridad, es simplemente m a n c o m u n a d a l a obligacin de pagar
costas por los litisconsortes vencidos e n j u i c i o . 1 0
relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente apli-
cables a las obligaciones concurrentes". Si la regla es la m a n c o m u n i d a d y l a solidaridad es l a excep-
cin, en l a duda, debe estarse por l a m a n c o m u n i d a d , debiendo
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o
slo considerarse que la obligacin es solidaria, cuando ello sur-
fraccionamiento obligacional, al menos no en sentido general, y
ge indudable del ttulo de l a obligacin, si es contractual, o si se
cualquiera de los acreedores tiene derecho a l a totalidad de l a
t r a t a de u n a obligacin ex lege, en que el legislador dispusiera l a
prestacin; ello transforma, correlativamente, a cada deudor en
solidaridad del deber de responder.
responsable del pago del total de la deuda.
Por ende, en caso de existir a l g u n a d u d a sobre l a forma en
Certeramente se h a precisado que "en derecho privado, 'so-
que se obligaron los deudores, el juez debe declarar que se t r a t a
lidaridad' significa u n o por todos o, mejor dicho, todos y cada
de u n a obligacin simplemente mancomunada, y a que l a solida-
uno por el todo. E n las obligaciones solidarias cada u n o de los
r i d a d es de carcter excepcional . 11
acreedores o cada u n o de los deudores tiene derecho a exigir o
En tanto a solidaridad agrava l a situacin de los deudores,
tiene obligacin de prestar el contenido ntegro de la obligacin.
ella debe surgir en forma incuestionable, y a sea por imperio de
La obligacin de los varios acreedores o de los varios deudores
la voluntad de las partes o de l a ley y su interpretacin debe ser
solidarios frente a l deudor o acreedor comunes es independiente
restrictiva . 12
de la cuota a l a que cada u n o tenga derecho o deba realmente en
La solidaridad - p a r a que exista como t a l - debe surgir de l a
la relacin interna. Cuando este peculiar rgimen jurdico une
ley, de l a voluntad de las partes o de decisin j u d i c i a l , en forma
a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denomi-
explcita, caso contrario, l a correspondiente obligacin deber
nada solidaridad pasiva se refiere a los fenmenos de p l u r a l i d a d
considerarse simplemente mancomunada, y cuando fuera i m -
de deudores u n i d o s de l a forma descripta" . 9
puesta por sentencia j u d i c i a l debe s u r g i r en forma explcita, y a
Bien h a n advertido dos j u r i s t a s peruanos (Osterling Parodi y que tratndose de u n supuesto de excepcin, no hay solidaridad
Castillo Freyre) que "existe entre algunos letrados la errnea cos- tcita o inducida por analoga, y toda d u d a al respecto implica
tumbre de consignar en los contratos, supuestamente para otorgar la ausencia de s o l i d a r i d a d . 13
mayor seguridad a l acreedor o a los acreedores, que los deudores
se obligan "mancomunada y solidariamente". Sin embargo, sta es
una contradiccin, y a que dos o ms deudores no se pueden obli-
gar simultneamente de manera mancomunada y solidaria, pues
ambas son formas opuestas de contraer u n a obligacin". No es u n a 1 0
CNCiv., S a l a C, 8/8/84, " L a g o m a r s i n o c/sucesores de Morales", JA,
advertencia para pasar desapercibida, a la luz de las enseanzas 1985-1, sntesis.
de la prctica cotidiana. 11 C. I a Civ. y C o m . S a n Nicols, 17/3/95, DJBA 149-5136.
1 2
CNCiv., S a l a L, 4/12/02, " C a p p e l l e t t o c/Gimnez Z a p i o l a V i v i e n d a s
S.A.", A P o n l i n e .
1 3 Cm, Civ. C o m . y Lab. de Gualeguaych, 30/3/09, " M u l l e r c/Supe-
9 GMEZ LIGERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsabi-
lidad conjunta en el derecho espaol de daos, U n i v e r s i t a t Pompeu F a b r a , r i o r G o b i e r n o de l a P r o v i n c i a de E n t r e Ros y o t r a " , L a Ley O n l i n e , clave
B a r c e l o n a , 2 0 0 5 , p. 1. AR/JUR/76324/09.
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 945
944
La solidaridad no tiene por qu ser bilateral, es decir, en a m - Desde otro ngulo que luego analizaremos en detalle, las obli-
bos grupos (acreedor y deudor), pudiendo darse en uno solo de gaciones conjuntas pueden tener objeto divisible o indivisible.
ellos, siendo el otro simplemente mancomunado. Los efectos de la obligacin simplemente mancomunada se
Ahondando esta lnea de pensamiento puede decirse que la parecen a los efectos de las obligaciones de objeto divisible; es
solidaridad puede ser solamente pasiva o solamente activa. Si ms, el Cdigo Civil argentino prcticamente asimila a ambas
fuera solamente pasiva, los acreedores careceran del derecho en el tratamiento que les da.
de reclamar el total de la deuda, pero los deudores estaran obli- Por el contrario, los efectos de la obligacin solidaria y los de
gados a abonar la totalidad de la prestacin. la indivisible no r e s u l t a n equiparables, pese a que las dos tienen
Bien se h a dicho que " l a solidaridad del crdito se emplea elementos en comn:
comnmente en el' trfico jurdico como u n medio de reforzar 1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
la garanta del cumplimiento de los crditos. La solidaridad re- 2) la obligacin correlativa de cada deudor de pagar el total
sulta u n a relacin de garanta ms radical que la fianza, que se de la deuda.
define como relacin accesoria, puesto que en la fianza existe Seguidamente analizaremos cada uno de estos casos.
el beneficio de excusin del fiador, al que no se puede reclamar
n i perseguir sino previa l a insolvencia o impago acreditado del 2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de
divisin entre cofiadores, que no rige en la solidaridad. La soli- 2.1. Concepto
daridad no significa que slo exista u n nico vnculo entre las El art. 690 CC dice que la obligacin que tiene ms de u n
partes, sino que la p l u r a l i d a d de sujetos predica ordinariamente acreedor o ms de u n deudor, y cuyo objeto es u n a sola presta-
u n a p l u r a l i d a d de vnculos, t a l como se pone de manifiesto en cin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria.
la llamada solidaridad varia, y en el rgimen de las excepciones El artculo siguiente las define diciendo que "en las obligacio-
oponibles por los deudores solidarios ante la reclamacin del nes simplemente mancomunadas, el crdito o la deuda se divi-
acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qu estar de en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
ligados del mismo modo y por las mismas condiciones, y se de- si el ttulo constitutivo de la obligacin no h a establecido par-
fine como solidaridad v a r i a aquella en la que el modo o condi- tes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos
ciones de cumplimiento vara entre los codeudores o coacreedo- acreedores o deudores se considera que constituyen otros tantos
res... La solidaridad varia no es u n a situacin excepcional en el crditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 CC).
trfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones El Cdigo Civil y Comercial se separa de la obra de Vlez en
solidarias nacen por u n a diversidad de causas, lo que puede este punto, ya que no presenta u n a regulacin extensiva de este
imponer especialidades en su cumplimiento... Tambin cuando tipo de obligaciones, lo c u a l no est m a l , sino todo lo contrario.
se pacten condiciones particulares con u n deudor o acreedor Consecuente con las crticas que vena haciendo l a doctri-
que no afecten al crdito, como cuando el acreedor concede a na desde larga data, e l i m i n a la regulacin - q u e se consideraba
u n deudor solidario u n aplazamiento sin que se entienda que redundante y reiterativa de la creada p a r a las obligaciones de
ha modificado el crdito, lo que no impide que pueda dirigirse
objeto divisible o indivisible-.
contra los dems codeudores" . 14
Por ello, el nuevo Cdigo slo se l i m i t a a t r a t a r estas obliga-
Existe otra divisin posible de las obligaciones plurales con- ciones en dos artculos, el primero de ellos b r i n d a el concepto de
j u n t a s o complejas. obligaciones simplemente mancomunadas y el segundo remite
al rgimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible,
segn cada caso.
Esto no significa la eliminacin de este tipo de obligaciones,
1 4 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
la que tiene recepcin como categora, sino l a regulacin a tra-
vol. I , p p . 6 3 - 6 4 . vs de normas propias de otras categoras, lo que se vena ha-
946 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 947
ciendo unnimemente. Por ello, no hay u n a r u p t u r a con el statu existiese pacto alguno sobre el p a r t i c u l a r , se aplica la presun-
quo anterior, sino u n a continuidad. cin de que los diversos deudores concurren a prorrata sobre el
Ya que estamos proporcionando u n concepto, debe tenerse total de la deuda (art. 691 CC y 808 CCC).
en cuenta que el a r t . 825 CCC dice que son obligaciones simple- En nuestro ordenamiento se presume que las obligaciones
mente mancomunadas: "aquellas en que el crdito o la deuda se son divisibles; esto es, que l a prestacin se puede c u m p l i r (plu-
fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre ralidad pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de
s como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se modo independiente, por cada u n o de los deudores o acreedores
consideran deudas o crditos distintos los unos de los otros". de la obligacin, por lo que en correspondencia no se exige la ac-
Dada la simplificacin del rgimen de las obligaciones sim- tuacin conjunta para el cumplimiento o exigencia de la obliga-
plemente mancomunadas, que quedan superpuestas a las de cin, pudiendo actuar cada deudor o acreedor en u n a obligacin
objeto divisible o indivisible, estimamos prudente que cabe sim- p l u r a l con autonoma o independencia de sus compaeros. Ello,
plemente recordar algunas reglas sencillas, para no entrar en salvo que se hubiera estipulado contractualmente lo contrario.
cuestiones ya baldas. Es obligacin mancomunada la que tiene ms de u n acreedor
Por ejemplo, el art. 693 CC edicta que la pluralidad de deudores o ms de u n deudor, dividindose el crdito o la deuda en tantas
y de acreedores engendra u n supuesto de mancomunacin simple partes iguales como acreedores o deudores haya, si el ttulo no h a
cuando el cumplimiento y la exigibilidad corresponden a cualquie- establecido partes desiguales entre los interesados, y las partes de
ra de ellos en la proporcin de su deuda y de su crdito. Esta nor- los distintos acreedores o deudores se considera que constituyen
otros tantos crditos o deudas distintas los unos de los o t r o s . 15
m a hoy queda inmersa o subsumida en el nuevo art. 825 CCC.
Para ambos Cdigos, el de Vlez y el nuevo CCC, este supues- E n las obligaciones simplemente m a n c o m u n a d a s , si n a d a
to ocurre solamente cuando la prestacin es divisible, ya que se aclara, se presume que corresponde (crdito y deuda) a
entonces se da el fraccionamiento de la obligacin; esta hip- cada parte de u n a alcuota i g u a l a l a de los otros c o n t r a t a n -
tesis se da cuando en el frente activo y en el frente pasivo hay tes, salvo que se exprese u n a excepcin conforme a los a r t s .
varias personas, o bien si hay u n deudor y varios acreedores, o 16
691 C C y 808 CCC.
u n acreedor y varios deudores. De modo que en el supuesto de Si la solidaridad no surge n i del ttulo n i de la ley, la deuda
divisibilidad del objeto esta situacin equivale a tantas obliga- dineraria debe dividirse en partes iguales entre los obligados 17
ciones como personas son partes en la relacin jurdica (arts. (art. 841 in fine CCC).
691 CC y 825 CCC); as, por ejemplo, si hay dos acreedores y dos Tratndose de u n a obligacin divisible, simplemente manco-
deudores, cuya deuda consista en pagar $ 200, cada deudor se munada, no concurriendo pacto en sentido de asignar otras pro-
libera pagando $ 100 a u n o de los acreedores. porciones, n i pudiendo ella ser inferida, h a de considerarse que
Esto significa que la mancomunacin simple tiene importan- ambos codemandados se obligaron por partes iguales, por lo que
cia slo cuando el objeto puede ser dividido, pues en caso de que cada uno de ellos debe satisfacer su porcin en la d e u d a . 18
ello no resultara factible, a u n cuando no hubiera solidaridad, se- En el caso de que la prestacin debida sea indivisible, quien
ran de aplicacin las normas establecidas para las obligaciones paga tiene derecho a recibir la contribucin de los dems codeu-
indivisibles, tal y como lo impone hoy el nuevo art. 826 CCC. dores, segn el a r t . 820 CCC, que remite al a r t . 841 CCC, en el
2.1.1. Porcentaje del crdito y de la deuda que debe soportar
cada deudor 1 5
S u p . T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, Sala Civ. y Com., 14/7/97, LL-
El art. 692 CC y el art. 808 CCC establecen que el ttulo de la NOA 1 9 9 8 - 1 2 3 3 .
1 6 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 2 / 2 / 8 8 , Juris 81-1.
constitucin de la obligacin puede hacer que la divisin del cr-
1 7 S C B A , 12/4/89, AyS, 1989-1-591.
dito o de la deuda no sea en porciones iguales, sino a prorrata
del inters que cada uno de ellos pue.da tener en la asociacin o 1 8 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 14/11/90, "Lnea C Agencia Martima y
comunidad a la c u a l se refiere el crdito o la deuda; pero, si no C o m e r c i a l S.A.", JA, 1990-IV-Sntesis.
948 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 949
que se reglamenta cmo debe efectuarse la divisin de l a deuda, En materia de obligaciones de sujeto p l u r a l - y dada la me-
a los fines de delimitar el monto de la contribucin. todologa seguida por el nuevo Cdigo, al i g u a l que el de Vlez
Segn esta norma, primero hay que estarse a lo pactado; y de otros, como el Cdigo Civil espaol-, podra idealmente
en segundo lugar, l a fuente y la finalidad de la obligacin o, en predicarse la existencia de diversos tipos de obligaciones perfec-
su caso, l a causa de la responsabilidad; en tercer orden, las tamente diferenciables:
relaciones de los interesados entre s; y, por ltimo, las dems a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
circunstancias. Pero, si por aplicacin de estos criterios no es b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
posible determinar las cuotas de contribucin, se entiende que c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
todos los sujetos p a r t i c i p a n en partes iguales. d) obligaciones solidarias de objeto indivisible;
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible, y
2.1.2. Efectos de las obligaciones mancomunadas f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial remite directamente a l r- Esta multiplicidad de categoras, sin analizar demasiado, ya a
gimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible, por lo priori se presenta como problemtica y segura fuente de desvelos.
que remitimos al Captulo X V de esta obra - p a r a conocer con Respecto de u n problema parecido que presenta el Cdigo
mayor detalle su regulacin a c t u a l - . Civil espaol, aunque con cuatro categoras - y a que no con-
templa las obligaciones concurrentes-, h a dicho el Prof. Gmez
2.2. Efectos de la yuxtaposicin de categoras Ligerre que " l a combinacin de ambos criterios h a provoca-
do problemas a l a d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a . Mancomunidad
A diferencia de otros Cdigos, tanto el Cdigo de Vlez como el y solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad
nuevo Cdigo Civil y Comercial distinguen las obligaciones divi- y cuando las categoras se solapan, el Cdigo no es capaz de
sibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificacin con ofrecer u n a respuesta clara en todos los casos. Los dos crite-
relacin a l objeto, y realiza otra clasificacin distinta en lo atinen- rios de clasificacin, en funcin del objeto y en funcin de los
te a las personas que intervienen, clasificando en este sentido las sujetos, son tericamente compatibles, pero se superponen en
obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas y en el la prctica cuando u n a obligacin indivisible recae sobre varios
nuevo Cdigo se agregan las concurrentes (arts. 850-852 CCC). 20
sujetos" . Con u n a categora ms, los problemas no se reducen
En ambos Cdigos comienza legislando las obligaciones divi- sino que pueden ampliarse.
sibles, que constituyen el principio general en materia de obli-
Procuraremos seguidamente desentraar este intrngulis, c i -
gaciones, pasando luego a l ordenamiento de l a excepcin a ese
ndonos a las normas de la lgica y del nuevo Cdigo Civil y
principio general: l a indivisibilidad.
Comercial argentino. Iremos despacio.
El problema es que tanto Vlez como el legislador de l a ley
De este esquema de seis pares que hemos identificado su-
26.994 yuxtaponen dos clasificaciones (obligaciones diuisibles e
pra, la obligacin menos fraccionaria de todas es l a obligacin
indivisibles, por un lado; y obligaciones simplemente mancomu-
solidaria de tipo indivisible y l a ms fraccionaria o partible es
nadas, solidarias y concurrentes, por otro); dichas clasificacio-
la obligacin divisible y m a n c o m u n a d a , que significa " l a d i -
nes son distintas, a p u n t a n a diferentes aspectos y no son del
visin absoluta del crdito y l a divisin absoluta de l a deuda.
todo coincidentes, aunque s con numerosos puntos de contacto;
As, en l a obligacin divisible y m a n c o m u n a d a , el crd ito y la
ello demuestra u n a deficiente tcnica legislativa y significa u n a
deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya,
fuente de incertidumbres y dudas ms que razonables, que nos
de manera t a l que cada deudor satisface l a deuda cumpliendo
proponemos aqu comenzar a despejar . 19
1 9 Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de la yuytaposicin de categoras
n o r m a t i v a s e n l a s obligaciones de sujeto p l u r a l e n el nuevo Cdigo", e n ~ GMEZ LIGERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
elDial.com. d a d c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p p . 13-14.
950 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... x
y '' 951 *>
con su parte y cada acreedor satisface su crdito en cuanto le 5) "La obligacin en que se conjugan las caractersticas de la
paguen su p a r t e " . 21 divisibilidad y m a n c o m u n i d a d sigue siempre el principio de la
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles, a la vez, h a n divisin del crdito o de l a deuda, puesto que sus consecuencias
sido llamadas obligaciones fraccionarias por alguna doctrina ex- jurdicas son idnticas. sta es l a obligacin menos severa para
tranjera, la que h a expuesto que "en estas obligaciones fracciona- los codeudores: cada u n o responde t a n slo por su parte en l a
rias concurre u n a pluralidad de deudores o acreedores, de forma deuda y, a su vez, cada coacreedor slo puede exigir a cada co-
que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la deuda y deudor la parte en el crdito que le corresponda" . 24
tiene derecho apenas a u n a proporcionalidad del crdito. Las obli- 6) Yendo a l tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que
gaciones fraccionarias o parciales, en verdad, pueden ser, desde el no estn t a n esencialmente vinculadas las obligaciones indivisi-
punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuan- bles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma
tos acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre u n a ptica separada.
activa no forman u n crdito colectivo, y, desde el prisma pasivo, 7) Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de l a
se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, solidaridad, contrariamente a lo que ocurre con l a divisibilidad
dividindose para el cumplimiento de la prestacin entre ellos" . 22
y l a m a n c o m u n i d a d , no son necesariamente coincidentes.
Cabe, antes de avanzar, detenerse u n momento en algunos 8) La esencia jurdica de l a indivisibilidad aparece vinculada
aspectos del funcionamiento de estos tipos obligacionales: a l a naturaleza de l a prestacin; en cambio, l a solidaridad se
1) Una obligacin divisible y, a l a vez, mancomunada, i m - presenta relacionada con l a forma en que queden obligados los
plica el desidertum o el arquetipo de l a divisibilidad: ello ya codeudores o coacreedores en l a relacin correspondiente.
que las consecuencias jurdicas que entraan las obligaciones 9) La obligacin indivisible presupone, requiere y predica l a
divisibles y las mancomunadas son idnticas, porque en ambas necesidad de u n a prestacin nica, que se corresponde con u n
impera el principio de l a divisin de los crditos o, segn el caso, tambin nico acto de pago o cumplimiento; en estas obligacio-
de la divisin de las deudas. nes el derecho de crdito es u n o solo y, por carcter transitivo,
2) No obstante ello, ambas categoras superpuestas reconocen tambin es u n a sola la deuda correlativa.
una gnesis distinta, puesto que las obligaciones divisibles se deter- 10) E n cambio, en l a solidaridad tambin existe u n i d a d de
minan por la naturaleza de la prestacin, en tanto las mancomuna- prestacin, lo mismo que en l a indivisibilidad, aunque y a no se
das lo hacen por la forma en que los sujetos quedan obligados. da l a u n i d a d sino u n a multiplicidad de derechos de crdito o de
3) La obligacin divisible y mancomunada configura u n a deudas; ello, dependiendo de si estuviramos en presencia de u n
obligacin divisible, desde todo punto de vista, primeramente supuesto de solidaridad activa (arts. 844-849 C C C ) o de solida-
por l a naturaleza de l a obligacin y, adems, por l a forma en que ridad pasiva (arts. 833-843 C C C ) .
permanecen obligados los deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de u n a obligacin
divisible, y a la vez mancomunada, requiere prcticamente ms
que u n solo d e u d o r . 23
e x i s t a t a l p l u r a l i d a d de sujetos. Pero l a problemtica q u e p l a n t e a n tales
casos es m e n o s densa y c o m p l e j a y, adems, t o t a l m e n t e d i s t i n t a . T a n es
asi q u e n o r m a l m e n t e l a d o c t r i n a se o c u p a nica y e x c l u s i v a m e n t e de la
d i v i s i b i l i d a d o i n d i v i s i b i l i d a d de l a s obligaciones e n relacin c o n l a p l u r a -
l i d a d de sujetos, desentendindose d e l caso de s i n g u l a r i d a d d e l acreedor
2 1 OSTERLING PARODI, Felipe-CASTILLO FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere- y del d e u d o r y relegando las c u e s t i o n e s d e r i v a d a s de ste a l e s t u d i o de los
cho de las Obligaciones, a
Palestra, L i m a , I ed., 2 0 0 8 , p. 316. s u p u e s t o s de extincin p a r c i a l de l a s obligaciones" (cfr. BERCOVITZ Y RODR-
2 2 STOLZE GAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- GUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e i n d i v i s i b l e s " , e n Anuario
to Civil. Obrigages, p. 101. de Derecho Civil, M a d r i d , 1973, fase. 2, p. 5 0 7 ) . All est todo d i c h o , l a
2 3 No i g n o r a m o s l a agudeza del m a e s t r o R o d r i g o B e r c o v i t z y Rodrguez- s u t i l e z a dogmtica y l a prctica relevante.
Cano e n u n a elaboracin suya, donde asevera: " C i e r t o que l a d i v i s i b i l i d a d 2 4 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A s r i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
e i n d i v i s i b i l i d a d de u n a obligacin r e s u l t a tambin relevante, a u n q u e n o cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
952 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 953
11) La solidaridad e indivisibilidad de la obligacin aparece 16) E n cambio, "cuando l a obligacin es indivisible y manco-
como u n a duplicidad de consecuencias jurdicas, casi como u n a munada, lo primero impide la divisin de la deuda y del crdito.
reiteracin. Pero ello no ocurre por la superposicin de ambas Se aplicarn, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. E n la
categoras en s mismas, sino por u n elemento agregado a l a so- obligacin divisible y solidaria es justamente el pacto de soli-
lidaridad por el legislador, que es la representacin de los dems daridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita l a divisin.
codeudores o coacreedores, segn que sea sta pasiva o activa. A las obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de l a
solidaridad" . 26
12) La representacin h a sido establecida de modo general
por el a r t . 829 CCC: "Criterio de aplicacin. Con sujecin a lo Hemos visto hasta aqu aspectos no bien reflexionados en
dispuesto en este Pargrafo y en los dos siguientes, se conside- nuestro derecho, donde se presupone ms de lo que se conoce
ra que cada u n o de los codeudores solidarios, en la solidaridad en estos tpicos.
pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, Ms all de ello, no cabe soslayar que toda y cualquier obli-
representa a los dems en los actos que realiza como tal". gacin de sujeto p l u r a l tiene que encajar necesariamente en u n a
13) Por l a incidencia de t a l representacin, en las obligacio- de estas seis categoras o tipos que enunciamos anteriormente.
nes indivisibles y solidarias, los efectos respecto de u n o de los Se aplica all el principio lgico de tercero excluido o de tercio
coacreedores o de u n o de los codeudores alcanzan en mltiples excluso, es que no existe u n a sptima combinacin, n i tampoco
supuestos a los dems, pinsese en el instituto de la prevencin la posibilidad de encontrar u n a obligacin divisible que slo sea
-forma arquetpica de la representacin- que regla el a r t . 845 divisible o u n a indivisible que slo sea indivisible y no encaje, a
CCC, o su correlato, el derecho a l pago del a r t . 834 CCC; o la la vez, en alguno de los tres tipos de l a clasificacin y u x t a p u e s t a
mora "por contagio" que establece el a r t . 838 CCC: " l a mora de (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
uno de los deudores solidarios perjudica a los dems". "No existe l a posibilidad de encontrarnos con u n a obligacin
14) El sistema de representacin en l a solidaridad ha sido que no rena estos criterios. Por eso la calificacin es doble. Pri-
establecido por razones de u n i c i d a d de l a prestacin, con u n mero, hay que determinar l a divisibilidad o indivisibilidad; y esa
criterio finalista o por disposicin legislativa, buscando lograr el divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razn de los criterios
cumplimiento de las obligaciones y brindarles a los acreedores que la imponen: naturaleza, mltiplos (nmero de deudores y/o
u n a garanta robustecida de sus deudores y mayor sencillez y acreedores) y, por ltimo, eventuales pactos de indivisibilidad.
eficiencia en l a ejecucin de stos, finalidades ambas que satis- Tales criterios nos conducen a concluir si l a obligacin es divi-
face el instituto de l a representacin en l a solidaridad. sible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirn
determinar si la obligacin es mancomunada o s o l i d a r i a " (o 27
15) E l legislador de l a ley 26.994 h a introducido u n a i m -
portante modificacin de l a solucin t r a d i c i o n a l a l establecer: concurrente, en el nuevo Cdigo).
"Si l a obligacin divisible es adems solidaria, se aplican las La metodologa seguida en este aspecto por Vlez Sarsfield
reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa - s i m i l a r a la del Cdigo Civil y Comercial, salvo que ste adiciona
o pasiva, segn corresponda" (art. 812 CCC). Esta n o r m a h a la categora de las obligaciones concurrentes- h a recibido crticas
adoptado l a solucin del ordenamiento jurdico alemn y otros, severas de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera t a l
que enlazan la indivisibilidad de l a obligacin con l a solidari- vez el ms cido y meduloso crtico de Vlez, el maestro Alfredo
dad cuando concurre u n a p l u r a l i d a d de sujetos en a l g u n a de Colmo, seal lo inconducente de agrupar las obligaciones divisi-
las partes de la obligacin, cosa que no hace el Cdigo Civil bles e indivisibles entre aquellas que tienen relacin con el objeto,
25
espaol , por ejemplo.
2 6 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
2 5 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i -
d a r i d a d " , e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1992, p. 1 0 0 6 , y Las 2 1 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L t o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
obligaciones indivisibles, Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 1 , p p . 115 y ss. cho de las Obligaciones, p. 3 1 5 .
954 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 955
aislndolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cues- Con todo ello a l a v i s t a cabe c l a r i f i c a r que, idealmente,
tiones de divisibilidad e indivisibilidad slo tienen efecto ante l a existen seis categoras obligacionales de sujetos mltiples;
pluralidad de sujetos, ya sean acreedores o deudores. pero, en l a r e a l i d a d y aunque el Cdigo no lo diga expresa-
La forma de tratamiento dada por nuestro Cdigo es el frac- mente, lgicamente y por diversos efectos que establece, l a
cionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas, de lo que de- d i v i s i b i l i d a d es u n a subdivisin netamente aplicable slo a
ba ser objeto de u n a regulacin unificada. la mancomunacin. Ello, y a que conceptualmente no pueden
Cazeaux y Trigo Represas h a n expuesto que " l a crtica p r i n - subsistir obligaciones solidarias o concurrentes, que a l a vez
cipal que se le ha hecho a Vlez Sarsfield p u n t u a l i z a que h a se- sean divisibles, a l menos en todos sus planos o frentes, con-
parado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles forme se explicar infra.
por u n a parte, incluyndolas en la legislacin de las obligaciones Las obligaciones solidarias y concurrentes estn necesaria-
en cuanto a su objeto y aislndolas, como si nada t u v i e r a n que mente alejadas de l a idea de divisibilidad, a l menos en lo que a l
ver con l a p l u r a l i d a d de sujetos en l a mancomunacin simple y exterior del frente codeudor atae.
la solidaridad, cuando precisamente los fenmenos de l a divi- Ello, porque l a solidaridad o concurrencia de los obligados
sibilidad y l a indivisibilidad tienen sentido nicamente c u a n - aniquila toda posibilidad de que a la vez la obligacin sea divisi-
do hay p l u r a l i d a d de acreedores o deudores, pues cuando las ble o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello
obligaciones son de sujeto nico o singular, l a prestacin debe pues, el acreedor o acreedores les puede exigir el pago total de la
cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, CC). La d i - deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC)
visibilidad y la indivisibilidad son, por ello... subdivisiones de l a o concurrentes (art. 851, inc. a, CCC), lo que hace trizas la idea
mancomunacin. E l mtodo recomendable consiste en t r a t a r el de divisibilidad de la obligacin, visto el frente codeudor desde el
tema en conjunto, relacionando todos estos fenmenos. Corres- exterior del mismo.
pondera i n i c i a r el examen de l a materia con l a divisibilidad, Sgasenos en el siguiente razonamiento: si u n frente codeu-
que es el principio general en las obligaciones de sujeto mltiple dor solidario tiene hacia u n acreedor determinado u n a deuda
conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones de pesos cien m i l y los codeudores responden en partes iguales,
a ese principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es porque la deuda sera inicialmente divisible, cualquiera de ellos
el mtodo seguido por el Cdigo alemn. Por nuestra parte, y en podra ser requerido por el acreedor para l a cancelacin total de
lo que a este ltimo punto respecta, no estimamos conveniente la obligacin. Ello implica que hacia fuera del frente codeudor la
apartarnos, en l a exposicin del tema, del mtodo de nuestro obligacin no es divisible.
Cdigo, a pesar de sus deficiencias" . 28
Pero, como el art. 1082 CC establece: "Indemnizando uno de ellos
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las par-
esa caracterstica en v i r t u d de su naturaleza objetiva, sin per- tes que les correspondieren", en los delitos, que es el segmento a que
j u i c i o de considerar que l a divisibilidad o indivisibilidad es i n - se aplica esa norma, no poda existir siguiera idealmente, en ese
trascendente cuando en l a obligacin hay u n solo acreedor y Cdigo, u n a obligacin que fuera a la vez solidaria y divisible.
u n solo deudor (conf. arts. 742 CC y 807 CCC). Ello es as en l a Es decir que, en el Cdigo de Vlez, existiran tres categoras
prctica y pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo y no cuatro, n i seis. Tres, porque a l no estar receptadas en ese
Bercovitz en su brillante a p o r t e . 29 ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las
categoras ideales seran cuatro; pero no son cuatro, porque ex-
presamente el a r t . 1082 de ese Cdigo veda que en los delitos
civiles puede siquiera pensarse en u n a obligacin solidaria divi-
sible. Como sea, se t r a t a de u n a precisin respecto de u n cdigo
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 8 ,
que pronto dejar de regir.
n 8 0 6 .
En la actualidad, l a situacin h a cambiado, ya que el nuevo
2 9
Cfr. BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
e indivisibles", pp. 507 y 583-584.
Cdigo Civil y Comercial no ha consagrado u n a n o r m a como ese
956 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 957
art. 1082 CC y, adems, h a establecido tres reglas que alteran Ni qu hablar que lo mismo ocurrira con las obligaciones
profundamente l a temtica; ellas son: concurrentes, que el nuevo Cdigo regla en los arts. 850 a 852
1) A r t . 833 CCC: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene dere- CCC. Amn de que esta ltima n o r m a remite al rgimen de las
cho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, obligaciones solidarias para lo no expresamente contemplado
simultnea o sucesivamente"; en el rgimen especfico, el inc. h) del a r t . 851 CCC es todava
2) A r t . 834 CCC: "Derecho a pagar. Cualquiera de los deu- ms claro sobre que "h) l a accin de contribucin del deudor que
dores solidarios tiene derecho a pagar l a totalidad de la deuda, paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 837". por las relaciones causales que o r i g i n a n la concurrencia".
3) A r t . 840 CCC: "Contribucin. El deudor que efecta el Es decir que, leyendo perspicazmente el a r t . 8 5 1 , inc. h , CCC,
pago puede repetirlo de los dems codeudores segn l a p a r t i c i - puede llegar incluso a interpretarse que el legislador h a contem-
pacin que cada u n o tiene en l a deuda. La accin de regreso no plado l a posibilidad concreta de l a existencia de obligaciones
procede en caso de haberse remitido gratuitamente l a deuda". concurrentes y, a l a vez, divisibles; ello, toda vez que en esa
Si se suma que se h a quitado en el nuevo Cdigo la limitacin n o r m a establece que las relaciones internas del frente codeudor
a l a accin de regreso en los delitos (es ms, l a tipologa delictiva concurrente se rigen por las relaciones causales que originan
en el nuevo Cdigo h a sido francamente jibarizada, respecto de la concurrencia, lo que implica que si l a deuda es fraccionaria
30
su formulacin velezana ) y el impacto de las tres normas que o divisible, pues en l a medida de la parte v i r i l del obligado se le
acabamos de transcribir, l a conclusin es que en el nuevo orde- podr reclamar el reintegro y no ms all.
namiento l a obligacin solidaria no puede ser externamente d i - Por todo lo expuesto, tenemos ante nosotros u n par de con-
visible, pero s puede perfectamente serlo hacia dentro del frente clusiones nc demasiado complejas de extraer:
codeudor, y a que entre co-obligados solidarios de u n a obligacin Del listado de seis tipologas obligacionales plurales que vol-
divisible no podra pretenderse u n retorno dinerario mayor a l de camos supra, podra legtimamente dudarse de l a factibilidad de
la parte v i r i l del co-obligado. la existencia del n u m e r a l c) es decir, u n a obligacin solidaria,
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de l a de objeto divisible. Ello, dado que slo con algunas aclaraciones
obligacin de cien m i l pesos pagase el total de esa deuda al acree- bastante elaboradas y slo m i r a n d o hacia el interior del frente
dor comn, podra luego intentar u n a accin de contribucin o de codeudor, esta duplicidad podra coincidir en u n a m i s m a obli-
regreso contra sus codeudores, pero estara limitado a exigirle a gacin. Y, adems, no debe soslayarse que el a r t . 812 CCC dis-
cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella fuera pone: "Si l a obligacin divisible es adems solidaria, se aplican
divisible. E n consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisi- las reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa
bles y solidarias, pero solo hacia dentro del frente codeudor. o pasiva, segn corresponda".
Sin l a menor duda, existen -idealmente y en el rgimen del
nuevo Cdigo Civil y Comercial- cinco categoras de obligacio-
nes plurales, que generan - a l menos- cinco tipos de obligacio-
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a r e d u c i d o la l i s t a de delitos c i v i - nes netos, cada u n o con su rgimen propio, pero en algunos,
les a seis t i p o s delictivos, tales los s i g u i e n t e s : dada la forma de l a conjuncin de caractersticas, donde p r i m a
a) h o m i c i d i o (art. 1745); u n a de ellas:
b) lesiones o i n c a p a c i d a d fsica o psquica ( a r t . 1746);
c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o (art. 1752); a) Obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: p r i m a
d) intromisin a r b i t r a r i a en l a v i d a ajena ( a r t . 1770); la indivisibilidad.
e) acusacin c a l u m n i o s a ( a r t . 1771), y b) Obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el ar-
f) dao c a u s a d o a l a s cosas o bienes de o t r o (art. 1772). quetipo de la divisibilidad.
Adems, el rgimen de estos delitos carece de precisin, es escueto e
c) Obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el arquetipo
insuficiente.
Por ello, lo f u n d a m e n t a l del nuevo s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a b i l i -
de la prestacin indivisible, exigible a u n solo deudor por el todo
d a d es el c u a s i d e l i t o , e n especial a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r el a r t . 1716. y en u n solo momento de cumplimiento.
958 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 959
d) Obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibili- fecho por partes, de manera que cada parte conserve proporcio-
dad se evidencia hacia adentro del frente codeudor concurrente nalmente las cualidades y el valor del todo, segn la naturaleza
(art. 851 inc. h) CCC) y de la prestacin y l a voluntad de las partes. La clasificacin trae
e) Obligaciones concurrentes de objeto indivisible: l a indivisi- su razn, por tanto, en el objeto de l a obligacin y los pactos de
las partes al respecto" . 31
bilidad p r i m a sobre l a naturaleza del vnculo.
Otro aspecto que tambin h a sido criticado del mtodo del " E l criterio generalmente recogido para aceptar l a divisibilidad
Cdigo de Vlez es que se considera innecesaria u n a duplicidad de u n a obligacin es el de atender a la divisibilidad de su c u m -
de regulaciones de las obligaciones divisibles y mancomunadas, plimiento, es decir, de l a ejecucin de l a prestacin que forma s u
pues ambas tienen idnticos efectos, pese a diferenciarse en su contenido. Lo que se mide por la indiferencia del acreedor ante
naturaleza. Esta crtica no es achacable a l nuevo Cdigo Civil, la posibilidad de cobrar su crdito de u n a vez o fragmentaria-
que unifica el rgimen de ambas obligaciones, sin recaer en i n - mente. Esto depende de que el acreedor reciba de ambas formas
necesarias reiteraciones. la m i s m a satisfaccin y en principio ese requisito requiere que
De hecho, l a mayora de los autores estudiaron por aos con- la prestacin (y, por ende, su ejecucin) pueda fragmentarse en
j u n t a m e n t e las dos clases de obligaciones, ya sea tomando a las partes cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcio-
mancomunadas como u n gnero que incluye a las divisibles y nales, conservando adems su valor econmico. De manera que,
a las indivisibles, y luego a las solidarias, o bien estudiando las si en su caso slo se cumpliera u n a de dichas partes, el acreedor
divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y despus obtendra u n a satisfaccin proporcional a l a satisfaccin total
que derivara del cumplimiento total de l a prestacin" . 32
las indivisibles y solidarias.
;
Cabe dec r que u n a obligacin es divisible en aquellos casos
De modo t a l que la sistemtica de Vlez en este punto no h a
sido de lo ms aceptada, sino todo lo contrario. La nueva le- en que l a prestacin puede fraccionarse en partes anlogas y
gislacin atena los defectos sealados por l a d o c t r i n a en este homogneas, sin menoscabo de su valor, y permaneciendo sa-
punto, implicando u n a superacin del confuso sistema velezano tisfactoria para su acreedor.
de reglar las obligaciones de sujeto p l u r a l . En cambio, si la prestacin no puede fraccionarse porque ello
Es dable consignar asimismo que el mtodo que Vlez utiliz no satisfara el inters del acreedor o afectara decisivamente
para abordar las obligaciones plurales no es el que siguieron los el valor de la cosa, como p i n t a r u n cuadro, realizar u n a joya, o
ordenamientos jurdicos modernos, los que no yuxtapusieron escribir u n libro, l a obligacin es indivisible.
dos clasificaciones, sino que distinguieron dos grandes campos Una obligacin es divisible cuando puede ser c u m p l i d a en
dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escin- forma fraccionada sin que vare su esencia y sin que se altere su
diendo all las obligaciones divisibles de las indivisibles y abor- 33
v a l o r ; arquetpicamente u n a obligacin de entregar u n a s u m a
daron por separado, en u n terreno externo, a las obligaciones de d i n e r o .34
solidarias; esta solucin es la adoptada por el Cdigo Civil ale- Como toda prestacin es factible de ser dividida en abstracto
mn (BGB) de 1900 y el Cdigo portugus de 1967. A l a metodo- o en u n ejercicio de imaginacin, l a divisibilidad o indivisibi-
loga de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el
Cdigo Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, mereciendo
u n comentario laudatorio en este plano.
3 1
GMEZ LIGERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
Es ste, a nuestro juicio, el sistema ms apropiado, en la me- dad c o n j u n t a e n el derecho espaol de daos", p. 13.
dida en que evita dudas y confusiones entre diversos tipos de
3 2
Cfr. BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
obligaciones. e indivisibles", pp. 508-509.
3 3
PIZARRO, Ramn D a n i e l - VAIXESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
2.3. Obligaciones divisibles Obligaciones, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t. 1, p. 413.
"El criterio de la clasificacin de las obligaciones en divisibles 3 4BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, Las obligaciones en el derecho moderno,
o indivisibles atiende a la aptitud del objeto debido de ser satis- p. 5 6 .
960 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 961
lidad de u n a obligacin no se determina a priori y de manera involucra u n cuerpo cierto, o u n conjunto de cosas individuales,
puramente intelectual - o por un ejercicio de imaginacin- sino pero que constituye u n a u n i d a d , cuya divisin ocasionara s u
por las caractersticas naturales de la prestacin comprometi- destruccin, aminoracin radical del valor o, incluso, prdida
da: sencillamente la obligacin es indivisible si l a prestacin no de todo valor, resulta patente que esas obligaciones tienen na-
puede cumplirse sino por entero, cuando no es factible o viable 38
turaleza de i n d i v i s i b l e s . Ello, dado que su cumplimiento por
su cumplimiento parcial. partes es inviable e insatisfactorio para el acreedor. Algo s i m i l a r
Es indiferente que ello ocurra por la naturaleza de la prestacin sucede si l a indivisibilidad se establece por contrato o por nor-
(entrega de u n a obra de arte o u n animal), porque as se h a estable- ma legislativa.
cido por contrato o porque de tal modo lo h a dispuesto el legislador. Sin embargo, en l a actualidad, en algunos supuestos t a l
Es indivisible l a obligacin no susceptible de c u m p l i m i e n - distincin puede presentar dificultades. Esto ocurre p a r t i c u -
to parcial, bien por l a naturaleza de l a prestacin, bien por l a larmente, por caso, en ciertas obligaciones de hacer, siendo no
voluntad de las partes. La importancia de las obligaciones i n - obstante u n a p r i m e r a referencia mental que, en la duda, las
divisibles no es pequea. "Me atrevera a decir que l a mayor obligaciones de hacer y no hacer adscriben generalmente a l a
parte de las obligaciones naturalmente divisibles que nacen de categora de indivisibles.
u n contrato bilateral pasan a ser indivisibles simplemente como Un ejemplo arquetpico de obligacin de hacer indivisible es
consecuencia del sinalagma obligacional" . 35 la obligacin de escriturar u n inmueble, l a que obviamente no
Esta distincin viene desde los romanos; sin embargo cabe se puede c u m p l i r por partes y, por ende, no se satisface hasta
aclarar que los romanos no elaboraron u n a teora o doctrina a l el momento en que l a escritura est suscripta y otorgada por el
respecto, sino que fueron resolviendo los problemas prcticos 39
obligado . La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho, en s i m i l a r senda, que
que se les i b a n planteando, lo que dio lugar a l a base de esta la obligacin de escriturar los inmuebles motivo de l a litis es de
clasificacin . 36 indivisibilidad impropia o i r r e g u l a r . 40
Desde los romanos hasta aqu existen algunas pautas prelimi- En tren de perfilar el concepto jurdico de divisibilidad, diremos
nares para distinguir entre obligaciones divisibles e indivisibles. que el art. 667 CC y el nuevo art. 805 CCC sientan u n a definicin
A priori, y salvo estipulaciones especficas en u n a obligacin clara diciendo que las obligaciones son divisibles cuando tienen
concreta, las obligaciones que consisten en u n dar, en u n a en- por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
trega, deben considerarse divisibles; en cambio, las obligaciones El nuevo Cdigo Civil y Comercial reconoce como divisible
cuya prestacin consista en u n facer son generalmente indivi- u n a obligacin, en el a r t . 806 CCC, cuando la prestacin es j u -
sibles, porque la actividad h u m a n a dirigida a realizar u n a obra rdicamente divisible, para lo cual exige l a concurrencia de los
no es, por lo general, fraccionable. Lo mismo cabe predicar de siguientes requisitos:
las obligaciones cuya prestacin consista en u n non facer; ello, a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada u n a de
salvo que la inactividad exigida a l deudor consista en no recla- sus partes tenga l a m i s m a calidad del todo;
mar u n a determinada s u m a de d i n e r o . 37 b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, n i
La distincin de u n a obligacin divisible de otra indivisible ser antieconmico su uso y goce, por efecto de l a divisin".
en algunos casos es sencilla; ello ocurre cuando la prestacin
3 o B e r c o v i t z Rodrguez-Cano, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L i . o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
i n d i v i s i b l e s " , c i t , p. 547. cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
3 9
VILLANUSTRE, C e c i l i a A., " L a obligacin de e s c r i t u r a r : obligacin d i v i s i -
3 5
BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . ble. Anlisis ontolgico de s u n a t u r a l e z a jurdica", LL, 2 0 0 1 - D - 8 7 5 .
4 0
CNCiv., Sala C, 22/8/84, " L i s t e , A l b e r t o M. c / L e v i n t m a n , M a r c o s A.",
3
' BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . LLO, clave AR/JUR/1174/84.
962 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 963
Por ejemplo, en el caso de tres acreedores y tres deudores que Es ms, l a expresin "...prestaciones susceptibles de cumpli-
les deben seis quintales de trigo; cada deudor se libera entre- miento parcial", que emplea el art. 667 CC y, ahora, en el art. 815,
gando a uno de los acreedores sus dos quintales. inc. b), CCC, configura u n concepto complejo que debe ser inter-
Obvio es que la obligacin divisible por naturaleza es la de pretado a la luz de varios aspectos: la conveniencia econmica, la
dar sumas de dinero; ello, dado que l a moneda tiene l a caracte- intencin de las partes, l a finalidad de la obligacin, el lugar y el
rstica esencial de ser divisible. tiempo de cumplimiento, l a inalterabilidad del valor de l a obra.
Cuando l a obligacin consiste en dar u n a cosa, l a divisibili- La construccin de u n edificio o la realizacin de u n a obra
dad de l a obligacin est directamente relacionada con la divisi- escultrica involucran u n a serie de sucesivos actos parciales, y
bilidad de l a cosa (arts. 2326 CC y 228 CCC). sin embargo no son prestaciones divisibles, porque las partes
El a r t . 679 CC y el art. 815 CCC sientan el principio de que h a n contratado sobre la obra total, y l a obligacin no se c u m p l i -
toda obligacin de dar u n cuerpo cierto es indivisible - e l nuevo r con l a sola edificacin de las paredes, o con l a entrega de u n a
Cdigo califica tambin de indivisible en l a m i s m a n o r m a a: las parte de la estatua, respectivamente.
obligaciones de hacer, salvo las convenidas por u n i d a d de medi- Bien h a n p u n t u a l i z a d o Pizarro y Vallespinos que "cuando la
da o con derecho a la liberacin parcial del deudor; obligaciones obligacin de hacer tiene por objeto u n a obra, u n resultado, rige
de no hacer, y obligaciones accesorias de obligaciones principa- el principio de l a indivisibilidad, pues aqulla es concebida como
les indivisibles. u n a u n i d a d , no pudiendo decirse que se haya concretado hasta
tanto no est enteramente lograda" . 41
En cambio, l a obligacin de dar cantidades de cosas puede
llegar a ser divisible si hay coincidencia entre el nmero de co- Quien haya podido apreciar a l g u n a vez las estatuas de Gian
sas contadas, pesadas o medidas y el de acreedores. Lorenzo B e r n i n i en Roma o en l a Plaza de San Pedro en el Vati-
Llegado a este punto, es menester dejar sentado que, para que cano, comprender que l a realizacin de u n a obra suya n u n c a
u n a obligacin se considere divisible, es necesario que el objeto puede configurar u n a obligacin divisible, porque aunque Ber-
sea materialmente divisible, pero no basta slo con ello, sino que n i n i hubiera entregado u n a estatua a punto de ser terminada,
es necesario que l a divisin o el fraccionamiento no reduzca no- ningn otro escultor podra completar lo que faltase realizar de
civamente o haga desaparecer el valor del objeto (ej.: u n caballo la m i s m a . U n solo golpe, torpemente dado, podra acabar con la
de trabajo partido en dos deja de ser u n caballo y deja de tener sutileza y genialidad de la obra del insigne escultor. Baste con
valor como t a l , para pasar a transformarse en doscientos kilos ver l a fuente p r i n c i p a l ubicada en l a Piazza Navona de Roma,
de carne de baja calidad y poco satisfactoria para el consumo). para ver que es indivisible el trabajo de B e r n i n i . Sus estatuas
Una parcela de tres hectreas sembrada de peras o manzanas parecen tener vida y, en general, resulta difcil creer que estn
podra ser materialmente dividida en varias fracciones, pero al hechas de mrmol. Pero as es.
tornarse inviables econmicamente tales fracciones, la ley las Es t a n exquisito el estilo, t a n definidas las formas, t a n p u n -
considera indivisibles. tilloso el detalle de l a vestimenta de los bustos, que nadie, n i
Bien dice Compagnucci de Caso que "con respecto a los obje- siquiera Miguel ngel o Rodin, podra enmendar l a p l a n a de
tos materiales se considera su divisibilidad, no con u n criterio B e r n i n i . Slo l poda completar su obra.
material sino jurdico. Es decir, resultan divisibles aquellos ob- Con l a vista en ello, el codificador estableci que las obliga-
jetos que pueden cumplirse parcialmente sin que se desnatura- ciones de hacer y de no hacer, por definicin, tampoco son divi-
lice su esencia o su sustancia, y adems mantengan su homo- sibles (arts. 680 CC y 815 CCC).
geneidad con relacin al todo". Pese a este principio general, en ciertos casos, pueden existir
Es as que para juzgar si u n a obligacin es o no divisible debe obligaciones de hacer que resulten divisibles, a razn de x n-
tomarse en cuenta el aspecto funcional de l a cosa y no la mera
divisibilidad material; ello asi, se considera indivisible u n a obli-
gacin cuando el fraccionamiento pueda afectar su valor econ- 4 1PIZARRO, Ramn D a n i e l - VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de
mico (una piedra preciosa o u n cuadro famoso, por ejemplo). Obligaciones, t. 1, p. 415.
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mero de jornadas de trabajo o por ciertas medidas (construir u n Poniendo u n ejemplo, dos hermanos se h a n comprometido a
m u r o de determinadas longitud y altura). sembrar girasol y no trigo en las 100 hectreas de campo que
Por caso, en materia de locacin de obra el Cdigo prev el poseen en comunidad, p a r a que otro de los hermanos pueda
sistema de construccin por u n i d a d de medida en su arts. 1639 poner sus colmenas de abejas a producir all. Puede o c u r r i r que
CC y 1266 CCC, lo que autoriza u n cumplimiento fraccionado. u n o de los hermanos chacareros plante trigo en 20 hectreas, y
Es del caso aqu remarcar, por si algn distrado no lo h u - que el otro respete a l pie de l a letra l a obligacin de no plantarlo.
biera notado, que esta diferenciacin obligacional resulta irrele- En este caso, la obligacin de no hacer sera de hecho divisible.
vante en las obligaciones que cuentan con u n solo acreedor y u n De todas formas, el nuevo Cdigo de 2014 h a impuesto u n a
solo deudor; ocurre que en stas l a prestacin debe cumplirse solucin diferente, porque en el a r t . 815, inc. c), determina que
ntegra, de u n a sola vez, no pudiendo el acreedor ser compelido las obligaciones de no hacer son indivisibles.
a recibirla por partes.
d) Las obligaciones alternativas que tienen por objeto pres-
El caso es que l a m i s m a aclaracin hace el a r t . 807 CCC:
taciones de naturaleza opuesta se consideran divisibles o i n d i -
"Deudor y acreedor singulares. Si solo hay u n deudor y u n
visibles recin cuando se produce l a opcin del acreedor o del
acreedor, l a prestacin debe ser cumplida por entero, aunque su
objeto sea divisible". deudor con conocimiento del acreedor (art. 672 CC).
Este supuesto no se reitera en el nuevo Cdigo Civil, pero se
2.3.1. Enumeracin legal a r r i b a a u n a solucin jurdica equivalente por aplicacin de las
reglas que r e g u l a n a las obligaciones alternativas, especialmen-
El Cdigo de Vlez, en diversas normas, determina cules son
te el a r t . 780 CCC -segn el cual, u n a vez realizada l a eleccin
las obligaciones divisibles. Segn estas reglas, son divisibles:
de l a prestacin, l a escogida se considera nica desde su ori-
a) Las obligaciones de dar: Ellas son divisibles cuando tienen por gen-. Entonces, recin con l a opcin del sujeto facultado y defi-
objeto entregar sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando nida la prestacin debida, se podra conocer el carcter divisible
teniendo por objeto l a entrega de cosas inciertas no fungibles, com- o indivisible de l a m i s m a .
prenden u n nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al Ello, sin perjuicio de que en abstracto las partes podran estar
nmero de acreedores o deudores, o a su mltiplo (art. 669 CC). en condiciones de saber la naturaleza de cada u n a de las presta-
b) Las obligaciones de hacer: Son divisibles cuando tienen ciones que integran el conjunto. Este conocimiento no tiene tras-
por objeto l a prestacin de hechos, determinados solamente por cendencia jurdica hasta el momento de l a eleccin definitiva.
u n cierto nmero de das de trabajo, o cuando consisten en u n A diferencia del Cdigo de Vlez, el Cdigo sancionado por ley
trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en l a 26.994 no contempla supuestos particulares, sino u n a n o r m a
obligacin, como la construccin de u n muro, estipulada por general, donde se establece qu requisitos debe tener u n a obli-
metros; pero cuando la construccin de u n a obra no es por me- gacin para ser divisible 1) ser materialmente fraccionable, de
dida, l a obligacin es indivisible (art. 670 CC). Esta m i s m a regla modo que cada u n a de sus partes tenga la m i s m a calidad del
se extrae del nuevo art. 815, inc. b), CCC. todo, y 2) no quedar afectado significativamente el valor del ob-
El artculo 680 CC sienta el principio de que las obligaciones jeto, n i ser antieconmico su uso y goce, por efecto de la divisin
de hacer son indivisibles, remitiendo para las excepciones a esta (art. 806 CCC).
norma. De ella surge que, excepcionalmente pueden ellas ser
divisibles: cuando l a prestacin es mensurable por j o r n a l , por
2.3.2. Presupuesto de las obligaciones divisibles
metro cuadrado o metro lineal, etc. Esta solucin es coherente
con l a recogida en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, como se Con toda lgica, ambos Cdigos establecen que las obligacio-
seal en el prrafo anterior. nes divisibles, cuando hay u n solo acreedor y u n solo deudor,
deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles y que
c) En las obligaciones de no hacer, l a divisibilidad o indivisi-
bilidad de l a obligacin se decide por el carcter n a t u r a l de la el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, n i el
prestacin, en cada caso p a r t i c u l a r (art. 671 CC). deudor a hacerlos (arts. 673 CC y 807 CCC).
966 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 967
Es que la indivisibilidad verdadera tiene como presupuesto en el crdito y el deudor est obligado a pagar su parte (arts.
bsico u n a pluralidad de sujetos (varios deudores y/o varios 675 CC y 808 CCC). Si u n deudor hubiese pagado toda la deuda
acreedores). En las obligaciones indivisibles es esencial que a uno solo de los acreedores, no quedar exonerado de pagar
exista pluralidad de sujetos, desde el punto de vista del crdito la parte de cada acreedor por imperio de la m i s m a norma en
o desde el punto de vista de la deuda. De otro modo estamos ha- el Cdigo de Vlez; esta situacin no est regulada en el nuevo
blando de u n a indivisibilidad terica, pues ante la presencia de Cdigo, puesto que hay silencio en las reglas de las obligaciones
u n solo sujeto acreedor y u n solo sujeto deudor, desde el punto divisibles, y en cuanto a las del pago, hay remisin a las normas
de vista de los efectos prcticos, no habra diferencia entre obli- de cada tipo de obligacin (art. 883, inc. a, CCC).
gacin divisible e indivisible. Entendemos que la solucin debe ser la misma, puesto que
todo acreedor tiene derecho a la satisfaccin y cuenta con las
La pluralidad de sujetos, que consideramos u n requisito esen-
herramientas para procurarse aquello que le es debido.
cial, debe existir desde el punto de vista del crdito o desde el
Si el deudor pagara de ms al acreedor o coacreedores, cuen-
punto de vista de la deuda. Esta pluralidad de sujetos debe exis-
ta con accin de repeticin - p o r lo que hubiera pagado de ms
tir desde el nacimiento mismo de la obligacin (indivisibilidad
(arts. 675 CC y 810 CCC)-. Segn la nueva normativa que regir
originaria), no pudiendo haber ella sobrevenido por muerte de
en el pas, si el pago de ms del deudor, se hiciera con conoci-
uno de los sujetos de la obligacin (indivisibilidad sobrevenida).
miento, se aplican las reglas del pago de deuda ajena. En efecto,
Agudamente h a apuntado u n j u r i s t a espaol que " a u n con-
corresponde las reglas de la subrogacin por pago de tercero. Si
siderndola u n a cuestin de hecho, el mbito de la divisibilidad
el pago, en cambio, se hiciera en ignorancia de que la deuda es
no es m u y amplio. Ms all de las obligaciones de dar cosas
ajena o por error al creer que es propia, lo que corresponde es
muebles, cuesta imaginarse u n a obligacin divisible de entregar
aplicar las reglas del pago indebido.
u n bien inmueble. La complicacin asociada a la divisibilidad
c) Por supuesto, no habr repeticin en el caso en que uno de
aumenta con las obligaciones de hacer, que slo podrn ser d i -
los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago
vididas cuando estn compuestas de u n conjunto de actividades
de toda l a deuda, ya en v i r t u d del ttulo de la obligacin, o por
cualitativamente idnticas. En las obligaciones de no hacer pa-
haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo
rece imposible concebir u n supuesto de obligacin d i v i s i b l e " . 42
caso el deudor podr ser demandado por el todo de la obligacin,
salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherede-
2.3.3. Efectos de las obligaciones divisibles cuando intervienen ros (art. 676 CC). Este caso podr seguir siendo aplicable, pues-
varios sujetos to que se priva de accin de repeticin al deudor que pag por el
A lo largo de diversas normas los Cdigos regulan lo relati- todo, en funcin de u n a disposicin en la causa de la obligacin,
vo a los efectos de las obligaciones divisibles, en u n supuesto por lo que no tiene derecho frente a sus codeudores para reque-
diferente del analizado en el tpico anterior, es decir, cuando rirles la contribucin - e n el marco de las relaciones i n t e r n a s - ,
existieran varios sujetos. El rgimen de efectos en dichos casos salvo que el deudor se obligue por el todo ante los acreedores y
es el siguiente: mantenga derechos frente a sus codeudores.
a) Si la obligacin se contrae entre muchos acreedores y u n d) Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los
solo deudor, o entre muchos deudores y u n solo acreedor, la otros codeudores no estn obligados a satisfacer la parte de la
deuda se divide entre ellos por partes iguales, salvo que ellos lo deuda que les corresponda a aqullos (arts. 677 CC y 808 CCC).
hubieran convenido de otra manera (arts. 674 CC y 808 CCC). e) La suspensin de la prescripcin respecto de alguno de
b) Si hubiere muchos acreedores o muchos deudores, cada los deudores no aprovecha n i perjudica a los otros acreedores o
uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte deudores (arts. 678 CC y 2540 CCC).
Como resumen de lo expuesto, puede decirse que el principio
fundamental en u n supuesto de obligacin divisible, habiendo va-
4 2
GMEZ LIGERRE, C., " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i - rios acreedores o varios deudores, es que el crdito o la deuda se
dad c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 11. divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya.
968 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 969
Cada uno de los segmentos en que se divide la obligacin cons- lizaremos solamente cmo opera cada u n a de estas formas de
tituyen prestaciones distintas e independientes entre s y, por ello, extincin respecto de las obligaciones divisibles y algunos otros
cada uno de los deudores est obligado t a n slo al pago de su aspectos conexos.
parte, o cada uno de los acreedores puede exigir nada ms que su Pago: E n u n a obligacin divisible, cada u n o de los deudores
cuota o parcela crediticia, salvo que en el ttulo de la obligacin slo est obligado a pagar u n a parte en la obligacin.
los interesados hayan establecido porciones desiguales. Por otra parte, si el deudor paga toda la deuda a u n o solo
Claro que " l a divisibilidad de la obligacin no puede invocar- de los acreedores, no se exime con ello de pagar la parte de los
se por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda" otros acreedores, y tendra que volver a pagar, a mrito del p r i n -
(art. 809 CCC). cipio general de que "quien paga m a l , paga dos veces".
En cuanto a la exigibilidad de la obligacin divisible, es dable Sin embargo, en t a l caso, le asiste el derecho de repetir (re-
consignar que cada u n o de los acreedores tiene derecho a exigir clamar el reintegro o devolucin) del monto pagado en exceso
slo nada ms que su parte en el crdito. Como la parte de cada contra el acreedor que cobr toda la deuda y no slo su parte.
acreedor se considera u n a prestacin distinta e independiente, Esta accin de repeticin se fundara en el pago de lo indebido,
ningn acreedor puede exigir ms de su cuota. sea a ttulo de pago por error o, simplemente, por el pago hecho
Si u n o de los acreedores exige al deudor la totalidad del crdi- sin causa (art. 810, inc. b, CCC).
to, ste tendr derecho a pagar solamente la cuota perteneciente Lo anterior no se aplica en caso de que el acreedor que cobr
al acreedor, mientras que respecto a las dems cuotas le asiste toda la deuda haya distribuido el monto percibido entre todos
la defensa de falta de accin. los acreedores, de acuerdo a sus respectivas proporciones del
Por ejemplo, si A r t u r o y Ral deben a Antonio 250.000 pesos, crdito, en cuyo caso queda saneado el vicio del pago total a u n
ste slo podr cobrarle 125.000 pesos a A r t u r o y los $ 125.000 solo acreedor, por obrar ste como gestor de los restantes acree-
restantes deber exigrselos a Ral. Podra ocurrir tambin que, dores, quedando convalidada la percepcin de u n a s u m a mayor
en aras del principio de la autonoma de la voluntad, en el ttulo a la que le corresponda, y la carencia de facultades al efecto.
constitutivo de la obligacin, los contratantes hubiesen dispues-
El pago hecho de ms, favoreciendo a los dems codeudores, da
to que a Ral le correspondera afrontar el pago de tres cuartas
derecho a accionar contra stos, requiriendo la respectiva contri-
partes de la deuda y a A r t u r o slo u n cuarto; en t a l caso Antonio
bucin, aplicando las reglas del pago de tercero con subrogacin.
debera exigirle el pago de $ 187.500 a Ral y $ 62.500 a A r t u r o .
Como aclaracin cabe expresar que en esta materia estamos Mora de uno de los deudores: Como consecuencia de la regla
en presencia de derechos patrimoniales de libre disponibilidad de que en las obligaciones divisibles cada u n a de las partes equi-
por las partes. Por ello se aplica en la materia el principio de vale a u n a prestacin distinta e independiente (art. 808 CCC),
autonoma de la voluntad, que permite que los sujetos pacten lo la culpa y la mora son personalsimas, motivo por el cual sus
que estimen conveniente a su derecho, pudiendo pactar por caso consecuencias recaen solamente sobre el deudor responsable y
el establecimiento de porciones diferenciadas de la obligacin no alcanzan a los dems codeudores; ello, dado que en estas
entre deudores o acreedores (30% para A r t u r o , 2 0 % p a r a Oscar, obligaciones no hay propagacin de efectos entre los diversos
45% p a r a Jorge y 5% p a r a Alberto). sujetos integrantes del frente codeudor o coacreedor.
La libertad de contratar que impera en esta materia torna per- Clusula penal: En las obligaciones simplemente m a n c o m u -
fectamente legtimo - a l ser ello expresamente admitido por el orde- nadas, divisibles, los efectos de la clusula penal son siempre
namiento- que se establezcan porciones desiguales, sea para con- personales, por lo que solamente queda incurso en la pena el co-
tribuir al pago de la deuda o sea para distribuir lo que se perciba. deudor que incumple la obligacin o cae en mora y por su parte
v i r i l en la obligacin . 43
2.3.4. Efectos de las obligaciones divisibles
Existen diversos medios de extincin de las obligaciones; este
tema es analizado en otros captulos de esta obra, a los que 4 3PIZARRO, Ramn D a n i e l - VAI.LESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
remitimos (Captulos X X I a XXIV). E n lo que aqu interesa, ana- Obligaciones, t. 1, p. 4 2 1 .
970 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 971
Insolvencia de uno de los deudores: Si uno de los deudores 2.3.5. Demasa o exceso en el pago o en recibirlo
fuera insolvente, el nico perjudicado ser el acreedor, pues los El tema del exceso o l a demasa en el pago por parte de algn
otros codeudores no estn obligados a pagar la parte de l a deu- codeudor o del cobro de mayor parte a la que le corresponda por
da que le corresponda a l insolvente; el fundamento es el mismo u n acreedor h a n sido reglados sucesivamente por los arts. 810
que en el n u m e r a l anterior: no hay propagacin de efectos en y 811 CCC.
estas obligaciones. El a r t . 810 CCC establece: "Derecho al reintegro. En los casos
Prescripcin: La prescripcin corre separadamente para cada en que el deudor paga ms de su parte en l a deuda:
uno de los deudores, no aprovechando n i perjudicando la pres- "a) si lo hace sabiendo que en l a demasa paga u n a deuda
cripcin liberatoria producida respecto de u n o de los sujetos de ajena, se aplican las reglas de la subrogacin por ejecucin de l a
la obligacin divisible a los dems, puesto que l a suspensin y prestacin por u n tercero;
la interrupcin de la prescripcin tiene efectos personales (arts. "b) si lo hace s i n causa, porque cree ser deudor del todo, o
2540 y 2549 CCC). porque el acreedor ya percibi la demasa, se aplican las reglas
La suspensin de l a prescripcin tambin produce u n efecto del pago indebido".
personalsimo: la suspensin con relacin a uno de los deudores El a r t . 811 CCC edicta: "Participacin. La participacin entre
no puede oponerse a los restantes (art. 2540 CCC). los acreedores de lo que u n o de ellos percibe de ms se determi-
Lo propio sucede con l a interrupcin de l a prescripcin. Si n a conforme a lo dispuesto por el artculo 841".
uno de los acreedores, por ejemplo, promoviese u n a accin de A su t u r n o , el a r t . 841 CCC, que es u n a n o r m a eje del nuevo
cobro ejecutivo contra los deudores, l a interrupcin de la pres- Cdigo, en lo concerniente a fijar las cuotas de participacin en
cripcin que se produce con ello, slo lo favorecera a l, pero no obligaciones de sujeto p l u r a l , y a que a ella remiten varias otras,
a los restantes acreedores. Es que, conforme edicta el a r t . 2549 declara: "Determinacin de l a cuota de contribucin. Las cuotas
CCC, " l a interrupcin de l a prescripcin no se extiende a favor de contribucin se determinan sucesivamente de acuerdo con:
n i en contra de los interesados, excepto que se trate de obliga- "a) lo pactado;
ciones solidarias o indivisibles". "b) l a fuente y l a finalidad de l a obligacin o, en su caso, l a
Cosa juzgada: Los efectos de l a sentencia definitiva dictada causa de l a responsabilidad;
en u n j u i c i o se circunscriben solamente al acreedor y al deudor "c) las relaciones de los interesados entre s;
implicados en el litigio. No alcanzan a los acreedores y deudores "d) las dems circunstancias.
que h a n intervenido en el debate j u d i c i a l . Sostener lo contrario "Si por aplicacin de estos criterios no es posible determinar
equivaldra a prescindir de uno de los requisitos exigidos para las cuotas de contribucin, se entiende que p a r t i c i p a n en partes
la cosa juzgada. iguales".
Varios aspectos de inters surgen de l a conjugacin e inter-
Transaccin, novacin, remisin, compensacin, confusin, pretacin de estas normas:
etc.: La extincin de l a obligacin por cualquiera de estas figu- 1) La regla general de la participacin en obligaciones plurales,
ras jurdicas entre u n o de los acreedores y uno de los deudores a falta de otro criterio especfico operando en el caso es l a paridad
no produce efecto alguno respecto de los otros acreedores o deu- de contribucin (art. 841 CCC in fine), lo que implica u n a conti-
dores que no h a n sido parte en el acto extintivo. Slo favorece o nuidad con la tesitura imperante en el Cdigo de Vlez.
perjudica a quienes intervinieron en el negocio jurdico extinti- 2) Si el deudor paga ms de su parte en l a deuda, pueden pa-
vo, pero no a los restantes acreedores o deudores. sar dos cosas: que lo haga sabiendo que paga u n a deuda ajena,
Divisibilidad y exceptio non adimpleti: El reconocimiento de supuesto en que acta como u n tercero que paga u n a deuda de
la obligacin hecho por u n o de los deudores es estrictamente otro y se aplican las reglas de l a subrogacin (art. 810, inc. a,
personal y no propaga sus efectos a los dems codeudores. Por CCC); o que pague por creerse deudor del todo, caso en que se
lo tanto, slo podr interponer esta excepcin aquel deudor que aplican las reglas del pago indebido, rgimen al que la n o r m a
sea su titular. remite implcitamente (art. 810, inc. b, CCC.
972 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 973
3) La aclaracin que formula el art. 810, inc. b), CCC cuando 2.4. Obligaciones indivisibles. Efectos de la indivisibilidad
dice "o porque el acreedor ya percibi la demasa", es innecesa- El Cdigo de Vlez define como indivisibles "las prestaciones
ria, porque t a l supuesto queda subsumido en el pago de ms en que no pudiesen ser cumplidas sino por entero" (art. 667 CC).
la creencia de que se es deudor del todo, situacin que contiene En idntico sentido, pero con ms clara redaccin, el art. 813
al supuesto de que el deudor ya percibi la demasa. Justamen- CCC las define como aquellas "obligaciones no susceptibles de
te, porque ya l a percibi, y le cancelaron parcialmente el crdito, cumplimiento parcial".
el deudor que no saba t a l circunstancia y el acreedor que l a Obligacin indivisible es aquella que no es posible c u m p l i r
calla d a n y reciben u n pago mayor a l debido. por partes, como l a de entregar u n caballo, cualquier otro a n i -
4) Por ltimo, el a r t . 811 CCC regla la participacin de los m a l o u n a obra de arte. El tema de la divisin de obligaciones en
acreedores, cuando u n o de ellos percibe de ms, remitiendo al divisibles e indivisibles carece de toda i m p o r t a n c i a en las obli-
art. 841 CC, el que a su vez establece que tales cuotas de contri- gaciones de sujeto simple, porque en ellas el deudor no puede
bucin se determinan sucesivamente de acuerdo a varios par- obligar a l acreedor a recibir la prestacin por p a r t e s , salvo que 45
metros, como lo pactado, la fuente y la finalidad de l a obligacin ello se h a l l a establecido as entre las partes en u n convenio.
o, en su caso, l a causa de la responsabilidad, las relaciones de La imposibilidad de c u m p l i r la prestacin por partes, fraccio-
los interesados entre s y las dems circunstancias. nndola o dividindola, convierte a u n a obligacin en indivisible.
5) Todas estas pautas constituyen conceptos jurdicos inde- Nuestro Cdigo no u t i l i z a el estndar o p a u t a de la indivisibi-
terminados que sern los jueces los que habrn de desentraar lidad n a t u r a l de l a prestacin para d i s t i n g u i r entre obligaciones
en cada caso. divisibles o indivisibles; sino que, en forma amplia, establece l a
6) Sin embargo, no deja de ser preocupante l a excesiva aper- indivisibilidad de las prestaciones que no pudiesen ser c u m p l i -
t u r a o indeterminacin de algunos de estos conceptos, tales das sino por entero.
como el concepto de "las dems circunstancias". Circunstancias Bien se h a dicho que "el carcter divisible o indivisible de
hay muchas, en l a vida y en el decurso de la obligacin y no to- la obligacin procede tanto de l a naturaleza de las cosas que
das son relevantes y hasta pueden ellas ser confusas. Por ende, constituyen su objeto como de l a voluntad de las partes. La divi-
creemos que el juez deber compensar, en el caso concreto, con sibilidad o indivisibilidad no es, por tanto, slo u n a cuestin de
fundamentacin lo que a l a n o r m a le h a faltado de detalle. hecho. Es tambin u n a cuestin de derecho" . 46
7) Cabe tener presente u n fallo que resolvi que las "circuns- Coincidimos sustancialmente con el autor, pero reformula-
tancias del caso" configuran u n estndar de discrecionalidad ramos la ltima parte de su idea u n poco, para sostener enton-
j u d i c i a l que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, ces que l a divisibilidad o indivisibilidad de u n a obligacin no es
enriqueciendo la desnuda letra de l a ley con los datos que emer- slo -ni principalmente- u n a cuestin material o de hecho, sino
gen de u n a realidad siempre cambiante y vivificadora . 44
que -fundamentalmente- es u n a cuestin de derecho.
8) Ahora bien, se t r a t a de u n a discrecionalidad relativa, que Llevando u n poco ms all su idea, sostendramos tambin
va de l a mano de u n a mayor obligacin de motivar. Por ende, que toda obligacin naturalmente indivisible condiciona la d i -
pensamos que en casos en que el magistrado haga gala de este visibilidad jurdica de l a deuda; pero no toda divisibilidad ma-
tipo de pautas para establecer o l i m i t a r derechos, debe ser par- terial o fsica de l a obligacin la condiciona igualmente, porque
ticularmente escrupuloso al fundar su resolucin, dando los perfectamente las partes o el legislador pueden establecer que
criterios o el iter lgico que lo h a llevado a tomar l a decisin, de
modo que las partes puedan seguirlo en su derrotero lgico y,
eventualmente, cuestionarlo.
4 5 BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, Las obligaciones en el derecho moderno,
p. 5 6
4ft
4FT GMEZ LICERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 2 , 19/11/98, LLLoral 1999-662. d a d c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 11.
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 975
974 MARCELO LPEZ MESA
cesaras para montar u n collar puede dividirse en parte hasta
u n a obligacin, naturalmente divisible, no lo sea jurdicamente,
cincuenta, cualitativamente iguales y cuantitativamente propor-
sea por no presentar el cumplimiento parcializado inters para
cionales a l total. Sin embargo, fragmentadas, su valor total no se
el acreedor, sea porque el legislador lo h a entendido inconve-
mantiene, y a que dicho valor se potencia por ser las cincuenta
niente en ese caso.
perlas el nmero justamente necesario para hacer u n collar: sin
Volvemos a coincidir con este agudo civilista cataln cuando
l no se puede realizar y el valor disminuye. De ah que la obli-
dice que " t a n indivisible es la obligacin cuyo objeto no sea sus-
gacin de entregar esas cincuenta perlas no sea divisible. Si el
ceptible de divisin material como aquella en que las partes h a n
acreedor no recibiese ms que veinticinco de ellas, no obtendra
excluido el cumplimiento,parcial. La autonoma privada puede
el cincuenta por ciento del valor correspondiente a l total. La frag-
convertir lo divisible por naturaleza en indivisible por convenio" '. 4
mentacin de u n a piedra preciosa puede implicar tener que des-
La imposibilidad material o fsica de divisin del c u m p l i m i e n -
perdiciar algunas de sus partes. En t a l caso resulta claro que n i
to atae tanto a l a indivisibilidad por naturaleza (art. 814, inc.
siquiera se cumple con el requisito de que las partes resultantes
a, CCC) como a l a indivisibilidad convencional de l a obligacin
sean cuantitativamente proporcionales al total, aunque manten-
(art. 814, inc. b, CCC), as como a la indivisibilidad que imponga
gan l a igualdad cualitativa. Finalmente, las piezas de u n coche
la ley (art. 814, inc. c, CCC); pues en cualquiera de los casos no
no son n i cualitativamente iguales a l total, n i guardan propor-
podra exigirse a l acreedor aceptar u n a prestacin parcial.
cin cuantitativa con l, n i tampoco conservan su valor. Se trata,
Es decir que, en primer trmino, l a obligacin es indivisible
pues, de u n ejemplo extremo de i n d i v i s i b i l i d a d " . 48
cuando esta indivisibilidad est nsita en la cosa o en la pres-
Podrn tambin presentarse casos en que l a ley misma sea l a
tacin comprometida. Para poner u n ejemplo, vale decir que l a
que califique de indivisible a l objeto de u n a obligacin o deber.
obligacin de entregar u n cuadro o u n a estatua es indivisible,
Por ltimo, tenemos el supuesto de la llamada indivisibilidad
porque en caso de fraccionar u n a obra de arte se destruira o
impropia, reglada por el a r t . 824 C C C .
disminuira sensiblemente su valor.
Para cerrar el tratamiento de este tpico, cabe recordar que
Baste con ver en l a "Sala Impresionista" del Museo Nacional
u n agudo j u r i s t a espaol h a escrito que " l a consideracin de la
de Bellas Artes, en l a Ciudad de Buenos Aires, a pocos metros
prestacin como el elemento determinante de l a divisibilidad o
de l a Facultad de Derecho, u n cuadro de escenas blicas de u n
indivisibilidad de la obligacin supone modificar la orientacin
autor impresionista (Eduard Manetj que fue cortado para frag-
seguida por l a concepcin tradicional, elaborada a p a r t i r de las
mentarlo en escenas particulares, para advertir cmo el arte se
aportaciones de los j u r i s t a s del derecho comn. Para l a d o c t r i n a
degrada cuando se pretende enmendar la plana del autor de l a
del ius commune, la divisibilidad o indivisibilidad de la obliga-
obra, perdiendo con ello adems notoriamente valor comercial,
cin se define en funcin de las cosas que constituyen su obje-
n i qu decir artstico.
to; para l a Pandectstica, en cambio, se determina a p a r t i r del
Adems, la indivisibilidad puede ser convencional, a u n c u a n -
carcter de la prestacin... la determinacin de la divisibilidad
do el objeto o prestacin sea divisible por naturaleza. Ejemplo
o indivisibilidad de l a obligacin a p a r t i r de l a susceptibilidad o
de ello sera l a obligacin de dar u n a suma de dinero (natural o
no susceptibilidad de cumplimiento parcial simplifica conside-
esencialmente divisible), que se tornara indivisible si las partes
rablemente l a cuestin. En relacin a l a obligacin indivisible,
hubieran pactado que l a obligacin deba ser cumplida integral-
la adopcin de este criterio significa que toda aquella que no
mente, por caso, porque el acreedor dependa de todo el dinero
a d m i t a realizacin o ejecucin parcial se configurar como t a l .
que deba percibir para hacer u n negocio.
Esto va a significar tambin que la divisibilidad o indivisibilidad
Un par de ejemplos m u y inteligentes b r i n d a el maestro Ber-
de las cosas y servicios pierde buena parte de su trascendencia:
covitz al decir que " u n conjunto de cincuenta perlas iguales ne-
41 BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
4 /
GMEZ LIOERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
i n d i v i s i b l e s " , p. 510.
dad c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 1 2 .
976 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 977
toda obligacin no susceptible de cumplimiento parcial ser i n - Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son catego-
divisible y ello con independencia de que el objeto sobre el que ras equivalentes. Bien h a expuesto el eminente maestro espa-
recaiga lo sea igualmente o no. De ah que, a l tiempo que se a m - ol Rodrigo Bercovitz y Rodrguez-Cano, en u n memorable art-
plia el concepto de obligacin divisible, pueda constatarse u n a culo del Anuario, que "el rgimen de las obligaciones indivisibles
evidente discordancia o asimetra entre sta y la obligacin i n - se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento
divisible, toda vez que mientras esta ltima presupone - a travs en que se produce u n a p l u r a l i d a d de acreedores o de deudores,
de l a susceptibilidad de cumplimiento parcial de su prestacin- puesto que l a obligacin no es susceptible de u n cumplimiento
la divisibilidad de su objeto, aqulla no requiere de i g u a l modo parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones
la indivisibilidad del mismo: u n a prestacin no susceptible de indivisibles y las solidarias. Aqullas se basan en u n a cualidad
cumplimiento parcial puede serlo tanto si recae sobre u n objeto real de l a obligacin, por lo que se t r a n s m i t e n t a l c u a l a los
indivisible como si lo hace sobre u n objeto divisible, necesaria- herederos; stas corresponden a u n a c u a l i d a d personal, por lo
mente en el primer caso, eventualmente en el segundo" . 49
que no se t r a n s m i t e n a los herederos con dicha cualidad, sino
que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza
deriva u n a segunda diferencia. Los deudores solidarios lo son
2.4.1. Indivisibilidad y solidaridad
por el todo y totaliter. E n cambio, los deudores de u n a obligacin
Cabe aclarar, como lo hizo Vlez Sarsfield en el Cdigo origi- indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa,
nal, que los conceptos solidaridad e indivisibilidad no son equi- porque l a obligacin se h a transformado en u n a indemnizacin
valentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada de daos y perjuicios (que no es indivisible)" . 51
no da a l a obligacin el carcter de indivisible, n i l a indivisibili-
A estas diferencias podra sumarse u n a ms: en las obliga-
dad de l a obligacin la hace solidaria (nota al art. 668 CC).
ciones solidarias cada codeudor asume el i n c u m p l i m i e n t o de los
Coherente con ello, Vlez dispuso en el art. 668: " L a solidari-
otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
dad estipulada no da a l a obligacin el carcter de indivisible, n i
Recurdese que el a r t . 838 CCC establece en las obligaciones
la indivisibilidad de l a obligacin l a hace solidaria".
solidarias: "La mora de u n o de los deudores solidarios perjudica
En esto se diferencia profundamente el nuevo Cdigo Civil a los dems. Si el cumplimiento se hace imposible por causas
y Comercial, ya que su a r t . 812 opta por u n a solucin contra- imputables a u n codeudor, los dems responden por el equiva-
ria: disponer que si la obligacin divisible es adems solidara, lente de la prestacin debida y la indemnizacin de daos y per-
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, criterio que juicios. Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o doloso de
sigue l a senda del derecho civil alemn, estableciendo u n a indi- uno de los deudores no son soportadas por los otros".
visibilidad impuesta, por seguimiento de l a solidaridad'' . 0
Y que el a r t . 819 CCC establece en las obligaciones indivi-
No es u n tema menor, porque el nuevo Cdigo Civil consagra sibles: "La mora de u n o de los deudores o de u n o de los acree-
en esta n o r m a la presuncin de solidaridad en vez de establecer dores, y los factores de atribucin de responsabilidad de u n o u
la de mancomunidad, por lo que es sta u n a excepcin al p r i n c i - otro, no perjudican a los dems".
pio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Represe tambin que ambas normas tienen el mismo ttulo,
Por razones de simplicidad, el legislador h a elegido en este "Responsabilidad", y se comprender que el encadenamiento del
tema l a solucin ms gravosa para el deudor y se h a apartado deudor de u n a obligacin divisible a u n rgimen de solidaridad
del principio general que l mismo sent en l a materia. no es u n a decisin neutra, sino que es enormemente perjudicial
para el deudor, contradice el principio general del a r t . 828 CCC
4 Y
ESI'IAU ESPIAU, Santiago, Las obligaciones indivisibles en el Cdigo civil
espafio, C e n t r o de E s t u d i o s Ramn Areces, M a d r i d , 1992, p p . 42 y 4 3 .
5 0 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin e n t r e i n d i v i s i b i l i d a d y solida- ELVOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
i n d i v i s i b l e s " , p. 514.
r i d a d " , p. l, y Las obligaciones indivisibles, p p . 115 y ss.
978 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 979
sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio visible l a obligacin, dice que existe u n a indivisibilidad impropia
favor debitoris, nada menos. por l a necesidad de l a presencia de todos los deudores. Esta si-
tuacin est regulada en el a r t . 824 CCC, el que establece: "Las
2.4.2. Fuentes de l a indivisibilidad disposiciones de este pargrafo - e l de las obligaciones indivisi-
bles- se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento slo puede
El fenmeno de l a indivisibilidad se presenta cuando la pres-
ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por
tacin debe ser c u m p l i d a por entero (arts. 667 CC y 813 CCC),
todos los deudores en conjunto, excepto las que otorgan a cada
esto es, cuando la ejecucin parcial no resulta admisible.
uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente".
Ello puede o c u r r i r por diversos motivos:
U n ejemplo claro de este supuesto es la obligacin de escri-
a) por causas propias del objeto debido, en cuanto a su n a t u -
t u r a r que surge del cumplimiento de u n boleto de compraventa
raleza intrnseca;
suscripto por varios vendedores, donde no sera posible exigir a
b) por estipulacin expresa de las partes;
u n o solo de ellos el cumplimiento pleno, ya que para transferir
c) por imposicin legal.
el bien es necesaria l a integracin de l a escritura con todos los
La v i r t u a l i d a d de las dos primeras fuentes de l a indivisibi-
enajenantes.
lidad ya surga claramente de l a nota a l a r t . 3007 del Cdigo
Civil de Vlez. E n ella, Vlez consigna: " L a indivisibilidad de las Otros ejemplos se presentan corrientemente en los contratos
u obligaciones de colaboracin. Pinsese en u n a licitacin l l a m a -
obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el
da por u n a provincia p a r a proveerse de u n sistema informtico
objeto no sea susceptible de divisin, sino principalmente, en
moderno, que facilite l a gestin administrativa. Si se presentase
que este hecho, a u n cuando fuese susceptible de divisin, h u -
a l a licitacin u n a Unin Transitoria de Empresas, compuesta
biese sido estipulado para ser ejecutado ntegramente".
por u n proveedor de hardware y u n o de software que cotizaran
Ahora, l a m i s m a ley establece las fuentes de l a indivisibilidad
la provisin del sistema "llave en mano", se tratara de u n a obli-
en el a r t . 815 CCC y es ah donde se enumeran las tres fuentes
gacin de indivisibilidad impropia, ya que el incumplimiento de
citadas.
u n o de los asociados provocara el incumplimiento de ambos.
2.5. Clases de indivisibilidad
2.5.1. Enumeracin legal de supuestos
Existen diversos supuestos de indivisibilidad. La indivisibili-
Son obligaciones indivisibles, entre otras, las siguientes:
dad puede ser:
a) Toda obligacin de dar u n cuerpo cierto (arts. 679 CC y 815,
a) Propia o tpica. Es aquella que impide que l a prestacin
inc. a, CCC). El fundamento de esta norma radica en que, de ad-
pueda ser fraccionada; tiene como sustento l a exigencia de p l u -
mitirse que se entregara u n a cosa cierta (un perro, u n a compu-
ralidad subjetiva (art. 673 CC y surge tcitamente de los arts.
tadora, u n velero, etc.) por partes, se admitira l a entrega de u n a
816 y 817 CCC) y cada acreedor puede reclamar toda la deuda.
cosa sin valor, a l desaparecer el valor de la propia cosa y pudien-
Correlativamente, cada deudor debe hacerla efectiva ntegra-
do sus partes no presentar inters aisladamente para el acreedor,
mente (arts. 686 CC y 816 CCC).
lo que generalmente ocurre, salvo casos de excepcin.
Agudamente, u n autor colombiano h a expresado que no exis-
b) Como principio general, las obligaciones de hacer (arts.
ten obligaciones de dar que sean, por naturaleza, i n d i v i s i b l e s . 52
680 CC y 815, inc. b, CCC). Como principio, son asimismo i n d i -
b) Impropia o atpica. Se produce este tipo de indivisibilidad
visibles las obligaciones de hacer, siendo u n a excepcin a esta
cuando para el cumplimiento de la obligacin se requiere l a cola-
regla las obligaciones comprendidas en el a r t . 670 CC y en l a
boracin organizada de todos los deudores. A pesar de ser indi-
m i s m a n o r m a del art. 815 CCC.
El fundamento de esta disposicin tambin es lineal; u n a es-
c u l t u r a , u n a obra literaria, u n a construccin s i n t e r m i n a r no
5 2 OSPINA FERNNDEZ, G u i l l e r m o , c i t a d o p o r BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, constituyen u n a estatua, n i u n a novela n i u n a casa. E n estas
Las obligaciones en el derecho moderno, p. 5 7 . obligaciones indivisibles lo que interesa es la realizacin del he-
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 981
980 MARCELO LPEZ MESA
cho prometido, que no podr considerarse cumplido hasta que tanto, el pago hecho por u n o de los deudores a cualquiera de los
no haya sido terminado (sea lo comprometido u n trabajo, u n a acreedores libera a todos los deudores (art. 817 CCC).
obra, u n servicio o u n hecho). El deudor tiene derecho de pagar a cualquiera de los acreedo-
El Cdigo de Vlez enumera en forma no taxativa u n a serie de res, a su eleccin pero, si ha sido demandado por uno de ellos, el
supuestos de obligaciones indivisibles (arts. 679 y ss.). pago debe hacerse con intervencin de todos ellos. Ello, en vir-
El Cdigo Civil y Comercial dedica el art. 815 a establecer t u d del llamado derecho de prevencin, es decir, existiendo u n a
los supuestos de prestaciones indivisibles, con lo que mejora la demanda j u d i c i a l reclamando el pago, se produce u n a suerte de
metodologa del cdigo anterior, que le dedica u n a serie de art- determinacin previa del acreedor legitimado para cobrar, no
culos a la cuestin, previendo diversos supuestos, pero no u n a pudiendo el deudor oponer, como defensa, el pago hecho a otro
n o r m a general y abarcativa. acreedor con posterioridad a ser notificado del reclamo judicial.
De todas formas, el nuevo catlogo es abierto, puesto que Este principio es aplicable a las obligaciones indivisibles, por-
habr indivisibilidad de la prestacin en todas las ocasiones en que el a r t . 823 CCC determina que son normas subsidiarias las
que se presenten las circunstancias del a r t . 814 CCC, que fue- pertinentes a las obligaciones solidarias, entre las que se esta-
r o n explicadas en los apartados anteriores. blece el principio de prevencin en el a r t . 845 CCC.
Entonces, se tiene por prestaciones indivisibles a las propias El deudor que h a pagado ntegramente la deuda tiene dere-
de las obligaciones de dar u n a cosa cierta; de hacer, excepto si cho a reclamar a sus codeudores el importe de lo que h a pagado
h a n sido convenidas por u n i d a d de medida y el deudor tiene por ellos, lo mismo ocurre con quien h a indemnizado daos o
derecho a la liberacin parcial; de no hacer, y accesorias, si la realizado gastos tiles p a r a todos los acreedores (arts. 686 y
principal es indivisible. 689 CC y 820 CCC).
A la fecha no hay jurisprudencia sobre el nuevo Cdigo Civil,
2.5.2. Efectos de las obligaciones indivisibles pero s sobre el art. 686 CC, que h a sido interpretado por la magis-
A lo largo de diversas normas, el nuevo Cdigo regula lo rela- t r a t u r a del siguiente modo -lo que resulta importante por su ana-
tivo a los efectos de las obligaciones indivisibles. E l rgimen de loga con el art. 816 CCC y por ende pasible de aplicarse a ste-:
efectos en estos casos es el siguiente. La aplicabilidad del rgimen instituido por el a r t . 686 CC
El primer efecto relevante que se m a r c a en nuestro derecho requiere, a ms de la imposibilidad de fraccionamiento del objeto
es el derecho que tiene el acreedor o cada u n o de los acreedores de la obligacin, que en caso de p l u r a l i d a d activa la prestacin
de exigir el cumplimiento de la obligacin a cualquiera de los total est comprometida en la promesa a cada acreedor. sta
deudores o a todos. es l a razn por l a que el vnculo confiere ttulo a cada acreedor
El a r t . 686 CC establece como principal efecto de las obliga- para reclamar ntegramente, y por s solo, el objeto d e b i d o . 53
ciones indivisibles: "Cualquiera de los acreedores originarios, La ausencia de este requisito sustancial p a r a su configuracin
o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de impide a cualquier acreedor demandar la totalidad de la presta-
cada u n o de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimien- cin, sin el concurso de los restantes coacreedores, pues no es a
to ntegro de la obligacin indivisible". esta clase de obligaciones a las que refiere el a r t . 686, por faltar
Esto mismo se regula en el nuevo a r t . 816 CCC: "Cada u n o u n requisito sustancial p a r a su configuracin.
de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago El a r t . 686 CC no es u n a disposicin de orden pblico, y ella
a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultnea o cede cuando la naturaleza de la prestacin comprometida exige
sucesivamente". la actuacin conjunta de los sujetos activos o p a s i v o s . 54
El principio general que rige respecto de las obligaciones i n -
divisibles es que cualquiera de los acreedores puede exigir al
deudor o a cualquiera de los deudores o de sus herederos, el
cumplimiento ntegro de la prestacin.
5 3 C o r t e S u p . J u s t . Tucumn, 17/12/96, e l D i a l , clave B B 2 A 9 1 .
Consecuencia del principio enumerado es que cada u n o de
5 4 C o r t e S u p . J u s t . Tucumn, 17/12/96, e l D i a l clave B B 2 A 9 1 .
los deudores est obligado al pago ntegro de la prestacin. Por
982 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 983
Si la obligacin es de sujeto p l u r a l y cualquiera de las pres- Ello pues, de aceptarse otra solucin sera m u y fcil perju-
taciones debidas es indivisible, ya sea la de la incumplidora o la dicar los intereses de los codeudores o coacreedores; bastara
de la otra parte, mediando desacuerdo no podr ejercitarse la para ello con s i m u l a r u n j u i c i o sin darles intervencin y, con
facultad resolutoria, y slo podr cualquiera de los acreedores ello, adems se violara el derecho de defensa en j u i c i o de los
demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestacin . 55 acreedores no actores en el j u i c i o .
Con la aplicacin subsidiaria del a r t . 832 CCC, se podra
2.5.3. Extincin de las obligaciones indivisibles p e r m i t i r la invocacin por parte de los deudores de la sentencia
habida contra u n codeudor, cuando no se funde en c i r c u n s t a n -
Cabe precisar, antes de abordar este tema, que debe d i s t i n -
cias personales del demandado. En ese caso, la cosa juzgada
guirse claramente, dentro de las obligaciones indivisibles, las
puede favorecer a los deudores exclusivamente y en ningn caso
que son adems solidarias, de las que no.
a los acreedores.
Las obligaciones en las que confluyen o concurren la indivi-
sibilidad y l a solidaridad se regulan por esta ltima, con lo que 4) Remisin de deuda, quita, transaccin: Habiendo varios acree-
el rgimen que se les aplica es el de la solidaridad (en este caso, dores slo con el consentimiento de todos puede hacerse remisin
arts. 842, 843, 849 y ce. CCC). Estos aspectos sern profundi- o quita de la deuda; lo propio sucede respecto de u n a transaccin,
zados en el Captulo XV, lugar al que remitimos. pues ella, para ser tal, requiere de la existencia de u n a quita o
renuncia parcial de u n derecho, etc. La u n a n i m i d a d es pedida ex-
Consecuentemente, en lo que aqu toca nos concentraremos
presamente por el nuevo Cdigo Civil para estos supuestos y para
en las obligaciones indivisibles, que no son - a la vez- solidarias.
la novacin, dacin en pago y remisin. Lo mismo se exige el con-
1) Insolvencia de uno de los deudores: La insolvencia de uno senso absoluto para la cesin de crditos (art. 818 CCC).
de los deudores no perjudica al acreedor, y a que ste puede exigir El art. 818 CCC edicta: "Modos extintivos. La u n a n i m i d a d de
de los otros deudores el cumplimiento ntegro de la prestacin, los acreedores es requerida para e x t i n g u i r el crdito por t r a n -
pero s perjudica a los dems codeudores y a que, luego de hacer saccin, novacin, dacin en pago y remisin. Igual recaudo exi-
el pago, habrn perdido la posibilidad de obtener del insolvente ge la cesin del crdito, no as la compensacin".
su contribucin en la deuda. Se mantiene l a solucin en el nue- Esta solucin legal se explica en v i r t u d de que el derecho co-
vo Cdigo, por aplicacin subsidiaria del a r t . 842 CCC. rresponde a todos los titulares, de manera que n i n g u n o de ellos
2) Mora, culpa y dolo: La responsabilidad por la mora, o el puede disponer libremente del mismo.
incumplimiento imputable a uno de los deudores, es personal Vale decir, nuestro Cdigo concede a cualquiera de los acree-
en el rgimen de Vlez, pues as lo establece el a r t . 685 CC. E n dores el derecho de exigir de cada u n o de los codeudores, o de
consecuencia, si uno de los deudores i n c u r r e en mora o la cosa sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivi-
se pierde por su culpa o dolo, solamente l es responsable, dado sible (art. 816 CCC). Pero slo obteniendo el consentimiento de
que los efectos no alcanzan a los dems codeudores. todos los coacreedores puede uno de ellos r e m i t i r u n a obligacin
De la m i s m a manera el a r t . 819 CCC as lo establece: "La indivisible o hacer u n a quita de ella o e x t i n g u i r la obligacin o
mora de u n o de los deudores o de u n o de los acreedores, y los t r a n s m i t i r el derecho (art. 818 CCC).
factores de atribucin de responsabilidad de u n o u otro, no per- Por consiguiente, si uno de los acreedores, sin el consenti-
j u d i c a n a los dems". Es decir que se mantiene el principio. miento de los dems, h a hecho u n a transaccin, remisin de
deuda, quita, novacin, etc., con el deudor o los deudores, la
3) Cosa juzgada: La sentencia dictada en el j u i c i o entablado
obligacin no queda extinguida con relacin a los acreedores
por uno de los acreedores contra uno de los deudores, no tiene
que no h a n intervenido en el acto, stos pueden reclamar el
efecto de cosa juzgada con relacin a los coacreedores o codeu-
pago del crdito descontado la parte que tena en el mismo el
dores que no forman parte en el juicio.
acreedor que hizo la remisin, quita, etc. (tambin segn el art.
687 CC, a contrario sensu); por lo que no resulta novedosa la so-
lucin del nuevo a r t . 818 CCC, que s es literalmente ms amplia
5 5 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala 2 , 7/3/96, LIBA, 1996-1179. que su predecesora.
t
984 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 985
De acuerdo a l a n o r m a legal citada, debe haber u n a n i m i d a d a) Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles tengan por
para la disminucin o extincin de l a deuda; pero, si bien el accesorio u n a prenda o hipoteca, el acreedor no est obligado
deudor no queda liberado frente a los otros coacreedores, se i m - a devolver la prenda n i a alzar la hipoteca en todo o en parte,
pone el deber de descontar la porcin del acreedor que h a hecho mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de
remisin o renuncia parcial de la deuda. obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecu-
Si las prestaciones son indivisibles, ya sea l a de l a incumplido- cin los jueces declaren procedente l a divisin del bien hipote-
ra o la de la otra parte, mediando desacuerdo no podr ejercitarse cado para l a enajenacin, y l a cancelacin p a r c i a l de la hipoteca
la facultad resolutoria y slo podr cualquiera de los acreedores (art. 682 CC). Estos casos se t r a t a n en el nuevo Cdigo en el a r t .
demandar el cumplimiento de l a totalidad de la prestacin . 56 2191, n o r m a general dentro de los derechos reales de garanta.
La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria en l a h i - b) Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse res-
ptesis de las obligaciones indivisibles de sujeto p l u r a l por u n o pecto de u n objeto comn a muchos, sino con el consentimien-
de los acreedores, contra la voluntad de los otros, resulta de l a to de todos los condminos (art. 684 CC y tcitamente del a r t .
doctrina implcita en los arts. 687 y 851 CC, que prescribe l a 1989 CCC).
inoponibilidad de l a transaccin hecha por u n acreedor a los
restantes integrantes del grupo, los cuales t r a s u n t a n el p r i n -
cipio de la indisponibilidad de las facultades emergentes de la
relacin obligatoria cuando no media conformidad de los acree-
57
dores . El nuevo Cdigo es ms claro sobre el tema a l pedir d i -
rectamente l a u n a n i m i d a d de los acreedores para lograr el efec-
to extintivo; pudindose aplicar subsidiariamente las normas de
las obligaciones solidarias, de los arts. 835 y 846 CCC, slo en
cuanto no contradiga lo preceptuado en el a r t . 818 CCC.
5) Prescripcin: El Cdigo establece que l a prescripcin de u n a
deuda indivisible por u n o de los deudores contra uno de los acree-
dores aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos;
y adems sienta que, interrumpida l a prescripcin por uno de los
acreedores contra u n o de los deudores, aprovecha a todos aque-
llos, y perjudica a todos estos (art. 688 CC y 822 CCC).
La suspensin e interrupcin de la prescripcin o c u r r i d a por
el hecho de u n acreedor contra u n deudor aprovecha a todos los
acreedores y afecta a todos los deudores, segn los arts. 2450 y
2549 CCC.
2.5.4. Supuestosespeciales
Existen supuestos especiales que el Cdigo h a contemplado
en normas aparte del rgimen especial de la indivisibilidad. Ta-
les los siguientes:
5 6 a
C. 2 Civ. y C o m . Minera S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
5 7 a
C. Civ. y C o m . Morn, S a l a 2 , 7/3/96, LLBA a
1996-1179; C. 2 Civ. y
C o m . Minera S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
CAPTULO X V
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1. CONCEPTO. CARACTERSTICAS
El Cdigo de Vlez trataba las obligaciones solidarias en el
Libro Segundo, Seccin Primera, Parte Primera, Ttulo X I V ("De
las obligaciones solidarias").
El Cdigo Civil y Comercial las regula entre los arts. 827 y
849, que comprenden tres partes distintas: las disposiciones ge-
nerales, l a solidaridad pasiva y l a solidaridad activa.
El Cdigo de Vlez explica cundo existe obligacin solidaria
en el a r t . 699 CC:
" L a obligacin m a n c o m u n a d a es s o l i d a r i a , c u a n d o l a t o t a l i -
d a d d e l o b j e t o de e l l a p u e d e , e n v i r t u d d e l t i t u l o c o n s t i t u t i v o o d e
u n a disposicin d e l a l e y , ser d e m a n d a d a p o r c u a l q u i e r a de l o s
acreedores o a c u a l q u i e r a de los deudores".
El Cdigo Civil y Comercial u t i l i z a u n a tcnica s i m i l a r y dice
cundo hay obligacin solidaria en el a r t . 827:
"Hay s o l i d a r i d a d e n las obligaciones c o n p l u r a l i d a d de suje-
t o s y o r i g i n a d a s e n u n a c a u s a nica c u a n d o , e n razn d e l ttulo
c o n s t i t u t i v o o de l a l e y , s u c u m p l i m i e n t o t o t a l p u e d e e x i g i r s e a
c u a l q u i e r a de l o s d e u d o r e s , p o r c u a l q u i e r a de l o s a c r e e d o r e s " .
El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
la divisin de l a prestacin, aunque ella sea divisible por n a t u -
raleza. Ello sucedera, por ejemplo, con el pago de u n a s u m a de
dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
cualquiera de los deudores . 1
1HERNNDEZ G I L , A n t o n i o , " L a s o l i d a r i d a d e n las obligaciones", e n Revis-
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1946, j u n i o , p p . 3 9 7 - 4 1 2 .
988 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 989
La solidaridad produce prcticamente el mismo resultado puede y debe, respectivamente, exigir o c u m p l i r la totalidad de
2
que la i n d i v i s i b i l i d a d . Pero esas categoras no son iguales n i la prestacin, sin perjuicio de u n posible ajuste de cuentas u l -
equivalentes, slo producen efectos s i m i l a r e s . 3 terior entre los acreedores o deudores mediante el ejercicio de la
llamada accin de regreso" . 8
La solidaridad resulta de la voluntad de las partes o de la ley,
mientras que la indivisibilidad viene de la naturaleza del objeto En ellas, cada u n o de los deudores debe toda la prestacin y
de la deuda, por lo menos en general. De esta p r i m e r a diferen- cada u n o de los acreedores tiene derecho a percibir o reclamar
cia deriva u n a segunda: si uno de los deudores solidarios viene toda la prestacin . 9
a morir, su obligacin se divide entre sus herederos; si se t r a t a Las obligaciones solidarias constituyen u n a excepcin al
del deudor de u n a cosa qux divisionem no recipit (que no admite principio general de la m a n c o m u n i d a d en las obligaciones con-
divisin), cada uno de sus herederos puede ser perseguido por el j u n t a s o de sujeto pasivo mltiple. Ello hace que deban ser i n -
todo, porque la modalidad de la obligacin persiste tanto como terpretadas restrictivamente y que no pueda presumirse la so-
el objeto mismo que reste debido. Por otra parte, los efectos de 10
l i d a r i d a d . Desde hace unos aos se viene cuestionando esta
la obligacin indivisible varan segn las causas diversas que limitacin y hay quien propone que se recepte el principio inver-
pueden producir la i n d i v i s i b i l i d a d . 4 so y se deje de lado la veda de p r e s u m i r l a solidaridad, criterio
La solidaridad es u n concepto jurdico que, a p a r t i r de la que no compartimos.
mancomunacin, posee u n efecto que, en sntesis, puede sea- La obligacin m a n c o m u n a d a es solidaria, cuando la totali-
larse como " u n i d a d en l a prestacin y pluralidad de vnculos" . 5 dad del objeto de ella puede, en v i r t u d del ttulo constitutivo o
"La solidaridad tiene su fundamento en la idea del inters de u n a disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de
comn que h a existido al momento de la constitucin de la obli- los acreedores o a cualquiera de los deudores . 11
gacin a favor o a cargo de varias personas, lo c u a l h a pro- Las obligaciones solidarias se caracterizan por la existencia
vocado que todas ellas sean aglutinadas en pos de u n a mejor de dos o ms acreedores, o dos o ms deudores en u n a m i s m a
satisfaccin de aquel inters comn. De este modo, la solidari- obligacin. O sea que los vnculos que ligan a los acreedores
dad contribuye a l a mejor consecucin de dicho inters comn, plurales o a los deudores plurales nacen de u n a sola fuente.
brindando a los acreedores mayor seguridad en torno al pago sta es u n a caracterstica comn a todas las obligaciones con-
que persiguen, y a los deudores facilidad en torno a l" . 6 j u n t a s y se la denomina " u n i d a d de causa": el deber de prestar
Tambin se la h a definido como " u n a tcnica que permite de todos los deudores o la pretensin de todos los acreedores
evitar la divisin de las deudas y de las acreencias" . 7 deriva del mismo hecho o ttulo justificante. Si no fuera as, no
Posiblemente, la mejor definicin que hayamos ledo es la de podra hablarse de u n a sola obligacin, sino de obligaciones dis-
Jordano Barea: "las obligaciones solidarias son aquellas obliga- tintas derivadas de fuentes d i s t i n t a s . 12
ciones pluripersonales en las que cada acreedor o cada deudor
8JORDANO BAREA, J u a n B., " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , en Anuario de
2
BNABENT, A l a i n , Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., M o n t c h r e s t i e n , Derecho Civil, M a d r i d , 1992, vol. 4 5 , fase. n 3, p. 847.
Paris, 2 0 0 7 , p. 5 6 3 , n 7 9 0 .
9 P a r a ver los antecedentes histricos de esta figura, vanse los exce-
3 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i d a - lentes e s t u d i o s de JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " ,
r i d a d " , p p . 1003-1014. p. 847, y OURLIAC, P a u l - D E MALAFOSSE, J . , Histoire du Droit priv, t. 1, "Les
4VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s en d r o i t r o m a i n O b l i g a t i o n s " , Presses U n i v e r s i t a i r e s de F r a n c e , a
P a r i s , 2 ed., 1969, p p .
et en d r o i t c i v i l frangais", tesis, P a r t h e n a y , P a u l O r s o n , 1 8 7 1 , p. 11. 3 3 3 - 3 3 7 , n 3 0 1 - 3 0 8 .
5 C . Civ. y C o m . Junn, 2/8/84, ED, 110-670. 1 0 HERNNDEZ G I L , A n t o n i o , " E l p r i n c i p i o de la no presuncin de l a s o l i -
d a r i d a d " , en Revista de Derecho Privado, M a d r i d , febrero 1947, p p . 81-96.
6 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones
c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . n T r i b . S u p . J u s t . Crdoba, S a l a Penal, 23/9/88, LLC 1989-685.
1 2 SCBA, 2 8 / 3 / 0 1 , " O r t i z de F r a n c o , A g u s t i n a y otros", AP O n l i n e n
7PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a ed., Dalloz,
Paris, 2 0 0 8 , p. 447, n 9 4 6 . 14/75757.
990 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 991
Certeramente se h a puntualizado que " l a nota caracterstica conoce como derecho de eleccin. Pero no puede pretender obte-
de este tipo de obligacin, adems de presentar los caracteres ner dos veces l a m i s m a prestacin . 16
propios de las obligaciones mancomunadas (pluralidad de suje- En palabras del maestro Diez Picazo, " l a relacin externa de
tos, u n i d a d de objeto y de causa, y p l u r a l i d a d de vnculos), es los deudores con el acreedor aparece conformada por l a idea
que su e s t r u c t u r a provoca la creacin de u n frente comn de rectora de que cada u n o de los deudores solidarios, por s solo e
acreedores y deudores, en donde cada u n o de esos sujetos puede individualmente, debe el entero objeto (solidum) de l a obligacin
comportarse como u n acreedor o u n deudor singular con res- y que, por consiguiente, el acreedor puede reclamar la totalidad
pecto a l a totalidad del objeto. Asimismo, debemos destacar que de l a deuda a cualquiera de los deudores. Esta idea rectora se
esa p l u r a l i d a d de vnculos es concentrada o coligada, ya que proyecta en lo que podemos l l a m a r el carcter indistinto del de-
los vnculos no subsisten separados o aislados, n i son indepen- ber de prestacin y de l a pretensin del acreedor. Determina l a
dientes entre s, como s ocurre en las obligaciones simplemente existencia de u n a facultad de eleccin del sujeto pasivo y u n ius
mancomunadas. Esta pluralidad de vnculos concentrada, pues variandi respecto de l; u n especial rgimen de comunicacin
le otorga a la obligacin solidaria u n a e s t r u c t u r a u n i t a r i a , que de responsabilidad y de cobertura de la insolvencia de los co-
permite que todo lo que acontezca con u n o de esos vnculos se deudores; y, por ltimo, u n especial rgimen jurdico en orden a
propague hacia los dems" . 13 las excepciones oponibles por cada deudor solidario frente a las
reclamaciones del acreedor" . 17
La solidaridad produce efectos distintos que el litisconsorcio.
En primer lugar, el litisconsorcio supone la unin de distintos l i t i - Agrega luego el citado j u r i s t a que el deber de prestacin en es-
gantes que se encuentren vinculados por acciones o pretensiones tas obligaciones funciona como u n deber indistinto. "La primera
que resultan conexas en v i r t u d de la causa, del objeto o de ambos consecuencia de los principios rectores de la solidaridad pasiva
elementos simultneamente; en la solidaridad, lo que ocurre es es el carcter indistinto del deber de prestacin. Cualquiera de
que la totalidad del objeto de la prestacin, ya sea en v i r t u d de los deudores debe pagar la totalidad de l a deuda. La m i s m a idea
u n ttulo o de u n a disposicin de la ley, puede ser demandado por puede contemplarse desde el p u n t o de vista de l a facultad de los
cualquiera de los acreedores o cualquiera de los deudores . 14
deudores de liberarse: cualquiera de los deudores puede pagar
la totalidad de la prestacin, incluso a travs de l a frmula de
La responsabilidad solidaria no constituye u n supuesto de
liberacin coactiva (ofrecimiento de pago, consignacin, etc.), y
responsabilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad
a travs del pago o de la liberacin coactiva se libera a s mismo
de varios sujetos por el todo o por u n a p a r t e . 15
y libera a los codeudores... Si indistinto es el deber de presta-
Cada u n o de los codeudores conserva cierta autonoma de cin, lo es tambin l a pretensin o l a facultad del acreedor para
actuacin. A poco que se mire lo dispuesto en tres normas de reclamar y obtener el cobro de su crdito. Por consiguiente, el
los Cdigos Civiles argentinos -los arts. 699, 705 y 715 CC y acreedor tiene derecho de eleccin del sujeto pasivo de su pre-
sus equivalentes 827, 844 y 831, I parte, CCC-, se comprende a
tensin... Del carcter indistinto de l a pretensin del acreedor y
la existencia de u n a autonoma de actuacin de los codeudores del hecho de que la deuda pese por entero sobre todos los deu-
solidarios, cuya excepcin son los arts. 713 CC y 2549 CCC res- dores, deriva la existencia de u n ius variandi. Es u n principio
pecto de l a interrupcin de la prescripcin. Adems, en el nuevo general de la solidaridad pasiva que el acreedor puede modificar
Cdigo existe el mismo efecto expansivo hacia los dems sujetos la persona del demandado o sujeto pasivo de su pretensin" . 18
en lo pertinente a l a suspensin de l a prescripcin (art. 2540).
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se 16
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , " C a r a c t e r e s f u n d a m e n t a l e s de l a s o l i d a r i d a d
pasiva", e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , j u l i o / a g o s t o 1980, p p .
782-806.
1 3 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, pp. 376-377.
17
DIEZ-PICAZO, L u i s . Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 2 , o
1 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 7/12/00, J u b a s u m . B1403392. p. 207.
1 3
CAREDDA, V a l e r i a , "Le o b l i g a z i o n i a d a t t u a z i o n e c o n g i u n t a " , e n Riuista 1 8
DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v o l . 2",
di Diritto Civile, Padova, 1989, t. 3 5 , fase. 4, p a r t e 1, p p . 4 5 5 - 5 0 2 . p. 2 0 8 .
992 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 993
Agrega nalmente el maestro espaol que "para el ejercicio El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
del ius variandi, no es necesaria n i n g u n a forma especial, n i es la divisin de la prestacin, aunque ella sea divisible por n a t u -
exigible haber hecho excusin en los bienes de los anteriores de- raleza. Ello sucedera, por ejemplo, con el pago de u n a suma de
mandados, n i el carcter infructuoso de l a persecucin contra dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
stos. El acreedor, despus de haberse dirigido contra u n primer la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
deudor, puede volverse contra otro u otros, siempre que no haya cualquiera de los deudores . 22
obtenido todava u n pago ntegro. El ius variandi no queda i m - La palabra "solidaria" proviene de l a expresin latina soli-
pedido por el hecho de que se haya interpuesto u n a demanda dum, que expresaba u n concepto de totalidad y se la utiliz
j u d i c i a l , sin perjuicio de los problemas procesales que de ello para describir u n a tipologa de la obligacin por l a cual a cada
puedan derivar. La d o c t r i n a ms reciente h a planteado algn deudor poda reclamrsele l a deuda total, con prescindencia del
problema en punto a l a existencia de algn lmite implcito de vnculo que lo una con los restantes codeudores, relacin cuyos
este ius variandi. As, se seala que ya Garca Goyena adverta alcances y vicisitudes resultan indiferentes para el acreedor y
de los peligros a que da lugar l a regla y consideraba exorbitante frente a su r e c l a m o . 23
que el acreedor, que h a demandado e n j u i c i o a u n o de los deudo- Con todo, cabe precisar que " l a expresin 'obligacin solida-
res, en reclamacin de l a totalidad de l a deuda, pueda, antes de ria' fue desconocida para los j u r i s c o n s u l t o s romanos; j u r i s t a s
vencer en dicho juicio, entablar l a m i s m a demanda contra otro ms modernos l a hicieron derivar de l a expresin l a t i n a in soli-
u otros de los deudores, multiplicando recursos y molestias... dum que caracterizaba ciertas obligaciones" , habiendo podido 24
algunos autores, como Puig Ferriol y Caffarena, h a n apuntado notarse en los textos del Corpus Iuris u n a serie de interpolacio-
la idea de que el principio de l a buena fe y la interdiccin del nes medievales, especficamente en esta materia.
abuso del derecho, en v i r t u d del art. 7 CC, pueden suponer u n Las obligaciones solidarias son u n a superacin histrica de
serio lmite a l ius 19
variandf' . la fianza, y a que se crea u n vnculo en el c u a l todos los deudores
En u n voto de nuestra autora aclaramos, por si hiciera falta, son principales pagadores y no existe el beneficio de excusin,
que l a solidaridad no tiene el efecto mgico de m u l t i p l i c a r las o sea, no hay que convocar primero a alguno de los sujetos pa-
prestaciones, sino los deudores obligados . 20 sivos, n i traerlo a j u i c i o , n i procurar cobrarle antes ejecutando
Agregamos luego que u n a cosa es que existan dos obligados su p a t r i m o n i o . 25
solidarios a l pago de u n a indemnizacin por despido, ya que La palabra "solidaridad" significa que cada u n o es deudor o
se trata de u n aseguramiento del cobro, por el reforzamiento acreedor por entero o por el todo. La solidaridad de u n a obliga-
del vnculo obligacional a l s u m i n i s t r a r al acreedor dos deudo- cin implica u n reforzamiento del vnculo obligacional, que facili-
res, lo que incrementa l a posibilidad de satisfaccin del crdito. ta su cumplimiento y favorece la posibilidad de cobro coactivo . 26
Pero, en las obligaciones de hacer, el cumplimiento no puede
ser exigido ms que a uno, y satisfecha l a prestacin existe u n
agotamiento de l a obligacin por satisfaccin. Por otra parte,
cul sera el justificativo de crear dos acreencias dinerarias a 2 2
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
consecuencia de u n mismo hecho? . 21 AP online.
2 3
VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s e n d r o i t r o m a i n
et e n d r o i t c i v i l f r a n c a i s " , p. 5.
2 4
TUEFFERD, E d . , " D e s O b l i g a t i o n s S o l i d a r i e s e n D r o i t R o m a i n : D u prt
1 9DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, o
vol. 2 , a intrt e n D r o i t f r a n g a i s " , tesis, I m p r i m e r i e Veuve Berger, S t r a s b o u r g ,
p. 2 0 9 . 1858, p. 3.
2 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 5 CNTrab., e n pleno, 3/2/06, "Ramrez", A P O n l i n e n 3 5 0 0 2 8 4 3 , d i c t .
AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa. fiscal general.
2 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 6C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios",
AP o n l i n e . A P o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
994 MARCELO LPEZ M E S A OBLIGACIONES SOLIDARIAS 995
Las prestaciones solidarias pueden tener por objeto presta- Esta nocin se normativiza en el a r t . 829 CCC, como criterio
ciones divisibles o indivisibles. E n el primer caso, la solidaridad de aplicacin para la solidaridad activa y pasiva:
impide el cumplimiento fraccionado, y en el segundo las obliga- " C o n sujecin a l o d i s p u e s t o e n este pargrafo y e n l o s d o s
ciones solidarias y las obligaciones indivisibles se confunden, s i g u i e n t e s , se c o n s i d e r a q u e c a d a u n o de l o s c o d e u d o r e s s o l i d a -
aunque slo a p r i m e r a v i s t a . 27 rios, e n l a s o l i d a r i d a d p a s i v a , y c a d a u n o de l o s c o a c r e e d o r e s ,
La condicin de i n d i v i s i b i l i d a d es comn a todas las obli- en la solidaridad activa, representa a los dems en los actos que
gaciones solidarias, siendo preciso p a r a contraerlas l a nece- realiza como t a l " .
saria presencia de todos los estipulantes en u n mismo lugar El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a tomado partido, en nor-
y tiempo . 28
mas como el a r t . 812 por la corriente expansiva en el recono-
Pero hay u n a importante diferencia entre l a nocin de so- cimiento de vnculos de solidaridad, acogimiento de u n sentir
lidaridad y la de indivisibilidad. E n este segundo caso, a d i - sociolgico reafirmante en el propsito de consolidacin de ga-
ferencia del primero, p r i m a l a insusceptibilidad de parcelar l a rantas a favor del perjudicado por hecho s i n i e s t r a l . 32
prestacin, situacin que se mantiene frente a l a muerte de u n Recientemente hemos criticado esta solucin en u n artculo de
coacreedor o de u n codeudor solidario; ello no influye en el f u n - nuestra autora, a cuya lectura remitimos brevitatis causae . 33
cionamiento de l a obligacin indivisible, estando los respectivos
herederos precisados a reclamar o satisfacer, segn el caso, la 1.1. Solidaridad flexible?
totalidad de l a prestacin . 29
Vista la redaccin dada por el legislador de la ley 26.994 al art.
La solidaridad tiene como fundamento y finalidad el inters
827 CCC, cabra preguntarse si esta norma permite u n a solidari-
comn en base al c u a l se h a constituido l a obligacin a favor o
dad flexible, a la manera del art. 1140 Cd. Civil espaol; esto es, si
a cargo de varias personas y que permite dar mayor seguridad
la solidaridad podra existir aunque los acreedores y deudores no
30
al acreedor para percibir el p a g o . La individisibilidad se basa
estn ligados del mismo modo y por iguales plazos y condiciones.
en u n a imposibilidad -fctica o jurdica- de divisin del c u m p l i -
Ese artculo hispano recepta lo que la d o c t r i n a h a denomi-
miento; l a solidaridad en la u n i d a d de causa-fuente de la v i n c u -
nado en ocasiones "solidaridad no u n i f o r m e " o "solidaridad i m -
lacin entre los sujetos.
propia". "Ese artculo exige u n a interpretacin ceida a los p r i n -
En las obligaciones solidarias existe u n a representacin re- cipios de l a solidaridad. El lmite de la diversidad est all en el
cproca de los co-interesados entre s. En efecto, cada co-intere- carcter u n i t a r i o de l a deuda, de t a l forma que u n a relacin que
sado solidario es representante de los dems o, como lo expuso previera que los varios acreedores o los varios deudores respon-
Vlez Sarsfield en su nota a l a r t . 706 CC, cada u n o de los acree- den de prestaciones diferentes no podra calificarse de solidaria.
dores solidarios es representante y mandatario de los o t r o s . 31
Pactada l a prestacin comn y reconocida l a capacidad de los
acreedores solidarios para reclamar l a deuda por entero o l a
obligacin de los deudores solidarios a prestarla ntegramen-
te, cualquier modificacin del rgimen debe solventarse en l a
2 7
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", relacin interna. Hechas las salvedades anteriores, no hay pro-
AP online. blema en que l a solidaridad prevea para sus obligados plazos y
2 8CNCiv., S a l a M , 7/5/02, " R a t o w i e c k i de P i s t e r m a n " , JA, 2003-11-
Sntesis.
2 9
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala a
2 , 18/11/03, J u b a s u m .
B2002847. 3 2 SOTO N i t r o , F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , e n w w w .
3 0 CNCiv., S a l a L , 5/5/06, LL, 2 0 0 6 - E - 2 6 2 . m j u s t i c i a . g o b . e s , p. 1.
3 3 Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de l a yuytaposicin de categoras
3 1CNCom., Sala D, 9/11/09, " B a n c o Holands U n i d o c/Gonzlez de
Domnguez, E l i s a E. y otros", voto del Dr. Pablo Heredia, a l q u e a d h i r i e r o n n o r m a t i v a s e n las obligaciones de sujeto p l u r a l e n el n u e v o Cdigo", e n
los Dres. J u a n J . Dieuzeide y G e r a r d o G. Vassallo, AbeledoPerrot o n l i n e . elDial.com.
996 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 997
condiciones accesorias diferentes, lugares diferentes de pago y Para que u n acreedor quede impago es necesario que todos
garantas diferentes" . 34 los deudores sean insolventes, lo que se analiza antes de con-
Por nuestra parte, creemos que, si bien el a r t . 827 CCC es tratar, a travs de los sistemas de informacin sobre deudores
amplio, no lo es tanto como para acoger este tipo de solida- ("Veraz", etc.), y resulta hoy u n a situacin rara, porque los insol-
ridades no uniformes. Siendo la solidaridad de interpretacin ventes h a n visto restringida su participacin comercial.
restrictiva en el nuevo ordenamiento, se requerira u n a n o r m a
expresa, como el a r t . 1140 CC espaol, para validar tamaa 1.3. Clases de Solidadad
a m p l i t u d de esta figura excepcional, lo que no encaja en el seno
La solidaridad puede a s u m i r dos formas diversas:
del art. 827 CCC.
a) solidaridad pasiva (solidaridad de los deudores en el pago
de l a deuda, arts. 833-843 CCC), y
1.2. Importancia de la solidaridad b) solidaridad activa (relacin de solidaridad de los acreedo-
En el campo de las obligaciones civiles l a solidaridad era u n res en el cobro de l a acreencia, arts. 844-849 CCC).
fenmeno raro, hasta que se produjo la masificacin de l a con- El Cdigo Civil y Comercial parte de u n a visin conceptual
tratacin y la formalizacin de convenios por formularios pre- similar para reglar los dos tipos de solidaridad; de t a l modo, y
impresos, fenmeno conocido como "contrato de adhesin". segn l a concepcin del legislador del nuevo Cdigo, tanto l a
Esos contratos de adhesin, por ejemplo en materia locati- solidaridad activa como l a pasiva involucran dos tipos de rela-
va, por lo general, introducen u n a clusula de solidaridad de ciones entre los sujetos ligados por vnculos de solidaridad: u n a
la deuda entre deudor y fiador, por la cual ambos declaran so- externa y otra i n t e r n a .
l i d a r i a l a deuda, renunciando seguidamente a los beneficios de La relacin externa es l a que u n e a los acreedores solidarios
excusin y divisin. con el deudor comn o a los deudores solidarios con el acreedor
Ello gener que l a solidaridad convencional gane mucho terre- nico. E n el frente externo cada acreedor puede exigir l a tota-
no entre nosotros, fenmeno que viene acrecentndose aproxi- lidad del crdito, y en los supuestos de solidaridad pasiva cada
madamente desde l a dcada de 1970 en adelante y que cada vez deudor debe c u m p l i r integralmente l a prestacin . 35
se aprecia ms marcadamente. La relacin i n t e r n a es l a que u n e a los diversos acreedores o
En materia comercial, este fenmeno se h a potenciado, lle- deudores solidarios. Esta forma de encarar y reglar l a solidari-
gando a convertirse casi en l a regla, por imperio de las conven- dad es denominada concepcin contractual y es la que p r i m a en
ciones tambin pre-impresas que los bancos, las aseguradoras, la regulacin del Cdigo . 36
las casas de comercio de relativa importancia, etc., imponen a La relacin i n t e r n a se corresponde con los pactos o relaciones
sus clientes. existentes entre las personas u n i d a s por vnculos de solidaridad.
En materia de prstamos bancarios, deudas comerciales, pa- El Cdigo prev algunas reglas especficas que suponen que, en
gars y dems documentos comerciales, sociedades, etc., es co- la relacin i n t e r n a , el crdito o l a deuda exigidos o pagados nte-
mn encontrar situaciones de solidaridad. gramente se dividen entre los varios acreedores o deudores.
La razn de esta mayor difusin de l a solidaridad en el mbi-
to mercantil radica en l a mayor seguridad o garanta que lleva a 1.4. Fuentes de la solidadad
los acreedores a exigir y obtener el compromiso de solidaridad,
A los efectos de t r a t a r correctamente este tema es dable divi-
lo que luego les facilita en gran medida exigir el cumplimiento
dirlo en dos partes.
prestacin, pues ella pone a disposicin varios patrimonios para
u n a sola y misma prestacin.
3 5 MARTIN, D i d i e r R., "L'engagement de codbiteur solidaire adjoint", e n
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1994, t. 9 3 , 1 " t r i m e s t r e , p p . 49-57.
3 4 GMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa- 3 6 GMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa-
bilidad conjunta en el derecho espaol de daos, p. 4 1 . bilidad conjunta en el derecho espaol de daos, p p . 4 0 - 4 1 .
998 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 999
1.4.1. Fuentes de la solidaridad pasiva 6) A r t . 1500 CCC: Contrato de agencia, responsabilidad soli-
d a r i a del agente y el subagente, en caso de subagencia.
Bien se h a dicho que "el establecimiento de la solidaridad pue-
de hacerse de cualquier forma, expresa o tcita. Basta con que, 7) A r t . 1536 in fine CCC: Responsabilidad solidaria de los
en el caso de que se trate, efectivamente exista voluntad de las comodatarios, en caso de ser varios.
partes (o en general, de la fuente de la obligacin; as voluntad del 8) A r t . 1590 CCC: Fianza solidaria. La responsabilidad del
testador, si aqulla se instituye en testamento) de quererla, o con fiador es solidaria con la del deudor cuando as se conven-
que u n a interpretacin adecuada de la ley lleve a la conclusin de ga expresamente o cuando el fiador r e n u n c i a al beneficio
que, para aquel caso, su espritu la dispone por excepcin" . 37 de excusin.
9) Art. 1591 CCC: Principal pagador. Quien se obliga como prin-
La solidaridad pasiva puede surgir de diversas fuentes: cipal pagador, aunque sea con la denominacin de fiador, es
a) Una disposicin de la ley (arts. 699 CC y 828 CCC). La ley considerado deudor solidario y su obligacin se rige por las
puede establecer la solidaridad del vnculo obligatorio, pero debe disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
hacerlo a travs de una norma inequvoca. 10) Art. 1674 CCC: E n caso de designarse a ms de u n fiducia-
Ejemplos de normas que establecen la solidaridad, en el nue- rio para que acten simultneamente, sea en forma conjun-
vo Cdigo Civil y Comercial son los siguientes: ta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumpli-
miento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
1) A r t . 800 CCC: Clusula penal y solidaridad o indivisibili-
dad. Si la obligacin de l a clusula penal es indivisible, o si 11) A r t . 1751 CCC: Si varias personas p a r t i c i p a n en l a pro-
es solidaria aunque divisible, cada u n o de los codeudores, duccin del dao que tiene u n a causa nica, se aplican las
o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer reglas de las obligaciones solidarias.
la pena entera. 12) A r t . 1754 CCC: Los padres son solidariamente responsa-
2) A r t . 1287 CCC: Si el transporte es asumido por varios bles por los daos causados por los hijos que se encuen-
transportistas en u n nico contrato, o no se puede deter- t r a n bajo su responsabilidad parental y que h a b i t a n con
m i n a r dnde ocurre el dao, todos ellos responden solida- ellos, sin perjuicio de l a responsabilidad personal y concu-
riamente sin perjuicio de las acciones de reintegro. rrente que pueda caber a los hijos.
3) A r t . 1399 CCC: En las cuentas corrientes a nombre de dos 13) A r t . 1760 CCC: Cosa suspendida o arrojada. Si de u n a
o ms personas los titulares son solidariamente responsa- parte de u n edificio cae u n a cosa, o si sta es arrojada, los
bles frente al banco por los saldos que arrojen. dueos y ocupantes de dicha parte responden solidaria-
mente por el dao que cause.
4) A r t . 1449 CCC: Negocios en participacin: Actuacin y res-
ponsabilidad solidaria si acta ms de u n gestor son soli- 14) A r t . 1762 CCC: Actividad peligrosa de u n grupo. Si u n
dariamente responsables. grupo realiza u n a actividad peligrosa para terceros, to-
dos sus integrantes responden solidariamente por el dao
5) Art. 1477 CCC: Responsabilidad de los participantes en u n
causado por u n o o ms de sus miembros. Slo se libera
consorcio de cooperacin. El contrato puede establecer la
quien demuestra que no integraba el grupo.
proporcin en que cada miembro responde por las obliga-
ciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silen- 15) A r t . 1788 CCC: Responsabilidad solidaria en l a gestin de
cio todos los miembros son solidariamente responsables. negocios. Son solidariamente responsables: a) los gestores
que asumen conjuntamente el negocio ajeno; b) los varios
dueos del negocio, frente al gestor.
3 7 ALBALADEJO, M a n u e l , "Sobre la s o l i d a r i d a d o m a n c o m u n i d a d de los 16) A r t . 1826 CCC: Ttulos valores y responsabilidad solida-
obligados a r e s p o n d e r p o r acto ilcito comn", e n Anuario de Derecho Civil,
M a d r i d . 1963, vol. 16, fase. n 2, p p . p p . 3 4 6 - 3 4 7 .
ria. Excepto disposicin legal o clusula expresa en el ttu-
1000 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1001
lo valor o en u n o de sus actos de transmisin o garanta, t r a r i a y pasible de anulacin. Es que no pueden ser condenados
estn solidariamente obligados al pago los creadores del solidariamente quienes no estn vinculados a u n antecedente
ttulo valor, pero no los dems intervinientes. que imponga esa solidaridad.
La sentencia j u d i c i a l no puede crear u n a solidaridad, slo
17) A r t . 2096 CCC: Solidaridad y tiempo compartido. La ad-
puede declarar la existencia de u n a solidaridad anteriormente
ministracin puede ser ejercida por el propio emprende-
existente por u n a causa distinta.
dor, o por u n tercero designado por l. En t a l caso, ambos
Bien vale recordar que, como principio, las sentencias no son
tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del
constitutivas sino declarativas de derechos y, como t a l , m a l po-
tiempo compartido, por la debida gestin y coordinacin
dran dar nacimiento a lo que no antes no hubiera nacido de
en el mantenimiento y uso de los bienes.
otra fuente autorizada.
se es el alcance que se le dio al art. 700 CC, cuando dice que
b) Una convencin de las partes en el ttulo constitutivo (arts.
la solidaridad puede ser constituida por decisin j u d i c i a l . Adop-
699 CC y 828 CCC). Las partes pueden establecer por una clu-
t a r otro criterio implicara la necesidad de aceptar que existe u n
sula contractual una fianza solidaria entre deudor y fiador (arts.
grosero error en la norma, lo que no es necesario, cuando pue-
2003 CC y 1590 CCC), que obligue solidariamente a ambos frente
de salvarse la aparente contradiccin por va de interpretacin,
al acreedor.
como ocurre en este caso.
La solidaridad puede ser estipulada en todos los contratos, de
cualquier especie que ellos s e a n . 38
2.1. Fuente de la solidaridad activa
c) Una disposicin testamentaria. Por va testamentaria se puede En cambio, la solidaridad activa slo conoce u n a fuente: la vo-
imponer a los herederos la solidaridad frente a ciertas deudas. luntad libre de los contratantes, pues slo puede establecerse con-
vencionalmente, ya que la ley nunca la establece de forma obligato-
2. LA SENTENCIA JUDICIAL COMO FUENTE DE LA SOLIDARIDAD ria, como s impone en ciertos casos la solidaridad pasiva.
Las enumeradas hasta aqu son las nicas fuentes de la so- 3. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
lidaridad y la solidaridad debe ser expresa. O surge de alguna
Conforme desarrollramos en u n voto n u e s t r o , las obliga- 39
disposicin de la ley que la dispone (por caso, en materia de de-
litos) o surge de u n a disposicin de ltima voluntad del testador ciones solidarias presentan los siguientes caracteres:
o de u n contrato. a) Pluralidad de sujetos: La solidaridad puede darse entre
No existen otras fuentes de solidaridad, n i la solidaridad pue- varios acreedores (solidaridad activa), o entre varios deudores
de presumirse o interpretarse extensivamente. (solidaridad pasiva), o entre varios acreedores y varios deudores
Viene al caso hacer u n a aclaracin, a razn del texto histrico (solidaridad mixta), pero la solidaridad presupone la existencia
del art. 700 del Cdigo de Vlez: Si bien es cierto que el a r t . 700 de m u l t i t u d de sujetos ligados a u n crdito o dbito.
CC expresa que la solidaridad puede tambin ser constituida
b) Unidad de prestacin: Todos los acreedores y deudores es-
por decisin j u d i c i a l , que tenga fuerza de cosa juzgada, ello no
tn vinculados con relacin a u n a m i s m a prestacin. Ello i m p l i -
implica que los jueces puedan crearla de la nada, sin que exista
ca que cada acreedor tiene derecho de recibir el pago u n a sola
disposicin legal aplicable al caso, contrato o testamento.
vez, por lo que c u m p l i d a la prestacin por u n deudor la obliga-
Una sentencia j u d i c i a l que imponga u n a condena solidaria a
cin se extingue para todos los sujetos de l a misma.
dos sujetos que no estn obligados a ello por ley, contrato o tes-
tamento, resulta violatoria de derechos constitucionales, arbi-
3 0
C . Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
H
' CHARDIN, C h a r l e s - L o u i s de, Des obligations solidaires en general, Fa-
cult de D r o i t de S t r a s b o u r g , S t r a s b o u r g , 1837, tesis, en gallica.fr., p. 3. AP o n l i n e .
1002 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1003
c) Pluralidad de vnculos: El vnculo jurdico que liga a cada el pago hecho por u n o de los deudores o la novacin, compensa-
uno de los acreedores y deudores entre s es distinto e indepen- cin, confusin, dacin en pago o remisin de deuda realizada
diente, en consecuencia: con cualquiera de los acreedores, extingue la obligacin.
1) La obligacin puede ser p u r a y simple para algunos de los No podra entonces el acreedor pretender cobrar los tres millo-
sujetos y condicional o a plazo para otros (arts. 702 CC y nes de pesos a cada u n o de los deudores, pues el pago que hiciera
cualquiera de ellos extingue la deuda de todos los restantes . 40
830 in fine CCC);
2) La obligacin puede ser nula respecto de uno de los sujetos e) Carcter excepcional. La solidaridad obligacional constitu-
(por incapacidad de u n deudor o de u n acreedor), pero vlida ye u n a situacin excepcional, porque rompe el principio general
respecto de los dems. El art. 703 CC -de conformidad con de la divisin cuando hay p l u r a l i d a d de sujetos. El art. 701 CC
el nuevo art. 830 CCC-, respecto de este caso declara que establece: "Para que la obligacin sea solidaria, es necesario que
"aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el en ella est expresa la solidaridad por trminos inequvocos, ya
derecho o contraer la obligacin, sta no dejar de ser soli- obligndose in solidum, o cada u n o por el todo, o el uno por los
daria para los otros. La incapacidad slo puede ser opuesta otros, etc., o que expresamente la ley la haya declarado solida-
por el acreedor o deudor incapaz". El nuevo art. 830, en igual ria". Lo mismo puede extraerse del art. 828 del nuevo Cdigo
sentido, determina: "La incapacidad y la capacidad restrin- Civil y Comercial, donde se determina que la solidaridad no se
gida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no presume y que debe surgir inequvocamente de l a ley o del ttulo
perjudica n i beneficia la situacin de los dems". de la obligacin.
3) Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando Por esta razn l a solidaridad no se presume. Ella debe estar
ms de u n heredero, cada uno de los coherederos no tendr expresamente establecida en la ley o el contrato, aunque no es
derecho a exigir o recibir, n i estar obligado a pagar sino la necesario el empleo de trminos sacramentales; basta con que
cuota que le corresponda en el crdito o en la deuda, segn la voluntad de obligarse solidariamente se manifieste en trmi-
su haber hereditario (art. 712 CC y arts. 843 y 849 CCC). nos inequvocos, ya que no cabe interpretarla extensivamente o
presuponerla . 41
4) Cada u n o de los acreedores solidarios puede ceder su dere-
cho, sin que ello afecte a los otros acreedores.
4. RGIMEN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y
d) Independencia relativa de los vnculos. Los vnculos que COMERCIAL
u n e n a los acreedores con los deudores son independientes en-
El nuevo Cdigo regla la solidaridad en tres secciones, la p r i -
tre s. As, por ejemplo, si cuatro personas deben la suma de
2.000.000 de pesos en forma solidaria a u n acreedor, existen mera de ellas, que contiene a los arts. 827 a 832, es el segmento
cuatro vnculos obligatorios entre los deudores y el acreedor, y de disposiciones generales en materia de solidaridad. El segun-
todos deben a ste la suma mencionada. do grupo de normas, el ms extenso de los tres, abarca los arts.
Esta solidaridad permite que el acreedor demande la totali- 833 a 843 y se enfoca en las reglas de la solidaridad pasiva, cla-
dad de la prestacin a cada uno de los deudores por separado o ramente el tema ms complejo y trascendente en esta materia.
puede reclamar contra ellos demandando a todos conjuntamen- Finalmente, los arts. 844 a 849 contemplan la regulacin de
te, si as lo prefiere. la solidaridad activa. Comenzaremos por analizar las disposi-
Demandado uno de los deudores y si el j u i c i o no puede pros- ciones generales en materia de solidaridad.
perar por insolvencia del deudor elegido, el acreedor conserva su
accin contra los otros a quienes puede i r demandando sucesi-
vamente, si no obtiene xito en cada accin que intenta. 4 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
La independencia de los vnculos no es absoluta, total, pues AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
los actos que realiza el deudor o el acreedor de u n vnculo se 4 1C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
comunican, trascienden a los otros vnculos. As, por ejemplo, AP o n l i n e .
1004 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1005
El a r t . 827 CCC define la solidaridad, en trminos referidos El a r t . 830 CCC traza u n a sensata limitacin a la propaga-
supra, sobre los que no amerita volver aqu. cin de efectos en los frentes coacreedor o codeudor, al sentar
El art. 828 CCC sienta u n principio bsico en materia de solida- que " l a incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los
ridad: el de que "la solidaridad no se presume y debe surgir inequ- acreedores o deudores solidarios no perjudica n i beneficia la
vocamente de la ley o del ttulo constitutivo de la obligacin". situacin de los dems; tampoco la existencia de modalidades a
En los ltimos tiempos h a sido cuestionado este principio, su respecto".
sosteniendo algunos el principio opuesto. Creemos que es co- Ello es de toda lgica, pues sera verdaderamente excesivo
rrecta la decisin que tom el legislador de mantener este p r i n c i - que se autorizase la propagacin de efectos de estos episodios.
pio rector, aunque no estamos t a n de acuerdo con que el mismo
legislador lo haya relativizado en diversos artculos, luego de 5. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
enfatizarlo t a n claramente. Analizaremos seguidamente los efectos de la solidaridad pa-
Las normas donde el legislador que dict la ley 26.994 relati- siva entre la parte acreedora y la parte deudora.
viza - c u a n d o no abandona- el principio de no presuncin de la
solidaridad son: a) Exigibilidad: El efecto fundamental de la solidaridad es l a
1) El a r t . 812 CCC, que dispone que si la obligacin divisible facultad que concede a los acreedores para demandar la totali-
es adems solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones dad de la prestacin a los codeudores en forma conjunta o cada
solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, segn corresponda. uno de ellos por separado.
2) El a r t . 823 CCC, que establece que "las normas relativas a Con todo detalle, el a r t . 705 CC establece: " E l acreedor, o
las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las cada acreedor, o los acreedores j u n t o s pueden exigir el pago de
obligaciones indivisibles". la deuda por entero contra todos los deudores solidarios j u n -
3) El a r t . 852 CCC: "Las normas relativas a las obligaciones tamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte
solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones que a u n solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra
concurrentes". uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo
No debe uno ser u n fenmeno del derecho para comprender contra los dems. Si hubiesen reclamado slo la parte, o de otro
que, si adems de la extensa lista de diecisiete supuestos p u n - modo hubiesen consentido en la divisin, respecto de u n deudor,
tuales de obligaciones solidarias que establece en el nuevo C- podrn reclamar el todo contra los dems, con deduccin de la
digo, adems en materia de obligaciones divisibles, indivisibles y parte del deudor libertado de la solidaridad".
concurrentes, se remite subsidiariamente al rgimen de la obli- Los mismos principios pueden extraerse de los arts. 833, 834
gacin solidaria para lo no previsto, el principio rector sentado y 837 del Cdigo Civil y Comercial, puesto que en estos puntos
en el art. 828 CCC renquea a poco andar, si es que no est no h a habido sustanciales modificaciones.
puesto all de compromiso. Es u n a lstima, porque el principio Segn el art. 833 CCC, el acreedor tiene derecho a requerir
es correcto; lo que nos parece inconveniente es elevar la solida- el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultnea o
ridad a u n nivel de sistema rector implcito, pero innegable, en sucesivamente.
obligaciones de sujeto p l u r a l . El art. 834 CCC establece que cualquiera de los deudores
El a r t . 829 CCC establece u n criterio de aplicacin de la soli- solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin
daridad en estos trminos: "Con sujecin a lo dispuesto en este perjuicio de lo dispuesto en el a r t . 837 CCC -que alude al caso
Pargrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de de la renuncia tcita o expresa a la solidaridad en beneficio de
los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada u n o u n solo deudor solidario-.
de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los Indiscutiblemente, la demanda dirigida contra todos los deu-
dems en los actos que realiza como t a l " . Es el carcter bsico dores tiene la ventaja de que la sentencia que se dicte surtir efec-
de la solidaridad, el eje sobre el que pivotea y permite reconocer- to contra todos ellos y nadie podr alegar otras defensas que las
la esencialmente. que en el procedimiento de ejecucin se hubieran hecho valer.
1006 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1007
Sin embargo, es ms simple que el acreedor dirija su accin "c) l a confusin entre el acreedor y u n o de los deudores so-
contra u n o de los deudores, eligindose generalmente a l ms lidarios slo extingue l a cuota de la deuda que corresponde a
solvente; si esa accin de cobro fracasara total o parcialmente, ste. La obligacin subsistente conserva el carcter solidario;
queda intacto el derecho del acreedor de reclamar el pago a los "d) l a transaccin hecha con u n o de los codeudores solida-
restantes codeudores. rios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta".
En esta eleccin, el acreedor tiene l a ms amplia libertad, pues
aunque alguno de los deudores hubiera dado garantas reales d) Intereses: La demanda de intereses entablada contra u n o
(hipoteca o prenda), o personales (fianza), esta circunstancia no de los deudores solidarios hace correr los intereses respecto de
obliga al acreedor a demandar primeramente a ese deudor. todos (arts. 714 CC y 838, p r i m e r a parte, CCC).
b) Pago de la deuda: El pago hecho por u n o de los deudores e) Culpa de uno de los deudores: El a r t . 709 CC dispone que si
extingue l a obligacin de los dems (arts. 706 CC y 835, inc. a, la cosa objeto de l a obligacin h a perecido sin c u l p a del deudor,
CCC). El deudor que cumple liberado no solamente a s mismo, la obligacin se extingue para todos los acreedores solidarios.
sino tambin a los otros deudores. Lo mismo puede entenderse del nuevo a r t . 955 CCC.
El a r t . 835, inc. a, CCC impone que " l a obligacin se extingue En caso de perderse la cosa objeto de la obligacin, por culpa de
en el todo cuando u n o de los deudores solidarios paga la deuda" uno de los deudores, la solucin del Cdigo, obviamente, es otra.
y el a r t . 845 CCC determina: "Si u n o de los acreedores solida- Esta solucin surge de l a conjuncin de los arts. 710 y 711
rios h a demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago slo CC y es explcita en el a r t . 838 CCC.
puede ser hecho por ste al acreedor demandante". El primero de ellos establece que si la cosa h a perecido por el
Estas normas fijan el efecto de l a demanda efectuada por u n o hecho o culpa de u n o de los deudores, o se hallase ste consti-
de los acreedores, que no es otro que l a exigibilidad del pago a tuido en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el
ste, en v i r t u d del llamado principio de prelacin o prevencin equivalente de l a cosa.
(el acreedor que precede a los dems en el inicio del reclamo, El a r t . 838 CCC regula: "Si el cumplimiento se hace imposi-
se presume que tiene derecho a hacerlo, porque cuenta con l a ble por causas imputables a u n codeudor, los dems responden
aquiescencia de los restantes acreedores). por el equivalente de l a prestacin debida y la indemnizacin de
daos y perjuicios".
c) Otros modos de extinguir la deuda: La extincin de l a obli- Por otro lado, establece que el principio antes reseado no
gacin solidaria se regula en el nuevo Cdigo Civil y Comer- se aplica a l caso del dolo, donde no hay extensin de las conse-
cial en el a r t . 8 3 5 . All se i n t r o d u c e n mltiples supuestos que cuencias jurdicas del hecho doloso de u n codeudor en perjuicio
tienen por efecto l a extincin t o t a l o p a r c i a l de l a deuda - e n de los dems: "Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o
cuanto no se extingue totalmente el crdito, sino respecto de doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros".
algunos sujetos-.
Segn l a n o r m a indicada, "con sujecin a disposiciones es- fj Interrupcin de la prescripcin: Cualquier acto que inte-
peciales, los modos extintivos inciden, segn el caso, sobre la r r u m p a l a prescripcin en favor de uno de los acreedores o en
obligacin, o sobre l a cuota de algn deudor solidario, conforme contra de uno de los deudores aprovecha o perjudica a los de-
a las siguientes reglas: ms (arts. 713 CC y 2549 CCC).
"a) l a obligacin se extingue en el todo cuando u n o de los
deudores solidarios paga la deuda; g) Suspensin de la prescripcin: El Cdigo de Vlez nada dice
"b) l a obligacin tambin se extingue en el todo si el acreedor sobre el particular, pero consideramos que se aplica el mismo
renuncia a su crdito a favor de u n o de los deudores solidarios, criterio que en caso de interrupcin. Ello, por cuanto la sus-
o si se produce novacin, dacin en pago o compensacin entre pensin de la prescripcin tiene efectos ms benignos que l a
el acreedor y uno de los deudores solidarios; interrupcin y si el acto interruptivo comunica sus efectos a los
1008 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1009
restantes coacreedores o codeudores, con mayor razn deben 1) Defensas comunes: Cada u n o de los deudores puede oponer
transmitirse los efectos del acto suspensivo. Esta solucin que a l a accin del acreedor todas las excepciones que sean comu-
propicibamos para el Cdigo originario se h a hecho patente en nes a todos los codeudores (arts. 715 CC y 831 CCC, en ambos
el nuevo a r t . 2540 CCC: "La suspensin de la prescripcin no se casos ab initio). Estas defensas son llamadas de este modo por-
extiende a favor n i en contra de los interesados, excepto que se que pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Como
trate de obligaciones solidarias o indivisibles". ejemplo pueden citarse las causas de n u l i d a d de la obligacin,
falta de causa, causa ilcita, objeto ilcito, falta de forma esen-
h) Cosa juzgada: El a r t . 715 CC, segundo prrafo, precep- cial; falta de fecha de emisin del pagar; firma falsa de u n pa-
ta que la cosa juzgada recada en j u i c i o es invocable por los gar, el error, dolo o violencia respecto de todos los deudores; las
coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fue- causas de extincin de cumplimiento por causa no imputable a
ron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa los deudores, etc.
juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. 2) Defensas personales: Segn el a r t . 715 in medio, CC y a r t .
El nuevo a r t . 832 CCC determina reglas para dos casos: 1) o
831, 2 prrafo, CCC, el deudor puede oponer tambin las defen-
"La sentencia dictada contra u n o de los codeudores no es opo- sas que le sean personales -frente al acreedor que procedan-,
nible a los dems, pero stos pueden invocarla cuando no se pero no puede hacer valer las defensas personales correspon-
funda en circunstancias personales del codeudor demandado". dientes a los dems deudores n i oponerlas frente a los coacree-
2) " E l deudor no puede oponer a los dems coacreedores la dores que no correspondan.
sentencia obtenida contra u n o de ellos; pero los coacreedores Defensas personales son las que ataen exclusivamente a
pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones per- u n o de los deudores y que slo pueden ser opuestas por ste y
sonales que ste tenga frente a cada uno de ellos". n u n c a por los dems. Como ejemplo de estas defensas puede
El sistema seguido por nuestro derecho es el siguiente: ponerse: la n u l i d a d de la obligacin fundada en l a incapacidad
1) Reconoce que u n a sentencia n u n c a puede producir efectos del demandado al tiempo de contraer la obligacin, o por la exis-
contra las personas que no fueren partes en el juicio, porque tencia de error, dolo o violencia que haya sufrido el demandado
sera contrario al principio de la defensa e n j u i c i o . exclusivamente, etc.). Estas defensas tienen u n lmite subjetivo,
2) Pese a que l a sentencia no puede tener efectos contra las tanto p a r a su invocacin por el deudor que cuenta con ellas
personas que no h a n sido parte en el juicio, estas personas pue- como su validez frente al acreedor o acreedores que correspon-
den invocar la sentencia contra los sujetos que h a n intervenido da, sin que se extiendan a los dems.
en el litigio, si ella las favorece, salvo que la sentencia haya sido En u n voto de nuestra autora analizamos los efectos de la
dictada en base a u n a causa personal del deudor litigante. obligacin solidaria. E n cuanto aqu importa, dijimos que entre
Como hiptesis, imaginemos que en el j u i c i o promovido por los efectos de la solidaridad no figura u n a especie de constitucin
el acreedor contra uno de los deudores solidarios, el juez haya en mora colectiva por interpelacin a uno solo de los codeudores
dictado sentencia rechazando la demanda, los dems deudores 42
solidarios. La solidaridad pasiva no funciona as . Por supuesto,
pueden hacer valer esa sentencia contra el acreedor, quien no no desconocemos que hay u n a nueva regla en el Cdigo Civil y
podra hacer valer sus derechos y defensas: pero si la referida Comercial de 2014, en el a r t . 838 -que indica lo contrario-.
sentencia fue dictada en base a u n acto anulable (ej., si se ale- De todos modos, analizando la cuestin con el Cdigo de V-
gase que al contraer la obligacin era menor de edad), ella no lez, agregamos all que no se t r a t a de u n supuesto de responsa-
aprovechar a los deudores. bilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad de varios
sujetos por el todo o por u n a parte. Pero cada u n o de los codeu-
i) Defensas oponihles por los deudores: Los deudores solida-
rios pueden oponer al acreedor dos clases de defensas: las de-
fensas comunes y las personales (arts. 715 CC, primer prrafo, C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
y 831 CCC). AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1011
1010 MARCELO LPEZ MESA
dores conserva cierta autonoma de actuacin. A poco que se 701 CC y 828 CCC), por lo que deben descartarse las presuncio-
mire lo dispuesto en tres normas del Cdigo Civil, los arts. 699, nes o inferencias, y mucho ms las conjeturas, como elementos
705 y 715 CC - y sus equivalentes 827, 844 y 831, primera parte, eficientes para acreditarla.
CCC- se comprende la existencia de u n a autonoma de actua- En materia de prueba es necesario acreditar cabalmente el
cin de los codeudores solidarios, cuya excepcin es el a r t . 713 carcter solidario del vnculo obligacional, a travs de los medios
CC respecto de la interrupcin de la prescripcin . 43
probatorios establecidos. Esta acreditacin debe ser estricta y lo
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene suficientemente convictiva, como para generar en el nimo del
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se juez l a conviccin de su existencia.
conoce como derecho de eleccin. Pero no puede pretender obte- Bien se h a dicho que "cuando l a solidaridad es de origen vo-
ner dos veces la m i s m a prestacin. Permitir en el caso de autos luntario, la prueba de l a solidaridad recaer sobre quien la ale-
que se condene a dos obligados distintos a pagar u n crdito ga, so pena de que la obligacin sea considerada como simple-
surgido de u n a obligacin de hacer implicara a d m i t i r que el mente mancomunada, en caso de que ello no logre acreditarse.
acreedor cobre dos veces u n a m i s m a prestacin, o que se corra A t a l fin, son admisibles todos los medios de prueba posibles,
el riesgo de que ello ocurra, lo que es i n a d m i s i b l e . 44
aunque consideramos inviables la posibilidad de la prueba de
la solidaridad mediante presunciones, aunque algunos autores
La solidaridad no tiene el efecto mgico de m u l t i p l i c a r las
-como Llambas- la a d m i t e n " . 47
prestaciones, sino los deudores obligados. Pretender lo contrario
implicara pretender traer al derecho de obligaciones el milagro
7. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
bblico de la multiplicacin de los panes y los peces (cfr. Evange-
lio segn San Mateo, Cap. 14, Vers. 1 9 ) . 45
La solidaridad es susceptible de ser dispensada o renunciada
La prestacin es u n a y slo u n a , a u n en supuestos de soli- (art. 704 CC y arts. 836 y 837 CCC), supuesto que no implica la
daridad. Cuando se t r a t a de u n a obligacin de hacer, cuyo i n - liberacin del codeudor o codeudores beneficiados, sino el reclamo
cumplimiento temporario lleva aparejada la imposicin de u n a de su cuota parte a cada obligado al pago, al fraccionarse la pres-
multa, y se declama que la intimacin previa a l cumplimiento tacin debida en la medida en que sea susceptible de divisin.
es requisito esencial p a r a l a creacin de u n crdito resarcitorio Ello as, debe distinguirse entre la r e n u n c i a a la solidaridad
y que la intimacin tiene el efecto de dar posibilidad de c u m p l i - y la r e n u n c i a a la deuda. El acreedor puede r e n u n c i a r a ambas
miento al deudor, l a nica salida correcta es rechazar en casos o solamente a la solidaridad. Si renuncia a la solidaridad, l a
como ste la pretensin de cobro de l a m u l t a , cuando no se h a obligacin se vuelve m a n c o m u n a d a y seguir siendo exigible,
intimado ai deudor a l cumplimiento, sea o no solidaria la obliga- pero slo pudiendo reclamarse a cada deudor su cuota parte o
cin. Lo otro es ficcin y conjetura i n t e r p r e t a t i v a . 46
parte v i r i l .
Por ejemplo, si u n acreedor llamado Pedro tiene a J u a n , Julio y
6. PRESUNCIONES Y PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD Santiago como deudores solidarios, adeudndole ellos en conjun-
En el campo del derecho civil, la solidaridad debe ser expresa, to la s u m a de pesos tres m i l (a razn de pesos u n m i l cada uno),
pues al ser u n supuesto de excepcin, no cabe p r e s u m i r l a (arts. si el acreedor renunciara a la solidaridad de la obligacin, ello no
significa que est remitiendo la deuda o renunciando a cobrarles
la acreencia, sino que a partir de la renuncia a la solidaridad slo
4 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , podr cobrar u n m i l pesos a cada uno de los deudores, no p u -
AP online. diendo pretender que uno solo le satisfaga el total.
4 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
4 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e .
4 7 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
4 6
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
AP o n l i n e .
1012 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1013
Esto tiene gran importancia, si alguno de los deudores caye- Nuestro Cdigo original, de haberse demandado por el todo
ra en insolvencia, pues l a renuncia a la solidaridad, impedira a u n deudor, impone la necesidad de demostrar la insolvencia
exigir a los restantes el pago de la cuota parte del insolvente. de ese deudor para poder accionar contra los otros (art. 7 0 5 i n
medio CC). Esta exigencia est dispensada en el Cdigo Civil y
8 . RELACIONES DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS ENTRE S Comercial de 2 0 1 4 , donde no se impone ningn requisito.
Pasando a analizar otro segmento de la n o r m a velezana, es
El codeudor solidario que h a desinteresado al acreedor, o res-
dable destacar que de acuerdo a lo que ella dispone, la prdida
pecto de quin se h a operado la confusin, tiene accin de regre-
ocasionada por la insolvencia de u n deudor se repartir a pro-
so contra los dems codeudores, pero slo por su parte y porcin
r r a t a entre el que hubiera hecho el pago y los restantes deudores
en la obligacin (arts. 7 1 6 CC y 8 4 0 CCC).
solventes. La nueva n o r m a entraa el mismo criterio, al decir el
Conforme a los textos legales, si uno de los deudores h a paga- art. 8 4 2 CCC que la cuota perteneciente al deudor insolvente es
do la totalidad de la deuda tiene derecho para exigir a sus com- cubierta por todos los obligados.
paeros en l a obligacin que cada u n o contribuya en proporcin
La solucin legal consiste en el reparto entre los deudores
a su parte en el total a fin de lograr el reembolso de lo que h a
solventes de la prdida provocada por el deudor insolvente (ej.: si
pagado por ellos, no pudiendo exigir de cada u n o de stos nada
Hugo, Carlos, Deborah y Miguel deben solidariamente a Adrin
ms que su porcin.
la s u m a de cien m i l pesos y Miguel resulta insolvente, el total de
La explicacin de este fenmeno ha sido brindada a travs de la
la deuda debe ser a s u m i d a por Carlos, Deborah y Hugo, quienes
ficcin de la m u t u a representacin de todos los codeudores, enten-
tambin deben solventar a p r o r r a t a la parte de Miguel).
dindose que cada uno de ellos representa con su actuar a los de-
Y si alguno de ellos hubiera sido liberado de la solidaridad
ms, obrando como si recprocamente se hubieran conferido m a n -
por el acreedor? Si Deborah se hubiese puesto de novia con u n
dato -este criterio tiene recepcin manifiesta en el art. 8 2 9 CCC-.
hijo del acreedor y ste la liberara? A pesar de que u n deudor
Sin perjuicio de esta accin de regreso, el ordenamiento civil
(Deborah) hubiera sido liberado de la solidaridad por el acreedor,
confiere al codeudor que h a pagado el total, subrogacin en el
igualmente debe cargar j u n t a m e n t e con los restantes deudores
O
lugar o rango que ocupaba el acreedor (arts. 7 6 8 , inc. 2 , CC y
solventes del pago de la parte del insolvente, que debe ser repar-
915, inc. a, CCC).
tida entre todos los deudores solventes dice el Cdigo. La.frase
"todos los solventes" incluye tambin a los deudores liberados
8.1. Insolvencia de uno de los deudores de solidaridad por el acreedor, pues esa liberacin es oponible al
Puede o c u r r i r que, al pretender ejecutar la deuda el acreedor, acreedor o acreedores, pero no a los codeudores que pretenden
u n o de los codeudores resulte insolvente, y como sera injus- repartir los efectos de la insolvencia de u n o de ellos.
to que el deudor que h a pagado el total de la deuda resulte el Se aplica aqu tambin le principio ubi lex no distinguit, nec
nico perjudicado, el Cdigo h a sentado el principio de que la nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debe dis-
insolvencia de uno de los deudores no perjudica al acreedor sino t i n g u i r el intrprete). La ley civil nada dice sobre liberar de cos-
a los dems deudores; ello, dado que el a r t . 7 1 7 CC infine y el tear la insolvencia del codeudor a quien hubiera sido liberado
art. 8 4 2 CCC estatuyen que si alguno de los deudores resultare por el acreedor, por lo que ste no tiene causa legtima de libera-
insolvente, l a prdida se repartir entre todos los solventes y cin de esa obligacin de contribuir.
el que hubiese hecho el pago. Exactamente la m i s m a solucin
procede del art. 8 4 2 CCC, donde se h a reiterado el criterio: "La 9 . SOLIDARIDAD ACTIVA
cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta
por todos los obligados". Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores
La ley garantiza al acreedor su derecho contra u n a eventua- tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin entera y
lidad como la insolvencia, acordndole la facultad de reclamar el cumplimiento obtenido por u n o de ellos libera al deudor frente
la deuda a los otros deudores. a todos los acreedores.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1015
1014 MARCELO LPEZ M E S A
"La obligacin con p l u r a l i d a d de acreedores presenta, en al-
Bien se ha dicho que " l a solidaridad es activa cuando existe
g u n a de sus variantes, especial problema en lo atinente a la le-
u n a p l u r a l i d a d de acreedores y u n solo deudor, que permite a
gitimacin pasiva para el pago; esto es, en cuanto a saber a cul
cada u n o de aquellos reclamar la totalidad de la prestacin al
de los acreedores debe efecturselo para que c u m p l a su n o r m a l
deudor, quedando liberado este ltimo con el pago efectuado a
funcin exntiva" . 49
uno solo. La solidaridad activa constituye u n instrumento de
La prevencin se utiliza para evitar actuaciones contradic-
cierta u t i l i d a d para facilitar el cobro del crdito por los acree-
torias de coacreedores solidarios. Como stos tienen cada uno
dores, desde el mismo momento en que legitima a cualquiera de
reconocido el derecho de representacin, podran actuar contra-
ellos a reclamar y percibir la totalidad del mismo. De manera
dictoriamente entre s o de manera competitiva entre ellos, para
secundaria, facilita tambin la liberacin del deudor, permitin-
evitar esto, el ordenamiento establece u n orden de actuacin, a
dole pagar cmodamente a cualquiera de sus acreedores" . 48
p a r t i r de la prevencin: quien actu primero cristaliza su legiti-
macin preferente para cobrar, por sobre los dems coacreedo-
9.1. Rgimen de la solidaridad activa en el nuevo Cdigo Civil y
res y, a p a r t i r de t a l prevencin, slo habr u n legitimado activo
Comercial habilitado para percibir vlidamente.
El nuevo Cdigo asigna a esta forma de solidaridad u n r- El a r t . 845 CCC y su fuente velezana p l a s m a n lo que se deno-
gimen bastante ms breve que a su pariente pasiva, lo que es m i n a principio de prevencin, que no es ms que u n a derivacin
razonable, dado que normalmente el rgimen de la solidaridad del principio de prelacin temporal.
activa surgir de u n contrato celebrado entre partes, las que se- Esta n o r m a toma este instituto del Cdigo de Vlez, que a su
guramente habrn reglado los principales aspectos que hagan vez lo tomara del Cdigo francs, del proyecto espaol de Garca
a su inters. Goyena, del Cdigo chileno y, fundamentalmente, del Esboco de
Seguidamente, analizaremos con algn detalle el rgimen Freitas; cabe aclarar que en tanto los tres primeros lo prevn
espigado supra: solamente para el coacreedor solidario, Freitas lo extiende al de
prestacin i n d i v i s i b l e . 50
a) Exigibilidad de la prestacin: Cualquiera de los acreedores
puede reclamar el pago de la totalidad de la prestacin. Este de- El principio de prelacin temporal conocido desde antiguo
a
recho est instituido en el a r t . 705, I parte, CC y a r t . 844 CCC, como p r i u s i n tempore, potior i n iure (primero en el tiempo, me-
conforme al c u a l el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores jor en el derecho), tambin conocido en Espaa como la regla de
j u n t o s , pueden exigir el pago de la deuda por entero contra to- "quien llega primero, muele primero", significa que no existien-
dos los deudores solidarios j u n t a m e n t e , o contra cualquiera de do u n a causal de privilegio especial, quien ejerce u n derecho
ellos, pudiendo, en su defecto, exigir l a parte que a u n solo deu- primero que otro acreedor tiene u n mejor derecho para hacerlo
dor corresponda. premiando el derecho su p r e m u r a y diligencia, reconocindole
A su vez, el pago efectuado por el deudor a cualquiera de los u n mejor derecho que a los displicentes o demorados en ejercer
sus derechos . 51
acreedores solidarios extingue la obligacin (arts. 706 CC in me-
dio y 835, inc. a, CCC).
El a r t . 706 CC y el a r t . 845 CCC establecen, adems, que el
deudor puede pagar l a deuda a cualquiera de los acreedores, si GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en l a s obligaciones c o n
antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos. Pero si p l u r a l i d a d de acreedores", LL, 1987-A-1118. Vase all el i n t e r e s a n t e desa-
r r o l l o de los antecedentes histricos y el d e s a r r o l l o de l a figura y tambin,
hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago
p a r a ello, ROSENFELD, L . C a r l o s , " S o l u c i o n e s romansticas e n el Cdigo C i v i l
debe hacerse a ste. A r g e n t i n o en m a t e r i a de las obligaciones s o l i d a r i a s " , LL, 1 9 8 2 - A - 9 2 3 .
J 0 GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en las obligaciones
c o n p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
4 8PIZARRO, Ramn D a n i e l - VALLF.SPINOS, C a r l o s Gustavo, Instituciones Sobre el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l , vase n u e s t r o voto, en sen-
t e n c i a de la Cm. Apels. Trelew, S a l a A, del 9/11/11, in re "Herederos de
de Derecho Privado. Obligaciones, t. 1, p. 5 6 6 , 2 6 6 .
1016 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1017
Como dice el maestro Andreas Wacke, " l a preferencia del que Dicho esto ltimo con la salvedad de las defensas personales del
deudor contra el acreedor tercero en el proceso" . 53
llega primero es u n principio de evidente j u s t i c i a que convence
a todo nio... La idea de l a prioridad no es solamente u n m a n - El deudor tiene derecho a pagar la deuda a cualquiera de los
damiento evidente de la educacin o cortesa en la convivencia acreedores y la obligacin queda e x t i n g u i d a respecto de todos,
h u m a n a , sino ms all de esto u n a regla del trfico observada pero este derecho no puede hacerse valer frente a u n reclamo j u -
en muchos aspectos, y finalmente se a f i r m a como u n a regla de dicial efectuado por u n acreedor, debiendo en t a l caso el deudor
derecho que domina en los ms diferentes mbitos" . 52 pagar slo a ste.
Ello no implica que el deudor no pueda pagarle a otro de los El principio de prevencin consiste en la preferencia que la ley
coacreedores, distinto del previniente, pero se arriesga a tener acuerda al acreedor ms diligente. Esta ventaja legal es criticada
que efectuar u n segundo pago, al haber pagado m a l . Es que, en la doctrina como carente de fundamento jurdico y por des-
soslayados por el deudor los efectos del derecho de prevencin naturalizar la solidaridad, pero cualquiera sea la opinin que se
que establece el a r t . 845 CCC, para dar plena validez al pago tenga del mismo, lo cierto es que ste rige en nuestro Cdigo.
efectuado, slo queda al deudor la obtencin de la conformidad b) Mora de uno de los acreedores: La mora de uno de los
de los restantes acreedores, en especial, del previniente, lo que acreedores solidarios produce tambin sus efectos respecto de
convalidara el pago efectuado a u n legitimado pasivo diverso los dems y a favor de todos los deudores.
del sealado por el a r t . 845 CCC. As, por ejemplo, si uno de los acreedores se negare a recibir la
El derecho, para proteger el inters tanto de acreedores como prestacin ofrecida por el deudor, los riesgos (prdida de la cosa)
de deudores asigna efectos jurdicos a la mayor diligencia del se transmiten respecto de los dems. El deudor podra, en caso
acreedor previniente, lo que no constituye u n "premio a la ca- de mora accipiendi de u n coacredor, exigir el pago de los gastos de
rrera", como algn ocurrente ha dicho, sino que significa i n t r o - conservacin de la cosa a cualquiera de los acreedores, o consig-
ducir u n principio de orden y previsibilidad, donde de otro modo nar la prestacin a nombre de cualquiera de ellos, etc.
podra imperar el caos y hasta ciertas colusiones, tendientes a
c) Interrupcin de la prescripcin, cosa juzgada y otros efectos:
perjudicar al deudor.
Aqu tambin es perfectamente aplicable lo dicho en este punto
Bien se h a dicho que "con la concepcin dinmica a c t u a l del
respecto de la solidaridad pasiva: la interrupcin de la prescrip-
patrimonio, y desde que la prevencin slo opera cuando la obli-
cin lograda por uno de los acreedores beneficia a los dems.
gacin ya es exigible, la prevencin es al mismo tiempo protec-
cin al diligente y u n a cierta forma de sancin para el negligen-
9.2. Relaciones de los acreedores entre s
te. El primero que la pone en movimiento, pese a tener en m i r a
u n inters propio, provoca consecuencias favorables para todo el De manera semejante a lo que ocurre en la solidaridad pasi-
frente coacreedor; as la interrupcin de l a prescripcin en cur- va, en la solidaridad activa si uno de los acreedores h a cobrado
so. .., la constitucin en mora del deudor si no se t r a t a de u n a h i - la totalidad del crdito, debe entregar a sus compaeros del g r u -
ptesis de mora automtica... o, llegado el caso, la invocabilidad po la parte que les corresponda en el mismo. Si no lo hace as,
de la cosa juzgada por aquellos acreedores que no fueron parte los que no h a n cobrado tienen accin de reclamarle sus partes
en el proceso en que t r i u n f a la pretensin de quien previno... respectivas.
Es esto lo que disponen los arts. 708 CC y 847 CCC: el acree-
dor que hubiese cobrado el todo o parte de l a deuda, o que h u -
J . M . s/tercera de mejor derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c/ biese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los
S u p e r t i e n d a s E. S. S.A. s/cobro de pesos" (180/87/83/34699)" (expte. 5 4 0 otros acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el
- Ao 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . crdito entre ellos.
5 2
C f r . WACKE, A n d r e a s , " ' Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ' : prior tem-
pore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d en la H i s t o r i a del Derecho y en
la dogmtica jurdica", e n Anuario de Derecho Civil (Espaa), t. XLV, fase. 3 3GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en las o b l i g a c i o n e s
1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o 1992, p. 3 8 . con p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
1018 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1019
La ley concede accin p a r a impedir que el acreedor que cobr d) La transaccin hecha por u n o de los coacreedores solida-
o hizo novacin, compensacin, etc., se enriquezca a costa de rios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto
los dems acreedores. que stos quieran aprovecharse de sta.
El nuevo a r t . 847 del CCC recepta u n a completa regulacin
de l a participacin, conforme a las siguientes reglas: 10. OBLIGACIONES IN SOLIDUM
a) Si u n o de los acreedores solidarios recibe l a totalidad del Una categora lindante con las obligaciones solidarias l a
crdito o de l a reparacin del dao, o ms que su cuota, los de- constituyen las obligaciones c o n c u r r e n t e s . 54
ms tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corres- Hace largas dcadas, la d o c t r i n a comenz a d i s t i n g u i r u n
ponde conforme a la cuota de participacin de cada uno. nuevo gnero de obligaciones plurales, cercanas a las obligacio-
b) En los casos del inc. b) del art. 846, los dems acreedores nes solidarias, distinguiendo de stas las obligaciones in soli-
dum o c o n c u r r e n t e s . 55
solidarios tienen derecho a l a participacin, si hubo renuncia al
crdito o compensacin legal por la cuota de cada u n o en el cr- Las obligaciones in solidum, que no haban sido receptadas
dito original; y si hubo compensacin convencional o facultativa, en el Cdigo Civil de Vlez, constituan u n a creacin de la doc-
novacin, dacin en pago o transaccin, por la cuota de cada uno t r i n a y de la j u r i s p r u d e n c i a en nuestro derecho, hasta la san-
en el crdito original, o por l a que correspondera a cada uno con- cin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, que las regula en los
forme a lo resultante de los actos extintivos, a su eleccin. arts. 850, 851 y 852.
Anteriormente, cuando no tenan regulacin legal, surgan
c) El acreedor solidario que realiza gastos razonables en inte-
del producto de u n a labor creativa gradual y no tenan u n perfil
rs comn tiene derecho a reclamar a los dems l a participacin
definido o preciso, pues segn es el autor, as estaba definida la
en el reembolso de su valor.
categora. Ms an, se u t i l i z a r o n variadas terminologas para re-
Por ltimo, resulta til referir que los arts. 717 CC y 848
ferirse a ellas: adems de concurrentes se las h a llamado obliga-
CCC declaran que las relaciones de los codeudores y acreedores
ciones "indistintas", " i n solidum", "paralelas" o "convergentes" . 56
solidarios entre s que hubiesen pagado l a deuda por entero, o
Estas obligaciones se refieren a supuestos en que los vnculos
que la hubiesen recibido, se reglarn como est dispuesto en los
tienen causas diferentes pero conexas, en que los obligados al
arts. 689 CC y 841 CCC.
cumplimiento deben u n a prestacin ntegra que les es comn; en
otras palabras, en ellas slo el objeto es nico (art. 850 CCC).
9.3. Modos extintivos de la solidadad activa
"La obligacin solidaria es nica, aunque est compuesta por
El nuevo Cdigo distingue los modos extintivos de l a obliga- varios vnculos coligados. Las obligaciones concurrentes, en cam-
cin en l a solidaridad pasiva y en l a solidaridad activa. Destina bio, siempre son dos o ms, sin que exista conexin alguna entre
a los primeros el ya mencionado a r t . 835 CCC y a los segundos los distintos deudores de ellas, que se conectan por l a circunstan-
el a r t . 846 CCC. cia de tener idntico objeto y existir a favor del mismo acreedor" . 57
Segn esta norma, salvo lo que se regule en disposiciones es-
peciales, los modos extintivos repercuten en la obligacin o en u n a
cuota de u n acreedor solidario, a razn de las siguientes reglas: PENNEAU, J e a n , "Responsabilit i n s o l i d u m d ' u n mdecin et d ' u n e c l i -
n i q u e d u f a i t d u d o m m a g e s u b i p a r u n p a t i e n t l a s u i t e de l ' e r r e u r c o m m i -
a) la obligacin se extingue en el todo cuando u n o de los
se p a r u n e infirmire l o r s de l a perfusin prolonge et n o n surveille d ' u n
acreedores solidarios recibe el pago del crdito. p r o d u i t particulirement t o x i q u e " , e n Recueil Dalloz 1 9 9 1 , sec. S o m m a i r e s
b) En tanto alguno de los acreedores solidarios no haya de- comments, p. 182.
mandado el pago al deudor, l a obligacin tambin se extingue 5 0
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , e n w w w .
en el todo si u n o de ellos renuncia a su crdito a favor del deu- mjusticia.gob.es.
dor, o si se produce novacin, dacin en pago o compensacin 5 6
T S Crdoba S a l a d e l T r a b a j o , 31/5/93, " P e r a l t a , J a v i e r E. c/Elemec
entre u n o de ellos y el deudor. Ingeniera S.R.L.", LLC 1 9 9 3 - 7 2 6 .
c) la confusin entre el deudor y uno de los acreedores solida- 3 1 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
rios slo extingue la cuota del crdito que corresponde a ste. c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
1020 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1021
Algunos estudiosos sumaban a sus presupuestos el elemento stos pueden invocarla cuando no se f u n d a en circunstancias
de la ausencia de inters asociativo entre los codeudores. personales del codeudor demandado;
Supuestos de obligaciones de esta categora son la deuda de h) l a accin de contribucin del deudor que paga la deuda
alimentos a cargo de dos o ms parientes y l a responsabilidad contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio-
civil del dueo y del guardin de u n a cosa riesgosa, supuestos nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia.
ambos que configuran obligaciones concurrentes e indistintas. Por ltimo, el art. 852 CCC constituye u n a norma de cierre o
La obligacin solidaria es u n a sola, por ms que su consti- clausura de este rgimen particular, al remitir a otro rgimen, el de
tucin se caracterice por l a pluralidad de vnculos que ligan i n - las obligaciones solidarias, para llenar alguna eventual laguna.
terdependientemente a cada deudor con cada acreedor. La con- A l g u n a d o c t r i n a h a criticado l a recepcin de esta categora
currente, en cambio, supone dos o ms obligaciones, aunque en el nuevo Cdigo, expresando que "en nuestra opinin, de-
conjugadas entre s por tener el mismo objeto y existir en favor bera consagrarse la regla legal de l a solidaridad en todos los
del mismo acreedor . 58 casos en que exista p l u r a l i d a d de sujetos (activa o pasiva) y se
El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a reglado esta categora deba el mismo objeto; y por excepcin l a mancomunacin sim-
en los arts. 850 a 852. ple, sea que surja de l a ley o las partes la pacten. E n otras
La primera de dichas normas se consume en u n a definicin, palabras, m u t a r l a fuerza centrfuga por l a centrpeta, a f i n de
para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, de corte evitar l a dispora obligacional. Tal fue la solucin plasmada en
doctrinario, que nada trascendente agrega, al limitarse a esta- el Proyecto de 1993, de l a Comisin designada por l a Cmara de
blecer u n a clarificacin docente sobre l a multicausalidad de las Diputados de la Nacin, donde se propuso como nuevo texto del
obligaciones de los codeudores concurrentes. art. 701 del Cd. Civil el siguiente: 'Los codeudores estn obli-
El art. 851 CCC s es u n a n o r m a verdaderamente importante, gados solidariamente, excepto que de l a ley o l a voluntad de las
al reglar los efectos de tales obligaciones: partes resulte lo contrario'. E n funcin de lo recin indicado, es
claro que l a concurrencia no tendra razn de ser" . 59
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
o a todos los codeudores, simultnea o sucesivamente; Respetuosamente, discrepamos de ambas afirmaciones, ya
b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue l a obli- que no nos parece n i que sea u n a buena idea consagrar la regla
gacin de los otros obligados concurrentes; legal de l a solidaridad en todos los casos en que exista plura-
c) la dacin en pago, la transaccin, l a novacin y l a com- lidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto y,
pensacin realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en consecuentemente, no vemos con claridad que l a categora de
tanto satisfagan ntegramente el inters del acreedor, extinguen las obligaciones concurrentes no tenga razn de ser. Por el con-
la obligacin de los otros obligados concurrentes o, en su caso, trario, consideramos que es u n acierto del legislador que dict l a
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; ley 26.994 su acogimiento en el nuevo Cdigo.
d) l a confusin entre el acreedor y u n o de los deudores concu- Compartimos el criterio de que resulta "conveniente l a i n t r o -
rrentes y la renuncia a l crdito a favor de u n o de los deudores no duccin de esta Seccin para regular las obligaciones concu-
extingue l a deuda de los otros obligados concurrentes; rrentes, y a que si bien tienen similitudes con las obligaciones
e) la prescripcin c u m p l i d a y l a interrupcin y suspensin de solidarias, mantienen algunas diferencias de i m p o r t a n c i a , que
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros j u s t i f i c a n u n rgimen separado. E n las obligaciones solidarias
obligados concurrentes; los efectos de l a concentracin de los vnculos son mucho mayo-
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expan-
sivos con respecto a los otros codeudores;
5 9
OSSOLA, Federico Alejandro, "Obligaciones solidarias y c o n c u r r e n t e s : ne-
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
cesidad de u n replanteo. L a cuestin e n el Derecho vigente y en el Proyecto
contra u n o de los codeudores no es oponible a los dems, pero
de 2012", RCyS, 2014-1X, pp. 5 y ss. A u n q u e no t a n enfticamente, pareciera
ser se tambin el c r i t e r i o de WIERZBA, S a n d r a M . , "Obligaciones s o l i d a r i a s y
5 8 a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 25/11/03, J u b a s u m . B 2 0 0 3 0 8 8 . concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias", LL, 2 0 1 3 - E - 8 9 3 .
OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1023
1022 MARCELO LPEZ MESA
res que en las obligaciones in solidum o de solidaridad imperfec- os al consumidor y al ambiente, y a su vez las construcciones
ta, hoy llamadas concurrentes" . 60
jurdicas compartimentadas sobre cuestiones como los factores
En u n artculo reciente, hemos dado las razones para fundamen- de atribucin de responsabilidad, la causalidad, la coparticipa-
tar ambas posturas. Hemos sostenido all que, por razones de sim- cin y la propia clasificacin de las obligaciones, ponen de relie-
plicidad, el legislador ha elegido en este tema-en el art. 812 CCC- la ve las contradicciones entre las reglas que gobiernan las figuras
solucin ms gravosa para el deudor y se h a apartado del principio bajo estudio. En tales circunstancias, pensamos que ante todo
general que l mismo sent en la materia (art. 828 CCC) . 61
corresponde reconocer la realidad expuesta, actuar con g r a n
Dijimos despus que el encadenamiento del deudor de u n a prudencia toda vez que - c o n base en su concepcin t r a d i c i o n a l -
obligacin divisible a u n rgimen de solidaridad no es u n a deci- pretenda atribuirse efectos diversos a u n a s y otras obligaciones,
y evitar a su respecto las respuestas dogmticas" . 65
sin neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor,
contradice el principio general del art. 828 CCC sobre que la soli-
daridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris62, 10.1. Las obligaciones i n solidum o concurrentes en la jurispru-
adems, todo lo cual no nos parece conveniente, motivo por el dencia nacional
cual no compartimos la propuesta del autor citado supra . 63 Merecen retenerse los precedentes de estas obligaciones en
Sin embargo, s sera buena idea tomar en cuenta algunas nuestros Tribunales, que espigamos seguidamente:
crticas sensatas que le h a hecho a la categora, en el derecho
espaol, el maestro Jordano B a r e a . 64 10.2. Obligaciones concurrentes: concepto y esencia
Aunque no compartamos sus conclusiones, nos parecen m u y a) Las obligaciones concurrentes, indistintas o convergentes
sensatas u n par de premisas que se fijara en u n estudio doc- son aquellas que tienen la identidad de acreedor y de objeto de-
t r i n a r i o sobre las obligaciones concurrentes, donde se dice que bido, pero presentan distinta causa y deudor. Dado que el obje-
"hay algo que se h a l l a en crisis en el sistema de obligaciones de to debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes
sujeto p l u r a l , t a l c u a l h a sido concebido en la Argentina. Tanto bastar con que uno de los deudores lo pague para que opere la
los fundamentos de la distincin entre las obligaciones solida-
cancelacin de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no
rias y concurrentes como sus diferencias en materia de propaga-
podra pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues
cin de efectos y de contribucin entre co-obligados, h a n perdi-
al recibir el primer pago qued desinteresado. En razn de ello,
do precisin. Queda claro que ambas figuras conservan su valor
las responsabilidades del autor del ilcito y del asegurador de la
esencial de asignar u n plus a la garanta de cobro asignada a las
vctima son u n claro ejemplo de obligaciones concurrentes . 66
vctimas de infortunios. Pero las sucesivas regulaciones legales
b) En los supuestos de deudas concurrentes o in solidum, con-
sobre temas especficos como aquellos que comprometen los da-
trariamente a la hiptesis de solidaridad, donde est en juego u n a
sola relacin creditoria, se establecen varias relaciones, conjuga-
das entre s por tener el mismo objeto y existir a favor del mismo
SILVESTRE, N o r m a O. - MAGLIO, Mara C l a u d i a E., " O b l i g a c i o n e s c o n - acreedor, de modo que cada uno de los obligados concurrentes res-
c u r r e n t e s e n el Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 2 - E - 1 0 2 7 ; en s i m i l a r s e n t i d o , ponde por la totalidad de la deuda, la cual u n a vez satisfecha, deja
TRIGO REPRESAS, Flix A . , " O b l i g a c i o n e s c o n c u r r e n t e s , i n d i s t i n t a s o c o n e x a s sin causa a las obligaciones concurrentes v i n c u l a d a s . A diferen- 67
en el derecho vigente y en el Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 3 - C - 7 8 2 .
6 1 LPEZ MESA, M a r c e l o , "Efectos de la yuytaposicin de categoras n o r -
6 0 WIERZBA, S a n d r a M . , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y c o n c u r r e n t e s . Desva-
m a t i v a s en las obligaciones de sujeto p l u r a l en el nuevo Cdigo".
n e c i m i e n t o de sus diferencias", p. 8 9 3 , en el n u m e r a l de c o n c l u s i o n e s .
6 2 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , sobre este p r i n c i p i o , CALVO COSTA, Carlos A . ,
" E l p r i n c i p i o favor debitoris frente a l Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 3 - C - 6 5 3 . 6 6 a
C. Civ. C o m . S a n I s i d r o , S a l a I , 7/8/03, "Navarrete", AP O n l i n e n
14/102068.
6 3 Vase Captulo X I V .
6 7 CNCiv., Sala A, 11/8/06, LL, 2 0 0 6 - F - 3 2 3 .
6 4 JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , p p . 8 6 5 - 8 6 6 .
1024 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1025
cia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando u n a mandada y aseguradora); desde el p u n t o de vista sustancial, se
de las deudas concurrentes se extingue de manera insatisfactoria est en presencia de obligaciones concurrentes o in solidum , 75
tambin llamadas "indistintas", "paralelas" o "convergentes" . 76
para el acreedor, las dems deudas no se alteran, y desde el punto
de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de u n juicio g) Sobre ellas ha enseado el Prof. Borda que "nuestro C-
seguido contra el deudor no afecta a los dems . 68
digo conoce u n solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin
c) Las obligaciones concurrentes son aquellas que presentan embargo, hay situaciones en que varios deudores aparecen de-
unidad de objeto, u n i d a d de acreedor, aunque distintos deudo- biendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran
res que resultan obligados sobre la base de distintas causas del la idea: u n automvil embiste a u n a persona en la va pblica
deber69. Las obligaciones llamadas in solidum o "concurrentes" y la lesiona. Surge del hecho u n a doble responsabilidad: la del
nada tienen en comn con las obligaciones indivisibles, que son conductor del vehculo (que debe responder por su culpa) y la del
propietario del automvil (responsabilidad refleja o indirecta).
aquellas cuyo objeto no es susceptible de cumplimiento fracciona-
Ambos estn obligados a l a totalidad... La vctima puede recla-
do por sus caracteres objetivos u ontolgicos, como de dar cosas
mar la indemnizacin de cualquiera de ellos indistintamente; y
ciertas, en principio las obligaciones de hacer, y de no h a c e r . 70
el pago efectuado por u n o libera al otro deudor respecto de su
d) Las obligaciones concurrentes se caracterizan por l a exis-
acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen
tencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto, pero distintas cau-
u n a fuente comn. E n el supuesto del accidente callejero, la
sas con relacin a cada u n o de los deudores . 71
responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del pro-
e) En las obligaciones concurrentes o in solidum, los vnculos pietario en la circunstancia de ser el dueo del vehculo, con
que unen al acreedor con cada deudor son totalmente indepen- independencia de toda c u l p a . . . " . 77
dientes y as la prescripcin operada en favor de uno de los deudo- h) Sigue diciendo Borda que "...en las obligaciones in soli-
72
res no beneficia al o t r o . E n las obligaciones in solidum la respon- dum los vnculos que u n e n a l acreedor con los deudores son
sabilidad reconoce distintas causas para todos los codemandados, totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescrip-
las que generan diversos deudores que deben reparar a u n nico cin operada en favor de u n o de ellos no beneficia al otro y, a la
acreedor mediante el cumplimiento de la misma prestacin . 73 inversa, la interrupcin de la prescripcin respecto de u n o de
f) La vctima de u n accidente puede cobrar ntegramente la ellos no perjudica al otro; b) la c u l p a de u n o en la prdida de la
totalidad del resarcimiento tanto del asegurado como del asegu- cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes;
rador indistintamente; siendo a su vez liberatorio para ambos el c) la interpelacin hecha a u n o de los deudores no constituye en
pago total efectuado por u n o solo de los deudores . Ahora bien, 74 mora a los otros; d) la remisin de deuda hecha en favor de u n o
cul es la naturaleza de la calidad de la condena a ambas (de- de los deudores no beneficia al otro. Todava puede agregarse
u n a diferencia ms: que mientras en las obligaciones solida-
rias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes
6 8CNCiv., S a l a L, 2/11/09, "Largua Hilarin c / D i l l o n " , DFyP 2010 (ju-
nio), 129.
6 9 CNCiv., S a l a F, 8/9/03, " R i v a r o l a " , AP O n l i n e n 1/5511969. CNCiv., en pleno, 2 3 / 9 / 9 1 , "Flores, O s c a r J . c/Robazza, M a r i o O.", e n
LL, 1 9 9 1 - E - 6 6 2 y DJ, 1 9 9 2 - 1 - 3 8 5 , c o n c i t a s de LLAMBIAS, Tratado de Dere-
7 0 CNCiv., S a l a E, 18/11/85, JA, 1 9 8 6 - I V - 7 6 1 . cho Civil. Obligaciones, t. II-A, p. 5 8 9 , n 1287; Salvat y Acua A n z o r e n a ,
7 1
C S J N , 9/11/00, "Fabro", L L O n l i n e ; 17/4/97, Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 ; CNCiv., t. IV, p. 188, n 2 8 5 4 ; Busso, Cdigo Civil..., t. V, p. 9 2 , a r t . 6 9 9 , n 3 2 , 1;
Sala A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 . C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , sist.
7 2 C. Civ. y C o m . P e r g a m i n o , 3/12/96, J u b a s u m . B 2 8 0 0 8 8 9 . E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
7 6 C. T r a b . V i l l a Mara, 5/3/98, L L C 1998-1198.
7 3 SCBA, 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 , voto de l a mayora.
7 7C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
7 4 a
C. 2 " Civ. C o m . La Plata, Sala 3 , 14/5/92, J u b a s u m . B 3 5 1 5 7 5 ; C.
Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , (expte. sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa, con cita de BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de
n " 2 2 . 6 7 5 - ao: 2 0 0 8 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. derecho civil. Obligaciones, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, n " 580.
1026 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1027
iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in soli- mente puede ejercer contra el otro responsable, citado como ter-
dum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores cero, para obtener su contribucin en la deuda solventada .En 82
el que en definitiva soporta el peso de la deuda..." . 78
las obligaciones concurrentes cada u n o de los obligados respon-
i) Las obligaciones in solidum, concurrentes, "solidarias i m - 83
de por la totalidad de la d e u d a . En las obligaciones in solidum
perfectas" o "convergentes" no tienen expresa recepcin legal, la satisfaccin de la obligacin por u n o de los deudores extingue
pese a que el a r t . 701 CC menciona esa nomenclatura; en rigor, la de los dems, pues de admitirse lo contrario se estara permi-
ellas h a n sido creadas por la d o c t r i n a y reconocidas por la j u - tiendo u n "enriquecimiento ilcito", pero ello ocurre en tanto la
risprudencia; son obligaciones en las que existe u n i d a d de pres- extincin de l a deuda haya sido t o t a l . 8 4
tacin, por lo que la deuda no puede ser reclamada dos veces, y b) Tratndose de obligaciones concurrentes o in solidum, si
u n a vez pagada por uno de los obligados al pago, no puede serle no hubiera motivo para d i s c r i m i n a r en cuanto a l a influencia
reclamada a l o t r o . 79
causal de u n a u otra culpa, n i en cuanto a su gravedad, la dis-
j) Tambin se diferencian las obligaciones concurrentes de las tribucin del dao debe hacerse entre los responsables por par-
obligaciones solidarias en que, en las primeras, las causas del tes iguales, sin perjuicio del derecho del actor a ejecutar la con-
deber de responder son diferentes entre los sujetos obligados. En dena, en u n todo, respecto de cualquiera de los demandados \ 8r
el caso que nos ocupa, esa diversidad o diferencia est patente: Cuando los deudores deben responder in solidum, el contenido
la demandada responde como obligada al pago por el hecho de econmico de la obligacin no puede ser ms que uno, en tanto
sus dependientes y de las cosas de que se sirve (art. 1113 CC), todo objeto debe ser i g u a l a s mismo y u n a cosa no puede ser y
mientras que el asegurador tiene u n deber de garanta, que sur- no ser al mismo tiempo; en consecuencia, si alguno de los code-
ge de otra n o r m a (art. 118, ley 17.418). La diversidad de fuentes mandados fuera condenado en d i s t i n t a m a g n i t u d , desaparece-
de las obligaciones concurrentes no puede ser mayor, fuente d i - ra el sustrato caracterizante de este tipo de obligaciones . 86
versa en cuanto a la m a t r i z de l a obligacin y fuente diversa en c) Quien paga en v i r t u d de u n a obligacin concurrente no es
cuanto a la norma que establece el deber de p a g o . 80
u n tercero que pueda invocar los beneficios del pago con subro-
k) No son solidarias las obligaciones emergentes de la relacin gacin, pues el deudor concurrente no se subroga en los dere-
entre el participante del accidente y el responsable directo, sino chos del acreedor contra otros deudores del mismo objeto . 87
de las que en doctrina se l l a m a n in solidum o, ms propiamente, d) De las obligaciones concurrentes no se deriva u n nico y
concurrentes, porque tienen u n mismo acreedor e identidad de comn rgimen de prescripcin: l a interrupcin o suspensin de
objeto, aunque diversidad de causa y deudor . 81
la prescripcin de u n o (de los obligados) es independiente res-
8 8
pecto del o t r o . La suspensin o interrupcin de la prescripcin
10.3. Efectos de las obligaciones i n solidum segn la jurispru- de u n a obligacin in solidum o c u r r i d a en contra de u n deudor
dencia nacional no propaga sus efectos con relacin a los dems obligados . E n 89
a) Las obligaciones concurrentes no excusan total n i parcial- el caso de relaciones concurrentes o in solidum, la deduccin
mente la de u n deudor, sin perjuicio de la accin que ulterior-
8 2 C S J N , U/4/97, Fallos, 320:536.
8 3 CNCiv., S a l a A, 12/10/95, LL, 1 9 9 6 - D - 8 2 6 .
7 8C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
8 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 20/11/03, J u b a s u m . B1404018.
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
8 5
C S J N , 17/11/94, JA, 1995-11-199; 9/11/00, " F a b r o " , A P O n l i n e n
7 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " ,
4/39924.
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa, c o n c i t a de SALERNO, Marcelo U r b a n o ,
Obligaciones. Rgimen jurdico, U n i v e r s i d a d , B u e n o s Aires, 1995, p. 2 0 4 . 8 6 S C B A , 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 .
8 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " , 8 7 CNCiv., S a l a A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 .
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. 8 8 SCBA, 2 9 / 9 / 9 8 , J u b a s u m . B 2 4 7 6 5 .
8 1 a
C. 1" Civ. C o m . La P l a t a , S a l a 3 , 16/3/99, J u b a s u m . B 2 0 1 7 4 1 . a a
" C. Civ. y C o m . Tucumn, S a l a 2 , 18/10/01, LLNOA 2002-925.
1028 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1029
de la demanda contra alguno de los deudores no i n t e r r u m p e el Se est en presencia de obligaciones concurrentes, por ejem-
curso de l a prescripcin respecto del r e s t a n t e . 90 plo, cuando sin la intervencin de alguno de los dos intervinien-
e) Tratndose de obligaciones in solidum, el recurso de u n o de tes en el siniestro no se hubiera producido el dao. Si ambos
los legitimados pasivos beneficia a los restantes . 91 codeudores h a n actuado concurrentemente -consecutivamen-
En u n voto nuestro tuvimos ocasin de analizar in extenso las t e - para producir u n dao, que tiene u n solo acreedor, pero no
obligaciones concurrentes. Dijimos all que en las obligaciones u n solo deudor, n i u n a m i s m a causa o vinculo jurdico, que es
concurrentes los co-obligados no pueden oponer ante l a vctima lo que caracteriza a las obligaciones in solidum, indistintas o
concurrentes . 9 4
argumentos tendientes a deslindar entre ellos sus eventuales
cuotas de responsabilidad. E n todo caso, esas cuotas sern ob- Bien se h a dicho que el vnculo obligacional entre los respon-
jeto de u n a accin posterior entre ellos, pero frente a la vctima sables directo e indirecto, respecto de l a vctima, genera u n a
ese tipo de disquisiciones son i n o p o n i b l e s . 92 obligacin de las llamadas concurrentes o in solidum, en las
Agregamos luego que cuando de obligaciones "concurrentes" que los porcentajes de responsabilidad atribuidos a cada u n o
se trate, nos hallamos en presencia de u n a suerte de solidaridad de ellos slo tienen por objeto dilucidar eventuales acciones de
colectiva, generadora de debitums que, pese a no ser solidarios, reintegro entre los causantes del dao y el responsable indirecto,
de todas formas i m p o r t a n para el acreedor la posibilidad de re- pero no pueden ser oponibles a l a vctima que puede reclamar
clamar la totalidad de lo adeudado a cualquiera de los obligados, el todo de cualquiera de ellos (conf. a r t . 1109 CC y su doctrina).
pues las diferentes culpas de los obligados concurrentes bastan Las obligaciones existentes entre los responsables directos del
para darle derecho al damnificado a la obtencin del resarcimien- evento daoso y los responsables indirectos no son solidarias
to total del dao contra cualquiera de los responsables in soli- (vnculo que existe entre los responsables directos entre s) sino
dum; pero despus de ser desinteresado aquel, subsiste u n a res- de las denominadas "concurrentes" o in solidum, consistiendo
ponsabilidad compartida entre los deudores concurrentes, que en aqullas que tienen u n mismo acreedor e identidad de objeto,
puede ser invocada por cualquiera de ellos, a fin de que cada uno aunque diversidad de causa y d e u d o r . 95
responda, en la medida en que contribuy a causar el dao. La En esta lnea, bien se h a decidido que estas obligaciones se ca-
accin recursoria a t a l f i n promovida no es u n a consecuencia racterizan por la existencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto,
de la estructura propia de l a deuda concurrente, puesto que en pero distintas causas con relacin a cada uno de los deudores y, en
sta no existen (a diferencia de la solidaridad) relaciones internas esta situacin, las responsabilidades consideradas les correspon-
de contribucin entre los codeudores, sino que se encuentra su den a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulterior-
fundamento ltimo en razones de justicia y equidad que obstan mente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener
a que alguien soporte, en definitiva, u n dao mayor del que efec- la contribucin de cada uno en la obligacin solventada . 96
tivamente caus; evitndose as tanto el total aislamiento de los Adems, no cabe soslayar que en las obligaciones concurren-
deudores in solidum, cuanto u n emplazamiento en la situacin de tes las responsabilidades no excusan total n i parcialmente las
codeudores solidarios, que, ciertamente, no les corresponde . 93
que autnomamente consideradas les corresponden a cada u n a
de las codemandadas, sin perjuicio de que ulteriormente pue-
9 0 a
C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 3/10/03, J u b a s u m . B 8 5 6 8 2 6 . 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", e n
9 1 SCBA, 22/10/03, J u b a s u m . B 2 6 9 6 0 , voto de l a mayora. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 2C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n 9 5 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; C. Civ. y C o m . L o m a s de
Z a m o r a , Sala a
I , 13/3/07, "Pueblas, G l a d y s c / B o n d o n i , Vctor s/daos y
9 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", en
perjuicios", en Juba sum. B2550791.
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; e n idntico sentido, S u p .
T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, 10/7/06, " L a z a r t e de Falivene c/Ibaez", 9 6 C S J N , 23/5/06, " T o r t o r e l l i , M a r i o N. c / P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s y
Juba sum. Z0009233. o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , e n AP o n l i n e .
1030 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1031
dan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la Sin embargo, el razonamiento es el mismo si no se trata de
contribucin en la deuda solventada . 97
u n accidente de trnsito sino que el dao reconoce otra etiolo-
Resulta irrelevante la indagacin de cuotas de deuda de los ga, si en el caso existen codeudores solidarios o codeudores in
codeudores concurrentes frente al acreedor; por caso, el tercero solidum, como en este c a s o . 101
vctima de u n accidente no est obligado a investigar la mec- Es que, como bien resolviera la Corte, las responsabilidades
nica del accidente n i el mayor o menor grado de culpabilidad concurrentes -obligaciones- in solidum no excusan total n i par-
que puedan haber tenido en su produccin los protagonistas cialmente la de u n deudor, sin perjuicio de la accin que ulte-
del hecho, hallndose habilitado para dirigir su accin contra riormente puede ejercer contra el otro responsable, citado como
cualquiera o todos ellos, quienes a su respecto resultan solida- tercero, para obtener su contribucin en la deuda solventada . 102
98
riamente responsables . La proporcin de culpas, pues, es u n a El principio entonces, rectamente establecido, es que el acree-
cuestin a d i r i m i r entre los civilmente responsables, interesados dor no tiene por qu investigar la intervencin causal o las cuo-
en l i m i t a r su cuota de participacin en la obligacin resarcitoria. tas viriles de los co-obligados solidarios o concurrentes, quienes
...Si como en la especie, el damnificado elige demandar a slo no pueden oponer frente a l alegaciones relativas a las cuotas
uno de ellos, no podr examinarse en este proceso la culpa de de responsabilidad entre ambos, las que, en todo caso, sern
quien no h a sido parte en el juicio, bastando el reproche causal objeto de determinacin de u n j u i c i o posterior entre e l l a s . 103
atribuible al demandado para responsabilizar al accionado por
la totalidad del dao, ya que le queda a ste a salvo su derecho,
1 1 . PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD Y LA INDIVISIBILIDAD
en todo caso, a reclamar del copartcipe la porcin pertinente
en u n proceso ulterior. De otro modo se vulnerara la garanta A estas alturas resulta conveniente comparar l a solidaridad con
constitucional de la debida defensa en juicio, al pasar en autori- la figura que le es ms similar en materia de obligaciones: la indivi-
dad de cosa juzgada la decisin acerca de la conducta y eventual sibilidad, fijando luego las diferencias entre ambas instituciones.
responsabilidad de quien no h a sido parte en el l i t i g i o . 99 Existen notorias similitudes entre obligaciones solidarias e
Esta d o c t r i n a es pacficamente aceptada por la j u r i s p r u d e n - indivisibles. Estas semejanzas son:
cia en u n a de sus derivaciones: el damnificado por u n acci- a) Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisi-
dente en el que i n t e r v i n i e r a n ms de u n a persona no tiene por bles, existe p l u r a l i d a d de sujetos.
qu investigar l a mecnica del mismo, sindole dado d i r i g i r b) La reparticin de deudores opera tanto en las obligaciones
su accin contra todos los protagonistas o contra u n o solo de solidarias como en las indivisibles.
ellos. Si alguno de los partcipes i n t e n t a librarse de su respon- c) La ley se remite a las normas relativas a las obligaciones
sabilidad en el evento ante l a vctima, habr de acreditar l a indivisibles para regular algunos aspectos de las obligaciones
c u l p a exclusiva de los dems, ya que slo esa exclusividad de la solidarias (art. 717 CC). Este supuesto h a sido regulado exacta-
c u l p a de otro borrara la autora y, por ende, la i m p u t a b i l i d a d mente al revs en el CCC: las obligaciones indivisibles remiten a
del d e m a n d a d o . 100
las obligaciones solidarias para la resolucin del mismo conflic-
to de intereses (art. 820 CCC).
No obstante estas afinidades o semejanzas, existen diferen-
C S J N , 2 5 / 9 / 0 1 , " A h u m a d a , La Isabel c/Buenos A i r e s , P r o v i n c i a de cias entre los dos tipos de obligacin, ya que no son institucio-
y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , AP o n l i n e , voto de la mayora
9 8C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 9C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi H n o s " ,
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; 7/9/93, "Pavn c/Gandol- C S J N , 17/4/97, " S a v a r r o de C a l d a r a , Elsa I . y o t r o s c / F e r r o c a r r i l e s A r g e n -
fo", en AP o n l i n e . tinos", Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 .
1 0 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 3
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m . sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
1032 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1033
nes idnticas o gemelas. Finalizado el anlisis de la solidaridad, 2) La vieja ley de accidentes de trabajo estableca que en el
y comparada sta con l a indivisibilidad, a travs del cotejo de supuesto de insolvencia patronal judicialmente declarada, la
sus semejanzas, se torna til ahora analizar los matices que las vctima tiene derecho a cobrar la indemnizacin de la caja de
diferencian a ambas. garanta (art. 10 de l a ley 9688); etc.
1) La solidaridad se f u n d a en l a voluntad de las partes o en La p l u r a l i d a d que se advierte en estos casos es en realidad
la ley, y a que l a prestacin puede ser en s m i s m a divisible; la u n a p l u r a l i d a d potencial, pues si el acreedor primeramente de-
indivisibilidad, en cambio, tiene su base en la naturaleza de la signado percibe el crdito, o el deudor principalmente obligado
prestacin comprometida, en la imposibilidad jurdica de p a r t i r lo paga, la relacin obligacional se desenvuelve dentro del mbi-
o trozar l a prestacin, salvo pacto de las partes. to de la singularidad.
2) La obligacin solidaria se divide entre los herederos del
deudor o del acreedor, de manera que stos tienen derecho a pa- 12.2. Obligaciones en mano comn
gar o cobrar slo su parte en l a deuda o crdito; mientras que en Algunos importantes j u r i s t a s , como Diez-Picazo y Compag-
la obligacin indivisible esto no est permitido a los herederos nucci de Caso, sostienen que, adems de las obligaciones m a n -
del deudor o del acreedor: cada uno de los herederos del deudor comunadas, existe u n a tercera categora, las obligaciones en
responde por el todo; y cada u n o de los herederos del acreedor
mano comn.
puede pretender el todo. Vale decir, que l a accin es ms enrgi-
Se las clasifica as en v i r t u d de que los crditos pertenecen
ca en l a indivisibilidad que en la solidaridad.
al grupo o consorcio, y las deudas r e s u l t a n tambin comunes
3) La culpa y l a mora de u n o de los deudores en la obligacin
o consorciales. Los sujetos en mano comn son acreedores o
indivisible es exclusivamente personal y no afecta a los dems
deudores de la totalidad.
co-obligados (si bien no por los daos y perjuicios).
El origen del tipo se da por lo objetivo e indivisible de l a pres-
4) E n la obligacin indivisible si a raz del incumplimiento de
tacin, del hecho que el crdito pertenezca a u n patrimonio co-
la prestacin esta fuera sustituida por l a obligacin de pagar
lectivo (de varios) o a u n inters perseguido por las partes. En
daos y perjuicios que deba pagarse en dinero, la indivisibilidad
el derecho suizo y en el alemn constituyen u n a derivacin de
cesa y l a obligacin se transforma en divisible. No ocurre lo mis-
la figura de la zur gesamten hand, donde se excluye l a idea de
mo en la obligacin solidaria, en la cual l a obligacin depende
cuota y todo gira en torno a la idea de grupo o colectividad,
del vnculo y no de la naturaleza de la prestacin.
porque la comunidad de acreedores, o de deudores, es el t i t u l a r
5) E n l a obligacin solidaria encontramos varias deudas a u -
y su accionar debe ser conjunto. Los ejemplos se presentan en
tnomas, que recaen sobre cada uno de los deudores; a diferen-
la comunidad hereditaria, la comunidad conyugal de bienes, la
cia de ella, en l a obligacin indivisible encontramos o u n nico
sociedad civil, etc. La potestad de cada comunero se condiciona
e idntico crdito para todos los acreedores, o u n a nica e idn-
tica deuda para los deudores. por la pertenencia del crdito al patrimonio colectivo o, como
seala Larenz, por su participacin a l a comunidad jurdica a l a
que dicho patrimonio pertenece.
12. OTROS CASOS DE PLURALIDAD DE SUJETOS
Von Tuhr destaca que hay que d i s t i n g u i r el caso de varios
12.1. Pluralidad subsidiaria de sujetos acreedores que slo pueden ejercer el crdito en comn (pres-
A los casos de pluralidad conjunta y disyunta, la doctrina ha tacin indivisible) del supuesto en que los acreedores acuerdan
agregado la pluralidad subsidiaria, en la que el lado activo o en el con los deudores el ejercicio conjunto.
sector pasivo de la obligacin, o en ambos a la vez, aparecen varios De todos modos, lo importante de esta caracterizacin es que
sujetos de los cuales unos son designados en subsidio de otros. la ley o las partes h a n dispuesto que la t i t u l a r i d a d del crdito
o de la deuda es consorciada o colectiva, y n interesa que la
12.1.1. Casos prestacin sea divisible o indivisible. Esto ltimo resulta cir-
1) En la fianza simple, el fiador es deudor en subsidio del obli- cunstancial y carece de v i r t u a l i d a d para cambiar l a naturaleza
gado principal (arts. 2012 CC original y 1583 CCC). de la relacin obligatoria.
1034 MARCELO LPEZ MESA
La especie de las obligaciones en mano comn se descono-
ce en el derecho argentino, y pareciera que su ejercicio no h a
sido necesario n i impuesto por exigencias sociales. Podra ser
concretada en v i r t u d del ejercicio del principio de autonoma
privada, y a que no hay prohibicin expresa o tcita de l a ley,
n i ningn principio impide su concrecin. Se regularan en los
efectos por lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las obligaciones
indivisibles, que son a las que ms se asemejan.
CAPTULO X V I
MODIFICACIN D E LA OBLIGACIN
1. INTRODUCCIN
Si la obligacin es de las llamadas instantneas, como la
compraventa de contado, nace y muere en u n mismo momento,
siendo ajena al tema que aqu analizaremos; ello pues, en el
breve lapso de su existencia no m u t a n i se modifica en sentido
alguno, muere inclume, de la m i s m a manera en que naci.
Empero, cuando la obligacin es de larga duracin o de n a t u -
raleza fluyente, a lo largo de su vida y dinmica suelen presen-
tarse u n a serie de sucesos que van jalonando el ciclo vital del
nexo obligacional.
Entre su gnesis o nacimiento y su desaparicin o extincin,
la obligacin suele atravesar u n a serie de vicisitudes, como la
modificacin de alguno de sus elementos estructurales, el cam-
bio de su acreedor o de su deudor, etc.
Existe u n a modificacin de la obligacin cuando alguno o
algunos de sus elementos estructurales o funcionales quedan
alterados o muestran u n a variacin significativa o manifiesta
con los que estaban presentes en su gnesis.
Se la ha definido en estos trminos: "Hay modificacin de
la obligacin cuando, en el lapso que t r a n s c u r r e desde el naci-
miento hasta su extincin, por voluntad de las partes o por dis-
posicin legal, se alteran algunos de sus elementos estructura-
les o funcionales, sin que ello afecte la identidad de la relacin y
la subsistencia del vnculo originario. La mutacin puede recaer
sobre elementos esenciales de la obligacin, sobre sus circuns-
tancias o sobre sus efectos" . 1
La modificacin de la obligacin se configura cuando se ve al-
terada su estructura, cambia su configuracin originaria, pero
1 PZARKO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 3 .
2 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 3
sin que t a l alteracin suponga la extincin del vnculo n i la sus- Puede hablarse de modificacin de las obligaciones en diversos
titucin de l a obligacin por otra nueva. sentidos, por lo que cabe precisar que las posibles modificaciones
Para que pueda hablarse de modificacin de la obligacin, de la obligacin son las que enumeramos a continuacin:
tienen que c o n c u r r i r algunos requisitos: 1) Modificacin objetiva: E l l a se produce cuando se afecta,
a) debe producirse u n cambio de l a configuracin o r i g i n a r i a altera o cambia el objeto de l a obligacin, y a sea cuantitativa o
de la obligacin, el que debe alterar su estructura; cualitativamente, siendo el lmite de este cambio el que marca el
b) el o los cambios en los elementos esenciales del vnculo principio salva rerum substantia, esto es, que el cambio no debe
tienen que o c u r r i r durante la vida de l a obligacin; m u t a r t a n al extremo l a obligacin como p a r a cambiar su esen-
c) debe darse u n a conservacin de la obligacin, y a que l a cia o hacer desaparecer su identidad, porque en estos supuestos
relacin debe permanecer o subsistir y no ser reemplazada por estaramos en presencia de u n a nueva obligacin y, por ende, no
otra; ergo, la modificacin no supone su extincin, n i su susti- ya de u n a modificacin sino de u n a novacin obligacional. Este
tucin por otra nueva (novacin). tipo de modificacin se da cuando la mutacin atae al objeto
Es que, si la obligacin fuera reemplazada por otra, estara- de l a obligacin, sea por sustitucin, reduccin o aumento de l a
mos en presencia de u n supuesto de novacin y no de modifi- prestacin adeudada, o por l a determinacin ulterior de u n obje-
cacin obligacional, siendo ambos bien distintos y no debiendo to provisoriamente indeterminado en el origen de l a obligacin.
confundirse. Un supuesto de modificacin objetiva de l a obligacin finca en el
Para que exista modificacin del vnculo obligatorio y no no- art. 955 CCC infine, donde incluso el nuevo Cdigo expresa que
vacin, el cambio debe hacer referencia a alguno o algunos de all " l a obligacin modifica su objeto", cuando ante u n a imposi-
los elementos de l, permaneciendo sin modificar la identidad bilidad (absoluta y definitiva) de l a prestacin debido a causas
del vnculo, pese a cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo o, imputables al deudor, ella modifica su objeto y se convierte en l a
incluso, el objeto o la prestacin. de pagar u n a indemnizacin de los daos causados.
2) Modificacin circunstancial: Se enmarcan dentro de esta cate-
De t a l modo, para hablar con propiedad de modificacin, la
gora aquellas alteraciones en las modalidades del negocio consti-
m i s m a debe c u m p l i r dos exigencias: a) u n requisito de tiempo,
tutivo y en la ejecucin propiamente dicha, como aquellas modifi-
y b) otro de esencia.
caciones del tiempo o del lugar de cumplimiento y dems condicio-
a) El requisito de tiempo consiste en que el cambio se site
nes en que h a de verificarse el cumplimiento de la obligacin.
en el perodo que va desde la gnesis de la obligacin hasta su
3) Modificacin causal: " E n ella, el cambio repercute en l a fun-
extincin.
cin econmico-jurdica que l a relacin desempea de acuerdo
b) La modificacin no debe extinguir la obligacin n i novarla.
con el sistema de organizacin de intereses de las partes. As, por
Ello, en primer lugar, porque modificar y-extinguir son acciones
ejemplo, cuando se otorga a l depositario u n permiso para usar la
de esencia incompatible y excluyente,pues s modifica lo que va
cosa depositada, transformndose el depsito en comodato" . 3
a sobrevivir, y lo que no directamente se lo liquida o extingue.
4) Modificacin subjetiva: Ocurre cuando se produce u n cam-
El tema de l a modificacin de la obligacin aparece coloreado
bio de sujetos en el vnculo, el que puede ubicarse en l a faz ac-
en nuestro pas de u n a tonalidad oscura, al no haberse profun-
tiva o pasiva del yugo obligatorio. Esta modificacin se conoce
dizado el estudio de l a temtica. Atinadamente se h a sealado
como transmisin obligacional y ser analizada infra con mayor
que "el problema de l a admisibilidad -entre las dos vicisitudes
detalle. Dentro de las modificaciones subjetivas hablaremos de
extremas de la constitucin y la extincin de la relacin jur-
la cesin de crditos y de l a cesin de deuda.
d i c a - de u n a vicisitud intermedia bajo el nombre de modifica-
cin, permanece bajo cierta nebulosa de abstraccin escolstica 5) Modificacin relativa al contenido de la relacin: Tambin
mientras se lo imposte en los trminos tradicionales..." . 2
puede modificarse el contenido de los derechos y deberes de
a l g u n a o algunas de las partes en l a relacin; normalmente, si
1 FERNNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesin a ttulo p a r t i c u l a r e n l a s d e u -
3 PIZAKRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 6 .
das", LL, 2007-B-1259.
4 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 5
ello ocurre las partes modifican el estatuto o r i g i n a l de l a obli- tando a las partes o a a l g u n a de ellas a a c t u a r de dicho modo,
gacin en alguno o algunos aspectos, adicionado o quitando en funcin de su voluntad e inters..." . 4
clusulas relativas a deberes secundarios de conducta, como Discrepamos, en este punto, de los distinguidos profesores
u n a obligacin de confidencialidad, o el deber de informacin, citados por parecemos que, a l a l u z de las normas del dere-
o requiriendo u n a mejor garanta de c u m p l i m i e n t o o estable- cho del consumo (desde l a sancin o r i g i n a l de l a ley 24.240 en
ciendo o reduciendo u n a clusula penal, p a r a el caso de i n - adelante), y en especial desde los ltimos diez aos, l a volunta-
cumplimiento. riedad de l a modificacin obligacional, cuando l a ley l a dispo-
A su vez, y y a en otro plano, l a modificacin puede ser legal ne, es u n a rara auis, que generalmente es reemplazada por l a
o convencional, segn que l a disponga l a propia ley obligato- imperatividad lisa y l l a n a de esa modificacin dispuesta por el
riamente, como ocurri con las sucesivas medidas de prohi- Parlamento, con prescindencia, por lo comn, de l a voluntad de
bicin de venta de divisas en el mercado argentino, o sean los los particulares.
p a r t i c u l a r e s los que por m u t u o acuerdo dispongan convencio-
nalmente l a modificacin de l a obligacin, en ejercicio de su [ . DISTINCIN ENTRE MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN
autonoma privada.
El tema de la diferencia entre modificacin y novacin obligacio-
Asimismo, seran otros ejemplos de modificacin legal, con
nal es u n a cuestin no slo m a l comprendida, sino muchas veces
prescindencia de l a voluntad de las partes, aquellos casos en que
directamente omitida, por nuestra doctrina y jurisprudencia.
la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240 prohibe las prcticas
Salvo excepciones honrosas, como las de Pizarro y Vallespi-
que l i m i t a n l a libertad de contratar del consumidor, en especial,
nos, pocos se h a n detenido a pensar y, menos an, a explicar el
las que subordinan l a provisin de productos o servicios a l a
tema, que adems, vale l a pena decirlo, no es de los ms senci-
adquisicin simultnea de otros, y otras similares que persigan
llos de esta r a m a del derecho.
el mismo objetivo (art. 1099 CCC). E n aquellos supuestos en que
u n a de estas clusulas hubiera sido aceptada por el adherente Tres o cuatro premisas deben ser tenidas en cuenta antes de
a u n contrato de adhesin, la ley produce, cualquiera sea l a vo- marcar las diferencias entre ambas figuras:
l u n t a d de las partes, u n a modificacin obligacional, consistente 1) "Hay u n cambio de u n a relacin obligatoria cuando se pro-
en tener por no escrita esa clusula, lo que puede afectar otros duce ti su desenvolvimiento o desarrollo u n a alteracin en sus
contenidos de l a obligacin, por lgica correspondencia. elementos estructurales (sujeto, objeto, circunstancias), en su
Otro ejemplo de ello se encuentra en el art. 1103 CCC, relati- contenido o en su funcin... Es evidente que las partes poseen el
vo a los efectos de l a publicidad en contratos de consumo. Dicha poder deToalrTcarTTlcin obligatoria en v i r t u d del principio
norma establece que "las precisiones formuladas en l a publici- de l a autonoma de la voluntad, pero l a cuestin se centra en pre-
dad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de d i - cisar qu supone el cambio, en otras palabras, si toda alteracin
fusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor de u n a relacin obligatoria i m p l i c a l a creacin de u n a nueva que
sustituya a l a anterior, o es posible a d m i t i r l a supervivencia de
y obligan a l oferente".
esta ltima aunque con l a modificacin introducida? . 5
Es decir que l a realizacin de publicidad exageradamente
2) Existe u n a incompatibilidad lgica y jurdica entre l a figura de
imaginativa que induzca a error al consumidor sobre las cali-
la novacin y la de l a modificacin. U n vnculo obligatorio no puede
dades del producto o los trminos de la contratacin o l a publi-
ser modificado y novado a l a vez, o se lo modifica o se lo nova.
cidad que falsea directamente l a oferta, provocan, a tenor del
art. 1103 CCC, u n a modificacin de la relacin obligacional que 3) L_as_consecuencias jurdicas y prcticas son completamen-
existe entre las partes, llevando a aqulla a u n a exacta corres- te distintas, segn^u estemos ante ua modificacin de l a
pondencia con lo exteriorizado en la publicidad.
Por ello, no compartimos l a opinin de Pizarro y Vallespinos, 4 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t . I I , p. 2 8 7 .
que a f i r m a n que "cuando l a ley autoriza l a transformacin obli- 5DIEZ-PICAZO-GULI.N, Sistema de Derecho Civil, o
6 ed., T e c n o s , M a d r i d ,
gacional, generalmente lo hace de manera no compulsiva, facul- 1992, vol. I I , p. 2 5 4 .
6 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 7
obligacin, que permanece vlida y eficaz luego del cambio pro- su causa; en t a l esquema, slo las modificaciones de elementos
ducido, o ante u n a novacin, que hace desaparecer el vnculo accidentales, que no repercutan de manera trascendental en a l -
original y lo reemplaza por otro diferente. guno de los elementos esenciales de la obligacin, d a n lugar a
*. 4) La novacin cambia el rgimen jurdico de l a obligacin por modificaciones obligacionales, que a l a luz de nuestro derecho
otro, as como normalmente extingue sus accesorios (art. 940 vigente puedan ser llamadas con propiedad, modificaciones del
CCC); en cambio l a modificacin deja en pie el viejo rgimen j u - vnculo obligatorio, a l no comportar novacin.
rdico y los accesorios de la obligacin. El a r t . 935 CCC plasma
esta dicotoma en estos trminos: "Modificaciones que no impor-
Novacin Modificacin
t a n novacin. La entrega de documentos suscriptos por el deu-
dor en pago de l a deuda y, en general, cualquier modificacin L a novacin es u n a c t o e x t i n t i v o -La modificacin es u n a v i c i s i t u d
accesoria de l a obligacin primitiva, no comporta novacin". de l a obligacin n o v a d a , l a q u e de l a obligacin, n o l a e x t i n g u e
d e s a p a r e c e y es r e e m p l a z a d a s i n o q u e le c a m b i a algn e l e m e n -
5) La permanencia de l a relacin, por su modificacin, deja to a c c i d e n t a l , d e j a n d o i n t a c t a s u
por otra.
en pie el rgimen jurdico anterior, sobreviviendo por caso las esencia e i d e n t i d a d .
garantas que el crdito tena constituidas, contina el curso de
la prescripcin del crdito y de los intereses. - L a novacin es ontolgicamen- * L a modificacin d e l vnculo o b l i -
te u n a f o r m a de extincin de l a g a t o r i o p r e d i c a , r e q u i e r e y s u p o -
4 6) E n cambio, la novacin, a travs de la creacin de u n a
obligacin, l a q u e d e j a de e x i s t i r n e l a p r e e x i s t e n c i a , p e r o s o b r e
nueva obligacin en reemplazo de a antigua, extingue los acce-
c o m o t a l y es r e e m p l a z a d a p o r t o d o , l a s u b s i s t e n c i a d e l a m i s m a
sorios del crdito y las obligaciones accesorias (art. 940 CCC), o t r o vnculo. obligacin, slo q u e c o n a l g u n o s
salvo que sean objeto de u n a reserva expresa y ella sea admisi- cambios.
ble en el caso. La novacin da nacimiento a u n nuevo plazo de
C o n f i g u r a u n vnculo n u e v o , . ^Se est f r e n t e a l m i s m o vnculo,
prescripcin, que comenzar a contarse de nuevo.
q u e b r o t a o e m a n a c o m o efecto e l q u e s u b s i s t e , p e r o m o d i f i c a d o
^ ~ 7 f C o n f o r m e establece el a r t . 940 CCC: "Efectos. La novacin directo de ella. respecto de s u conformacin p r i -
extingue l a obligacin o r i g i n a r i a con sus accesorios. El"acreedor migenia.
puede impedir la extincin de las garantas personales o reales
Se c o n f i g u r a c u a n d o u n a o b l i g a - E x i s t e modificacin de l a o b l i g a -
del antiguo crdito mediante reserva; en t a l caso, las garantas
cin es e x t i n g u i d a y e n s u r e e m - cin c u a n d o a l g u n o o a l g u n o s d e
pasan a l a nueva obligacin slo si quien las constituy partici-
p l a z o se c r e a o t r a , d e s t i n a d a a sus elementos accidentales que-
p en el acuerdo novatorio". d a n alterados o m u e s t r a n u n a
s u s t i t u i r l a , q u e difiere de l a a n t i -
\) Dadas sus graves consecuencias, ante u n cambio m a n i - g u a e n algn e l e m e n t o e s e n c i a l . variacin s i g n i f i c a t i v a c o n l o s q u e
oet.en.algn elemento de la obligacin, en la duda7deT>e"c- e s t a b a n p r e s e n t e s e n s u gnesis.
siderarse que se est ante u n a modificacin y no ante u n a no- L a a n t i g u a y l a n u e v a obligacin-- . L a modificacin d e l objeto o b l i g a -
vacin de ella. son incompatibles y excluyentes, cional no da nacimiento a u n nue-
9) La definicin de l a modificacin obligacional l a da el a r t . n o p u d i e n d o c o e x i s t i r a m b a s e n vo vnculo y s u p o n e l a s u p e r v i v e n -
935 CCC: "Modificaciones que no i m p o r t a n novacin. La entre- vigencia. c i a de l a obligacin m o d i f i c a d a .
ga de documentos suscriptos por el deudor en pago de l a deuda L a obligacin p r i m i g e n i a des- L o s a c c e s o r i o s d e l a obligacin
y, en general, cualquier modificacin accesoria de l a obligacin aparece, c o m o tambin desapa- p e r m a n e c e n , n o vindose afecta-
primitiva, no comporta novacin". r e c e n s u s a c c e s o r i o s , c o m o fian- d o s p o r l a modificacin.
- " 1 0 ) Cualquiera sea el concepto d o c t r i n a l de la modificacin zas, garantas, i n t e r e s e s , e t c .
de la obligacin, lo cierto es que en Argentina el legislador h a L a obligacin e x t i n g u i d a y l a No h a y c a u s a n i efecto, p o r q u e
tomado para s u n a determinada defimclorf concepto de ella, q u e n a c e d e l a c t o n o v a t o r i o es- no hay dos obligaciones, sino
por lo que en nuestro pas, por conducto de lo dispuesto por el tn e n l a z a d a s p o r u n a relacin u n a , l a m i s m a obligacin a n t e -
art. 935 CCC, solamente hay modificacin obligacional cuando d e c a u s a a efecto: l a p r i m i g e n i a r i o r , p e r o m o d i f i c a d a e n algn
obligacin se e x t i n g u e p a r a q u e elemento estructural.
se trata de cambios accesorios de la obligacin primitiva, c u a n -
nazca u n a nueva.
do la alteracin de l a obligacin no haga al objeto principal o a
8 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 9
nes o herramientas indirectas, de modo de mantener en vigor el
La novacin requiere necesaria- La constatacin de la existencia
principio de que l a obligacin no poda ser t r a n s m i t i d a . 7
mente la presencia de animus no- de animus nouandi descarta la
vandi, el que en ningn caso pue- posibilidad de estar en presencia Bien se h a dicho que "el crdito y l a deuda son elementos de l a
de presumirse (art. 9 3 4 CCC). de una modificacin obligacional, relacin jurdica que pueden circular, segn las normas espec-
debiendo encuadrar el caso en el ficamente dispuestas por el Cdigo Civil. Tal principio representa
supuesto de novacin. u n a verdadera innovacin de la ciencia jurdica moderna en rela-
El requisito del animus nouandi En caso de duda, debe entenderse
cin al derecho romano, que desde el perodo arcaico pero t a m -
exige una manifestacin de vo- que no existe novacin de obliga- bin en la edad clsica... estaba informado del principio de que la
luntad expresa en el sentido de cin sino modificacin de aqulla. relacin obligatoria era u n verdadero y propio vinculum in perso-
extinguir la vieja obligacin y dar nara, en relacin a l cual no era concebible cualquier circulacin
nacimiento a una nueva, dndo- del mismo. E n el derecho romano, en efecto, l a transferencia de l a
se una incompatibilidad entre la relacin obligacional slo pudo concretarse por u n a previa extin-
primigenia obligacin y la que la cin del vnculo, con l a subsecuente constitucin de otra relacin
sustituyera, y no pudiendo per-
obligatoria con u n nuevo sujeto. La experiencia jurdica romans-
manecer ambas en vigor.
tica conoci, sin embargo, varias tretas que incluso formalmente
Duda y novacin son conceptos Animus novandi y modificacin respetuosas del dogma de l a incesibilidad del crdito o de l a no
incompatibles. obligacional son conceptos i n - asumibilidad de la deuda, permitieron, sobre el plano fctico, u n a
compatibles. sustitucin de l a persona que habra conseguido l a utilidad de
la relacin obligatoria (la referencia es en particular al instituto
de l a constitucin del 'cesionario', dirigido por el 'cedente', cual
3. TRANSMISIN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES procurator en rem suam, cuestin de poder actuar en juicio con-
t r a el deudor como sustituto procesal, de modo de hacer valer
Por lo general, l a transmisin de las obligaciones se efecta
u n crdito ajeno, pero en inters propio. Fue propiamente con el
a travs de u n a de tres instituciones:'la cesin de derechos, l a
surgimiento de l a era moderna que, cambiada la concepcin de la
cesin de deudas o l a subrogacin'
obligacin, el instituto dio u n vuelco, marcado y potenciado con
En todas ellas existe u n a variacin de l a naturaleza y moda- la 'invencin' de los ttulos de crdito, a l desarrollo econmico y a
lidades del vnculo jurdico, pero se mantiene l a m i s m a relacin la acumulacin capitalista" . 8
de derecho, receptando s u n a modificacin obligacional, desde
u n punto de vista subjetivo, con el cambio del sujeto activo o " L a idea de u n vnculo personal rgido cede, posteriormente,
pasivo de l a obligacin, en su caso. en favor de u n a consideracin de contenido p a t r i m o n i a l de l a
El fenmeno de l a transmisin obligacional o de l a circulacin obligacin como elemento esencial, de cara a l c u a l las perso-
6
de las obligaciones, en terminologa francesa , era enteramente nas del acreedor y del deudor, aunque indispensables p a r a l a
inaceptable en Roma, donde l a obligacin era, en general, u n existencia de u n a relacin, no tienen u n a influencia decisiva
vnculo personal inmovilizado; de ello derivaba que el cambio de en s u i n d i v i d u a l i d a d propia. Si l a obligacin es u n valor que
u n sujeto de la obligacin slo era posible a travs de u n a nova- integra el p a t r i m o n i o del acreedor, podr ser objeto de t r a n s -
misin, de l a m i s m a forma en que los dems derechos p a t r i -
cin de la misma, pero inviable, si se deseaba mantener en pie
moniales, y, por lo tanto, puede aceptarse con cierta facilidad
la obligacin primigenia, que caa en el mismo momento en que
u n nuevo sujeto ingresaba a ella, salvo supuestos claramente
excepcionales, para los que se haban buscado atajos, ficcio-
7 Cfr. STOLZE GAGLIANO-PAMPLONA FII.HO, NOVO Curso de Direito Civil.
Obrigaces, p. 2 8 3 .
8 D i STASO, Nicola, Modiflcazioni soggettive del rapporto obbligatorio e
6BUFFKI.AN LANORE, Yvaine - LARRIUAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, p. 137, n 3 9 4 . garanzie reali, tesis d o c t o r a l , B o l o g n a , 2 0 1 2 , p. 5 5 .
10 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 11
la posibilidad de u n a sustitucin en l a persona del acreedor en ( E n l a transmisin se considera que la persona del acreedor o
la cesin de crdito" . 9
del deudor es, en principio, u n elemento secundario de l a obli-
Agudamente, el maestro De Ruggiero h a puesto el tema en gacin y, por consiguiente, el mero cambio de los sujetos de la
contexto al ensear que siendo l a obligacin u n vnculo entre obligacin no significa que se est ante u n a obligacin nuevaj)
dos personas determinadas, parece a primera vista indudable l a El fenmeno de l a transmisin de las obligaciones es carac-
lgica imposibilidad de transmitirla de u n a persona a otraj Y sta terstico del trfico jurdico moderno, donde se impone cada vez
fue, en efecto, la concepcin dominante durante largo tiempo en- ms por la dinmica de los negocios y l a globalizacin; estos fe-
tre los romanos. (Xa relacin obligatoria considerada como vn- nmenos de explosin del comercio y de la transnacionalizacin
culo personal que liga a l acreedor y al deudor no era susceptible de los vnculos obligacionales modernos provocan cada vez ms
de mutaciones subjetivas, porque t a l vnculo era estimado como u n a objetivacin de los nexos jurdicos y u n a creciente t r a n s m i -
absoluta y estrechamente adherido a la persona, y se crea que el sin de derechos y obligaciones de empresas nacionales hacia
cambio de uno solo de los trminos implicaba u n a variacin del empresas extranjeras.
carcter del vnculo, u n a extincin de la primitiva relacin obli- La transmisin de obligaciones es u n fenmeno cada vez ms
gatoria, a l a cual la nueva sustitua^Excepdn a esta conceptual frecuente, especialmente en l a vertiente de la cesin de l a posi-
intransmisibilidad de las obligaciones la constitua l a sucesin cin contractual, operndose corrientemente transferencias de
hereditaria, en l a que crditos y deudas se transferan del difunto crdito o deudas, segn sea el caso.
al heredero; pero esto ocurra no tanto por idoneidad de las obli- Es t a n cotidiano el mecanismo que se h a dicho que "a fin de
gaciones para ser transferidas de u n a a otra persona como por cuentas, l a transmisibilidad de las obligaciones, en gran parte,
efecto mismo de la sucesin hereditaria, que haciendo subentrar hace girar los engranajes econmicos del m u n d o " . 1 2
al heredero en el universum ius del difunto, lo colocaba en idnti- Agudamente, se h a precisado queras razones por las cua-
ca situacin jurdica que ste en orden a todas las relaciones j u - les u n a acreencia es cedida pueden ser de tres rdenes: o
rdicas y tambin como acreedor o deudor en las obligatorias. E n bien l a cesin r e a l i z a u n a transmisin: es s u funcin i n i c i a l
principio era, pues, extraa a los romanos la idea de transmisin y n a t u r a l . O bien ella p e r m i t e u n pago: es u n a funcin nueva
del crdito o de la deuda, de u n a sucesin activa o pasiva a ttulo y c o m p l e m e n t a r i a de su r o l n o r m a l , O bien ella p e r m i t e l a
particular; carecan, pues,*de medios para operar esta transmi- constitucin de u n a garanta: es su funcin ms reciente y l a
sin. Para conseguir, slo parcialmente, sus efectos prcticos, no ms originaP) . 13
les quedaba otro recurso que verter en u n a obligacin nueva el Por ello, lo que en Roma era l a regla, hoy es l a excepcin, ya
contenido de l a primitiva, verificar u n a novacin sustituyendo u n que no es corriente, sino raro o excepcional en estos das, que la
nuevo acreedor o deudor al acreedor o deudor o r i g i n a r i o s " . 10 obligacin sea " u n vnculo personal i n m o v i l i z a d o " . 14
Dos agudas j u r i s t a s francesas h a n puesto de relieve que " l a Para que l a transmisin obligacional se t o r n a r a posible, debi
idea de patrimonializacin de crditos condujo, en efecto, a ad- primero desaparecer el prejuicio romano, devenido en auto de fe
m i t i r que l a obligacin no es solamente u n medio de desplazar u n en el primer Medioevo, de que l a relacin obligatoria no poda,
valor, sino tambin que ella es en s m i s m a u n valor econmico: sin destruirse, sufrir mutacin a l g u n a en los sujetos.
este valor, este activo, visto desde el costado del acreedor, puede
circular y constituir el objeto de intercambios econmicos" . 11
obligations, p. 1 3 7 , n 3 9 5 ; e n i g u a l sentido, PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit
civil. Les obligations, A
D a l l o z , 5 ed., Paris, 2 0 0 8 , p. 4 7 2 , n 9 7 5 .
1 2STOLXE GAGIJANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes,
Y GONCAI.VES, C a r l o s Roberto, Direito civil braseiro, vol. 2 , "Teora geral
A
d a s obrigaces", 8 ed., Sao Paulo, S a r a i v a , 2 0 1 1 , p. 2 1 4 . p. 2 8 3 .
1 3 MAI.AURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n 1 4 0 9 .
1 0 Dio RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Reus, M a d r i d ,
1 9 3 1 , v o l . 1!, p p . 1 8 6 - 1 8 7 . 1 4
STOI.ZE GAGLI ANO- PAMPLONA FIL.HO, /VOLVO Curso de Direito Civil. Obrigaces,
11 BUFFELAN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les vol. 11, "Obrigagoes", p. 2 8 3 .
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 13
12 MARCELO LPEZ MESA
( El derecho moderno se apart de este prejuicio al advertir Claro quefel principio de l a t r a s m i b i l i d a d no es absoluto, sino
la falacia que l encarnaba, pasando a d e s l i n d a r l o s aspectos que reconoce limitaciones, las que pueden obedecer a su propia
diversos del problema^ naturaleza (obligaciones intuitu personae o de sujeto excluyente
o los derechos personalsimos, que son incesibles), de u n a dis-
+ l)(es u n elemento esencial de l a obligacin su contenido pa-
posicin legal, o de l a voluntad de las partes^ que pactaran l a
t r i m o n i a l , siendo las personas del acreedor y del deudor elemen-
intransmisibilidad de esa concreta obligacin.)
tos indispensables de l a relacin obligacional/ y
La intransmisibilidad de la obligacin (es u n a limitacin de de-
* 2) (pese a ello, los sujetos carecen -muy frecuentemente, al
rechos, por lo que ella no puede surgir de u n a conjetura, debien-
menos- de u n a trascendencia definitiva en orderi a su indivi-
do corresponderse con u n texto vigente, sea de procedencia legal
dualidad personal) E n palabras de De Ruggiero, ^ u e el deudor
o convencional, o con la propia naturaleza de l a obligacin, que
y el acreedor deben existir para que surja la relacin obligatoria,
torne inviable la transmisinj como sera u n a obljgacin_artstica
es indiscutible; pero no es cierto que ambos deban ser siempre
de pintar determinado cuadro o retrato, en la cual la persona "del
las mismas personas que crearon originariamente l a relacin, la
deudor es esencial para el correcto cumplimiento de l a obligacin.
cual no cambia de naturaleza n i se extingue porque vare u n o
de los sujetos que en la m i s m a intervinieron^ . 15
3.2. Formas de transmisin
(^La transmisin se produce con l a sustitucin de alguno de
los sujetos de l a relacin jurdica. Tal fenmeno es propio de cual- La transmisin de las obligaciones involucra l a idea de ce-
quier relacin jurdica... E n la esfera obligacional... la transmisin sin, l a que puede producirse de dos formas distintas:
supone u n a sucesin (o transmisin) en l a calidad de acreedor o + 1) Inter vivos: Por actos entre vivos, u n sujeto sucede a otro,
de deudor, permaneciendo intacta l a relacin en s m i s m a " ^ . sea en v i r t u d de u n contrato (compraventa, permuta, donacin,
cesin, etc.) o de u n a disposicin legal. La transmisin por actos
3.1. Principio de transmisibilidad de la obligacin entre vivos es siempre a ttulo s i n g u l a r y, cuando es onerosa,
excepto pacto en contrario, va acompaada de l a obligacin de
Actualmente,(el principio general es el de la transmisibilidad saneamiento (arts. 1033, 1034, 1036 y 1631 CCC).
de todos los crditos. Si no existe u n a efectiva limitacin -sea + 2) Mortis causa: La muerte del t i t u l a r provoca l a transmisin
legal o c o n t r a c t u a l - o ello no se opone a su naturaleza, l a obli- de l a obligacin a sus herederos. Esta transmisin puede ser a
gacin es transmisible) ttulo universal (herederos) o a ttulo singular, en cuyo caso se
Es que, como dice Larenz, ^'todos los derechos suscepti- transfiere u n o o ms bienes o derechos determinados (legata-
bles de apreciacin p e c u n i a r i a constituyen el patrimonio de rios). El a r t . 2278 CCC establece: "Se denomina heredero a l a
la persona. Ahora, es propio de los derechos patrimoniales su persona a quien se transmite l a universalidad o u n a parte i n d i -
7
transmisibilidad" ] . Y, a p a r t i r de all, agudamente se h a pre- visa de l a herencia; legatario, al que recibe u n bien p a r t i c u l a r o
cisado que l(si el crdito representa u n valor p a t r i m o n i a l , as u n conjunto de ellos".
reconocido por el ordenamiento jurdico, es evidente que puede
ser objeto del comercio jurdico, del mismo modo que otros bie-
3.3. Transmisiones mortis causa
nes integrantes del patrimonio del sujeto, que le pertenecen por
derecho r e a l \ . La transmisin mortis causa es aquella que se opera entre
el causante y sus sucesores, a causa de l a muerte del primero.
As, indica el art. 2277 CCC: j L a muerte real o presunta de u n a
persona causa la a p e r t u r a de su sucesin y la transmisin de su
1 3 Drc RUUCIKRO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 187-188.
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento
o por l a ley. Si el testamento dispone slo parcialmente de los
LF>
ALTKKINI-AMEAI.-LPE/C CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, r e i m p . , B u e n o s Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p . 5 4 9 , n 1370. bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia
1 7 LAKENZ, K a r l , Derecho de obligaciones, c i t . , t. I , p . 4 4 5 .
comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento^
1 8 oNCAi.vF.s, C a r l o s Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, p . 214.
14 MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN
15
MARCELO LPEZ M E S A
\Puede afirmarse que en los primeros tiempos de Roma no se de poder responder a las realidades econmicas, los romanos
admita la transmisin mortis causa del vnculo obligacional.J tuvieron que r e c u r r i r a determinadas figuras intermedias que
El carcter personalsimo de las obligaciones, segn el con- les p e r m i t i e r a n a d m i t i r dicha transmisin: (as se recurri, en
cepto r o m a n i s t a de aquellos tiempos, slo permita concebir que u n p r i m e r momento, a l a novacin por cambio de acreedor - l o
ellas vivieran en cabeza de u n titular, y que slo l pudiera ejer- cual era dificultoso y a que exiga el consentimiento del deudor
cerlas plenamente . ltJ
y extingua las obligaciones accesorias de l a p r i m i t i v a - , luego, a
El acendrado formalismo p r i m i t i v o contribua a f u n d a r esta la procuratio in retn suam - a travs de ella el acreedor otorgaba
conclusin: slo quien hubiera participado del acto formal en u n m a n d a t o a quien se convertira en adquirente del crdito,
que se constitua l a obligacin poda ser parte del vnculo . 20 facultndolo a percibir l a deuda y exonerndolo del deber de
De ah que el deudor respondiera con su persona antes que rendir cuentas por ello, que implica el deber del mandatario de
con sus bienes. Cabe aadir, adems, que en l a poca arcaica entregar al mandante todo lo que h a recibido en razn de dicho
de Roma la circulacin de valores no era t a n aceptada porque no m a n d a t o - } etc. j Finalmente^ hacia mediados del ao 4 0 0 d . C ,
se senta u n a necesidad real a ese respecto. \se autoriz al adquirente de u n crdito a notificar a l deudor l a
Bien se h a puntualizado que "originalmente en el derecho cesin que se haba realizado en su favor, por lo cual, u n a vez
romano no se admita l a transmisin de las relaciones obligacio- efectuada dicha notificacin (denuntiatio), el cesionario tena a
nales, puesto que exista u n a concepcin eminentemente sub- su favor u n a accin til p a r a perseguir el cobro de lo adeudado,
jetiva de l a obligacin, lo c u a l impeda que las partes p u d i e r a n ya que l a notificacin produca el embargo del crdito^ . 21
ser sustituidas; ello obstaba a que cualquier persona ajena a Con el tiempo, se fue admitiendo l a sucesin mortis causa
la obligacin pudiera tener injerencia en ella. Claro est que de las obligaciones, primero en cuanto concerna a los crditos,
la razn de ser de esta imposibilidad de transmisin guarda- despus en lo referente a las deudas, pero apelando a u n a fic-
ba coherencia con la concepcin que posean los romanos de cin que h a sobrevivido durante siglos y que consiste en consi-
la obligacin, que era notoriamente personalista.^Con el correr derar al heredero continuador del causante.
del tiempo, no obstante, l a realidad social y del mercado fueron ^ E n l a a c t u a l i d a d , el principio es aceptado en todos los orde-
provocando que esta idea rgida en torno a la intransmisibilidad namientos,] siendo innecesario, en consecuencia, enumerar los
fuera cediendo. E l p r i m e r paso hacia l a admisin de l a t r a n s m i - que lo consagran.
sin de obligaciones se dio a travs de l a aceptacin de l a suce- Claro que^no todos los derechos n i obligaciones son t r a n s m i -
sin mortis causa y, posteriormente, mediante l a ficcin de con-
sibles. No lo son los que ataen a l a propia persona del sujety
siderar que el sucesor contina la persona del difunto, de modo
Rige l a regla general establecida por el art. 1616 CCC: /'Todo
t a l que ocupa su lugar en l a relacin jurdica: en consecuencia,
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de l a ley,
cuando ello suceda no dejaba de ser u n vnculo de persona a
de l a convencin que lo origina, o de l a naturaleza del derecho'].
persona.] E n cambio,\la transmisin de crditos por acto entre
Empero, la principal excepcin a ste la consagra el art. 1617 CCC:
vivos no fue fcilmente receptada en el Derecho romano). Si bien
iNo pueden cederse los derechos inherentes a l a persona humana".)
los j u r i s t a s de aquella poca comenzaron a comprender que el
crdito no era ms que u n elemento del activo del p a t r i m o n i o
3.4. Obligaciones transmisibles
y, como t a l , susceptible de negociaciones, la posibilidad de su
transmisin colisionaba con el carcter personalsimo que se le {Son obligaciones transmisibles mortis causa) todas aquellas
asignaba a la obligacin en aquel entonces. A raz de ello, y a fin que no tienen por objeto u n a prestacin intuitu personae, es de-
cir,(todas aquellas en que no resulte esencial el deudor p a r a que
pueda considerarse satisfecha l a prestadora
R B N S K
^ M A . . A u , - A y e - S T O F F E L - M u N C , Les obligations, p. 757, n 1408
2 > CALVO COSTA. C a r l o s , Derecho de las obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
ICorJi M k s a
- V a l e 1 n t e
' " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico
(Corsi & , ,cors, e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", en LL, 199L-E-1189 n o s A i r e s . 2 0 0 9 , t . 1, p. 4 2 6 .
16 MARCELO LPEZ MESA M D l F I C A C I N D E LA OBLIGACIN 17
De forma general, y como principio, tampoco pueden t r a n s - cial del derecho por quien lo transmite, lo que en caso de transmi-
mitirse los derechos personalsimos derivados de u n a relacin siones sucesivas debe ser acreditado, pues de otro modo se estara
obligatoria (art. 1617 CCC), dado que, precisamente, sta se es- consagrando u n a transmisin a non domino de u n crdito . 12
tableci teniendo en cuenta los sujetos que formaban parte de la A su respecto, bien se ha dicho, en criterio que comparto, que
misma, por ejemplo derecho de alimentos, derecho a cobrar u n a el principio consagrado por el art. 3270 del CC -nemoplus iuris-
pensin de viudez, etc. (se aplica a todos los contratos en que se t r a n s m i t e n derechos y
entre ellos, naturalmente, a la cesin^ . 3
3.5. Transmisin de los derechos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial No es el nico fallo que h a aplicado este principio a la cesin
de crditos o derechos, sino que puede en el mismo sentido acu-
La transmisin de los derechos ha sido organizada por el
dirse a u n fallo capitalino, que declar que si la cesin de crdi-
o
nuevo Cdigo en u n pequeo Ttulo, el V, del Libro I , que rene
tos litigiosos es inoponible a quien embarga al cedente, lo mismo
los arts. 398 a 400 CCC.
debe resolverse respecto de u n a segunda cesin de dichos crdi-
El a r t . 398 CCC declara: ^Transmisibilidad. Todos los dere-
tos, conforme a la n o r m a del art. 3270 del CC ' . 2 4
chos son transmisibles excepto estipulacin vlida de las partes
El principio nemo plus iuris no es slo u n formidable basa-
o que ello resulte de u n a prohibicin legal o que importe trasgre-
mento jurdico sobre el que se aposenta u n a de las bases i n -
sin a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres^)
conmovibles de la seguridad jurdica, sino que a la par es u n
Esta n o r m a sienta el principio general en la materia: la regla
principio lgico de p r i m e r a m a g n i t u d : nadie puede disponer v-
es que todos los derechos son transmisibles. Las excepciones
lidamente de lo que no es suyo o no acredita como t a l . 2 3
son las que l a n o r m a enumera luego. El principio establecido
por este artculo h a sido reiterado, innecesariamente, en el a r t . Este principio es u n o de los dos principios generales de que
1616 CCC, que establece que todo derecho puede ser cedido y estn imbuidos los ordenamientos jurdicos de tradicin roma-
luego indica algunas excepciones. Si se aprecia que la t r a n s m i - nista, que no son otros que el dogma de la autonoma de la vo-
l u n t a d y el nemo potest plus iuris en alium transferre \ 2(
sin es el gnero y la cesin u n a especie de l, bien pudo aho-
rrarse el legislador u n a norma, t a n preocupado como estaba por El principio nemo plus iuris constituye u n principio general
eliminar artculos del Cdigo, incluso varios que hubiera sido de nuestro ordenamiento, que debe concillarse en ocasiones con
imprescindible mantener y no se los mantuvo, como el art. 18 algunas excepciones suyas -como la d o c t r i n a de la apariencia-;
del CC y varios otros, que se e l i m i n a r o n sin advertir que n i n g u - como regla, nadie puede t r a n s m i t i r u n derecho mejor n i ms
extenso que el que t i e n e . 27
na otra n o r m a cumpla la delicada funcin que ellos satisfacan
en el ordenamiento sustancial.
La redundancia de establecer dos normas equivalentes en d i -
2 2
C m . Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
ferentes captulos del Cdigo es u n a metodologa reiterada en el
n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2013 CAT), e n e l D i a l . c o m
ordenamiento sancionado por ley 26.994, desafortunadamente.
y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
El art. 399 CCC recepta.la-ideja_regla_romanista nemgjjlus 2 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, "Malatesta, Jorge A t i l i o c/Athenea
7
iuris, antes receptada en el a r t . 3279 del C l i y i c T a c e en estos S.A. s/daos y perjuicios", en elDial.com y sist. E u r e k a , votos Dres. Lpez
trminost^'Regla general. Nadie puede t r a n s m i t i r a otro u n de- Mesa y Velzquez; 25/7/00, caso "Bergara", AP o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i .
recho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las 2 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala I , 6/5/99, DJ, 2 0 0 0 - 2 - 5 5 9 .
excepciones legalmente dispuestas".) 2 5Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
Nos toc resolver hace u n tiempo u n interesantsimo caso j u - nea S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2013 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , v o t o Dr. Lpez Mesa. Vanse sobre el p a r t i c u l a r l a s a g u d a s
dicial que, entre otros aspectos, requera dilucidar si el principio
reflexiones de l a p r i m e r a p a r t e del e s t u d i o de LAJK, E d u a r d o J . , " E l dere-
nenio plus iuris se aplicaba tambin a las cesiones, cuestin que cho a p a r e n t e y los a c t o s del poseedor de herencia", e n Revista de Derecho
resolvimos positivamente. y Ciencias Sociales, B u e n o s Aires, e n e r o - a b r i l de 1949, p p . 173/174.
Dijimos all que todo traspaso de derechos se basa en la regula- 2 6 TOBAS, Jos W., " A p a r i e n c i a jurdica", LL, 1 9 9 4 - D - 3 1 6 .
ridad formal del traspaso, pero involucra la disponibilidad sustan- 2 7 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
18 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 19
Bien h a dicho el Dr. Tobas que\la extensin y categoricidad dito (arts. 1 6 1 4 a 1 6 3 1 C C C ) , la cesin o asuncin de l a deuda
de la regla del nemo plus iuris y sus mltiples aplicaciones "son (arts. 1 6 3 2 a 1 6 3 5 C C C ) , o la cesin de l a posicin contractual
indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de u n principio ge- (arts. 1 6 3 6 a 1 6 4 0 C C C ) i
neral, segn el c u a l cada persona es soberana en la esfera de # b) Transmisin Zec/aZ: fella opera ministerio legis, esto es, se
sus derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningn tercero produce en el instante en que se configura l a plataforma fctica
puede disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, tenida en m i r a por el legislador y receptada en l a norma, dndo-
nadie puede quedar vinculado sino en v i r t u d de u n acto emana- se lugar al supuesto encuadrable en ella"^ U n ejemplo claro es el
do de su voluntad. De ese modo, no puede dudarse - a nuestro que recepta el a r t . 2 2 7 7 . primer prrafo, CCC,(segn el c u a l la
j u i c i o - de que las reglas nemo potest plus iuris... y l a que esta- muerte real o p r e s u n t a de u n a persona causa la a p e r t u r a de su
blece que la voluntad es elemento esencial del acto jurdico (dog- sucesin y l a transmisin de su herencia a las personas llama-
m a de l a voluntad) constituyen principios generales del derecho das a sucederle por el testamento o por la ley.J
positivo argentino) Hay pues siempre u n principio y frente a l, Seguidamente, nos ocuparemos de l a p r i m e r a forma de trans-
numerosas excepciones, pero no dos reglas igualmente genera- misin enumerada, l a transmisin convencional.
les y, que se a n u l a n entre s y por fortuna!, pues de no ser as
el intrprete vacilara entre ambas, como en l a fbula famosa, 5 . CESIN DE CRDITOS
presa de l a mayor desorientacin, s i n saber a cul de ellas incli-
(,La cesin de crditos es u n a convencin por l a cual u n acree-
narse. E n nombre de l a certidumbre de las relaciones jurdicas,
dor^ denominado cedente, transfiere su acreencia a u n contra-
se instalaran l a inseguridad y el caos" . 28
tante, denominado cesionario, mientras que el deudor es desig-
Y si sa es u n a de las vigas maestras del ordenamiento jur- j i a d o bajo el nombre de c e d i d o . 29
dico argentino, como de hecho lo es, no cabe d u d a r de que las La cesin de crditos constituye u n a h e r r a m i e n t a fundamen-
excepciones a ella deben de estar debidamente acreditadas y 30
t a l de traspaso de derechos , a l p u n t o de haber sido definida
son de interpretacin restrictiva. Todos los desarrollos anterio- como "el modo c o n t r a c t u a l ms i m p o r t a n t e de transmisin de
res relativos a este principio son enteramente aplicables a l nue- 31
crditos" , afirmacin que es certera.
vo.Cdigo Civil y Comercial, por conducto de su a r t . 3 9 9 .
jpLa cesin de crdito es u n negocio jurdico celebrado por el
( E l a r t . 4 0 0 simplemente b r i n d a dos conceptos de sucesor^ el acreedor cedente con otra persona, cesionario, con la finalidad
deNsucesor universal y el de sucesor particular, los que adems de producir la transmisin de la titularidad del crdito entre uno
son ms que escuetos, insuficientes o, incluso, innecesarios, por y otro. Es una transmisin de crdito que se realiza por actos n-
lo que no vale l a pena ingresar a su anlisis aqu. ter vivos y que cumple una funcin econmica de circulacin de
los crditos dentro del trfico o del comercio jurdico" ^ 32
4 . TRANSMISIN CONVENCIONAL
Y agrega prrafos debajo el maestro de M a d r i d que " l a cesin
C L a transmisin del crdito puede producirse por acuerdo de del crdito es u n negocio de enajenacin, que busca la adquisi-
partes o por mandato legal, con prescindencia de l a voluntad de
las partes^
2 J MALAURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 .
La transmisin del crdito puede as clasificarse, en cuanto a
3 0 JOROANO FRAGA, F r a n c i s c o , "Transmisin del crdito cedido y de l a h i p o -
la forma en que se opera, en dos grandes bloques:
teca accesoria en el rgimen vigente de l a cesin de crditos hipotecarios",
a) Transmisin convencionalCen aquellos supuestos en que la en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, ao n 7 5 , rev. n " 6 5 3 ( 1 9 9 9 ) , p p .
voluntad de las partes acordara la cesin del derecho o del cr- 1 2 7 5 - 1 3 3 4 ; NAVARRO PREZ, Jos L u i s , La cesin de crditos en el derecho civil
espaol, Comares, G r a n a d a , 1 9 8 8 , p. 2 6 ; GAVIDIA SNCHEZ, J u l i o V., La cesin
de crditos, T i r a n t lo B l a n c h Monografas, Valencia, 1 9 9 3 , p. 1 1 .
3 1 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 9 0 .
nea S . A . s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. 3 2 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
2 8 TOBAS, Jos W., " A p a r i e n c i a jurdica", p. 316. p. 8 0 4 .
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 21
20 MARCELO LPEZ MESA
consentimiento del deudor, transfiere su crdito en favor de otra
cin del mismo por el cesionario. Es u n a transmisin del crdito
persona, llamada cesionario, que lo adquiere para ejercerlo en
que se realiza por actos inter vivos y que cumple la funcin de
nombre propio contra el deudor, cedido.
circulacin de los crditos dentro del comercio jurdico" . 33
a
? J j * r t . 1.614, I parte, CCC l a define escuetamente en estos
La cesin i m p o r t a vina sustitucin de alguno de los sujetos de
trminos: "Hay contrato de cesin cuando u n a de las partes
la relacin jurdica; conforme al art. 1614 CCC, "hay contrato de
transfiere a la otra u n derecho". Esta n o r m a h a abreviado de-
cesin cuando u n a de las partes transfiere a l a otra u n derecho.
masiado l a definicin del art. 1434 del CC, que expresaba que
Se aplican a l a cesin de derechos las reglas de l a compraventa,
"habr cesin de crdito, cuando u n a de las partes se obligue
de la p e r m u t a o de l a donacin, segn que se haya realizado con
a transferir a l a otra parte el derecho que le compete contra su
la contrprestcin d u n precio en dinero, de la transmisin de
deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese". Desafor-
la propiedad de u n bien, o sin contraprestacin, respectivamen-
tunadamente, el nuevo concepto no slo no es mejor que el sus-
te, en tanto no estn modificadas por las de este Captulo".
tituido, sino que es cuestionable y excesivamente escueto.
La cesin de crditos puede definirse como la convencin por l a
Imagnese que si la definicin del a r t . 1434 CC haba sido
cual el titular de u n derecho creditorio, llamado cedente, por u n a
considerada por el maestro Lpez De Zavala "inexacta y pertur-
causa conforme a l a ley (como la venta, la dacin en pago, la per-
badora", qu cabe decir del a r t . 1614 CCC.
muta o la donacin) y sin necesidad del consentimiento del deudor,
Aunque, como no somos demasiado afectos a las definicio-
se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transfe-
nes, menos an a las que h a receptado este Cdigo, muchas de
rrselo con la fuerza inherente a l ttulo del cual resulta su crdito
las cuales no h a n sido felices, tampoco es u n a cuestin de vida
y los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idntica
o muerte.
medida en la que l podra hacerlo contra el deudor cedido . 34
Se h a dicho que, "en nuestro Derecho, l a cesin de crditos
Atinadamente, se h a expuesto que ella "es u n o de los i n s t r u -
es u n contrato consensual, celebrado entre cedente y cesiona-
mentos ms idneos para la circulacin y la comercializacin
rio, por el c u a l el primero transmite a l segundo el crdito que le
del crdito y l a riqueza en general, pues permite al jicreedor dis-
compete contra su deudor. La transmisin se opera entre ceden-
poner de l, como de otro objeto p a t r i m o n i a l cualquiera, a favor
te y cesionario por el consentimiento sujeto a l a forma debida,
de u n tercero, con evidente beneficio para l a actividad econmi-
pero slo es oponible a terceros en v i r t u d de l a notificacin" . 36
ca y elfinanciamiento. E l cesionario, por su parte, puede reali-
Al margen de ello, cabe aclarar que las normas que en los
zar u n a inversin ventajosa, pues ordinariamente recibir u n a
arts. 1614 a 1631 CCC se incluyen, se aplican a l contrato de ce-
compensacin por haber adquirido u n crdito que est sometido
sin de crdito y no a las cesiones de crditos o de acciones que
a plazo, corriendo algunos riesgos, como el de recupero o los que
van implcitas en otros contratos. Por ende, las cesiones impl-
son propios de l a morosidad del deudor y su resistencia a pagar-
citas estn regladas por la normativa del contrato cuya suerte
lo. La cesin de crditos permite llevar, a l a practica numerosos
siguen, en cuanto a capacidad, objeto, etc. . 37
negocios, pues su formalizacin es sencilla y est desprovista de
grandes complejidades" . 35
La cesin de crditos es regulada por el nuevo Cdigo Civil
y Comercial argentino, a l igual que lo haca el Cdigo de V- LPEZ DE ZAVAI.A, F e m a n d o J . , Teora de los contratos, Zavala E d i t o r ,
3 a ed., B u e n o s A i r e s , 2 0 0 0 , t. 2, p. 7 8 4 .
lez, bajo la forma de u n contrato, en v i r t u d del cual el t i t u l a r
3 7
As, p o r ejemplo, l a cesin de l a locacin se rige p o r el a r t . 1213 y ce.
de u n derecho creditorio, llamado cedente, y sin necesidad de
CCC; la cesin del c o n t r a t o de concesin est reglada p o r el a r t . 1510 CCC;
la cesin del depsito b a n c a r i o se rige p o r el a r t . 1392 CCC; la cesin del
3 3 DF.Z-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , leasing, p o r el a r t . 1247 CCC, y la cesin del c o n t r a t o de factoring -ahora
p. 8 0 5 . l l a m a d o p o r el h o r r i b l e n o m b r e de " f a c t o r a j e " - se rige p o r el a r t . 1423 CCC,
el que edicta: "Crditos q u e puede ceder el factoreado. Son vlidas las cesio-
3 4 S C B A , 7/2/07, Juba sum. B27139.
nes globales de p a r t e o todos los crditos del factoreado, t a n t o los existentes
3 5 PIZARRO-VALI.ISPINOS, Compendio de Obligaciones, vol. 3 , pp. 3 5 6 - 3 5 7 , como los f u t u r o s , siempre que estos ltimos sean determinables", etc.
655.
22 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 23
Bien se h a dicho que "ciertos contratos involucran u n a cesin resado en la relacin primitiva, al punto que, si despus de la
implcita. As, v.gr. el contrato de compraventa (an antes de que notificacin de la cesin alguien le pagara a l, estara pagando
se verifique la tradicin) conlleva la cesin implcita de la accin mal y podra ser obligado a pagar nuevamente.
reivindicatora, de la accin de desalojo, de los crditos futuros La cesin, entre las partes, conlleva el desapoderamiento del
emergentes de u n a locacin celebrada, en cuanto no resulte lo cedente en favor del cesionario; la transferencia del derecho y el
contrario de u n a razonable interpretacin... Las cesiones impl- cambio de t i t u l a r ; estos efectos operan por la simple convencin,
citas son meras consecuencias del contrato que las involucra, y ya que salvo lo relativo a las exigencias formales de i n s t r u m e n -
siguen su s u e r t e " . 38 tacin, ella es esencialmente c o n s e n s u a l . 40
La cesin es u n contrato formal que, como principio, ,debe La cesin de crditos determina que la m i s m a obligacin
hacerse_por esl^ntoTa tenor de lo dispuesto por el a r t . 1618, I a existente pasa del cedente al cesionario con todos sus acceso-
parte, CCC. Pero, en algunos supuestos, esa exigencia sobre- rios y garantas, convirtindose el cesionario en dueo exclusivo
pasa l a mera forma escrita y alcanza el nivel de la solemnidad del derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carcter contra el
de la e s c r i t u r a pblica, como ocurre con la cesin de derechos deudor los derechos que nacen de dicho crdito. Ello significa
39
h e r e d i t a r i o s (art. 1618, inc. a, CCC), o la cesin de derechos trasladar a los cesionarios el crdito con todos sus accesorios,
derivados de u n acto i n s t r u m e n t a d o por escritura pblica (inc. inclusive los intereses vencidos y los privilegios que no fueron
c). Tambin la cesin de derechos litigiosos es solemne (inc. b), de carcter personal. Es decir que, a p a r t i r de entonces, slo el
pero el in fine de este inciso autoriza, si no involucran dere- cesionario es el sujeto activo del crdito transmitido, ya que l
chos reales sobre inmuebles, a instrumentarse por acta j u d i c i a l , ha pasado a ocupar jurdicamente el lugar del cedente, desde la
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad notificacin o aceptacin de la cesin del deudor c e d i d o . 41
del instrumento. El derecho cedido no experimenta mutacin alguna, a con-
Como excepcin a esta formalidad, en algunos casos solem- secuencia de la cesin misma; de ello deriva que el cesionario
ne, la n o r m a deja a salvo los supuestos en que se admite la pueda exigir el cumplimiento de la prestacin de la m i s m a ma-
transmisin del ttulo por endoso o por entrega m a n u a l , lo que nera en que antes poda hacerlo el acreedor cedente, con iguales
constituye u n a excepcin al principio formalista. facultades y l i m i t a c i o n e s . 42
El objeto del contrato de cesin es u n a obligacin -concebida
como u n bien transmisible en s m i s m o - en la que cambia la 5.1. Evolucin histrica
t i t u l a r i d a d del sujeto activo.
Es u n principio indudable el de que los derechos primitivos
A p a r t i r de la formalizacin de la cesin, el cesionario pasa no admiten la cesin de crditos. Los ordenamientos de los pue-
a ser el acreedor del deudor cedido y el cedente queda desinte- blos antiguos n u n c a admiten la cesin, porque en ese estadio
de su civilizacin el vnculo jurdico debe ser algo tangible, algo
que puedan sentir, que se corporice en algo fsico, en u n a cere-
3 8 LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J . , Teora de los contratos, t. 2, p. 810. monia dotada de u n poder casi religioso o mgico-animista.
3 9 Respecto de l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s , c e r t e r a m e n t e se h a Los actos jurdicos, para los pueblos primitivos, son sacra-
d i c h o que " n u m e r o s a s son las r a z o n e s p a r a a f i r m a r que l a cesin de de-
mentos. El pretor o el juez es u n representante de las cosas ms
rechos h e r e d i t a r i o s es u n a figura c o m p l e j a y s u e s t u d i o , u n a t a r e a a r d u a .
P r i m e r a m e n t e , p o r s u dispersin l o c a t i v a , y a que es difcil h a l l a r l a en l a sagradas y la ceremonia jurdica equivale a u n a misa o u n a
l i t e r a t u r a jurdica, encontrndola en l a r e f e r i d a a los c o n t r a t o s , en los tex- ceremonia r i t u a l .
tos sobre derecho sucesorio, o en los c o n c e r n i e n t e s a los derechos reales.
Luego, p o r q u e la m a y o r p a r t e de las veces no es a b o r d a d a c o n l a detencin
y p r o f u n d i d a d que p e r m i t a resolver las d u d a s que s u s c i t a su aplicacin
4 0 C N C o m . , Sala B, 2 2 / 1 0 / 0 1 , AP o n l i n e n 3 0 0 0 2 7 8 5 .
prctica. Por ltimo, porque p e r s i s t e n desde el siglo X I X h a s t a hoy p o s t u -
4 1 A
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 2 5 / 2 / 0 3 , "Librale de B o j a n i c h c/Socie-
r a s d o c t r i n a r i a s dismiles en t o r n o a s u n a t u r a l e z a jurdica, s o l e m n i d a d e s
y los d e r e c h o s que t r a n s f i e r e " (PAI.AVECINO CCKRES, A d r i a n a C e c i l i a , " A l c a n - d a d M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a " , AP o n l i n e .
ces de l a cesin de derechos h e r e d i t a r i o s " , en d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 186). 4 2 PIZARRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, 2 , p. 2 9 1 .
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 25
24 MARCELO LPEZ MESA
La creciente admisin de l a cesibilidad de las obligaciones
La mentalidad primitiva no admite que se juegue con tales
lleg a l punto ms alto, cuando el Cdigo alemn de 1 9 0 0 (BGB)
cosas n i que se comercie con ellas libremente. Cmo aceptar
regul expresamente l a cesin, estableciendo como regla la cesi-
para esta mentalidad casi mgica de los pueblos primitivos que
bilidad y como excepcin la incesibilidad, facultando a los suje-
pueda cambiarse, posteriormente al nacimiento de l a obligacin,
tos a t r a n s m i t i r todo crdito inembargable.
uno de los sujetos que particip del sacramento?
Hace siglos que la legislacin de casi todos los pases h a ad-
Como ya se analizara en el Captulo I , en el derecho romano mitido la transmisin de las obligaciones. Y l a regla en el dere-
primitivo l a obligacin era considerada u n vnculo entre per- cho moderno es la cesibilidad o transmisibilidad de crditos y
sonas determinadas, siendo, en consecuencia, los derechos y derechos, as como de deudas, mediante u n contrato.
las obligaciones intransmisibles. La obligacin poda ser exigida
A p a r t i r de all, la cesin de crditos h a sido receptada favo-
por el acreedor y deba ser cumplida por el deudor que haban
rablemente, en el Cdigo suizo as como tambin en el Cdigo
establecido entre s el vnculo; el derecho romano primitivo no
de Brasil.
aceptaba l a idea del cambio de uno de los sujetos de la obliga-
A esta recepcin se s u m a el acogimiento de l a cesin del
cin, dado el carcter personalsimo del vnculo . 43
contrato que efectuara el Cdigo italiano de 1 9 4 2 y, ms mo-
Empero, a p a r t i r de las enseanzas de Gayo, el derecho ro- dernamente, la recepcin legislativa de l a cesin de l a posicin
mano fue incorporando algunas nuevas figuras, que flexibili- contractual, que admitiera el Cdigo peruano de 1 9 8 4 , y de l a
zaron l a rigidez del derecho romano arcaico; fue entonces que transmisin de l a posicin contractual por subcontratacin, que
apareci la primera forma de delegacin. adopta el Proyecto de unificacin de l a Comisin designada por
Luego se dio otro paso, al permitirse que el transmitente nom- decreto 6 8 5 / 9 5 (arts. 1 0 3 5 a 1 0 3 8 ) .
brase a u n a persona para representarlo en u n proceso a fin de que La idea de que u n crdito pudiera ser transmitido a otro su-
actuase en nombre propio, instituto que se denomin procuratio in jeto no fue a d m i t i d a fcilmente en la historia del derecho. Pero,
rem suam, lo que indudablemente import u n gran adelanto. cuando finalmente se la recept, pas a considerarse a l crdito
Avanzado el tiempo, entre mediados y fines del siglo I I d . C , se u n bien autnomo, susceptible de participar del trfico jurdico,
otorg al cesionario u n a accin til autnoma, p a r a que pudiese 44
al i g u a l que u n a cosa o u n s e r v i c i o .
actuar en ejercicio de u n derecho propio. El derecho advirti tardamente, pero advirti al fin, que dis-
Este procedimiento de sedimentacin, de formas cada vez poner de u n mecanismo gil para hacer c i r c u l a r las acreencias,
ms perfeccionadas de cesin, finaliz en la poca de J u s t i n i a - en lugar de dejarlas estticas e intocadas hasta su vencimiento,
no, a l permitirse la transmisin real del crdito. constitua u n a forma de creacin de riqueza y de hacer c i r c u l a r
Durante la Edad Media, se acept - a l igual que en Roma- la he- el dinero, dando lugar a l a creacin de u n agregado monetario,
rramienta de la procuratio in rem suam, pero desde la recepcin del como es el crdito, que expande l a liquidez y permite que el mer-
derecho romano justinianeo por l a Glosa, hizo camino u n a con- cado se incremente.
cepcin abierta en pro de la libre transmisibilidad de los crditos. No se tenga la menor d u d a de que si en l a actualidad per-
Conforme avanz en l a Edad Media el proceso de espirituali- maneciramos apegados a l esquema romano y los crditos no
zacin del vnculo obligatorio, a medida que se despojaba de su pudieran cederse, nuestra economa sera infinitamente ms
inicial formalismo, la cesibilidad de las obligaciones iba ganan- pequea de lo que hoy lo es. La cesin de crditos produce u n a
do terreno. expansin de medios de pago y de riqueza, que retroalimenta la
El Cdigo Civil francs de 1804 incorpor normas expresas m a r c h a de l a economa, llevndola a lmites impensados mien-
sobre cesin de crditos y derechos (arts. 1689 a 1701); ste es tras existi u n solo agregado monetario, el llamado tcnicamen-
el antecedente del sistema legislativo que en esta materia esta- te "agregado monetario M 1", es decir, la moneda de papel, que
bleci Vlez. i n s t r u m e n t a pagos a l contado, en efectivo.
POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 7 2 , n 9 7 5 .
1 3 MAI.AURIE-AYNF.S-STOFFKL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n 1408.
26 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 27
En nuestros das, existen a l menos seis agregados moneta- go Civil y Comercial de 2012. No puede olvidarse que la cesin
rios, que expanden l a liquidez infinitamente ms all del mbito satisface importantes intereses prcticos relacionados no slo
del dinero fsico circulante. Baste con pensar que u n o de esos con l a vida comercial sino tambin con l a vida civil, tales como
agregados monetarios es el gasto en tarjetas de crdito y otro el p e r m i t i r al cedente obtener el beneficio derivado de l a obligacin
de la titulizacin de crditos y el traspaso de acreencias, para t r a n s m i t i d a antes de su vencimiento y al cesionario l a posibili-
darse cuenta de que en estos das el papel moneda impreso es dad de lucrar con esta adquisicin asumiendo cierto rango de
u n a pequea parte de la liquidez circulante, lo que se aprecia riesgo, p e r m i t i r l a consolidacin de derechos litigiosos o confu-
en momentos de crisis econmica, como l a de 2008, detonada sos, o bien poder realizar negocios por cuenta de otro cuando no
por el exceso de entusiasmo de los bancos norteamericanos en se tengan poderes suficientes" . 46
la instrumentacin de cesiones no ya de crditos, sino hasta de La cesin de crditos es u n mecanismo m u y apto para la cir-
expectativas desmedidas y hasta de l a nada misma, lo que llev culacin de la riqueza y l a creacin de liquidez, pero el peligro de
a t i t u l i z a r y ceder crditos y deudas basura y a contabilizarlos estas herramientas es el abuso o el exceso de ellas, que termi-
como si fueran activos sanos y a su valor n o m i n a l . na generando crisis recurrentes, cuando se advierte que se h a n
Volver a la concepcin romanista de impedir la transmisin distorsionado los mecanismos econmicos, estructurados sobre la
del crdito es absolutamente inviable, dado que la economa se base de carteras de crdito cedidas, que contienen en su seno com-
detendra de golpe, al encogerse a u n a pequea parte de su volu- ponentes no slo viciados, sino irrecuperables en buena medida.
men actual, al quedar atada por u n a cadena de hierro a la mate- En consecuencia, debiera arbitrarse u n mecanismo de control
rialidad finita del dinero circulante, es decir contante y sonante. de la sanidad y regularidad de las carteras de crdito cedidas por
Bien se h a dicho que "modernamente l a figura de l a cesin grandes operadores, de modo de evitar que otra crisis, como la de
de crditos es universalmente aceptada. Sus ventajas son evi- 2008, provocada por la avaricia, el exceso de entusiasmo y la falta
dentes a l facilitar l a percepcin rpida del crdito, desde que, de control de los bancos norteamericanos, vuelva a producirse.
si bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor Si alguien tiene a l g u n a duda de cul es l a i m p o r t a n c i a actual
n o m i n a l , compensa de t a l manera l a posible insolvencia del de l a cesin de crditos, evale detenidamente el desastre eco-
deudor y obtiene rpida liquidez crediticia. Por lo dems, como nmico que provoc l a crisis de 2008 y podr advertir l a magni-
la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se pres- t u d , i m p o r t a n c i a y consecuencias de esta operatoria econmica
cinde... de requerir su anuencia, con lo c u a l l a transmisin se en el derecho actual.
opera s i n inconvenientes" . 45 Creemos que poltica y econmicamente el m u n d o actual no
Y que "en los ltimos aos h a contribuido a l a profundizacin soportara otra crisis como l a de 2008, comparativamente i n -
de este fenmeno el cambio operado en l a economa capitalista, cluso ms grave que l a crisis de 1929 o, al menos, equiparable
en v i r t u d del cual para medir l a riqueza econmica adquieren a ella. La crisis de 2008 casi llev a su desaparicin a l a Unin
mayor i m p o r t a n c i a los bienes y derechos que no son cosas ma- Europea, ante el intento -afortunadamente evitado- de algunos
teriales, tales como los derechos intelectuales (marcas, paten- pases de cerrar sus economas y m a q u i l l a r sus dficits y l i m i -
tes, etc.), derechos deportivos, derechos de autor, etc. A l ser la taciones econmicas y productivas, volviendo a emitir moneda
cesin el i n s t r u m e n t o tpicamente idneo para la circulacin de nacional, y devalundola adrede, para fabricar artificialmente
estos derechos, resulta de alto inters econmico su regulacin ventajas competitivas, conductas todas que el Acuerdo de Maas-
de acuerdo a las particularidades que plantea l a operacin. I n - t r i c h t prohibe y que, de implementarse, terminaran bien pronto
cluso se h a n ido reafirmando en l a prctica algunas figuras que con l a Unin Europea y l a Europa sin fronteras.
se desprenden de l a cesin, entre ellas la cesin en garanta y Por ende, por todos los medios deben evitarse dos males: res-
el factoring, figuras que son tipificadas en el Proyecto de Cdi- tringir tanto la cesin de crdito como para asfixiarla con regu-
4 5 AI.TUKINI-AMKAI. -Li'iiz CABANA, Derecho ele Obligaciones Civiles y Co- 4 6
HKRNNDEZ-TRIVIRONNO, "Cesin de derechos y s u s s u b t i p o s " , LL. 2 0 1 3 -
merciales, p. 5 5 1 , n 1378. F-940.
28 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 29
laciones, pero a la vez impedir que otra vez se detone u n a crisis Pero cualquiera sea la m a g n i t u d del desacierto de Vlez y del
global, por la cesin de carteras de crdito contaminadas, que ter- legislador de l a ley 26.994 en este tema, lo cierto es que en el
minen creando u n pandemnium econmico a escala planetaria. nuevo Cdigo Civil y Comercial l a cesin constituye u n contrato,
u n o regulado de forma autnoma.
5.2.La cesin de crditos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial Dicho contrato se h a l l a reglado en los arts. 1614 a 1631 CCC,
Conforme al a r t . 1614 CCC, l a cesin de crdito consiste, rgimen que se aplica a todos los crditos, con excepcin de
pues, en el hecho de que, por transferencia, u n nuevo acreedor aquellos que sean accesorios de algn otro contrato -como y a se
sustituye a l acreedor originario con derecho de exigir la m i s m a viera- y de aquellos que se hallasen instrumentados en ttulos
prestacin. de crdito o papeles de comercio (vales, pagars, cheques, letras
Lacesin es u n contrato que implica l a sustitucin de alguno de cambio, warrants, acciones al portador, acciones y derechos
de los sujetos de l a relacin jurdica preexistente. Ello as, dicho que en su constitucin tengan designado u n modo especial de
contrato queda perfeccionado con el consentimiento del cedente transferencia). Ello pues, l a transmisin de l a mayora de ellos
(acreedor primitivo) y del cesionario (nuevo acreedor), el cual no est prevista en otra normativa, como los arts. 1815 a 1881 CCC
se h a l l a condicionado a l del deudor cedido. Es dable resaltar o normas especficas, aplicables en materia de ttulos circulato-
que este ltimo (el cedido) no es parte en dicho negocio, aunque rios de determinada especie.
obviamente le concierne la transmisin . 47 La cesin de derechos est regulada en el Cdigo Civil y Co-
E n el contrato de cesin de crdito son partes el acreedor mercial como u n contrato, pese a que este sistema es errneo;
original, tambin llamado cedente, y el nuevo acreedor, deno- ello, y a que l a cesin hace nacer u n a relacin v i n c u l a d a a l a
minado cesionario. E l deudor cedido permanece en Ta relacin convencin principal, que asume tanto activa como pasivamen-
obligacional en l a m i s m a situacin en que estaba antes, sin ser te, siendo su fin y efecto hacer salir u n derecho del patrimonio
parte en el contrato de cesin, aunque se mantiene ligado a l a del cedente para hacerlo ingresar, t a l c u a l estaba, con sus mis-
transmisin d su deuda, a la que queda atado. mos caracteres intrnsecos y s i n sufrir alteracin o modificacin
El nuevo Cdigo legisla l a cesin de derechos^dentro del Cap- alguna, en el patrimonio del cesionario.
T<
tulo 26Ttituad Cesin de derchos^del Titulo IV, denominado Bien se h a dicho que "luego de haber sido cuestionada en su
"Contratos en particular", del Libro I I I ("Derechos personales"), autonoma como negocio tpico, y en su carcter mismo de con-
reglndolo como u n contrato autnomo, independiente. E n ello, trato, l a cesin de derechos se h a reafirmado paulatinamente
el nuevo Cdigo sigue similar sistema que el Cdigo de Vlez. como u n a figura independiente y autnoma, con u n objeto y u n a
Ese mtodo ya haba sido criticado por la doctrina, al enten- 48
finalidad p r o p i o s " .
derse que l a cesin de crditos no tiene razn de ser como "con- Ahora bien, cmo funciona este sistema de transmisin de
trato autnomo", siendo ms conveniente legislarlo en l a teora crditos que el legislador considerara u n contrato?
general de las obligaciones, es decir, dentro de u n r u b r o ms Sencillo: luego de l a cesin, el cesionario reemplaza a l ceden-
extenso que contempla en su conjunto la cuestin de la t r a n s - te en todos sus derechos y acciones, con las garantas y p r i v i -
misin de los derechos. legios inherentes a la acreencia t r a n s m i t i d a , de modo que en lo
Otros cdigos ms modernos (entre otros, el BGB, el suizo, el sucesivo es el nico a quien debe pagar el deudor cedido (art.
italiano de 1942, el mexicano, el brasileo, etc.) tratan la cesin de 883, inc. a, CCC).
deudas en el ttulo destinado a las obligaciones, normalmente den- Corresponde aclarar que en l a cesin, el cesionario que reci-
tro del captulo dedicado a la transmisin de las obligaciones. be u n derecho legalmente cesible lo adquiere p a r a ejercerlo en
Para dichas legislaciones, l a cesin de crdito no constituye su propio nombre, suo nomine.
un contrato independiente n i u n a figura autnoma.
CALVO COSA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. I , p. 4 3 0 . HKRNANDEZ-TRIVISONNO, "Cesin de d e r e c h o s y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
30 MARCELO LPEZ MESA -MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 31
5.3. Caracteres del contrato de cesin de crdito r o - , aunque debe ser notificado fehacientemente del traspaso del
crdito. La notificacin al deudor cedido es u n a comunicacin
* a) El contrato de cesin es consensual. Ello es as, porgue se per-
recepticia que le hace saber la transmisin del crdito, siendo la
fecciona con eTmerrJconsentimiento de las partes celebrantes.
actitud del notificado irrelevante, pues no est habilitado para
La cesin de derechos es u n contrato consensual y tanto la co-
aprobarla o rechazarla n i para impedir sus efectos, y slo vale
municacin como la aceptacin del deudor no operan interpartes,
como prueba de conocimiento de la cesin. Por ello, resulta id-
sino respecto de los terceros ajenos al negocio (art. 1620 CCC).
nea la notificacin a los deudores por medio del mandamiento
No se trata, obviamente, de u n contrato real. Si existiera u n
de intimacin de pago que les hace saber la presentacin del
ttulo documentando el crdito, ste debe ser entregado al cesio-
cesionario imponindolos de la cesin . 52
nario, como establece el a r t . 1619 CCC: " E l cedente debe entre-
gar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido b) El contrato puede ser oneroso o gratuito: E l contrato puede
que se encuentren en su poder...". Pero, debe quedar perfecta- ser oneroso si en pago de la cesin el cesionario entrega u n pre-
mente claro que esa circunstancia no transforma al contrato en cio o u n a cosa a cambio; en ese caso se aplican a la cesin de
u n contrato de carcter r e a l . 4 q derechos las reglas de la compraventa o de la permuta, segn
En esta lnea, se ha dicho que el contrato de cesin de heren- que se haya realizado con la contraprestacin de u n precio en
cia o de derechos hereditarios -que es consensual y no r e a l - no dinero o de la transmisin de la propiedad de u n bien (art. 1614
requiere, tanto respecto de las partes como de terceros, la tra- in medio CCC).
dicin de las cosas muebles o inmuebles comprendidas en la Puede tambin la cesin ser gratuita si el cedente no recibiera
universalidad de hecho transmitida, mxime que efectuada esa contraprestacin a l g u n a y cediera el crdito animus donandi, en
cesin en el estado de comunidad hereditaria, m a l podra refe- cuyo caso se aplican las disposiciones relativas a la donacin
rirse ella a bienes determinados o a u n a porcin determinada de (art. 1614 in fine CCC).
la herencia y de los que, antes de la particin o divisin, ningn
c) Es unilateral o bilateral, dependiendo de si el cesionario
coheredero puede llamarse propietario en particular; de ah que
asume o no a l g u n a obligacin frente al cedente.
l a entrega de las cosas individualizadas es slo u n a obligacin
(prestacin) derivada del contrato de cesin de herencia o de de- La cesin gratuita es unilateral, mientras que son bilaterales las
rechos h e r e d i t a r i o s . 30
cesiones hechas a cambio de u n precio o a cambio de otro bien.
La cesin bilateral es normalmente onerosa, mientras que la
El contrato de cesin reconoce u n a dualidad de momentos,
en orden a los efectos del contrato entre cedente y cesionario, los cesin u n i l a t e r a l es gratuita.
efectos inter partes se producen instantneamente desde que se E n u n fallo se dijo que el contrato de cesin es bilateral y son
forma el acuerdo de voluntades, porque se trata de u n acuerdo sus partes cedente y cesionario, y el crdito vinculante del cedi-
do constituye el "objeto" del negocio . 53
eminentemente consensual. Sin embargo, respecto de terceros,
entre los cuales se encuentra el deudor cedido, los efectos de la d) E s un contrato formal. Como regla, se t r a t a de u n contra-
cesin no se producen inmediatamente sino desde la notifica- to formal, puesto que el nuevo Cdigo establece que " l a cesin
51
cin (arts. 1620 y 1621 CCC). a
debe hacerse por escrito.!?'"TarTTloTHi I parte, CCC); es dable
El deudor cedido est obligado a c u m p l i r la prestacin, pero consignar que en el documento deber especificarse la causa de
no interviene en la celebracin - e n l a que tcnicamente es terce- la obligacin, indicando adems sus elementos y modalidades,
si las hubiere.
4 9 E n i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones,
t. I , p. 4 2 8 .
5 2
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro
5 0 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 29/3/82, "Fedele, S e g u n d o M . c/
Pierangcli, M a r i a J . y otra", JA, 1983-11-352. S.C.S. y o t r o s s/ejecucin h i p o t e c a r i a " , AP o n l i n e .
5 3
C N C o m . , Sala D, 11/12/98, " C o a g r o S.A. s/quiebra s/inc. de pago a l
''' ( u K o o K i N i CI.USKLLAS, E d u a r d o L . , " L a cesin de d e r e c h o s y la n o t i f i c a -
cin al d e u d o r cedido", LL, 2011-F-125. acreedor p e t i c i o n a r i o de la q u i e b r a " , AP o n l i n e .
32 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 33
En esta materia, el nico requisito exigido por la ley desde Endoso es el nombre que recibe p a r a el caso la forma escrita
el punto de vista formal, para que el contrato s u r t a todos sus consistente en l a rbrica del cedente con la indicacin del ce-
efectos entre las partes, es que se haga por e s c r i t o , sionario al pie o al dorso del documento donde consta el crdito
Normalmente, es u n contrato formal, pero no solemne, a u n - y que implica la conformidad del cedente con el traspaso del
que en ocasiones puede ser u n contrato solemne, como sera el crdito. El endoso "consiste en u n a declaracin del portador del
caso de la cesin de derechos l i t i g i o s o s o hereditarios. 54 ttulo, que pone en su lugar a otro, entregndole el documento;
a
Cuando el art. 1618, I parte, CCC exige la instrumentacin y es formalizada mediante la f i r m a del i n s t r u m e n t o " . 57
por escrito de la cesin, t a l formalidad no reviste carcter ad El endoso posterior al rechazo bancario tiene efectos de u n a
solemnitatem; ergo, la prevencin legal en torno a la formalidad cesin de crditos, aunque no resulta necesaria su notificacin
escrituraria es exigida slo probationis causa; y, en caso de omi- al deudor c e d i d o . 58
sin del i n s t r u m e n t o escrito, la cesin puede ser demostrada por e) E s un contrato conmutativo: Lo es, con prescindencia de la
55
otros medios de p r u e b a . Ello, al punto de que l a nueva n o r m a esencia aleatoria o conmutativa del crdito cedido; ello, ya que
n i siquiera establece que el incumplimiento de t a l formalismo el cesionario obtiene el crdito sin dependencia de alea alguna,
acarrea la n u l i d a d del acto de traspaso. a u n cuando pueda existir u n alea relevante, como en los crdi-
E n v i r t u d del principio de paralelismo de las formas, si el 00
tos l i t i g i o s o s .
crdito cedido se hallare consignado en i n s t r u m e n t o pblico, o A t a l punto es_un contrato conmutativo que el art. 1628 CCC
si se tratare de l a cesin de derechos hereditarios, o si se t r a n s - edicta: "Si la cesin es onerosa, el cedente garantiza la existen-
fieren derechos litigiosos, corresponde i n s t r u m e n t a r la cesin cia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesin, excepto que
en escritura pblica. se trate de u n derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso;
En el caso de cesin de derechos litigiosos, puede prescindir- pero no garantiza la solvencia del deudor cedido n i de sus fiado-
se de la escritura pblica, levantando acta j u d i c i a l en el seno del res, excepto pacto en contrario o mala fe".
proceso (cfr. a r t . 1618, inc. b, CCC). E n u n fallo se dijo que el alea n a t u r a l del contrato de cesin
E n los ttulos al portador, stos se transfieren por su simple de derechos hereditarios no puede llegar al extremo de validar
entrega o tradicin; en estos casos la cesin se vuelve operativa la lesin en perjuicio de quien se h a l l a en situacin de inferiori-
por la mera tradicin de los ttulos. Bien se h a dicho que "se dad y es llevado a celebrarlo en favor de quienes aprovechan esa
trata de derechos que estn al margen de la legislacin civil y situacin para l u c r a r desmedidamente y a sabiendas de que es
resultan alcanzados por l a normativa especfica" . 56
ruinoso a sus intereses . 60
Claro que, si se tratara de ttulos a la orden, la transmisin debe-
40f) El cedente, por regla, no_respgnde por la solvencia del deudor
r efectuarse mediante endoso (art. 1618, I parte, in fine CCC). a
cedido ~~
El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito
E n u n fallo se s o s t u v o q u e el defecto de l a f o r m a s o l e m n e en los c a - cedido (art. 1628 CCC), aunque por regla no responde por l a sol-
sos de los a r t s . 1184 y 1455 CC, no o b s t a n t e t r a e r a p a r e j a d a l a " i n v a l i d e z " vencia del deudor cedido, salvo que haya asumido t a l garanta.
del acto e n j u e g o c o m o t a l , d a pie a que se e n g e n d r e u n negocio jurdico de
efectos m e n o r e s - n u l i d a d " e f e c t u a r - , en v i r t u d del fenmeno de l a conver-
sin del negocio jurdico; en c o n s e c u e n c i a , se estara frente a u n c o n t r a t o
7
ALTERINI-AMF.AL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
de p r o m e s a de c o n c r e t a r l a f o r m a l i d a d legal o t a s a d a ( e s c r i t u r a pblica o
acta j u d i c i a l ) , que es c o n s e n s u a l y p l e n a m e n t e vlido e n t a n t o l a v o l u n t a d merciales, p. 559, n " 1405.
jurdica se e x t r a v i e r t a p o r m e d i o del i n s t r u m e n t o p r i v a d o (CNCiv., Sala D, 5 8
C N C o m . , Sala B, 17/11/00, " A r n a u d o , Sergio c / C u r i , C a r l o s A.", JA,
19/4/82, "Robles, ngel c/Robles, S a n t i a g o y o t r o " , J A , 1983-1-486). 2001-111-65.
5 5
E n i g u a l sentido, C N C o m . , Sala B, 19/9/01, " A r q u i n g S.A. c/HSBC 9
AI.TERINI-AMEAI.-LPIOZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
Banco R o b e r t s S.A. s / s u m a r i o " , A P o n l i n e . merciales, p. 5 5 2 , n 1 3 8 1 .
5 6
PIZARRO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 6 0
CNCiv., Sala F, 14/5/03, "V. M., M . A. c/V., A. T. y otros", J A , 2 0 0 3 -
cit., vol. 3, p p . 373, 6 6 5 . III-826.
34 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 35
El a r t . 1630 CCC establece: 5.4.1. Cesin y novacin
( " G a r a n t a de l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r . S i el c e d e n t e g a r a n t i z a & a) Una caracterstica e s t r u c t u r a l de l a cesin (tras el cambio
l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r c e d i d o , se a p l i c a n l a s r e g l a s de l a fianza, de acreedor, l a obligacin sigue siendo la m i s m a que era) sirve
c o n sujecin a l o q u e l a s p a r t e s h a y a n c o n v e n i d o . para diferenciarla con gran claridad de l a novacin '. 6
" E l c e s i o n a r i o slo p u e d e r e c u r r i r c o n t r a e l c e d e n t e despus <% b) (La cesin de u n derecho no puede identificarse con la no-
de h a b e r e x c u t i d o l o s b i e n e s d e l d e u d o r , e x c e p t o q u e ste se h a - vacin que extingue l a relacin anterior y da nacimiento a otra
lle c o n c u r s a d o o q u e b r a d o " . con u n distinto acreedor, sino que es el mismo crdito que pasa
del cedente al cesionario en v i r t u d de u n contrato en el que no
El cedente, cuando garantiza al cesionario, adems de la
es parte el fisco nacional! . 62
existencia y legitimidad del crdito transferido, l a solvencia de
los deudores cedidos, se coloca en la posicin de fiador de stos c)(El convenio mediante el c u a l se reconoci l a existencia de
ante el cesionario. u n a deuda d i n e r a r i a y se estableci que su pago se realizara
mediante u n a cesin de derechos, no tiene carcter novatorio
Quien cede u n crdito se encuentra obligado a t r a n s m i t i r al
respecto de la obligacin reconocida, ya que l a intencin de las
cesionario el derecho que le competa contra su deudor, quedan-
partes fue dejarla subsistente, en tanto t a l cesin se pact como
do el cesionario como acreedor del cedente en caso de frustra-
u n medio de pago y de garanta y que, en el caso de existir re-
cin o ineficacia del traspaso, pues por ministerio de l a ley ste
manentes, stos debern devolverse al cedente] . 63
garantiza l a existencia y l a legitimidad del crdito (art. 1628
o d) Siempre que se aluda a cesin de crditos o derechos, nos
CCC). Y_en caso de frustracin, el cedente no debe solamente la
estaremos refiriendo a la sustitucin de acreedor. La aparente
restitucin n o m i n a l del crdito, sino tambin la indemnizacin
similitud entre cesin de crdito y la novacin subjetiva, puede
de las prdidas e intereses, es decir, todo detrimento que haya
ocurrir cuando adviene el cambio de sujeto activo -o sea que el
sufrido el cesionario.
acreedor es sustituido por otro acreedor-. La novacin, entonces,
Claro que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedi-
se asemeja a la cesin de crdito, porque en definitiva en la cesin
do, y a no estamos en presencia propiamente de u n contrato de
de crditos el acreedor queda sustituido por otra p e r s o n a . 64
cesin sino de u n contrato de fianza.
Puede ser ^ Novacin subjetiva
Es formal $ Cesin de crditos
Es por cambio de acreedor
oneroso o (normalmente
consensual.
gratuito. no solemne).
E n l a novacin p o r c a m b i o de E n l a cesin de crditos n o se ex-
Es unilateral o a c r e e d o r , l a obligacin o r i g i n a r i a t i n g u e l a obligacin a n t e r i o r p a r a
El cedente, por
CARACTERES bilateral, se e x t i n g u e p a r a d a r n a c i m i e n t o dar nacimiento a otra.
regla, no
respondes por DEL CONTRATO dependiendo de a otra nueva, distinta e indepen-
la solvencia si el cesionario d i e n t e de l a a n t e r i o r .
DE CESIN DE asume o no
del deudor (este cuadro contina en la siguiente pgina)
cedido. CRDITOS alguna obligacin
frente al cedente.
6 1
MARTNEZ DE AGUIRRE, C a r l o s , " L a transmisin a c t i v a y p a s i v a de l a s
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , e n Revista jurdica de Navarra, n " 18,
Es conmutativo, porque no est 1994, p. 11.
formalmente sujeto a u n alea.
6 2
CSJN, 9/12/93, "Prodesca SAI y C", Fallos, 316:2832, CNCont. A d m . Fed.,
a
Sala 3 , 18/7/95, "COAFI S.A. c/Direccin General Impositiva", AP online.
5.4. Comparacin con otras figuras similares 6 3 Cm. Civ. y C o m . Rosario, S a l a I , 10/2/10, " M i l l e f a n t i Feroli c/Vig-
n a t t i " , L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 8 6 5 7 / 1 0 .
Cabe distinguir a l a cesin de crditos de otras figuras que
6 1 S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", A P o n l i n e .
son similares, pero no idnticas o equivalentes.
36 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 37
Pago con subrogacin Cesin de crditos
Se t r a n s m i t e a l a c r e e d o r l a m i s - S i g u i e n d o l a s u e r t e de l a o b l i g a -
m a obligacin, c o n t o d o s s u s p r i - E n l a subrogacin n o se r e q u i e r e E n l a cesin de crditos, e l a c r e e -
cin p r i n c i p a l , tambin se e x t i n -
v i l e g i o s y garantas, c o n t o d o s el c o n s e n t i m i e n t o d e l a c r e e d o r ; d o r es p a r t e e s e n c i a l y s u c o n -
g u e n los accesorios (hipotecas,
s u s v i c i o s y defectos. ella puede tener lugar s i n s u i n - s e n t i m i e n t o es i n d i s p e n s a b l e .
p r e n d a s , p r i v i l e g i o s ) , salvo q u e
expresamente acuerden las p a r - tervencin e n c i e r t o s c a s o s , e n s u
tes q u e s u b s i s t a n e n l a n u e v a ignorancia y a u n contra su volun-
obligacin. t a d (subrogacin legal).
'V E l t e r c e r o q u e h a p a g a d o slo E n l a cesin de crditos, e l n u e v o
p u e d e cobrar aquello que h a des- acreedor tiene derecho a l a tota-
E n l a novacin s u b j e t i v a p o r c a m - E n l a cesin d e crditos, el c o n - embolsado. l i d a d d e l crdito, c u a l q u i e r a sea
b i o de acreedor, el c o n s e n t i m i e n t o sentimiento del d e u d o r cedido n o l a s u m a q u e l h a y a p a g a d o a l
d e l d e u d o r c e d i d o es u n a c o n d i - es n e c e s a r i o , es s u f i c i e n t e c o n cedente.
SI '?
cin e s e n c i a l p a r a s u e x i s t e n c i a . n o t i f i c a r l e l a cesin p a r a q u e e l l a *> E l p a g o c o n subrogacin es u n L a cesin de crditos es c a s i
p r o d u z c a s u s efectos. acto desinteresado, que no p r o d u - s i e m p r e u n a c t o d e especulacin
ce u t i l i d a d a l t e r c e r o s u b r o g a d o . del cesionario, q u i e n paga casi
siempre u n precio inferior al i m -
5.4.2. Cesin yjpago con subrogacin p o r t e r e a l d e l crdito.
L a subrogacin o p e r a de p l e n o L a cesin n o e x i s t e e n relacin a
Un agudo autor espaol se h a preguntado: "Qu diferencia
derecho. l o s t e r c e r o s , s i n o a condicin d e
hay (si es que l a hay) entre l a cesin de crditos y l a subroga- q u e se h a y a n o t i f i c a d o a l d e u d o r
cin en el crdito? Para algunos autores, estamos ante u n a cedido.
m i s m a realidad de transmisin de u n crdito de u n a persona a
otra, por lo que habra u n a identidad sustancial (sin perjuicio x 5.4.3. Cesin y sustitucin de parte en el proceso
de diferencias accidentales), tanto en los aspectos e s t r u c t u -
> a ) No es dable confundir l a cesin de derechos, como figura
rales como funcionales (Albaladejo); otros, en cambio, l i m i t a n
contractual, con l a sustitucin d e s p a r t e (art. 44, CPCCN), figura
la identidad a l a e s t r u c t u r a de ambas figuras (que operaran
procesal que si bien presupone l a transmisin del derecho en l i -
efectivamente u n a transmisin de crditos), mientras que en
tigio, no se identifica - m o n i s t a m e n t e - con l, pues puede existir
los aspectos funcionales (causa de l a transmisin, y rgimen
ste s i n que se admita l a o t r a que deja l i b r a d a a l a aquiescencia
de l a misma) cabran diferencias (Sancho y Lacruz); otros, por del a d v e r s a r i o . 66
fin, extienden las diferencias tambin a estos aspectos funcio-
b) Debe distinguirse l a sucesin procesal que se origina por
nales, y a los de fundamentacin y sentido de las respectivas
cambio de u n sujeto, de l a sustitucin reglada por el a r t . 44 del
figuras (Diez-Picazo). Todos, adems, ponen de relieve las difi- Cd. Procesal, pues, en el sistema diseado por este ltimo, j u e -
cultades que presenta l a distincin, a nivel terico, pero t a m - gan los intereses del ejecutado, quien tiene el derecho de mante-
bin de textos legales" . 05
ner a l a persona del cedente como parte y debe b r i n d a r confor-
Se h a dicho que la cesin, la novacin y la subrogacin son midad expresa p a r a l a sustitucin, mientras que en l a sucesin
como tres ramas de u n solo tronco. Pero cabe aclarar que, no procesal no existe ms que u n nico inters que se t r a n s m i t e
obstante la gran afinidad que existe entre estas tres figuras jur- de u n sujeto a otro, que puede ejercer el derecho en su propio
nombre como consecuencia de l a transmisin operada . 67
dicas, los j u r i s t a s sealan entre ellas las siguientes diferencias:
6 6
C. Civ. y C o m . Junn, 17/4/86, " J . B . A l b e r d i S.A. c/Marzol", J A ,
1,5
MARTNEZ DF. AC.UIRRE, C a r l o s , " L a transmisin a c t i v a y pasiva de l a s 1986-IV-Sintesis.
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , p. 17.
6 7 CNCiv., Sala G, 30/4/07, LL, 2 0 0 7 - D - 6 1 2 y DJ, 2007-111-45.
38 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 39
5.5. mbito de la cesin Como sea, rige como regla el principio de la libertad de traspaso
de derechos o, lo que es lo mismo, el principio de la libre contrata-
La cesin puede versar sobre todo gnero de derechos (de-
cin a su respecto, siendo la excepcin la incesibilidad. En otras
rechos de autor, derechos litigiosos o dudosos, derechos suce-
palabras, la libertad se presLime y la restriccin se expresa.
sorios, derechos condicionales, etc.) y no se l i m i t a solamente a
De t a l modo que todas las cesiones que no estn prohibidas,
derechos creditorios.
estn permitidas por la ley. A menos que exista u n a prohibicin
La denominacin que emplea el nuevo Cdigo en los arts. 1614Sy
legal, o que la naturaleza de la prestacin lo impida, en principio
ss. es ms amplia que la que utilizaba el Cdigo de Vlez en su Sec-
cualquier acreencia puede ser cedida.
o
cin III, Ttulo 4 del Libro Segundo, que era la de "cesin de crdi-
Puede existir u n a m u l t i t u d de supuestos de cesin: u n con-
tos"; no obstante ello, en el mismo Cdigo de Vlez existan normas
tratante puede ceder su crdito o su posicin contractual; el he-
(como los arts. 1447, 1453, etc.) que hablaban expresamente de
redero de u n a sucesin puede ceder sus derechos hereditarios
cesin de derechos, por lo que evidentemente ambas cesiones es-
de contenido p a t r i m o n i a l (no as los personalsimos), pueden
tn autorizadas, aunque en el ordenamiento sustituido quedaba la
transferirse crditos no exigibles y a u n los que no estuviesen
duda y la solucin se alcanzaba por va interpretativa.
definitivamente adquiridos, o cuya eficacia estuviere controver-
Pero, como de hecho la cesin de crditos constituye u n a
t i d a en pleito.
consecuencia o subespecie del gnero cesin de derechos , la 68
Tambin son perfectamente cesibles los crditos que tienen
adopcin por el nuevo ordenamiento de la terminologa cesin
por objeto prestaciones de hacer o no hacer, en l a medida en que
de derechos en el Captulo 26 merece u n comentario favorable.
alguna condicin de los sujetos no sea esencial.
Tambin pueden cederse los crditos condicionales o even-
5.6. Objeto de la cesin
tuales, como los crditos aleatorios, a plazo, o litigiosos e, i n -
Como principio general, todos los derechos pueden ser cedi- 70
cluso, ciertos crditos f u t u r o s , entre los que no figuran las he-
dos, siempre que no tengan carcter personalsimo, y siempre rencias futuras, ya que stas estn alcanzadas por el a r t . 1010
que su trasferencia no est prohibida o no sea ilcita, inmoral o CCC, el que indica: "La herencia f u t u r a no puede ser objeto de
contraria a las buenas c o s t u m b r e s . 69 los contratos n i tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
El art. 1616 CCC estatuye: "Derechos que pueden ser cedidos. eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa". Es decir que
ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho"^ la regla en la materia es la fijada por esta n o r m a y las excepcio-
Esta n o r m a es enteramente compatible con el principio sen- nes tienen que ser expresas a dicha veda.
tado por el a r t . 398 CCC, en el sentido de que "todos los dere-
chos son transmisibles excepto estipulacin vlida de las partes 5.7. Excepciones
o que ello resulte de u n a prohibicin legal o que importe tras-
Si bien el de la cesibilidad es el principio general, no se t r a t a
gresin a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". Es
de u n a regla absoluta, sino que reconoce excepciones: no todos
ms, n i bien se m i r a , el a r t . 1616 es u n a especie del gnero que
los crditos (o derechos) pueden ser objeto de cesin.
regla el a r t . 398 CCC, por lo que perfectamente podra haber-
se omitido u n a n o r m a especfica para remarcar, respecto de la No son susceptibles de ser cedidos los derechos creditorios
cesin, lo que constituye u n principio general suficientemente cuya transferencia estuviere vedada por la ley en forma expresa
preciso y abarcativo. o implcita, por la voluntad de las partes contratantes, o en vir-
t u d de la naturaleza de la prestacin.
6 8
PODKSTA, A n d r e a Ins, "Cesin de derechos h e r e d i t a r i o s " en r e v i s t a
jurdica UCES, en http://dspace.uces.edu.ar, p. 78. ' O R T I VALLE.JO, A n t o n i o , "Cesin de crditos f u t u r o s y factoring: A pro-
,<)
' Un i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, psito de u n a l e c t u r a de los preceptos que d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
l . I , p. 4 3 1 . d e l d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , en w w w . i n d r e t . c o m .
40 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 41
El Cdigo establece que ciertos crditos no pueden ser trans- 2) Prohibicin de ceder bienes o derechos a los sujetos que se
feridos, cedidos o, directamente, negociados: encuentran incapacitados o inhabilidades para contratar, en inters
a) Los derechos personalsimos o inherentes a la persona h u - propio o ajeno, segn sea el caso, por los arts. 1000 a 1002 CCC.
mana. Son aquellos crditos o derechos que slo su t i t u l a r pue- 3) Entre otros, est prohibida la cesin de los sigtiientes derechos:
de ejercer o gozar y, siendo intuitu personae, no pueden cederse, I . El derecho real de habitacin "no es transmisible por acto
y tampoco pueden ser ejercidos por los acreedores mediante la entre vivos n i por causa de muerte, y el habitador no puede
accin subrogatoria, oblicua o indirecta. constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es eje-
El a r t . 1617 CCC expresa terminantemente: "No pueden ce- cutable por los acreedores" (art. 2160 CCC).
derse los derechos inherentes a la persona humana".
I I . El derecho de reclamar o percibir alimentos: conforme edic-
La justificacin de la solucin es obvia: en los derechos per-
ta el a r t . 5 3 9 CCC, " l a obligacin de prestar alimentos no puede
sonalsimos o inherentes a las personas el ejercicio de esos dere-
ser compensada, n i el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser
chos es inseparable de la individualidad de la p e r s o n a . 71
objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o embargo
Si bien estos derechos, de u n modo indirecto, pueden produ-
alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos".
cir consecuencias patrimoniales, no son cesibles porque el ejer-
cicio de ellos es inseparable de la individualidad de la persona, I I I . Las herencias futuras ni los derechos hereditarios eventua-
por lo que s h a dispuesto su incesibilidad. les sobre objetos particulares pueden ser objeto de los contratos
(art. 1010 CCC), entre ellos el de cesin de derechos, prohibicin
b) Tampoco pueden ser objeto de cesin aquellas transmisio- que tiene su fundamento en razones esencialmente morales.
nes imposibles, contrarias a la moral, a las buenas costumbres,
Cabra preguntarse si, en el nuevo rgimen, el derecho real
al orden pblico o lesivas de los derechos ajenos o de la dignidad de uso sigue siendo incesible o puede cederse ahora. La pregun-
h u m a n a (art. 279, I parte, CCC). a
ta no es balad, dada la diferencia innegable de regulacin que,
c) Los crditos o derechos que son incesibles por expresa pro- a la vista, m u e s t r a n ahora el uso y la habitacin, a diferencia
hibicin de la ley (art. 279, infine, CCC). de lo que ocurra en el Cdigo de Vlez, en el que ambos tenan
prohibida su cesin.
El Cdigo establece u n a serie de supuestos de prohibicin de
cesin de ciertos derechos. Entre otros, los siguientes: Actualmente, el a r t . 2160 CCC expresamente contempla p a r a
el derecho de habitacin que l es intransmisible por actos entre
1) Prohibicin de ceder el pacto de preferencia: "Pacto de prefe- vivos o por causa de muerte, que el habitador no puede consti-
rencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar t u i r derechos reales o personales sobre la cosa y que el mismo
la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si el comprador no es ejecutable por los acreedores.
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede Contraponindose a t a n detallada reglamentacin, en el dere-
cederse n i pasa a los herederos" (art. 1165 CCC). La justificacin cho real de uso, el a r t . 2156 CCC indica escueta y secamente que
de esta prohibicin radica en que t a l pacto estipulado en la com- "el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa".
praventa faculta al vendedor a recuperar el bien vendido, lo que lo A su vez, el a r t . 2140 CCC, relativo al usufructo, dispone: " E l
constituye en u n derecho personal e intransferible. usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio
de lo dispuesto p a r a el usufructo a favor de varias personas con
derecho de acrecer".
7 1 U n a de las c o n s e c u e n c i a s m e n o s p e n s a d a s de este p r i n c i p i o r a d i c a De t a l modo, por u n lado, de lege ferenda pareciera que no
en que, c o m o el carcter i n d i v i d u a l a s i g n a d o a l beneficio de l i t i g a r s i n
debiera poderse ceder el derecho de uso n i el de usufructo, cuya
gastos deviene c o m o c o n s e c u e n c i a de l a situacin e s p e c i a l del i n d i v i d u o
p r i v i l e g i a d o por l, a n t e el f a l l e c i m i e n t o del p e t i c i o n a n t e , n o se t r a n s m i t e concesin en general es presidida por consideraciones relativas
a los lie-rederos n i en v i d a del m i s m o puede cederse a terceros (en este a la persona del beneficiado . 72
s e n t i d o , C N C o m . , Sala A, 2 2 / 6 / 0 6 , "Garca c / T u t e l a r Ca. F i n a n c i e r a y
o t r o " , /),/, del 1 7 / 1 / 0 7 , p. 1 1 7 , d i c t a m e n de la fiscal g e n e r a l q u e la Cmara 1 1
Sobre el t e m a , a u n q u e e n t e s i t u r a p a r c i a l m e n t e diferente, PEPE, M a r -
h i z o suyo). celo A n t o n i o , " T r a n s f e r e n c i a del u s u f r u c t o " , LL. 2 0 1 3 - E - 7 8 5 .
42 MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 43
MARCELO LPEZ MESA
Sin embargo, de lege lata, situando los arts. 2156 y 2140 al tes pudieran convenir en u n boleto de compraventa, siempre que
lado del art. 1616 CCC, que consagra la regla general de que todo ello no repugne la m o r a l o las buenas costumbres, o signifique
el ejercicio abusivo o a n t i f u n c i o n a l del derecho del vendedor . 74
derecho puede ser cedido, salvo excepciones puntuales, pareciera
que no hay margen normativo para sostener que en el uso y en el
usufructo no puede cederse el derecho, por actos entre vivos. 5.7.1. Cesin de derechos intuitupersonae
Una escapatoria a esta conclusin podra estar aplicar el in Tambin es inviable la cesin de derechos en obligaciones in-
fine del a r t . 1616 CCC y entender que tales derechos no pue- tuitu personae que h u b i e r a n sido contradas teniendo en vista
den ser cedidos, justamente en consideracin de la naturaleza la situacin o h a b i l i d a d p a r t i c u l a r del cocontratante; en tales
del derecho (art. 1616 in fine CCC). Pero, claramente, se trata supuestos, l a incesibilidad deriva de la naturaleza del derecho
de u n a cuestin de opiniones, que tanto puede zanjarse a fa- (art. 1616 in fine CCC), que hace inviable su cesin.
vor o en contra, y se inclinar para uno u otro lado segn las
En casos tales la j u r i s p r u d e n c i a h a dicho que:
concretas circunstancias del caso a resolver: si el beneficiario
a) Debe desestimarse la accin incoada por los herederos de
del derecho es familiar cercano del concedente, si el usufructo
quien fuera socio de u n a sociedad de hecho constituida para lle-
es gratuito, etc., claramente creemos que no debera permitirse
var a cabo la explotacin de u n comercio, a fin de que les sea reco-
que sea cedido.
nocida la calidad de socios derivada de la cesin de derechos que
Asimismo, creemos que es cedible todo derecho presente o futu- su padre habra efectuado a su favor, en tanto no lograron acre-
ro, que est en el comercio (arg. art. 1192 CCC). A la inversa, aque- ditar la existencia misma de la sociedad, pues, del instrumento
llos derechos que no estuvieran en el comercio no son cedibles. suscripto por los miembros de sta, surge que se limitaron a dejar
IV. Por prohibicin convencional. Las partes pueden tambin constancia de que los muebles, tiles y enseres detallados les per-
convenir que el derecho a que el ttulo de la obligacin se refiere tenecan en partes iguales y la simple propiedad compartida de
no puede ser cedido, lo que se conoce como pacto de non cedendo. bienes incluidos en u n a explotacin no basta para tener por pro-
El pacto de non cedendo -actualmente, a r t . 1616 CCC in fine- bada la existencia de u n a sociedad de hecho entre las p a r t e s . 75
comporta, u n a garanta p a r a el vendedor orientada a salvaguar- b) Visto el carcter intuitu personae que reviste la calidad de
dar su crdito por el precio; por eso, sin su conformidad no socio en u n a sociedad de hecho, la cesin de derechos efectuada
puede sustituirse la persona de ese deudor que es el comprador por uno de ellos a sus herederos no es oponible al otro miembro
mientras subsista saldo insoluto. En cambio, cuando el precio de la sociedad, si dicha cesin no cont con el consentimiento
h a sido ntegramente pagado, la desaparicin del inters tenido -sea expreso o tcito- de ste ' . 6
en m i r a al estipularse la clusula prohibitiva la hace inoperable, En caso de violacin de cualquiera de estas prohibiciones, la
sin necesidad de r e c u r r i r a la polmica figura del abuso basta sancin es l a n u l i d a d de la cesin.
con el viejo y siempre til concepto de Ihering ("donde no hay
inters, no hay accin") p a r a arribar a igual conclusin . 73
5.8. Las diferentes funciones que puede cumplir una cesin
En v i r t u d de u n a clusula contractual puede llegar a prohi- Las causas que motivan u n a cesin de crditos pueden ser
birse la cesin de u n determinado derecho. E n ejercicio de su
mltiples y diferentes, alinendose con la finalidad econmica
libre voluntad, convencionalmente, las partes pueden establecer
que se busca c u m p l i r con la concreta cesin i n s t r u m e n t a d a en
la intransmisibilidad de ciertos derechos o crditos. Sin embar-
el caso particular.
go, esta facultad de restringir la cesibilidad no es i l i m i t a d a o
absoluta, pues en ocasiones ello podra derivar en u n abuso. Las funciones ms corrientes que puede cumplir u n a cesin son:
As lo h a resuelto en u n caso la jurisprudencia, al decidir que
resulta en principio legtima la prohibicin de ceder que las par-
7 4 S C B A , 11/8/81, DJBA, 122-78 y ED, 9 8 - 1 5 2 .
7 5 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
7 3
CNCiv., Sala G, 2 5 / 8 / 8 6 , " T a w i l de C o t t o n c / T u t u n d j i a n , Simn", JA.
7 6 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
1987-III-Sntesis.
44 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 45
I) La cesin de crditos en garanta definitivo y en propiedad. E n cambio, en l a cesin en garanta se
est en presencia de u n a garanta real, en donde se prescinde de
La finalidad que esta cesin de crditos persigue es la de ga- las formas que la ley h a establecido para la prenda de crditos.
rantizar al cesionario u n crdito que ste tenga normalmente,
La cesin de crditos en garanta es u n vehculo para la
contra el cedente, o incluso contra u n tercero.
transmisin de derechos, pero l a m i s m a no implica necesaria-
En esa cesin, si la obligacin principal garantizada se cumple, mente u n a causa final tpica. As, ella puede responder tanto a
la cesin queda sin efecto; en caso contrario, el cesionario tiene la voluntad del cedente de t r a n s m i t i r la propiedad de u n crdito
el derecho de gestionar el cobro del crdito, y si tiene xito en ello, como a la de constituir u n a garanta, en cuyo caso se regira
debe aplicar su producido al pago de la obligacin garantizada. por las reglas de l a prenda de crditos, lo que autoriza a que las
La cesin en garanta no tena en el derecho argentino regu- partes pacten el contenido de cada negocio en p a r t i c u l a r . 80
lacin especfica; pero ella h a sido contemplada en el a r t . 1615 Inclusive, se admite que el objeto de l a cesin de crditos en
CCC: "Cesin en garanta. Si la cesin es en garanta, las nor- garanta sea efectuada sobre crditos f u t u r o s , lo que resulta 81
mas de l a prenda de crditos se aplican a las relaciones entre razonable en v i r t u d de que son crditos que estn en el comer-
cedente y cesionario", lo que no h a hecho otra cosa que plasmar cio, por lo que pueden ser cedidos segn disposicin expresa de
los criterios antes imperantes en d o c t r i n a y jurisprudencia.77
la ley, siempre que se notifique a l deudor c e d i d o . 82
En este tipo de cesin, el cedente mantiene la propiedad del En palabras de Fernando Pantalen Prieto, el principio cau-
crdito, pero transfiere al cesionario algunas de las facultades salista que rige en nuestro Derecho impide que se produzca la
que le corresponden, como las de conservarlo, ejecutarlo y co- cesin plena de u n crdito con finalidad de garantas, "si l a finali-
brarlo. " E l cedente restringe su derecho sobre el crdito cedido, dad econmica que las partes pretenden conseguir con l a 'cesin'
pues se priva de l a facultad de disponer del mismo sin el con- es la garanta de u n crdito del 'cesionario' con el 'cedente' -o,
sentimiento del cesionario. El cesionario tiene, como fruto de l a menos frecuente, contra u n tercero-, por ms que manifiesten su
garanta obtenida, el derecho a ser pagado con el producido de concorde voluntad de que, a los efectos de terceros, se transmita
dicho crdito, de modo s i m i l a r a l acreedor p r e n d a r i o " . 78
plenamente de uno a otro l a t i t u l a r i d a d del derecho de crdito, t a l
Esta cesin suele instrumentarse a travs de l a constitucin transmisin plenamente no se producir. Quedar constituida
de u n a prenda de crdito, que puede comprender u n a cesin de simplemente u n a , as llamada, 'prenda del crdito'. Esto es... se
dicho crdito. producir u n desgajamiento y transmisin al 'cesionario' de de-
La cesin de u n crdito en garanta de otra operacin cons- terminadas facultades integrantes del crdito 'cedido', cuyo con-
tituye u n a prenda y no u n a transferencia definitiva de l a pro- tenido quedar distribuido entre 'cedente' y 'cesionario' . 83
piedad de l a acreencia; por tanto, el cedente sigue siendo t i t u l a r
del crdito y no queda impedido de exigir directamente, por va II) La cesin fiduciaria
j u d i c i a l , el pago de l a acreencia a l deudor moroso; mxime, si La cesin fiduciaria es u n a figura que h a adquirido, en el
el cesionario en garanta no reclam el cobro de esa deuda a l mbito de los negocios, u n desarrollo impresionante. Siendo u n
obligado a l p a g o . 79
Los contratos de "cesin de crditos" y de "cesin en garan-
8 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroelctrica Futaleuf S.A",
ta" reconocen distinta naturaleza. El primero supone siempre
AP online.
la transferencia del crdito cedido, la que se realiza con carcter
8 1OKTI VALLEJO, A n t o n i o , "Cesin de crditos f u t u r o s y factoring: A pro-
psito de u n a l e c t u r a de los p r e c e p t o s q u e d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
7 7
Vase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de PEPE, Marcelo A n t o n i o , " P r e n d a sobre del d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , e n w w w . i n d r e t . c o m .
derechos", LL, 2 0 1 1 - C - 8 6 8 . 8 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroelctrica Futaleuf S.A.",
7 8 PIXARRO-VAI.LESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, AP online.
n t . , vol. 3, p. 3 6 1 , 6 6 0 . 8 3 PANTALEN PRIETO, F e r n a n d o , "Cesin de crditos", e n Nuevas entida-
7 " C N C o m . , Sala E, 27/6/06, " A u t o t r a n s p o r t e s Antrtida ATA S.A. c/ des, figuras contractuales y garantas en el mercado financiero, Civitas,
E l l a T r a n s p o r t e S.R.L.", AP o n l i n e . M a d r i d , 1990, p p . 198-199.
46 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 47
tema especial, ajeno a la temtica de esta obra y que porta u n a el a d q u i r e n t e de l o s crditos s a t i s f a c e al cedente u n a c a n t i d a d
regulacin especial, simplemente diremos aqu que "la dctil e n efectivo, c o n c r e t a d a e n l a reduccin d e l n o m i n a l de acuerdo
figura de la propiedad fiduciaria, acogida por la ley 2 4 . 4 4 1 , con- con u n determinado t i p o d e inters. P r e c i s a m e n t e p o r ello se
denomina descuento. S i n e m b a r g o , a d i f e r e n c i a de l a v e n t a de
cita p a r t i c u l a r inters en el mbito de los negocios empresa-
crditos, q u e es u n n e g o c i o d e f i n i t i v o e i r r e v o c a b l e , e n el d e s -
rios y financieros como u n atractivo medio de garanta. Ello, en
c u e n t o , el q u e lo l l e v a a c a b o c o n s e r v a l a f a c u l t a d de r e t o m a r el
tanto concede al t i t u l a r fiduciario la facultad de realizar p r i -
crdito c e d i d o a l c e d e n t e , r e c u p e r a n d o l a c a n t i d a d f a c i l i t a d a , s i
vadamente y por s los bienes que constituyen su objeto, a los
el crdito n o es s a t i s f e c h o p o r el d e u d o r e n el m o m e n t o estable-
fines de satisfacer las obligaciones garantizadas. En t a l sentido,
c i d o p a r a el p a g o " .8
se sostiene que aventaja a otro tipo de seguridades personales
y reales, al perfilarse como u n a neta garanta autoliquidable,
que favorece el abaratamiento y, consiguientemente, el acceso V) La cesin instrumentada a travs de u n contrato de descuento
al crdito. En su aplicacin, h a n puesto especial atencin los El contrato de descuento es aquel contrato por medio del c u a l
acreedores institucionales (bancos y financieras), a fin de sus- u n a parte, denominada descontante, paga a otra, llamada des-
traerse a los dilatados y costosos procesos judiciales en reclamo contataria, u n crdito dinerario no vencido que sta tiene contra
de sus acreencias. Tambin se postula como garanta preferida u n tercero, recibiendo u n a s u m a dineraria menor al monto del
que conceda a estos acreedores u n tratamiento preferencial" . 84
crdito, por la detraccin de los intereses correspondientes por
el tiempo restante para su vencimiento y de la transmisin, a
III) La cesin de crditos para gestin de cobro resguardo de buen cobro, del crdito mismo.
La cesin de crditos para mera gestin de cobro consiste en El descuento, si bien es u n contrato de crdito, lo es tambin
la toma de la t i t u l a r i d a d aparente del crdito, para realizar las de liquidez, porque supone el intercambio de u n activo financie-
actuaciones conducentes a su cobro, para, u n a vez efectuado ro por u n activo monetario, efectuado con carcter pleno, pose-
yendo por consiguiente v i r t u a l i d a d t r a s l a t i v a . 86
ste, abonar el importe al cedente.
Esta cesin suele instrumentarse en la prctica en Argentina Cabe destacar que la cesin de crdito inherente al descuento
a travs de endosos, tales como "endoso en procuracin" o "en- no configura u n a cesin con finalidad solutoria, sustitutiva del
doso para su gestin de cobro". pago inicialmente convenido, sino u n a cesin que opera como
No obstante ello, esta mecnica est siendo sustituida en la contraprestacin por la percepcin de u n a cantidad de dinero.
prctica por el simultneo pago parcial del crdito al cedente Normalmente, el contrato de descuento es identificado por la
o, al menos, de u n fragmento de su valor, sujeto a buen fin del d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a como u n a "cesin pro solvrtelo", lo
cobro y sumado a u n a retencin o indisponibilidad del saldo co- que es u n a indebida equiparacin, sobre la base de u n a de las
rrespondiente hasta la constatacin de ese buen fin. notas tipificantes de la cesin de bienes pro solvendo: la llamada
garanta de la ventas nominis o, ms correctamente, la clusula
IV) La cesin de crditos para financiacin a salvo o a resguardo de buen cobro.
Como sea, cabe indicar que en este contrato el descontante
"La cesin de crditos puede obedecer a necesidades de finan- cesionario es verdadero t i t u l a r del crdito cedido, a diferencia de
ciacin del cedente o de conversin de sus valores patrimoniales, lo que ocurre en el caso de cesin de bienes pro solvendo.
plasmados en crditos, e n dinero efectivo, lo que da lugar a la El descontante cesionario es u n verdadero t i t u l a r del crdito
figura del contrato de descuento. A primera vista, el descuento descontado, aunque mientras se halle pendiente de vencimiento
se asimila a la cesin por causa de venta, e n l a medida e n que
8 0 DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
8 4
PUERTA DE CHACN, A l i c i a , " P r o p i e d a d f i d u c i a r i a en garanta. Es p o s i -
p. 8 0 9 .
ble en el derecho vigente?", en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
8 6 STS 2 1 / 3 / 8 8 (RJ 1988/2220).
t. 2 0 0 1 - 3 , R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 2 0 0 2 .
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 49
48 MARCELO LPEZ MESA
liberacin del cedente queda condicionada a la efectivizacin del
el crdito descontado, el banco descontante debe ser calificado
crdito cedido.
como acreedor contingente, en tanto se h a l l a sujeto a u n a con-
dicin suspensiva consistente en el impago por el deudor cedido, "Tambin se t r a t a de u n a cesin e n p a g o , p e r o c o n l a caracters-
de modo que, no c u m p l i d a la condicin, el descontante har suyo t i c a de q u e el crdito q u e se p r e t e n d e h a c e r efectivo slo se e x t i n -
el importe obtenido del deudor cedido, sin llegar a consolidar su gue c u a n d o el c e s i o n a r i o c o b r e d e l d e u d o r c e d i d o . E n este s u p u e s -
posicin de potencial acreedor del concursado, mientras que, de to, el c e d e n t e g a r a n t i z a l a s o l v e n c i a d e l c e d i d o , y h a c e d e p e n d e r de
ello l a p r o p i a liberacin de l a d e u d a f r e n t e a l c e s i o n a r i o " . 9 0
lo contrario, en caso de impago del deudor cedido, resultar que
el crdito contingente se convertir en ordinario por haberse Tanto si se considera al "pago de documentos" como "cesin
cumplido la condicin suspensiva de la que ello dependa. impropia pro solvendo", como si se lo estima delegatio solvendi, la
entrega de documentos en razn de u n a deuda de dinero no i m -
VI) La cesin en pago de obligaciones o cesin pro soluto plica novacin; en el primer caso, porque estara sujeta a la con-
La cesin pro soluto transmite la propiedad de lo cedido y l i - dicin de que el documento entregado sea cobrado; en el segundo,
por tratarse de delegacin pasiva imperfecta que no es novatoria,
bera al deudor cedente frente al cesionario.
adicionndose u n nuevo deudor sin liberar al p r i m e r o . 91
"La cesin en pago o con funcin solutoria se brinda en los A l respecto, se dijo en u n inteligente fallo que la inescindible
casos en que el cedente es deudor del cesionario de una obliga-
realidad econmico-jurdica de los negocios revela que, si bien
cin pretrita, y paga mediante el negocio de cesin. Es un acto
quien transfiere u n cheque transfiere u n a cosa, el objeto p r i n c i -
que tiene como causal el cumplimiento de un deber jurdico que
pal transferido es u n bien: el crdito contra el banco en el cual,
se hace efectivo con la transferencia del derecho que, a su vez, el
se supone, el librador tiene fondos en cuenta o autorizacin p a r a
cedente tiene hacia un tercero" . 87
girar en descubierto. Por tanto, parecera que el acreedor de u n a
"En la cesin pro soluto, el deudor (cedente) extingue la obli-
s u m a de dinero que recibe u n cheque en pago de ese crdito,
gacin que tiene con su acreedor (cesionario) mediante la trans-
acepta otro bien en sustitucin "de lo que se le deba entregar".
ferencia del crdito y, consecuentemente, el cesionario se da por
pagado de esa deuda. Se trata de un acto que tiene como causa Entonces, ese acto se subsumira claramente en el concepto del
la relacin jurdica obligacional que con anterioridad vinculaba a pago por entrega de bienes o dacin en pago; y dado que lo en-
las partes, una de las especies de la dacin en pago" . 88
tregado fue u n bien, ese acto debe juzgarse por las reglas de la
"La cesin pro soluto se configura cuando el cesionario se da cesin de derechos. De su lado, la regulacin legal de la cesin
de crditos prev la hiptesis de u n crdito cedido en p a g o . As 92
por pagado de la deuda que con l mantiene el cedente, por el
puro hecho de recibir en pago el crdito cedido. En el fondo, la pues, desde t a l enfoque parecera que "toda" entrega (por el deu-
cesin pro soluto es una dacin en pago, en la cual el objeto de la dor) y aceptacin (por el acreedor) de u n cheque para solventar
entrega es u n crdito. Opera la extincin de la deuda pagada, con u n a deuda de dinero, constituira u n pago por entrega de bienes,
independencia de la posterior efectividad del crdito cedido" . 89 obviamente cancelatorio de esa obligacin de dar u n a s u m a de
dinero. Sin embargo, ello "no es as"; pues si u n acreedor recibe
VII) La cesin pro solvendo u n cheque, este instrumento no tiene en s mismo u t i l i d a d algu-
n a como cosa, salvo "la de presentarlo al cobro ante el girado",
En esta cesin, la deuda que se pretende e x t i n g u i r con ella cobro que podr hacerlo el mismo o u n tercero, si el cheque es
queda extinguida recin cuando el crdito cedido hubo sido transferido a u n tercero. De modo pues, que al ser el cheque reci-
efectivamente percibido o realizado por el cesionario. La efectiva
9 0 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de crditos, p. 3 1 .
8 7
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . , Cesin de crditos, La Ley, Buenos
9 1 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazbal, Rafael F. c / C a t a n z a r o , N u n -
Aires, 2 0 0 2 , p. 2 8
cio", JA, 1997-111-93.
8 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de crditos, p. 3 0 .
9 2 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", A P o n l i n e .
s " Di Y:/.- PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 808.
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 51
50 MARCELO LPEZ MESA
bido "slo para cobrarlo" del banco girado, es claro que en el pago no puede ser conjeturado, n i tenido por configurado en caso de
no surgir claramente establecido . 97
por entrega de bienes, cuando el bien entregado es u n cheque,
tiene particular importancia y adquiere especial relevancia "el
buen fin de ese cheque": es por ello que "el pago no se configura al 5.9. Rgimen legal aplicable a la cesin
ser entregado y recibido el ttulo, sino al ser cobrado el mismo por Con el objeto de complementar el rgimen de la cesin, el nue-
93
quien lo recibi" . Por ende, la entrega de cheques para pagar vo Cdigo establece en el a r t . 1614 u n a remisin legal subsidiaria
u n a obligacin de suma de dinero no slo no constituye tcnica- en la materia a diferentes regmenes, en tanto no se opongan a lo
mente u n pago stricto sensu, sino que tampoco es u n pago por establecido en este Captulo, segn sea el caso de que se trate:
entrega de bienes, n i u n a cesin pro soluto: esa entrega configura
u n a cesin pro solvendo, es decir: para pagar el girado o, lo que a) Al rgimen de la compraventa: Si el derecho creditorio fuese
es igual, para cobrar el acreedor, siendo que ese cobro del cheque cedido con la contraprestacin de u n precio en dinero, a la ce-
- y no su entrega al acreedor- resulta del acto cancelatorio de la sin se le aplican las disposiciones sobre el contrato de compra-
a
venta (art. 1614, I parte, CCC, n o r m a que es coherente con lo
obligacin de dar u n a suma de d i n e r o . 94
dispuesto por el a r t . 1124 CCC) ("cesin-compraventa"), esto es,
La cesin es impropia cuando u n a persona cede su crdito
los arts. 1123 a 1171 CCC.
para cancelar u n a deuda anterior que tenia con su acreedor.
Puede ser pro soluto, donde el cedente slo responde de la exis-
tencia y legitimidad del crdito pero no de la solvencia del cedido Cesin de derechos Compraventa
(figura semejante a la dacin en pago). Por su parte, en la cesin M e d i a cesin, c u a n d o lo r e c i b i d o Hay compraventa cuando se
pro solvendo, el deudor asume la insolvencia del cedido, y el efec- p o r el c e s i o n a r i o es u n d e r e c h o transfiere u n derecho absoluto,
to es que si el cedido no paga, su deuda o r i g i n a r i a r e n a c e . 95 r e l a t i v o , es d e c i r , slo e x i g i b l e a o p o n i b l e erga omnes.
persona o personas determina-
"El cesionario en la cesin pro solvendo asume u n deber de das, q u e s o n los d e u d o r e s de l a
diligencia en la realizacin del crdito cedido, que debe observar obligacin.
antes de poder considerar alzada la suspensin de su accin pri-
mitiva y de considerar que el crdito cedido no ha llegado a buen D e b e e m p l e a r s e el t r m i n o ce- Vender significa obligarse a
fin. Soporta, como es lgico, la carga de pretender la efectividad sin e n t o d a s l a s d e m s hipte- transferir u n derecho por u n
del crdito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sis d i s t i n t a s de l a v e n t a . p r e c i o e n d i n e r o ; p o r ello, d e b e
r e s e r v a r s e e l trmino " v e n d e r "
aunque, de acuerdo con la regla de la buena fe, no le es exigible la
p a r a l o s c a s o s e n q u e el d e r e c h o
iniciacin de un procedimiento judicial. El deber de diligencia en
a t r a n s f e r i r s e es el d o m i n i o , o el
la actuacin del cedente comporta la consecuencia de que una ac- c o n d o m i n i o e n s u caso.
tuacin negligente debe hacerle perder su crdito originario, que
queda de este modo sustituido por el crdito cedido" . 96 El cesionario queda colocado en E n l a v e n t a , se t r a n s f i e r e a l c o m -
el m i s m o l u g a r q u e el c e d e n t e ; e n p r a d o r l a c o s a m i s m a , n o u n de
Cabe aclarar, finalmente, que ante la duda sobre si las par- c o n s e c u e n c i a , p o r este c o n t r a t o recho sobre ella.
tes h a n convenido u n a cesin pro soluto o pro solvendo, debe pasa al cesionario del derecho
estarse por esta ltima variante, ya que en ella no existe u n a de e x i g i r e s t r i c t a m e n t e l a m i s m a
asuncin de garanta de la solvencia del deudor cedido, que al prestacin q u e c o n t r i b u y e el d e -
recho del cedente.
tratarse de u n a restriccin de derechos y u n pacto excepcional,
Las cosas incorpreas, c o m o los L a s cosas c o r p o r a l e s se v e n d e n ,
9 3 C N C o m . , Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e . d e r e c h o s y las acciones, se c e d e n . p o r q u e el d o m i n i o se p u e d e t r a n s -
ferir d a n d o l a posesin m a t e r i a l .
9 4 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e .
9 5 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazbal c/Catanzaro", JA, 1997-111-93.
'' E n idntico sentido, DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil
9 6DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. 11,
Patrimonial, t. I I , p. 8 0 9 .
p. 8 0 8 .
52 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 53
b) Al rgimen de la permuta: Si el crdito fuese cedido a cam- No habr inconvenientes con l a cesin gratuita, ya que hay
bio de la transmisin de la propiedad de u n bien, l a cesin ser u n a derivacin n o r m a t i v a perfecta en el caso, recurriendo a l
juzgada por las disposiciones sobre el contrato de p e r m u t a (art. art. 1543 CCC: "Aplicacin subsidiaria. Las normas de este Ca-
1614 in medio CCC) ("cesin-permuta"), sindole aplicable los ptulo se aplican subsidiariamente a los dems actos jurdicos
arts. 1172 a 1175 CCC. a ttulo gratuito". Por conducto de esta regla, se llega a los arts.
1548 y 1549 CCC, que establecen la capacidad requerida para
c) rgimen de la donacin: Si, en cambio, el crdito fuese
ceder gratuitamente o para recibir cesiones gratuitas:
cedido gratuitamente, esto es, sin contraprestacin, la cesin
ser juzgada por las disposiciones del contrato de donacin (art. a) Capacidad para ceder, pueden ceder gratuitamente todos los
a
1614, 2 parte, CCC) ("cesin-donacin"), lo que vuelve aplicables que pueden donar gratuitamente (art. 1543 CCC) y pueden donar
al caso los arts. 1542 a 1573 CCC. solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de
sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo
E n u n caso t a l se decidi que las normas que ataen a la
con la limitacin del inc. b) del art. 28 CCC (art. 1548 CCC), y
reduccin de las donaciones inoficiosas, por d i s m i n u i r l a legti-
m a de aquellos herederos, pueden aplicarse a las cesiones gra- b) Capacidad para aceptar cesiones: para aceptarlas se re-
tuitas, porque la proteccin de la legtima por la ley tiene u n a quiere ser capaz. Si l a cesin es a u n a persona incapaz, l a acep-
clara valoracin y finalidad, que debe extenderse a los actos que tacin debe ser hecha por su representante legal; si l a donacin
tienen tales caractersticas . 98
del tercero o del representante es con cargo, se requiere autori-
zacin j u d i c i a l (arts. 1543 y 1549 CCC).
En los tres casos identificados como a), b) y c), la aplicacin de
tales regmenes se producir siempre que las disposiciones respec- El problema no es t a n sencillo de resolver en las cesiones one-
tivas no fuesen modificadas por las normas especficas sobre ce- rosas. Es que all, a u n remitindose al contrato respectivo -com-
sin que contiene el captulo especfico de la cesin (Captulo 26). praventa- tampoco se hallase la norma aplicable al caso, debera
el intrprete escalar an ms hacia l a generalidad del rgimen de
Ahora, si se m i r a n las cosas con detenimiento, en el fondo
los contratos, a mrito de l a remisin contenida en el a r t . 1142
se t r a t a de dos regmenes de aplicacin supletoria, ms que de
CCC: "Las disposiciones de esta Seccin no excluyen la aplicacin
tres: l a compraventa y l a donacin.
de las dems normas del Captulo en cuanto sean compatibles".
Es que, amn del escueto rgimen de la permuta (arts. 1172 a
1175 CCC), esta ltima norma dispone que "en todo lo no previsto Haciendo ello, tampoco se llega a u n buen final, porque no
por el presente Captulo se aplican supletoriamente las normas de se aprecian normas en el rgimen de los contratos, que puedan
la compraventa", lo que hace que, a los efectos de suplir las even- aplicarse a la capacidad requerida para ceder.
tuales lagunas y vacos del rgimen de los arts. 1614 y ss. CCC, Por ende, y tomando partido en u n a disputa extranjera so-
deba el intrprete recurrir, o bien a las normas sobre compraventa, bre si l a cesin es u n ttulo (Domnguez guila-Domnguez Be-
99
navente) o u n modo (Somarriva) de a d q u i r i r el derecho, nos
si es onerosa la cesin, o bien a las de l a donacin, si es gratuita.
Y no se trata de sutilezas o ejercicios de gabinete, sino de
cuestiones con consecuencias concretas. Por ejemplo, como el
9 S o m a r r i v a llega a d e c i r q u e l a cesin de derechos h e r e d i t a r i o s es l a
rgimen del Captulo 26 -especfico de la cesin- nada dice so-
tradicin del derecho r e a l de h e r e n c i a , y que "podra, entonces, pensarse
bre la capacidad que se requiere para ceder, habr el juez de que l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s es u n c o n t r a t o , s i n e m b a r g o , ello
remitirse para la determinacin de ella a los regmenes de l a sera u n error, pues l a operacin jurdica e n e s t u d i o no es sino l a tradicin
compraventa o l a donacin, segn el rgimen que sea aplicable de los derechos h e r e d i t a r i o s , q u e h a merecido del legislador u n a regla-
en el caso, dadas sus particularidades ya vistas. Ello pues, el mentacin especial y quiz sea esa l a razn p o r q u e n o se ocup de ella a l
rgimen de la permuta tampoco cuenta con u n a n o r m a sobre referirse a l a tradicin e n el Tt. V I del L i b r o I I . Y as lo a f i r m a m o s p o r q u e
la cesin no crea obligaciones, sino q u e , p r e c i s a m e n t e , e x t i n g u e a q u e l l a
capacidad para realizarla.
que e m a n e del c o n t r a t o de donde d e r i v a : a saber, e f e c t u a r el t r a s p a s o de
los derechos h e r e d i t a r i o s " (SOMARRIVA, M a n u e l , Indivisin y particin, 5 ed. a
a c t u a l i z a d a , E d i t o r i a l Jurdica de C h i l e , Santiago, 2 0 0 6 , p p . 112-113). No
9 8 CNCiv, S a l a C , 20/12/84, LL, 1 9 8 6 - E - 6 9 7 (37.435-S); JA, 1985-III-171. c o m p a r t i m o s este c r i t e r i o .
54 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 55
pronunciamos porque ella es u n bien, u n ttulo, u n contrato La cesin de derechos no extingue el crdito sino que lo trans-
102
mite . Entre las partes, los efectos de l a cesin de derechos se
genrico, en el fondo, u n negocio jurdico . 100
producen instantneamente desde que se forma el acuerdo de
voluntades, porque se trata de u n contrato eminentemente con-
5.10. Alcance de la cesin
sensual y es efecto directo de la cesin hacer pasar al patrimo-
El crdito es transmitido al cesionario t a l cual es en el mo- nio del cesionario el derecho del cedente t a l c u a l se encuentra a l
mento de la cesin, con todos sus accesorios y garantas, y t a m - momento de l a cesin . 103
bin con las restricciones, cargas, vicios que tuvieran. Siempre, La transmisin del crdito se opera en favor del cesionario en
claro est, las partes pueden convenir lo contrario en ejercicio el momento mismo de la cesin, pero esto se refiere exclusiva-
de su libertad. mente a las relaciones existentes entre el cedente y el cesiona-
La cesin de crditos determina que la m i s m a obligacin exis- rio, pues la notificacin al deudor cedido o su aceptacin, en lo
tente pasa del cedente a l cesionario con todos sus accesorios y que respecta al "cambio" de su acreedor originario, es necesaria
garantas, convirtindose el cesionario en dueo exclusivo del para que aqulla sea oponible a terceros que tengan u n inters
derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carcter contra el deu- legtimo en contestarla, entre los que se encuentra "el cedido",
dor los derechos que nacen de dicho crdito . 101
hasta tanto se produzca la notificacin o aceptacin de l a cesin
E n consecuencia, estaran comprendidos en l a cesin (salvo efectuada en su persona (art. 1620 CCC).
convencin en contrario) los siguientes derechos accesorios y Por lo tanto, la celebracin del contrato de cesin significa
privilegios: l a fianza, hipoteca o prenda, los intereses venci- trasladar al cesionario el crdito con todos sus accesorios; es
dos, los privilegios del crdito que no fuesen personales, l a decir que, a p a r t i r de entonces, slo el cesionario es el sujeto
fuerza ejecutiva del crdito, el derecho de retencin, los frutos activo del crdito transmitido, y a que l h a pasado a ocupar j u -
naturales y civiles de l a cosa, el derecho de hacer valer u n a rdicamente el lugar del cedente, habiendo quedado fuera de l a
clusula penal, el derecho de resolver el contrato o exigir su relacin sustancial en que la cesin se apoya el cedente, aunque
cumplimiento, etc. para que esta exoneracin sea plena hacia terceros se requerir
u n paso ms, l a notificacin a aquellos que quisiera alcanzarse
5.11. Efectos de la cesin con los efectos de la cesin.
La cesin produce importantes efectos. Estos efectos pueden Por ende, la cesin se perfecciona con relacin a las partes por
clasificarse en: el simple consentimiento, ya que la notificacin al deudor o la acep-
tacin de ste son necesarias exclusivamente para que la cesin
1) Efectos entre las partes: La cesin opera sus efectos por el
produzca efectos con relacin a ste y a terceros, pero no en lo que
mero consentimiento de las partes expresado en forma escrita,
atae a las partes, respecto de las que opera consensualmente.
debindose entregar a l cesionario el ttulo relativo al crdito si
ste fuese documentado (art. 1619 CCC).
6. MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL CRDITO CEDIDO
Es decir que l a propiedad de u n crdito pasa a l cesionario por
el efecto de l a cesin, con l a entrega del ttulo, si existiere (art. El cedente conserva hasta la notificacin, o aceptacin de
1619 CCC). La cesin del crdito o del derecho se produce en el la cesin, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros como
momento mismo de celebrarse l a convencin, sin necesidad de respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del
la notificacin al deudor. crdito. As, dispone el a r t . 1624 CCC: "Antes de la notificacin
de l a cesin, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar
actos conservatorios del derecho".
1 0 0
DOMNGUEZ GUILA-DOMNGUEZ BENAVENTK, Derecho Sucesorio, 3 a ed.
act., E d i t o r i a l Jurdica de C h i l e , Santiago, 2 0 1 1 , t. I .
1 0 2 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 13/6/06, "Pacfico T i t a r e l l i S.A.
1 0 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a 2 , 25/2/03, "Librale de B o j a n i c h , J u a n a
s/concurso prev.", A P o n l i n e .
Adela c/Sociedad M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a s / c u m p l i m i e n t o de c o n t r a t o " ,
1 0 3 CNCiv., Sala B, 14/6/83, ED, 107-121 y J A , 1984-1-482.
a
AP O n l i n e ; C. Civ. y C o m . A z u l , Sala I , 27/5/99, J u b a s u m . B 1 0 5 0 3 8 6 .
56 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 57
Segn l a d o c t r i n a y l a j u r i s p r u d e n c i a , las principales me- Como puede apreciarse, el in fine de esta n o r m a es u n a de las
didas conservatorias son: l a interrupcin de l a prescripcin, el manifestaciones del flaco favor con que el legislador contempla a
embargo del crdito, notificando a l deudor que no debe pagar quienes obran de m a l a fe, en este caso, estableciendo u n resar-
a su acreedor primitivo, l a anotacin preventiva de u n a litis; l a cimiento tarifado en favor del sujeto que recibi u n derecho en
inhibicin del deudor cedido; el secuestro, el depsito de la cosa cesin, pensando que exista, cuando de hecho el cedente saba
a que puede referirse el derecho cedido, renovaciones de inscrip- positivamente que no.
ciones hipotecarias, los inventarios, etc. La cesin de crditos es, de ordinario, u n acto de especulacin,
En u n caso se resolvi que son legtimos los actos administra- pudiendo el cesionario aprovechar toda la diferencia entre su de-
tivos impugnados que no reconocen legitimacin en sede a d m i - sembolso o precio de la cesin y el monto del crdito cedido, lo cual
nistrativa a las empresas que, habiendo cedido los certificados no lo priva de la garanta de eviccin ya que la norma especfica
de obra a instituciones bancarias, argumentaron seguir ejer- que regula la eviccin en l a cesin (art. 1628 CCC) no establece
ciendo actos conservatorios del crdito contra l a Municipalidad, limitacin a l g u n a en funcin del precio de la cesin, el cesionario
teniendo en cuenta que en la cesin de derechos el traspaso en- h a sufrido eviccin a l tener que sufrir las consecuencias de pagos
tre las partes opera desde el momento mismo en que se perfec- parciales que fueron recibidos por el cedente con anterioridad a
ciona el acto y l a posibilidad de ejercicio de actos conservatorios la cesin del crdito sin que los descontara del capital.
por el cedente se encuentra legalmente j u s t i f i c a d a slo hasta Las obligaciones de quien h a cedido onerosamente a otro u n
el momento de la notificacin o aceptacin del deudor cedido, derecho no c u l m i n a n con l a realizacin de la transmisin de
advirtindose que ambos hechos (traspaso y aceptacin) fueron ste, sino que se mantiene como u n a garanta de eviccin, fren-
anteriores al dictado del decreto c u e s t i o n a d o . l4 te a l cesionario y sus sucesores; el cedente se encuentra ligado
a l cesionario por la obligacin de saneamiento, que se pone en
6.1. Garanta de eviccin juego cuando el cesionario se transforma en evicto.
La regla general es que el cedente garante la existencia y le-
El Cdigo de Vlez destinaba u n a importante cantidad de ar-
gitimidad del derecho, no as la solvencia del deudor. Ante el su-
tculos a reglar l a cuestin de las garantas debidas por el ce-
puesto de eviccin, la respuesta jurdica, encarnada en u n caso
dente. El nuevo Cdigo Civil Comercial es bastante ms parco.
de responsabilidad civil, va a variar, segn que el garante haya
El nuevo ordenamiento regula especficamente l a eviccin en
actuado de buena o de mala fe y segn la naturaleza del crdito.
la cesin en u n solitario artculo, el 1628, que dispone que en l a
Si se t r a t a de u n derecho litigioso o dudoso, cedido como t a l ,
cesin onerosa, el cedente garantiza l a existencia y legitimidad
es decir, con el conocimiento del cesionario del carcter del cr-
del derecho al tiempo de la cesin; esa es la regla general, de l a
dito, los riesgos jurdicos los corre el cesionario, a quien se tras-
que constituyen excepciones 1) que se trate de u n derecho l i t i -
ladan en el mismo momento de celebrarse la cesin, con lo que
gioso o 2) que se lo ceda como dudoso.
nada puede reclamar al cedente.
En cambio, el cedente no garantiza la solvencia del deudor
Si no se trata de estos derechos, y el cedente h a actuado de
cedido n i de sus fiadores, excepto pacto en contrario o m a l a fe.
buena fe, y el derecho no existe a l tiempo de la cesin, el cedente
El artculo siguiente precepta acerca de las consecuencias
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses
de dicha m a l a fe, indicando: "Si el derecho no existe al tiempo de
a
(art. 1629, I parte, CCC).
la cesin, el cedente debe restituir a l cesionario el precio recibi-
E n cambio, si el cedente es de m a l a fe, debe adems l a d i -
do, con sus intereses. Si es de m a l a fe, debe adems la diferencia
ferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesin"
cesin (art. 1629, in fine, CCC).
(art. 1629 CCC).
Para desalentar las cesiones de m a l a fe, el a r t . 1629 CCC
endurece el tratamiento de los cedentes maliciosos, hacindolos
cargar con severas consecuencias patrimoniales, derivadas de
1 0 4
C o r t e S u p . J u s t . S a n t a Fe, 28/12/94, " S e n t r a S.A. y S i t r a S.A.C.F.I.C.
c / M u n i c i p a l i d a d de V i l l a Constitucin", A P O n l i n e .
la cesin i r r e g u l a r realizada por ellos.
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 59
58 MARCELO LPEZ MESA
Jurisprudencialmente, se ha dicho que el cedente es de m a l a como dudoso, bien a i n f o r m a r al cesionario de la situacin real
de los d e u d o r e s . 106
fe cuando sabe de la ilegitimidad del crdito cedido o de su
inexistencia, porque exista otra causa de extincin, como la En cambio, el cedente que garantiza al cesionario la existencia
compensacin o el p a g o . 105
y legitimidad del crdito transferido, as como la solvencia de los
Si el cedente es de mala fe, los daos y perjuicios comprenden deudores cedidos, se coloca en la posicin de fiador de stos ante
no slo la restitucin del precio, sino tambin la diferencia entre el el cesionario, siendo aplicables al caso las reglas de la fianza, con
valor nominal y el precio de la cesin onerosa. As, si el valor nomi- sujecin a lo que las partes hayan convenido (art. 1630 CCC).
nal del crdito es de $ 100.000 y el precio de $ 40.000, el cesionario El art. 1628 del nuevo Cdigo, interpretado a contrario sensu,
tiene derecho no slo a la restitucin del precio de $ 40.000 que el permite concluir que la garanta de eviccin no se aplica a las cesio-
pag, sino tambin a que se le paguen los $ 60.000 de diferencia nes gratuitas. Se trata de u n a regla de toda lgica: si no ha habido
entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin. beneficio para el cedente, al haber sido la cesin a ttulo gratuito, el
cedente no debe n i n g u n a clase de garanta al cesionario.
En otros trminos, tiene derecho a que a su p a t r i m o n i a l i n -
gresen $ 100.000, que es el valor nominal del crdito que le fuera Ahora bien, nos permitiremos dar u n a vuelta ms de tuerca
cedido. Aprecese si son graves las consecuencias de la malicia, al tema. Sera para analizar ms detalladamente, pero expone-
que se convalida en cabeza de la vctima del ardid, lo que en otras mos aqu al menos el problema y u n germen de solucin: si, pese
condiciones sera simplemente u n enriquecimiento sin causa. a disponer u n a n o r m a especfica en esta materia para reglar la
eviccin, ante la insuficiencia de ella o en lo no tratado por ella,
El derecho que el a r t . 1629, ltima parte, CCC confiere al
puede recurrirse al rgimen general de eviccin de los arts.
cesionario encuentra u n lmite en la recomposicin del valor del
1044 a 1050 CCC?
crdito que le fuera cedido, pudiendo predicarse que se trata de
u n supuesto de responsabilidad objetiva tarifada; con el pago Cabe aclarar que no se t r a t a de u n a pregunta que ataa ex-
de esta tarifa queda resarcido el detrimento p a t r i m o n i a l que el clusivamente a este tema, puesto que la remarcable asistema-
cesionario experimentara, a consecuencia, de la actuacin ma- ticidad del nuevo Cdigo, sancionado por ley 26.994, h a hecho
liciosa de su cedente, de transferirle u n crdito inexistente, de- que se colocaran normas sobre eviccin en diversas figuras y
biendo considerarse causa de t a l menoscabo el hecho malicioso contratos (como la dacin en pago, art. 943 in fine; la permuta,
imputado al cedente. art. 1174; la donacin, a r t s . 1556 y 1557; la fianza, a r t . 1598,
etc.). Entonces, en estos casos, se puede r e c u r r i r subsidiaria-
En cambio, en el caso del cedente de buena fe, ste responde
mente al rgimen general de eviccin o no?
ante el cesionario del precio recibido - s i n perjuicio de otros gas-
tos e intereses-, mas este ltimo no puede exigirle la diferencia Nos parece que la respuesta debe ser positiva; ello, primero,
entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin: vgr. en el porque el art. 1631 CCC dispone expresamente: " E n lo no previs-
ejemplo dado de u n crdito de $ 100.000 cedido por $ 40.000, el to expresamente en este Captulo, la garanta por eviccin se rige
cesionario no puede reclamar la diferencia entre ambos valores. por las normas establecidas en los arts. 1033 y ss.". Se trata de
u n a norma juiciosa, pero no es u n a norma que est en cada uno
Luego, el rgimen de la cesin traza u n a sutil diferencia entre
de los regmenes particulares que mencionamos en el prrafo
cedente y garante. En su v i r t u d , el cedente responde de la exis-
anterior, as que seguiremos analizando el tema, con prescinden-
tencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, salvo que
cia de esta norma, cuestin de establecer u n a regla general que
lo hubiera cedido como dudoso. Hasta all llega normalmente su
pueda ser utilizada tanto en este caso como en los otros.
responsabilidad. E n condiciones normales, el cedente no garan-
te la solvencia del deudor o de sus fiadores, como principio gene- Entonces, tenemos que el art. 1631 CCC ya abre u n a posi-
ral, y salvo que la insolvencia de stos fuese anterior y pblica. bilidad de aplicacin analgica de l a los otros supuestos (do-
Ello pues, en t a l caso, estaba obligado bien a ceder el crdito
1 0 6 LPEZ MESA, M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo-Pe-
r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t. I I I , p. 3 2 4 3 .
C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 13/3/97, J u b a s u m . 3352578.
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 61
60 MARCELO LPEZ MESA
del deudor cedido es necesario en todos los casos, esto es: tanto
nacin, fianza, etc.). Pero, adems de dicha norma, tenemos u n
en la responsabilidad del cedente por la existencia y legitimidad
fuerte argumento lgico: si no fuera como proponemos, el rgi-
del crdito cedido, cuanto en la responsabilidad por la solvencia
men de los arts. 1044 a 1050 CCC estara prcticamente de gus-
del deudor cedido, cuando l la garantizase. Este segundo prrafo
to, por la proliferacin de reglas particulares en diversas figuras
est redactado de u n a manera abierta, que dara para pensar que
y contratos.
se aplica al primer prrafo de ella y al artculo anterior tambin.
Ahora bien, debe recordarse siempre que se trata de normas
Pero, por otro lado, tratndose de u n a ventaja para el acree-
de aplicacin subsidiaria, frente a la n o r m a especfica o p a r t i -
dor, tambin debiera computarse a l interpretarla que ella de-
c u l a r del caso, lo que implica que solamente puede recurrirse al
biera serlo estrictamente, lo que llevara a acotarla a l artculo
rgimen general, en tanto ste no contradiga a la n o r m a espec-
donde est inserta. Es que no cabe u n a hermenutica conjetu-
fica. Este recurso permite salvar l a coherencia de la aplicacin
r a l y expansiva de privilegios y ventajas, por regla, acotados y de
de las normas y, a l a vez, escapar de la insuficiencia o l a excesi-
apreciacin restrictiva.
va levedad sustancial de algunas de las normas particulares.
Pensando l a cuestin con detenimiento, no nos parece que el
Y este interrogante general tiene u n a concreta y prctica apli-
juicio previo de excusin de los bienes del deudor cedido se j u s t i -
cacin en este tema concreto de la eviccin en la cesin. Es que,
fique lgicamente en el supuesto de responsabilidad del cedente
si l a respuesta es afirmativa, ello implica que se podra recurrir,
por l a existencia o legitimidad del crdito, amn de que l a n o r m a
en el caso de la cesin gratuita, subsidiariamente, a l art. 1035
no lo prev, sin lugar a dudas, para ese caso.
CCC, en v i r t u d del c u a l "el adquirente a ttulo gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por sa- Reflexionando que l a obligacin del cedente es u n a obligacin
neamiento correspondientes a sus antecesores". de garanta, y que estamos ante u n crdito inexistente, parece
razonable acotar ese beneficio a l caso en que indudablemente
6.2. Diligencia exigible al cesionario h a sido establecido y no extenderlo ms all del a r t . 1630 CCC.
Por ende, compartimos u n precedente j u d i c i a l que resolvi que
El a r t . 1630, segundo prrafo, CCC establece para el caso de en l a cesin de crditos, en el supuesto de garanta del cedente
que el cedente garantizara l a solvencia del deudor cedido, que por l a existencia o legitimidad del crdito, parece ser innecesaria
"el cesionario slo puede r e c u r r i r contra el cedente despus de la previa accin de excusin de bienes de u n "deudor" que, si real-
haber excutido los bienes del deudor, excepto que ste se halle mente el crdito fuese inexistente o ilegtimo, no sera deudor. Es
concursado o quebrado". decir: el previo juicio de excusin de los bienes del deudor cedido
Esta n o r m a concede al cedente el beneficio de excusin, que no parece tener sentido racional cuando se reclama del cedente
implica para el cedente u n importante beneficio, pues no puede su garanta por la existencia o legitimidad del crdito c e d i d o . 108
recurrirse a l sin haber previamente ejecutado los bienes del
En cambio, cuando se t r a t a del supuesto del a r t . 1630 CCC,
deudor y haberse demostrado stos insuficientes para satisfacer
el cesionario no puede dirigir su accin contra el cedente por l a
la obligacin.
garanta, sin antes haber excutido los bienes del deudor cedido.
Si no hubiera procedido de t a l modo el cesionario, el cedente
La accin contra el cedente tiene carcter subsidiario y slo se
podr oponer u n a excepcin a l a pretensin del cesionario, sin
torna viable cuando se h a manifestado inoperante l a accin en-
que, a t a l efecto, resulte necesario que indique los bienes del
tablada contra el deudor cedido.
deudor susceptibles de excusin, ya que, inversamente, es al
Por ende, para alcanzar con l a ejecucin a l cedente no basta
acreedor a quien le incumbe la carga de la acreditacin de su
con l a notoriedad de l a insolvencia del deudor, n i con que ste,
inexistencia . 107
ante requerimientos extrajudiciales, se haya negado a pagar
Cabra preguntarse si, conforme a lo previsto por el art. 1630,
aduciendo dicha insolvencia: es menester haberlo perseguido
segundo prrafo, CCC, el previo juicio de excusin de los bienes
previamente por va j u d i c i a l . No obstante ello, l a previa excusin
1 0 7
CNCiv., Sala F, 25/11/96, " P i n t u r a s B u e n o s A i r e s S.A. c / M i n u t o " ,
CNCom., Sala D, 22/5/97, "Pereira c/EPYSl S.A.", A P o n l i n e .
AP online.
62 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 63
de los bienes del deudor no resulta indispensable si ste hubiera de la intangibilidad del derecho cedido, el que se transmite t a l
sido declarado en quiebra, por lo que la va contra el cedente cual estaba constituido en cabeza del cedente, sin menoscabo n i
109
- g a r a n t e - resultara en t a l caso e x p e d i t a . Ello resulta de toda aumento, por el hecho mismo de l a cesin.
lgica, ya que la declaracin de quiebra patentiza la carencia de El rgimen de efectos de la cesin respecto de terceros lo es-
bienes para ejecutar en el patrimonio del deudor cedido. tablece el a r t . 1620 CCC: "La cesin tiene efectos respecto de
terceros desde su notificacin al cedido por instrumento pblico
6.3. Efectos de la cesin con relacin a terceros o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales
relativas a los bienes registrables".
Son terceros en la cesin: 1) el deudor cedido, 2) los acreedores
Norma que es complementada por el a r t . 1621 CCC: "Actos
del cedente, y 3) los cesionarios sucesivos del mismo crdito.
anteriores a la notificacin de la cesin. Los pagos hechos por
Como diran los hermanos Mazeaud, terceros son todos aque-
el cedido al cedente antes de serle notificada la cesin, as como
llos que no son parte. Por ello, son terceros los anteriormente i n -
las dems causas de extincin de la obligacin, tienen efecto
dicados, por cuanto ellos no h a n intervenido en la transferencia
liberatorio para l".
del crdito.
La notificacin es el acto de comunicacin al deudor de la
Agudamente, h a expresado u n a inteligente j u r i s t a espaola
modificacin subjetiva producida en la relacin obligacional.
que "precisamente, por cuanto el deudor se convierte en tercero
Trtase de u n acto trascendente, por lo que se requiere cierta
afectado directamente por u n negocio en el que no interviene, la
formalidad para esa notificacin. No se t r a t a de u n acto solem-
nota comn de todas las legislaciones en materia de cesin de
ne, pero s debe ser u n acto indubitable, claro, recepticio.
crditos es la proteccin del deudor de buena fe, estableciendo
Certeramente se h a dicho que "el conocimiento de la cesin
u n a serie de normas dirigidas a evitar que su situacin jurdica
por parte del deudor resulta capital en toda cesin por cuanto
empeore como consecuencia de la cesin, lo que se traduce en
es el instante a p a r t i r del cual slo el pago hecho al cesionario,
la mxima segn la c u a l el deudor no puede quedar obligado a
que es a todos los efectos nico acreedor de la obligacin y quien
c u m p l i r por ms de lo que estaba obligado a c u m p l i r frente a su
exclusivamente puede exigir el pago desde la conclusin del ne-
acreedor inicial n i la ejecucin de la prestacin le debe resultar
gocio, es el nico vlido y que extingue la obligacin. Existen,
ms gravosa. Representara sta la primera manifestacin de la
por tanto, dos momentos claves en toda cesin: la perfeccin
proteccin concedida al deudor cedido, d i r i g i d a a evitar que la
del negocio de cesin, momento a p a r t i r del c u a l produce sus
cesin haga ms costosa la ejecucin de la prestacin debida y
efectos, entre ellos, la vinculacin cesionario-deudor y, conse-
la deuda resulte ms gravosa para el deudor, a cuyo fin es gene-
cuentemente, el fin de la relacin cedente-deudor; el segundo
ralizado reconocerle la posibilidad de oponer las mismas excep-
momento vendra representado por el conocimiento de la cesin
ciones, incluida la compensacin, que hubiera podido ejercitar
por el deudor, por cuanto hasta ese momento seguira siendo
frente al acreedor inicial, y algunas de las que pudieran surgir
vlido el pago hecho al cedente, pero no porque est legitimado
de la cesin m i s m a " . 110
para recibir el pago sino por su condicin de acreedor aparente y
La relacin deudor cedido-cesionario se rige por el principio como mecanismo de proteccin de aqul por su no intervencin
segn el cual el deudor no puede resultar perjudicado con la ce- en u n negocio del que se ve directamente afectado" . 111
sin, por lo que el cesionario no puede recibir del cedente u n de-
Una de las manifestaciones ms relevantes del principio de
recho mejor n i ms extenso que el que ste tena (art. 399 CCC).
proteccin del deudor cedido es la que se corporiza en la exi-
Claro que, correlativamente, la cesin tampoco puede supo-
gencia de u n a notificacin fehaciente, clara, indubitable, de la
ner u n a mejora de su situacin. Rige, en consecuencia, la regla
cesin y sus pormenores; ello permitir al deudor oponer las
defensas que pudiera tener, por lo que no puede serle retaceado
10<JCNCom., Sala B, 22/6/89, " F r a n z a c/Fernndez y C a m p o SAIC",
AP o n l i n e .
1 1 1
REPRESA POLO, Mara P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesin frente a l d e u d o r
1 1 0
REPRESA Poi.o, Mara P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesin frente a l d e u d o r
cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , en w w w . i n d r e t . c o m , p. 3. cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , p. 9.
64 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 65
este derecho, a travs de u n a comunicacin o notificacin defi- vancia sino como prueba de que tena conocimiento de la cesin,
ciente o amaada. pues no est en su poder aceptar o rechazar la cesin n i impedir
Hemos y a visto que el efecto de la cesin es inmediato en- la produccin de sus efectos" . 113
tre las partes; pero "el contrato no es oponible a terceros hasta En esta lnea, se h a puntualizado que el nuevo Cdigo "des-
tanto no medie notificacin o aceptacin de la cesin. La notifi- c a r t a a l a mera aceptacin como mecanismo para que el con-
cacin a l deudor cedido o su aceptacin constituye u n requisito trato adquiera efectos frente a terceros, t a l como se encuentra
indispensable para que la cesin sea oponible a terceros. Sin l a previsto en el a r t . 1459 del CC. El problema ms grave que dicha
notificacin... la cesin carece de efectos respecto del deudor norma plantea es en torno a l a forma en la c u a l debe ser realiza-
cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga inters le- da la aceptacin para ser considerada eficaz, dado que nada se
gtimo en contestar l a accin". Es lgico, pues ella no puede ser establece al respecto, generndose incertidumbre con relacin a
opuesta al deudor cedido, en tanto no la conozca. De all que la u n tema de t a n t a relevancia como la oponibilidad del contrato
notificacin o la aceptacin de l a cesin por este ltimo c u m p l a n frente a terceros" . 114
adecuadamente dicha finalidad y sean puestas por l a ley en u n El a r t . 1620 CCC significa que antes de l a notificacin o de l a
mismo plano de eficacia. La exigencia de notificacin se justifica aceptacin de l a cesin, el cedente contina siendo el dueo del
sin dificultades respecto del deudor cedido, pues a tenor de ella crdito frente a los terceros (no frente al cesionario); por consi-
puede saber a quin realizar el pago. La notificacin o la acepta- guiente, puede ceder nuevamente su crdito, darlo en prenda,
cin de l a cesin tiene tambin relevancia respecto de otros ter- etc., actos stos absolutamente vlidos, aunque ilcitos y perju-
ceros, particularmente, los acreedores embargantes del cedente diciales para el cesionario.
y otros posibles cesionarios del crdito"" . 2
Para el caso de l a concurrencia de cesionarios, el a r t . 1622
CCC h a previsto que "en l a concurrencia entre cesionarios suce-
6.4. Eficacia de la cesin frente a los terceros sivos, l a preferencia corresponde al primero que h a notificado l a
Conforme a l art. 1620 CCC, respecto de terceros que tengan transferencia a l deudor, aunque sta sea posterior en fecha".
u n inters legtimo en contestar l a cesin para conservar de- Nos h a tocado intervenir en u n caso de particulares perfiles,
rechos adquiridos despus de ella, l a propiedad del crdito es con cesiones sucesivas. Dijimos all que el corolario n a t u r a l de la
transmisible al cesionario, recin por la notificacin del traspa- notificacin de la cesin es que quien se h a desprendido de u n
so al deudor cedido; y, aunque la n o r m a no lo diga, tambin por crdito suyo no puede luego retomarlo por propia mano, si no
la aceptacin de l a transferencia de parte de ste. justifica acabadamente que el acto de cesin originario h a sido
suprimido, se le h a n quitado sus efectos, en suma, h a dejado de
Y se h a dicho que " l a notificacin es el acto jurdico unilateral
11S
tener v i g o r . De otro modo, l a cesin previa aparece como simu-
por el c u a l se comunica el traspaso del crdito a l deudor cedido
lada, o la posterior, como nula, siendo incompatibles ambas.
hacindole saber sus trminos en lo sustancial. La aceptacin
consiste en l a manifestacin expresa o tcita, que emana del Agregamos all que para evitar ser cuestionado por u n a cesin
deudor cedido o de su representante, por la cual ste toma co- sucesiva a otra notificada previamente, el primer cedente y los
nocimiento de l a cesin realizada. Aceptar la cesin no significa sucesivos deben extremar l a diligencia para acreditar tempor-
consentirla o prestarle conformidad, n i menos an renunciar al nea y debidamente la seriedad y regularidad de l a situacin, el
derecho de i m p u g n a r l a o de oponer las excepciones o defensas primero a l momento de cederle al segundo, so riesgo de que esa
que pudieran corresponder. Si bien el art. 1459 menciona a la
notificacin y a l a aceptacin, habra bastado con aludir slo a
1 1 3 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
la primera, pues... la aceptacin del deudor cedido no tiene rele- c i t , v o l . 3 , p. 3 7 8 , 6 6 6 .
1 1 4 HERNANOEZ-TRIVISONNO, "Cesin de derechos y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
1 1 3 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 3 1 / 3 / 1 4 , " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
1 1 2
PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - Ao 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l .
cit., v o l . 3 , p. 3 7 7 , 6 6 6 . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
66 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 67
cesin fuera pasible de impugnacin bajo la gida del principio 1) en lo concerniente al deudor, se basa en l a necesidad de que
general establecido por el art. 3270 del C C (art. 399 CCC). 1 1 6 se sepa quin es su acreedor, esto es, a quin debe pagar;
Continuamos expresando que la cesin de crditos tiene u n 2) en lo tocante a los dems terceros, con relacin al conoci-
efecto legal previsto frente a u n tercero - l a transferencia del cr- miento de la posibilidad de que la nueva situacin patrimonial
d i t o - que el deudor cedido debe respetar en la medida en que, del cedente con relacin al crdito objeto de la cesin, y
producida la notificacin de la cesin, slo puede pagar vlida- 3) en cuanto al cesionario, por la necesidad de que su deudor
mente al cesionario. De ah que no puede exonerarse el deudor se abstenga de pagar a l cedente o de celebrar con ste cualquier
- c e d i d o - pagando al acreedor original -cedente- sin i n c u r r i r en acto extintivo del crdito ya cedido.
responsabilidad frente a l cesionario, quien le podra exigir u n La notificacin establecida por el a r t . 1620 CCC slo tiene
nuevo pago por la grave imprudencia c o m e t i d a . 117
por objeto hacer saber a l deudor el traspaso del crdito, de modo
Ninguna duda cabe de que, como consecuencia de la norma- que pueda atenerse a ello en el futuro; pero durante este acto no
tiva aplicable en materia de cesin de derechos, el cesionario es necesario requerir su conformidad al traspaso; y, no estan-
ocupa jurdicamente el lugar del cedente, pero dicha cesin slo do habilitado el deudor cedido para rechazar l a cesin n i p a r a
produce efectos, respecto del deudor cedido, desde el momento impedir sus efectos, u n a manifestacin suya en este sentido es
de la notificacin o aceptacin, circunstancia que produce los neutra, carece de efectos.
efectos de u n embargo a favor del cesionario; en adelante, slo a La notificacin a l deudor cedido es u n a comunicacin recep-
ste puede vlidamente pagarle el deudor, por cuanto slo l es ticia que le hace saber la transmisin del crdito , siendo l a 120
el sujeto activo del crdito t r a n s m i t i d o . 118
actitud del notificado irrelevante, pues no est habilitado para
En t a l situacin, corrido de su sitio el cedente o r i g i n a l por la aprobarla o rechazarla n i p a r a impedir sus efectos, y slo vale
primera cesin, ajeno a l a relacin sustancial por propia decla- como prueba de conocimiento de la cesin . 121
racin recepticia, p a r a que vuelva el mismo a ocupar el centro Es decir que la notificacin slo vale como acto de anoticiamien-
de l a escena de la relacin sustancial y est legitimado para ce- to y como prueba del conocimiento de la cesin por el d e u d o r . 122
der, debe justificar debidamente el desplazamiento de la anterior La fecha cierta oponible a terceros no deriva de la fecha del acto
cesionaria, y su reemplazo regular por l mismo, pues en tanto negocial de cesin, aunque ste hubiera sido instrumentado me-
no lo haga es u n tercero ajeno, que carece de facultades p a r a diante escritura pblica, sino del momento en que la cesin sea
ceder u n crdito del que por declaracin propia se h a declara- exteriorizada ante el deudor cedido, mediante su notificacin . 123
do desinteresado, no estando tampoco justificado el traspaso al Al margen de que la notificacin de la cesin no atae a l a
nuevo cesionario, en los trminos de los arts. 3270 CC y ce. . 119
validez del contrato de cesin, sino que se endereza principal-
La notificacin a l deudor cedido encuentra u n fundamento mente a evitar que el deudor cedido pague a l acreedor originario
diverso: o a l primer cesionario, dicha omisin resulta eficazmente supli-
da con l a notificacin de l a demanda, pues habindose acom-
paado u n a copia del referido contrato j u n t o con l a demanda,
1 1 6 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a .
1 2 0 SCBA, 10/10/07, J u b a s u m . B 2 9 3 8 0 ; CNCiv., Sala K, 12/4/02,
1 1 7 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de C N C o n t . A d m . Fed., S a l a " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro S.C.S.", A P o n l i n e .
IV, 24/8/94, " G h i g g e r i H n o s . S.A. c/Estado n a c i o n a l " , LL, 1 9 9 5 - D - 7 0 1 . 1 2 1
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro
1 1 8Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J o r g e A t i l i o c/Athe- S.C.S.", A P o n l i n e .
nea S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de CNCiv., Sala G, 11/9/86, " C i n - 1 2 2 C N C o m . , Sala B, 15/11/02, " C o o p e r a t i v a de V i v i e n d a Crdito y C o n -
c u n e g u i de L a t a , Mara G. c / A r m e l l i n , Jos P. y otro", LL, 1 9 8 7 - D - 6 2 9 . s u m o Crdito S o l i d a r i o L t d a . c/Inchape S h i p p i n g Services S.A. y Aerogau-
1 1 9 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/ cho S.A.", Lexis O n l i n e n 1/504943; 24/8/07, " Z o l d c/Amsa S.A.", L a Ley
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. O n l i n e , clave AR/JUR/736/07, voto D r a . Piaggi.
Lpez Mesa. 1 2 3 CNCom., Sala D, 9/4/91, "Izzo, Rubn s/tercera de dominio", AP online.
68 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 69
124
se cumple con la finalidad de a n o t i c i a r l o . Claro que en este La notificacin es u n a formalidad cabal de l a cesin que debe
supuesto podra haber algn inconveniente con la asignacin ser hecha a los terceros en forma autntica y que, a juzgar por
de las costas, si el deudor se allana y demuestra que no busc lo dispuesto en el a r t . 1620 CCC, no admitira n i el conocimiento
indirecto, n i la notificacin tcita . 127
litigar, sino que no le dejaron otro remedio, al omitirse u n a no-
tificacin extrajudicial a l a que tena derecho. El art. 1620 CCC permite distinguir notificacin de mero cono-
cimiento, llevando a pensar que el conocimiento que el deudor ce-
Legitimados para notificar dido hubiere adquirido indirectamente de la cesin no equivale a
la notificacin de ella, o a su aceptacin, y no le impide excepcio-
La notificacin del contrato de cesin puede ser realizada por nar el defecto del cumplimiento de las formalidades prescriptas.
cualquiera de las partes del contrato, sin que la ley prevea plazo
Creemos que las formas que establece esta n o r m a son ad
alguno, por lo cual este plazo puede ser convenido por las par-
probationem y por tanto pueden ser suplidas por otras, que
tes y en ausencia de convenio, puede efectuarse en cualquier
den la seguridad de que la notificacin se h a hecho, por lo que
tiempo t i l . 125
u n a notificacin por requerimiento notarial o j u d i c i a l tambin
Si el accionante aleg haber notificado al deudor cedido de la
cumplira la finalidad de hacer saber a l deudor debidamente el
cesin de u n a factura por medio de u n a c a r t a documento y dicho
traspaso de s u crdito, siempre que la notificacin j u d i c i a l sea
deudor neg la recepcin de la misiva, fue carga del pretensor
personal o por cdula.
la demostracin de t a l extremo (en l a especie, el reclamante no
Las exigencias de l a notificacin que establece el nuevo Cdi-
slo no justific el mencionado hecho, sino que tampoco acom-
go h a l l a n justificacin en l a necesidad de proteger los intereses
pa el aviso de recibo de recepcin de la referida c a r t a ) . 126
de los terceros, p a r a que stos no sean burlados por l a colusin
del cedente y el deudor cedido.
6.5. Forma de la notificacin
No se t r a t a de exigencias solemnes, y a que no es necesario
La notificacin de la cesin al deudor cedido requiere de alguna que se t r a n s c r i b a ntegramente los trminos de l a cesin en l a
formalidad, no de tipo solemne, sino a los efectos probatorios. notificacin, bastando con que se haga saber al deudor l a parte
Concretamente, el a r t . 1620 CCC requiere la notificacin al sustancial del contrato.
cedido por instrumento pblico o privado de fecha cierta, lo que
constituye u n a buena medida y t e r m i n a con los debates sobre Notificacin de l a cesin por demanda
los alcances de l a obligacin de notificar.
Nuestra j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que:
Es decir que ya no impera en l a materia el notorio informalis-
a) La notificacin de l a cesin al deudor cedido puede ser
mo que caracterizaba a la notificacin a l deudor en el marco del
reemplazada por el traslado de l a demanda instaurada por el
Cdigo de Vlez, y que diese lugar a u n a copiosa j u r i s p r u d e n -
cesionario contra aqul, pues dicho traslado es el mejor c u m -
cia. Ya no pueden los interesados usar las formas que juzgaren
128
plimiento de aquella finalidad . La notificacin de la demanda
convenientes, sino que tienen sobre s u n a exigencia de forma
suple l a notificacin de l a cesin del crdito prevista en el a r t .
determinada.
1459 del CC, sin que ello ocasione ningn perjuicio al deudor
Es decir que en la prctica la notificacin debe ser fehaciente, cedido, quien a l tiempo de evacuar el traslado encuentra el esta-
a los efectos de facilitar su prueba y de dar u n trmino seguro de dio procesal propicio p a r a esgrimir las defensas que la ley pone
inicio para el cmputo de su oponibilidad respecto de terceros. 129
a su alcance - a r t . 1469, cuerpo legal c i t a d o - . El requisito de
1 2 4
CNCom., Sala E, 17/8/10, " G o l d c/AFA", L a Ley O n l i n e , clave AR/
1 2 7
E n el m i s m o s e n t i d o , pero respecto del Cdigo de Vlez, SCBA,
JUR/57059/2010.
27/12/96, J u b a s u m . B 2 3 8 7 1 .
1 2 5
CNCom., Sala D, 17/9/07, " D i Pasquale c/C.R.I.B.A.", La Ley O n l i -
1 2 8 CNCiv., Sala I , 24/3/94, " L a t t a n z i o c/Gijn Hermanos S.A", AP online.
ne, clave A K / J U R / 7 5 2 8 / 2 0 0 7 .
1 2 9 Cm. 6" Civ. C o m . Crdoba, 27/3/07, LLC, 2 0 0 7 (agosto), p. 7 6 1 .
CNCom.. Sala I), 22/10/01. "Rodrigue/. c/Fate SA1CI", AP O n l i n e .
70 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 71
la notificacin a la deudora cedida se tiene que dar por cubierto a derecho, ya que su incomparencia tendra como nico efecto
con la notificacin de la demanda, puesto que la exigencia del la asuncin de la representacin en j u i c i o por medio del m i n i s -
art. 1459 del CC rige respecto de terceros que tuvieren inters terio de ausentes. Adems, en esta forma de notificacin no se
legtimo en contestar la cesin . ,3U cumple u n o de los requisitos que la t o r n a n vlida, esto es, la
b) La notificacin del traslado de la demanda deducida por el exhibicin al deudor del i n s t r u m e n t o autntico de la cesin o de
cesionario del boleto de compraventa contra el vendedor, cumple u n a constancia indubitable de l . 136
de modo formal la exigencia del a r t . 1459 del CC y hace oponible
la transferencia a su respecto . 131 Consecuencias de la falta de notificacin
c) La notificacin del deudor cedido (art. 1459 CC) se encuentra
Probada la falta de notificacin al deudor cedido, se entiende
cumplida a travs de la notificacin de la demanda o acto de reque-
que conserva todos los derechos que tena frente al cedente, por
rimiento de pago y citacin para la defensa 132. A los fines de la
causa del crdito cedido. Puede oponer al cesionario todas las ex-
oponibilidad, la notificacin al deudor cedido efectivizada mediante
cepciones que le ataen frente al cedente, v.gr., la de pago (total o
la diligencia de intimacin de pago y embargo, dirigida al domicilio
parcial), novacin, renuncia, remisin, etc. No procede la de com-
real de aqul, deviene u n medio idneo, dado que el traslado de la
pensacin, pero ello debe entenderse con respecto a los crditos
demanda es el mejor cumplimiento de aquella f o r m a l i d a d . 133
contra el cedente que sean posteriores a la cesin notificada. Los
d) Nada impide considerar, en principio y en abstracto, a la
crditos anteriores resultan, en consecuencia, compensables . 137
notificacin de la cesin a travs del traslado de la demanda i n -
terpuesta por el cesionario como efectuada en tiempo til, toda
6.6. Otros aspectos de la cesin
vez que no existe plazo legal para hacerla, aunque est en el
inters del cesionario apresurarse a efectuarla para evitar que Para no dejar sin tratar algunos aspectos que el rgimen de
el deudor pague al cedente o a otro embargante o cesionario cesin de derechos contiene, enfocaremos seguidamente las
posterior, pues la notificacin equivale a u n e m b a r g o . 134
normas que no h a n sido todava comentadas y que componen
e) Pero, si bien la notificacin del traslado de la demanda es este segmento del nuevo ordenamiento.
u n a de las formas posibles de notificar la cesin de crditos, El a r t . 1623 CCC regla los efectos del concurso o quiebra
aqulla debe ser hecha en la persona del deudor cedido, y si se del cedente, estableciendo: " E n caso de concurso o quiebra del
t r a t a r a de u n a persona jurdica, en cabeza de su representante cedente, la cesin no tiene efectos respecto de los acreedores si
legal, careciendo de efecto la realizada al defensor o f i c i a l . El 135
es notificada despus de la presentacin en concurso o de la
anoticiamiento por edictos del traslado de la demanda al deudor sentencia declarativa de la quiebra".
cedido i m p o r t a u n mero acto de citacin, convocndolo a estar El a r t . 1625 CCC indica: "La cesin de u n crdito garantizado
con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario".
CNCiv., Sala C, 2 9 / 1 0 / 9 2 , JA, 1 9 9 3 - I I I - 2 9 8 . Y el a r t . 1627 CCC estatuye p a r a el caso de cesin parcial que
1 3 1
CNCiv., Sala A, 15/6/89, "Areso c/Pampa y Conesa S.R.L.", JA, " E l cesionario parcial de u n crdito no goza de n i n g u n a prefe-
1993-III-Sntesis. rencia sobre el cedente, a no ser que ste se l a haya otorgado
1 3 2 a
C. Civ. C o m . M i n . Paz y T r i b . Mendoza, 4 , 19/5/04, " A t u e l Fideico- expresamente".
m i s o s S.A. c/Sosa", L e x i s O n l i n e n 1/70012935-3; C. Civ. y C o m . A z u l , El a r t . 1623 CCC establece u n a n o r m a relativamente compa-
a
Sala 2 , 17/2/98, J u b a s u m . B 3 1 0 0 3 3 3 . tible con el rgimen de los concursos y la quiebra, que traza u n
1 3 3Cm. Apels. D o c u m e n t o s y Locaciones deTucumn, Sala I I , 8/10/07, corte cronolgico en la fecha posible de la notificacin, acordan-
LLNOA 2 0 0 8 (febrero), p. 8 1 ; en s i m i l a r sentido, CNCiv., Sala K, 12/4/02,
" B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro S.C.S.", AP o n l i n e .
1 3 4
C o r t e S u p r e m a de Tucumn, Sala c i v i l y p e n a l , 13/8/07, LLNOA 13(1 CNCom., S a l a C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e .
2 0 0 7 (diciembre), p. 1157.
1 3 7 a
C. Civ. y C o m . Resistencia, Sala I , 2 6 / 2 / 9 1 , "Penas c/Vargas", JA,
1 3 5 CNCom., Sala C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e . 1993-111-Sntesis.
72 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 73
do efectos solamente a la que se realizare antes de la fecha de ferencia, ambos segmentos del crdito quedan colocados e n la
corte, que no es otra que la de la presentacin en concurso o de misma situacin, en u n a posicin de paridad entre ellos.
la sentencia declarativa de la quiebra.
Es que, a d m i t i r efectos a u n a notificacin posterior a ese hito 7. CESIN DE DEUDAS
temporal, implicara abrir la puerta a todo gnero de colusiones " L a cesin de d e u d a es el a c t o p o r el c u a l el d e u d o r (el c e d e n -
y maniobras, mxime cuando ellas se prestan para defraudar te) t r a n s f i e r e s u d e u d a a u n t e r c e r o c e s i o n a r i o : E l l a o p e r a a t r a -
gravemente a los acreedores. vs de u n a sustitucin d e l d e u d o r e n l a relacin o b l i g a t o r i a " 1 3 8 .
Es interesante poner de resalto que en esta n o r m a se va u n
poco ms all del rgimen de los concursos, al a d m i t i r notifica- La cesin o traspaso d e la deuda -contrariamente a lo dicho
ciones practicadas dentro del perodo de sospecha, pero siempre con relacin a la cesin d e crditos- produce la transmisin de la
antes de la presentacin en concurso o declaracin en quiebra; situacin de deudor en u n a relacin obligacional que permanece
hubiera sido escandaloso y contraproducente asignar efectos y se mantiene y en la que solamente cambia el sujeto deudor.
a la notificacin, cuando ella se cumpliere ms all de estos " L a cesin de d e u d a s es l a transmisin d e l a p a r t e p a s i v a de
umbrales jurdicos, porque sera u n a medida absolutamente i n - l a obligacin, lo o p u e s t o a l a cesin e n l o s crditos. E s t e t i p o de
compatible con todo principio falimentario. Felizmente, pese a n e g o c i o t i e n e c o m o caracterstica p a r t i c u l a r q u e el c a m b i o de
que se h a relajado u n tanto la lgica del proceso colectivo, ad- d e u d o r d e j a i n m u t a b l e a l a obligacin. D i c e G a u d e m e t que la
mitiendo notificaciones dentro del perodo de sospecha, no se ha cesin de d e u d a es u n a operacin q u e h a c e p a s a r d e u n p a r t i c u -
avanzado ms que eso. l a r a o t r o l a c a r g a d e f i n i t i v a de u n a d e u d a , s i n c a m b i a r l a c a u s a
econmica del derecho del a c r e e d o r " 1 3 < J .
El a r t . 1625 CCC est fundado en u n a lgica c o n t r a r i a a la
que inspir la sancin del a r t . 954 CCC, en materia de remisin. Tambin se h a dicho que ella "es u n contrato que celebran
Afortunadamente, aqu no se sigue el camino que se recorre en el deudor y el asuntor (tercero que asume la deuda ajena), por
esta ltima y se establece u n a limitacin sensata, aunque pare- v i r t u d del cual ste acepta hacerse cargo de la obligacin del
ciera en que en ambas normas no se toma en cuenta el sistema primero y cuyo contrato es admitido tcitamente por el acreedor.
prendario que nos rige, que es el de la prenda sin desplazamiento Al i g u a l que la cesin de derechos, es u n a forma de t r a n s m i t i r
y con inscripcin registral, mayormente, siendo casi u n ejercicio las obligaciones, pero que se caracteriza por l a sustitucin del
de gabinete la prenda con desplazamiento y sin inscripcin. sujeto pasivo, distinguindose de la novacin por no e x t i n g u i r el
De momento que esta norma establece que la cesin de u n cr- vnculo jurdico existente" . 140
dito garantizado con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien La cesin de deudas es " u n "acto t r i a n g u l a r " (Llambas) cele-
tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario, da brado por el deudor [cedente], u n tercero [cesionario) y el acree-
toda la impresin de que se est legislando aqu para u n supues- dor, quien acepta que el cesionario quede en calidad de deudor.
to que raramente tendr aplicacin, como que por lo general na- Tal aceptacin, para que produzca la liberacin del antiguo deu-
die constituye u n a prenda, si no puede utilizar la cosa prendada, dor, debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814 CC), pero puede ser
porque est en poder del acreedor o de otra persona. dada anticipadamente. El acreedor, si no consiente la liberacin
El a r t . 1627 CCC estatuye para el caso de cesin parcial que del cedente, puede ejecutar a dos deudores, pero se entiende que
"el cesionario parcial de u n crdito no goza de n i n g u n a prefe- debe comenzar por accionar contra el nuevo deudor. E n caso con-
rencia sobre el cedente, a no ser que ste se la haya otorgado trario, la transmisin de la deuda carecera de utilidad, pues el
expresamente".
lista norma es u n a manifestacin del principio de la p a r con-
dirtio creclitorum, es decir que los acreedores, salvo casos excep-
1 3 8 PORC'HY-SIMOIN, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 6 5 , n 997.
cionales y de interpretacin restrictiva, se encuentran colocados
1 3 9 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
en u n plano de igualdad. Si ello es as, quien cede parcialmente
d i t o s y cesin de deudas", LL, 1 9 9 0 - D - 3 2 7 .
un crdito suyo, conservando en su poder la otra parte del mis-
1 4 0 Cfr. w w w . u o v i r t u a l . c o m . m x .
mo, si no otorga expresamente a esa porcin cedida u n a pre-
74 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 75
antiguo deudor debera realizar en todo caso las reservas necesa- del deudor cambia o no, lo que interesa es que no cambie el nivel
rias para cumplir directamente cuando, por hiptesis, el acreedor de solvencia del obligado.
ha aceptado que u n tercero resulte co-obligado. De t a l manera, el Certeramente h a escrito Diez-Picazo que " l a cuestin, pues,
primitivo deudor queda en situacin de deudor subsidiario" . 141 no estriba tanto en decidir si es o no posible el cambio de deudor,
No es neutro n i indiferente para el acreedor que l a obligacin sino en determinar los requisitos que exige y las consecuencias
con l l a tenga contrada u n a persona de reconocida solvencia, que produce y, especialmente, en dilucidar si, tras el cambio, se
poseedora de bienes ms que suficientes para satisfacer el cr- mantiene inalterada l a relacin obligatoria primitiva o h a habido
dito y de buen nombre y honor, que la deuda le sea cedida a u n en ella u n a variacin t a n esencial que hay que llegar a la conclu-
notorio insolvente, de profesin deudor, y acostumbrado a los sin de que la relacin es ya otra distinta. E n su raz, l a solucin
m i l artilugios de quien se habita a no c u m p l i r sus obligaciones de esta cuestin prejuzga el procedimiento idneo para llevar a
y tiene hecha u n a maestra en ello. cabo la sustitucin del deudor y las consecuencias que l a susti-
En la cesin de crditos, la obligacin del deudor sigue siendo tucin comporta. Desde el primer punto de vista, se cuestiona si
siempre l a misma, cualquiera que sea el acreedor legitimado el procedimiento idneo para la sustitucin del deudor es nica-
activamente para percibir la acreencia. E n la cesin o t r a n s m i - mente l a extincin de la antigua obligacin y la constitucin de
sin de deudas, l a solvencia de l a persona del deudor es esencial u n a obligacin nueva, de manera que es siempre necesario recu-
para el cumplimiento, con lo que u n a transmisin no cuidada, r r i r a l llamado procedimiento novatorio. Desde el segundo punto
a u n a persona insolvente, puede tornar ilusorio el cumplimiento de vista, l a cuestin estriba en puntualizar si al cambio de deudor
de la obligacin. le acompaa l a desaparicin del rgimen jurdico y del sistema
Bien se h a dicho que "si u n deudor pudiese liberarse eficaz- de organizacin de intereses previstos para la relacin primitiva,
mente frente a su acreedor, acudiendo al simple expediente de que deben ser sustituidos por u n nuevo rgimen jurdico y por u n
nuevo esquema estructural de derechos y deberes" . 143
traspasar su deuda a u n tercero, sin el consentimiento de aqul,
el sistema quedara completamente desvirtuado, con secuelas Empero, la cesin de deudas es u n mecanismo que h a venido
perniciosas fcilmente predecibles. La situacin cobra tambin incrementando su incidencia prctica, conforme el capitalismo re-
relieve cuando se piensa en las garantas constituidas por ter- quiere de herramientas ms sofisticadas y complejas para abordar
ceros (v.gr., fiador, tercero que garantiza u n a deuda ajena con situaciones que no pueden ser resueltas con las figuras comunes.
u n a hipoteca constituida sobre u n bien propio), para quienes la Bien se h a dicho en esta lnea que "la modificacin - y a sea por
persona del deudor cuya obligacin h a n garantizado es esencial. sustitucin o por acumulacin- del sujeto pasivo de u n a obliga-
Esas lgicas razones fueron, sin duda, las que determinaron cin, como fenmeno, se manifiesta con frecuencia en l a prctica
que durante siglos se rechazara la idea de transmisin de deu- de los negocios a travs de institutos diversos (tal el caso del a m -
das por va de simple modificacin de la obligacin, y las que plio campo de las garantas personales prestadas por terceros;
llevaron a que dicha finalidad econmica slo pudiera ser alcan- los acuerdos de indemnidad a favor de funcionarios de socieda-
zada acudiendo a u n a novacin subjetiva por cambio de deudor, des comerciales; los acuerdos de asuncin de pasivos y contin-
lo cual supone necesariamente la extincin de la deuda origina- gencias en el marco de operaciones de transferencia de paquetes
ria, con todos sus accesorios y garantas, y el nacimiento de u n a accionarios o fondos de comercio; l a implementacin de pagos sin
nueva, con distinto sujeto pasivo, destinada a reemplazarla" . 142 movimientos de efectivo o traspaso por cuentas bancarias; las
cesiones de contratos [posicin contractual]; entre o t r o s ) " . ,44
En el fondo no se trata de u n a cuestin de principios, sino de
resguardos o de detalles. No importa, en general, si la persona
1 4 3
DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
1 4 1
AI.TERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, p. 5 6 8 , n 1435. pp. 8 4 8 - 8 4 9 .
1 4 2
PIZAKKO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 1 4 4
FERNNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesin a ttulo p a r t i c u l a r e n las d e u -
cit., v o l . 3, p. 412, 677. das", p. 1259.
76 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 77
Seguidamente, veremos con ms detenimiento los principa- " E l Cdigo C i v i l a l e m n es el p r i m e r c u e r p o n o r m a t i v o q u e
les temas que esta figura convoca. o r g a n i z a l a asuncin p r i v a t i v a de d e u d a s c o m o i n s t i t u t o q u e p e r -
m i t e e l t r a s p a s o d e l a s d e u d a s a ttulo p a r t i c u l a r (conf. a r t s . 4 1 4
7.1. Evolucin histrica a 4 1 6 / B G B ) . All se l e g i s l a s o b r e : l a asuncin s i m p l e , l a a s u n -
cin a c u m u l a t i v a , l a asuncin de h i p o t e c a s y l a asuncin de p a -
" E l p r i m i t i v o carcter s u b j e t i v o q u e t u v o e n R o m a el c o n c e p t o
t r i m o n i o c o n asuncin simultnea de d e u d a s " 1 4 6 .
de 'obligacin', e n t e n d i d a c o m o u n a ' a t a d u r a ' e n t r e el a c r e e d o r
y el d e u d o r , haca i n c o n c e b i b l e l a p o s i b i l i d a d de q u e l a s o b l i g a - La cesin de crdito no caus mayores inconvenientes al de-
c i o n e s p u d i e r a n ser c e d i d a s : n i el a c r e e d o r s u crdito, n i m u c h o recho, y a que la situacin del deudor no se modifica por el cam-
m e n o s el d e u d o r s u d e u d a " .1 4 bio de deudor, por lo que l a transmisin del crdito constituye,
A lo largo de l a historia, y u n a vez superado el rgido concepto as, u n a mera c i r c u n s t a n c i a de l a vida de l a obligacin. Por el
romano de l a invariabilidad subjetiva de la obligacin, l a cesin contrario, l a cesin de u n a deuda si hay algo que no resulta es
o transmisin de deudas no h a sido u n a figura t a n fcil de i m - indiferente p a r a el acreedor, puesto que l a persona del deudor
plantar y desarrollar como lo fue la cesin de crditos. suele ser esencial para el cumplimiento de la obligacin, no en
En la Historia, l a idea de l a cesin de deudas tard an ms cuanto a l a persona en s - l o que constituye u n a excepcin a l a
tiempo en abrirse camino que la de la cesin de crditos, y fue regla-, sino en cuanto a su solvencia.
la ltima en aparecer en la codificacin por u n a razn obvia: Surgi de este modo la asuncin de l a deuda por u n tercero,
mientras a l deudor le es de ordinario indiferente la persona del ya sea por convenio con el deudor o con el acreedor.
acreedor, no ocurre lo mismo a la inversa. El Cdigo Civil argentino no legisla expresamente sobre l a
En este caso, como en tantos otros, las exigencias de l a vida cesin de deudas, porque en l a poca en que Vlez Sarsfield lo
econmica impusieron l a adopcin de frmulas mediante las redact recin empezaba a hablarse de ella en l a d o c t r i n a euro-
cuales, de manera indirecta, se llegaba a la transferencia de pea. Para nuestro derecho, la cesin de deudas consiste en l a fi-
deudas, especialmente durante la Edad Media y la Moderna. g u r a de l a delegacin, reglamentada en el ttulo de l a novacin.
Desde el punto de vista histrico, el reconocimiento de l a s u - Como en el Cdigo de Vlez no est legislado expresamente el
cesin universal como causa de transferencia comenz a i n t r o - traslado de deudas -slo se t r a t a n algunos supuestos p a r t i c u -
ducir u n a cua, abriendo la posibilidad de la sucesin p a r t i c u - lares de esta figura-, resultan aplicables las normas de la no-
lar de l a deuda inter vivos. vacin por cambio de deudor, las que actan como sucedneas
E n Alemania, desde antes de la sancin del BGB se haba mientras no exista u n a legislacin completa en l a materia; as,
admitido l a posibilidad de t r a n s m i t i r las deudas. debe hablarse de "delegacin", que es el convenio celebrado por
Con l a sancin de ese verdadero terremoto normativo que fue el deudor con u n tercero, por el cual ste asume l a obligacin
el Cdigo Civil alemn de 1900 (posiblemente la obra normativa del d e u d o r . 147
ms lograda a la par que innovadora o, a l menos, u n a de las dos
de las que cabe predicar ello, j u n t o con el extraordinario Cdigo 7.2. Utilidad de la cesin de deudas
Civil italiano de 1942), se consagr la figura jurdica que poste-
riormente fue adoptada por otros cdigos. Si bien en los negocios jurdicos el traspaso de deudas no es
El Cdigo Civil alemn - B G B - dedic u n a seccin a este tema algo t a n frecuente como la cesin de crditos, no puede descono-
e introdujo u n a innovacin trascendente que posibilit u n con- cerse su utilidad. En primer trmino, en l a cesin de deudas pue-
venio entre u n tercero y el acreedor, por el cual se sustituye al de verse u n a mejora de la seguridad de cumplimiento de la pres-
deudor por dicho tercero, as como tambin el tercero y el deudor
pueden convenir que la deuda ser pagada por el tercero, depen-
diendo su eficacia de la aprobacin del acreedor (art. 415). COMPAONUCCI DE CASO, Rubn H . , "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
1 4 ; I
DORR ZEGERS, J u a n C a r l o s , "De l a cesin de d e u d a s y c o n t r a t o s " , en 1 4 7
C. 1" Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala a
2 , 1/6/04, J u b a s u m .
www.dialnet.unirioja.es. B14040S9.
78 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 79
tacin, pues si se agrega otro sujeto deudor al primitivo, el acree- " E n l a delegacin, u n a p e r s o n a , el d e l e g a n t e , a u t o r i z a a o t r a , el
delegado, p a r a q u e r e a l i c e u n a d e t e r m i n a d a prestacin o c o n c l u -
dor, en lugar de tener u n solo deudor, tendr dos. Si el acreedor
y a u n n e g o c i o de eficacia o b l i g a t o r i a c o n u n t e r c e r o , d e l e g a t a r i o .
libera entonces expresamente al deudor originario, es porque la
C u a n d o el d e l e g a t a r i o es a n t e r i o r m e n t e a c r e e d o r d e l delegante, l a
solvencia del nuevo deudor le merece mayor confianza. p r o m e s a d e l delegado, h e c h a e n c u m p l i m i e n t o de l a delegacin,
En segundo trmino, como lo hace notar el maestro Salvat, p u e d e c o n v e r t i r a ste e n n u e v o d e u d o r . E l n e g o c i o d e l e g a t o r i o
constituye u n a especie de clearing, es decir, u n medio de efec- p r e s e n t a d o s fases o d o s p l a n o s . Por u n l a d o , h a y u n acto q u e
t u a r pagos sin necesidad de transportar dinero. t i e n e p o r s u j e t o s a l d e l e g a d o y a l d e l e g a t a r i o . P u e d e ser u n a c t o
Veamos el siguiente ejemplo: A r t u r o , acreedor de Santiago de realizacin de prestacin {solutio) o u n a c t o de constitucin de
por $ 12.000, es a la vez deudor de Horacio por similar cantidad; obligacin [promissio). Este a c t o q u e se l l e v a a c a b o e n t r e dele-
conviene entonces con Santiago que se haga cargo de la deuda g a d o y d e l e g a t a r i o , e n c u e n t r a s u justificacin e n l a autorizacin,
que tiene con Horacio. Si Horacio acepta a Santiago por nuevo iussus, c o n c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E s t e iussus n o p r e -
c i s a u n a c a u s a autnoma. P u e d e h a c e r s e causa solvendi s i el de-
deudor, las dos obligaciones pueden resolverse en u n solo pago,
l e g a d o est a n t e r i o r m e n t e o b l i g a d o c o n el d e l e g a n t e , o b i e n causa
quedando saldadas todas las deudas entre esos sujetos.
donandi, o b i e n causa credendi. D e n t r o d e l c o m p l e j o s u p u e s t o de
l a delegacin, l a i d e a de delegare i n d i c a slo l a autorizacin c o n -
7.3. Clases de cesin de deudas c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E n o c a s i o n e s , s i n e m b a r g o ,
En el Cdigo de Vlez cabe distinguir las siguientes clases o d e s i g n a tambin los a c t o s de ejecucin de l a autorizacin l l e v a d o s
a c a b o p o r el d e l e g a d o c o n el d e l e g a t a r i o " . 1 4 8
especies de transmisin de deudas, a saber:
1) la delegacin, que puede ser a su vez: acumulativa, libera- La delegacin es el convenio celebrado por el deudor con el
toria, o de pago; tercero, por el cual ste asume la obligacin del deudor; y, en los
2) la expromisin, que puede ser acumulativa o liberatoria, y trminos del a r t . 814 CC, este convenio slo causa novacin y
3) la asuncin interna de deuda o promesa de liberacin. extingue l a obligacin p r i m i t i v a cuando el acreedor declara ex-
presamente que libera o exonera a este deudor p r i m i t i v o . 149
El a r t . 814 CC requiere p a r a la delegacin u n a manifestacin
de voluntad positiva del acreedor, pues no basta con inferir la l i -
beracin de expresiones tcitas. Por ello, la intencin liberatoria
CLASES DE respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse
verbalmente, por escrito o por signos inequvocos . 150
delegacin CESIN DE expromision
DEUDAS
La delegacin puede ser:
a) Activa (cuando el acreedor autoriza a u n tercero a percibir
la prestacin del deudor).
ACTIVA PASIVA b) Pasiva (cuando el deudor asigna al acreedor u n nuevo deudor).
acumulativa liberatoria
Dentro de esta ltima delegacin pasiva podemos d i s t i n g u i r
asuncin dos subespecies:
perfecta imperfecta interna de
En la delegacin activa, el acreedor (delegante) autoriza a u n
deuda
tercero (delegado) para que tome su lugar en la relacin trabada
con el deudor (delegatario).
1) La delegacin. La delegacin es u n negocio en el que par- DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
ticipan tres sujetos que se l l a m a n , respectivamente, delegante p. 8 5 0 .
1 4 9 CNCiv., Sala F, 29/8/03, JA, 2004-111-49.
(el deudor primitivo), delegado (el nuevo deudor) y delegatario (el
acreedor). 1 5 0 CNCiv., Sala F, 23/12/96, LL, 1 9 9 7 - C - 6 4 3 .
80 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 81
" L a delegacin p a s i v a t i e n e l u g a r c u a n d o el d e u d o r (delegan- garantes, sea que se los repute como meros fiadores o que se los
te) c o l o c a e n s u l u g a r u n o n u e v o (delegado) p a r a q u e s a t i s f a - califique de codeudores '' . 1 6
ga l a d e u d a f r e n t e a l a c r e e d o r ( d e l e g a t a r i o ) . Puede d a r l u g a r a Si el delegatario exonera al delegante de manera expresa, no-
novacin s i , a l r e a l i z a r l a , se e x t i n g u e l a obligacin d e l d e u d o r vando as y no transfiriendo la obligacin, estamos ante u n a dele-
p r i m i t i v o ; ello s u c e d e c u a n d o el a c r e e d o r d e c l a r a e x p r e s a m e n t e l57
gacin perfecta . La forma de expresin de la voluntad de liberar
s u v o l u n t a d de e x o n e r a r a l d e u d o r p r i m i t i v o (delegante) y l a dele- al deudor no exige frmulas sacramentales; basta con la utilizacin
gacin es e n este c a s o p e r f e c t a , y c o m o t a l p r o d u c e novacin. No de trminos explcitos que demuestren esa voluntad y no permitan
h a y novacin c u a n d o l a delegacin es i m p e r f e c t a , o sea, c u a n d o
dudas sobre la intencin de eximir la deuda al deudor primitivo. Se
el p r i m i t i v o d e u d o r n o q u e d a e x o n e r a d o , y el n u e v o o b l i g a d o se
cumple en la especie la exigencia del art. 917 C C . 158
c o n s t i t u y e en u n m e r o garante del anterior, puesto que en t a l
situacin se est f r e n t e a d o s o b l i g a c i o n e s d i s t i n t a s " . 1 5 1
b) Delegacin imperfecta o acumulativa: El a r t . 814 prev el
supuesto de la delegacin imperfecta, a c u m u l a t i v a o simple, en
a) Delegacin perfecta o liberatoria: En caso de que se celebre los siguientes trminos: "La delegacin por la que u n deudor da
u n contrato de traspaso de deuda o "delegacin", esta ltima a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si el
puede ser "perfecta" o "imperfecta". Es perfecta cuando causa acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exone-
novacin, es decir, cuando el acreedor expresa categricamente r a r al deudor primitivo".
su voluntad de exonerar al deudor p r i m i t i v o . 152
Segn la parte final del artculo, en la delegacin imperfecta o
La delegacin perfecta o novatoria se da cuando la sustitu- acumulativa, el deudor originario no queda liberado por comple-
cin del nuevo deudor resulta plena e implica, por lo tanto, la ex- to, pues simplemente su obligacin se convierte en subsidiaria.
tincin de la primigenia obligacin y el nacimiento de u n a nueva En caso de que se celebre u n contrato de traspaso de deuda
con u n sujeto deudor distinto, lo cual se logra con la expresa o "delegacin", sta es imperfecta cuando no causa novacin, por
liberacin del anterior obligado por el acreedor . 153
lo que, no habindose desobligado al anterior deudor, subsiste el
La delegacin perfecta de deudas se configura cuando se pro- crdito primitivo para el acreedor, pudiendo ste prescindir de la
duce u n a verdadera novacin, quedando el deudor originario delegacin - a la que es ajeno- o bien aceptarla en cualquier mo-
liberado de la deuda por expresa conformidad del acreedor . 154
mento antes de que las partes la dejen sin efecto, sin desobligar al
Resulta necesario para la liberacin del deudor original la decla- antiguo deudor, producindose de este modo para el acreedor u n a
racin expresa en t a l sentido del acreedor, siendo conocida la doc- acumulacin de deudores: el originario y el tercer adquirente . 159
trina, que en la delegacin perfecta con su consecuente liberacin La delegacin es "imperfecta o simple" cuando no es novato-
debe existir manifestacin expresa de la voluntad exonerante . 155
r i a . Esta novacin se produce cuando la aceptacin del nuevo
La delegacin perfecta, por la c u a l se cambi la persona del deudor no va acompaada de l a exoneracin del primitivo obli-
locatario asumiendo el nuevo las obligaciones del anterior con gado, en cuyo supuesto el delegatario viene a tener p a r a lo f u -
carcter retroactivo, i m p o r t a u n a novacin subjetiva que extin- t u r o dos deudores y cada uno de ellos vinculado hacia l por el
gue la obligacin del primer locador, as como la asumida por los total del crdito, y por relaciones independientes . 160
AI.TERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 5 0 CNCom., S a l a C, 24/8/92, LL, 1 9 9 3 - D - 1 5 9 (fallo I a inst).
merciales, p. 618, n 1566.
1 5 7
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 2
C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2", 1/6/04, Juba sum.
B1404090. clave C H U 0 8 6 9 4 .
1 5 8
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 3 C. Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, D J B A 155-8210.
clave C H U 0 8 6 9 5 .
1 5 4 Sup. T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 5 9 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1/6/04, J u b a s u m . B 1 4 0 4 0 9 0 .
1 5 5
C. Apels. Trelew, 16/4/96, "Poeig c/Barbosa", AP o n l i n e , clave C H U
U , 0 C . Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, DJBA, 155-8210.
04208.
82 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 83
La delegacin de deudas es imperfecta cuando en el i n s t r u - 7.4. Efectos de la delegacin con relacin al deudor primitivo
mento de transferencia no se hubiere desobligado a l deudor ori- La situacin jurdica del delegante vara segn se trate de
ginario o, habindoselo hecho, no h a existido aceptacin por el delegacin perfecta o imperfecta, esto es, segn que haya sido
acreedor y por lo tanto ambos, deudor vendedor como tercero liberado o no por el acreedor.
adquirente que asume la deuda, se convierten en responsables a) Si se trata de u n a delegacin imperfecta o acumulativa (el
por el total de l a m i s m a frente al acreedor . 161
acreedor no h a liberado expresamente al deudor originario o dele-
Esencialmente, lo que ocurre en la delegacin acumulativa gante), ste est obligado a l cumplimiento en caso de que el nuevo
es que el nuevo deudor viene a sumarse al deudor primitivo, i n - deudor (delegado) no cumpla, o lo haga en forma inexacta.
corporndose a l a obligacin asumiendo l a posicin de obligado b) Si, en cambio, se t r a t a de u n a delegacin perfecta (el acree-
principal, de manera que el acreedor (si h a aceptado l a obliga- dor h a liberado expresamente a l deudor originario), no puede
cin del tercero) debe requerir el cumplimiento de l a prestacin dirigirse contra l si el nuevo deudor se hace insolvente, a no
primeramente al nuevo deudor para poder accionar contra el ser que el deudor sustituido fuese incapaz y a de contratar por
anterior primitivo. hallarse fallido.
No existe, por tanto, u n a sucesin de deuda operada a ttulo par-
ticular; se tiene t a n slo u n a obligacin con dos sujetos pasivos. 7.5. Expromisin
El hecho de que en la delegacin acumulativa l a obligacin del
La expromisin es u n acto en v i r t u d del c u a l u n tercero, en
delegado coexista o est sumada a la del delegante no significa
forma espontnea y s i n intervencin del deudor, se ofrece ante
que l debe c u m p l i r en lugar y en nombre del deudor primitivo;
el acreedor a a s u m i r l a deuda de aqul.
el nuevo deudor asume u n a obligacin propia y debe c u m p l i r en
nombre e inters propio. "En la expromisin, u n tercero, espontneamente o por insti-
Si el deudor dio otro deudor a l acreedor y ste lo acept tci- gacin de otro tercero, conviene con el acreedor sustituir al deu-
tamente a l recibir el cheque del nuevo deudor, ello no significa dor de una obligacin, comprometindose a satisfacerla. Para
que se haya producido extincin de l a deuda respecto del p r i - que entrae novacin se requiere: I) que el antiguo deudor ignore
162
mitivo d e u d o r . E n l a figura de l a delegacin imperfecta sub- la sustitucin (en realidad, la exigencia apunta a que la ope-
siste el vnculo obligacional con el deudor o r i g i n a l , y paralelo a racin sea llevada a cabo sin necesidad del consentimiento del
l se crea u n a nueva obligacin, relativamente autnoma, entre deudor, caso en el cual habra delegacin); II) que el acreedor de-
delegatario y delegado, que coexiste con aqul y garantiza el clare expresamente que desobliga al deudor precedente, puesto
que lo contrario impedira la extincin del vnculo anterior, y III)
dbito p r i m i t i v o . 163
que el nuevo deudor no se subrogue en el crdito. Segn Colmo,
Un buen ejemplo de u n a delegacin de deuda imperfecta lo esto ltimo es incomprensible, puesto que, no habiendo pago,
constituye el acuerdo por el c u a l las partes de u n contrato esti- no puede haber subrogacin (art. 767 CC), y el nuevo deudor (o
p u l a n que el precio de l a operacin inclua el impuesto a l valor expromitente) no desinteresa al acreedor pues no paga la deuda,
agregado que debera ser solventado por el comprador -tercero y slo la asume al constituirse como deudor en sustitucin del
respecto al Fisco-, quien as oblaba el gravamen que pesaba primitivo que desaparece" . 164
sobre el vendedor -deudor legal- sin que para ello contara con
la v o l u n t a d del Fisco para aceptar a l nuevo deudor y liberar a l Agudamente, se h a puntualizado que los vocablos "expromis-
originario. sio y expromittere originariamente no tenan en las fuentes el
significado tcnico preciso que posteriormente les atribuyeron
los comentaristas. En rigor, expromittere significa u n a promesa
que o bien es hecha por persona distinta del anterior promitente
1 6 1 S u p . T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 6 2 CNCom., Sala E, 27/2/84, ED, 108-233.
1 0 3 a
C. Civ. C o m . y M i n . S a n J u a n , Sala I , 11/3/97, DJ, 1999-2-146: 1 6 4AI.TERINI-AMEAI.-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
S J 1694. merciales, p. 618, n 1566.
86 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 87
dos, pero el primer pago que se efecte agotar su crdito, pues Cesin de crditos y cesin de deudas
no tiene ttulo para cobrar doblemente. Para que el acto cause Sobre el tpico, en la jurisprudencia se h a puntualizado que:
novacin debe existir la voluntad expresa del acreedor de deso- a) Mientras que l a cesin de crditos opera la eliminacin
bligar a l primitivo d e u d o r . 170
del acreedor originario sustituido por el cesionario, en la ce-
La "expromisin simple" es u n acto jurdico bilateral que se sin de deudas - q u e tambin se concreta en forma simultnea-
perfecciona con las voluntades del tercero que asume la obliga- el primitivo deudor no queda excluido s i n la conformidad del
cin del deudor y con la del acreedor que acepta t a l situacin y acreedor. E n lo que respecta a la deuda anexa a los derechos y
que no permite la revocacin u n i l a t e r a l e i n c a u s a d a . 171 acciones cedidos, se produce u n a clase de delegacin imperfecta
Respecto de la novacin por expromisin, es condicin esen- del deudor, de t a l manera que frente al acreedor existiran dos
cial que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar a l deudas, salvo el caso de exoneracin expresa del deudor p r i m i -
primitivo deudor, as como la aceptacin de ste de su libera- tivo (conf. a r t . 814 del C C ) . 173
cin; si falta l a expresin positiva del acreedor, slo cabe a d m i t i r b) A diferencia de lo que sucede cuando se ceden por separa-
u n a expromisin simple sin liberacin del primer obligado, de do crditos o deudas, cuando se verifica u n a transmisin de l a
modo que no produce en este ltimo caso novacin, existiendo totalidad de los derechos y obligaciones de u n contrato, l a ce-
dos obligaciones concurrentes, pudiendo el acreedor dirigir su sionaria adquiere el rango de parte contractual, con su posicin
accin contra u n o u otro de los obligados, pero el primer pago activa y pasiva en las prestaciones recprocas. E n ese tipo de
total que se efecte agotar su crdito, pues l no tiene ttulo cesin, el contratante cedido no es parte, limitndose a dar su
para cobrar doblemente . 172
asentimiento expreso o tcito . 174
c) El crdito puede ser cedido -contrato de cesin de crdi-
b) Expromisin l i b e r a t o r i a : C u a n d o el acreedor acepta l a t o s - a u n contra l a voluntad del deudor -segn es de principio-,
obligacin a s u m i d a por el tercero, declarando expresamente a diferencia de lo que acontece con las deudas, de manera que
que l i b e r a a l deudor p r i m i t i v o , se c o n f i g u r a este supuesto. la transferencia del crdito se opera sin necesidad de conformi-
E n este caso, el tercero (expromitente) se convierte en nico dad o consentimiento alguno del deudor, atento a que el Cdigo
obligado. Civil no exige la aceptacin del deudor cedido como requisito
Una caracterstica de l a expromisin es que ella nace a inicia- para que la cesin produzca efectos contra ese deudor y contra
tiva del tercero, dado que ste asume la deuda "sin delegacin", los dems terceros, slo l a requiere a falta de "notificacin" de la
movido ordinariamente donandi causa, aunque puede suceder cesin a l mismo deudor, esto es, como sucedneo eficaz de esa
que lo haga a ttulo oneroso. "notificacin", siendo finalmente de i m p o r t a n c i a el conocimiento
A ella se refiere el a r t . 815 CC, cuando expresa: "Puede hacer- de l a cesin por el deudor cedido, para que ella tenga efectos
se la novacin por otro deudor que sustituya al primero, igno- contra los terceros, entre los cuales se h a l l a ese mismo deudor.
rndolo ste, si el acreedor declara expresamente que desobliga Resultando m u y raro el empleo de l a aceptacin, apenas se la
al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no ad- emplea, salvo el caso en que l a cesin se hace por escritura
quiera subrogacin legal en el crdito". pblica a la cual el deudor comparece y facilita las cosas a su
En el Cdigo Civil argentino la expromisin es liberatoria, acreedor, dejando constancia de su aceptacin . 175
pues bajo esa forma la h a receptado el a r t . 815 CC. d) Cuando se trata de l a cesin de u n a deuda, debe distin-
guirse entre: a) "delegacin imperfecta", que se configura c u a n -
do el acreedor acepta a l nuevo deudor pero sin desobligar al p r i -
1 7 0
S C B A , 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 4 .
1 7 3 CNCiv., S a l a A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 1
SCBA, 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 3 . 1 7 4 CNCiv., Sala A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala 2 , 3/7/84, JA, 1984-IV-109. 1 7 5 CNCom., Sala A, 21/5/99, "Premafin S.A. c/Total Austral S.A.", AP online.
88 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 89
mitivo, que no produce efectos novatorios, y por ello el acreedor do que pagar por t a l concepto, con ms el resarcimiento de los
une a la obligacin del delegante l a del delegado, acumulando daos causados en el caso de mediar incumplimiento imputable
de la promesa de liberacin . 179
dos deudores, y b) "delegacin perfecta", que comporta la susti-
tucin del deudor primitivo por la del deudor originario, produ- c) La transmisin de u n a deuda no slo admite la modalidad
176
cindose efectos n o v a t o r i o s . Cuando se trata de l a cesin de denominada en d o c t r i n a como asuncin tpica o liberatoria en
u n a deuda, la delegacin producir efectos novatorios siempre lo que se exige, p a r a su validez, la expresa liberacin del deudor
que: a) el delegante sea deudor del delegatario y b) el delegatario originario, pues es posible tambin la accesin de deuda - a s u n -
lo exonere expresamente de su obligacin. Si faltase alguno de cin acumulativa, configuratoria, de refuerzo o coasuncin- en
estos dos requisitos podr hacer delegacin pero no novacin la cual el asuntor o transmisionario no reemplaza a l a persona
(conf. arts. 814 y 917 C C ) . 177
del deudor primitivo sino que, j u n t o con l, se incorpora a l a
obligacin. E n tales condiciones, el acreedor tiene frente a l
Transmisin y asuncin de deudas a dos deudores y puede accionar contra ambos reclamando el
pago de la d e u d a . 180
a) La denominada "asuncin de cumplimiento", "asuncin i n - d) Quien asume u n a deuda ajena, asume tambin l a mora
terna de deuda" o "promesa de liberacin" se perfecciona cuando que l a m i s m a t u v i e s e . 181
u n tercero se compromete con el deudor, en el sentido de asumir
e) Se presume que el acreedor hipotecario h a aceptado la de-
la deuda y por consiguiente a liberarlo de la misma en su oportu-
legacin de deuda efectuada por el p r i m i t i v o deudor hacia el
nidad. Es u n a relacin interna entre el deudor originario y el ter-
comprador del inmueble hipotecado, cuando inicia o prosigue l a
cero que se compromete a pagar la obligacin. El acreedor perma-
ejecucin contra este ltimo . 182
nece ajeno a esta relacin jurdica y, por consiguiente, no puede
f) La asuncin de deudas puede realizarse por u n contrato
serle opuesta, n i le confiere a l n i n g u n a accin directa inmediata
entre el nuevo deudor y el antiguo, que p a r a ser eficaz exige
contra el tercero promitente. Se diferencia, pues, de la asuncin
ser aprobado por el acreedor. Hasta que no o c u r r a esto ltimo,
privativa, en que como no se recaba n i obtiene la conformidad del
las partes pueden revocar o modificar el contrato. Rehusada
acreedor, el deudor primitivo contina obligado, y se distingue de
la aprobacin por el acreedor, l a asuncin de deuda se juzgar
la accesin de deuda, en que el tercero no entra como codeudor
inexistente . 183
en la obligacin. El tercero promitente slo queda obligado ante
g) E n d o c t r i n a y en la legislacin comparada se conocen tres
el deudor y es ste, nicamente, quien tiene accin contra aqul,
clases de transmisin o asuncin de deudas: 1) l a asuncin p r i -
para obligarlo a cumplir su promesa de liberacin y, en defecto de
vativa, liberatoria o perfecta de deuda: es l a tpica asuncin de
ello, reclamarle la restitucin de la contraprestacin que hubiere
deuda; 2) l a accesin, asuncin acumulativa, confirmatoria,
entregado con ese fin, ms los daos y perjuicios, en caso de que
mltiple, de refuerzo o coasuncin, y 3) l a asuncin de c u m -
ese incumplimiento fuera i m p u t a b l e . 178
plimiento, asuncin interna de deuda y promesa de liberacin.
b) E n tanto el contrato de asuncin interna de deuda se m a n - Tratndose del primer supuesto, esta asuncin de deudas se
tenga al margen del acreedor, las relaciones del mismo v i n c u l a n puede realizar de dos maneras: a) mediante pacto del nuevo
nicamente al deudor originario y al tercero. El deudor tiene ac- deudor con el acreedor en que aqul asume l a deuda liberando
cin contra el tercero p a r a exigirle garantas de cumplimiento, y al anterior obligado, y b) por u n contrato entre el nuevo deudor
si llegada l a o p o r t u n i d a d tuviera el deudor primitivo que pagar
la obligacin por no haberlo hecho el tercero, dicho deudor tiene
accin para reclamarle a ste el reembolso de lo que haya teni-
1 7 ' SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 4 .
1 8 0 a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, S a l a I , 8/4/97, J u b a s u m . B 2 5 2 6 6 5 .
181 SCBA, 21/5/91, J u b a s u m . B21516.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
I8 a
' ' C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 15/8/95, J u b a s u m . B1401316.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
1 8 3 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 29/4/97, J u b a s u m . B 1 4 0 2 0 3 4 .
SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 3 .
90 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 91
y el antiguo, que para ser eficaz exige ser aprobado por el acree- Las cuatro escuetas reglas que el nuevo ordenamiento sienta
dor. Hasta que no o c u r r a esto ltimo, las partes pueden revocar en l a materia merecen algunos comentarios; los siguientes nos
o modificar el contrato. Rehusada l a aprobacin por el acreedor, parecen los de mayor inters:
la asuncin de deuda se juzga como i n e x i s t e n t e . 184 1) Del primer prrafo del a r t . 1632 CCC poco hay que decir,
dado que se trata de u n a definicin, bastante obvia y prescindi-
7.6. La cesin de deudas en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ble, por tanto. Slo, t a l vez, marcar el lmite que traza l a norma,
indicando que no debe tratarse de u n a novacin.
La cesin de deudas h a sido regulada en el nuevo Cdigo
2) El segundo prrafo del mismo artculo contempla los efec-
Civil y Comercial en cuatro normas: los arts. 1632 a 1635, i n -
tos de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesin, que no
tegrantes todos de l a Seccin Segunda ("Cesin de deudas") del
son otros que los dos proponentes -deudor original y cesiona-
Captulo 26 ("Cesin de derechos") del Ttulo IV ("Contratos en
r i o - quedan como codeudores solidarios obligados ante el acree-
o
particular") del Libro 3 del nuevo ordenamiento.
dor, s i n que se produzca la liberacin del deudor.
El nuevo rgimen simplifica al extremo esta regulacin. El
3) El a r t . 1633 CCC nuevamente i n c u r r e en u n a definicin
art. 1632 CCC se l i m i t a a definir a la cesin de deuda, en estos
innecesaria, amn de imprecisa, sobre l a asuncin de deuda.
trminos:
4) El segundo prrafo del mismo artculo contempla el efecto
"Hay cesin de deuda si el acreedor, el deudor y u n tercero, de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesin, que en este
acuerdan que ste debe pagar la deuda, sin que haya novacin. caso no es otro que el rechazo de la asuncin, que queda como
Si el acreedor no presta conformidad para la liberacin del deu- u n a mera propuesta, no producindose l a liberacin del deudor.
dor, el tercero queda como codeudor subsidiario". Ya hemos consumido dos normas de las cuatro que componen
El a r t . 1633 CCC edicta: el rgimen de l a cesin de deudas en definiciones no inspiradas
e innecesarias y en previsiones sobre los efectos de l a falta de
"Asuncin de deuda. Hay asuncin de deuda si un tercero conformidad del acreedor.
acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que 5) El a r t . 1634 CCC regla los efectos de l a conformidad del
haya novacin. acreedor para l a liberacin del deudor, en el caso de los dos ar-
"Si el acreedor no presta conformidad para la liberacin del tculos. Esta n o r m a es la justificacin ms t e r m i n a n t e de por
deudor, la asuncin se tiene por rechazada". qu dijimos que el nuevo rgimen haba simplificado al extremo
El a r t . 1634 CCC: el rgimen de l a cesin de deudas: a travs de este mecanismo,
"Conformidad para la liberacin del deudor. En los casos de en el nuevo cdigo, el deudor slo queda liberado si el acreedor
los dos artculos anteriores el deudor slo queda liberado si el lo admite expresamente.
acreedor lo admite expresamente. 6) Tal conformidad puede ser anterior, simultnea, o poste-
Esta conformidad puede ser anterior, simultnea, o posterior rior a l a cesin, lo cual es obvio, ya que esa conformidad tiene
a la cesin; pero es ineficaz si ha sido prestada en u n contrato u n efecto convalidador del acto de cesin que se le presenta a l a
celebrado por adhesin". consideracin del acreedor y, mientras ste lo preste, no i m p o r t a
el momento en que lo haga (art. 1634, primera parte, CCC).
Y el a r t . 1635 CCC expresa:
7) El in fine de dicha norma establece que es ineficaz l a confor-
"Promesa de liberacin. Hay promesa de liberacin si el terce- midad del acreedor si h a sido prestada en u n contrato celebrado
ro se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta por adhesin. Si bien la norma busca evitar l a explotacin del
promesa slo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya acreedor, o que se aprovechen situaciones de apuro, indefensin,
sido pactada como estipulacin a favor de tercero". etc., para hacerle suscribir u n acto contrario a sus intereses, lo
cierto es que parece excesivamente terminante la n o r m a y debie-
ru haberse dejado este punto deferido a la resolucin del juez, que
a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 2 4 / 9 / 9 1 , J u b a s u m . B351310. Hiempre est mucho ms cerca que el legislador de los hechos del
92 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 93
caso. Como sea, as est redactada la norma y u n a conformidad prestaciones y derechos que estaban en cabeza del contratante
q u e d e c i d e c e d e r el c o n t r a t o . G r a c i a s a l a cesin de l a posicin
estampada en u n contrato de adhesin ser ineficaz.
c o n t r a c t u a l , l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o , as c o m o l o s t e r c e r o s ex-
8) Por ltimo, el Cdigo no se priva de definir la promesa de
traos a l m i s m o , p u e d e n d e f o r m a e x p e d i t a o b t e n e r beneficios
liberacin, en trminos adocenados, y luego establece los efec-
recprocos y, l o q u e es m s i m p o r t a n t e , l o g r a r l a satisfaccin
tos de t a l promesa, sin esclarecer del todo el rgimen, aunque
c o m p l e t a de las p r e s t a c i o n e s que e m a n a n del contrato, ante la
remitiendo al tema de la estipulacin en favor de tercero (art.
i m p o s i b i l i d a d d e a l g u n o de l o s c o n t r a t a n t e s de c u m p l i r c o n s u s
1635 CCC).
o b l i g a c i o n e s o s i m p l e m e n t e d e b i d o a l inters q u e t e n g a n e n o b t e -
9) Creemos que con toda la propaganda que la doctrina favo- ner u n a u t i l i d a d i n m e d i a t a en trminos econmicos, facilitando
rable h a hecho de esta institucin e integrando varias personas de e s t a f o r m a el i n t e r c a m b i o de b i e n e s y servicios" 1 8 6 .
que h a n estudiado el tema la Comisin de reformas, el rgimen
que a ella se le dara sera u n a suerte de monumento legislativo. Claro que no debe perderse de vista que u n a verdadera trans-
No h a sido as, desafortunadamente. misin de la posicin contractual implica la sustitucin del contra-
10) Por ende, o la figura no concitar el inters prctico o lo har tante originario por u n tercero, no constituyendo u n a mera trans-
por convenciones particulares, al margen de las escuetas e insufi- misin de crditos ms deudas, sino u n a transferencia integral de
cientes normas que le ha dedicado el legislador de la ley 26.994. la situacin jurdica del cedente en el contrato bsico, con asuncin
11) En suma, en este tema, no estamos n i mejor n i peor, hemos de sus derechos y facultades, como de sus obligaciones y deberes,
salvo reserva expresa sobre algunos de ellos . 187
salido de las complejidades excesivas del Cdigo de Vlez en la
materia, para pasar al otro extremo, el de la simplificacin exce- Es decir que la cesin de posicin contractual.no es u n a fi-
siva. Hubiera sido bueno algo intermedio, pero no suele o c u r r i r g u r a p a r c i a r i a sino compleja, y no puede ser comprendida por
ello en nuestro pas, donde el trnsito de incendiario a bombero, partes, n i como u n a s u m a de otros elementos adicionados (una
suele ser algo cotidiano en ciertas personas, en especial cuando cesin de deuda que se une a u n a cesin de crditos, en porcen-
detentan cargos elevados. Lo malo es que n u n c a se sabe en qu tajes variables). No funciona as l a figura.
momento ejercen cada uno de estos mtiers, hasta que es tarde. Bien se h a dicho que "mediante este instituto se t r a n s m i t e n
crditos y deudas unidos y ligados a la situacin jurdica que
8. CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL tena el transmitente hacia u n tercero. La admisibilidad de esta
figura se une a la aceptacin de la transmisin de las deudas;
8.1. Nocin aunque es de sostener que la transferencia de contrato no se
La institucin de la cesin de posicin contractual, de impor- puede sintetizar en u n a simple adicin de crdito ms deuda,
tancia prctica nada desdeable en otras regiones, h a llegado sino en u n a modificacin de la posicin u n i t a r i a contractual
que va del originario contratante hacia u n t e r c e r o " . 188
para quedarse entre nosotros.
La idea que ella encarna reconoce origen italiano, al haberla Mosset Iturraspe h a escrito sobre la institucin diciendo que
reglado el Cdigo de 1942, haciendo u n a ordenada sistematiza- u n a posicin contractual se cede a travs de " l a transferencia
185
cin de la figura . Sin embargo, la nomenclatura proviene del mediante u n acuerdo de u n a persona - e l cedente- a otra - e l
Cdigo Civil portugus. cesionario- de todos los derechos y obligaciones que el primero
tenga en u n a relacin contractual. Ello i m p o r t a l a sustitucin
" L a figura de l a cesin d e l a posicin c o n t r a c t u a l es u n c o n t r a -
to de g r a n i m p o r t a n c i a e n el d e s a r r o l l o de los n e g o c i o s j u r d i c o s
y o p e r a c i o n e s m e r c a n t i l e s , e n razn de q u e p e r m i t e q u e u n t e r -
1HF> RAMOS ALARCN-PARDO CORTES, " E l c o n t r a t o de cesin de posicin c o n -
c e r o a j e n o a u n n e g o c i o jurdico c e l e b r a d o c o n antelacin p u e d a t r a c t u a l , s u i m p o r t a n c i a jurdica y econmica", t e s i n a de maestra, P o n t i -
i n t e r v e n i r e n l, a d q u i r i e n d o l a c a l i d a d de p a r t e , a s u m i e n d o las ficia U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a , Bogot, 2 0 1 2 , p. 4.
1 8 7 C N C o m . , Sala A, 2 8 / 5 / 0 1 , " S a n J u a n c/COOPILA", AP o n l i n e .
I H H COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
1 8 5 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . , "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
d i t o s y cesin de deudas", p. 327. d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
94 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 95
de u n a parte por u n extrao, en su mismo rango, lugar y grado "La existencia de esta figura legal se refrenda en el hecho
de prelacin" . 189 de que est acorde con las necesidades del trfico jurdico que
"La cesin de contrato consiste en la transmisin de l a nte- permite la transmisin subjetiva de la relacin contractual sin
gra posicin contractual que u n a persona ocupa en u n determi- modificacin de los pactos y condiciones sobrevenidas en el con-
nado c o n t r a t o " . 190 trato que se transmite" . W 1
La cesin de posicin contractual es u n a transmisin del
conjunto de roles y facultades ostentadas por el cedente en u n 8.2. Rgimen del nuevo Cdigo Civil y Comercial
determinado contrato a u n tercero (cesionario), lo que implica el
La figura de la cesin de l a posicin contractual no se encon-
traspaso de las obligaciones y derechos que a l mismo le corres-
traba legislada en el Cdigo de Vlez, aunque no era desconocida
ponden en esa relacin convencional; por medio de este meca-
193
para nuestra d o c t r i n a y jurisprudencia e, incluso, haba sido
nismo, el tercero sustituye como parte contratante a l cedente,
adquiriendo sus derechos y obligaciones respecto del cocontra- aplicada sino copiosamente, por lo menos en cierto nmero de ca-
tante original del cedente. sos, donde se la viabilizaba en base al principio de la autonoma
de la voluntad y se la encuadraba como u n contrato atpico.
Acertadamente, se h a precisado que "entre los elementos esen-
ciales tipificantes de la figura contractual analizada, se ubica en Pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial l a h a receptado y re-
primer trmino l a transmisin integral de los derechos y obliga- glado en los arts. 1636 a 1640.
ciones que conforman l a situacin de parte contractual del ceden- El a r t . 1636 CCC establece:
te. Es por ello que la terminologa empleada por el Cdigo Civil y "Transmisin. En los contratos con prestaciones pendientes
Comercial gana en precisin tcnica. A diferencia de la cesin de cualquiera de las partes puede transmitir a u n tercero su posi-
crditos y de la asuncin de deudas, que importan separadamen- cin contractual, si las dems partes lo consienten antes, simul-
te la transferencia del lado activo o del pasivo de la obligacin, en tneamente o despus de la cesin.
la cesin de posicin contractual se opera la transmisin global "Si la conformidad es previa a la cesin, sta slo tiene efec-
o conjunta de toda la relacin obligacional, alcanzando a la vez tos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida
tanto a los derechos como a las obligaciones, y adems con todas para la notificacin al deudor cedido".
sus implicaciones propias. Por eso se h a sostenido con razn que
no hay u n a serie o conjunto de cesiones de crditos y deudas El a r t . 1637 CCC dispone:
emergentes de u n contrato; individualmente consideradas, sino "Efectos. Desde la cesin o, en su caso, desde la notificacin
u n a operacin nica, con u n a finalidad igualmente nica. E n a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obliga-
definitiva, la cesin atribuye al cesionario la posicin contractual ciones, los que son asumidos por el cesionario.
como unidad, comprensiva tanto del plexo de crditos y obligacio- Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus accio-
nes, como as tambin de todos aquellos poderes y/o facultades nes contra el cedente si han pactado con ste el mantenimiento
que son inherentes a la titularidad de la relacin. Por lo general, de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario.
tales poderes, considerados individualmente, no son susceptibles En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumpli-
de atribuciones en cuanto ellos son instrumentales respecto del miento al cedente dentro de los treinta das de producido; de no
inters contractual entendido en su globalidad (vgr.: la excepcin hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".
de incumplimiento)" . 191
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 1 9 2 SABATER BAYI.E, Elsa, " N o t a s sobre l a cesin de c o n t r a t o " , e n Estudios
2 0 0 5 , p. 3 5 8 . Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, Thomson-Civitas, Ma-
1 9 0 LASARTE LVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, T r i v i u m , Ma- A
d r i d , 2 0 0 3 , I ed., t . I I , p. 2 9 7 7 .
a
d r i d , 1995, 3 ed., t. I I I , p. 133. 193 CARRER, M a r i o , Cesin de posicin contractual, A d v o c a t u s , Crdoba,
1 9 1 FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara P a u l a , " L a cesin de posicin 2 0 0 0 ; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
c o n t r a c t u a l e n el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , LL, 2 0 1 4 - F - 9 5 9 . d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
96 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 97
El a r t . 1638 CCC indica: 4) "La cesin de posicin contractual no resulta factible en los
contratos de ejecucin instantnea e inmediata, y es plenamen-
"Defensas. Los c o n t r a t a n t e s p u e d e n oponer al cesionario to-
te viable en los contratos de ejecucin diferida y en los de ejecu-
das las excepciones derivadas del c o n t r a t o , pero no las f u n d a d a s
cin continuada, categoras ambas que muestran prestaciones
e n o t r a s r e l a c i o n e s c o n el c e d e n t e , e x c e p t o q u e h a y a n h e c h o ex-
194
pendientes de c u m p l i m i e n t o " .
p r e s a r e s e r v a a l c o n s e n t i r l a cesin".
5) Para poder ser cedida la posicin, deben quedar prestacio-
El a r t . 1639 CCC edicta: nes pendientes a cualquiera de las partes, en ese contrato (art.
"Garanta. E l c e d e n t e g a r a n t i z a a l c e s i o n a r i o l a e x i s t e n c i a y 1636 ab initio CCC). La n o r m a no aclara si deben existir presta-
v a l i d e z d e l c o n t r a t o . E l p a c t o p o r el c u a l el c e d e n t e n o g a r a n t i z a ciones pendientes de cumplimiento a cargo de todas las partes
l a e x i s t e n c i a y v a l i d e z se t i e n e p o r n o e s c r i t o s i l a n u l i d a d o l a o solamente de la que cede su posicin. La omisin se soluciona
i n e x i s t e n c i a se d e b e a u n h e c h o i m p u t a b l e a l c e d e n t e . simplemente entendiendo que, al menos, debe quedar pendiente
" S i el c e d e n t e g a r a n t i z a el c u m p l i m i e n t o de l a s obligaciones de cumplimiento la obligacin u obligaciones de u n a de las par-
de l o s o t r o s c o n t r a t a n t e s , r e s p o n d e c o m o fiador. tes; no cabe exigir ms, visto que la n o r m a no lo exige y sera
"Se a p l i c a n l a s n o r m a s s o b r e eviccin e n l a cesin de d e r e - exigir conjeturando, lo que es inviable, pues donde el legislador
chos en general". no distingue, nosotros no debemos distinguir.
Y, por ltimo, el a r t . 1640 CCC estatuye: 6) Para que la transmisin de u n a posicin contractual a u n
"Garantas d e t e r c e r o s . L a s garantas c o n s t i t u i d a s p o r t e r c e - tercero sea eficaz, las dems partes del contrato deben consen-
r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s i o n a r i o s i n autorizacin e x p r e s a de t i r este traspaso antes, simultneamente o despus de la cesin
aqullas". (art. 1636 in fine CCC).
7) Nuevamente cabe preguntarse si las partes que consien-
De este listado de artculos pueden extraerse sin dificultad ten deben ser todas las restantes de la que cede o alguna puede
algunos interesantes corolarios: oponerse y, pese a ello, ser vlida la cesin. Entendemos que no,
1) Posicin contractual es bastante ms que la s u m a de dbi- dado que esta duda debe saldarse por aplicacin del principio
tos y crditos. Es u n concepto complejo que no slo comprende del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC: " E l contrato
crditos y deudas, sino tambin otros elementos; ello, pues cr- slo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
ditos y deudas no agotan el haz de derechos y obligaciones que respecto a terceros, excepto en los casos previstos por l a ley").
tienen las partes; por ejemplo, ellos no explican los remedios 8) En v i r t u d de esta norma, u n contratante no puede ser obliga-
contractuales. do a aceptar u n cocontratante, en el seno de u n a relacin libremen-
2) E n el seno de nuestro Cdigo Civil y Comercial nuevo, a te establecida por l con otras personas, sin su consentimiento.
diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Civil i t a l i a n o de 1942, 9) El in fine del a r t . 1636 CCC adopta la d o c t r i n a de la recep-
no parecera a p r i m e r a vista ser u n a exigencia de esta t r a n s - cin para establecer los efectos de la conformidad a la cesin
misin que el contrato en que la posicin se cede sea u n o de de la posicin contractual, estableciendo que si ella es previa a
los llamados contratos sinalagmticos o bilaterales. Por caso, la cesin, slo tiene efectos la transmisin u n a vez notificada a
entonces, podra postularse l a cedibilidad de u n a posicin pa- las otras partes, en la forma establecida para la notificacin al
siva, como el beneficio de u n a donacin. Empero, ello no es fac-
deudor cedido.
tible, a tenor de lo establecido por el a r t . 1639, que aplica u n a
10) Esta limitacin se hace a los efectos de proteger a los co-
garanta de eviccin a este contrato, lo c u a l sera incompatible
contratantes de colusiones y emboscadas, salvaguardando sus
con l a ndole g r a t u i t a de la cesin, pues el cedente, que nada
recibe a cambio, estara asumiendo u n a gravosa obligacin sin derechos.
contraprestacin.
3) De t a l modo, pese a que no se lo diga expresamente, los
contratos en que se aplica la cesin de posicin contractual son FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara P a u l a , " L a cesin de posicin
los contratos onerosos, bilaterales o sinalagmticos. c o n t r a c t u a l en el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
98 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 99
11) La notificacin tiene aqu similares efectos que en la ce- 18) Y, por ltimo, el a r t . 1640 CCC, que dispone que las garan-
sin de derechos, ya que u n a vez efectivizada sta a las otras tas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
partes, que es el momento en que se disparan los efectos de la autorizacin expresa de aqullas, es otra concrecin del principio
cesin, el cedente queda apartado de sus derechos y obligacio- del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC), ya referido.
nes, los que son asumidos por el cesionario (art. 1637 CCC). 19) Los efectos de la cesin entre las partes son: el sujeto que
12) Pese a ello, los cocontratantes cedidos no quedan despro- recibe la transmisin de la posicin contractual ocupa el lugar
tegidos n i inermes, sino que conservan sus acciones contra el jurdico del cedente o transmitente en el contrato base y, si h a
cedente, si h a n pactado con ste el mantenimiento de sus dere- sido convenida alguna contraprestacin a cambio de esta cesin,
chos para el caso de incumplimiento del cesionario. l debe abonarla. El transmitente slo queda liberado de las obli-
13) E n este supuesto, el cedido o los cedidos deben notificar gaciones pendientes en la relacin contractual primigenia si el o
el i n c u m p l i m i e n t o al cedente dentro de los treinta das de pro- los co-contratantes prestan conformidad con ello. Y responde por
ducido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad. eviccin, como si se tratase de u n a cesin de crditos.
Este plazo es u n plazo de caducidad, el que no se i n t e r r u m p e n i 20) Como bien se h a puntualizado, " l a tipicidad dada por el
se suspende y puede ser hecho valer de o f i c i o . 195 legislador al contrato de cesin de posicin contractual en el
14) Como es obvio, los contratantes pueden oponer al cesio- nuevo Cdigo Civil y Comercial permite suplir - e n caso de silen-
nario todas las excepciones derivadas del contrato, salvo las c i o - la previsin de las partes en cuanto a los efectos naturales
fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan del mismo, as como tambin p r o c u r a sealar cul es la finali-
hecho expresa reserva al consentir la cesin (art. 1638 CCC). dad econmico-social que el legislador tuvo en m i r a al regular
Ello es de toda lgica, pues si as no fuera, el cesionario estara el negocio jurdico, sirviendo de gua interpretativa para los con-
asumiendo u n a suerte de garanta respecto de otras obligacio- 196
tratantes y el eventual j u z g a d o r " .
nes del cedente, que nada tienen que ver con l, n i pueden invo- Pero, adems de estas normas, el nuevo cdigo h a previsto ca-
lucrar su responsabilidad indirectamente. sos especiales de transmisin de la posicin contractual, como el
15) Mediante el a r t . 1639 CCC se establece u n a garanta so- art. 1189, inc. b), CCC, en materia de locacin, que establece que
bre las espaldas del cedente, quien debe asegurar al cesionario "excepto pacto en contrario, la locacin:... b) subsiste durante el
la existencia y validez del contrato, n o r m a sta que est directa- tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".
mente emparentada con el a r t . 1629 CCC. Y h a establecido el legislador de la ley 26.994, en los arts.
16) Juiciosamente, establece el art. 1639 CCC que el pacto 1213, 1214 y 1215 CCC, u n rgimen - s i se quiere, especial- p a r a
por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene la sublocacin de inmuebles.
por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a u n hecho Y otro caso i m p o r t a n t e de aplicacin prctica de esta figura
imputable al cedente. Ello implica otra de las concreciones del es el que contempla la LCT, el caso de la transferencia del es-
principio de moralidad en el nuevo ordenamiento. Sera verda- tablecimiento: " E n caso de transferencia por c u a l q u i e r ttulo
deramente inmoral que se permitiera y se otorgara validez a u n del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
pacto de indemnidad frente a consecuencias futuras de hechos obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el t r a n s -
imputables ya sucedidos. Sera u n v i r t u a l pacto de irresponsabi- mitente t u v i e r a con el trabajador al tiempo de l a transferencia,
lidad y ellos son invlidos, por regla general (art. 1743 CCC). a u n aquellas que se originen con motivo de la m i s m a . El con-
17) Los dos ltimos prrafos del a r t . 1639 CCC consagran trato de trabajo, en tales casos, continuar con el sucesor o
dos obviedades, que no vale la pena comentar. adquirente, y el trabajador conservar la antigedad a d q u i r i d a
con el t r a n s m i t e n t e y los derechos que de ella se deriven" (art.
225, ley 20.744).
19 >
'" A m a y o r a b u n d a m i e n t o , vase el Captulo X X I V de esta o b r a , sobre
los, a l menos, t r e i n t a s u p u e s t o s de c a d u c i d a d que el nuevo Cdigo C i v i l y FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara Paula, " L a cesin de posicin
C o m e r c i a l h a establecido y s u f u n c i o n a l i d a d . c o n t r a c t u a l en el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
100 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 101
9. PAGO CON SUBROGACIN La subrogacin por pago puede encontrar su origen en el conve-
nio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el con-
Conforme ensean dos agudas j u r i s t a s francesas, "la subro-
trario, en u n a disposicin legal expresa. Se habla, entonces, res-
gacin personal consiste en la transferencia de u n crdito del
pectivamente, de subrogacin convencional y de subrogacin legal.
acreedor originario al acreedor subrogado, con todos los acceso-
rios y garantas de la acreencia" . 197
9.1. Pago con subrogacin: concepto
Pero tambin se la h a definido como " u n subingreso o u n a
subentrada de u n nuevo acreedor en el lugar del a n t i g u o " . 198
Subrogar -deca P l a n i o l - es sustituir o poner a u n a persona
Con mayor precisin puede decirse que la subrogacin es u n a o cosa en lugar de otra.
cesin ficticia que hace pasar del subrogante o acreedor original Hay pago con subrogacin cuando u n tercero paga u n a deu-
a u n tercero subrogado en su lugar, u n crdito, con todos sus da ajena por cuenta del deudor y se coloca en el lugar y grado
accesorios y garantas . I99
del acreedor, es decir, sustituye en la relacin jurdica al p r i m i -
tivo acreedor, pero conservando todos los derechos, acciones y
En el cumplimiento de las obligaciones, en determinadas oca-
garantas que ste tena anteriormente.
siones, el pago del tercero comporta la subrogacin del soluens
Bien se h a expuesto que " u n o de los efectos accidentales del
en la posicin del acreedor.
pago es el subrogatorio..., que implica la subrogacin o reempla-
Conforme a ello, subrogarse significa suceder a o t r a persona
zo del acreedor por u n tercero que lo h a satisfecho. Va de suyo...
en u n a determinada situacin jurdica (o a otra cosa, en el caso
que la subrogacin es u n fenmeno que aparece frecuentemente
de subrogacin real] que, en este caso, consiste en a s u m i r l a po-
en materia jurdica: en la accin subrogatoria, indirecta u obli-
sicin activa de la relacin obligatoria, el derecho de crdito.
cua, en la c u a l el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los
La subrogacin es otra de las formas de transmisin de las reclamos contra los propios deudores de ste...; en la subroga-
obligaciones por cambio de acreedor, que opera - b i e n convencio- cin real, que sucede cuando es sustituido el objeto de u n a rela-
nalmente, bien por ministerio de la ley- en ciertos casos en que cin jurdica, reemplazando los bienes salidos de u n patrimonio
u n tercero paga al acreedor u n a deuda ajena, o bien cuando, con aquellos entrados en su lugar...; y en la figura que ahora
por convenio entre acreedor y u n tercero, aqul t r a n s m i t e a ste, analizamos. E n el pago con subrogacin: (1) u n tercero satisface
por v i r t u d de u n pago que recibe, todos los derechos que tiene al acreedor realizando la conducta que habra debido c u m p l i r el
contra su deudor. 200
deudor, y (2) lo sustituye en relacin o b l i g a c i o n a l " .
En efecto, en ciertos casos (no en todos), el solvens que paga Si bien existen casos de subrogacin en los cuales el pago lo
o satisface al acreedor sucede a ste en su posicin jurdica, realiza el propio deudor y no u n tercero (subrogacin convencio-
pasando aqul a detentar la t i t u l a r i d a d del crdito y sus acce- nal), en definitiva, ellos constituyen pagos por tercero, pues el
sorios. deudor paga con dinero proporcionado por u n tercero.
El efecto subrogatorio, como sabemos, no es sin embargo u n a El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha reglado la figura en los
consecuencia automtica del pago realizado por persona distin- arts. 914 a 920 CCC, como u n a de las formas de extincin de
ta del deudor. las obligaciones. Empero no son las nicas normas de este orde-
As pues, veamos cules son los casos de subrogacin por namiento, el que, fiel a su invariable asistematicidad, buscada o
pago, o pago con subrogacin, p a r a poder precisar cul es la re- no, adems le dedica otras normas, fuera de ese captulo, como
lacin entre la cesin de crditos y la subrogacin en el crdito. los arts. 810, inc. a); 882 in fine; 1237, 1592, 1595, 1596, inc. a);
1799, inc. b); 2202, inc. b); 2320 y 2364 CCC.
A diferencia del Cdigo de Vlez, que defina l a figura en el
L Y
' BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, 12 u art. 767 CC, el nuevo Cdigo no lo conceptualiza y se l i m i t a a es-
ed., Sirey, Paris, 2010, p. 151, n 4 4 5 .
1 9 8 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 826.
2 0 0ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 9 9
CLARO SOLAR, L u i s , Explicaciones de Derecho civil chileno y compara-
do, vol. 8, p. 218. merciales, p p . 5 5 9 - 5 6 0 , n 1408.
102 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 103
tablecer sus efectos en el a r t . 9 1 4 CCC: " E l pago por subrogacin concilian, de u n modo lgicamente irreprochable, las ideas de
transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del pago y transmisin de d e r e c h o s " . 203
acreedor. La subrogacin puede ser legal o convencional". El pago efectuado por u n tercero provoca su subrogacin en
No hay inconveniente con ello, ya que no haca falta definir la los derechos del acreedor original; as, el pagador queda coloca-
institucin, bastando con establecer sus efectos y consecuencias. do en idntica posicin que los titulares primitivos de los crdi-
El pago con subrogacin consiste en sustituir o poner a u n a tos, inclusive en lo que respecta al privilegio que aqullos pudie-
ron haber ejercido en la quiebra del d e u d o r . 204
persona o cosa en lugar de otra. La subrogacin es real u ob-
jetiva cuando u n a cosa ocupa el lugar de otra cosa, y personal El pago con subrogacin es el pago que satisface u n tercero y en
o subjetiva cuando se produce u n a sustitucin jurdica de u n a v i r t u d del cual l sustituye al acreedor en la relacin de ste con
persona por otra. el deudor. Se trata de u n a institucin compleja que encierra dos
Se t r a t a de u n supuesto de subrogacin de orden personal, ideas en cierto modo incongruentes entre s: la de pago que implica
en el c u a l u n tercero que cumplimenta (pago) la obligacin del extincin de la obligacin, y la subrogacin que apunta a la susti-
deudor, subentra en el lugar del acreedor satisfecho y adviene le- tucin de u n a persona por otra en la titularidad o ejercicio de u n
derecho, con la transmisin consiguiente de ese derecho ''. 20
galmente como nuevo acreedor, conservando todos los derechos,
acciones y garantas que aqul tena. El pago con subrogacin efectuado por u n tercero es u n insti-
El pago con subrogacin es u n pago sui generis que pro- tuto dual, pues si bien es pago p a r a el acreedor y para el tercero
duce u n desdoblamiento por el c u a l se extingue el crdito en que desinteresa a aqul, no lo es p a r a el deudor quien queda
obligado hacia el tercero pagador, que con respecto a l se su-
la persona del acreedor primitivo que resulta desinteresado y
broga y pasa a investir los derechos del acreedor . 206
eliminado de la relacin obligacional, pero subsiste l a deuda a
cargo del obligado y a favor de quien pag a l acreedor; as se Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
explica que pueda haber sustitucin de personas en la relacin
la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con la
creditoria subsistente " . 2 1
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
La subrogacin es u n a institucin en v i r t u d de la c u a l u n a
ello es, tambin, que no puede considerarse que quien paga por
obligacin extinguida por medio del pago realizado por u n terce-
esta va sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
ro es considerada subsistente en beneficio de este tercero . 202
pago pasa a ser parte en l . 207
Bien se h a dicho que "es sabido que el pago con subrogacin
Quien h a pagado con subrogacin ejercita u n a accin directa
es u n aspecto, si se quiere, de u n a institucin mucho mayor.
y, por ende, no est sometido a las reglas de los arts. 111 y ce.
Si tratramos de explicar qu es subrogacin, diramos lisa y CPCC . 208
llanamente: es sustitucin o reemplazo; que no aparece sola-
mente a propsito de u n pago. Esta sustitucin o reemplazo
9.2 Comparacin con figuras similares
tanto puede referirse a los sujetos de u n a relacin obligatoria,
como el objeto de la misma; y por eso es que se h a tratado de 1) Con la accin subrogatoria. No debe confundirse la accin
c o n s t r u i r u n a d o c t r i n a completa de este instituto. Nos ceire- subrogatoria u oblicua concedida a los acreedores para ejercer
mos aqu nicamente a los efectos del "pago" con subrogacin
que designa u n a especie t a n slo de subrogacin subjetiva... CCERES, H o r a c i o S., "Efectos del pago c o n subrogacin", LL, 1982-
Empero, desde u n p u n t o de vista ms cientfico y sustancial, B-864.
no meramente prctico, dieron su sustancial fisonoma a la 2 0 4 CNCom., S a l a B, 7/3/95, " C a m b a d o s " , JA, 1997-1V-Sntesis.
subrogacin como u n i n s t i t u t o jurdico complejo en el que se 2 0 5 CNCiv., Sala F, 29/8/03, J A , 2004-111-49; S a l a K, 17/12/90, " M u t u a l
U n i v e r s i t a r i a " , J A , 1991-II-Sntesis.
2 0 6 CNCom., Sala A, 17/3/00, LL, 2 0 0 0 - D - 7 3 2 .
2 0 1 CNCiv., Sala K, 17/12/90, " M u t u a l Universitaria", JA, 1991-II-Sntesis.
2 0 7 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 0 2
C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 10/10/95, J u b a s u m .
B1401393. 2 0 8 CNCom., Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 .
104 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 105
las acciones que competen a sus deudores, con aquellas que por pago, reforzar la posicin jurdica del tercero soluens, en su
nacen del pago con subrogacin, en el cual si bien l a obliga- legitimo inters de recuperar lo desembolsado; para lo cual nada
cin pagada queda entonces extinguida con relacin al antiguo parece ms apropiado que mantener subsistente la relacin obli-
acreedor, subsiste con relacin al tercero que efecta el pago, gatoria, con todos sus accesorios y garantas. Se lo legitima de
quien puede reclamar del deudor el cumplimiento de e l l a . En 209
tal modo para que pueda continuar exigiendo al deudor y a sus
la subrogacin, se sustituye u n acreedor por otro que h a pagado garantes, en los mismos trminos, el cumplimiento de lo que de-
el respectivo i m p o r t e . 210
ban al acreedor originario, en la medida del desembolso efectiva-
2) Cesin de derechos y subrogacin. La subrogacin se ase- mente realizado por el subrogante. Indirectamente, cumple tam-
meja bastante a l a cesin de crdito, lo que no debe sorprender, bin otra funcin: evita el empobrecimiento injusto que el tercero
pues en el derecho romano la subrogacin era consideraba u n a solvens podra sufrir en tales circunstancias, y el correlativo y no
cesin necesaria. justificado beneficio del deudor y de sus garantes" . 211
Justamente ese carcter obligatorio es el que crea la diferen-
cia. La cesin de crdito supone el consentimiento del acreedor. 9.4. Funcionalidad de la subrogacin
La subrogacin tiene lugar frecuentemente de hecho, y es posi-
El instituto del pago con subrogacin tiene trascendencia
ble en derecho, sin ese consentimiento.
prctica, al satisfacer el inters de todos los involucrados, sin
Adems de ello, en l a cesin de crdito, si la cesin es onero-
perjudicar a n i n g u n o .
sa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho
al tiempo de l a cesin, excepto que se trate de u n derecho l i t i - "La equidad es el fundamento patente de la subrogacin, sin
gioso o que se lo ceda como dudoso (art. 1628 CCC); en cambio, dejar de considerar que razones jurdicas de mayor peso tambin
en l a subrogacin, el acreedor originario no queda obligado, por le sirven ce sustentacin; por ejemplo, cuando la obligacin ya
conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i la ha vencido y el acreedor no tiene otro inters que el de recibir el
solvencia del deudor, n i l a existencia y alcance del crdito. bien debido. En ese caso, si en lugar del deudor un tercero se lo
procura, no hay motivo jurdico valedero para impedir ese cumpli-
miento de parte del tercero. De esa manera, el derecho de crdito
Pago con subrogacin Cesin de crditos puede cambiar de sujeto activo y circular gil e inalterable en el
La subrogacin tiene lugar fre- La cesin de crdito supone el trfico jurdico. Cualquiera sea su causa y su contenido, adquiere
cuentemente de hecho, y es po- consentimiento del acreedor. as un valor econmico trascendente por sus posibilidades de fcil
sible en derecho, sin el consen- intercambio. El titular se sirve de su derecho de crdito; como de
timiento del acreedor. dinero corriente, porque lo introduce en el comercio, al par que
todos los otros bienes de su patrimonio, en u n pie de igualdad. Y
El nuevo acreedor slo puede El cesionario ejerce todos los
el nuevo acreedor asume el lugar del precedente, y con esto no se
hacerlo hasta la concurrencia derechos de su acreedor ceden-
altera o se modifica la condicin del deudor" . 212
del capital desembolsado (art. te, sin limitacin alguna.
919 CCC). El pago por subrogacin no constituye u n modo de extincin
del contrato prendario, sino u n medio de transmisin del crdi-
9.3. Fundamentos de la subrogacin to, el que se conserva i n a l t e r a b l e . 213
Atinadamente, se h a dicho que "razones de justicia, equidad
y orden prctico se amalgaman a los fines de justificar el pago
con subrogacin... El sistema procura, a travs de l a subrogacin 2 1 1PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
cit., v o l . 3, p. 387, 6 7 0 .
2 1 2 CCERES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogacin", p. 8 6 4 .
2 1 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/9/62, " E l e c t r o g a r S.R.L. e n
2 0 ' ' C N C o m . Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 . O l g u i n , E d u a r d o c/Electrogar S.R.L. /por casacin", A P o n l i n e , r e g i s t r o
2 1 0 CNCom.. Sala B, 26/8/84, ED, 117-612 (475- SJ). M Z A 24257.
106 MARCELO LPEZ MESA
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 107
p l i m i e n t o d e l d b i t o , s i n o c u a n d o el t e r c e r o , q u e n o es d e u d o r
L a subrogacin tiene ciertas s i m i l i t u d e s engaosas c o n la
y q u e n o est o b l i g a d o a c u m p l i r , p a g a c o n s u b r o g a c i n y d e s -
t r a n s m i s i n d e c r d i t o s , p e r o es b i e n d i s t i n t a , p u e s lo d e t e r m i -
i n t e r e s a a l a c r e e d o r q u e l o g r a el o b j e t o d e b i d o . L a obligacin,
n a n t e e n e l l a es el pago 2 1 4 .
e n t a l c a s o , se e x t i n g u e de m a n e r a r e l a t i v a , o sea n i c a m e n t e
El pago c o n subrogacin p r e s e n t a consecuencias favorables
e n relacin c o n d i c h o a c r e e d o r ; t a n t o es as, q u e e n ese c a s o el
i n d i v i d u a l m e n t e y d e s d e el h o n t a n a r s o c i a l . E n lo t o c a n t e al
C d i g o le c o n f i e r e a l d e u d o r el d e r e c h o d e r e p e l e r l a s acciones
inters de acreedor, deudor, solvens y otros acreedores, la su-
d e l a c r e e d o r , p o r c u a n t o l a obligacin se h a l l a m o d i f i c a d a p o r
brogacin p o r p a g o a s e g u r a el c o b r o de l a s d e u d a s , lo q u e p o s e e
u n a clusula l e g a l " 2 1 0 .
beneficio social.
Y el tercero solvens se incorpora a la relacin obligatoria en
" E l p a g o c o n efecto s u b r o g a t o r i o , a l s u s t i t u i r l a p e r s o n a d e l
el mismo lugar que ocupaba el acreedor originario, quedando
a c r e e d o r p o r o t r o s u j e t o q u e h a c e el p a g o a l d e u d o r p o n i e n d o a l
legitimado para gestionar el recupero de su pago, p a r a lo c u a l
solvens e n l a m i s m a situacin jurdica e n q u e aqul se e n c o n t r a b a
puede valerse de todos los derechos y garantas que el acreedor
f r e n t e a s u d e u d o r , c o n s t i t u y e u n f u e r t e estmulo p a r a c o n c i t a r
originario tuviera contra el deudor.
a los t e r c e r o s a s o l v e n t a r d e u d a s a j e n a s c u a n d o c o n s i d e r e n q u e
a l g u n a v e n t a j a les r e p o r t a . R e s u l t a as u n m e c a n i s m o a p r o p i a d o
Por ltimo, los restantes acreedores del deudor no ven m o d i -
p a r a d i n a m i z a r l a s r e l a c i o n e s jurdicas p a t r i m o n i a l e s , v i s t a s c o n ficada su situacin, dado que el patrimonio del deudor subsiste,
u n c r i t e r i o m o d e r n o e n u n a p e r s p e c t i v a de t i e m p o y m o v i m i e n t o . con el cambio de u n acreedor por otro.
Los p a t r i m o n i o s i n d i v i d u a l e s e x i g e n h o y u n a rpida y s e g u r a r e a - En lo concerniente al panorama social, la subrogacin acica-
lizacin de l o s d e r e c h o s p a r a i n c o r p o r a r los r e c u r s o s n e c e s a r i o s a tea indirectamente el cumplimiento de las obligaciones, al faci-
fin d e a t e n d e r l o s g a s t o s q u e r e q u i e r e n los c o n s u m o s c o n s t a n t e s l i t a r que sean terceros quienes c u m p l a n , en lugar del deudor,
y c r e c i e n t e s . L o s p a t r i m o n i o s c o l e c t i v o s a p l i c a d o s a s u vez a l a quedando desinteresado el acreedor original, quien puede recu-
a c t i v i d a d econmica d e produccin, circulacin y distribucin de perar s u crdito y reinvertirlo productivamente o consumirlo; en
r i q u e z a r e q u i e r e n tambin u n rpido trmite p a r a n o e n t o r p e c e r ambos casos, la sociedad se beneficia, dado que tanto la inver-
el r i t m o acelerado de s u a c t i v i d a d c r e m a t s t i c a " . 215 sin como el consumo hacen girar la ruega econmica.
El acreedor obtiene el cobro de s u a c r e e n c i a s i n a c u d i r a l a
ejecucin f o r z a d a ; el d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r u n a c r e e d o r ms 9.5. Ventajas de esta figura
paciente o c o n m a y o r p o s i b i l i d a d o disposicin de d a r l e f a c i l i d a - Cabe decir entonces que la subrogacin es u n a institucin
des p a r a c u m p l i r s u obligacin. til, tanto en relacin con el inters social como desde el honta-
" C o n r e s p e c t o a l a c r e e d o r d e l a relacin j u r d i c a o b l i g a t o -
n a r privado. Beneficia u n inters social, ya que facilita el c u m -
r i a ; el pago c o n subrogacin tiene los efectos e x t i n t i v o s de u n plimiento de las obligaciones. Y favorece los intereses p a r t i c u l a -
v e r d a d e r o p a g o , c l a r o est, s i e m p r e q u e r e n a l a s c o n d i c i o n e s res, porque constituye u n recurso tcnico que beneficia a todas
e x i g i d a s p o r l a ley; p o r q u e se l o g r a l a satisfaccin m e d i a n t e l a las partes: al deudor, porque le facilita el pago; p a r a el acreedor,
c o n s e c u c i n legtima p o r p a r t e d e l a c r e e d o r d e l o b j e t o d e b i d o . porque a ste le interesa sobre todo que se le abone el crdito;
Y e s t a satisfaccin, q u e a f e c t a t a n slo a s u e s f e r a , n o p u e d e y, finalmente, al tercero, a quien si la ley no lo protegiera en
c o n f u n d i r s e c o n e l ' c u m p l i m i e n t o d e l dbito', q u e es u n h e c h o esta forma podra hallarse en el caso de haber cancelado u n a
d e l d e u d o r y es el m o d o p r i n c i p a l c o n q u e el a c r e e d o r p u e d e obligacin con garanta real, quedando l, luego del pago, en la
p r o c u r a r s e l a satisfaccin. L a satisfaccin d e l a c r e e d o r se l o - situacin de u n acreedor comn.
g r a , c o m o h e m o s d i c h o , m e d i a n t e o t r o h e c h o q u e n o es e l c u m - La subrogacin es ventajosa para el subrogado, puesto que
le asegura el rembolso mucho mejor que cualquier otra accin
personal nacida del pago.
2 1 4
SCBA, 6/7/05, " C l u b Atltico B r o w n c/Copabras L t d a . y o t r o s s/
daos y p e r j u i c i o s " , en J u b a s u m . B 2 7 9 2 6 .
2 L D
BUSTAMANTK ALSINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jurdica del pago con subroga-
2 I " CACKKES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogacin", p. 8 6 4 .
cin (Las tesis o p u e s t a s de G u a g l i a n o n e y Llambas)", LL, 1 9 8 5 - E - 6 9 1 .
108 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 109
Tambin resulta ventajosa para el acreedor, porque las venta- El a r t . 915 CCC sienta:
jas de l a subrogacin pueden llevar a u n tercero a pagar la deu- "Subrogacin l e g a l . L a subrogacin l e g a l t i e n e l u g a r a favor:
da en u n momento en que el deudor no estara en condiciones de "a) d e l q u e p a g a u n a d e u d a a l a q u e e s t a b a o b l i g a d o c o n o t r o s ,
saldarla; y es finalmente ventajosa para el deudor, que t a l vez no o por otros;
dispone de los fondos necesarios para liberarse y cuyo cambio "b) d e l t e r c e r o , i n t e r e s a d o o n o , q u e p a g a c o n a s e n t i m i e n t o
de acreedor lo desembaraza de ejecuciones inminentes. del d e u d o r o en s u i g n o r a n c i a ;
Por otra parte, esta combinacin no perjudica a los terceros. "c) d e l t e r c e r o i n t e r e s a d o q u e p a g a a u n c o n l a oposicin d e l
Los terceros a quienes afecta son: 1) los otros acreedores del deudor;
"d) d e l h e r e d e r o c o n r e s p o n s a b i l i d a d l i m i t a d a q u e p a g a c o n
deudor; 2) los detentadores de inmuebles hipotecados en garan-
fondos propios u n a d e u d a del causante".
ta de l a deuda; 3) los fiadores.
Es dable aclarar que la situacin de todas estas personas no El inc. a) contempla el caso del que paga u n a deuda a la que
cambia por l a subrogacin en absoluto: el monto de l a deuda estaba obligado con otros, o por otros. Este inciso, al mencionar
sigue siendo el mismo y sus garantas (fianza o hipoteca) no a quienes deben "con otros", se refiere a los codeudores solidarios
son mayores. Lo nico que se h a modificado es el nombre del -cada u n o de los cuales debe la totalidad de l a prestacin en razn
acreedor. del vnculo- y a los de obligacin indivisible, cada uno de los cua-
les debe la totalidad en razn de la naturaleza de la prestacin . 218
Por todas estas consideraciones, puede decirse que el ordena-
miento jurdico ve l a subrogacin con verdadero favor, lo que se Ahora, con el nuevo rgimen de obligaciones de sujeto p l u r a l
t r a s u n t a en u n a regulacin legal favorable a l instituto. que este Cdigo recepta, tambin podr tratarse de codeudores
concurrentes, adems de los y a sealados.
9.6. Clases de pago con subrogacin El inc. d) se refiere a l heredero con responsabilidad l i m i t a d a
Segn el a r t . 914 in fine CCC, la subrogacin puede ser: legal que paga con fondos propios u n a deuda del causante. El supues-
y convencional. to de este inciso debe ser analizado en el contexto de l a sucesin
a) Es legal si proviene de l a ley, en los casos que ella determi- universal en l a que tiene lugar el pago que desinteresa al tercero
na, en los que l a subrogacin tiene lugar s i n dependencia de la acreedor. As, en ausencia de confusin de patrimonios, no pue-
cesin expresa del acreedor a favor del tercero que se subroga. de olvidarse l a incidencia de la c o m u n i d a d hereditaria indivisa.
En los casos de subrogacin legal se produce de pleno dere- El pago por el coheredero de u n a obligacin del causante se hace
cho l a transmisin de todos los derechos, acciones y garantas a la espera de l a particin hereditaria, que declarar recin en-
del antiguo acreedor a favor del tercero subrogado y hasta la tonces l a incorporacin definitiva de los bienes relictos singula-
concurrencia de l a s u m a que ste haya desembolsado . 2X7
rizados, descontadas las deudas, que correspondan a l de cada
Entonces, la subrogacin se produce automticamente, sin u n o de los sucesores con vocacin universal concurrentes. Con
que sea necesaria l a conformidad del acreedor a quien se paga, este resorte, quien paga, cualquiera sea su propsito, de hecho
o la cesin expresa de los derechos por parte de ste, no i n f l u - evita l a prosecucin de la ejecucin seguida por u n tercero so-
yendo tampoco para nada l a voluntad contraria del deudor. bre bienes sucesorios, con l a consiguiente mejora de su posicin
a l a poca de precederse a l a liquidacin del acervo relicto; de
Como la subrogacin constituye u n a excepcin a l n o r m a l
no reconocerse l a subrogacin, en este caso, se producira u n
efecto extintivo del pago, va de suyo que la subrogacin legal es
provecho indebido a favor de los coherederos y en desmedro del
u n instituto excepcional y que, no puede ser admitido sino en
que h a solventado l a deuda del causante por ellos, ms all de
los casos expresamente establecidos por la ley.
la propia obligacin del pagador . 219
2 , 7 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
2 1 8 CNCiv. S a l a G, 13/10/88, JA, 1 9 8 9 - I - s i n t e s i s .
a
en s i m i l a r sentido, C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 12/10/04, J u b a s u m .
2 , 9 CNCiv., S a l a D, 12/12/83, LL, 1 9 8 4 - B - 3 3 7 .
B856979.
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 111
110 MARCELO LPEZ MESA
El inc. b) recepta u n clsico caso d e pago por tercero, sea intere- por va de subrogacin. Slo se t r a n s m i t e n por causa de muerte
sado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignoran- en los casos en que la ley lo establece".
cia. No se encuadra, en este caso, el supuesto del tercero que paga b) Subrogacin convencional: Es convencional cuando se ori-
gina en la voluntad de las partes. La subrogacin convencional
contra la voluntad del deudor, que recepta el inciso siguiente.
puede emanar del acreedor o del deudor.
El inc. c) regla el caso del tercero interesado que paga aun con la
a) Subrogacin convencional por el acreedor: El art. 9 1 6 CCC
oposicin del deudor. Ambos incisos se corresponden con las nor-
indica: "Subrogacin convencional por el acreedor. El acreedor
mas del pago o cumplimiento por tercero, vgr. arts. 881 y 882 CCC.
puede subrogar en sus derechos a l tercero que paga".
El inc. c) del nuevo artculo traza u n a distincin entre el ter- Esta especie de subrogacin exige dos condiciones:
cero interesado y no interesado, que no contempla el inc. b). E n 1) Debe ser expresa, aunque no requiere el empleo de fr-
el inc. c), el tercero no interesado que paga no goza del derecho mulas sacramentales, basta con que la intencin de subrogar
de subrogarse en la situacin y derechos del accipiens: no hay aparezca evidente.
subrogacin cuando el tercero no interesado paga contra l a opo- 2) Debe ser simultnea con el pago o hecha con anterioridad
sicin expresa del deudor. a l. Aunque el cdigo no contiene expresamente esta condicin,
Para que se opere la subrogacin es indiferente que el tercero ella es evidente, pues no podra hacerse vlidamente despus de
no interesado pague a nombre del deudor o en nombre propio, recibir el pago, ya que carecera de base, dado que la obligacin
cuestin sta que h a motivado u n a controversia doctrinaria. La estara definitivamente e x t i n g u i d a y el acreedor ya no sera par-
ley no hace distincin alguna al respecto, por lo que el hecho ob- te en l a relacin obligacional, a l haber quedado desinteresado.
jetivo de la falta de inters en el pago, cuando el deudor se opone a b) Subrogacin convencional por el deudor: La subrogacin
l, trae aparejado automticamente l a carencia de subrogacin. convencional puede hacerse tambin por el deudor, en los trmi-
Empero, no son stos los nicos supuestos de subrogacin nos del a r t . 917 CCC: " E l deudor que paga a l acreedor con fon-
legal que consagra este ordenamiento, el que, en otra m u e s t r a dos de terceros puede subrogar a l prestamista. Para que tenga
de profunda asistematicidad, h a consagrado en otras normas, los efectos previstos en estas normas es necesario que:
fuera del captulo respectivo, otros supuestos de subrogacin, "a) tanto el prstamo como el pago consten en instrumentos
como los arts. 810, inc. a (subrogacin del deudor que paga ms con fecha cierta anterior;
de su parte en la deuda, en u n a obligacin divisible); 882 in "b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
fine (subrogacin en el pago por tercero); 1237 (subrogacin y "c) en el i n s t r u m e n t o del prstamo conste que con ese dinero
leasing); 1592 (subrogacin del fiador); 1595 (subrogacin del se cumplir la obligacin del deudor".
co-fiador); 1596, inc. a; 1799, inc. b (subrogacin en el pago i n - Se trata de u n cambio de acreedores efectuado por voluntad
debido); 2202, inc. b (subrogacin del propietario no deudor en del deudor y del tercero prestamista, independiente de la confor-
los derechos de garanta); 2320 (subrogacin del heredero o le- midad del acreedor primitivo.
gatario que paga u n a porcin de las deudas de la sucesin o de En efecto, si u n deudor solicita de u n tercero u n prstamo
los legados superior a su parte), y 2364 CCC (subrogacin de los de dinero, o de o t r a cosa fungible, con el fin de pagar su deu-
acreedores y beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre da, puede o c u r r i r que ese tercero no se considere suficiente-
u n heredero, para pedir l a particin). mente garantizado con el p a t r i m o n i o del deudor y que exija l a
Y en otras normas h a excluido expresamente de la subroga- garanta del mismo crdito, reemplazando al acreedor. Ahora
cin algn supuesto, en situaciones tales como: bien, para que sta sustitucin tuviera lugar, se necesitara l a
a) el a r t . 478 CCC, como l a accin de separacin de bienes en conformidad del acreedor, quien podra negarse a prestarla.
el matrimonio, que no puede ser promovida por los acreedores Entonces, l a ley h a arbitrado este recurso: cuando el dinero (u
del cnyuge por va de subrogacin; otra cosa fungible) prestado fuese invertido real y verdadera-
mente en el pago de la deuda, el tercero quedar subrogado en
b) el a r t . 713 CCC, que niega la subrogacin a las acciones de
los derechos del acreedor originario, s i n necesidad de contar
inherencia personal, estableciendo que "las acciones de estado
con la aquiescencia del acreedor.
de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
112 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 113
9.7. Otro supuesto Echa de verse que el acreedor originario no queda obligado,
Adems de los supuestos de subrogacin establecidos en el por conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i
la solvencia del deudor, n i la existencia y alcance del crdito . 220
Cdigo Civil, existen otros previstos por leyes especiales. Por
caso, la subrogacin del asegurador que paga u n siniestro, pre-
vista por el a r t . 80 de la ley 17.418. Efectos de la subrogacin convencional
Aunque cabe aclarar que el pago con subrogacin del Cdigo Merece retenerse la siguiente j u r i s p r u d e n c i a :
Civil y la subrogacin del asegurador de la ley 17.418 se dife- a) El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado
rencian en que, en el primero, el cesionario tiene el derecho y la en los derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las
accin originados en el mismo ttulo del cedente; mientras que sumas pagadas y originadas en la subrogacin legal, desde que
en la segunda, la ley atribuye el pago que hace el asegurador (en oper al respecto la transmisin de todos los derechos, privilegios
razn del contrato de seguro), el efecto de transmitirle ipso iure y acciones que le competan al ejecutante, incluso la aptitud de
los derechos y la accin (en la medida del pago) que el asegurado continuar el juicio promovido por el acreedor originario contra el
tiene contra el tercero. 221
deudor a c t u a l . Quien hizo u n pago por tercero con efecto su-
brogatorio cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: la
9.8. Efectos de la subrogacin del acreedor sustituido y u n a propia, nacida esta ltima en cabe-
za del tercero pagador como efecto de ese pago por tercero . 222
Los efectos de l a subrogacin estn previstos en el art. 918
CCC, que establece lo siguiente: b) La subrogacin, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
crdito a favor del subrogado, quien recibe as todos los dere-
" E l p a g o p o r subrogacin t r a n s m i t e a l t e r c e r o t o d o s l o s d e - chos, acciones y garantas del antiguo acreedor; el subrogado se
r e c h o s y a c c i o n e s d e l a c r e e d o r , y l o s a c c e s o r i o s d e l crdito. E l
coloca as en la m i s m a posicin que tena el acreedor desinte-
tercero subrogante m a n t i e n e las acciones c o n t r a los coobliga-
resado frente a la causa de la obligacin y frente al deudor. E n
dos, fiadores, y g a r a n t e s p e r s o n a l e s y r e a l e s , y l o s p r i v i l e g i o s y el
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido
d e r e c h o de retencin s i lo h a y " .
en el contrato puede ser hecho valer por ste . 223
En v i r t u d de esta norma, el nuevo acreedor ocupa el lugar c) La subrogacin es u n a sucesin a ttulo singular y se le
del antiguo y se t r a n s m i t e n a l todos los derechos (privilegios, aplican subsidiariamente los principios correspondientes . E n 224
etc.); todas las acciones (resolutoria, revocatoria, etc.), y todas la subrogacin, lo que en realidad hay es u n a sucesin a ttulo
las garantas (hipotecas, prendas, fianzas, etc.). singular, que opera porque la ley la establece fundada en u n a
A su vez, debe tenerse presente la norma siguiente, que edicta: razn de equidad, ya que si u n tercero cumple la obligacin,
sta no se extingue, sino que el crdito subsiste para ste, sin
" L a transmisin d e l crdito t i e n e l a s s i g u i e n t e s l i m i t a c i o n e s : que el acreedor pueda oponerse a esta solucin, a la que la ley
"a) e l s u b r o g a d o slo p u e d e ejercer el d e r e c h o transferido 225
h a dado fuerza jurdica . Aunque el fiador, constituido como
h a s t a el v a l o r de l o p a g a d o ;
principal pagador de las obligaciones asumidas por la concur-
"b) el c o d e u d o r de u n a obligacin de s u j e t o p l u r a l solamente
sada en v i r t u d de u n prstamo hipotecario, haya verificado su
puede r e c l a m a r a los dems codeudores la parte que a cada u n o
de ellos les c o r r e s p o n d e c u m p l i r ;
"c) l a subrogacin c o n v e n c i o n a l p u e d e q u e d a r l i m i t a d a a c i e r - 2 2 0
BUFFELAN LANORE - LARRIHAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
tos d e r e c h o s o a c c i o n e s " ( a r t . 9 1 9 C C C ) . 155, n 4 6 3 .
2 2 1 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
El inc. a) diferencia tajantemente la subrogacin de la cesin
de crditos, en la que el cesionario no tiene la limitacin que 2 2 2 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Sntesis.
aqui establece la n o r m a p a r a el subrogado. 2 2 3 CNCiv., S a l a G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
El inc. c) permite la subrogacin parcial, esto es, limitada a 2 2 1 CNCom., Sala B , 26/8/84, ED, 117-613 (475-SJ).
ciertos derechos o acciones. 2 2 3 C N C o m . , Sala B , 23/12/84, ED, 117-611 (470-SJ).
114 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 115
crdito como quirografario eventual, puede aprovecharse de la del acreedor, de esta manera, ambos, subrogante y subrogado,
verificacin privilegiada del acreedor hipotecario, puesto que la resultan ser acreedores del mismo deudor.
cosa juzgada del incidente de verificacin tempestivo no alcanza Si los bienes alcanzan para c u b r i r el crdito de los dos, no
a l a hipoteca que grava el crdito, prioridad real en l a que se h a habr inconveniente alguno, pero si ello no sucede, el a r t . 920
subrogado ministerio legis el garante que hizo el pago . 226 CCC explcita que "si el pago es parcial, el tercero y el acreedor
d) A l oponerse l a subrogacin a consecuencia del pago efectua- concurren frente al deudor de manera proporcional", n o r m a que
do por u n tercero, el nico elemento que se altera en la relacin sigue l a solucin adoptada por el a r t . 772 CC.
jurdica es el sujeto activo de la obligacin, sin que sta sufra El derecho argentino se a p a r t a aqu del principio de prela-
mutacin en sus restantes elementos, quedando el subrogado en cin temporal. E n los trminos del Cdigo, quien autoriza u n a
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- subrogacin parcial estara yendo contra sus propios intereses,
teresado; no se produce u n a novacin por cambio de sujeto que ya que estara perjudicando l a situacin de su acreencia. Pero
extinguira l a obligacin primitiva, sino u n a sucesin a ttulo sin- la n o r m a legal es clara y debe cumplirse.
gular donde es la misma obligacin la que se trasmite . 227 Un efecto de la subrogacin es la concurrencia del subrogante
e) Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el y el subrogado, en razn del pago parcial hecho por este ltimo
crdito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo (art. 920 CCC). Si el acreedor no hubiese recibido el pago parcial
con l a obligacin y sus accesorios, que pasan a l subrogado, y del tercero subrogado, percibira en el concurso del deudor slo
con l a deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien la proporcin que el grado de su insolvencia permitiera; en cam-
paga por esta va no es u n tercero ajeno a l contrato, y a que por bio, al tener que compartir con el subrogado p a r c i a l l a parte que
causa del pago dej de serlo para pasar a ser parte en l . 228 corresponde a l crdito, l y a h a recibido ntegramente l a parte
f) El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defen- por l a c u a l su subrogado cobrara en moneda de quiebra.
sas que tena contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago
hecho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido 9.10. Derechos del solvens
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogacin . 229
Quien h a pagado u n a deuda ajena tiene, en principio, el de-
g) Tratndose de u n pago con subrogacin, en principio no
recho de exigir el pago de ella a l deudor a quien h a liberado.
puede el deudor oponerse vlidamente a l a intervencin del
Contra l tiene l a accin de mandato o l a accin de gestin de
acreedor subrogante; l a sustitucin procesal opera con prescin-
negocios, segn haya obrado con el asentimiento del deudor o
dencia del d e u d o r . 230
sin l. Pero, en cualquier caso, es u n a accin personal y p u r a -
h) Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
mente quirografaria.
accin directa y, por ello, debe ejercer su pretensin en u n j u i c i o
Su expectativa de cobro se encuentra, por tanto, expuesta a
autnomo . 231
todos los riesgos derivados de la insolvencia del deudor.
9.9. Subrogacin parcial Son precisamente esos riesgos los que hicieron aparecer la he-
rramienta de la subrogacin, garantizando, en favor del que h a
Puede o c u r r i r que el tercero haya realizado u n pago parcial pagado, el mantenimiento de la relacin obligatoria primitiva.
y, por lo tanto, se haya subrogado parcialmente en los derechos A travs de ella, el solvens adquiere la accin propia del acree-
dor a quien desinteresa. Subrogado en los derechos del acreedor,
2 2 6 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/8/05, S u p . C y Q 2 0 0 5 (di- ser admitido en el ejercicio contra el deudor de l a accin p r i m i -
ciembre), p. 12. tiva que exista contra ste, con todas las garantas accesorias
2 2 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , S a l a 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n 10.308. de que sta estaba acompaada (privilegios, hipotecas, etc.).
2 2 8 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417. Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
2 2 9 a
C. 1 Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 . dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
2 3 0 a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, S a l a 2 , 25/11/99, LLBA, 2000-516. la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con l a
2 3 1 C N C o m . , Sala A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-1-sntesis.
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 117
116 MARCELO LPEZ MESA
teresado; no se produce u n a novacin por cambio de sujeto que
ello es, tambin, que no puede considerarse que quien paga por
extinguira la obligacin primitiva, sino u n a sucesin a ttulo
esta va sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
singular donde es la m i s m a obligacin la que se t r a n s m i t e . 237
pago pasa a ser parte en l ' . 23 2
El pago efectuado con t a l alcance produce u n desdoblamiento
Se encuentran legitimados para abonar la correspondiente
por el cual se extingue el crdito en la persona del acreedor p r i -
factura y reclamar el pago, el dueo, el usuario, el solvens, el
mitivo que resulta desinteresado y eliminado de la obligacin re-
asegurador, el cesionario, el locatario, el comodatario, el deposi-
lacional, pero subsiste la deuda a cargo del obligado y en favor del
tario, el heredero. Si el pago se hizo sin expresar la subrogacin,
tercero que pag al acreedor, procediendo la sustitucin de per-
la obligacin qued definitivamente e x t i n g u i d a y no resultara
sonas en la relacin creditoria subsistente y la correspondiente
posible ya n i hacerla revivir n i t r a n s m i t i r a l tercero que pag los
sustitucin procesal, por lo que corresponde disponer, en dichos
derechos ya extinguidos del antiguo acreedor . 233
trminos, la continuacin de las presentes actuaciones . 238
El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado en los
Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las sumas
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo
pagadas y originadas en la subrogacin legal, desde que oper
con la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y
al respecto la transmisin de todos los derechos, privilegios y
con la deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien
acciones que le competan al ejecutante, incluso la a p t i t u d de
paga por esta va no es u n tercero ajeno al contrato, ya que por
continuar el j u i c i o promovido por el acreedor originario contra
causa del pago dej de serlo p a r a pasar a ser parte en l . 239
el deudor actual . 234
El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defensas
Quien hizo u n pago por tercero con efecto subrogatorio cuen-
que tena contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago he-
ta con dos acciones p a r a obtener el reembolso: la del acreedor
cho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido
sustituido y u n a propia, nacida esta ltima en cabeza del terce-
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogacin . 240
ro pagador como efecto de ese pago por t e r c e r o . 233
Tratndose de u n pago con subrogacin, en principio no puede el
La subrogacin, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
deudor oponerse vlidamente a la intervencin del nuevo acreedor;
crdito en favor del subrogado, quien recibe as todos los dere-
la sustitucin procesal opera con prescindencia del deudor . 241
chos, acciones y garantas del antiguo acreedor; el subrogado se
coloca as en la m i s m a posicin que tena el acreedor desinte-
9.12. Prueba de la subrogacin
resado frente a la causa de la obligacin y frente al deudor. E n
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
en el contrato puede ser hecho valer por ste' . 236 accin directa y, por ello, debe ejercer su pretensin en u n j u i c i o
autnomo . 242
9.11. Oposicin de la subrogacin Es requisito para que opere el pago con subrogacin que
quien pretende sustituir al acreedor primitivo en sus derechos
A l oponerse la subrogacin a consecuencia del pago efectua-
haya extinguido la obligacin . 243
do por u n tercero, el nico elemento que se altera en la relacin
jurdica es el sujeto activo de la obligacin, s i n que sta sufra
2 3 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , Sala 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n 10.308.
mutacin en sus restantes elementos, quedando el subrogado en
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- 2 3 8 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
a
en s i m i l a r s e n t i d o , C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 12/10/04, J u b a s u m .
B856979.
2 3 2 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C . 2 19 CNCiv., S a l a G , 19/4/83, LL, 1983-C-417.
2 3 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 2/10/95, " P a r i s s e n t i , ngel D.", 2 1 0 C. I a a
Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 .
JA, 1997-lV-Sntesis.
2 , 1 C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 25/11/99, LLBA, a 2000-516.
2 3 4 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 1 2 C N C o m . , S a l a A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-I-sntesis.
2 3 5 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Sntesis.
2 4 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a I , 13/2/03, DJ, 2 0 0 3 - 2 - 7 1 8 .
2 3 6 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
118 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 119
Constituye u n medio eficaz de prueba del pago subrogatorio, (hipotecas, prendas, fianzas, etc.); de t a l suerte, segn esta pos-
el reconocimiento expreso, dado en juicio, por quien lo recibi, t u r a la accin mediante l a c u a l el tercero reclama al deudor el
sin que sea menester que el recibo sea reconocido por el depen- reembolso de lo pagado constituira u n a accin nueva, nacida
diente o funcionario de la sociedad que lo suscribi . 244
del mandato o de la gestin de negocios, pero en base a los ac-
Para que concurra uno de los requisitos del pago con subro- cesorios de crdito y no de l a accin del acreedor primitivo, que
gacin, negado el pago, es necesaria su acreditacin con ele- qued extinguida con el pago.
mentos fehacientes de prueba, y no limitarse a la agregacin de
u n a factura que se hace reconocer por oficio, prescindiendo de b) Teora de la cesin: Postula que la subrogacin es u n a ver-
lo que exiga la naturaleza de los hechos controvertidos, como dadera cesin de crditos y que entre ambos institutos no exis-
sera, por ejemplo, la constancia pericial de l i b r o s . 2 4 5
ten diferencias fundamentales.
c) Teora de la ficcin: O t r a opinin es que l a subrogacin
9.13. Requisitos i m p o r t a u n a ficcin jurdica, en v i r t u d de la c u a l la obligacin,
pese a estar extinguida, se supone t r a n s m i t i d a a l tercero para
Los requisitos indispensables para que exista pago con su-
provecho de ste.
brogacin son:
Respecto de l a ficcin como explicacin de l a institucin que
a) el pago de u n a deuda u obligacin del deudor, pago que
nos ocupa, h a n dicho Colin & Capitant que "el empleo de la
debe ser vlido;
ficcin poda ser f a m i l i a r a los romanos, hoy no tiene para no-
b) que el pago sea hecho por u n tercero, o bien por el deudor
sotros n i n g u n a u t i l i d a d . La verdad es que l a institucin de l a
con dinero suministrado o facilitado por u n tercero;
subrogacin nos hace asistir a u n o de aquellos conflictos que
c) que se t r a n s m i t a n los derechos del primitivo acreedor a l
se originan frecuentemente entre la lgica jurdica y las necesi-
tercero que pag.
dades de la vida. El legislador todopoderoso h a preferido stas
a aqulla. Es intil intentar ocultarlo. Lo que realiza l a subro-
9.14. Naturaleza jurdica
gacin es, en suma, u n a operacin hbrida, teniendo por u n a
La naturaleza jurdica de l a subrogacin es u n tpico que parte lo que es accesorio y consecuencia de u n pago; y, por otra
24
no h a gozado de u n a respuesta nica ; ello se explica por l a parte, mucho de l a cesin de crdito, de l a cual se diferencia por
aparente contradiccin que implica el hecho de que l a obligacin rasgos esenciales. Por lo dems, esta operacin rinde i m p o r t a n -
queda e x t i n g u i d a respecto del primitivo acreedor y a l mismo tes servicios prcticos, y sta es su mejor justificacin" . 247
tiempo subsiste con todos sus privilegios y accesorios con rela-
d) Teora de la sucesin a ttulo singular: Esta posicin, que es
cin a u n tercero.
a l a que nosotros adherimos, considera l a subrogacin u n caso
Esta cuestin h a dado lugar a la exposicin de u n a cantidad
p a r t i c u l a r de sucesin a ttulo singular de derechos que opera
de teoras:
por imperio de l a ley. El pago de l a deuda por u n tercero tiene
a) Teora de la mera transmisin de los accesorios del crdi- ms bien por efecto hacer u n cambio de acreedor que causar la
to: Algunos autores sostienen que l a obligacin queda definiti- extincin de la deuda, l a c u a l no queda e x t i n g u i d a sino respecto
vamente e x t i n g u i d a con el pago y, en consecuencia, lo que se del primitivo acreedor. Nos parece la solucin ms coherente,
transmite al tercero es nada ms que los accesorios del crdito por lo que es sta la p o s t u r a que adoptamos.
En nuestra opinin, el pago con subrogacin es, p u r a y sim-
2 4 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 5/4/91, LL, 1992-A-297. plemente, u n caso p a r t i c u l a r de sucesin a ttulo singular de
2 4 5 C. Apels. Trelew, S a l a A , 30/7/01, " L a S e g u n d a Coop. Ltda.", A P
derechos, distinto de la cesin de crditos. No puede haber pago
o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i ; CNCiv., Sala E, 29/9/70, ED, 37-759. stricto sensu, desde que el caso de cumplimiento emana de u n
24<> A m a y o r a b u n d a m i e n t o , BUSTAMANTE AI.SINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jur-
d i c a del pago c o n subrogacin (Las tesis opuestas de G u a g l i a n o n e y L l a m - 2 4 7COUN-CAPITANT, Traite de droit civil, r e f o r m u l a d o p o r Len J u l l i o t de
bias)", p. 6 9 1 . la M o r a n d i e r e , Dalloz, Paris, 1959, t. I I , p. 837.
120 MARCELO LPEZ M E S A
tercero, el objeto de l a obligacin lo constituye la "prestacin", en
v i r t u d de l a cual el obligado p r o c u r a a l acreedor u n bien deter-
minado, u n hecho o u n a abstencin (objeto de l a prestacin); y
ello, en razn de que el deudor slo pueda a s u m i r lgicamente
u n a obligacin que ataa a su propia conducta, por ende, no
puede requerrsele l a actividad de u n tercero, y menos an, l a
produccin de u n evento n a t u r a l .
CAPTULO X V I I
En la jurisprudencia h a n seguido esta postura diversos fallos:
PROTECCIN D E L CRDITO
a) L a subrogacin es u n a sucesin a ttulo s i n g u l a r y se le
aplican subsidiariamente los principios correspondientes . 248
b) E n l a subrogacin, lo que en realidad hay es u n a sucesin
a ttulo singular, que opera porque l a ley l a establece fundada 1. GARANTA
en u n a razn de equidad, ya que si u n tercero cumple la obliga- Como las obligaciones no siempre son cumplidas, desde s u
cin, sta no se extingue, sino que el crdito subsiste para ste, constitucin misma, sobrevuela sobre l a relacin obligatoria el
sin que el acreedor pueda oponerse a esta solucin, a l a que l a fantasma del eventual incumplimiento en que pueda i n c u r r i r el
ley h a dado fuerza jurdica . 249
deudor, que provocara, correlativamente, l a insatisfaccin de
As, slo habr pago o cumplimiento cuando l a prestacin las legtimas expectativas del acreedor.
sea realizada por el propio deudor, lo que excluye del concepto Ante esta situacin, es n o r m a l que el acreedor se valga de
de pago el efectuado por u n tercero. E l cumplimiento de terce- diversos mecanismos para asegurarse, en l a mayor medida po-
ro llena u n a funcin satisfactoria del inters del acreedor, pero sible, l a satisfaccin de su derecho de crdito.
no puede ser comprendido en l a esfera reconocida por l a ley a l A lo largo de l a historia, h a existido u n dilatado proceso de
acreedor, en el sentido de que aquel resultado forme tambin perfeccionamiento de las argucias de los deudores para no sa-
parte del objeto (o contenido) del derecho creditorio; n i el acree- tisfacer las obligaciones a su cargo. Todo deudor en algn mo-
dor tiene n i n g u n a pretensin frente a l tercero, n i ste ltimo mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
cumple u n deber frente a l acreedor. para l, tiene l a fantasa o l a quimera de verse mgicamente
librado de improviso de ella. Es ms, es u n hecho comprobado
que muchos deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r del yugo obligacional para liberarse; para ello echan mano
a c u a n t a excusa o artilugio se les presenta o pueden imaginar.
A l a par, se h a evidenciado la accin de los legisladores y m a -
gistrados en sentido contrario, buscando encerrar ese deseo de
libertad, para obligar a l deudor a cumplir.
Esta bsqueda del derecho, incesante y continuada, a lo lar-
go de la historia, se puede ver claramente en los pasos gigantes-
cos que se h a n ido dando en cada poca para perfeccionar los
medios de exigibilidad de las obligaciones.
Como resultado de esa porfa entre el i n c u m p l i m i e n t o y l a
malicia, por u n lado, y el afn de acotarlos, por el otro, se h a n
sancionado en cada pas cantidad de disposiciones legales es-
pecficas que p r o c u r a n estimular el cumplimiento o sancionar
C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 1 1 7 - 6 1 3 (475-SJ). el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin; y, adems, las partes de l a
C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 117-611 (470-SJ). relacin obligatoria puedan, tambin, agregar al derecho de er-
120 MARCELO LPEZ M E S A
t e r c e r o , el objeto de l a obligacin l o c o n s t i t u y e l a "prestacin", e n
v i r t u d de l a c u a l e l o b l i g a d o p r o c u r a a l a c r e e d o r u n b i e n deter-
m i n a d o , u n h e c h o o u n a abstencin (objeto de l a prestacin); y
ello, e n razn de q u e el d e u d o r slo p u e d a a s u m i r lgicamente
u n a obligacin q u e ataa a s u p r o p i a c o n d u c t a , p o r ende, n o
p u e d e requerrsele l a a c t i v i d a d d e u n t e r c e r o , y menos an, l a
produccin de u n evento n a t u r a l .
CAPTULO X V I I
E n l a j u r i s p r u d e n c i a h a n s e g u i d o esta p o s t u r a diversos fallos:
PROTECCIN D E L CRDITO
a) L a subrogacin es u n a sucesin a ttulo s i n g u l a r y se le
2 4 8
a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e los p r i n c i p i o s c o r r e s p o n d i e n t e s .
b) E n l a subrogacin, lo q u e e n r e a l i d a d h a y es u n a sucesin
a ttulo s i n g u l a r , q u e o p e r a p o r q u e l a l e y l a establece f u n d a d a 1 . GARANTA
e n u n a razn de e q u i d a d , y a q u e s i u n t e r c e r o c u m p l e l a o b l i g a - C o m o las obligaciones no siempre s o n c u m p l i d a s , desde s u
cin, sta n o se e x t i n g u e , s i n o q u e el crdito s u b s i s t e p a r a ste, constitucin m i s m a , s o b r e v u e l a sobre l a relacin o b l i g a t o r i a el
s i n q u e el a c r e e d o r p u e d a o p o n e r s e a e s t a solucin, a l a q u e l a f a n t a s m a d e l e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o e n q u e p u e d a i n c u r r i r el
ley h a d a d o f u e r z a j u r d i c a . 2 4 9
d e u d o r , q u e provocara, c o r r e l a t i v a m e n t e , l a insatisfaccin d e
As, slo habr p a g o o c u m p l i m i e n t o c u a n d o l a prestacin l a s legtimas e x p e c t a t i v a s d e l acreedor.
sea r e a l i z a d a p o r el p r o p i o d e u d o r , lo q u e e x c l u y e d e l c o n c e p t o A n t e e s t a situacin, es n o r m a l q u e el a c r e e d o r se v a l g a de
de p a g o el e f e c t u a d o p o r u n t e r c e r o . E l c u m p l i m i e n t o de t e r c e - diversos mecanismos p a r a asegurarse, en l a mayor medida po-
r o l l e n a u n a funcin s a t i s f a c t o r i a d e l inters d e l acreedor, p e r o sible, l a satisfaccin de s u d e r e c h o de crdito.
n o p u e d e ser c o m p r e n d i d o e n l a esfera r e c o n o c i d a p o r l a l e y a l A l o l a r g o de l a h i s t o r i a , h a e x i s t i d o u n d i l a t a d o p r o c e s o de
acreedor, e n el s e n t i d o de q u e a q u e l r e s u l t a d o f o r m e tambin p e r f e c c i o n a m i e n t o de l a s a r g u c i a s de l o s d e u d o r e s p a r a n o sa-
p a r t e d e l objeto (o c o n t e n i d o ) d e l d e r e c h o c r e d i t o r i o ; n i el acree- tisfacer l a s obligaciones a s u cargo. Todo deudor en algn m o -
d o r t i e n e n i n g u n a pretensin f r e n t e a l t e r c e r o , n i ste ltimo mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
c u m p l e u n deber f r e n t e a l acreedor. p a r a l, t i e n e l a fantasa o l a q u i m e r a de verse m g i c a m e n t e
l i b r a d o de i m p r o v i s o de e l l a . E s ms, es u n h e c h o c o m p r o b a d o
que m u c h o s deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p a r a l i b e r a r s e ; p a r a ello e c h a n m a n o
a c u a n t a e x c u s a o a r t i l u g i o se les p r e s e n t a o p u e d e n i m a g i n a r .
A l a p a r , se h a e v i d e n c i a d o l a accin de l o s l e g i s l a d o r e s y m a -
g i s t r a d o s e n s e n t i d o c o n t r a r i o , b u s c a n d o e n c e r r a r ese deseo de
libertad, p a r a obligar al deudor a cumplir.
E s t a bsqueda d e l derecho, i n c e s a n t e y c o n t i n u a d a , a lo l a r -
go de l a h i s t o r i a , se p u e d e ver c l a r a m e n t e e n los p a s o s g i g a n t e s -
cos q u e se h a n i d o d a n d o e n c a d a poca p a r a p e r f e c c i o n a r l o s
m e d i o s d e e x i g i b i l i d a d de l a s o b l i g a c i o n e s .
C o m o r e s u l t a d o de esa porfa e n t r e el i n c u m p l i m i e n t o y l a
m a l i c i a , p o r u n l a d o , y el afn de a c o t a r l o s , p o r el o t r o , se h a n
s a n c i o n a d o e n c a d a pas c a n t i d a d de d i s p o s i c i o n e s legales es-
pecficas q u e p r o c u r a n e s t i m u l a r el c u m p l i m i e n t o o s a n c i o n a r
4 8 C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 117- 6 1 3 ( 4 7 5 - S J ) . el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin; y, adems, l a s p a r t e s de l a
2 4 < ' C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 7 - - 6 1 1 ( 4 7 0 - S J ) . relacin o b l i g a t o r i a p u e d a n , tambin, a g r e g a r a l d e r e c h o de er-
122 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 123
d i t o e n s m i s m o c o n s i d e r a d o m e d i o s c o m p l e m e n t a r i o s que ase- 1.2. Medios de garanta
g u r e n el c u m p l i m i e n t o y/o p e n a l i c e n el i n c u m p l i m i e n t o de l a De m a n e r a a m p l i a , p o d e m o s h a b l a r de m e d i o s de garanta. E l l o
c o r r e l a t i v a d e u d a u obligacin. c o n s t i t u y e de a l g u n a m a n e r a u n refuerzo a l vnculo de l a obliga-
cin c o n el objeto de a s e g u r a r a l acreedor el c u m p l i m i e n t o de l a
1.1. Nocin de garanta obligacin (asegurarle q u e puede llegar a c o b r a r s u crdito).
A g u d a m e n t e , h a d i c h o el m a e s t r o De R u g g i e r o que "los m e - L a expresin "garantas" es u t i l i z a d a , p o r l o comn, c o n u n
d i o s c o n q u e el d e r e c h o d e l a c r e e d o r se a s e g u r a y realiza, s o n s i g n i f i c a d o e n o r m e m e n t e a m p l i o , c o m p r e n s i v o de c u a l q u i e r m e -
t a n t o s y t a n v a r i a d o s , c u a n t a s s o n l a s e s p e c i e s y f o r m a s de l a s dio p o r el c u a l el a c r e e d o r p u e d e a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o o
o b l i g a c i o n e s . A c a d a u n a de e s t a s c o r r e s p o n d e u n a accin es- l a obligacin o a g r a v a r l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r e n c a s o de
p e c i a l , q u e a u n c u a n d o c a r e z c a d e e s p e c i a l nomen juris como lo i n c u m p l i m iento.
tena e n D e r e c h o r o m a n o , posee, n o o b s t a n t e , u n contenido y u n "El concepto general de garanta comprende en s todo medio
carcter p r o p i o s , e n atencin a l fin q u e p e r s i g u e ; c a d a u n a posee con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecucin de l a pres-
e s p e c i a l e s m e d i o s p a r a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el c u m p l i m i e n t o ; tacin. Cumplen esta misin con eficacia e intensidad diversos
s u regulacin slo es p o s i b l e e s t u d i a r l a a l t r a t a r c a d a u n a de l a s medios de carcter m u y diferente. Algunos de stos constituyen
i n s t i t u c i o n e s e n p a r t i c u l a r . S i n e m b a r g o , c o m o a l g u n o s de t a l e s relaciones tpicas de derecho real o personal encaminadas a pre-
m e d i o s s o n c o m u n e s a t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s y l o s especiales venir el peligro de u n a violacin de la obligacin por el deudor
y constituyen las formas ms caractersticas del derecho de ga-
p u e d e n ser i n c l u i d o s e n categoras generales, es p o s i b l e a h o r a
ranta en sentido estricto; tales son las garantas reales de l a
h a c e r u n a consideracin de c o n j u n t o e n l a c u a l - s i b i e n a l g u n o s
prenda y la hipoteca, las personales de la fianza y del aval c a m -
t e n g a n s u sede p r o p i a e n el d e r e c h o p r o c e s a l o e n el m e r c a n t i l y
biario. Mediante ellas, u n a determinada cosa mueble o inmueble
o t r o s e n t r e n de l l e n o e n el c a m p o d e l D e r e c h o c i v i l - podrn c o m - es ofrecida por el deudor o por otros en su nombre, en prenda
p r e n d e r s e t o d o s , detenindonos ms e n estos ltimos. E n s u o hipoteca al acreedor, o bien, u n segundo deudor se adiciona
c o n j u n t o , estos m e d i o s p u e d e n r e d u c i r s e a t r e s categoras s u - con carcter subsidiario; al primero, de forma que el acreedor
p r e m a s : d e r e c h o s d e garanta e n c a m i n a d o s a r e f o r z a r el vnculo en caso de insolvencia del obligado pueda realizar su crdito con
o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r d e l e x a c t o c u m p l i m i e n t o de el valor de la cosa o dirigir su accin contra el fiador. Tambin
l a obligacin m e d i a n t e l a constitucin de u n a garanta r e a l o existen otras garantas reales que no generan en su t i t u l a r u n
p e r s o n a l u o t o r g a n d o a u n crdito u n a p r e f e r e n c i a c o n r e s p e c - derecho de carcter real; tales, por ejemplo, los depsitos cons-
to a l o s dems; m e d i d a s c o n s e r v a t i v a s m e r c e d a l a s c u a l e s el tituidos como caucin de determinadas obligaciones, las arras,
a c r e e d o r t i e n d e a i m p e d i r q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r m e n g e el derecho de retencin, el contrato anticrtico. La ley reconoce
adems a ciertos crditos determinadas cualidades que los h a -
c o n p e l i g r o p a r a el a c r e e d o r y p r o c u r a c o n s e r v a r ntegros l o s
cen preferentes a los dems y sustrayndoles al concurso y al
d e r e c h o s y b i e n e s de t a l p a t r i m o n i o ; finalmente, m e d i d a s ejecu-
consiguiente peligro de reduccin, son satisfechos de modo pre-
t i v a s p a r a r e a l i z a r el crdito c u a n d o siendo i n s o l v e n t e el d e u d o r ferente con el valor de u n inmueble o de u n a cosa mueble: tales
d e b a desenvolver s u eficacia, p r a c t i c a a q u e l l a necessitos que son los privilegios. Otras, como l a pena convencional, constitu-
c o n s t i t u y e l a ntima e s e n c i a del vnculo o b l i g a t o r i o " . 1
yen u n a liquidacin preventiva de los daos que pueden derivar
A g r e g a el m a e s t r o de aples: " L a diferencia f u n d a m e n t a l e n - del i n c u m p l i m i e n t o que asume u n a funcin de garanta tambin
en cuanto refuerza el vnculo o b l i g a t o r i o " . 3
t r e l a s t r e s especies de m e d i o s consiste e n que, m i e n t r a s el p r i m e r
g r u p o t o m a e n consideracin el crdito d i r e c t a y e x c l u s i v a m e n t e ,
T r i g o R e p r e s a s define a l o s m e d i o s de garanta e n estos tr-
el s e g u n d o se r e l a c i o n a preferentemente con el p a t r i m o n i o d e l
m i n o s : " T o d o lo q u e de u n a u o t r a m a n e r a c o n t r i b u y a a r e f o r z a r
d e u d o r y el tercero o p e r a sobre ste, hacindose v a l e r s o b r e l o s
el vnculo o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el e x a c t o c u m p l i -
bienes de ste o de los fiadores los derechos del a c r e e d o r " . 2
m i e n t o de l a prestacin c o n s t i t u y e u n m e d i o de garanta; p e r o
1 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 1 4 8 - 1 4 9 .
2 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 0 . 3 D E RUGGIERO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , pp. 150-151.
124 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 125
los h a y de m u y d i f e r e n t e n d o l e y carcter, que, i g u a l m e n t e , a) Reales: S o n a q u e l l a s q u e g r a v a n u n b i e n d e t e r m i n a d o d e l
c u m p l e n d i c h a misin c o n e f i c a c i a e i n t e n s i d a d diversas" . 4 d e u d o r , p a r a g a r a n t i z a r e l c o b r o d e l crdito.
b) Personales: E l ejemplo paradigmtico d e e s t a garanta es l a
1.3. Tipos de garanta fianza. L a fianza se p e r f e c c i o n a c o n e l solo c o n s e n t i m i e n t o de l a s
p a r t e s , n a c i e n d o a p a r t i r de all u n a obligacin p a r a el fiador. L a
L a s d i v e r s a s f o r m a s de g a r a n t a p r e s e n t a n d i s t i n t a s f u e n t e s :
fianza p u e d e ser s i m p l e o s o l i d a r i a . E n l a fianza s i m p l e , el acree-
e l l a s " p u e d e n d e r i v a r d i r e c t a m e n t e d e la l e y e n c u a n t o sta l a s
d o r a d i c i o n a u n n u e v o p a t r i m o n i o p a r a el c o b r o de l a obligacin,
a t r i b u y e a l ac reedo r e n d e t e r m i n a d o s c a s o s (garantas legales),
y a q u e s u m a a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e l d e l fiador; pero a l ser
o d e l n e g o c i o jurdico, s i es l a l i b r e v o l u n t a d d e l a s p a r t e s l a q u e
s i m p l e l a fianza, el fiador v a a g o z a r d e l l l a m a d o beneficio de ex-
l a s c o n s t i t u y e (garantas c o n v e n c i o n a l e s ) . A l g u n a s slo p u e d e n
cusin, esto q u i e r e d e c i r q u e a n t e s de c o b r a r l e a l fiador, h a y q u e
d i m a n a r de l a ley c o m o o c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s o el derecho de
c o b r a r a l deudor. Este beneficio se p i e r d e s i l a fianza es s o l i d a r i a ,
retencin; o t r a s p u e d e n p r o c e d e r de a m b a s fuentes ( h i p o t e c a s
i g u a l m e n t e es u n a garanta p a r a el c o b r o de l a d e u d a . L a clusu-
legales, h i p o t e c a s c o n v e n c i o n a l e s ) ; o t r a s s o n siempre c o n v e n c i o -
l a p e n a l es o t r a f o r m a de garanta c o n v e n c i o n a l p e r s o n a l .
n a l e s ( a r r a s , clusula p e n a l , a n t i c r e s i s ) " . 5
2) Legales: S o n a q u e l l a s garantas q u e s u r g e n p o r i m p e r a t i v o de
D e a c u e r d o c o n s u o r i g e n , l a s garantas de u n a obligacin l a ley, a l reconocer sta l a c a l i d a d de ciertos crditos, g a r a n t i z a n d o
pueden clasificarse en dos grandes grupos: s u cobro (por ej., los crditos l ab o r al es o l o s gastos de j u s t i c i a ) .
a) garantas legales, y 2) Judiciales: Estn tambin a q u e l l a s garantas q u e d i s p o n e
b) garantas convencionales. el rgano j u d i c i a l , o t o r g a n d o u n a p r e f e r e n c i a p a r a el c o b r o de
E n l o s s u p u e s t o s d e l p r i m e r g r u p o , l a p r o p i a ley c o n c e d e a l d e t e r m i n a d o s crditos, a l p r o t e g e r ese c o b r o p o r m e d i o de u n
a c r e e d o r l a p o s i b i l i d a d de r e c l a m a r l a intervencin j u d i c i a l p a r a embargo, u n a m e d i d a cautelar, etc.
que declare s u s derechos, y si procede, ejecutarlos a c t u a n d o a
travs de l a d e n o m i n a d a ejecucin forzosa.
1A. Patrimonio
De i g u a l m o d o , l a constitucin d e d e r e c h o s reales de g a r a n -
ta (tales c o m o l a p r e n d a , l a h i p o t e c a ) t i e n e c o m o fin p r i n c i p a l Es l a garanta ltima de l o s a c r e e d o r e s p a r a e l c o b r o de s u s
a f e c t a r u n b i e n d e l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin crditos, l a p r e n d a comn d e l o s a c r e e d o r e s ( p r e n d a e n e l s e n t i -
p o r l g a r a n t i z a d a . do de afectacin d e l cobro). Est c o n s t i t u i d o p o r e l c o n j u n t o de
O t r a s veces el a c r e e d o r r e c u r r e a garantas d e n a t u r a l e z a bienes q u e posee l a p e r s o n a y ste se ve a f e c t a d o a l c u m p l i m i e n -
p e r s o n a l (tales c o m o l a fianza) e x i g i e n d o a l d e u d o r q u e o t r a s t o de l a s d e u d a s d e s u t i t u l a r .
p e r s o n a s a s u m a n , s u b s i d i a r i a o s o l i d a r i a m e n t e , l a posicin de Este p r i n c i p i o , q u e n o e s t a b a e x p r e s a m e n t e d e t e r m i n a d o e n
deudor; o a ejercitar los derechos q u e corresponden al deudor y el Cdigo de Vlez, a u n q u e tcitamente surga e n l o s a r t s . 5 0 5 ,
ste d e s c u i d a o n o e j e r c i t a . 3 8 7 5 , 3 8 7 6 , 3 4 7 4 , est r e c e p t a d o e x p r e s a m e n t e e n e l n u e v o C-
a
digo C i v i l y C o m e r c i a l , Seccin 3 , t i t u l a d a "Garanta comn de
E n t o d o s estos s u p u e s t o s , lo q u e b u s c a s u s t a n c i a l m e n t e el
los acreedores", d e l Captulo 2 , d e n o m i n a d o "Acciones y garanta
acr eedo r es a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin a q u e
comn de l o s acreedores", Ttulo I ("Obligaciones e n general") d e l
se c o m p r o m e t i e r a e l d e u d o r .
o
L i b r o 3 ("Derechos personales") q u e i n c l u y e l o s a r t s . 7 4 3 a 745).
Seguidamente, veremos p o r separado estos medios d e garanta: Es ms, h a s t a podra decirse q u e a h o r a e l p r i n c i p i o aparece
1) Convencionales: S o n aquellas q u e se c o n s t i t u y e n a travs de repetido e n el nuevo cdigo; ello y a que, adems de l a s n o r m a s c i -
u n p a c t o e n t r e p a r t e s . E s t a s garantas, a su vez, p u e d e n ser: t a d a s , el a r t . 2 4 2 C C C expresa: "Garanta comn. Todos los bienes
del d eu d o r estn afectados a l c u m p l i m i e n t o de s u s obligaciones y
c o n s t i t u y e n l a garanta comn de s u s acreedores, c o n excepcin
4 CAZKAUX-TKIGO R E P R E S A S , Derecho de lus obligaciones, 4 A ed., La Ley, de aquellos q u e este Cdigo o leyes especiales d e c l a r a n i n e m b a r g a -
B u e n o s A i r e s , 2 0 1 0 , t. I V , p. 1 . bles o inejecutables. L o s p a t r i m o n i o s especiales a u t o r i z a d o s p o r l a
D E R U G G I E R O , R o b e r t o . Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 1 . ley slo t i e n e n p o r garanta los bienes q u e los i n t e g r a n " .
126 MARCELO L P E Z MESA PROTECCIN D E L CRDITO 127
A q u e l q u e c o n t r a t a c o n u n a p e r s o n a lo h a c e teniendo e n v i s t a De a c u e r d o a s i los crditos t i e n e n o n o a l g u n a p r e f e r e n c i a ,
q u e el p a t r i m o n i o del d e u d o r o d e l o b l i g a d o responder p o r l a ellos se c l a s i f i c a n e n crditos c o m u n e s y crditos c o n r a n g o .
d e u d a contrada h a c i a l. L a definicin de estos ltimos es c o n c r e t a : " U n crdito t i e n e
Este t e m a h a sido d e s a r r o l l a d o en e x t e n s o en el Captulo V I r a n g o c u a n d o el m i s m o n o slo p u e d e ejercitarse frente a l p a t r i -
de e s t a o b r a , l u g a r a l q u e r e m i t i m o s por r a z o n e s de brevedad. m o n i o del deudor, s i n o q u e es o p o n i b l e a terceros; esto es, el crdi-
to se p u e d e r e a l i z a r sobre u n b i e n c o n c r e t o del deudor, y se p u e d e
ejercer sobre el m i s m o a u n q u e el b i e n se enajene a t e r c e r o s " . 6
1.5. Lmites o excepciones a este principio
L a i m p o r t a n c i a de l a e x i s t e n c i a de r a n g o se a d v i e r t e a n t e l a
Si b i e n el p a t r i m o n i o es l a p r e n d a c o m n de sus acreedores,
f a l t a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , c u a n d o s u p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e
n o es c o n v e n i e n t e s o s l a y a r dos s a l v e d a d e s f u n d a m e n t a l e s , q u e
n o a l c a n z a p a r a sati sfacer t o d o s los crditos q u e p e s a n s o b r e
condicionan tal principio:
l, s u p u e s t o e n q u e los a c r e e d o r e s q u e s o n t i t u l a r e s de crditos
1) No todos los bienes del deudor responden al pago de sus
c o n r a n g o , e n e s p e c i a l , de r a n g o p r e v a l e n t e , s o n los nicos q u e
deudas. R a z o n e s de h u m a n i d a d - y h a s t a de poltica j u r d i c a -
suelen cobrar sus deudas.
h a n i d o l i m i t a n d o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r a a g r e d i r el p a t r i m o -
L a asignacin de u n r a n g o de p r e f e r e n c i a a u n crdito - n o a
n i o d e l d e u d o r , v a l l a n d o s e c t o r e s de ste a l derecho de e j e c u -
u n acreedor, s i n o a u n crdito s u y o - es u n o de los tpicos f a v o r i -
cin d e l acreedor. L a persecucin del c o b r o d e l crdito p o r los
t o s y ms complejos de l a t u t e l a del crdito. " L a t u t e l a del crdito
a c r e e d o r e s se detiene, p o r ej., a n t e l a s r o p a s y m u e b l e s de u s o
c o m p r e n d e u n v a r i a d o g r u p o de i n s t i t u c i o n e s jurdicas, q u e el
i n d i s p e n s a b l e d e l d e u d o r , de s u c n y u g e o c o n v i v i e n t e , y de s u s
d e r e c h o h a d e s a r r o l l a d o p a r a proveer a l a proteccin de los acree-
h i j o s ; los i n s t r u m e n t o s n e c e s a r i o s p a r a el ejercicio p e r s o n a l de
dores. E n t r e ellas e x i s t e n a l g u n a s c u y a funcin es l a de p r o teger
l a profesin, a r t e u oficio del d e u d o r , c o m o l a s h e r r a m i e n t a s
a l acreedor frente a los i n c u m p l i m i e n t o s del d e u d o r (ejecucin
m a n u a l e s , etc. (conf. a r t . 7 4 4 CCC). E s t o s b i e n e s no son d i r e c -
forzada) o frente a l a s m a n i o b r a s f r a u d u l e n t a s de ste (accin
t a m e n t e e m b a r g a b l e s n i e j e c u t a b l e s . O t r o s , c o m o el s a l a r i o d e l
re v oc ato r i a) . S i n e m b a r g o , existe u n i m p o r t a n t e ncleo de i n s t i -
d e u d o r , p u e d e n ser e m b a r g a d o s h a s t a u n p o r c e n t a j e ( n o r m a l -
t u c i o n e s q u e n o b u s c a proteger a l acreedor del c o m p o r t a m i e n t o
m e n t e d e l 2 0 % ) , o d i r e c t a m e n t e n o serlo, c o m o los s u e l d o s de
del deudor, s i n o de l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s acreedores, c i r c u n s -
a l g u n o s e m p l e a d o s pblicos.
t a n c i a sta q u e p u e d e l l eg ar a c o n s t i t u i r u n o de los riesgos ms
2) No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n situacin de p a r i d a d
a g u d o s p a r a l a e f e c t i v i d a d del derecho de crdito" *.
a l c o b r o de s u s crditos (conf. a r t . 7 4 5 y ce. C C C ).
A g r e g a el a u t o r q u e v e n i m o s t r a n s c r i b i e n d o : " E x i s t e p o r t a n t o
E l l o as, e x i s t e n dos clases o t i p o s de acreedores: u n a p a r t e s u s t a n c i a l del Derecho de l a t u t e l a del crdito q u e p u -
A) Los acreedores con derecho de preferencia ( a r t s . 2 5 8 2 y ss. diramos d e f i n i r como t u t e l a ' c o n c u r s a r o ' c o n f l i c t u a l ' del crdito:
CCC), q u e p o s e e n el d e r e c h o a p e r c i b i r el pago c o n prelacin a e n efecto, e n situaciones e n l a s q u e v a r i o s acreedores c o n c u r r e n
o t r o s acreedores, es decir, c o b r a n e n p r i m e r trmino. D e n t r o e n u n p r o c e d i m i e n t o ejecutivo, el derecho u t i l i z a tcnicas p a r a
de e s t a categora se u b i c a n los a c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s , a los proteger a stos frente a l riesgo de impago,- que aqu se p r o d u c e
c u a l e s l a ley les o t o r g a el derecho de c o b r a r a n t e s q u e o t r o s . E s como co nsecu enci a de l a ex i stenci a de otros crditos q u e p u e d e n
i m p o r t a n t e d e s t a c a r q u e este p r i v i l e g i o nace o s u r g e de l a ley, a b s orber el p r o d u c t o de l a v e n t a de los bienes del deudor. ste es
y a q u e el d e u d o r n o p u e d e otorgar n i n g n t i p o de p r i v i l e g i o a u n o de los p r o b l e m a s centrales del Derecho de l a t u t e l a del crdito,
a l g u n o de s u s acreedores. el e s t ab l eci m i ento de diversas i n s t i t u c i o n e s jurdicas que p r o t e j a n
B) Los acreedores comunes o quirografarios ( a r t . 2 5 8 1 CCC), a d e t e r m i n a d o s crditos, frente a o t r o s en l a ejecucin del p a t r i -
q u e s o n a q u e l l o s q u e t i e n e n derecho r e a l de garanta.. C o m o el
d e u d o r n o p u e d e o t o r g a r privilegios en favor de s u s a c r e e d o r e s
e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s , lo que s p u e d e es o t o r g a r u n dere- 6 I . V A K K Z C A P E K O C H P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
c h o r e a l de garanta a f e c t a n d o u n b i e n o varios p a r a s u c o b r o . vol. I I , p. 187.
Lo q u e el d e u d o r n o p u e d e h a c e r es b e n e f i c i a r a u n a c n e e d o r q u e G A R R I D O , J o s M . , " T e o r a g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , e n Anuario de
est e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s con los o t r o s . Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 4 , p . 1 7 7 0 .
PROTECCIN D E L CRDITO 129
128 MARCELO L P E Z MESA
E l t e m a de los p r i v i l e g i o s se v i n c u l a e n l a relacin q u e h a y
m o n i o del deudor... el p r o b l e m a es t a n t o ms agudo, c u a n t o ms
grave es l a i n s u f i c i e n c i a del p a t r i m o n i o del d e u d o r y mayor sea el e n t r e los a c r e e d o r e s e n t r e s. E l a r t . 2 5 7 3 C C C d e c l a r a : " P r i v i l e -
nmero de acreedores q u e c o n c u r r a n a l a ejecucin"*. gio es l a c a l i d a d q u e c o r r e s p o n d e a u n crdito de ser pagado c o n
p r e f e r e n c i a a o t r o . P u e d e e j e r c i t a r s e m i e n t r a s l a cosa a f e c t a d a
L o s crditos q u i r o g r a f a r i o s , e n ca mbio , s u e l e n verse i n s a t i s -
fechos e n s u t o t a l i d a d a n t e l a i n s o l v e n c i a d e l deudor, p o r q u e a l p r i v i l e g i o p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , excepto d i s -
ellos recin s o n s a t i s f e c h o s a p r o r r a t a , c u a n d o h a n q u e d a d o posicin l e g a l e n c o n t r a r i o y el s u p u e s t o de subrogacin r e a l e n
d e s i n t e r e s a d o s t o d o s los crditos c o n r a n g o , l o s que suelen afec- los c a s o s q u e l a ley a d m i t e . E l p r i v i l e g i o n o p u e d e ser ejercido
t a r n o r m a l m e n t e a t o d o el p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e del deudor. sobre c o s a s i n e m b a r g a b l e s d e c l a r a d a s t a l e s p o r l a ley".
1.6. Situacin de los acreedores 1.7. Derecho de preferencia
L o p r i m e r o q u e d e b e m o s m e n c i o n a r al a b o r d a r este t e m a es No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n pie de i g u a l d a d p a r a el
el p r i n c i p i o de l a par conditio creditorum. E n principio, todos c o b r o de s u s crditos. P a r a c i e r t a s s i t u a c i o n e s e x c e p c i o n a l e s l a
los a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r t i e n e n i g u a l derecho a ver ley c o n c e d e u n d e r e c h o de prelacin e n favor de c i e r t a clase de
satisfecho s u crdito. a c re e d o r es, p r i o r i d a d q u e i m p l i c a q u e stos c o b r e n a n t e s q u e
otros acreedores.
A esta i g u a l d a d de condicin de l o s acreedores se hace referen-
cia t r a d i c i o n a l m e n t e c o n l a expresin par conditio creditorum. A h o r a b i e n , p a r e c i e r a obvio, p e r o e n o c a s i o n e s r e s u l t a n e c e -
C o n f o r m e a este p r i n c i p i o , e n c a s o de ejecucin (ya sea s i n - s a r i o r e i t e r a r l o , q u e el d e r e c h o de p r e f e r e n c i a s o l a m e n t e e n t r a
g u l a r o colectiva) s o b r e el p a t r i m o n i o del d e u d o r , si t o d o s los e n j u e g o c u a n d o n o e x i s t e c a u d a l s u f i c i e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l
crditos n o p u e d e n ser s a t i s f e c h o s ntegramente, debera r e a l i - deudor, p a r a c u b r i r todas sus deudas.
z a r s e u n r e p a r t o p r o p o r c i o n a l e n t r e t o d o s ellos (concurso partes Slo a n t e l a i n s u f i c i e n c i a d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , sea p o r
flunt), es decir, c o b r a n a p r o r r a t a . l a c a r e n c i a de b i e n e s o p o r l a i n e j e c u t a b i l i d a d de a l g u n o s de
C o n e s t a solucin se c o n s i g u e e v i t a r q u e slo c o b r e n los ellos, p a r a r e s p o n d e r a t o d a s s u s o b l i g a c i o n e s e x i g i b l e s , se p o -
a c r e e d o r e s ms avezados, d e s p i e r t o s o, s e n c i l l a m e n t e , los ms n e n e n aplicacin l a s n o r m a s s o b r e d e r e c h o de p r e f e r e n c i a y
c e r c a n o s o afectos a l d e u d o r . p r i v i l e g i o s , l a s q u e j u s t a m e n t e estn d e s t i n a d a s a e s t a b l e c e r
u n o r d e n de prelacin e n t r e crditos, p a r a o r d e n a r s u c o b r o
E l f u n d a m e n t o de s e m e j a n t e p a r i d a d de t r a t a m i e n t o de los
en base a p r i n c i p i o s u n i f o r m e s , fundados en razones a t e n d i -
d i v e r s o s a c r e e d o r e s es fcil de e x p l i c i t a r . Si n o s e n f r e n t a m o s a l
bles, q u e q u i t e n t a l determinacin d e l i m p e r i o de l a v o l u n t a d
caso, p o r c i e r t o n o p o c o comn, de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r
d e s n u d a d e l d e u d o r o de c o n s i d e r a c i o n e s metajurdicas s u y a s ,
r e s u l t e i n s u f i c i e n t e p a r a h a c e r frente a s u s o b l i g a c i o n e s , es j u s -
t a l e s c o m o el a p r e c i o p o r t a l o c u a l acreedor, l a e x i s t e n c i a de
to q u e l a situacin de i n s o l v e n c i a sea c o m p a r t i d a p o r t o d o s los
a p r e m i o s fsicos o m o r a l e s p o r a l g u n o s de ellos, q u e o p e r a n
a c r e e d o r e s a p r o r r a t a de s u s r espec ti vo s crditos.
i n t i m i d a n d o a l d e u d o r , etc.
S i n e m b a r g o , l a par conditio creditorum es s i m p l e m e n t e u n
p r i n c i p i o , u n a regla general, que c h o c a f r o n t a l m e n t e c o n l a Para establecer u n a comparacin vlida, l a preferencia de cr-
s e c u l a r organizacin d e l D e r e c h o p a t r i m o n i a l y, e n p a r t i c u l a r , d i t o s es u n a figura que tiene e n comn c o n l a imputacin del pago
c o n l a diversificacin e n t r e los d e r e c h o s reales d e g a r a n t a y que a m b a s e n t r a n en j u e g o slo a n t e obligaciones mltiples y f o n -
los s i m p l e s d e r e c h o s de crdito (qu s e n t i d o t e n d r a g a r a n t i - dos escasos p a r a satisfacerlas. C u a n d o a l g u n a de esas c o n d i c i o -
z a r u n prstamo c o n h i p o t e c a , si c u a l q u i e r o t r o p r e s t a m i s t a nes o r e q u i s i t o s no c o n c u r r e , n i n g u n a de ellas j u e g a e n el caso.
t i e n e el m i s m o d e r e c h o a c o b r a r que el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o ? ) ; E l d e r e c h o de p r e f e r e n c i a h a sido t r a t a d o p o r el n u e v o Cdigo
o c o n l a d i s t i n t a v i r t u a l i d a d p r o b a t o r i a d e d o c u m e n t o s pbli- C i v i l y C o m e r c i a l e n el L i b r o Sexto ("Disposiciones c o m u n e s a
cos o p r i v a d o s , etc. los d e r e c h o s p e r s o n a l e s y reales"), Ttulo I I ("Privilegios"), q u e
rene los a r t s . 2 5 7 3 a 2 5 8 6 e n dos captulos.
C o m o p r i m e r a m e d i d a , es d a b l e c o n s i g n a r l i m i n a r m e n t e q u e
* G A R R I D O , "Teora g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , c i t . , p. 1 7 7 0 . e x i s t e n d o s clases de acreedores:
130 MARCELO L P E Z MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 131
a) Acreedores con derecho de preferencia: S o n aquellos acree- redaccin es diversa, a l d a r s e v u e l t a l a frase y c a m b i a r s e a l g u n a
do r es q u e t i e n e n d e r e c h o a c o b r a r s u crdito a n t e s que los de- p a l a b r a , l a idea es l a m i s m a q u e e n c a r n a b a el a r t . 3 8 7 5 del CC.
ms acreedores. D i s t i n g u i m o s d o s clases d e acreedores c o n de- E l carcter frreamente l e g a l de t o d o p r i v i l e g i o s u r g e c l a r o
r e c h o de p r e f e r e n c i a : del a r t . 2 5 7 4 C C C , el q u e establece q u e " l o s p r i v i l e g i o s r e s u l t a n
1) A c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garanta: S o n los crdi- e x c l u s i v a m e n t e de l a ley. E l d e u d o r n o p u e d e c r e a r a favor de
tos g a r a n t i z a d o s c o n u n a h i p o t e c a o p r e n d a p o r el deudor. E s t a u n a c reed o r u n d e r e c h o p a r a ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o ,
p r e f e r e n c i a s u r g e de u n a c u e r d o d e l a s p a r t e s . L a h i p o t e c a y l a s i n o del m o d o c o m o l a ley lo establece".
p r e n d a s o n c r e a d a s v o l u n t a r i a m e n t e p o r u n d e u d o r en beneficio C e r t e r a m e n t e se h a d i c h o q u e "el p r i v i l e g i o es l a p r e f e r e n -
de d e t e r m i n a d o s acreedores. c i a q u e t i e n e u n crdito f r e n t e a los dems crditos del m i s m o
2) A c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s : S o n aquellos a qu ie ne s l a ley les d e u d o r ; esto es, s u d e r e c h o a ser c o b r a d o a n t e s de los crditos
a c u e r d a el d e r e c h o de ser p a g a d o s c o n prelacin a otros. E s d a - o r d i n a r i o s , p r e f e r e n c i a q u e se p u e d e h a c e r efectiva e n los p r o c e -
ble a c l a r a r q u e el d e u d o r , p o r s u s o l a v o l u n t a d , n o puede c r e a r d i m i e n t o s de tercera y e n el c o n c u r s o de a c r e e d o r e s " . 1
p r i v i l e g i o s e n favor de n i n g u n o de los acreedores.
E l d e r e c h o de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o se a c u e r -
Comnmente, se l l a m a a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o a c u a l q u i e r c l a -
d a p o r i m p e r i o de l a ley ( a r t s . 2 5 7 4 C C C y 2 3 9 ley 24.522) e n
se de a c r e e d o r c o n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a , p u d i e n d o d e r i v a r e s t a
atencin a l a n a t u r a l e z a j u r d i c a (causa, o r i g e n , etc.) d e l "crdi-
condicin de u n c o n v e n i o o de l a ley. E m p e r o , e n rigor, esa d e n o -
to", c o n p r e s c i n d e n c i a de l a p e r s o n a de s u t i t u l a r . Ese carcter
minacin debe r e s e r v a r s e p a r a a q u e l acreedor c u y o derecho de
p r e f e r e n c i a l c o n s t i t u y e u n a c a l i d a d q u e debe s u r g i r de l a ley, lo
p r e f e r e n c i a de ri ve de l a ley.
c u a l es de carcter e x c e p c i o n a l . 8
P o d e m o s sealar o t r a d i f e r e n c i a : e n c i e r t o s c a s o s p u e d e r e -
s u l t a r q u e l a h i p o t e c a (o l a p r e n d a ) se h a y a c o n s t i t u i d o f r a u d u - E l p r i v i l e g i o n o es u n d e r e c h o autnomo s i n o u n a c a l i d a d
l e n t a m e n t e e n p e r j u i c i o de o t r o s acreedores, y en to nc e s podra a c c e s o r i a de u n crdito, p o r lo q u e n o h a y p r i v i l e g i o a secas s i n o
ser a n u l a d a . C o n los p r i v i l e g i o s , e n c a m b i o , n o p u e d e o c u r r i r crdito p r i v i l e g i a d o . A d e m s , t o d o c o n f l i c t o de p r i v i l e g i o s debe
n a d a de eso, p o r q u e es l a ley l a q u e los crea. t r a b a r s e e n t r e dos a c r e e d o r e s de u n d e u d o r comn q u e p r e t e n -
3) A c r e e d o r e s c o n derecho de retencin: Si b i e n el a r t . 2 5 8 7 d e n c o b r o preferente r e s p e c t o de s u m a s de d i n e r o q u e c o n s t i t u -
y e n a s i e n t o d e l crdito p r i v i l e g i a d o . 9
CCC define a l derecho de retencin c o m o u n a f a c u l t a d a c o r d a d a
a t o do acreedor de u n a obligacin c i e r t a y exigile, c o n s i s t e n t e e n Los p r i v i l e g i o s i n v o l u c r a n l a s r e l a c i o n e s e n t r e d i s t i n t o s acree-
c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a dores y, g e n e r a l m e n t e , este i n s t i t u t o se i n v o c a c u a n d o e x i s t e l a
el pago de lo q u e ste le adeude en razn de l a cosa, l o c i e r t o es p o s i b i l i d a d de q u e los b i e n e s n o a l c a n c e n p a r a c u b r i r t o d o s los
que l c o n s t i t u y e u n a preferencia, p u e s confiere a s u d e r e c h o h a - crditos, de m o d o t a l q u e s i e m p r e quedar s u b s i s t e n t e e n a l g u -
biente u n a p r i o r i d a d o garanta especial de cobro, q u e lo c o l o c a n a medida la deuda o r i g i n a r i a . 1 0
f u e r a del e s t a m e n t o de los acreedores c o m u n e s o q u i r o g r a f a r i o s . Se h a d e f i n i d o a l p r i v i l e g i o e x p r e s a n d o q u e " e n s e n t i d o r i g u r o -
b) Acreedores comunes o quirografarios: Son los q u e c a r e c e n so d e l trmino se d e s i g n a j u r d i c a m e n t e p o r p r i v i l e g i o c r e d i t i c i o
de t o d a p r e f e r e n c i a . E l l o s c o b r a n a p r o r r a t a u n a vez q u e se h a y a a a q u e l l a figura p o r l a q u e se a t r i b u y e a u n crdito u n a c a u s a de
p a g a d o a los a c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garanta y a los p r i - p r e f e r e n c i a de o r i g e n legal, c o n s t i t u y e n d o u n a excepcin o d e r o -
v i l e g i a d o s , s i e m p r e y c u a n d o reste algo. gacin a l p r i n c i p i o g e n e r a l de i g u a l d a d o t r a t a m i e n t o p a r i t a r i o
S u s crditos estn d e s p r o v i s t o s de garantas especficas y de e n t r e los acreedores: e n v i r t u d d e l p r i v i l e g i o , u n d e t e r m i n a d o
p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s p o r ley, por lo q u e n o d a n l u g a r a p r e l a -
cin, s i n o q u e c o n c u r r e n e n t r e s sobre e l p a t r i m o n i o d e l o b l i g a -
do q u e c o n s t i t u y e garanta p a t r i m o n i a l genrica. 7 L V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
v o l . I I , p. 187.
Privilegios 8 C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , L L , 2 0 0 6 - C - 8 7 1 , d i c t . p r o c . fiscal q u e l a C o r t e h i z o s u y o .
y CNCiv., S a l a G, 17/5/89, " B e t u l a r c / M a n i t o " , A P o n l i n e .
E l a r t . 2 5 7 3 CCC define privilegio c o m o " l a c a l i d a d q u e c o r r e s -
ponde a u n crdito de ser pagado con p r e f e r e n c i a a otro". Si b i e n l a , 0 CNCiv., S a l a G, 1 1 / 7 / 8 3 , L L , 1983-D-353.
132 MARCELO LPEZ MESA 133
PROTECCIN D E L CRDITO
a c r e e d o r a d q u i e r e el d e r e c h o d e s a t i s f a c e r s u crdito con prefe- L a i m p o r t a n c i a de los p r i v i l e g i o s r a d i c a e n q u e o t o r g a u n a
r e n c i a r e s p e c t o de o t r o s a c r e e d o r e s d e l m i s m o d e u d o r " . n
prelacin de c o b r o a l a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o , q u e d e s p l a z a p o r
El p r i v i l e g i o p r e s u p o n e l a e x i s t e n c i a d e u n a p l u r a l i d a d de c a s o el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l . P u e s t o e n p a l a b r a s s e n -
crditos q u e g r a v a n los b i e n e s d e u n nico d e u d o r , y entra a j u - c i l l a s , l a funcin prctica de los p r i v i l e g i o s c o n s i s t e e n a s i g n a r
g a r l a cuestin de l a e x i s t e n c i a y e l r a n g o de l o s privilegios slo u n t u r n o a l crdito, p a r a ser p a g a d o segn el o r d e n de l l a m a d o ,
e n el caso de q u e d i c h o s b i e n e s n o a l c a n z a r e n a c u b r i r todas l a s lo q u e n o t i e n e relacin c o n h a b e r l l eg ad o p r i m e r o t e m p o r a l m e n -
deudas del deudor. te a l a condicin de acreedor, n i c o n el m o n t o d e l crdito.
Por el c o n t r a r i o , s i los b i e n e s s o n s u f i c i e n t e s y a l c a n z a n p a r a B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e "...el p r i v i l e g i o d e l crdito c o m -
s a t i s f a c e r t o d o s los crditos, n o se r e c u r r e a l rgimen de p r e - p o r t a u n a modificacin de a q u e l d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e , n o r -
f e r e n c i a de los crditos. O c u r r e a q u algo s i m i l a r a c u a n t o se m a l m e n t e , c o m p e t e a t o d o s los a c r e e d o r e s e n i g u a l g r a d o , c o n -
d i j e r a e n m a t e r i a de imputacin d e l pago: slo se i m p u t a n los c e d i e n d o a s u s t i t u l a r e s u n a p r e f e r e n c i a f r e n t e a los d e m s
p a g o s c u a n d o el c a p i t a l s o l u t o es i n s u f i c i e n t e p a r a c u b r i r t o d a s a c r e e d o r e s q u e se e n c u e n t r a n c o n l e n c o n c u r s o e n el m o m e n t o
l a s d e u d a s e x i s t e n t e s e n t r e ese d e u d o r y ese acreedor. de l a distribucin del p r e c i o p r o d u c t o de l a ejecucin de l a c o s a
E n este m i s m o s e n t i d o se h a d i c h o que " l a f u n c i o n a l i d a d de sujeta al p r i v i l e g i o " . 1 3
t o d o p r i v i l e g i o slo se m a n i f i e s t a e n el c a s o de c o n c u r r e n c i a E s u n a solucin q u e q u i e b r a c o n el p r i n c i p i o de q u e t o d o s
c o n o t r o s a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m n . E s p r e c i s a m e n t e e n el los a c r e e d o r e s d e b e n ser co l o cad o s e n u n pie de i g u a l d a d (par
m o m e n t o e n q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e s u l t a i n s u f i c i e n t e , conditio creditorum).
c u a n d o el ac ree dor i n s a t i s f e c h o h a r va le r los p r i v i l e g i o s que, e n L a ley d i s p o n e q u e d e t e r m i n a d o s crditos se p a g u e n c o n p r e -
s u caso, acompaen a s u crdito, p a r a a n t e p o n e r s e a los r e s t a n - f e r e n c i a a o t r o s ; p a r a ello t i e n e e n consideracin p r i n c i p a l m e n t e
tes a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m n . Lo s p r i v i l e g i o s c o n s t i t u y e n , l a c a u s a de c a d a crdito. E l o r d e n a m i e n t o j ur d i c o n o v a l o r a
p o r t a n t o , e x c e p c i o n e s o d e r o g a c i o n e s a l a aplicacin de l a r e g l a i g u a l el crdito de u n t r a b a j a d o r p o r s u s l a b o r e s m e n s u a l e s q u e
par conditio creditorum...: l l egado el m o m e n t o e n q u e el p a s i v o el de u n u s u r e r o . No se t r a t a i g u a l a los crditos d e l Fi sco p o r los
p a t r i m o n i a l del d e u d o r es s u p e r i o r a s u a ct iv o, el a c r e e d o r p r i - i m p u e s t o s q u e a l p r i v i l e g i o de u n a b a s t e c e d o r de mercaderas.
v i l e g i a d o n o s o p o r t a el riesgo de i m p a g o de f o r m a p r o p o r c i o n a l
E n c e r t e r o s c o n c e p t o s , M o n t e s Penads h a e x p l i c a d o q u e "...
a l v a l o r de s u crdito, c o n f o r m e a l a ley d e l d i v i d e n d o , s i n o q u e
l a i n s o l v e n c i a , e n s u acepcin ms e s t r i c t a , c o m o i n s u f i c i e n c i a
goza de u n derecho a l c o b r o p r e f e r e n t e " . 12
p a t r i m o n i a l d e l deudor... g e n e r a l a n e c e s i d a d de o r d e n a r u n a
Estbamos e n t o n c e s e n q u e c u a n d o l a t o t a l i d a d de los acree- liquidacin d e l p a t r i m o n i o , a fin de s a l v a g u a r d a r , e n lo p o s i b l e ,
dores se e n c u e n t r a n e n l a i m p o s i b i l i d a d de p e r c i b i r el i m p o r t e de los crditos c o n c u r r e n t e s , e v i t a n d o q u e l o s a c r e e d o r e s m s gi-
s u s crditos, e n ese c a s o se o p e r a u n proceso de j e r a r q u i z a c i n les o ms rpidos o ms hbiles c o n s i g a n c o b r a r , e n p e r j u i c i o
de los crditos de a c u e r d o a l a c a l i d a d o c a u s a de los m i s m o s . Se de los dems... L a c o n c u r r e n c i a de v a r i o s a c r e e d o r e s sobre el
establece u n r a n g o o g r a d o de prelacin e n t r e el crdito p r i v i l e - p a t r i m o n i o de u n nico d e u d o r se o r g a n i z a s o b r e l a b a s e de
g i a d o y los o t r o s n o p r i v i l e g i a d o s (tambin l l a m a d o s c o m u n e s o u n a i d e a c e n t r a l : s o n t o d o s de l a m i s m a condicin. L o s acree-
q u i r o g r a f a r i o s ) , o c o n p r i v i l e g i o de gr a do i n f e r i o r . dores, t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de crdito, n o g o z a n de p r i o r i d a d
c o m o o c u r r e c o n los t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s , e n los q u e
r i g e el p r i n c i p i o prior tempore, potior iure, con funcin e x c l u y e n -
ARBI.LANO G M E Z , F r a n c i s c o Javier, " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i - te o c o n funcin de m a y o r r a n g o . Lo s t i t u l a r e s de los crditos
vil a c e r c a de la relacin existente, en s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , son, e n p r i n c i p i o , i g u a l m e n t e partcipes d e l s o p o r t e bsico de
e n t r e l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , e n l a garanta de s u d e r e c h o , q u e es el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a l
Dereclio ij conocimiento, F a c u l t a d de D e r e c h o , U n i v e r s i d a d de H u e l v a ,
q u e p u e d e n a g r e d i r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o . Ese p a t r i m o n i o
H u e l v a , v o l . 1, p . 2 7 5 .
1 2 AIV'EI.I.ANU G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de l a relacin e x i s t e n t e , e n sistemas j u r d i c o s c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 3 G A E T A N O , P., " I p r i v i l e g i " , e n Trattato di diritto civile italiano, dir. por
la r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 5 .
F i l i p o V a s a l l i , T o r i n o , 1 9 5 6 , vol. X I V , t. I , p p . 3 3 y ss.
PROTECCIN D E L CRDITO 135
134 M A R C E L O L P E Z MESA.
Los p r i v i l e g i o s se c o n c e d e n con u n a finalidad y en u n orden,
h a de s a t i s f a c e r a t o d o s los a c r e e d o r e s , p e r o si es i n s u f i c i e n t e ,
q u e se a l i n e a c o n l a i m p o r t a n c i a o t r a s c e n d e n c i a q u e el l e g i s l a d o r
los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n a l a satisfaccin repartindoselo e n t r e
da a l o s d e r e c h o s q u e se b u s c a p r o t e g e r a t r a v s d e s u c o n c e s i n .
ellos c o n a r r e g l o a lo q u e se d e n o m i n a d i v i d e n d o , concepto q u e
Si t u v i r a m o s q u e g r a n e a r el f u n c i o n a m i e n t o de este sistema
e x p r e s a r e a l m e n t e l a reduccin p r o p o r c i o n a l q u e sufre u n cr-
de p r e f e r e n c i a e n el c o b r o de los crditos e s t a b l e c i d o e n el Cdi-
d i t o p o r razn de l a i n s u f i c i e n c i a d e l o s bienes d i s p o n i b l e s p a r a
go, lo h a r a m o s c o n u n a m u l t i t u d d e c r c u l o s u v a l o s concn-
el pago... S i n e m b a r g o , p o r d i v e r s a s r a z o n e s , u n a s d e poltica
t r i c o s . E l valo q u e est e n el c e n t r o e q u i v a l e a l crdito q u e tie-
l e g i s l a t i v a y o t r a s de valoracin histricamente c o n s a g r a d a de
ne el privilegio de p r i m e r r a n g o (gastos de j u s t i c i a ) ; el segundo
la n e c e s i d a d de proteccin de c i e r t o s intereses, el p r i n c i p i o de
valo de a d e n t r o h a c i a f u e r a c o r r e s p o n d e a l crdito q u e goza de
i g u a l d a d o par conditio creditorum, p o r ms q u e c o n s t i t u y a u n
u n privilegio de s e g u n d o g r a d o , y as, a m e d i d a q u e el valo se
autntico p r i n c i p i o g e n e r a l d e l s i s t e m a , sufre n u m e r o s a s e x c e p -
a l e j a d e l c e n t r o , u b i c n d o s e m s h a c i a f u e r a d e l, v a decayendo
ciones. L o s crditos e n c u y o favor se h a d i s p u e s t o l a excepcin
el g r a d o d e p r o t e c c i n q u e l a l e y le d i s p e n s a a ese crdito y, c o n -
se d e n o m i n a n crditos p r i v i l e g i a d o s , y p r i v i l e g i o l a c u a l i d a d de
s i g u i e n t e m e n t e , b a j a n d o el r a n g o del p r i v i l e g i o .
u n crdito q u e goza de u n t r a t o e s p e c i a l y n o q u e d a s o m e t i d o a
l a par conditio creditorum" .14 " E l legislador h a a g r u p a d o , bajo el c o m n m a n t o de l a catego-
L a e s p e c i a l consideracin de c i e r t o s crditos p o r el legisla- ra d e l o s p r i v i l e g i o s , a figuras jurdicas dispares (privilegios esta-
blecidos e n favor de crditos c u y o c u m p l i m i e n t o est g a r a n t i z a d o
d o r es lo q u e f u n d a m e n t a el e s t a b l e c i m i e n t o de p r i v i l e g i o s y el
con p r e n d a o hipoteca, y otros que h a n sido i n s t i t u i d o s e n favor de
o r d e n , r a n g o o p r i o r i d a d de los m i s m o s se c o r r e s p o n d e c o n el
o t r o s crditos c u y o c u m p l i m i e n t o n o est g a r a n t i z a d o p o r medio
c r i t e r i o d e l l e g i s l a d o r s o b r e s u v a l o r e i m p o r t a n c i a social.
de u n derecho real), pero q u e t i e n e n e n c o m n el g u a r d a r u n a
E l p r i v i l e g i o es u n a prelacin, p r i o r i d a d o ventaja, q u e se
ntima conexin c o n el s i s t e m a de distribucin d e l riesgo de insu-
o t o r g a a u n acreedor, e n v i r t u d de l a c a l i d a d o n a t u r a l e z a d e l
ficiencia p a t r i m o n i a l q u e el legislador h a diseado" l o .
crdito a m p a r a d o y n o en v i s t a de s u situacin p e r s o n a l o de s u s
c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a r e s . ste es - n i ms n i m e n o s - q u e el
carcter objetivo d e l p r i v i l e g i o , q u e se o t o r g a e n v i s t a de l a n a t u - 1.8. El funcionamiento de los privilegios en el derecho moderno
r a l e z a de l a prestacin y n o c o n intencin de p r o t e g e r a l sujeto El derecho m o d e r n o t i e n e p o r eje l a p r o t e c c i n d e l t r f i c o j u -
q u e l a t i t u l a r i z a . Por ende, los p r i v i l e g i a d o s s o n los crditos y n o rdico. Todo lo q u e favorece el recto y gil d e s e n v o l v i m i e n t o del
los acreedores. trfico j u r d i c o es b i e n a p r e c i a d o p o r el d e r e c h o , y t o d o lo q u e lo
Eso es tambin lo q u e h a c e ms d i g e r i b l e a l p r i v i l e g i o , q u e de vuelve lento, complejo y poco s e g u r o es d e j a d o a u n lado.
o t r o m o d o sera u n a p r e b e n d a , c o n c e d i d a e n beneficio de u n a
" E l i n s t i t u t o del privilegio, t a l c o m o h a c r i s t a l i z a d o e n l a s le-
p e r s o n a , lo q u e constituira u n a d e s i g u a l d a d i r r i t a n t e , a l n o es-
gislaciones de t i p o c o n t i n e n t a l , h a a d q u i r i d o u n a precisa y de-
t a r f u n d a d a e n c o n s i d e r a c i o n e s objetivas.
finitiva fisonoma: venir e n c u a d r a d o e n el mbito de las causas
El p r i v i l e g i o se u b i c a e n el m a r c o de l a t u t e l a del crdito, legtimas de prelacin y, p o r t a n t o , i n s e r t o e n el s i s t e m a g e n e r a l
q u e r e q u i e r e p a r a e n t r a r e n j u e g o l a e x i s t e n c i a de a l m e n o s d o s d e l a s g a r a n t a s d e crdito; as es q u e el p r i v i l e g i o d e s a r r o l l a u n a
a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r y , adems, l a i n s u f i c i e n c i a de funcin de garanta (en s e n t i d o genrico) d e l crdito, y a q u e las
los bienes de ese d e u d o r p a r a r espon der a sus d e u d a s . E l p r i v i - p o s i b i l i d a d e s de satisfaccin d e l a c r e e d o r a u m e n t a n g r a c i a s a l a
legio se h a c e v a l e r e n l a p u j a e n t r e acreedores, m o t i v o p o r el c u a l c a u s a d e p r e f e r e n c i a . E s e n e s t e s e n t i d o e n q u e se a r g u m e n t a ,
no es u n d e r e c h o q u e el acr ee do r h a g a v a l e r c o n t r a s u d e u d o r , por parte de la d o c t r i n a especializada, q u e l a ley h a c e u n uso
s i n o c o n t r a o t r o s a c r e e d o r e s del deudor comn, q u e i n t e n t a n
tambin p e r c i b i r s u s a c r e e n c i a s .
L J ARFXLA.NO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de la relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 4 M O N T E S PF.NADS, V i c e n t e L u i s , Derecho de Obligaciones y Contratos,
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p p .
AA.VV., c o o r d i n a d o p o r M a r a R o s a r i o V a l p u e s t a F e r n n d e z , T i r a n t lo
276-277.
B l a n c h , V a l e n c i a , 1 9 9 5 , p p . 2 7 3 y ss.
136 MARCELO L P E Z MESA PROTECCIN D E L CRDITO 137
i n s t r u m e n t a l del m e c a n i s m o de l a preferencia p a r a alcanzar el i n m u e b l e s u b a s t a d o slo h a s t a l a s q u e f u e r o n i n f o r m a d a s e n
resultado de u n a proteccin eficaz de a q u e l l o s crditos c o n s i d e -
los e d i c t o s p u b l i c i t a r i o s de l a s u b a s t a , d e b i e n d o a b s o r b e r el eje-
rados dignos de especial tutela" l f > .
c u t a n t e o el e j e c u t a d o , c o n s u s o t r o s b i e n e s - s los tuviera-, el
De estas premisas d e r i v a n i m p o r t a n t e s consecuencias en saldo i n s o l u t o .
m a t e r i a de p r i v i l e g i o s : C o m o v i m o s , el t e m a de l o s p r i v i l e g i o s es u n t e m a donde se
1) L a r e g l a es l a i g u a l d a d de l o s crditos y de sus t i t u l a r e s . i m p o n e l a interpretacin r e s t r i c t i v a . E s q u e el s i s t e m a de dere-
2) L a p r e f e r e n c i a de los c r d i t o s es u n a disposicin e x c e p - c h o c i v i l p a t r i m o n i a l q u e se f u e p e r f e c c i o n a n d o e n O c c i d e n t e a
c i o n a l de l a ley, q u e es p o r ende d e interpretacin r e s t r i c t i v a y p a r t i r de l a Revolucin F r a n c e s a se b a s a e n el p r i n c i p i o de l a
a c o t a d a a l o s s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r el legislador, l o s q u e n o v e n t a c o m o f o r m a de liberacin de gravmenes, q u e se e n t r o n c a
p u e d e n ser a m p l i a d o s p o r a n a l o g a o c o n j e t u r a p o r el j u e z . o c o r r e s p o n d e c o n el p r i n c i p i o de l a t r a n s p a r e n c i a de los ttulos
3) L o s p r i v i l e g i o s s o n , p o r lo g e n e r a l , de u n a p o n d e r a b l e for- de l a s p r o p i e d a d e s v e n d i d a s , p a r a e v i t a r j u i c i o s p o s t e r i o r e s de
m a l i d a d p a r a s u constitucin y e x i g e n p a r a s u goce u n a p u b l i c i - p r e s u n t o s a c r e e d o r e s c o n d e r e c h o s o c u l t o s de p r e f e r e n c i a .
d a d s u f i c i e n t e , q u e les b r i n d e o p o n i b i l i d a d f r e n t e a t e r c e r o s . E n este derecho o c c i d e n t a l q u e n o s rige, h a b l a r de preferencias
4) L a p r e f e r e n c i a d e l crdito se f u n d a n o r m a l m e n t e e n l a for- o c u l t a s es u n v e r d a d e r o c o n t r a s e n t i d o , y a q u e esa m i s m a e x p r e -
m a y l a p u b l i c i d a d , q u e es l a q u e o t o r g a a u n crdito p r i v i l e g i o s sin es u n a expresin pleonsmica, u n a s u e r t e de " g u e r r a de p a -
f r e n t e a o t r o s crditos e n el c o n c u r s o o l a tercera. l a b r a s " , e n q u e l o s d o s v o c a b l o s c h o c a n e n t r e s, y a q u e p a r a q u e
5) D e t a l m o d o , p r i v i l e g i o o p o n i b l e y p u b l i c i d a d s u f i c i e n t e s o n h a y a p r e f e r e n c i a a d m i s i b l e debe h a b e r p u b l i c i d a d su fi ci ente.
nociones consustanciales, y a que la p r i m e r a n o existe s i n la C l a r o q u e , c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e c r e e n a l g u n o s , n o es l a
c o n c u r r e n c i a de l a s e g u n d a . p u b l i c i d a d i e g i s t r a l l a nica admisible, sino que ella convive e
6) Ergo, s i n p u b l i c i d a d a d e c u a d a , n o h a y o p o n i b i l i d a d a ter- interacta c o n l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a .
ceros de n i n g n crdito o p r i v i l e g i o . C o m o d i j i m o s e n u n voto n u e s t r o , sostener q u e l o s nicos d e -
7) E l derecho m o d e r n o concede u n a suerte de privilegio, a u n q u e r e c h o s r e s p e t a b l e s sobre i n m u e b l e s s o n l o s i n s c r i p t o s i m p l i c a ,
n o i n s c r i b i b l e , a l a adquisicin p o r boleto de c o m p r a v e n t a s u m a d a e n o t r o p l a n o , a f i r m a r dogmticamente q u e l a p u b l i c i d a d de l o s
a l a posesin de b u e n a fe; e n v i r t u d de esta especie de privilegio, d e r e c h o s sobre i n m u e b l e s se r e a l i z a slo a travs de d o c u m e n -
el a d q u i r e n t e de b u e n a fe de u n b i e n n o responde de l a s d e u d a s tacin pblica i n s c r i p t a r e g i s t r a l m e n t e , lo q u e es u n d i s l a t e . E n
que t u v i e r a s u t r a n s m i t e n t e , c u a l q u i e r a q u e stas f u e r a n , y puede u n a situacin as, es m s i m p o r t a n t e q u e l a inscripcin r e g i s -
oponer s u derecho i n c l u s o frente a l c o n c u r s o de a q u l . 17 t r a l el c a m b i o de t i t u l a r i d a d a d m i n i s t r a t i v a d e l i n m u e b l e , q u e
8) E l crdito q u e n o t i e n e r a n g o n o p u e d e d i r i g i r s e c o n t r a ter- i m p l i c a u n a situacin r e g u l a r d e l b e n e f i c i a r i o de l a proteccin
ceros y, de i n t e n t a r l o , es v e n c i d o p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r t i t u l a r s o c i a l y de l a v i v i e n d a a n t e el o r g a n i s m o a d m i n i s t r a t i v o , y l a
posesin d e l i n m u e b l e p o r l a t e r c e r i s t a . 1 8
de u n crdito c o n r a n g o .
9) E x i s t e n crditos y d e r e c h o s s u p e r p r i v i l e g i a d o s , q u e s o n Sos tener lo c o n t r a r i o implicara p r e t e n d e r q u e l a nica f o r m a
excepcionales, y que son aquellos que no pueden ser coartados de p u b l i c i d a d e x i s t e n t e e n m a t e r i a de i n m u e b l e s sera l a p u b l i -
e n s u ejercicio p o r n a d i e . U n ejemplo de stos es e l d e r e c h o d e l c i d a d r e g i s t r a l , d e r i v a d a d e l a s i e n t o de u n ttulo e n el folio r e a l
a c r e e d o r e n s u b a s t a pblica, q u e r e s p o n d e p o r l a s d e u d a s d e l del R e g i s t r o . E l l o es u n c o m p l e t o e r r o r . U n e r r o r q u e se e n l a z a
c o n l a consideracin g e n e r a l m e n t e errnea q u e se t i e n e de l a
inscripcin r e g i s t r a l , q u e h a d e g e n e r a d o e n u n a s u e r t e de " f e t i -
1 6 AKF.LI.ANO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l c h i s m o r e g i s t r a l " , esto es, l a extralimitacin de l a aplicacin de
a c e r c a de l a relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 9 .
1 7 E n el n u e v o Cdigo C i v i l y Comercial, la proteccin d e los s u b a d q u i - 1 8 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
r e n t e s d e b t i e n a fe y a t t u l o o n e r o s o , a d e m s d e e n l o s a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 m e j o r d e r e c h o e n a u t o s c a r a t u l a d o s : C a m p o , J . M . c / D i P r o s p e r o R. s/
C C C , est c o n t e m p l a d a e n los a r t s . 3 9 2 , 1894, 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 C C C , los cobro de h a b e r e s e indemnizacin de ley (expte. 145 A o 2 0 0 6 ) " (expte.
que c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i n a n t e en este o r d e n a m i e n t o . 234 - Ao 2 0 1 2 CAT), e n L a Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
138 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 139
u n m e d i o de p u b l i c i d a d , a l q u e s e le d a m u c h a s veces excesivo L a f o r m a c o r r e c t a de e n f o c a r e s t a cuestin es e n t e n d i e n d o
a l c a n c e p a r a l a adquisicin d e l d o m i n i o . q u e l a s leyes 17.801 y 17.417 i m p o n e n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l ,
C o n t r a r i a m e n t e a lo q u e de m o d o v u l g a r se cree, l a i n s c r i p - esto es, e n s i t u a c i o n e s j u r d i c a s a s e n t a d a s r e g i s t r a l m e n t e , lo
cin r e g i s t r a l n o t i e n e efectos m g i c o s o balsmicos, que p r o - q u e p r o d u c e u n a presuncin de b u e n a fe q u e genricamente i m -
d u z c a n u n b l i n d a j e a l o s d e r e c h o s i n s c r i p t o s . Y, en el o t r o ex- p e r a e n el d e r e c h o lato sensu y c o n f i e r e a l t i t u l a r u n d e r e c h o ,
t r e m o , l a f a l t a de inscripcin r e g i s t r a l t a m p o c o f u l m i n a ex ante e n p r i n c i p i o , de g r a n solidez. E m p e r o , n i estas n o r m a s n i l a
los d e r e c h o s d e l poseedor. E l c r i t e r i o c o n t r a r i o c o n s t i t u y e u n a r e f o r m a de 1 9 6 8 p r o d u j e r o n l a desaparicin de l a tradicin y l a
i n d e b i d a generalizacin, q u e v a d e l a m a n o de la i n s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d p o s e s o r i a , c o m o p a u t a d e t e r m i n a n t e de l a prelacin
consideracin de l a s n o r m a s e n j u e g o . 1 9
de d e r e c h o s sobre u n i n m u e b l e , p o r l o q u e a m b a s p u b l i c i d a d e s
Por supue sto q u e n o puede p r e s c i n d i r s e alegremente de l a i n s - c o e x i s t e n y sern l o s h e c h o s d e l c a s o l o s q u e d e t e r m i n a n q u e
sea u n a u o t r a l a q u e p r e v a l e z c a . 2 3
cripcin r e g i s t r a l , p a r a tener p o r c o n s t i t u i d o u n d o m i n i o e n cabeza
de q u i e n e s g r i m e l a tercera, sino q u e q u i e n l a i n i c i a , en casos e n Lejos e s t a m o s de sostener l a i n c o n v e n i e n t e coleccin de ex-
que existe posesin de b u e n a fe, f e c h a c i e r t a y p u b l i c i d a d pose- t r e m i s m o s q u e e n e s t a temtica e s g r i m e e l Prof. Hernndez G i l ,
soria, se hace acreedora de u n a proteccin especial del derecho, p a r a q u i e n l a nica p u b l i c i d a d es l a r e g i s t r a l ; es decir, l a q u e
f u n d a d a n o e n el ttulo sino e n l a r e a l i d a d m i s m a , que se ve b o - se o p e r a p o r m e d i o de u n r e g i s t r o . E n t i e n d e el m a e s t r o espaol
n i f i c a d a p a r a desafiar a l a s c o n s t a n c i a s documentales, claro q u e citado que l a publicidad no registral, que denomina aformal o
en especialsimas c i r c u n s t a n c i a s , d o n d e n o existe m a r g e n a l g u n o de h e c h o , n o es p u b l i c i d a d y q u e l a a p a r i e n c i a n o es p u b l i c i d a d
p a r a sostener l a m a l i c i a o l a c u l p a b i l i d a d de l a t e r c e r i s t a . 20 a u n q u e r e c o n o c e q u e t i e n e , e n a l g u n o s casos, " u n a eficacia se-
mejante a l a p u b l i c i d a d . 2 4
Pero n o r e s u l t a d u d o s o q u e el Cdigo C i v i l s u m i n i s t r a el m e -
di o p a r a e n e r v a r el efecto de l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n c i e r t o s E s a elaboracin a t r a s a c i n c u e n t a o s e s e n t a aos l o s c r i t e -
s u p u e s t o s . l c r e a u n p r i v i l e g i o , u n a p r e f e r e n c i a , u n a p r i o r i - r i o s jurdicos, amn de q u e e n n u e s t r o pas t a l e s c r i t e r i o s s o n
d a d e x c l u y e n t e , a t e n d i e n d o a l a n e c e s i d a d de b r i n d a r u n a t u - i n a p l i c a b l e s , a t e n o r de l a legislacin y l a j u r i s p r u d e n c i a i m p e -
t e l a e s p e c i a l y f u e r t e m e n t e p o t e n c i a d a , p o r r a z o n e s sociales, a l r a n t e . E l l o , adems de q u e e n n u e s t r o c o n c e p t o s o n errneos de
a d q u i r e n t e de i n m u e b l e s de b u e n a fe y de carcter oneroso; es p o r s, es decir, c o n c e p t u a l m e n t e . E l d e r e c h o , s o b r e t o d o e n l o s
u n beneficio a c o r d a d o a l acreedor, c o m o accesorio de s u crdito, pases l a t i n o s y e n t a n t o n o se est e n p r e s e n c i a de u n rgimen
p a r a s u c o b r o e n especie c o n m a r c a d a p r e f e r e n c i a , a d q u i r i e n d o registral verdaderamente constitutivo - y no declamativamente
v i r t u a l i d a d al entrar en concurrencia con otros crditos . 21 t a l - n o h a p o d i d o p r e s c i n d i r de l a r e a l i d a d p r e r r e g i s t r a l , a u n q u e
lo h a i n t e n t a d o . 2 5
C o i n c i d e n t e m e n t e c o n este c r i t e r i o , se dijo e n u n f a l l o q u e
l a fecha c i e r t a y l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a n u n c a p u e d e n ser s u - E n n u e s t r o rgimen, a s i e n t o r e g i s t r a l y r e a l i d a d p r e r r e g i s -
ficientes p a r a s u p l a n t a r el s i s t e m a t r a d i c i o n a l e n l o q u e atae t r a l se e n c u e n t r a n e n c a d e n a d o s p o r u n a c a d e n a de h i e r r o , q u e
a l a adquisicin d e l d o m i n i o , pero s, e n d e t e r m i n a d o s casos, l l e v a a q u e n o p u e d a n e n t r o n i z a r s e d e r e c h o s ficticios, a b s t r a c -
pueden f u n d a r u n mejor d e r e c h o . 2 2 tos o nocionales, a l m a r g e n de l a r e a l i d a d posesoria. Y q u e l a
r e a l i d a d , c u a n d o es i n d i s p u t a b l e y de b u e n a fe, e n g e n d r a de-
u C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
m e j o r d e r e c h o " , c i t , e n L a L e y o n l i n e , voto D r . L p e z M e s a . 3 DUMON, Jorge F.-GMEZ, Nstor O . , " C o n v i v e n c i a de l a tradicin y l a
2 0
C m . A p e l s . Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n e l s i s t e m a i n m o b i l i a r i o a r g e n t i n o " , e n Revista No-
mejor derecho", voto Dr. Lpez Mesa. tarial", n 8 9 2 , p p . 2 5 9 y s s .
2 4 H E R N A N D K Z G I L , F r a n c i s c o , Introduccin al derecho hipotecario, Rev. d e
2 1 C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. C a r l o s A . V e l z q u e z . D e r e c h o P r i v a d o , M a d r i d , 1 9 7 0 , p . 14.
2 5
C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
1 2 C N C o m . , S a l a A, 8 / 3 / 0 2 , " B a n c o del B u e n Ayre S.A . c / O n t i v e r o s ,
G u i l l e r m o J . y o t r o " , J A , 2 0 0 2 - 1 1 1 - 9 3 , voto d e l D r . P e i r a n o . mejor derecho", en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
PROTECCIN D E L CRDITO 141
140 MARCELO LPEZ MESA
el c o m p r a d o r n o r e s p o n d e de l a s d e u d a s de s u vendedor, y l a
r e c h o s , q u e e n o c a s i o n e s - c o m o s t a - desafan con xito a l o s
derogacin de l a prisin p o r d e u d a s , h a c e q u e a f a l t a de c u m -
asientos regstrales . 26
p l i m i e n t o v o l u n t a r i o de l a s o b l i g a c i o n e s , d a d o q u e n a d i e p u e d e
C o i n c i d i m o s c o n lo a g u d a m e n t e e x p u e s t o p o r F e r n a n d o L-
ejercer p o r s m i s m o s u p r o p i o d e r e c h o , el a c r e e d o r se vea o b l i g a -
pez de Zavala, c u a n d o sostena q u e l a p u b l i c i d a d p u e d e ser
do a p e r s e g u i r l o s bienes de s u d e u d o r q u e se e n c u e n t r e n e n el
e n f o c a d a desde t r e s ngulos: c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , c o m o a c t i -
p a t r i m o n i o de ste; t o d a accin de c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a -
vidad y como m e d i o . 2 7
cin p r e s u p o n e l a intervencin j u d i c i a l ( t u t e l a j u r i s d i c c i o n a l de
L a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l o p e r a c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , lo que i m -
l a p r o p i e d a d ) , q u e n o slo c o n t r o l a l a e f e c t i v i d a d y e x i g i b i l i d a d
p l i c a q u e e l l a n o es c o n o c i m i e n t o s i n o p o s i b i l i d a d de conocer; es
del crdito, s i n o q u e tambin ejerce l a s m e d i d a s a s e g u r a t i v a s y
el c o n o c i m i e n t o p u e s t o a disposicin d e l pblico; debe ser per-
e j e c u t i v a s d e l crdito m e d i a n t e el e m b a r g o de b i e n e s o d e l p a -
m a n e n t e , puede ser extrada e n c u a l q u i e r m o m e n t o ; y general,
t r i m o n i o d e l d e u d o r q u e i n c u m p l e o es i n s o l v e n t e . E s e n ese
d e s t i n a d a a l pblico. E s a c o g n o s c i b i l i d a d est referida a hechos,
m o m e n t o c u a n d o se h a c e n efectivas l a s d e s i g u a l d a d e s e n t r e l o s
en s e n t i d o a m p l i o , y se p r o d u c e e n base a u n a declaracin sea-
acreedores, p u e s l a s p r e f e r e n c i a s h a c e n p o s i b l e el c o b r o a n t e r i o r
l a t i v a h e c h a p o r el rgano c o m p e t e n t e . Pero esta p u b l i c i d a d n o es
del crdito e n el c o n c u r s o o l a q u i e b r a , o, f u e r a d e l c o n c u r s o o
e x c l u y e n t e n i e x c l u s i v a y debe c o m p l e m e n t a r s e c o n las o t r a s d o s
q u i e b r a , p e r m i t e n a n t e p o n e r el crdito p r e f e r e n t e p o r m e d i o de
m a n e r a s de p u b l i c i d a d . Y entonces l a p u b l i c i d a d posesoria, f o r m a
l a o p o r t u n a tercera de m e j o r d e r e c h o . E l m o m e n t o d e l e m b a r -
de p u b l i c i d a d c o m o a c t i v i d a d y c o m o m e d i o , debe a c t u a r s i n d u d a
go o d e l c o n c u r s o e n p r o c e d i m i e n t o u n i v e r s a l de ejecucin y
en armona o conjugacin c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l . 2 8
liquidacin d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el m o m e n t o decisivo
Ergo, l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a d e u n d e r e c h o d e l a d q u i r e n t e de p a r a l a determinacin de l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r y de l o s
b u e n a fe y a ttulo o n e r o s o tambin c o n c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s b i e n e s sobre l o s q u e se h a de h a c e r efectiva s u r e s p o n s a b i l i d a d ,
en l a determinacin d e l m e j o r d e r e c h o . m e d i a n t e l a o p o r t u n a r e s e r v a de r a n g o . E s ste el m o m e n t o de
Los p r i v i l e g i o s s o n s i e m p r e accesorios de u n crdito, q u e le h a c e r efectivas l a s p r e f e r e n c i a s c r e d i t i c i a s " . 3 0
d a n a ste u n a p r i o r i d a d de cobro. Pero, e n ocasiones, esa p r i o r i -
d a d de c o b r o se r e f u e r z a a l establecer u n g r a v a m e n d e l p r i v i l e g i o
sobre u n a cosa c o n c r e t a , c o n d e t e r m i n a d o r a n g o de p r i o r i d a d . 1.9. La regulacin de los privilegios en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
"Los privilegios se fundan en el principio de legalidad y tipi- E l rgimen de l o s p r i v i l e g i o s f u e r e g u l a d o e n e l Cdigo de V-
cidad: slo se reconocen como privilegios crediticios los que le- lez e n los a r t s . 3 8 7 5 y ss., sobre el final d e l L i b r o C u a r t o .
galmente se definen como tales, sin que puedan ser objeto de i n - E n el n u e v o Cdigo, s a n c i o n a d o p o r l e y 2 6 . 9 9 4 , se u b i c a a l
terpretacin extensiva. El derecho napolenico nos h a trado u n final del L i b r o Sexto. S i b i e n podra m a r c a r s e a l g u n a s i m i l i t u d
orden formal de organizacin del crdito y del concurso, que hace e n t r e l a metodologa d e l Cdigo de Vlez y d e l n u e v o Cdigo C i -
del crdito no documentado pblicamente u n crdito r e s i d u a l " . 29 v i l y C o m e r c i a l , y a q u e a m b o s r e g l a n l o s p r i v i l e g i o s e n el lti-
m o l i b r o , y a m b o s u b i c a n esos c o n t e n i d o s n o r m a t i v o s e n t r e l a s
A g u d a m e n t e , h a c o n c l u i d o el m a e s t r o espaol q u e " e l siste- i
d i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e r e c h o s r e a l e s y p e r s o n a l e s , all
m a de l a v e n t a c o m o liberacin de gravmenes, es decir, el q u e 1
t e r m i n a n l a s s i m i l i t u d e s , y a q u e e n el Cdigo de Vlez l o s p r i v i -
legios y el d e r e c h o de retencin se u b i c a n p r e v i a m e n t e a l a p r e s -
cripcin a d q u i s i t i v a y l i b e r a t o r i a , m i e n t r a s q u e e n el n u e v o C-
2 6 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de digo, se u b i c a n luego de ella, ubicacin difcil de e x p l i c a r , p u e s t o
m e j o r derecho", e n L a L e y o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
q u e lo m e j o r h u b i e r a sido q u e l a s n o r m a s s o b r e d e c a d e n c i a de
2
' L P E Z DE Z A V A L A , F e r n a n d o J . , Curso introductorio al derecho registral, los d e r e c h o s (prescripcin y c a d u c i d a d ) finalizaran el Cdigo.
Zavala, p. 5 6 .
2 H C m . Apels. T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. L p e z M e s a .
3 0 L V A R E Z C A P E R O C I I I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
2 9I.VARK?. C A P K K O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de- Obligaciones,
vol. I I , p. 189.
vol. I I , p. 189.
142 MARCELO L P E Z M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 143
El rgimen de los p r i v i l e g i o s h a sido t r a d i c i o n a l m e n t e c o n s i d e - de ello, o e n l u g a r de ello, l a simplificacin d e l s i s t e m a y/o l a r e -
r a d o a b s t r u s o , i n t r i n c a d o e i n c o m p r e n s i b l e y librado a d i v e r s a s duccin d e l nmero de p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s p o r el legislador, lo
i n t e r p r e t a c i o n e s y n o pasible de u n a def i ni ti va ; ello, en p r i m e r q u e deba i r acompaado d e l e s t a b l e c i m i e n t o de p a u t a s c l a r a s ,
lugar, p o r l a c o m p l e j i d a d de l a m a t e r i a en s m i s m a , l a q u e se h a u n i f o r m e s y fcilmente c o m p r e n s i b l e s a c e r c a d e l r a n g o de c a d a
v i s t o c o m p l i c a d a en el derecho a r g e n t i n o , por el envejecimiento 3 3
p r i v i l e g i o y de s u p u b l i c i d a d r e g i s t r a l .
del s i s t e m a a d o p t a d o p o r el C d i g o de Vlez y p o r la c o n c u r r e n c i a E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a c u m p l i d o t o d o s estos
de este t e x t o c o n o t r o s p r i v i l e g i o s establecidos en n o r m a s u b i c a - objetivos. C l a r a m e n t e , n o h a l o g r a d o establecer u n s i s t e m a i n t e -
d a s e n leyes p a r t i c u l a r e s , q u e n o h a n g u a r d a d o siempre cohe- g r a l , u n i f i c a d o , c o m o el q u e se r e c l a m a b a , pero s h a s i g n i f i c a d o
r e n c i a , n i se sabe a c i e n c i a c i e r t a c u l es el l u g a r en q u e se u b i c a u n a evolucin y u n p r o g r e s o respecto del s i s t e m a q u e viene a
c a d a u n a , d e n t r o del e s q u e m a g e n e r a l de p r i v i l e g i o s . r e e m p l a z a r , a l s i m p l i f i c a r el rgimen de p r i v i l e g i o s v i g e n t e t o d a -
E n l o s ltimos decenios, el s i s t e m a de p r i v i l e g i o s a r g e n t i n o s va. L o q u e se sancion d i s t a de lo ptimo, c l a r a m e n t e n o es u n a
m a r a v i l l a , pero es m ej o r de lo q u e r e e m p l a z a e n e s t a m a t e r i a . 3 4
se haba c o n v e r t i d o e n u n a s u e r t e de l a b e r i n t o , en el q u e n o p o -
cos a u t o r e s y j u e c e s se h a n e x t r a v i a d o ; ello, e n espe c ia l, d a d o E l e s q u e m a de p r i v i l e g i o s d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l
que, amn d e l Cdigo de Vlez y l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , se s i g u e b a s t a n t e de c e r c a a l P r o y e c t o de 1 9 9 8 .
s u m a b a n , e n a m a b l e montn, d i s p o s i c i o n e s a i s l a d a s de n o r m a s B i e n se h a d i c h o , respecto d e l rgimen de los a r t s . 2 5 7 3 y ss.
p a r t i c u l a r e s , c o m o l a L e y de C o n t r a t o de Trabajo, el Cdigo de C C C , q u e se p e r s i g u e c o n esta r e f o r m a "establecer u n rgimen
Minera, L e y de l a Navegacin, el Cdigo Aeronutico, el Cdigo c l a r o y senci l l o de e s t a i n t r i n c a d a m a t e r i a , r e d u c i e n d o el nme-
Penal, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , leyes fiscales especia- ro de aqullos: se s u p r i m e n a l g u n o s h o y acep tad o s (como el d e l
les, n o r m a s sobre p r e n d a c o n r e g i s t r o , warrants, debentures, vendedor), pero se a g r e g a n o t r o s (como el d e l acreedor a n t i c r e s i s -
31
p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , e t c . . Y a ello se s u m a b a el favor q u e el ta); y tambin se a p r o x i m a n l a s d i s p o s i c i o n e s a l a s de l a Ley de
l e g i s l a d o r y l a m a g i s t r a t u r a le h a b a n c o n c e d i d o a l a posesin C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , c o m o u n a m a n e r a de e n c a m i n a r s e a l a a n -
pblica y p a c i f i c a de l o s s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo h e l a d a unificacin de l a s n o r m a s q u e los c o n t e m p l a n . A c o g i e n d o
oneroso, q u e coexista c o n estas p r e f e r e n c i a s y, m u c h a s veces, d o c t r i n a c o r r i e n t e , l a regulacin slo c o m p r e n d e l o s p r i v i l e g i o s
se les impona. especiales a ser i n v o c a d o s e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , t o d a
L a sensacin g e n e r a l q u e se perciba, e n a l g u n o s c o n c u r s o s vez q u e : a) l o s generales s o n d e r i v a d o s a l mbito de los c o n c u r s o s
de c i e r t o c a u d a l econmico, e r a l a de u n a m a n t a c o r t a , de c u - y a l a ley q u e los rige, lo m i s m o q u e l o s p r i v i l e g i o s especiales q u e
y o s e x t r e m o s t i r a b a n d i v e r s o s acreedores, p r e t e n d i e n d o l l e v a r l a se i n v o q u e e n stos; y b) se d i s p o n e q u e e n los procesos u n i v e r -
h a c i a ellos, imponindose a c o m o d l u g a r s o b r e l o s o t r o s p r e - sales los p r i v i l e g i o s se regirn p o r l a s n o r m a s a p l i c a b l e s a los
t e n d i e n t e s de co bro . c o n c u r s o s . E n el Captulo ' D i s p o s i c i o n e s generales' se c o n t e m p l a
S e m e j a n t e a m o n t o n a m i e n t o de r e g l a s p a r t i c u l a r e s , s i n u n l a definicin y asiento d e l p r i v i l e g i o , s u s c a r a c t e r e s (origen legal,
e s q u e m a g e n e r a l , t o r n a b a m u c h a s veces i m p r e d e c i b l e l a r e s o l u - r e n u n c i a y postergacin, i n d i v i s i b i l i d a d , t r a n s m i s i b i l i d a d ) , e x t e n -
cin de los c a s o s c o n c r e t o s , lo q u e d e s e s p e r a b a a l o s l i t i g a n t e s sin y cmputo. E l o t r o Captulo c o n t i e n e u n a enumeracin de l o s
e n a s u n t o s de c i e r t a i m p o r t a n c i a . p r i v i l e g i o s especiales, l a q u e reviste i m p o r t a n c i a p o r q u e deter-
Por ello, se vena desde h a c e dcadas r e c l a m a n d o l a u n i f i c a - m i n a s u r a n g o de c o n c u r r e n c i a de ellos sobre el m i s m o asiento,
cin d e l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s e n u n a n o r m a n i c a ; a d e m s 3 2
e s t r u c t u r a c i n u n i f i c a d a d e l o s p r i v i l e g i o s " , e n Revista de Derecho Privado
y Comunitario, t. 2 0 1 1 - 2 , p p . 5 3 y ss.
3 1 C o n f . A L L F . N D E - M A R I A N I D E V I D A L , " P r i v i l e g i o s : c a o s l e g i s l a t i v o " , LL,
1 9 7 5 - D - 6 2 0 ; B A R B I E R I , P a b l o , Relaciones laborales en la nueva Ley de Con- 3 3 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
cursos, U n i v e r s i d a d , B u e n o s A i r e s , 1996, p. 9 5 . c i a l d e l a N a c i n " , e n Suplemento especial La Ley, Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, L o r e n z e t t i (dir.), n o v i e m b r e de 2 0 1 4 , p. 2 3 1 .
3 2 Cfr. ALEGRA, Hctor, " L o s p r i v i l e g i o s en l a L e y C o n c u r s a l . A s p e c -
tos generales", e n Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- 3 4
E n s i m i l a r s e n t i d o , ITRKSIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n e l nuevo
C u l z o n i , t . 2 0 1 1 - 2 , p p . 13 y s s . ; R O I T M A N - A G U I R R E - C I I I A V A S S A - D I Tur.LIO, " L a Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l de l a Nacin", p. 2 3 6 .
144 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 145
"d) l o a d e u d a d o a l retenedor p o r razn de l a cosa retenida,
salvo excepciones que se e s t a b l e c e n especialmente, l a s q u e suje-
sobre sta o sobre las s u m a s depositadas o seguridades consti-
t a n l a solucin a l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n el t i e m p o . Se a d m i t e
tuidas para liberarla;
l a subrogacin r e a l y se h a c e e s p e c i a l referencia a l a r e s e r v a de
"e) l o s c r d i t o s g a r a n t i z a d o s c o n h i p o t e c a , a n t i c r e s i s , p r e n d a c o n
gastos q u e deber ser p r a c t i c a d a a n t e s del pago del crdito d o t a -
o sin desplazamiento, w a r r a n t y los correspondientes a debentures
do de p r i v i l e g i o e s p e c i a l " . 35
y obligaciones negociables c o n garanta especial o flotante;
E n este e s q u e m a , los nicos p r i v i l e g i o s que r e c o n o c e el n u e v o
"f) l o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y d e N a v e g a c i n , e l C -
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l s o n p r i v i l e g i o s especiales (conf. a r t s .
digo Aeronutico, la Ley de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a Ley de Se-
2 5 8 2 y ss. CCC). V e r e m o s s e g u i d a m e n t e cules y e n qu o r d e n
g u r o s y el Cdigo de Minera".
de prelacin.
C e r t e r a m e n t e se h a p r e c i s a d o q u e el n u e v o rgimen " d e r i v a E c h a de v e r s e q u e se h a n s u p r i m i d o a l g u n o s p r i v i l e g i o s q u e
los p r i v i l e g i o s generales a los c o n c u r s o s y a l a legislacin a p l i - a n t e s se prevean, c o m o el del v e n d e d o r de i n m u e b l e s y el d e l
3 7
l o c a d o r . Y, a l a p a r , q u e se h a i n c l u i d o e x p r e s a m e n t e e n l a
cable a stos y establece q u e e n los procesos u n i v e r s a l e s los
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s . E s p o r n o r m a t i v a u n supuesto a l que la j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a
t a l m o t i v o q u e el Proyecto n o r e g u l a los p r i v i l e g i o s generales y, p r o p i c i a b a n r e c o n o c e r l e p r i v i l e g i o , p e r o q u e n o lo tena a s i g n a d o
p o r ley, n i s i q u i e r a e n l a Ley de C o n c u r s o s ; n i qu d e c i r d e l3 8
e n c u a n t o a los especiales, n i c a m e n t e se o c u p a de los q u e se
h a g a n v a l e r e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , h a b i d a c u e n t a de Cdigo C i v i l , q u e d i r e c t a m e n t e e n s u formulacin o r i g i n a l veda-
q u e , f r e n t e a l a situacin de c o n c u r s o del d e u d o r , se aplicar b a l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p o r q u e Vlez, n o s i n b u e n a p a r t e de
l a ley q u e r e g u l e los c o n c u r s o s , a u n respecto de los p r i v i l e g i o s razn, l a j u z g a b a " u n s e m i l l e r o de pleitos".
e s p e c i a l e s q u e se i n v o q u e e n e l l o s " . 3 5
E l i n c . b) de e s t a n o r m a p u e d e d a r l u g a r a d u b i t a c i o n e s so-
b r e s i los p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s e n l a ley 2 0 . 7 4 4 s i g u e n e n v i -
El a r t . 2 5 8 2 CCC dispone: g e n c i a o h a n s i d o d e r o g a d o s p o r e s t a n o r m a , e n lo n o p r e v i s t o
"Enumeracin. Tienen privilegio especial sobre los bienes que p o r e l l a . Y, c o n c r e t a m e n t e , d a d a l a f o r m a e n q u e se redact
en cada caso se indica: e s t a n o r m a , y d a d o el carcter de p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n v i r t u d
"a) los gastos hechos para la construccin, mejora o conser- de lo d i s p u e s t o p o r los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , los p r i v i l e g i o s
vacin de u n a cosa, sobre sta. Se incluye el crdito por expen- de los t r a b a j a d o r e s slo p o d r n h a c e r s e v a l e r e n e j e c u c i o n e s
sas comunes en la propiedad horizontal; e s p e c i a l e s y n o e n c o n c u r s o s , d a d o el carcter e s p e c i a l q u e
"b) los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por ellos o s t e n t a n a h o r a . 3 9
seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de Tambin se h a i n c o r p o r a d o u n p r i v i l e g i o p a r a el a c r e e d o r
trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desem- a n t i c r e s i s t a , o y e n d o l a s p r o p u e s t a s de l a d o c t r i n a , a u n q u e el
pleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
m i s m o i g u a l m e n t e slo podr h a c e r l o v a l e r e n ejecuciones i n d i -
siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimien-
viduales y no en u n concurso.
to donde presta sus servicios o que sirven para su explotacin.
"Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario El a r t . 2 5 8 3 CCC indica:
en la edificacin, reconstruccin o reparacin de inmuebles, el "Extensin. Los privilegios especiales se e x t i e n d e n e x c l u s i v a -
privilegio recae sobre stos; m e n t e al c a p i t a l del crdito, excepto e n los s i g u i e n t e s casos:
"c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos;
3 7 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
c i a l de la Nacin", p. 2 3 4 .
3 8
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n el r g i m e n de los p r i v i l e g i o s
3 O M A R I A N I DK V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s e n en la R e f o r m a del Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 7 .
l a R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 1 8 5 . 3 9 E s t a n o r m a h a s i d o j u s t a m e n t e c r i t i c a d a p o r ello (conf. M A R I A N I DE
3 ( >
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s en el r g i m e n de los p r i v i l e g i o s VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el r g i m e n de l o s p r i v i l e g i o s e n l a R e f o r m a d e l
en la R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 6 . C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 9 ) .
146 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 147
"a) l o s i n t e r e s e s p o r d o s a o s c o n t a d o s a p a r t i r d e l a m o r a , d e "c) e l p r i v i l e g i o d e l o s c r d i t o s c o n g a r a n t a r e a l p r e v a l e c e so-
l o s c r d i t o s l a b o r a l e s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . b) d e l a r t . 2 5 8 2 ; bre los crditos fiscales y el de los gastos de construccin, m e j o r a
"b) l o s i n t e r e s e s c o r r e s p o n d i e n t e s a los d o s a o s a n t e r i o r e s a o conservacin, i n c l u i d o s los crditos p o r expensas c o m u n e s e n
l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , s i l o s c r d i t o s se d e v e n g a r o n c o n p o s t e -
la ejecucin y los q u e c o r r a n d u r a n t e el j u i c i o , correspondientes
r i o r i d a d a la constitucin de l a garanta;
a l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
"d) l o s c r d i t o s f i s c a l e s y l o s d e r i v a d o s de l a construccin,
"c) l a s c o s t a s c o r r e s p o n d i e n t e s a l o s c r d i t o s e n u m e r a d o s e n
m e j o r a o conservacin, i n c l u i d o s los crditos p o r expensas co-
l o s i n c s . b ) y e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , prevalecen sobre los crditos
" d ) l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 , c u y a
laborales posteriores a s u nacimiento;
e x t e n s i n se r i g e p o r l o s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s " .
"e) l o s c r d i t o s c o n g a r a n t a r e a l p r e v a l e c e n s o b r e l o s c r d i t o s
Este artculo r e i t e r a e n s u p r i m e r prrafo el p r i n c i p i o g e n e r a l laborales devengados c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitucin de l a
s e n t a d o p o r el a r t . 2 5 7 7 C C C , p a s a n d o luego a establecer l a s ex- garanta;
cepci o nes a l m i s m o , es decir, l o s s u p u e s t o s en q u e el p r i v i l e g i o "f) s i c o n c u r r e n c r d i t o s c o m p r e n d i d o s e n u n m i s m o i n c i s o y
se e x t i e n d e m s all d e l c a p i t a l d e l crdito, a l c a n z a n d o a c i e r t o s s o b r e i d n t i c o s b i e n e s , se l i q u i d a n a p r o r r a t a " .
accesorios. E s t a n o r m a y s u conjugacin c o n l o s a r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 3 C C C
E l a r t . 2 5 8 4 C C C establece l a subrogacin r e a l : b r i n d a n i m p o r t a n t e s p a u t a s p a r a establecer u n o r d e n , e n c a s o
de c o n f l i c t o , p a r a q u e l o s d i s t i n t o s crditos s e a n p a g a d o s . T a l e s
" E l p r i v i l e g i o e s p e c i a l se t r a s l a d a d e p l e n o d e r e c h o s o b r e l o s
los s i g u i e n t e s parmetros:
i m p o r t e s q u e s u s t i t u y e n los bienes sobre los q u e recae, sea p o r
a) E l p r i v i l e g i o d e l r e t e n e d o r p r e v a l e c e s o b r e los crditos c o n
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto q u e p e r m i t e la
p r i v i l e g i o e s p e c i a l , s i l a retencin comenz a ejercerse c o n a n t e -
subrogacin real".
r i o r i d a d a l n a c i m i e n t o de stos ( a r t . 2 3 8 6 i n c . b, CCC).
El a r t . 2585 CCC estatuye: b) E l c o n f l i c t o e n t r e garantas r e a l e s y l o s crditos fiscales y
el de l o s gastos de construccin, m e j o r a o conservacin, i n c l u i -
"Reserva de gastos. A n t e s de p a g a r el crdito q u e goza de p r i -
vilegio especial, del precio del b i e n sobre el q u e recae, se d e b e
d o s l o s crditos p o r e x p e n s a s c o m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n -
reservar los i m p o r t e s correspondientes a s u conservacin, c u s - t a l , se resuelve d a n d o p r e f e r e n c i a a l a s garantas reales, s i l o s
t o d i a , administracin y realizacin. crditos se d e v e n g a r o n c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitucin de l a
"En todos los casos, tambin debe calcularse u n a c a n t i d a d garanta ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . c, C C C ) .
para atender los gastos y los honorarios generados por las dili- c) L o s crditos fiscales y l o s d e r i v a d o s de l a construccin,
gencias y t r a m i t a c i o n e s llevadas a cabo sobre el b i e n y e n inters m e j o r a o conservacin, i n c l u i d o s l o s crditos p o r e x p e n s a s co-
del acreedor". m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p r e v a l e c e n sobre l o s crditos
E s t a n o r m a c o b i j a u n s u p u e s t o q u e e n el Cdigo de Vlez l a b o r a l e s p o s t e r i o r e s a s u n a c i m i e n t o ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . d , CCC).
e s t a b a d o t a d o de u n a p r i o r i d a d c u a s i a b s o l u t a , el de los gastos d) L o s crditos c o n garanta r e a l p r e v a l e c e n sobre los crditos
de j u s t i c i a , q u e c a b e n s i n esfuerzo d e n t r o de l a formulacin de l a b o r a l e s , s i estos ltimos se d e v e n g a r o n p o s t e r i o r m e n t e a l a
este artculo. constitucin de l a garanta ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . e, CCC).
e) L o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y de Navegacin, el
El a r t . 2586 CCC declara: Cdigo Aeronutico, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a L e y
"Conflicto entre los acreedores c o n privilegio especial. Los pri- de S e g u r o s y el Cdigo de M i n e r a ( a r t s . 2 5 8 6 , i n c . a, y 2 5 8 2 ,
vilegios especiales t i e n e n la prelacin q u e r e s u l t a de los incisos i n c . f, C C C ) .
del a r t . 2 5 8 2 , excepto los siguientes s u p u e s t o s : C o m o se v i e r a , el e s q u e m a es b a s t a n t e s e n c i l l o y c l a r o ; y,
" a ) l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 t i e n e n o p i n a b l e o n o , e n a l g u n a m e d i d a , lo c i e r t o es q u e s i m p l i f i c a n o -
el o r d e n p r e v i s t o e n s u s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s ; t a b l e m e n t e el v e r d a d e r o c a o s i m p e r a n t e e n l a m a t e r i a h a s t a el
"b) e l crdito d e l r e t e n e d o r prevalece sobre los crditos c o n d i c t a d o de l a ley 2 6 . 9 9 4 . E l l o es u n avance s i g n i f i c a t i v o , q u e
privilegio especial si l a retencin c o m i e n z a a ser ejercida antes
merece u n c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
de n a c e r los crditos privilegiados;
148 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 149
1.10. Caracteres de los privilegios u n d e t e r m i n a d o p u e s t o o g r a d o de prelacin a los d i s t i n t o s cr-
L os p r i v i l e g i o s p r e s e n t a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s : d i t o s e n c u a n t o a s u s d e r e c h o s de c o b r a r . sta es u n a de l a s
a) N a c e n e x c l u s i v a m e n t e de l a ley: Los p r i v i l e g i o s s o n u n a caractersticas m s i m p o r t a n t e s de los p r i v i l e g i o s .
creacin de l a ley, t i e n e n c o m o f u e n t e e x c l u s i v a u n a n o r m a jur- f) S o n r e n u n c i a b l e s : H a c e r v a l e r o n o el p r i v i l e g i o c o n q u e
d i c a y n o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s . E s lo q u e establecen los a r t s . c u e n t a s u crdito es u n a decisin l i b r e d e l acreedor. A l t r a t a r s e
2 5 7 4 C C C y 2 3 9 , ley 2 5 . 4 2 2 . de u n d e r e c h o l i b r e m e n t e d i s p o n i b l e , f u n d a d o e n c u e s t i o n e s m e -
b) S o n excepcionales: Porque d e r o g a n el p r i n c i p i o de l a i g u a l d a d r a m e n t e crematsticas, el a c r e e d o r p u e d e r e n u n c i a r a l p r i v i l e g i o ,
de todos los acreedores c o n relacin a l p a t r i m o n i o del deudor. lo q u e p u e d e o c u r r i r , renuncindolo e x p r e s a m e n t e o n o hacin-
c) S o n accesorios: Los p r i v i l e g i o s s o n d o b l e m e n t e accesorios, dolo valer, d i r e c t a m e n t e , lo q u e i m p l i c a u n a r e n u n c i a tcita.
e n p r i m e r l u g a r , s o n accesorios d e l crdito a l c u a l se r e c o n o c e E n este p l a n o , el n u e v o a r t . 2 5 7 5 C C C d i s p o n e : " E l a c r e e d o r
p r e f e r e n c i a . Lo s p r i v i l e g i o s c a r e c e n de v i d a p r o p i a . y el d e u d o r p u e d e n c o n v e n i r l a postergacin de los d e r e c h o s d e l
Por s solos n o p u e d e n e x i s t i r ; c o m o c o n s e c u e n c i a de este a c r e e d o r r e s p e c t o de o t r a s d e u d a s p r e s e n t e s o f u t u r a s ; e n t a l
p r i n c i p i o es q u e si el crdito se e x t i n g u e o se t r a n s m i t e , tambin caso, los crditos s u b o r d i n a d o s se r i g e n p o r l a s clusulas c o n -
q u e d a e x t i n g u i d o o t r a n s m i t i d o el p r i v i l e g i o . E l p r i v i l e g i o es u n v e n i d a s , s i e m p r e q u e n o a f e c t e n d e r e c h o s de terceros".
r e f u e r z o de u n crdito a los efectos de l a s e g u r i d a d de s u c o b r o ; g) No r e q u i e r e n inscripcin: Excepcin h e c h a de l a p r e f e r e n -
es u n a c a l i d a d q u e se aade a l crdito m i s m o y ampla el p o d e r c i a q u e a c u e r d a n los d e r e c h o s r e a l e s de garanta, los r e s t a n t e s
del acreedor, c o n lo q u e g a n a s e g u r i d a d el d e r e c h o de crdito. No p r i v i l e g i o s - q u e s o n l a m a y o r a - n o r e q u i e r e n inscripcin r e g i s -
es tcnicamente m s q u e u n a f a c u l t a d o u n d e r e c h o q u e se y u x - t r a l a l g u n a , a u n q u e s s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d , y a q u e los c o n c e p -
t a p o n e o a d i c i o n a a l crdito p a r a a s e g u r a r s u s a t i s f a c c i n . 40
tos privilegio y oculto, son lisa y l l a n a m e n t e incompatibles.
Por ello, bi en puede decirse que se t r a t a de u n derecho o f a c u l t a d h) No c o n c e d e n efectos r e i p e r s e c u t o r i o s : Excepcin h e c h a de
e n funcin de garanta: ese derecho o esa f a c u l t a d q u e d a n subor- a l g u n o s c a s o s c o m o el d e l a r t . 2 6 9 L C T y el d e r e c h o r e i p e r s e -
d i n a d o s a l crdito, que f u n c i o n a como derecho p r i n c i p a l , e n u n a c u t o r i o e m a n a d o de los d e r e c h o s r e a l e s de garanta ( h i p o t e c a ,
relacin de accesoriedad, p o r lo que ellos no tienen u n a v i d a i n d e - p r e n d a y a n t i c r e s i s ) , los r e s t a n t e s p r i v i l e g i o s n o c o n c e d e n a l
pendiente de l, n i subsisten c u a n d o l desaparece o se e x t i n g u e . a c re e d o r el d e r e c h o de p e r s e g u i r el c o b r o c o n l a c o s a e n q u e se
E n s e g u n d o trmino, s o n a c c e s o r i o s de l a c o s a a f e c t a d a a l a s i e n t a el p r i v i l e g i o , si e l l a n o est e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
p r i v i l e g i o , l a q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ( a r t . i) S o n a c o t a d o s : Lo s p r i v i l e g i o s se a c o t a n a l crdito q u e p r o t e -
2 5 7 3 C C C , in medio). gen, n o extendindose a s u s a c c e s o r i o s . E n este s e n t i d o , e d i c t a
d) S o n i n d i v i s i b l e s : L o s p r i v i l e g i o s e x i s t e n h a s t a q u e el crdi- el a r t . 2 5 7 7 C C C q u e "el p r i v i l e g i o n o se e x t i e n d e a los i n t e r e s e s ,
to n o h a y a sido p a g a d o ntegramente y n o se e x t i n g u e n p o r s u n i a l a s c o s t a s , n i a o t r o s a c c e s o r i o s d e l crdito, excepto d i s p o -
pago p a r c i a l . D i c h o de o t r a f o r m a : el pago p a r c i a l d e l crdito n o sicin l e g a l e x p r e s a e n c o n t r a r i o " .
i m p l i c a , e n l a m i s m a m e d i d a , l a disminucin de los p r i v i l e g i o s . j ) P u e d e n ser t e m p o r a l e s : C i e r t o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a l e s p r o t e -
gen d e t e r m i n a d a s a c r e e n c i a s , p e r o c o n carcter t e m p o r a l , e n 4 1
E l a r t . 2 5 7 6 C C C e x p r e s a q u e "los p r i v i l e g i o s s o n i n d i v i s i b l e s
e n c u a n t o a l a s i e n t o y e n c u a n t o a l crdito, i n d e p e n d i e n t e m e n t e t a le s s u p u e s t o s , el a r t . 2 5 7 8 C C C establece q u e " s i se c o n c e d e
de l a d i v i s i b i l i d a d d e l a s i e n t o o d e l crdito...". u n p r i v i l e g i o e n relacin a u n d e t e r m i n a d o l a p s o , ste se c u e n t a
e) A c u e r d a n u n a prelacin e n el pago: L o s p r i v i l e g i o s slo
c o n f i e r e n u n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a sobre el p r e c i o de l a s cosas
a f e c t a d a s y no u n d e r e c h o sobre l a s cosas m i s m a s . A t r i b u y e n 4 1 Por caso, el a r t . 2 6 8 de l a ley 2 0 . 7 4 4 , p r i m e r p r r a f o , e s t a b l e c e : " L o s
crditos p o r r e m u n e r a c i o n e s d e b i d o s a l t r a b a j a d o r p o r seis m e s e s y los
p r o v e n i e n t e s de i n d e m n i z a c i o n e s p o r a c c i d e n t e de t r a b a j o , a n t i g e d a d o
d e s p i d o , f a l t a de p r e a v i s o y fondo de d e s e m p l e o , g o z a n de p r i v i l e g i o espe-
4 0 AREI.LANO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i v i l cia! sobre las mercaderas, m a t e r i a s p r i m a s y m a q u i n a r i a s que i n t e g r e n
a c e r c a de la relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e el e s t a b l e c i m i e n t o d o n d e h a y a p r e s t a d o s u s s e r v i c i o s , o q u e s i r v a n p a r a l a
l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , vol. 1, p. 2 8 0 . explotacin de q u e aqul f o r m a p a r t e . . . " .
150 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 151
r e t r o a c t i v a m e n t e desde el r e c l a m o j u d i c i a l , excepto disposicin v i s i b l e , a l ser c o n o c i d a ex ante de l a i n s o l v e n c i a , e n el p r o p i o
legal e n c o n t r a r i o " . m o m e n t o de n a c i m i e n t o d e l crdito, c o n s t i t u y e u n r e q u e r i m i e n -
k) S o n objetivos: El l o, dado q u e n o e x i s t e n acreedores p r i v i l e - to e s e n c i a l p a r a l a c o r r e c t a graduacin y jerarquizacin de l o s
giados s i n o crditos p r i v i l e g i a d o s , p u e s los p r i v i l e g i o s se conceden crditos e n el c o n c u r s o y e n l a tercera.
a u n crdito y n o a l acreedor q u e lo p o s e e , p o r lo q u e p u e d e n 4 2
No es p o s i b l e a v a n z a r e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s c u a n d o n o
e x i s t e n o r m a e x p r e s a q u e lo c o n s a g r e . 4 3
e x i s t i r acreedores q u e t e n g a n diversos crditos c o n t r a u n m i s m o
d e u d o r y slo u n o de ellos sea p r i v i l e g i a d o o s u s diversos crditos No slo es f u n d a m e n t a l q u e l a ley e s t a b l e z c a el p r i v i l e g i o ,
t e n g a n diferentes p r i v i l e g i o s . E l a r t . 2 5 7 6 in fine C C C establece c o m o v e n t a j a o primaca c o n c e d i d a a l a c r e e d o r p r e f e r e n t e a n t e
q u e " l a transmisin d e l crdito i n c l u y e l a de s u p r i v i l e g i o " . el comn de los acreedores, s i n o q u e a s i m i s m o debe el o r d e -
n a m i e n t o p o s i c i o n a r jerrquicamente s u crdito e n t r e l o s o t r o s
1.11. Principios que reglan los privilegios y establecen su orden crditos p r i v i l e g i a d o s .
B i e n se h a d i c h o q u e l o s p r i v i l e g i o s s o n c r e a d o s p o r l a ley,
E l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s q u e establece n u e s t r o Cdigo C i v i l
n i c a n o r m a jurdica a p t a p a r a establecerlos d e n t r o de l o s r e -
y C o m e r c i a l y l a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s m u e s t r a c i e r t a d i s p e r -
q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s p o r l a Constitucin n a c i o n a l y c o n s t i t u c i o -
sin e i n c l u s o n o s i e m p r e es fcil de c o m p r e n d e r c o r r e c t a m e n t e
n e s p r o v i n c i a l e s , r e c o n o c i e n d o l a e s t r i c t e z q u e los c a r a c t e r i z a
e n s u s a l c a n c e s . Pero n o c a r e c e de p r i n c i p i o s r e c t o r e s , l o s q u e
p o r confrontacin a l p r i n c i p i o de i g u a l d a d a n t e l a l e y . 4 4
p u e d e n a g r u p a r s e de l a s i g u i e n t e m a n e r a :
O c u r r e q u e l a delegacin de l a s p r o v i n c i a s a l C o n g r e s o de
1) Principio de legalidad: L o s p r i v i l e g i o s s o n excepciones a l a l a Nacin p a r a d i c t a r el Cdigo C i v i l y el carcter econmico-
r e g l a o p r i n c i p i o general de l a p a r i d a d de l o s acreedores -par con- s o c i a l de l a regulacin de l o s p r i v i l e g i o s , i n d i c a n q u e e s t a f a c u l -
dictio creditorum-: c o m o l a s e x c e p c i o n e s s o n s i e m p r e de i n t e r p r e - t a d q u e d a d e n t r o de l a rbita d e l l e g i s l a d o r n a c i o n a l , n o s i e n d o
tacin r e s t r i c t i v a y n o p u e d e n a m p l i a r s e p o r va de interpretacin, p r o c e d e n t e q u e l a legislacin l o c a l p u e d a r e g u l a r el r a n g o y el
p a r a q u e u n p r i v i l e g i o sea r e c o n o c i d o , ste debe e s t a r e x p r e s a y a l c a n c e de s t o s . 45
especficamente receptado p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico - s e a el L a l e g a l i d a d debe a b a r c a r a m b a s s i t u a c i o n e s : el p r i v i l e g i o e n
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l o u n a ley e s p e c i a l - ( a r t . 2 5 7 4 CCC). A s y el r a n g o d e l m i s m o . E s t a e x i g e n c i a de l e g a l i d a d es u n a p o r t e
esto se lo d e n o m i n a p r i n c i p i o de l e g a l i d a d d e l p r i v i l e g i o . del d e r e c h o p o s t e r i o r a l a Revolucin F r a n c e s a ; l a legislacin
L a formulacin d e l p r i n c i p i o es s e n c i l l a : u n p r i v i l e g i o n o r e - napolenica tom l a decisin firme de e r r a d i c a r l a s c a r g a s o c u l -
c o n o c i d o p o r l e y n o p u e d e h a c e r s e valer. E s q u e , e n e s t a m a t e - tas, los privilegios imprecisos o i n f o r m a l e s , q u e p e s a b a n sobre
r i a , n o j u e g a l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s - d e u d o r y a c r e e d o r - y, p r o p i e d a d e s y d e u d o r e s y se esforz e n s i m p l i f i c a r y n o r m a l i z a r
as, a u n q u e el d e u d o r le h u b i e r a r e c o n o c i d o v o l u n t a r i a o for- el c o n c u r s o de acreedores, de m o d o de t o r n a r l o m s b a r a t o , efi-
z a d a m e n t e u n p r i v i l e g i o a l acreedor, aqul n o p u e d e h a c e r s e ciente y f u n c i o n a l .
v a l e r f r e n t e a o t r o crdito c o n t r a el m i s m o d e u d o r , s i l a ley n o
"Los p r i n c i p i o s de legalidad y tipicidad de los privilegios per-
le a c u e r d a p r i v i l e g i o . E l l o , p o r c u a n t o l o s p r i v i l e g i o s n o s o n u n a
s i g u e n facilitar el r e p a r t o p o r los acreedores del c a u d a l d e l d e u -
cuestin de dos, e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , s i n o u n a temtica q u e
dor insolvente de u n m o d o rpido y funcional. Desde el m i s m o
a f e c t a a t o d o s los a c r e e d o r e s d e l d e u d o r y h a s t a a l a c o n f i a n z a
momento de l a declaracin d e l c o n c u r s o , e n el n u e v o orden
pblica, p o r lo q u e los p r o c e d i m i e n t o s colectivos de ejecucin de f o r m a l , l e g a l y tpico d e l o s p r i v i l e g i o s , se s a b e c u l e s s o n l o s
u n d e u d o r i n s o l v e n t e d e b e n c o n d u c i r s e e n base a r e g l a s legales acreedores privilegiados y cul es s u l u g a r e n el c o n c u r s o , lo
claras y acatables por todos.
E n ese e s q u e m a , u n o r d e n a m i e n t o legal de l o s p r i v i l e g i o s ,
c o n u n a estructuracin d e l r a n g o de l o s m i s m o s o b j e t i v a y p r e -
4 3 C N C o m . , S a l a C, 2 1 / 1 1 / 8 0 , ED, 9 2 - 7 3 4 .
4 4 a
C. C i v . y C o m . M o r n , S a l a 2 , 2 1 / 8 / 8 4 , ED, 113-548
4 2 C A S A D O M A R T N E Z , C l a u d i o A l f r e d o , Crditos con garanta real en los
4 5 SCBA, 26/7/94, J A , 1995-1-460.
concursos, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , p. 47.
152 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 153
que p e r m i t e e v a l u a r el c a u d a l relicto y las facultades de reac- A m n de ello, se r e g l a m e n t a n los p r i v i l e g i o s , s u o p o n i b i l i d a d
cin de c a d a acreedor" 4 6 . y r a n g o , lo q u e d e b i e r a f a c i l i t a r el trmite de l a s ejecuciones,
c o m o el de l a s terceras, a l e s t a r ms o m e n o s c l a r o cul p r i v i -
2) Principio de tipicidad: A l lado del a n t e r i o r p r i n c i p i o , o i n c l u s o
legio p r e v a l e c e s o b r e el o t r o , a u n q u e e n o c a s i o n e s ello debe ser
e m a n a n d o de l, est el de t i p i c i d a d , q u e puede f o r m u l a r s e senci-
m o t i v o de interpretacin j u d i c i a l , de a c u e r d o a c i e r t a s c i r c u n s -
l l a m e n t e como l a exigencia de que el pr i vi le gi o t e n g a u n n o m b r e
t a n c i a s d e l caso.
reconocido en el o r d e n a m i e n t o ; ello, p u e s los p r i v i l e g i o s i n d e t e r m i -
nados, implcitos, o cult os , h a n sido b o r r a d o s de l a escena p o r el le- Lo s j u i c i o s e j e c u t i v o s y l a s ejecuciones especiales h a n s i d o
gislador o c c i d e n t a l desde l a codificacin napolenica e n adelante. reglados como p r o c e d i m i e n t o s estandarizados, que f a c i l i t a n l a
recuperacin d e l c a p i t a l p o r el p r o n t o c o b r o d e l crdito, a l r e -
3) Principio de afeccin singular. E l Cdigo de Vlez, fiel a l es- d u c i r l a s defensas q u e p u e d e a l e g a r el e j e c u t a d o , as c o m o los
pritu q u e i m p e r a b a e n s u poca, regl el rgimen de p r i v i l e g i o s p l a z o s de t o d a l a tramitacin de ellos, c u y a ejecucin se b a s a e n
desde el c r i t e r i o de l a primaca de l a afeccin s i n g u l a r d e l p r i v i - d o c u m e n t o s q u e l l e v a n a p a r e j a d a ejecucin, y q u e c o n f i g u r a n
legio. Lo p r o p i o h a c e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , q u e e n ttulos a b s t r a c t o s , q u e g e n e r a n u n a presuncin de validez, q u e
s u a r t . 2 5 8 0 d i s p o n e q u e "los p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s slo p u e d e n d a o r i g e n a u n d e b a t e f o r m a l e n d o n d e n o se d i s c u t e l a c a u s a
ser i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " , y e n a r t . 2 5 7 9 C C C , de l a d e u d a , d e b a t e q u e q u e d a deferido a u n a accin de r e g r e s o
c o h e r e n t e c o n el a n t e r i o r , q u e " e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p o s t e r i o r , a l a q u e se l e g i t i m a a l e j e c u t a d o q u e h a p a g a d o l a d e u -
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o d a y al ega q u e n o deba lo q u e se le e j e c u t a r a . Pero, e n t r e t a n t o ,
n o cesacin de pagos". l a ejecucin se h a l l e v a d o a d e l a n t e f o r m a l m e n t e , lo q u e p e r m i t e
Ello significa que los privilegios preferentes son aquellos que se u n a realizacin s u m a r s i m a de los crditos, s i n debates o d e c l a -
d e t e n t a n sobre bienes concretos; esta p r i o r i d a d tiene u n a lgica ex- r a c i o n e s s o b r e d e r e c h o s s u s t a n c i a l e s , lo q u e q u e d a r e s e r v a d o
plicacin, mejor i n c l u s o en n u e s t r o s tiempos que e n los de Vlez. p a r a el j u i c i o o r d i n a r i o p o s t e r i o r .
D e s d e l a sancin de l a ley 17.801 y c o n el d i c t a d o del d e c r e t o -
De t a l m o d o , l a simplificacin j u e g a e n u n t r i p l e p l a n o : l a r e g u -
ley 6 5 8 2 , q u e estableci sendos r e g i s t r o s de l a p r o p i e d a d i n m u e -
lacin de los p r o c e d i m i e n t o s de ejecucin colectiva, de ejecucin
ble y a u t o m o t o r , v a r i o s p r i v i l e g i o s especiales o s o b r e bienes c o n -
i n d i v i d u a l y los p r i v i l e g i o s q u e p u e d e n hacerse valer e n ellos.
c r e t o s se a s i e n t a n e n esos r e g i s t r o s , m o t i v o p o r el c u a l , desde
E s t a e f i c i e n c i a d e b i e r a i r acompaada de s u c o r r e l a t o n a t u -
el p u n t o de v i s t a de s u p u b l i c i d a d , s o n s u p e r i o r e s a c u a l q u i e r
r a l , el p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d . Este p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d se
o t r o p r i v i l e g i o , p o r lo q u e l a primaca q u e se les a c u e r d a a los
p l a s m a e n l o s a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , y a r e f e r i d o s supra.
p r i v i l e g i o s especiales p o r sobre los generales es c o r r e c t a y s u
b a s a m e n t o e n l a supremaca p u b l i c i t a r i a q u e ellos o s t e n t a n so-
b r e o t r o s d e r i v a p r i n c i p a l m e n t e de s u inscripcin e n el R e g i s t r o 1.12. Fundamentos del legislador para el otorgamiento de privilegios
de l a P r o p i e d a d . Lo s c a s o s e n q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico a r g e n t i n o c o n c e d e
4) Principio de eficiencia: La n o r m a t i v a r e g u l a con detalle las u n d e t e r m i n a d o p r i v i l e g i o a u n acr eed o r s o n t a n t o s y t a n v a -
ejecuciones u n i v e r s a l e s - n o r m a l m e n t e , el c o n c u r s o y l a q u i e b r a , r i a d o s , q u e r e s u l t a i m p o s i b l e e x t r a e r u n f u n d a m e n t o nico y
a u n q u e e n c i e r t o s c a s o s e x i s t e n o t r o s p r o c e d i m i e n t o s de t i p o o m n i c o m p r e n s i v o de los d i v e r s o s casos.
a d m i n i s t r a t i v o , p a r a l a suspensin de p a g o s de e n t i d a d e s q u e C o n s i d e r a m o s q u e n o e x i s t e e n c o n s e c u e n c i a u n a explicacin
n o p u e d e n q u e b r a r , c o m o los b a n c o s , l a s e n t i d a d e s financieras nica de l a s r a z o n e s t e n i d a s e n m i r a p o r el l e g i s l a d o r a l a h o r a
y l a s a s e g u r a d o r a s - , y tambin l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , r e - de c o n c e d e r u n t r a t a m i e n t o jurdico p r i o r i t a r i o a u n a a c r e e n c i a
determinada . 4 7
g l a n d o tambin o t r a s h e r r a m i e n t a s q u e interactan c o n e l l a s ,
c o m o l a s terceras de d o m i n i o y de m e j o r d e r e c h o .
E n c o n t r a de e s t a opinin, el m a e s t r o M o l i n a r i o , e n s u clsica o b r a
4 6 I . V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, s o b r e l o s p r i v i l e g i o s , s o s t u v o q u e c i e r t o s a c r e e d o r e s m u c h a s v e c e s se e n -
vol. I I , p. 1 9 1 . c u e n t r a n e n situacin de n o p o d e r p e d i r g a r a n t a s p a r a el c o b r o de s u s
154 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 155
E n c i e r t o s s u p u e s t o s , el l e g i s l a d o r t u v o e n m i r a r a z o n e s de p a r e c e n ser l a s ideas p r i n c i p a l e s sobre l a s q u e se e s t r u c t u r a
ndole h u m a n i t a r i a o s e n t i m e n t a l , p a r a conceder el p r i v i l e g i o ; ese f u n d a m e n t o , a saber: a) r a z o n e s de e q u i d a d q u e d e m u e s t r a n
e n o t r o s , r a z o n e s de organizacin de j u s t i c i a , como re sp e c t o de q u e , s i el crdito a m p a r a d o f u e r a s o m e t i d o a l t r a t o i g u a l i t a r i o , el
los gastos de j u s t i c i a ; o t r o s , de proteccin de l a f a m i l i a del t r a - s a c r i f i c i o de s u t i t u l a r n o resultara i g u a l a l de los dems, s i n o
b a j a d o r (los p r i v i l e g i o s de l a LCT); o t r o s , r a z o n e s de o r d e n prc- q u e l a excedera. E l l o , e n razn de l a e s p e c i a l conexin e n t r e s u
t i c o , e n l a proteccin de c i e r t a a c t i v i d a d , etc. a c r e e n c i a y s u s n e c e s i d a d e s v i t a l e s , o el c u m p l i m i e n t o de fines
E s t a m u l t i p l i c i d a d de f u n d a m e n t o s n o s p a r e c e l a explicacin r e l a c i o n a d o c o n ellas...; b) l a i m p o r t a n c i a s o c i a l del crdito a m -
ms s e n s a t a d e l favor q u e l a legislacin n a c i o n a l h a c o n c e d i d o a p a r a d o . . . ; c) el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , e v i d e n c i a d o p o r el be-
ciertas acreencias, solapando i n c l u s o preferencias. neficio r e c i b i d o p o r c i e r t o s b i e n e s d e l d e u d o r , c o m o c o n s e c u e n -
c i a d e l t r a b a j o q u e aplic s o b r e ellos el acreedor, a l o r i g i n a r s e el
E n p a r e j a s e n d a , se h a p u n t u a l i z a d o q u e el anlisis de los
crdito r e s p e c t i v o . . . " . 49
d i f e r e n t e s a r g u m e n t o s u t i l i z a d o s p a r a j u s t i f i c a r el t r a t o d i f e r e n -
c i a d o q u e el l e g i s l a d o r d a a c i e r t o s crditos, a travs de l a conce-
sin de u n p r i v i l e g i o , h a d a d o m o t i v o " a u n e x t e n s o debate d oc - 1.13. Fuente e interpretacin de los privilegios
t r i n a r i o q u e todava no h a q u e d a d o d e f i n i t i v a m e n t e finalizado. D a d o q u e el p r i v i l e g i o n o p u e d e r e s u l t a r s i n o de u n a d i s p o s i -
Slo p o d e m o s destacar, a l r e s p e c t o , q u e el l e g i s l a d o r h a o p t a d o cin de l a ley ( a r t . 2 5 7 4 CCC), l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s es i m p o -
p o r o t o r g a r algn t i p o de beneficio a d e t e r m i n a d o s crditos e n tente p a r a crear privilegios y tampoco puede darles n a c i m i e n -
v i r t u d de s u e s p e c i a l n a t u r a l e z a , r a i g a m b r e u o r i g e n , c o n s t i - to l a a u t o r i d a d de los j u e c e s ; el d e r e c h o de p r i v i l e g i o es e x c e p c i o -
t u y e n d o u n a v e r d a d e r a decisin de poltica l e g i s l a t i v a q u e h a n a l y s u interpretacin r e s t r i c t i v a , p o r lo q u e n o p r o c e d e e x t e n -
v a r i a d o c o n los t i e m p o s , a u n q u e m a n t i e n e c i e r t a s p r o t e c c i o n e s der el p r i v i l e g i o c o n c e d i d o a u n d e t e r m i n a d o s u p u e s t o a o t r o
i n t a c t a s a p e s a r de l a s d i s t i n t a s r e f o r m a s i n t r o d u c i d a s a los r e - d i s t i n t o , n i t a m p o c o a d m i t i r s e u n o p o r analoga.
gmenes jurdicos q u e l a s e s t a b l e c e n (v.gr., crditos h i p o t e c a r i o s
o p r e n d a r i o s , crditos de c a u s a u o r i g e n l a b o r a l , e t c . ) " . 48
1.14. Invocacin de los privilegios
Y e n u n i n t e r e s a n t e e s t u d i o se h a p u n t u a l i z a d o : "Cules s o n
E l p r i v i l e g i o t i e n e p o r efecto f u n d a m e n t a l c o n c e d e r u n a p r i o -
los f u n d a m e n t o s q u e j u s t i f i c a n a r r i b a r a ese r e s u l t a d o ? Se v i n -
r i d a d a u n acreedor p a r a c o b r a r s u crdito, f r e n t e a o t r o s acree-
c u l a n c o n r a z o n e s de d o s ndoles, q u e d e r i v a n : a) de l a s c a r a c t e -
d o r e s . Por ende, debe este a c r e e d o r h a c e r l o v a l e r e n l a o p o r t u n i -
rsticas e s p e c i a l e s d e l crdito a a m p a r a r , o b) d e l inters g e n e r a l
d a d c o r r e s p o n d i e n t e o d e n t r o d e l p l a z o p a r a h a c e r l o , so p e n a de
de l a c o m u n i d a d . N a t u r a l m e n t e , e n c u a l q u i e r caso, e ll a s d e b e n
n o p o d e r h a c e r l o v a l e r luego.
a l e r t a r c o n e v i d e n c i a a c e r c a de l a n e c e s i d a d de u n t r a t o d i f e r e n -
ciado, so p e n a de d e r i v a r e n u n a discriminacin a r b i t r a r i a . D e Es as q u e p r i v i l e g i o y o p o r t u n i d a d de cobro s o n c o n c e p t o s q u e
ah q u e , c o m o lo a d m i t e u n n i m e m e n t e d o c t r i n a , n i n g n p r i v i - se c o r r e s p o n d e n ; ello, p o r q u e n o se puede h a c e r valer u n p r i v i l e -
legio podra ser j u s t i f i c a d o e n funcin d e l t i t u l a r de l a a c r e e n - gio, c u a n d o el asiento de l h a desaparecido, p o r q u e o t r o acree-
cia a m p a r a d a : l a d i f e r e n c i a a c a p t a r p a r a f u n d a r l o n o es u n a dor, a u n p r i v i l e g i a d o c o n u n r a n g o i nfer i o r , y a h a c o b r a d o .
d i f e r e n c i a e n t r e sujetos, s i n o d e r i v a d a de l a n a t u r a l . e z a de s u s L a invocacin tarda de u n p r i v i l e g i o lo vuelve i n a c o g i b l e . Por
crditos. Lo s c o n c r e t o s d a t o s de l a r e a l i d a d q u e el l e g i s l a d o r h a caso, si u n a tercera de m e j o r derecho es d e d u c i d a despus de h a -
a p r e h e n d i d o a estos efectos s o n mltiples y d i v e r s o s , d i v e r s i d a d berse entregado a l e j e c u t a n t e l a cosa sobre l a q u e recaa el p r i v i -
q u e l l e v a a l a d o c t r i n a a c o i n c i d i r a c e r c a de l a i m p o s i b i l i d a d de legio y ste de i n m e d i a t o l a h a v e n d i d o , t a l tercera y l a p r i o r i d a d
s i s t e m a t i z a r l o s . S i n p e r j u i c i o de ello, e n l a ley c o n c u r s a l , t r e s e n q u e se f u n d a b a s o n i n a t e n d i b l e s , p o r c a r e n c i a de l a cosa sobre
l a c u a l ejercer l a p r e f e r e n c i a , q u e h a dejado de ser p r o p i e d a d d e l
d e u d o r ejecutado y h a p a s a d o a ser p r o p i e d a d de u n tercero, q u e
crditos, y el f u n d a m e n t o nico radicara e n q u e esa i m p o s i b i l i d a d sera
la razn p o r l a c u a l l a ley les concede u n t r a t a m i e n t o p r e f e r e n c i a l . V I L L A N U E V A , J u l i a , Privilegios, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2 0 0 4 ,
4 8 B A R B I E R I , Pablo, Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos, p. 9 5 . pp. 23-24.
PROTECCIN D E L CRDITO 157
156 MARCELO LPEZ MESA
la h a h e c h o i n g r e s a r a s u p a t r i m o n i o y no r e s u l t a a t a d o a l a p r i o - Boggero, y p o r los profesores E r n e s t o C o r d e i r o lvarez, Ramn
r i d a d o p r i v i l e g i o q u e tena a n t e r i o r m e n t e l a cosa sobre s. D a n i e l P i z a r r o , G u s t a v o V a l l e s p i n o s y Flix T r i g o Represas, sos-
tiene, e n c a m b i o , q u e los p r i v i l e g i o s s o n d e r e c h o s p e r s o n a l e s ,
E n t a l caso, el p r i v i l e g i o y a n o se asentara sobre u n a c o s a
a u n q u e n o s u r g i d o s de l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s s i n o de l a ley;
d e t e r m i n a d a , p o r q u e e l l a fue e n a j e n a d a , pero s quedara afec-
adems, stos n o p r o d u c e n u n a desmembracin del d o m i n i o ,
t a d o el r e m a n e n t e de v a l o r q u e p u d i e r a h a b e r p r o d u c i d o l a v e n t a
n i o t o r g a n a q u i e n le s o n a s i g n a d o s el jus persequendi sobre l a
de l a c o s a e n s u b a s t a .
c o s a a s i e n t o del p r i v i l e g i o . E s sta l a opinin p r e d o m i n a n t e .
Si l a c o s a sobre l a c u a l se a s e n t a b a el p r i v i l e g i o fue enaje-
Los p r i n c i p a l e s a r g u m e n t o s de esta posicin son los siguientes:
n a d a a n t e s de q u e el p r i v i l e g i o sea ejercido, l se t r a s l a d a sobre
el v a l o r de l a realizacin de l a cosa, p o r subrogacin r e a l . Y 1) Si end o el p r i v i l e g i o u n a c c e s o r i o d e l crdito, debe p a r t i c i -
e n t o n c e s , el d e r e c h o q u e el ac reedo r p r i v i l e g i a d o tena sobre el p a r n e c e s a r i a m e n t e de l a n a t u r a l e z a de los crditos a los c u a l e s
accede.
b i e n e n a j e n a d o q u e d a s u s t i t u i d o p o r i g u a l d e r e c h o sobre el v a l o r
o b t e n i d o p o r ese b i e n . 2) Todo d e r e c h o r e a l slo p u e d e ser c r e a d o p o r l a ley. L a e n u -
meracin de los d e r e c h o s reales q u e h a c e el a r t . 1887 C C C n o
C a b e tambin t e n e r p r e s e n t e s los s i g u i e n t e s c r i t e r i o s : m e n c i o n a el p r i v i l e g i o .
a) E l nico a u t o r i z a d o p a r a h a c e r v a l e r el p r i v i l e g i o es el t i t u - 3) E l p r i v i l e g i o n o c r e a u n a relacin d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e
lar del d e r e c h o . 5 0
el a c r e e d o r y l a cosa - c o m o e n el d e r e c h o r e a l - s i n o q u e se ejerce
b) Lo s p r i v i l e g i o s n o se ejercen de oficio, p u e s el c o b r o de u n sobre el p r e c i o de l a cosa.
crdito n o p u e d e d e c i d i r s e s i n peticin d e l a c r e e d o r . 51
Por estos f u n d a m e n t o s p o s t u l a n q u e el acreedor carece de lo
q u e e n derecho r e a l se l l a m a accin r e i p e r s e c u t o r i a o jus perse-
1.15. Naturaleza jurdica quendi (derecho s u persecucin de l a cosa). E x p o n e n que si se a n a -
Se d i s c u t e a c e r c a de l a n a t u r a l e z a jurdica de los p r i v i l e g i o s , l i z a c o n d e t e n i m i e n t o los p r e s u n t o s ejemplos de jus persequendi,
e x i s t i e n d o sobre el p a r t i c u l a r d i v e r s a s teoras: tales s u p u e s t o s no a l c a n z a n p a r a c o n s i d e r a r q u e e s t a m o s e n p r e-
sencia de u n derecho r e a l ; es que, a p o c o a n d a r , se c o m p r u e b a que
a) Teora del derecho real: S e g n S a l v a t y Segovia, los p r i v i l e - e n estos casos el acreedor e n r e a l i d a d no c u e n t a c o n u n a accin
gios i m p o r t a n u n d e r e c h o r e a l : se ejercen sobre l a s cosas afec- r e i p e r s e c u t o r i a , sino c o n u n a f a c u l t a d de e m b a r g o .
t a d a s a l pago de los r e s p e c t i v o s crditos y t i e n e n s u f u e n t e e n l a
ley, caractersticas sta de los d e r e c h o s reales. c) Teora de la mera cualidad del crdito: A u t o r e s c o m o J o r g e
No es d e s c a b e l l a d a l a posicin, p o r q u e e n c i e r t o s c a s o s el le- J . L l a m b i a s , G u i l l e r m o A. B o r d a , C a r l o s G i l b e r t o V i l l e g a s , Ada5 2
g i s l a d o r a c u e r d a e n f o r m a e x p r e s a u n r e d u c i d o jus persequendi K e m e l m a j e r de C a r l u c c i , A t i l i o A. A l t e r i n i , M a r i n a M a r i a n i de V i -
(derecho de persecucin c o n t r a terceros). 5 3
d a l , e n t r e o t r o s , se h a n a p a r t a d o de a m b a s posiciones, p a r a
E m p e r o , n o p u e d e t a m p o c o o b v i a r s e q u e los p r i v i l e g i o s n o sostener q u e los p r i v i l e g i o s n o s o n d e r e c h o s reales n i p e r s o n a l e s ,
a p a r e c e n m e n c i o n a d o s e n t r e los d e r e c h o s reales q u e c o n s a g r a p o r q u e n o c o n s t i t u y e n derechos s u b j e t i v o s c o n t r a el deudor.
el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , lo q u e c u a l c o n s t i t u y e u n serio obs- S o s t i e n e n q u e ellos s o n s i m p l e m e n t e c a l i d a d e s de c i e r t o s cr-
tculo p a r a e s t a teora, p o r c u a n t o es s a b i d o q u e los d e r e c h o s d i t o s , m o d o s de ser de ellos, q u e les a t r i b u y e n d e t e r m i n a d a p r e -
reales, e n u n s i s t e m a de numerus clausus c o m o el q u e n o s r i g e , lacin de c o b r o sobre los bienes d e l d e u d o r , e n g e n e r a l , o s o b r e
slo p u e d e n ser c r e a d o s p o r ley ( a r t . 1887 CCC). algn b i e n p a r t i c u l a r .
b) Teora del derecho personal: O t r o s e c t o r de l a d o c t r i n a , e n -
c a b e z a d o p o r los m a e s t r o s A l b e r t o M o l i n a r i o y L u i s Mara B o f f i
2
V I L L E G A S , C a r l o s G i l b e r t o , Las garantas del crdito, Rubinzal-Culzo-
a
n i , B u e n o s A i r e s - S a n t a Fe, 1 9 9 8 , 2 e d . , t . I , p . 4 7 .
5 0 a
C. 2 " C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 7 / 6 / 9 1 , J u b a s u m . B 3 5 1 1 2 5 . 5 3
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s
5 1 a
C. V C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 5 / 1 0 / 9 9 , J u b a s u m . B 2 0 1 8 1 0 . en l a R e f o r m a d e l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 1 .
158 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 159
C o n f o r m e a e s t a p o s t u r a , los p r i v i l e g i o s no seran derechos E s q u e c a d a u n o de los o r d e n a m i e n t o s especiales q u e c o n -
reales n i p e r s o n a l e s , s i n o m e r a s c u a l i d a d e s o m o d o s de ser de cede p r i v i l e g i o s t i e n e u n a lgica p r o p i a , q u e n o es l a del C -
los crditos a los q u e acceden y e n v i r t u d de los crditos a d - d i g o C i v i l y C o m e r c i a l , d a d o q u e l a s n o r m a s especiales f u e r o n
q u i e r e n , desde s u n a c i m i e n t o , u n a p r e f e r e n c i a e n cobro f r e n t e a s a n c i o n a d a s d u r a n t e d i v e r s a s pocas, p e r o e n t o d o s los c a s o s
s u s crditos. P r u e b a de ello es q u e los p r i v i l e g i o s se o t o r g a n n o v a r i a s dcadas y h a s t a ms de u n a c e n t u r i a despus del Cdigo
c o n t r a el d e u d o r s i n o c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u r r e n de Vlez, lo q u e i m p l i c a u n a d i f e r e n t e ptica y d i v e r s a s v a l o r a -
sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o d e u d o r . c i o n e s d e l legislador.
S o n i d e a s - f u e r z a de e s t a posicin: Por caso, c u a n d o debe a p l i c a r s e el Cdigo de fondo y o t r a n o r -
1) L o s p r i v i l e g i o s n o c o n s t i t u y e n u n d e r e c h o s u b j e t i v o , d a d o m a c o m o l a ley 2 0 . 7 4 4 - d e C o n t r a t o de T r a b a j o - , o 2 4 . 5 2 2 - L e y
q u e n o se ejercen c o n t r a el d e u d o r . de C o n c u r s o s - , n o s i e m p r e es c l a r o cul es el r a n g o de los p r i v i l e -
2) E l l o s se e n d e r e z a n c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u - gios, p u e s no es evidente p a r a t o d o s cul es el o r d e n e n q u e estos
privilegios diseminados normativamente e n t r a n en juego . 54
r r e n c o n s u s crditos sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o deudor.
3) Ellos son u n a c u a l i d a d del crdito, oponible a otros acreedores. E s t o s p r o b l e m a s - a m e n u d o difciles- h a n s i d o r e s u e l t o s p o r
4) L os p r i v i l e g i o s no aaden n a d a a l crdito e n l a s r e l a c i o n e s l a j u r i s p r u d e n c i a y los d o c t r i n a r i o s c o n c r i t e r i o s dismiles y
entre acreedor y deudor. hasta contradictorios.
5) E l p r i v i l e g i o n o a l t e r a l a e s e n c i a d e l crdito, q u e p e r m a n e c e E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , s i n t e r m i n a r d e l t o d o c o n
i g u a l ; ellos slo m o d i f i c a n l a i n t e n s i d a d de l a t u t e l a del crdito e s t a dispersin, h a e s t a b l e c i d o u n p r i n c i p i o de o r d e n , a l e s t a -
e n l a confrontacin c o n o t r o s acreedores. b l e c e r d o s r e g l a s bsicas, r e g u l a n d o l a c o n f l u e n c i a e n t r e ese
Nos a d h e r i m o s a e s t a p o s t u r a , p o r q u e n o s p a r e c e l a ms a t i - c u e r p o y l a ley 2 4 . 5 2 2 de m a n e r a s e n s a t a y p r e v i s i b l e , sobre l a
n a d a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de las Obligaciones, y, b a s e de t r e s p r i n c i p i o s o p a u t a s r e c t o r a s :
ms an, p o r q u e a h o r a e s t a teora h a c o n c i t a d o l a adhesin a) A r t . 2 5 8 0 C C C : " L o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s slo p u e d e n ser
del legislador, c o m o p u e d e a p r e c i a r s e de l a s i m p l e l e c t u r a del i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " .
a r t . 2 5 7 3 CCC, q u e c o m i e n z a el t r a t a m i e n t o d e l t e m a de los
b) A r t . 2 5 7 9 C C C : " E n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p r i v i l e g i o s
p r i v i l e g i o s s e n t a n d o l a i d e a de q u e " p r i v i l e g i o es l a c a l i d a d q u e
se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o n o cesacin
c o r r e s p o n d e a u n crdito de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o " ,
de pagos".
lo q u e d i s i p a t o d a d u d a sobre l a opinin d e l l e g i s l a d o r sobre l a
n a t u r a l e z a de ellos. c) A r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 6 CCC, q u e e s t a b l e c e n l a s r e g l a s q u e r i g e n
los c o n f l i c t o s e n t r e los a c r e e d o r e s c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l y el
1.16. El problema del rango o r d e n de prelacin e n t r e ellos.
Este si stem a sencillo i m p l i c a conceder primaca a l a regulacin
C o m o el pri vi l egi o se ejerce e n l a p u j a c o n o t r o s acreedores,
de privilegios de l a ley especial de c o n c u r s o s , en los procesos co-
c u a n d o los bienes del d e u d o r n o a l c a n z a n p a r a satisfacer a todos
lectivos y que, f u e r a de los c o n c u r s o s , los privilegios s e a n exclusi-
los acreedores, es f u n d a m e n t a l saber de qu clase de priv ile gio se
t r a t a c a d a u n o de los que los acreedores e s g r i m e n y cul es el n i v e l
de proteccin que ellos c o n s a g r a n a s u beneficiario, lo que m a r c a
qu p r i v i l e g i o debe ser preferido a otro, o si ellos deben c o n c u r r i r a 5 4 C a b e a c o t a r q u e l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 - c o n s u s s u c e s i v a s m o -
p r o r r a t a , si se t r a t a r a de dos privilegios de i g u a l g r a d a . dificaciones, c o m o l a ley 2 6 . 6 8 4 - , la ley 2 0 . 7 4 4 , y o t r a s leyes especiales,
t i e n e n s u p r o p i a lgica y e s t r u c t u r a c i n e n lo t o c a n t e a p r i v i l e g i o s , a d i f e -
E l r a n g o es e s e n c i a l e n los p r i v i l e g i o s , p u e s segn sea el r a n -
r e n c i a d e l C d i g o d e V l e z e n e l q u e se n o t a b a l a a u s e n c i a d e u n o r d e n a -
go c o n c e d i d o a l p r i v i l e g i o , es m a y o r o m e n o r l a proteccin b r i n -
m i e n t o c l a r o y c o n c r e t o , f u n d a d o e n u n a lgica objetiva. L a multiplicacin
d a d a a l crdito p r i v i l e g i a d o . de l a s d i s p o s i c i o n e s e n el Cdigo C i v i l , l a contradiccin e n t r e a l g u n a s de
Lo s c o n f l i c t o s de r a n g o p r o v o c a n a l a j u r i s p r u d e n c i a d i f i c u l - e l l a s - e s p e c i a l m e n t e e n lo c o n c e r n i e n t e a l o s p r i v i l e g i o s s o b r e m u e b l e s - ,
tades de resolucin, e n e s p e c i a l e n s u p u e s t o s de c o n f l u e n c i a de n o e s c l a r o q u p r i v i l e g i o p r e v a l e c e , c o m o t a m p o c o es s i e m p r e s e n c i l l o d i s -
c e r n i r l a p r e v a l e n c i a d e l o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s y e s p e c i a l e s e n t r e s.
l a aplicacin de leyes especiales c o n el Cdigo de fondo.
160 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 161
vamente especiales, lo c u a l es u n p r i n c i p i o interesante de ordena- e x a c t a m e n t e , se tratara de u n c o n j u n t o de h e c h o s q u e m o d i f i -
m i e n t o y armonizacin. Ello, ms all de a l g u n a crtica p u n t u a l que c a n l a obligacin de h a c e r q u e p e s a sobre el d e t e n t a d o r fsico de
se h a hecho, c o n acierto, sobre algn desajuste e n lo tocante a los u n bien. Como verdadero hecho operativo, c a u s a l o dispositivo,
privilegios concedidos a los crditos laborales en l a ley 2 6 . 9 9 4 . 5 5 l a retencin i m p o n e sobre l a obligacin de m a r r a s u n a condicin
s u s p e n s i v a : el p a g o d e l crdito conexo p o r el dueo del b i e n . D e
2. D E R E C H O DE RETENCIN i g u a l m a n e r a , l a retencin se ofrece a l d e t e n t a d o r fsico d e l b i e n
c o m o u n m e d i o de defensa. E n u n a p a l a b r a , l a retencin se p o -
L i m i n a r m e n t e , c a b e c o n c o r d a r c o n u n a a g u d a observacin
dra r e c o n o c e r c o m o u n a excepcin: serie de h e c h o s q u e a t a c a n
de jvenes a u t o r e s cordobeses sobre " l a c o m p l e j i d a d de d e f i n i r
l a s p r e t e n s i o n e s de o t r o sujeto. As l a s cosas, l a retencin se c o n -
el d e r e c h o de retencin... l a d i f i c u l t a d p r i n c i p a l reside e n l o -
cebira c o m o u n a m e d i d a a u x i l i a r de u n acreedor, el r e t e n e d o r ,
g r a r u n c o n c e p t o c o m p r e n s i v o de t o d a s y c a d a u n a de estas
q u e , e n los c a s o s p r e v i s t o s e n l a ley, lo a u t o r i z a a n o devolver
5 6
situaciones" particulares.
fsicamente u n b i e n m a t e r i a l (mueble o i n m u e b l e ) q u e d e t e n t a ,
Ningn artculo d e l Cdigo de Vlez, n i del n u e v o Cdigo C i v i l
h a s t a q u e se le p a g u e o a s e g u r e u n crdito a s u f a v o r " . 5 8
y C o m e r c i a l , define a l d e r e c h o de retencin, lo c u a l n o es m a l o
e n u n o r d e n a m i e n t o q u e h a u s a d o y a b u s a d o de l a s d e f i n i c i o n e s , S a l e r n o l a h a d e f i n i d o c o m o " u n a p r e r r o g a t i v a p o r l a c u a l el
n o s i e m p r e felices. t e n e d o r de u n a c o s a a j e n a goza de l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a
e n s u p o d e r h a s t a el p a g o de lo debido p o r razn de esa m i s m a
E l derecho de retencin es u n a f o r m a l a r v a d a o e s f u m a d a de
cosa, y t i e n e d e r e c h o a r e h u s a r s u e n t r e g a " . 5 9
j u s t i c i a p r i v a d a o p o r p r o p i a m a n o , y a q u e l a ley a u t o r i z a e n for-
m a e x c e p c i o n a l a l acreedor a q u e d a r s e e n s u p o d e r l a cosa, h a s t a U n g r a n m a e s t r o i t a l i a n o h a e x p r e s a d o : " E n ocasiones, l a ley
ser pagado de u n a d e u d a r e l a c i o n a d a d i r e c t a m e n t e c o n ella. o t o r g a a l a c r e e d o r q u e d e t e n t a u n a c o s a a j e n a q u e fuere c a u s a o
m o t i v o d e l crdito m i s m o , l a f a c u l t a d de r e t e n e r aqulla e n t a n t o
B i e n se h a d i c h o q u e "...el d e r e c h o de retencin es a c o r d a d o
d i c h o crdito n o sea satisfecho. E s ste el l l a m a d o ius retentio-
e n c i r c u n s t a n c i a s especialsimas, o b v i a m e n t e c u a n d o se d a n
nis, q u e se c o n f i e r e o r d i n a r i a m e n t e p a r a g a r a n t i z a r el crdito
l a s c o n d i c i o n e s r e q u e r i d a s p o r l a ley, p e r o n o debe o l v i d a r s e q u e
p o r l o s g a s t o s h e c h o s e n l a cosa, p o r l a s m e j o r a s h e c h a s e n e l l a
el E s t a d o de d e r e c h o repele t o d a accin q u e c o n l l e v e el u s o de l a
o p o r l o s p e r j u i c i o s q u e l a c o s a caus a q u i e n est o b l i g a d o a
f u e r z a p o r los p a r t i c u l a r e s , as sea e n f o r m a p a s i v a , p u e s t o q u e
r e a l i z a r l a ; r e p r e s e n t a u n a i m p o r t a n t e garanta d e l a c r e e d o r a
el p o d e r de coaccin es f a c u l t a d de aqul, s a l v o l o s casos p r e -
q u i e n se a s e g u r a l a satisfaccin de s u crdito c o n m e d i o s m u y
v i s t o s especficamente e n el Cdigo C i v i l , c o m o s o n l o s casos de
anlogos e n e f i c a c i a a l de l a p r e n d a " . 6 0
los a r t s . 2 4 7 0 , 2517, 2 6 2 6 , 2 6 2 9 , y parecera serlo el a r t . 2 6 5 2 .
Y n o p o d e m o s d u d a r de q u e ejercer l a retencin de u n a cosa p o r C l a r o q u e tambin se le h a e n d i l g a d o ser " u n a garanta c o n -
t r o v e r s i a l a p a r t i r de s u n a t u r a l e z a f o r z a d a y a t v i c a " , a g r e - 61
lo q u e es d e b i d o e n razn de e l l a es u n c a s o de j u s t i c i a delegada
a los p a r t i c u l a r e s " . 5 7
gndose q u e " g a r a n t i z a r es establecer u n m e c a n i s m o jurdico
eficaz p a r a a s e g u r a r el e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i -
Se h a c o n c e p t u a l i z a d o a l d e r e c h o de retencin, e n trminos
gacin p r o p i a o ajena. E n t r e esos m e c a n i s m o s , e n c o n t r a m o s a l
d e s u s a d o s e n t r e n o s o t r o s , i n d i c a n d o q u e "desde u n p r i m e r p u n -
to de v i s t a , l a retencin p u e d e r e p u t a r s e c o m o u n h e c h o . Ms
8 TERNERA B A R R I O S - M A N T I L L A ESPINOZA, "Posesin y retencin: (hechos,
3
* M A R I A N I DE VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el rgimen de l o s p r i v i l e g i o s e n d e r e c h o s o q u i m e r a s ? ) " , e n Revista Chilena de Derecho Privado, n 1 5 , d i -
l a R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 199 y ss. c i e m b r e 2 0 1 0 , p. 125.
3 6 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z m o , D J
' S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu-
Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i d a s : dor y los derechos del acreedor, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , p. 2 7 7 .
s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , LLC 2 0 0 9 ( n o v i e m b r e ) , p . 1 0 4 5 . 6 0 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 157.
0 7 SAGAKNA, F e r n a n d o A l f r e d o , " D e r e c h o de retencin: c o n c e p t o , carac- 6 1 PIZARRO WII.SON, C a r l o s , " E l d e r e c h o de retencin. U n a g a r a n t a bajo
t e r e s y c o n d i c i o n e s p a r a s u e j e r c i c i o " , LL, 1 9 9 4 - E - 5 2 9 . s o s p e c h a " , e n Ius et Praxis, a o 1 5 , n 1, p . 3 3 9 .
162 MARCELO LPEZ MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 163
d e r e c h o d e retencin. E s t e d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a garanta e n E s t e c a r t e l m u e s t r a u n ejercicio s e n c i l l o o c o t i d i a n o de l a h e -
favor de u n sujeto q u e d e t e n t a u n a c o s a de s u d e u d o r , l a c u a l se r r a m i e n t a jurdica q u e tcnicamente se conoce c o m o derecho de
n i e g a a r e s t i t u i r m i e n t r a s n o se le s a t i s f a g a , a s u t u r n o , s u p r o - retencin. ste es u n m e c a n i s m o c o a c t i v o q u e t r a t a de i n d u c i r
p i o crdito. Se t r a t a de u n a garanta i n m e m o r i a l , q u e podra- a l d e u d o r de l a obligacin a l c u m p l i m i e n t o de l a m i s m a e n favor
m o s s o s t e n e r q u e r e s p o n d e a u n s e n t i m i e n t o atvico de n e g a r s e del acreedor.
a r e s t i t u i r lo que debemos a aquel que, a su t u r n o , n o nos paga. E l p r i n c i p i o es s i m p l e : e n c i e r t o s c a s o s el a c r e e d o r est a u t o -
No t e e n t r e g o l o q u e t e debo, m i e n t r a s n o m e p a g u e s a q u e l l o q u e rizado legalmente a m a n t e n e r e n s u poder u n a cosa del deudor,
m e a d e u d a s . L a retencin es u n m e c a n i s m o b r u t a l , q u e se i n t u - h a s t a q u e ste le p a g u e l a d e u d a .
ye u n c o n c e p t o m s fctico q u e j u r d i c o " . 62
L a l e y confiere a a l g u n o s crditos e l d e r e c h o de ser p a g a -
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e el d e r e c h o de r e t e n - dos c o n p r e f e r e n c i a a o t r o s . U n a de esas f o r m a s de p r e f e r e n -
cin c o n s t i t u y e u n a s i m p l e m e d i d a de s e g u r i d a d c o n f e r i d a a l cia, l a p r i n c i p a l o ms i m p o r t a n t e , son los privilegios. D e l m i s -
m o m o d o , e l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l concede a d e t e r m i n a d o s
r e t e n e d o r e n garanta d e l c o b r o de s u crdito; ste n o p u e d e
acreedores l a f a c u l t a d de m a n t e n e r e n s u p o d e r c o s a s ajenas
- s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e
h a s t a ver s a t i s f e c h o s s u s crditos, l o s q u e d e b e n t e n e r s i e m p r e
siendo s u situacin desde el p u n t o de v i s t a e q u i p a r a b l e a l a d e l
relacin d i r e c t a c o n d i c h a s cosas. D e a h l a autorizacin l e g a l
a c r e e d o r p r e n d a r i o , e n caso de transgresin del d e b e r de n o u s o ,
de r e t e n e r l a s (conf. a r t s . 2 5 8 7 y ss. C C C ) .
el dueo p u e d e r e c l a m a r l a restitucin d e l b i e n . 6 3
E s t a retencin d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
E n l a j u r i s p r u d e n c i a c o l o m b i a n a se h a d i c h o q u e este d e r e -
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s , d e l o c o n t r a r i o , l a r e -
c h o c o n s t i t u y e u n a c a u s a l "de r e h u s a m i e n t o legtimo a l a r e s -
tencin de u n a c o s a a j e n a configurara u n d e l i t o p e n a l : el d e l i t o
titucin d e u n a cosa; el q u e r e t i e n e u n a cosa n o est o b l i g a d o
de retencin i n d e b i d a .
a d e s a s i r s e d e e l l a c u a n d o t i e n e u n a prestacin q u e d e m a n d a r ,
A d i f e r e n c i a de l o q u e o c u r r e c o n l a regulacin de l o s p r i v i l e -
c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a accin p e r s o n a l o r e a l i n t e n t a d a c o n t r a
gios, d o n d e e n el Cdigo d e Vlez se n o t a b a u n a g r a n a s i s t e m a t i -
l y e n q u e h a sido v e n c i d o . Desde e s t a ptica, se p u e d e r e c o n o -
c i d a d y l a regulacin n o es c l a r a e n s u s a l c a n c e s y e n l o s r a n g o s
cer q u e l a retencin es u n a excepcin d i l a t o r i a q u e p e r s i g u e , a n -
a s i g n a d o s a c a d a p r i v i l e g i o c o n c r e t o , e n m a t e r i a de derecho de
tes q u e l a exoneracin de l a d e u d a d e l retenedor, s u suspensin
retencin Vlez regul, sistemticamente y e n f o r m a m u y a v a n -
o postergacin t e m p o r a l h a s t a t a n t o se le p a g u e s u r e s p e c t i v o
z a d a p a r a s u poca, e s t a p r e r r o g a t i v a o d e r e c h o d e l acreedor.
crdito. M s e x a c t a m e n t e , l a j u r i s p r u d e n c i a se h a s e r v i d o d e l
L a regulacin de Vlez se adelant a s u poca e n e s t a m a t e r i a ,
c o n c e p t o de excepcin de inejecucin -exceptio non adimpleti
influyendo en las regulaciones posteriores.
contractus- p a r a d a r c u e n t a de a q u e l d e r e t e n c i n " . 64
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l t r a t a e l d e r e c h o d e r e t e n -
S u aplicacin e n l a prctica es c o t i d i a n a . E s c o m n o b s e r v a r cin e n l o s a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C , e s t a b l e c i e n d o u n rgimen
e n c u a l q u i e r negocio de r e p a r a c i o n e s o c o m p o s t u r a s (artculos simple y plausible.
electrnicos, z a p a t o s , m o t o r e s , m a q u i n a r i a s , etc.) u n c a r t e l i n d i - E n s m i s m o , e l d e r e c h o de retencin es u n m e d i o c o m p u l s i -
c a n d o q u e l o s objetos l l e v a d o s all p a r a ser a r r e g l a d o s n o sern vo de c u m p l i m i e n t o d e l a obligacin, q u e e l d e r e c h o c o n c e d e a l
e n t r e g a d o s a l c l i e n t e , s i ste n o a b o n a p r e v i a m e n t e e l t r a b a j o . acreedor p a r a forzar a s u deudor a abonarle l a s u m a debida.
Este d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a p r e r r o g a t i v a e x c e p c i o n a l acor-
d a d a a d e t e r m i n a d o s a c r e e d o r e s p a r a r e h u s a r s e a devolver u n a
cosa a s u dueo, m i e n t r a s ste n o le p a g u e s u crdito.
PIZARRO WILSON, C a r l o s , " E l d e r e c h o d e retencin. U n a garanta bajo
E l derecho de retencin n o es u n d e r e c h o s u b j e t i v o o aut-
sospecha", p. 3 4 0 .
n o m o s i n o u n a f a c u l t a d q u e l e g a l m e n t e se c o n c e d e a l acreedor,
6 3 C. 2 A Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 A , 1 2 / 6 / 0 1 , J u b a s u m . B 3 5 3 4 7 0 ; C.
e n d e t e r m i n a d o s casos, p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r y posesin
Apels. Trelew, Sala A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n sist. E u r e k a
y eldial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
u n a cosa q u e est o b l i g a d o a r e s t i t u i r a q u i e n se l a entreg (sea
o n o dueo de ella), d u r a n t e el t i e m p o q u e el d e u d o r n o c u m p l a
6 4 TKKNKRA BARRIOS-MANTILLA ESPINOZA, "Posesin y retencin: (hechos,
derechos o quimeras?)", p. 126. c o n s u obligacin.
164 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 165
E s t a f a c u l t a d es inseparable del derecho de crdito c u y a exigencia A u n q u e n o p u e d e n d e j a r de m e n c i o n a r s e q u e e x i s t e n o p i n i o -
y c u m p l i m i e n t o g a r a n t i z a y que, p o r lo t a n t o , c o n s t i t u y e u n agrega- n e s d o c t r i n a l e s d i r i g i d a s a s u b r a y a r q u e se t r a t a de u n a " g a r a n -
do accesorio, pero a l m i s m o t i e m p o r e s u l t a inescindible de l. Como ta p o c o v i g o r o s a " (en este s e n t i d o se p r o n u n c i a el m a e s t r o Diez-
consecuencia de esto, el derecho de retencin no puede t r a n s m i t i r s e Picazo), p o r c a r e c e r el r e t e n e d o r de f a c u l t a d a l g u n a p a r a p r o c e -
n i enajenarse separadamente del crdito que asegura. der a l a realizacin de los b i e n e s (el l l a m a d o ius distrahend), y a
C o n f o r m e a ello, r e s u l t a q u e el d e r e c h o de retencin, c o n s i d e - q u e de h e c h o est c o n t r a s t a d a s u u t i l i d a d prctica i n m e d i a t a e n
r a d o e n s m i s m o , n o g a r a n t i z a u n a e s p e c i a l r e s p o n s a b i l i d a d del c u a n t o estmulo o incitacin a l c u m p l i m i e n t o p o r el d e u d o r .
d e u d o r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o (como o c u r r e c o n l a s a r r a s o E l d e r e c h o de retencin se c a r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a
l a clusula p e n a l ) , s i n o q u e c o n s i s t e f u n d a m e n t a l m e n t e e n u n a p a r a l i z a r l a accin de q u i e n r e c l a m a l a restitucin de l a c o s a
m e d i d a d i s u a s o r i a del eventual i n c u m p l i m i e n t o . Es u n meca- sobre l a c u a l se e j e r c i t a , h a s t a q u e se p a g u e lo q u e es debido p o r
n i s m o de carcter p r e v e n t i v o e n proteccin del acreedor, a l q u e 6 5
esa m i s m a c o s a . P a r a q u e e x i s t a , s o n n e c e s a r i o s t r e s r e q u i -
se d e n o m i n a comnmente retenedor, e n t a n t o t i e n e d e r e c h o a sitos: 1) t e n e n c i a m a t e r i a l de l a c o s a a j e n a p o r el r e t e n e d o r ; b)
m a n t e n e r s e e n posesin de l a cosa. e x i s t e n c i a de u n crdito c o n t r a q u i e n d e m a n d a l a restitucin; c)
C o n razn, se a f i r m a q u e el d e r e c h o de retencin es u n a ga- relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito y l a c o s a r e t e n i d a . 6 6
ranta p r i m a r i a (es decir, de g r o s e r a conformacin), p r o p i a de l c o n s t i t u y e u n r e m e d i o eficaz p a r a d e c i d i r a l d e u d o r a p a -
s i s t e m a s jurdicos p o c o e l a b o r a d o s o e v o l u c i o n a d o s . g a r lo q u e debe, p u e s q u i e n n o c u m p l e c o n s u s o b l i g a c i o n e s
no puede exigirle a otro que observe las suyas. Consiste en l a
garanta p o r l a q u e el a c r e e d o r q u e posee u n b i e n p e r t e n e c i e n t e
C o n f i e r e u n a especie de p r i v i l e g i o de h e c h o a
a l d e u d o r p u e d e r e h u s a r a d e s p r e n d e r s e de ste h a s t a t a n t o n o
s u t i t u l a r , p a r a q u e m a n t e n g a en s u p o d e r u n a
c o s a ajena h a s t a ver s a t i s f e c h o s u crdito. h a y a sido p a g a d o . De n o ser as, n o habra n i n g u n a motivacin
e n el d e u d o r p a r a s a l d a r s u o b l i g a c i n . 67
E l d e r e c h o de retencin n o figura e n t r e los d e r e c h o s r e a l e s
( a r t . 1 8 8 7 CCC), p o r lo q u e n o es u n o de ellos; el r e t e n e d o r n o
Es u n medio Constituye u n a
c o m p u l s i v o de prerrogativa t i e n e u n ius in rem q u e lo a u t o r i c e a g o z a r de l a cosa, bajo c i e r t o
c u m p l i m i e n t o de l a excepcional acordada aspecto; c a r e c e tambin de u n ius ad rem q u e le p e r m i t a acce-
a determinados
obligacin, q u e el DERECHO DE der a u n ttulo sobre l a cosa.
acreedores p a r a
d e r e c h o concede a l RETENCIN r e h u s a r s e a devolver Y entonces, en qu consiste su derecho? En u n a prerrogati-
acreedor p a r a f o r z a r a u n a c o s a a s u dueo,
su deudor a abonarle va, q u e e q u i v a l e a u n a excepcin d i l a t o r i a , p o r l a c u a l t i e n e ttu-
m i e n t r a s ste n o le
la s u m a debida. p a g u e s u crdito. lo o c a u s a p a r a r e s i s t i r el d e s a p o d e r a m i e n t o de l a c o s a q u e se le
r e c l a m a y l r e t i e n e , h a s t a t a n t o se le p a g u e lo q u e se le a d e u d a
y l sea d e s i n t e r e s a d o ; h a s t a l a e n t r e g a - d u r a n t e l a retencin- el
r e t e n e d o r estar o b l i g a d o a l c u i d a d o de l a c o s a y deber a b s -
E s t a retencin d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s de lo c o n t r a r i o l a
retencin de u n a c o s a ajena configurara u n d e l i t o p e n a l .
6 5 a
C . C i v . y C o m . Morn, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 ; C . 2 a
S i n e m b a r g o , s u eficacia d i s u a s o r i a d e l i n c u m p l i m i e n t o es a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 ; C . Apels.
i n n e g a b l e y, p o r lo t a n t o , s u aplicacin prctica es f r e c u e n t e y T r e l e w , S a l a A, 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n s i s t . E u r e k a y e l -
r e i t e r a d a , y a q u e se t r a t a de u n m e d i o c o m p u l s o r i o e n o r m e m e n - d i a l . c o m , voto Dr. Lpez M e s a .
6 6 a
te favorable a l r e t e n e d o r : m i e n t r a s l a o t r a p a r t e n o c u m p l a c o n C . C i v . y C o m . Morn, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 .
s u obligacin, a l le bastar c o n r e c h a z a r l a reclamacin de 6 7 SCBA, 9/10/03, J u b a sum. B 2 6 9 2 0 ; C . Apels. Trelew, Sala A,
devolucin de l a c o s a objeto de retencin, colocndose p u e s e n 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n s i s t . E u r e k a y e l d i a l . c o m , v o t o D r .
u n a p o s t u r a p a s i v a e x t r a o r d i n a r i a m e n t e cmoda. Lpez M e s a .
166 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 167
t e n e r s e de u s a r de e l l a , y a q u e l a retencin slo es u n a m e r a E l d e r e c h o de retencin es i n d i v i s i b l e , de m o d o q u e a u n q u e se
garanta y n o d a ttulo q u e p u e d a j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o le pagase p a r t e de l a d e u d a , h a s t a l a cancelacin de l a m i s m a ,
de l a c o s a r e t e n i d a . el r e t e n e d o r goza del d e r e c h o de n o r e i n t e g r a r l a .
Si b i e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o c o n s a g r a u n a n o r m a , c o m o
2.1. Antecedentes histricos el a r t . 3 9 4 1 del Cdigo de Vlez, q u e estableca e x p r e s a m e n t e
q u e "el d e r e c h o de retencin es i n d i v i s i b l e . P u e d e ser ejercido
L o s a u t o r e s u b i c a n el a n t e c e d e n t e histrico ms a n t i g u o de
p o r l a t o t a l i d a d d e l crdito sobre c a d a p a r t e de l a cosa q u e for-
esta f a c u l t a d c o n c e d i d a a l acreedor, e n el derecho r o m a n o , bajo
m a el objeto", c r e e m o s q u e e n l r i g e el m i s m o p r i n c i p i o .
el r o p a j e de l a exceptio doli mali.
Ello, dado el in fine del p r i m e r prrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC, q u e
P a r a f l e x i b i l i z a r l a d u r e z a del p r o c e d i m i e n t o f o r m u l a r i o r o m a n o ,
a u t o r i z a a r e t e n e r l a " h a s t a el pago de lo q u e ste le a d e u d e en
se conceda d i c h a defensa, c u a n d o a l ejercerse u n a accin r e a l se
razn de l a cosa", lo que creemos m a r c a l a i n d i v i s i b i l i d a d , y a q u e
pretenda l a reivindicacin sobre i n m u e b l e s en los que el d e m a n -
h a s t a q u e el d e u d o r desinterese a l acreedor c o n el pago p o r el
dado, poseedor de b u e n a fe, haba realizado a l g u n a s mejoras.
saldo, ste goza del derecho de retener. C r e e m o s q u e este carcter
A l c o n c e d e r s e l a exceptio doli mali a q u i e n haba e j e c u t a d o
i n d i v i s i b l e es reforzado p o r o t r a n o r m a : el a r t . 2 5 9 2 , i n c . a, C C C .
m e j o r a s e n i n m u e b l e ajeno, se le permita a ste p a r a l i z a r l a
E s t a i n d i v i s i b i l i d a d p r o v o c a q u e si el d e u d o r p a g a s e p a r c i a l -
reivindicacin i n t e n t a d a e n s u c o n t r a , r e t e n i e n d o l a cosa h a s t a
q u e le f u e r a n p a g a d a s l a s m e j o r a s . m e n t e l a d e u d a , n o podr r e c l a m a r q u e se le e n t r e g u e p a r t e de
l a c o s a r e t e n i d a . E n caso de pago p a r c i a l , l a c o s a p e r m a n e c e r
r e t e n i d a h a s t a q u e l a t o t a l i d a d de l a d e u d a h a y a s i d o p a g a d a .
2.2. El derecho de retencin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
Tratndose de v a r i a s cosas, l a retencin se ejerce e n f o r m a glo-
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o r e g l a el derecho b a l , s i n q u e el p r o p i e t a r i o p u e d a p r e t e n d e r l a e n t r e g a de a l g u -
de retencin, luego de r e g u l a r los p r i v i l e g i o s , a l final d e l L i b r o n a s de e l l a s e n proporcin a l a p a r t e de l a d e u d a soluta.
Sexto, Ttulo I I I , d e n o m i n a d o p r e c i s a m e n t e " D e r e c h o de r e t e n - Luego, j u i c i o s a m e n t e el l e g i s l a d o r establece q u e t i e n e el dere-
cin", a r t s . 2 5 8 7 y ss.
c h o de retencin s o l a m e n t e q u i e n h a o b t e n i d o l a detentacin de
E l a r t . 2 5 8 7 C C C r e g l a el t e m a de l a legitimacin p a r a ejercer l a c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilcitos. E s t a limitacin se v i n -
este d e r e c h o , i n d i c a n d o q u e " t o d o a c r e e d o r de u n a obligacin c u l a c o n l a d o c t r i n a l l a m a d a clean hands, q u e sintticamente
c i e r t a y e x i g i b l e p u e d e c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe e x p l i c a d a s i g n i f i c a q u e n o se p u e d e p e t i c i o n a r e n el P r e t o r i o s i n
r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a el p a g o de lo q u e ste le a d e u d e e n
l a s m a n o s l i m p i a s , esto es, desde n i n g u n a situacin de i l i c i t u d o
razn de l a cosa.
6 8
a n t i j u r i d i c i d a d . E n o t r a s p a l a b r a s , q u i e n e s g r i m e e n s u favor
" T i e n e esa f a c u l t a d slo q u i e n o b t i e n e l a detentacin de l a p r e r r o g a t i v a s o d e r e c h o s debe p r e v i a m e n t e j u s t i f i c a r q u e acta
c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilcitos. C a r e c e de e l l a q u i e n l a c o n l a s m a n o s l i m p i a s , es decir, desde u n a posicin q u e h a y a
r e c i b e e n v i r t u d de u n a relacin c o n t r a c t u a l a ttulo g r a t u i t o , cumplido la legalidad y l a buena fe . 6 9
excepto q u e sea e n el inters d e l o t r o c o n t r a t a n t e " .
Por ltimo, e s t a n o r m a establece q u e tambin c a r e c e de le-
L a n o r m a es u n a c i e r t o , e n p r i m e r l u g a r , a l t r a z a r los c a r a c -
gitimacin q u i e n h a r e c i b i d o l a c o s a e n v i r t u d de u n a relacin
teres de l a obligacin q u e a u t o r i z a a r e t e n e r l a cosa, l a q u e debe
c o n t r a c t u a l a ttulo g r a t u i t o , excepto q u e sea e n el inters d e l
r e u n i r l a s c a l i d a d e s de c i e r t a y e x i g i b l e , lo q u e es c o r r e c t o ; e n
o t r o c o n t r a t a n t e . E l l o es lgico, el ttulo g r a t u i t o de l a recepcin
este p u n t o , el n u e v o Cdigo n o c o m e t e el severo y e r r o e n q u e cae
i m p i d e luego r e t e n e r l a cosa, p o r q u e lo c o n t r a r i o implicara u n a
en el a r t . 7 3 9 CCC, a l l e g i t i m a r a ejercer l a accin s u b r o g a t o r i a
a q u i e n t e n g a e n s u favor u n crdito c i e r t o , sea exigible o n o , lo
q u e c o n s t i t u y e u n d e s a t i n o . F e l i z m e n t e , aqu n o se r e p i t e . 6 8
C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 2 7 / 1 1 / 0 9 , " C a r i , E n g e l b e r t a E. s/accin
Q u i e n t i e n e u n crdito q u e es a l a vez c i e r t o y e x i g i b l e , t i e n e de a m p a r o " (expte. 7 1 0 / 0 9 C.A.N.E.), e n sist. E u r e k a .
legitimacin p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe res- 6 9 MASNATTA, Hctor, s u c o m e n t a r i o s o b r e l a " d o c t r i n a C l e a n H a n d s " , J A ,
t i t u i r a l d e u d o r , y p u e d e h a c e r l o h a s t a el pago de lo q u e ste le 1 5 - 1 9 7 2 - 3 6 2 ; P u i o B R U T A U , J o s , La Jurisprudencia como fuente del Dere-
a d e u d e e n razn de l a cosa. cho, B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 5 8 , c a p s . 1 y 2 .
168 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 169
s u e r t e de interversin de ttulo. E s t a n o r m a es o t r a de l a s m u e s - de l a a u t o r i d a d de los m a g i s t r a d o s , de m o d o que, a t a l propsito,
t r a s de c i e r t a animadversin del l e g i s l a d o r h a c i a l a s a d q u i s i c i o - n o se r e q u i e r e autorizacin j u d i c i a l , s i n o q u e h a de p r o c e d e r s e
d i r e c t a m e n t e p o r q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o d e l i n s t i t u t o . 7 2
n e s o r e c e p c i o n e s a ttulo g r a t u i t o , q u e l i m i t a n s e r i a m e n t e l a
situacin y los d e r e c h o s d e l b e n e f i c i a r i o . 7 0
E l ejercicio d e l d e r e c h o de retencin p r o c e d e d i r e c t a m e n t e
por q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o del i n s t i t u t o ' . 3
L a metodologa s e g u i d a p o r Vlez e n esta m a t e r i a h a sido elo-
g i a d a p o r l a d o c t r i n a , habindola c a r a c t e r i z a d o los a u t o r e s c o m o De e s t a n o r m a d e r i v a q u e p a r a el ejercicio del derecho de
u n a metodologa p r e c i s a y c e r t e r a , que m e j o r a el s i s t e m a del C- retencin n o se r e q u i e r e l a demostracin prima facie de l a e x i s -
7 4
t e n c i a d e l crdito q u e lo r e s p a l d a n i l a demostracin de l a ve-
digo C i v i l francs, q u e n o le otorg u n t r a t a m i e n t o a d e c u a d o . 7 1
r o s i m i l i t u d d e l crdito i n v o c a d o ' . 5
A l g o s i m i l a r p u e d e d e c i r s e d e l n u e v o Cdigo, a u n q u e p o r
n u e s t r a p a r t e n o s p a r e c e c u e s t i o n a b l e q u e t a n t o el t r a t a m i e n t o E n t o d o caso, el d e u d o r q u e e n t i e n d a q u e n o lo es d e l a c r e e d o r
de los p r i v i l e g i o s c o m o del derecho de retencin se u b i q u e luego o q u e el d e r e c h o de retencin n o es a p l i c a b l e p o r algn m o t i v o ,
de los captulos r e l a t i v o s a l a prescripcin. Y tambin n o s p a r e - deber i n t i m a r a l r e t e n e d o r a cesar e n l a retencin y a c c i o n a r e n
ce c u e s t i o n a b l e el rgimen del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p r i v a d o , el sede j u d i c i a l e n c a s o de desor el i n t i m a d o el r e q u e r i m i e n t o .
c u a l s i g u e a l a s n o r m a s sobre retencin, q u e j u n t o c o n los art-
c u l o s d e l d e r e c h o de f a m i l i a n o s p a r e c e n l a s dos p a r t e s m e n o s 2.3. Caracteres del derecho de retencin
l o g r a d a s d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , lo q u e n o es p o c o decir. E s t e i n s t i t u t o jurdico posee los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s :
E l a r t . 2 5 8 8 C C C establece los r e q u i s i t o s q u e debe r e u n i r u n a a) E s legal. E l derecho de retencin es u n a creacin de l a ley.
c o s a p a r a ser objeto de retencin; lo h a c e e n estos trminos: Es l a ley l a q u e f a c u l t a a retener l a cosa ajena m i e n t r a s n o se p a -
" T o d a cosa q u e est e n el c o m e r c i o p u e d e ser r e t e n i d a , s i e m - gue ntegramente l a obligacin q u e se a d e u d a , y es l a q u e fija l o s
p r e q u e d e b a r e s t i t u i r s e y sea e m b a r g a b l e segn l a legislacin lmites y r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a figura ( a r t . 2 5 8 7 CCC).
pertinente". b) E s excepcional. P o r q u e el p r i n c i p i o g e n e r a l es q u e n a d i e t i e -
E l p r i n c i p i o sera q u e c o r r e s p o n d e t r a z a r u n p a r a l e l o e n t r e ne el d e r e c h o de r e t e n e r u n a c o s a a j e n a p a r a f o r z a r u n pago; el
l a s c o s a s q u e se p u e d e n v e n d e r o e m b a r g a r y l a s q u e se p u e d e n d e r e c h o de retencin i m p l i c a u n a excepcin a este p r i n c i p i o , q u e
r e t e n e r : el p r i n c i p i o bsico sera: lo q u e se p u e d e v e n d e r y e m - slo p u e d e s u r g i r de l a ley y e n f o r m a c l a r a , p u e s a n t e l a d u d a
b a r g a r , se p u e d e r e t e n e r ; c o r r e l a t i v a m e n t e , l a s c o s a s q u e n o se debe i n t e r p r e t a r s e q u e el a c r e e d o r n o c u e n t a c o n este d e r e c h o .
p u e d e n e m b a r g a r o vender, p u e s n o se p u e d e n r e t e n e r . E l Prof. S a l e r n o h a d i c h o sobre el p a r t i c u l a r q u e "es u n ius
singulare de e x c e p c i o n a l i s i m a aplicacin q u e v u l n e r a l a i g u a l -
El a r t . 2589 CCC dispone:
d a d de los acreedores, e n razn de l a t e n e n c i a de u n a cosa,
" E l ejercicio de la retencin no requiere autorizacin j u d i c i a l n i siendo esa situacin l a c a u s a de l a p r e r r o g a t i v a " . 7 6
m a n i f e s t a c i n p r e v i a d e l r e t e n e d o r . E l j u e z p u e d e autor2ar q u e se
s u s t i t u y a el d e r e c h o de retencin p o r u n a garanta s u f i c i e n t e " .
E l l o i m p l i c a q u e n o se r e q u i e r e autorizacin j u d i c i a l n i reser-
/ 2 CNCiv., S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , LL, 1983-A-236
v a a l g u n a p a r a el ejercicio o efectivizacin de l a retencin. E l de-
y ED, 1 2 2 - 6 4 7 (879- SJ).
r e c h o de retencin es ejercido p o r i m p e r i o de l a ley y a l m a r g e n
7 3 CNCiv., Sala D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647
(879-SJ).
7 4 CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647 (879-SJ); CNCom., Sala B,
C o m o m u e s t r a s de e s t a a n i m a d v e r s i n o p r e v e n c i n h a c i a l a s e n a j e -
2 9 / 5 / 8 9 , DJ, 1990-1-680.
o
n a c i o n e s a ttulo g r a t u i t o p u e d e n v e r s e los a r t s . 2 9 , 4 5 , 4 6 , 3 3 7 , 2 prr.;
7 5 C. 2 a Civ. y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , a 17/5/91, J u b a s u m . B 3 5 1 0 4 5 ;
o
3 4 0 , 2 " p r r . ; 4 8 0 , 1 0 3 5 , 1 7 9 3 , i n c . c; 2 2 5 8 , i n c . c; 2 5 8 7 , 2 p r r . , C C C .
C N C i v . , S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1983-B-441.
S i m i l a r p r e d i s p o s i c i n n e g a t i v a se a p r e c i a e n e l C d i g o d e V l e z h a c i a e l
t i t u l o g r a t u i t o de a d q u i s i c i n o t e n e n c i a de u n a c o s a . 7 6 S U E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N o , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 2 7 7 .
' ' CUMPAONUCTI DE C A S O , R u b n , Manual de obligaciones, p. 2 5 8 , p a r g . 1 8 5 .
170 P R O T E C C I N D E L CRDITO 171
MARCELO LPEZ M E S A
c) E s accesorio. E l d e r e c h o de retencin es accesorio de u n de retencin, q u e ste h a y a sido i n t r o d u c i d o p o r el r e t e n e d o r e n
crdito s i n el c u a l n o se c o n c i b e s u e x i s t e n c i a . Si se e x t i n g u e l a l i t i s temporneamente, a fin de p o d e r ser m a t e r i a de d i s c u -
el crdito q u e h a generado l a f a c u l t a d de retener, se e x t i n g u e sin y p r u e b a ; se h a l l a c o m p r o m e t i d a l a garanta de defensa e n
j u i c i o , e n caso de o m i s i n . 79
tambin el d e r e c h o de retencin ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC). S i se
cede el crdito, el d e r e c h o se t r a n s m i t e c o n l a c o s a ( a r t . 2 5 9 2 , Se p u e d e h a c e r v a l e r el derecho de retencin e n c u a l q u i e r t i p o
i n c . b, CCC). de j u i c i o , d o n d e se r e c l a m e l a e n t r e g a de l a cosa r e t e n i d a . L a fa-
c u l t a d de r e t e n e r tambin p u e d e ejercitarse e x t r a j u d i c i a l m e n t e .
d) E s indivisible. Ya h e m o s a n a l i z a d o supra este carcter, a l O b v i a m e n t e , el r e t e n e d o r , c o m o c u a l q u i e r acreedor, p u e d e de-
a n a l i z a r el a r t . 2 5 8 7 CCC, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
m a n d a r el pago de l a d e u d a . E l d e r e c h o de retencin b o n i f i c a o
e) E s cesible. S i el d e r e c h o de retencin es u n accesorio del m e j o r a l a proteccin e s p e c i a l a c i e r t o s crditos, a u t o r i z a n d o q u e
crdito, es obvio q u e n o podra cederse, c o n i n d e p e n d e n c i a d e l el acreedor, adems de p o d e r p e r s e g u i r el c o b r o de s u a c r e e n c i a ,
crdito p r i n c i p a l . r e t e n g a l a c o s a h a s t a ser d e s i n t e r e s a d o .
Pero si el r e t e n e d o r c e d i e r a el crdito p r i n c i p a l q u e le es de-
b i d o , y ste t u v i e r a a n e x o d e r e c h o de retencin, el c e s i o n a r i o de 2.4. Funciones de este denominado derecho
d i c h o crdito recibira ese d e r e c h o c o m o accesorio d e l crdito
E l d e n o m i n a d o d e r e c h o de retencin, q u e t i e n e el n o m b r e de
(art. 2 5 9 2 , i n c . b, CCC).
u n d e r e c h o , s i n serlo p r o p i a m e n t e , satisface - o p u e d e satisfacer,
f) E s voluntario o facultativo. P a r a el a c r e e d o r q u e posee el segn el c a s o - d o s f u n c i o n e s bsicas:
d e r e c h o de retencin, s u ejercicio c o n s t i t u y e u n a m e r a p o t e s t a d ,
de l a q u e p u e d e v a l e r s e l i b r e m e n t e , y n o u n d e b e r o e x i g e n c i a 1) U n a funcin c o e r c i t i v a
i n e l u d i b l e q u e lo o b l i g u e a u t i l i z a r l o , y a q u e b i e n p u e d e d e c l i n a r
Desde el p u n t o de v i s t a c o e r c i t i v o p o d e m o s d e c i r q u e l a f a c u l -
a m a b l e m e n t e s u u s o , d e v o l v i e n d o el objeto o c o s a a s u dueo,
t a d de retencin c o n f i g u r a u n " m e d i o c o m p u l s i v o " q u e o p e r a f r e n -
d e u d o r de q u i e n d e c l i n a ejercerlo, b i e n sea p o r r a z o n e s de ca-
te a l i n c u m p l i m i e n t o del d e u d o r m e d i a n t e l a aplicacin de u n a
maradera, frecuentacin s o c i a l , etc.
sancin, que, e n n u e s t r o caso, es l a prdida del u s o y t e n e n c i a de
g) Procesalmente opera como excepcin. Este d e r e c h o q u e t i e - l a c o s a r e t e n i d a m i e n t r a s es ejercida l a f a c u l t a d p o r el retenedor,
n e n a l g u n o s acreedores n o d a u n ttulo p a r a r e c l a m a r el pago, h a s t a t a n t o se m a n t e n g a i m p a g a l a d e u d a p o r a q u l " . 80
s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a defensa f r e n t e a l a accin del d e u d o r
p a r a reivindicar l a cosa retenida. 2) U n a funcin c a u t e l a r
E n vez de o p e r a r c o m o u n a e s p a d a , lo h a c e c o m o u n e s c u -
" C o m o ' m e d i o c a u t e l a r ' , el d e r e c h o de retencin, a travs de
do, p e r m i t i e n d o a l a c r e e d o r r e t e n e d o r o p o n e r l a , c o m o excepcin
l a t e n e n c i a de l a cosa, a s e g u r a q u e s u v a l o r n o se trasmitir a
s u s t a n c i a l , a n t e q u i e n r e c l a m a l a restitucin de l a cosa.
o t r o p a t r i m o n i o , g a r a n t i z a n d o , de e s t a f o r m a , el pago de lo q u e
Este carcter de excepcin p r o c e s a l lleva a q u e n o se a p l i q u e
es d e b i d o e n razn de esa cosa. Es d e c i r q u e el d e r e c h o i n v o c a d o
de oficio p o r el j u e z , si el r e t e n e d o r n o l a i n t r o d u j e r a e n el j u i c i o .
n o c o n s t i t u y e u n 'ttulo' e j e c u t o r i o p a r a l a percepcin d e l crdito
E l d e r e c h o de r e t e n e r debe o p o n e r s e e n f o r m a de excepcin e n
a d e u d a d o , s i n o slo u n m e d i o p a r a a s e g u r a r el p a g o " . 8 1
7 7
l a e t a p a p r o c e s a l p e r t i n e n t e . E l d e r e c h o de retencin c o n s t i t u -
ye u n a s u e r t e de excepcin p r o c e s a l , s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u -
7 8
n o p a r a ejercerlo e n el de l a t r a b a de l a l i t i s . De t a l m a n e r a , l a 7 9 Cm. Civ. y C o m . S a n M a r t n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que constituye u n requisito proce- 8 0 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BkANDAList, Carolina-GAkziNO,
d i m e n t a l p r e v i o y n e c e s a r i o p a r a el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
8 1 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A k z i N o ,
7 7 C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a I I I , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 93-272. Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
7 8 C C S a n M a r t i n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
172 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 173
2 . 5 . Comparacin con una figura similar l a retencin u n d e r e c h o d i r e c t a m e n t e e s t a b l e c i d o sobre l a c o s a
E l d e r e c h o de retencin c o n s t i t u y e u n r e c u r s o m u y eficaz p a r a m i s m a q u e t i e n e p o r objeto, m o d i f i c a a l m i s m o t i e m p o el dere-
o b l i g a r a l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de s u s o b l i g a c i o n e s . Este de- c h o de p r o p i e d a d del d e u d o r , y p o r c o n s e c u e n c i a l a garanta de
r e c h o t i e n e u n f u n d a m e n t o anlogo a l q u e i n s p i r a l a excepcin s u s acreedores".
de i n c u m p l i m i e n t o [exceptio non adimpleti contractus): el q u e le E l Cdigo s u i z o , e n s i m i l a r p o s t u r a , p e r o y e n d o i n c l u s o ms
debe a l r e t e n e d o r u n a s u m a de d i n e r o , e n razn de l a cosa r e t e - all, se o c u p a del d e r e c h o de retencin ubicndolo e n el L i b r o de
n i d a , n o est h a b i l i t a d o p o r l a ley p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e los D e r e c h o s Reales, e n el Ttulo q u e t r a t a de l a p r e n d a .
l a e n t r e g a de l a cosa, si p r e v i a m e n t e n o c u m p l e l a obligacin de E s t a posicin se b a s a , p a r a s o s t e n e r l a , e n los s i g u i e n t e s ele-
p a g a r lo q u e a d e u d a e n razn de esa m i s m a cosa. m e n t o s de j u i c i o :
S i b i e n l a exceptio non rite adimpleti contractus se d i s t i n g u e
a) E x i s t e u n a relacin d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e el r e t e n e d o r y
del d e r e c h o de retencin, a m b a s s o n excepciones d i l a t o r i a s q u e
l a c o s a n o d e v u e l t a a s u dueo (ver n o t a a r t . 3 9 3 9 CC).
p e r m i t e n i g u a l t i p o de s o l u c i o n e s ; c u a n d o el d e m a n d a d o i n v o c a
b) E s a relacin d i r e c t a se m a n i f i e s t a e n l a f a c u l t a d de conser-
el d e r e c h o de retencin, esto n o s i g n i f i c a que n o d e b a ser c o n d e -
v a r l a e n s u p o d e r y de n o e s t a r o b l i g a d o a s u restitucin h a s t a
n a d o a e n t r e g a r , s i n o q u e n o lo har h a s t a t a n t o se le p a g u e lo
ser p a g a d a p o r el d e u d o r l a d e u d a g e n e r a d a c o n relacin a e l l a .
q u e le es d e b i d o . 8 2
c) Es u n d e r e c h o i n v o c a b l e y o p o n i b l e c o n t r a t o d o s , es decir,
n o slo c o n t r a el d e u d o r , s i n o tambin c o n t r a s u s dems acree-
2.6. Naturaleza jurdica
dores; e n esto, se asemeja a l a p r e n d a .
E l d e r e c h o de retencin es u n a de l a s figuras jurdicas ms d) E l d e r e c h o de retencin g e n e r a u n a relacin de carcter
difciles de c o n s t r u i r , a t a l p u n t o q u e h a sido c o n c e p t u a l i z a - r e a l s o b r e l a c o s a r e t e n i d a , el q u e n o t i e n e lmites de t i e m p o , y
do p o r los a u t o r e s de m u y d i f e r e n t e s m a n e r a s , s i e n d o v i s t o p o r q u e finaliza recin c u a n d o l a d e u d a es p a g a d a .
u n o s c o m o excepcin p r o c e s a l , m i e n t r a s q u e o t r o s lo h a n a s i - e) E l retenedor, c o m o t o d o t e n e d o r , d i s p o n e de a c c i o n e s pose-
milado a u n privilegio, a u n derecho real, o u n derecho personal s o r i a s p a r a l o g r a r l a restitucin de l a cosa, si f u e r a p r i v a d o de
c o n o p o n i b i l i d a d a t e r c e r o s , e x i s t i e n d o tambin q u i e n e s lo h a n ella con violencia o clandestinidad.
c o n s i d e r a d o u n d e r e c h o m i x t o , u n c u a s i c o n t r a t o , u n derecho
C a b e sealar a l g u n a s d i f e r e n c i a s e n t r e el d e r e c h o de r e t e n -
especial, u n d e r e c h o p o t e s t a t i v o , u n d e r e c h o r e a l o b l i g a t o r i o , u n
cin y los d e r e c h o s reales; l a s p r i n c i p a l e s s o n l a s s i g u i e n t e s :
derecho de p r e n d a , u n a c a l i d a d i n h e r e n t e a l crdito, u n a m e d i -
d a precautoria, u n embargo, u n secuestro privado, etc. . 83
i) E l tenedor que retiene -no es un juego de palabras, el re-
C o m o p u e d e a p r e c i a r s e de ello, l a determinacin de l a n a - tenedor es un tenedor a nombre de otro, que no tiene el derecho
t u r a l e z a j u r d i c a d e l d e r e c h o de retencin, desde a n t i g u o , h a propio de poseer la cosa, no es un poseedor sino un tenedor- no
d i v i d i d o a l a d o c t r i n a , q u e h a e l a b o r a d o d i v e r s a s tesis sobre el p u e d e p r e s c r i b i r a d q u i s i t i v a m e n t e l a c o s a e n s u beneficio, p u e s
p a r t i c u l a r . Las principales son las siguientes: a l ser t e n e d o r y n o poseedor, n o r e a l i z a a c t o s p o s e s o r i o s , c o n lo
q u e l a usucapin n o j u e g a e n el caso, e n e s p e c i a l , p o r q u e a l e n -
a) Tesis del derecho real: P a r a a l g u n o s a u t o r e s (como S a l v a t , t r a r en c o n t a c t o c o n l a cosa, p a r a p a s a r a ser p o s e e d o r d e b i e r a
S p o t a , M o l i n a r i o y Segovia, e n t r e n o s o t r o s , y D u r a n t o n , M o u r - i n t e r v e r t i r el ttulo, lo q u e n o p a r e c e p o s i b l e e n este caso, y a q u e
l o n , C o l i n y C a p i t a n t , e n F r a n c i a ) , el d e r e c h o de retencin c o n s - perdera el d e r e c h o de retencin, u n a de c u y a s caractersticas
t i t u y e u n d e r e c h o r e a l . C o n s i d e r a n q u e e n l a retencin h a y u n a e s e n c i a l e s es q u e el r e t e n e d o r n o posee p a r a s l a c o s a . 8 4
especie de p r e n d a tcita.
I n c l u s o Vlez p a r e c e a d o p t a r e s t a p o s t u r a e n el ltimo prra-
fo de l a n o t a a l a r t . 3 9 3 9 , c u a n d o a f i r m a q u e " . . . c o n s t i t u y e n d o
C o r r e c t a m e n t e se r e s o l v i e n u n c a s o q u e q u i e n a l e g p o r c a r t a - d o -
c u m e n t o ser o c u p a n t e de u n i n m u e b l e c o n f a c u l t a d de ejercer el d e r e c h o
d e r e t e n c i n d e l m i s m o , h a s t a t a n t o l o s p r o p i e t a r i o s le a b o n a r a n l o s g a s -
8 2 S C M e n d o z a , S a l a I , 5 / 2 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - D - 4 1 9 .
tos y m e j o r a s q u e realiz, n o p u e d e l u e g o repeler u n a accin de desalojo
8 3 C f r . S C M e n d o z a 1, 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1990-E-195. o p o n i e n d o defensa de prescripcin a d q u i s i t i v a , p u e s no reviste la c o n d i -
174 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 175
i i) E l d e r e c h o de retencin p u e d e ser s u s t i t u i d o p o r o t r a ga- sea s i e m p r e u n d e r e c h o r e a l , n i t a m p o c o q u e sea u n d e r e c h o
ranta, y de h e c h o as se lo h a a d m i t i d o en d i v e r s o s f a l l o s , 8 5 m e r a m e n t e p e r s o n a l . S u r g e c o m o u n m e d i o de defensa c o n t r a l a
m i e n t r a s los d e r e c h o s reales se e j e r c i t a n sobre l a cosa c o n c r e t a accin r e a l del p r o p i e t a r i o o c o n t r a l a p e r s o n a l de a q u e l a q u i e n
a l a q u e estn l i g a d o s . l a c o s a d e b a ser r e s t i t u i d a , y se f u n d a e n el p r i n c i p i o de l a b u e -
iii) El derecho de retencin no confiere a su titular los derechos n a fe, q u e exige q u e q u i e n d e m a n d e l a c o s a s a t i s f a g a a s u p o -
de persecucin y preferencia [ius persequendi e i's preferendi), seedor el crdito generado p o r e l l a o c o n ocasin de e l l a (exceptio
q u e s o n c a r a c t e r e s c o n n a t u r a l e s a los d e r e c h o s reales. doli) y l a excepcin e n c u a n t o a u t o r i z a a r e h u s a r l a restitucin
E n algn fallo, p a r c i a l m e n t e e n e s t a p o s t u r a , se h a d i c h o q u e de l a cosa f u n c i o n a e n c i e r t o m o d o c o n e f i c a c i a r e a l . Pero esto
el derecho de retencin es u n a s u e r t e de p r e n d a que a u t o r i z a a l n o b a s t a p a r a c o n s i d e r a r el d e r e c h o de retencin c o m o u n dere-
acreedor a retener l a cosa del d e u d o r m i e n t r a s n o se le p a g u e . 8 6
c h o r e a l . L a r e a l i d a d de u n d e r e c h o i m p l i c a q u e ste p u e d a o p o -
C l a r a m e n t e , el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o se e n r o l a n e r s e erga omnes, es decir, a los t e r c e r o s , y s i b i e n e s t a i n t e n s a
en esta p o s t u r a , en p r i m e r lugar, p o r q u e no e n u m e r a a l a reten- e f i c a c i a l a posee t a l d e r e c h o e n a l g u n o s casos, c a r e c e de e l l a e n
cin e n t r e los d e r e c h o s reales r e c e p t a d o s e n s u a r t . 1887 CCC, o t r o s , y p o r ello y e n p r i n c i p i o el d e r e c h o de retencin debe c o n -
e n u n s i s t e m a de numerus clausus. A d e m s de ello, e n el a r t . siderarse u n derecho p e r s o n a l , a u n q u e en d e t e r m i n a d o s casos
ofrezca los c a r a c t e r e s de los d e r e c h o s r e a l e s " . 87
2 5 8 7 , s e g u n d o prrafo, C C C se t o m a u n a p o s t u r a i n c o m p a t i b l e
con l a del derecho real. L a i d e a n o es m a l a , p e r o q u e d a l a sensacin de q u e t a m p o c o
b) Tesis del derecho personal: P a r a l a mayora de l a d o c t r i n a e l l a e x p l i c a c o r r e c t a m e n t e el d e r e c h o de retencin, el q u e e n
( L a f a i l l e , A c u a A n z o r e n a , P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , B o f f i Boggero, t o d o c a s o sera u n d e r e c h o t e m p o r a r i o , l i m i t a d o e n el t i e m p o ,
E n A r g e n t i n a , y A u b r y y R a u , P l a n i o l y Salellles, e n F r a n c i a ; c a s i u n s u p u e s t o de d e r e c h o c o n d i c i o n a d o , lo q u e n o l l e n a p r e -
M e s s i n e o , e n I t a l i a ) , se t r a t a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e es c i s a m e n t e el p a r a d i g m a de u n d e r e c h o p e r s o n a l clsico.
u n accesorio de u n d e r e c h o de crdito. B i e n se h a d i c h o , c r i t i c a n d o e s t a teora: " D e s c a r t a m o s l a s
U n elemento a c o n s i d e r a r es q u e l a o p o n i b i l i d a d a terceros, q u e o p i n i o n e s q u e lo u b i c a n c o m o u n d e r e c h o r e a l fundndose e n s u
es u n carcter e s e n c i a l de los d e r e c h o s reales y q u e s p r e s e n t a el o p o n i b i l i d a d , p o r q u e adems de n o e s t a r i n c l u i d o e n l a nmina
derecho de retencin, n o c o n v i e r t e p o r s m i s m o a u n derecho e n d e l a r t . 2 5 0 3 , n o le o t o r g a a l a c r e e d o r l a s f a c u l t a d e s de per-
derecho r e a l . E n p a l a b r a s l l a n a s , t o d o derecho r e a l es o p o n i b l e a secucin y p r e f e r e n c i a q u e c a r a c t e r i z a n a a q u e l l a categora de
terceros, pero n o t o d o derecho o p o n i b l e a terceros es derecho r e a l , d e r e c h o s . Lo p r o p i o h a c e m o s c o n l a s q u e lo c o n s i d e r a n u n de-
p o r q u e l a i n v e r s a de l a p r i m e r a p r e m i s a n o es e x a c t a . r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e accede a u n d e r e c h o c r e d i t o r i o q u e t i e n e
esa n a t u r a l e z a . A n u e s t r o e n t e n d e r , se o m i t e c o n s i d e r a r q u e h a y
Y h a y ms a r g u m e n t o s : si el d e r e c h o de retencin f u e r a u n
d e r e c h o s accesorios, t a l e s c o m o l a p r e n d a y l a h i p o t e c a , q u e a
d e r e c h o r e a l , tendra q u e ser o u n d e r e c h o de goce o u n o de ga-
p e s a r de s u d e p e n d e n c i a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , n o a d o p t a n
ranta. Y si b i e n l a garanta de c o b r o es s u finalidad, n o f u n c i o -
este carcter y m a n t i e n e n s u condicin de d e r e c h o s r e a l e s " . 8 8
n a c o m o u n derecho r e a l de garanta. T a m p o c o de goce, y a q u e
n o c o n s i e n t e el u s o de l a c o s a p o r el retenedor. E n t o n c e s , o h a b l a m o s de u n d e r e c h o p e r s o n a l sui generis o
8 9
atpico, c o n c a r a c t e r e s r e a l e s , y y a l a cuestin v i r a r a d i c a l -
Por o t r a p a r t e , el m a e s t r o De R u g g i e r o h a e x p r e s a d o sobre el
p a r t i c u l a r q u e "...de u n m o d o a b s o l u t o n o p u e d e sostenerse q u e m e n t e de lo q u e a f i r m a n los sostenedores de l a t e s i s d e l d e r e c h o
p e r s o n a l o t e n e m o s q u e d e s c a r t a r l a de p l a n o , c o m o a l a a n t e r i o r
cin de p o s e e d o r a animus dornini (Cm. Civ. C o m . P e r g a m i n o , 12/11/12, D E RUGOIF.RO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 157-158.
" A l b e r t i c / R e y e s " , LLBA 2013 [abril], 336).
8 8 PAPAO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i n y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
8 5 C N C i v . , S a l a E , 1 8 / 1 2 / 9 6 , " A r i s t a z b a l d e D o l d a n , M a r a C. c / M u n i - l e s " , LL, 1 9 9 3 - B - 4 0 5 .
c i p a l i d a d d e l a C i u d a d d e B u e n o s A i r e s " , JA, 1997-111-357; C S J N , 2 7 / 9 / 0 5 ,
8 9 E n este s e n t i d o , ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BkANDALiSE,
" P r o v i n c i a d e T u c u m n c / T i m e n S.A.", JA, 2005-IV-338. C a r o l i n a - G A R z i N o , M a r i a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o -
8 6 a
C N C i v . y C o m . F e d . , S a l a 3 , 1 / 1 1 / 9 0 , LL, 1991-E-763. nes c o n t r o v e r t i d a s : sustitucin, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
PROTECCIN D E L CRDITO 177
176 MARCELO LPEZ M E S A
c) A u n c u a n d o se a d m i t a q u e el derecho de retencin c o n f i g u r a
y c o m o a l a s i g u i e n t e , q u e a p a r e c e n a l a consideracin d e t e n i d a
U n a excepcin p r o c e s a l q u e opone el r e t e n e d o r a q u i e n le r e c l a m a
m u c h o ms p a r e c i d o a u n a n u b e de h u m o q u e p r o y e c t a u n a
l a e n t r e g a de l a cosa, se h a d e c i d i d o q u e el m o m e n t o a p r o p i a d o
s o m b r a sobre el a g u a c l a r a .
p a r a i n v o c a r el derecho e n e x a m e n es el de l a t r a b a de l a l i t i s , r e -
E s t a teora t a m p o c o e l i m i n a el a r g u m e n t o del s e g u n d o p-
s u l t a n d o extempornea s u articulacin c u a n d o se efecta luego
rrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC. de n o t i f i c a r s e l a sentencia; ello, p o r e s t i m a r s e q u e el p r i n c i p i o de
C o n t o d o , de l a s t r e s teoras, l a p r e s e n t e , l a a n t e r i o r y l a s i - economa p r o c e s a l y el deber de l e a l t a d e n el proceso o b l i g a n a
g u i e n t e , sta es l a m e j o r de ellas. Pero, i g u a l m e n t e , c o m o n o n o s h a c e r u n p l a n t e o c o n j u n t o de l a s defensas q u e se t e n g a . 9 2
c o n v e n c e d e l t o d o , a d o p t a r e m o s l a ltima d o c t r i n a , q u e e n u m e -
r a r e m o s a l final de este acpite, segn e x p l i c a r e m o s infra. d) E l d e r e c h o de retencin e n a b s t r a c t o es til p a r a r e s i s t i r el
d e s a h u c i o , s i n q u e ello i m p l i q u e e m i t i r u n a opinin a c e r c a d e l
c) Tesis de la excepcin procesal: A u t o r e s c o m o Llambas, B o r d a , r e s u l t a d o f u t u r o a q u e p u d i e r a a r r i b a r s e e n este especfico s u -
A l t e r i n i y Trigo Represas p o s t u l a n q u e l a retencin n o es u n dere- p u e s t o . Poseen u n a vinculacin e s t r e c h a e n c u a n t o a lo q u e se
cho r e a l n i p e r s o n a l , sino u n a excepcin p r o c e s a l q u e p e r m i t e a l p i d e y l a m a n e r a de o p o n e r s e a e l l o . 9 3
acreedor retener l a cosa e n t a n t o n o h a y a sido p a g a d a l a d e u d a .
e) E l d e r e c h o de retencin debe ser i n t e r p u e s t o e n f o r m a de
P a r a l o s a u t o r e s , q u e s i g u e n e s t a p o s t u r a , el d e r e c h o de r e -
excepcin, s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u n o p a r a ejercerlo e l de l a
tencin es u n a excepcin d i l a t o r i a q u e m a n t i e n e l a situacin de
t r a b a de l a l i t i s . 9 4
h e c h o e x i s t e n t e h a s t a t a n t o el r e c l a m a n t e se a l l a n e a c u m p l i r
S i n e m b a r g o , e s t a p o s t u r a t i e n e u n p u n t o ciego b a s t a n t e e v i -
s u obligacin de d e u d o r , d e s i n t e r e s a n d o a l r e t e n e d o r .
d e n t e : el d e r e c h o de retencin es m u c h o m s q u e u n a excepcin
P a r a estos a u t o r e s , n o se tratara de u n d e r e c h o autnomo,
p r o c e s a l , p u e s t o q u e c o m o excepcin slo o p e r a e n el p r o c e s o
s i n o a u n a defensa p r o c e s a l , t e n d i e n t e a m a n t e n e r u n a s i t u a -
y e l d e r e c h o de retencin p u e d e h a c e r s e v a l e r f u e r a de l, p o r
cin de h e c h o e x i s t e n t e , p a r a l i z a n d o l a accin de restitucin
e j e m p l o , e n sede a d m i n i s t r a t i v a o e n sede e x t r a j u d i c i a l . S i f u e r a
h a s t a q u e el r e t e n e d o r sea p a g a d o . s o l a m e n t e u n a excepcin p r o c e s a l , s u i m p e r i o se limitara a l
Sobre la esencia jurdica del derecho de retencin, encolum- p r o c e s o , lo q u e n o es c o r r e c t o a f i r m a r , p u e s s u n a t u r a l e z a es
nndose en buena medida en esta ltima postura, ha dicho la sustancial y no procesal.
jurisprudencia que: d) Teora del privilegio: (Papao-Salerno). Papao h a s o s t e n i -
a) E l derecho de retencin es u n a de l a s figuras jurdicas do q u e l a l e y 17.711 le agreg d o s prrafos a l a r t . 3 9 4 6 , r e f o r m a
ms difciles de c o n s t r u i r , a l p u n t o q u e h a sido c o n c e b i d o c o m o q u e " h a z a n j a d o e n g r a n m e d i d a l a cuestin r e l a t i v a a l a n a t u -
excepcin p r o c e s a l , p r i v i l e g i o , d e r e c h o p r o c e s a l , d e r e c h o r e a l , r a l e z a j u r d i c a d e l d e r e c h o de retencin, d a n d o e n p a r t e l a razn
derecho p e r s o n a l c o n o p o n i b i l i d a d a terceros, derecho m i x t o , a a q u e l l o s q u e h a n s o s t e n i d o q u e , s i b i e n n o es e s t r i c t a m e n t e
derecho e s p e c i a l , d e r e c h o p o t e s t a t i v o , c u a s i c o n t r a t o , derecho u n p r i v i l e g i o , e n s u ejercicio el r e t e n e d o r q u e d a c o l o c a d o e n l a
r e a l o b l i g a t o r i o , d e r e c h o de p r e n d a , c a l i d a d i n h e r e n t e a l crdito, situacin de u n a c r e e d o r c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n l a m e d i d a
m e d i d a p r e c a u t o r i a o embargo, o secuestro privado, etctera . 90
e n q u e se le o t o r g a p r e f e r e n c i a f r e n t e a l o s acreedores c o n p r i -
v i l e g i o s especiales, lo q u e a u t o r i z a a c o n f e r i r l e , p o r lo m e n o s , l a
b) E l m o d o de a c t u a r d e l d e r e c h o de retencin c o n l l e v a a m i s m a j e r a r q u a q u e t i e n e n estos l t i m o s " . 95
o t o r g a r l e l a n a t u r a l e z a de u n a excepcin. E l q u e e j e r c i t a l a r e -
tencin - a c t i t u d s i m p l e m e n t e p a s i v a - n o c r e a u n a situacin de
9 2 CNCiv., Sala E, 24/9/86, " M o l i s a n i , C a r m e n c/Melgarejo, Martn P",
h e c h o , lo o p o n e n i c a m e n t e c o n el fin de c o n s e r v a r u n a s i t u a -
JA, 1987-1, sntesis.
cin e x i s t e n t e . 9 1
9 3 C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I a , 11/12/96, J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 7 5 .
9 4 C N C o m . , S a l a C, 1 9 / 1 0 / 0 7 , " N e w C e m S . R . L . c / C o m a f i F i d u c i a r i o
9 0 a
S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a I , 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - E - 2 0 1 ; C .
F i n a n c i e r o S.A.", J A , 2 0 0 8 - 1 - 4 9 4 .
Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", e n sist. E u r e k a ,
9 ; >
PAI'AO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e retencin y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
voto Dr. Lpez Mesa.
les", p. 4 0 5 .
9 1 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 3 , 21/11/02, J u b a s u m . B 3 5 3 5 2 6 .
178 MARCELO LPEZ MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 179
El maestro Marcelo Urbano Salerno h a dicho que la n a t u - personal? Algo m u y s i m i l a r sucede c o n el derecho de retencin.
r a l e z a d e l d e r e c h o de retencin "es l a de u n p r i v i l e g i o . Pero l a Ya Coviello sealaba m u y a c e r t a d a m e n t e q u e " n o es r e a l n i per-
de u n p r i v i l e g i o s i n g u l a r , d a d o q u e goz de u n p o d e r s u p e r i o r sonal; n o es n i s i q u i e r a u n derecho, s i n o s i m p l e m e n t e u n m e d i o
a ste, c o m o lo estableci l a ley 17.711, p o r q u e , e n v i r t u d de l a de t u t e l a de u n d e r e c h o de crdito. "Se t r a t a , p u e s , de u n a de l a s
r e f o r m a q u e i n t r o d u j o a l a r t . 3 9 4 6 del CC, prevaleca sobre los a t r i b u c i o n e s q u e s u r g e n del derecho de crdito y slo se concede
p r i v i l e g i o s especiales, i n c l u s o el h i p o t e c a r i o , y subsista e n caso con carcter e x c e p c i o n a l , c u a n d o se renen los r e q u i s i t o s e x i -
de c o n c u r s o o q u i e b r a . D e all q u e Llambas lo c a l i f i c a r a c o m o gidos p o r l a ley a favor de u n acreedor, q u e es a l m i s m o t i e m p o
deudor de l a obligacin de r e s t i t u i r l a c o s a " . 98
p r i v i l e g i o de p r i m e r g r a d o y lo d e n o m i n a r a tambin ' s u p e r p r i v i -
legio'. sta es u n a situacin e x c e p c i o n a l q u e h a c o n s a g r a d o l a V i s t a s l a s c u a t r o p o s t u r a s e x p u e s t a s , as c o m o l a s f o r t a l e z a s
ley f r e n t e a l t e n e d o r de u n a c o s a ajena, confindole u n a s u e r t e y d e b i l i d a d e s de c a d a u n a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de
de i n d i s p o n i b i l i d a d r e s p e c t o de l a c o s a p a r a h a c e r efectivo e n las Obligaciones (ao 2 0 0 0 ) n o s haba p a r e c i d o q u e l a teora de
e l l a s u crdito, beneficindose i n c l u s o d e l p r o d u c t o de l a v e n t a la m e r a f a c u l t a d o a t r i b u t o d e l crdito e r a l a q u e m e n o s flancos
en l a s u b a s t a r e a l i z a d a p o r u n t e r c e r o ( a r t . 3 9 4 2 , C C ) " . 9 6
dbiles deja e x p u e s t o s y l a q u e m e j o r e x p l i c a l a n a t u r a l e z a de
este p a r t i c u l a r d e r e c h o , p o r lo q u e p r e s t a m o s y a e n t o n c e s a d h e -
e) Doctrina del hecho jurdico real configurativo de una tenen-
sin a e l l a . C o n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n l a m a n o ,
cia interesada que se establece para la seguridad de un crdito:
robustecemos esta creencia.
As l a h a d e s c r i p t o L e i v a Fernndez, atribuyndole u n a n a t u r a -
E s ms, c r e e m o s q u e e s t a p o s t u r a h a sido i n d u d a b l e m e n t e
leza fctica . 97
r e c e p t a d a p o r el s e g u n d o prrafo d e l a r t . 2 5 8 7 C C C , c o n lo q u e
f) Teora de la mera facultad o atributo del crdito: E s t a p o s i - la p u j a d o c t r i n a l h a q u e d a d o z a n j a d a p o r l a r e f o r m a l e g i s l a t i v a
cin h a sido a d o p t a d a y d e f e n d i d a p o r Coviello, e n I t a l i a ; Diez- i n t r o d u c i d a p o r l a ley 2 6 . 9 9 4 .
Picazo, e n Espaa, y p o r M o i s s e t de Espans e n A r g e n t i n a .
S e g n este ltimo, " l a " f a c u l t a d de r e t e n e r " se p r e s e n t a e n a l - Derechos y obligaciones del retenedor
g u n o s c a s o s c o m o i n t e g r a t i v a de c i e r t o s derechos de crdito, y
en o t r a s o p o r t u n i d a d e s , c o m o i n h e r e n t e a los d e r e c h o s reales de L o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e l r e t e n e d o r h a n q u e d a d o firme-
p r e n d a y a n t i c r e s i s . Es que, e n v e r d a d , l a f a c u l t a d de r e t e n e r n o mente e s t a b l e c i d o s e n los a r t s . 2 5 9 0 y 2 5 9 1 d e l n u e v o C C C .
c o n s t i t u y e p o r s m i s m a u n derecho autnomo; n o es r e a l , n i per- E l a r t . 2 5 9 0 fija l a s a t r i b u c i o n e s d e l r e t e n e d o r , y lo h a c e e n
s o n a l . E n el afn de d e s m e n u z a r c a d a fenmeno jurdico, se h a estos trminos:
p e r d i d o de v i s t a q u e t o d o s y c a d a u n o de los d e r e c h o s s u b j e t i v o s " E l r e t e n e d o r t i e n e d e r e c h o a:
estn i n t e g r a d o s p o r u n h a z de f a c u l t a d e s q u e t i e n d e n a f a c i l i t a r "a) e j e r c e r t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e d i s p o n e p a r a l a c o n s e r -
y a s e g u r a r l a conservacin, ejercicio, goce y disposicin del dere- vacin y percepcin de s u crdito, y las q u e p r o t e g e n s u posesin
cho, y q u e esas f a c u l t a d e s o a t r i b u c i o n e s c o n c e d i d a s a l t i t u l a r n o o tenencia con la cosa retenida;
c o n s t i t u y e n p o r s derechos autnomos. Por ejemplo, c u a n d o el "b) p e r c i b i r u n c a n o n p o r el depsito, desde que intima al
d e u d o r a pagar y a recibir la cosa, con r e s u l t a d o negativo;
o r d e n jurdico, p a r a a s e g u r a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin
"c) p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s d e l a c o s a r e t e n i d a , p e r o no
o l a e f e c t i v i d a d de u n derecho r e a l , concede l a f a c u l t a d de e m b a r -
est o b l i g a d o a h a c e r l o .
gar, sera c o r r e c t o sostener q u e ese e m b a r g o es p o r s solo u n
"Si o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r aviso a l d e u d o r . E n este caso,
derecho autnomo, y q u e debe i n d a g a r s e s u n a t u r a l e z a jurdica
p u e d e d i s p o n e r de ellos, debiendo i m p u t a r s u p r o d u c i d o e n pri-
p a r a d e t e r m i n a r si se t r a t a de u n derecho r e a l o de u n derecho mer trmino a los i n t e r e s e s del crdito y el excedente al c a p i t a l " .
9 6S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu- MOISSET HE ESPANS, L u i s , "Vlez S a r s f i e l d , el d e r e c h o de retencin y
dor y los derechos del acreedor, p. 277. u n e r r o r d e e n c u a d e m a c i n " , e n Libro del Bicentenario (1791-1991), Ad-
LF.IVA F E R N N D E Z , L u i s F . P., Derecho de retencin, Astrea, Buenos Ai- v o c a t u s , Crdoba, y e n l a pgina de la A c a d e m i a N a c i o n a l de D e r e c h o y
res, 1 9 9 1 , p p . 183 y ss. C i e n c i a s Sociales de Crdoba.
180 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 181
Las a t r i b u c i o n e s del r e t e n e d o r m e r e c e n a l g u n o s c o m e n t a r i o s : De este rgimen q u e d a c l a r o q u e :
Inc. a): E l r e t e n e d o r p u e d e ejercer t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e a) Q u i e n r e t i e n e n o p u e d e u s a r de l a c o s a objeto de l a r e t e n -
d i s p o n e p a r a l a conservacin y percepcin de s u crdito, y l a s 9 9
cin, salvo p a c t o e n c o n t r a r i o . E l d e r e c h o de retencin n o a u -
q u e p r o t e g e n s u posesin o t e n e n c i a c o n l a c o s a r e t e n i d a . E s t a toriza el u s o de l a cosa, desde q u e n o i m p o r t a u n ttulo s u s c e p -
n o r m a l e o t o r g a a l retenedor, adems de l a s f a c u l t a d e s d e a c - 1 0
tible de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o d e l b i e n . E l d e r e c h o d e l
c i o n a r e n defensa de s u crdito, l a de a c c i o n a r e n proteccin de retenedor se c o n c r e t a a r e t e n e r l a c o s a e n garanta de s u crdito,
l a t e n e n c i a o posesin de l a cosa, p o r ejemplo, p a r a e v i t a r ser pero s i n a c o r d a r l e d e r e c h o a l g u n o sobre l a c o s a e n s . 1 0 1
despojado de e l l a o p e r t u r b a d o e n s u pacfica t e n e n c i a . C u a n d o b) L a retencin c o n s t i t u y e u n a m e r a garanta, m a s e n m o d o
l a n o r m a d i c e proteccin de l a posesin, c o m e t e u n e r r o r , p o r q u e a l g u n o i m p o r t a u n ttulo s u s c e p t i b l e de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a -
el r e t e n e d o r n o es p o s e e d o r de l a cosa, s i n o t e n e d o r a n o m b r e d e m i e n t o d e l b i e n q u e debi r e s t i t u i r s e c o m o u n a c o n s e c u e n c i a de
o t r o , p e r o e n inters p r o p i o . la s e n t e n c i a q u e pas e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a . 1 0 2
Inc. b): E l m i s m o a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r u n c a n o n c) Q u i e n r e t i e n e u n a c o s a - y l a u t i l i z a e n s u b e n e f i c i o - v a
p o r el depsito, desde q u e i n t i m a a l d e u d o r a p a g a r y a r e c i b i r ms all d e l d e r e c h o de retencin y se h a c e p a s i b l e del p a g o de
l a cosa, c o n r e s u l t a d o n e g a t i v o . E l l o es c o n s e c u e n c i a de u n a u n c a n o n p o r ese u s o , q u e de o t r o m o d o originara u n e n r i q u e c i -
relacin de depsito, e n este c a s o n o v o l u n t a r i o , c e l e b r a d a e n t r e 1 0 3
m i e n t o s i n c a u s a . A l g n c a n o n se deba p a g a r a l p r o p i e t a r i o
el dueo de l a c o s a y el retenedor, q u e a u t o r i z a a este ltimo a p o r el u s o de l a cosa, luego de r e s u e l t o el c o n t r a t o ; c l a r o q u e
c o b r a r u n c a n o n p o r el depsito, c o m e n z a n d o s u e x i g i b i l i d a d a t a m p o c o p r o s p e r a ntegra s u pretensin, d a d a l a f o r m a c u a s i
p a r t i r de l a intimacin; ello, p o r q u e desde l a intimacin desoda, a b u s i v a e n q u e se c o n d u j o , lo q u e o b l i g a a u n a contemporizacin
el dueo de l a c o s a est e n m o r a y debe el p a g o d e l a r r i e n d o . de i n t e r e s e s , q u e m u e s t r a q u e l a m e j o r solucin p a r a este p a r -
Inc. c): E s t e i n c i s o se c o m p o n e de d o s p a r t e s , l a p r i m e r a , q u e t i c u l a r caso - y s i n establecer p o r ende, c r i t e r i o s fijos e i n a m o -
a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a v i b l e s de aplicacin g e n e r a l - , es a p l i c a r lo d i s p u e s t o p o r el a r t .
r e t e n i d a , a u n q u e n o est o b l i g a d o a h a c e r l o . E s u n a f a c u l t a d 2 4 3 3 C C a este caso, d a d a l a condicin de d e u d o r de b u e n a fe de
q u e t i e n e , q u e p u e d e ejercer e n l a m e d i d a de s u c o n v e n i e n c i a . l a a c t o r a , o b l i g a d a a r e s t i t u i r . D e s d e t a l ptica, el poseedor de
L a n o r m a i n d i c a q u e , s i o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r a v i s o a l b u e n a fe q u e h a sido c o n d e n a d o p o r s e n t e n c i a a r e s t i t u i r l a c o s a ,
d e u d o r , luego de lo c u a l p u e d e d i s p o n e r de ellos. es r e s p o n s a b l e de los f r u t o s p e r c i b i d o s desde el da e n q u e se le
L a s e g u n d a p a r t e d e l i n c i s o es u n a n o r m a q u e se e n l a z a c o n hizo s a b e r l a d e m a n d a , y de l o s q u e p o r s u n e g l i g e n c i a h u b i e s e
1 0 4
dejado de p e r c i b i r ( a r t . 2 4 3 3 C C ) . C o n s i d e r a n d o q u e e x i s t e n
l a s q u e e s t a b l e c e n p a u t a s de imputacin d e l pago, c o m o los
a r t s . 9 0 0 a 9 0 3 C C C , q u e establece l a p a u t a p a r a i m p u t a r el m e j o r a s i m p a g a s y se h a ejercido el d e r e c h o de retencin de l a
p r o d u c i d o de lo p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a a c o n s e c u e n c i a de ese crdito, lo ms j u s t o y e q u i t a t i v o es
cosa, lo q u e se d e b e i m p u t a r e n p r i m e r trmino a l o s i n t e r e s e s d i s p o n e r l a imposicin d e l p a g o de u n v a l o r l o c a t i v o m e n s u a l e n
d e l crdito y el excedente a l c a p i t a l , solucin c o m p a t i b l e c o n lo
d i s p u e s t o p o r el a r t . 9 0 3 C C C .
} } a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 1 5 / 8 / 9 6 , LLBA, 1997-350; CNCiv.,
E l a r t . 2 5 9 1 C C C es l a c o n t r a c a r a d e l a n t e r i o r , a l d e m a r c a r a
S a l a E , 1 7 / 5 / 0 5 , DJ, 2 0 0 5 - 3 - 1 2 2 2 ; C. I C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 2 , a
l a s o b l i g a c i o n e s d e l retenedor. E s t a b l e c e l a n o r m a : " E l r e t e n e d o r 6/9/96, J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
est o b l i g a d o a: 1 0 0
C. I a Civ. y Com. M a r del Plata, Sala I a , 21/9/06, J u b a sum.
"a) n o u s a r l a c o s a r e t e n i d a , e x c e p t o p a c t o e n c o n t r a r i o , e n e l B1353293.
1 0 1 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, S a l a 2 , 2 6 / 9 / 9 6 , J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
q u e se p u e d e d e t e r m i n a r l o s a l c a n c e s d e d i c h o u s o , i n c l u s i v e e n
lo r e l a t i v o a los f r u t o s ; 1 0 2 C. 2 a Civ. y C o m . La P l a t a , S a l a I a , 15/2/90, J u b a s u m . B 2 5 0 2 7 4 .
"b) c o n s e r v a r l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a 1 0 3
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
del deudor; Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . Lpez Mesa.
"c) r e s t i t u i r l a c o s a a l c o n c l u i r l a r e t e n c i n y r e n d i r c u e n t a s a l I ( H
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
d e u d o r de c u a n t o h u b i e r a percibido e n concepto de frutos". Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . L p e z M e s a .
PROTECCIN D E L CRDITO 183
182 MARCELO LPEZ MESA
2.7. Requisitos para el ejercicio del derecho
c a b e z a de l a a c t o r a , desde q u e se l a intim a devolver el i n m u e -
ble p o r t r a s l a d o de l a reconvencin de l a a c c i o n a d a ' " ' . 10 Si b i e n el a c t u a l rgimen de los a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C n o
d) E l i n c . b) establece l a obligacin d e l r e t e n e d o r de c o n s e r v a r lo establece e x p r e s a m e n t e , c o m o lo haca el a r t . 3 9 3 9 del CC,
l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a d e l d e u d o r , lo igualmente deben c o n c u r r i r tres requisitos o presupuestos p a r a
c u a l es lgico, d a d o q u e ste es c u s t o d i o de l a c o s a y debe r e i n - el ejercicio del d e r e c h o de retencin, los q u e e m a n a n de d i v e r s a s
t e g r a r l a a l d e u d o r , luego del pago de s u crdito y, c o m o c u s t o d i o , n o r m a s ; ellos s o n :
debe t o m a r l a s m e d i d a s c o n d u c e n t e s a q u e l a cosa n o se p i e r d a , a) t e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r ;
n i se dae, n i s u f r a m e r m a . b) e x i s t e n c i a de u n crdito e n cabeza del t e n e d o r que retiene, y
e) Por ltimo, el i n c . c) establece l a obligacin de r e s t i t u i r l a c) relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito d e l r e t e n e d o r y l a
c o s a a l c o n c l u i r l a retencin y r e n d i r c u e n t a s a l d e u d o r de c u a n - cosa retenida.
t o h u b i e r a p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s . C o m o t o d o gestor de S i a l g u n o de estos p r e s u p u e s t o s f a l t a r a , p u e s el d e r e c h o de
i n t e r e s e s ajenos, e n este caso, de u n a c o s a ajena, el r e t e n e d o r retencin n o podra ejercerse.
debe p o r ejemplo r e n d i r c u e n t a s a l dueo de cunto percibi p o r V e r e m o s s e g u i d a m e n t e e n qu c o n s i s t e c a d a u n o de ellos:
f r u t o s n a t u r a l e s , cunto p o r f r u t o s c i v i l e s , s i debi h a c e r i n v e r -
siones i m p r e s c i n d i b l e s , p a r a l a conservacin de l a cosa, etc.
a) T e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r
Interpretacin de este derecho L a p r i m e r a condicin de ejercicio de este p a r t i c u l a r i n s t i t u t o
es q u e el q u e d i s p o n e d e l d e r e c h o de r e t e n e r l a c o s a l a t e n g a e n
C e r t e r a m e n t e , se h a d i c h o q u e "debe m a n t e n e r s e u n c a n o n s u poder, p u e s ste c a r e c e d e l d e r e c h o de p e r s e g u i r l a c o s a e n
e s t r i c t o de interpretacin l e g a l y r e c h a z a r s e a p l i c a c i o n e s a n a -
p o d e r d e l d e u d o r . I n c l u s o , este r e q u i s i t o es e s t a b l e c i d o p o r l o s
lgicas, p o r q u e es u n i u s singulare de excepcionalsima a p l i c a -
a r t s . 2 5 9 3 , i n c . d , C C C , y 2 5 8 7 ab initio C C C .
cin q u e v u l n e r a l a i g u a l d a d de los acreedores, e n razn de l a
E l objeto de l a retencin debe ser u n a cosa, q u e p u e d a e n c u a -
t e n e n c i a de u n a cosa, s i e n d o esa situacin l a c a u s a de l a p r e -
d r a r s e e n los trminos del a r t . 16 CCC, p u d i e n d o ser mueble o i n -
r r o g a t i v a . A m p l i a r s u s lmites es c r e a r u n a i n c e r t i d u m b r e e n el
mueble, f u n g i b l e o n o y c o n s u m i b l e o no, pero tiene que ser u n a cosa
d e r e c h o de los a c r e e d o r e s q u e c a r e c e n de esa f a c u l t a d . M x i m e ,
tangible, existente, e n poder del acreedor, a l t i e m p o de retenerla.
c u a n d o es ejercido de m a n e r a a b s o l u t a y n o se h a l l a p r e v i s t o u n
rgimen a d e c u a d o de p u b l i c i d a d , el c u a l , p o r o t r a p a r t e , sera P a r a r e t e n e r es i n d i s p e n s a b l e p r e v i a m e n t e ser t e n e d o r de u n a
de m u y difcil concrecin. E n s u m a , e n el caso de q u e el d e u d o r c o s a p e r t e n e c i e n t e a l d e u d o r . E l d e r e c h o de retencin n o se c o n -
c u e n t e c o n acreedores p r i v i l e g i a d o s o t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de fiere a los m e r o s d e t e n t a d o r e s (conf. a r t . 2 5 8 7 in fine CCC).
retencin, s u s a c r e e d o r e s q u i r o g r a f a r i o s v e n l i m i t a d a l a esfera E l p r e s u p u e s t o d e l ejercicio del d e r e c h o de retencin lo c o n s t i -
de agresin sobre s u p a t r i m o n i o , siendo d e s p l a z a d o s p o r aqu- tuye que l a tenencia del retenedor tenga u n a c a u s a fuente acorde
l l o s c u a n d o s u s i n t e r e s e s e n t r a n e n c o n f l i c t o . E s l a ley l a q u e c o n el d e r e c h o : si h a e n t r a d o e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a a n t i -
i m p o n e , as, u n a i m p o r t a n t e restriccin a l a categora comn de jurdica, c o n t r a r i a a d e r e c h o o e n a b u s o d e l m i s m o , se c o n f i g u r a
l a "detentacin" y n o se o r i g i n a l a f a c u l t a d de retencin . 108
los acreedores, s u s t r a y e n d o de s u garanta c i e r t o s bienes o u n a
p a r t e d e l p a t r i m o n i o del d e b i t o r " . 1 0 6 E l d e r e c h o de retencin f u n c i o n a a favor d e l p o s e e d o r m a t e -
E l d e r e c h o de r e t e n e r es de interpretacin r e s t r i c t i v a y, salvo r i a l de l a cosa; n o es i n d i s p e n s a b l e q u e se t r a t e de u n a v e r d a d e -
r a posesin c o n animus domini, b a s t a c o n l a s o l a t e n e n c i a . 1 0 9
c a s o s e x c e p c i o n a l e s , n o c o r r e s p o n d e a l q u e efecta m e j o r a s o
gastos e n s u p r o p i o i n t e r s . 107
E n o t r o p l a n o , es d a b l e d e s t a c a r q u e l a c o s a a l a q u e se refie-
re l a ley debe ser s u s c e p t i b l e de posesin o t e n e n c i a ( a r t . 2 5 8 8
1 0 5 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a CCC), sea m u e b l e o i n m u e b l e .
Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . Lpez Mesa.
1 0 0 SALERNO, M a r c e l o U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del
1 0 8 Cm. CC Pergamino, 17-5-94, J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 .
deudor y los derechos del acreedor, pp. 277-278.
1 0 9 C N C i v . , S a l a F, 2 7 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 6 - 6 4 4 (457- SJ).
1 0 7 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 3 , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 9 3 - 2 7 2 .
184 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 185
Los bienes i n m a t e r i a l e s o i n t a n g i b l e s n o s o n bienes segn De o t r o m o d o , l a retencin se p r e s t a a g r a n d e s a p r o v e c h a -
n u e s t r o Cdigo y n o se p u e d e ejercer s o b r e ellos el derecho de r e - m i e n t o s y a s u desvirtuacin, a travs de p r o c e d i m i e n t o s q u e
tencin. S i n e m b a r g o , l a j u r i s p r u d e n c i a h a a d m i t i d o el d e r e c h o s i g n i f i c a n v e r d a d e r o s c h a n t a j e s a los q u e r e c u r r e n , s u p u e s t o s
del a r q u i t e c t o , del a b o g a d o o del e s c r i b a n o , de r e t e n e r los p l a n o s a c r e e d o r e s c o n el objeto de c o n s e g u i r u n p a g o q u e n o r m a l m e n t e
o los ttulos de p r o p i e d a d , r e s p e c t i v a m e n t e , p o r q u e son cosas, les r e s u l t a b a m u y difcil l o g r a r .
y lo q u e se r e t i e n e s o n los p l a n o s y los ttulos y n o los d e r e c h o s E l r e t e n e d o r debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de u n crdito lquido y
i n s t r u m e n t a d o s e n los d o c u m e n t o s . e x i g i b l e s u y o i m p a g o . L a reclamacin d e l d e r e c h o de retencin
L a c o s a debe h a b e r sido e n t r e g a d a v o l u n t a r i a m e n t e a l acree- exige l a demostracin prima facie de l a e x i s t e n c i a del crdito q u e
d o r p o r el d e u d o r a q u i e n se le r e t i e n e . Se h a d i c h o q u e u n o de lo r e s p a l d a , p u e s n o b a s t a c o n u n a m e r a alegacin a l r e s p e c t o ,
los r e q u i s i t o s i n d i s p e n s a b l e s es q u e el crdito p r o v e n g a de l a hurfana de t o d o s u s t e n t o . 1 1 2
m i s m a c o s a o p o r razn de l a cosa, es d e c i r q u e el a c r e e d o r debe E l crdito d e l r e t e n e d o r debe ser c i e r t o y e x i g i b l e , a u n q u e n o
t e n e r l a c o s a p o r e n t r e g a del c o n t r a t a n t e , y h a b e r u n a c o n e x i d a d es n e c e s a r i o q u e ste sea lquido, p u e s c o m o u n o de los c a r a c -
e n t r e l a c o s a y el crdito n a c i d o de esa a c t i v i d a d . n o teres d e l d e r e c h o de retencin es l a i n d i v i s i b i l i d a d , bastar c o n
C l a r a m e n t e , esa t e n e n c i a debe ser lcita; ello, p o r q u e q u i e n l a p e r v i v e n c i a de u n a d e u d a p a r c i a l , p a r a q u e el acreedor p u e d a
h a o b t e n i d o l a c o s a p o r u n h e c h o ilcito, n o t i e n e l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a c o s a e n s u poder. U n a e x i g e n c i a c o m o l a de l i q u i d e z
retenerla. es e x t r e m a y entorpecera el ejercicio de este derecho, c o n s p i -
E n e s t a lnea, se h a d e c i d i d o q u e s i el r e t e n e d o r h a e n t r a d o r a n d o c o n t r a l a finalidad c o e r c i t i v a d e l m i s m o .
e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a antijurdica, c o n t r a r i a a d e r e c h o B i e n se h a resuelto, p o r ende, q u e p a r a t o r n a r viable el derecho
o e n a b u s o de ste, se c o n f i g u r a l a "detentacin" y n o se o r i g i n a de retencin es menester que, hallndose el que lo i n v o c a e n l a
l a f a c u l t a d de r e t e n c i n . 111 t e n e n c i a de l a cosa, sea t i t u l a r de u n crdito - r e l a c i o n a d o c o n l a
m i s m a - que, a u n q u e carezca de liquidez, sea cierto y exigible . u 3
b) E x i s t e n c i a de u n crdito c i e r t o y e x i g i b l e e n cabeza d e l t e n e -
dor que retiene c) Relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito y l a c o s a r e t e n i d a
E n t r e l o s r e q u i s i t o s p a r a l a e x i s t e n c i a d e l d e r e c h o de r e t e n - F i n a l m e n t e , se r e q u i e r e u n a vinculacin e n t r e l a cosa u obje-
cin se e n c u e n t r a el q u e e x i s t a u n a d e u d a c i e r t a e x i g i b l e q u e to r e t e n i d o y el crdito d e l a c r e e d o r c o n t r a el d e u d o r ; esto es, q u e
j u s t i f i q u e s u ejercicio ( a r t . 2 5 8 7 , s e g u n d o prrafo, CCC). e n t r e ellos e x i s t a u n a relacin de c o n e x i d a d t a l q u e el d e r e c h o
Debe e x i s t i r u n crdito a favor del acreedor-retenedor, crdito que de retencin e s g r i m i d o h u b i e r a n a c i d o de l a obligacin a d e u d a -
n o necesariamente tiene que ser c o n t r a el dueo de l a cosa, sino d a p o r q u i e n r e c l a m a l a devolucin de l a cosa.
que puede ser c o n t r a c u a l q u i e r p e r s o n a que reclame l a entrega de E s t e r e c a u d o s u r g e explcitamente d e l a r t . 2 5 8 7 , p r i m e r p-
l a m i s m a y h a y a contrado l a obligacin c o n el retenedor a c a u s a de r r a f o , infine, C C C , q u e a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a c o n s e r v a r l a c o s a
ella, p o r ejemplo u n u s u a r i o , u n u s u f r u c t u a r i o de l a cosa, etc. " h a s t a e l p a g o de lo q u e ste le a d e u d e e n razn de l a cosa".
E l t i t u l a r d e l d e r e c h o de retencin debe t e n e r u n crdito cier- P a r a q u e el d e r e c h o de retencin sea efectivo, se r e q u i e r e q u e
to y e x i g i b l e . No se p u e d e h a c e r u s o de e s t a f a c u l t a d de r e t e n e r el crdito d e l r e t e n e d o r h a y a n a c i d o de l a c o s a m i s m a q u e r e t i e -
c u a n d o el crdito es de p l a z o n o v e n c i d o , o est s o m e t i d o a u n a 1 1 4
n e , es decir, q u e e x i s t a c o n e x i d a d e n t r e e l l a y el c r d i t o . E l 115
condicin s u s p e n s i v a q u e est p e n d i e n t e , p o r e j e m p l o .
Cabe l a aclaracin de que el crdito n o slo debe ser c i e r t o e n
c u a n t o a s u existencia, sino que debe estar d e t e r m i n a d o s u m o n t o . 1 1 2 CNCiv., S a l a D, 6/8/82, LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 1 .
Es i n d i s p e n s a b l e que sea cierto y exigible, p a r a e v i t a r abusos. 1 1 3 CC 2 a La Plata, Sala 2a, 16-6-94, J u b a s u m . B300214.
1 1 4 C N C i v . , S a l a d , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
B-427.
1 1 0 CNCiv., S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 - B - 4 2 7 .
5
" C N C i v . , S a l a G , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
1 1 1 C. C i v . y C o m . P e r g a m i n o , 1 7 / 5 / 9 4 , J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 . B-428.
186 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 187
crdito de q u i e n r e t i e n e debe serlo p o r razn de l a cosa, y n o p o r d e s p l e g a d a p o r q u i e n s i e n d o e n c a r g a d o de u n h o t e l , y e n razn
u n a c a u s a ajena. de n o h a b e r p e r c i b i d o el c a n o n c o r r e s p o n d i e n t e a l hospedaje d e l
E n l a retencin n o b a s t a c o n q u e e l p o s e e d o r de l a cosa de o c u p a n t e de u n a habitacin, p r o c e d e a c a m b i a r l a c e r r a d u r a
o t r o t e n g a u n crdito c o n t r a s u p r o p i e t a r i o p a r a q u e goce d e l impidindole r e t i r a r s u s p e r t e n e n c i a s a l m i s m o . 1 1 8
d e r e c h o de retencin; es menester, adems, q u e s u crdito se r e -
fiera a l a relacin e x i s t e n t e e n t r e l y el p r o p i e t a r i o , es decir, q u e 2.8. Efectos del derecho de retencin
l a obligacin de ste h a y a n a c i d o p o r ocasin de l a cosa, q u e e l l a B r e v e m e n t e , p u e d e d e c i r s e q u e el d e r e c h o de retencin se c a -
sea c o r r e l a t i v a a l a obligacin q u e t i e n e el p o s e e d o r de r e s t i t u i r r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a p a r a l i z a r l a accin de q u i e n r e c l a -
la cosa que r e t i e n e . 1 1 6
m a l a restitucin de l a c o s a s o b r e l a q u e se e j e r c i t a , h a s t a q u e
U n o de l o s r e q u i s i t o s d e l d e r e c h o de retencin se refiere a p a g u e lo q u e es d e b i d o p o r esa m i s m a c o s a . 1 1 9
q u e l a obligacin sea debitum cum rejunctum, es decir, q u e h a y a
Los efectos de l a retencin estn c o n t e m p l a d o s e n el a r t . 2 5 9 2
n a c i d o p o r ocasin d e l objeto r e t e n i d o c o n p r e s c i n d e n c i a de l a
b u e n a o m a l a fe d e l d e t e n t a d o r ; d i c h a relacin de c o n e x i d a d est CCC:
p r e s e n t e c u a n d o el r e c l a m o d i n e r a r i o se v e r t e b r a e n u n a l o c a - "Efectos. La facultad de retencin:
cin de o b r a , e j e r c i t a n d o l a p r e r r o g a t i v a el c o n s t r u c t o r q u e h a "a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporcin
incorporado su labor al b i e n . 1 1 7 del crdito adeudada al retenedor;
E l n u e v o Cdigo, a l i g u a l q u e el Cdigo de Vlez, e m p l e a u n "b) se transmite con el crdito a l cual accede;
s i s t e m a de c o n e x i d a d o b j e t i v a r e l a t i v i z a d a , p o r el c u a l l a c o n e x i - "c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de adminis-
d a d n o r e s u l t a s o l a m e n t e d e l vnculo e n t r e el a c r e e d o r y l a cosa, tracin o disposicin de la cosa que le corresponden, pero el retene-
s i n o tambin de l a t e n e n c i a de l a cosa. Por ello, se p u e d e a l e g a r dor no est obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crdito;
l a retencin n o slo p o r el crdito q u e naci de u n a obligacin "d) no impide el embargo y subasta j u d i c i a l de la cosa rete-
p r i n c i p a l , s i n o a s i m i s m o p o r el crdito o r i g i n a d o p o r razn de nida, por otros acreedores o por el propio retenedor. E n estos
casos, el derecho del retenedor se traslada a l precio obtenido en
esa m i s m a cosa, c o m o d i s p o n e el a r t . 2 6 8 7 , p r i m e r prrafo in
la subasta, con el privilegio correspondiente;
fine, C C C .
"e) mientras subsiste, i n t e r r u m p e el curso de l a prescripcin
A e s t a trada de r e q u i s i t o s q u e h e m o s sealado c o m o esencia-
extintiva del crdito al que accede;
les p a r a el ejercicio d e l d e r e c h o de retencin, c a b e s u m a r u n o ,
"f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la r e s t i t u -
q u e es o b v i o , p e r o q u e n o debe o m i t i r s e , a l m e n o s m e n t a l m e n t e ,
cin, la retencin queda sujeta a l a legislacin pertinente".
y es la existencia de un precepto de la ley, genrico o especifico,
que autorice la retencin. E l rgimen de efectos d e l n u e v o a r t . 2 5 9 2 C C C es clarsimo.
Por ello, n o dispondra de ese d e r e c h o de retencin - p e s e a E n d i c h o s efectos, p r i m a l a i n d i v i s i b i l i d a d de l a retencin q u e
q u e le h a s i d o r e c o n o c i d o p o r a l g u n o s f a l l o s - el h o t e l e r o sobre r e c e p t a n l o s i n c s . a) y c) de l a n o r m a e n c o m e n t a r i o .
l a s m a l e t a s d e l pasajero, h a s t a q u e le sea p a g a d o el p r e c i o d e l E l d e r e c h o de retencin n o es autnomo y existe m i e n t r a s l a
a l o j a m i e n t o o de s e r v i c i o s a u x i l i a r e s q u e h a r e c i b i d o e n el h o s - c o s a p e r m a n e c e e n p o d e r d e l retenedor, c e s a n d o s i l a c o s a es de-
pedaje; ello, p u e s t o q u e e l rgimen de l o s a r t . 1 3 6 8 a 1375 d e l v u e l t a a s u p r o p i e t a r i o y transmitindose c o n el crdito a l c u a l
n u e v o C C C n o le c o n c e d e t a l d e r e c h o a l h o t e l e r o . l a retencin accede.
Por n u e s t r a p a r t e , c o n l a legislacin a c t u a l m e n t e v i g e n t e , c o - Por o t r a p a r t e , l a retencin i m p l i c a u n a interrupcin c o n t i -
i n c i d i m o s e n q u e i n c u r r e prima facie e n l a m o d a l i d a d d e f r a u d a - n u a d a d e l c u r s o de l a prescripcin l i b e r a t o r i a d e l crdito, c u y o
t o r i a de l a retencin i n d e b i d a - a r t . 173, i n c . 2, C P - l a c o n d u c t a c o b r o e l l a g a r a n t i z a ; ello, d a d o q u e el m e r o h e c h o m a t e r i a l de l a
1 1 6 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 5 , 1 5 / 4 / 8 8 , ED, 130-550. 1 1 8 a
C N C r i m . y C o r r . , S a l a 4 , 1 2 / 3 / 0 2 , " K . , L.", J A , 2 0 0 2 - 1 1 - 3 8 4 .
1 1 7 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala I , 24/4/80, J u b a s u m . B 2 5 1 0 4 9 . 1 1 9 Cm. CC 2 a a
La Plata, Sala 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 .
PROTECCIN D E L CRDITO 189
188 MARCELO LPEZ M E S A
c o s a c o n l a obligacin de r e s p o n d e r de e l l a - e n a u s e n c i a d e l d u e -
retencin p a t e n t i z a , c o m o p o c o s h e c h o s , el deseo, l a v o l u n t a d y
o - , y a u n e n esa c a l i d a d p r o b a r q u e h a s u f r i d o p e r j u i c i o s .
el inters de n o p e r d o n a r l a d e u d a a l deudor, e n este caso, p r o -
E n u n fallo se decidi q u e , a c r e d i t a d o q u e el d e m a n d a d o se
p i e t a r i o de l a c o s a r e t e n i d a .
apoder de l a m a q u i n a r i a s e m b r a d o r a d e l a c t o r p o r h a b e r credo
E l p r i n c i p i o es q u e l a retencin n o le i m p i d e a l d e u d o r el ejer-
errneamente q u e tena d e r e c h o de retencin sobre e l l a p o r u n a
cicio de l a s f a c u l t a d e s de administracin o disposicin de l a c o s a
d e u d a q u e s u p r o p i e t a r i o m a n t e n a c o n l p o r l a c o m p r a de u n a s
q u e le c o r r e s p o n d e n , pero el retenedor n o est obligado a e n t r e -
s e m i l l a s , c o n d u c t a q u e result ilegtima p o r n o e n c o n t r a r s e r e -
g a r l a h a s t a ser satisfecho s u crdito. C l a r o q u e el in fine de l a
u n i d o s l o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a d e l d e r e c h o e n cuestin,
n o r m a c o n d i c i o n a de hecho b a s t a n t e l a f a c u l t a d c o n c e d i d a e n l a
debe r e s p o n d e r p o r l o s daos q u e sufri s u dueo p o r t a l des-
p r i m e r a p a r t e , y a q u e difcilmente a l g u i e n acepte c o m p r a r algo
apoderamiento . 1 2 1
q u e n o v i o y q u e n o le ser entregado. E n c u a n t o a l a s f a c u l t a d e s
de administracin, se sobreentiende q u e ellas s o n de t i p o jurdi-
co, y a q u e de hecho, p o r l a i n d i s p o n i b i l i d a d m a t e r i a l de l a cosa, el 2.10. Sustitucin del derecho de retencin
d e u d o r se ver s e r i a m e n t e l i m i t a d o a l ejercicio de o t r a s m e d i d a s . E l nuevo Cdigo deja a b i e r t a l a p o s i b i l i d a d de s u s t i t u i r el dere-
T a m p o c o l a retencin i m p i d e el embargo y l a s u b a s t a j u d i c i a l de cho de retencin p o r u n a garanta suficiente ofrecida p o r el deudor.
l a cosa r e t e n i d a , p o r o t r o s acreedores o p o r el propio retenedor. Dispone el a r t . 2 5 8 9 in fine C C C : " E l j u e z puede a u t o r i z a r q u e se
C l a r o q u e e n t a l e s c a s o s se p r o d u c e u n a subrogacin r e a l y s u s t i t u y a el derecho de retencin p o r u n a garanta suficiente".
el d e r e c h o d e l r e t e n e d o r se t r a s l a d a a l p r e c i o o b t e n i d o e n l a s u - Desde t i e m p o a n t e s de l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , l a d o c t r i n a se h a -
1 2 0
b a s t a , c o n el p r i v i l e g i o c o r r e s p o n d i e n t e . ba p r e g u n t a d o s i cabra a d m i t i r l a sustitucin d e l derecho de
E n el ltimo i n c i s o de e s t a n o r m a el l e g i s l a d o r t o m a u n a so- retencin p o r u n a garanta s u f i c i e n t e y exista l a opinin m a y o -
lucin c o h e r e n t e c o n l a q u e a d o p t a r a e n los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 r i t a r i a de q u e e f e c t i v a m e n t e cabra e s a p o s i b i l i d a d .
CCC, e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s , q u e es s u p e d i t a r l a s n o r m a s so- E l derecho de retencin - d e c a el m a e s t r o Llambas- n o es
b r e p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s a l a legislacin c o n c u r s a l ; aqu el p r i n - s i n o u n a garanta y p o r ello sera a b u s i v o de p a r t e d e l r e t e n e d o r
c i p i o es el m i s m o y, e n caso de c o n c u r s o o q u i e b r a d e l a c r e e d o r a f e r r a r s e a l a t e n e n c i a de l a c o s a s i se le ofrece u n a garanta
de l a restitucin, l a retencin q u e d a s u j e t a a l a s d i s p o s i c i o n e s e q u i v a l e n t e . E m p e r o , a u t o r e s de p r e s t i g i o , c o m o S a l v a t y S p o t a ,
de l a ley 2 4 . 5 2 2 ( a r t . 2 5 9 2 , i n c . f, CCC). a f i r m a b a n q u e el d e r e c h o de retencin n o poda c a m b i a r s e p o r
n i n g u n a garanta.
2.9. Daos y perjuicios Los T r i b u n a l e s haban a d m i t i d o e l r e e m p l a z o d e l d e r e c h o de
E n el c a s o de q u e se i n t e n t a s e ejercer u n a retencin q u e el retencin, sea p o r u n depsito de d i n e r o , o p o r u n a h i p o t e c a so-
p r e s u n t o r e t e n e d o r n o tena d i s p o n i b l e , p o r f a l t a r l e a l g u n o de b r e u n i n m u e b l e c u y o v a l o r c u b r a el m o n t o d e l crdito. L a refor-
los r e q u i s i t o s de aplicacin de l a figura, c o m o l a c o n e x i d a d e n t r e m a de 1 9 6 8 , a l i n t r o d u c i r este prrafo, n o h i z o m s q u e r e c e p t a r
el crdito o l a a c r e e n c i a a d e u d a d a y l a c o s a r e t e n i d a , se c o n f i - l a opinin d o c t r i n a l y j u r i s p r u d e n c i a l m a y o r i t a r i a .
g u r a u n s u p u e s t o e n q u e existe retencin i n d e b i d a de l a cosa, L a r e f o r m a de 1 9 6 8 abri t a l p o s i b i l i d a d e n el a r t . 3 9 4 3 , p-
p u d i e n d o ello d a r l u g a r t a n t o a a c c i o n e s p e n a l e s d e r i v a d a s de l a r r a f o s e g u n d o , q u e s u s t a n c i a l m e n t e m a n t i e n e a h o r a el a r t . 2 5 8 9
configuracin d e l d e l i t o de retencin i n d e b i d a , c o m o c i v i l e s , p o r CCC in fine.
los d a o s y p e r j u i c i o s q u e l a i n d i s p o n i b i l i d a d de l a c o s a p r o d u j o D i c h o t e x t o deja l i b r a d o a l p r u d e n t e a r b i t r i o j u d i c i a l el a u t o r i -
a s u p r o p i e t a r i o o a l d e u d o r a q u i e n se le r e t u v i e r a l a cosa, q u e z a r l a sustitucin d e l d e r e c h o de retencin c u a n d o n o se a l t e r a r e
podra ser u s u a r i o o u s u f r u c t u a r i o o tenedor, o q u i e n t i e n e l a l a garanta q u e asegurar a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de
s u a c r e e n c i a , e n l a hiptesis de r e s u l t a r e s t i m a d a j u d i c i a l m e n t e
Vase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de SANTOS, F r a n c i s c o J a v i e r A n d r s ,
1 2 1 C m . Civ. C o m . A z u l , Sala I , 15/11/12, " F r i g g i e r i c / M a r t i n " , LLBA,
"Introduccin histrico-dogmtica a l a idea de subrogacin real", e n Anua-
rio de Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 2 , p p . 6 8 1 - 7 5 6 . 2012 (diciembre), p. 1239.
190 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 191
s u pretensin. L a s u f i c i e n c i a de l a garanta s u s t i t u t i v a y l a p r o - De t a l modo, el derecho de retencin, u n a vez q u e d i o inicio, per-
c e d e n c i a de l a sustitucin s o n e x t r e m o s a a p r e c i a r p o r el j u e z . d u r a p o r simple inercia, requirindose de u n a de l a s causales de
De e n t e n d e r l o p r o c e d e n t e el j u e z , p o r caso, sera p o s i b l e , e n extincin previstas legalmente p a r a que se p r o d u z c a s u extincin.
p r i n c i p i o , s u s t i t u i r el d e r e c h o de retencin p o r u n e m b a r g o so- Clasificando los diversos supuestos que c o n t e m p l a el a r t . 2 5 9 3
b r e el m i s m o b i e n r e t e n i d o . 1 2 2
CCC, el derecho de retencin se e x t i n g u e de dos m a n e r a s posibles:
Queda librado al prudente arbitrio judicial autorizar la susti- 1) Por va principal o directa: E s t o s m o d o s d i r e c t o s de extincin
tucin d e l d e r e c h o de retencin c u a n d o n o se a l t e r a l a garanta r e f i e r e n a c a u s a s a t i n e n t e s a l derecho de retencin e n s m i s m o ,
q u e a s e g u r a a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de s u a c r e e n c i a . p o r lo q u e esta extincin se p r o d u c e s i n h a b e r s e e x t i n g u i d o l a
1 2 5
obligacin p r i n c i p a l . S u finalizacin p o r va p r i n c i p a l se p r o -
P a r a ello, es m e n e s t e r c o n t a r c o n d a t o s y e l e m e n t o s c o n c r e t o s
fehacientes q u e d e m u e s t r e n q u e se d a n los e x t r e m o s p a r a q u e d u c e p o r l a e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a sobre l a q u e
poda ejercerse ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . d , CCC), p o r r e n u n c i a e x p r e s a ( a r t .
proceda l a sustitucin . 123
2 5 9 3 , i n c . c, CCC), prdida t o t a l de l a cosa r e t e n i d a ( a r t . 2 5 9 3 ,
i n c . c, CCC), o p o r a b u s o d e l retenedor. Tambin p o r e n t r e g a de l a
2.11. Extincin del derecho de retencin
c o s a a s u dueo, a b a n d o n o de l a m i s m a , o p o r depsito j u d i c i a l
E l d e r e c h o de retencin n o est sujeto a p l a z o a l g u n o ; u n a de l a s u m a i m p o r t e d e l crdito o p o r prdida o destruccin t o t a l
vez a d m i t i d o , se m a n t i e n e h a s t a q u e o c u r r a u n h e c h o o acto q u e de l a cosa, confusin y sustitucin p o r o t r a s g a r a n t a s . 126
lo e x t i n g a . 2) Deforma indirecta o por va de consecuencia: Este ltimo s u -
L a extincin de este d e r e c h o est c o n t e m p l a d a e n el n u e v o p u e s t o se p r o d u c e c u a n d o se e x t i n g u e el crdito q u e le serva de
a r t . 2 5 9 3 C C C , el q u e e s t a t u y e : base: finalizado ste, fenece l a garanta ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC).
"La retencin concluye por: Para que se disponga su cese debe darse alguno de los si-
"a) extincin del crdito garantizado; guientes supuestos de extincin:
"b) prdida total de la cosa retenida; 1) Art. 2593, inc. a, CCC: por el pago de la deuda o por la extin-
"c) renuncia; cin de la obligacin principal por cualquiera de los otros medios
"d) entrega o abandono voluntario de l a cosa. No renace a u n - extintivos (novacin, confusin, compensacin, etc.).
que la cosa vuelva su poder; S i e n d o el d e r e c h o de retencin u n accesorio d e l crdito, n a t u -
"e) confusin de las calidades de retenedor y propietario de l a r a l m e n t e , l a extincin de l a obligacin p r i n c i p a l - p o r c u a l q u i e r
cosa, excepto disposicin legal en contrario; m e d i o q u e se p r o d u z c a - e x t i n g u e lo accesorio.
"f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si H a y u n a excepcin de s u m a i m p o r t a n c i a : l a prescripcin l i -
incurre en abuso de su derecho". b e r a t o r i a n o e x t i n g u e el d e r e c h o de retencin. E l a r g u m e n t o q u e
C o m o se h a p o d i d o ver, s o n d i v e r s a s l a s c a u s a l e s de extincin se d a es el s i g u i e n t e : n a d i e p u e d e a l e g a r q u e el r e t e n e d o r es i n -
de este d e r e c h o . a c t i v o . S i se n i e g a a devolver l a c o s a m i e n t r a s n o se le p a g u e s u
B i e n se h a d e c i d i d o q u e , u n a vez q u e se h a a d m i t i d o el dere- crdito, n o p e r m a n e c e i n a c t i v o .
c h o de retencin, m i e n t r a s n o se d a l g u n o de l o s s u p u e s t o s de 2) Inc. b): prdida total de la cosa retenida.
extincin c o n t e m p l a d o s p o r el Cdigo C i v i l , o se s u s t i t u y a p o r E n el s u p u e s t o e n q u e d e s a p a r e c i e r a o se d e s t r u y e s e t o t a l -
u n a garanta s u f i c i e n t e , el d e r e c h o de retencin debe m a n t e n e r - m e n t e l a cosa, existira u n a i m p o s i b i l i d a d de h e c h o p a r a ejercer
se, n o b a s t a n d o c o n l a m e r a invocacin de ejercicio a b u s i v o d e l l a retencin; e n c a m b i o , s i l a prdida f u e r a p a r c i a l , el d e r e c h o se
derecho p a r a dejarlo s i n e f e c t o . 124 s i g u e ejerciendo sobre lo q u e q u e d e .
1 2 2 C m . C C . J u n n , 3 0 / 1 1 / 7 9 , DJBA 118-132. 12 '"' R O B L E D O , F e d e r i c o J.-MONJO, Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z i -
1 2 3 C. C i v . y C o m . S a n M a r t n , S a l a I a , 7/7/04, J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 5 1 . NO, M a r a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i n y s u s c u e s t i o n e s controver-
t i d a s : sustitucin, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
1 2 4 C N C i v . , S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Juregui,
A n a I d o " , ED, 9 7 - 8 2 0 . 1 2 6 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26917.
192 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 193
3) Inc. d): entrega o abandono voluntario de la cosa. pero obtendra u n p l u s , u n e n r i q u e c i m i e n t o d e r i v a d o d e l valor-
S u p o n g a m o s el caso d e l p r o p i e t a r i o de u n t a l l e r mecnico econmico q u e s i g n i f i c a el p o d e r u s a r y g o z a r de u n a cosa s i n
q u e est ejerciendo el d e r e c h o de retencin sobre u n automvil, p a g a r n a d a p o r ello . 1 2 8
el c u a l e n t r e g a a s u dueo e n f o r m a v o l u n t a r i a y, das despus, E l l l a m a d o d e r e c h o de retencin es p a s i b l e de u n ejercicio
el dueo d e l vehculo v u e l v e a l l e v a r l o a l t a l l e r , p a r a q u e lo v e n - abusivo. L a j u r i s p r u d e n c i a h a establecido las siguientes p a u t a s
d a . E l d e r e c h o de retencin q u e tena n o r e n a c e , p o r q u e el veh- a c o n s i d e r a r e n e s t a temtica:
c u l o reingres a l t a l l e r p o r o t r o ttulo. a) S i es de l a p r o p i a e s e n c i a d e l d e r e c h o de retencin q u e el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a e n t e n d i d o q u e l a sola c i r c u n s t a n c i a de acreedor no entregue la cosa a l deudor antes del c u m p l i m i e n -
q u e q u i e n ejerce l a retencin de u n i n m u e b l e n o lo o c u p e , n o to de s u obligacin, p o r q u e s i as f u e r a perdera s u carcter de
i m p o r t a el a b a n d o n o v o l u n t a r i o e x i g i d o p a r a l a extincin d e l garanta, n o r e s u l t a r a z o n a b l e fincar u n s u p u e s t o a b u s o de de-
derecho de retencin, m i e n t r a s n o se d e n los s u p u e s t o s de ex- r e c h o e n u n a caracterstica d e l i n s t i t u t o . 1 2 9
tincin e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d o s p o r l a c i t a d a n o r m a l e g a l b) E s a b u s i v a l a c o n d u c t a d e l t a l l e r i s t a q u e se neg a r e s t i -
- e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a - , o se s u s t i t u y a p o r t u i r u n vehculo e n t r e g a d o p a r a s u reparacin i n v o c a n d o a s u
u n a garanta s u f i c i e n t e , aqul debe m a n t e n e r s e , n o b a s t a n d o favor el d e r e c h o de retencin, s i l a s c a n t i d a d e s a b o n a d a s p o r el
c o n l a m e r a invocacin de ejercicio a b u s i v o d e l d e r e c h o p a r a p r o p i e t a r i o d e l r o d a d o r e s u l t a r o n s u f i c i e n t e s p a r a c a n c e l a r el
dejarlo s i n efecto '. 127
i m p o r t e de l o s a r r e g l o s e n c o m e n d a d o s . 1 3 0
4) Inc. e): confusin de las calidades de retenedor y propietario c) R e s u l t a d e s c a r t a b l e l a invocacin de u n ejercicio " a b u s i v o "
de la cosa, excepto disposicin legal en contrario. del d e r e c h o de retencin, c u a n d o se t r a t a de u n a f a c u l t a d e x p r e -
D e m o m e n t o q u e el d e r e c h o de retencin es l a conservacin s a m e n t e a c o r d a d a a l a c r e e d o r p o r l a ley h a s t a o b t e n e r el p a g o
de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l acreedor, p a r a g a r a n t i z a r s e el de lo q u e le es d e b i d o e n razn de l a m i s m a cosa, t e n i e n d o e n
c o b r o de l a a c r e e n c i a , l a confusin de c a l i d a d e s de r e t e n e d o r y c u e n t a adems q u e d i c h a obligacin naci e n ocasin d e l c o n -
p r o p i e t a r i o de l a cosa, t o r n a n i n c o n c e b i b l e l a retencin, amn de t r a t o q u e v i n c u l a r a a l a s p a r t e s y n o exista prohibicin r e s p e c t o
de l a introduccin de l a s m e j o r a s t i l e s . 131
q u i t a r l e t o d a f u n c i o n a l i d a d , c o n l o q u e el d e r e c h o d e s a p a r e c e .
5) Inc. f): Falta de cumplimiento de las obligaciones del retene-
dor o si incurre en abuso de su derecho".
E n pocas a n t i g u a s , e r a d i s c u t i d o e n d o c t r i n a s i el a b u s o de l a
cosa p o r el retenedor, o el deterioro de ella p o r d e s c u i d o o negligen-
cia, es c a u s a l de extincin. P a u l a t i n a m e n t e , los a u t o r e s se f u e r o n
i n c l i n a n d o p o r l a a f i r m a t i v a , c o n s t i t u y e n d o desde hace m u c h o s
aos l a opinin a s e n t a d a . E n l a a c t u a l i d a d , el n u e v o o r d e n a m i e n t o
h a receptado el supuesto, c o n lo q u e y a n o s u b s i s t e n l a s d u d a s .
E l r e t e n e d o r n o p u e d e - s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a
c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e desde este p u n t o de v i s t a s u s i t u a -
cin es e q u i p a r a b l e a l a d e l a c r e e d o r p r e n d a r i o . T e n i e n d o esto e n
v i s t a , e n u n caso j u d i c i a l , se decidi q u e es a b u s o d e l r e t e n e d o r
el u s o de l a cosa q u e p u e d e l l e v a r a l a c a d u c i d a d de s u derecho;
si f u e r a legtimo el u s o d e l a c o s a p o r q u i e n h a sido i n v e s t i d o
1 2 8 Cm. CC I a a
L a Plata, Sala 2 , 26/9/96, J u b a s u m . B151836.
de u n d e r e c h o de retencin, ste tendra a s e g u r a d o s u derecho
1 2 9 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26919.
1 3 0 C N C i v . , S a l a H , 7 / 1 1 / 0 2 , DJ, 2 0 0 3 - 1 - 6 7 6 .
1 2 7 CNCiv., S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Juregui, 1 3 1 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 17/1/12, " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
A r n a l d o " , LL, 1 9 8 2 - C - 3 7 y ED, 9 7 - 8 2 1 . Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . C a r l o s D. F e r r a r i .
CAPTULO X V I I I
LAS A C C I O N E S C O N Q U E C U E N T A
EL ACREEDOR INSATISFECHO
R e c o r d e m o s i n i c i a l m e n t e q u e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
c i a l h a s e n t a d o e x p r e s a m e n t e , n o u n a s i n o d o s veces, el p r i n c i -
p i o de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es l a garanta c o m n de s u s
a c r e e d o r e s ; ello as, y a q u e lo h a p l a s m a d o p r i m e r a m e n t e e n e l
a r t . 2 4 2 C C C , e n trminos i n d u d a b l e s : "Garanta comn. T o d o s
l o s b i e n e s d e l d e u d o r estn a f e c t a d o s a l c u m p l i m i e n t o de s u s
o b l i g a c i o n e s y c o n s t i t u y e n l a garanta c o m n de s u s a c r e e d o r e s ,
c o n excepcin de a q u e l l o s q u e este Cdigo o leyes especiales
d e c l a r a n i n e m b a r g a b l e s o i n e j e c u t a b l e s . Los p a t r i m o n i o s espe-
ciales a u t o r i z a d o s p o r l a l e y slo t i e n e n p o r garanta los b i e n e s
que los i n t e g r a n " .
Y n o c o n f o r m e c o n ello, lo h a r e a f i r m a d o e n l a Seccin 3 , a
t i t u l a d a "Garanta comn de l o s a c r e e d o r e s " , d e l Captulo 2 o
("Acciones y garanta comn de los a c r e e d o r e s " ) , d e l Ttulo I
o
("Obligaciones e n general") d e l L i b r o 3 ("Derecho p e r s o n a l e s " )
d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , seccin q u e i n c l u y e l o s a r t s .
7 4 3 a 7 4 5 CCC.
As, el a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o , a n t e u n a obligacin i n c u m p l i d a ,
c u e n t a c o n d i f e r e n t e s a c c i o n e s a s u a l c a n c e p a r a r e v e r t i r el i n -
c u m p l i m i e n t o y a l c a n z a r l a satisfaccin de s u crdito e inters.
A d e m s d e l d e r e c h o de e j e c u t a r l o s b i e n e s d e l d e u d o r p a r a
c o n s e g u i r el c o b r o de s u s crditos, los a c r e e d o r e s p o s e e n u n a
f a c u l t a d de c o n t r a l o r s o b r e l a s a c t i v i d a d e s econmicas d e l d e u -
dor, t e n d i e n t e a e v i t a r q u e ste se i n s o l v e n t e ; s i ello o c u r r i e r a se
tornara i l u s o r i a , de u n m o d o i n d i r e c t o , l a satisfaccin d e l d e r e -
c h o d e l acreedor, a l t r a n s f e r i r el d e u d o r s u s b i e n e s . E n l i n e a c o n
e s t a f a c u l t a d de c o n t r o l , el o r d e n a m i e n t o jurdico b r i n d a a l o s
a c r e e d o r e s a c c i o n e s y m e d i o s q u e t i e n e n p o r finalidad t u t e l a r l a
integridad del p a t r i m o n i o .
196 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 197
A l g u n a s de esas a c c i o n e s s o n de reconstitucin de solvencia, A g r e d i r d i r e c t a m e n t e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r d e l d e u d o r
es decir, e n s u p u e s t o s e n q u e el d e u d o r enajen i n d e b i d a m e n t e del a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o ( a c c i o n e s d i r e c t a s ) .
u n b i e n (accin p a u l i a n a o de f r a u d e ) , o simul d e s p r e n d e r s e R e v o c a r l o s a c t o s jurdicos r e a l i z a d o s p o r e l d e u d o r e n s u
de u n o ficticiamente (accin de simulacin), o n o ejercit los p e r j u i c i o (accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a ) , y
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e le competan p a r a h a c e r i n g r e s a r a s u Reincorporar al p a t r i m o n i o del deudor bienes aparentemen-
p a t r i m o n i o b i e n e s o d e r e c h o s , a n t e l a i n m i n e n c i a de q u e sera te e n a j e n a d o s (accin de simulacin).
e j e c u t a d o p o r d e u d a s p r o p i a s , q u e l o privaran de tales b i e n e s
prontamente. 2) M e d i d a s cautelares: Poseen carcter p r o c e s a l y sern a n a l i -
" L a s a c c i o n e s r e v o c a t o r i a y de simulacin i n t e g r a n , c o n l a zadas e n el ltimo p u n t o de este captulo, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
s u b r o g a t o r i a , u n a t r i a d a de m e d i o s q u e el d e r e c h o ofrece p a r a Seguidamente, las analizaremos por separado y en detalle.
efectivizar l a v i g e n c i a de d o s b a s a m e n t o s f u n d a m e n t a l e s de l a
relacin n e g o c i a l , q u e s o n l a b u e n a fe c o m o i n s p i r a d o r a de l a s 1.1. Accin subrogatoria
c o n d u c t a s e n el c o m e r c i o jurdico y l a mxima c o n s e c u e n t e d e l L a terminologa v a r i a d a q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
c o n c e p t o a n t e r i o r , de q u e el p a t r i m o n i o de l a s p e r s o n a s es p r e n - m e r e c e a l g u n a s reflexiones.
d a comn de s u s acreedores. Podra a f i r m a r s e q u e existe u n Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los a c r e e d o r e s q u e se v a l e n
d i s p o s i t i v o jurdico armnico c u y o s e l e m e n t o s o p e r a n segn co- de e l l a se s u b r o g a n e n l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
r r e s p o n d a , p e r o q u e c o n v e r g e n p a r a efectivizar l a r e s p o n s a b i l i - a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestin
d a d p a t r i m o n i a l . D i c h o d i s p o s i t i v o se i n t e g r a c o n l a s m e d i d a s i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r y n o e n el d e l acreedor q u e l a
de carcter p r e c a u t o r i o c o m o l o s e m b a r g o s y l a s i n h i b i c i o n e s y ejercita, a l q u e slo beneficia de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestin.
las acciones d i r e c t a m e n t e reparadoras, como l a o b l i c u a o s u - Pero, m s all de l o s c o n v e n c i o n a l i s m o s , se trata de una
b r o g a t o r i a , l a de simulacin y l a p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a . C a d a verdadera accin?
u n a de ellas c o n c u r r e , c o n s u s caractersticas p r o p i a s , a l obje-
tivo c o m n de r e s g u a r d a r e i m p o n e r l a l e a l t a d n e g o c i a l . E n este
1) L a l l a m a d a "accin s u b r o g a t o r i a " .
c o n t e x t o , el caso sub examine pa r ece e j e m p l i f i c a t i v o de l a a r -
monizacin de l o s r e c u r s o s jurdicos sealados, p a r a s a t is f a c e r E n n u e s t r o pas y e n o t r o s de h a b l a h i s p a n a se c o n o c e a l a
esta finalidad" h e r r a m i e n t a q u e e s t a n o r m a c o n t e m p l a c o m o "accin s u b r o g a -
t o r i a " u o b l i c u a . L a denominacin es errnea o, a l m e n o s , p o c o
Pero tambin e x i s t e l a accin d i r e c t a , q u e es u n a accin d i s -
tcnica, p o r q u e n o e s t a m o s e n p r e s e n c i a d e n i n g u n a accin,
t i n t a de l a s a n t e r i o r e s , p e r o q u e t r a t a m o s aqu, p a r a m e j o r c o m -
p u e s e l a c r e e d o r n o e j e r c i t a n i n g u n a accin n o v e d o s a , c o n c o m e -
p a r a r l a c o n l a l l a m a d a accin s u b r o g a t o r i a , c o n l a q u e t i e n e
t i d o especfico, s i n o q u e se vale de l a "legitimacin s u b r o g a d a " , 2
algunos perfiles c o m u n e s .
l a q u e se c o r r e s p o n d e c o n l a accin q u e tena el d e u d o r r e t i c e n t e
y n o ejerciera.
1 . M E D I D A S DE PROTECCIN DEL CRDITO
U n a c o s a es el m e c a n i s m o s u b r o g a t o r i o q u e e s t a n o r m a r e -
Las m e d i d a s de proteccin d e l crdito p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n c e p t a o acoge, y o t r a , l a n a t u r a l e z a de e s a h e r r a m i e n t a , q u e
dos r u b r o s : c l a r a m e n t e n o es l a de u n a accin, s i n o l a d e u n a legitimacin
1 ) M e d i d a s r e p a r a t o r i a s : E l l a s p e r m i t e n a l acreedor: s u s t i t u t i v a e n c a b e z a de u n t e r c e r o i n t e r e s a d o , e l a c r e e d o r d e
I n c o r p o r a r b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r (accin s u b r o - u n deudor reticente.
gatoria) .
GRF.GORINI CI.USEI.LAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
2 GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
cin (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
y la r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , LL, 1 9 8 9 - C - 3 0 4 . D y k i n s o n , M a d r i d , 2 0 0 2 , p. 19.
198 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 199
L a l l a m a d a "accin s u b r o g a t o r i a " n o es p r o p i a m e n t e u n a v e r - L a accin s u b r o g a t o r i a se f u n d a e n el p r i n c i p i o segn el c u a l
d a d e r a accin - n i u n a accin e n s e n t i d o p r o p i o - , s i n o u n a le- el p a t r i m o n i o c o n s t i t u y e l a garanta de los a c r e e d o r e s , a c a u s a
gitimacin e x t r a o r d i n a r i a q u e l a ley concede a l o s a c r e e d o r e s de l a c u a l stos, a n t e l a d e s i d i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r , se
p a r a e j e r c i t a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , s i n ser t i t u l a r de t a l e s s u s t i t u y e n e n s u p e r s o n a e j e r c i t a n d o los d e r e c h o s q u e aqul n o
d e r e c h o s , n i ser r e p r e s e n t a n t e d e l d e u d o r n i e s t a r f a c u l t a d o a l hace v a l e r . 0
efecto p o r s t e . 3 E s t a h e r r a m i e n t a h a s i d o c o n c e p t u a l i z a d a p o r Llambas
E s t a h e r r a m i e n t a , de a n t i g u o cuo, q u e se h a d a d o e n l l a m a r c o m o " l a f a c u l t a d c o n f e r i d a a los a c r e e d o r e s e n v i r t u d de l a c u a l
"accin" s i n serlo, c o n f i e r e u n a legitimacin e s p e c i a l a a l g u i e n ellos p u e d e n g e s t i o n a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , q u e ste d e j a
q u e se h a l l a f u e r a de l a relacin o b l i g a c i o n a l ; e l l a t o r n a p a r c i a l - abandonados" . 1
m e n t e c i e r t o e n los h e c h o s el viejo a f o r i s m o l a t i n o 'debitor debi- Segn el Prof. S a l e r n o , " l a accin s u b r o g a t o r i a es u n a fa-
toris est debitor meus' (el d e u d o r de m i d e u d o r , es m i d e u d o r ) . 4 c u l t a d a c o r d a d a e x p r e s a m e n t e p o r l a ley a l a c r e e d o r p a r a q u e
L a va s u b r o g a t o r i a t i e n e e n c o m n c o n l a gestin de n e g o c i o s ejerza a ttulo p r o p i o l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u d e u d o r , a fin
q u e se t r a t a de a c c i o n e s espontneas de u n t e r c e r o , q u e a s u m e de c o n s e r v a r l a i n t e g r i d a d de s u p a t r i m o n i o " . 8
l a gestin de d e r e c h o s ajenos, s i n m a n d a t o de s u t i t u l a r . L a d i f e - C o n s i m p l e z a y c l a r i d a d , e n u n a o b r a clsica, Snchez de
r e n c i a e n t r e a m b a s f i g u r a s r a d i c a e n q u e e n l a gestin se acta B u s t a m a n t e s o s t u v o q u e l a s u b r o g a t o r i a es u n a "especie de
e n b e n e f i c i o d e l dueo d e l negocio, m i e n t r a s q u e e n e s t a figura c o n t r a l o r q u e el a c r e e d o r c u m p l e s o b r e l a a c t i v i d a d econmica
se acta e n beneficio de s u s acreedores, es decir, de l a i n t a n g i - de s u d e u d o r " .
b i l i d a d de s u p a t r i m o n i o , de s u s o l v e n c i a y de s u a p t i t u d p a r a L a accin s u b r o g a t o r i a , tambin l l a m a d a i n d i r e c t a , o b l i c u a
s o l v e n t a r el pago de s u s d e u d a s . o refleja, h a sido d e f i n i d a a s i m i s m o c o m o l a f a c u l t a d q u e l a ley
E n v i r t u d d e l p r i n c i p i o q u e v e d a el a b u s o d e l d e r e c h o , los concede a l o s a c r e e d o r e s p a r a q u e sustituyndose a s u d e u d o r
acreedores p u e d e n s u b r o g a r s e a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s e j e r c i t e n los d e r e c h o s y a c c i o n e s de ste c u a n d o t a l e s d e r e c h o s
f a c u l t a d e s o m i t i d a s y p r a c t i c a r los actos q u e sean c o n d u c e n t e s a y acciones, p o r l a n e g l i g e n c i a o m a l a fe de d i c h o d e u d o r , e s t u -
l a obtencin de u n p r o v e c h o m a n i f i e s t o p a r a el d e u d o r , c o n t a l de vieren expuestos a perderse p a r a la p r e n d a general con perjuicio
q u e ste n o t e n g a m o t i v o legtimo p a r a p e r m a n e c e r i n a c t i v o . 5 p a r a sus acreedores.
M a l a u r i e y A y n s l a d e f i n e n d i c i e n d o q u e " l a accin o b l i c u a
es el ejercicio p o r el a c r e e d o r de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
deudor" . 9
GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
p. 2 0 .
E l m a e s t r o M a l i n v a u d d i c e q u e " l a accin o b l i c u a , a c o r d a d a
a t o d o s los a c r e e d o r e s p o r el Cdigo C i v i l . . . , c o n f i e r e a c a d a u n o
4 RENAULT-BRAMINSKY, Droit des Obligations, A
2 ed., G u a l i n o , Paris, 2 0 0 7 , p.
4 6 6 , n 7 4 2 ; FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Droit civil. Les obligations, 3 . Le Rapport de ellos l a p o s i b i l i d a d de ejercer l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
d'Obligation, 6 A ed., D a l l o z - S i r e y , Paris, 2 0 0 9 , p p . 1 3 9 y ss.; FABRE-MAGNAN, d e u d o r , q u e aqul h a o m i t i d o e j e r c e r " . 10
M u r i e l , Droit des obligations, Thmis-PUF, Paris, 2 0 0 8 , t. 1 , p. 5 0 9 , n " 2 0 2 ;
FRANCOIS, Jrme, "Les o b l i g a t i o n s . Rgime general", 2 ed., en Traite de A
Droit Civil, sous l a d i r e c t i o n de C h r i s t i a n L a r r o u m e t , v o l . 4 , Econmica,
Paris, 2 0 1 1 , p p . 2 9 9 y ss.; BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, 6 C. Civ. y C o m . San A
I s i d r o , Sala 2 , 1 1 / 1 1 / 0 3 , JA, 2 0 0 4 - 1 1 - 6 2 2 .
P a r a d i g m e , Orlans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 , n 4 5 0 ; MAISTRE DU CHAMBN, P a t r i c k ,
7
LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, B u e -
Droit des obligations. Rgime general, Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble,
nos Aires, 1 9 6 7 , t. I , p. 4 9 3 , n 4 2 0 .
G r e n o b l e , 2 0 0 5 , p p . 9 4 y ss.; ATAZ LPEZ, Joaqun, Ejercicio por los acreedo-
8
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
res de los derechos y acciones del deudor, Tecnos, M a d r i d , 1 9 8 8 ; CRISTBAL
MONTES, ngel, La va subrogatoria, T e c n o s , M a d r i d , 1 9 9 5 ; SIRVENT GARCA, dor y los derechos del acreedor, p. 1 5 0 , 6 0 .
Jorge, La accin subrogatoria, coedicin de la U n i v . Carlos I I I y el Boletn '' MALAURIE/AYN'S/STOFFKL-MUNCK, Les obligations, 4 A ed., Defrnois, Pa-
Oficial del Estado, M a d r i d , 1 9 9 8 , p p . 3 y ss.; LPEZ MESA, Marcelo J . , "La ris, 2 0 0 9 , p. 6 4 5 , n " 1 1 4 9 .
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , en r e v i s t a La Ley, 2 0 1 2 - D , 9 3 7 .
1 0 MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, A
1 0 ed., Litec-Lexis Nexis,
r> CNCiv., Sala B, 1 / 1 1 / 7 9 , " B l a n c o de C h i o n e t t i c / M a n o n i " , AP o n l i n e . Paris, 2 0 0 7 , p. 6 0 4 , n 8 3 2 .
200 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 0 1
Segn l a Prof. F a b r e - M a g n a n , l a accin s u b r o g a t o r i a "es u n a E l acreedor q u e ejerce u n a subrogacin p a t r i m o n i a l en los trmi-
accin ejercida p o r u n acreedor al e n c u e n t r o d e l d e u d o r de s u p r o - nos del a r t . 1196 del CC - o del a r t . 7 3 9 del n u e v o C C C - no necesita
p i o d e u d o r , c u a n d o este ltimo h a sido negligente e n g e s t i o n a r l o s , ningn t i p o de subrogacin j u d i c i a l n i de o t r a s autorizaciones d e l
p r i v a n d o as p a r t i c u l a r m e n t e a s u s acreedores de l a p o s i b i l i d a d m a g i s t r a d o . L a legitimacin que ella confiere es automtica, u n a
vez p r o b a d o s los e x t r e m o s de hecho q u e l a t o r n a n procedente.
de r e u n i r s u p a t r i m o n i o p a r a h o n r a r s u s p r o p i a s d e u d a s " . 11
E l p r i n c i p a l lmite de e s t a "accin" es t r a n s p a r e n t e , c r i s t a l i -
Se t r a t a de u n a excepcin c l a r a a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d de
n o : a l ejercer el a c r e e d o r u n d e r e c h o d e l d e u d o r p o r e s t a va, n o
los c o n t r a t o s (art. 1 0 2 1 CCC), p o r q u e a travs de e l l a se p e r m i t e
p u e d e i r ms all de los lmites a los q u e se c i r c u n s c r i b e el d e r e -
q u e u n t e r c e r o ajeno a u n a relacin o b l i g a c i o n a l se i n m i s c u y a
cho del p r i m e r o y en la f o r m a en que puede desempearlo . 10
e n u n a relacin a j e n a . 1 2
L a v a r i a d a terminologa q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e l a accin s u b r o g a -
merece a l g u n a s r e f l e x i o n e s .
t o r i a es u n r e m e d i o p a r a s u p e r a r l a inaccin d e l d e u d o r e n el
Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los acreedores q u e se v a l e n
ejercicio de u n d e r e c h o , n o p a r a h a c e r l o v a l e r c o n t r a l a v o l u n t a d
de ella se s u b r o g a n e n los d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
de ste; p o r lo q u e c u a n d o e l d e u d o r r e a l i z a l a actuacin de s u
a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestin
d e r e c h o , p r a c t i c a n d o algn t i p o de acto, a u n c u a n d o ste fuere
i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o del d e u d o r y n o e n el del acreedor q u e l a
d e s a c o n s e j a b l e o p e r j u d i c i a l p a r a l, lo q u e correspondera sera
ejercita, a l q u e solo b e n e f i c i a de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestin . 16
l a accin de impugnacin de esos a c t o s p o r simulacin, f r a u d e
o n u l i d a d , p e r o n o l a accin " s u b r o g a t o r i a " u " o b l i c u a " p r e v i s t a Es u n a legitimacin
en la citada n o r m a . 1 3 extraordinaria que la ley
Se d e n o m i n a accin s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a a l a q u e p u e d e n concede a los acreedores para
ejercitar los derechos de su
ejercer los a c r e e d o r e s h a c i e n d o v a l e r l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r
No es propiamente deudor, sin ser t i t u l a r de tales
p a r a l o g r a r u n i n c r e m e n t o p a t r i m o n i a l de ste q u e les p e r m i t e u n a verdadera derechos, n i ser representante
a aqullos p e r c i b i r t o t a l o p a r c i a l m e n t e s u s crditos. Se s u p o - accin del deudor n i estar facultado al
n e q u e el d e u d o r i n s o l v e n t e , p o r i n c u r i a o n e g l i g e n c i a , deja de efecto por ste.
ejercer u n d e r e c h o e n razn de q u e el e m o l u m e n t o c o r r e s p o n -
d i e n t e n o v a a r e d u n d a r e n s u beneficio s i n o e n p r o v e c h o de
s u s a c r e e d o r e s . De ah q u e p a r a r e m e d i a r l a d e s i d i a del d e u d o r
ACCIN S U B R O G A T O R I A
l a ley a u t o r i c e a l o s a c r e e d o r e s a g e s t i o n a r l o s d e r e c h o s q u e de
o t r a m a n e r a quedaran p e r d i d o s p o r el a b a n d o n o d e l t i t u l a r . Se
h a a d m i t i d o l a subrogacin e n t o d a s las o p c i o n e s de o r d e n le-
g a l o c o n t r a c t u a l , a b i e r t a s a favor d e l d e u d o r , c u a n d o ellas n o
i m p o r t a n c r e a r u n a situacin n u e v a , s i n o d e f i n i r e n u n o u o t r o La accin subrogatoria Es la que pueden ejercer los
s e n t i d o u n a situacin p r e e x i s t e n t e , y a c r e a d a , e n t o d o s s u s ele- es u n remedio para acreedores haciendo valer
superar la inaccin del los derechos de su deudor
m e n t o s esenciales y de d e t a l l e . 1 4
deudor en el ejercicio para lograr u n incremento
de u n derecho, no para patrimonial de ste que les
hacerlo valer contra la permite a aqullos percibir total
voluntad de ste. o parcialmente sus crditos.
11 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, Thmis-PUF, Paris, 2 0 0 8 ,
t. 1, p. 5 0 9 , n 2 0 2 .
1 2
FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, a
2 ed., Econmica, 1 5
C. Civ. C o m . Lab. y Paz L e t r a d a Curuz Cuati, 7 / 2 / 9 6 , "Obregn,
Paris, 2 0 1 1 , p. 2 9 9 , n 2 7 8 . Pedro A.", LL, O n l i n e .
1 3 C N C o m . , Sala C, 1 4 / 4 / 0 0 , " P r o v i n c i a Seguros S.A.", AP o n l i n e . 1 6 LPEZ MESA, Marcelo J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
1 4
C. Civ. y Com. San Isidro, Sala a
2 , 11/11/03, Juba sum. 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " ,
B1750770. en e l d i a l . c o m , clave D C 1 9 8 8 .
202 LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 203
MARCELO LPEZ MESA
1.2. La "accin subrogatoria" en el nuevo Cdigo Civil y Comercial niales de s u d e u d o r , s i ste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisin
afecta e l c o b r o de s u a c r e e n c i a " .
L a accin s u b r o g a t o r i a h a sido r e g u l a d a e n el n u e v o Cdigo
L a definicin c o n t i e n e n u m e r o s o s y e r r o s . E n p r i m e r l u g a r , n o
p o r l o s a r t s . 7 3 9 a 7 4 2 CCC, q u e d a n recepcin legal y c a u c e a
h a n a p r e c i a d o los r e f o r m a d o r e s q u e el h e c h o de q u e el crdito
l a legitimacin s u b r o g a t o r i a e n el o r d e n a m i e n t o s u s t a n c i a l a r -
s e a c i e r t o n o a l c a n z a p a r a l e g i t i m a r a s u p o s e e d o r a ejercer e s t a
g e n t i n o ; p r o c e s a l m e n t e , e x i s t e n n o r m a s q u e r e g l a n desde ese
accin, s i el m i s m o n o es e x i g i b l e . Lo c o n t r a r i o v a e n c o n t r a de
c o s t a d o l a temtica ( a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 C P C C N y s u s c o r r e s p e c t i v a s
1 7
t o d a l a o r t o d o x i a d e l d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s .
n o r m a s procesales provinciales).
L a Comisin h a q u e r i d o i n n o v a r e n l a m a t e r i a , d a n d o l u g a r
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a va e n c u a t r o
a u n c o n c e p t o de l a accin q u e se c o n t r a p o n e a t o d o s los a d -
n o r m a s , l o s a r t s . 7 3 9 , 7 4 0 , 7 4 1 y 7 4 2 . De ellas, t r e s s o n c o r r e c -
m i t i d o s p o r l a c i e n c i a r e c i b i d a . Por d e c i r l o de u n m o d o c l a r o ,
t a s y u n a es b a s t a n t e c u e s t i o n a b l e , s i e n d o m e n e s t e r c o r r e g i r l a
el c o n c e p t o de accin o b l i c u a d e l a r t . 7 3 9 C C C contrara l a lex
a n t e s de q u e e n t r e e n v i g e n c i a .
artis a c t u a l .
E l a r t . 7 3 9 d i s p o n e : "Accin s u b r o g a t o r i a . E l a c r e e d o r de u n
Sera b u e n o q u e los a u t o r e s d e l p r o y e c t o l e a n u n i l u s t r a t i v o
crdito c i e r t o , e x i g i b l e o n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los de-
prrafo d e l m a e s t r o M a l i n v a u d : " E l a c r e e d o r q u e q u i e r e i n t e n t a r
r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de s u d e u d o r , si ste es r e m i s o e n h a c e r l o
p o r l a va o b l i c u a u n a accin de s u d e u d o r d e b e j u s t i f i c a r q u e
y esa omisin afecta el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
l c u e n t a c o n una acreencia cierta, lquida y exigible. E n efecto,
" E l a c r e e d o r n o goza de p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e los b i e n e s ejercer l a accin o b l i c u a c o n s t i t u y e u n a m e d i d a c o n s e r v a t o r i a . . .
o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . U n a t a l m e d i d a , q u e c o n s t i t u y e u n a inmisin e n los d e r e c h o s
E l a r t . 7 4 0 i n d i c a : "Citacin d e l d e u d o r . E l d e u d o r debe ser d e l d e u d o r , n o p u e d e ser a c o r d a d a ms q u e a u n a c r e e d o r q u e
c i t a d o p a r a q u e t o m e intervencin e n el j u i c i o r e s p e c t i v o " . posee u n crdito y a e x i g i b l e , a d e m s de c i e r t o y l q u i d o . . . " . 18
E l a r t . 7 4 1 e d i c t a : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Estn e x c l u i d o s de l a
Pero n o es ste el nico a u t o r francs q u e se p r o n u n c i a e n
accin s u b r o g a t o r i a :
este s e n t i d o , e n el q u e se e n d e r e z a t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u -
"a) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
d e n c i a gala, p u d i e n d o c i t a r s e a o t r o s m u c h o s p r o f e s o r e s q u e
posicin de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
s o s t i e n e n i g u a l m e n t e q u e , p a r a el ejercicio de e s t a accin, es
"b) los d e r e c h o s y a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a r e q u i s i t o e s e n c i a l de legitimacin c o n t a r c o n u n crdito c i e r t o ,
de los a c r e e d o r e s ; lquido y e x i g i b l e . 1 9
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , e x c e p t o q u e de s u ejercicio p u e d a
B i e n dicen dos maestras francesas que l a j u r i s p r u d e n c i a gala
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
exige e n t o d o s l o s casos " q u e el crdito sea c i e r t o , lquido y e x i g i -
E l a r t . 7 4 2 d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o e s t a t u y e lo s i g u i e n t e :
ble, c o m o p a r a i n i c i a r u n a accin e j e c u t o r i a . As, u n a a c r e e n c i a
" D e f e n s a s o p o n i b l e s . P u e d e n o p o n e r s e a l a c r e e d o r t o d a s l a s ex-
c o n d i c i o n a l o a trmino, o q u e n o h a y a s i d o todava d e t e r m i n a -
c e p c i o n e s y c a u s a s de extincin de s u crdito, a u n c u a n d o p r o -
d a e n s u cuanta, es i n o p e r a n t e a l e f e c t o " . 20
v e n g a n de h e c h o s d e l d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e
q u e stos n o s e a n e n f r a u d e de los d e r e c h o s d e l acreedor".
D e b e d e c i r s e q u e , e n este a s p e c t o , n o mejor d e m a s i a d o l a
1 7 LPEZ MESA, M . , "La 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
regulacin velezana, de p o r s d e f i c i e n t e , s i n o q u e - p o r c o n d u c t o r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
de d i v e r s o s y e r r o s c o n c e p t u a l e s q u e se c o m e t i e r o n e n este seg- 1 8 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, p. 6 0 4 , n 8 3 3 .
m e n t o - f u e r o n i n t r o d u c i d o s n u e v o s p r o b l e m a s e n l a temtica,
1 0 Cfr. FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, pp. 302-303, n
c o m p l i c a n d o todava ms l a f u n c i o n a l i d a d de e s t a h e r r a m i e n t a , 282; FABKE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 510, n 202; RENAULT-BRAI IIN-
lo q u e n o es poco decir. SKY, Droit des Obligations, p. 466, n 742; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations,
L a p r o p i a definicin d e l i n s t i t u t o q u e e n s a y a el n u e v o Cdigo Ellipses, Paris, 2008, p. 396, n 509; BUFFKLAN LANORE, Yvaine - LARRIHAU TERNEYRE,
es errnea. E n el a r t . 7 3 9 se p r o p o n e l e g i t i m a r , p a r a ejercer l a Virginie, Droit civil. Les obligations, p. 105, n 316, y los fallos citados por ellos.
2 0 BUKFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 105,
accin s u b r o g a t o r i a , a l " a c r e e d o r de u n crdito c i e r t o , exigible
o n o " , q u i e n " p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los d e r e c h o s p a t r i m o - n 3 1 6 .
204 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 205
De t a l m o d o , e n e l d e r e c h o c o m p a r a d o , s o l a m e n t e los crditos t i b i l i d a d , m i s m a q u e establece r e s p e c t o d e l p a g o de l a d e u d a
exigibles l e g i t i m a n a s u s p o s e e d o r e s a a c c i o n a r p o r s u c o b r o . Y p r e s c r i p t a el a r t . 2 5 3 8 C C C .
n o i n t e r e s a si se t r a t a de u n a legitimacin p r o p i a o s u b r o g a d a , De t a l m o d o , lo g e n u i n a m e n t e i m p o r t a n t e n o es l a n o m e n -
p u e s q u i e n n o d i s p o n e de u n crdito e x i g i b l e , n o p u e d e accio- c l a t u r a s i n o l a e s e n c i a de l a figura, y bajo el t e x t o del a r t . 7 3 9
nar, n i directamente, n i menos s u s t i t u y e n d o a o t r o . 2 1
C C C es f a c t i b l e a c c i o n a r a q u i e n o s t e n t a u n d e r e c h o b a s a d o e n
No cabe s o s l a y a r q u e u n o de los t r e s r e q u i s i t o s esenciales d e l u n d e b e r m o r a l , t o d a vez q u e se p e r m i t e el ejercicio de l a va
crdito q u e p r e t e n d e t u t e l a r s e p o r va de l a accin s u b r o g a t o r i a , s u b r o g a t o r i a a q u i e n e s g r i m e u n crdito n o e x i g i b l e , lo q u e es
segn el m a e s t r o M a i s t r e de Chambn, es l a e x i g i b i l i d a d d e l u n d e s a t i n o e n s m i s m o , p e r o ms an e n v i s t a de l a s conse-
crdito, j u n t o a s u c e r t e z a y l i q u i d e z . 2 2
c u e n c i a s q u e p u e d e p r o d u c i r , c o m o s u b v e r t i r el o r d e n a m i e n t o
Es ms, a t a l p u n t o l a e x i g i b i l i d a d d e l crdito es e s e n c i a l p a r a jurdico, p e r m i t i e n d o q u e q u i e n n o t i e n e u n a accin e x i g i b l e ,
l a v i a b i l i d a d de l a accin s u b r o g a t o r i a e n el d e r e c h o c o m p a r a d o , p o r h a b e r p r e s c r i p t o s u crdito, se s u b r o g u e e n l o s d e r e c h o s de
q u e se r e q u i e r e u n a d o b l e e x i g i b i l i d a d p a r a q u e e l l a p r o s p e r e : a) o t r o , b u s c a n d o t a l vez ser " d e s i n t e r e s a d o " c o n a l g u n a p r o p u e s t a
l a e x i g i b i l i d a d de l a accin q u e el d e u d o r r e t i c e n t e o n e g l i g e n t e hecha p a r a sacarlo del medio.
n o ejerce, y b) l a e x i g i b i l i d a d de l a accin de s u acreedor, q u e D e j a n d o ello a l m a r g e n , lo c i e r t o es q u e l a definicin d e l a r t .
p r e t e n d e s u b r o g a r s e e n el ejercicio de l o s d e r e c h o s d e l p r i m e r o . 7 3 9 m e n c i o n a d o p a r e c e u n retrucano, p r o p i o de B a l t a s a r G r a -
Si a l g u n a de a m b a s a c c i o n e s n o es e x i g i b l e , l a accin s u b r o g a t o - dan; p e r o , e n estos casos, l a pretensin de excesivo i n g e n i o
r i a debe denegarse, lo q u e n o o c u r r e e n el n u e v o a r t . 7 3 9 C C C . p a g a el p r e c i o de l a imprecisin de l a frmula.
Por i n a d v e r t e n c i a , a l s a n c i o n a r s e as el t e x t o d e l a r t . 7 3 9 A m n de ello, el a r t . 7 3 9 C C C cae e n autocontradiccin. Es
CCC, e n e s t a m a t e r i a podra p e r m i t i r s e ejercer u n a accin s u - q u e n o p a r e c e q u e e n e s t a m a t e r i a se h a y a a d v e r t i d o u n a s o n o -
b r o g a t o r i a a l a c r e e d o r de u n a obligacin c o n d i c i o n a l o a l t i t u l a r r a contradiccin q u e h a q u e d a d o p l a s m a d a e n el n u e v o t e x t o
de u n crdito p r e s c r i p t o , a c r e e n c i a s q u e e n c a j a n a l a perfeccin s a n c i o n a d o : l a frase "el a c r e e d o r de u n crdito c i e r t o , e x i g i b l e o
e n l a definicin d e l a r t . 7 3 9 C C C , y a q u e se t r a t a de crditos n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e l o s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de
ciertos, pero no exigibles. s u d e u d o r , s i ste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisin a f e c t a el
Si b i e n a f i r m a n apodcticamente s u s p r o y e c t i s t a s q u e e n el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , c o n s t i t u y e u n y e r r o c o n c e p t u a l severo,
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l p r o y e c t a d o l a s o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s a l c o n t e n e r e n s u seno c o n c e p t o s jurdicos i n d e t e r m i n a d o s e n
n o e x i s t e n ms a l h a b e r s i d o e r r a d i c a d a s d e l m i s m o , lo c i e r t o p u g n a . E l c o n c e p t o m i s m o es u n a s u e r t e de p l e o n a s m o , l o g o m a -
es q u e ellas s o n b a s t a n t e p a r e c i d a s a l o s d e b e r e s m o r a l e s q u e q u i a o g u e r r a de p a l a b r a s . 2 3
m e n t a el a r t . 7 2 8 , el q u e d i s p o n e : "Lo e n t r e g a d o e n c u m p l i m i e n - Es q u e n o se h a cado e n l a c u e n t a de q u e el a c r e e d o r de u n
to de deberes m o r a l e s o de c o n c i e n c i a es i r r e p e t i b l e " . crdito c i e r t o , s i el m i s m o n o es e x i g i b l e , n u n c a p u e d e e s t a r e n
E n el f o n d o , es u n a cuestin de terminologas: l a r e f o r m a c o n d i c i o n e s de ejercer e s t a accin, s e n c i l l a m e n t e , p o r q u e el p r o -
p r e t e n d e c a m b i a r el n o m b r e de m u c h a s figuras (dao m o r a l , ceder r e m i s o de s u d e u d o r - o t r a de l a s c o n d i c i o n e s de l a figura-
a s t r e i n t e s , dao p u n i t i v o , etc.). ste es u n e j e m p l o ms: se de- n o " a f e c t a el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , q u e es el ltimo r e q u i s i t o
n o m i n a "deber m o r a l " a algo b a s t a n t e s i m i l a r -si no equivalen- q u e d e b e c o n c u r r i r p a r a t o r n a r o p e r a t i v a a e s t a accin.
te- a lo q u e el Cdigo de Vlez l l a m a b a "obligacin n a t u r a l " . E n
Nadie se h a p r e g u n t a d o h a s t a a h o r a cmo es q u e l a c o n d u c t a
a m b a s categoras, el efecto de u n pago es el m i s m o : s u i r r e p e -
r e m i s a d e l d e u d o r afectara el cobro de u n crdito n o exigible - d e
p o r s i n v i a b l e de ser r e c l a m a d o , j u s t a m e n t e p o r s u f a l t a de exigibi-
l i d a d y cmo p u e d e afectarse el cobro de u n a acreencia n o exigible.
Sera u n m i l a g r o o u n ejercicio de imaginacin de gabinete.
2 1 LPEZ MESA, M . , "La 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
2 2
MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
2 3 LPEZ MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble, Grenoble, 2 0 0 5 , p. 1 4 1 .
r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
206 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 207
L a m e n t a b l e m e n t e , n a d i e escuch n u e s t r a s a d v e r t e n c i a s y el C l a r a m e n t e , l a definicin del a r t . 7 3 9 es h e t e r o d o x a , i m p r e c i s a
Proyecto fue s a n c i o n a d o as c o m o estaba, c o n y e r r o s graves y y peligrosa, i n n o v a n d o e n esta cuestin - r e s p e c t o de l o s mejo-
t o d o . Debi h a b e r s e r e f l e x i o n a d o , a n t e s de s a n c i o n a r l a n o r m a , res e x p o n e n t e s d e l derecho c o m p a r a d o - y n o p r e c i s a m e n t e p a r a
sobre a l g u n a s frases certeras de l o s m a e s t r o s franceses q u e h e - b i e n . C o m o mnimo, l a definicin e n s a y a d a e n el n u e v o t e x t o d e l
m o s referido o t r a n s c r i p t o r e l a t i v a s a l o s r e q u i s i t o s d e l crdito artculo r e f e r i d o es u n retrucano, adems de u n a contradiccin.
p a s i b l e d e ser t u t e l a d o p o r l a va o b l i c u a , p a r a c o m p r e n d e r q u e Ya el m a e s t r o Borges advirti q u e l o s retrucanos s u e l e n ser e n
n u n c a p u e d e h a b i l i t a r s e e l l a respecto de crditos n o e x i g i b l e s . 24
ocasiones i n s u l t o s a l a i n t e l i g e n c i a , p o r q u e c u a n d o u n a frase p a -
L a e x i g i b i l i d a d d e l crdito es u n o d e l o s r e q u i s i t o s esenciales rece i n g e n i o s a , pocos v e r i f i c a n s u p r o f u n d i d a d y precisin.
de p r o c e d e n c i a d e l a va s u b r o g a t o r i a y as d e b e s e g u i r s i e n d o , A m n d e ello, l a legitimacin q u e d a el p r i m e r prrafo d e l a r t .
considerndose l a t e s i t u r a c o n t r a r i a d e l a r t . 7 3 9 C C C slo u n 7 3 9 C C C v u l n e r a e l p r i n c i p i o p r o c e s a l de q u e e l inters es l a m e -
e r r o r q u e , c o n c r e t a d o e n l e y v i g e n t e t a l c o m o est e l artculo, a d i d a de l a s a c c i o n e s , y a q u e c o n f i e r e accin a q u i e n n o t i e n e u n
poco d e a p l i c a r s e mostrar f u n e s t a s y severas c o n s e c u e n c i a s . inters a c t u a l e n e l ejercicio d e l d e r e c h o p o r s u d e u d o r , y a q u e
L a i n e x i g i b i l i d a d d e l crdito debe c e r r a r el p a s o a sta o a c u a l - al n o t e n e r e x p e d i t o el c o b r o , s u inters es, a lo s u m o , m e d i a t o
q u i e r o t r a accin, p u e s de o t r o m o d o se estara c o l o c a n d o a l o f u t u r o , pero no a c t u a l , n i concreto, n i presente.
s u b r o g a n t e e n m e j o r situacin q u e a l s u b r o g a d o , l o q u e es de- B i e n h a n a p u n t a d o d o s m a e s t r a s galas q u e e l inters q u e d e -
s a t i n a d o y contrara t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a r e c i b i d a s m u e s t r e e l a c t o r d e l a va o b l i c u a d e b e ser u n inters a d m i s i b l e ,
2 5
h a s t a aqu, n a c i o n a l y e x t r a n j e r a . c o n c r e t o y a c t u a l , p u e s n o cabe l e g i t i m a r a s u ejercicio a q u i e n
e s g r i m e u n inters i n a s i b l e o v a g o . 2 6
Los acreedores q u e p r e t e n d e n s u b r o g a r s e n o p u e d e n a n d a r
p o r el foro c o m o q u i j o t e s d e s h a c i e n d o e n t u e r t o s ajenos, q u e a L a va s u b r o g a t o r i a i m p l i c a u n a inmisin e n u n a esfera d e
ellos n a d a les q u i t a n i les pone, a l n o c o n t a r c o n u n crdito e x i - negocios a j e n a , l a q u e , p a r a ser t o l e r a b l e , d e b e b a s a r s e e n u n
gible q u e e s g r i m i r e n e l proceso. No cabe soslayar q u e , d e n t r o inters a c t u a l y r e s p e t a b l e q u e slo u n crdito e x i g i b l e , c i e r t o y
de l a definicin d e l a r t . 7 3 9 CCC, c a b e n c o n c o m o d i d a d crditos lquido c o n v o c a . No p a r e c e h a b e r c o m p r e n d i d o c a b a l m e n t e esto
c o m o el d e l acreedor n a t u r a l - a s a h o r a se p r e t e n d a i n n o v a r y el l e g i s l a d o r d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
se lo l l a m e "deber m o r a l " - , d e l acreedor c o n d i c i o n a l y d e l acree- E n c u a n t o a l s e g u n d o prrafo d e l a n o r m a , r e p i t e l a i d e a t r a -
d o r e n s u p u e s t o s de eficacia p e n d i e n t e . E n t o d o s ellos, el crdito d i c i o n a l d e q u e el a c r e e d o r n o goza d e p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e
p u e d e ser c i e r t o , p e r o n o exigible, sea p o r h a b e r s e c o n v e r t i d o e n los b i e n e s o b t e n i d o s p o r ese m e d i o , c o n l o c u a l e s t a f i g u r a c a r e -
u n a a c r e e n c i a q u e carece d e accin p a r a e x i g i r l a , sea p o r e s t a r cer de inters p a r a s u s l e g i t i m a d o s , c o m o n o sea, el m i s m o u n
sujeto a u n a m o d a l i d a d - q u e p u e d e h a c e r q u e n u n c a lo sea, s i el inters i n c o n f e s a b l e , d e f o r z a r i n d i r e c t a m e n t e o d e rondn a u n
evento c o n d i c i o n a n t e n o a c a e c e - o p o r e s t a r s u j e t o a u n s u p u e s t o d e u d o r a negociar, p o r debajo d e l a m e s a .
de eficacia p e n d i e n t e , q u e n o se c u m p l e . T o d o s sos p u e d e n ser H a s t a all, n a d a p a r a a p l a u d i r . E l a r t . 7 4 0 C C C , q u e e s t a b l e -
crditos ciertos - e n s u cuanta y e x i s t e n c i a - , p e r o n o exigibles. ce l a citacin d e l d e u d o r s u b r o g a d o , n o p r e c i s a s i n e m b a r g o l o s
a l c a n c e s d e e s a citacin, c o n lo c u a l contina e l descalce e n t r e
la legislacin s u s t a n c i a l y p r o c e s a l e n e s t a m a t e r i a .
E n c u a n t o a los arts. 7 4 1 y 7 4 2 CCC, los m i s m o s son correc-
tos, p e r o d a d a l a regulacin g e n e r a l d e l i n s t i t u t o e n e l n u e v o
Cfr. MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
pp. 1 4 0 - 1 4 2 ; FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, pp. 302- o r d e n a m i e n t o , l a situacin y f u n c i o n a l i d a d d e l a h e r r a m i e n -
3 0 3 , n 2 8 2 ; FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 0 , n 2 0 2 ; t a , n o mejorara r e s p e c t o d e s u a c t u a l e s t a d o . C o n lo q u e n o s
MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, p. 6 0 4 , n 8 3 3 ; RENAULT-BRAHINSKY, m a n t e n e m o s d e n t r o de l o s a l c a n c e s d e n u e s t r o c o m e n t a r i o ,
Cori n n e , Droit des Obligations, p. 4 6 6 , n 7 4 2 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des r e s p e c t o d e l a situacin d e e s t a h e r r a m i e n t a , e n l a h o r a a c t u a l ,
Obligations, p. 3 9 6 , n 5 0 9 ; BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil.
Les obligations, p. 105, n 3 1 6 .
2;
' Loi'E7. MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p . 104,
reformas a l Cdigo C i v i l " , c i t . n" 314.
208 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 209
y a q u e l a m i s m a n o sera r a d i c a l m e n t e a l t e r a d a - s a l v o p a r a 1,4. Presupuestos de empleo de la herramienta
e m p e o r a r l a , p e r m i t i e n d o q u e a c r e e d o r e s de o b l i g a c i o n e s n a -
P a r a q u e f u n c i o n e e s t a h e r r a m i e n t a , se r e q u i e r e el c u m p l i -
t u r a l e s i n i c i e n v e r d a d e r a s a v e n t u r a s j u d i c i a l e s , a l c o m p s de
m e n t o de d i v e r s o s p r e s u p u e s t o s :
u n a n o r m a que no h a previsto bien sus alcances-.
1) La existencia de un crdito o derecho a favor del deudor (art.
No p r e t e n d e m o s c o n lo ex pue sto e s m e r i l a r a l n u e v o Cdigo, n i
7 3 9 CCC), el q u e n o debe, p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de
e n sta n i e n n i n g u n a o t r a m a t e r i a , s i n o slo h a c e r u n a c o n t r i -
la ley, ser ejercido p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC);
bucin a s u d e b a t e necesario, e n u n t e m a p u n t u a l . Y d a d o que,
c u a n d o e n t r e a regir efectivamente e n agosto, v a a ser el derecho 2) L a i n c u r i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r p a r a h a c e r l o efectivo,
de los a r g e n t i n o s p o r m u c h o t i e m p o , todos e s t a m o s - l o h a y a m o s p r o v o c a n d o u n p e r j u i c i o p a r a s u acreedor, e n l a m e d i d a e n q u e
sido f o r m a l m e n t e o n o - convocados a p a r t i c i p a r d e l m e j o r a m i e n t o Impide c o n s u a c t i t u d l a incorporacin de bienes a s u p a t r i m o -
de u n a p r o p u e s t a q u e , c o m o t o d a o b r a h u m a n a , es perfectible. nio ( a r t . 7 3 9 , p r i m e r prrafo in fine, CCC). E s t a n o r m a exige q u e
Hemos advertido sobre u n yerro concreto del nuevo ordena- el d e u d o r sea r e m i s o a ejercer j u d i c i a l m e n t e los derechos p a t r i -
m i e n t o , a f i n c a d o e n s u a r t . 7 3 9 C C C , a d v e r t e n c i a q u e n o fue m o n i a l e s y esa omisin debe a f e c t a r el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
a t e n d i d a . H a sido u n a pena desaprovechar u n a n u e v a o p o r t u - J o r d a n o F r a g a s o s t i e n e q u e es i r r e l e v a n t e l a m a y o r o m e -
n i d a d de a c t u a l i z a r el d e r e c h o p r i v a d o a r g e n t i n o , m a n t e n i e n d o nor duracin de l a i n e r c i a , s i e m p r e q u e n o se h a y a p r o d u c i d o
errores que h a n sido advertidos c o n f u n d a m e n t o s sobrados y en la extincin, p o r prescripcin o c a d u c i d a d , d e l derecho/accin
t i e m p o hbil p a r a c o r r e g i r l o s . del d e u d o r de c u y o ejercicio s u b r o g a t o r i o se t r a t a , p e r o h a de
e x i s t i r relacin de c a u s a l i d a d e n t r e d i c h a i n e r c i a d e l d e u d o r y
2 7
SU i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l . S o s t e n e m o s a g r a n d e s t r a z o s l a
1.3. La figura en el derecho comparado
idea, p e r o h a c e m o s l a a d v e r t e n c i a de q u e el p l a z o de i n e r c i a n o
L a solucin t o m a d a p o r el Cdigo Napolen, el Cdigo de V-
puede ser d e m a s i a d o breve, salvo q u e est e n riesgo l a prdida
lez ( a r t . 1096) y el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l (a rt s . 7 3 9 a
del d e r e c h o p o r u n a i n m i n e n t e prescripcin o c a d u c i d a d , o p o r
7 4 2 ) , de r e c o n o c e r e x p r e s a m e n t e este i n s t i t u t o , h a sido s e g u i d a
poder t o r n a r s e i l u s o r i o p o r algn h e c h o c o n c r e t o p r o b a b l e , ca-
tambin p o r o t r o s o r d e n a m i e n t o s , c o m o los cdigos i t a l i a n o , r u -
sos e n q u e n o i m p o r t a s i el p l a z o de i n e r c i a es breve. E n l o s de-
m a n o , u r u g u a y o , c o s t a r r i c e n s e , p e r u a n o , espaol, y p o r el C-
ms s u p u e s t o s , d e b i e r a e x i s t i r c i e r t a fijacin t e m p o r a l d e l p l az o
digo C i v i l portugus de 1 9 6 6 . D i s t i n t a orientacin s i g u e n o t r o s
de i n e r c i a d e l d e u d o r e n el ejercicio de s u s d e r e c h o s ; ello, p a r a
o r d e n a m i e n t o s q u e , c o n u n c r i t e r i o s u m a m e n t e pragmtico, n o
evitar aprovechamientos y situaciones m o r a l m e n t e d u d o s a s . 2 8
r e c e p t a n l a figura. Paradigmticamente, e n t r e ellos se i n s c r i b e
E l acreedor debe d e m o s t r a r que s u d e u d o r h a sido negligente
el d e r e c h o germnico, q u e se a p a r t a r a h a c e siglos de l a t r a d i -
en el ejercicio de s u s d e r e c h o s , p u e s es l q u i e n alega e n j u i c i o
cin r o m a n a y n o r e c e p t a r a este d i s p o s i t i v o .
tal e x t r e m o , c o m o r e q u i s i t o de p r o c e d i b i l i d a d de l a va o b l i c u a .
E s t a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a r espec to de l a figura es s e g u i d a p o r
B i e n h a p u n t u a l i z a d o el m a e s t r o P a t r i c k M a i s t r e de Chambn
cdigos c o m o el alemn, el suizo de l a s O b l i g a c i o n e s , el c h i l e n o ,
que l a n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r debe i r acompaada de s u i n s o l v e n -
etc., q u e d i r e c t a m e n t e n o h a c e n r e f e r e n c i a a e s t a accin. C o n
2 0
c i a , p u e s u n d e u d o r solvente p u e d e d a r s e el l u j o de ser to d o lo
t o d o , a p e s a r de ello, l a d o c t r i n a brasilea y l a c h i l e n a reco-
n o c e n a l a c r e e d o r l a f a c u l t a d q u e aqu se a n a l i z a . Tambin el
d e r e c h o anglosajn se apart de l a i n f l u e n c i a f r a n c o - r o m a n a ,
e s t a b l e c i e n d o u n s i s t e m a de proteccin d e l crdito m u c h o ms
2 7JORDANO FRAGA, Francisco, El mbito objetivo de la legitimacin subro-
r u d i m e n t a r i o , pero ms efectivo.
gatoria (Ensayo de formulacin de los criterios generales para su determina-
E l s i s t e m a anglosajn, q u e n o h a i n c o r p o r a d o l a accin o b l i - cin), Civitas, M a d r i d , 1996, p 4 1 .
c u a , p r e s e n t a n o t o r i a s e m e j a n z a c o n el s i s t e m a alemn, p u e s 2 8
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
los o b j e t i v o s p e r s e g u i d o s se l o g r a n p o r m e d i o d e l e m b a r g o (atta- 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Cdigo C i v i l " .
chment ofdebts) e n el q u e el a c r e e d o r q u e o b t i e n e u n a decisin 2<)
MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general, pp.
j u d i c i a l p u e d e ejercer los d e r e c h o s de s u d e u d o r . 140-141.
210 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 1 1
d e s c u i d a d o q u e desee e n c u a n t o a l m a n e j o de sus p r o p i o s b i e n e s de h a c e r i n g r e s a r e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r algn b i e n s o b r e
y a s u n t o s , e n l a m e d i d a e n q u e n o afecte a s u s acreedores. el c u a l luego p u e d a e f e c t i v i z a r s u c r d i t o . 31
I g u a l n o p u e d e soslayarse q u e el a r t . 1 7 1 0 C C C c o n s a g r a el " L a inmisin d e l a c r e e d o r e n los negocios de s u d e u d o r n o
d e b e r de prevencin d e l dao, e n v i r t u d del c u a l " T o d a p e r s o n a ser a d m i t i d a ms q u e si el a c r e e d o r j u s t i f i c a u n inters e n ac-
t i e n e el deber, e n c u a n t o de e l l a d e p e n d a , de: tuar. E s t e inters de a c t u a r s u p o n e , de u n a p a r t e , q u e el d e u d o r
"a) e v i t a r c a u s a r u n dao n o j u s t i f i c a d o ; h a s i d o n e g l i g e n t e e n ejercer s u s p r o p i o s d e r e c h o s y, de o t r a
"b) a d o p t a r , de b u e n a fe y c o n f o r m e a las c i r c u n s t a n c i a s , l a s p a r t e , q u e e s t a r e t i c e n c i a t i e n e l a a p t i t u d de c o m p r o m e t e r l a
acreencia i n v o c a d a " . 3 2
m e d i d a s r a z o n a b l e s p a r a e v i t a r q u e se p r o d u z c a u n dao, o d i s -
m i n u i r s u m a g n i t u d ; si t a l e s m e d i d a s e v i t a n o d i s m i n u y e n l a C o m o d i c e M a i s t r e de Chambn, a travs de e s t a accin " e l
m a g n i t u d de u n dao del c u a l u n t e r c e r o sera r e s p o n s a b l e ; t i e - a c r e e d o r d e b e p r e v a l e r s e de u n inters serio y l e g t i m o " ; ello, 33
n e d e r e c h o a q u e ste le r e e m b o l s e el v a l o r de los gastos e n q u e p u e s slo p u e d e p r e t e n d e r s u s t i t u i r a s u d e u d o r q u i e n acta e n
incurri, c o n f o r m e a l a s reglas d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a ; base a u n inters p r o p i o r e s p e t a b l e .
"c) n o a g r a v a r el dao, s i y a se p r o d u j o " . C o n s u a g u d e z a caracterstica, u n o de l o s a u t o r e s f r a n c e s e s
C r e e m o s , e m p e r o , q u e sera u n a excesiva i n j e r e n c i a e n los n e - q u e ms p r o f u n d i d a d h a n d a d o a l anlisis c a u s a l , as c o m o a
gocios y el p a t r i m o n i o de u n a p e r s o n a el p e r m i t i r q u e u n acreedor d i v e r s a s s u t i l e z a s d e l D e r e c h o de las O b l i g a c i o n e s , el m a e s t r o
se e n t r o m e t a y acte e n s u n o m b r e , si ste n o est e n i n s o l v e n - P a t r i c k M a i s t r e de Chambn, dice c e r t e r a m e n t e q u e l o s acree-
cia; el p r e t e x t o de q u e se le est e v i t a n d o u n dao n o s parece dores no pueden a c t u a r p a r a hacer entrar u n bien al p a t r i m o n i o
e x c e s i v a m e n t e s u t i l c o m o p a r a p e r m i t i r este t i p o de i n j e r e n c i a s de s u d e u d o r , s i e s g r i m e n u n d e r e c h o o inters i n a s i b l e . 3 4
excesivas e n l a rbita de negocios ajena, mxime c o n u n a n o r m a T o d o s estos r e q u i s i t o s d e b e n c o n c u r r i r p a r a q u e se t o r n e v i a -
t a n deficiente c o m o el a r t . 7 3 9 C C C p o r base. Por ende, c r e e m o s 3 5
ble l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ; si f a l t a r e a l g u n o de ellos, el
q u e si n o est e n i n s o l v e n c i a el d e u d o r r e t i c e n t e p u e s n o debe j u e z d e b e r e c h a z a r l a accin.
a d m i t i r s e e n t r o m e t i m i e n t o s e n s u esfera de negocios.
E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e d e b e ejercer l a accin e n s u m o m e n t o 1.5. Funcionamiento de la accin subrogatoria
o p o r t u n o , es decir, c u a n d o l a i n s o l v e n c i a y r e t i c e n c i a c o n s t a - E l ejercicio de e s t a accin p e r m i t e i n c o r p o r a r b i e n e s a l p a -
t a d a s e n cabeza de s u d e u d o r a m e n a z a n s u crdito. E j e r c i d a t r i m o n i o d e l d e u d o r o ejercer d e r e c h o s , q u e de o t r o m o d o se
a n t e s , es p r e m a t u r a y d e b e ser r e c h a z a d a . 3 0
perderan p o r inaccin d e l t i t u l a r . 3 6
3 ) Q u e el d e u d o r se e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , p e r o E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e e j e r c i t a u n a especie de r e p r e s e n t a -
n o h a y a sido d e c l a r a d o e n q u i e b r a , p u e s , e n este s u p u e s t o , sera cin de s u d e u d o r , u n a representacin legal o f o r z a d a , q u e se
el sndico q u i e n debe i n i c i a r l a accin p e r t i n e n t e . ejerce e n n o m b r e de o t r o y q u e , p o r lo t a n t o , d e s c a r t a u n a t r a s -
lacin de d e r e c h o s . 3 7
4) U n a c r e e d o r q u e ejercite e n n o m b r e de s u d e u d o r u n d e r e -
c h o o f a c u l t a d de ste, q u e podra p e r d e r s e p o r l a i n a c t i v i d a d de
su titular.
LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 7 ,
5 ) E l a c r e e d o r debe p o s e e r u n inters legtimo: Ese inters c o m e n t a r i o al a r t . 1196 C C .
3 2
legtimo tiene u n a doble v e r t i e n t e , q u e debe c o n f l u i r , p u e s u n o FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 4 , n 2 8 3 .
solo de a m b o s veneros n o l l e n a el r e c a u d o ; ellos s o n : 1 ) el i n t e - 3 3MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
rs legtimo d e l acreedor de t e n e r c o n s t i t u i d o " u n crdito c i e r t o , cit., p. 1 4 1 .
A
e x i g i b l e o n o " e n s u favor ( a r t . 7 3 9 , I p a r t e , CCC), y 2 ) el inters 3 4 MAISTRE DE CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime general, p. 140.
3 >
'~ LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Cdigo C i v i l " .
3 6 LPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 937.
FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 5 , n 2 8 3 . ' " FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 1 , n 2 7 8 .
212 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 213
E l s u b r o g a n t e p u e d e ejercer d e r e c h o s de s u d e u d o r , n o slo 1.6. Caracteres de esta va
de n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l , s i n o tambin e x t r a c o n t r a c t u a l o a q u i - Los c a r a c t e r e s q u e i d e n t i f i c a n a l a accin s u b r o g a t o r i a s o n :
3 8
l i a n a , s i e m p r e q u e n o se t r a t e de d e r e c h o s personalsimos. a) E s u n a accin p e r s o n a l , p o r q u e el s u b r o g a n t e carece de
A q u i e n se s u b r o g a se lo d e n o m i n a a c r e e d o r s u b r o g a n t e o todo d e r e c h o r e a l s o b r e los b i e n e s objeto de s u gestin.
sustituto; al deudor que mantiene u n a notoria inactividad y d a b) Se t r a t a de u n a accin i n d i v i d u a l q u e p u e d e ejercer c u a l -
l u g a r a l ejercicio de l a accin, se lo conoce c o m o d e u d o r s u b r o - quier acreedor, l a q u e n o r e q u i e r e d e l c o n s e n t i m i e n t o o p a r t i c i -
gado o s u s t i t u i d o , y l o s dems s o n t e r c e r o s d e m a n d a d o s o d i - pacin de l o s dems acreedores, n i de l a a n u e n c i a o a u t o r i z a -
r e c t o s . De lo v i s t o se d e s p r e n d e q u e l a subrogacin c o n s i s t e e n cin de n a d i e .
el r e e m p l a z o de l a p e r s o n a del d e u d o r p o r l a d e l a c r e e d o r e n el c) C o m o s u n o m b r e lo i n d i c a , c o n s t i t u y e u n a accin i n d i r e c -
ejercicio de los d e r e c h o s d e l p r i m e r o , s u p l i e n d o se ese m o d o s u ta u o b l i c u a , p o r q u e el s u b r o g a n t e acta e n representacin d e l
d e s i d i a o n e g l i g e n c i a e n l a administracin de s u p a t r i m o n i o . 3 9
d e u d o r y el p r o d u c t o de s u gestin i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o de
E l l o as, e n el m a r c o d e l proceso c i v i l , tratndose sta de u n a ste y n o e n el s u y o p r o p i o .
accin de proteccin d e l crdito, e n r i g o r , de r e s g u a r d o de l a s o l - d) E s u n a accin f a c u l t a t i v a p o r q u e ningn a c r e e d o r est
v e n c i a d e l d e u d o r , n o e s t a n d o c o m p r o m e t i d o el inters colectivo, obligado a ejercerla.
p u e s t o q u e el xito de l a accin r e c o n s t i t u y e l a s o l v e n c i a d e l e) E s u n a accin autnoma. No es s u b s i d i a r i a de o t r a accin
d e u d o r , o b v i a m e n t e n o se r e q u i e r e autorizacin p r e v i a a l g u n a que p u d i e r a t e n e r el s u b r o g a n t e , q u i e n n o est o b l i g a d o a p r o -
p a r a ejercerla. mover ningn p r o c e s o p r e v i o , a u n q u e d i s p o n g a de l a s a c c i o n e s
L a e x c e p c i o n a l i d a d de l a h e r r a m i e n t a y el h e c h o de q u e el le- pertinentes . 4 1
g i t i m a d o e n e s t a accin n o sea el s u j e t o o b l i g a c i o n a l n o es n e u - f) No est c o m p r o m e t i d o e n e l l a el o r d e n pblico. Por ello, el
t r o e n c u a n t o a l a p r u e b a de los r e q u i s i t o s de a d m i s i b i l i d a d de l a a c r e e d o r y el d e u d o r podran c o n v e n i r , p o r e j e m p l o , q u e n o ser
accin, p u e s n o d e b e flexibilizarse s u anlisis, y a q u e ello podra e j e r c i d a , o q u e se ejercer c o n m a y o r extensin q u e l a q u e l a ley
p r o v o c a r e n t r o m e t i m i e n t o s i n n e c e s a r i o s e n a s u n t o s ajenos o l a le r e c o n o c e .
t e n t a t i v a de s a c a r v e n t a j a s p o r debajo de l a m e s a p a r a d e s i s t i r
de a c c i o n e s s u b r o g a t o r i a s " m o l e s t a s " . E l a c r e e d o r q u e p r e t e n d e 1.7. Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella
s u b r o g a r s e debe p r o b a r l o s e x t r e m o s de h e c h o e n q u e se b a s a
s u pretensin; n o s o l a m e n t e debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de l a r e - Qu d e r e c h o s p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r el a c r e e d o r p o r l a va
lacin jurdica de base, s i n o q u e s u d e u d o r es a c r e e d o r e n e l l a y oblicua?
q u e h a p e r m a n e c i d o inmvil, s i n ejercer s u s d e r e c h o s . Podra c o n t e s t a r s e esa p r e g u n t a a t e n o r d e l t e x t o d e l a r t . 7 4 1
C C C : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Estn e x c l u i d o s de l a accin s u b r o -
Cabe a c l a r a r q u e el d e m a n d a d o p o r el s u b r o g a d o n o p u e d e
gatoria:
p r e t e n d e r p o n e r c o m o lmite de l a accin el m o n t o de l a a c r e e n -
"a) l o s d e r e c h o s y acciones q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
4 0
c i a d e l s u b r o g a d o ; ello, d a d o q u e n o acta e n s u n o m b r e s i n o
posicin de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
c o m o r e p r e s e n t a n t e de l a m a s a de a c r e e d o r e s e j e r c i e n d o u n a
accin de reconstitucin de s o l v e n c i a y n o de c o b r o p e r s o n a l . "b) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a
de los a c r e e d o r e s ;
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
E l t e m a es q u e c o n ello n o se a v a n z a d e m a s i a d o , y a q u e u n a
3 8 FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 0 , n 2 7 8 . afirmacin as i m p l i c a g i r a r e n crculos, p u e s s i e m p r e quedara
3 9 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 8 .
4 0 AUIERT, J e a n - L u c , "Le crancier e x e r c a n t l ' a c t i o n o b l i q u e d o i t appeler
a l'instance le dbiteur l o r s q u ' i l reclame le p a i e m e n t de ce q u i l u i esL d s u r
11
LPEZ MESA, Marcelo J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
les s o m m e s rintgres d a n s le p a t r i m o i n e de ce d e r n i e r " , Recueil Dalloz
1 9 9 2 , sec. S o m m a i r e s comments, p. 2 7 6 . 'uccin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 215
214 MARCELO LPEZ M E S A
2) accin d e revocacin de u n a donacin p o r c a u s a de i n g r a -
l i b r a d o a l a interpretacin establecer el a l c a n c e efectivo de a l g u -
titud d e l d o n a t a r i o o p o r inejecucin de l o s c a r g o s i m p u e s t o s a l
n a s de esas e x p r e s i o n e s , amn de q u e l a n o r m a est r e d a c t a d a
beneficiario;
en sentido negativo.
3) d e r e c h o de h a c e r v a l e r l a reversin de u n a donacin e n
E r g o , se h a c e m e n e s t e r e f e c t u a r u n a exgesis d e l t e x t o . E l l a
c a s o de s o b r e v i v i r el d o n a n t e a l d o n a t a r i o y s u s h e r e d e r o s ;
comenzara p o r d e c i r q u e i n t e r p r e t a d o a contrario sensu el a r t .
4) accin de exclusin de h e r e n c i a p o r i n d i g n i d a d d e l h e r e -
7 4 1 C C C , s u r g e de l q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o estn ex-
dero;
p r e s a m e n t e e x c l u i d o s de esa n o r m a s o n p a s i b l e s d e l ejercicio de
5) d e r e c h o de c u m p l i r el m a n d a t o c o n f e r i d o p o r o t r o ;
l a va s u b r o g a t o r i a .
6) accin p o r reparacin d e l a g r a v i o m o r a l ;
Vayamos entonces paso a paso. E n p r i m e r lugar, tenemos
7) d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s s u b o r d i n a d o s a u n a accin de es-
q u e , d a d a l a interaccin d e l a r t . 19 C N y el a r t . 7 4 1 C C C , l a
tado . 4 3
r e g l a es q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o h a n s i d o e s p e c i a l m e n t e
v e d a d o s e n e s t a ltima n o r m a a u t o r i z a n a s u t i t u l a r , s i se d a n
E l i n c . b) q u i t a d e l mbito de l a subrogacin l o s d e r e c h o s y
l a s o t r a s c o n d i c i o n e s de ejercicio, a s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a de l o s a c r e e d o r e s .
de s u d e u d o r r e t i c e n t e .
Ello es de t o d a lgica, y a q u e l o q u e n o se p u e d e e m b a r g a r n i
E n s e g u n d o l u g a r , el i n c . a) c i e r r a el paso de e s t a va a l o s
e j e c u t a r est m s all de c u a l q u i e r accin, m s an de u n a q u e
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de
c o n c e d e u n a legitimacin i n d i r e c t a o s u b r o g a d a . S i n i el t i t u l a r
l a ley, slo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r . E s t a elaboracin
podra ejercer e l d e r e c h o , n o se j u s t i f i c a s i q u i e r a p e n s a r e n l e g i -
se r e l a c i o n a c o n el c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a
t i m a r a o t r o e n s u l u g a r , p o r q u e sera i n c o n c e b i b l e .
de q u e h a b l a b a el a r t . 1 0 9 6 CC, p e r o v a ms all q u e ste. P o r -
E l i n c . c) c o l o c a f u e r a d e l mbito de e s t a accin a l a s m e r a s
q u e l a frase d e l i n c . a) s o n l o s d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a ,
f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a
ms u n p l u s , a q u e l l o s q u e p o r disposicin de l a l e y slo p u e d e n
e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . E s t e i n c i s o i m p l i c a u n a
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r .
matizacin de u n p r i n c i p i o d e l a r t . 1 1 9 6 C C , q u e h a b l a b a de de-
Nos d e t e n d r e m o s u n m o m e n t o e n este p u n t o ; l a p r i m e r a p a u -
r e c h o s y acciones, d e j a n d o f u e r a de l u n i m p o r t a n t e s e g m e n t o :
t a q u e d a el i n c . a) es q u e l i m i t a el ejercicio de l a va o b l i c u a a
el de l a s e x p e c t a t i v a s y m e r a s f a c u l t a d e s d e l d e u d o r , l a s q u e n o
l o s l l a m a d o s d e r e c h o s personalsimos, q u e slo podra ejercer
i n t e g r a b a n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , c o n lo c u a l el acreedor se
s u t i t u l a r , s i e n d o p o r eso m i s m o i n t r a n s m i s i b l e s .
entenda q u e careca de derecho p a r a s u b r o g a r s e e n s u ejercicio.
N a d i e , salvo s u p r o p i o t i t u l a r , p u e d e ejercer u n d e r e c h o p e r -
A h o r a , c o n l a n u e v a n o r m a , c o m o regla, l a s m e r a s f a c u l t a d e s es-
sonalsimo, p o r q u e est c o m p r o m e t i d o e n ello u n inters pbli-
tn f u e r a d e l a l c a n c e de l a accin s u b r o g a t o r i a , pero se a d m i t e
co, a l e s t a r i n v o l u c r a d a e s e n c i a l m e n t e l a condicin de p e r s o n a
u n a excepcin e n q u e sera a d m i s i b l e sta: q u e de s u ejercicio
d e l t i t u l a r (derecho a l h o n o r , d e r e c h o a l a d i g n i d a d , a l a l i b e r t a d ,
p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u -
a l a i n t e g r i d a d p e r s o n a l , a l a h o n r a , etc.).
dor, caso e n q u e e l l a s sera ejercible p o r el acreedor s u b r o g a d o .
E s t o s d e r e c h o s s o n n o r m a l m e n t e de r a i g a m b r e e x t r a p a t r i m o -
n i a l , a u n c u a n d o esa n o es u n a caracterstica e s e n c i a l de ellos,
1.8. Los derechos personalsimos y la "inherencia personal"
y a q u e e n ocasiones p u e d e n t e n e r carcter p a t r i m o n i a l . 4 2
Los a u t o r e s s o s t i e n e n q u e e n este ltimo caso n o seran m a t e - E l a r t . 1 1 9 6 C C exclua d e l ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a
r i a de l a accin s u b r o g a t o r i a los s i g u i e n t e s d e r e c h o s y acciones: los d e r e c h o s " q u e s e a n i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " , c o n c e p t o q u e
1) accin de separacin de b i e n e s de los e s p o s o s ; a n i d a tambin e n el n u e v o a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C , a u n q u e r e f o r -
SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones. Rgimen jurdico, Universidad,
4 2
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
B u e n o s Aires, 1 9 9 5 , p. 8 3 , n 2 2 .
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
216 M A R C E L O LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 217
m u l a d o en u n concepto ms abarcador: "derechos y acciones e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC), l a i n j e r e n c i a d e l
q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de l a ley, slo p u e d e n a c r e e d o r all es i n a d m i s i b l e , p o r q u e sera i n t o l e r a b l e el ejercicio
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r " . E l l o a m e r i t a el t r a t a m i e n t o de e s t o s de u n a sustitucin p r o c e s a l e n t e m a s t a n l i g a d o s a lo personal-
c o n c e p t o s jurdicos i n d e t e r m i n a d o s . s i m o de u n a p e r s o n a , sea d e u d o r o n o .
D a d o q u e l a "accin s u b r o g a t o r i a " t i e n e u n objeto tpicamen- A c l a r a d o ello, es d a b l e d e c i r q u e p a r a e q u i l i b r a r el c h o q u e d e
te p a t r i m o n i a l , el a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C - a l i g u a l q u e el a r t . 1 1 1 1 i n t e r e s e s , q u e se e v i d e n c i a t a n g i b l e m e n t e e n e s t a m a t e r i a , es
CC e s p a o l - p l a n t e a l a exclusin de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e n e c e s a r i o d e t e r m i n a r u n g r a d o de i n j e r e n c i a e x t e r n a t o l e r a b l e
en l a esfera de i n t e r e s e s d e l d e u d o r r e m i s o . 4 4
n o s e a n e j e r c i t a b l e s p o r o t r a p e r s o n a q u e n o sea s u t i t u l a r .
E s t a limitacin t r a z a u n a lnea b i s e c t r i z e n l a m a t e r i a , c o n - J u s t a m e n t e , l a determinacin de cul es el g r a d o de i n j e r e n -
t e m p o r i z a n d o - o intentndolo, a l m e n o s - d o s i n t e r e s e s c o n t r a - c i a t o l e r a b l e d e l a c r e e d o r e n l a esfera d e l d e u d o r n o se p u e d e
puestos: h a c e r e n a b s t r a c t o , s i n o q u e ser el j u e z q u i e n e n d e f i n i t i v a ,
1) E l inters d e l d e u d o r - t i t u l a r d e l p o d e r jurdico n o e j e r c i - c o n t e m p l a n d o l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l caso, habr de d e c i d i r s i
d o - , c o n s i s t e n t e e n m a n t e n e r s u autonoma y l i b e r t a d de de- es o n o i n h e r e n t e a l a p e r s o n a d e l d e u d o r l a accin i n t e n t a d a .
terminacin y administracin - o decisin de e j e r c i t a r o n o l a C l a r o q u e n o se t r a t a de u n a determinacin e n t e r a m e n t e l i b r e o
discrecional, sino que existen pautas concretas para t o m a r l a . 4 5
f a c u l t a d jurdica de q u e d i s p o n e - ; y
2) E l inters de s u s acreedores, a c o n s e r v a r l a garanta p a t r i - L a delimitacin d e l mbito o b j e t i v o de aplicacin de l a accin
m o n i a l d e l d e u d o r e j e r c i t a n d o c i e r t o s d e r e c h o s de ste, de c o n - s u b r o g a t o r i a debe, l a m e n t a b l e m e n t e , t r a z a r s e e n f o r m a n e g a t i -
tenido p a t r i m o n i a l , p a r a evitar las consecuencias desfavorables va; e s t o es, v a l l a n d o u n s e g m e n t o d e l t e r r e n o , p a r a i m p e d i r q u e
q u e s u i n e r c i a o r e t i c e n c i a tenan p a r a l a m a s a de acreedores. l a accin s u b r o g a t o r i a t r a s p a s e e s a v a l l a y se ejercite e n a s u n t o s
q u e ataan a l a p e r s o n a d e l d e u d o r . 4 6
P e n s a n d o u n poco, h e m o s d e s c u b i e r t o q u e s o r p r e n d e n t e -
m e n t e l o s c o n c e p t o s de i n h e r e n c i a p e r s o n a l o de d e r e c h o s q u e P e r m i t i r q u e se llegue t a n lejos e n el ejercicio de e s t a l e g i t i m a -
s o l a m e n t e p u e d e e j e r c i t a r s u t i t u l a r , y de i n j e r e n c i a j u e g a n de cin e x c e p c i o n a l implicara t a n t o c o m o d e c l a r a r u n smil de i n c a -
p a r e s c o n t r a p u e s t o s e n e s t a cuestin: c u a n d o se t r a t a de u n p a c i d a d d e l d e u d o r , q u i e n e s t a n d o vivo es r e p r e s e n t a n d o p o r u n
d e r e c h o o inters i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , r e s u l t a i n t o l e r a b l e l a tercero, e n c o n t r a o c o n p r e s c i n d e n c i a de s u opinin, lo q u e c a -
i n j e r e n c i a e x t e r n a e n ese c a m p o . E s t e p a r de c o n c e p t o s c o n t r a - r a c t e r i z a a escasos s u j e t o s de d e r e c h o y c o n f i g u r a c l a r a m e n t e , e n
p u e s t o s , q u e se e x c l u y e n m u t u a m e n t e , se e n c u e n t r a u n i d o p o r t o d o s l o s casos, u n a situacin e x c e p c i o n a l y , p o r ende, de i n t e r -
u n a relacin de tensin dinmica, d a d o q u e l a e x i s t e n c i a de u n o pretacin r e s t r i c t i v a . De ello d e r i v a q u e , e n l a d u d a , s i n o r e s u l t a
e x c l u y e l a d e l o t r o e n c a d a caso. c l a r a l a p a t r i m o n i a l i d a d d e l d e r e c h o q u e p r e t e n d e ejercerse o d e l
inters d e l d e u d o r q u e p r e t e n d e e s g r i m i r s e , debe c o n s i d e r a r s e
q u e el m i s m o es i n h e r e n t e a s u p e r s o n a . L a r e g l a es c l a r a : e n l a
d u d a , e n c o n t r a de l a p r o c e d e n c i a de l a accin s u b r o g a t o r i a .
INHERENCIA < / INJERENCIA Cul es el t e r r e n o f a v o r a b l e a l florecimiento de e s t a p a r t i c u -
d e r e c h o s q u e slo l a r y r a r a flor, q u e es l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ?
p u e d e ejercer s u t i t u l a r
4 4
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
Por e n d e , l a v i a b i l i d a d d e l a i n j e r e n c i a d e l s u b r o g a d o e n l o s
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
d e r e c h o s d e l d e u d o r se d a e n a q u e l l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e
4 5 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 9 .
p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r o t r a p e r s o n a d i s t i n t a de s u t i t u l a r , s i n
4 0 Cfr. MAYO, J o r g e A., " L a accin i n d e m n i z a t o r i a p o r dao m o r a l tie-
q u e se e n c u e n t r e n s u s t a n c i a l m e n t e afectados d e r e c h o s p e r s o -
ne carcter personalsimo ( I n a d m i s i b i l i d a d de la va s u b r o g a t o r i a ) " , DJ,
nalsimos o i n h e r e n t e s a l d e u d o r .
1 9 9 7 - 3 - 9 8 9 ; UGARTE, L u i s A., "Aceptacin de herencia, intervencin de los
P a r a l e l a m e n t e , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , acreedores e n el proceso s u c e s o r i o y ejercicio de la accin s u b r o g a t o r i a " ,
p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de l a ley, slo p u e d e n ser /./,, 1 9 8 9 A - 2 5 .
218 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 219
a) P a r a c o m e n z a r , d e b e d e c i r s e q u e el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a , ejercicio p e r s o n a l p o r el d e u d o r . E l l o , a l p u n t o d e q u e l a n o r m a
si b i e n c o n f i g u r a u n c o n c e p t o jurdico elstico, n o es u n a nocin Citada e n ltimo trmino e x p r e s a : "Est l e g i t i m a d o p a r a r e c l a -
prejurdica o metajurdica q u e t e r m i n e d i f u m i n a n d o p e l i g r o s a - m a r l a indemnizacin de l a s c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s
m e n t e l a m a t e r i a ; n o c o m p a r t i m o s e n este s e n t i d o l a opinin d e l el d a m n i f i c a d o d i r e c t o . S i d e l h e c h o r e s u l t a s u m u e r t e o s u f r e
Prof. Cristbal M o n t e s . 4 7 gran d i s c a p a c i d a d tambin t i e n e n legitimacin a ttulo p e r s o n a l ,
b) C o i n c i d i m o s c o n el m a e s t r o J o r d a n o F r a g a e n q u e l a ex- egn l a s c i r c u n s t a n c i a s , l o s a s c e n d i e n t e s , l o s d e s c e n d i e n t e s , el
presin " i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " - q u e tambin u t i l i z a el Cdigo cnyuge y q u i e n e s convivan c o n aqul r e c i b i e n d o t r a t o f a m i l i a r
C i v i l e s p a o l - t i e n e u n s i g n i f i c a d o especfico d e t e r m i n a d o p o r o s t e n s i b l e . L a accin slo se t r a n s m i t e a l o s s u c e s o r e s u n i v e r s a -
s u p r o p i o c o n t e x t o n o r m a t i v o ( p r e s u p u e s t o s , fines y efectos de les d e l l e g i t i m a d o s i es i n t e r p u e s t a p o r ste".
l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ) , d i f e r e n t e d e l a t r i b u i b l e a o t r a s f r a - Ello i m p l i c a q u e s i e n v i d a d e l afectado, ste n o i n i c i a u n a
ses s e m e j a n t e s u b i c a d a s e n o t r o s p r e c e p t o s (v.g., a r t s . 1 1 4 8 o accin t e n d i e n t e a o b t e n e r reparacin de u n a g r a v i o m o r a l , s u s
1853, ambos del CC, que a l u d e n respectivamente a excepciones a c r e e d o r e s n o estn l e g i t i m a d o s p a r a i n i c i a r l a , p u e s t i e n e n t r a -
"personales" o " p u r a m e n t e personales") . 48 zado ellos u n c l a r o lmite legal. M e n o s an podra u n a c r e e d o r
c) Segn el D i c c i o n a r i o de l a Real A c a d e m i a Espaola, l a p a - i n i c i a r u n a accin as, p r e t e n d i e n d o s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
l a b r a i n h e r e n c i a d e r i v a d e l latn inhaerentia y s i g n i f i c a : " 1 . f. del l e s i o n a d o .
Unin de cosas i n s e p a r a b l e s p o r s u n a t u r a l e z a , o q u e slo se f) P a r a ser i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , lo e x t r a p a t r i m o n i a l d e b e
p u e d e n s e p a r a r m e n t a l m e n t e y p o r abstraccin. 2 . f. F i l . M o d o p e r m a n e c e r c o m o t a l ; es d e c i r q u e c u a n d o se r e c l a m a u n crdito
de e x i s t i r l o s a c c i d e n t e s , o sea, n o e n s, s i n o e n l a s u s t a n c i a q u e o a c r e e n c i a p a t r i m o n i a l , lo e x t r a p a t r i m o n i a l se p a t r i m o n i a l i z a
modifican". y, c o n s e c u e n t e m e n t e , l o s a c r e e d o r e s podrn c o n t i n u a r l a ac-
d) D e este c o n c e p t o n o s s i r v e slo el p r i m e r s i g n i f i c a d o y as cin q u e e l i n t e r e s a d o h u b i e r a c o m e n z a d o - y l u eg o n o p r o s e -
p o d e m o s d e c i r q u e i n h e r e n c i a es l a i n s e p a r a b i l i d a d de u n dere- g u i d o - r e c l a m a n d o el dao m o r a l q u e crey padecer. I n t e r p r e t a r
c h o r e s p e c t o de l a p e r s o n a q u e est i n v e s t i d a de l a f a c u l t a d de l a situacin d e o t r o m o d o implicara q u e podra c o n v e r t i r s e u n
hacerlo valer . 49 r e c l a m o d e dao m o r a l e n u n j u e g o de a m a g u e s y e s q u i v e s e n t r e
e) Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r - el d e u d o r r e m i s o y s u s acreedores, o r a r e c l a m a n d o u n dao, o r a
s o n a d e l d e u d o r . L a s r e c l a m a c i o n e s de d e r e c h o s e x t r a p a t r i m o - dejando de perseguir s u cobro, ante l a e v e n t u a l i d a d probable de
n i a l e s - e l c o n c e p t o de e x t r a p a t r i m o n i a l i d a d se d e f i n e p o r l a n e - ser e m b a r g a d o el m o n t o a p e r c i b i r .
g a t i v a , t e n i e n d o c o m o lmite e l c o n c e p t o de p a t r i m o n i o c o m o g) L a delimitacin c o n c e p t u a l d e l mbito d e aplicacin d e l a
c o n j u n t o de t i t u l a r i d a d e s s u s c e p t i b l e s de valoracin econmi- va s u b r o g a t o r i a debe h a c e r s e c o n u n c r i t e r i o teleolgico m s
c a / p e c u n i a r i a de s u o b j e t o o c o n t e n i d o - , s o n n e c e s a r i a m e n t e q u e m e r a m e n t e terminolgico. S i se l l e v a e l c o n c e p t o de i n h e -
i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l acreedor, p o r q u e as h a s i d o esta- r e n c i a a u n a formulacin e x t r e m a y rgida, l a accin s u b r o g a -
b l e c i d o l e g a l m e n t e . E l dao e x t r a p a t r i m o n i a l , q u e el Cdigo de t o r i a quedara casi vaca de c o n t e n i d o , l o q u e es u n d e s a t i n o ,
Vlez d e n o m i n a b a dao m o r a l ( a r t . 1078) y a h o r a el n u e v o a r t . p u e s favorece t o d o gnero de c o r r u p t e l a s y a p r o v e c h a m i e n t o s .
1 7 4 1 C C C l l a m a c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s , es el e j e m p l o Por o t r o l a d o , t a m p o c o p u e d e r e s t r i n g i r s e t a n t o e l c o n c e p t o , a l
tpico d e d e r e c h o q u e p o r s u n a t u r a l e z a est r e s e r v a d o p a r a s u p u n t o de q u e c u a l q u i e r inters d e l d e u d o r p u e d a ser t u t e l a d o
por el a c r e e d o r s u b r o g a d o . 5 0
h) L a decisin v a l i o s a e n l a m a t e r i a p a s a p o r u n a lnea m e d i a ,
e q u i d i s t a n t e d e l exceso y d e l defecto, q u e h a g a q u e n o se p e r m i -
tan i n m i s i o n e s i n d e b i d a s de a c r e e d o r e s e x c e s i v a m e n t e a n s i o s o s
4 7 Cfr. CRISTBAL MONTES, La va subrogatoria, cit.
4 8JORDANO FRAGA, Francisco, El mbito objetivo de la legitimacin subro-
gatoria (Ensayo de formulacin de los criterios generales para su determina-
cin), p p . 2 1 y ss.
4 9 LPEZ MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , La Ley, p. 3. LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p p . 2 6 9 1 y ss.
220 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 221
e n l a esfera de a c t u a c i o n e s de d e u d o r e s n o m a n i f i e s t a m e n t e r e - 1.9. Efectos de la accin subrogatoria
ticentes o inertes. E l n u e v o texto legal n o establece el efecto p r i n c i p a l de esta va
i) D e b e p l a s m a r s e e n l a m a t e r i a u n a dinmica de m u t u o en n i n g u n a n o r m a . E n c u a n t o a s u s efectos, el a r t . 7 3 9 , 2 prra- o
e q u i l i b r i o . No se p u e d e a d o p t a r u n a p o s t u r a d e f i n i d a m e n t e c o n - fo, C C C se l i m i t a a d i s p o n e r : " E l acreedor n o goza de p r e f e r e n c i a
t r a r i a a l a legitimacin s u b r o g a t o r i a , a u n q u e t a m p o c o es d a b l e a l g u n a sobre los bienes o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . I n t e r p r e t a n d o a
adoptar u n a tendencia completamente pro-subrogatoria, que contrario sensu esta n o r m a , se llega, p o r f i n , a l r e s u l t a d o de q u e l a
p e r m i t a fcilmente i n m i s i o n e s i n d e b i d a s e n l a v i d a de o t r o , e n accin s u b r o g a t o r i a tiene p o r efecto f u n d a m e n t a l h a c e r e n t r a r el
este caso, el d e u d o r . derecho o crdito, c u y o ejercicio haba sido n e g l i g e n t e m e n t e o m i t i -
j ) No debe o l v i d a r s e q u e l a i n h e r e n c i a p e r s o n a l es u n a excep- do p o r s u titular, d i r e c t a m e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . Este 5 4
cin a l a r e g l a g e n e r a l de q u e t o d o d e r e c h o d e l d e u d o r p u e d e ser ltimo efecto se deduce del s e g u n d o prrafo d e l a r t . 7 3 9 CCC; ello,
e j e r c i t a d o p o r el a c r e e d o r s u b r o g a d o a n t e l a inaccin de s u t i t u - p o r c u a n t o si n o confiere a q u i e n l a ejercita n i n g u n a ventaja, q u i e -
lar. T a m b i n este b a l a n c e e n t r e r e g l a g e n e r a l y excepcin d e b e re decir q u e los acreedores estn e n pie de i g u a l d a d y , p o r carcter
hacerse j u g a r en l a m a t e r i a . t r a n s i t i v o , que, c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e sucede c o n l a accin de
k) E n p r o de d e t e r m i n a r el mbito de lo i n h e r e n t e a l d e u d o r , f r a u d e , q u e beneficia e x c l u s i v a m e n t e a l acreedor q u e l a d e d u j o , l a
n o d e b e c o n f u n d i r s e , a u n q u e n o r m a l m e n t e se s o l a p e n , l a e x t r a - accin s u b r o g a t o r i a beneficia a t o d o s los acreedores, a u n los de
patrimonialidad y la inherencia estricta a la persona . 5 1 fecha p o s t e r i o r a l crdito i n g r e s a d o a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r s o - E l ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a preferen-
n a , p e r o el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a es ms e x t e n s o q u e el de c i a n i privilegio e n favor del acreedor q u e l a u t i l i z a , sobre los bienes
extrapatrimonialidad . 5 2
q u e se o b t e n g a n c o n el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d , as c o m o t a m -
U n s u p u e s t o d u d o s o es el de l a accin de a n u l a b i l i d a d de u n poco i m p o r t a el d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes d e l d e u d o r n i l a
d e t e r m i n a d o a c t o o c o n t r a t o , e n c a s o de t r a t a r s e de u n a n u - t r a b a de s u l i b r e disposicin; e n t a l caso, el b i e n p a s a a l p a t r i m o n i o
l i d a d de proteccin, q u e d o r i g e n a u n s u p u e s t o de i n v a l i d e z d e l d e u d o r y slo sobre l recaer l a accin del a c r e e d o r . 55
r e l a t i v a . T a l s u p u e s t o es c a l i f i c a d o c o m o " p e r s o n a l " d e l s u j e t o A d e m s , a l a c r e e d o r q u e se s u b r o g a e n l o s d e r e c h o s de s u
p r o t e g i d o p o r e l l a (o s u r e p r e s e n t a n t e l e g a l , e n s u l u g a r ) p e r o d e u d o r p u e d e n oponrsele t o d a s l a s e x c e p c i o n e s y c a u s a s de
n o de l a c o n t r a p a r t e e n el c o n t r a t o a n u l a b l e . E s t o h a l l e v a d o extincin de s u crdito, a u n c u a n d o p r o v e n g a n de h e c h o s d e l
a a l g u n a d o c t r i n a a a f i r m a r q u e m u e s t r a q u e s u b r o g a r s e es d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e q u e stos n o s e a n e n
c o l o c a r s e e f e c t i v a m e n t e e n el l u g a r de s u afn, p e r o n o de s u f r a u d e de l o s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r (art. 7 4 2 CCC).
c o n t r a r i o ; sern l o s a c r e e d o r e s de ese c o n t r a t a n t e , y n o los d e l
E l l o es de t o d a lgica, s i se p'iensa q u e e n l a accin o b l i c u a
o t r o , l o s q u e p u e d a n s u b r o g a r s e e n el l u g a r d e l p r i m e r o . 5 3
el a c r e e d o r n o e j e r c i t a u n a accin p r o p i a s i n o l a q u e c o r r e s -
Por n u e s t r a p a r t e , n o s p a r e c e c l a r o q u e este s u p u e s t o n o e n - ponda a u n d e u d o r s u y o r e m i s o . E r g o , lo q u e poda o p o n e r s e
caja d e n t r o del c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l a ste p u e d e o p o n e r s e a l l e g i t i m a d o e x c e p c i o n a l q u e e j e r c i t a l a
d e u d o r q u e r e c e p t a el a r t . 1 1 9 6 C C . E l l o p u e s , s i b i e n es c i e r t o va o b l i c u a . 5 6
q u e l a accin de n u l i d a d c o m p e t e a l p e r j u d i c a d o p o r e l v i c i o q u e
d a o r i g e n a l a n u l i d a d r e l a t i v a , n o lo es m e n o s q u e n o se t r a t a
LPEZ M E S A , M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
de u n d e r e c h o i n h e r e n t e a s u p e r s o n a , s i n o q u e a l c o r p o r i z a r s e
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
e n u n d e r e c h o p a t r i m o n i a l , t a l accin de impugnacin p u e d e ser
5 3 GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r q u e est e n c o n d i c i o n e s de ejer-
p. 2 0 .
cer l a legitimacin s u b r o g a t o r i a e n l u g a r d e l d e u d o r r e m i s o .
3 4 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 2 0 1 , n 4 1 9 .
5 5 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , pp. 2 6 9 2 y ss.
5 0 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 1 , n 2 0 2 ; BRUSRI-
: 1
' GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados" Paradigme, Orlans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 ,
A I L L A U D , M a r j o r i e , Droit des obligations,
p. 2 0 . n " 4 5 0 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations, p. 3 9 7 .
222 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 223
1.11. Desventajas de esta figura
Su efecto f u n d a m e n t a l es E l l a no concede a l acreedor el
hacer e n t r a r el d e r e c h o o ejercicio del d e r e c h o m a t e r i a l , el E s t a accin tiene el grave i n c o n v e n i e n t e , p a r a el acreedor q u e l a
crdito d i r e c t a m e n t e en el goce y disposicin de los bienes ejerce de q u e los bienes o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r m e d i o de ella i n -
p a t r i m o n i o del deudor. de s u deudor, sino las acciones gresan a l p a t r i m o n i o d e l deudor, s i n n i n g u n a v e n t a j a o p r e f e r e n c i a
j u d i c i a l e s que e m e r j a n del para l, q u e h a a s u m i d o el costo y los riesgos de s u ejercicio.
p a t r i m o n i o de ste. Si u n o de v a r i o s a c r e e d o r e s de u n d e u d o r r e t i c e n t e o m a l
p r e d i s p u e s t o a l pago, v i e n d o q u e s u d e u d o r est d e j a n d o p e r d e r
u n d e r e c h o v a l i o s o , d e c i d e a c c i o n a r p o r subrogacin, t i e n e a n t e
E F E C T O S D E LA E l l a t a m p o c o concede s v a r i o s p r o b l e m a s :
ACCIN SUBROGATORIA el u s o de los bienes a) n o se t r a t a de u n a accin s i m p l e n i rpida;
del d e u d o r , n i t r a b a s u
b) el gasto de l a accin lo solventar s o l a m e n t e el s u b r o g a n t e .
l i b r e disposicin.
c) el b e n e f i c i o de l a m i s m a ser p a r a t o d o s l o s a c r e e d o r e s e n
u n p i e de i g u a l d a d , s i n q u e h a b e r e j e r c i t a d o l a accin le s i g n i f i -
C o n t r a r i a m e n t e a lo que que al subrogante n i n g u n a ventaja n i preferencia;
sucede con la accin
E l ejercicio de la accin d) i n c l u s o , p u e d e d a r s e el caso de q u e el r e s u l t a d o de l a ac-
de f r a u d e , la accin
s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a cin s u b r o g a t o r i a r e d u n d e e n beneficio de o t r o a c r e e d o r prefe-
s u b r o g a t o r i a beneficia
preferencia n i privilegio e n favor r e n t e , s i n q u e el s u b r o g a n t e p u e d a o p o n e r s e a ello
a todos los acreedores,
del acreedor que l a u t i l i z a , sobre
a u n los de fecha p o s t e r i o r A f i r m a S a l v a t q u e p a r a los a c r e e d o r e s sera m u c h o ms c-
los bienes que se o b t e n g a n c o n
al crdito ingresado a l m o d o y v e n t a j o s o t e n e r u n a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r de
el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d .
p a t r i m o n i o del deudor. s u d e u d o r , l a c u a l l o s facultara a a c t u a r e n s u p r o p i o n o m b r e ,
e n vez de h a c e r l o e n n o m b r e de s u d e u d o r .
1.10. Utilidad de esta herramienta. E l m a e s t r o S a l v a t sostena q u e ello representara p a r a l o s
C u a n d o el d e u d o r d e b e r e c i b i r u n a s u m a de d i n e r o y n o lo acreedores dos grandes beneficios:
h a c e p o r d e s i d i a o d e j a p e r d e r u n d e r e c h o p o r m a l i c i a , el e m - a) Les permitira c o n s e r v a r e n s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o el i m p o r -
b a r g o de ese crdito r e s u l t a s u f i c i e n t e p a r a g a r a n t i z a r q u e n o se te ntegro de l a condenacin c o n t r a el d e u d o r de s u d e u d o r , es
t o r n e i l u s o r i o el d e r e c h o . decir, l o s b i e n e s o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r s u ejercicio, h a s t a el
S r e s u l t a de m u c h a u t i l i d a d l a accin s u b r o g a t o r i a c u a n - i m p o r t e de s u s crditos.
do los d e r e c h o s o m i t i d o s c o n s i s t e n e n p r e s t a c i o n e s d i v e r s a s del b) Los eximira de e s c a p a r a l a s d e f e n s a s f u n d a d a s e n c a u s a s
d i n e r o y , s o b r e m a n e r a , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s reales; e n exclusivamente personales a su deudor.
estos casos el e m b a r g o n o es s u f i c i e n t e , p u e s a fin de l o g r a r l a O t r a grave d e s v e n t a j a es el l a r g o t i e m p o q u e i n s u m e n este
satisfaccin d e l d e r e c h o es n e c e s a r i o p r a c t i c a r u n a gestin c o m - t i p o de a c c i o n e s .
p l e j a , q u e slo p u e d e c o n c r e t a r s e c u a n d o el a c r e e d o r s u s t i t u y e T a l c o m o h a s i d o e s t r u c t u r a d a e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o le-
a l d e u d o r y o c u p a s u l u g a r e n el ejercicio d e l d e r e c h o . 5 7 gal, l a accin s u b r o g a t o r i a e n s es m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i a , y
Por lo dems, e s t a p o s i b i l i d a d de sustitucin p e n d e c o m o u n t i e n d e a r e s g u a r d a r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a n o p e r m i t i r l a
objeto c o n t u n d e n t e e x p u e s t o a caer sobre l a cabeza d e l d e u d o r , evasin p a t r i m o n i a l , se o r i e n t a a q u e n o se e x t i n g a u n d e r e c h o
q u i e n c o r r e el riesgo de verse s u s t i t u i d o p o r s u s acreedores en el e, i n d i r e c t a m e n t e , p e r m i t e el i n g r e s o de u n b i e n a l p a t r i m o n i o
ejercicio de s u s d e r e c h o s , si n o los d e f e n d i e r a a d e c u a d a m e n t e . 3 8
del d e u d o r .
Ello requiere realizar dos j u i c i o s sucesivos p a r a p e r c i b i r s u
crdito: u n o p r i m e r o (accin s u b r o g a t o r i a ) , d e s t i n a d o a i m p e d i r
3 7 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 9 2 . l a frustracin d e l d e r e c h o p o r inaccin d e l t i t u l a r , q u e lo dejara
5 8
LPEZ MESA, Marcelo J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La perder, y u n a s e g u n d a l i t i s (cobro s u m a r i o o daos y p e r j u i c i o s ) ,
'accin* s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " . d e s t i n a d a a p e r c i b i r el crdito.
224 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 225
E n o t r a s p a l a b r a s , l a accin s u b r o g a t o r i a b u s c a e v i t a r l a pr- por debajo de l a m e s a , o b l i g a n d o a u n d e u d o r r e t i c e n t e a a r r e -
dida del derecho; pero, m a n t e n i d o o incorporado dicho bien al glar e x t r a j u d i c i a l m e n t e c o n ellos y s a t i s f a c e r s u crdito, p a r a
p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , recin e n t o n c e s el a c r e e d o r continuar dejar de i n m i s c u i r s e e n s u s a s u n t o s .
o ejercitar l a accin i n t e r p u e s t a p a r a h a c e r efectivo s u crdito, Es u n a accin r a r a de c o n t e m p l a r e n n u e s t r o s foros, lo q u e
accin sta q u e es autnoma respecto de aqulla. nos r e s u l t a fcil de d e m o s t r a r p o r q u e e n v e i n t i c i n c o aos de
E s t a accin n o es d e m a s i a d o u t i l i z a d a e n n u e s t r o m e d i o , pol- ejercicio de l a abogaca y de s u c e s i v o s p a s o s p o r d i v e r s o s t r i -
las c o m p l i c a c i o n e s y g a s t o s q u e c o n l l e v a y l a u t i l i d a d r e l a t i v a b u n a l e s , n o h e m o s v i s t o p e r s o n a l m e n t e n i n g u n a . U n j u e z , co-
q u e p r e s t a a q u i e n l a ejerce. lega de Sal a, e n c u a r e n t a y d o s aos d e t r i b u n a l e s y el ejercicio
E n n u e s t r o s das, e n p r o m e d i o , u n j u i c i o de c o n o c i m i e n t o t a r d a de f u n c i o n e s e n c u a t r o j u r i s d i c c i o n e s d i f e r e n t e s , slo vio d o s y
tres aos e n t r a m i t a r s e ; s i a ello se s u m a q u e este t i p o de acciones h a c e l a r g o s aos.
n o s o n de l a s ms sencillas, lo q u e p r o d u c e u n a l a r g a m i e n t o de T a m b i n es u n a accin p o c o o n a d a u t i l i z a d a e n l a prcti-
sus plazos, se comprender q u e n o es descabellado p e n s a r q u e e n - ca, p o r l o s efectos q u e p r o d u c e e n l a s c o n t a d a s veces e n q u e
t r e a m b o s procesos (accin s u b r o g a t o r i a y accin de daos o cobro p r o s p e r a ; s i l a accin s u b r o g a t o r i a es a c o g i d a , l o s b i e n e s q u e
s u m a r i o ) p u e d e i n s u m i r l e a l acreedor seis largos aos. se c o n s i g a h a c e r i n g r e s a r a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e m i s o n o
E l caso es q u e seis aos n o es u n pl azo r a z o n a b l e p a r a q u e irn de m a n e r a d i r e c t a a l p a t r i m o n i o de q u i e n e j e r c i t a l a accin
u n a c r e e d o r p e r c i b a s u crdito. T a l e s d e m o r a s y c o m p l i c a c i o n e s s u b r o g a t o r i a , s i n o a l de q u i e n ste subrog, es d e c i r s u d e u d o r .
d e l c o b r o de u n crdito d e s a l i e n t a n l a inversin y l o s negocios, Pero, l a s veces e n q u e se u s a , se l a suele e m p l e a r e s p e c u l a n -
al c r e a r d u d a s e i n c e r t i d u m b r e e n t r e l o s j u s t i c i a b l e s . do c o n f o r z a r a l d e u d o r a n e g o c i a r u n a c u e r d o p r i v a d o c o n u n
Por ello es m e n e s t e r r e c a l c a r q u e r e s u l t a a b s o l u t a m e n t e legti- a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o , q u e p o r v i r t u d de s u empeo se c o l o c a
m o el d e r e c h o de l o s l i t i g a n t e s a u n a rpida y eficaz decisin j u d i - de h e c h o e n u n a situacin de v e n t a j a p o r s o b r e o t r o s acreedo-
cial; a t e n d i e n d o a l a g r a v e d a d de l a c r i s i s j u d i c i a l q u e p a d e c e m o s , re s , q u e e r a n p r e f e r e n t e s a l.
r e s u l t a i m p r e s c i n d i b l e o p t i m i z a r l a s p o s i b i l i d a d e s d e l proceso c i - E n c i e r t o s casos, e n estas acciones se a p r e c i a u n nimo de
v i l , p a r a t r a n s f o r m a r l o e n u n a h e r r a m i e n t a idnea q u e c o m p o n - picarda o, i n c l u s o , l a r v a d a m a l e d i c e n c i a , a l b u s c a r u n a c u e r d o
ga c o n eficacia, p r o n t i t u d y j u s t i c i a l o s c o n f l i c t o s de r e l e v a n c i a p a r t i c u l a r c o n e l d e u d o r q u i e n l a s ejerce, p u e s de o t r o m o d o n o l a
jurdica. H a s t a q u e eso o c u r r a , l a utilizacin de esta h e r r a m i e n t a emprendera, y a q u e p a r a l f o r m a l m e n t e - o s u s t a n c i a l m e n t e - n o
le o t o r g a n i n g u n a v e n t a j a e n c u a n t o a l c o b r o de s u c r d i t o . 60
ser casi u n a c u r i o s i d a d d e r e v i s t a jurdica e s p e c i a l i z a d a . 59
Equivaldra a u n c o r r e l a t o p r o c e s a l de l a revolucin de 1 9 3 0 ,
1.12. Empleo de la accin oblicua e n l a q u e q u i e n se rebel c o n t r a el o r d e n c o n s t i t u c i o n a l asumi
t o d o t i p o de riesgos, pas a l a h i s t o r i a c o m o u n d i c t a d o r y u n
El art. 1196 CC era u n a n o r m a no m u y frecuente de ver cita- a u t o r i t a r i o - e l G r a l . Jos Flix U r i b u r u - , h i z o l a revolucin p a r a
d a o a p l i c a d a e n n u e s t r o s foros, y a q u e n o es c o m n e l ejercicio o t r o b e n e f i c i a r i o n e t o - e l G r a l . Agustn P. J u s t o - , q u e t e r m i -
de l a accin s u b r o g a t o r i a , q u e n o es m u y c o n o c i d a e n c u a n t o a n s i e n d o p r e s i d e n t e c o n s t i t u c i o n a l - a u n q u e f r a u d u l e n t o - , s i n
s u s r e q u i s i t o s , p r e s u p u e s t o s , etc., y es v i s t a p o r l o s o p e r a d o r e s a s u m i r p e r s o n a l m e n t e g r a n d e s r i esg o s n i c o r r e r a l b u r e s .
jurdicos c o m o u n a accin i n e f i c i e n t e , riesgosa, e j e r c i d a p o r p e r -
E n el terreno procesal n o suele h a b e r m u l t i t u d e s de interesados
s o n a s q u e o s t e n t a n u n g r a n ego u o r g u l l o p e r s o n a l o u n i n n e g a -
e n l i t i g a r p a r a beneficio ajeno o e n "hacer revoluciones p a r a otros".
ble nimo d e p o r t i v o , o a c a s o r e s e r v a d a solo p a r a q u i e n e s t i e n e n
Por end e, s u e l e n e m p l e a r l a slo a q u e l l o s a c r e e d o r e s q u e s i e n -
a n i m o s i d a d h a c i a u n d e u d o r o p o s e e n u n a patologa q u e r u l a n t e
t e n q u e podran o b t e n e r c o n e l l a a l g u n a v e n t a j a de h e c h o , c o m o
o, tambin, a q u i e n e s q u i e r e n o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a o f a c i l i d a d
forzar a l d e u d o r a n e g o c i a r c o n ellos, o m o l e s t a r lo b a s t a n t e
6 0
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
0 LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " . 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
226 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 2 7
c o m o p a r a o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a ; o, s i q u i e n l a ejerce es a b o - P e r s o n a l m e n t e , c r e e m o s q u e el p e c u l i a r y d e s c u i d a d o t e x t o
gado, o b t e n e r u n a regulacin de h o n o r a r i o s , q u e segn el m o n t o dado a l a r t . 7 3 9 p o r el n u e v o Cdigo n o ayudar p r e c i s a m e n t e a
d e l j u i c i o p u e d e ser s u c u l e n t a . que e s t a accin p r o s p e r e e n el pas de l o s a r g e n t i n o s .
E l l o p o r q u e , d e s d e el p u n t o de v i s t a f o r m a l o e s t r i c t a m e n t e
legal, n o concede g r a n d e s v e n t a j a s a q u i e n l a s i n i c i a y l a s h a c e 1.12. Aspectos procesales de la accin subrogatoria
prosperar. E n c i e r t o s casos, el o r d e n a m i e n t o jurdico a u t o r i z a q u e u n
Tratndose de u n a accin c o n f e r i d a a l o s acreedores q u i r o - s u j e t o ejercite d e r e c h o s de o t r o , y c o m o e s t a f a c u l t a d se ejerce
g r a f a r i o s , n o h a c e f a l t a ser jurdicamente m u y s u t i l p a r a c o m - en el p r o c e s o , p u e d e d e c i r s e q u e p r o c e s a l m e n t e l a accin s u b r o -
p r e n d e r q u e s i b i e n el a c r e c e n t a m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e p r o d u c e g a t o r i a c o n s t i t u y e u n a f o r m a de sustitucin p r o c e s a l .
el a c o g i m i e n t o de l a accin s u b r o g a t o r i a a l a l a r g a le resultar E l m a e s t r o C a r n e l u t t i deca q u e " e x i s t e sustitucin c u a n d o l a
beneficioso a l q u i r o g r a f a r i o a c c i o n a n t e , ste c o r r e el riesgo de a c t i v i d a d p r o c e s a l de u n a p e r s o n a d i s t i n t a de l a p a r t e se debe,
trabajar p a r a enriquecer a otros, q u e s o n quienes tengan dere- no a l a v o l u n t a d de sta, s i n o a l estmulo de u n inters c o n e x o
c h o s c r e d i t o r i o s p r e f e r i d o s a l s u y o , c o m o podran ser l o s acree- c o n el inters i n m e d i a t a m e n t e c o m p r o m e t i d o e n l a l i t i s o e n el
d o r e s q u e t e n g a n e n s u favor d e r e c h o s reales de garanta o u n 62
n e g o c i o " , definicin a m p l i a y c e r t e r a q u e a b a r c a t o d a s l a s f o r -
e m b a r g o i n s c r i p t o o a l g u n a o t r a p r e f e r e n c i a d e l crdito. m a s p o s i b l e s de sustitucin.
E r g o , s i de p o r s es difcil h a c e r p r o s p e r a r e s t a accin, d a d o L a sustitucin p r o c e s a l p u e d e ser espontnea o p r o v o c a d a .
q u e d e b e n c u m p l i r s e v a r i o s r e q u i s i t o s (que l o s j u e c e s s u e l e n E l ejercicio de l a accin o b l i c u a i m p l i c a u n a sustitucin e s p o n -
a p r e c i a r b a s t a n t e e s t r i c t a m e n t e , p o r q u e se t r a t a de u n a accin tnea, y a q u e es f a c u l t a t i v a , p o r l o q u e el a c r e e d o r n o est o b l i -
v i s t a c o m o u n e n t r o m e t i m i e n t o e n l a v i d a ajena) a s i m i s m o , de gado a ejercer l a accin de s u d e u d o r .
p r o s p e r a r , n o a s e g u r a l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l a c r e e d o r D e l a o t r a f o r m a de sustitucin ( p r o v o c a d a ) , p u e d e p o n e r s e
q u e l a i n t e n t a , lo q u e h a c e q u e n o sea l a accin ms p o p u l a r e n c o m o e j e m p l o l a c o n c u r r e n c i a a l p r o c e s o d e l c i t a d o de eviccin
el foro, s i n o ms b i e n t o d o lo c o n t r a r i o . o e n garanta o d e l fiador, p u e s t o q u e e l v e n d e d o r , el a s e g u -
A d e m s , cabe d e c i r q u e , p r o c e s a l m e n t e , l a pretensin s u b r o - r a d o r y el fiador estn o b l i g a d o s a c o m p a r e c e r , p u e s s u i n -
g a t o r i a es u n s u p u e s t o de pretensin s u s t i t u t i v a o d e s u s t i t u - c o m p a r e c e n c i a puede traerles aparejado u n severo p e r j u i c i o
cin p r o c e s a l , e n l a q u e u n a c r e e d o r p r e t e n d e o c u p a r e l l u g a r econmico.
q u e s u d e u d o r h a dejado v a c a n t e e n l a d e f e n s a de s u s b i e n e s , E n o t r o p l a n o , l a sustitucin p r o c e s a l p u e d e i m p l i c a r el ejer-
q u e s o n l a p r e n d a comn de s u s a c r e e d o r e s . c i c i o de u n a f a c u l t a d o el c u m p l i m i e n t o de u n a c a r g a .
Es u n s u p u e s t o de aquellos e n q u e u n tercero ajeno a u n a rela- E n l a accin s u b r o g a t o r i a se ejerce u n a f a c u l t a d , p u e s c o m o
cin o b l i g a c i o n a l se hace p a r t e p r o c e s a l e n defensa de a q u l l a . 61 se d i j o e l l a es v o l u n t a r i a o n o f o r z a d a . Persigue c o n ese ejercicio
L a sustitucin p r o c e s a l se c o n f i g u r a e n l o s s u p u e s t o s e n q u e p o s i b i l i t a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin a s u favor p o r e l
el o r d e n a m i e n t o jurdico a u t o r i z a a u n s u j e t o ajeno a u n a r e - sustituido.
lacin o b l i g a c i o n a l , a t o m a r el l u g a r de p a r t e legtima e n u n E n c a m b i o , l a c o m p a r e c e n c i a a u n a citacin de eviccin c o n s -
p r o c e s o i n i c i a d o c o n vinculacin c o n esa relacin s u s t a n c i a l . Se t i t u y e u n a c a r g a d e l p r o p i o inters d e l c o m p a r e c i e n t e , p u e s p e r -
t r a t a de u n caso de legitimacin p r o c e s a l especial, anmala o s i g u e l i b e r a r s e o h a c e r m e n o s o n e r o s a u n a obligacin s u y a .
sui generis, e n l a q u e se p r o d u c e u n a r a r a disociacin: el s u j e t o De t a l m o d o q u e l a accin s u b r o g a t o r i a c o n s t i t u y e e n e s t a
l e g i t i m a d o p a r a a c t u a r e n e l p r o c e s o es d i s t i n t o d e l q u e es s u j e t o m a t e r i a l a c o n t r a c a r a de l a citacin de eviccin. V e a m o s el s i -
de l a relacin o b l i g a c i o n a l q u e d a b a s e a l a pretensin q u e se guiente cuadro:
e s g r i m e e n el p r o c e s o .
6 2
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal, t r a d . de Sen-
6 1
BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, p p . 2 4 9 y ss., n 4 4 7
ts Melendo, E J E A , B u e n o s Aires. 1 9 5 9 , v o l . I , p. 176.
a 452.
228 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 229
ACCIN SUBROGATORIA CITACIN DE EVICCIN C o m o e l l e g i s l a d o r p r o c e s a l p r o v i n c i a l advirti l a i n s u f i c i e n -
c i a d e l rgimen velezano, p r e v i o a l tambin i n s u f i c i e n t e rgimen
I m p l i c a u n a sustitucin p r o c e s a l E s u n a f o r m a de sustitucin p r o -
espontnea, y a q u e el a c r e e d o r
d e l a c t u a l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , los Cdigos Procesales e n
c e s a l p r o v o c a d a , n o p o r q u e el
per se y s i n obligacin a l g u n a citado no p u e d a negarse a c o m - m a t e r i a c i v i l y c o m e r c i a l , q u e c a d a p r o v i n c i a fue d i c t a n d o , c o m -
ejerce l a accin d e s u d e u d o r . parecer, sino porque no hacerlo plementaron con cuatro n o r m a s esta materia.
implica perder u n litigio. E l viejo CPC y C (Ley 1 7 . 4 5 4 ) , todava v i g e n t e e n v a r i a s p r o -
E s f a c u l t a t i v a , p u e s se ejerce u n a L a c o m p a r e c e n c i a a u n a citacin v i n c i a s , r e g u l a e n los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 lo r e l a t i v o a l a accin s u -
f a c u l t a d , a l ser e l l a v o l u n t a r i a o d e eviccin c o n s t i t u y e u n a c a r g a b r o g a t o r i a . Lo p r o p i o e l a c t u a l C P C C N v i g e n t e . N a d a r e v o l u c i o -
no forzada. d e l p r o p i o inters d e l c o m p a r e - n a r i o se h a h e c h o e n m a t e r i a p r o c e s a l r e s p e c t o de esa figura.
ciente, pues persigue liberarse o
hacer m e n o s onerosa u n a obliga-
b) Anlisis de d i c h a s n o r m a s p r o c e s a l e s
cin s u y a .
D e l anlisis de los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 d e l C P C C , s u r g e q u e l o s
m i s m o s r e g l a m e n t a n l a p u e s t a e n prctica d e l d e r e c h o c o n f e r i d o
R e d o n d e a n d o , d i r e m o s q u e el caso tpico de sustitucin p r o - p o r el o r d e n a m i e n t o de f o n d o a los a c r e e d o r e s i n s a t i s f e c h o s .
cesal espontnea f a c u l t a t i v a es el q u e s u r g e de l a accin o b l i -
E c h a de verse tambin q u e estos artculos d e l Cdigo Proce-
cua, subrogatoria o indirecta.
s a l n o r e s t r i n g e n n i m o d i f i c a n l a regulacin s u s t a n c i a l e f e c t u a -
R e s t a an a b o r d a r u n aspecto ms. E n l a accin s u b r o g a t o - d a p o r el Cdigo C i v i l , s i n o q u e s i m p l e m e n t e l a c o m p l e m e n t a n ,
r i o se ejerce u n a accin ajena, p e r o e n inters p r o p i o d e l s u b r o - de d o n d e los m i s m o s n o seran i n c o n s t i t u c i o n a l e s , d a d o q u e n o
g a n t e . E l s u b r o g a n t e t i e n e u n inters p r o p i o , a l m e n o s p a r c i a l - i n v a d e n e l mbito de r e s e r v a d e l C o n g r e s o n a c i o n a l .
m e n t e : el inters de q u e i n g r e s e n a l a garanta comn del pago
Lo ms i m p o r t a n t e : s u r g e c l a r a m e n t e q u e - c o n t r a r i a m e n t e a
de l a s d e u d a s de s u d e u d o r , los b i e n e s o d e r e c h o s q u e l e j e r c i t a
lo q u e s o s t i e n e l a d o c t r i n a c i v i l i s t a n a c i o n a l - l a accin s u b r o g a -
e n n o m b r e ajeno.
t o r i a c o n s t i t u y e p r i n c i p a l o f u n d a m e n t a l m e n t e u n tpico d e l de-
Es q u e n o p u e d e h a b l a r s e de sustitucin, c u a n d o q u i e n acta r e c h o p r o c e s a l y n o d e l d e r e c h o de f o n d o . E l l o p u e s , c o m o b i e n
e n el proceso ejerciendo d e r e c h o s ajenos lo hace e n inters ajeno deca el m a e s t r o P o d e t t i , l a subrogacin se e j e r c i t a e n el p r o c e s o
o e n c u m p l i m i e n t o de u n a representacin c o n v e n c i o n a l ( m a n d a - y n o f u e r a de l.
to), legal ( m a t r i m o n i o , t u t e l a , cratela) o f u n c i o n a l ( a d m i n i s t r a -
Seguidamente, analizaremos en f o r m a d e t e n i d a los p r i n c i p a -
cin de sociedades, sucesiones, s i n d i c a t u r a s , a r t . 8 7 0 CC).
les a s p e c t o s q u e , e n el c a m p o p r o c e s a l , i n v o l u c r a e s t a accin.
E n c a m b i o , e n l a accin de subrogacin y e n l a citacin e n
garanta, existe u n a v e r d a d e r a sustitucin p r o c e s a l , p o r el ejer-
c) L a accin s u b r o g a t o r i a e n s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s procesales
cicio de u n a accin a j e n a .
Los a r t s . 111 a 114 del CPCC establecen u n r e q u i s i t o p r e v i o a l
1.13. Caracteres de la accin subrogatoria desde el costado procesal ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a : l a citacin del d e u d o r r e m i s o .
E l a r t . 1 1 2 C P C y C establece q u e a n t e s de c o n f e r i r s e t r a s l a d o
L a accin s u b r o g a t o r i a c o m o f o r m a de sustitucin p r o c e s a l
a l d e m a n d a d o se citar a l d e u d o r p o r el p l a z o d e diez das, d u -
r e p r e s e n t a u n a f o r m a de tercera e n inters p r o p i o , o r i g i n a r i o ,
r a n t e el c u a l ste podr ejercer v a r i o s d e r e c h o s , t a l e s c o m o :
i n d i r e c t o y n o e x c l u y e n t e . Los r e s t a n t e s c a r a c t e r e s y a h a n sido
1 ) F o r m u l a r oposicin a l a accin s u b r o g a t o r i a q u e i n t e n t a e l
d e s a r r o l l a d o s supra, el ltimo deviene obvio d e l h e c h o de q u e
a c r e e d o r ; e s t a oposicin podr f u n d a r s e e n d i v e r s o s e x t r e m o s :
c u a l q u i e r a c r e e d o r de u n d e u d o r r e m i s o p u e d e ejercerla.
a) q u e y a h a i n t e r p u e s t o l a d e m a n d a , o
b) e n l a m a n i f i e s t a i m p r o c e d e n c i a de l a subrogacin.
a) Las n o r m a s p r o c e s a l e s enjuego
o
2 ) Podr tambin i n t e r p o n e r l l a d e m a n d a e n l a q u e i n t e n -
H e m o s v i s t o y a q u e e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e c e p t a t a b a subrogrsele; e n d i c h o c a s o se le tendr p o r a c c i o n a n t e a l
l a figura de u n m o d o i n s u f i c i e n t e e i m p e r f e c t o . m i s m o y el j u i c i o proseguir c o n el d e m a n d a d o , d e u d o r s u y o .
230 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 3 1
E n el t e m a de l a accin s u b r o g a t o r i a e x i s t e n d o s i n t e r e s e s e n s o b r e accin s u b r o g a t o r i a : l a aceptacin de h e r e n c i a e n n o m b r e
j u e g o , el d e l s u b r o g a d o y el d e l s u b r o g a n t e , y a m b o s i n t e r e s e s d e l d e u d o r . E s t a aceptacin h e c h a e n s u n o m b r e p u e d e a c a r r e a r
s o n d i g n o s de t u t e l a . c o n s e c u e n c i a s r u i n o s a s p a r a el d e u d o r , s i l a h e r e n c i a d e f e r i d a a
L a legislacin o l a interpretacin q u e se h a g a de l a m i s m a , a n t e l t u v i e r a ms d e u d a s q u e a c r e e n c i a s o b i e n e s .
s u exigidad e n este t e m a , debe c o n t e m p l a r esos dos intereses y De n o ser p o r e s t a v i s t a p r e v i a q u e c o n c e d e n l o s o r d e n a m i e n -
esas d o s legitimaciones; lo p r i m e r o , p a r a n o d e s a m p a r a r a l d e u d o r t o s p r o c e s a l e s , u n t e r c e r o podra a c e p t a r l a h e r e n c i a e n n o m -
en s u afn de a m p a r a r a l acreedor o viceversa, y lo segundo, p a r a b r e de s u d e u d o r , h a c e r i n g r e s a r l o s b i e n e s de l a sucesin a l
i n s t r u m e n t a r c o n c l a r i d a d y precisin el ejercicio de l a accin o b l i - p a t r i m o n i o de ste, c o b r a r rpidamente s u a c r e e n c i a y d e j a n d o
c u a , so p e n a de f r u s t r a r l a o c o n v e r t i r l a e n u n l a b e r i n t o . c o m p r o m e t i d a l a responsabilidad del que fuera s u deudor frente
E l j u s t o e q u i l i b r i o e n t r e el inters d e l s u s t i t u i d o y el inters a g r a n d e s d e u d a s , s i n q u e l p u d i e r a i n c l u s o e n t e r a r s e .
d e l s u s t i t u t o exige el c u m p l i m i e n t o d e c i e r t o s r e c a u d o s p a r a el E n el s u p u e s t o de q u e el d e u d o r n o t i f i c a d o de l a accin de
ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a y c i e r t a s l i m i t a c i o n e s e n el subrogacin i n i c i e l l a d e m a n d a , as c o m o c u a n d o el d e u d o r
d e r e c h o s u s t a n c i a l y e n l a s f a c u l t a d e s p r o c e s a l e s de a m b o s . h u b i e s e e j e r c i d o l a accin c o n a n t e r i o r i d a d , el acreedor podr
Es p r e c i s o n o o l v i d a r q u e l a accin s u b r o g a t o r i a i m p l i c a el r e - i n t e r v e n i r e n el p r o c e s o e n c a l i d a d de t e r c e r o .
c l a m o , e n u n p r o c e s o , de u n d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e h a n a c i d o y
p e r m a n e c e nsito e n l a esferajurdica de o t r o . Pero tambin debe 2 . ACCIN DIRECTA
r e c o r d a r s e q u e s i l a ley c o n c e d e u n d e r e c h o (la accin o b l i c u a e n
R e s p e c t o de l a accin d i r e c t a , ensea el m a e s t r o lvarez C a -
este caso), debe roderselo de l a s garantas mnimas i n d i s p e n -
p e r o c h i p i q u e e l l a "es l a f a c u l t a d q u e c o n c e d e e n c i e r t o s c a s o s
s a b l e s p a r a q u e q u i e n lo e j e r c i t a n o sea b u r l a d o fcilmente.
l a l e y a l a c r e e d o r p a r a r e c l a m a r u n crdito d e l d e u d o r de s u
E l CPCC b a l a n c e a a d e c u a d a m e n t e c o n esta regulacin los dere-
d e u d o r . Se l a c o n o c e c o m o accin d i r e c t a , p o r q u e r e c l a m a el
chos de t o d a s las p a r t e s , pero q u e d a e n m a n o s de l a m a g i s t r a t u r a
d e r e c h o e n n o m b r e p r o p i o ( d i r e c t a m e n t e ) y n o a travs d e l p a -
q u e n o se realicen actos maliciosos a l c o n j u r o de estas n o r m a s .
t r i m o n i o de s u d e u d o r e j e r c i t a n d o d e r e c h o s de ste (como s u c e -
E n ocasiones, l a m a g i s t r a t u r a h a t o m a d o el t e m a a l a l i g e r a ,
de e n l a accin s u b r o g a t o r i a ) , y n o n e c e s i t a , e n c o n s e c u e n c i a ,
d e s a m p a r a n d o u n o de l o s d o s i n t e r e s e s e n j u e g o :
alegar n i p r o b a r u n e s t a d o de i n s o l v e n c i a o p e l i g r o i n m i n e n t e de
a) No h a exigido r e c a u d o a l g u n o p a r a el ejercicio de l a accin
s u crdito, reconocindosele a l q u e e j e r c i t a l a accin d i r e c t a l a
s u b r o g a t o r i a e n c u a n t o a l a legitimacin d e l s u s t i t u t o o s u b r o -
t i t u l a r i d a d d e l crdito de s u d e u d o r " . 6 3
gante, b u r l a n d o los d e r e c h o s d e l d e u d o r s u s t i t u i d o o s u b r o g a d o .
Accin d i r e c t a es l a q u e tiene u n a p e r s o n a c o n t r a o t r a a l a q u e n o
b) O h a p e r m i t i d o q u e el s u s t i t u i d o p u e d a a n i q u i l a r s u p r o p i o
l a l i g a ningn v i n c u l o jurdico directo, pero a l a c u a l ejecuta ejerci-
d e r e c h o y a ejercido, a l p r e s e n t a r m a l i c i o s a m e n t e a n t e l a c i t a -
t a n d o derechos de u n d e u d o r suyo, s i n intervencin de aqul.
cin, b u r l a n d o as l o s d e r e c h o s d e l s u b r o g a n t e , c o n el c o n s i -
U t i l i z a n d o u n g r a f i s m o , p u e d e d e c i r s e q u e l a accin d i r e c t a
g u i e n t e d i s p e n d i o o n e r o s o de a c t i v i d a d p r o c e s a l .
es c o m o u n p u e n t e , q u e p e r m i t e a u n a c r e e d o r p a s a r p o r s o b r e
L a citacin p r e v i a a l d e u d o r n o i m p l i c a r e s t r i n g i r el mbito
s u d e u d o r y e j e c u t a r a l d e u d o r de ste.
de l a accin s u b r o g a t o r i a n i c o n d i c i o n a r l a , s i n o s i m p l e m e n t e
Segn P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , "accin d i r e c t a es l a q u e c o m p e -
a s e g u r a r el d e r e c h o de defensa e n j u i c i o d e l d e u d o r , q u e a travs
te p o r d e r e c h o p r o p i o a l a c r e e d o r p a r a p e r c i b i r e n s u e x c l u s i v o
de e s t a participacin q u e se le c o n f i e r e a travs de s u citacin
b e n e f i c i o de u n t e r c e r o lo q u e ste a d e u d a a s u d e u d o r , h a s -
p u e d e alegar lo q u e h a g a a s u d e r e c h o .
t a el i m p o r t e de s u p r o p i o crdito. Se t r a t a de u n a proteccin
De o t r o m o d o , s o b r e t o d o s l o s d e u d o r e s q u e t i e n e n a c c i o n e s
e x c e p c i o n a l , q u e r e q u i e r e de e x p r e s a consagracin n o r m a t i v a ,
p o r i n i c i a r se cernira u n g r a n p e l i g r o , q u e consistira e n q u e ,
a n t e el m e n o r d e s c u i d o , l a m e n o r d e m o r a e n e j e r c i t a r u n d e r e -
c h o , podra p r e s e n t a r s e u n a c r e e d o r s u y o y ejercerlo e n s u n o m -
b r e . Pinsese q u e m u c h a s veces el m e j o r j u e z de s u beneficio es
6 3 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
el d e u d o r ; pinsese e n el e j e m p l o clsico q u e d a n los a u t o r e s
vol. 1, p. 177.
232 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 233
o r i e n t a d a a b r i n d a r a l a c r e e d o r bajo c i e r t a s c i r c u n s t a n c i a s , u n a p e r s o n a d e u d o r a , m a r c a n d o u n a d i f e r e n c i a de m a g n i t u d respec-
t u t e l a jurdica enrgica y e f i c a z " . 64 to de l a s u b r o g a t o r i a . L a l e y l o s a u t o r i z a de m a n e r a e x p r e s a a
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a accin e n l a d i r i g i r s e d i r e c t a m e n t e c o n t r a u n t e r c e r o , q u i e n le debe a l s u j e t o
o
Seccin I , t i t u l a d a "Accin d i r e c t a " , d e l Captulo 2 , d e n o m i n a - p a s i v o d e l vnculo el c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a c i n " . 65
do " A c c i o n e s y garanta comn de l o s acreedores", d e l Ttulo I Y se agreg all q u e " e l v i g o r de e s t a accin e s t r i b a e n q u e e l l a
o
("Obligaciones e n general"), d e l L i b r o 3 ("Derechos p e r s o n a l e s " ) , t i e n e carcter e j e c u t i v o y l a notificacin d e l a d e m a n d a c a u s a
en los a r t s . 7 3 6 a 7 3 8 . e m b a r g o a l a c c i o n a d o . S u razn de ser r e s i d e e n el p r i n c i p i o
Sin perjuicio de ello, y e n u n a m u e s t r a ms de l a a s i s t e m a t i c i d a d de l a garanta c o l e c t i v a . D i c h a garanta se ampla f r e n t e a l p a -
que caracteriza a l n u e v o Cdigo, se d e d i c a n varias otras n o r m a s t r i m o n i o de u n t e r c e r o ; esto s i g n i f i c a q u e el dbito d e l o b l i g a d o
sueltas a s u p u e s t o s p a r t i c u l a r e s de accin directa, como los a r t s . es e x i g i b l e p o r el a c r e e d o r a c c i o n a n t e , y de all s u carcter eje-
1027, 1 0 7 1 , 1216, 1327, 1337, 1339, 1 6 0 5 y l 9 6 2 , lt. prrafo. c u t i v o . E l l o e x p l i c a q u e l o s efectos d e l vnculo contrado e n t r e
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o define a l a accin d i r e c t a e n s u a r t . a c r e e d o r y d e u d o r se e x t i e n d e n a u n a p e r s o n a a j e n a a esa r e l a -
7 3 6 : q u e "Accin d i r e c t a es l a q u e c o m p e t e a l a c r e e d o r p a r a cin jurdica, a q u i e n se le p u e d e e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de s u
p e r c i b i r lo q u e u n t e r c e r o debe a s u d e u d o r , h a s t a el i m p o r t e obligacin f o r z a d a m e n t e , o b r a n d o a ttulo p r o p i o y n o e n n o m -
d e l p r o p i o crdito. E l a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n b r e d e l debitor, q u i e n es el p r o p i e t a r i o d e l crdito. E l a c r e e d o r
s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o . T i e n e carcter e x c e p c i o n a l , es de i n t e r - d e s p l a z a as a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s a c c i o n e s d i r i g i d a s
pretacin r e s t r i c t i v a , y slo p r o c e d e e n l o s casos e x p r e s a m e n t e al c u m p l i m i e n t o de l a obligacin y lo s u s t i t u y e h a s t a el m o n t o
p r e v i s t o s p o r l a ley". de s u p r o p i a d e u d a , s i n q u e el t e r c e r o p u e d a d e d u c i r oposicin;
L a n u e v a n o r m a c o n t i e n e e n s u p r i m e r a p a r t e el c o n c e p t o de este t e r c e r o , s i satisface s u dbito, e x t i n g u e el n e x o , a u n q u e est
pagando a u n a persona con q u i e n no contrat" . 66
l a accin d i r e c t a . E n l a s e g u n d a frase de l a n o r m a , e l l a es des-
c r i p t i v a y e n u m e r a l a s caractersticas de l a accin.
Se h a d i c h o a g u d a m e n t e q u e " e s t a accin es u n a f a c u l t a d 2.1. Caracteres de esta accin
r e c o n o c i d a e x c e p c i o n a l m e n t e p o r l a l e y a l acreedor, a fin de q u e E l a r t . 7 3 6 in fine d e l n u e v o C C C resea l a s caractersticas
p e r c i b a s u crdito de u n t e r c e r o , q u i e n a s u vez es d e u d o r de
de e s t a accin:
s u debitor. C o n este r e m e d i o , el a c r e e d o r ve e x t e n d i d o s u p o d e r
1) el a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n s u e x c l u s i v o
s o b r e el p a t r i m o n i o de o t r a p e r s o n a a j e n a a l a obligacin f u e n t e
de s u d e r e c h o . P u e d e r e c l a m a r el p a g o e x t r a j u d i c i a l m e n t e , s i n beneficio;
2) e l l a t i e n e carcter e x c e p c i o n a l ;
ser i n d i s p e n s a b l e o c u r r i r a l a i n s t a n c i a j u d i c i a l . No es c o r r e c t o
3) es de interpretacin r e s t r i c t i v a , y
c o n f u n d i r l a accin d i r e c t a c o n l a accin o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a ,
4 ) slo procede e n los casos e x p r e s a m e n t e previstos p o r l a ley.
e s t a b l e c i d a e n el a r t . 1 1 9 6 d e l C C . E n l a accin s u b r o g a t o r i a , e
a c r e e d o r acta e n s u p r o p i o inters, p e r o e n n o m b r e de s u d e u - S e g u i d a m e n t e , a n a l i z a r e m o s p o r s e p a r o c a d a u n o de l o s c a -
d o r y el ejercicio de e l l a t i e n e p o r finalidad h a c e r i n g r e s a r e n el racteres:
p a t r i m o n i o de d i c h o d e u d o r algn b i e n s o b r e el c u a l p u e d a h a - 1) El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
cer efectiva s u a c r e e n c i a . L a accin d i r e c t a es u n r e m e d i o excep- beneficio: sta es l a d i f e r e n c i a f u n d a m e n t a l e n t r e e s t a accin
c i o n a l de g r a n vigor, p a r a a s e g u r a r a c i e r t o s acreedores el c o b r o y l a o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a . E l a c t o r n o se s u b r o g a aqu e n l o s
de s u s crditos, s i n t e n e r q u e r e c u r r i r a l a intermediacin de s u d e r e c h o s de n a d i e , s i n o q u e e j e r c i t a l o s s u y o s p r o p i o s , lo q u e
d e u d o r . E l b e n e f i c i a r i o de l a accin es l a p e r s o n a q u e l a ejerce,
s i n n e c e s i d a d de q u e el p r o d u c i d o i n g r e s e e n el p a t r i m o n i o de l a
6 5
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 188.
6 6
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
6 4PIZARRO-VALLESPINS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones
cit., vol. 2, p. 2 3 2 , 3 5 8 . dor u los derechos del acreedor, p. 189.
234 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 235
M A R C E L O LPEZ M E S A
dos d e u d o r e s o, p a r a ser m s p r e c i s o s , u n s u j e t o p a s i v o y o t r o
l uego se c o m u n i c a a l o s efectos, y a q u e el a c c i o n a n t e n o h a c e
r e s p o n s a b l e de l a d e u d a , s i n ser ste d e u d o r p e r s o n a l " ' . 6
i n g r e s a r l o s b i e n e s a l a m a s a de b i e n e s d e l d e u d o r , s i n o q u e a
t e n o r d e l a r t . 7 3 8 i n c . d), C C C el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r
ingresa directamente a su patrimonio. 2.2. Fundamentos de esta accin
Se h a n e s g r i m i d o d i s t i n t o s f u n d a m e n t o s p a r a e x p l i c a r e s t a
2) Ella tiene carcter excepcional: E s t a s acciones d i r e c t a s
accin. Se h a h a b l a d o de l a e q u i d a d , d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n
c o n s t i t u y e n s u p u e s t o s de excepcin, y a q u e c o n f i e r e n a l acree-
c a u s a , d e l m a n d a t o , de l a t e n e n c i a ( p a r a a l g u n o s s u p u e s t o s ) , o
d o r el d e r e c h o de a c t u a r d i r e c t a m e n t e c o n t r a p e r s o n a s c o n
s i m p l e m e n t e de l a m e r a v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r .
q u i e n e s n o lo l i g a u n vnculo jurdico d i r e c t o . C l a r a m e n t e , l a
E l maestro Lafaille agregaba a todas estas razones las consi-
accin d i r e c t a r e p r e s e n t a u n a excepcin a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i -
d e r a c i o n e s de ndole prctica, q u e sealan s u n e c e s i d a d .
d a d de l o s c o n t r a t o s ( a r t . 1021 CCC); a travs de e l l a , u n t e r c e r o
Llambas s o s t i e n e q u e s u f u n d a m e n t o r e s i d e e n el e n r i q u e c i -
ajeno se i n s e r t a o i n t r o d u c e e n u n a relacin c o n t r a c t u a l ajena,
m i e n t o s i n c a u s a : "se j u z g a q u e se enriquecera i n j u s t a m e n t e el
ejerciendo u n d e r e c h o p r o p i o , p e r o d e s p l a z a n d o a u n o de los
d e u d o r a c o s t a d e l acreedor, s i se p e r m i t i e r a a aqul q u e d a r s e
c o n t r a t a n t e s , e n l a m e d i d a de s u crdito. D a d a l a t r a s c e n d e n c i a
c o n el p r o d u c i d o de u n crdito a s u favor, o r i g i n a d o e n el h e c h o
y v a s t e d a d de s u s efectos, n o es u n a accin q u e p u d i e r a gene-
de s u p r o p i o a c r e e d o r " .68
r a l i z a r s e , p u e s pondra e n riesgo l a s e g u r i d a d j u r d i c a y hara
Se h a c o n t e s t a d o a e s t a opinin e x p r e s a n d o q u e el p a g o efec-
t r i z a s el p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d d e l c o n t r a t o .
t u a d o p o r el t e r c e r o a l d e u d o r es u n p a g o d e b i d o y q u e este
3) E s de interpretacin restrictiva: L a accin d i r e c t a es de inter- ltimo p e r c i b e legtimamente s u crdito, p o r lo q u e l a accin
pretacin restrictiva, dado que se ejerce c o n t r a q u i e n no tiene u n d i r e c t a n o es u n s u p u e s t o de actio in rem verso, n i g u a r d a c o n
vnculo jurdico c o n el actor y slo puede ejercitarse c u a n d o l a ley sta c a r a c t e r e s a n l o g o s . 69
l a concede expresamente, o en aquellos e n que, p o r lo menos, surge C o m o sea, lo c i e r t o es q u e n o se a p r e c i a u n f u n d a m e n t o u n i -
c l a r a m e n t e de los textos. L a accin d i r e c t a debe satisfacer requisitos ficador q u e d a d e c u a d a explicacin a l a s d i v e r s a s acci o nes d i -
b i e n establecidos legalmente. Debe r e u n i d o s todos y despejar c u a l - r e c t a s c o n c e d i d a s p o r el o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e t a l f u n d a m e n t o
q u i e r d u d a ; ello pues, e n l a d u d a , l a accin fracasa, dado el tempe- vara e n funcin de c a d a caso p a r t i c u l a r e n el q u e l a ley a c u e r d a
r a m e n t o restrictivo q u e es menester poner en s u interpretacin. l a accin d i r e c t a . E n c i e r t o s casos, el m o t i v o q u e el l e g i s l a d o r
t u v o p a r a a c o r d a r a l a c r e e d o r u n a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u -
4) Slo procede en los casos expresamente previstos por la ley:
d o r de s u d e u d o r finca e n el p r i n c i p i o de l a v e d a d e l e n r i q u e c i -
E l j u e z n o p u e d e c r e a r y c o n c e d e r s u p u e s t o s de accin d i r e c t a .
m i e n t o s i n c a u s a ; e n o t r o s , r a z o n e s de c e l e r i d a d s o n l a s q u e m o -
L a t a x a t i v i d a d de los s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r l a ley es sealada
t o r i z a n estas acci o nes, etc. Pero n o h a y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o
i n c l u s o e x p r e s a m e n t e p o r el a r t . 7 3 6 in fine C C C , n o d e j a n d o
u n f u n d a m e n t o u n i f i c a d o r de t o d a s ellas.
lugar a duda alguna.
2.3. Comparacin con la accin subrogatoria
A estos c u a t r o c a r a c t e r e s , l e g a l m e n t e establecidos, cabra
agregar u n o ms: H a y c i e r t a s s i m i l i t u d e s e n t r e l a accin d i r e c t a y l a accin s u -
b r o g a t o r i a . L a m s e s e n c i a l y d i r e c t a es q u e e n a m b a s u n t e r c e -
5) Se trata de una accin autnoma: Ell o , " p o r q u e s u ejerci-
cio n o depende de n i n g u n a o t r a , n i r e q u i e r e p r e v i a autorizacin
j u d i c i a l . No se t r a t a de u n a s i m p l e c a u t e l a r , n i de u n e m b a r g o 6 7
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
s i m p l i f i c a d o . L a eficacia es a b s o l u t a , p o r q u e el ac re edo r p r o v i s t o dor y los derechos del acreedor, p. 189.
de u n a accin d i r e c t a t i e n e l a s p o s i b i l i d a d e s de a c c i o n a r c o n t r a 6 8 LLAMBAS, J o r g e J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
s u p r o p i o d e u d o r o de d e m a n d a r a q u i e n est o b l i g a d o respec- 569.
6 9
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
to a s u debitor. L a garanta se e x t i e n d e desde el p u n t o de v i s t a
p e r s o n a l y de l a s o l v e n c i a , p o r q u e e n r e a l i d a d el a cr ee d or t i e n e dor y los derechos del acreedor, p. 189, n o t a 1.
236 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 237
ro se i n m i s c u y e e n u n a relacin jurdica ajena, e n mrito a u n a c) el t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a ac-
relacin de ese t e r c e r o c o n u n a de l a s p a r t e s de l a relacin y cin t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r y
e j e r c i t a u n d e r e c h o q u e ste n o haba ejercido h a s t a all. c o n t r a el d e m a n d a n t e ;
S e g u i d a m e n t e , v e r e m o s qu es lo q u e d i f e r e n c i a a a m b a s . d) el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n t e a s u
patrimonio;
e) el d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e d i d a e n q u e
ACCIN DIRECTA ACCIN SUBROGATORIA
c o r r e s p o n d a , e n funcin d e l pago e f e c t u a d o p o r el d e m a n d a d o .
E n l a accin d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a accin s u b r o g a t o r i a no Respecto de esta n o r m a , es dable p u n t u a l i z a r a l g u n o s aspectos:
e j e r c i t a d e r e c h o s p r o p i o s y lo o c u r r e l o m i s m o , y a q u e se e j e r -
I n c . a: L a notificacin de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o d e l
hace en su exclusivo beneficio. c e n l o s d e r e c h o s de o t r o y e n s u
Ello r e p r e s e n t a p a r a los acree- n o m b r e , a u n q u e e n inters de
crdito a favor d e l d e m a n d a n t e , c o n lo q u e t i e n e u n efecto s i m i -
d o r e s d o s g r a n d e s b e n e f i c i o s : a) l o s a c r e e d o r e s . S i t i e n e xito, el l a r a l a notificacin de l a cesin d e l crdito. L a notificacin de l a
les p e r m i t e c o n s e r v a r e n s u ex- a c t o r n o g o z a de p r e f e r e n c i a a l - d e m a n d a c o n t r a el l e g i t i m a d o p a s i v o d i r e c t o h a c e q u e ste y a n o
c l u s i v a c o n v e n i e n c i a el i m p o r t e g u n a p a r a s, s i n o q u e los b i e n e s p u e d a p a g a r vlidamente a s u d e u d o r o r i g i n a l , p u e s ello i m p l i -
ntegro de l a c o n d e n a c i n c o n t r a se i n c o r p o r a n e n el p a t r i m o n i o cara p a g a r m a l y , p o r e n d e , a r r i e s g a r s e a p a g a r d o s veces.
el d e u d o r de s u d e u d o r , es d e c i r , del deudor, y pasan a responder
I n c . b): E l r e c l a m o slo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e -
los bienes o recursos obtenidos a l a s e j e c u c i o n e s de l o s a c r e e d o -
p o r s u e j e r c i c i o , h a s t a el i m p o r t e
n o r de l a s dos o b l i g a c i o n e s . L a accin d i r e c t a n o s i e m p r e p r o s -
res, que p u e d e n hacer valer las
de s u s crditos; b) l o s e x i m e de preferencias y privilegios que t u - p e r a p o r el t o d o de l a d e u d a d e l l e g i t i m a d o a c t i v o ; e l l a r e c o n o c e
las defensas f u n d a d a s en causas vieran, incluso pasando por en- u n lmite c u a n t i t a t i v o q u e s u r g e de l a confrontacin de l a s d o s
exclusivamente personales a su c i m a d e l a c r e e d o r q u e incorpor d e u d a s , e x i s t e n t e s e n t r e ese trpode d e s v e n c i j a d o o d e s p a r e j o
deudor . 7 0 los bienes a la masa. de s u j e t o s q u e le d a o r i g e n y s u lmite es e l de l a d e u d a m e n o r ,
E n l a accin d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a accin s u b r o g a t o r i a se e j e r - entre las dos.
e j e r c i t a l a accin e n l a m e d i d a c i t a l a accin e n n o m b r e d e l d e u - I n c . c): E l t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a
de s u crdito, y e n a l g u n o s c a s o s d o r , p e r o se e j e r c i t a p o r el t o t a l accin t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r
d e n t r o de u n a m e d i d a fijada p o r d e l crdito y n o p o r l a p a r t e d e l y c o n t r a el d e m a n d a n t e . E l l o es lgico, y a q u e de o t r o m o d o el
l a ley. actor. l e g i t i m a d o p a s i v o estara i n d e f e n s o , y a q u e n o podra a r t i c u l a r
E n l a accin d i r e c t a el d e m a n d a - E l l o n o es p o s i b l e e n l a accin t o d a s l a s defensas a q u e tendra d e r e c h o .
do p u e d e o p o n e r a l acreedor, que s u b r o g a t o r i a , d o n d e el d e m a n d a - I n c . d): E l m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n -
acciona e n s u c o n t r a , todas las d o slo p u e d e a r t i c u l a r l a s d e f e n - te a s u p a t r i m o n i o : el d e m a n d a n t e se i n c a u t a de l a prestacin
defensas que tenga directamente sas q u e t e n g a c o n t r a el d e u d o r
e x i g i d a a l d e m a n d a d o , s i n q u e ese b i e n p a s e p o r el p a t r i m o n i o
c o n t r a l, y , e n t r e stas, l a e x c e p - subrogado, acreedor suyo.
cin de c o m p e n s a c i n . d e l a c r e e d o r i n m e d i a t o de este ltimo, c o n lo c u a l r e s u l t a ser
el nico y e x c l u s i v o b e n e f i c i a r i o de l a prestacin o b t e n i d a , s i n
t e n e r q u e s o p o r t a r l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s a c r e e d o r e s de s u
2.4. Efectos de la accin directa
primigenio deudor.
E l ejercicio de l a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r d e l obligado I n c . e): E l d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e -
directo p r o d u c e los siguientes efectos, c o n f o r m e a l a r t . 7 3 8 CCC: d i d a e n q u e c o r r e s p o n d a e n funcin d e l p a g o e f e c t u a d o p o r el
a) l a notificacin de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o del crdito d e m a n d a d o : l a accin d i r e c t a n o m o d i f i c a l a relacin j u r d i c a
a favor d e l d e m a n d a n t e ; e n t r e el a c r e e d o r y s u d e u d o r , y a q u e aqul p a s a a t e n e r e n
b) el r e c l a m o slo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e n o r de r e a l i d a d d o s o b l i g a d o s : el p r i m i t i v o e n l a s m i s m a s c o n d i c i o n e s
las d o s o b l i g a c i o n e s ; o r i g i n a r i a s y el t e r c e r o , o b l i g a d o de s u d e u d o r y p a s i b l e de l a
accin d i r e c t a , a u n q u e c o m o se t r a t a de u n a nica obligacin
el pago e f e c t u a d o p o r u n o c u a l q u i e r a de e l l o s h a b r de l i b e r a r
IMAZ, Joaqun Andrs-Br;sso, Natalia N a d i n a , "Accin d i r e c t a c o n t r a el tambin a l o t r o .
dueo de la o b r a " , LL Patagonia 2 0 1 3 (febrero), p. 7 3 7 .
238 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 239
2.5. Requisitos para el ejercicio de la accin directa 2.6. Supuestos en el nuevo ordenamiento civil argentino
P a r a el ejercicio de l a accin d i r e c t a l o s a u t o r e s solan, e n E n l a m a t e r i a rige u n s i s t e m a de numeras clausus, p o r el c u a l
v i g e n c i a d e l Cdigo de Vlez, e n u m e r a r c u a t r o r e q u i s i t o s : no p u e d e n crearse i n t e r p r e t a t i v a m e n t e acciones directas, que
1) q u e el t i t u l a r d e l inters t e n g a u n crdito e x i g i b l e y de p l a - el l e g i s l a d o r n o h a y a c o n c e d i d o , n i e x t e n d e r s e p o r analoga l a s
o t o r g a d a s p o r ste ( a r t . 7 3 6 in fine CCC).
zo v e n c i d o c o n t r a s u d e u d o r , p o r q u e n o podra i n i c i a r u n a eje-
E r g o , l o s s u p u e s t o s de accin d i r e c t a p r e v i s t o s p o r el legisla-
cucin c o n t r a u n t e r c e r o , s i n o est e n c o n d i c i o n e s de h a c e r l o
d o r s o n l i m i t a d o s y de interpretacin r e s t r i c t i v a , a u n q u e e n l o s
contra su propio deudor;
ltimos t i e m p o s se a p r e c i a e n l a legislacin u n m o v i m i e n t o de
2) q u e , a l t i e m p o de l a promocin de l a accin d i r e c t a , s u b s i s -
a p e r t u r a h a c i a u n m a y o r nmero de s u p u e s t o s , e n especial e n
t a l a d e u d a d e l t e r c e r o d e m a n d a d o r e s p e c t o de s u p r o p i o acree-
m a t e r i a de crditos l a b o r a l e s .
dor, d e u d o r d e l a c c i o n a n t e ;
E l nuevo o r d e n a m i e n t o privado argentino otorga expresa-
3) q u e s e a n homogneos e n t r e s l o s objetos de a m b o s crdi- m e n t e acciones directas, en los siguientes s u p u e s t o s , que s o n
t o s , y a q u e de lo c o n t r a r i o n o podra d a r s e e n p a g o a l d e m a n - los p r i n c i p a l e s :
d a n t e , lo d e b i d o p o r el d e u d o r d e l o b l i g a d o de aqul, y a) E n l a estipulacin a favo r de u n t e r c e r o b e n e f i c i a r i o , de-
4) q u e n o m e d i e ningn e m b a r g o a n t e r i o r s o b r e l a d e u d a d e l t e r m i n a d o o d e t e r m i n a b l e , el t e r c e r o a c e p t a n t e o b t i e n e d i r e c t a -
t e r c e r o a l c a n z a d a p o r l a d e m a n d a va accin d i r e c t a , a t e n t o a m e n t e l o s d e r e c h o s y l a s f a c u l t a d e s r e s u l t a n t e s de l a e s t i p u l a -
q u e s i u n e m b a r g o o b s t a a l pago e n favor d e l t i t u l a r d e l crdito, cin a s u favor ( a r t . 1 0 2 7 C C C ) .
a fortiori debe p r o d u c i r ese m i s m o efecto r e s p e c t o d e l t i t u l a r de b) el s u b c o n t r a t a d o d i s p o n e : a) de l a s a c c i o n e s e m e r g e n t e s
l a accin d i r e c t a . d e l s u b c o n t r a t o , c o n t r a e l s u b c o n t r a t a n t e ; b) de l a s a c c i o n e s
A h o r a l a cuestin est r e g i d a p o r el a r t . 7 3 7 C C C : " E l e j e r c i - que corresponden al subcontratante, c o n t r a la otra parte del
cio de l a accin d i r e c t a p o r el a c r e e d o r r e q u i e r e el c u m p l i m i e n t o c o n t r a t o p r i n c i p a l , e n l a extensin e n q u e est p e n d i e n t e el
de l o s s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s de ste r e s p e c t o d e l s u b c o n -
a) u n crdito exigible d e l a c r e e d o r c o n t r a s u p r o p i o d e u d o r ; t r a t a n t e (art. 1 0 7 1 CCC).
b) u n a d e u d a c o r r e l a t i v a exigible d e l t e r c e r o d e m a n d a d o a c) E l l o c a d o r t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el s u b l o c a t a r i o p a r a
favor d e l d e u d o r ; c o b r a r el a l q u i l e r a d e u d a d o p o r el l o c a t a r i o , e n l a m e d i d a de l a
c) h o m o g e n e i d a d de a m b o s crditos e n t r e s; d e u d a d e l s u b l o c a t a r i o . Tambin p u e d e e x i g i r de ste el c u m p l i -
d) n i n g u n o de l o s d o s crditos debe h a b e r s i d o objeto de e m - m i e n t o d e l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a sublocacin le i m p o n e , i n c l u -
b a r g o a n t e r i o r a l a promocin de l a accin d i r e c t a ; sive el r e s a r c i m i e n t o de l o s daos c a u s a d o s p o r u s o i n d e b i d o de
o
l a c o s a ( a r t . 1 2 1 6 , I prrafo, CCC).
e) citacin d e l d e u d o r a j u i c i o " .
d) E l s u b l o c a t a r i o t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a e l l o c a d o r p a r a
V a r i o s de estos r e c a u d o s se c o r r e s p o n d e n c o n el l i s t a d o doc-
o b t e n e r a s u favo r el c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s
t r i n a r i o anterior y todos los requisitos -salvo d o s - son t a n cla-
o
e n el c o n t r a t o de locacin ( a r t . 1 2 1 6 , 2 prr., C C C ) .
r o s , q u e n o a m e r i t a n m a y o r explicacin.
e) E n caso de sustitucin d e l m a n d a t o , el m a n d a n t e t i e n e ac-
E n relacin c o n l o s r e q u i s i t o s de e x i g i b i l i d a d y h o m o g e n e i d a d
cin d i r e c t a c o n t r a el s u s t i t u t o , p e r o n o est o b l i g a d o a p a g a r l e
d e l crdito d e l acreedor, h a p u n t u a l i z a d o S a l e r n o q u e l, " a d e -
retribucin s i l a sustitucin n o e r a n e c e s a r i a ( a r t . 1 3 2 7 C C C ) .
m s de ser exigible y homogneo c o n el d e l t e r c e r o , debera ser
f) E l c o n s i g n a t a r i o q u e o t o r g a plazos de p a g o c o n t r a l a s i n s -
de s u m a lquida, lo c u a l permitira a g i l i z a r s u c o b r a n z a . A s i m i s -
t r u c c i o n e s d e l c o n s i g n a n t e , o p o r trminos s u p e r i o r e s a l o s de
m o , h u b i e s e sido p r e f e r i b l e d i s p o n e r q u e l a d e u d a d e l t e r c e r o
u s o , est d i r e c t a m e n t e o b l i g a d o a l pago d e l p r e c i o o de s u s a l d o
s u b s i s t a a l m o m e n t o de ejercerse l a accin d i r e c t a " . 7 1
e n el m o m e n t o e n q u e h u b i e r a c o r r e s p o n d i d o ( a r t . 1 3 3 9 C C C ) .
g) E n el c o n t r a t o o n e r o s o de r e n t a v i t a l i c i a , el t e r c e r o b e n e f i -
c i a r i o se c o n s t i t u y e e n a c r e e d o r de l a r e n t a d e s d e s u aceptacin
y t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r p a r a o b t e n e r s u p a g o
7 1
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, " L a teora del p a t r i m o -
nio y la accin d i r e c t a en el Proyecto de Cdigo", LL. 2 0 1 2 - F - 1 2 8 1 . (art. 1 6 0 5 C C C ) .
240 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 241
h) A l o s t e r c e r o s c o n t r a el dueo d e l n e g o c i o g e s t i o n a d o , s i n u e v o Cdigo, l a p r o p i a categora d e l a s a c c i o n e s d i r e c t a s impl-
ste r a t i f i c a l a gestin ( a r t . 1 7 8 4 C C C ) . c i t a s , q u e n o s p ar ece u n c o n t r a s e n t i d o y q u e , adems, v u l n e r a
i) A l o s a b o g a d o s c o n t r a s u s c l i e n t e s , e n caso de q u e l a p a r t e a b i e r t a m e n t e u n a limitacin e x p r e s a de l a n u e v a n o r m a t i v a .
c o n d e n a d a e n costas n o a b o n a r e s u s h o n o r a r i o s ( art s . 4 9 y 5 0
de l a l e y 2 1 . 8 3 9 ) . 2.7. Cosa juzgada
j ) A l d a m n i f i c a d o de u n a c c i d e n t e , q u e p u e d e c i t a r e n g a r a n - Para q u e se p r o d u z c a n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a , r e s u l t a
ta a l a s e g u r a d o r de q u i e n lo l e s i o n a r a ( a r t . 118 ley 1 7 . 4 1 8 ) . necesario, e n p r i n c i p i o , l a citacin a l j u i c i o o l a c o m p a r e c e n c i a
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o h a e l i m i n a d o l a s a cc io ne s d i r e c t a s e n espontnea e n l d e l i n t e r e s a d o .
o t r o s s u p u e s t o s q u e e s t a b a n r e c o n o c i d a s e n el Cdigo de Vlez, C o n relacin a l d e u d o r d i r e c t o , d a n d o p o r s e n t a d a l a l e g i t i m i -
c o m o l a accin d i r e c t a q u e el a r t . 1 6 4 5 C C conceda a l o s q u e dad d e l crdito d e l d e m a n d a n t e p o r accin d i r e c t a , el pago q u e le
p o n e n s u t r a b a j o o m a t e r i a l e s e n u n a o b r a a j u s t a d a en u n p r e - realice el tercero d e u d o r de s u d e u d o r , lo s u b r o g a e n a q u e l l o s de-
cio d e t e r m i n a d o , q u e tenan accin c o n t r a e l dueo de e l l a h a s t a r e c h o s c r e d i t o r i o s , permitindole luego o p o n e r l a compensacin.
l a c a n t i d a d q u e ste a d e u d a b a a l e m p r e s a r i o . T a l accin b r i l l a No es o p o n i b l e c o n t r a el c o d e u d o r - c a l i d a d q u e viene a reves-
p o r s u a u s e n c i a e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o . t i r p o r s i m i l i t u d el d e u d o r o r i g i n a r i o y el t e r c e r o q u e a s u vez es
E l n u e v o a r t . 1 9 6 2 C C C h a n e g a d o accin d i r e c t a e n el caso s u d e u d o r - , q u e n o fue p a r t e e n el j u i c i o , l a s e n t e n c i a recada e n
de l a construccin, s i e m b r a y plantacin, e s t a b l e c i e n d o q u e s i l a l i t i s t r a b a d a slo e n t r e el a c r e e d o r y el o t r o o b l i g a d o .
sta es r e a l i z a d a p o r u n tercero c o n t r a b a j o o m a t e r i a l e s ajenos
e n i n m u e b l e ajeno, q u i e n efecta el t r a b a j o o q u i e n p r o v e e l o s 2.8. Prescripcin
m a t e r i a l e s n o t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el dueo d e l i n m u e b l e ,
C o m o el d e r e c h o d e l t i t u l a r de l a accin d i r e c t a n a c e de s u
pero puede exigirle lo que deba al tercero.
relacin jurdica c o n s u p r o p i o d e u d o r y n o se c o n c i b e s i n ella,
E l profesor Salerno hace u n a c u r i o s a y m u y personal i n t e r -
r e s u l t a c l a r o q u e este crdito s u y o n o debe e s t a r p r e s c r i p t o p a r a
pretacin d e l a r t . 1 9 6 2 C C C , l l e g a n d o a l a conclusin d e q u e
q u e aqulla sea p r o c e d e n t e ; es i g u a l m e n t e n e c e s a r i o q u e t a m p o -
" s i b i e n d i c h o artculo n i e g a e x p r e s a m e n t e l a accin d i r e c t a a
co est p r e s c r i p t a , a l t i e m p o de l a iniciacin de l a accin d i r e c t a ,
q u i e n efecta el t r a b a j o y a l p r o p i e t a r i o de l o s m a t e r i a l e s , l a p o -
l a accin d e l d e u d o r d i r e c t o c o n t r a el s u b d e u d o r .
s i b i l i d a d de r e c l a m a r a l dueo d e l i n m u e b l e lo q u e ste a d e u d a
al t e r c e r o ( c o n t r a t i s t a ) podra c o n s i d e r a r s e u n a accin d i r e c t a
3. L A ACCIN DE SIMULACIN
implcita... L a s a c c i o n e s d i r e c t a s implcitamente p r e v i s t a s e n el
a r t . 1 9 6 2 d e l Proyecto d e b i e r o n h a b e r sido e s t a b l e c i d a s e n f o r - L a simulacin, a d i f e r e n c i a de o t r a s f o r m a s de f r a u d e , n o
m a expresa y tratadas i n d i v i d u a l m e n t e " . 7 2 p u e d e ser u n i l a t e r a l , s i n o q u e r e q u i e r e d e l c o n c u r s o de d o s p e r -
Pese a l g r a n re spe to q u e t e n e m o s p o r el p r e s i d e n t e de l a A c a - sonas, al menos.
d e m i a de C i e n c i a s de B u e n o s A i r e s , n o c o m p a r t i m o s s u p o s t u r a , Se h a d e f i n i d o l a simulacin c o m o " u n fenmeno de d i v e r -
a l e n t e n d e r q u e n o e x i s t e n n i p u e d e n a d m i t i r s e a cci one s reales g e n c i a e n t r e l a a p a r i e n c i a y l a r e a l i d a d . Se p r o d u c e as u n c o n -
implcitas, d a d o q u e a c e p t a r tales acciones implicara u n a s o n o - flicto e n t r e l a v o l u n t a d d e c l a r a d a de u n a p e r s o n a , q u e se h a c e
r a contradiccin c o n l a prohibicin e s t a b l e c i d a p o r el a r t . 7 3 6 in ostensible y s u v o l u n t a d i n t e r n a - l o realmente deseado-, l a c u a l
fine d e l n u e v o Cdigo. p e r m a n e c e e n l a p e n u m b r a y a veces p r e c i s a ser p u e s t a a l a l u z
Q u e p o d a m o s c o m p a r t i r c o n el D r . S a l e r n o q u e de lege feren- para determinar l a causa del negocio" . 73
da sera b u e n o r e c e p t a r e x p r e s a m e n t e los d o s s u p u e s t o s q u e l E l nuevo Cdigo Civil y C o m e r c i a l define a l a simulacin e n es-
p o s t u l a n o significa que podamos admitir, a la luz del texto del tos trminos: A r t . 3 3 3 : "Caracterizacin. La simulacin tiene l u g a r
7 3
SALERNO. M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
2
SALERNO, Marcelo Urbano-SM.ERNO, J a v i e r Jos, " L a teora del p a t r i m o -
nio y la accin d i r e c t a e n el Proyecto de Cdigo", p. 1 2 8 1 . dor y los derechos del acreedor, p p . 2 1 4 - 2 1 5 , 114.
242 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 243
c u a n d o se e n c u b r e el carcter jurdico de u n acto bajo l a a p a r i e n c i a u n a declaracin r e c e p t i c i a n o v e r d a d e r a p a r a engaar a t e r c e -
de o t r o , o c u a n d o el acto c o n t i e n e clusulas q u e n o s o n sinceras, r o s , sea q u e sta carezca de to d o c o n t e n i d o , o b i e n q u e e s c o n d a
o fechas que n o s o n verdaderas, o c u a n d o p o r l se c o n s t i t u y e n o u n o v e r d a d e r o d i f e r e n t e a l d e c l a r a d o . Es d e c i r q u e se t r a t a de l a
t r a n s m i t e n derechos a p e r s o n a s i n t e r p u e s t a s , q u e n o s o n aquellas declaracin de u n c o n t e n i d o de v o l u n t a d n o r e a l , e m i t i d o c o n s -
p a r a quienes e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " . c i e n t e m e n t e y de a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s , p a r a p r o d u c i r c o n fi-
T a m b i n se l a h a d e f i n i d o d i c i e n d o q u e "el fenmeno s i m u l a - n e s de engao l a a p a r i e n c i a de u n n e g o c i o jurdico q u e n o e x i s t e
o es d i s t i n t o de a q u e l q u e r e a l m e n t e se h a r e a l i z a d o " . 70
t o r i o c o n s i s t e e n el a c u e r d o de d o s o ms p e r s o n a s p a r a fingir
jurdicamente u n negocio, o a l g u n o s e l e m e n t o s d e l m i s m o , c o n "Los n e g o c i o s s i m u l a d o s i n t e g r a n , j u n t o c o n los f r a u d u l e n -
el fin de c r e a r a n t e t e r c e r o s l a a p a r i e n c i a de c i e r t o acto jurdico tos, los p r o p i a m e n t e i n d i r e c t o s y los fiduciarios, l a f a m i l i a de
elegido p o r las p a r t e s , y s u s efectos de ley, c o n t r a r i a n d o el fin los n e g o c i o s anmalos, r e s i d i e n d o l a anomala e n s u c a u s a , q u e
d e l act o jurdico c o n c r e t o " . 7 4 a p a r e c e de u n m o d o u o t r o d e s v i a d a a l s e r v i c i o de los c o n c r e -
E n clsicas p a l a b r a s de F e r r a r a , se t r a t a "de u n a m e n t i r a t os i n t e r e s e s s u b j e t i v o s d e t e r m i n a n t e s de l a v o l u n t a d de s u s
c o n s c i e n t e , p a r a g e n e r a r e n los dems u n a ilusin f a l s a " . 7 5
o t o r g a n t e s . . . (el n e g o c i o s i m u l a d o ) i m p o r t a u n acto o n e g o c i o
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de jurdico de los q u e se c e l e b r a n c o n el fin i n m e d i a t o de e s t a b l e c e r
n i n g u n o de los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s ; t o d o s los firmantes c o n o - r e l a c i o n e s jurdicas tratndose de u n a c t o v o l u n t a r i o , c o n s u s
c e n p e r f e c t a m e n t e l a r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e elementos i n t e r n o s y externos intachables y caracterizado por la
estn i n s t r u m e n t a n d o y estn de a c u e r d o e n l l e v a r l o a c a b o de e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e l a s p a r t e s , es decir,
manera insincera. l a concertacin p a r a a p a r e n t a r u n n e g o c i o q u e n o es o q u e es
L a s v o l u n t a d e s de l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n u n a s i m u l a - d i f e r e n t e . D e all q u e e x i s t a u n a d i s c o r d a n c i a e n t r e l a v o l u n t a d
cin n o estn v i c i a d a s , n o p a d e c e n n i f a l t a de d i s c e r n i m i e n t o , n i i n t e r n a y s u manifestacin, o sea, u n a declaracin de v o l u n t a d
de l i b e r t a d , n i de intencin. E l l o s p u e d e n d i s c e r n i r c l a r a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intencin efectiva d e l s u j e t o , c o n c e r t a d a de
q u e lo q u e estn i n s t r u m e n t a n d o n o es r e a l , a d e m s de si es a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o y c o n el propsito de
lcito o n o , n o r m a l m e n t e n o h a n s i d o p r e s i o n a d o s p a r a h a c e r l o , engaar a t e r c e r o s . P r e c i s a m e n t e , el o b j e t o p e r s e g u i d o c o n l a
a u n q u e p u e d e h a b e r a l g u n a excepcin, y el n e g o c i o a p a r e n t e simulacin es el engao a los t e r c e r o s , a u n c u a n d o ese engao
n o p r o d u z c a p e r j u i c i o s , a p e s a r de q u e p u e d a p r o d u c i r l o s " . 7 7
est e n s u s m i r a s .
L a simulacin es, e n esencia, u n a manifestacin de v o l u n t a d Se agreg all q u e " e n d e f i n i t i v a , negocio s i m u l a d o es el q u e
a s e n t a d a s o b r e u n a cto secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere t i e n e u n a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a a l a r e a l i d a d o p o r q u e n o existe e n
r a d i c a l m e n t e de los trminos e n el ac t o a p a r e n t e u o s t e n s i b l e a b s o l u t o o p o r q u e es d i s t i n t o de c o m o aparece. E n t r e l a f o r m a ex-
e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; l a simulacin t i e n e p o r fin m a n t e - trnseca y l a esencia ntima h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio
n e r o c u l t o re spect o de t e r c e r o s el c o n t e n i d o r e a l d e l a c t o secreto q u e , a p a r e n t e m e n t e , es serio y eficaz es e n s m e n t i r o s o y ficticio,
celebrado por las partes. o c o n s t i t u y e u n a mscara p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . Este
" L a simulacin p u e d e ser d e f i n i d a c o m o el a cto o negocio j u - negocio, p u e s , est d e s t i n a d o a p r o v o c a r u n a ilusin e n el pbli-
rdico q u e p o r a c u e r d o de l a s p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o co, q u e es i n d u c i d o a creer e n s u e x i s t e n c i a o e n s u n a t u r a l e z a t a l
c o m o aparece d e c l a r a d a , c u a n d o , e n v e r d a d , o n o se realiz o se
realiz o t r o negocio diferente d e l expresado e n el c o n t r a t o " . 7 8
DEIK ACOSTA-MAMEDO, C a r o l i n a , "Simulacin de actos jurdicos: Teora,
accin y los efectos de s u declaracin", e n Revista de Derecho, Barranqui-
FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
Ua, 2 0 1 0 , n 3 4 , p. 3 8 0 .
contratos), p. 7 4 .
7 5FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
7 7
FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
contratos), a
tracl, de la 5 ed. p o r Rafael A t a r d y J u a n A. de la Fuente, L i -
contratos), p. 6 0
brera General de V i c t o r i a n o Suarez, M a d r i d , 1926, p. 4 2 ; en i g u a l sentido,
7 8
FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
Owjoyui CASTILLA, Gustavo, Accin simulatoria, E d i c i o n e s del Foro, M o n t e -
video, 2 0 0 5 , p. 8. contratos), pp. 6 0 - 6 1 .
244 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 245
L a s i m u l a c i n n o es e n s m i s m a i l e g a l , a l p u n t o q u e e x i s - L a simulacin es " u n a m e n t i r a c o n c e r t a d a e n t r e l a s p a r t e s "
8 4
(Porchy-Simon /Buffelan Lanore/Larribau Terneyre) . 8 5
t e n s i m u l a c i o n e s lcitas (conf. a r t . 3 3 4 in fine C C C ) , a u n q u e
n o s o n s u p u e s t o s m u y c o m u n e s d e v e r ; l a simulacin se C o n f o r m e e d i c t a e l a r t . 3 3 4 C C C , " l a simulacin ilcita o q u e
t r a n s f o r m a e n ilcita c u a n d o p e r s i g u e e l o b j e t i v o d e i n c u m p l i r perjudica a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto ostensible. Si
p r o h i b i c i o n e s legales o d e f r a u d a r l o s derechos de los acree- el a c t o s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , ste es p l e n a m e n t e eficaz s i
dores o terceros. c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s d e s u categora y n o es ilcito
Por o t r a p a r t e , de o r d i n a r i o , el c o n j u n t o de esas v o l u n t a d e s n i p e r j u d i c a a u n tercero. Las m i s m a s disposiciones rigen e n el
b u s c a i n s t r u m e n t a r u n a a p a r i e n c i a , c o n m i r a s d e engaar a a l - caso d e clusulas s i m u l a d a s " .
g u i e n o v i o l a r l a ley, e v i t a n d o a l g u n a d e s u s p r o h i b i c i o n e s . Por l o g e n e r a l , e n l a simulacin h a y u n t e r c e r o a q u i e n se
E x c e p c i o n a l m e n t e , e n l a simulacin lcita n o se b u s c a p e r j u - i n t e n t a perjudicar, sea legalmente o n o .
d i c a r a n a d i e , p e r o s se i n t e n t a s a l v a r l a s a p a r i e n c i a s o e v i t a r L a simulacin p u e d e c l a s i f i c a r s e de d i v e r s o s m o d o s y e n p l a -
s i t u a c i o n e s r i s p i d a s d e r i v a d a s de r e l a c i o n e s d e cortesa o p a r e n - n o s y u x t a p u e s t o s . E l l a p u e d e ser a b s o l u t a o r e l a t i v a , segn q u e
tesco, q u e haran m o r a l m e n t e v i o l e n t o s a c a r a l a l u z l a r e a l i d a d se celebre u n acto jurdico q u e n a d a t e n g a d e r e a l o q u e se l a
del acto s i m u l a d o . u t i l i c e p a r a d a r a u n acto jurdico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u
S i pasramos r e v i s t a a l a s d i v e r s a s c o n c e p t u a l i z a c i o n e s d e l a v e r d a d e r o carcter; l i c i t a o ilcita, segn s i p e r j u d i c a o n o a a l -
simulacin, p r o n t a m e n t e hallaramos, e n t r e m u c h a s o t r a s , l a s g u i e n o s i v i o l a l a ley o n o ; y t o t a l o p a r c i a l , segn q u e lo a p a r e n t e
siguientes expresiones: o engaoso c o m p r e n d a t o d o el negocio o slo u n a p a r t e de l.
" P o r l o g e n e r a l es u n m e d i o d e c o m e t e r f r a u d e " ( M a l a u r i e / E n u n v o t o de n u e s t r a autora h e m o s p r e c i s a d o e l t e m a d e l a
Ayns/Stoffel-Munck) . 79
simulacin, e n d e s a r r o l l o s q u e c r e e m o s es til v o l c a r aqu. T a l e s
" H a c e r creer a l o s dems q u e es r e a l i d a d l o q u e nicamente los s i g u i e n t e s :
es u n a engaosa a p a r i e n c i a vaca d e l n e c e s a r i o propsito nego- L a simulacin es u n a anomala q u e se r e p u t a e x i s t e n t e e n
c i a l " (Albaladejo G a r c a ) . 80
u n negocio jurdico q u e se d i c e afectado p o r u n a s u e r t e d e es-
L a emisin d e " d e c l a r a c i o n e s q u e slo s o n q u e r i d a s e n s u p e j i s m o : m u e s t r a algo q u e e n r e a l i d a d n o est all. Se t r a t a d e
expresin f o r m a l , s i n e x i s t e n c i a d e v o l u n t a d n e g o c i a l " (Gete- u n vicio que, de c o m p r o b a r s e , afecta a l a c a u s a d e l negocio, a
Alonso y Calera) . 8 1
d i f e r e n c i a d e l a i n v a l i d e z q u e d e r i v a de l o s v i c i o s q u e ataen a l a
f o r m a o a l contenido de e l l o s . 8 6
L a creacin d e " u n estado jurdico a p a r e n t e q u e n o c o r r e s -
p o n d e a l a situacin r e a l ( G a u d e m e t ) . 8 2 E n e l negocio s i m u l a d o se e v i d e n c i a el fenmeno d e l a d i v e r -
U n a "declaracin d e l a s p a r t e s q u e n o c o r r e s p o n d e a s u c o - g e n c i a c o n s c i e n t e e n t r e l a c a u s a tpica d e l n e g o c i o y l a d e t e r -
8 3
mn q u e r e r i n t e r n o " ( T r a b u c c h i ) . minacin c a u s a l , esto es, l a intencin prctica c o n c r e t a m e n t e
p e r s e g u i d a p o r l o s firmantes d e l a c t o . 8 7
E l p r o b l e m a de l a simulacin d e l negocio n o s c o l o c a a n t e u n
s u p u e s t o de d i v e r g e n c i a e n t r e declaracin y v o l u n t a d : l o d e c l a -
7 9 MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 3 8 7 , n 7 6 5 .
PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a e d . , Dalloz,
8 0 ALBALADEJO GARCA, Manuel, La simulacin, Edisofer, M a d r i d , 2005, p. 17.
Paris, 2 0 0 8 , p. 3 7 9 , n 3 7 8 .
8 1 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del C a r m e n , en Puig I F e r r i o l , Lluis-Gete-
8 > BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 337,
A l o n s o y Calera, Mara del C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e Snchez,
n" 9 5 5 in fine.
Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Marcial
Pons, M a d r i d , 1996, p p . 6 0 2 y ss. 8 6
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
8 2
GAUDEMET, Eugne, Teora General de las Obligaciones, Porra, Mxi- dcz, M. . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - ao 2 0 1 2 CAT), e n
Lo Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
co, 1974, p. 2 4 7 .
8
' BET.TI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, 2 a ed., Revista de
83
T R A B U C C H I , A l b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, t r a d . de l a 1 5 edi- a
Derecho Privado, M a d r i d , 1959, p. 2 9 4 , 5 0 .
cin, Revista de Derecho privado, M a d r i d , t. I , p. 1 6 2 .
246 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 247
r a d o p o r l a s p a r t e s d e l negocio n o c o i n c i d e c o n l a v o l u n t a d de Pero tambin e n o t r o s e n t i d o el p r o b l e m a de l a simulacin se
ellos, s i e n d o l a declaracin u n a m a s c a r a d a q u e e n c u b r e u n a p r e s e n t a c o n c a r a c t e r e s de r e l a t i v i d a d . D e s d e el p u n t o de v i s -
intencin aviesa o, a l m e n o s , u n a lcita, p e r o m a n t e n i d a in men- t a poltico-legislativo, el t r a t a m i e n t o de e s t a a n o r m a l i d a d d e b e
te retenta. W i n d s c h e i d defina l a figura c o m o " l a declaracin de r e m i t i r s e a l m o d o de ver y s e n t i r c o r r i e n t e y a l a s c o n c e p c i o n e s
u n a v o l u n t a d n o v e r d a d e r a , q u e se h a c e p a r a q u e n a z c a l a a p a - d o m i n a n t e s e n l a c o n c i e n c i a s o c i a l de u n d e t e r m i n a d o a m b i e n t e
88
r i e n c i a de u n n e g o c i o j u r d i c o " . histrico; y e n t a l e s c o n c e p c i o n e s p r e c i s a a p o y a r s e p a r a a c l a -
" E l fenmeno de l a simulacin o m e n t i r a , a l efecto de crear u n a r a r s i , y h a s t a qu p u n t o el n e g o c i o h a y a de c o n s i d e r a r s e u t i -
a p a r i e n c i a , engaosa, p u e d e darse respecto de c u a l q u i e r acto del l i z a d o p a r a u n f i n q u e n o es el s u y o y p r e s e n t a los c a r a c t e r e s
h o m b r e . L a figura de l a simulacin e n el negocio se refiere t a n de l a simulacin. E n l a fenomenologa d e l D e r e c h o , u n e s t u d i o
slo a l a c a u s a y e n el m o m e n t o de p e r f e c c i o n a r s e el n e g o c i o " . 89
c o m p a r a t i v o de los d i f e r e n t e s s i s t e m a s s u g i e r e y c o n f i r m a el
s i g u i e n t e c r i t e r i o . Refirindose a u n a s o c i e d a d histricamente
Respecto de l a simulacin, a g u d a m e n t e h a sealado B e t t i :
d e t e r m i n a d a , c u a n t a mayor s i n c e r i d a d y c l a r i d a d suela exigirse
" Q u e l a intencin prctica de l a p a r t e c o r r e s p o n d a a l t i p o de ne-
e n l a s r e l a c i o n e s sociales, t a n t o m e n o s p r o p e n s o se ser a a t r i -
gocio elegido es u n h e c h o n o r m a l p e r o n o c o n s t a n t e , n i necesa-
b u i r e f i c a c i a s o c i a l y jurdica a u n a intencin v o l u n t a r i a m e n t e
rio; p u e d e o c u r r i r , e n efecto, q u e el negocio sea p u e s t o e n accin
o c u l t a o n o m a n i f e s t a d a de m o d o s i n c e r o y a d e c u a d o . V i c e v e r s a ,
c o m o m e d i o p a r a a l c a n z a r u n fin d i s t i n t o de a q u e l q u e s u c a u s a
c u a n t o ms t o l e r a n t e y elstica sea, e n l a s r e l a c i o n e s sociales,
r e p r e s e n t a ; fin q u e p u e d e ser a s e q u i b l e c o n u n negocio de t i p o
l a e x i g e n c i a de h a b l a r c l a r o , c u a n t o m s t i e n d a n l a s c o s t u m -
diferente, o tambin, i m p o s i b l e de a l c a n z a r c o n los m e d i o s ofre-
b r e s sociales a c o n s i d e r a r n o r m a de " b u e n a educacin" el v e l a r
cidos p o r l a ley. Se p r o d u c e aqu, n u e v a m e n t e , u n a b u s o de l a
l a expresin d e l p r o p i o p e n s a m i e n t o , t a n t o ms p r o p e n s o ser
funcin i n s t r u m e n t a l d e l negocio, e n c u a n t o se lo h a c e servir a l a
el D e r e c h o a t o m a r e n consideracin u n a l e j a m i e n t o e n t r e l a
obtencin de u n fin q u e n o es el s u y o , a u n q u e p u e d a ser perfec-
intencin y s u configuracin e x t e r i o r , t a n t o ms se inclinar a
t a m e n t e lcito. L a d i s c r e p a n c i a e n t r e l a c a u s a tpica d e l negocio
a d m i t i r l a a d m i s i b i l i d a d de propsitos q u e s e a n m a n i f e s t a d o s
elegido y l a intencin prctica p e r s e g u i d a e n c o n c r e t o p u e d e c o n -
e n f o r m a i n d i r e c t a y de m o t i v o s q u e a p e n a s h a y a n f r a n q u e a d o
figurar u n a v e r d a d e r a i n c o m p a t i b i l i d a d , y e n t o n c e s se p r e s e n t a
el u m b r a l d e l foro i n t e r i o r ; y ser i n d u l g e n t e e n el t r a t a m i e n -
el fenmeno de l a simulacin. Pero p u e d e tambin ofrecer el ca-
to de c i e r t a s r e t i c e n c i a s y f o r m a s de i n e r c i a m e n t a l . S e m e j a n t e
rcter de u n a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a o d i s c o r d a n c i a e n t r e fines
m o d o de ver c o n d u c e , n a t u r a l m e n t e , a t r a t a r l a simulacin n o
q u e s o n e n t r e s c o m p a t i b l e s , y e n t o n c e s t e n e m o s el fenmeno
y a c o m o u n v i c i o d e l negocio, s i n o c o m o u n a f o r m a de l e n g u a -
del negocio i n d i r e c t o o el negocio fiduciario. L a i n c o m p a t i b i l i d a d
j e de j e r g a , e n el c u a l lo q u e d e b e t e n e r v a l o r s o c i a l y jurdico
e x c l u y e t o d a v e r d a d e r a c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e l a c a u s a tpica del
e n t r e l a s p a r t e s n o es el s i g n o e m p l e a d o , s i n o , d i r e c t a m e n t e , l a
negocio y l a determinacin c a u s a l de l a p a r t e , p o r lo q u e p u e d e
alusin c o n t e n i d a e n l. E l l o , e n s u s t a n c i a , l l e v a a n e g a r t o d o
par ecer aqu q u e el negocio n o h a y a s i d o q u e r i d o e n r e a l i d a d , sino
m o t i v o de distincin e n t r e n e g o c i o s i m u l a d o y negocio i n d i r e c t o
slo e n a p a r i e n c i a ; n o as, e n c a m b i o , l a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a . Es
o fiduciario y h a c e q u e n o p u e d a p l a n t e a r s e p r o p i a m e n t e u n
necesario, c o n t o d o , agregar q u e l a i n c o m p a t i b i l i d a d n o es algo
p r o b l e m a de l a s i m u l a c i n " . 91
a b s o l u t o y e x t e r i o r m e n t e c o n s t a t a b l e , s i n o el p r o d u c t o , esencial-
m e n t e r e l a t i v o , de u n a valoracin c o n t i n g e n t e q u e depende de las " E x i s t e simulacin c u a n d o l a s p a r t e s de u n negocio b i l a t e r a l ,
concepciones d o m i n a n t e s en la conciencia s o c i a l " . 9 0
de a c u e r d o e n t r e ellas - o el a u t o r de u n a declaracin c o n d e s t i -
n a t a r i o d e t e r m i n a d o e n i n t e l i g e n c i a c o n ste-, d i c t a n u n a r e g u -
lacin de i n t e r e s e s d i s t i n t a de l a q u e p i e n s a n o b s e r v a r e n s u s
r e l a c i o n e s , p e r s i g u i e n d o a travs d e l negocio u n fin ( d i s i m u l a d o )
8 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey c/Fernndez", d i v e r g e n t e de s u c a u s a tpica. F i n divergente q u e a) p u e d e ser
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
8 9
D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, Civitas, M a d r i d , 1 9 8 5 , p. 3 4 0 ,
413.
9 1 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 5 - 2 9 6 , 5 0 .
9 0 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 4 - 2 9 5 , 5 0 .
248 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 4 9
tambin de autonoma p r i v a d a , c a r a c t e r i z a n d o u n t i p o de nego- d e s t a c a r q u e se t r a t a de d o s c a l i f i c a c i o n e s heterogneas, d e p e n -
cio d i f e r e n t e a l s i m u l a d o , o b) p u e d e ser de n a t u r a l e z a c o n t r a r i a , d i e n t e s de d o s d i f e r e n t e s a s p e c t o s bajo l o s q u e p u e d e ser c o n -
extrao a l c o m e t i d o de l a autonoma p r i v a d a . E n l a p r i m e r a hip- s i d e r a d o el negocio. E l f r a u d e y , e n g e n e r a l , l a i l i c i t u d e x p r e s a n
tesis (a), l a simulacin se a c o s t u m b r a a d e n o m i n a r r e l a t i v a (por u n a calificacin d e l inters q u e b u s c a e n c o n c r e t o satisfaccin
ejemplo, se c e l e b r a u n a v e n t a p a r a u n fin de donacin, o u n a p o r el negocio, v a l o r a d o e n conexin c o n l a c a u s a tpica. L a s i -
v e n t a c o n f a c u l t a d de r e t r a c t o p a r a u n fin de m u t u o c o n garanta mulacin, p o r el c o n t r a r i o , e x p r e s a s i m p l e m e n t e u n a d i v e r g e n -
c i a e n t r e a q u e l inters y l a c a u s a " . 9 4
real). E n l a s e g u n d a hiptesis (b), e n q u e l a intencin prctica de
las p a r t e s n o se d i r i g e a ningn negocio, l a simulacin se suele M a g i s t r a l m e n t e , h a enseado el g r a n A l b a l a d e j o q u e " h a y
l l a m a r a b s o l u t a (por ejemplo, se r e a l i z a u n a enajenacin s i n n i n - d i s c r e p a n c i a e n t r e declaracin ( v o l u n t a d d e c l a r a d a ) y v o l u n t a d
g u n a c a u s a q u e p u e d a j u s t i f i c a r l a ; slo p a r a s u s t r a e r a los acree- ( v o l u n t a d i n t e r n a ) c u a n d o el c o n t e n i d o v o l i t i v o a s i g n a d o a l a de-
do re s l a garanta c o n s t i t u i d a p o r l o s bienes d e l d e u d o r ) " . 0 2
claracin, despus de ser d e b i d a m e n t e i n t e r p r e t a d a , es d i s t i n t o
"A l a simulacin p o d e m o s a p r o x i m a r , d e n t r o de u n a c o n s i - de lo q u e el d e c l a r a n t e q u i s o i n t e r n a m e n t e , b i e n p o r q u e q u i s o
deracin p u r a m e n t e lgica, l a r e s e r v a m e n t a l , q u e se p r o d u c e o t r a cosa, b i e n p o r q u e n o q u i s o n a d a . . . Por v o l u n t a d d e c l a r a -
c u a n d o el a u t o r d e l n e g o c i o d e c l a r a o acta u n a regulacin de d a . . . se e n t i e n d e , n o l a q u e se d e d u z c a de u n a interpretacin
i n t e r e s e s q u e ntimamente n o q u i e r e , t r a t a n d o de p r i v a r a l a c t o e x c l u s i v a m e n t e l i t e r a l de l a declaracin, s i n o a q u e l l a q u e c o n s -
p r o p i o , c o n el c o n t r a r i o q u e r e r i n t e r n o , d e l v a l o r v i n c u l a n t e q u e t i t u y e el espritu de e s t a declaracin. Por v o l u n t a d i n t e r n a se
d e m u e s t r a a t r i b u i r l e . C i e r t a m e n t e , existe u n a analoga e n el e n t i e n d e , n o l a q u e es e x c l u s i v a m e n t e i n t e r n a (pues e n t o n c e s
h e c h o psicolgico de q u e l a determinacin de v o l u n t a d c o r r e s - n o l a conocera s i n o el s u j e t o q u e l a tiene), s i n o l a q u e es e x t e r -
p o n d i e n t e a l a c a u s a tpica d e l n e g o c i o es s u p l a n t a d a p o r u n a n a r e s p e c t o d e l n e g o c i o de q u e se t r a t e ; es i n t e r n a (del sujeto)
determinacin e n c a m i n a d a a u n fin d i f e r e n t e . Se t r a t a aqu de p o r q u e n o h a t r a s c e n d i d o a l negocio, a u n q u e h a y a t r a s c e n d i d o
u n fenmeno ( v o l u n t a d n e g a t i v a de l o s efectos jurdicos) q u e a l e x t e r i o r , a p a r t e d e l negocio. Por e j e m p l o , e n l a simulacin, l o s
p e r t e n e c e e x c l u s i v a m e n t e a l f u e r o i n t e r n o , y q u e , a l a l u z de s i m u l a n t e s se m a n i f i e s t a n - a l m a r g e n d e l n e g o c i o s i m u l a d o - s u s
u n a firme concepcin de l a autonoma y de l a a u t o r r e s p o n s a b i - v o l u n t a d e s i n t e r n a s . L a declaracin d i s c r e p a de l a v o l u n t a d e n
l i d a d p r i v a d a , f o r z o s a m e n t e h a de ser a p r e c i a d a c o n s e v e r i d a d . los c a s o s s i g u i e n t e s : e r r o r o b s t a t i v o , simulacin, r e s e r v a m e n t a l
No es n e c e s a r i o , p a r a r e c o n o c e r este fenmeno c o m o c a r e n t e y declaracin n o h e c h a e n serio. E n el p r i m e r o , l a d i s c r e p a n c i a
de t o d a t r a s c e n d e n c i a s o c i a l , u n a explcita d i s c i p l i n a l e g i s l a t i v a , n o es q u e r i d a , s i n o q u e se d a a p e s a r d e l d e c l a r a n t e : e n l o s o t r o s
s i n o q u e b a s t a c o n r e c o r d a r q u e l o s efectos jurdicos n o d e p e n - t r e s , es p r e c i s a m e n t e ste q u i e n v o l u n t a r i a m e n t e d e c l a r a algo
que no q u i e r e " . 9 5
d e n p o s i t i v a m e n t e de l a v o l u n t a d d e l i n t e r e s a d o , n i p u e d e n ser
excluidos por u n a v o l u n t a d p u r a m e n t e interna, y tener presente
l a nocin d e l n e g o c i o jurdico segn l a concepcin o b j e t i v a q u e
hemos expuesto'" . 33
Por ltimo, e n c u a n t o aqu i n t e r e s a , el m a e s t r o B e t t i e x p r e s a
q u e " l a simulacin p u e d e s e r v i r p a r a e n c u b r i r u n a i l i c i t u d y ser
u t i l i z a d a p a r a fines de f r a u d e ; t a n t o f r a u d e a l a ley c o m o f r a u d e
e n dao de o t r o s i n d i v i d u o s , a c r e e d o r e s de q u i e n r e a l i z a el nego-
cio u o t r o s q u e t u v i e r a n e v e n t u a l m e n t e d e r e c h o s h a c i a l. Pero,
p r e s c i n d i e n d o de l a observacin de q u e p u e d e e x i s t i r simulacin
s i n f r a u d e y , viceversa, f r a u d e s i n simulacin. Bastar aqu c o n
9 1 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p. 2 9 8 , 5 0 .
<>2 B E T T I ) m
E i ] i o , Teora General del Negocio Jurdico, p. 2 9 7 , 5 0 . 9 : >
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introduccin y Parte general, 15 A
9 3 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 7 - 2 9 8 , 5 0 . ed., Librera B o s c h S . L., Barcelona, 2 0 0 2 , p. 6 4 4 .
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de n i n g u n o de
los sujetos i n t e r v i n i e n t e s ; todos los firmantes conocen perfectamente la
r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e estn i n s t r u m e n t a n d o y estn de
a c u e r d o e n llevarlo a cabo de m a n e r a i n s i n c e r a .
La simulacin, a
Las v o l u n t a d e s de los
diferencia de o t r a s
sujetos i n t e v i n i e n t e s e n
f o r m a s de f r a u d e , n o
u n a simulacin no estn
puede ser u n i l a t e r a l , SIMULACIN viciadas, no padecen n i
sino q u e requiere
falta de d i s c e r n i m i e n t o , n i
del c o n c u r s o de dos
de l i b e r t a d , n i de intencin.
personas a l m e n o s .
La simulacin es u n a manifestacin de v o l u n t a d a s e n t a d a sobre u n acto
secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere r a d i c a l m e n t e de los trminos
en el acto a p a r e n t e u ostensible e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; s u f i n es
m a n t e n e r o c u l t o , respecto de terceros, el c o n t e n i d o real del acto secreto
celebrado p o r las partes.
5. Co ,o o
3 3 S -r- l-l 9 0 5 p3 O. O >1 fD
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252 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 253
c) C u a n d o l a fecha d e l acto n o es v e r d a d e r a : E s t a f o r m a de s i - d e b e n e s t a r c o n t e s t e s e n l l e v a r l o a d e l a n t e , y d e b e n s a b e r q u e se
mulacin es r e l a t i v a m e n t e c o r r i e n t e e n n u e s t r o pas, a l ser u n a t r a t a de u n negocio n o s i n c e r o .
prctica u s u a l el a n t e d a t a d o o p o s d a t a d o de d o c u m e n t o s . B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e " l a simulacin s u p o n e , p o r f u e r -
N o r m a l m e n t e , n u n c a se a l t e r a l a fecha de u n d o c u m e n t o p o r - z a , u n c o n c i e r t o t e n d i e n t e a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n ne-
q u e s, de m o d o t a l q u e m e d i a t a o i n m e d i a t a m e n t e l a f a l s e d a d gocio q u e l a s p a r t e s n o q u i e r e n e n a b s o l u t o o b i e n lo q u i e r e n
de l a f e c h a i n v o l u c r a el nimo de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . nicamente c o m o m e d i o p a r a d i s f r a z a r a q u e l q u e e f e c t i v a m e n t e
C o m o e j e m p l o p u e d e p o n e r s e el s i g u i e n t e : u n c h a c a r e r o c u y o d e s e a n . De lo c o n t r a r i o , . . . a u s e n t e e s t a concertacin, faltara u n
c a m p o v a a ser r e m a t a d o c o n s i g u e q u e u n e s c r i b a n o le c e r t i f i q u e e l e m e n t o i n d i s p e n s a b l e d e l i n s t i t u t o , c u a l es l a c o m n d i s c o n -
u n c o n t r a t o de locacin de ese c a m p o a bajo a l q u i l e r p o r el plazo f o r m i d a d e n t r e la v o l u n t a d i n t e r n a y l a v o l u n t a d m a n i f e s t a d a .
de n u e v e aos a favor de u n a m i g o s u y o , p o n i e n d o c o m o f e c h a C o n m u y p o c a s ex cep ci o nes, c o m o es el caso de D a g o t , l a d o c t r i -
d e l c o n t r a t o l a d e l da a n t e r i o r a l a notificacin de l a citacin de n a se a l i n e a s i n v a c i l a c i o n e s a l a h o r a de r e l e v a r l a e s e n c i a l i d a d
de este a c u e r d o . . . " . 9 6
v e n t a del i n m u e b l e . C o m o h a s t a all el dueo d e l i n m u e b l e c o n -
s e r v a l a f a c u l t a d de administracin d e l m i s m o , p u e d e c e l e b r a r Pero as c o m o l a i n s i n c e r i d a d debe ser u n a c a l i d a d c o m p a r -
u n c o n t r a t o de locacin q u e i m p l i c a e n teora u n a ct o de a d m i - t i d a , n o es i m p r e s c i n d i b l e q u e t o d o s los i n t e r v i n i e n t e s t e n g a n
nistracin, ponindole esa f e c h a a n t e r i o r a l a r e a l , el c o n t r a t o de p r e s e n t e quin v a a ser el engaado o p e r j u d i c a d o , n i cul es
locacin debe ser r e s p e t a d o p o r q u i e n a d q u i e r a el i n m u e b l e e n l a m a g n i t u d r e a l de l a m a n i o b r a e s c o n d i d a t r a s el negocio a p a -
s u b a s t a . E l beneficio d e l c h a c a r e r o es d o b l e : p r i m e r o , quin v a r e n t e , n i e n qu o e n cunto c o n s i s t e el p e r j u i c i o , n i cmo ser
a c o m p r a r e n s u b a s t a u n i n m u e b l e q u e p o r u n l a r g o p la z o n o e x a c t a m e n t e q u e se lo g e n e r a .
v a a p o d e r e x p l o t a r ? Y, s e g u n d o , a u n si a l g u i e n lo c o m p r a r a , se No se r e q u i e r e q u e el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n a
a s e g u r a q u e d u r a n t e u n largo l a p s o v a a p o d e r e x p l o t a r a bajo mansin sepa c o n c r e t a m e n t e cul es l a finalidad d e l a r t i l u g i o .
costo el c a m p o q u e f u e r a s u y o . B a s t a c o n q u e sepa q u e el n e g o c i o n o es r e a l y lo dems p u e d e
d) C u a n d o se c o n s t i t u y e s e n o t r a n s m i t i e s e n d e r e c h o s a p e r - ser p r e s c i n d i b l e .
sonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en reali- E l a c u e r d o s i m u l a t o r i o r a d i c a e n q u e d o s o ms p e r s o n a s
d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n estn e n c o n o c i m i e n t o de q u e el a c t o n o es s i n c e r o y c o n t e s t e s
Este s u p u e s t o es tambin m u y comn, y a q u e es h a b i t u a l e n - e n l l e v a r l o a cabo as; c o n eso b a s t a p a r a q u e se c o n f i g u r e este
t r e n o s o t r o s l a utilizacin de u n p e r s o n e r o , t e s t a f e r r o u h o m b r e e l e m e n t o . E l b e n e f i c i a d o s a b e c o n c l a r i d a d cul es s u beneficio
de p a j a , p a r a f i g u r a r c o m o t i t u l a r de b i e n e s o d e r e c h o s q u e , e n y el t e s t a f e r r o sabe a l m e n o s q u e esa p r o p i e d a d n i es, n i podra
r e a l i d a d , n o le p e r t e n e c e n . n u n c a ser s u y a .
E l t e s t a f e r r o es el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n b i e n E l t r a s f o n d o d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o p u e d e ser de d i v e r s a
v a l i o s o , p a r a e v i t a r q u e p r o s p e r e a l g u n a accin de c o b r o de d e u - ndole:
d a s o a l g u n a d e n u n c i a de e n r i q u e c i m i e n t o ilcito, o el e m p l e a d o a) u n a relacin de dominacin de ndole l a b o r a l , e x t o r s i v a ,
q u e se h a c e figurar c o m o socio c o n u n p o r c e n t a j e mnimo de etc., p o r l a c u a l el t e s t a f e r r o n o p u e d e neg ar se a l a s o l i c i t u d d e l
a c c i o n e s e n u n a s o c i e d a d c o m e r c i a l , a l solo efecto de c u m p l i r simulante;
l a s f o r m a s legales. b) u n a relacin de estrechsima a m i s t a d , p a r e n t e s c o o vncu-
E s t a enumeracin de s u p u e s t o s de simulacin que efecta el lo s e n t i m e n t a l .
a r t . 3 3 3 CCC no es t a x a t i v a sino slo e n u n c i a t i v a , p o r lo que exis- L a p r u e b a de l a e x i s t e n c i a de este a c u e r d o n o es s e n c i l l a .
t e n o t r a s m o d a l i d a d e s de simulacin diversas de las e n u n c i a d a s . G r a n p a r t e d e l xito de l a p r u e b a de l a simulacin r a d i c a e n l a
acreditacin d e l vnculo e n t r e los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s . Si n o
3.3. El acuerdo simulatorio y la c a u s a s i m u l a n d i p u e d e d e m o s t r a r s e u n n e x o q u e sea lo s u f i c i e n t e m e n t e firme
A l i g u a l q u e e n el f r a u d e , p a r a l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
cin se r e q u i e r e u n a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s q u e i n s t r u m e n t a n Q<>
PAKRAOUEZ RUIZ, L u i s Sergio, " E l negocio jurdico s i m u l a d o " , tesis doctoral
el act o c u e s t i o n a b l e . T o d a s l a s p a r t e s de u n negocio s i m u l a d o dirigida por el profesor D. Jos A. Martn Prez, Salamanca, 2 0 1 2 , p. 39.
254 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 255
c o m o p a r a j u s t i f i c a r l a armazn o f a c h a d a q u e l a simulacin L a causa simulandi es l a q u e p e r m i t e a c l a r a r s i se t r a t a de
i m p l i c a , n u n c a podr demostrrsele a l j u e z s u e x i s t e n c i a . u n a simulacin lcita o ilcita: s i l a causa simulandi est p r o h i b i -
Si q u i e n pretende revertir u n negocio s i m u l a d o n o consigue po- d a p o r l a s leyes e n t o n c e s l a simulacin es ilcita ( a r t . 2 7 9 CCC),
ner e n evidencia a n t e el j u e z el armazn de l a apariencia, los hilos si n o lo est y l a simulacin t i e n e p o r c a u s a e v i t a r u n m a l m o -
invisibles q u e u n e n a los sujetos i nt ervi ni en tes , de suerte de poner m e n t o e n l a relacin de f a m i l i a , etc., l a simulacin es lcita.
en aplicacin las presunciones de simulacin, el caso est perdido. E s d e c i r q u e l a causa simulandi n o es el a c t o s i m u l a d o e n s,
E l ncleo de t o d a simulacin es l a causa simulandi: para que n i el n e g o c i o q u e se i n s t r u m e n t a , s i n o l a intencin de s i m u l a r
e x i s t a simulacin t i e n e q u e e x i s t i r u n a c a u s a q u e j u s t i f i q u e esa p a r a o b t e n e r u n o b j eti vo c o n c r e t o , q u e p u e d e ser ilcito o n o .
simulacin. Desde u n a perspectiva d i s t i n t a a s u relativa trascendencia
L a causa simulandi es l a razn p o r l a c u a l se s i m u l a , l a ac- c o m o e l e m e n t o de j u i c i o (en t a n t o c o n t r i b u y e a d e s p e j a r el c a m i -
cin a j e n a q u e se q u i e r e e v i t a r c o n el n e g o c i o s i m u l a d o , el m o t i - n o de l a investigacin a travs d e l l a b e r i n t o de l o s h e c h o s ) , se h a
vo q u e l l e v a a p o n e r e n m a r c h a t o d a l a e l a b o r a d a , y e n oc a s ione s p u n t u a l i z a d o q u e l a causa simulandi r e p r e s e n t a el inters q u e
s u t i l , m a n i o b r a d e l engao. i n d u c e a d a r l e a p a r i e n c i a a u n n e g o c i o jurdico q u e n o existe, o
L a p r u e b a de l a causa simulandi es f u n d a m e n t a l p a r a el aco- a p r e s e n t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e le c o r r e s p o n d e . 9 8
g i m i e n t o de u n a accin de simulacin. As, se resolvi e n u n caso Se h a r e s u e l t o e n u n fallo q u e es vlido el acto s i m u l a d o m e -
q u e l a s e n t e n c i a q u e admiti l a accin de simulacin y declar d i a n t e el c u a l el p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e lo transfiri a o t r a
n u l o el acto de cesin g r a t u i t a de acciones n o m i n a t i v a s n o e n d o - p e r s o n a c o n l a nica finalidad de q u e sta p u d i e r a r e a l i z a r ope-
sables realizado p o r el d i r e c t o r de u n a sociedad annima a s u h i j a r a c i o n e s b a n c a r i a s , t o d a vez q u e se t r a t a de u n a simulacin l-
p o r e n t e n d e r q u e haba sido u n a e s t r a t e g i a p a r a l o g r a r l a a p r o b a - c i t a , e n t a n t o s u c a u s a n o es r e p r o c h a d a p o r l a ley, n i r e a l i z a d a
cin de s u gestin, debe ser revocada, p u e s n o qued a c r e d i t a d a c o n el fin de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . 9 9
l a causa simulandi e n t a n t o se prob q u e n o r e s u l t a b a n e c e s a r i a E l carcter lcito o ilcito d e l a simulacin d e p e n d e de l a
l a t r a n s f e r e n c i a c u e s t i o n a d a p a r a l o g r a r l a mayora de votos a fin causa simulandi, o sea, d e l mvil o finalidad q u e l a s p a r t e s se
de l o g r a r t a l objetivo, mxime c u a n d o l a t e n e n c i a de l o s ttulos se p r o p u s i e r o n a l r e a l i z a r l a ocultacin de l a v e r d a d . S i c o n e l l a
m a n t u v o e n el t i e m p o p o r p a r t e de l a d e m a n d a d a . 9 7
se h a q u e r i d o e l u d i r u n a prohibicin l e g a l o p e r j u d i c a r a t e r -
E l l o n o s i g n i f i c a q u e p a r a p r o b a r l a simulacin b a s t e c o n p r o - c e r o s , l a simulacin a s u m e u n carcter ilcito y est s u j e t a a
b a r u n a relacin e s t r e c h a e n t r e l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n el l a s s a n c i o n e s q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico fija p a r a l o s a c t o s
negocio, p e r o e s a p r u e b a a b r e el d i q u e o l a c o m p u e r t a q u e p e r - ilcitos e n g e n e r a l . 1 0
m i t e u t i l i z a r o t r a s p r e s u n c i o n e s e n a u x i l i o d e l a c t o r : s i el p r e c i o
B i e n se h a d i c h o q u e "lo n o r m a l es q u e l a v o l u n t a d e x p r e s a d a
p a g a d o es i r r i s o r i o , s i el p r e s u n t o v e n d e d o r d e l b i e n continu
p o r l a s p a r t e s de u n negocio jurdico refleje de m a n e r a m s o
v i v i e n d o all, s i el p r e s u n t o c o m p r a d o r e r a p o b r e de s o l e m n i d a d ,
m e n o s fidedigna el deseo de l o s c o n t r a t a n t e s . S i b i e n esto o c u r r e
etc. S i el a c t o r l o g r a d e m o s t r a r l a relacin e n t r e l o s s u j e t o s y
l a s ms de l a s veces, e x i s t e n o c a s i o n e s e n l a s c u a l e s l a d e s e a d a
a l g u n a de estas p r e s u n c i o n e s t i e n e serias c h a n c e s de q u e p r o s -
i d e n t i d a d e n t r e l a v o l u n t a d y l a exteriorizacin de l a m i s m a a n t e
pere s u d e m a n d a .
No se r e q u i e r e l a b i l a t e r a l i d a d d e l c o n o c i m i e n t o de l a c a u s a
s i m u l a n d i , s i n o q u e e l l a p u e d e ser c o n o c i d a p o r u n a sola de l a s
p a r t e s , l a q u e se b e n e f i c i a c o n l a simulacin.
m CNCiv., Sala A, 2 6 / 9 / 9 5 , "Ramrez, M a r c e l i n a y o t r o c / L e t t i e r i , A l -
Lo c o r r i e n t e es q u e a m b a s p a r t e s s e p a n de s u e x i s t e n c i a e, b e r t o J u a n s/simulacin" (vocal p r e o p i n a n t e : D r a . Luaces), e n e l D i a l . c o m ,
incluso, alcance. clave A E E F 5 .
9 9 C o r t e J u s t . C a t a m a r c a , 1 2 / 2 / 0 9 , " L a b o r d e , G u i d o Len c / B r a v o He-
r r e r a , M i l e n a Haidee", LLNOA 2 0 0 9 (julio), p. 5 3 8 .
1 0 0
C N C i v . , S a l a C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , " R i a l , L i l i a n a y o t r o c / B e n s e , B l a n -
9 7
Cm. Civ. C o m . A z u l , Sala I , 3 / 1 0 / 1 3 , "Azzi, Mara S u s a n a y o t r o s c/
Azzi de Z i m m e r m a n n , Mara Marcela s/accin de simulacin", LLO, clave ca y o t r o s / n u l i d a d d e l a c t o j u r d i c o " ( c a u s a L. 2 8 1 . 7 9 5 ) , e l D i a l . c o m ,
AR/JUR/62988/13. clave A A 6 7 9 .
256 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 257
el c o n o c i m i e n t o de t e r c e r o s se q u i e b r a d e l i b e r a d a m e n t e , y es all frases. As, p u e d e d i s t i n g u i r s e p e r f e c t a m e n t e l a simulacin a b -
c u a n d o a f l o r a l a figura de l a s i m u l a c i n " . 101 s o l u t a e n el s e g m e n t o q u e l a n o r m a i n d i c a : " l a simulacin t i e n e
E n l a simulacin, a l i g u a l q u e e n l o s actos i n s t r u m e n t a d o s e n l u g a r c u a n d o se e n c u b r e el carcter jurdico d e u n acto bajo l a
f r a u d e a l a ley, se e v i d e n c i a u n d e s d o b l a m i e n t o de l a c a u s a : p o r a p a r i e n c i a de o t r o . . . o c u a n d o p o r l se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i -
u n lado, l a c a u s a e s t r u c t u r a l o v o l u n t a d negocial y , p o r el o t r o , ten derechos a personas i n t e r p u e s t a s , que n o son aquellas p a r a
la declaracin de v o l u n t a d e x t e r i o r i z a d a , siendo a m b a s dismiles; q u i e n e s e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " ( a r t . 3 3 3 c i t a -
l a v o l u n t a d r e a l p u e d e h a b e r sido r e a l i z a r u n negocio d i s t i n t o d e l d o, ab initio e in fine).
d e c l a r a d o , e n c u y o caso estaramos a n t e u n a simulacin r e l a t i - L a simulacin r e l a t i v a o b r a e n el m e d i o de l a n o r m a : " l a s i -
va, e n t a l caso l a c o n s e c u e n c i a n a t u r a l sera l a i n e x i s t e n c i a de l a mulacin t i e n e l u g a r . . . c u a n d o el acto c o n t i e n e clusulas q u e
funcin econmico-social de l a c a u s a e s t r u c t u r a l a s i m i l a d a a u n n o s o n s i n c e r a s , o fechas q u e n o s o n v e r d a d e r a s . . . " ( a r t . 3 3 3 in
negocio jurdico tpico y l a validez d e l negocio jurdico d i s i m u l a d o medio C C C ) .
t r a s el a p a r e n t e , d o n d e c o n f l u y e l a c a u s a a b s t r a c t a o v o l u n t a d e n Pero d e l a r t . 3 3 4 C C C s u r g e o t r a p a u t a d i f e r e n t e p a r a c l a s i f i -
d o n d e s se estara c u m p l i e n d o l a funcin econmico social d e l c a r l o s : p o r l a e x i s t e n c i a de i l i c i t u d o m a l i c i a o n o :
negocio, pero e n s e n t i d o diverso a l exteriorizado. a) Simulacin lcita: l a simulacin no es r e p r o b a d a p o r l a ley
Si ese negocio, velado t r a s l a s v e s t i d u r a s de u n o a p a r e n t e c u a n d o a n a d i e p e r j u d i c a n i t i e n e u n fin ilcito.
e i n s i n c e r o , n o f u e r a p e r j u d i c i a l p a r a t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , el N o r m a l m e n t e , t i e n d e a c r e e r s e q u e l a simulacin s i e m p r e
m i s m o podra ser vlido, configurndose u n s u p u e s t o de s i m u - d e b e ser ilcita, pensndose a s i m i s m o q u e l o s s u p u e s t o s de s i -
lacin lcita. Si, e n c a m b i o y c o m o o c u r r e g e n e r a l m e n t e , se p r e - mulacin lcita s o n m s b i e n de escuela. B a s t e c o n p e n s a r u n
t e n d e c o n l p e r j u d i c a r antijurdicamente a u n t e r c e r o , t a l n e - poco p a r a c o m p r o b a r q u e ello e n a b s o l u t o es as.
gocio ser r e l a t i v a m e n t e invlido, y a q u e slo ese t e r c e r o o s u s Por e j e m p l o , s i u n a b o g a d o h u b i e s e r e p r e s e n t a d o a s u p r i m o
suces or es podrn i m p u g n a r l o , s i e n d o vlido p a r a l o s dems. e n u n l a r g o y d e s g a s t a n t e j u i c i o y se le h u b i e r a n r e g u l a d o h o n o -
Por eso, e n casos c o m o ste, b i e n h a d i c h o B r u g i q u e l a s i m u - r a r i o s p r o f e s i o n a l e s , es difcil q u e p o r c u e s t i o n e s de p a r e n t e s -
lacin i m p l i c a u n a "declaracin e n d e s a c u e r d o d e l i b e r a d o " . 1 0 2 co o a m i s t a d se atr evi ese a e j e c u t a r a l p r i m o p a r a c o b r a r l e . S i
ese a b o g a d o s i m u l a d a m e n t e le cediese el d e r e c h o a l h o n o r a r i o a
3.4. Clases de simulacin o t r o colega, p a r a q u e s i n a t a d u r a s m o r a l e s p u d i e r a e j e c u t a r a l
p r i m o , se tratara de u n a simulacin lcita, p o r q u e n o p e r j u d i c a
E l n u e v o Cdigo c l a s i f i c a l a simulacin d e s d e el p u n t o de
a n a d i e , y a q u e n o e x i s t e n i n g u n a c a u s a ilcita detrs y slo se
v i s t a d e l a l c a n c e d e l a ct o y p o r l a l i c i t u d o i l i c i t u d de l a s i m u l a -
s i m u l a , p a r a evitar reproches familiares o p a r a dejar a u n lado
cin, d i s t i n g u i e n d o el a r t . 3 3 3 C C C l o s n e g o c i o s s i m u l a d o s e n
escrpulos metajurdicos. Pero c o m o el h o n o r a r i o es legtimo y
d o s clases:
el d e r e c h o a s u c o b r o es ex i g i b l e, y l a c a u s a n o es i n m o r a l , l a
a) Simulacin absoluta: c u a n d o se c e l e b r a u n a c t o jurdico
simulacin es lcita.
q u e n a d a t i e n e de r e a l .
b) Simulacin relativa: c u a n d o se e m p l e a p a r a d a r a u n a c t o b) Simulacin ilcita: c u a n d o se s i m u l a u n acto p a r a c a u s a r d a -
jurdico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u v e r d a d e r o carcter. os a terceros o acreedores. Es ste el s u p u e s t o m s caractersti-
Si se a n a l i z a c o n d e t e n i m i e n t o el a r t . 3 3 3 C C C , estas d o s ex- co de simulacin, l a q u e se h a c e p a r a p e r j u d i c a r a a l g u i e n ms.
t e n s i o n e s o al ca nces de l a simulacin estn b i e n c l a r a s e n s u s E l a r t . 3 3 4 C C C , p r i m e r a p a r t e , d e c l a r a : " l a simulacin ilcita
o que p e r j u d i c a a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto osten-
sible. S i el acto s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , ste es p l e n a m e n t e
eficaz s i c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categora y n o es
D E I K ACOSTA-MADIEDO, C a r o l i n a , "Simulacin de actos jurdicos: Teo-
ilcito n i p e r j u d i c a a u n t e r c e r o . L a s m i s m a s d i s p o s i c i o n e s r i g e n
ra, accin y los efectos de s u declaracin", e n Revista de Derecho, Barran-
q u i l l a , 2 0 1 0 , n 3 4 , p. 3 7 9 . e n el caso de clusulas s i m u l a d a s " .
Por caso, si u n a b o g a d o de a p e l l i d o Fernndez t i e n e h o n o r a -
1 0 2 BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho a
Civil, t r a d . 4 edicin i t a l i a n a ,
H i s p a n o A m e r i c a n a , Mxico, 1 9 5 5 , p. 1 3 2 . r i o s p o r c o b r a r l e a l Sr. Enrquez, pero ste a s u vez le h a p r e s t a -
258 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 259
do d i n e r o y t i e n e u n a a c r e e n c i a e n s u favor, de v a l o r e q u i v a l e n t e E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a l a accin de s i m u l a -
a l o s h o n o r a r i o s el a b o g a d o , el l e t r a d o n o podra p r e t e n d e r co- cin e n c o n c r e t o e n l o s a r t s . 3 3 5 y 3 3 6 .
b r a r l e s u remuneracin, p o r q u e a l h a c e r l o el c l i e n t e le opondra E l a r t . 3 3 5 C C C edicta: "Accin e n t r e l a s p a r t e s . C o n t r a d o c u -
l a compensacin de a m b a s d e u d a s . S i el a b o g a d o Fernndez m e n t o . Los q u e o t o r g a n u n acto s i m u l a d o ilcito o q u e p e r j u d i c a a
c e d i e r a s i m u l a d a m e n t e s u s h o n o r a r i o s a u n colega de a p e l l i d o terceros n o p u e d e n ejercer accin a l g u n a el u n o c o n t r a el o t r o sobre
O r t i z , esa cesin s i m u l a d a sera ilcita, p u e s el a b o g a d o l a h a c e l a simulacin, excepto q u e las p a r t e s n o p u e d a n o b t e n e r beneficio
p a r a e v i t a r q u e el Sr. Enrquez le o p o n g a l a compensacin legal a l g u n o de l a s r e s u l t a s d e l ejercicio de l a accin de simulacin.
de crditos y d e u d a s , q u e n o podra o p o n e r l e a l D r . O r t i z . L a simulacin a l e g a d a p o r l a s p a r t e s d e b e p r o b a r s e m e d i a n t e
el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o . P u e d e p r e s c i n d i r s e de l, c u a n -
3.5. La accin de simulacin do l a p a r t e j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o existe o n o
p u e d e ser p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n i n -
E l negocio s i m u l a d o es u n a mscara, u n a f a c h a d a , q u e b u s c a
equvoca l a simulacin".
c u b r i r u n a realidad d i s t i n t a que quiere mantenerse conveniente-
E l a r t . 3 3 6 C C C : "Accin de t e r c e r o s . L o s t e r c e r o s c u y o s de-
m e n t e e s c o n d i d a . Pero a l g u n a s veces, l a s p a r t e s - y e n l a mayora
r e c h o s o i n t e r e s e s legtimos s o n a f e c t a d o s p o r el a c t o s i m u l a d o
de l o s casos algn t e r c e r o - p u e d e n a c c i o n a r p a r a q u e se d e s c o r r a
p u e d e n d e m a n d a r s u n u l i d a d . P u e d e n a c r e d i t a r l a simulacin
el velo d e l engao y salga a l a l u z el acto v e r d a d e r o , obtenindose
p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a " .
c o n ello l a i n e f i c a c i a de l a declaracin a p a r e n t e . ste es el objeto
de l a accin de simulacin: r e v e r t i r l o s efectos d e l a c u e r d o s i m u - Estas n o r m a s establecen algunas regulaciones trascenden-
l a t o r i o y dejar a salvo l o s d e r e c h o s d e l sujeto p e r j u d i c a d o p o r l. tes de l a accin de simulacin, l a s q u e n o c o n v i e n e s o s l a y a r :
No c u a l q u i e r s u p u e s t o de simulacin o t o r g a accin p a r a de- D e s d e el p u n t o de v i s t a de s u n a t u r a l e z a , l a accin de s i -
j a r l a s i n efecto; p o r caso, l a simulacin lcita n o b r i n d a este t i p o mulacin n o b u s c a c o m b a t i r u n v i c i o de l a v o l u n t a d , s i n o t o r n a r
de accin ( a r t . 3 3 4 in medio CCC). o s t e n s i b l e u n a m e r a a p a r i e n c i a , v e l a d a u o c u l t a t r a s o t r a s ves-
tiduras formales.
E l o r d e n a m i e n t o jurdico establece c o m o m e d i o p r o c e s a l id-
neo p a r a d e s h a c e r el f r u t o de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o , l a accin C o m o p r i n c i p i o r e c t o r , l o s o t o r g a n t e s de u n a c t o s i m u l a -
de simulacin, q u e pese a s u n o m b r e p u e d e ser e j e r c i d a c o m o do ilcito o q u e p e r j u d i q u e a t e r c e r o s n o p u e d e n ejercer accin
a l g u n a e l u n o c o n t r a el o t r o s o b r e l a simulacin ( a r t . 3 3 5 , I a
accin o excepcin.
parte, CCC).
E l r e c o n o c i m i e n t o d e q u e el a c t o es s i m u l a d o podr i n t e n t a r -
se, e n t o n c e s , t a n t o p r o m o v i e n d o u n a d e m a n d a c o m o c o n t e s t a n - C o m o excepcin a este p r i n c i p i o , l a s p a r t e s o t o r g a n t e s d e
do u n a d e m a n d a ajena, e n l a q u e se p r e t e n d i e r a h a c e r v a l e r l o s u n a c t o s i m u l a d o podran ejercer accin de simulacin el u n o
efectos d e l negocio a p a r e n t e . c o n t r a el o t r o , c u a n d o n o p u e d a n o b t e n e r b e n e f i c i o a l g u n o d e
l a s r e s u l t a s d e l ejercicio d e l a accin d e simulacin ( a r t . 3 3 5 , I a
E n c u a l q u i e r caso, c o n s t i t u y e u n a accin d e c l a r a t i v a c u y o
p a r t e in fine, C C C ) .
objetivo ser e s t a b l e c e r q u e el negocio c e l e b r a d o n o posee n a d a
de r e a l (simulacin a b s o l u t a ) o q u e e n c u b r e a o t r o (relativa). L a n o r m a t r a z a u n lmite s e n s a t o a l a accin de simulacin,
L a "accin de simulacin" es a q u e l l a q u e c o m p e t e a l a s p a r - a l establecer q u e e l l a n o p u e d e ser f u e n t e de b e n e f i c i o p a r a l o s
tes d e l a c t o s i m u l a d o o a l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , a fin de q u e que h a n actuado c o n m a l i c i a , s i m u l a n d o u n acto. De modo que
se r e c o n o z c a j u d i c i a l m e n t e l a i n e x i s t e n c i a d e l a c t o o s t e n s i b l e , y el p r i n c i p i o g e n e r a l es c o r r e c t o .
c o n ello se d e s v a n e z c a n o d i l u y a n l o s efectos q u e e m a n a b a n de E n c u a n t o a l a excepcin a l a r e g l a , c u e s t a p e n s a r e n c a s o s
d i c h o a c t o . E l l a p u e d e ser e j e r c i d a p o r l a s p a r t e s d e l a c t o s i m u - e n q u e l o s s i m u l a n t e s , es decir, l o s partcipes de u n a c u e r d o s i -
l a d o o l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s e n l a declaracin de simulacin, m u l a t o r i o , p u e d a n t e n e r algn inters e n c u e s t i o n a r el negocio
c o m o l o s a c r e e d o r e s de l a s p a r t e s , l o s fiadores de ellos, l o s h e - s i m u l a d o , s i p r e v i a m e n t e s a b e n q u e n o podrn l u c r a r c o n ello.
r e d e r o s p e r j u d i c a d o s p o r el a c t o a p a r e n t e , l o s l e g a t a r i o s de l a s Se n o s o c u r r e n , c o m o e j e m p l o de t a l e s m o t i v a c i o n e s , ape-
cosas c o m p r e n d i d a s e n l a simulacin, y c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a , n a s d o s o t r e s : 1) l a d e l " a r r e p e n t i d o " , q u e h a s i d o d e s c u b i e r t o
q u e p u e d e d e m o s t r a r u n inters jurdico a d m i s i b l e . e n a l g u n a instrumentacin c u e s t i o n a b l e y ello p u e d e t r a e r l e se-
260 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 261
r i o s p r o b l e m a s fiscales o p e n a l e s , y b u s c a , a u n q u e p i e r d a d i n e - E n c a m b i o , s i l o s a c c i o n a n t e s q u e r e c l a m a n l a declaracin
r o , v o l t e a r l a instrumentacin q u e le c a u s a d o l o r e s de cabeza; 2) de simulacin s o n l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o , c o m o r e g l a ge-
l a de l a o p a r e j a d e s p e c h a d a , q u e h a s i d o p a r t e de u n a m a n i o b r a n e r a l d e b e n p r e s e n t a r el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o .
s i m u l a t o r i a y l u e g o , a n t e el r o m p i m i e n t o de l a v i d a c o n y u g a l , C o m o excepcin, podr p r e s c i n d i r s e de l, c u a n d o l a p a r -
a r r e m e t e c o n t r a s u ex p a r e j a , s i n m e d i r c o n s e c u e n c i a y a u n te j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o e x i s t e o n o p u e d e ser
s a b i e n d o q u e habr de p e r d e r m u c h o d i n e r o ; 3) l a d e l " p s e u d o - p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n inequvoca l a
a r r e p e n t i d o " , e n r e a l i d a d d e f r a u d a d o e n algo p o r el s i m u l a n t e simulacin.
p r i n c i p a l , el q u e se b e n e f i c i a r a e n m a y o r o nica m e d i d a c o n l a N u e v a m e n t e , e x h o r t a m o s a l o s j u e c e s q u e j u z g u e n este t i p o
simulacin, q u e p r e t e n d e " a g i t a r el rbol" p a r a ver si algo v a l i o - de casos, a n o caer e n l a c a n d i d e z de a c e p t a r c u a l q u i e r e x c u s a
so cae c e r c a s u y o , e s p e c u l a n d o c o n q u e el c o - s i m u l a n t e habr c o m o razn d e m o s t r a t i v a de l a i n e x i s t e n c i a de c o n t r a - d o c u m e n -
p r o n t a m e n t e de " d e s i n t e r e s a r l o " , a n t e el a m a g o de p r o m o v e r l a to o i m p o s i b i l i d a d de p r e s e n t a r l o .
accin de simulacin, p a r a d i s u a d i r l o de q u e contine c o n ella. E n c u a l q u i e r caso, q u i e n i n v o q u e l a simulacin tendr l a
E n c u a l q u i e r caso, u n b u e n j u e z debe m i r a r c o n g r a n p r e - c a r g a de p r o b a r l a , d e b i e n d o ser l a p r u e b a c o n v i n c e n t e , y s u
vencin a c u a l q u i e r a c c i o n a n t e q u e d e c l a r a q u e h a s i d o p a r t e apreciacin, e s t r i c t a .
de u n a simulacin y p r e t e n d e d e s h a c e r l a , a r g u m e n t a n d o q u e L a accin d e c l a r a t i v a de simulacin d e b e e n t a b l a r s e c o n t r a
n o sacar beneficio a l g u n o c o n ello. L a c a n d i d e z y el o p t i m i s m o t o d o s l o s partcipes d e l a c t o c u e s t i o n a d o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a
excesivo s o n i n c o m p a t i b l e s c o n el r e c t o ejercicio de l a funcin a d i c t a r s e p r o d u z c a efectos de c o s a j u z g a d a c o n t r a t o d o s ellos y
j u d i c i a l , p o r lo q u e har b i e n el m a g i s t r a d o e n e x t r e m a r l o s r e - n o p u e d a n luego e x c e p c i o n a r s e .
c a u d o s p a r a q u e n o h a y a ningn t i p o de beneficio i n d i r e c t o p a r a E n t r e l o s t e r c e r o s q u e estn l e g i t i m a d o s a c t i v a m e n t e p a r a
el p r e s u n t o a r r e p e n t i d o a c c i o n a n t e . p r o m o v e r u n a accin de simulacin, se e n c u e n t r a n t o d o s a q u e -
E n c a m b i o , l o s t e r c e r o s c u y o s d e r e c h o s o i n t e r e s e s legti- l l o s q u e t e n g a n u n inters a c t u a l o e v e n t u a l ; b a s t a c o n q u e el
m o s s o n afectados p o r el acto s i m u l a d o p u e d e n d e m a n d a r s u a c t o i m p u g n a d o entraare el riesgo o p e l i g r o de h a c e r l e p e r d e r
n u l i d a d ( a r t . 3 3 6 ab initio CCC). u n d e r e c h o a u n a p e r s o n a o de p r i v a r l a de u t i l i z a r e n el f u t u r o
L a simulacin, c u a n d o l o s q u e r e c l a m a n s u declaracin s o n u n a f a c u l t a d legal, p a r a q u e sta p u e d e c o n s i d e r a r s e i n t e r e s a d a
t e r c e r o s ajenos a l acto s i m u l a d o , p u e d e ser a c r e d i t a d a p o r c u a l - y e s t a r l e g i t i m a d a a c t i v a m e n t e p a r a r e q u e r i r l a declaracin de
q u i e r m e d i o de p r u e b a ( a r t . 3 3 6 in fine CCC). simulacin de ese acto .
C o m o d i j i m o s e n u n voto de n u e s t r a autora, c u a n d o l o s C o m o n o r m a l m e n t e l a simulacin b u s c a d e f r a u d a r a l a ley
q u e p r e t e n d e n q u e el n e g o c i o es s i m u l a d o s o n t e r c e r o s , d e b e n o a p r i v a r de d e r e c h o s a u n t e r c e r o , s o n v e r d a d e r a m e n t e r a r o s
i n v o c a r e n p r i m e r trmino u n inters legtimo, t r a d u c i d o e n el los c a s o s e n q u e ello n o sucede, q u i e n es ajeno a l acto s i m u l a d o
p e r j u i c i o o dao q u e el negocio s u p u e s t a m e n t e s i m u l a d o les - p e r o de algn m o d o s u f r e s u s e f e c t o s - t i e n e legitimacin a c t i v a
i r r o g a . Respecto de e s t o s t e r c e r o s , el p e r j u i c i o c o n s i s t e e n c u a l - p a r a p e t i c i o n a r l a declaracin de n u l i d a d d e l m i s m o , d e c l a r a -
q u i e r p e l i g r o de p e r d e r u n d e r e c h o o de n o p o d e r valerse de u n a cin q u e a p r o v e c h a n o slo a ese s u j e t o q u e l a i n t e n t a , s i n o
f a c u l t a d legal. Los t e r c e r o s q u e p r e t e n d a n q u e u n negocio es tambin a l o s dems l e g i t i m a d o s a c t i v o s p a r a p l a n t e a r l a ; ello,
s i m u l a d o y h a y a n i n v o c a d o u n inters legtimo podrn valerse d a d o q u e el efecto de l a declaracin de simulacin es h a c e r a
c o n a m p l i t u d de c u a l q u i e r p r u e b a , i n c l u s o testigos y p r e s u n c i o - u n l a d o l a a p a r i e n c i a , p a r a volver l a s cosas a l e s t a d o a n t e r i o r a l
ne s. P a r a v a l o r a r estas ltimas d e b e r e c u r r i r s e a l a r t . 1 6 3 , i n c . negocio a n u l a d o .
o
5 , del CPCCN . 103
Respecto de l a simulacin, b i e n se h a d i c h o q u e " n o p e n s a -
m o s q u e se t r a t e de u n v i c i o de l a v o l u n t a d de l o s c o n t r a t o s ; ms
b i e n l a n a t u r a l e z a jurdica se concretara... e n u n a f o r m a de
contratacin de u n a categora especial de l a s c o n v e n c i o n e s , e n
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz s u c e s o r a
t o r n o a l a c u a l se p e r m i t e c o n s e r v a r u n a situacin jurdica i r r e a l
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte.
3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT), e n sist. E u r e k a . q u e n o se q u i e r e ver m o d i f i c a d a (simulacin a b s o l u t a ) , o se o c u l -
262 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 263
t a o t r a r e a l m e n t e m o d i f i c a t i v a de l a a n t e r i o r , e m p l e a n d o p a r a las p a r t e s s u e l e n t e n e r l a precaucin de h a c e r c o n s t a r el h e c h o
ello u n m e c a n i s m o especfico q u e p e r m i t e d i s f r a z a r l a v o l u n t a d de l a simulacin, e i n c l u s o s u s v e r d a d e r o s propsitos, en o t r o s
r e a l de los c o n t r a t a n t e s , y a sea h a c i e n d o a p a r e c e r lo q u e n o es, d o c u m e n t o s ad hoc ( c o n t r a - d e c l a r a c i o n e s , contre-lettres). No h a -
o m o d i f i c a n d o lo q u e es. E n n u e s t r a opinin, segn u n p r i m e r bindose acogido e n n u e s t r o D e r e c h o las reglas sobre t a s a de l a
enfoque... l a simulacin e n p r i n c i p i o sera u n p r o b l e m a de c a u - p r u e b a de o t r o s s i s t e m a s , q u e d a p e r m i t i d a c o n g r a n a m p l i t u d l a
sa, o sea, u n a s p e c t o q u e refiere a u n a presentacin p e c u l i a r de p o s i b i l i d a d de o p o n e r el d o c u m e n t o p r i v a d o secreto a lo otorgado
l a c a u s a d e l c o n t r a t o . sta, c o m o r e c o r d a m o s , es u n e l e m e n t o en e s c r i t u r a pblica..." . 106
de l a e s t r u c t u r a d e l c o n t r a t o q u e n o s p e r m i t e c o m p r e n d e r l a E l caso es q u e esa d i f i c u l t a d n o a u t o r i z a a q u e el j u e z so-
p o s i b i l i d a d de l a simulacin lcita o ilcita. L a simulacin se ca- breacte s u intervencin o i n c l i n e l a b a l a n z a e n p e r j u i c i o de
racterizara e n l a i d e a de o c u l t a m i e n t o , de engao. Este engao a l g u n a de las p a r t e s , si n o e x i s t e n d u d a s r a z o n a b l e s sobre l a se-
u o c u l t a m i e n t o p u e d e r e s p o n d e r a u n fin (causa) lcito o ilcito r i e d a d d e l negocio c o n c l u i d o o s i a l g u n a de las p a r t e s d e l p l e i t o
( c o n t r a ley o f r a u d u l e n t o ) " . 1 0 4 no h a c u m p l i d o sus deberes procesales debidamente, y a que no
se t r a t a de u n s u p u e s t o e n q u e el j u e z d e b a a c t u a r de oficio, c o n
p r e s c i n d e n c i a de l a actuacin de l a s p a r t e s . l 0 7
3.6. Prueba de la simulacin
Adems, c o m o b i e n ense A l b a l a d e j o , l a d i s c r e p a n c i a e n t r e
U n o de los a s p e c t o s ms d e l i c a d o s e n l a m a t e r i a q u e aqu
declaracin y v o l u n t a d " n o se p r e s u m e , s i n o q u e e n p r i n c i p i o ,
a n a l i z a m o s es el de l a p r u e b a de l a simulacin, es decir, sobre
m i e n t r a s q u e n o sea p r o b a d a p o r q u i e n l a a f i r m e , el D e r e c h o c o n -
las f o r m a s y m e d i o s de p a l i a r l a d i f i c u l t a d de a c r e d i t a r l a . Este
siderar l a v o l u n t a d d e c l a r a d a c o m o c o i n c i d e n t e c o n l a r e a l " .1 0 8
a s p e c t o prctico es el ms l l a m a t i v o e n e s t a m a t e r i a y a q u e l so-
L a p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin es el c o n t r a - d o c u m e n t o ,
b r e el q u e se c e n t r a r a l a atencin de l a d o c t r i n a a n t i g u a . 1 0 5
es decir, u n a declaracin e n s e n t i d o c o n t r a r i o a l a d o c u m e n t a d a
E l m e j o r c i v i l i s t a de l a h i s t o r i a espaola, s i n l a m e n o r d u d a
e n el acto s i m u l a d o , q u e t e s t i m o n i a q u e l a manifestacin o b r a n -
el m a e s t r o F e d e r i c o de C a s t r o , h a d i c h o q u e este tpico "exige
te e n el a c t o s i m u l a d o n o es s i n c e r a ; el c o n t r a - d o c u m e n t o d e j a
de los l e t r a d o s mximo esfuerzo i m a g i n a t i v o y h a s t a u n c i e r -
p l a s m a d a la verdad real, p r i n c i p a l m e n t e , por si maana alguno
t o i n s t i n t o policaco; i m p o n i e n d o a los j u e c e s u n a t a r e a de l a
de l o s partcipes de l a simulacin llegase a p r e t e n d e r o l v i d a r s e
m a y o r delicadeza. L a simulacin s u p o n e y a l a confeccin a r t i f i -
d e l a c u e r d o y , p o r e j e m p l o , q u e d a r s e p a r a s c o n los b i e n e s de
c i o s a de u n a a p a r i e n c i a , d e s t i n a d a a o c u l t a r l a r e a l i d a d q u e l a
los q u e es m e r o t e s t a f e r r o .
c o n t r a d i c e . Por ello m i s m o , el n e g o c i o s i m u l a d o c o r r i e n t e m e n -
O
C o n el t e x t o d e l n u e v o a r t . 3 3 5 , 2 prr. C C C , a l a v i s t a , p u e -
te est a d o r n a d o de t o d o s los r e q u i s i t o s e x t e r n o s de l e g a l i d a d
y s e r i e d a d (p. ej., c o n s t a n c i a e n e s c r i t u r a pblica, inscripcin de d e c i r s e c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l , q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o
e n Registros) y se h a n b o r r a d o c o n c u i d a d o las h u e l l a s de l a c o n s t i t u y e l a p r u e b a e s e n c i a l e i n s u s t i t u i b l e q u e deber e s g r i -
simulacin. Se c r e a as u n a a p a r i e n c i a de firmeza difcilmente m i r q u i e n p r e t e n d a d e m o s t r a r el carcter s i m u l a d o d e l a c t o , s i
q u e b r a n t a b l e . Los T r i b u n a l e s , a u n f r e n t e a l a s ms verosmi- h a sido p a r t e de l.
les a c u s a c i o n e s , habrn de a t e n e r s e a lo q u e d i c e n u n o s d o - L a exigencia del c o n t r a - d o c u m e n t o c o m o p r u e b a p r i n c i p a l n o es
c u m e n t o s fehacientes, 'pues l a s e g u r i d a d d e l t r a t o o d e l trfi- c a p r i c h o s a , sino q u e se b a s a e n l a necesidad de g a r a n t i z a r l a es-
co e n las r e l a c i o n e s de D e r e c h o , c o m o e n t o d a l a v i d a social o t a b i l i d a d de los actos jurdicos, i m p i d i e n d o q u e de m a l a fe a l g u i e n
e n c o m u n i d a d , exige q u e las a p a r i e n c i a s v a l g a n c o m o r e a l i d a d '
(S. 2 2 n o v i e m b r e 1 9 5 7 ) . P a r a p r e v e n i r s e c o n t r a este r e s u l t a d o ,
1 0 6 D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, pp. 366-367.
1 0 7
Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
I 0 4 O R D O Q U I CASTILLA, G u s t a v o , Accin simulatoria, p. 2 4 .
dez, M . . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - Ao 2 0 1 2 CAT), en
1 0 5
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
dez, M. . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - ao 2 0 1 2 CAT), en
LCW ALALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introduccin y Parte general, p. 6 4 4 .
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
264 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 265
p r e t e n d a a n u l a r u n negocio real, valindose de p r u e b a s fraguadas. Ello es e s t r i c t a m e n t e as, p o r q u e el in fine d e l a r t . 3 3 5 CCC
Ello constituira el colmo: l a simulacin de la simulacin. c o n s t i t u y e l a excepcin y n o el p r i n c i p i o g e n e r a l . Y, c o m o t o d a
o
El a r t . 3 3 5 , 2 prr., CCC, s i g u i e n d o e n ello a l a ley 1 7 . 7 1 1 , excepcin, es de interpretacin r e s t r i c t i v a ; j u s t a m e n t e p o r ello, l a
h a s e g u i d o el s e n d e r o q u e desde a n t i g u o s i g u i e r a n a l g u n o s ca- d u d a d e l j u e z es el p a s a p o r t e seguro a l rechazo de l a d e m a n d a .
sos j u d i c i a l e s : h a c o n t e m p l a d o l a p o s i b i l i d a d de q u e las p a r t e s P a r a c e r r a r este t e m a , d i r e m o s de n u e v o q u e l a opcin p a r a
no h u b i e r a n i n s t r u m e n t a d o u n c o n t r a - d o c u m e n t o ; e n este caso, q u i e n a c c i o n a p o r simulacin, e n c u a l q u i e r caso, es s i m p l e : o
se les permitira a p o r t a r o t r o t i p o de p r o b a n z a s . despeja de algn m o d o las d u d a s a c e r c a d e l carcter s i m u l a d o
E s t a s c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n inequvoca l a simulacin d e l acto o p i e r d e el j u i c i o .
p u e d e n ser de v a r i a d a ndole. D e s d e u n r e c o n o c i m i e n t o de l a M i e n t r a s p e r m a n e z c a n d u d a s s i n a c l a r a r y ellas s e a n rele-
e s p o s a d e l s i m u l a d o r e n u n j u i c i o de d i v o r c i o , h a s t a u n video de v a n t e s , el j u e z n o declarar l a simulacin; ello, p o r q u e e n t a l
cmara o c u l t a d o n d e l m i s m o r e c o n o c e q u e se t r a t a de u n acto situacin d e b e p r e s u m i r s e l a r e g u l a r i d a d d e l a c t o .
q u e n o es s i n c e r o , etc.
R e a l m e n t e r e s u l t a s e n s a t a esta a p e r t u r a de u n a p o s i b i l i d a d 3.7. Presunciones de simulacin
probatoria distinta del contra-documento que b r i n d a la n o r m a .
M u c h a s veces es difcil e n c o n t r a r p r u e b a d i r e c t a de l a s i m u -
E x i g i r i n e x c u s a b l e m e n t e el c o n t r a - d o c u m e n t o implicara q u e el
lacin: es difcil d a r c o n el c o n t r a - d o c u m e n t o , n o es fcil g r a b a r
l e g i s l a d o r p o n e l a m i r a e n las q u i m e r a s , d e s a t e n d i e n d o l a r e a l i -
o filmar a l s i m u l a d o r o q u e s u e s p o s a deje a l d e s c u b i e r t o l a
d a d . Y ello n o estara b i e n .
maniobra.
Debemos decir que en toda n u e s t r a carrera profesional u n a
O b t e n e r u n a p r u e b a d i r e c t a y c o n v i n c e n t e de l a simulacin
s o l a vez t u v i m o s ocasin de ver u n j u i c i o e n el q u e apareci,
es algo ms b i e n r a r o .
c o m o p o r a r t e de m a g i a , el c o n t r a - d o c u m e n t o , e n t r e g a d o p o r
Por ello t i e n e n i m p o r t a n c i a f u n d a m e n t a l l a s p r e s u n c i o n e s de
u n o de los firmantes. Salvo ese caso, e n q u e u n a a g r i a d i s p u t a
simulacin, p e r o n o c u a l q u i e r s u t i l e z a p u e d e p r e s e n t a r s e c o m o
f a m i l i a r c o n r i b e t e s e s c a n d a l o s o s h i z o q u e a p a r e c i e r a el c o n t r a -
u n a presuncin.
d o c u m e n t o , e n t o d o s los dems s u p u e s t o s de simulacin q u e
C u a n d o n o h a y p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin, las p r e s u n -
v i m o s j a m s apareci esa pieza.
c i o n e s d e b e n ser p r e c i s a s , c o n c o r d a n t e s , s e r i a s , c o n v i n c e n t e s .
Y ello es lo q u e n o r m a l m e n t e o c u r r e : c a s i n u n c a a p a r e c e u n
Las p r e s u n c i o n e s de simulacin p u e d e n ser m u c h a s , p e r o
contra-documento.
e x i s t e n dos q u e s o n f u n d a m e n t a l e s :
E n esos casos (la mayora), j u e g a n p r i n c i p a l m e n t e o t r a s
a) el precio vil: E s comn e n las c o m p r a v e n t a s s i m u l a d a s q u e
p r u e b a s . Debe h a c e r s e u n a aclaracin: q u e el o r d e n a m i e n t o
se c o n s i g n e u n p r e c i o m u y i n f e r i o r a l r e a l . E l l o n o es c a s u a l :
n o e x i j a s a c r a m e n t a l m e n t e u n a d e t e r m i n a d a p r u e b a (el c o n t r a -
c o m o el a c t o es s i m u l a d o , se p r e t e n d e b a j a r c o s t o s y el v a l o r de
d o c u m e n t o ) n o s i g n i f i c a q u e l a simulacin se p u e d a p r o b a r de
l a operacin t i e n e relacin d i r e c t a c o n el i m p u e s t o de sellos q u e
c u a l q u i e r m a n e r a o p r e s u m i r s e a p a r t i r de c u a l q u i e r e x t r e m o de
se p a g a p o r el a c t o . P a r a b a j a r este i m p u e s t o a l m x i m o es q u e
hecho, incluso inasible o sutil.
se p o n e e n o c a s i o n e s u n p r e c i o v i l (ej., se v e n d e u n a i m p o r t a n t e
C u a n d o n o existe c o n t r a - d o c u m e n t o , p a r a q u e l a simulacin
p r o p i e d a d p o r el v a l o r de u n a c a s a p r e f a b r i c a d a ) , lo q u e est de-
p r o s p e r e se r e q u i e r e a c e r c a r a l j u e z u n a e v i d e n c i a i n c u e s t i o n a -
m o s t r a n d o q u e el acto es, a u n q u e sea p a r c i a l m e n t e , s i m u l a d o .
ble, inequvoca, de l a e x i s t e n c i a de l a simulacin o u n c o n j u n t o
n u m e r o s o de p r e s u n c i o n e s serias, c o n c o r d a n t e s y p r e c i s a s de b) la retentio posesionis: c u a n d o el acto es s i m u l a d o , m u c h a s
ello. E s q u e l a simulacin n o p u e d e c o n j e t u r a r s e , s i n o q u e debe veces el p r e s u n t o v e n d e d o r contina o c u p a n d o l a p r o p i e d a d
ser a c r e d i t a d a . v e n d i d a . E l l o c o n s t i t u y e u n seversimo i n d i c i o de simulacin
L a opcin es simple p a r a q u i e n acciona alegando u n a simulacin p o r q u e n o es n o r m a l e n a b s o l u t o q u e q u i e n c o m p r a u n a c a s a n o
de l a que dice h a b e r sido parte: o consigue copia del c o n t r a - d o c u - la h a b i t e n i l a a l q u i l e , s i n o q u e se l a preste a q u i e n se l a vendi.
m e n t o o despeja de otro m o d o toda d u d a de l a m e n t e del j u e z , pues Q u e p u e d a p a c t a r s e u n a espera de tres m e s e s p a r a r e c i b i r l a
ante l a d u d a , con t o d a seguridad, el j u e z rechazar la d e m a n d a . p r o p i e d a d a d q u i r i d a es algo n o r m a l , pero q u e el v e n d e d o r re-
266 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 267
t e n g a l a posesin de l a c a s a v e n d i d a p o r aos, n o es c o r r i e n t e y c) L a i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l de q u i e n a p a r e c e a d q u i r i e n d o
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de simulacin. el b i e n : M u c h a s veces, el s u p u e s t o c o m p r a d o r n o t i e n e c a u d a l
E n u n voto h e m o s d i c h o s o b r e este t e m a q u e es s a b i d o q u e l a econmico s u f i c i e n t e c o m o p a r a a d q u i r i r u n b i e n del v a l o r d e l
q u e a p a r e c e c o m p r a n d o ; ello c o n s t i t u y e u n a grave presuncin
retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presuncin de
de simulacin, q u e n o debe d e s a t e n d e r s e .
l a ficcin de u n a operacin i n m o b i l i a r i a o de u n negocio jurdico
sobre u n b i e n . 1 0 9
3.8. Efectos de la declaracin de simulacin
Es q u e l a retentio possessionis c o n s t i t u y e u n i n d i c i o que a u t o -
r i z a a s u p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n acto s i m u l a d o , c u a n d o t r a s h a - V a m o s a s u p o n e r q u e n i n g u n o de los bices q u e d e s l i z a m o s
berse d e s p r e n d i d o o s t e n s i b l e m e n t e del d o m i n i o de u n i n m u e b l e , el a n t e s ( d i f i c u l t a d de p r u e b a , p r o c e d i m i e n t o d i l a t a d o , costoso,
vendedor contina ocupndolo y realizando actos q u e c o n t r a d i c e n interpretacin r e s t r i c t i v a de l a p r u e b a r e n d i d a , etc.) i n c i d e e n
l a tradicin que a p a r e n t e m e n t e se h a efectuado, y a que c o n t i n u a r n u e s t r o j u i c i o , n u e s t r a p r u e b a c o n v e n c e a l j u e z y ste d e c l a r a l a
u t i l i z a n d o u n b i e n t r a n s f e r i d o r e s u l t a c o n t r a d i c t o r i o c o n lo q u e e x i s t e n c i a de l a simulacin.
o c u r r e e n l a g e n e r a l i d a d de los casos de disposicin y p e r m i t e s u - Cules s o n los efectos de e s t a declaracin? L a r e s p u e s t a de-
p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n a m e r a a p a r i e n c i a de enajenacin . 110
p e n d e de v a r i o s f a c t o r e s .
E n ese caso, c o n c l u i m o s q u e q u i e n es d e u d o r de u n a o b l i - Los efectos d e l acto s i m u l a d o s u r g e n de u n e n s a m b l e n o r m a -
gacin r e c o n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t i v o , q u e i n c l u y e a los a r t s . 3 3 4 y 3 3 7 C C C .
a
E l a r t . 3 3 4 , I p a r t e , C C C establece q u e c u a n d o se c o m p r o -
t r a n s m i t e g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfaccin a s u s
d e u d a s , se c o l o c a automticamente e n u n a posicin c u e s t i o n a - b a r e l a simulacin ilcita o q u e p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , ello p r o -
v o c a l a n u l i d a d d e l acto o s t e n s i b l e .
ble, y a q u e el p e r j u i c i o est a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el
E n c a m b i o , si el acto s i m u l a d o e n c u b r i e r a a o t r o r e a l , s i c o n -
nico b i e n de q u e dispona, c o m o es ste el caso. E n t a l s i t u a -
c u r r e n los r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categora y n o es ilcito n i
cin, s i el m i s m o sostena l a s i n c e r i d a d y correccin d e l a c t o
p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , ste es p l e n a m e n t e eficaz.
i m p u g n a d o , debi c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u -
Los m i s m o s p r i n c i p i o s vistos recin rigen e n el caso de clusulas
dicial p a r a despejar las d u d a s que s u propio c o m p o r t a m i e n t o
s i m u l a d a s , esto es, c u a n d o l a simulacin es s o l a m e n t e relativa.
haba c r e a d o , e n es pec ia l , a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o
Los efectos f r e n t e a t e r c e r o s d e l a c t o s i m u l a d o estn r e g l a d o s
n o viva ms e n el i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donacin
p o r el a r t . 3 3 7 CCC, el q u e e d i c t a : " D e b e r de i n d e m n i z a r . L a
ocurri u n c a m b i o t a n g i b l e e n l a posesin d e l i n m u e b l e , q u e se
simulacin n o p u e d e o p o n e r s e a los a c r e e d o r e s d e l a d q u i r e n t e
111
c o r r e s p o n d i e r a c o n el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . .
s i m u l a d o q u e de b u e n a fe h a y a n e j e c u t a d o los b i e n e s c o m p r e n -
d i d o s e n el a c t o .
1 0 9 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora " L a accin d e l a c r e e d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de los dere-
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte. c h o s o b t e n i d o s p o r el acto i m p u g n a d o slo p r o c e d e si adquiri
389 - Ao 2 0 1 2 CAT), en La Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa;
p o r ttulo g r a t u i t o , o si es cmplice e n l a simulacin.
a
en i g u a l s e n t i d o , C. I Civ. y Com. San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-
a
1282; C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. " E l s u b a d q u i r e n t e de m a l a fe y q u i e n contrat de m a l a fe c o n el
a
C o m . M i n a s Paz y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e d e u d o r r e s p o n d e n s o l i d a r i a m e n t e p o r los daos causados a l acree-
1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 ; CNCiv., Sala B, 1 1 / 7 / 9 6 , "Cordo, Oscar R. c/Pataro, M a r - d o r q u e ejerci l a accin, si los derechos se t r a n s m i t i e r o n a u n
t h a M . " , JA, 1999-II-sntesis. a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso, o de otro m o d o se perdie-
1 1 0 Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a B e a t r i z sucesora r o n p a r a el acreedor. E l que contrat de b u e n a fe y a ttulo g r a t u i t o
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin", La Ley c o n el deudor, responde e n l a m e d i d a de s u e n r i q u e c i m i e n t o " .
o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa; en i g u a l sentido, CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , L a n o r m a q u e c o m e n t a m o s es prcticamente m e l l i z a d e l a r t .
" l u l a o l u l a Daz de Rabelino, Mara del C. c / I u l a de C i n d o l a , Eleonora M.
3 4 0 C C C , q u e establece efectos e q u i v a l e n t e s f r e n t e a t e r c e r o s
L.", JA, 1985-1-674.
p a r a el f r a u d e . Y a m b a s n o r m a s se e n m a r c a n e n u n a t e n d e n c i a
1 1 1
Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora
d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , q u e e n esto sigue a l Cdigo de Vlez,
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulacin", voto Dr.
Lpez Mesa. segn l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , e n artculos c o m o el 1 0 5 1 CC.
268 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 269
E n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , l a proteccin de l o s A g r e g a m o s all q u e q u i e n es d e u d o r de u n a obligacin reco-
s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso, adems de l o s n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t r a n s m i t e
a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 , est c o n t e m p l a d a e n l o s a r t s . 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfaccin a s u s d e u d a s , se
2 2 6 0 y 2 4 5 9 , los q u e c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i - c o l o c a automticamente e n u n a posicin c u e s t i o n a b l e , y a q u e el
n a n t e e n este o r d e n a m i e n t o . p e r j u i c i o est a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el nico b i e n de
C o m e n t a n d o especficamente el rgimen del a r t . 3 3 7 CCC, cabe q u e dispona, c o m o es ste el caso. E n t a l situacin, s i el m i s m o
d e c i r q u e u n lmite claro de los efectos de l a accin de simulacin sostena l a s i n c e r i d a d y correccin d e l a c t o i m p u g n a d o , debi
lo t r a z a l a b u e n a fe de los acreedores d e l a d q u i r e n t e s i m u l a d o c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u d i c i a l p a r a despe-
que h a y a n ejecutado los bienes c o m p r e n d i d o s e n ese acto. j a r l a s d u d a s q u e s u p r o p i o c o m p o r t a m i e n t o haba creado, e n
Si de b u e n a fe los a c r e e d o r e s de u n o de l o s partcipes de especial, a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o n o viva ms e n el
u n a simulacin e j e c u t a r o n a s u d e u d o r , all d e b e n d e t e n e r s e l o s i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donacin ocurri u n c a m b i o
efectos de l a declaracin de simulacin. Lo c o n t r a r i o proyectara t a n g i b l e en l a posesin d e l i n m u e b l e , q u e se c o r r e s p o n d i e r a c o n
13
el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . ' .
u n a p e l i g r o s a s o m b r a s o b r e el d e r e c h o de crdito, q u e permitira
afectar a t e r c e r o s q u e n o tenan f o r m a de saber l a r e a l i d a d de u n Tambin q u i e n h a sido cmplice e n l a simulacin a p a r e c e
acto q u e luca r e s p e t a b l e , pese a n o serlo. c o n u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e p r e v i o , q u e le c i e r r a el p a s o a
A h o r a b i e n , tiene q u e t r a t a r s e de acreedores de b u e n a fe, de c u a l q u i e r d e f e n s a c o n t r a u n a simulacin t r i u n f a n t e .
u n a b u e n a fe d i l i g e n c i a , n o c a n d i d a , n i d i s p l i c e n t e , s i n o a c t i v a , S e g u i d a m e n t e , el a r t . 3 3 7 C C C i n d i c a q u e el s u b a d q u i r e n t e
u n a b u e n a fe de ojos b i e n a b i e r t o s . S i as n o f u e r a , s i el acreedor de m a l a fe y q u i e n contrat de m a l a fe c o n el d e u d o r r e s p o n d e n
h u b i e r a debido advertir que l a transferencia d o m i n i a l no era sin- s o l i d a r i a m e n t e p o r l o s daos c a u s a d o s a l a c r e e d o r q u e ejerci
cera, s i n o h a o b r a d o c o n t o d a l a d i l i g e n c i a q u e d e b i e r a , n o se j u s - l a accin, s i l o s d e r e c h o s se t r a n s m i t i e r o n a u n a d q u i r e n t e de
tificara otorgarle tamaa proteccin, y sta cedera p o r s u base. b u e n a fe y a t i t u l o o n e r o s o , o de o t r o m o d o se p e r d i e r o n p a r a el
E n s e g u n d o l u g a r , l a n o r m a e s t a b l e c e q u e l a accin d e l acree- acreedor. L a solucin es c o r r e c t a , p o r q u e el ltimo s u b a d q u i -
d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de l o s d e r e c h o s o b t e n i d o s p o r el r e n t e de b u e n a fe d e b e ser p r o t e g i d o , p o r m s q u e e n t r e m e d i o
acto i m p u g n a d o slo p r o c e d e s i adquiri p o r ttulo g r a t u i t o , o de l a s u y a h a y a h a b i d o u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e , y a q u e el lti-
si es cmplice e n l a simulacin. E n a m b o s casos se j u s t i f i c a el m o a d q u i r e n t e n o t i e n e c o m o p r e v a l e r s e c o n t r a ello.
lmite c o l o c a d o p o r el legislador. E n el p r i m e r caso, p o r q u e l a s Por ltimo, l a n o r m a i n d i c a q u e el q u e contrat de b u e n a fe y
a d q u i s i c i o n e s g r a t u i t a s d e b e n i r detrs de l a s o n e r o s a s , p u e s n o a ttulo g r a t u i t o c o n el d e u d o r r e s p o n d e e n l a m e d i d a de s u e n r i -
se j u s t i f i c a l a consolidacin de d e r e c h o s s i n contraprestacin q u e c i m i e n t o . T a m b i n es lgica l a disposicin, p o r q u e l a b u e n a
e n c a b e z a de u n a p e r s o n a , c u a n d o l o s a c r e e d o r e s h a n q u e d a d o fe se m a t i z a c o n l a adquisicin a ttulo g r a t u i t o , lo q u e h a c e q u e
insatisfechos. t o m a r u n a m e d i d a e x t r e m a sea i n c o n v e n i e n t e e n c u a l q u i e r caso,
E n u n caso q u e n o s toc f a l l a r h a c e u n t i e m p o , e n q u e u n y a sea p a r a d e s p o j a r c o m p l e t a m e n t e de s u d e r e c h o a l a d q u i r e n -
p a d r e d e u d o r de u n ex e m p l e a d o instrument u n acto de d o - te, c o m o p a r a c o n s o l i d a r e n s u c a b e z a u n d e r e c h o g r a t u i t o , s i n
nacin a ttulo g r a t u i t o a u n f a m i l i a r c e r c a n o - u n a h i j a - c o m o coste a l g u n o p a r a l, lo q u e tambin sera u n exceso.
b e n e f i c i a r i o , luego d e q u e el d o n a n t e fuese c o n d e n a d o a l p a g o
de u n a a c r e e n c i a l a b o r a l , d i j i m o s all q u e n o exista s i q u i e r a l a 3.9. La accin de simulacin en la jurisprudencia
p o s i b i l i d a d de r e c h a z a r l a d e m a n d a , c u a n d o adems exista re-
C o m o l a accin de simulacin y s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s s o n
tentio U2
possessionis .
m u y c a s u i s t a s y n o v a l e n a s u respecto l a s g e n e r a l i d a d e s , c o m o
U 2
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , " L E O N , M . B. Suc. de L E O N , 1 1 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora
M. S. c/MUOZ, A. M . y O t r a s/Simulacin", La Ley o n l i n e y sist, E u r e k a , de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulacin", La Ley
voto Dr. Lpez Mesa. online y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
270 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 271
el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l recept u n rgimen m u y s i m i - f) L a simulacin, c o m o vicio p r o p i o d e l acto jurdico, t i e n e ele-
l a r e n l a m a t e r i a a l q u e vena r i g i e n d o , r e s u l t a de u t i l i d a d r e c o r - mentos e s t r u c t u r a l e s q u e d e b e n ser a p r e c i a d o s , c o m o p o r defi-
d a r a l g u n o s i m p o r t a n t e s p r e c e d e n t e s j u d i c i a l e s e n m a t e r i a de nicin r e s u l t a e n t o d o s u p u e s t o de i n v a l i d e z , segn s u c o n f i g u -
simulacin, q u e conservarn v i g e n c i a c o n el c a m b i o l e g i s l a t i v o , racin e n el m o m e n t o de celebracin u o t o r g a m i e n t o del a c t o .
d a d a l a c o m p a t i b i l i d a d de las l e g i s l a c i o n e s r e s p e c t i v a s . Bato e s lo q u e o c u r r e , p o r e j e m p l o , c o n el a c u e r d o s i m u l a t o r i o , el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a tallado el perfil de esta accin en prece- M u e r d o p r e v i o o simultneo a l acto q u e c o n s u m a el inters de las
dentes q u e m e r e c e n retenerse. Los p r i n c i p a l e s s o n los siguientes: partes, p o r lo q u e n o p u e d e j u z g a r s e l a p r o c e d e n c i a de l a accin,
1. Simulacin: concepto, a) L a simulacin es u n a especie de la e x i s t e n c i a o n o d e l vicio, p o r l a p o s i b i l i d a d o n o de u n pago que,
a u n q u e i n v o c a d o , fue m u y p o s t e r i o r a l acto q u e se a n a l i z a . 12D
m e n t i r a c o n v e n i d a e n t r e los c o n t r a t a n t e s , a diferencia de l a reser-
v a m e n t a l o del dolo, q u e es l a m e n t i r a de u n a sola de ellas, razn g) L a simulacin es vicio p r o p i o d e l acto jurdico y n o vicio
p o r l a c u a l l a simulacin u n i l a t e r a l n o es simulacin sino dolo U 4
. de l a v o l u n t a d ; u n o de s u s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s es el a c u e r d o
b) L a simulacin es el acto o n e g o c i o jurdico q u e p o r a c u e r - s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s q u e n o p u e d e c o n c e r t a r s e sino
do de p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o u n a declaracin r e c e p t i - por p e r s o n a s d o t a d a s de d i s c e r n i m i e n t o . Este e l e m e n t o es el q u e
c i a n o v e r d a d e r a p a r a engaar a t e r c e r o s , sea q u e sta carezca p e r m i t e d i s t i n g u i r l a interposicin ficticia de p e r s o n a s , e n l a q u e
de t o d o c o n t e n i d o , sea q u e e s c o n d a u n o v e r d a d e r o , pero dife- hay simulacin, de l a interposicin r e a l , e n l a q u e n o l a h a y . Si el
rente del declarado 115 . acto s i m u l a d o defecciona a n t e el o r d e n jurdico, n o es p o r q u e a l -
c) L a simulacin c o n s t i t u y e u n engao a t e r c e r o s p o r l a a p a - guno de los partcipes del a c u e r d o s i m u l a t o r i o carezca de v o l u n -
r i e n c i a c o n c e r t a d a , r e s u l t a n d o u n a engaosa declaracin y u n tad o t e n g a afectado a l g u n o de s u s i n g r e d i e n t e s i n t e r n o s : q u i e n e s
vicio p r o p i o de l o s a c t o s o negocios jurdicos, a l d e j a r de l a d o l a s i m u l a n s o n p l e n a m e n t e c o n s c i e n t e s de lo q u e estn a c o r d a n d o
buena fe . 1 1 6
y q u i e r e n c r e a r l a a p a r i e n c i a q u e l a simulacin c o m p o r t a ; el d-
d) E n l a simulacin, los c o n t r a t a n t e s a c u e r d a n o c u l t a r s u ficit del negocio s i m u l a d o r a d i c a e n l a f a l t a de b u e n a fe, mxime
verdadera v o l u n t a d , m e d i a n t e u n c o n t r a t o aparente en s u t o t a - c u a n d o l a simulacin es ilcita, r e a l i z a d a c o n el f i n de v i o l a r las
l i d a d , d e l q u e e m e r g e n d o s a c u e r d o s q u e se c o r r e s p o n d e n m u - leyes o l e s i o n a r d e r e c h o s de t e r c e r o s . Q u i e n carece de v o l u n t a d
t u a m e n t e : u n o o s t e n s i b l e a u n q u e m e n d a z (acto s i m u l a d o ) , y el p o r q u e n o tiene d i s c e r n i m i e n t o , o q u i e n tenindolo es vctima de
o t r o s i n c e r o a u n q u e secreto (acto e n c u b i e r t o ) . 1 1 7
error o dolo - v i c i o s q u e a f e c t a n l a intencin- o de v i o l e n c i a - v i c i o
que afecta l a l i b e r t a d - no p u e d e o t o r g a r actos s i m u l a d o s . 1 2 1
e) E l a c t o s i m u l a d o es el q u e t i e n e u n a a p a r i e n c i a d i s t i n t a
entre l a f o r m a e x t e r n a y la realidad querida por las p a r t e s . 1 1 8
2 . N a t u r a l e z a de l a accin de simulacin, a) L a simulacin
E n t r e l a f o r m a extrnseca y l a e s e n c i a ntima d e l negocio s i m u - de u n a c t o jurdico entraa u n a declaracin de v o l u n t a d r e a l
l a d o h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio q u e a p a r e n t e m e n t e e m i t i d a c o n s c i e n t e m e n t e y f r u t o de u n a c u e r d o de p a r t e s , q u e
es eficaz y serio, es m e n t i r o s o y ficticio o c o n s t i t u y e u n a msca- p r o c u r a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n negocio jurdico q u e n o
e x i s t e o es d i s t i n t o de a q u e l q u e se r e a l i z a . 1 2 2
r a p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . 1 1 9
b) L a n a t u r a l e z a jurdica de l a accin de simulacin r e v e l a
q u e el a c t o s i m u l a d o n o es i n e x i s t e n t e s i n o r e a l , de all q u e se
t r a t a de u n a accin de n u l i d a d p e c u l i a r p o r q u e t i e n d e a d e j a r
s i n v a l i d e z los a r t i f i c i o s jurdicos q u e o c u l t a b a n u n e n g a o . 1 2 3
1 1 4 CNCiv., Sala F, 1/6/04, LL, 2 0 0 4 - E - 9 1 9 .
1 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 6 CNCiv., S a l a F , 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 7
C. Civ. y Com. San Martn, Sala 1", 26/6/03, Juba
1 2 0 CNCiv., Sala G, 1 8 / 9 / 9 0 , JA, 1991-1-363.
sum. B1950769.
1 2 1 CNCiv., S a l a G , 1 6 / 9 / 8 6 , JA, 1 9 8 8 - 1 - 2 0 1 .
1 1 8
C. Civ. y C o m . Rosario, a
Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP Online
, 2 2 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228
1/70022703-2.
1 2 3 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
" " C N C i v . , Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
272 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 273
3 . Causa simulandi. a) E n el o r d e n d e l a c c i o n a r h u m a n o , y q u e o c u r r e e n el f u e r o ntimo de q u i e n e s o t o r g a n u n a c t o a p a -
ms an e n el m u n d o de los negocios jurdicos, n o es verosmil r e n t e o d i s t i n t o d e l r e a l y q u e r e s u l t a prcticamente i m p o s i b l e
u n a c t u a r s i n c a u s a , s i n m o t i v o d e t e r m i n a n t e , es decir, l a c o m i - de p r o b a r p o r el t e r c e r o , el proceso de l a v o l u n t a d q u e p r o v o c a
sin de u n a c t o q u e n o r e s p o n d e a u n a finalidad p r e d e t e r m i n a - l a firma de aqul; p o r lo t a n t o , a u n c u a n d o l a causa simulandi
1 2 4
d a . E l engao, q u e es de l a e s e n c i a de t o d a simulacin, obe- r e s u l t a i m p o r t a n t e p a r a e n c o n t r a r el m o t i v o de u n p r o c e d e r h u -
1 2 5
dece s i e m p r e a u n a c a u s a . L a causa simulandi es el inters m a n o , n o es i n d i s p e n s a b l e c u a n d o se t i e n e l a c e r t e z a de e s t a r e n
q u e l l e v a a l a s p a r t e s a h a c e r u n c o n t r a t o s i m u l a d o , el m o t i v o p r e s e n c i a de u n a simulacin . 1 3
q u e i n d u c e a d a r a p a r i e n c i a a u n a c t o jurdico q u e n o existe, el c) L a causa simulandi, a u n q u e de s u m a i m p o r t a n c i a p a r a de-
1 2 0
porqu d e l e n g a o . L a causa simulandi es l a razn o m o t i v o t e r m i n a r l a s r a z o n e s de l a a p a r i e n c i a d e l a c t o , n o c o n s t i t u y e u n
d e t e r m i n a n t e q u e h a n t e n i d o l a s p a r t e s e n v i s t a a l c o n c e r t a r el r e q u i s i t o i n e x c u s a b l e , p u e s b a s t a c o n q u e l a simulacin t e n g a o
acto ficticio; es el porqu del engao s u finalidad: el deseo de p u e d a t e n e r u n m o t i v o r a z o n a b l e y q u e l a ficcin n o f u e r a ilgica
o c u l t a r l a n a t u r a l e z a d e l c o n t r a t o p a r a e l u d i r los efectos de u n a 131
o c a r e n t e de t o d o s u s t e n t o . Pero l a causa simulandino consti-
1 2 7
prohibicin l e g a l . L a causa simulandi es el m o t i v o q u e i n d u c e t u y e u n e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a configuracin de l a p r o c e d e n -
a d a r a p a r i e n c i a a u n negocio jurdico q u e n o existe, o a p r e s e n - c i a de l a accin de simulacin. Es i m p o r t a n t e p a r a c o m p r e n d e r
t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e c o r r e s p o n d e , p u d i e n d o e l l a ser o h a l l a r el m o t i v o de c i e r t o p r o c e d e r , p e r o s i e m p r e y c u a n d o n o
ilcita o lcita, segn q u e c a u s e o n o p e r j u i c i o s a t e r c e r o s . 1 2 8 se t e n g a - p o r o t r o s m e d i o s o p r u e b a s - l a c e r t e z a de l a n o c o m -
p a t i b i l i d a d e n t r e e l a c t o a p a r e n t e y el v e r d a d e r o o c u l t o . 1 3 2
b) E l i n d i c i o de l a necessitas, c u y a sntesis c o n c e p t u a l es l a
f a l t a de n e c e s i d a d p a r a l a realizacin de negocios i m p u g n a d o s , c) L a demostracin de l a c a u s a p o r l a q u e se llev a c a b o l a
p a r a e n a j e n a r , g r a v a r etc., f u n c i o n a c o m o l a c o n t r a c a r a de l a simulacin t i e n e u n a i m p o r t a n c i a c a p i t a l , y p a r a q u e el m o t i v o
causa simulandi; m i e n t r a s sta i n t e n t a e x p l i c a r e l m o t i v o de l a q u e se i n v o q u e a t a l efecto p u e d a a d m i t i r s e c o m o t a l causa si-
f a l s e d a d d e l negocio a p a r e n t e , el i n d i c i o de l a necessitas busca mulandi, es m e n e s t e r q u e sea s e r i o , i m p o r t a n t e y contempor-
e x p l i c a r s u v e r a c i d a d , s u e x i s t e n c i a r e a l . D e l fracaso de e s t a 1 3 3
neo a l a c t o i m p u g n a d o . S i l a causa simulandi n o se e v i d e n c i a
explicacin, de l a c a r e n c i a de u n a n e c e s i d a d a s a t i s f a c e r c o n el expresa o netamente, no corresponde tenerla por configurada,
1 2 9
negocio i m p u g n a d o , se e x t r a e u n d a t o s i m u l a t o r i o . Si b i e n el p u e s el c r i t e r i o c o n q u e debe a p r e c i a r s e el cmulo d e m o s t r a t i v o
m o t i v o p o r el c u a l se lleg a c e l e b r a r u n a c t o s i m u l a d o n o p a s a h a de ser e s t r i c t o o r i g u r o s o . 1 3 4
de ser u n e l e m e n t o ms a t e n e r e n c u e n t a p o r el j u e z , q u e ex- d) L a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e p a r a
p l i q u e l a razn o el mvil q u e llev a d i s f r a z a r u n a c t o bajo l a p r o b a r l a simulacin, a u n q u e es m u y til p a r a d e m o s t r a r s u
a p a r i e n c i a de o t r o , y a q u e n o es n o r m a l q u e se s i m u l e s i n algn 1 3 5
e x i s t e n c i a . P a r a a c r e d i t a r l a simulacin n o es i n d i s p e n s a b l e
m o t i v o q u e los j u s t i f i q u e , n o debe o l v i d a r s e q u e se t r a t a de algo l a demostracin de u n a causa simulandi, s i n e m b a r g o , n o se
1 2 4 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1998-1294. 1 3 0 CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , JA, 1985-1-674.
1 2 5 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. 1 3 1 CNCiv., Sala D, 2 3 / 1 1 / 8 2 , JA, 1984-11-488.
a
y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e 1/5510077. 1 3 2
CNCiv., Sala G, 1 0 / 7 / 9 7 , "Rojas Lpez c/Settecasi de Fabin", JA,
, 2 6
C N C o m . , Sala E, 1 4 / 8 / 8 9 , " P e i k a r d S.A.", JA, 1 9 9 3 - I I I , snt.; C. Civ. 1999-II-sntesis.
a
y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 . 1 3 3 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 9 / 5 / 9 6 , " T e m p l a r S.A. c / P e t t i n a r i " ,
1 2 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686; en s i m i - A 1999-II-sntesis.
lar s e n t i d o , C. Civ. C o m . Lab. y Paz Curuz Cuati, 2 5 / 3 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 B - 1 3 4 C. Civ. y C o m . Crdoba, 8 a N o m . , 5 / 8 / 9 9 , LLC, 2000-960.
8 0 8 (41.364S).
1 3 5 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 2 8 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " . AP O n l i n e a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 4 ; C.
1/5510084. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1 9 9 9 - 1 0 5 8 ; C. I a
1 2 0 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686. Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 5 9 .
274 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 275
d e s c o n o c e q u e l a e x i s t e n c i a de sta c o n t r i b u y e de u n m o d o efi- b e r a d a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intencin; b) c o n c e r t a d a de
caz e n l a investigacin j u d i c i a l p a r a l a apreciacin de l a p r u e - a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s ; c) p a r a engaar a t e r c e r o s 141
.
b a y el e s t a b l e c i m i e n t o de l a v e r d a d de los h e c h o s . Si n o se l 3 6 5. P r u e b a de l a simulacin, a) Tratndose de u n caso de s i -
p r u e b a l a causa simulandi n i a p a r e c e r a z o n a b l e , el c r i t e r i o p a r a mulacin, l a c a r g a de l a p r u e b a recae e n a m b a s p a r t e s , p u e s
137
l a apreciacin de l a p r u e b a debe ser r i g u r o s o . Pero b a s t a c o n q u i e n l a i n v o c a debe d e m o s t r a r l a , pero l a p a r t e d e m a n d a d a t i e n e
q u e l a simulacin t e n g a o p u e d a t e n e r u n " m o t i v o r a z o n a b l e " , l a obligacin de c o l a b o r a r a c r e d i t a n d o l a efectiva r e a l i d a d d e l acto
r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e q u e l a p r e t e n d i d a ficcin n o sea ilgica y y s i n q u e p o r ello se d e r o g u e de m o d o a b s o l u t o el p r i n c i p i o gene-
c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a q u e el j u e z d e b a a b o c a r s e r a l de q u e l a p r u e b a debe ser p r o p o r c i o n a d a p o r q u i e n alega el
a l e s t u d i o de l a s p r u e b a s . 1 3 8 1 4 2
h e c h o . S i n e m b a r g o , l a c a r g a de l a p r u e b a de l a simulacin
e) M u c h a s veces l o s mviles de l a simulacin s o n i n c i e r t o s , r e c a e s u s t a n c i a l m e n t e s o b r e q u i e n a c c i o n a , lo q u e n o o b s t a a
i m p r e c i s o s , a m b i g u o s o de c o n t o r n o s i n d e f i n i d o s , razn p o r l a q u e se i m p o n g a a l a p a r t e d e m a n d a d a el d e b e r m o r a l de a p o r t a r
c u a l n o d e b e n i p u e d e s e g u i r s e u n a p r u e b a de ellos, p u e s es los elementos tendientes a d e m o s t r a r l a v e r a c i d a d del a c t o . 1 4 3
m u y difcil p e n e t r a r e n l a i n t i m i d a d d e l p e n s a m i e n t o h u m a n o , b) R e s u l t a a p l i c a b l e a l a accin de simulacin el p r i n c i p i o
e n e s p e c i a l c u a n d o l a s p a r t e s h a n t r a t a d o de o c u l t a r l o , p o n i e n - de l a s c a r g a s p r o b a t o r i a s dinmicas q u e i m p o n e l a c a r g a de l a
do e n ello t o d o s u i n g e n i o . B a s t a c o n q u e l a simulacin t e n g a o p r u e b a a q u i e n se e n c u e n t r a e n m e j o r e s c o n d i c i o n e s p a r a p r o -
p u e d a tener u n motivo razonable, basta con que la pretendida d u c i r l a , c o n i n d e p e n d e n c i a de l a c a l i d a d de a c t o r o d e m a n d a d o
ficcin n o sea ilgica o c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a 1 4 4
q u e r e v i s t a e n el p r o c e s o . E l d e m a n d a d o p o r simulacin p o r
q u e el j u e z d e b a a v o c a r s e a l e s t u d i o de las p r u e b a s . E n s u m a , u n t e r c e r o n o p u e d e , p a r a a c r e d i t a r l a v e r a c i d a d d e l negocio,
l a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e , si b i e n es b a s a r s e slo e n l a n e g a t i v a de l o s h e c h o s y l a afirmacin de l a
m u y til p a r a d e m o s t r a r q u e existe s i m u l a c i n . 139 r e a l i d a d del acto que defiende, sino que debe a p o r t a r p r u e b a s
f) C o r r e s p o n d e a d m i t i r l a accin de simulacin e n razn de l a o r i e n t a d a s a c o n v e n c e r a c e r c a de l a h o n e s t i d a d y s i n c e r i d a d d e l
v e n t a d e l i n m u e b l e de t i t u l a r i d a d d e l d e m a n d a d o a u n f a m i l i a r 1 4 5
a c t o e n el c u a l i n t e r v i n o . E n l a simulacin, el a c c i o n a d o d e b e
s u y o , y a q u e se a c r e d i t a r o n i n d i c i o s g e n e r a d o r e s de p r e s u n c i o - p r o b a r l a realidad del acto a t a c a d o . 1 4 6
n e s q u e j u e g a n e n favor d e l a c o g i m i e n t o de l a pretensin, c u a l e s
s o n l a d i v e r s i d a d de p l e i t o s q u e a l a poca de l a celebracin d e l
c o n t r a t o a q u e j a b a n a l d e m a n d a d o , e n t r e ellos l a ejecucin h i p o -
t e c a r i a q u e i n c o a r e el p r o p i o actor, as c o m o el i n e x i s t e n t e giro 1 4 1 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ.
a
y C o m . S a n Martn, Sala I , 2 4 / 2 / 0 5 , J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 6 7 ; 2 6 / 6 / 0 3 ,
b a n c a r i o , l a relacin de p a r e n t e s c o h a b i d o , l a p e r m a n e n c i a d e l
v e n d e d o r y s u g r u p o f a m i l i a r e n l a ocupacin d e l i n m u e b l e obje- Juba sum. B1950770.
1 4 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
to de c o m p r a v e n t a , mxime c u a n d o e n l a ejecucin h i p o t e c a r i a
1 4 3 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
se e n c o n t r a b a prxima a s u b a s t a r . 1 4 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 2 . E n o t r o fallo se sostuvo que en el m a r c o de l a
4. R e q u i s i t o s p a r a l a configuracin de u n a c t o s i m u l a d o . Los demostracin de la simulacin, el p a p e l p r i n c i p a l le c o r r e s p o n d e a l ac-
r e q u i s i t o s d e l negocio s i m u l a d o s o n t r e s : a) declaracin d e l i - t o r p o r q u e t r a t a de m o d i f i c a r la situacin jurdica creada (CNCiv., Sala L,
1 9 / 5 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 4 2 1 ) .
1 4 4
C N C o m . , Sala B, 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C - 1 7 6 ; S u p . Corte J u s t . M e n d o -
1 3 6 CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 0 5 , "Cretella", AP O n l i n e 1/70020373-3.
a
za, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S).
1 3 7 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 4 5 a
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 5 .
a
(42.443-S); C. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 2 2 / 4 / 0 2 , LL Litoral 2 0 0 2 - 1 2 1 6 ;
1 3 8 a
C. Civ. C o m . M i n a s Paz y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , "Clop",
C. 1" Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 0 ; C. I Civ. y a
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 3 .
a
C o m . M a r del Plata, Sala I , 2 2 / 6 / 0 4 , J u b a s u m . B 1 3 5 3 0 4 8 .
1 3 9 CNCiv., Sala A, 9 / 8 / 9 6 , "Guzmn c/Ramrez", JA, 1999-II-sntesis. 1 4 b
C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2 0 0 1 - C - 2 2 8 ; 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C -
1 4 0
Cm. Apels. C o n c o r d i a , Sala C i v i l y C o m e r c i a l , 6 / 1 0 / 0 8 , LL Litoral a
176; en s i m i l a r s e n t i d o , C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC,
2 0 0 9 (abril), p. 3 2 9 . 1998-1294.
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 277
276 MARCELO LPEZ M E S A
t a n d o de c o n v e n c e r de l a s e r i e d a d y h o n e s t i d a d d e l acto e n q u e
c) E n m a t e r i a de simulacin p r o m o v i d a p o r t e r c e r o s , l a c a r g a
i n t e r v i n o . L a e x i g e n c i a de u n a d e t e r m i n a d a c o n d u c t a p r o c e s a l
de l a p r u e b a p e s a s o b r e q u i e n d e m a n d a , p o r q u e se p a r t e d e l
p a r a a c t o r y d e m a n d a d o n o s a l e j a d e l rgido c o n c e p t o de l a i m -
p r i n c i p i o de q u e l a s c o n v e n c i o n e s e n t r e p a r t i c u l a r e s d e b e n r e -
posicin de l a c a r g a de l a p r u e b a y n o s a p r o x i m a a l rea de
p u t a r s e s i n c e r a s h a s t a q u e se p r u e b a lo c o n t r a r i o , p e r o c u a n d o
152
l a s p r e s u n c i o n e s . L a admisin de l a accin de simulacin n o
se t r a t e de s u p u e s t o s e n q u e m e d i e n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n
exige u n a p r u e b a d i r e c t a e i r r e b a t i b l e p o r q u e eso es i m p o s i b l e
verosmil l a i g n o r a n c i a d e l actor, c o b r a e spec ia l r e l e v a n c i a el r o l
c u a n d o l a accin es e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , p e r o si l a c o n c u -
d e l d e m a n d a d o , s o b r e q u i e n pesa el d e b e r de colaboracin e n l a
r r e n c i a de u n c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e -
bsqueda de l a v e r d a d . 1 4 7
m e n t e graves y c o n c o r d a n t e s p a r a l l e v a r a l nimo d e l j u z g a d o r
d) E n los j u i c i o s p o r simulacin n o se exige p r u e b a d i r e c t a e
l a conviccin de q u e se est a n t e u n a c u e r d o s i n v u l a t o r i o , c o n
i n c o n t r a s t a b l e de l a s p e c u l i a r e s c i r c u n s t a n c i a s q u e se a l e g a n
propsito de engaar, de c r e a r l a f a l s a a p a r i e n c i a de q u e se h a
desde q u e ello es v i r t u a l m e n t e i m p o s i b l e c u a n d o l a accin es
e n a j e n a d o u n b i e n , q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l v e n d e -
e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , a u n q u e s es p r e c i s o q u e c o n c u r r a n u n
dor. L a e x i s t e n c i a d e m o s t r a d a de u n a causa simulandi, que si
c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e m e n t e graves,
b i e n n o es de demostracin i n d i s p e n s a b l e , c o n s t i t u y e , c u a n d o
1 4 8
p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . L a simulacin p u e d e ser p r o b a d a p o r
p u e d e develarse, u n v a l i o s o e l e m e n t o de j u i c i o . 1 5 3
c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o t e s t i g o s y p r e s u n c i o n e s . 1 4 9
L a p r u e b a de l a simulacin q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r c e r o s n o f) P a r a d e s c u b r i r l a simulacin d e b e r e p a r a r s e e n l a n a t u -
t i e n e l a limitacin q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e a l a s p a r t e s , r a l e z a y cuanta de l o s b i e n e s q u e a p a r e c e n e n a j e n a d o s , p u e s
t e n i e n d o a s u fav or t o d o s los m e d i o s p r o b a t o r i o s p o s i b l e s . l 5 0
es s o s p e c h o s o q u e el v e n d e d o r t r a n s f i e r a p r e c i s a m e n t e a q u e -
l l o s i n m u e b l e s q u e , p o r r a z o n e s econmicas, a l ser s u p r i n c i p a l
e) E l v i c i o de simulacin es de difcil p r u e b a p a r a q u i e n i n -
f u e n t e de r e c u r s o o p o r m o t i v o s s e n t i m e n t a l e s , s o n los q u e ms
v o c a l a i n e x i s t e n c i a d e l a ct o n o s i e n d o p a r t e d e l m i s m o , p u e s l a
h u b i e r a d e b i d o p r o c u r a r q u e q u e d a r a n e n s u poder. E s i g u a l -
simulacin es u n e l e m e n t o e s e n c i a l . No se a l t e r a s i n e m b a r g o l a
mente indiciario que transfiera todos sus bienes o u n c o n j u n t o
c a r g a de l a p r u e b a q u e c o r r e s p o n d e a l actor, c o n f u n d a m e n t o e n
m u y i m p o r t a n t e de e l l o s . l 3 4
los c r i t e r i o s de n o r m a l i d a d , conservacin y s e g u r i d a d jurdica.
g) L a i n v o c a d a i n s i n c e r i d a d de l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i -
T o d o v i c i o d e l a c t o jurdico es de e s t r i c t a consideracin, c o m o
n i o , e n c u a n t o estipul q u e el a c t o r fue el nico c o m p r a d o r del i n -
m e d i o de r e c o n o c e r l a e x t e r i o r i d a d de l a s a c c i o n e s , l a f u e r z a
m u e b l e c u a n d o e n r e a l i d a d tambin habra sido a d q u i r i d o p o r s u
v i n c u l a n t e de l a declaracin de l a v o l u n t a d y el v a l o r q u e ellas
c o n c u b i n a , p u e d e ser d e s v i r t u a d a p o r s i m p l e p r u e b a e n c o n t r a r i o ,
1 5 1
r e p r e s e n t a n . L a p e c u l i a r i d a d de l a p r u e b a , s o b r e t o d o s i l a
s i n q u e sea m e n e s t e r a c u d i r a l a va de l a redargucin de falsedad,
accin es e j e r c i d a p o r t e r c e r o s , r a d i c a e n q u e g e n e r a l m e n t e se
p u e s lo alegado e n este s u p u e s t o es l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
r e s u e l v e e n u n a m a s i v a acumulacin de p r e s u n c i o n e s d e l a c t o
cin y n o l a falsedad ideolgica d e l i n s t r u m e n t o p b l i c o . 155
s o s p e c h a d o . E l d e m a n d a d o n o p u e d e l i m i t a r s e a l a n e g a t i v a de
l a pretensin d e l a c t o r s i n o q u e d e b e c o n c r e t a r s u p r o p i a r e - 6 . C o n t r a - d o c u m e n t o , a) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o c o n s t i t u y e
s i s t e n c i a , debe p r o d u c i r l a p r u e b a de d e s c a r g o p e r t i n e n t e , t r a - u n p r e s u p u e s t o de l a accin de simulacin e n t r e l a s p a r t e s y s u
m e r a i n e x i s t e n c i a i m p i d e - p o r s - l a desestimacin de l a accin
1 4 7
C. Civ. y C o m . Crdoba, 2 a Nom., 1 8 / 5 / 0 4 , " B r a n d a l i s e " , LLC, 2004
1 5 2
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(octubre), p. 9 2 3 .
gorio", AP o n l i n e .
1 4 8 a
C. Apel. C o n c o r d i a , Sala Civ. y C o m . 3 , 1 0 / 6 / 0 5 , L L L i t o r a l 2 0 0 5
1 5 3
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(diciembre), p. 1258.
gorio", AP o n l i n e .
1 4 9 C. I a Civ. y C o m . San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-1282.
1 5 4 CNCiv., Sala A, 2 8 / 3 / 9 4 , " C u z z a n i c / M u r a t o r i o " , AP o n l i n e .
1 5 0 SCBA, 2 3 / 4 / 0 3 , J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 .
1 5 5 a
Cm. I Civ. C o m . Baha B l a n c a , Sala I I , 2 4 / 4 / 0 8 , LLBA, 2008 (ju-
1 5 1
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o Shaw S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
nio), 5 2 5 , voto Dr. Peralta M a r i s c a l .
gorio", AP o n l i n e .
278 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 279
e n a q u e l l o s s u p u e s t o s e n q u e m e d i e u n a p r u e b a c i e r t a e inequ- 7. P r e s u n c i o n e s de simulacin, a) L a p r u e b a d e l acto ficti-
v o c a de l a s i m u l a c i n . 156 cio t i e n e c o m o o b j e t i v o d e m o s t r a r l a i n e x i s t e n c i a de c a u s a o l a
b) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o es u n r e q u i s i t o de l a v i a b i l i d a d v i r t u a l i d a d de o t r a c a u s a c u a n d o es r e l a t i v a , y c o m o a q u e l l o s
e n s de l a accin o d e f e n s a de simulacin, s i n o slo de s u p r o - q u e se p r o p o n e n e n c u b r i r u n a c t o jurdico p r o c u r a n n o d e j a r
c e d e n c i a d e f i n i t i v a p a r a el caso de q u e n o se alegue p r u e b a i n - r a s t r o s , l a s p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s s o n el
161
m e d i o idneo p a r a d e m o s t r a r l a s i m u l a c i n . T o d a vez q u e n o
equvoca q u e lo s u s t i t u y a . 1 5 7
c) D a d o q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o est d e s t i n a d o a q u e d a r c a b e e x i g i r l a p r u e b a e s c r i t a de l a simulacin, e l m e d i o f r e c u e n -
e n secreto e n t r e los o t o r g a n t e s d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o , los t e r - t e m e n t e u t i l i z a d o p o r l o s t e r c e r o s es l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s
ceros g e n e r a l m e n t e n o p u e d e n v a l e r s e de l p a r a ofrecer u n a o i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a l l e v a r a l nimo d e l j u z g a d o r l a c o n -
p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin. E n c o n s e c u e n c i a , c u a n d o ellos viccin de q u e h a o c u r r i d o l a simulacin, s i e n d o l a apreciacin
a c c i o n a n n o se les exige l a agregacin de este i n s t r u m e n t o , a d - de esa p r u e b a u n a cuestin de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o
1 6 i
j u d i c i a l . Las p r e s u n c i o n e s de h e c h o e n m a t e r i a de simulacin
mitindose c o n m a y o r a m p l i t u d l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s 158.
d) L a p r u e b a de l a simulacin q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r - p u e d e n ser r e l a t i v a s a l a p e r s o n a de los c o n t r a t a n t e s , a l o b j e t o
ceros n o t i e n e l a limitacin q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e d e l c o n t r a t o , a s u ejecucin y a l a a c t i t u d de l a s p a r t e s a l r e a l i -
163
z a r el negocio j u r d i c o . E n m a t e r i a de simulacin, l a s p r e s u n -
a l a s p a r t e s , t e n i e n d o a s u favor t o d o s l o s m e d i o s p r o b a t o r i o s
p o s i b l e s , p o r q u e se e n c u e n t r a n e n d e s v e n t a j a c o n r e s p e c t o a l a s ciones a d q u i e r e n u n a i m p o r t a n c i a singular, siendo que sobre s u
b a s e se r e s u e l v e n n o r m a l m e n t e e s t a clase de p r o c e s o s . 1 6 4
p a r t e s , de all q u e se le p e r m i t a ofrecer el d i c h o de t e s t i g o s , y
cualquier elemento p r e s u n c i o n a l que p u e d a llevar a la convic- b) E l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s h a c e p r e s u m i r l a s i -
cin d e l j u z g a d o r e s t a r e n p r e s e n c i a de u n a c t o 159
ficticio . mulacin c u a n d o e x i s t e n o t r o s e l e m e n t o s de p r u e b a c o n c o r d a n -
16S
te . E l vnculo de p a r e n t e s c o o l a a m i s t a d e n t r e el a p a r e n t e
e) E n p r i n c i p i o , los s u c e s o r e s u n i v e r s a l e s o c u p a n el m i s m o
l u g a r q u e tena el c a u s a n t e e n el n e g o c i o s i m u l a d o . Por lo t a n t o , t r a n s m i t e n t e de d e r e c h o s y e l b e n e f i c i a r i o de l o s m i s m o s , as
se les a p l i c a n las n o r m a s p r e v i s t a s p a r a l a s p a r t e s . S i n e m - c o m o tambin a q u i e n se ofrece p a r a o t o r g a r a l negocio u n a
b a r g o , s i l a simulacin es e n s u p e r j u i c i o , debe considerrselos f a c h a d a de s e r i e d a d , s u e l e n ser i n d i c i o s i m p o r t a n t e s p a r a des-
166
c u b r i r l a s i m u l a c i n . Debe tenerse p o r p r o b a d a l a causa simu-
como terceros, no quedando l i m i t a d a s u actividad por las re-
glas a p l i c a b l e s a l o s o t o r g a n t e s d e l a c t o a p a r e n t e . E n este caso, landi m e d i a n t e las sucesivas t r a n s f e r e n c i a s de d o m i n i o efectuadas
los a c c i o n a n t e s s o n ajenos a l a c t o i m p u g n a d o , d e l q u e e m e r g e n p o r el c o d e m a n d a d o respecto de bienes de s u p r o p i e d a d a p a r i e n -
efectos lesivos de s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s . Por lo t a n t o , a u n - tes o amigos, q u e t u v i e r o n c o m o fin o propsito e l u d i r el pago de
las obligaciones comerciales a s u m i d a s c o n los a c t o r e s . 1 6 7
q u e l a simulacin n o h a y a sido r e a l i z a d a p o r s u p a d r e c o n d i c h a
finalidad, cabe c o n s i d e r a r l o s c o m o t e r c e r o s . C a t e g o r i z a d o s de
t a l m o d o , q u e d a n e x e n t o s de l a s l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d a s p a r a
l a s p a r t e s d e l negocio ficticio, t a n t o e n lo r e l a t i v o a l a i m p o s i b i l i -
1 6 1 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228.
d a d de b e n e f i c i a r s e c o n l a anulacin d e l a c t o c o m o e n lo c o n c e r -
1 6 2 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2000-F-293.
n i e n t e a l a presentacin d e l c o n t r a - d o c u m e n t o . 1 6 0
1 6 3 CNCiv., Sala H , 6 / 1 1 / 9 8 , LL, 1999-E-732.
1 6 4 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 5 9 5 ; Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL,
1 3 6 C. Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 1 . a
2 0 0 0 - B - 7 6 8 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala I , 1 4 / 6 / 0 2 , LLLitoral 2003
a
(agosto), p. 8 6 9 ; Sala 4 , 6 / 8 / 0 1 , LLLitoral 2 0 0 2 - 7 2 7 ; SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 ,
1 5 7
C N C o m . , Sala D, 2 8 / 1 2 / 8 4 , "Ca. F i n a n c i e r a de Concesionarios
Ford S.A. c/Vicente Montaa S.R.L.", AP o n l i n e . a
J u b a s u m . B 2 7 6 0 8 ; C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 8 / 1 1 / 0 2 , J u b a
sum. B2951376.
1 3 8 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600226. 1 6 5
C. Civ. C o m . y Cont. A d m . Ro C u a r t o , I a Nom., 6 / 2 / 0 4 , LLC, 2004
1 5 9 SCBA, 1/6/05, J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 , voto Dr. Negri. (ngosto), p. 7 5 8 .
CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
1 6 0 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600225. 1 6 7 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 281
280 MARCELO LPEZ M E S A
h) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin i n c o a d a
c) La p e r s i s t e n c i a d e l e n a j e n a n t e e n l a posesin de l a cosa
p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
v e n d i d a es u n o de los i n d i c i o s ms tpicos de l a s i m u l a c i n . 168
p a d r e fallecido transmiti a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
La retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presuncin
t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donacin
1 6 y
de l a ficcin de u n a c o m p r a v e n t a . L a f a l t a de ejecucin m a t e -
e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
r i a l d e l c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a , l a e s t r e c h a relacin e n t r e v e n -
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d e d o r y a d q u i r e n t e y el p r e c i o de c o m p r a s e n s i b l e m e n t e i n f e r i o r
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administracin c o n -
a l de p l a z a , " j u n t o c o n o t r a s p r e s u n c i o n e s " , p e r m i t e n c o n c l u i r
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupacin de los b i e n e s q u e tena el oc-
q u e el a c t o h a sido e f e c t i v a m e n t e s i m u l a d o . 1 7 0
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s
d) E n l o s p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulacin de l o s a c t o s
que llevan a c o n c l u i r que l a accionada no c o n t a b a con la canti-
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s , t i e n e u n a g r a n i m p o r t a n -
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a operacin . 175
c i a l a averiguacin de l a f o r t u n a d e l a d q u i r e n t e , p u e s l a i m p o s i -
8. I n d i c i o s de simulacin, a) E n l a s a c c i o n e s de simulacin,
b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e l c o m p r a d o r es u n h e c h o r e v e l a d o r de l a
t a n t o los t e s t i m o n i o s c o m o los i n d i c i o s s o n c o n d u c e n t e s p a r a
insinceridad del a c t o 1 7
p r o b a r , a d i c i o n a r , a l t e r a r o d e s v i r t u a r lo d i c h o e n d o c u m e n t o s
e) I m p o r t a u n a presuncin de l a e x i s t e n c i a de l a simulacin
1 7 6
pblicos o p r i v a d o s . E n caso de simulacin e j e r c i d a p o r t e r -
l a c o n d u c t a p r o c e s a l r e t i c e n t e de l a d e m a n d a d a e n m a t e r i a de
c e r o s , n o es r e q u e r i b l e l a p r u e b a d i r e c t a , s i n o q u e l a v e r d a d de
p r u e b a de descargo . 172
l o s h e c h o s p u e d e a p r e h e n d e r s e p o r m e d i o de i n d i c i o s , e n t a n t o
f) S i el negocio i m p u g n a d o carece de l a satisfaccin de u n a
1 7 7
s e a n graves, p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . C o n s t i t u y e u n i n d i c i o
1 7 3
n e c e s i d a d , p u e d e e x t r a e r s e el d a t o s i m u l a t o r i o d e l m i s m o .
q u e debe ser c o n s i d e r a d o c o r r o b o r a n t e de l a simulacin de u n
g) C o n s t i t u y e n p r e s u n c i o n e s q u e a c r e d i t a n l a e x i s t e n c i a de
a c t o el h e c h o de q u e e n l a e s c r i t u r a de v e n t a de u n i n m u e b l e se
simulacin e n l a c o m p r a v e n t a , el p a g o de l a t o t a l i d a d d e l p r e -
h a y a m a n i f e s t a d o q u e el p r e c i o fue r e c i b i d o c o n a n t e r i o r i d a d y
cio e n el m o m e n t o de l a firma d e l b o l e t o , l a continuacin de l a
q u e n o se h a y a s u s c r i p t o b o l e t o de c o m p r a v e n t a . 1 7 8
posesin de l a c o s a e n a j e n a d a p o r f a m i l i a r e s d e l v e n d e d o r , l a
b) E l h e c h o de q u e el a d q u i r e n t e fuese c o n o c i d o d e l v e n d e d o r
f a l t a de c a p a c i d a d econmica de l o s a d q u i r e n t e s , l a p r o x i m i d a d
a n t e s de l a v e n t a y q u e a m b o s f u e r o n c o n c u b i n o s g e n e r a l a p r e -
t e m p o r a l e n t r e l a v e n t a y l a presentacin e n c o n c u r s o de l o s
suncin de l a simulacin de u n acto jurdico, p u e s este t i p o de
v e n d e d o r e s , mxime c u a n d o el d e m a n d a d o omiti a p o r t a r ele-
o p e r a c i o n e s fingidas se r e a l i z a n a favor de f a m i l i a r e s y a m i g o s
m e n t o s p r o b a t o r i o s tendientes a d e m o s t r a r l a veracidad del acto
ntimos c o n q u i e n e s se t i e n e s u f i c i e n t e c o n f i a n z a p a r a o b t e n e r
impugnado . 1 7 4
l a i l i c i t u d y l u e g o o b t e n e r el r e i n t e g r o d e l b i e n e n el m o m e n t o e n
1 7 9
q u e el p e l i g r o se e n c u e n t r e a v e n t a d o . E l c o n c u b i n a t o c o n s t i -
t u y e u n a presuncin i g u a l o s u p e r i o r a l a q u e p u e d e s u r g i r d e l
p a r e n t e s c o legtimo o de l a a m i s t a d n t i m a . 180
1 6 8 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649; C N C o m . , Sala A,
1 0 / 6 / 9 8 , LL, 1 9 9 8 - F - 1 8 3 ; C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Jurez,
a
1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1 9 9 9 1 0 5 2 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 3 / 9 / 0 4 , LLLi-
toral 2 0 0 5 (abril), p. 3 0 2 .
1 6 9 a
C. I Civ. y C o m . San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LLBA, 2 0 0 3 - 1 2 8 2 ; C. Civ. y
1 7 5 Cm. Civ. C o m . de Formosa, 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), 4 4 1 .
a
C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 7 6 C. Civ. C o m . T r a b . y C o n t . A d m . V i l l a Dolores, 1 9 / 1 0 / 9 9 , LLC, 2 0 0 0 -
a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 .
1 7 0 CNCiv., Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - B - 7 6 8 . 1468.
1 7 7 a
Cm. 4 Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
1 7 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
y ED, 2 4 1 - 3 7 7 .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e
1 7 8 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1/5510073.
1 7 9 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1 7 3 C. Civ. Com. Familia y T r a b . Marcos Jurez, 19/3/98, LLC, 19991052.
1 8 0 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649.
1 7 4 a
C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala 2 , 22/4/04, LLBA, 2004-1021.
282 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 283
c) C o n s t i t u y e n elementos c o n t u n d e n t e s p a r a c o n c l u i r que l a ven- mxime c u a n d o los a d q u i r e n t e s o t o r g a r o n u n p o d e r g e n e r a l j u -
ta del i n m u e b l e del d e m a n d a d o result u n acto s i m u l a d o , a saber: d i c i a l y de administracin a l v e n d e d o r , despus de t r a n s c u r r i d o
1 ) l a v e n t a se efecta pocos das despus de haberse notificado de l a r g o t i e m p o de l a celebracin d e l a c t o . 1 8
u n a d e m a n d a p o r daos y perjuicios; 2 ) el parentesco con el c o m - h) L a accin de simulacin de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e
prador; 3 ) l a donacin g r a t u i t a e irrevocable realizada aos despus i n t e n t a d a p o r q u i e n o b t u v o el e m b a r g o s o b r e el m i s m o es p r o c e -
por el c o m p r a d o r a favor de s u s o b r i n a e h i j a del v e n d e d o r . 181 d e n t e , p u e s el c o n o c i m i e n t o t o m a d o p o r el v e n d e d o r r esp ecto de
d) E n los p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulacin de a c t o s l a m e d i d a c a u t e l a r e n ocasin de d i l i g e n c i a r s e el m a n d a m i e n t o ,
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s de c i e r t a e n t i d a d econ- l a a u s e n c i a de l a ejecucin m a t e r i a l d e l c o n t r a t o c e l e b r a d o p o r
m i c a , t i e n e g r a n i m p o r t a n c i a l a averiguacin de l a situacin p a - l a p e r m a n e n c i a de aqul y s u f a m i l i a e n l a ocupacin, el p a r e n -
t r i m o n i a l d e l d o n a n t e y d o n a t a r i o , s o n h e c h o s r e v e l a d o r e s de l a tesco prximo e n t r e l a s p a r t e s , el pago a n t i c i p a d o d e l p r e c i o y l a
s i n c e r i d a d d e l a c t o ntimamente r e l a c i o n a d o c o n l a presuncin naturaleza e i m p o r t a n c i a del bien enajenado son indicios sufi-
a n t e r i o r , tambin se c u e n t a c o n el i n d i c i o de l a f a l t a de j u s t i f i c a - c i e n t e s p a r a o r i g i n a r l a presuncin de i n s i n c e r i d a d d e l a c t o . 1 8 5
cin d e l u s o o d e s t i n o q u e se dara a l i n m u e b l e . 182 i) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin y a n u l a r
e) L a f a l t a de justificacin d e l d e s t i n o d a d o a l d i n e r o r e c i b i d o l a t r a n s f e r e n c i a de u n i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r u n a m a d r e h a c i a
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de l a simulacin d e l a c t o . 1 8 3 s u h i j o a n t e l a e x i s t e n c i a de u n p r e c i o v i l i n f e r i o r a l a m i t a d de
f) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a accin de simulacin p r o m o v i d a a fin l a s t a s a c i o n e s e f e c t u a d a s , a lo q u e d e b e s u m a r s e l a e x i s t e n c i a
de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e r e a - de i n d i c i o s q u e acompaan l a s s o s p e c h a s de simulacin c o m o
l i z a d a p o r l a m a d r e d e l a c t o r a favor de u n s o b r i n o s u y o , p u e s el s o n el h e c h o d e l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s , l a intencin
p a r e n t e s c o e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s d e l a cto s i m u l a d o , el p a g o de favorecer a l a d q u i r e n t e , l a e s c a s a c a p a c i d a d econmica de
a n t i c i p a d o d e l p r e c i o , y l a continuacin de l a posesin de l a c o s a ste y l a sede de l a notara e l e g i d a p a r a c e r t i f i c a r el s u p u e s t o
e n a j e n a d a p o r el p r i m i t i v o dueo, i n s t r u m e n t a d a c o m o c o n s e - pago p r e v i o a l a e s c r i t u r a c i n . 187
c u e n c i a d e l u s u f r u c t o g r a t u i t o y v i t a l i c i o p a c t a d o e n el c o n t r a - 9 . A c u e r d o o c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . a) P a r a q u e e x i s t a s i m u -
to de v e n t a , c o n s t i t u y e n graves i n d i c i o s de simulacin, m x i m e lacin debe m e d i a r u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s
c u a n d o el d e m a n d a d o n o h a l o g r a d o d e m o s t r a r el o r i g e n de l o s del a c t o . 1 8 8
1 8 4
f o n d o s u t i l i z a d o s p a r a a d q u i r i r el i n m u e b l e . b) A u n q u e l a cnyuge suprstite n o h a y a i n t e r v e n i d o c o m o
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin p r o m o - e n a j e n a n t e e n el a c t o de transmisin d e l i n m u e b l e q u e f u e r a de-
v i d a p o r u n t r a b a j a d o r a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c l a r a d o s i m u l a d o , s i result beneficiara d e l u s u f r u c t o v i t a l i c i o
c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r q u i e n fue s u e m p l e a d o r c o n s t i t u i d o e n d i c h o a c t o , tambin d e b e ser c o n s i d e r a d a c o m o
a favor de u n t e r c e r o , p u e s r e s u l t a e v i d e n t e l a c a s i c o e t a n e i d a d partcipe d e l c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . 1 8 9
d e l a c t o de v e n t a d e l b i e n c o n l a e v e n t u a l s e n t e n c i a c o n d e n a t o - 1 0 . Simulacin y t o r p e z a . R e s u l t a p r o c e d e n t e r e c h a z a r l a ac-
r i a e n el j u i c i o p o r d e s p i d o p r o m o v i d o e n t r e l a s p a r t e s , s i n q u e cin de simulacin i n t e r p u e s t a p o r q u i e n otorg los f o n d o s p a r a
e x i s t a n p r u e b a s s o b r e el o r i g e n de los f o n d o s c o n q u e se s o l v e n -
t l a c o m p r a , n i s o b r e el d e s t i n o d a d o a l p r e c i o de l a operacin,
1 8 5 Cm. Civ. C o m . M a t a n z a , Sala I , 2 8 / 1 0 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (febrero),
p. 9 8 .
1 8 1 C. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1999- 1 8 6
Cm. Civ. C o m . Resistencia, Sala I I , 2 1 / 1 2 / 1 2 , " B a n c o Francs d e l
1058. Ro de La Plata S.A. c/Rodrguez", LLLitoral 2 0 1 3 (agosto), p. 7 9 0 .
1 8 2
C. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala B, 2 1 / 9 / 0 0 , "Acalde de Cabeza 1 8 7 a
Cm. 4 Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
c/Garca de Cao", AP o n l i n e , clave C H U 11848. y ED, 241-377.
1 8 3 C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Jurez, 1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1999- 1 8 8
CNCiv., Sala B, 8 / 2 / 0 6 , " S a r p e r o " , AP O n l i n e 1/1010970; C. Civ. y
1052. a
C o m . Rosario, Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP O n l i n e 1 / 7 0 0 2 2 7 0 3 - 1 .
1 8 4 CNCiv., Sala A, 2 7 / 4 / 0 9 , LL, 2009-C-550. 1 8 9 CNCiv., S a l a E , 1 0 / 3 / 9 8 , LL, 1999A-106.
284 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 285
la c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e , a c e p t a n d o , d e b i d o a s u r e l a - econmicas n o p u d i e r o n ser i g n o r a d a s p o r el c o m p r a d o r , p o r
cin de c o n f i a n z a , q u e l a d e m a n d a d a figurara c o m o a d q u i r e n t e m a n t e n e r a m b o s u n a relacin de a m i s t a d , y s u a c t i v o n o refleja
a fin de p o d e r acceder p o s t e r i o r m e n t e a u n prstamo c o n ga- q u e el p r e c i o p a c t a d o e n l a operacin h u b i e r a s i d o e f e c t i v a m e n t e
ranta h i p o t e c a r i a p a r a d e s t i n a r l o a s u u s o p e r s o n a l , p u e s n o es a b o n a d o , m x i m e c u a n d o l a posesin d e l b i e n qued e n m a n o s
v i a b l e i n v o c a r l a p r o p i a t o r p e z a p a r a o b t e n e r l a declaracin de de este ltimo, t o d o lo c u a l p r e d i c a l a i l i c i t u d d e l acto y s u efecto
n u l i d a d de u n acto e n el c u a l , a s a b i e n d a s , se h a v i o l a d o l a ley p e r j u d i c i a l sobre los a c r e e d o r e s . 1 9 5
o p e r j u d i c a d o a u n t e r c e r o , c o m o es el b a n c o o t o r g a n t e d e l cr- e) L a simulacin de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e p l a n t e a -
d i t o a l h a b e r s e a c o r d a d o el a c t o a p a r e n t e p a r a e l u d i r u n a r e g l a d a p o r el a c r e e d o r l a b o r a l d e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d a si de l a
a d m i n i s t r a t i v a de prstamos c o n esa g a r a n t a . 190 c a u s a s u r g e l a relacin de p a r e n t e s c o e n t r e l o s o t o r g a n t e s d e l
1 1 . Apreciacin de l a p r u e b a de simulacin, a) L a apreciacin a c t o , l a f a l t a de acreditacin d e l pago de l a operacin y , tratn-
de l a s p r e s u n c i o n e s o i n d i c i o s e n u n a c a u s a p o r simulacin es dose de u n b i e n h i p o t e c a d o , n o se notific a l a c r e e d o r h i p o t e -
u n a cuestin de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o j u d i c i a l . 1 9 1 c a r i o a c e r c a de l a v e n t a y l a asuncin de l a d e u d a , lo c u a l es
b) E l j u e z d e b e ser r i g u r o s o e n l a apreciacin de l a s p r o b a n - indicio suficiente p a r a tenerla por c o n f i r m a d a . 1 9 6
zas p r o d u c i d a s p o r l o s partcipes d e l a c t o s i m u l a d o , n o as c o n 12. Legitimacin a c t i v a , a) No slo l a s p a r t e s estn l e g i t i m a -
relacin a los t e r c e r o s , e n p e r j u i c i o de l o s c u a l e s se realiz el d a s p a r a ejercer l a accin de simulacin, s i n o tambin los t e r -
acto, p u e s stos tendrn c o m o nica p r u e b a l a de p r e s u n c i o n e s ceros q u e d e m u e s t r e n u n inters legtimo e n h a c e r l o , c u a n d o e l
y a q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o , de e x i s t i r , estar o c u l t o e n p o d e r acto aparente v u l n e r a u n derecho subjetivo o amenaza su viola-
1 9 2
de l a s p a r t e s . S i b i e n l a admisin de l a accin de simulacin cin, m e r e c i e n d o p o r ello tambin t u t e l a jurdica l a a m e n a z a o
n o exige e s t r i c t a m e n t e u n a p r u e b a i r r e b a t i b l e , l a p r u e b a r e s u l - dao p o t e n c i a l si el negocio jurdico a p a r e n t e le traer p e r j u i c i o s
t a n t e de los i n d i c i o s debe ser inequvoca y t e n e r e l peso necesa- al r e c l a m a n t e . 1 9 7
r i o p a r a i n f l u i r e n l a decisin d e l m a g i s t r a d o . 1 9 3 b) L a accin de simulacin p u e d e ser e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r
c) L a adquisicin de i n m u e b l e s p o r u n c o h e r e d e r o d e b e c o n - t e r c e r o i n t e r e s a d o , i n c l u s i v e p o r q u i e n s o l a m e n t e es t i t u l a r de
s i d e r a r s e s i m u l a d a s i a l a b s o l v e r p o s i c i o n e s reconoci q u e n o 1 9 8
d e r e c h o s l i t i g i o s o s . E l t e r c e r o q u e d e m a n d a l a simulacin d e l
posea m e d i o s p a r a a d q u i r i r l a s p r o p i e d a d e s , y q u e l a operacin a c t o c e l e b r a d o p o r s u d e u d o r d e b e a c r e d i t a r l a e x i s t e n c i a de u n
fue e f e c t u a d a " c o n a y u d a de s u p a d r e " , p u e s ello d e m u e s t r a q u e inters . 199
el d i n e r o de l a c o m p r a v e n t a p r o v i n o del p e c u l i o de este ltimo c) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin i n c o a d a
y q u e l a operacin fue e f e c t u a d a a fin de o c u l t a r u n a donacin p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
encubierta . 1 9 4 p a d r e f a l l e c i d o transmiti a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
d) E s s i m u l a d a l a enajenacin de u n i n m u e b l e c e l e b r a d a p o r t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donacin
el f a l l i d o e n el perodo de cesacin de pagos, si s u s d i f i c u l t a d e s e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administracin c o n -
1 9 0Cm. Civ. C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 7 / 3 / 0 9 , "De B a r y c/
D e m a r c o " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 1 4 7 / 0 9 .
1 9 C N C o m . , Sala E, 3 0 / 1 2 / 1 0 , LL, 2 0 1 1 - B - 1 4 9 .
1 9 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
1 9 6 Cm. 5 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . de M e n d o z a , 2 1 / 6 / 1 1 , L L
1 9 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
Gran Cuyo 2 0 1 1 (septiembre), p. 8 7 7 .
1 9 3 a
C . Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 9 7
C. Civ. y Com. San Martn, Sala a
I , 26/6/03, Juba
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 1 . S i n e m b a r g o , se dijo ms categricamente en
o t r o fallo que en la accin de simulacin b a s t a con la c o n c u r r e n c i a de pre- sum. B 1 9 5 0 7 7 1 .
s u n c i o n e s , que deben apreciarse en s u c o n j u n t o (C. Civ. y C o m . Tucumn, 1 9 8
C. Apel. Concepcin del U r u g u a y , Sala Civ. y C o m . , 2 4 / 1 1 / 0 0 , JA,
a
Sala 2 , 3 1 / 3 / 0 4 , " H e r n a n d o " , AP O n l i n e 1/5511244). 2003-H-Sintesis.
1 9 4 a
Cm. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de P a z y T r i b . Mendoza, 9 / 9 / 0 9 , "R. N. H. 1 9 9
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2000-B-830
y o t r o s c/R. H. J . " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 5 8 6 / 0 9 . (42.443-S).
286 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 287
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupacin de los b i e n e s q u e tena el oc- tuyndose u n l i t i s c o n s o r c i o p a s i v o i n e s c i n d i b l e , n o r e s u l t a n e -
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s c e s a r i a l a participacin d e l e s c r i b a n o s i l a pretensin de i n e f i -
que llevan a concluir que la accionada no contaba con la canti- c a c i a de l a c o m p r a v e n t a se bas e n l a omisin de a s e n t i m i e n t o
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a o p e r a c i n . 200
c o n y u g a l a d u c i e n d o u n a simulacin, y n o se a l e g a r o n v i c i o s f o r -
m a l e s de l a e s c r i t u r a , n i se imput f a l t a a l n o t a r i o . 2 0 7
13. Legitimacin p a s i v a , a) E n l a accin de simulacin los
l e g i t i m a d o s p a s i v o s s o n t o d o s los p a r t i c i p a n t e s d e l negocio, es 14. Inters legtimo e n l a accin de simulacin, a) L a accin
decir, q u i e n e s a c o r d a r o n e n e x t e r i o r i z a r u n negocio falso c o n l a de simulacin e j e r c i d a p o r t e r c e r o s r e v i s t e el carcter de u n a ac-
finalidad de engaar a t e r c e r o s . 2 0 1
cin p a t r i m o n i a l desde q u e q u i e n d e m a n d a l a simulacin b u s c a
b) L a promocin de u n a accin d e c l a r a t i v a s o b r e n u l i d a d p o r l a verificacin de q u e tal es o c u a l e s b i e n e s s u b s i s t a n e n el p a t r i -
simulacin c o n f i g u r a u n tpico caso de l i t i s c o n s o r c i o necesa- m o n i o de s u d e u d o r , pese a l a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a ; a travs de
2 0 2
r i o . S o n p a r t e s legtimas e n el j u i c i o de simulacin y d e b e n e l l a se b u s c a r e c o n s t r u i r l a p r e n d a de los a c r e e d o r e s c o n s t i t u i d a
ser l l a m a d a s e n f o r m a , t o d a s l a s p e r s o n a s c o n t r a q u i e n e s l a p o r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a fin de h a c e r f a c t i b l e el c o b r o de
crdito de q u e se t r a t a . 2 0 8
s e n t e n c i a debe p r o d u c i r efecto de c o s a j u z g a d a y a las c u a l e s
pueden resultarles responsabilidades . 2 0 3 b) Q u i e n percibi l a t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s n o
c) L a accin de simulacin d e b e d i r i g i r s e c o n t r a t o d o s los a u - est l e g i t i m a d o p a r a i n t e r p o n e r u n a accin de simulacin, y a
2 0 4
t o r e s d e l negocio a p a r e n t e c o m o t a l . L a accin de simulacin q u e d i c h a pretensin n o p u e d e ser e j e r c i d a p o r p e r s o n a s q u e ,
es i n a d m i s i b l e si n o se llam a j u i c i o a t o d o s los s u j e t o s q u e i n - s i n h a b e r sido p a r t e e n l a celebracin d e l acto s i m u l a d o , n o f u e -
t e r v i n i e r o n e n el n e g o c i o c u e s t i o n a d o , n o habindose i n t e g r a d o r o n p e r j u d i c a d a s p o r aqul o q u e , h a b i e n d o s i d o p e r j u d i c a d a s ,
2 0 9
el p e r j u i c i o h a d e s a p a r e c i d o . L a accin de simulacin de l a
la litis en debida f o r m a . 2 0 5
d) D a d o q u e los r e q u i s i t o s d e l act o s i m u l a d o s o n l a declaracin c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e i n t e n t a d a p o r q u i e n percibi l a
de v o l u n t a d d i s c o n f o r m e c o n l a intencin efectiva d e l sujeto, c o n - t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s debe r e c h a z a r s e , y a q u e n o
c e r t a d a e n t r e p a r t e s i n t e g r a n t e s d e l ac to s i m u l a d o c o n el propsi- acredit l a e x i s t e n c i a de u n inters legtimo t u t e l a b l e , r e q u i s i t o
to de engaar a terceros, se c o n f i g u r a l a f a l t a de legitimacin p a r a n e c e s a r i o p a r a q u e t e n g a v i g e n c i a l a accin i n t e n t a d a , a p e s a r
de poseer carcter c o n s e r v a t o r i o . 2 1 0
o b r a r de q u i e n e s p r o p o r c i o n a r o n a los i n t e g r a n t e s de l a relacin
jurdica s u t a r e a p r o f e s i o n a l c o n s i s t e n t e e n l a intermediacin i n - 15. P r u e b a de descargo, a) Los q u e f r a g u a n u n acto f r a u d u -
m o b i l i a r i a , en v i r t u d de q u e d i c h o vnculo es p a r a a m b o s c o r r e l a - l e n t o o s i m u l a d o , d e b e n s a b e r q u e s u a r d i d n o estar s e g u r o si
tivo a l p r i n c i p i o de l a l i b e r t a d de l a s c o n v e n c i o n e s . 206 n o j u s t i f i c a n u n m o v i m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e r e s p a l d e a l negocio
e) Si b i e n c u a n d o se a c c i o n a p o r n u l i d a d l a d e m a n d a debe jurdico a t a c a d o , p o r lo q u e se les exige - s i n q u e b r a n t a r e n t e -
e n t a b l a r s e c o n t r a t o d o s los o t o r g a n t e s d e l acto jurdico, c o n s t i - r a m e n t e l a s r e g l a s d e l onus probandi- q u e a p o r t e n m e d i o s de
acreditacin d e m o s t r a t i v o s d e l " c u r r i c u l u m " d e l d i n e r o q u e se
encuentra enjuego en tal operacin . 211
2 0 0 Cm. Civ. C o m . F o r m o s a , 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), p. 4 4 1 .
2 0 1 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-11-Sntesis. 2 0 7 a
Cm. I Civ. Com., M i n a s , de P a z y T r i b . S a n Rafael, 3 1 / 5 / 1 3 , "S.,
2 0 2
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830 M . c/N. V. y S. B. M . s/accin de n u l i d a d " , LL Gran Cuyo 2 0 1 3 (septiem-
(42.443-S). bre), p. 9 1 0 .
2 0 8
Sup. Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
2 0 3
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
(42.443-S). (42.443-S).
2 0 9 S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ros, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 4
CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Sntesis; S u p . Corte J u s t . M e n -
a
doza, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S). ral'2013 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 1 0
S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ros, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 5 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2002-D-782.
ral 2 0 1 3 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 0 6
CNCiv., Sala G, 3 0 / 8 / 9 4 , "Stoffregen de Schreyer c/Gonzlez Daz-
2 1 1 CNCiv., Sala A, 1 6 / 8 / 8 9 , "R.C. de L.I.M. c / L . I . M . " , AP o n l i n e .
zori", JA, 1995-IV, sntesis.
288 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 289
b) Es i m p r o c e d e n t e l a accin de simulacin i n c o a d a p o r los n i e - c) A u n q u e n o p a r e z c a lgico a c u m u l a r l a accin de s i m u l a -
tos del p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e c o n f u n d a m e n t o e n l a i n s i n c e r i - cin y l a accin p a u l i a n a e n t a n t o se t r a t a de defensas p o r l a s
d a d del acto p o r el c u a l ste vendi d i c h o b i e n a u n o de s u s h i j o s , q u e se s o s t i e n e e x i s t i r u n a ficcin m i e n t r a s , l a accin revoca-
p u e s se e n c u e n t r a a c r e d i t a d a l a c a p a c i d a d econmica d e l a d q u i - t o r i a s u p o n e u n a c t o serio, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a d m i t e n
rente, el d i n e r o desembolsado, l a v e n t a p o r el precio r e a l de p l a z a u n i f o r m e m e n t e l a acumulacin e n f o r m a s u b s i d i a r i a : l a accin
y que sta t u v o c u r s o de ejecucin c o n a n t e r i o r i d a d a l deceso de l a p a u l i a n a es s u b o r d i n a d a p a r a el caso de q u e n o fuere ficticio el
m a d r e de los r e c l a m a n t e s , m e d i a n t e los a n t i c i p o s efectuados p a r a a c t o p u e d a p r o b a r s e el v i c i o de f r a u d e y d e c l a r a r s e n u l o el nego-
a t e n d e r a l a e n f e r m e d a d de sta, s i n q u e obste a t a l conclusin el cio f r e n t e a l a c r e e d o r y h a s t a el m o n t o de s u crdito nicamen-
2 1 7
t e . A m b a s acciones son conservatorias, tendientes a asegurar
h e c h o de q u e el vendedor h u b i e s e c o n t i n u a d o h a b i t a n d o el i n m u e -
ble c o n p o s t e r i o r i d a d a l a enajenacin, h a b i d a c u e n t a de l a a c t i t u d l a i n t e g r i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . L a finalidad de l a accin
de s u hijo de n o dejarlo s i n techo a n t e s u a v a n z a d a e d a d . 2 1 2
de simulacin es d e j a r e s t a b l e c i d o q u e los b i e n e s objeto d e l a c t o
atacado no h a n salido del p a t r i m o n i o del deudor. E n cambio, l a
16. Simulacin y f r a u d e , a) Si b i e n las acciones de simulacin y
finalidad de l a accin r e v o c a t o r i a es r e m o v e r el obstculo a fin
f r a u d e t i e n e n en comn restablecer el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s o n
de q u e el a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crdito h a c i e n d o ejecucin
d i s t i n t a s , e n c u a n t o l a p r i m e r a a t a c a u n acto que se dice slo a p a -
de los b i e n e s . 2 1 8
r e n t e y b u s c a obtener el r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l d e l engao; c o n l a
s e g u n d a se a t a c a u n acto r e a l pero falso, e n razn de los mviles 17. Cesin y simulacin, a) E s p r o c e d e n t e l a d e m a n d a p o r
q u e lo i n s p i r a n ; a m b a s acciones n o d e b e n encararse simultnea- simulacin i n c o a d a c o n t r a q u i e n cedi a s u h i j o los d e r e c h o s
m e n t e , sino que el e x a m e n de l a simulacin h a de ser previo a l de h e r e d i t a r i o s a d q u i r i d o s e n el s u c e s o r i o de s u esposo, y a q u e
l a accin p a u l i a n a , y a q u e u n acto n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o se e n c u e n t r a a c r e d i t a d o q u e l a intencin de d i c h o a c t o h a s i d o
2 1 3
real y a p a r e n t e . L a d i f e r e n c i a e n t r e l a accin de simulacin y l a de i n s o l v e n t a r s e a los fines de n o t e n e r q u e r e s p o n d e r p o r l a
condena ya declarada judicialmente contra e l l a . 2 1 9
l a de f r a u d e r a d i c a e n q u e l a p r i m e r a se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u -
b i e r t o el a c t o r e a l m e n t e q u e r i d o y a n u l a r e l a p a r e n t e , m i e n t r a s b) Debe c o n s i d e r a r s e s i m u l a d a l a cesin de d e r e c h o s y accio-
que la segunda p r o c u r a revocar u n acto real y v e r d a d e r o . 2 1 4 nes h e r e d i t a r i o s r e a l i z a d a e n t r e el p a d r e de los a c t o r e s y u n terce-
b) S i b i e n l a accin de simulacin y l a de f r a u d e s o n d i - r o y c o n l a finalidad de favorecer a s u s e g u n d a esposa sobre ellos,
f e r e n t e s desde el p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o , n a d a i m p i d e s u si a las p r e s u n c i o n e s d e r i v a d a s d e l h e c h o de q u e aqulla adquiri
sustanciacin c o n j u n t a , d e s d e q u e l a finalidad p e r s e g u i d a es el 5 0 % d e l b i e n luego de s u deceso, y q u e el cedido n u n c a entr
2 1 5
l a m i s m a . C u a n d o se a c u m u l a n l a s a c c i o n e s de simulacin e n posesin d e l b i e n , se s u m a q u e luego de l a cesin l a s p a r t e s
y p a u l i a n a s i e m p r e el e x a m e n de l a simulacin es p r e v i o a l d e l o t o r g a r o n u n a e s c r i t u r a pblica r e s c i n d i e n d o l a operacin, lo q u e
f r a u d e a l n o p o d e r s e e n c a r a r a m b a s e n f o r m a simultnea, p u e s d e n o t a c l a r a m e n t e q u e s u v e r d a d e r a v o l u n t a d e r a q u e las cosas
p e r m a n e c i e r a n c o m o e s t a b a n a ese m o m e n t o . 2 2 0
u n a c t o n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o a p a r e n t e y r e a l , admitin-
dose q u e p u e d a ser a t a c a d o p o r s i m u l a d o y , e n s u b s i d i o , y p a r a c) E n el m a r c o de u n a d e m a n d a de simulacin i n t e r p u e s t a
el caso de n o p r o b a r s e l a a p a r i e n c i a , i m p u g n a r l o p o r f r a u d e . 2 1 6 p o r u n h e r e d e r o c o n t r a l a divisin y adjudicacin de b i e n e s r e a -
2 1 2
CNCiv., Sala G, 1 3 / 6 / 0 8 , " O r t i z c / G r a m i g n a " , La Ley O n l i n e , clave 2 1 7
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o Shaw S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
AR/JUR/5442/08. gorio", AP o n l i n e .
2 1 3 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Sntesis. 2 1 8
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o Shaw S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
2 1 4C. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 5 / 1 0 / 0 0 , LLBA, 2 0 0 1 - gorio", AP o n l i n e .
a a
3 8 0 ; C. I Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1 2 / 8 / 0 3 , J u b a s u m . 2 1 9 Cm. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 3 / 4 / 0 8 , LLLitoral 2008 (octubre),
B1403997. 944.
2 1 5 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 2 0
Corte S u p . Mendoza, Sala I , 1 1 / 8 / 0 9 , LL Gran Cuyo 2 0 0 9 (noviem-
2 , 6 a
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. bre), p. 9 6 2 .
290 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 291
l i z a d a e n t r e s u m a d r e y s u s h e r m a n o s e n el j u i c i o s u c e s o r i o de a b s o l u t a e ilcita, o r q u e s t a d a p o r el c a u s a n t e c o n l a intencin de
su padre, corresponde declarar la n u l i d a d del laudo arbitral que d i s t r a e r b i e n e s de s u p a t r i m o n i o e n d e s m e d r o de s u s h e r e d e r o s
2 2 4
f o r z o s o s . H a b i e n d o q u e d a d o a c r e d i t a d o el carcter s i m u l a d o
rechaz l a d e m a n d a a l resolver s o b r e u n a cesin de d e r e c h o s
h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r el a c t o r a s u s h e r m a n o s , p u e s el j u e z de l a v e n t a de u n i n m u e b l e d e l c a u s a n t e e n favor de u n a sociedad
a r b i t r o incurri e n el v i c i o de i n c o n g r u e n c i a a l p r o n u n c i a r s e so- annima c u y o p a q u e t e a c c i o n a r i o f u e r a a d q u i r i d o p o r l a esposa
b r e u n a pretensin d i s t i n t a a l a d e m a n d a d a . 2 2 1
e n s e g u n d a s n u p c i a s de aqul, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a i n o p o n i -
d) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a accin de simulacin i n t e r p u e s t a b i l i d a d de l a p e r s o n a l i d a d jurdica de d i c h a sociedad respecto a
a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a cesin de a c c i o n e s y l a inscripcin d o m i n i a l d e l i n m u e b l e , desde q u e se trat de u n
d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r q u i e n f u e r a cnyuge de l a a c t o s o c i e t a r i o d e s t i n a d o a f r u s t r a r d e r e c h o s de terceros e n l o s
trminos d e l a r t . 5 4 de l a ley 1 9 . 5 5 0 (t.o. 1 9 8 4 ) . 2 2 5
a c t o r a a favor d e l h i j o de a m b o s , p u e s l a g r a t u i d a d d e l n e g o c i o
jurdico, l a enajenacin de g r a n p a r t e d e l p a t r i m o n i o d e l c e d e n t e 19. Intervencin de t e s t a f e r r o , a) L a simulacin p o r l a i n t e r -
e n u n solo a c t o , l a relacin filial de l a s p a r t e s y el h e c h o de q u e posicin de p e r s o n a s p u e d e d a r s e e n t r e s s i t u a c i o n e s d i s t i n t a s ,
aqul c o n t i n u a s e comportndose c o m o dueo de t o d a s u c u o t a q u e t i e n e n e n comn l a c i r c u n s t a n c i a de q u e e n el n e g o c i o ac-
del acervo hereditario, p e r m i t e n p r e s u m i r que los bienes f u e r o n ta u n a p e r s o n a p a r a o c u l t a r a q u i e n h a c e u n a enajenacin o a
c e d i d o s s i m u l a d a m e n t e c o n l a e v i d e n t e intencin de c a u s a r u n q u i e n v a a ser el v e r d a d e r o t i t u l a r d e l d e r e c h o q u e se t r a n s m i t e
p e r j u i c i o a l a a c t o r a , a c r e e d o r a d e l e m p l a z a d o e n v i r t u d de u n a travs de ese a c t o . U n a d e e l l a s es l a convencin de testafe-
c o n v e n i o de liquidacin d e l a s o c i e d a d c o n y u g a l . 2 2 2 r r o , l a q u e se h a d e f i n i d o c o m o l a simulacin q u e se r e a l i z a p o r
e) C o r r e s p o n d e d e s e s t i m a r l a accin de simulacin f u n d a d a e n intervencin de u n t e r c e r o q u e t o m a el l u g a r de u n a de l a s p a r -
la i n s i n c e r i d a d del acto p o r el c u a l el ex cnyuge de l a a c t o r a cedi tes e n e l c o n t r a t o . E s t o i m p l i c a , s i e m p r e , l a interposicin fic-
a s u h e r m a n o los derechos h e r e d i t a r i o s q u e le corresponderan t i c i a o s i m u l a d a de p e r s o n a s , e n l a q u e el s u j e t o i n t e r p u e s t o ,
respecto d e u n i n m u e b l e d e l acervo, y a q u e s i b i e n el acto fue gra- es d e c i r e l t e s t a f e r r o , es u n c o n t r a t a n t e ficticio, a p a r e n t e , q u e
t u i t o y existe u n a relacin f r a t e r n a e n t r e l a s p a r t e s , el cesionario m e d i a n t e a c u e r d o s i m u l a t o r i o se s u s t i t u y e a l v e r d a d e r o c o n t r a -
2 2 6
t a n t e q u e est o c u l t o . Sea l a simulacin a b s o l u t a , r e l a t i v a o
demostr poseer el b i e n a ttulo de dueo c o n a n t e r i o r i d a d a l nego-
cio c u e s t i o n a d o , mxime c u a n d o todos los herederos t r a n s f i r i e r o n p o r interposicin de p e r s o n a , s i e n d o el propsito de l a s p a r t e s
a aqul l a t o t a l i d a d de s u s derechos sobre d i c h o p r e d i o . 2 2 3
l a concertacin d e l a c t o a p a r e n t e p a r a o c u l t a r l a v e r d a d , r e s u l t a
n a t u r a l q u e se e l i j a c o m o t e s t a f e r r o a a l g u i e n q u e le m e r e z c a
18. Simulacin y s o c i e d a d c o m e r c i a l . C o r r e s p o n d e h a c e r l u -
c o n f i a n z a p l e n a , c o m o m e j o r m a n e r a de q u e e n el f u t u r o t a l p e r -
gar a l a accin de simulacin i n c o a d a p o r l o s h i j o s d e l c a u s a n t e ,
sona reconozca lealmente l a verdadera naturaleza del contrato,
a fin de q u e se d e c l a r e l a i n e x i s t e n c i a de l a p r e s u n t a v e n t a de u n
s i n a b u s a r de l a c o n f i a n z a e n l d e p o s i t a d a e n p e r j u i c i o d e l v e r -
i n m u e b l e d e s u p r o p i e d a d a favor de u n a s o c i e d a d annima, as
d a d e r o t i t u l a r de esos d e r e c h o s . 2 2 7
c o m o tambin l a asignacin d e l 9 0 % d e l p a q u e t e a c c i o n a r i o de
d i c h a s o c i e d a d a l a e s p o s a e n s e g u n d a s n u p c i a s de aqul, p u e s b) No c o n s t i t u y e simulacin l a interposicin de u n a p e r s o -
el p r e c i o v i l a l c u a l f u e v e n d i d o el i n m u e b l e s u m a d o a l a f a l t a de n a r e a l e n l a celebracin de u n a c t o jurdico, s i el t r a n s m i t e n t e
p r u e b a r e l a t i v a a l o r i g e n de l o s i n g r e s o s c o n los c u a l e s l a m u j e r d e s c o n o c e l a condicin d e t e s t a f e r r o de u n t e r c e r o q u e r e v i s t e el
d e l c a u s a n t e habra a d q u i r i d o l a s r e f e r i d a s a c c i o n e s , c o n f i g u r a n o t r o c o n t r a t a n t e , p o r lo q u e el a c t o s u r t e t o d o s s u s efectos e n t r e
i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a s o s t e n e r q u e se t r a t a de u n a simulacin l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a e v e n t u a l e x i s t e n c i a de u n a accin
2 2 4 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 2 1Cm. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I a N o m . Rio C u a r t o , 2 0 / 5 / 0 9 , LLC,
2 2 5 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 0 0 9 (agosto), p. 7 7 8 .
2 2 6 SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 2 7 6 0 6 .
2 2 2 Cm. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
2 2 7 a
C. 2 Civ. y C o m . La Plata, Sala I a , 11/12/01, Juba sum. B254363.
2 2 3 Cm. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
292 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 293
2 2 8
e n t r e m a n d a n t e o c u l t o y a d q u i r e n t e . No h a y simulacin c u a n - 4 . L A ACCIN PAULIANA
do m e d i a interposicin r e a l de p e r s o n a s , p u e s el a c t o jurdico es
A l l a d o de c i e r t a s m e d i d a s q u e p u d i e r a n t o m a r s e c o m o p r e -
r e a l y s u r t e t o d o s los efectos e n t r e l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a s
v e n t i v a s p a r a p r e s e r v a r los d e r e c h o s de l o s a c r e e d o r e s , l a ley
r e l a c i o n e s e x i s t e n t e s e n t r e el a d q u i r e n t e y s u m a n d a n t e o c u l t o ,
les concede e s t a m e d i d a r e p a r a d o r a . L a accin p a u l i a n a est
ello es as, t o d a vez q u e el tradens h a q u e r i d o e n a j e n a r el b i e n e n
d e s t i n a d a a l o g r a r l a revocacin de l o s a c t o s d e l d e u d o r , q u e
2 2 9
favor d e l accipiens y n o d e l m a n d a n t e o c u l t o . S i el e n a j e n a n t e
p r e s e n t e n u n carcter f r a u d u l e n t o , c u a n d o stos c a u s e n p e r j u i -
ignor l a interposicin r e a l de p e r s o n a s , el a c t o es vlido, e x e n t o
cio a los a c r e e d o r e s .
d e l v i c i o de simulacin y eficaz p a r a t r a s l a d a r los d e r e c h o s d e l
L a accin p a u l i a n a , d e n o m i n a d a tambin accin r e v o c a t o r i a
transmitente . 2 3
o de i n e f i c a c i a , es a q u e l l a de q u e d i s p o n e n l o s a c r e e d o r e s p a r a
c) Proceden l a accin de simulacin i n c o a d a r e s p e c t o a l a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e q u e se d e c l a r e n i n e f i c a c e s , r e s p e c t o de
c o m p r a v e n t a de u n vehculo 0 k m , p u e s l a p r u e b a a p o r t a d a a
ellos, los a c t o s de disposicin o g r a v a m e n r e a l i z a d o s p o r s u s
l a c a u s a p e r m i t e a r r i b a r a l a conclusin de q u e existi u n m a n -
d e u d o r e s c o n los c u a l e s les c a u s e n u n p e r j u i c i o , i m p o s i b i l i t a n -
d a t o o c u l t o p a r a r e a l i z a r esa operacin, en t a n t o l a c o n d u c t a de
do o d i f i c u l t a n d o el r e c u p e r o de s u s crditos.
l a a c c i o n a d a a p a r e c e c o m o a p a r t a d o de l a lgica comn de u n a
Los m a e s t r o s M a l a u r i e , Ayns y S t o f f e l - M u n c k e x p r e s a n q u e
p e r s o n a q u e adquiri u n r o d a d o n u e v o , y a q u e entreg t o d a l a
" l a accin p a u l i a n a c o n f i e r e a l a c r e e d o r u n a proteccin c o n t r a
documentacin o r i g i n a l de ste a l a c t o r y le otorg u n a a u t o r i z a -
los a c t o s f r a u d u l e n t o s de e m p o b r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , q u e
cin p a r a r e t i r a r l a u n i d a d de l a c o n c e s i o n a r i a . 2 3 1
2 3 5
les p e r m i t e r e v o c a r l o s " .
2 0 . Efectos de l a declaracin de simulacin, a) L a c o n s e c u e n -
Tambin se h a d i c h o q u e " l a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a
c i a i n m e d i a t a d e l a c t o a n u l a d o p o r simulacin es d e c l a r a r l a
se confiere a l a c r e e d o r p a r a q u e u n a s e n t e n c i a deje s i n efectos
v i g e n c i a d e l a c t o r e a l q u e l a simulacin r e l a t i v a e n c u b r i . 232
los actos c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o e n m e n o s c a b o
D e c r e t a d a l a simulacin de l o s a c t o s de disposicin de b i e n e s
de s u s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s . Est d i r i g i d a a r e c o m p o n e r el
e f e c t u a d o s p o r el c a u s a n t e a n t e s de s u f a l l e c i m i e n t o , los bienes
a c t i v o d e l debito a l e s t a d o e n q u e se e n c o n t r a b a a n t e s de h a -
e n a j e n a d o s d e b e n ser i n c l u i d o s e n e l acervo h e r e d i t a r i o . 2 3 3
b e r c o n s u m a d o el a c t o f r a u d u l e n t o , c o n e l nico fin de q u e el
b) L a simulacin est r e g u l a d a c o m o v i c i o p r o p i o d e l a c t o j u -
a c r e e d o r a c c i o n a n t e sea p r o t e g i d o de t o d a clase de m a n i o b r a s
rdico, y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o se l a l e g i s l a c o m o u n s u p u e s t o
q u e le i m p i d a n c o b r a r . M e d i a n t e l a va j u d i c i a l , el c r e d i t o r p u e d e
de a n u l a b i l i d a d . 2 3 4
i n m i s c u i r s e d i r e c t a m e n t e e n l a gestin p a t r i m o n i a l de s u debi-
c) S i se simul u n a c t o de disposicin s o b r e u n b i e n g a n a n - to, e n v i r t u d de h a b e r d i s p u e s t o de u n b i e n p a r a i n s o l v e n t a r s e .
c i a l e n f r a u d e a l o s d e r e c h o s d e l o t r o cnyuge, r e s u l t a u n a c t o Por ella, debe r e s t a b l e c e r s e l a composicin o r i g i n a r i a , c o r r e s -
n u l o y n o u n a c t o i n o p o n i b l e c o n efectos l i m i t a d o s a las r e l a c i o - p o n d i e n t e a s u garanta, l a q u e fue t e n i d a e n c u e n t a a l c o n t r a e r
n e s p a t r i m o n i a l e s e n t r e los c n y u g e s . 235
237
el v n c u l o " .
E l l a t i e n e p o r finalidad t u t e l a r el d e r e c h o de l o s a c r e e d o r e s ,
protegiendo, a l m i s m o t i e m p o , el derecho de los terceros a d q u i -
2 2 8 CNCiv., Sala B, 8 / 3 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - D - 6 1 1 .
r e n t e s o s u b a d q u i r e n t e s a t i t u l o o n e r o s o y de b u e n a fe.
2 2 9 CNCiv., Sala H , 2 3 / 1 2 / 0 3 , DJ, 2004-2-668. C o l o c a a los b i e n e s m a t e r i a de l a enajenacin f r a u d u l e n t a e n
2 3 0 CNCiv., S a l a G , 3 0 / 1 0 / 0 0 , JA, 2001-11-131. situacin de q u e p u e d a n ser e m b a r g a d o s y r e m a t a d o s j u d i c i a l -
2 3 1
CNCiv., Sala A, 1 8 / 8 / 1 0 , " C a r a y c/Speroni", La Ley O n l i n e , clave m e n t e p o r el acreedor. D e c l a r a n d o el a c t o i n e f i c a z , el a c r e e d o r
AR/JUR/51556/10.
2 3 2 Cm. Civ. C o m . Morn, Sala I I , 2 0 / 1 2 / 0 7 , LLBA, 2 0 0 8 (abril), p.
325.
2 3 3 CNCiv., Sala J , 1/9/05, "Belda", AP O n l i n e 1 / 1 0 0 9 3 6 5 . MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 6 3 7 , n 1 1 4 1 .
2 3 4 CNCiv., Sala G, 1 2 / 3 / 9 3 , " R u b i o c / M u s s a " , JA, 1995-IV, sntesis. 2 3 7
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
2 3 5 C. 2 a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala I , 2 8 / 4 / 9 8 , LLBA, 1998-1094. dor y los derechos del acreedor, pp. 196-197, 1 0 1 .
294 MARCELO LPEZ MESA L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 295
a c c i o n a n t e podr e j e c u t a r s u rdito s o b r e los b i e n e s objeto d e l 4.1. Fundamento de la accin pauliana
acto f r a u d u l e n t o , n o o b s t a n t e q u e y a n o p e r t e n e c e n a l d e u d o r . Si el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r c o n s t i t u y e garanta p a t r i m o n i a l
Pero s i f u e r a s a t i s f e c h o el inters d e l acreedor, el a c t o ce- c o m n de s u s o b l i g a c i o n e s o e x p e c t a t i v a s de ellas ( c u a n d o se
l e b r a d o e n t r e el d e u d o r q u e enajen y el t e r c e r o q u e adquiri t r a t a de o b l i g a c i o n e s c o n d i c i o n a l e s s u j e t a s a condicin s u s p e n -
subsiste. siva, h a s t a el c u m p l i m i e n t o de l a condicin el d e r e c h o est e n
Por ende, q u i e n t i e n e q u e p r o b a r l a c o n c u r r e n c i a de los p r e s u - e x p e c t a t i v a ) ( a r t s . 7 4 3 a 7 4 5 CCC), est o b l i g a d o a a c t u a r c o n
p u e s t o s de a n d a m i e n t o de esta accin es el q u e l a p r o m u e v e . 2 3 8
r e s p o n s a b i l i d a d , d i l i g e n c i a y h o n e s t i d a d e n l o s a c t o s de d i s p o s i -
L a accin p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a h a sido r e g l a d a p o r el n u e v o cin de s u s b i e n e s , c o n s e r v a n d o lo n e c e s a r i o p a r a c u m p l i r c o n
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n s u s a r t s . 3 3 8 a 3 4 2 . Pero, adems, s u s o b l i g a c i o n e s . S o b r e este f u n d a m e n t o r a d i c a l a accin p a u -
cabe c i t a r l a n o r m a d e l a r t . 8 7 6 C C C , q u e e d i c t a : " E l pago debe l i a n a , c o n f e r i d a p o r l a ley a l o s a c r e e d o r e s p a r a i m p u g n a r l o s
h a c e r s e s i n f r a u d e a l o s a c r e e d o r e s . E n este s u p u e s t o , se a p l i c a a c t o s de los d e u d o r e s q u e p e r j u d i q u e n s u d e r e c h o , a fin de q u e
l a n o r m a t i v a de l a accin r e v o c a t o r i a y , e n s u caso, l a de l a ley p u e d a n e j e c u t a r l o s b i e n e s i n t e g r a n t e s de l a garanta g e n e r a l .
concursa!". M u c h o s t r a t a d i s t a s l a l l a m a n accin r e v o c a t o r i a p o r c u a n t o
s u o b j e t i v o es el de r e v o c a r l a s a c t o s f r a u d u l e n t o s d e l d e u d o r .
Segn lo e x p r e s a n P l a n i o l y R i p e r t , los r o m a n o s e m p l e a b a n el
v e r b o revocare a propsito de l a actio pauliana y l a d e f i n e n c o m o
No es u n a m e d i d a p r e v e n t i v a p a r a p r e s e r v a r los derechos de los ' l a accin q u e c o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r a fin de o b t e n e r l a revo-
acreedores, sino r e p a r a t o r i a , que acta u n a vez p r o d u c i d o el d e t r i m e n t o .
cacin de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r s u d e u d o r e n p e r j u i c i o y e n
f r a u d e de S L . S d e r e c h o s " .
L a accin p a u l i a n a t i e n e h o n d a s races e n l a m o r a l . Puede
Tiene p o r finalidad a f i r m a r s e q u e es l a e q u i d a d l a base s o b r e l a c u a l d e s c a n s a y q u e
Est d e s t i n a d a a lograr t u t e l a r el derecho p o r j u s t i c i a n o debe p e r m i t i r s e q u e se deje s i n accin el h e c h o
la revocacin de los de los acreedores, de q u e el d e u d o r b u r l e l a ley valindose d e l f r a u d e y de l a m a l a
actos d e l deudor, que protegiendo, a l m i s m o
p r e s e n t e n u n carcter
ACCIN fe. C o m o o b s e r v a R i p e r t , " l a m o r a l n o s m a n d a q u e n o p e r j u d i -
t i e m p o , el derecho de los
fraudulento, cuando
PAULIANA quemos consciente e i n j u s t a m e n t e a otro".
terceros a d q u i r e n t e s o
stos c a u s e n p e r j u i c i o a s u b a d q u i r e n t e s a ttulo E l l a es u n m e d i o p a r a c a s t i g a r el f r a u d e y m o r a l i z a r l a s r e l a -
los acreedores. oneroso c i o n e s e n t r e los p a r t i c u l a r e s . 2 3 9
B i e n h a d i c h o G r e g o r i n i C l u s e l l a s q u e l a accin p a u l i a n a o
r e v o c a t o r i a tambin c o n o c i d a c o m o accin de f r a u d e , es a q u e -
l l a p o r m e d i o de l a c u a l " t o d o a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o p u e d e de-
m a n d a r l a revocacin de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n
D i s p o n e n de ella los acreedores p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e que se p e r j u i c i o o f r a u d e de s u s d e r e c h o s . . . E s u n a accin de carcter
declares ineficaces a s u respecto los actos de disposicin o g r a v a m e n p e r s o n a l , n o r e a l , q u e se ejerce e n n o m b r e p r o p i o d e l a c r e e d o r
realizado p o r s u s d e u d o r e s con los cuales les c a u s e n u n p e r j u i c i o . a c c i o n a n t e , c u y o inters d e t e r m i n a el lmite de s u a l c a n c e . Se
2 3 9 FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : cession, u n
p r i x n o r m a l , d ' u n lment d ' a c t i f p o u r le r e m p l a c e r p a r des fonds p l u s
ACOSTINI, Eric, "Unit de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. aiss d i s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1 9 9 4 , sec. S o m m a i r e s comments, p.
J u r i s p r u d e n c e , p. 3 9 1 ; MAZEAUD, Denis, " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : 2 1 5 ; DEI.EHECQUE, P h i l i p p e , "La preuve d ' u n e apparence d'insolvabilit : u n e
charge de la preuve de l'insolvabilit a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succs de l ' a c t i o n p a u l i e n n e d u crancier c h i r o -
S o m m a i r e s comments, p. 3 3 2 . g r a p h a i r e " , Recueil Dalloz 2 0 0 1 , sec. S o m m a i r e s comments, p. 3 2 4 4 .
296 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 297
o r i g i n a e n e l d e r e c h o r o m a n o d o n d e e l Pretor P a u l o a q u i e n debe S u p a t e r n i d a d es a s i g n a d a p o r a l g u n o s a l j u r i s c o n s u l t o P a u -
el n o m b r e , l a i n t r o d u j o p a r a evitar elfraus creditorum (fraude cre- lo y p o r o t r o s a u n p r e t o r d e n o m b r e P a u l o d e l a poca d e Cice-
d i t o r i o ) , y e n defensa de los acreedores p e r j u d i c a d o s p o r actos de 2 4 4
r n , d e all el n o m b r e clsico c o n el q u e se l a conoce "accin
enajenacin d e s u s d e u d o r e s . P r i m i t i v a m e n t e t u v o carcter p e n a l , pauliana".
pero esta connotacin desapareci, p a s a n d o a l derecho francs Pese a e s t a d u d a s o b r e s u p a t e r n i d a d , l o c o n c r e t o es q u e l a
q u e le d e d i c a s o l a m e n t e el a r t . 1 6 7 de s u Cd. C i v i l , y q u e j u n t o mayora d e los a u t o r e s a f i r m a n q u e l a accin p a u l i a n a nace e n
c o n l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a q u e gener, c o n s t i t u y e r o n l a va R o m a a fines de l a Repblica, atribuyndose s u creacin a u n
de transmisin a l a mayora d e l o s cdigos m o d e r n o s . . . " . 2 4 0
p r e t o r d e n o m b r e P a u l o , c o m o r e m e d i o c o n t r a l o s actos reales d e
Respecto de s u u t i l i d a d y a d i j o R i p e r t q u e " l a accin p a u l i a n a enajenacin, g r a v a m e n o r e n u n c i a de b i e n e s , efectuados p o r e l
es u n a accin e s e n c i a l m e n t e e q u i t a t i v a y p o r lo m i s m o u n a ac- d e u d o r c o n e l propsito d e e l u d i r el pago d e s u s o b l i g a c i o n e s . 245
cin s o c i a l m e n t e til, p o r q u e es e m i n e n t e m e n t e m o r a l i z a d o r a " . Segn ensean l o s a u t o r e s , el d e u d o r q u e sustraa i n t e n c i o -
n a f m e n t e s u s b i e n e s d e l a persecucin de s u s acreedores, c o m e -
4.2. Antecedentes histricos
ta u n d e l i t o r e p r i m i d o p o r u n a accin p e n a l y l a accin p a u l i a n a
" E l o r i g e n histrico d e lo q u e h o y d e n o m i n a m o s accin p a u - contena u n a c o n d e n a p e c u n i a r i a p o r el m i s m o v a l o r de los b i e n e s
l i a n a n o es e l m s c l a r o d e l o q u e p o d a m o s creer, a l m e n o s sustrados, c o n d e n a q u e se d e j a b a s i n efecto slo e n el s u p u e s t o
d e n t r o d e l d e r e c h o r o m a n o ( a u n q u e T r i n c a v e l l i sealaba q u e e l de q u e e l t e r c e r o r e s t i t u y e r a l o s bienes; p o r ello, es u n a accin
o r i g e n d e l a accin p a u l i a n a se e n c o n t r a b a e n e l d e r e c h o griego, r e s t i t u t o r i a o r e v o c a t o r i a desde l o s t i e m p o s de R o m a .
e n l a figura d e Demstenes, q u e h i z o r e f e r e n c i a e n s u s alegatos O t r a caracterstica d e l a accin p a u l i a n a r o m a n a e r a s u carc-
a d i c h a accin, s o s t e n i e n d o l a e x i s t e n c i a d e u n a c u e r d o f r a u d u - t e r colectivo, l a revocacin d e l a c t o b e n e f i c i a b a a t o d o s l o s acree-
l e n t o e n t r e O n s t o r A p h o b o s , p a r a e v i t a r e l pago d e l a s i n d e m n i - d o r e s d e l d e u d o r y n o slo a l q u e haba e j e r c i t a d o l a accin.
z a c i o n e s a q u e ste f u e c o n d e n a d o ) . Pero c o m o p u n t o d e p a r t i d a E n R o m a , e s t a accin tena d o s c a r a c t e r e s o r i g i n a l e s :
t o d o comenz c o n el f r a u d e . . . " . 2 4 1 a) Deba e j e r c i t a r s e p o r el c u r a d o r bonorum vendedorum, es-
E s t a accin t i e n e p o r base d e sustentacin e l p r i n c i p i o r o - pecie d e sndico d e u n p r o c e s o c o l e c t i v o (al e s t i l o de u n a q u i e -
m a n o fraus omnia corrumpit, q u e s i g n i f i c a q u e el f r a u d e t o d o lo b r a ) , e n n o m b r e d e l a m a s a d e l o s a c r e e d o r e s , e n l a venditi bo-
c o r r o m p e y q u e l a constatacin d e l f r a u d e p e r m i t e , e n c u a l q u i e r norum ( v e n t a d e l o s b i e n e s ) .
c i r c u n s t a n c i a , q u e el j u e z dicte u n a m e d i d a d e s t i n a d a a c o m b a - b) T e n a carcter p e n a l , a l ser u n a accin r e p r e s i v a d e l d e l i t o
tirlo y revertir el acto f r a u d u l e n t o . 2 4 2 de fraus creditorum ( f r a u d e a l o s acreedores).
C o m o sea, l o s a u t o r e s sealan c o m o a n t e c e d e n t e d e l a accin Pero n o cabe d e t e n e r s e all, p u e s es m e n e s t e r r e p a s a r c o n
p a u l i a n a l a Lex A e l i a Senta q u e d e c l a r a b a n u l a s l a s m a n u m i - mayor detenimiento los antecedentes romanos, p a r a n o quedar-
siones d e esclavos e n f r a u d e d e l o s a c r e e d o r e s . 2 4 3 se e n l a m e r a ancdota, d a d a l a i m p o r t a n c i a q u e ellos p o s e e n .
240G R E G O R I N I CLUSELLAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
cin (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
2 4 4
RIPERT-BOULANCER, Tratado de derecho civil, t r a d . D . Garca D a i r e a u x ,
y l a r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , p. 3 0 4 .
La Ley, B u e n o s Aires, 1 9 6 3 - 1 9 6 5 , t. V, p. 3 2 3 .
2 4 1 ROCA MENDOZA, Oreste G h e r s o n , " C o n s i d e r a c i o n e s jurdicas sobre l a
2 4 , 1
N u n c a n o s h a parecido b u e n a idea d e d i c a r largos prrafos o i n c l u s o
d e n o m i n a d a accin p a u l i a n a " , tesis, U n i v . M a y o r de S a n Marcos, L i m a ,
Per, 2 0 1 1 , p. 5 2 . captulos a a n a l i z a r la p r e s u n t a p a t e r n i d a d de d e t e r m i n a d a h e r r a m i e n t a
jurdica. B a s t e c o n r e c o r d a r lo inoficioso de l a discusin acerca de quin
2 4 2 BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
109, n 3 3 6 . fue el p r i m e r p r e t o r plebeyo de Roma (se d u d a s i T e r e n t i l i o Arza o T i b e r i o
C o r u n c a n i o ) , q u e consumi e s t u d i o s enteros de a l g u n o s a u t o r e s a n t i g u o s .
2 4 3
KIPP, Theodor, "Impugnacin de los actos in fraudem creditorum, en Por n u e s t r a p a r t e , p r e f e r i m o s dedicar esos prrafos o captulos y el t i e m p o
el derecho r o m a n o y e n el m o d e r n o derecho alemn", c i t a d o p o r CIFUBNTES, que- lleva m a t e r i a l i z a r l o s a volcar l a j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l y el anlisis de
a
Santos, "Negocio jurdico", Astrea, B u e n o s Aires, 2 ed., 2 0 0 4 p. 6 8 2 . los efectos de tales h e r r a m i e n t a s .
298 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 9 9
Se h a d i c h o q u e l a h i s t o r i a d e l D e r e c h o de l a s O b l i g a c i o n e s es C o m o el d e u d o r poda enajenar cosas i n c o r p o r a l e s c o n t r a l a s
l a h i s t o r i a d e l d e s a r r o l l o de l o s m e d i o s p a r a f a c i l i t a r o f o r z a r s u c u a l e s n o proceda l a vindicatio utilis y , adems, n o e r a fcil p a r a el
c u m p l i m i e n t o . L a h i s t o r i a d e l s u r g i m i e n t o de l a accin p a u l i a n a acreedor p r e s e n t a r l a p r u e b a de l a p r o p i e d a d del deudor, el p r e t o r
m e r e c e u n d e s a r r o l l o especial. otorg el interdictum fraudatorium, s u p u e s t o e n el q u e b a s t a b a c o n
p r o b a r q u e l a cosa haba estado e n el p a t r i m o n i o d e l deudor.
E n l o s p r i m e r o s t i e m p o s , l a accin de ejecucin recaa sobre l a
Despus el p r e t o r acord l a actio in factum , 247 q u e a dife-
p e r s o n a d e l d e u d o r (manus iniecti). S i el d e u d o r n o e j e c u t a b a s u
prestacin, e s t a n d o c o n d e n a d o o a l m e n o s confeso, el acreedor r e n c i a d e l i n t e r d i c t o q u e slo proceda c o n t r a el t e r c e r o , poda
poda s o l i c i t a r s u adjudicacin, c o n d u c i r l o preso, h a c e r l o t r a b a j a r e j e r c i t a r s e c o n t r a el nesciens fraudis y l u e g o c o n t r a el sciens
p a r a l, etc.; l a p e r s o n a d e l d e u d o r e r a l a garanta d e l crdito. fraudis, t e r m i n a n d o p o r s u s t i t u i r l o , v i n i e n d o a c o n s t i t u i r lo q u e
se llam l a accin p a u l i a n a .
Luego se i n t r o d u j o l a missio in bona, q u e a u t o r i z a b a a l acreedor
Afirma Solazzi 2 4 8 q u e e n el D e r e c h o r o m a n o clsico existan
a v e n d e r l o s bienes del d e u d o r e i n d e m n i z a r s e c o n s u precio. As,
p o r l a bonomm venditio, el acreedor poda satisfacer s u crdito. t r e s m e d i o s a disposicin de l o s a c r e e d o r e s :
C o n d e n a d o o confeso el d e u d o r , el p r e t o r conceda l a mis- a) u n a accin p a u l i a n a de t i p o p e n a l c o n p r e v i o arbitratus de
sio p o n i e n d o a l a c r e e d o r e n posesin de t o d o el p a t r i m o n i o d e l restituendo, q u e naca d e l ilcito c o n s t i t u i d o p o r el fraus credi-
d e u d o r o de p a r t e de l, e n c o n c u r r e n c i a c o n o t r o s a c r e e d o r e s ; torum q u e d a b a l u g a r a u n a reparacin p e c u n i a r i a ; el d e u d o r
despus de t r a n s c u r r i d o algn t i e m p o ofreca l o s b i e n e s e n v e n - poda l i b e r a r s e r e s t i t u y e n d o c u a n t o se le exiga e n el arbitratus;
t a (bonorum presentid), siendo adjudicados en m a s a al mejor b) u n interdictum fraudutorium, que era u n remedio recupera-
p o s t o r ; el bonorum emptor suceda e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r torio del bien salido del p a t r i m o n i o , y
a ttulo u n i v e r s a l . c) u n a in integrum restitutio, resolucin r e s c i s o r i a e m i t i d a p o r
C o n l a bonorum venditio, el d e u d o r sufra u n a capitis dimi- el m a g i s t r a d o c o n iuris dictio, c o n l a c u a l se e l i m i n a b a el a c t o de
nutio mxima. P o s t e r i o r m e n t e se emple l a bonorum distractio, disposicin.
c o n s i s t e n t e e n l a v e n t a e n d e t a l l e , q u e tena g r a n d e s v e n t a j a s E l Derecho j u s t i n i a n e o confundi estos t r e s m e d i o s ; pero,
r e s p e c t o de l a v e n t a e n m a s a . c o m o reaccin a esta indiferenciacin, los c o m p i l a d o r e s t r a t a r o n
F u e e n t o n c e s e l t i e m p o de l a cessio bonorum ( e q u i v a l e n t e a l a de e l i m i n a r e n lo p o s i b l e el carcter p e n a l de l a accin p a u l i a n a ,
q u i e b r a ) , q u e se conceda respecto d e l d e u d o r i n s o l v e n t e e x e n t o m a n t e n i e n d o c o m o p r e s u p u e s t o el ilcito (el f r a u d e , e n t e n d i d o
de c u l p a . F i n a l m e n t e , se cre el pignus ex causa judicati cap- c o m o c o n c i e n c i a y v o l u n t a d de p a r t e d e l d e u d o r p a r a d i s m i n u i r , a
tum, m e d i a n t e el c u a l el acreedor poda o b t e n e r d e l d e u d o r u n travs d e l acto de disposicin, l a garanta q u e s u s bienes ofrecan
d e r e c h o d e p r e n d a p o r i n t e r m e d i o d e l p r e t o r , l a pignoris capio, a l o s acreedores) y de d a r a este m e d i o l a funcin de recuperacin
respecto de l o s bienes f r a u d u l e n t a m e n t e e n a j e n a d o s . 249
s u s c e p t i b l e de recaer tambin s o b r e t o d o el p a t r i m o n i o . 2 4 6
F r e n t e a l a i n s u f i c i e n c i a de l a s a c c i o n e s " d i r e c t a s " , l o s p r e t o - Segn ensea M a y n z , c o n t r a l o s a c t o s r e a l i z a d o s e n f r a u d e
res e c h a r o n m a n o de l a s a c c i o n e s "tiles" c o n l a s q u e se v i n c u l a de l o s a c r e e d o r e s , el p r e t o r haba c r e a d o d o s a c c i o n e s :
la accin p a u l i a n a .
L a missio in bona despert e n l o s d e u d o r e s l a n e c e s i d a d de
d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s e n a j e n a n d o a l g u n a de l a s cosas
2 4 7 Para M a r r a c i n o ("Azione r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , e n E n c i c l o p e d i a
c o m p r e n d i d a s e n l a posesin comn. No p u d i e n d o f u n c i o n a r l a
G i u r i d i c a I t a l i a n a , 1 9 0 4 , v. I , p. 1 4 6 8 ) , l a accin p a u l i a n a se v i n c u l a a l a
accin d i r e c t a , el p r e t o r concedi a l acreedor l a vindicatio utilis, evolucin del i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m , d e l q u e deriv u n a actio i n f a c t u m
m e d i a n t e l a c u a l poda r e i v i n d i c a r d e l tercero concius fraudis la que a l c o n t r a r i o de aquel, slo poda ejercitarse c o n t r a el tercero cmplice
c o s a e n a j e n a d a , c o m o s i f u e r a p r o p i e t a r i o de ella. del fraude. G i r a r d ( " M a n u a l e l e m e n t a i r e de D r o i t r o m a i n " , p. 4 3 6 ) dice que
el i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m debi preceder a la accin p a u l i a n a .
2 4 8
Citado por BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, t r a d . Jos
Luis de los Mozos, Rev. de Derecho Privado, M a d r i d , 1 9 7 0 , t. I I , p. 3 9 4 .
' SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, "Accin Revocatoria", Perrot. B u e n o s
M
" '' BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, p. 3 9 5 .
Aires, 1 9 5 4 , p. 2 5 .
L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 1
300 MARCELO LPEZ M E S A
a) l a pauliana actio, y Supone la realiza- Presupone la realiza- Presupone la no rea-
b) el interdictum fraudatorium. cin p o r el d e u d o r cin p o r e l d e u d o r d e lizacin p o r el d e u d o r
A m b a s , p r o b a b l e m e n t e , se o r i g i n a r o n e n c a u s a s d i s t i n t a s y de a c t o s r e a l e s , se- u n acto aparente o no de u n acto debido, e n
rios, no aparentes. sincero. d e f e n s a de s u s d e r e -
p a r a fines d i f e r e n t e s , p e r o r e s u l t a b a difcil e s t a b l e c e r l a d i s t i n -
chos.
cin e n t r e e l l a s . 2 5 0
A u t o r e s como K i p p sostienen q u e el Derecho r o m a n o clsico M e d i a n t e l a accin L a accin de s i m u l a - E s t a accin p e r s i g u e
pauliana slo se cin p e r s i g u e q u e se crear o incrementar
conoci dos r e c u r s o s : l a integrum restitutio y u n interdictum, siendo
busca hacer inopo- declare ineficaz, con el p a t r i m o n i o d e l d e u -
posible tambin u n a actio in factum. Los c o m p i l a d o r e s j u s t i n i a n e o s
nible u n acto real relacin a l a c c i o n a n t e , d o r , q u e l a d e s i d i a de
u n i f i c a r o n estos dos r e c u r s o s e n l a aci'o in factum, designacin a u n determinado el a c t o de disposicin ste podra d e j a r p e r -
s u s t i t u i d a despus p o r las glosas c o n l a de actio pauliana . 251
acreedor. del deudor que fuera der. T u t e l a el d e r e c h o
L a distincin e n t r e l a accin p a u l i a n a y l a actio in rem resciso- total o parcialmente de l o s a c r e e d o r e s de
ria, l a actio in factum y el interdictum fraudatorium n o se h a r e - ficticio. n o verse p e r j u d i c a d o s
p r o d u c i d o e n el D e r e c h o m o d e r n o . Pero l a accin p a u l i a n a s i g u e a c a u s a de l a i n a c -
cin d e s u d e u d o r e n
c u m p l i e n d o l a m i s m a funcin q u e le asign el D e r e c h o r o m a n o
el e j e r c i c i o de l o s d e -
clsico y l u e g o el d e r e c h o j u s t i n i a n e o .
r e c h o s q u e le c o r r e s -
E l p r e t o r c a s t i g a b a el fraus creditorum, exigiendo el c u m p l i m i e n - p o n d e n a ste.
to previo de ciertas c o n d i c i o n e s ; estas c o n d i c i o n e s e r a n t r e s :
No se p r o d u c e e l Se r e s t i t u y e a travs P a r a e l l o les c o n f i e r e
a) q u e el acto i m p u g n a d o h u b i e r a o c a s i o n a d o , r e a l m e n t e , l a
reingreso del bien de e l l a l a garanta p a - l a f a c u l t a d de r e e m -
disminucin o e m p o b r e c i m i e n t o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ; al p a t r i m o n i o del t r i m o n i a l comn, pero plazar a su deudor
b) q u e e s t u v i e r a p r e s e n t e el eventus danni, es decir, el p e r j u i - deudor. sin que los bienes re- e n el e j e r c i c i o de e s a s
cio p a r a el a c r e e d o r ; tornen al patrimonio prerrogativas o dere-
c) q u e e x i s t i e r a consilium fraudis, o sea el c o n o c i m i e n t o d e l del deudor. c h o s , p e r o n o de u t i -
d e u d o r de s u i n s o l v e n c i a , o l a excientia (representacin s u b j e t i - lizar o beneficiarse
directamente c o n los
v a de s u situacin econmica); a ello se s u m a b a l a e x i g e n c i a de
bienes o derechos re-
complicidad del tercero.
cuperados.
L a accin proceda c o n t r a los a c t o s de t r a n s f e r e n c i a de m u e -
bles, i n m u e b l e s , d i n e r o , d e r e c h o s , remisin de d e u d a s , grav- E l a c r e e d o r acta E l i n t e r e s a d o acta El acreedor obra en
en nombre y por e n n o m b r e y por dere- nombre del deudor
m e n e s a favor de t e r c e r o s , etc.
derecho propio cho propio. inactivo, pero en i n -
S u efecto p r i n c i p a l e r a q u e el t e r c e r o a d q u i r e n t e b e n e f i c i a d o ters p r o p i o , s u s t i t u -
f r a u d u l e n t a m e n t e deba r e s t i t u i r el b i e n c o n los f r u t o s y g a n a n - yndose en l a p e r s o n a
cias que h u b i e r e logrado. de ste e j e r c i e n d o l o s
derechos que omite
COMPARACIN CON ACCIONES SIMILARES h a c e r valer, d e r e c h o s
q u e de o t r a m a n e r a
ACCIN PAULIANA ACCIN DE SIMULACIN ACCIN SUBROGATORIA quedaran perdidos
p o r el a b a n d o n o d e l
Es u n a accin de E s u n a accin d e c l a - E s u n a accin de s u s -
titular.
inoponibilidad. r a t i v a de n u l i d a d . titucin p r o c e s a l d e l
deudor.
MAYNZ, C h a r l e s , Curso de derecho romano, t r a d . A n t o n i o J . Pou y
O r d i n a s , B a r c e l o n a , 1 8 8 7 , t. I I , p. 6 5 7 .
2 a l
Voz "Accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , en Enciclopedia Jurdica Omeba,
t. I , p. 2 5 2 .
302 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 303
C o n e s t a accin, el a c r e e d o r p e r s i g u e n i c a m e n t e q u e se de-
E n la accin p a u l i a - No es p r e c i s o a l e g a r n i Para ejercer l a accin
n a , p o r el c o n t r a r i o , p r o b a r q u e el a c t o s i - Clare ineficaz, r e s p e c t o de l, el a c t o de disposicin r e a l i z a d o
subrogatoria no es
es r e q u i s i t o de p r o - m u l a d o ha gravitado n e c e s a r i o q u e el d e u - por s u d e u d o r . E n t r e el d e u d o r y el t e r c e r o , e l a c t o es vlido e
cedencia d e m o s t r a r desfavorablemente en d o r se e n c u e n t r e e n Inexpugnable.
q u e el a c t o c u y o s el p a t r i m o n i o d e l d e u - e s t a d o de i n s o l v e n c i a ,
b) E l a c r e e d o r l a ejerce e n s u p r o p i o n o m b r e
efectos pretenden dor. b a s t a n d o c o n q u e se
desconocerse ha demuestre renuente
E l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n el a c t o de disposicin de s u d e u -
agravado o provoca- e n el e j e r c i c i o de l o s d o r e j e r c i t a l a accin e n s u n o m b r e y l a d i r i g e c o n t r a q u i e n e s lo
do l a insolvencia del d e r e c h o s q u e le c o m - celebraron.
deudor. p e t e n e n v i r t u d de u n
c) E s u n a accin i n d i v i d u a l
crdito g e n e r a d o a s u
favor.
L a accin i n c u m b e a t o d o acreedor, p e r o el r e s u l t a d o e x i t o s o
de l a m i s m a b e n e f i c i a e x c l u s i v a m e n t e a l a c r e e d o r q u e l a e j e r c i -
E l b i e n o b j e t o de l a E l p r o g r e s o de l a ac- C o n el e j e r c i c i o q u e u n ta. E l xito de l a accin c o n v i e r t e a l a c t o de disposicin e n i n o -
accin n o r e i n g r e s a cin de simulacin solo a c r e e d o r hicie-
ponible 2 5 3
frente al acreedor accionante.
al p a t r i m o n i o del t r a e a p a r e j a d o el r e - r a de e l l a , resultarn
d e u d o r , p o r lo q u e ingreso del bien al pa- b e n e f i c i a d o s t o d o s los
P a r a e j e r c i t a r l a accin, el a c r e e d o r n o r e q u i e r e el c o n c u r s o
l a accin slo b e n e - t r i m o n i o , y beneficiar acreedores, a u n aque- de los o t r o s a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , lo q u e n o les i m p i d e q u e
ficia a q u i e n l a h u - de ese m o d o a t o d o s llos que no h u b i e s e n p u e d a n a c u m u l a r s u s a c c i o n e s si se p o n e n de a c u e r d o a ese
biere incoado. los acreedores. i n t e r p u e s t o l a accin efecto, o q u e c e d a n s u s d e r e c h o s y a c c i o n e s de u n a c r e e d o r a
subrogatoria. favor de o t r o . C a d a a c r e e d o r es l i b r e de a c t u a r s e p a r a d a m e n t e .
d) E s s u b s i d i a r i a
4.3. Caracteres
E s s u b s i d i a r i a e n el s e n t i d o de q u e n o p r o c e d e s i e n e l p a -
a) E s u n a accin c u y a legitimacin a c t i v a o s t e n t a n l o s acree- trimonio d e l d e u d o r h a y b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a s a t i s f a c e r e l
d o r e s ( a r t . 3 3 8 ab initio CCC). crdito. Est s u b o r d i n a d a a q u e c o n el a c t o de disposicin,
L a accin p a u l i a n a c o m p e t e a los a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , el d e u d o r c a u s e u n p e r j u i c i o a l a c r e e d o r , h e c h o q u e d e b e ser
s e a n stos q u i r o g r a f a r i o s o p r i v i l e g i a d o s , c u y o s p r i v i l e g i o s n o probado p o r ste.
s o n s u f i c i e n t e s , o g a r a n t i z a d o s , c u a n d o las garantas n o c u b r e n L a ndole s u b s i d i a r i a es e n s u p r o c e d e n c i a , m a s n o e n s u s
l a t o t a l i d a d d e l crdito o h a n d i s m i n u i d o o d e s a p a r e c i d o . efectos, y a q u e el r e s u l t a d o de l a m i s m a favorece d i r e c t a m e n t e a l
P a r a q u e p r o c e d a e s t a accin es n e c e s a r i o q u e e x i s t a u n cr- que l a ejerce. E l p o d e r del a c r e e d o r se j u s t i f i c a p o r n o t e n e r o t r o
d i t o . Los acreedores p o s t e r i o r e s a l a c t o de disposicin p a t r i m o - medio de h a c e r efectivo s u crdito d e b i d o a q u e el p a t r i m o n i o d e l
n i a l n o p u e d e n alegar p e r j u i c i o a l g u n o , p o r c u a n t o a l n a c e r s u deudor se e n c u e n t r a e x h a u s t o . Si l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r des-
crdito, e l b i e n o b i e n e s e n a j e n a d o s n o figuraban e n el p a t r i m o - aparece o s i el tercero a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n o
n i o q u e les sirvi de garanta, salvo q u e el a c t o de disposicin se garantizan el crdito, l a razn de ser de l a accin desaparece.
h u b i e r a realizado p a r a sustraerse a las consecuencias p e c u n i a -
e) E s u n r e m e d i o i n d i r e c t o
r i a s de u n c r i m e n o de u n a d e u d a f u t u r a .
L a accin p a u l i a n a es u n r e m e d i o i n d i r e c t o p o r q u e n o p e r s i g u e
D a d o s u carcter c o n s e r v a t o r i o , l a accin compete tambin al
d i r e c t a m e n t e el c o b r o d e l crdito, s i n o q u e p r e p a r a el t e r r e n o r e -
2 5 2
acreedor a plazo o bajo condicin s u s p e n s i v a , p u e s n o se p u e d e
moviendo el obstculo creado p o r el d e u d o r c o n el acto de d i s p o -
p e r m i t i r q u e el d e u d o r m a n i o b r e p a r a p e r j u d i c a r l o i m p u n e m e n t e .
Jr
' * La i n o p o n i b i l i d a d p r e s c i n d e del grado y de las c o n d i c i o n e s de efica-
i'ln intrnseca del acto; expresa s o l a m e n t e que por defecto de c i e r t o s " r e q u i -
sitos de eficacia" no p u e d e n ser i n v o c a d o s c o n t r a ciertas p e r s o n a s . Se t r a t a
E n el Derecho j u s t i n i a n e o no tenan derecho a la missio in bona los d r unn f o r m a de ineficacia r e l a t i v a que opera s i n hacer caer el acto jurdico
acreedores a trmino y los c o n d i c i o n a l e s . y Hit eficacia respecto de o t r a s personas (vanse a r t s . 3 8 2 . 3 9 6 3 9 7 CCC).
304 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 305
sicin de s u s bienes, a los nes de q u e u l t e r i o r m e n t e p u e d a h a c e r g) E s f a c u l t a t i v a
efectivo s u crdito m e d i a n t e 1a accin p r i n c i p a l p a r a s u c o b r o . L a accin p a u l i a n a es u n d e r e c h o o p t a t i v o d e l c u a l el acree-
C o n s t i t u y e u n a va a u x i l i a r viable c u a n d o el acto de d i s p o s i - dor p u e d e v a l e r s e o n o segn c o n v e n g a a s u s i n t e r e s e s .
cin del d e u d o r h a l o g r a d o s u s t r a e r el b i e n d e l alcance de l a ac- Si el a c r e e d o r se a b s t i e n e de e j e r c i t a r l a o l a a b a n d o n a e n el
cin p a r a el c o b r o del crdito, q u e d a n d o sta e n s u s p e n s o h a s t a c u r s o d e l p r o c e s o , s u s acreedores p u e d e n s u s t i t u i r l o e m p l e a n d o
q u e u n a va p a u l i a n a v i c t o r i o s a despeje s u c a m i n o . E l xito de l a la accin o b l i c u a e n ejercicio de los d e r e c h o s de s u d e u d o r .
r e v o c a t o r i a p r o d u c e l a declaracin de i n e f i c a c i a d e l acto de d i s -
posicin realizado p o r el d e u d o r f r e n t e a l acreedor d e m a n d a n t e , h) E s r e n u n c i a b l e
esto es, l a declaracin de q u e d i c h o acto a l n o le es o p o n i b l e . Es r e n u n c i a b l e , s i e m p r e q u e n o se p e r j u d i q u e el d e r e c h o de
Luego de ello, e n l a accin p r i n c i p a l de c o b r o del crdito, el acree- t e r c e r o s a c r e e d o r e s . L a r e n u n c i a f r a u d u l e n t a p u e d e ser d e c l a r a -
d o r p u e d e e m b a r g a r el b i e n objeto d e l acto ineficaz, p a r a o b t e n e r d a i n e f i c a z a i n s t a n c i a de l o s a c r e e d o r e s d e l r e n u n c i a n t e , q u i e -
que, c o n el p r o d u c t o de s u r e m a t e , se cancele s u crdito. n e s m e d i a n t e l a accin o b l i c u a estn f a c u l t a d o s p a r a ejercer l o s
No existe n i p r e f e r e n c i a n i subordinacin cronolgica o lgica d e r e c h o s de s u d e u d o r .
e n t r e a m b a s a c c i o n e s . L a va p a u l i a n a c o n t r a el d e u d o r y el a d - i) T i e n e c a l i d a d p a t r i m o n i a l
q u i r e n t e p u e d e ser p l a n t e a d a a n t e s , despus, o simultneamen- L a accin p a u l i a n a s o l a m e n t e recae s o b r e a q u e l l o s a c t o s j u -
te c o n l a accin o r d i n a r i a de c o b r o c o n t r a el d e u d o r . C l a r o q u e rdicos c u y o objeto sea s u s c e p t i b l e de valoracin econmica, de
e s t a p a r i d a d o i n d i f e r e n c i a t e m p o r a l n o j u e g a e n caso de e s t a r t r a n s f o r m a r s e e n d i n e r o m e d i a n t e s u v e n t a j u d i c i a l . T r a t a de
l a obligacin s u j e t a a m o d a l i d a d e s . Tratndose de crditos s u j e - r e m e d i a r l a garanta p a t r i m o n i a l c o m n .
t o s a condicin o plazo s u s p e n s i v o s , el a c r e e d o r podr i n i c i a r l a
p a u l i a n a , pero n o a c c i o n a r simultneamente p o r c o b r o d e l cr- j ) Protege l a b u e n a fe
d i t o , accin q u e recin tendr e x p e d i t a a p a r t i r d e l m o m e n t o e n E l d e u d o r p u e d e g o b e r n a r s u p a t r i m o n i o c o m o m e j o r le p a -
q u e se v e r i f i q u e l a condicin o v e n z a el plazo de l a obligacin. r e z c a c o n t a l q u e se c o n d u z c a c o n b u e n a fe, c o n l e a l t a d f r e n t e
a s u s a c r e e d o r e s , s i n v i o l a r el d e b e r q u e t i e n e , t a n t o de c u m p l i r
f) E s c o n s e r v a t o r i a
con s u s o b l i g a c i o n e s c o m o de n o i m p e d i r el pago de l a s m i s m a s .
L a finalidad de l a accin p a u l i a n a es t u t e l a r el crdito, l i - L a funcin de l a accin p a u l i a n a , a l i g u a l q u e l a o b l i c u a y l a de
m i t a n d o a l d e u d o r l a f a c u l t a d de disposicin de s u p a t r i m o n i o
n u l i d a d , es l a de c o m b a t i r l a m a l a fe y l a d e s l e a l t a d de los d e u -
- f a c u l t a d q u e n o d e s a p a r e c e p o r el h e c h o de h a b e r a s u m i d o
dores que d e f r a u d a n y t r a i c i o n a n a s u s a c r e e d o r e s . 2 5 4
u n a obligacin- e n c u a n t o afecte l a garanta g e n e r a l de l a s d e u -
d a s q u e lo g r a v a n , e n el s e n t i d o de q u e s i el d e u d o r n o e j e c u t a k) E s de n a t u r a l e z a p e r s o n a l
s u prestacin, l o s acreedores p u e d e n e m b a r g a r los b i e n e s q u e E s u n a accin de n a t u r a l e z a p e r s o n a l . S i n e m b a r g o , e s t a
lo i n t e g r a n p a r a h a c e r efectivos s u s crditos. L a conservacin cuestin es c o n t r o v e r t i d a desde s u s o r g e n e s . Los t e x t o s r o - 255
d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el p r e s u p u e s t o n e c e s a r i o p a r a l a m a n o s s o n c o n t r a d i c t o r i o s : l a s I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o l a ca- 2 3 6
recuperacin d e l crdito; c o n s t i t u y e u n p r i u s de l a ejecucin.
L a accin p a u l i a n a b u s c a r e m e d i a r l a reduccin d e l p a t r i m o n i o
d e l d e u d o r , e v i t a n d o el p e r j u i c i o a l acreedor. R e p o n e los b i e n e s 4
* ' FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l'action p a u l i e n n e : cession, u n p r i x
e n a j e n a d o s p o r el d e u d o r e n l a garanta g e n e r a l , p e r o s i n q u e n o r m a l , d ' u n lment d'actif p o u r le remplacer par des fonds p l u s aiss
r e t o r n e n a l d o m i n i o d e l d e u d o r . L a accin se a g o t a u n a vez q u e d l s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1994, sec. S o m m a i r e s comments, p. 2 1 5 .
, J S 5 2
ACHEK, J . , E s s a i s u r l a n a t u r e de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , en Rev. Trimes-
se h a l o g r a d o c o n s e r v a r l a garanta g e n e r a l y e v i t a n d o el p e r j u i -
cio. L a ejecucin de los bienes r e p u e s t o s a l a garanta g e n e r a l trivlle de Droit Civil, 1906, p. 8 5 , r e c u e r d a que p a r a B o n n e a u haba dos ac-
ciones, la real y la p e r s o n a l ; para Cujas era real; p a r a A c c u r s i o y V i n n i u s ,
se l l e v a a c a b o e n u n proceso JLidicial d i s t i n t o : l a ejecucin q u e
personal. Para M a r r a c i n o es p e r s o n a l p o r q u e defiende u n derecho de crdi-
p e r s i g u e el c o b r o d e l crdito. to, Ferrara dice que es u n a accin p e r s o n a l , ex delicio. Para Savigny (Siste-
E l d e u d o r no es despojado de s u derecho de gestionar l i b r e m e n - ma del Derecho romano actual, M a d r i d , 1 8 7 9 , t. 4, p. 23), siendo p e r s o n a l ,
te s u p a t r i m o n i o , pero se f a c u l t a a l acreedor p a r a alegar l a i n o p o n i - puede t r a n s f o r m a r s e en vma in rem actio por m e d i o de la restitucin.
b i l i d a d de los actos de disposicin del d e u d o r q u e lo p e r j u d i c a n . I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o , 6, I n s t . de A c t i o n i b u s , V , 6.
306 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 307
MARCELO LPEZ M E S A
2 5 7
l i n e a n de r e a l (in rem). Paul o , p a r a q u i e n sera in personam. e h a y a retrotrado a l dueo a n t e r i o r . E l b i e n es realizado e n el
Ulpiano 2 5 8 d e n o m i n a a e s t a accin dominio reuocatur. proceso p a r a el c o b r o d e l crdito, e n v i r t u d d e l xito o b t e n i d o e n
la accin p a u l i a n a e j e r c i t a d a c o m o accin c o a d y u v a n t e p a r a sa-
No es u n a accin r e a l , p o r c u a n t o n o p e r s i g u e h a c e r reco-
c a r d e l c a m i n o el obstculo creado p o r el acto de disposicin.
n o c e r u n d e r e c h o de p r o p i e d a d n i a favor de q u i e n l a ejerce n i
a favor d e l d e u d o r . C o n e l l a n o se p e r s i g u e l a sustraccin d e l Si estuviramos e n p r e s e n c i a de u n a accin r e a l , el t e r c e -
b i e n d e l a posesin d e l a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e , s i n o q u e el ro d e m a n d a d o n o podra p a r a l i z a r l a p a g a n d o o g a r a n t i z a n d o el
acto de disposicin sea d e c l a r a d o i m p o n i b l e e n l a m e d i d a e n q u e crdito d e l a c c i o n a n t e .
p e r j u d i c a a l a cr eedor q u e e j e r c i t a l a accin. L a declaracin de Si se t r a t a r a de u n a accin r e a l afectara l a val i d ez d e l acto
i n o p o n i b i l i d a d n o es ttulo de adjudicacin d e l b i e n a l acreedor, c u e s t i o n a d o , lo q u e n o o c u r r e p u e s l se m a n t i e n e vlido e n t r e
n i de s u devolucin a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . E s t o es, el b i e n l a s p a r t e s q u e lo c e l e b r a r o n . E l p r o g r e s o d e l a accin p a u l i a n a
e n a j e n a d o n o e n t r a de n u e v o e n el p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , si p r i v a de efectos a l acto o b j e t a d o , pero slo f r e n t e a l a c r e e d o r
s i n o q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l a d q u i r e n t e . que a c c i o n a y e x c l u s i v a m e n t e h a s t a el m o n t o d e l crdito q u e
ste r e c l a m a r a . C l a r o q u e el a c r e e d o r n o p u e d e p r e t e n d e r p r i v a r
E l p a t r i m o n i o del d e u d o r considerado como " p r e n d a g e n e r a l "
de efectos a l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s de s u d e u d o r p o r u n a cuanta
no es u n a verda de ra p r e n d a , p o r c u a n t o n o h a y entrega r e a l n i
que s u p e r e l a de s u crdito.
jurdica de los bienes; los acreedores n o a d q u i e r e n l a posesin, n i
derechos de preferencia n i de persecucin; n o recae e n bienes i n d i - Si l a accin t i e n e repercusin e n u n s u j e t o ajeno a l a relacin
v i d u a l e s , n i c o m p r e n d e l a u n i v e r s a l i d a d de l a s m i s m a s . Se t r a t a de jurdica e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , n o es e n v i r t u d de u n carcter
u n s i m p l e concepto q u e sirve p a r a i n d i c a r q u e el d e u d o r re s p ond e p e r s e c u t o r i o , s i n o p o r h a b e r c o n t r i b u i d o el t e r c e r o a p r o v o c a r
c o n s u s bienes, los q u e p u e d e n ser embar gado s y v e n d i d o s j u d i - o a g r a v a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r e n p e r j u i c i o d e l acreedor, lo
c i a l m e n t e e n l a c a n t i d a d necesaria p a r a r e c u p e r a r el crdito. que r e a f i r m a s u n a t u r a l e z a de accin p e r s o n a l .
E l acto de disposicin h a v e n i d o a c r e a r u n a relacin o b l i -
L a accin p a u l i a n a n o se b a s a e n el d e r e c h o de p r o p i e d a d d e l
g a t o r i a e n t r e el acreedor, el d e u d o r y el t e r c e r o a d q u i r e n t e . E s
d e u d o r , s i n o e n el ttulo d e l a c r e e d o r p a r a d e m a n d a r , q u e se o r i -
v i a b l e c o n t r a d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s y n o erga omnes.
g i n a e n el crdito q u e le asiste y el d e b e r c o r r e l a t i v o d e l o b l i g a d o
de p a g a r s u d e u d a . Si es s u b s i d i a r i a a l a accin o r i g i n a d a e n el crdito, es de
n a t u r a l e z a p e r s o n a l c o m o ste. E l h e c h o de q u e afecte a l t e r c e r o
E l a c r e e d o r n o t i e n e u n ius in re, s i n o u n ius ad rem p a r a
a d q u i r e n t e es p o r el dao c a u s a d o a l acreedor.
c o b r a r s e c o n el i m p o r t e d e l b i e n a u n c u a n d o h a y a p a s a d o a l
p a t r i m o n i o de t e r c e r o s . 1) E s r e l a t i v a , p u e s slo a p r o v e c h a a l acreedor q u e l a i m p e t r a
Si f u e r a r e i v i n d i c a t o r i a alcanzara a l o s t e r c e r o s p o s e e d o r e s , As lo establece el a r t . 3 4 2 C C C : " L a declaracin de i n o p o n i b i l i -
a m e n o s q u e stos h a y a n a d q u i r i d o l a p r o p i e d a d p o r usucapin, d a d se p r o n u n c i a e x c l u s i v a m e n t e e n inters de l o s a c r e e d o r e s q u e
e n t a n t o q u e l a p a u l i a n a se d e t i e n e a n t e el a d q u i r e n t e o s u b a d - l a p r o m u e v e n , y h a s t a el i m p o r t e de s u s respectivos crditos".
q u i r e n t e a ttulo o n e r o s o y de b u e n a fe, a u n q u e ste l a t e n g a de
u n p r i m e r a d q u i r e n t e de m a l a fe. 4.4. Fisiologa de la accin pauliana
Si e l l a f u e r a r e a l , s u r e s u l t a d o aprovechara a t o d o s los acree- E l a c r e e d o r p e r s i g u e q u e se d e c l a r e n ineficaces l o s a c t o s de
dores y a l m i s m o d e u d o r , desde q u e el b i e n volvera a f o r m a r p a r t e disposicin de s u d e u d o r s o l a m e n t e h a s t a el lmite a q u e a s c i e n -
del p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , lo q u e n o sucede. S i el tercero d e m a n -
de s u crdito. D e c l a r a d a l a i n e f i c a c i a , el a c t o , e n s m i s m o vlido
d a d o se ve desposedo d e l b i e n , ello ocurrir a c o n s e c u e n c i a de l a
y eficaz, es i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e , el c u a l p u e d e
ejecucin u l t e r i o r d e l b i e n , pero n o a c a u s a de q u e l a p r o p i e d a d
c o m p o r t a r s e c o m o s i t a l a c t o n o se h u b i e s e e f e c t u a d o . 2 3 9
2 5 9 PIF.DFLIF.VRK, S., " A n n u l a t i o n , p a r voie d ' a c t i o n p a u l i e n n e , d ' u n b a i l
^ Cfr. fr. 3 8 , prr. 4 D i g . de U s u r i s (XXII, 1). r u r a l i n h a b i t u e l l e m e n t l o n g " , Recueil Dalloz 1996, sec. S o m m a i r e s c o m -
2 5 8 Cfr. fr. 14, Dig. h . t . ments, p. 2 0 8 .
308 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 9
De aqu se d e d u c e n l a s s i g u i e n t e s c o n s e c u e n c i a s : ra, c o m o l a s d o s piezas i m p r e s c i n d i b l e s d e l m e c a n i s m o p a u l i a n o ,
a) E l acreedor, vencedor en l a accin p a u l i a n a , puede ejecutar los p o r q u e t a n a b s u r d o sera q u e el acreedor i m p u g n e s i p u e d e co-
bienes enajenados p o r el deudor. Si quedare algn saldo despus de b r a r cmodamente c o n cargo a o t r o s bienes, c o m o q u e el d e u d o r
cancelado el crdito, pertenece a l a d q u i r e n t e de los bienes. se v e a a t a c a d o c u a n d o e n s u a c t u a r d i s p o s i t i v o n o h a y a h a b i d o
b) L a i n e f i c a c i a a p r o v e c h a s o l a m e n t e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e ningn f a c t o r s u b j e t i v o o r i e n t a d o a daar a d i c h o acreedor. E n
y n o a l o s o t r o s acreedores. efecto, el h e c h o de o s t e n t a r l a condicin de d e u d o r n o s u p o n e q u e
c) E l dueo a c t u a l de l o s b i e n e s o el d e u d o r p u e d e n p a r a l i z a r el sujeto jurdico s u f r a n i n g u n a limitacin o b j e t i v a e n c u a n t o a
la accin p a g a n d o el crdito o garantizndolo. s u s f a c u l t a d e s de disposicin; el m i s m o p u e d e s e g u i r r e a l i z a n d o
d) E n l a relacin e n t r e d e u d o r y a d q u i r e n t e , el a cto i m p u g n a - t o d a s u e r t e de actos jurdicos c o n i n d i f e r e n c i a de cmo i n c i d a n
do es eficaz. E n t a l v i r t u d , el a d q u i r e n t e d e s p o j a d o d e l b i e n p o r los m i s m o s e n l a esfera jurdica de s u s acreedores. E l trfico j u -
efecto d e l a ejecucin p u e d e e x i g i r d e l d e u d o r e n a j e n a n t e l a r e s - rdico se resentira f u e r t e m e n t e , l a fluidez de los negocios sufrira
titucin d e l i m p o r t e u t i l i z a d o p a r a l a satisfaccin d e l crdito. q u e b r a n t o y los d e u d o r e s veran m e d i a t i z a d a s i n razn s u c a p a -
E l a c t o de disposicin r e a l i z a d o p o r el d e u d o r n o es i n e f i c a z c i d a d s i , o b j e t i v a m e n t e , a l m a r g e n d e l propsito o estado anmi-
ab initio, s i n o q u e sobreviene s u i n e f i c a c i a a c o n s e c u e n c i a de l a co q u e acompaare a l a enajenacin o r e n u n c i a efectuada, s u s
pretensin d e l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o y slo h a s t a l a cuanta d e l a c t o s d i s p o s i t i v o s p u d i e r a n i m p u g n a r s e sobre l a base d e l escue-
perjuicio . 2 6
to c r i t e r i o de q u e o b j e t i v a m e n t e r e s u l t a n p e r j u d i c i a l e s p a r a s u s
A d e m s se r e q u i e r e l a s u b s i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ; s i el d e u d o r acreedores. E l e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l a accin p a u l i a n a r e s u l t a ,
r e c u p e r a s u s o l v e n c i a o l o el a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n el crdito de e s t a m a n e r a , i m p r e s c i n d i b l e . N i s i q u i e r a a u n q u e el d e u d o r se
u o t o r g a n garanta s u f i c i e n t e , n o h a y razn p a r a q u e se d e c l a r e e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , cabe, s i n ms, a b s t r a c t a y
2 6 2
o b j e t i v a m e n t e , c o n d e n a r l o s actos d i s p o s i t i v o s d e l m i s m o " .
la i n e f i c a c i a .
B i e n se h a d i c h o q u e " l a t u t e l a jurdica d e l ac re edor e n c u e n - S o n t i t u l a r e s de l a accin p a u l i a n a (legitimacin activa) c u a l -
t r a e n l a accin p a u l i a n a u n a proteccin de s u crdito, c u y a q u i e r a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n l o s a c t o s de disposicin de l o s
finalidad es r e s t a b l e c e r l o e n l a situacin e n q u e se e n c o n t r a - bienes del deudor, t a n t o los q u i r o g r a f a r i o s como los privilegiados,
b a a n t e s d e l a realizacin d e l a ct o c u e s t i o n a d o . Y e n el e j e r c i - c u y o p r i v i l e g i o n o es s u f i c i e n t e , o c u a n d o c o n el acto de d i s p o s i -
cio de l a accin c i t a d a , el p e r j u i c i o r e s u l t a u n e l e m e n t o n o slo cin d e l d e u d o r v e n d i s m i n u i d a s l a s garantas reales o t o r g a d a s
c o n f i g u r a t i v o s i n o d e t e r m i n a n t e d e l r e c l a m o . A d e m s , l a accin a s u favor. No es v i a b l e e s t a accin s i el crdito est s u f i c i e n t e -
p a u l i a n a es u n a solucin jurdica p a r a e l i m i n a r el dao q u e h a m e n t e g a r a n t i z a d o c o n h i p o t e c a , p r e n d a , fianza, w a r r a n t , etc.,
s u f r i d o el a c r e e d o r : se suele d e n o m i n a r el dao p a u l i a n o . E n o c u a n d o en el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r h a y s u f i c i e n t e s b i e n e s
a u s e n c i a de p e r j u i c i o , el a ct o q u e se c o n t r o v i e r t e n o es e n r i g o r r e a l i z a b l e s p a r a sati sfacer el p a g o q u e se le exige. Los a c r e e d o -
fraudulento" . 2 6 1 res p r i v i l e g i a d o s y l o s q u e t i e n e n s u s crditos r e s p a l d a d o s c o n
Y tambin: " Q u e p a r a q u e u n a c r e e d o r p u e d a o c u r r i r a l a garantas s u f i c i e n t e s c a r e c e n de accin p a u l i a n a p o r a u s e n c i a
accin r e v o c a t o r i a se r e q u i e r a q u e h a y a s u f r i d o p e r j u i c i o p a t r i - de inters, p o r c u a n t o l o s a c t o s de enajenacin de l o s b i e n e s d e l
m o n i a l (eventos damni) p o r el a cto d i s p o s i t i v o d e l d e u d o r es t a n d e u d o r n o les c a u s a n p e r j u i c i o s .
n a t u r a l c o m o q u e ste h a y a a c t u a d o f r a u d u l e n t a m e n t e . P e r j u i - E l acreedor q u e e j e r c i t a l a accin p a u l i a n a n o p i d e l a n u l i d a d ,
cio d e l a c r e e d o r y f r a u d e d e l d e u d o r se p r e s e n t a n , de e s t a m a n e - resolucin o rescisin d e l acto de disposicin, sino q u e s u p e t i t o -
rio (petitum) es p a r a q u e t a l acto se declare ineficaz f r e n t e a l.
P a s i v a m e n t e l e g i t i m a d o s e n l a accin p a u l i a n a s o n el d e u d o r
q u e h a realizado el acto de disposicin e n p e r j u i c i o de s u acree-
DELEBECQUE, Philippe, " L a preuve d'une a p p a r e n c e d'insolvabilit:
d o r y el tercero a d q u i r e n t e . Y si ste h u b i e r e , a s u vez, enaj enad o
u n e c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succs de l'action p a u l i e n n e d u crancier
c h i r o g r a p h a i r e " , p. 3 2 4 4 .
2 6 1
GAGLIARDO, M a r i a n o , "Perjuicio p a u l i a n o y o t r a s cuestiones", LL.
2008-E-681. CRISTBAL MONTES, La va subrogatoria, c i t . , p. 1 3 9 .
310 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 311
los bienes a o t r a p e r s o n a , l a accin se dirigir tambin c o n t r a c) E l t e r c e r a d q u i r e n t e h a y a a c t u a d o c o n conscientia fraudis.
el s u b a d q u i r e n t e , p o r c u a n t o d e c l a r a d o ineficaz el d e r e c h o d e l E l euentus dannis ( c o n s i s t e n t e e n l a desaparicin o d i s m i -
t r a n s m i t e n t e , q u e d a tambin ineficaz el de q u i e n de l adquiri. nucin de l a garanta p a t r i m o n i a l q u e d e r i v a d e l a c t o de d i s -
E l crdito p u e d e ser p u r o y exigible o e s t a r s u j e t o a condicin posicin) es i m p r e s c i n d i b l e p a r a el ejercicio d e l a accin, i n d e -
o a p l a z o . C i e r t a d o c t r i n a e x c l u y e d e l ejercicio de esta accin p e n d i e n t e m e n t e de q u e e l e n a j e n a n t e h a y a a c t u a d o o n o c o n
animus nocendi (intencin de c a u s a r dao) . 2 6 4
a l o s a c r e e d o r e s bajo condicin s u s p e n s i v a , p o r c u a n t o tales
2 6 3
crditos s o n s o l a m e n t e u n a e x p e c t a t i v a e v e n t u a l , pero d a d o E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o establece c o m o
el carcter c o n s e r v a t o r i o de l a accin p a u l i a n a , se i m p o n e el e x i g e n c i a de p r o c e d e n c i a de l a accin, el f r a u d e ( a r t . 3 3 8 C C C ) .
criterio contrario. E l a c r e e d o r est o b l i g a d o a p r o b a r el f r a u d e d e l d e u d o r , n o a l -
E n el crdito s u j e t o a p l a z o r e s o l u t o r i o o a condicin r e s o l u t o - c a n z a n d o c o n p r o b a r slo e l p e r j u i c i o . D e b e e x i s t i r u n n e x o d e
r i a l a situacin d e l a c r e e d o r es l a m i s m a q u e l a de u n a c r e e d o r c a u s a l i d a d e n t r e el a c t o de disposicin y el euentus dannis, es
puro y simple. decir, el dao d e b e ser c o n s e c u e n c i a i n m e d i a t a y d i r e c t a d e l
comportamiento del deudor.
E l crdito sujeto a plazo s u s p e n s i v o existe desde el m o m e n t o
de l a celebracin d e l acto, e s t a n d o d i f e r i d a s o l a m e n t e s u e x i g i b i - E n el n u e v o Cdigo, " s o n r e q u i s i t o s d e p r o c e d e n c i a de l a ac-
l i d a d , lo q u e j u s t i f i c a el ejercicio de l a accin p a u l i a n a . E l n a c i - cin de declaracin de i n o p o n i b i l i d a d :
m i e n t o de u n crdito s u j e t o a condicin s u s p e n s i v a d e p e n d e d e l "a) q u e el crdito sea de c a u s a a n t e r i o r a l a c t o i m p u g n a d o ,
a c a e c i m i e n t o o n o de u n evento i n c i e r t o y f u t u r o ; h a s t a e n t o n c e s , excepto q u e el d e u d o r h a y a a c t u a d o c o n el propsito de d e f r a u -
el acreedor tiene a p e n a s u n a e x p e c t a t i v a , pero t i e n e d e r e c h o de dar a f u t u r o s acreedores;
r e a l i z a r actos c o n s e r v a t o r i o s c o m o l a accin p a u l i a n a , p o r q u e , de "b) q u e el a c t o h a y a c a u s a d o o a g r a v a d o l a i n s o l v e n c i a d e l
n o ser as, s i l a condicin se r e a l i z a podra n o h a b e r bienes q u e el deudor;
acreedor p u e d a r e a l i z a r p o s t e r i o r m e n t e , p o r h a b e r s e c o n s o l i d a d o "c) q u e q u i e n contrat c o n el d e u d o r a ttulo o n e r o s o h a y a
el acto f r a u d u l e n t o y s i l a condicin n o se verifica, m i e n t r a s q u e el c o n o c i d o o d e b i d o c o n o c e r q u e el a c t o p r o v o c a b a o a g r a v a b a l a
d e u d o r f r a u d u l e n t o y el t e r c e r o q u e c o n l contrat n a d a p i e r d e n . i n s o l v e n c i a " ( a r t . 3 3 9 CCC).
C o m o acto c o n s e r v a t o r i o , l a accin p a u l i a n a p e r m i t e m a n t e n e r Vemos entonces q u e los recaudos a a c r e d i t a r p a r a t o r n a r
v i v a l a legtima e x p e c t a t i v a , e n t a n t o n o se v e r i f i q u e el evento e n p r o c e d e n t e l a accin r e v o c a t o r i a s o n v a r i o s y d i v e r s o s , n o a l c a n -
q u e c o n s i s t e l a condicin s u s p e n s i v a . zando solamente c o n p r o b a r el perjuicio.
P a r a q u e se declare l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a q u e p r o d u c e l a accin Bastar c o n q u e u n o solo de estos r e c a u d o s n o est p r e s e n t e ,
p a u l i a n a c u a n d o procede se r e q u i e r e q u e c o n el acto d e l d e u d o r : p a r a q u e l a accin n o p r o s p e r e , y a q u e l o s p r e s u p u e s t o s de a n -
a) D e s a p a r e z c a o d i s m i n u y a el p a t r i m o n i o c o n o c i d o d e l d e u - d a m i e n t o de l a accin d e b e n e s t a r r e u n i d o s p a r a ello.
dor. Los actos q u e p u e d e n d a r l u g a r a l a accin p a u l i a n a s o n E l solo m e n o s c a b o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r n o es s u f i c i e n -
a q u e l l o s p o r l o s c u a l e s el d e u d o r h a d e t e r m i n a d o o a g r a v a d o s u te p a r a f u n d a m e n t a r l a d e c l a r a t o r i a de i n e f i c a c i a , s i n o q u e es
insolvencia; n e c e s a r i o q u e ese m e n o s c a b o p o n g a e n p e l i g r o l a p o s i b i l i d a d d e
b) Se p e r j u d i q u e el c o b r o d e l crdito. "Se p r e s u m e l a e x i s t e n - cobro t o t a l o p a r c i a l d e l crdito. B a s t a c o n l a p u e s t a e n p e l i g r o
cia del perjuicio c u a n d o del acto del d e u d o r r e s u l t a l a i m p o s i - del c o b r o , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e se p r o d u z c a l a i n s o l v e n c i a
b i l i d a d de p a g a r c o m p l e t a l a prestacin d e b i d a , o se d i f i c u l t a l a total d e l d e u d o r . Por ej., u n d e u d o r debe $ 1 8 0 . 0 0 0 y t i e n e u n
p o s i b i l i d a d d e l c o b r o " ; l a presuncin es s o l a m e n t e iuris tantum, p a t r i m o n i o de $ 6 0 0 . 0 0 0 ; s i e n a j e n a $ 2 0 0 . 0 0 0 est d i s m i n u -
s u s c e p t i b l e de caer a n t e l a p r u e b a , p o r el d e u d o r o el t e r c e r o y e n d o s u p a t r i m o n i o , p e r o n o est p o n i e n d o e n p e l i g r o l a s a t i s -
d e m a n d a d o , de l a i n e x i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ;
2 6 4
MAZEAUD, D e n i s , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : charge de la
preuve de l'insolvabilit a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. S o m m a i r e s
' LF.ON BARANDIARAN, Jos, Comentario al Cdigo Civil peruano, Buenos
Aires, 1 9 5 4 , t. I , p. 2 1 0 y ss. comments, p. 3 3 2 .
312 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 313
faccin d e l crdito; a h o r a s i e n a j e n a h a s t a p o r 4 8 5 . 0 0 0 h a crea- A u n c u a n d o l a accin p a u l i a n a p r e c e d i e r e a l a ejecucin, s u
do u n p e r j u i c i o p a r a el acreedor, q u i e n y a n o t i e n e l a s e g u r i d a d finalidad i n m e d i a t a y e s e n c i a l , y s u v e r d a d e r a razn de ser, es l a
de c o b r a r ntegro s u crdito. de r e s t a b l e c e r l a garanta comn de l o s a c r e e d o r e s , e n c a r n a d a
Si ese p e r j u i c i o se c a u s a a d r e d e o s a b i e n d o o d e b i e n d o saber en u n p a t r i m o n i o s u f i c i e n t e d e l d e u d o r y n o l a de r e a l i z a r esa
l a insatisfaccin d e l o s a c r e e d o r e s q u e p r o v o c a , t a n t o de p a r t e ejecucin d i r e c t a m e n t e y a travs de ella.
d e l d e u d o r c o m o d e l a d q u i r e n t e , p u e s esas d o s c o n d i c i o n e s s u - L a ejecucin es u n a s e c u e l a o c o r r e l a t o de u n a accin p a u -
m a d a s c o n f i g u r a n el f r a u d e q u e exige l a ley, q u e n o t i e n e p o r l i a n a t r i u n f a n t e y , e n s u caso, t i e n e l u g a r e n u n m o m e n t o c r o -
condicin l a de b u s c a r c a u s a r el dao y q u e es el u m b r a l de e s t a nolgico y c o n c e p t u a l d i s t i n t o y p o s t e r i o r a ella, a f e c t a n d o a l o s
accin, lo ms difcil de p r o b a r de s u s r e q u i s i t o s . b i e n e s q u e el a c r e e d o r p a u l i a n o h a y a l o g r a d o a s e g u r a r p a r a s.
C u a n d o l a accin p a u l i a n a p r o s p e r a , el acto q u e d a s u b s i s - P a r a d e c i r l o tcnicamente, el carcter de l a accin r e v o c a t o r i a es
t e n t e , es vlido y eficaz, e n t r e l a s p a r t e s y f r e n t e a t e r c e r o s , e el de ser c o n s e r v a t o r i a y n o e j e c u t i v a .
ineficaz slo f r e n t e a l t e r c e r o a c r e e d o r a c c i o n a n t e , vctima d e l C o n s e c u e n t e m e n t e , p u e d e n ser p a s i b l e s de impugnacin a
dao y e n t a n t o s u b s i s t a t a l dao. E l a c r e e d o r t r i u n f a n t e p u e d e , travs de l a accin p a u l i a n a t o d o s l o s a c t o s de disposicin, s e a n
a n t e s de i n i c i a d o el p r o c e s o p a r a el c o b r o de s u crdito, o d e n t r o stos g r a t u i t o s u o n e r o s o s , u n i l a t e r a l e s o b i l a t e r a l e s , s i e m p r e
de ste, s o l i c i t a r m e d i d a s c a u t e l a r e s s o b r e l o s b i e n e s q u e f o r - q u e c o n ellos el d e u d o r h a y a e m p o b r e c i d o o d i s m i n u i d o s u p a -
m a n el objeto d e l a c t o i m p u g n a d o . t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u acreedor.
L a accin p a u l i a n a n o a p u n t a d i r e c t a m e n t e a l pago d e l crdi- S o n i m p u g n a b l e s p o r l a va p a u l i a n a a c t o s c o m o : v e n t a o d o -
t o , s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a va a u x i l i a r q u e lo f a c i l i t a y p r e p a r a , 2 6 5
nacin de u n b i e n , remisin de d e u d a , a c t o s de liquidacin,
a l o s fines de q u e u l t e r i o r m e n t e el crdito se h a g a efectivo m e - de aceptacin de u n a sucesin o d e u n a c o m u n i d a d i n s o l v e n -
d i a n t e l a accin p r i n c i p a l . 2 6 6
te, de r e n u n c i a a u n d e r e c h o a d q u i r i d o , legados, d a c i o n e s
F r e n t e a l o s a c t o s de disposicin d e l d e u d o r , el a c r e e d o r p e r - e n pago, transaccin, constitucin de d e r e c h o de s u p e r f i c i e ; e l
j u d i c a d o tiene dos acciones p o r delante: u n a p r i n c i p a l , destina- a r r e n d a m i e n t o y el u s u f r u c t o q u e d i f i c u l t e n l a ejecucin d e l b i e n ;
d a a l c o b r o de s u crdito, y o t r a a u x i l i a r , l a accin p a u l i a n a , q u e l a constitucin de garantas c o m o h i p o t e c a , p r e n d a , a n t i c r e s i s ,
p e r s i g u e q u e se d e c l a r e ineficaz a s u r e s p e c t o el a c t o de d i s p o s i - w a r r a n t ; l o s p a g o s de d e u d a s n o v e n c i d a s y , e n general, c u a l q u i e r
cin de s u d e u d o r , restablecindose as l a garanta comn p a r a acto q u e p o n g a e n peligro efectivo l a percepcin de u n crdito, p o r
poder c o n t a r c o n bienes realizables. c o n s t i t u i r o a u m e n t a r l a insolvencia del otorgante del m i s m o .
Si el proceso p r i n c i p a l se inici p r i m e r o , l a ejecucin de l a s e n -
Los a c t o s d e disposicin d e l d e u d o r a ttulo g r a t u i t o s o n i n -
t e n c i a se s u s p e n d e h a s t a t a n t o l a accin p a u l i a n a despeje el ca-
eficaces r e s p e c t o d e l a c r e e d o r p r e s c i n d i e n d o de l a b u e n a o m a l a
m i n o p a r a el c o b r o d e l crdito, s i e l l a se declarase p r o c e d e n t e .
fe d e l a d q u i r e n t e . E s t o , d e b i d o a q u e l o s q u e , c o m o el acreedor,
L a realizacin de l o s b i e n e s se l l e v a a c a b o e n el proceso p r i n -
l u c h a n de damno vitando d e b e n de p r e v a l e c e r s o b r e l o s q u e ,
c i p a l , e n el q u e se r e c l a m a el c o b r o d e l crdito, n o e n el r e l a t i v o
como el t e r c e r o a d q u i r e n t e a ttulo g r a t u i t o , c o m b a t e n de lucro
a l a accin p a u l i a n a .
captando. 2 6 7
C o m o dice B e t t i , c u a n d o l a adquisicin sea a ttulo
L a accin p a u l i a n a c o n s t i t u y e u n prius, u n a n t i c i p o o j u i c i o
g r a t u i t o , a u n q u e h a y a b u e n a fe, el c o n f l i c t o de i n t e r e s e s e n t r e ,
p r e l i m i n a r de u n a ejecucin p o s t e r i o r o de l a i n i c i a d a y d e t e n i d a
a n t e l a c a r e n c i a de b i e n e s a realizar, p o r lo q u e parecera t e n e r
carcter e j e c u t i v o . Pero n o es as, y a q u e el a c r e e d o r n o p e r c i b e
s u crdito e n ella, s i n o q u e ella lo p o n e e n c o n d i c i o n e s de p e r c i - 2 6 5 Vase n u e s t r o voto, e n sentencia de l a Cm. Apels. T r e l e w , Sala
b i r l o e n l a accin p r i n c i p a l . A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz S u c e s o r a de Len, M a r t a S u s a n a c / M . ,
E l l o s u c e d e c u a n d o el d e m a n d a n t e p a u l i a n o v i c t o r i o s o l o g r a A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT), e n sist.
q u e se d e c l a r e l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a d e l a c t o i m p u g n a d o , l a q u e Eureka.
lo favorece e x c l u s i v a m e n t e a l ( a r t . 3 4 2 C C C ) , y t i e n e p o r efecto 2 6 6
PLANIOL y RIPERT, Tratado prctico de Derecho civil francs, L a H a b a n a ,
r e p o n e r e n s u favor l a garanta p a t r i m o n i a l , p e r m a n e c i e n d o v- 1946, t. 7, p p . 2 5 1 y 2 5 2 .
l i d o el a cto e n t o d o lo dems e n t r e l a s p a r t e s . 2 6 7 BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, p. 4 0 9 .
314 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 1 5
p o r u n a p a r t e , los acreedores y , p o r l a o t r a , los a d q u i r e n t e s , e n el y de c u y a e x i s t e n c i a y l i b r e d i s p o n i b i l i d a d haba d a d o c u e n t a a l
q u e los u n o s actuarn certant de damno vitando y los o t r o s certant f u t u r o acreedor.
de lucro captando, se resuelve e n el s e n t i d o de d a r p r e f e r e n c i a a E n casos t a l e s , l a intencin f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o se p r e -
los acreedores q u e o b r a n certant de damno vitando. E l inters d e l s u m e , s i se a c r e d i t a q u e conoca, deba c o n o c e r o e s t a b a e n
a d q u i r e n t e g r a t u i t o se sacrifica p o r l a ley a l de los acreedores, lo a p t i t u d de h a c e r l o , l a concesin d e l crdito o l a aceptacin de
q u e es de t o d a lgica, p o r q u e las l i b e r a l i d a d e s n o se p u e d e n h a c e r l a garanta, s i e n d o q u e a s i m i s m o el d e u d o r saba q u e careca
vlidamente desde l a i n s o l v e n c i a d e l o t o r g a n t e . de o t r o s b i e n e s r e g i s t r a d o s y de o t r a s f u e n t e s d e s o l v e n c i a . L a
C u a n d o el act o de disposicin es a ttulo o n e r o s o , h a y q u e reunin de d i c h o s r e q u i s i t o s , esto es, l a c o g n o s c i b i l i d a d de l a
t r a z a r u n a distincin ms y d i f e r e n c i a r si el acto es p o s t e r i o r o e v e n t u a l concesin d e l crdito o aceptacin de l a garanta, e n
a n t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l crdito. el e j e m p l o , y l a c a r e n c i a de o t r o s b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a c u b r i r
las obligaciones afianzadas b a s t a p a r a p r e s u m i r l a c o n n i v e n c i a
S i el a c t o d i s p o s i t i v o es de f e c h a p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l
f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o c o n el d e u d o r .
crdito, p a r a l a declaracin de s u i n e f i c a c i a se exige l a p r e s e n c i a
de t r e s r e q u i s i t o s o b j e t i v o s : 1 ) e x i s t e n c i a d e l crdito; 2 ) e x i s t e n - L a j u r i s p r u d e n c i a espaola t i e n e d e c l a r a d o q u e el consilium
c i a d e l a c t o de disposicin, y 3 ) p e r j u i c i o p a r a el acreedor. Y s u - fraudis h a de e n t e n d e r s e c o m o l a s i m p l e previsin d e l dao, es
m a d o a ello, el r e q u i s i t o s u b j e t i v o de l a actuacin de m a l a fe d e l decir, l a c o n c i e n c i a d e l p e r j u i c i o q u e el e m p o b r e c i m i e n t o r e a l o
t e r c e r o a d q u i r e n t e , q u i e n debe h a b e r a c t u a d o c o n o c i e n d o efec- fingido c a u s e a l acreedor. No se t r a t a , p o r lo t a n t o , de u n p u r o
t i v a m e n t e el p e r j u i c i o a l d e r e c h o d e l a c r e e d o r o h a b i e n d o e s t a d o e l e m e n t o s u b j e t i v o o i n t e n c i o n a l , s i n o m s b i e n de u n c o n o c i -
e n r a z o n a b l e situacin de c o n o c e r o de n o i g n o r a r ello, s i n q u e m i e n t o d e l dao c a u s a d o m e d i a n t e l a enajenacin, s i n q u e sea
n e c e s a r i a m a l i c i a o propsito de d e f r a u d a r . 2 6 8
se le e x i j a el propsito de d e f r a u d a r , q u e n o i n t e g r a l a figura.
C o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r q u e l a a f i r m a p r o b a r l a m a l a fe d e l C u a n d o el t e r c e r o q u e a d q u i e r e a ttulo o n e r o s o h a a c t u a d o
t e r c e r o c o - c o n t r a t a n t e , a m e n o s q u e e l l a s u r j a i n d u d a b l e de l o s de b u e n a fe, el acto de disposicin d e l d e u d o r n o p u e d e ser a t a -
O
c a d o de i n e f i c a c i a ( a r t . 3 4 0 , 2 prr.., CCC).
e l e m e n t o s i n c o r p o r a d o s a l a c a u s a , p o r e v i d e n c i a s ellos q u e el
m i s m o s u p o o deba saber q u e l a adquisicin e r a ilegtima, a l L a accin r e v o c a t o r i a se f r e n a , se d e t i e n e , a n t e el s u b a d q u i -
p e r j u d i c a r a acreedores del vendedor. r e n t e a ttulo o n e r o s o y de b u e n a fe, d a d o q u e se h a e n t e n d i d o
E l t e r c e r o q u e a d q u i e r e a ttulo o n e r o s o y acta c o n conscien- excesivo i m p u t a r l e a l l a s c o n s e c u e n c i a s de u n a c t o p r e v i o des-
tia fraudis v i o l a el deber de correccin, b u e n a fe ( a r t s . 9 y ce. l e a l , c u a n d o s u actuacin n o l o h a s i d o .
CCC), as c o m o el r e s p e t o de l a esfera de l o s i n t e r e s e s ajenos, a l E n tal es c a s o s el acreedor, a l i g u a l q u e el t e r c e r o de b u e n a
p r e s t a r s u c o n c u r s o a u n a enajenacin f r a u d u l e n t a , r e a l i z a d a fe, s o n vctimas d e l a c o n d u c t a f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r ; tcni-
e n p e r j u i c i o de l o s acreedores. c a m e n t e se e x p r e s a q u e ellos actan de damno vitando. Siendo
E n c a m b i o , s i el act o de disposicin es a n t e r i o r a l s u r g i m i e n - p a r e j a l a situacin de a m b o s , l a p a r i d a d es q u e b r a d a p o r u n
t o d e l crdito, lo q u e sucede c u a n d o l a disposicin de l o s b i e n e s e l e m e n t o de ponderacin i m p o r t a n t e : el a c r e e d o r es el q u e t i e n e
se r e a l i z a c o n m i r a s a o b t e n e r u n crdito f u t u r o o r e a l i z a r u n q u e c o r r e r el riesgo de l a c o n f i a n z a d e p o s i t a d a e n s u d e u d o r , a
d e l i t o , se r e q u i e r e el consilium fraudis e n t r e el d e u d o r y el t e r c e - q u i e n concedi u n crdito excesivo o n o le exigi el o t o r g a m i e n -
r o a d q u i r e n t e . C o r r e s p o n d e tambin aqu a l a c r e e d o r l a p r u e b a t o de garantas s u f i c i e n t e s o n o adopt a t i e m p o l a s m e d i d a s
d e l consilium fraudis. p r e c a u t o r i a s q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s imponan. Por ello, es j u s t o
Se presumir l a intencin f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r , e n c a s o s p r e f e r i r a l a d q u i r e n t e e n e s t o s casos.
e n q u e el d e s i g n i o f r a u d u l e n t o y a e s t u v i e r a e n g e r m e n e n a c t o s Si el acto de disposicin es a ttulo o n e r o s o , l a b u e n a fe d e l
p r e p a r a t o r i o s , c o m o s i el d e u d o r s o l i c i t a u n crdito b a n c a r i o o a d q u i r e n t e es d e c i s i v a y r e l e v a n t e , p a r a d e s n i v e l a r l a situacin
e m i t e garantas p a r a t e r c e r o s p o r i m p o r t a n t e s s u m a s p a r a a f i a n -
z a r u n c o n t r a t o d e t e r m i n a d o de c i e r t a i m p o r t a n c i a econmica y
l u e g o , i n m e d i a t a m e n t e de c o n c e d i d o el crdito o de a c e p t a d a l a 2 1 , 8Cfr. D E COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, A l i a n z a E d i t o -
garanta, d i s p o n e de l o s bienes e n q u e se b a s a b a esa garanta r i n l . M a d r i d , 1 9 7 7 , p. 3 3 3 .
316 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 1 7
e n s u favor. Ttulo o n e r o s o de adquisicin y b u e n a fe c o n f o r m a n a) E l nimo d e l d e u d o r de d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s p o r
u n a ecuacin m u y p o d e r o s a , q u e h a s i d o p r o t e g i d a r e i t e r a d a - actos q u e les s e a n p e r j u d i c i a l e s se p r e s u m e p o r s u e s t a d o de
m e n t e p o r el l e g i s l a d o r e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l (cfr. insolvencia.
a r t s . 3 3 7 , 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 ) , lo q u e marca una b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e n el f r a u d e d e l d e u d o r se p r e -
t e n d e n c i a c l a r a e n este o r d e n a m i e n t o . s u m e tambin s i e n el m o m e n t o d e t r a t a r c o n l conoca s u es-
C l a r o q u e , p a r a ello, debe t r a t a r s e de b u e n a fe c r e e n c i a , de t a d o de i n s o l v e n c i a .
b u e n a fe d i l i g e n t e , p r o a c t i v a , de b u e n a fe b a s a d a e n u n a c r e e n - A h o r a b i e n , d a d a l a a m p l i t u d c o n q u e establece l o s r e q u i -
c i a r a z o n a b l e , y / o retrada o r e s g u a r d a d a e n u n a c a n d i d e z dif- s i t o s de e s t a accin el a r t . 3 3 9 C C C , n o habr i n c o n v e n i e n t e
c i l de creer, o e n u n a a b u l i a p o n d e r a b l e . B u e n a fe q u e debe ser p a r a q u e , i n t e r p r e t a n d o a l m i s m o c o n c r i t e r i o y flexibilidad, l o s
l e a l t a d e n el creer y correccin e n el a c t u a r . j u e c e s e c h e n m a n o d e este t i p o de p r e s u n c i o n e s hominis o j u d i -
O el a d q u i r e n t e cree de b u e n a fe, desde u n a a p a r i e n c i a veros- ciales, c u a n d o t e n g a n d e l a n t e s u p u e s t o s p a t e n t e s de e n a j e n a -
m i l y razonable, y q u e d a p r o t e g i d a p o r ella, l a adquisicin d e l b i e n ciones f r a u d u l e n t a s .
q u e se basa, se j u s t i f i c a , en esa creencia verosmil, a u n q u e t a l vez C u a n t o d i j i m o s supra d e l a r t . 3 3 7 C C C e n el s e g m e n t o de l o s
errnea; o el tercero saba o deba saber de l a m a n i o b r a d e f r a u d a - efectos d e l f r a u d e f r e n t e a t e r c e r o s es a p l i c a b l e p a r a l a i n t e r -
t o r i a y l a b u e n a fe es u n a m e r a excusa, u n a cmoda defensa, p a r a pretacin d e l a r t . 3 4 0 C C C , q u e aqu a n o t a m o s . E l l o , d a d o q u e
q u i e n acta siendo p a r t e de u n f r a u d e -particeps fraudis-, lo q u e a m b a s n o r m a s s o n prcticamente g e m e l a s y l o e x p r e s a d o p a r a
lo hace cargar c o n l a sancin de l a accin p a u l i a n a , q u e es l a de- u n a es vlido mutatis mutandis para la otra.
claracin de ineficacia r e l a t i v a de s u adquisicin a n t e el acreedor
desairado y e n l a m e d i d a de s u crdito (art. 3 4 2 CCC). 4.5. La accin revocatoria en la jurisprudencia
E n c u a n t o a l a c a r g a de l a p r u e b a , y a sea el a c t o de d i s p o s i - Los p r i n c i p a l e s c r i t e r i o s j u r i s p r u d e n c i a l e s a s u respecto, q u e s i -
cin g r a t u i t o u o n e r o s o , el a c r e e d o r p a u l i a n o d e b e p r o b a r i n i -
g u e n siendo aplicables c o n el n u e v o Cdigo C i v i l C o m e r c i a l , s o n :
c i a l m e n t e los p r e s u p u e s t o s fcticos de l a accin, a l m e n o s .
Si lo h i c i e r a , a c r e d i t a n d o l a e x i s t e n c i a d e l crdito, el a c t o de 1. Accin r e v o c a t o r i a , a) L a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a es
disposicin, s u fecha y l a i n e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s e n el a q u e l l a acordada a todo acreedor q u i r o g r a f a r i o p a r a r e c l a m a r l a
p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , l a c a r g a de l a p r u e b a v i r a , y c o r r e s - r e v o c a t o r i a de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o
en f r a u d e de s u s d e r e c h o s . 2 6 9
ponde a l deudor y a l tercero demandados acreditar l a inexisten-
c i a d e l p e r j u i c i o , o l a e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s d i s p o n i b l e s b) L a accin de simulacin se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u b i e r t o
p a r a g a r a n t i z a r l a satisfaccin d e l crdito o a l g u n a de l a s o t r a s el acto r e a l m e n t e q u e r i d o y c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s y a n u l a r e l
c a u s a l e s de e n e r v a m i e n t o de l a accin. a p a r e n t e , e n c a m b i o , l a accin p a u l i a n a t i e n e p o r objeto r e v o c a r
u n acto r e a l . 2 7 0
A d i c i o n a l m e n t e , se sumara o t r a d i f i c u l t a d p a r a el a c re e d or
p a u l i a n o , s i el a c t o de disposicin es o n e r o s o ; ello, y a q u e e n c) L a s t r a n s m i s i o n e s de b i e n e s h e c h a s p o r a c t o s s i m u l a d o s
d i c h o caso el a c r e e d o r d e b e p r o b a r l a m a l a fe d e l t e r c e r o a d q u i - q u e d a n s i n efecto y aqullos se r e i n t e g r a n a l p a t r i m o n i o d e l e n a -
r e n t e s i el a cto de disposicin es p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l j e n a n t e ; e n c a m b i o , l a accin p a u l i a n a n o p r o d u c e u n r e i n t e g r o
crdito, o l a c o n n i v e n c i a f r a u d u l e n t a e n t r e el d e u d o r y el terce- de b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s i n o q u e se l i m i t a a r e m o v e r
r o , s i l es p r e v i o a l n a c i m i e n t o de s u a c r e e n c i a . los obstculos p a r a q u e e l a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crdito h a -
c i e n d o ejecucin d e esos b i e n e s . 2 7 1
No cabe soslayar q u e , c o m o en t o d a accin, el inters es l a base
de ella; y e n estos casos el inters p a s a p o r d e m o s t r a r l a i m p o s i b i -
l i d a d de c o b r a r l a acreencia c o n los bienes r e s t a n t e s del deudor.
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a e s t a b l e c i d o e n el
rgimen de l a accin p a u l i a n a p r e s u n c i o n e s de f r a u d e , a dife- 2 ( , , ) CNCiv., Sala D , 2 4 / 3 / 8 3 , JA, 1984-1-108.
r e n c i a d e l Cdigo de Vlez, q u e e n a r t . 9 6 9 s e n t a b a d o s p r e s u n - 2 7 0 Cm. I a Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
ciones e n e s t a m a t e r i a : 2 7 1 Cm. 1" Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
318 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 319
d) E l q u e i n t e n t a u n a accin de simulacin n o t i e n e nece- 4. R e q u i s i t o s de e s t a accin, a) S i l a p e r s o n a a favor de l a
s i d a d de p r o b a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p u e s t o q u e se t r a t a c u a l el d e u d o r h u b i e s e o t o r g a d o u n a c t o p e r j u d i c i a l a s u s acree-
de u n r e m e d i o m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i o , as c o m o t a m p o c o se d o r e s h u b i e r e t r a n s m i t i d o a o t r o p o r ttulo o n e r o s o los d e r e c h o s
r e q u i e r e q u e s u crdito sea de f e c h a a n t e r i o r al acto i m p u g n a d o , q u e de l h u b i e s e a d q u i r i d o , l a accin slo p r o c e d e si el s u b a d -
y a q u e el objeto de l a accin es p o n e r de m a n i f i e s t o l a r e a l i d a d q u i r e n t e h u b i e s e sido cmplice e n el f r a u d e . 2 7 8
y d e m o s t r a r q u e , e n v e r d a d , el b i e n n o h a s a l i d o d e l p a t r i m o n i o b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e q u i v a l e a s u m a l a fe y sta,
d e l d e u d o r , e n c a m b i o , a m b o s e x t r e m o s s o n r e q u i s i t o s de l a ac- a s u vez, c o n s i s t e e n el c o n o c i m i e n t o q u e - a l c e l e b r a r el a c t o
cin p a u l i a n a , p u e s t o q u e es e j e c u t i v a . 2 7 2 c o n el d e u d o r - t u v i e r a de l a i n s o l v e n c i a de ste, de m o d o q u e
a l a c r e e d o r q u e i n t e n t a l a accin le es s u f i c i e n t e c o n p r o b a r t a l
2. Legitimacin p a s i v a , a) Es i m p e n s a b l e l a accin de f r a u d e ,
conocimiento 2 7 9
.
o de simulacin, o de simulacin f r a u d u l e n t a , s i n l a p a r t i c i p a -
cin d e l d e u d o r p r i n c i p a l . E n a l g u n o s casos, se e x i m e de l a c i t a - c) C u a n d o el acto de disposicin se r e a l i z a p r e v i e n d o l a f u t u r a
cin d e l t e r c e r o , m a s es obvio q u e el d e u d o r debe ser d e m a n d a d o i n s o l v e n c i a , p a r a p o d e r o b t e n e r l a revocacin, el a c r e e d o r i m -
como p a r t e n e c e s a r i a . 2 7 3
p u g n a n t e deber a c r e d i t a r q u e el negocio c e l e b r a d o c o n a n t e r i o -
r i d a d a l a f e c h a d e l ttulo de l a obligacin, h a s i d o r e a l i z a d o d o -
b) L a accin r e v o c a t o r i a debe ser d i r i g i d a tambin c o n t r a el
t e r c e r o q u e c o n t r a t a c o n el d e u d o r . 2 7 4
l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l
c) E n el m a r c o de u n a accin r e v o c a t o r i a i n c o a d a p o r u n t r a b a - f u t u r o acreedor. E s t e d o l o se c o n f i g u r a p o r u n a interconexin
e n t r e el negocio f r a u d u l e n t o y l a d e u d a p o s t e r i o r . 2 8 0
j a d o r c o n t r a l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r los
c a u s a h a b i e n t e s d e l empleador, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a f a l t a de e) L a i n s o l v e n c i a n o es r e q u i s i t o sine qua non p a r a l a p r o c e -
legitimacin p a s i v a de l a sucesin, p u e s sta n o es u n a p e r s o n a d e n c i a de l a accin p a u l i a n a , s i e n d o s u f i c i e n t e q u e el a c t o h a y a
jurdica y los h e r e d e r o s s u c e d e n i n m e d i a t a m e n t e a l a p e r s o n a d e l p r o v o c a d o o s i m p l e m e n t e a g r a v a d o a q u e l e s t a d o p a r a q u e l a ac-
cin sea v i a b l e . 2 8 1
c a u s a n t e , s i n n e c e s i d a d de intervencin a l g u n a , mxime c u a n -
do se haba d i c t a d o l a d e c l a r a t o r i a de aqullos, de m o d o t a l q u e 5. Concilium fraudis. a) C u a n d o se i m p u t a carcter f r a u d u -
2 7 5
haban sido i n d i v i d u a l i z a d o s . Debe d e c l a r a r s e de oficio de l a lento a u n acto r e a l i z a d o e n t r e el d e u d o r de q u i e n a c c i o n a y u n
f a l t a de legitimacin p a s i v a r e s p e c t o de l a sucesin d e m a n d a d a tercero c o m o f u n d a m e n t o p a r a el ejercicio de l a accin p a u l i a n a ,
p o r revocacin, y a q u e l a e n t i d a d "sucesin" carece de p e r s o n e - se c o n f i g u r a u n s u p u e s t o de l i t i s c o n s o r c i o pasivo necesario. L a
ra jurdica, de m o d o q u e l a accin debi ser d i r i g i d a c o n t r a los razn es evidente, p o r q u e el f r a u d e es u n a c u e r d o e n t r e dos p a r a
h e r e d e r o s d e l c a u s a n t e , q u i e n e s s o n los v e r d a d e r o s t i t u l a r e s de p e r j u d i c a r a o t r o (de all que, si el acto es oneroso, se r e q u i e r a el
los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e e m a n a n d e l d i f u n t o . 2 7 6
nimo de d e f r a u d a r e n el d e u d o r o concilium fraudis y d a c o m p l i c i -
3. Legitimacin a c t i v a . A u n a q u e l l o s acreedores p r i v i l e g i a d o s d a d del o t r o partcipe o conscius fraudis), y ese carcter b i l a t e r a l
q u e s e a n t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s de garanta, c o m o el h i p o - del acto i m p u g n a d o d e t e r m i n a q u e n o p u e d a p e r d e r eficacia, as
t e c a r i o o el p r e n d a r i o , p u e d e n ejercer l a accin p a u l i a n a c u a n d o sea c o n relacin a l acreedor a c t u a n t e ( i n o p o n i b i l i d a d ) respecto de
u n o de los o t o r g a n t e s y c o n s e r v a r l a respecto del o t r o . 2 8 2
el a c t o d i s m i n u y a l a garanta y p o r el r e m a n e n t e d e l crdito, u n a
vez e j e c u t a d a e l l a . 2 7 7 b) P r u e b a el c o n c i l i o f r a u d u l e n t o e n t r e a d q u i r e n t e y d e u d o r
el c o n o c i m i e n t o q u e aqul tena de l a s d i f i c u l t a d e s econmicas
2 7 2 Cm. I a Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
2 7 3 CNCiv., Sala F, 2 0 / 2 / 9 5 , JA, 1995-III-179.
2 7 4 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala 3 , 1 4 / 2 / 9 5 , J u b a s u m . B 2 0 0 8 7 8 .
C N C o m . , Sala E, 1 7 / 1 2 / 9 3 , JA, 1994-111-40.
2 7 : >
Cm. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 1 5 / 5 / 0 8 , LLPatagonia
7 U C . Civ. y C o m . A z u l , Sala 2, 2 1 / 2 / 0 1 , JA, 2 0 0 2 - 1 - 8 8 2 .
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 .
8 a
C . Civ. y C o m . Morn, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , JA, 1994-1-183.
2 7 6Cm. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 15/5/08, LLPatagonia
8 1 CNCiv., Sala C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , "R., L. S. y o t r o " , JA, 2003-11-snt.
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 , v o t o Dr. A l e x a n d r e .
8 2 CNCiv., Sala G, 8 / 8 / 9 0 , JA, 1991-1-199.
2 7 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
320 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 321
d e l d e u d o r a q u i e n compr el i n m u e b l e , desde q u e el d e u d o r h a b) Si b i e n n o cabra h a c e r l u g a r a l a accin p a u l i a n a c o n t r a
q u e r i d o d e f r a u d a r a s u ac reedo r y h a c o n t a d o p a r a ello c o n l a u n a c t o jurdico d e t e r m i n a d o , c u a n d o l a i n s o l v e n c i a f u e r a el r e -
c o m p l i c i d a d de los a d q u i r e n t e s q u e conocan s u s d i f i c u l t a d e s s u l t a d o de o t r o s p o s t e r i o r e s , l e j a n o s e n el t i e m p o y s i n n i n g u n a
y q u e lgicamente saban q u e el d i n e r o es m u c h o ms fcil de relacin c o n aqul, ello n o s i g n i f i c a q u e ese acto d e b a ser l a ex-
h a c e r d e s a p a r e c e r q u e el i n m u e b l e . 2 8 3
c l u s i v a c a u s a d e l estad o de i n c a p a c i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r ,
p u e s el t e x t o legal n o i m p i d e c u e s t i o n a r u n a d e t e r m i n a d a t r a n s -
6. Intencin o previsin f r a u d u l e n t a . L a previsin f r a u d u l e n -
f e r e n c i a de u n i n m u e b l e c u a n d o es simultnea o m u y prxima
t a debe ser evidente; es d e c i r q u e debe r e s u l t a r p a t e n t e q u e el
e n el t i e m p o c o n o t r a q u e tambin contribuy a p r o v o c a r l a i n -
a ct o se h a r e a l i z a d o e n v i s t a s de l a s o b l i g a c i o n e s q u e ms t a r -
s o l v e n c i a , f r u t o sta de a m b o s a c t o s j u r d i c o s . 289
2 8 4
de contraera el d e u d o r . Si el d e u d o r slo q u i s o m e j o r a r s u
c) L a p r u e b a de l a i n s o l v e n c i a d e b e c o n s i s t i r e n d e m o s t r a r
posicin o b e n e f i c i a r a u n tercero, hacindolo e n d e t r i m e n t o de
2 9 0
q u e el a c t i v o n o a l c a n z a p a r a c u b r i r el p a s i v o . P a r a l a p r o c e -
o t r o s , el c o n o c i m i e n t o o l a obligacin de conocer l a i m p o t e n c i a ,
d e n c i a de l a accin r e v o c a t o r i a n o se p u e d e e x i g i r u n a p r u e b a
l a i n s o l v e n c i a p a t r i m o n i a l q u e provoc s u acto, p e r j u d i c a n d o
matemtica, a c a b a d a , d e l e s t a d o de i n s o l v e n c i a , e q u i v a l e n t e a
a l ac ree do r l e g i t i m a d o , lo calificarn de f r a u d u l e n t o , i n d e p e n -
u n b a l a n c e d e l a c t i v o y p a s i v o de los q u e c o m p o n e n el acervo
d i e n t e m e n t e d e l aspecto s u b j e t i v o ; l a ley no d i s t i n g u e e n t r e los
del d e u d o r demandado, siendo suficiente tener indicios ciertos
a c t o s q u e h a n sido o t o r g a d o s e n " p e r j u i c i o " o e n " f r a u d e " de los
y c o n c o r d a n t e s d e l e s t a d o de i n c a p a c i d a d d e l c o n t e n i d o d e l p a -
acreedores . 285
t r i m o n i o , p a r a g a r a n t i z a r el p a g o de l a d e u d a . 2 9 1
7. I n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , a) E l estado de i n s o l v e n c i a c o n s i s t e d) D e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d o el f r a u d e si se h a p r o b a d o el
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i v o , e s t a d o de i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r y q u e e n d i c h a situacin se
o e n l a c a r e n c i a de bienes p a t r i m o n i a l e s p a r a q u e los acreedo- coloc m e d i a n t e l a realizacin de a c t o s a ttulo g r a t u i t o , c o n s i -
res, p o r m e d i o de s u ejecucin, l o g r e n h a c e r efectivos s u s cr- g u i e n t e s e n l a donacin de i n m u e b l e s de s u p r o p i e d a d . 2 9 2
2 8 6
d i t o s . E l estado de i n s o l v e n c i a r e q u e r i d o p o r el a r t . 9 6 2 C C e) E l h e c h o de q u e l a d e m a n d a d a n o a c r e d i t e poseer o t r o s b i e -
c o m o r e c a u d o de p r o c e d e n c i a de l a accin r e v o c a t o r i a c o n s i s t e n e s y q u e l a p r u e b a t e s t i m o n i a l a c r e d i t e q u e posee d i f i c u l t a d e s
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i - econmicas, s o n i n s u f i c i e n t e s p a r a t e n e r p o r a c r e d i t a d a s u i n -
vo, el c u a l debe e x i s t i r a l m o m e n t o de promocin de l a accin, s o l v e n c i a , p u e s n o es e l l a q u i e n d e b e d e m o s t r a r l a , n i l a s m e r a s
n o r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e a t a l fin l a e x i s t e n c i a de d i f i c u l t a d e s d i f i c u l t a d e s econmicas a l c a n z a n p a r a d e m o s t r a r l a . 2 9 3
287
e c o n m i c a s . P a r a l a p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a n o se
r e q u i e r e el c o n o c i m i e n t o p o r el d e u d o r de q u e el a c t o de d i s p o - 8. P e r j u i c i o de los acreedores. L o s r e q u i s i t o s de p e r j u i c i o e
sicin p r o v o c a o a g r a v a s u i n s o l v e n c i a . E s e s t a m i s m a l a q u e i n s o l v e n c i a , a u n q u e s e a n c o n c e p t u a l m e n t e d i s t i n g u i b l e s , se e n -
t o r n a objetable el ac to d e l d e u d o r , p o r q u e l a ley p r e s u m e q u e el c u e n t r a n ntimamente v i n c u l a d o s y n o n e c e s a r i a m e n t e d e b e n
d e u d o r t i e n e , o debe tener, c o n o c i m i e n t o de s u estado p a t r i m o - a p a r e c e r e n el m i s m o da de celebracin del acto i m p u g n a d o ,
n i a l y d e l p e r j u i c i o q u e c a u s a a los a c r e e d o r e s . 288
2 8 9
C. Civ. C o m . Lab. y M i n a s General Pico, 2 9 / 1 0 / 0 4 , LL Patagonia,
2 0 0 5 (abril), p. 9 1 9 , voto Dr. Rodrguez.
2 8 3 C. Civ. y C o m . Junn, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
2 9 0
T r i b . S u p . J u s t . Crdoba, Sala Civ. y Com., 1 1 / 5 / 0 5 , "Renella", AP
2 8 4 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 153-566. Online 1/70021733-4.
2 8 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-1V-164. 2 9 1 a
C. Civ. C o m . y M i n a s San J u a n , Sala I , 2 6 / 2 / 9 7 , LL Gran Cuyo
2 8 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 1998-824.
2 8 7 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 9 2 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
2 8 8
C. 1 Civ. y Com. La Plata, Sala a
3 , 19/10/95, Juba 2 9 3 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crdoba, 9 / 8 / 1 2 , "Lpez c/Martnez", LLC, 2012
sum. B201013. (diciembre), 1215.
322 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 323
sino que pueden presentarse en distintos momentos, a u n q u e c u n s t a n c i a s h a c e n r a z o n a b l e p r e s u m i r q u e l a e x p e c t a t i v a de
2 9 4
a m b o s d e b e n r e l a c i o n a r s e c o n el da d e l a c t o . E l p e r j u i c i o c o b r o de los a c t o r e s e n l a accin r e v o c a t o r i a n o se ver ntegra-
r e s u l t a de l a insatisfaccin a c t u a l o f u t u r a de l o s crditos c o n - mente c u m p l i d a . 3 0 1
2 9 5
c e d i d o s . P a r a c a r a c t e r i z a r el p e r j u i c i o q u e el ac t o p r o v o c a , b) R e s u l t a innecesario, p a r a a c r e d i t a r l a i n s o l v e n c i a del d e u d o r
se h a a d o p t a d o el c r i t e r i o de c o n s i d e r a r l o u n a disminucin d e l e n u n a accin p a u l i a n a , q u e el acreedor d e b a esperar a q u e se
p a t r i m o n i o de t a l e n t i d a d , q u e i m p i d a a l acreedor e x c u t i r bienes vea el r e s u l t a d o de u n a accin q u e n o h a n i n c o a d o los p r i n c i p a l e s
o v a l o r e s s u f i c i e n t e s p a r a a s e g u r a r el c o b r o de s u c r d i t o . 296 interesados, c u a n d o n o se v i s u a l i z a u n a v e n t a j a c i e r t a c o n ella,
E l c o n o c i m i e n t o q u e c o n l l e v a u n a situacin de i m p o t e n c i a p a - t e n i e n d o p o r el c o n t r a r i o e n los bienes q u e se e n a j e n a r o n f r a u d u -
t r i m o n i a l p o r el d e u d o r , y q u e lo a r r a s t r a a l a i n s o l v e n c i a o l a 302
l e n t a m e n t e p a r a p r o v o c a r l a o agravarla, e x p e d i t a s u e j e c u c i n .
a g r a v a , debe o b j e t i v a r el c r i t e r i o de j u z g a m i e n t o , de t a l m a n e r a c) E l c o n d e n a d o e n sede l a b o r a l q u e se insolvent f r a u d u -
q u e d i c h o c o n o c i m i e n t o h a g a p r e s u m i r l a intencin de c a u s a r el l e n t a m e n t e a l e n a j e n a r a favor de s u h e r m a n o el nico b i e n i n -
p e r j u i c i o r e s u l t a n t e de l a insatisfaccin de s u s o b l i g a c i o n e s . 2 9 7
m u e b l e q u e posea d u r a n t e l a tramitacin d e l j u i c i o l a b o r a l e n el
c u a l result finalmente c o n d e n a d o a l p a g o d e i n d e m n i z a c i o n e s ,
9. C o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o . No p r o c e d e h a c e r l u g a r a u n a
y q u e reconoci s u s d i f i c u l t a d e s econmicas, debi p r o b a r s u
accin de f r a u d e d i r i g i d a c o n t r a u n a c o m p r a v e n t a s i n o se p r o -
s o l v e n c i a a l o s fines de o p o n e r s e a l a p r o c e d e n c i a de l a accin
b el c o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o sobre l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r
p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a , s i n q u e e x i s t a n i n g u n a obligacin d e l
p u e s , p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a accin, adems de l o s r e c a u d o s
a c r e e d o r de s e g u i r l a ejecucin de l a s e n t e n c i a f i r m e p a r a p r o -
generales, se r e q u i e r e q u e el d e u d o r h a y a q u e r i d o p o r ese m e d i o
b a r esa i n s o l v e n c i a . 3 0 3
d e f r a u d a r a l o s a c r e e d o r e s y q u e el t e r c e r o c o n el c u a l h a c o n -
t r a t a d o h a y a sido cmplice e n el f r a u d e . 2 9 8 12. P r u e b a r e q u e r i d a . F u e r a de los c a s o s e n q u e l a ley p r e -
10. Accin r e v o c a t o r i a : objeto. L a accin o r d i n a r i a de f r a u d e , s u m e l a e x i s t e n c i a de f r a u d e , l a p r u e b a de l o s e x t r e m o s de l a
accin r e v o c a t o r i a i n c u m b e a l acreedor q u e d e m a n d a . E n l a 3 0 4
revocatoria o p a u l i a n a persigue reintegrar a l a m i s m a prenda
comn u n v a l o r e f e c t i v a m e n t e d e s p l a z a d o de e l l a , e n p e r j u i c i o accin p a u l i a n a , el a c r e e d o r a c c i o n a n t e debe d e m o s t r a r l a c o n -
o e n f r a u d e de l o s acreedores. Se c o m e t e u n a ct o r e a l , p e r o c o - c u r r e n c i a de l o s r e c a u d o s de v i a b i l i d a d de l a accin, m i e n t r a s
2 9 9
r r o m p i d o p o r los mviles q u e l o i n s p i r a r o n . L a finalidad de l a q u e c o r r e s p o n d e a l a c c i o n a d o a p o r t a r p r u e b a c o n c r e t a a fin de
accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a c o n s i s t e e n l o g r a r l a declaracin d e m o s t r a r s u c a p a c i d a d econmica p a r a a f r o n t a r el p a g o de l a
3 0 5
d e u d a e n c u y o mrito se a c c i o n a . P a r a p o d e r o b t e n e r l a r e -
de i n e f i c a c i a d e l a ct o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o de s u s
acreedores, b e n e f i c i a n d o slo a q u i e n e s as lo d e m a n d e n . 3 0 0
vocacin d e l acto, el acr eed o r i m p u g n a n t e deber a c r e d i t a r q u e
el n e g o c i o c e l e b r a d o c o n a n t e r i o r i d a d a l a f e c h a d e l ttulo de l a
11. F r a u d e y p r u e b a , a) No b a s t a c o n a p o l t r o n a r s e e n l a sola obligacin h a sido r e a l i z a d o d o l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r
a p a r i e n c i a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p a r a c o n t r a r r e s t a r u n a ac- 3 0 6
l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l f u t u r o a c r e e d o r . E s a c a r g o
cin p a u l i a n a , de c o n t a r c o n el d o m i n i o o c o n d o m i n i o de o t r o s del a c reed o r l a demostracin de l o s e x t r e m o s fcticos q u e s u s -
bienes y u n ius ad rem de o t r o i n m u e b l e , s i p o r s u v a l o r o c i r - t e n t a n l a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a , esa e x i g e n c i a n o p u e d e
CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
3 0 1 Cm. Civ. C o m . Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. eluvc A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 .
2 9 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 3 ( 1 2 Cm. Civ. C o m . Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. clave AR/JUR/14074/11.
2 9 8 U
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. m , C m . 1" Civ. C o m . de Baha B l a n c a , Sala I I , 1 6 / 6 / 0 9 , " A r a n g u i z c/
2 9 9 C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2", 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. O i w i t " , LLBA, 2 0 0 9 (septiembre), p. 8 8 4 .
3 0 0 C. Civ. C o m . Lab. v Paz de Curuz Citara, 2 5 / 9 / 0 6 , LLLitoral 1997 SCBA. 9 / 2 / 9 3 . J u b a s u m . B 2 2 3 5 6 .
571. W:'C. Civ. v C o m . Snntn Fe, San 1", 2 4 / 5 / 9 9 , LLLitoral 1999-888.
324 MARCELO LOPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 2 5
l l e v a r s e a l e x t r e m o de q u e d e s e m b o q u e e n l a desnaturalizacin b) Si el c a u s a n t e constituy u n a s o c i e d a d y aport u n b i e n
o i m p r a c t i c a b i l i d a d de l a accin . 3 0 7
de s u p a t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u s h i j a s , stas se e n c u e n t r a n
l e g i t i m a d a s p a r a a t a c a r el a c t o f r a u d u l e n t o y v i o l a t o r i o de l a s
1 3 . F r a u d e y p r e s u n c i o n e s . A los fines de a c r e d i t a r s e l a p a r -
n o r m a s legales q u e t u t e l a n l a i n t a n g i b i l i d a d e i n t e g r i d a d de l a
ticipacin f r a u d u l e n t a d e l tercero, p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a ac-
legtima h e r e d i t a r i a , s i n q u e ello c o m p r o m e t a l a p e r s o n a l i d a d de
cin p a u l i a n a , e x i s t e n p r e s u n c i o n e s n o e s t a b l e c i d a s p o r l a ley
l a s o c i e d a d , n i i m p l i q u e p l a n t e a r l a desestimacin de e l l a . 3 1 1
q u e desempean e n e s t a m a t e r i a , a l i g u a l q u e e n l a simulacin,
c) E l a c t o p o r el c u a l el d e u d o r s u s t i t u y e p o r s u j u s t o v a l o r
u n i m p o r t a n t e r o l , p u d i e n d o m e n c i o n a r s e el p a r e n t e s c o , l a es-
u n b i e n fcilmente e m b a r g a b l e p o r o t r o q u e n o l o es, slo p u e -
t r e c h a relacin c o m e r c i a l , l a p r o x i m i d a d d e l a c t o a l h e c h o d e l
de ser r e v o c a d o s i el a c t o f u e p r e m e d i t a d o p o r el d e u d o r c o n l a
q u e d e r i v a el crdito, l a f a l t a de m o t i v o s y el r e c o n o c i m i e n t o de
intencin, despus c o n c r e t a d a , de o c u l t a r el p r o d u c i d o de l a
l a a d q u i r e n t e - e n el caso, h e r m a n a de u n o de l o s d e u d o r e s - de
sustitucin y s i d i c h a intencin fue c o n o c i d a p o r el t e r c e r o c o n
q u e conoca l a problemtica j u d i c i a l e n l a q u e e s t a b a i n v o l u c r a -
quien contrat . 312
do el h i j o m e n o r de l o s e n a j e n a n t e s y l a situacin p a t r i m o n i a l
de stos, p u e s r e s u l t a difano q u e el negocio fue c o n c e r t a d o c o n d) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de f r a u d e i n i c i a d a p o r
el c l a r o propsito de s u s t r a e r l o s d o s i n m u e b l e s d e l p a t r i m o n i o la e s p o s a c o n t r a el m a r i d o a fin d e d e m o s t r a r q u e , pese a e n -
c o m o garanta de c o b r o de los acreedores, g e n e r a n d o o a g r a v a n - c o n t r a r s e a n o m b r e de t e r c e r a s p e r s o n a s , d e t e r m i n a d a s socie-
do el p e l i g r o de q u e l o s r e s t a n t e s bienes, c u y a e n t i d a d se m a n i - d a d e s le p e r t e n e c e n s i e x i s t e n i n d i c i o s v a r i a d o s , c o n c o r d a n t e s
3 1 3
e inequvocos de q u e es sa l a r e a l i d a d . E n el caso de f r a u d e
fiesta conocer, s e a n i n s u f i c i e n t e s p a r a r e s p o n d e r . 3 0 8
e n t r e cnyuges, l a s n o r m a s de l a accin p a u l i a n a n o d e b e n a p l i -
1 4 . F a c u l t a d e s y deberes d e l j u e z . E n l a accin p a u l i a n a , el carse l i t e r a l m e n t e s i n o e n f o r m a a d e c u a d a a l f r a u d e q u e a f e c t a
j u e z goza de u n a m p l i o m a r g e n de apreciacin, d e n t r o d e l c u a l los d e r e c h o s d e l cnyuge n o a d m i n i s t r a d o r . E s q u e l a nocin de
p u e d e r e c u r r i r , i n c l u s o , a los i n d i c i o s y a l a s p r e s u n c i o n e s ; t a l f r a u d e d e b e ser a p r e h e n d i d a a m p l i a m e n t e , y n o c i r c u n s c r i p t a
m a r g e n de apreciacin tambin j u e g a p a r a l a interpretacin de exclusivamente al fraude p a u l i a n o . 3 1 4
l a p r u e b a d e l c o n o c i m i e n t o de l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r p o r p a r - e) C o r r e s p o n d e d e c l a r a r i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r el a c t o p o r el
te d e l t e r c e r o q u e contrat c o n l . 3 0 9
c u a l el d e u d o r cedi s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s c o n p o s t e r i o r i d a d
1 5 . P r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . a) Procede l a accin a l a c a u s a de l a a c r e e n c i a r e c l a m a d a , y a q u e se e n c u e n t r a a c r e -
p a u l i a n a r e s p e c t o de l a v e n t a de u n i n m u e b l e , s i l a operacin se d i t a d o q u e existi c o n n i v e n c i a d e l c e s i o n a r i o , y l a rebelda d e l
concret c o n p r e m u r a , a n t e l a i n m i n e n c i a de u n a ejecucin de c e d e n t e e n el p r o c e s o h a i m p l i c a d o e l u d i r l a c a r g a de d e s t r u i r l a
a l i m e n t o s c o n t r a el vendedor, n o se suscribi boleto de c o m p r a - presuncin legal e n s u c o n t r a , l o q u e u n i d o a l a confesin ficta
v e n t a , l o s f o n d o s se p e r c i b i e r o n a n t e s de l a escrituracin, n o se y a l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e c a r e c i e r a de o t r o s b i e n e s , p e r m i t e
identific s u d e s t i n o pese a t r a t a r s e de u n a c a n t i d a d i m p o r t a n - t e n e r p o r a c r e d i t a d o q u e d i c h a cesin f u e c o n c l u i d a e n f r a u d e a
los d e r e c h o s d e l a c t o r . 3 1 5
te, n i se p r e s e n t a r o n c o m p r o b a n t e s de pago de i m p u e s t o s o ser-
v i c i o s p o s t e r i o r e s a l a adquisicin, t o d o lo c u a l h a c e p r e s u m i r el f) L a accin r e v o c a t o r i a i n t e n t a d a p o r u n a c r e e d o r q u i r o g r a f a -
carcter f r a u d u l e n t o de d i c h o n e g o c i o . 310 r i o , r e s p e c t o de l a enajenacin de u n a u t o m o t o r p r e n d a d o efec-
t u a d a p o r el d e m a n d a d o , el c u a l f u e p o s t e r i o r m e n t e s u b a s t a d o
J o r ' C . Civ. y C o m . Morn, Sala I a , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 1 5 3 - 5 6 6 .
3 1 1 CNCiv., Sala D, 5 / 1 2 / 9 7 , LL, 1998-F-439.
3 0 7 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 , 2 C. Civ. y C o m . Junn, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
3 0 8
Cm. Civ. C o m . de Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", La
Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 . 3 1 3 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala I , 2 3 / 8 / 0 1 , LLBA, 2002-147.
3 1 4 CNCiv., Sala F, 4 / 1 2 / 8 9 , JA, 1990-11-158.
3 0 9 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 1 0 / 0 7 , DJ, 2 0 0 8 - 1 - 1 0 1 5 .
3 1 0 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2 0 0 2 - D - 7 8 2 .
326 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 327
p o r el acreedor p r e n d a r i o es p r o c e d e n t e , p u e s , s i b i e n el r o d a d o la ley 2 4 . 5 2 2 , l a l l a m a d a accin revocatoria c o n c u r s a l carece en l a
n u n c a e s t u v o l i b r e de gravmenes e n p o d e r d e l a c c i o n a d o , los prctica de inters p o r n o ser prcticamente u t i l i z a d a desde l a san-
b i e n e s q u e s o n a s i e n t o de p r i v i l e g i o s tambin i n t e g r a n el p a t r i - cin de esa n o r m a , q u e h a vaciado de contenido a l a accin, p o r los
m o n i o d e l d e u d o r , y s u egreso p e r j u d i c a a l a c r e e d o r a l d i s m i n u i r requisitos que le h a puesto p a r a desalentarla. No siendo del estricto
s u garanta c o m n . 3 1 6 inters de n u e s t r a m a t e r i a , n o a b o r d a r e m o s el t e m a en esta obra,
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin p a u l i a n a a efectos de r e m i t i e n d o a bibliografa especializada e n derecho c o n c u r s a l .
q u e se r e v o q u e l a donacin de u n i n m u e b l e g a n a n c i a l i n s c r i p t o
a n o m b r e de l a cnyuge d e l d e u d o r , p e r f e c c i o n a d a despus de 5. M E D I D A S CAUTELARES. CONCEPTO, CLASES, EFECTOS
n o t i f i c a d a l a d e m a n d a de d i v o r c i o y a n t e s d e l d i c t a d o de l a s e n -
L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n h e r r a m i e n t a s jurdicas q u e tie-
t e n c i a , p u e s , v i s t o q u e l a s e n t e n c i a de d i v o r c i o p r o d u c e l a d i s o -
n e n p o r finalidad m a n t e n e r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e n s u esta-
lucin de l a s o c i e d a d c o n y u g a l c o n efecto r e t r o a c t i v o a l da de l a
do a c t u a l , e v i t a n d o q u e lo d i s m i n u y a m e d i a n t e l a enajenacin,
notificacin de l a d e m a n d a y q u e d u r a n t e el perodo de i n d i v i -
f r a u d u l e n t a o s i m u l a d a , de s u s b i e n e s .
sin p o s c o m u n i t a r i a l o s actos de disposicin de b i e n e s g a n a n -
ciales d e b e n ser o t o r g a d o s c o n j u n t a m e n t e p o r a m b o s cnyuges, L a mayora de estas m e d i d a s s o n de n a t u r a l e z a p r o c e s a l ,
cabe c o n c l u i r q u e el d e u d o r n o slo se limit a b r i n d a r s u a s e n - a u n q u e tambin e x i s t e n a c c i o n e s c a u t e l a r e s e n el mbito d e l
t i m i e n t o , s i n o q u e a m b o s cnyuges f u e r o n los q u e d o n a r o n . 3 1 7
D e r e c h o de f o n d o .
Los a c t o s de disposicin e f e c t u a d o s p o r el d e u d o r de h o n o r a r i o s Para comprender cabalmente l a naturaleza, alcance y funcio-
p r o f e s i o n a l e s y l o s b i e n e s a n o m b r e de t e r c e r o s , l a omisin de l i - n a m i e n t o de estas m e d i d a s , r e s u l t a n e c e s a r i o r e c u r r i r a a l g u n o s
quidacin de b i e n e s g a n a n c i a l e s e n el j u i c i o de d i v o r c i o y el des- desarrollos Hminares.
c o n o c i m i e n t o de s u d o m i c i l i o r e s u l t a n h e c h o s s u f i c i e n t e m e n t e
concordantes que p e r m i t e n p r e s u m i r l a insolvencia del deudor 5.1. La excesiva duracin de los procesos de conocimiento y las
c o m o p r e s u p u e s t o de p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . 3 1 8
medidas cautelares
Lo c o r r i e n t e es q u e los sujetos a qu i enes v a d i r i g i d a u n a n o r -
16. I m p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . L a f a l t a de p r u e b a
m a a j u s t e n s u c o n d u c t a espontneamente a ella, s i n necesidad de
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d e l acto at aca do, a l c a n z a p o r s solo p a r a
e m p l e a r l a coaccin d e l E s t a d o . Este a m o l d a m i e n t o n a t u r a l de los
c o n f i r m a r el r e c h a z o de l a accin r e v o c a t o r i a p o r f a l t a de c o n c u -
sujetos c o n s t i t u y e el f u n c i o n a m i e n t o n o r m a l d e l trfico jurdico.
r r e n c i a de u n o de s u s p r i n c i p a l e s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a . 3 1 9
S i n e m b a r g o , l a r e a l i d a d de t o d o s los das d e m u e s t r a q u e
el f u n c i o n a m i e n t o a n o r m a l de este trfico es m s f r e c u e n t e d e
4.6. La accin revocatoria en el proceso concursal
lo q u e sera d e s e a b l e , y a q u e , e n m u c h a s o c a s i o n e s , u n s u j e t o
L a ley 2 4 . 5 2 2 se o c u p a e n s u Seccin I I I de r e g l a r lo r e l a t i v o jurdico desva s u actuacin d e l a previsin n o r m a t i v a , r e a l i -
a l perodo de s o s p e c h a y s u s efectos s o b r e l o s a c t o s p e r j u d i c i a - z a n d o a c t o s t e n d i e n t e s a d e s n a t u r a l i z a r el objeto de l a n o r m a ,
les a l o s acreedores. l o g r a n d o as s u b e n e f i c i o . E s t e h e c h o se e v i d e n c i a , p o r e j e m p l o ,
No n o s ocuparemos de esta temtica, p o r exceder el inters de c u a n d o u n d e u d o r vende s i m u l a d a o f r a u d u l e n t a m e n t e sus bie-
este trabajo y p o r q u e d a d a l a regulacin que tiene l a h e r r a m i e n t a en nes, c o n el o b j e t i v o de d e s b a r a t a r l o s d e r e c h o s de s u s acreedo-
res, i m p i d i e n d o q u e stos p u e d a n c o b r a r s u s a c r e e n c i a s , p o r l a
insolvencia del deudor.
3 1 6 a
Cm. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I N o m . Ro C u a r t o , 1 6 / 9 / 1 1 , " G a l l o -
C u a n d o u n d e u d o r se i n s o l v e n t a o p r e t e n d e d i s m i n u i r s u p a t r i -
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de C o s t a n t i n o y o t r o " , LLC, 2 0 1 2 (marzo), p. 2 1 4 . monio i n d e b i d a m e n t e , el Estad o , a travs de los jueces, restablece
3 1 7 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . la situacin jurdica d e b i d a m e d i a n t e el u s o del poder coactivo.
3 1 8 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . E l o r d e n a m i e n t o concede a l Estado h e r r a m i e n t a s co r r ecto r as de
estos excesos o a b u s o s de los deudores, las q u e se e m p l e a n frente
3 1 9 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crdoba, 9 / 8 / 1 2 , "Lpez c/Martnez", LLC, 2 0 1 2
(diciembre), 1215. n la evidencia d e l desvo de s u c o n d u c t a de lo q u e les e r a exigible.
326
MARCELO LPEZ M E S A IW\ A C C I O N E S CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 329
328
p o r e l acr ee do r prencj
n u n c a e s t u v o l i b r e d| E l p r o b l e m a r a d i c a en q u e el trmite d e l proceso j u d i c i e i t e p u n t o e n t r a n e n e s c e n a l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; ellas
b i e n e s q u e s o n asieni diente a r e s g u a r d a r los derechos de los acreedores, requier p t n a a d a s p a r a p e r m i t i r a l j u e z t r a n s i t a r e n t r e estos d o s
m o n i o d e l d e u d o r , y s' largo t i e m p o , d e s t i n a d o a r e u n i r los elementos de j u i c i o inO O p e l i g r o s :
s u garanta c o m n 3 1 6 sables p a r a t o m a r u n a decisin sobre el fondo de l a situaci'MOlver a p r e s u r a d a m e n t e s o b r e u n a cuestin difcil, s i n
g) C o r r e s p o n d e ha<; E l a r r i b o a u n a s e n t e n c i a firme e n u n caso de s i m u l t o d a l a p r u e b a n e c e s a r i a , l o q u e podra i m p l i c a r d e s p r o -
q u e se r e v o q u e l a d o n f r a u d e r e q u i e r e u n t i e m p o c o n s i d e r a b l e , c a s i n u n c a m e n O i derech o s d e u n a d e l a s p a r t e s , o
a n o m b r e d e l a cnyL t r e s aos. * ! | , t f t r t a n t 0 e lt r m i t e
> tendiente a r e u n i r las pruebas de
notificada la demanda Es d a b l e r e c o r d a r a q u e l l a seera enseanza impartkUlacin o el f r a u d e , q u e a l a r r i b a r a l a s e n t e n c i a sta se
t e n c i a , p u e s , v i s t o que siglos p o r e l g r a n M o n t e s q u i e u : " E l j u e z debe alejarse u e l t o i l u s o r i a , p o r l a i n s o l v e n c i a d e l d e m a n d a d o ,
lucin d e l a s o c i e d a d c, p e l i g r o s : d a r a u n a p a r t e l o s b i e n e s de l a o t r a s i n exa medidas c a u t e l a r e s f u e r o n c o n c e b i d a s , e n t o n c e s , p a r a
notificacin d e l a d e m a r r u i n a r a las dos a fuerza de examinar". ** n r 0
b a l a n c e a r e q u i t a t i v a m e n t e l o s i n t e r e s e s de t o d a s
sin p o s c o m u n i t a r i a U. Es cierto q u e e n el trmite d e l proceso m u c h o s sujetos f t e i en c o n f l i c t o ,
cales d e b e n ser otorga^ les actan legtimamente y c o l a b o r a n c o n el rgano j u r i s d i ^ t u a c i o n c a u t e l a r t i e n d e a e v i t a r l a p o s i b i l i d a d de f r u s t r a -
cabe c o n c l u i r q u e e l de acTjardando el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a q u e h a g a l u g a r o '1 derecho, a v e n t a n d o el riesgo d e i n s o l v e n c i a o f r a u d e ,
timiento, sino que a m | s u derecho. Pero tambin lo es, q u e e n o t r o s m u c h o s cas<r u n a m e d i d a c a u t e l a r i m p l i c a a n t i c i p a r p a r c i a l m e n t e l o s
Los a c t o s de disposicii de q u e algn d e u d o r avezado, e n t r e q u e t o m a conocimien de l a decisin de fondo, o r d e n a n d o el m a n t e n i m i e n t o o
p r o f e s i o n a l e s y l o s bien; d e m a n d a y sta se resuelve, lleve a cabo c o n d u c t a s ilegtimcln de l a situacin jurdica e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s ,
quidacin de b i e n e s gai! diendo s u s bienes o insolventndose, p a r a que, e n caso de'O principio, l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n c o n s e r v a t o r i a s y
c o n o c i m i e n t o d e s u doj u n a s e n t e n c i a e n s u c o n t r a , ella n o p u e d a alcanzarlo. n e n el c o n g e l a m i e n t o de l a situacin jurdica d i s c u t i d a ,
c o n c o r d a n t e s q u e perrri P e r m i t i r q u e l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s (actor y d e m i i u e y e d i c t e l a s e n t e n c i a ; c o m o excepcin, a veces, se
~ V ( _ 7 ~ ^ ' V ^ W U U , CL V ^ L W , O C
c o m o p r e s u p u e s t o de p i a g u a r d e n i m p a s i b l e s el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a a c a r r e a l a innovacin d e l m i s m o segn sea l a n a vt u. r a^ l ^e z^ a ^de i l o s U O
, ~ ~o extrao q u e el * o r n e t i d o s a j u z g a m i e n t o , s u p u e s t o q u e r e c i b e el n o m -
disgustos en algunos p penos,
leitos, pues no u co
es & A U ^ ^ v . ~ . " *" j " > w , &
O U J J U C S L U U U
q u e reciDe ei n o m -
16. I m p r o c e d e n c i a di
1 1 1 nfnl-tMO I
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d a d o e n vez d e a g u a r d a r l a s e n t e n c i a , enajene s u p a t f n e d i d a c a u t e l a r i n n o v a t i v a , l a q u e c a d a da g a n a m a y o r
c o n f i r m a r el r e c h a z o d e 1
o c u l t e e l b i e n m o t i v o de l a l i t i s o d i s m i n u y a s u garant en el firmamento p r o c e s a l .
t o r n a r ilusoria l a condena en s u contra. "!^^ " 1
' a S O l a S m e d i d
cautelares reflejan, p o r tanto, a s
r r e n c i a de u n o de s u s p r
Es c l a r o q u e , de c o n v a l i d a r s e este t i p o de c o n d u c t a s v l d a d de t i p o p o l i c i a l d e n t r o d e l p r o ceso ,
4.6. La accin revocatori{ ceso j u d i c i a l se'convertira e n u n a farsa, p u e s resultar' u n a m e d i d a c a u t e l a r es, e n s u m a , t o m a r l o s r e c a u d o s
sible l a materializacin d e l m a n d a t o j u d i c i a l , d i c t a d o lo para q u e se m a n t e n g a l a ex p ectati va de t o d a s l a s p a r t e s
L a ley 2 4 . 5 2 2 se ocufj
largo j u i c i o . derecho d e b a t i d o , h a s t a q u e se d i c t e el p r o n u n c i a m i e n t o
a l perodo d e s o s p e c h a y
Este d e s e n l a c e r e s u l t a i n t o l e r a b l e p a r a el d e r e c h o , p " 0 b r e el fondo de l a cuestin (sentencia definitiva),
les a l o s a c r e e d o r e s .
sos m o t i v o s : lmplo, J u a n Prez d e m a n d a j u d i c i a l m e n t e a Pedro Rodr-
No n o s o c u p a r e m o s d e
a) el E s t a d o debe r e s g u a r d a r l o s d e r e c h o s de t o d a s l i m a n d o q u e l a v e n t a q u e ste h i c i e r a a Julin A r c e de u n
este trabajo y p o r q u e d a d a a c t u a n t. e s_ e n u n i:..:;~.
litigio; le
I s *uu pp rr oo p
p ii ee d
d aa d
d es imulada. A
es ssimulad AlW e gaa Prez
P i r o , q u e Rodrguez
b) l a p r o p i a o p e r a t i v i d a d y p r e s t i g i o de D
~ - l a magistral de Arce - usiuioi L J 1 C
y q*u e este ltimo adems n o t^i e n e uunndapposicin
s e v e r a m e n t e c u e s t i o n a d a ) , r e q u i e r e q u e n o se p e r m i t a m h o l g a d a , c o m o p a r a c o n s e g u i r los d o s c i e n t o s m i l dla-
3 1 6Cm. Civ. C o m . y Cont
de s e n t e n c i a s n o m i n a l e s , s i n p o s i b i l i d a d de ser c u m p l i e r o n el precio p a c t a d o d e l c a m p o . Tambin alega el ac-
i a m a l i c i a de u n o de l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s . (
' l " e el p r e c i o de l a p r o p i e d a d es v i l (excesivamente bajo o
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de Cost^
3 1 7 CNCiv., S a l a K , 13/2/Q E l a l a r m a n t e c r e c i m i e n t o d e l o s casos de i n c o n d u c l . p o r q u e l a hectrea de c a m p o e n esa z o n a vale r e a l m e n -
sal de llos o s d e u d o r e s , o s i m p l e m e n t e de m a l i c i a , hizo rmcclio c u a t r o m l dlares,
i - y
j e^ n l aceasuc ri im t ui raassi m a
i muui gl a d a se
3 1 K CNCiv., Sala K, 13/2/0'
3 1 9 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crd
e n c o n t r a r u n a h e r r a m i e n t a p a r a p o n e r a salvo l o s der< p u e s t o u n precio de c i e n dlares a c a d a hectrea,
(diciembre), 1215. \ 1
acreedor d e m a n d a n t e , s i n s a c r i f i c a r i m p r u d e n t e m e n t e l m o m e n t o e n q u e l a d e m a n d a e n t r a a l j u z g a d o h a s t a
chos del deudor d e m a n d a d o . l c t s e n t e n c i a d e f i n i t i v a y sta q u e d a firme ( s i n p o s i b i
330 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 331
l i d a d de ser r e v i s a d a ) , p u e d e n p a s a r de t r e s a seis aos, los q u e c i o n a n t e segn l a s c i r c u n s t a n c i a s . No se r e q u i e r e l a c o m p r o b a -
se c o n s u m e n e n t r a s l a d o s , c o n t e s t a c i o n e s , n o t i f i c a c i o n e s , reso- cin del derecho, p u e s ello o c u r r e e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a , sino
l u c i o n e s i n t e r l o c u t o r i a s ( p r e l i m i n a r e s a l a s e n t e n c i a de fondo), l a m e r a comprobacin de q u e es r a z o n a b l e q u e el derecho p u e d a
produccin de p r u e b a , alegatos, etc. llegar a existir, sobre lo c u a l b a s t a c o n u n a m e r a p r o b a b i l i d a d .
D u r a n t e esos t r e s o c u a t r o aos el d e m a n d a d o (Sr. Rodr- b) Peligro e n l a d e m o r a : C o n s i s t e e n l a p o s i b i l i d a d o b j e t i v a de
guez) o s u p r e s u n t o cmplice (Arce) p u e d e n e j e c u t a r t o d a clase frustracin, riesgo o estad o de p e l i g r o de ese d e r e c h o i n v o c a d o
de a c t o s jurdicos t e n d i e n t e s a p a s a r l a t i t u l a r i d a d d e l c a m p o a p o r el d e m a n d a n t e , e n caso de n o d i s p o n e r s e l a c a u t e l a .
o t r a s m a n o s , p a r a q u e a l final d e l j u i c i o , s i p e r d i e r a n , i g u a l m e n - c) C o n t r a c a u t e l a : Se t r a t a d e l o t o r g a m i e n t o de garantas s u f i -
te n o se les p u e d a e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a c o n d e n a . c i e n t e s p o r p a r t e d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , p a r a el caso de q u e
E l j u e z , a peticin del actor, c o n s t a t a q u e efectivamente el p r e - s u r e c l a m o n o r e c i b i e r a finalmente a c o g i d a e n l a s e n t e n c i a .
cio de l a hectrea e n esa v e n t a es c u a r e n t a veces m e n o r a l n o r m a l ste es el sustractum comn de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; s-
p a r a l a z o n a y poca, y t o m a ello c o m o u n a presuncin de s i m u - t os s o n los p r e s u p u e s t o s q u e c o n s t i t u y e n l a p l a t a f o r m a s o b r e
lacin (precio vil). C o n este e le me nto e n v i s t a p r e s u m e c o n c i e r t a l a c u a l ellas se a s i e n t a n . E l a c r e e d o r q u e s o l i c i t a r a u n a m e d i d a
p r o b a b i l i d a d (lo q u e se conoce tcnicamente c o m o v e r o s i m i l i t u d ) c a u t e l a r deber c u m p l i r c o n t o d o s estos r e q u i s i t o s , s i q u i e r e
q u e l a d e m a n d a podra p r o s p e r a r y, p a r a q u e c u a n d o se d i c t e que la cautela prospere.
s e n t e n c i a e l l a n o se t o r n e i l u s o r i a , d i c t a u n a serie de m e d i d a s Vgr., u n a c r e e d o r q u e h a d e m a n d a d o a s u d e u d o r e n u n j u i -
c a u t e l a r e s : o r d e n a a A r c e que no c o n t r a t e respecto de ese c a m - cio, s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r de e m b a r g o , p a r a c u y a p r o -
po (prohibicin de c o n t r a t a r ) , o r d e n a i n s c r i b i r esa prohibicin de c e d e n c i a debe r e u n i r los p r e s u p u e s t o s de t a l m e d i d a . P a r a ello
c o n t r a t a r y u n a anotacin de l i t i s e n el Registro de l a P r o p i e d a d debera p r o b a r , p o r caso, q u e el d e m a n d a d o i n t e n t a v e n d e r u n
I n m u e b l e , p a r a q u e los terceros q u e p u d i e r a n c o m p r a r el c a m p o b i e n s u y o de g r a n v a l o r ( p r e s e n t a n d o u n a fotografa d e l f r e n t e de
se n o t i f i q u e n de l a e x i s t e n c i a de u n a d i s p u t a j u d i c i a l sobre el l a c a s a d e l d e u d o r c o n u n c a r t e l de v e n t a c o l o c a d o , o d o s t e s t i -
m i s m o y de las c o n s e c u e n c i a s q u e e l l a p u e d e t e n e r sobre l a p r o - gos o u n i n f o r m e a l a i n m o b i l i a r i a q u e lo t i e n e e n v e n t a , etc.).
p i e d a d y n o p u e d a n i n v o c a r luego b u e n a fe a l a d q u i r i r . Debera tambin p r o b a r q u e existe p e l i g r o e n l a d e m o r a , lo
Pero n o lo h a c e s i n ms, s i n o q u e p a r a l e l a m e n t e le exige a l q u e lograra a c r e d i t a n d o q u e el d e u d o r h a c o n t r a t a d o a u n es-
a c t o r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a ( p o n i e n d o c o m o garanta a l g u n a c r i b a n o p a r a t r a n s f e r i r el i n m u e b l e o q u e el e s c r i b a n o h a i n g r e -
p r o p i e d a d s u y a ) , p o r s i el j u i c i o n o le fuere f a v o r a b l e y t u v i e r a sado a l Registro de l a P r o p i e d a d u n c e r t i f i c a d o de d o m i n i o p a r a
q u e p a g a r los daos y p e r j u i c i o s y las costas. t r a n s f e r i r , lo q u e s i g n i f i c a q u e d e n t r o d e l p l az o de q u i n c e das
As f u n c i o n a u n a b u e n a m e d i d a c a u t e l a r : es u n a garanta estar i n s c r i p t a l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i n i o , y a q u e el i n -
m u t u a que liga a ambos litigantes. greso d e l c e r t i f i c a d o h a o p e r a d o u n a r e s e r v a de t r a c t o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , a veces se o b s e r v a e n t r i b u n a l e s el m a l F i n a l m e n t e , s i p r u e b a t o d o ello, el j u e z le impondr a l s o l i c i -
u s o de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s , sea a l p e d i r l a s e n exceso, sea a l t a n t e de l a m e d i d a c a u t e l a r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a , o t o r g a n d o
c o n c e d e r l a s o r e t a c e a r l a s el j u e z s o b r e l a base de m u l e t i l l a s y garanta s o b r e u n b i e n s u y o , p o r s i e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a se
s i n a p r e c i a r a c a b a l i d a d los h e c h o s del e x p e d i e n t e y l a s p r u e b a s d e m o s t r a s e q u e el d e u d o r tena razn y el e m b a r g a n t e p e r d i e r a
c o l e c t a d a s e n l. el p l e i t o . L u e g o de p r e s t a d a t a l c o n t r a c a u t e l a , el j u e z finalmente
otorgar l a m e d i d a c a u t e l a r , s i se renen los dems r e q u i s i t o s .
5.2. Presupuestos de las medidas cautelares
5.3. Finalidad de las medidas cautelares
E l e j e m p l o q u e d i m o s p e r m i t e e n t r e v e r cules s o n los p r e -
supuestos, requisitos o condiciones necesarios p a r a que p u e d a La finalidad de c u a l q u i e r m e d i d a c a u t e l a r r a d i c a en p r e v e n i r l a
t e n e r l u g a r el d i c t a d o de u n a m e d i d a c a u t e l a r : generacin de los daos que l a duracin de los procesos acarrea.
a) V e r o s i m i l i t u d del de re cho : Para l a configuracin de este re- E l j u s t i c i a b l e t i e n e el d e r e c h o de acceder a l a jurisdiccin
q u i s i t o se r e q u i e r e l a comprobacin s u m a r i a de u n a p r o b a b i l i d a d ( t r i b u n a l e s ) p a r a q u e se r e s u e l v a n c o r r e c t a m e n t e s u s r e c l a m o s ,
r a z o n a b l e de l a e x i s t e n c i a del derecho q u e p u e d a a s i s t i r a l p e t i - t a n t o e n t i e m p o c o m o e n s u s t a n c i a . E l j u s t i c i a b l e goza d e l dere-
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 333
332 MARCELO LPEZ MESA
cho a u n p r o n u n c i a m i e n t o j u d i c i a l f u n d a d o en derecho y d i c t a - a) No c o n s t i t u y e n u n fin e n s m i s m a s : S o n u n accesorio,
do e n t i e m p o breve. i n s t r u m e n t o o h e r r a m i e n t a de o t r o p r o c e s o , p o r c u a n t o se o t o r -
Pero, c o m o el E s t a d o n o p u e d e g a r a n t i z a r l e ese d e r e c h o a l g a n e n consideracin a l d e r e c h o q u e h a de esclarecerse o d e t e r -
c i u d a d a n o , p o r l a superacin de l o s s i s t e m a s j u d i c i a l e s del pas, m i n a r s e m e d i a n t e trmites r e g u l a r e s , q u e a s e g u r a n l a garanta
p o r el cmulo de a c t u a c i o n e s y l a d e s i d i a de a l g u n o s f u n c i o n a - c o n s t i t u c i o n a l de l a d e f e n s a e n j u i c i o , u n a de c u y a s p r i n c i p a l e s
r i o s , se g e n e r a u n d e b e r c o m p l e m e n t a r i o o a n e x o : el E s t a d o t i e - r e g l a s es l a p r u e b a a d e c u a d a de los h e c h o s c o n t r o v e r t i d o s .
n e el d e b e r de a s e g u r a r l e a l j u s t i c i a b l e q u e , c u a n d o finalmente b) Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e (sin d a r intervencin a l afecta-
se d i c t e s u s e n t e n c i a , despus de aos de e s p e r a r l a , sta n o se do p o r l a m e d i d a ) , p u e s si se n o t i f i c a r a a ste, se le otorgara l a
h a y a v u e l t o u n a declaracin a b s t r a c t a o potica, p o r l a d e s a p a - p o s i b i l i d a d de f r u s t r a r j u s t a m e n t e el o b j e t o a q u e t i e n d e n .
ricin de los b i e n e s e n l i t i g i o . c) L a comprobacin q u e el j u e z r e a l i z a s o b r e s u s p r e s u p u e s -
De m o d o t a l q u e l a m e d i d a c a u t e l a r , a d i f e r e n c i a de l a s e n t e n - t o s ( v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o y p e l i g r o e n l a d e m o r a ) es s u m a r i a
c i a de f o n d o , n o c o n s t i t u y e u n fin e n s m i s m o , s i n o u n m e d i o o a b r e v i a d a y n o i m p l i c a u n p r e j u z g a m i e n t o s o b r e el f o n d o d e l
p a r a l l e g a r a u n fin: el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a de f o n d o , e n c o n - d e r e c h o d e b a t i d o o u n a c e r t e z a de q u e l a d e m a n d a habr de
d i c i o n e s de h a c e r l a c u m p l i r . prosperar.
Si l l e g a d o el m o m e n t o de l a s e n t e n c i a , el d e r e c h o r e c l a m a d o
d) S o n p r o v i s i o n a l e s o i n t e r i n a s , p u e s m a n t i e n e n s u v i g e n c i a
p o r el a c t o r se d e m o s t r a r a q u e n o es t a l , l a m e d i d a c a u t e l a r
en t a n t o s u b s i s t a n las c i r c u n s t a n c i a s que las e n g e n d r a r o n . Este
quedar s i n efecto, d e s a p a r e c i e n d o l a v o l u n t a d j u r i s d i c c i o n a l
carcter i m p l i c a q u e , d e n e g a d a u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a , s u r e -
p r o v i s o r i a p l a s m a d a e n l a m e d i d a c a u t e l a r , q u e d a n d o sta c o m o
chazo n o i m p i d e p e t i c i o n a r l a n u e v a m e n t e , si hubiese c a m b i a d o
u n a v o l u n t a d q u e n o debera h a b e r e x i s t i d o y g e n e r a n d o r e s -
l a situacin de h e c h o o de d e r e c h o t e n i d a e n v i s t a p o r el j u e z a l
p o n s a b i l i d a d p o r los daos c a u s a d o s a l d e m a n d a d o d u r a n t e el
l a p s o de v i g e n c i a de l a m e d i d a c a u t e l a r . denegarla.
L a funcin de l a m e d i d a c a u t e l a r n a c e as de l a relacin q u e e) S o n m u t a b l e s o flexibles: p a r a e v i t a r p e r j u i c i o s o grav-
se establece e n t r e d o s trminos: m e n e s i n n e c e s a r i o s a l t i t u l a r de los b i e n e s , p u e d e d i s p o n e r s e
a) l a n e c e s i d a d de q u e l a p r o v i d e n c i a j u r i s d i c c i o n a l , p a r a ser u n aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo
til, se d i c t e s i n r e t a r d o , y t e n i e n d o e n c u e n t a l a i m p o r t a n c i a d e l d e r e c h o q u e se i n t e n t a
b) l a f a l t a de a p t i t u d del proceso o r d i n a r i o p a r a a c t u a r s i n d e m o - p r o t e g e r (art. 2 0 4 , Cd. Procesal).
ras, de m o d o q u e l a decisin n o r e s u l t e f r u s t r a d a o i n o p o r t u n a . A s i m i s m o , CLiando l a m e d i d a n o c u m p l e a d e c u a d a m e n t e l a
L a m e d i d a c a u t e l a r n o c o n s t i t u y e , e n t o n c e s , u n fin e n s m i s - funcin de garanta, el a c r e e d o r p u e d e s o l i c i t a r s u ampliacin,
m a , p u e s e l l a es l a manifestacin de u n a f o r m a de garanta s u b - m e j o r a o sustitucin, m i e n t r a s q u e el d e u d o r est a u t o r i z a d o a
s i d i a r i a y , p o r lo t a n t o , s u j e t a a l ejercicio y s u e r t e de l a accin r e c a b a r s u sustitucin p o r o t r a m e n o s p e r j u d i c i a l q u e g a r a n t i c e
p r i n c i p a l . Por ello, las m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p u e d e n d a r l u g a r a s u f i c i e n t e m e n t e el d e r e c h o d e l p r i m e r o ( a r t . 2 0 3 ) .
u n p r o c e s o d o t a d o de u n a v i d a p r o p i a , d e s v i n c u l a d a d e l d e r e c h o f) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p r o d u c e n los efectos de l a cosa
de f o n d o .
j u z g a d a material, no c a u s a n instancia y su acogimiento no i m -
E l proceso c a u t e l a r es s o l a m e n t e el m e d i o de p r e s e r v a r el
plica prejuzgamiento.
objeto l i t i g i o s o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a a d i c t a r s e e n el p r o c e s o
g) No t i e n e n i n c i d e n c i a d i r e c t a sobre l a relacin p r o c e s a l e n s,
p r i n c i p a l n o se t o r n e i l u s o r i a .
de all q u e n o i n t e r r u m p a n el plazo de c a d u c i d a d de i n s t a n c i a .
Por t a l razn, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n e s e n c i a l m e n t e
h) S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a : los r e c u r s o s q u e se i n t e r -
p r o v i s o r i a s , y p u e d e n ser m o d i f i c a d a s s i h e c h o s p o s t e r i o r e s a
s u o t o r g a m i e n t o d e m o s t r a r a n l a c o n v e n i e n c i a de a u m e n t a r l a s , p o n g a n c o n t r a ellas se c o n c e d e n e n el solo efecto d e v o l u t i v o .
d i s m i n u i r l a s o d e j a r l a s s i n efecto. i) R e v i s t e n carcter u r g e n t e . E s t e ltimo a s p e c t o e m e r g e de
s u p r o p i a n a t u r a l e z a , as c o m o tambin de d i v e r s a s c i r c u n s t a n -
5.4. Caracteres cias c o n t e m p l a d a s p o r l a ley: p u e d e n p e d i r s e i n c l u s i v e a n t e s de
d e d u c i d a l a d e m a n d a de f o n d o ; si f u e r o n d e c r e t a d a s p o r j u e z i n -
Los a u t o r e s g e n e r a l m e n t e e n u n c i a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s
c o m p e t e n t e , ste remitir las a c t u a c i o n e s a l q u e sea c o m p e t e n -
c o m o p r o p i o s de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s :
334 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 3 5
te " i n m e d i a t a m e n t e " despus de r e q u e r i d o ( a r t . 1 9 6 CPCC); se 1 ) Segn l a f o r m a e n q u e l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s h a n s i d o
a r b i t r a u n m e c a n i s m o e s p e c i a l de s u m a c e l e r i d a d p a r a r e c i b i r legisladas, p u e d e n clasificarse e n :
informacin s u m a r i a ( a r t . 1 9 7 CPCC); t r a m i t a n p o r e x p e d i e n t e a) N o m i n a d a s , t i p i f i c a d a s o especficas, vale decir, a q u e l l a s
s e p a r a d o ( a r t . 1 9 7 CPCC); ningn i n c i d e n t e d e t i e n e s u c u m p l i - q u e a p a r e c e n d e s c r i p t a s en l a ley e n t o d o l o q u e hace a s u s
m i e n t o ( a r t . 1 9 8 CPCC); se d e c r e t a s i n sustanciacin ( a r t . 1 9 8 e x t r e m o s , c i r c u n s t a n c i a s c o n d i c i o n a n t e s , acreditacin de p r e -
CPCC), etc. E l r a s g o sealado - q u e n o es d i f u n d i d o p o r l a d o c t r i - s u p u e s t o s , etc. ( s o n ellas el e m b a r g o p r e v e n t i v o , s e c u e s t r o , i n -
n a - posee r e l e v a n c i a a l o s fines de lo d i s p u e s t o e n el a r t . 3 4 , i n c . hibicin g e n e r a l de b i e n e s , anotacin de l i t i s , proteccin de p e r -
3 , a p a r t a d o a), C P C C : tratndose de p r o v i d e n c i a s s i m p l e s q u e s o n a s , etc.)
r e v i s t a n el sealado carcter de u r g e n c i a , el plazo p a r a d i c t a r l a b) Genricas o i n n o m i n a d a s , q u e s o n p o r el c o n t r a r i o l a s q u e
resolucin es i n m e d i a t o . c a r e c e n d e regulacin e x p r e s a , p e r o se h a l l a n a u t o r i z a d a s e n
j) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a ga- t a n t o q u i e n l a s s o l i c i t a rena l o s p r e s u p u e s t o s g e n e r a l e s de a d -
ranta j u r i s d i c c i o n a l y se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o - misibilidad.
s i m i l i t u d d e l d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r -fumus bonis
2) Segn sus efectos sobre l a situacin p l a n t e a d a , p u e d e n ser:
iuris-, n o t e n i e n d o u n fin e n s m i s m a s , s i n o q u e s i r v e n a u n
a) C o n s e r v a t i v a s , c u a n d o t i e n d e n a l m a n t e n i m i e n t o d e l esta-
proceso p r i n c i p a l , p o r lo c u a l s u e x i s t e n c i a es p r o v i s o r i a a l de-
do de h e c h o (ej.: e m b a r g o de u n i n m u e b l e ) .
p e n d e r de l a s c o n t i n g e n c i a s d e l l i t i g i o d e l c u a l d e r i v a n .
b) I n n o v a t i v a s , c u a n d o el l i t i g i o es p r o v i s o r i a m e n t e c o m p u e s -
Por ende, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n s u s c e p t i b l e s de r e -
to a travs de l a modificacin y n o d e l m a n t e n i m i e n t o d e l e s t a d o
visin y modificacin e n c u a l q u i e r e t a p a d e l proceso, c o m o a s i -
de h e c h o (ej., exclusin d e l h o g a r de u n m a r i d o q u e golpea a s u
m i s m o de s u r e s t a b l e c i m i e n t o e n c o n s o n a n c i a c o n n u e v o s ele-
esposa).
m e n t o s de j u i c i o q u e se a c e r c a r e n a l j u e z .
3 ) Segn el bien jurdico que se t r a t a de preservar, se d i s t i n g u e n :
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: a) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r b i e n e s (ej.: s e c u e s t r o , inhibicin).
b) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r p e r s o n a s (proteccin de p e r s o n a s ,
Se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o s i m i l i t u d d e l g u a r d a de l o s h i j o s ) .
d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r .
S o n s u c e p t i b l e s de revisin y modificacin e n c u a l q u i e r 4) Por s u s condiciones de p r o c e d i b i l i d a d , p u e d e n clasificarse e n :
etapa del proceso. a) M e d i d a s de p e l i g r o a b s t r a c t o , e n l a s c u a l e s m e d i a n t e l a
No p r o d u c e n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a acreditacin de l a v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o l a ley p r e s u m e el
S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a . periculum in mora (ej., e n el a r t . 2 0 9 , i n c s . 1 a 4 i n c l u s i v e ) .
No c o n s t i t u y e n u n fin e n s m i s m a s . b) D e p e l i g r o c o n c r e t o , e n l a s q u e debe d e m o s t r a r s e c o n c r e t a -
R e v i s t e n carcter u r g e n t e . m e n t e l a e x i s t e n c i a d e l riesgo (ej., a r t . 2 0 9 , i n c . 5 ) .
S o n u n accesorio, i n s t r u m e n t o o e l e m e n t o de o t r o
proceso.
5.6. Criterios para admitir o rechazar una medida cautelar
Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e .
E l j u e z c o n o c e s u m a r i a m e n t e s o b r e ellas. Despus de m u c h o t i e m p o de discusin, se h a i m p u e s t o e n l a
C o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a garanta j u r i s d i c c i o n a l . d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a s u n c r i t e r i o a m p l i o p a r a el
Son provisionales o interinas. a c o g i m i e n t o de las m e d i d a s c a u t e l a r e s ; esta t e n d e n c i a a m p l i a h a
Son m u t a b l e s o flexibles. r e m o n t a d o l a estrictez d e l c r i t e r i o q u e se s i g u i e r a c o n a n t e r i o r i -
d a d , d u r a n t e l a v i g e n c i a de l o s cdigos procesales a n t e r i o r e s .
5.5. Clasificacin A n t i g u a m e n t e , se aduca q u e l a p r o c e d e n c i a de u n a m e d i d a
c a u t e l a r deba ser i n t e r p r e t a d a r e s t r i c t i v a m e n t e , a l i m p l i c a r ella l a
Los a u t o r e s e n u n c i a n d i v e r s o s c r i t e r i o s clasificronos, q u e inmovilizacin o t r a b a de l a l i b r e disposicin de los bienes, revis-
p u e d e n s i n t e t i z a r s e as:
t i e n d o p o r t a n t o carcter excepcional el d i c t a d o de u n a c a u t e l a .
336 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 337
Se p e n s a b a a n t i g u a m e n t e q u e , a l d e p e n d e r l a e x i s t e n c i a d e l Pero, a l a par, tambin es d a b l e d e s t a c a r q u e e n n u e s t r o s
d e r e c h o i n v o c a d o de u n a s e n t e n c i a firme q u e lo reconozca, so- das se h a cado e n el exceso e n c o n c e d e r m e d i d a s c a u t e l a r e s .
l a m e n t e e n c o n t a d a s ocasiones poda f r a n q u e a r s e esa b a r r e r a , L a f a c u l t a d de r e c l a m a r proteccin c a u t e l a r p u e d e c o n v e r t i r -
p a r a c o n c e d e r s e u n v e r d a d e r o a n t i c i p o de l a s e n t e n c i a , c o m o es se e n u n a r m a f o r m i d a b l e de presin p a r a i n m o v i l i z a r a l a d v e r -
l a proteccin c a u t e l a r . sario y forzarlo a conceder transacciones i n j u s t a s .
E s t e viejo c r i t e r i o entenda q u e nicamente deban c o n c e d e r - Por e j e m p l o , p a r a u n a e m p r e s a q u e cotice e n l a B o l s a de Va-
se m e d i d a s c a u t e l a r e s e n a q u e l l o s s u p u e s t o s tpicos e n u m e r a - lores p u e d e ser f a t a l q u e se c o n o z c a q u e se le h a t r a b a d o u n a
dos e n l a s leyes, c o m o s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n e m b a r g o , o m e d i d a c a u t e l a r i m p o r t a n t e . Los i n v e r s o r e s , a l c o n o c e r esa m e -
u n a inhibicin, o l a m e d i d a q u e f u e r e . d i d a c a u t e l a r , m u c h a s veces se d e s p r e n d e n a p r e s u r a d a m e n t e
De ello concluan q u e t o d a o t r a c a u t e l a n o c o n t e m p l a d a ex- de l a s a c c i o n e s de l a compaa causndole a sta u n dao te-
p r e s a m e n t e e n l a legislacin careca de v i a b i l i d a d , p o r lo q u e n o r r i b l e , q u e p u e d e c o l o c a r l a a l b o r d e de l a q u i e b r a o c a u s a r l e
se admitan c a u t e l a s genricas o i n n o m i n a d a s . severos p e r j u i c i o s .
Adems, se a p r e c i a b a tambin c o n r i g i d e z l a p r u e b a de los E n o c a s i o n e s se s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r a l solo efecto
p r e s u p u e s t o s p a r a l a v i a b i l i d a d de u n a m e d i d a c a u t e l a r , lo q u e de p r e s i o n a r o e x t o r s i o n a r a l afectado p o r l a m e d i d a , p a r a q u e
c o m p l i c a b a t o d o , d a d o q u e n o es fcil p r o b a r q u e a l g u i e n v a a llegue a u n a r r e g l o t r a n s a c c i o n a l r e s p e c t o de u n d e r e c h o q u e n o
v e n d e r u n b i e n o q u e est insolventndose. es t a l o n o t i e n e l a cuanta d e m a n d a d a .
E s t a vieja t e s i t u r a r e s t r i c t i v a h a c e a l g u n o s aos q u e h a s i d o L a utilizacin a b u s i v a de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e
a b a n d o n a d a , d e j a n d o a u n l a d o s u s p r i n c i p a l e s i dea s . u n riesgo serio. Pero, e n v e r d a d , los riesgos y a b u s o s estn a l a
E l l o as, p o r q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e ms all d e l inters v u e l t a de l a e s q u i n a y r e s p e c t o de t o d o d e r e c h o , de m o d o q u e
p r i v a d o d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , h a y u n o r d e n pblico q u e no c a b e l i m i t a r el ejercicio de los d e r e c h o s e n g e n e r a l p o r el solo
exige q u e los fallos s e a n e f e c t i v a m e n t e a c a t a d o s . h e c h o de q u e e x i s t a el f r a u d e , el a b u s o o el d o l o .
L a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a n o se compadeca c o n l a n e c e s i d a d de T a m p o c o p u e d e a d m i t i r s e a l e g r e m e n t e el a b u s o de estas m e -
q u e el p r o c e s o c u m p l a s u funcin a c a b a d a m e n t e , a r r i b a n d o a d i d a s , de m o d o q u e debe p o n e r el j u e z t o d o s s u s s e n t i d o s e n evi-
u n a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a q u e p u d i e r a ser c u m p l i d a . tar esta posibilidad, exigiendo al solicitante u n a contracautela
E l servicio de j u s t i c i a n o c o n s t i t u y e u n a f a r s a n i u n a feria, n i s u f i c i e n t e y a d e c u a d a a los i n t e r e s e s e n j u e g o .
u n j u e g o de ficciones, de m o d o q u e desde ningn p u n t o de v i s t a Si el s o l i c i t a n t e de u n a c a u t e l a i n d e b i d a sabe q u e , c u a n d o se
el E s t a d o p u e d e p e r m i t i r q u e q u e d e d e s g u a r n e c i d o o s o m e t i d o a d e m u e s t r e s u a u s e n c i a de razn, v a a r e s p o n d e r de i m p o r t a n t e s
a l t e r n a t i v a s y p e r i p e c i a s de l i t i g a n t e s ms o m e n o s h a b i l i d o s o s , daos, s e g u r a m e n t e v a a m o d e r a r s u s p r e t e n s i o n e s .
los d e r e c h o s l i t i g i o s o s s o m e t i d o s a l a decisin de u n j u e z . E s d a b l e r e m a r c a r q u e l a s c o n s e c u e n c i a s antijurdicas sola-
Si u n o p r e g u n t a r a a los j u s t i c i a b l e s de n u e s t r o pas c o n q u e mente p u e d e n c o m b a t i r s e p o r el c a m i n o de l a c o r r e c t a a p l i c a -
a d j e t i v o s calificaran a n u e s t r o s p r o c e s o s y t r i b u n a l e s , c o m o cin de s a n c i o n e s q u e l a m i s m a ley c o n t e m p l a , s a n c i o n e s q u e
r e s p u e s t a recibira s e g u r a m e n t e p a l a b r a s c o m o l e n t i t u d , i n e f i - p u e d e n ser de o r d e n p r o c e s a l , c i v i l y a u n p e n a l .
c i e n c i a , i m p r e v i s i b i l i d a d , insatisfaccin, etc. Este c r i t e r i o a m p l i o de admisin es r e c e p c i o n a d o d i r e c t a m e n -
Es u n a v e r d a d a puos q u e l a l e n t i t u d ( m u c h a s veces exce- te, entre o t r o s , e n u n doble o r d e n de c o n s i d e r a c i o n e s : e n p r i m e r
siva) del p r o c e s o de c o n o c i m i e n t o n o p u e d e c o n s p i r a r c o n t r a el lugar, l a f l e x i b i l i d a d e n el o t o r g a m i e n t o t i e n e m u c h o q u e ver c o n
proceso m i s m o . el p r o b l e m a de l a acreditacin de los p r e s u p u e s t o s de v i a b i l i d a d .
De all q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e , t r a t a n d o de o c a s i o n a r - Como se a n a l i z a infra, la exigencia p r o b a t o r i a a s u respecto q u e -
se los m e n o r e s daos p o s i b l e s a l d e m a n d a d o - a c u y o efecto se d a e v i d e n t e m e n t e c i r c u n s c r i p t a a l t e r r e n o de l a p r o b a b i l i d a d ms
exige s u f i c i e n t e c o n t r a c a u t e l a - , c u a n d o el j u e z c o n s i d e r e a c r e - que al de l a certeza de l a a p a r i e n c i a a n t e s q u e de l a c e r t i d u m b r e
d i t a d a l a e x i s t e n c i a p o t e n c i a l o verosmil de u n d e r e c h o y e x i s t a absoluta y, e n s e g u n d o trmino, el derecho de o b t e n e r el a n t i -
pel igr o e n l a d e m o r a en c o n c e d e r l o , n o h a de r eta ce ar s e el o t o r - cipo j u r i s d i c c i o n a l n o est l i m i t a d o e s t r i c t a m e n t e a l a s hipte-
g a m i e n t o de u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a . lid e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s e n f o r m a tpica p o r l a ley. E s a
338 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 339
enumeracin h a t e n i d o l u g a r p o r razones p a r t i c u l a r e s , pero n o L a j u s t i c i a n o p u e d e c o n s e n t i r q u e se d e s a r r o l l e l a s e c u e l a
i m p l i c a q u e f u e r a de ellas n o sea p o s i b l e o b t e n e r l a proteccin p r o c e s a l s i n a s e g u r a r u n o de los e l e m e n t o s q u e c o n s t i t u y e n el
c a u t e l a r . C o m o i g u a l m e n t e se d e s a r r o l l a ms a d e l a n t e , los s u - objeto m a t e r i a l de l a c a u s a , p o r lo q u e r e s u l t a i r r e a l d i f e r i r l a
p u e s t o s legales c o n t e m p l a n s o l a m e n t e c i r c u n s t a n c i a s e n q u e p o r cuestin p a r a el m o m e n t o de d i c t a r s e n t e n c i a , y a q u e lo p l a n -
m o t i v o s especiales el legislador h a e n t e n d i d o necesario d i s p e n - t e a d o n o es u n a declaracin de d e r e c h o , s i n o el ejercicio p r e s e n -
sar l a demostracin de a l g u n o de los e x t r e m o s de p r o c e d i b i l i d a d , te d e l i m p e r i o p a r a a s e g u r a r l a s cosas e n l i t i g i o . 3 2 2
o b i e n les h a a t r i b u i d o u n d e t e r m i n a d o m o d o de acreditacin.
T o d a o t r a especie en l a q u e se renan los tres e x t r e m o s c o n o c i d o s 5.7. Alcance de las medidas cautelares
( v e r o s i m i l i t u d del derecho, peligro e n l a d e m o r a y prestacin de
B a j o el s u g e s t i v o ttulo de " E l d i s p o s i t i v o psicolgico de l a s
c o n t r a c a u t e l a ) i g u a l m e n t e es s u s c e p t i b l e de a c t i v i d a d p r e v e n t i -
m e d i d a s c a u t e l a r e s " , se o c u p a C a l a m a n d r e i de a l e r t a r s o b r e l a
v a a u n q u e n o se h a l l e t a x a t i v a m e n t e sealada. Es, p r e c i s a m e n -
extensin d e s m e d i d a q u e p u e d e n llegar a a l c a n z a r este t i p o de
te, lo q u e el a r t . 2 3 2 CPCC e s t a t u y e e n los s i g u i e n t e s trminos:
providencias.
" F u e r a de los casos p r e v i s t o s e n los artculos precedentes, q u i e n
E n m a n o s de u n l i t i g a n t e a s t u t o , p u e d e n c o n s t i t u i r u n a r m a
t u v i e r e f u n d a d o m o t i v o p a r a t e m e r q u e d u r a n t e el t i e m p o a n t e -
t e m i b l e p a r a constreir a s u a d v e r s a r i o a l a rendicin, o b t e n i e n -
r i o r a l r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l de s u derecho, ste p u d i e r e s u f r i r
do as e n el mrito u n a v i c t o r i a q u e , s i el c o n t r a d i c t o r h u b i e s e
u n p e r j u i c i o i n m i n e n t e o i r r e p a r a b l e , podr s o l i c i t a r las m e d i d a s
p o d i d o d e f e n d e r s e , sera u n a l o c u r a esperar. Grficamente, l a s
u r g e n t e s que, segn l a s c i r c u n s t a n c i a s , f u e r e n ms a p t a s p a r a
describe como u n medio expeditivo para t o m a r al adversario p o r
a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a s e n t e n c i a " .
el c u e l l o . De all l a n e c e s i d a d de p o n d e r a r los lmites e n q u e h a
Tratndose de m e d i d a s p r e c a u t o r i a s l a interpretacin n o de d e t e n e r s e l a p o t e s t a d a s e g u r a t i v a .
debe ser r e s t r i c t i v a , y a q u e es n e c e s a r i o t u t e l a r l a s p r e t e n s i o n e s L a r e s p u e s t a i d e a l n o se o b t i e n e desde u n a instalacin d e l
a r t i c u l a d a s a fin de q u e n o r e s u l t e n i n o c u o s los p r o n u n c i a m i e n - p r o b l e m a q u e i n t e r p r e t e q u e l a finalidad p r e c a u t o r i a es m e r a -
t o s q u e d e n trmino a l l i t i g i o ; e s t a orientacin se e n c u e n t r a r o - m e n t e c o n s e r v a t i v a c o n t r a r i a a d e r e c h o o p a r a q u e se r e t r o t r a i -
b u s t e c i d a a h o r a p o r lo d i s p u e s t o e n el a r t . 2 3 2 d e l Cdigo Proce- g a n l a s cosas a u n e s t a d o a n t e r i o r .
sal, segn el c u a l cabe l a adopcin de las m e d i d a s u r g e n t e s q u e C o l o m b o a d v i e r t e q u e d e b e m e d i a r c o r r e s p o n d e n c i a c o n el
f u e s e n ms a p t a s p a r a a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el r e s u l t a d o fin, e n t e n d i e n d o c o n ello q u e n o debe d e c r e t a r s e l a m e d i d a c a u -
de l a s s e n t e n c i a s ' . t e l a r c u a n d o d e s n a t u r a l i z a el fin q u e i n s t i t u c i o n a l m e n t e le es
Est h o y unnimemente a d m i t i d o q u e t a n t o l a v e r o s i m i l i t u d propio. Citando precedentes jurisprudenciales, ejemplifica que
d e l d e r e c h o c u a n t o l a extensin de l a m e d i d a p r e c a u t o r i a d e b e n n o c a b e a u t o r i z a r s e c o n t a n t a extensin q u e i m p l i q u e n e x t o r -
a p r e c i a r s e c o n a m p l i t u d de c r i t e r i o a fin de q u e n o se p r o d u z c a s i o n a r a l a p a r t e , o i m p o s i b i l i t a r l a m a r c h a de s u s n e g o c i o s , o
l a frustracin d e l d e r e c h o de q u i e n l a s o l i c i t a . 3 2 0
i m p o r t a r propsitos de h o s t i l i d a d .
S i e m p r e es p r e f e r i b l e el exceso e n a c o r d a r l a t r a b a q u e l a p a r - C o m o d e m o s t r a t i v o de todo ello, p u e d e n citarse los siguientes
q u e d a d e n n e g a r l a ; n o d e b i e n d o el j u z g a d o r e x t r e m a r s u celo. criterios a observar por los j u e c e s a l conceder m e d i d a s cautelares:
Ello, claro, existiendo c o n t r a c a u t e l a suficiente. Las m e d i d a s c a u t e l a r e s e n g e n e r a l d e b e n a c o r d a r s e r e s t r i c t i -
C o m o e x p r e s a Morelo, d i s c u r r i e n d o e n t o r n o a l r e a l i s m o y l a v a m e n t e , limitndolas a l mnimo i n d i s p e n s a b l e , e v i t a n d o , d e n t r o
eficacia d e l servicio j u d i c i a l , el D e r e c h o t i e n e q u e l l e g a r a h o r a y de lo p o s i b l e q u e p u e d a n c o n s t i t u i r s e e n u n m e d i o de extorsin
bien, porque, si no, no s i r v e . 3 2 1
o u n a t r a b a a l n o r m a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l a s a c t i v i d a d e s d e l
afectado, y ms an s i s u a c o g i m i e n t o f a v o r a b l e c o m p r o m e t e el
p a t r i m o n i o de q u i e n e s todava n o h a n sido c o n v o c a d o s a j u i c i o .
3 2 0 CNCom., Sala B, 2 6 / 5 / 7 7 , LL, 1977-C-2; CNCiv., Sala G, 2 3 / 8 / 8 2 ,
LL, 1 9 8 3 - B - 7 4 9 , caso 3 6 . 2 9 8 - 8 .
3 2 1 MORELLO, A u g u s t o M . , " F u n c i o n a l i d a d del j u i c i o ejecutivo v j u s t i c i a " ,
en JA, 1983-11-448. C N C o m . , Sala D, 2 5 / 3 / 8 1 , LL, 1 9 8 1 - D , fallo n 8 0 . 0 8 7 .
340 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 4 1
L a t r a b a de l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s , en g e n e r a l , est nti- R e g i s t r o . E l p r i m e r e m b a r g o t i e n e p r i o r i d a d s o b r e los de f e c h a
m a m e n t e v i n c u l a d a a l objeto de l a l i t i s . p o s t e r i o r , p e r o n o afecta a l p r i v i l e g i o e s p e c i a l .
E l j u e z p u e d e c o n c e d e r u n a m e d i d a c a u t e l a r d i s t i n t a de l a b) Inhibicin g e n e r a l de bienes: E n t o d o s los casos e n q u e h a -
p e t i c i o n a d a p o r l a p a r t e , si e n t i e n d e q u e e l l a r e s u l t a ms a d e - b i e n d o l u g a r a e m b a r g o ste n o p u d i e r e h a c e r s e efectivo p o r n o
c u a d a p a r a l o g r a r el o b j e t i v o b u s c a d o p o r l a c a u t e l a . c o n o c e r s e b i e n e s d e l d e u d o r o p o r n o c u b r i r stos el i m p o r t e del
Los m n i m o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a c a u t e l a d e b e n crdito r e c l a m a d o , podr s o l i c i t a r s e c o n t r a aqul l a inhibicin
e s t a r c u m p l i d o s , y a q u e t o m a n d o e n consideracin el m a r c o g e n e r a l de e n a j e n a r o g r a v a r s u s bienes. L a m e d i d a ser i n s c r i p -
p r o c e s a l l i m i t a d o , p r o p i o d e l anlisis d e l p e d i d o de u n a m e d i d a A
t a e n el r e g i s t r o r e s p e c t i v o ( a r t . 2 2 8 , I p a r t e , CPCC).
c a u t e l a r , n o p u e d e p r o d u c i r s e p r u e b a especfica e n p o s de l a M i e n t r a s d u r e l a m e d i d a , el i n h i b i d o n o p u e d e e n a j e n a r n i
a d m i s i b i l i d a d de l a c a u t e l a r . g r a v a r l o s b i e n e s q u e t e n g a a s u n o m b r e a l t i e m p o de l a a n o t a -
H a b i e n d o a n a l i z a d o y a a v u e l o de pjaro l a teora g e n e r a l de cin l a m e d i d a o l a q u e a d q u i e r a p o s t e r i o r m e n t e .
las m e d i d a s c a u t e l a r e s , es t i e m p o de e n t r a r a l a consideracin
c) Anotacin de litis: Es u n a m e d i d a que se d i c t a en u n j u i c i o y
de c a d a u n a e n p a r t i c u l a r .
se a n o t a en el registro c o n l a finalidad de poner e n c o n o c i m i e n t o de
Las m e d i d a s c a u t e l a r e s p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n d o s g r u p o s :
terceros de l a existencia de u n litigio sobre u n d e t e r m i n a d o bien. Si,
1 ) M e d i d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l ; y
a pesar de ello, el b i e n es enajenado o gravado, el tercero n o puede
2) C a u t e l a s c o n c e d i d a s p o r el d e r e c h o s u s t a n t i v o .
a m p a r a r s e en l a b u e n a fe. L a i n d i s p o n i b i l i d a d del b i e n afectado n o
Nos c o n c r e t a r e m o s aqu a l a s p r i m e r a s ; d e n t r o de l a s m e d i -
es a b s o l u t a , pero en l a prctica difcilmente se a d q u i e r e n bienes e n
d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l , cabe m e n c i o n a r a l e m -
esas condiciones, pues n a d i e tiene inters e n c o m p r a r pleitos.
b a r g o , l a anotacin de l a l i t i s , l a prohibicin de i n n o v a r , etc., s o n
m e d i d a s de carcter p r o c e s a l y el e s t u d i o de ellas r e s p o n d e a l d) Prohibicin de i n n o v a r : E s u n a m e d i d a m u y d i f u n d i d a e n
D e r e c h o Procesal, razn p o r l a c u a l d a r e m o s u n a i d e a s u m a r i a l a prctica de los t r i b u n a l e s . E s u n a o r d e n j u d i c i a l m e d i a n t e l a
de c a d a u n a . c u a l h a c e s a b e r a l a s p a r t e s q u e d e b e n a b s t e n e r s e de c a m b i a r o
m o d i f i c a r el estado de c o s a s e x i s t e n t e s e n ese m o m e n t o , m i e n -
a) E m b a r g o : E s u n a m e d i d a p r o c e s a l d i c t a d a p o r el j u e z . S i
t r a s d u r e el j u i c i o . E n p a r t i c u l a r s i g n i f i c a u n a prohibicin de
r e c a e sobre i n m u e b l e s o sobre b i e n e s m u e b l e s r e g i s t r a b l e s , se
h a c e r c o n s t r u i r fondos, o t o r g a r e s c r i t u r a , etc.
a n o t a e n l a Direccin G e n e r a l de los R e g i s t r o s Pblicos. S i r e c a e
sobre m u e b l e s n o r e g i s t r a b l e s , stos p u e d e n q u e d a r e n m a n o s e) Prohibicin de c o n t r a t a r : E s u n a m e d i d a q u e a l c o n c e d e r s e
del d e u d o r o de u n t e r c e r o . p r o d u c e l a prohibicin de c o n t r a t a r sobre d e t e r m i n a d o s bienes
E l e m b a r g o t i e n e p o r finalidad l o g r a r l a i n d i s p o n i b i l i d a d d e l c u a n d o e l l a fuere p r o c e d e n t e p o r v i r t u d de l a ley o de u n c o n t r a -
b i e n afectado, i m p e d i r q u e el d e u d o r d i s p o n g a d e l m i s m o p a r a to, o n e c e s a r i a p a r a a s e g u r a r l a ejecucin f o r z a d a o los bienes
a s e g u r a r l e a l a c r e e d o r el c o b r o de s u crdito. Pero l a i n d i s p o - objeto d e l j u i c i o . E l j u e z individualizar lo q u e sea objeto de l a
n i b i l i d a d d e l b i e n e m b a r g a d o n o es a b s o l u t a . E l cdigo p e r m i t e prohibicin, d i s p o n i e n d o , c u a n d o se t r a t e de bienes r e g i s t r a b l e s ,
s u enajenacin. S i el d e u d o r e n a j e n a el b i e n , ste p a s a c o n el que se i n s c r i b a l a m e d i d a e n los r e g i s t r o s c o r r e s p o n d i e n t e s . Se
gravamen del adquirente. notificar, adems, a los i n t e r e s a d o s y a l o s t e r c e r o s q u e m e n -
E l e m b a r g o es p r e v e n t i v o c u a n d o el a c r e e d o r p i d e a n t e s de c i o n e el s o l i c i t a n t e .
i n i c i a r u n a d e m a n d a , o a l p r o m o v e r u n j u i c i o , o d u r a n t e el c u r s o E n u n j u i c i o , p o r ejemplo, e n q u e se d i s c u t e l a p r o p i e d a d de u n
del m i s m o . Es e j e c u t i v o c u a n d o se lo s o l i c i t a e n u n j u i c i o ejecu- i n m u e b l e , l a p a r t e q u e tiene l a posesin d e l b i e n , a n t e el t e m o r
t i v o o e n u n a ejecucin de s e n t e n c i a , c o n el objeto de p r e p a r a r de p e r d e r el pleito, p u e d e s e n t i r s e t e n t a d o e n d a r l o e n locacin a
l a v e n t a f o r z a d a de los b i e n e s del d e u d o r . largo plazo, p e r c i b i e n d o p o r a d e l a n t a d o el p r e c i o . L a prohibicin
U n m i s m o b i e n es s u s c e p t i b l e de v a r i o s e m b a r g o s . E n caso de c o n t r a t a r p u e d e i m p e d i r eficazmente esta clase de p e r j u i c i o .
de v e n t a j u d i c i a l d e l m i s m o , l a p r e f e r e n c i a de los a c r e e d o r e s e n f) S e c u e s t r o de bienes: C o n s i s t e e n l a incautacin de u n b i e n
el c o b r o de s u s crditos se d e t e r m i n a p o r el o r d e n e n q u e se m u e b l e o s e m o v i e n t e a fin de p r o c e d e r a s u v e n t a o s u e n t r e g a a
h a n t r a b a d o los e m b a r g o s p o r l a s fechas de i n s c r i p c i o n e s e n el l i n n de las p a r t e s de u n JLICO.
342 MARCELO LPEZ M E S A
g) Intervencin y administracin j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administracin i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los bienes c o m u n e s .
E l j u e z podr n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPTULO XIX
u n socio, condmino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o - F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
cin d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a . CONCEPTO. CLASIFICACIONES
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e s. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
ta u n a obligacin e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente q u e l a l e g i t i m e , q u e l a v a l i d e .
Ello o c u r r e e n t o d a s las obligaciones, q u e n o p u e d e n n a c e r a
menos q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a exigencia se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligacin e n p a r t i c u l a r : l a obligacin i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligacin q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n sujeto r e -
quiere, c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
fuente, esto es, el h e c h o o relacin j u r d i c a q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o ensea Llambas, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligacin q u e e x i s t a p o r q u e s y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
antecedente q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
derecho h a y generacin espontnea, de m o d o q u e s i a l g o existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e d razn a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Prez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de stas e q u i -
vale a i n v e s t i g a r cmo n a c e n o se c r e a n , de dnde s u r g e n ; e n
1
LPEZ MESA, M a r c e l o , Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
Unenos Aires, 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n 74 y ss.
2 a a
C . 2 Civ. C o m . La Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , I d a A. c/Gara-
venta, Silvia", LLBA, 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y en La Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa, en
H i m i l a r sentido, C N C o m . , Sala A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Va,
Dunte M.", JA, 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
342 MARCELO LPEZ MESA
g) Intervencin y administracin j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administracin i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los b i e n e s c o m u n e s .
E l j u e z podr n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPTULO XIX
u n socio, condmino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o -
CONCEPTO. CLASIFICACIONES
cin d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a .
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e s. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
t a u n a obligacin e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente que la l e g i t i m e , que l a valide.
Ello o c u r r e e n t o d a s l a s obligaciones, que n o p u e d e n n a c e r a
m e n o s q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a e x i g e n c i a se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligacin e n p a r t i c u l a r : l a obligacin i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligacin q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n s u j e t o r e -
q u i e r e , c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
f u e n t e , esto es, el h e c h o o relacin jurdica q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o ensea Llambas, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligacin q u e e x i s t a p o r q u e s y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
a n t e c e d e n t e q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
d e r e c h o h a y generacin espontnea, de m o d o q u e si algo existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e d razn a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Prez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de stas e q u i -
v a l e a i n v e s t i g a r cmo n a c e n o se c r e a n , de dnde s u r g e n ; e n
1 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REFRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n 74 y ss.
2 a a
C. 2 Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , Ida A. c/Gara-
v e n t a , Silvia", L I B A , 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa, en
s i m i l a r sentido, C N C o m . , S a l a A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Va,
D a n t e M.", J A , 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
344 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 345
v i r t u d de qu u n a p e r s o n a p u e d e h a l l a r s e e n esa n e c e s i d a d d e fica el t e m a d e l a c a u s a ; s i n e m b a r g o , e n este ltimo p u n t o n o s
e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestacin p a r a o t r o " . 3
p a r e c e q u e l a simplificacin podra ser excesiva, a l dejar a b i e r t o
No m u y lejos de esa senda, se h a c i r c u l a d o a l a f i r m a r q u e a l e x t r e m o el t e m a de l a dilucidacin d e cules podran ser l o s
" l a c a u s a f u e n t e de l a s obligaciones n o es m s que el c o n j u n t o h e c h o s idneos p a r a ser c a u s a d e l a obligacin.
de h e c h o s jurdicos s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n a relacin jurdica H e m o s t e n i d o m a l a s e x p e r i e n c i a s c o m o j u e z , sobre c u a n p e l i -
o b l i g a t o r i a . T o d a obligacin debe p r o v e n i r n e c e s a r i a m e n t e de u n groso p u e d e ser dejar a l a discrecin j u d i c i a l l a determinacin de
h e c h o c o n v i r t u a l i d a d s u f i c i e n t e p a r a crearla... l a c a u s a f u e n t e se l a s c a u s a s de l a s obligaciones, p o r l a t e n d e n c i a de a l g u n o s j u e -
erige... en u n elemento e x t e r n o , y a q u e n i el hecho jurdico q u e le ces " j u s t i c i e r o s " de forzar s i t u a c i o n e s p a r a conceder crditos q u e
slo s u imaginacin ve j u s t i f i c a d o s . Pero, e n t o d o caso, el a c i e r t o
d a n a c i m i e n t o n i l a p r o p i a ley s u s c e p t i b l e de c r e a r l a se e n c u e n -
o d e s a c i e r t o de l a redaccin de l a n o r m a se ver a l ser a p l i c a d a .
t r a n i n m e r s o s in obligatione en l a relacin jurdica o b l i g a t o r i a " . 4
No traer p r o b l e m a s e n m a n o s d i e s t r a s , y podr a c a r r e a r serios
E l a r t . 7 2 6 del n u e v o C C C lo d i s p o n e e x p r e s a m e n t e , a l d e c i r : dolores de c a b e z a e n l a s de idelogos de l a reparacin . 7
"No h a y obligacin s i n c a u s a , es d e c i r , s i n q u e d e r i v e de algn Se h a d e c i d i d o q u e c o n s t i t u y e n " c a u s a d e l a obligacin" l o s
h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el ordena- h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le h u b i e r a n
m i e n t o jurdico". dado o r i g e n . 8
E s t a n o r m a sigue e n s u p r i m e r a p a r t e a l viejo a r t . 4 9 9 CC, pero L o s crditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n l o q u e se r e c o -
noce n o r m a l m e n t e como fuente de l a s obligaciones: contratos,
luego se diferencia de ella, a p a r t i r de l a expresin "es decir".
c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a l o q u e podr a g r e g a r s e
L a f u e n t e ( a r t . 4 9 9 CC) deca: l a ley, e l a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , segn l o s d i s t i n t o s
"No h a y obligacin s i n c a u s a , e s d e c i r , s i n q u e sea d e r i v a d a d e criterios. Es i n a d m i s i b l e que u n a sola y d e s a m p a r a d a referencia
u n o d e l o s h e c h o s , o d e u n o d e l o s a c t o s lcitos o ilcitos, d e l a s a l a e q u i d a d le s i r v a d e f u e n t e a u n crdito q u e l a s p a r t e s p r e -
relaciones de familia, o de las relaciones civiles". tenden f u n d a r en u n contrato . 9
A l r e s p e c t o , se h a e x p l i c i t a d o q u e " l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a -
L a nueva n o r m a sienta el m i s m o p r i n c i p i o general, pero lue-
c i o n e s s o n a q u e l l o s a c t o s o h e c h o s e n los c u a l e s e l l a s e n c u e n -
go, e n l u g a r de e n u m e r a r c o m o haca e l t e x t o a n t e r i o r l a s d i v e r -
tran nacimiento" . 1 0
sas p o s i b l e s f u e n t e s , se l i m i t a a i n d i c a r : "es decir, s i n q u e d e r i v e
de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el
o r d e n a m i e n t o jurdico". civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t . I , p. 6 3 1 ; TRIGO REPRESAS-COMPAG-
L a n o r m a h a sido i n t e r p r e t a d a e x p r e s a n d o q u e e l l a s i m p l i f i c a NUCCI DE CASO, Cdigo Civil comentado. Obligaciones, R u b i n z a l - C u l z o n i , 1.1, p.
l a cuestin de l a c a u s a y se refiere a l a c a u s a f u e n t e . 5 4 0 ; NEGRI, Nicols Jorge, " L a i m p o r t a n c i a del derecho de las obligaciones e n
C o m p a r t i m o s q u e l a n o r m a se refiere a l a c a u s a f u e n t e , a l la aplicacin del derecho", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 ; CNCom., Sala B ,
7/8/85, "Zavala Senz, A r m a n d o c/Radio F a m i l i a , S.A.", LL, 1986-B-24 y DJ,
6
i g u a l q u e lo haca el a r t . 4 9 9 C C , y q u e l a n u e v a versin s i m p l i -
1986-2-22; T r i b . F a m i l i a Formosa, 12/12/96, " N . , J . de J . y otro", LL, 1999-
C-738; C. Civ. C o m . Trenque L a u q u e n , 17/2/87, "Benedetti, Carlos Roberto
c/Mayor de Ipplito, L u i s a y otro", J u b a s u m . B 2 2 0 1 8 2 6 ; Cm. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, "Calvo, M a n u e l y o t r a s c/Arjona, F e r n a n d o y otros s/cum-
3PREZ VIVES, A l v a r o , Teora general de las obligaciones, 4 ed., a c t u a - a
p l i m i e n t o de contrato", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 .
lizada por Alberto Tamayo Lombana, Ediciones D o c t r i n a y Ley Ltda., B o -
got, 2 0 0 9 , p. 4 3 . 7 Cfr. LPEZ M E S A , M . , " L a ideologa de l a reparacin y l a concesin de
4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 8 4 .
r e s a r c i m i e n t o s p o r q u e s", n o t a a fallo, e n LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
8
C S J N , 16/3/99, " D a v i d , Simn c/Direccin Nac. de V i a l i d a d " , JA,
5BUERES, A l b e r t o J . , Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, analizado,
comparado y concordado, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t . 1, p. 4 6 6 . 2000-III-491.
9C N C o m . , S a l a D, 9/4/84, " X e r o x A r g e n t i n a , S.A. c/Fernndez, Rober-
6 ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Comercia-
les, p. 6 1 ; COLMO, Alfredo, De las obligaciones a
en general, 3 ed., K r a f t , Buenos to", LL, 1 9 8 5 - B - 5 6 5 (36.821-S).
Aires, 1944, p. 3 0 ; LPEZ MESA, Marcelo, Cdigo Civil anotado con jurispruden- 1 0 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. Parte geral das obrigagoes, Editora
cia, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2 0 0 8 , t . 1, p. 5 6 0 ; Sistema de jurisprudencia S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 2 , p. 8, n 4 .
346 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 347
E n u n voto de n u e s t r a autora, q u e l i d e r a r a u n a s e n t e n c i a t e n e r u n a e x i s t e n c i a q u e p u e d a c o m p r o b a r s e p o r los s e n t i d o s .
u n n i m e , d e j a m o s s e n t a d o q u e p o r " c a u s a " se e n t i e n d e l a f u e n t e N a d i e h a v i s t o el vnculo jurdico e n s e x i s t e n t e e n t r e v e n d e d o r y
jurdica de l a obligacin, c o m o se precepta e n l a r e g l a g e n e r a l c o m p r a d o r , e n t r e a r r e n d a d o r y a r r e n d a t a r i o , etc. No e x i s t e o t r a
d e l a r t . 4 9 9 d e l C C : u n c o n t r a t o c u a l q u i e r a , u n a convencin, f o r m a de p r o b a r u n a obligacin s i n o p o r l a c a u s a o h e c h o q u e l a
u n t e s t a m e n t o , u n p r e c e p t o legal, etc., c o n s t i t u y e n c a u s a d e l a h a generado. As, e l c o m p r a d o r slo p u e d e e x i g i r l a obligacin de
obligacin l o s h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le q u e se le e n t r e g u e l a c o s a c o m p r a d a , a c r e d i t a n d o el c o n t r a t o de
h u b i e r a n dado o r i g e n " . c o m p r a v e n t a ; el a r r e n d a d o r p r u e b a a n t e l a j u s t i c i a l a obligacin
D i j i m o s luego q u e l o s crditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n q u e t i e n e el a r r e n d a t a r i o de p a g a r l e l o s p r e c i o s d e l a r r i e n d o , ex-
lo q u e se r e c o n o c e n o r m a l m e n t e c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s : h i b i e n d o u n c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o ; l a v c t i m a de u n dao
c o n t r a t o s , c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a lo q u e podr p u e d e e x i g i r l a reparacin p r o b a n d o e l h e c h o d e l c a u s a n t e d e l
a g r e g a r s e l a ley, el a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , segn l o s dao, etc. D e ah l a i m p o r t a n c i a de p r e c i s a r l a s f u e n t e s d e l a s
distintos criterios. Es inadmisible que u n a aislada referencia a o b l i g a c i o n e s , sobre lo c u a l desde t i e m p o s i n m e m o r i a l e s h a n d i s -
c u t i d o m u c h o los j u r i s t a s " .1 4
l a e q u i d a d o l o s u s o s s i r v a de f u e n t e a u n crdito q u e l a s p a r t e s
pretenden fundar en u n c o n t r a t o . 1 2 Ensea M e s s i n e o q u e " p o r fuente... debe e n t e n d e r s e e l a c t o
E n el m i s m o s e n t i d o q u e el a r t . 4 9 9 C C m e n c i o n a b a a l a c a u - jurdico, o l a situacin jurdica, de l a q u e t r a e s u o r i g e n l a r e l a -
sa, e n t e n d i e n d o p o r t a l l a f u e n t e de l a obligacin, as hace e l cin o b l i g a t o r i a ; l a c u a l n o n a c e ex nihilo, s i n o de u n p r e s u p u e s -
nuevo a r t . 7 2 6 CCC. to o 'ttulo' q u e l a j u s t i f i c a y q u e l e g i t i m a l a sujecin d e l d e u d o r
a l deber de c u m p l i m i e n t o , c o m o l a c a u s a j u s t i f i c a e l e f e c t o " . 15
D i c e u n j u r i s t a p l a t e n s e q u e "...se t i e n e p o r ' f u e n t e ' de l a o b l i -
gacin a l g o r e a l q u e les d a o r i g e n o n a c i m i e n t o , q u e d e t e r m i n a Y V a l e n c i a Z e a y Ortz M o n s a l v e e x p o n e n q u e " c o n el objeto
c o m o s u efecto p r o p i o q u e e ll a s ' s e a n ' o 'acontezcan', vale decir, de sealar c o n l a m e j o r lgica p o s i b l e l a s f u e n t e s o c a u s a s efi-
a t o d o p r i n c i p i o p o r c u y a i n f l u e n c i a p a s e d e l ' n o ser' a l 'ser', algo c i e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , es n e c e s a r i o t e n e r e n c u e n t a q u e se
h a s t a e n t o n c e s d e p o r s i n d i f e r e n t e p a r a l l e g a r a e x i s t i r . Por t r a t a de p r e c i s a r los h e c h o s prximos o a c t u a l e s d e d o n d e n a c e n
o t r a p a r t e , e x i s t e u n a razn f u n d a m e n t a l p a r a i n d a g a r sobre l a s o b l i g a c i o n e s , y n o l a s f u e n t e s r e m o t a s o m e d i a t a s . D e s d e este
ta les f u e n t e s , a t e n t o a q u e el e s t a t u s d e obligacin c o n s t i t u y e p u n t o d e v i s t a , b i e n p o d e m o s d e c i r q u e t o d a obligacin t i e n e
u n a situacin e x c e p c i o n a l , e n c u a n t o i m p o n e l a sujecin d e l s u - u n a f u e n t e m e d i a t a o r e m o t a : e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico.
j e t o d e u d o r , o sea q u e i m p l i c a u n a restriccin o m e r m a de s u De ah q u e c u a n d o se d i c e q u e l a l e y es f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ,
l i b e r t a d jurdica, lo c u a l r e s u l t a i n a d m i s i b l e s i n l a e x i s t e n c i a de se h a c e r e f e r e n c i a a u n a f u e n t e r e m o t a . J u s t a m e n t e p o d e m o s
1 3
u n a ' f u e n t e ' q u e lo j u s t i f i q u e . . . " . d e c i r q u e e l c o n t r a t o o b l i g a , p o r q u e as lo establece l a ley; lo m i s -
E n u n a s e n d a s i m i l a r , se h a d i c h o m a g i s t r a l m e n t e q u e " t o d a m o c a b e d e c i r d e l h e c h o ilcito c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s . P o r
obligacin s u p o n e u n a limitacin de l a l i b e r t a d de l a s p e r s o n a s lo t a n t o , se t r a t a de i n v e s t i g a r qu h e c h o s de l a v i d a r e a l d e l a s
e n t r e q u i e n e s se establece el vnculo jurdico, y e s t a limitacin personas s o n reconocidos p o r l a ley o el o r d e n a m i e n t o jurdico
c o m o hbiles p a r a e n g e n d r a r u n a o b l i g a c i n " . 16
n o se d a p o r s sola, s i n o q u e r e q u i e r e l a realizacin d e u n h e -
c h o o c a u s a idneo c a p a z de c r e a r l a . Adems, l a s o b l i g a c i o n e s De acuerdo c o n A r i a s R a m o s y A r i a s Bonet, " f u e n t e s de l a s
e n s n o s o n s u s c e p t i b l e s de p r o b a r s e a n t e l a j u s t i c i a , p o r n o obligaciones s o n los hechos jurdicos en v i r t u d de los c u a -
les d o s p e r s o n a s se e n c u e n t r a n e n l a situacin d e a c r e e d o r y
1 1
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
1 4 VALENCIA Z E A , A r t u r o - R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , e n M i c r o j u r i s clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a
obligaciones, a
9 ed., T e m i s , Bogot, 2 0 0 4 , t . I I I , p. 4 2 .
Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa.
L OMESSINEO, F r a n c e s c o , Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA,
1 2
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto d e l Dr. M a r c e l o Lpez Mesa. B u e n o s A i r e s , 1979, t. I V , p. 2 1 , n 1 1 .
1 6 VALENCIA Z E A , A r t u r o - O R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
1 3 TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Cdigo Civil comentado. Obliga-
clones, c i t . , t. I , p. 4 1 . obligaciones, t. I I I , p. 4 2 .
348 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 349
d e u d o r u n a de o t r a , es decir, l a s c a u s a s q u e e n g e n d r a n u n a E n s i m i l a r s e n d a , Marn Prez dice q u e e l l a s s o n "los h e c h o s
obligacin" . 17
o s i t u a c i o n e s j u r d i c a s q u e p r o v o c a n p a r a u n a p e r s o n a el dere-
E n el d e c i r de C o m p a g n u c c i de Caso, f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o - cho de e x i g i r de o t r a el c u m p l i m i e n t o de u n a prestacin, y p a r a
l a o t r a , el deber de r e a l i z a r l a " . 2 3
n e s s o n l o s h e c h o s jurdicos q u e r e s u l t a n c a u s a eficiente y d a n
n a c i m i e n t o a l a obligacin . 18
E n el d e c i r de M a r a d e l C a r m e n G e t e - A l o n s o : " L a nocin de
L a s o b l i g a c i o n e s d e r i v a n de c i e r t o s actos, q u e d a n m a r g e n f u e n t e , a p l i c a d a a l a obligacin, se c o r r e s p o n d e a l s e n t i d o a m -
a s u creacin, a s u s u r g i m i e n t o . Por ello, c u a n d o se h a b l a de p l i o de d i c h a expresin, e n t a n t o f u n d a m e n t o , p r i n c i p i o u o r i g e n
fuentes de las obligaciones, nos referimos a s u n a c i m i e n t o , a s u de algo. Se i d e n t i f i c a c o m o f u e n t e de l a obligacin a los h e c h o s ,
o r i g e n , a t o d o s l o s actos q u e h a c e n b r o t a r o b l i g a c i o n e s . E s t u - a c o n t e c i m i e n t o s o c a u s a s a los q u e e l o r d e n a m i e n t o jurdico l i g a
d i a r l a s f u e n t e s s i g n i f i c a n o m s q u e i n v e s t i g a r cmo n a c e n y se el efecto d e h a c e r n a c e r u n a obligacin (responde a l a p r e g u n t a
por qu se h a p r o d u c i d o l a o b l i g a c i n ? ) " . 24
f o r m a n , d e dnde s u r g e n y p o r qu d e t e r m i n a d a p e r s o n a p a s a a
t e n e r q u e e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestacin a o t r a . 1 9
S e n t a d o ello, r e s u l t a til r e c o r d a r q u e l a voz fu ente d e r i v a del
Si hablramos aqu s i m p l e m e n t e de c a u s a d e l a obligacin, latn " f o n t " o " f o n t i s " , q u e s i g n i f i c a m a n a n t i a l de a g u a q u e b r o t a
2 5
de l a t i e r r a ; fu entes de l a s obligaciones seran entonces a q u e l l o s
deberamos h a c e r l a aclaracin de a cul de l o s s i g n i f i c a d o s j u -
m a n a n t i a l e s o v e r t i e n t e s de l a s q u e e m a n a u n a o b l i g a c i n . 26
rdicos de esa p a l a b r a n o s r e f e r i m o s , s i a l a f u e n t e , a l fin o a l
m o t i v o d e l a obligacin. Por eso, p a r a s i m p l i f i c a r l a s cosas y Pero n o l o s o n o t r o s v e n e r o s q u e h a n p r e t e n d i d o u t i l i z a r s e
e n t e n d e r n o s m s fcilmente, d i r e m o s q u e a b o r d a r e m o s aqu l a por algunos p a r a j u s t i f i c a r retenciones o cobros que son ms
c a u s a - f u e n t e de l a s o bl i gac io ne s; ste es e l s i g n i f i c a d o q u e c a p t a despojos q u e p a g o s v e r d a d e r o s . U n a de estas f a l s a s f u e n t e s es
el a r t . 7 2 6 C C C . l a l l a m a d a " e s p e r a c r e d i t i c i a " , q u e a l g u n o s b a n c o s h a n acua-
Asi, e n u n p r i m e r significado, " p o r causa de l a obliga- do c o m o m u l e t i l l a j u s t i f i c a d o r a d e a l g u n o s dbitos e n c u e n t a
cin se e n t i e n d e t o d o h e c h o jurdico, g e n e r a d o r d e l a relacin c o r r i e n t e y q u e n o t i e n e m s a p o y a t u r a q u e l a prctica q u e ellos
2 0
o b l i g a c i o n a l " , o, p a l a b r a s m s o m e n o s , s o n f u e n t e s de l a s reiteradamente h a c e n de l a m i s m a , s i n n o r m a que lo autorice.
o b l i g a c i o n e s "los h e c h o s jurdicos q u e t i e n e n c o m o efecto el n a - S e n c i l l a m e n t e e x p l i c a d a , l a m a n i o b r a es as: u n c u e n t a c o r r e n -
c i m i e n t o de s t a s " . 21 t i s t a del b a n c o entrega a u n proveedor o acreedor suyo cheques
No m u y lejos t r a n s i t a B a e n a U p e g u i a l d e c i r q u e " f u e n t e es el de pago d i f e r i d o a d e t e r m i n a d o p l a z o . A n t e s de s u v e n c i m i e n t o ,
p r i n c i p i o , f u n d a m e n t o u o r i g e n de u n a cosa. L a s f u e n t e s de l a s los t e n e d o r e s d e l ttulo l o e n t r e g a n a l b a n c o , q u e l o d e s c u e n t a y
o b l i g a c i o n e s estn c o n s t i t u i d a s p o r los h e c h o s q u e l a s o r i g i n a n , e s p e r a s u v e n c i m i e n t o p a r a p e r c i b i r e l m o n t o n o m i n a l d e l valor.
a q u e l l o s de d o n d e d i m a n a n o n a c e n . L a f u e n t e es l a c a u s a efi- S i a l v e n c i m i e n t o d e l ttulo n o h a y f o n d o s s u f i c i e n t e s d e p o s i t a -
c i e n t e de l a o b l i g a c i n " . 22
dos e n l a c u e n t a c o r r i e n t e , el b a n c o , e n vez d e p r e s e n t a r a l c o b r o
el v a l o r y p r o v o c a r e l r e c h a z o , l o r e t i e n e e n s u p o d e r s i n p r e s e n -
t a r l o h a s t a q u e h a y a f o n d o s e n l a c u e n t a , s e a o n o despus d e
ARIAS RAMOS, J . - A R I A S BONET, J . A., Derecho romano, A
1 7 ed., R e v i s t a
de D e r e c h o P r i v a d o - E d i t o r i a l e s de D e r e c h o R e u n i d a s , M a d r i d , 1 9 8 4 , t I I
p. 5 6 9 , 1 9 7 . 2 3 MARN PREZ, P a s c u a l , c i t a d o p o r M o r e n o Q u e s a d a , B e r n a r d o - B u s t o s
1 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos V a l d i v i a , C e f e r i n o - T r u j i l l o C a l z a d o , M a . Isabel, Derecho Civil patrimonial.
A i r e s , 1 9 9 7 , p. 4 7 . Conceptos y normativa A
bsica, 5 ed., C o m a r e s , G r a n a d a , 2 0 0 2 , p. 1 8 2 .
1 9
D E SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil. Teora geral das obrigages e 2 4 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara d e l C a r m e n , e n P u i g I F e r r i o l , Llus -
teora geral dos contratos, A
5 ed., A t l a s , Sao Paulo, 2 0 0 5 , p. 7 1 . G e t e - A l o n s o y C a l e r a , Mara d e l C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e
2 0 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 9 7 . Snchez, Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
M a r c i a l Pons, M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 3 3 , n 1 .
2 1
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, 11 A
25Diccionario de la Lengua Espaola, Real A c a d e m i a Espaola, 2 0 A
ed., B o s c h , B a r c e l o n a , 2 0 0 2 , act. p o r F e r n a n d o Reglero C a m p o s , p. 2 7 9 .
ed., M a d r i d , 1 9 8 4 , t. I , p. 6 6 4 .
2 2
BAENA UPEGUI, M a r i o , De las obligaciones en derecho civil y comercial,
211 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. 111, p. 1 .
3 " ed., Legis, Bogot, 2 0 0 4 , p . 2 9 .
350 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 8
>Z C^$RAL^O)
los t r e i n t a das de s u v e n c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , el b a n c o contractus los clsicos aludan tambin a n e g o c i o s j u r d i c a i . : ^ ^
e x t r a e de l a c u e n t a el v a l o r del m o n t o del c h e q u e y de u n inters los q u e l a obligacin naca p o r v o l u n t a d de l a p a r t e o b l i g a d a ,
pero que no i m p l i c a b a n necesariamente convenio o a c u e r d o . 3 0
que, e n a l g u n o s casos, p u e d e l l e g a r a t a s a s a s t r o n m i c a s . Se 27
d e n o m i n a a este c a r g o de i n t e r e s e s " e s p e r a c r e d i t i c i a " , c o n s i d e - C o m o q u i e r a q u e sea, e n u n a o b r a p o s t e r i o r , el p r o p i o G a y o 3 1
rndoselo f u e n t e de obligacin d e l pago de i n t e r e s e s . complet s u clasificacin de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s c o n
E n u n caso q u e n o s toc f a l l a r c o m o j u e z de Cmara, s o s t u - u n a r e f e r e n c i a a o t r o s p o s i b l e s " m a n a n t i a l e s " de d o n d e b r o t a n
v i m o s q u e l a " e s p e r a c r e d i t i c i a " n o es u n c o n c e p t o jurdico n i , o b l i g a c i o n e s , i n c l u y e n d o e n t r e ellos el d e l i t o . D i c h a frase e r a
m e n o s an, u n a f u e n t e c r e d i t o r i a , c o n a p t i t u d p a r a d a r n a c i - "obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut pro-
prio quodam iure ex variis causarum 2
figuris"^ .
m i e n t o a u n a obligacin e x i g i b l e ; n i l a j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l
n i l a e x t r a n j e r a t i e n e n u n solo s u m a r i o q u e s i q u i e r a l a m e n c i o - 3 3
E s t a frase fue i n c o r p o r a d a a l D i g e s t o , c a m b i a n d o s u n a t u -
ne. No h a y u n solo f a l l o q u e l a a d m i t a y l a prctica se c o n t r a p o - r a l e z a o r i g i n a r i a , y p a s a n d o de ser u n a m e r a explicacin terica
ne a l a ley de c h e q u e s , e n lo q u e a l dbito d e l c h e q u e c o n p o s t e - a a s u m i r v a l o r de f u e n t e n o r m a t i v a .
r i o r i d a d a s u p l a z o de c a d u c i d a d se refiere. E n c o n s e c u e n c i a , n o L a i n d i s c u t i b l e a u t o r i d a d d e l D i g e s t o y los e s q u e m a s p r o p i o s
tratndose de u n c o n c e p t o jurdico n i de u n a prctica r e c e p t a d a de t r a b a j o de los j u r i s t a s b i z a n t i n o s h i c i e r o n q u e d i c h a c l a s i f i c a -
l e g a l m e n t e , p o r lo t a n t o , n o p u e d e c o n s t i t u i r u n a f u e n t e jurdica cin se m a n t u v i e r a e n lo s u s t a n c i a l , a u n q u e c o n u n a pequea
a d m i s i b l e del dbito q u e aqu se d i s c u t e . Ergo, n o existe u n a adaptacin . 34
explicacin c o h e r e n t e y jurdica p a r a t a l dbito y debi h a b e r As entonces, e n ese perodo se c o n s i d e r a b a q u e l a s obligaciones
p r o s p e r a d o e n l a i n s t a n c i a de g r a d o s u r e i n t e g r o . 2 8 podan proceder del c o n t r a t o y del acto ilcito (delito o maleficio) o
de c u a l q u i e r o t r o hecho o acto m u y cercano a t a l e s conceptos.
1 . CLASIFICACIN DE LAS FUENTES E s t a frmula fue p o s t e r i o r m e n t e r e t o c a d a , e n l a d e n o m i n a d a
parfrasis de Tefilo, de l a q u e procedi l a creacin de l a figu-
No se d u d a e n d o c t r i n a de q u e l a clasificacin t r a d i c i o n a l de r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetraloga clsica de
l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s m o s t r a b a c u a t r o f u e n t e s : el c o n - fuentes (contrato, c u a s i c o n t r a t o , delito, cuasidelito) . 3 5
t r a t o , el c u a s i c o n t r a t o , el d e l i t o y el c u a s i d e l i t o . S e g u i d a m e n t e L a tetraloga de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o
veremos cmo se lleg a esa clasificacin. frmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , f u e m a n t e n i d a a lo l a r g o de t o d o el
E n s u s " I n s t i t u c i o n e s " , Gayo c o m e n z a b a l a exposicin del perodo d e l ius commune, s i e n d o a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s
d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s c o n u n a f r a s e s e n c i l l a y t r a n s p a r e n t e : bizantinos.
"omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicio" E s t a clasificacin de c u a t r o trminos f u e c r i t i c a d a a g u d a -
( t o d a obligacin p r o c e d e del c o n t r a t o o del d e l i t o ) . 2 9
m e n t e , expresndose a s u r e s p e c t o q u e e l l a "...ms q u e e n l a
E s d a b l e , s i n e m b a r g o , r e a l i z a r u n a aclaracin a s u r e s p e c t o : r e a l i d a d , se inspir e n u n a e x a g e r a d a aficin a l a simetra. A l
l a frase de Gayo n o e x p r e s a b a e x a c t a m e n t e u n a clasificacin o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originndose e n u n c o n -
c u y o s dos trminos f u e r a n el c o n t r a t o , t a l c o m o se e n t i e n d e este
c o n c e p t o a c t u a l m e n t e , y el d e l i t o ; ello, p o r q u e c o n l a expresin
3 0 ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J . A . , Derecho romano, t. I I , p. 5 6 9 , n o t a 4 3 9 .
3 1
Esa o b r a se t i t u l a b a Res cottidianae y segn M a z e a u d - C h a b a s , no
Hemos presenciado p e r s o n a l m e n t e intereses en estas operaciones de contiene la formulacin o r i g i n a l de Gayo, s i n o p o s i b l e m e n t e u n a i n t e r p o -
h a s t a el 1 0 7 % a n u a l , a n u l a n d o t a l tasa, por supuesto, en el caso fallado por lacin de J u s t i n i a n o (MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c/Banco P. S.A., s/ 65, n 4 6 ) .
rectificacin de c u e n t a corriente", voto del Dr. Marcelo Lpez Mesa.
3 2 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. I I I , p. 1.
2 8
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
3 3 Digesto 4 4 , 1, 7.
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa.
3 4 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 4 8 , n 4 . 2 .
2 yEsa obra, a l parecer, se compona de u n o s sencillos a p u n t e s de clase o
3 3 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, t. 2 , p p . 48-49,
lecciones destinados a sus estudiantes (MAZF.AUD-CHABAS, Derecho Civil Obli-
gaciones, t r a d . L u i s A n d o r n o , Zavala, Buenos Aires, 1 9 9 7 , t. I , p. 6 4 , n 4 6 ) . n 4 . 2 .
352 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 353
t r a t o o e n u n d e l i t o , se e s t r u c t u r a n anlogamente a l a s o b l i - r a d a p o r l a tcnica d e l d e r e c h o , p u e s n o se a p r o x i m a a l c o n t r a t o ,
gaciones c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n a n t e s b i e n se d i s t a n c i a , n o o b s t a n t e c r e a r l a sensacin p o r s u
h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e n o f a l t a el n o m b r e d u n a a p a r e n t e s i m i l i t u d . 4 0
e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se aadi a l a p r i m i t i v a divisin b i p a r t i - E s ms, algn f a l l o a r g e n t i n o h a a c u s a d o a l g u n a i n f l u e n c i a
t a dos n u e v o s m i e m b r o s y se declar q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut de l a elaboracin de los h e r m a n o s M a z e a u d , e x p r e s a n d o q u e n o
et contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi existe s i n o u n a s o l a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s : l a v o l u n t a d , y a q u e
et maleficio ( 2. L a s t . 313). L a s c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y e n t o d o s los s u p u e s t o s ( c o n t r a c t u a l e s , d e l i c t u a l e s , c u a s i d e l i c -
a l d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos categoras de c u a s i - c o n t r a t o y t u a l e s , c u a s i c o n t r a c t u a l e s e i n c l u s o legales), l a codificacin c i v i l
c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l deban a c e p t a r n o h a c e ms q u e l e g a l i z a r i n t e n c i o n e s y v o l u n t a d e s , c o n s a g r a r
c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a l a s q u e corresponda u n c o n c e p t o a c t i t u d e s jurdicas, y d a r e x i g i b i l i d a d y f o r m a , d e n t r o de l a c o n -
y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e c o r r e s p o n - v i v e n c i a c o l e c t i v a , a l a solucin de los p r o b l e m a s q u e e n t a l e s
den al contrato y al delito..." . 3 6 v i r t u d e s se o r i g i n a n .4 1
E s t a tetrarqua fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporn- A l leer t a l d e c i s o r i o , u n o i n s t i n t i v a m e n t e r e c u e r d a tambin
dose e n d e f i n i t i v a a l Cdigo C i v i l francs, p a s a n d o c o n l i g e r a s u n prrafo de R o c a m o r a V a l l s , q u i e n a f i r m a b a q u e "el c o n c e p t o
v a r i a n t e s a l resto de los Cdigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e de l a autonoma e q u i v a l e , e n el mbito i n d i v i d u a l , a l de sobera-
ellos el Cdigo i t a l i a n o de 1865, el c u a l incorpor e x p r e s a m e n t e na y l i b r e decisin e n l a p r o p i a esfera de actuacin del h o m b r e :
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 37 La facultad h u m a n a , que permite a l i n d i v i d u o trazarse u n a nor-
L a adicin p o r l a ley c i v i l i t a l i a n a de u n q u i n t o m i e m b r o s i r - m a a l a q u e s u j e t a s u i n d e p e n d i e n t e a c t i v i d a d . . . es r e c o n o c i d a
vi p a r a a g r u p a r t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s q u e n o se podan i n c l u i r e n l a tcnica filosfico-jurdica bajo el c o n c e p t o g e n e r a l de a u -
e n el negocio jurdico b i l a t e r a l n i e n el a ct o ilcito, n i t a m p o c o e n tonoma de l a v o l u n t a d . T r a s e s t a i d e a se h a v e n i d o s i g n i f i c a n -
l a s o t r a s d o s categoras s i m i l a r e s . 3 8 do e n el c a m p o d e l d e r e c h o p r i v a d o q u e t o d o i n d i v i d u o t i e n e l a
U n p a s o ms all, c a b e e x p r e s a r q u e los h e r m a n o s M a z e a u d p o s i b i l i d a d de c r e a r c u a l q u i e r clase de r e l a c i o n e s jurdicas, c o n
p r o p u s i e r o n u n a clasificacin de l a s f u e n t e s e n slo d o s c a m p o s : t a l de q u e stas n o se h a l l e n p r o h i b i d a s p o r l a ley, y establecer
l a s f u e n t e s v o l u n t a r i a s y l a s n o v o l u n t a r i a s . Aducan q u e e n l a s los lmites, f o r m a , n a t u r a l e z a y c o n t e n i d o de l a s m i s m a s , s i e n d o
f u e n t e s v o l u n t a r i a s s e p a r a n el c o n t r a t o y l a p r o m e s a u n i l a t e r a l . l a v o l u n t a d h u m a n a l a s u p r e m a ley q u e r i j a d i c h a s r e l a c i o n e s .
D e n t r o de l a s f u e n t e s n o v o l u n t a r i a s distinguan los c u a s i c o n - H a s t a t a l p u n t o es esto as q u e h a h a b i d o a u t o r e s p a r a q u i e n e s
t r a t o s y l a l l a m a d a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l , q u e p a r a los M a z e a u d d e r e c h o y autonoma s o n c a s i c o n c e p t o s sinnimos. As, B e u -
comprenda t a n t o el e s t u d i o de los d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s c o m o el d a n t a f i r m a : " E l d e r e c h o es l a autonoma d e l ser h u m a n o . L a
e s t u d i o de l a r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l , es decir, el i n c u m p l i - f a c u l t a d i n h e r e n t e a s u n a t u r a l e z a de n o d e p e n d e r s i n o de s
m i e n t o de u n a obligacin n a c i d a de u n c o n t r a t o ; ello, p u e s t o q u e m i s m o e n l a direccin de s u p e n s a m i e n t o y de s u s a c t o s " . 4 2
e n s u c o n c e p t o , deba ser f u e n t e de obligacin lo m i s m o q u e el C o n s i d e r a m o s q u e l a i m p o r t a n c i a de l a v o l u n t a d e n el dere-
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin e x t r a c o n t r a c t u a l . 3 9
c h o es a l t a , p e r o n o c a b e o l v i d a r q u e l a v o l u n t a d g e n e r a efectos
E s t a clasificacin de los M a z e a u d f u e c o n s i d e r a d a a c e r t a d a e n d e r e c h o , e n t a n t o l a ley lo p e r m i t e . 4 3
p o r p r e s t i g i o s a d o c t r i n a , a l g u n a de l a c u a l s i n e m b a r g o le h a
a n o t a d o q u e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l es ms b i e n c o n s e c u e n c i a
4 0 CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, 5 a ed., P o n t i f i c i a Universidad
de u n h e c h o daoso, y q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n a nocin s u p e -
J a v e r i a n a , Bogot, 2 0 0 5 , p. 183.
4 1
CNCiv., S a l a B, 2 5 / 4 / 9 1 , "Mrquez, R i c a r d o c / T r a n s p o r t e Pompeya
3 6 D E RUOOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 9 9 - 1 0 0 . S.A.", JA, 1992-11-270.
3 7 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, t. 2, p. 49, n 4.2. 4 2
ROCAMORA VALLS, Pedro, Libertad y Voluntad en el Derecho, Madrid,
3 8 D E RUGOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 100. 1947, p p . 23 y 24.
3 9
MAZEAUD, H e n r i , Lon y J e a n , Lecciones de derecho civil, t r a d . de A l - 4 3
T o m a m o s el vocablo "ley" e n sentido lato, es d e c i r c o m o r e g l a de
cal Z a m o r a , E J E A , B u e n o s A i r e s , 1960, p a r t e I I , t . 1, p. 6 4 . derecho, y h a c e m o s n u e s t r a la definicin que de ella d a el m a e s t r o J e a m -
354 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 355
Cmo n o r e c o r d a r a q u e l l a magnfica i d e a del m a e s t r o Lpez E n ese c o n t e x t o , til es r e f e r i r a l g u n a s ideas q u e e x p o n e n los
O l a c i r e g u i : " C u a n d o l a v o l u n t a d se a p a r t a de l a ley, l a ley se m a e s t r o s Diez-Picazo y Gulln B a l l e s t e r o s sobre este tpico. E n
a p a r t a de l a v o l u n t a d , es l a r e p r e s a l i a del o r d e n a m i e n t o " . Y 4 4 p r i m e r l u g a r , cabe c o i n c i d i r e n q u e " l a p r i m e r a f u e n t e de r e l a -
tambin a q u e l l a o t r a del Prof. R o j i n a V i l l e g a s : " . . . l a v o l u n t a d n o ciones o b l i g a t o r i a s est c o n s t i t u i d a p o r el negocio jurdico, c o m o
p u e d e , s i n q u e l a ley l a a m p a r e , c r e a r o b l i g a c i o n e s . L a v o l u n t a d cauce de expresin de l a autonoma p r i v a d a . E l m s tpico de los
t a m p o c o debe p r o p o n e r s e u n fin ilcito... S i se lo p r o p o n e , habr negocios jurdicos es el c o n t r a t o . S i n e m b a r g o , e n l a m i s m a rbri-
nulidad, generalmente absoluta..." . 4 5
c a h a y q u e s i t u a r tambin d e t e r m i n a d o s negocios jurdicos, q u e
D e j a n d o lo e x p u e s t o atrs y a v a n z a n d o u n paso, cabe d e c i r a u n q u e no sean estrictamente contractuales, son considerados
p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico c o m o fuentes de obligacin. O c u r r e
q u e r e s u l t a i n d u d a b l e q u e e x i s t e n m u l t i t u d de c l a s i f i c a c i o n e s de
as c o n lo q u e n u e s t r o Cdigo l l a m a " c u a s i c o n t r a t o de gestin de
l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s . T a m p o c o se d u d a de q u e t o d a s esas
negocios ajenos s i n m a n d a t o " . Y e n l a m i s m a lnea se p u e d e co-
c l a s i f i c a c i o n e s s o n o p i n a b l e s e i n s a t i s f a c t o r i a s e n s u mayora.
l o c a r lo q u e algn sector de l a d o c t r i n a m o d e r n a h a l l a m a d o l a
Pero, c o m o b i e n sealara B o r d a , " h a y q u e d e c i r q u e el esfuer-
" c o n d u c t a s o c i a l m e n t e tpica: p o r el h e c h o de a d o p t a r u n deter-
zo de los j u r i s t a s h a sido ms fructfero e n sealar l a d e f i c i e n -
m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o nace u n a obligacin, c u a l q u i e r a q u e sea
c i a de l a clasificacin j u s t i n i a n e a , q u e e n e l a b o r a r u n a n u e v a
o p u e d a h a b e r sido l a v o l u n t a d del i n d i v i d u o (p. ej., s u b i r s e a u n
clasificacin q u e c o n c i t e u n a c u e r d o m s o m e n o s g e n e r a l . L a
autobs o c o l o c a r el automvil e n u n a p a r c a m i e n t o ) " . 4 8
d i v e r g e n c i a de o p i n i o n e s l l e g a a l a anarqua. E l l o es e n p a r t e
A g r e g a n p o s t e r i o r m e n t e los c i t a d o s m a e s t r o s q u e " l a relacin
e x p l i c a b l e , p o r q u e t o d a clasificacin r e s p o n d e a c r i t e r i o s m e t o -
o b l i g a t o r i a p u e d e ser de constitucin forzosa, q u e a d m i t e v a r i o s
dolgicos y tcnicos e s e n c i a l m e n t e v a r i a b l e s " . 4 6
t i p o s : Estn, e n p r i m e r l u g a r , los a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s , c u y a
Por t a n t o , ms que d e d i c a r n o s a esclarecer l a mejor clasifi-
c o n s e c u e n c i a es l a constitucin e x c e p c i o n a l de u n a relacin
cacin, n o s o c u p a r e m o s a continuacin de ver c o n c e p t u a l m e n t e
p r i v a d a i n t e r p a r t e s (p. ej., el a r r e n d a m i e n t o forzoso d e c r e t a -
cmo f u n c i o n a y qu es c a d a fuente p a r a , e n s e g u i d a , t r a t a r s u
do p o r el g o b e r n a d o r c i v i l ) . Estn, e n s e g u n d o l u g a r , los a c t o s
f u n c i o n a m i e n t o e n l a r e a l i d a d negocial y e n el derecho a r g e n t i n o .
e m a n a d o s d e l Poder J u d i c i a l d e n t r o de u n p r o c e s o (v. gr., v e n t a
Por o t r a p a r t e , c o m o b i e n a f i r m a Mara d e l C a r m e n Gete- e n pblica s u b a s t a , etc.). E l ltimo captulo de l a s f u e n t e s de
A l o n s o , "sea c u a l f u e r e l a clasificacin d o c t r i n a l de l a s f u e n t e s l a s o b l i g a c i o n e s est c o n s t i t u i d o p o r a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e
q u e se q u i e r a s e g u i r , lo c i e r t o es q u e h a y q u e p a r t i r de l a q u e p u e d e d e c i r s e q u e n a c e n de l a ley d i r e c t a m e n t e o b i e n de l o s
acoja c a d a o r d e n a m i e n t o jurdico e n p a r t i c u l a r , y q u e lo i m p o r - hechos legalmente reglamentados. Estas obligaciones las a g r u -
t a n t e , e n d e f i n i t i v a , e s t r i b a es d e t e r m i n a r cundo, e f e c t i v a m e n - p a B e t t i e n t r e s g r u p o s d i s t i n t o s , de a c u e r d o c o n l a razn de s u
te, n o s e n c o n t r a m o s a n t e u n a obligacin v e r d a d e r a p o r r e c i b i r constitucin o c o n l a finalidad a l a q u e a t i e n d e n . E l p r i m e r o est
l a proteccin del D e r e c h o " . 47
formado por las obligaciones que surgen p a r a restablecer u n
e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l d e s t r u i d o p o r u n a c t o c a r e n t e de c a u s a
m a u d : " L a regla de derecho es u n a r e g l a de c o n d u c t a en las relaciones so- ( e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , pago de lo i n d e b i d o , etc.). E l s e g u n d o
ciales, g e n e r a l , a b s t r a c t a y o b l i g a t o r i a , c u y a sancin es a s e g u r a d a p o r l a g r u p o lo c o n s t i t u y e n l a s o b l i g a c i o n e s de r e s a r c i m i e n t o y o b l i -
a u t o r i d a d pblica" (JEAMMAUD, A n t o i n e , " L a regle de d r o i t c o m m e modele", g a c i o n e s de indemnizacin. As, p o r ejemplo, p o r e l i n c u m p l i -
Recueil Dalloz, 1990, sec. C h r o n i q u e s , p. 199). m i e n t o de u n c o n t r a t o o e n base a l a r t . 1 9 0 2 . E l t e r c e r g r u p o lo
4 4 SALVAT, R a y m u n d o M., T r a t a d o de D e r e c h o C i v i l A r g e n t i n o , Parte Ge- f o r m a n a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a ley l i g a a u n d e t e r m i n a d o
n e r a l , ed. d e l c i n c u e n t e n a r i o a c t u a l i z a d a p o r Jos Mara Lpez O l a c i r e - e s t a d o de h e c h o o e s t a d o de cosas. S o n o b l i g a c i o n e s g e n e r a d a s
g u i , B u e n o s A i r e s , 1964, T E . A . , t. I I , p. 7 3 3 , n 2 6 0 2 , "a"). por u n p u r o contacto social entre las personas, como las obli-
4 5ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las gaciones de t u t e l a q u e a los p a r i e n t e s p u e d e i m p o n e r l a ley, l a s
obligaciones, a
2 7 ed., Porra, Mxico, 2 0 0 7 , p. 210. o b l i g a c i o n e s de a l i m e n t o s e n t r e p a r i e n t e s , e t c . " .49
4 6
BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4 A ed.,
Perrot, B u e n o s A i r e s , 1976, t. I , p. 2 2 , n 13.
4 7
GETE-ALONSO Y CALERA, e n Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obli- DEZ-PICAZO-GULI.N, Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 131-132.
gaciones, p. 37, n 2. D i E z - P i c A x o - G u i . i . o N , Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p. 132.
356 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 357
C r e e m o s q u e estos ltimos prrafos h a n c l a r i f i c a d o a l e x t r e - 2. L A SENTENCIA JUDICIAL ES FUENTE DE OBLIGACIONES?
m o u n a m a t e r i a q u e s i e m p r e h a sido v i s t a c o m o u n c a b a l b i z a n -
I n d u d a b l e m e n t e , los j u e c e s t i e n e n u n a i m p o r t a n t e l a b o r r e -
t i n i s m o , c o m o u n a coleccin de r e l i q u i a s , q u e los e s t u d i a n t e s
p u b l i c a n a . B i e n se h a d i c h o q u e "el j u e z debe a p l i c a r l a ley y obe-
n o t e r m i n a n de e n t e n d e r del t o d o , q u e d a n d o e n s u c a b e z a el
decerla, s i n hesitacin d e l a l m a . E n t o n c e s , detrs de l a funcin
t e m a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s e n el l u g a r de lo a b s t r u s o , lo
se e s c o n d e el h o m b r e . U n a ley no p u e d e ser j u s t a e n t o d o s los
a p r e n d i d o de m e m o r i a y lo m a l c o m p r e n d i d o , c u a n d o e n r e a l i -
casos, m i e n t r a s q u e el j u e z se e s f u e r z a p o r serlo e n to d o l i t i g i o .
d a d n o es u n t e m a t a n c o m p l e j o . P r o c u r a r e m o s s e g u i d a m e n t e
Qu p l a z a a s i g n a el e n f o q u e p o s i t i v i s t a a l a c o n c i e n c i a q u e el
desmitificarlo.
j u e z t i e n e de lo j u s t o ? Este espacio de l i b e r t a d , a u n q u e l i m i t a d o ,
L a teora de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s se h a m a n t e n i d o parece s i n embargo m u y real. La j u s t i c i a supone entonces por
e n n u e s t r o d e r e c h o prcticamente inmvil desde el siglo X I X , p a r t e del j u e z u n a bsqueda i n c e s a n t e q u e p e r m i t e el pasaje de
r e i t e r a n d o los a u t o r e s -palabra ms o menos- los c o n c e p t o s y u n a j u s t i c i a n o r m a t i v a a u n a j u s t i c i a ms i n d i v i d u a l " . 5 3
e s q u e m a s de los d o c t r i n a r i o s clsicos franceses, s i n a c t u a l i z a r
" E l trmino j u z g a r r e c u b r e t o d a u n a g a m a de s i g n i f i c a d o s .
sus desarrollos n i arriesgar con ideas nuevas.
C o n s e n t i d o simblico, c o n f o r m e a l a i m a g e n de e q u i l i b r i o r e -
H a s t a n u e s t r a contribucin p a r a l a reformulacin de l a teora p r e s e n t a d a p o r el e q u i l i b r i o de l a j u s t i c i a , j u z g a r s i g n i f i c a pesar.
g e n e r a l de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , el e s q u e m a se haba Es tambin d e l i m i t a r l a s p r e t e n s i o n e s de l a s p a r t e s , a p r e c i a r ,
m a n t e n i d o prcticamente e n trminos decimonnicos, e r r o r e s y p o n e r trmino a l a i n c e r t i d u m b r e c o r t a n d o el c o n f l i c t o , y, e n eco
desactualizaciones i n c l u i d a s . 5 0
a l a a n t i g u a definicin r o m a n a suum cuique tribuere, d a r a c a d a
E n los d e s a r r o l l o s de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - a l i g u a l q u e e n l a u n o lo s u y o . As e n t e n d i d o , el acto de j u z g a r d e s e m p a t a . Q u e l
f r a n c e s a y o t r a s - se n o t a u n a r e v e r e n c i a excesiva h a c i a l a teo- se l i m i t e a l a s p r e s c r i p c i o n e s de l a ley, o q u e a l u m b r a l a s o s c u -
ra clsica de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , r e v e r e n c i a q u e se r i d a d e s de u n d e r e c h o , segn Gny, 'jams t o t a l m e n t e ' ' d a d o '
manifiesta por cierto i n m o v i l i s m o y u n a ponderable h o s t i l i d a d de a n t e m a n o s i n o q u i e n 'se c o n s t r u y e ' , l a ltima f i n a l i d a d d e l
h a c i a las nuevas elaboraciones . 51
a c t o de j u z g a r tambin c o n s i s t e e n c o r r e g i r l a s i n j u s t i c i a s y e n
Nobleza obliga, d e b e m o s reconocer q u e l a r e f o r m a d e l n u e v o favorecer l a p a z s o c i a l " . 5 4
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a t o m a d o a l g u n o s de los a p o r t e s q u e
"Por c i e r t o , el j u e z debe b u s c a r el s e n t i d o de l a s d i s p o s i c i o n e s
hiciramos e n l a reestructuracin de l a teora de l a s f ue nt e s de l a s
legales. Pero el vrtigo p u e d e cogerlo c u a n d o r e a l i z a los lmites
obligaciones, e n n u e s t r o Tratado de la responsabilidad 52
civil .
de l a aplicacin l i t e r a l de l a r e g l a g e n e r a l a l a solucin p a r t i -
Por caso, el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva c u l a r , o todava c u a n d o i n t e n t a c o l m a r los vacos de u n a legis-
de categora a l c u a s i c o n t r a t o , dndole u n rgimen a c t u a l i z a d o lacin i n c o m p l e t a , a l u m b r a r l a s z o n a s de s o m b r a de u n t e x t o
e i n t e g r a l e n 101 artculos q u e v a n desde el a r t . 1781 a l 1881 c om p le jo , i n c l u s o p a l i a r los desrdenes s u s c e p t i b l e s de c o n d u c i r
CCC, t o m a n d o a l g u n a s enseanzas n u e s t r a s , v e r t i d a s c a s i e n a c o n s e c u e n c i a s i n i c u a s . E n t o n c e s l a delimitacin d e l s i t i o de lo
s o l e d a d a l g u n o s aos a n t e s . j u s t o e n l a c o n c i e n c i a d e l j u e z se v u e l v e d e l i c a d a " . 5 5
S e g u i d a m e n t e , b r i n d a r e m o s lo s u s t a n c i a l de n u e s t r o a p o r t e
A h o r a b i e n , e s t a a u g u s t a funcin j u d i c i a l h a h e c h o q u e v a -
e n m a t e r i a de c a u s a de l a s o b l i g a c i o n e s y c o m e n t a r e m o s a l a p a r
rios jueces y doctrinarios hayan perdido la senda y atribuido a l
el n u e v o t e x t o l e g a l v i g e n t e e n l a m a t e r i a .
j u e z f u n c i o n e s q u e n o s o n s u y a s , c o m o l a de c r e a r o b l i g a c i o n e s
e n l a s s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s , lo q u e es u n d i s l a t e , p o r q u e l a s s e n -
t e n c i a s j u d i c i a l e s n o s o n , n i p u e d e n ser, f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
P a r a ver n u e s t r a contribucin, LPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la
responsabilidad a
civil, 2 ed., t. I , Captulos 2 y 3.
3 1MAZEAUD, D e n i s , "Une volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de d r o i t
5 3 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , Recueil Dalloz 1999, sec.
la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", Recueil Dalloz
1997, sec. S o m m a i r e s comments, p. 168. C h r o n i q u e s , p. 195.
5 4 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , p. 195.
5 2
Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS/LPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, 2 ed., La Ley, B u e n o s Aires, 2 0 1 1 , t. I , pp. 241-1051. 5 5 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , p. 195.
358 MARCELO LPEZ M E S A
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 359
Ya e n s u clsica o b r a , el m a e s t r o C o l m o se q u e j a b a d e l errneo
A p r e c i e el l e c t o r c u a n p e l i g r o s o p u e d e ser p e r m i t i r q u e l o s
c r i t e r i o de a l g u n o s f a l l o s j u d i c i a l e s de c o n s i d e r a r q u e l a s e n t e n -
j u e c e s c o n j e t u r e n o c r e e n d e b e r e s jurdicos: el p r e c i o de t a l o c u -
c i a j u d i c i a l e r a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c u e s t i o n a n d o u n p r i m e r
r r e n c i a p u e d e ser u n a c o n d e n a a r e s a r c i r s i n n o r m a q u e lo d i s -
fallo e n t a l s e n t i d o q u e d a t a b a d e l 25/9/1918. C r i t i c a b a cida-
p o n g a , a travs de u n a creacin ex niho de u n j u e z " c r e a t i v o " o
m e n t e C o l m o l a t e n d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s de e n t r o n i z a r
supuestamente justiciero.
c o m o s e x t a f u e n t e a l a s e n t e n c i a j u d i c i a l , a l a q u e pretendan
Tambin n u e s t r a m a g i s t r a t u r a h a c o n v e r t i d o a l a j u r i s p r u -
c o n c e d e r l e el s i n g u l a r p o d e r de n o v a r l a obligacin p r i m i g e n i a o
d e m a n d a d a , p a r a s u s t i t u i r l a p o r l a q u e l a s e n t e n c i a crea. C o l m o d e n c i a e n f u e n t e d e l d e r e c h o , a u n q u e de u n m o d o i n d i r e c t o , p o r
c a l i f i c a c o m o superchera jurdica a e s t a t e n d e n c i a y dice q u e u n l a d o , a l i n v e n t a r d e b e r e s jurdicos q u e n o t i e n e n r e s p a l d o e n
e l l a es t e s t i m o n i o de l a s u p e r v i v e n c i a de u n r o m a n i s m o , q u e e n n o r m a s legales v i g e n t e s , y, p o r el o t r o , a l c o n j e t u r a r o i n v e n t a r
el d e r e c h o contemporneo c a r e c e de c u a l q u i e r s e n t i d o s e r i o . 5 6
c h a n c e s r e s a r c i b l e s , e n s u p u e s t o s e n q u e f r a n c a m e n t e n o poda
e x t r a e r s e u n pronstico c a u s a l a d e c u a d o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , l a m a g i s t r a t u r a n a c i o n a l n o prest
atencin a e s t a s a d v e r t e n c i a s y crey u n a b u e n a i d e a a l u m b r a r Se t r a t a en a m b o s c a s o s de p r o n u n c i a m i e n t o s ideolgicos,
o b l i g a c i o n e s de t o d o t i e m p o e n s e n t e n c i a s , s i n f u e n t e s a d m i t i - q u e m e r e c e n d e s c a l i f i c a r s e ; e n el caso de l a creacin de d e b e r e s
das legalmente que las hicieran nacer regularmente. jurdicos, p o r v i o l e n t a r el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d y l a garanta d e l
Y as, e n u n p r i m e r paso, l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a h a "crea- a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l .
d o " s o l i d a r i d a d e s q u e l a ley n o c o n t e m p l a b a ; y, en a v a n c e s ms E n el s e g u n d o , d i r e c t a m e n t e p o r c r e a r u n e n r i q u e c i m i e n t o s i n
r e s u e l t o s an, d i r e c t a m e n t e h a d a d o n a c i m i e n t o a obligaciones. c a u s a , a l d a r indemnizacin a u n dao a l m a r g e n de l a ley. Des-
E n u n caso q u e m e r e c e r e c o r d a r s e , p o r lo pattico d e l c r i t e r i o , a f o r t u n a d a m e n t e , l a ideologa de l a reparacin h a e n c o n t r a d o e n
u n j u e z c i v i l c a p i t a l i n o "invent" u n d e b e r jurdico a l d e m a n d a - esta temtica de l a s c h a n c e s p e r d i d a s u n a c a n t e r a p r o p i c i a p a r a
e x t e n d e r ad infinitum el c o n c e p t o de dao i n d e m n i z a b l e . 5 8
do: el d e b e r de q u e los mdicos y l a b o r a t o r i o s q u e r e a l i c e n d i a g -
nsticos hematolgicos de H I V e n t r e g u e n los' r e s u l t a d o s p o s i t i - C u a n d o se a n a l i z a n l o s r e p e r t o r i o s j u d i c i a l e s se c o m p r u e b a
vos a l p a c i e n t e e n p r e s e n c i a de u n c u e r p o de -abordaje m u l t i d i s - fcilmente q u e en ocasiones l a asignacin de r e s a r c i m i e n t o s p o r
c i p l i n a r i o . Ese "deber j u r d i c o " n o surga de n i n g u n a n o r m a . prdida de c h a n c e p o r n u e s t r o s j u e c e s se r e a l i z a s i n ningn rigor,
E l i n c u m p l i m i e n t o de ese deber jurdico i n v e n t a d o , extrado u t i l i z a n d o l a expresin "prdida de c h a n c e " c o m o u n cartabn
de l a s c o n c l u s i o n e s o s u g e r e n c i a s de u n p r e s u n t o " V C o n g r e s o genrico, empleado p a r a e n c u b r i r l a f a l t a de c e r t e z a del dao, q u e
sobre SIDA", llev a l j u e z a c o n d e n a r a l d e m a n d a d o a r e s a r c i r a l debi l l e v a r a r e c h a z a r s u r e s a r c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , l a
p a c i e n t e u n "dao". s e n t e n c i a j u d i c i a l se t r a n s f o r m a e n f u e n t e de obligaciones, p u e s
F e l i z m e n t e , l a S a l a J de l a CNCiv., a travs de u n l u m i n o s o el j u e z h a c e s u r g i r stas c o m o p o r a r t e de m a g i a , s i n d i s p o n e r de
voto de l a D r a . Z u l e m a W i l d e , p u s o l a s cosas e n s u l u g a r y dej u n a f u e n t e o b l i g a c i o n a l a p t a p a r a i n v o c a r e n el caso.
s i n efecto esa s e n t e n c i a ilegal, d e c l a r a n d o q u e " t a m p o c o p u e d e T o d a s estas r e a l i d a d e s q u e d e s a f o r t u n a d a m e n t e se a p r e c i a n
r e q u e r i r s e l a participacin de u n c u e r p o de (abordaje m u l t i d i s c i - e n n u e s t r o d e r e c h o n o s l l e v a r o n a f a l l a r c o m o j u e z de C m a r a
p l i n a r i o p o r q u e sa h a y a sido l a hipottica conclusin o l a suge- u n a c a u s a e n q u e se pretenda " c r e a r " u n a obligacin, e n c o n t r a
r e n c i a d e l p r e s u n t o V C o n g r e s o sobre SIDA, frente a l a a u s e n c i a e x p r e s a m e n t e de u n a prohibicin l e g a l .
de n o r m a legal. E l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d est expresado de m o d o D i j i m o s all q u e , p o r aplicacin d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d ,
genrico e n el a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l y tiene s u f u e n t e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e r e c e p t a d o ( a r t . 19 CN), n o p u e d e n los j u e -
e n l a Declaracin de Derechos del H o m b r e y el C i u d a d a n o " . 5 7
ces c r e a r s u p u e s t o s de s o l i d a r i d a d , p u e s t o q u e ello sera i r m s
all de l o p r e v i s t o p o r el l e g i s l a d o r e n violacin d e l p r i n c i p i o
0 6 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 3 1 .
5 7 C f r . CNCiv., S a l a J , 14/2/08, "G., E. A. c / M e t r o p o l i t a n Life S e g u r o s
5 8 LPEZ MESA, M . , " L a ideologa de l a reparacin y la concesin de r e -
de V i d a S.A. y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c o m e n t a r i o a fallo n u e s t r o ,
a
s a r c i m i e n t o s porque s"; a s i m i s m o , CADIET, Lic, S u r les faits et les m-
t i t u l a d o " L a ideologa de la reparacin v la concesin de r e s a r c i m i e n t o s
l a i t s de l'idologie de la rparation", e n Mlanges en l' honneur de Drai,
p o r q u e s", en LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
Dalloz, 1999, p p . 4 9 5 y s.
360 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 361
e s t a b l e c i d o p o r el a r t . 19 de l a C N : n a d i e est o b l i g a d o a h a c e r D e b e r e c o r d a r s e u n d a t o o b v i o : a t e n o r de lo d i s p u e s t o e n el
lo q u e l a ley n o m a n d a , parmetro c u y a violacin engendrara a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l , n a d i e est o b l i g a d o a h a c e r
u n a s e n t e n c i a o b v i a m e n t e i n c o n s t i t u c i o n a l , e n l u g a r de u n a so- lo q u e l a ley n o m a n d a n i p r i v a d o de lo q u e e l l a n o p r o h i b e . De
lucin j u s t a . 5 9 t a l s u e r t e , s i n m a n d a t o l e g a l i n c u m p l i d o n o e x i s t e obligacin
No debe o l v i d a r s e q u e l a obligacin s o l u t o r i a o de pago es u n a de pago, p u e s l a s u p u e s t a obligacin carecera de c a u s a . De t a l
obligacin de s e g u n d o o r d e n q u e se c o n f i g u r a slo a n t e el i n c u m - m o d o , i n d i c a r qu n o r m a jurdica i m p o n e e l p a g o a q u e se c o n -
p l i m i e n t o de u n deber jurdico u obligacin p r i m a r i a p r e e x i s t e n t e d e n a r a a l a c c i o n a d o e r a r e q u i s i t o de v a l i d e z de l a s e n t e n c i a de
a cargo de u n sujeto q u e luego, es r e s p o n s a b i l i z a d o p o r ello. De g r a d o . No c o n s t a n d o t a l e s n o r m a s , n i e x i s t i e n d o ellas e n este
esta p r i m e r a afirmacin cabe i n f e r i r que, s i n obligacin preexis- caso, l a s e n t e n c i a d e v i e n e a r b i t r a r i a p o r c r e a r ex nihilo u n deber
tente o deber jurdico i n c u m p l i d o , n u n c a puede c o n f i g u r a r s e n i n - jurdico u obligacin a c a r g o de l a d e m a n d a d a de a u t o s , q u e n o
gn s u p u e s t o de obligacin de pago a cargo de u n d e m a n d a d o . 6 0 se c o r r e s p o n d e c o n l a legislacin v i g e n t e . 6 4
A u n sujeto a q u i e n n o p u e d e reprochrsele el i n c u m p l i m i e n t o L a s c o n s e c u e n c i a s de n o a d v e r t i r l a s i m p l i c a n c i a s q u e el a r t .
de n i n g u n a obligacin c o n t r a c t u a l o deber jurdico p r e e x i s t e n t e 19 de l a Constitucin t i e n e e n este caso s o n graves, p o r q u e per-
q u e se h a l l a b a a s u c a r g o , n o p u e d e imputrsele r e s p o n s a b i l i - m i t i e n d o q u e los j u e c e s " c r e e n " deberes j u r d i c o s se h a c e t a b l a
dad a l g u n a por u n a deuda, precisamente, porque la responsabi- r a s a c o n l o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s de los c o n d e n a d o s a efec-
l i d a d p o r ellas n o s u r g e de l a n a d a , n i cae del cielo, s i n o q u e es t u a r p a g o s o r e s a r c i r daos e n s u p u e s t o s n o p r e v i s t o s l e g a l m e n -
f r u t o n e c e s a r i o de u n p r o c e s o de imputacin, q u e r e q u i e r e q u e te, a q u i e n e s se les i n v e n t a n o c o n j e t u r a n d e b e r e s jurdicos, a l
c o r r e r de l a sola v o l u n t a d d e l j u e z . 6 5
se c u m p l a n d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s . 6 1
U n o de estos p r e s u p u e s t o s - i n e x c u s a b l e desde t o d o p u n t o de Parece extrao, p e r o n a d i e se h a p u e s t o a p e n s a r q u e u n a s e n -
v i s t a , i n c l u s o desde el h o n t a n a r c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t i n o - es el t e n c i a q u e i m p o n e a u n a p e r s o n a u n a obligacin n o s u r g i d a de l a
6 2
r e q u i s i t o de l a l e g a l i d a d . D e t a l m o d o , p a r a q u e q u e d e c o m p r o - ley, n o se s u s t e n t a c o n s t i t u c i o n a l m e n t e , n o d i f i r i e n d o e n n a d a de
m e t i d a l a obligacin de pago de u n sujeto, se r e q u i e r e q u e ste u n m e r o despojo. E l l o h a llevado a u n i n s i g n e j u r i s t a a r g e n t i n o , el
h a y a v i o l a d o p r e v i a m e n t e u n d e b e r jurdico q u e se h a l l a b a a s u m a e s t r o Hctor Alegra, a d e c i r q u e " l o s nicos q u e n o t i e n e n de-
c a r g o o c o n t r a r i a d o u n a obligacin c o n t r a c t u a l q u e c o n t r a j e r a , r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s e n A r g e n t i n a s o n los d e m a n d a d o s " y, a l
sea p o r accin u omisin i m p u t a b l e a l . 6 3
m e n o s e n a l g u n a s s e n t e n c i a s , esa frase se v u e l v e c i e r t a . Parece
q u e n o se h a r e f l e x i o n a d o d e t e n i d a m e n t e a c e r c a de q u e los j u e c e s
n o p u e d e n c r e a r deberes jurdicos n o s u r g i d o s de l a ley. Pero l a
' Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 3 0 / 7 / 0 8 , "Perisset, C a r l o s A l b e r - v e r d a d se i m p o n e p o r s sola, a n d a n d o el t i e m p o ; y as es i n n e g a -
to c / P r o v i n c i a del C h u b u t s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 6 7 5 - ao: ble q u e : a) u n a s e n t e n c i a q u e i m p o n g a o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d a s
2 0 0 8 ) ; 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de de l a ley es n u l a e i n c o n s t i t u c i o n a l ; b) slo el l e g i s l a d o r p u e d e
h a b . e i n d e m . de ley" (expte. 4 5 8 - ao 2 0 0 9 CAE), en La Ley o n l i n e , voto c r e a r deberes jurdicos; y c) el j u e z puede, a l o s u m o , e x t r a e r l o s a l
Dr. Lpez Mesa.
i n t e r p r e t a r n o r m a s legales, p e r o n o p u e d e n i e x t e n d e r stas p o r
6 0
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del interpretacin analgica n i c o n j e t u r a r deberes q u e n o s u r j a n e n
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
f o r m a c l a r a de l a n o r m a t i v a , p o r q u e ello implicara a v a n z a r sobre
Dr. Lpez Mesa.
6 6
los d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s del d e m a n d a d o .
6 1
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
6 2
Cfr. LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a a n t i j u r i d i c i d a d c o m o p r e s u p u e s t o
b 4 Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
de la r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l en el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o " , en Su-
plemento especial de Responsabilidad Civil, ao I , n 2 , La Ley P a r a g u a y a S.A.", LLO, v o t o Dr. Lpez Mesa.
6 5 Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A., j u n i o de 2 0 0 8 , p. 1 0 6 .
S.A.", cit.
6 3Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del
6 6
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
Dr. Lpez Mesa. S.A.", L a Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
362 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 363
P e r m i t i r q u e u n j u e z c o n j e t u r e o cree deberes jurdicos t i e - l a n a d a . C o m o d i c e el viejo p r i n c i p i o filosfico, ex nihilo, nihil
ne u n a l t o p r e c i o , el de v u l n e r a r el p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l de ("de l a n a d a , n a d a a d v i e n e " o " l a n a d a n o p u e d e e n g e n d r a r
efectos j u r d i c o s " . 69
reserva, a l condenar a a l g u i e n r e s a r c i r a otro s i n n o r m a que
lo d i s p o n g a , a travs de u n a creacin l i b r e de u n a obligacin C a b e r e d o n d e a r este r a z o n a m i e n t o c o n c l u y e n d o q u e , s e n -
6 7
s u p u e s t a . Este p r o c e d e r r e s u l t a i r r e g u l a r e i n a d m i s i b l e ; ello t a d o q u e l o s j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s q u e l a ley, o
p u e s , adems d e l a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l , existe u n a b i e n u n c o n t r a t o u o t r a f u e n t e r e g u l a r n o e s t a b l e z c a n , el p r o -
n o r m a v i g e n t e e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l q u e tambin b l e m a q u e p l a n t e a n los c o n c e p t o s q u e v e n i m o s d e s a r r o l l a n d o
v e d a l a incorreccin de q u e l a s s e n t e n c i a s s e a n " f u e n t e " de o b l i - y l a s n o r m a s c i t a d a s es q u e s i e n l a c a u s a a r e s o l v e r n o e x i s t e
gaciones, el a r t . 7 2 6 , q u e r e c t a m e n t e i n t e r p r e t a d a n o d e b i e r a c a u s a f u e n t e p a r a r e c o n o c e r l a obligacin q u e l a s e n t e n c i a de
d e j a r l u g a r a d u d a s : "No h a y obligacin s i n c a u s a , es decir, s i n g r a d o p u s o a c a r g o de l a d e m a n d a d a , sta es n u l a p o r v o l u n -
tarista y arbitraria . 7 0
q u e d e r i v e de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i -
d a d c o n e l o r d e n a m i e n t o jurdico". T a l e s d e s a r r o l l o s s o n s u f i c i e n t e s p a r a m o s t r a r los lmites q u e
C a b e a d v e r t i r q u e l a frase final de l a n o r m a n o p u e d e ser el j u e z debe r e s p e t a r , c u a n d o de d e c l a r a r o b l i g a c i o n e s a c a r g o
vlidamente t r a d u c i d a p o r los j u e c e s a cmodas f o r m u l a c i o n e s , de p e r s o n a s se t r a t a .
t a l e s c o m o " n o h a y obligacin s i n c a u s a , es decir, s i n q u e d e r i v e Por ello, d i s e n t i m o s c o n W a y a r c u a n d o a c u e r d a a l a s e n t e n c i a
de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i d a d con lo el carcter de f u e n t e m e d i a t a de l a s o b l i g a c i o n e s , e x p r e s a n d o
que el juez, segn su particular criterio, crea que debiera estable- q u e m e d i a n t e e l l a , el j u e z c r e a u n a n o r m a j u r d i c a y q u e h a
cer el ordenamiento jurdico". sido s u p e r a d a l a concepcin jurdica, a l e n t a d a e n el p a s a d o p o r
Por ello, c u a n d o l a c a u s a - f u e n t e de l a obligacin f u e r a n o u n a M o n t e s q u i e u , q u e c o n d e n a a l j u e z a p r o n u n c i a r l a s p a l a b r a s de
l a ley y a ser slo l a b o c a p o r l a c u a l se e x p r e s a el l e g i s l a d o r . 71
n o r m a especfica, s i n o q u e e l l a e m a n a r a de u n p r i n c i p i o r e c t o r
del o r d e n a m i e n t o , i n d u c i d o de v a r i a s n o r m a s c o n c r e t a s o f o r m u - C o n s i d e r a m o s p o r dems p e l i g r o s a s este t i p o de e x p r e s i o -
l a d o e x p r e s a m e n t e , p e r o de m o d o l a t o , c o m o el p r i n c i p i o g e n e r a l nes, m x i m e p r o v i n i e n d o de u n c a m a r i s t a f e d e r a l . Y n o se t r a t a
de l a b u e n a fe s u r g e d e l a r t . 9 CCC, el j u e z deber h a c e r el es- de u n a opinin a i s l a d a e n T r i b u n a l e s , s i n o q u e m u c h o s j u e c e s
fuerzo de f u n d a r d e b i d a m e n t e s u d e c i s o r i o p a r a q u e l a s p a r t e s c r e e n q u e e n v e r d a d el j u e z p u e d e c r e a r d e r e c h o .
p u e d a n s e g u i r s u c a m i n o o i t e r lgico, desde l a abstraccin del A n u e s t r o j u i c i o , este t i p o de t e n d e n c i a s n o slo c o n s t i t u y e n
p r i n c i p i o g e n e r a l h a s t a l a concrecin de l a obligacin p a r t i c u l a r u n a expresin de c i e r t a l a r v a d a d e s c o n f i a n z a e n los r e p r e s e n -
c a r g a d a sobre u n s u j e t o . S i n esta fundamentacin a d e c u a d a , el t a n t e s q u e el p u e b l o elige p a r a i n t e g r a r el P a r l a m e n t o y d i c t a r
d e c i s o r i o sera n u l o , p o r f a l t a de motivacin s u f i c i e n t e . l a s leyes e n s u n o m b r e ; adems de ello, i m p l i c a p a s a r p o r sobre
L a ley es c a u s a de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s , p u e s si los c o n t r a - v a r i o s p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s : el p r i n c i p i o de divisin de p o -
tos, d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s p r o d u c e n o b l i g a c i o n e s , es p o r q u e a deres, el de r e s e r v a , el de l e g a l i d a d , etc.
priori l a ley n a t u r a l o r d e n a q u e c a d a u n o c u m p l a lo q u e p r o m e t e P l a n t e a r q u e a l g u i e n p u e d a ser c o n d e n a d o p o r u n a s e n t e n c i a
y r e p a r e el dao q u e h a c a u s a d o p o r s u f a l t a . 6 8
j u d i c i a l q u e "cree" d e r e c h o es h a c e r t a b l a r a s a , e n p r i m e r l u g a r
De t a l e s p r e c e d e n t e s se e x t r a e , c o m o lgica c o n s e c u e n c i a , c o n el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d , c o n t e n i d o e n el a r t . 19 de l a C o n s -
q u e n o e x i s t e n f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s c o n t r a r i a s a l a ley, p u e s titucin n a c i o n a l , q u e establece q u e n a d i e p u e d e ser o b l i g a d o a
e n el t e r r e n o de l a contradiccin a l a ley n o e x i s t e n m a n a n t i a - h a c e r lo q u e l a ley n o m a n d a .
les de los q u e e m a n e n d e r e c h o s p u r o s y r e s p e t a b l e s . Y, p o r o t r a
p a r t e , es c l a r o q u e los j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s de
6 9
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
7 0
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
6 7
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa. S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
' ' WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, 2 a ed., L e x i s Nexis, B u e -
6 8
C N C i v , Sala B, 29/6/84, " O r l a n d o , R o b e r t o C. c/Carnevale de Ram-
rez, E l i a " , ED, 117-654 (599-SJ). nos A i r e s , 2 0 0 4 , t. I , p. 161.
364 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 365
E s a concepcin tambin i m p l i c a p a s a r p o r sobre el p r i n c i p i o viene r e c o r d a r aqu q u e los derechos sociales de l a f a m i l i a y de
de divisin de poderes, y a q u e u n j u e z n o est h a b i l i t a d o a esta- los h a b i t a n t e s a u n a v i v i e n d a d i g n a , c o n s a g r a d o s e n l a C o n s t i t u -
blecer d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d o s de l a n o r m a t i v a . cin del C h u b u t e i n v o c a d o s p o r l a r e c u r r e n t e , s o n reconocidos
C o m o se ve, las consecuencias de l a afirmacin n o son menores y g a r a n t i z a d o s p o r el estado p r o v i n c i a l e n los trminos de esa
y, a n u e s t r o j u i c i o , son p r o f u n d a m e n t e errneas y p e r t u r b a d o r a s . n o r m a t i v a ('El E s t a d o reconoce el derecho...', reza el a r t . 2 5 de
C o n este t i p o de c r i t e r i o s , los j u e c e s a r g e n t i n o s se h a n s e n t i - n u e s t r a C a r t a M a g n a l o c a l ; " E l estado p r o p e n d e a que t o d a per-
do l i b r e s de l a s a t a d u r a s legales y h a n ido ms all de l a ley, a s o n a a c c e d a a u n a v i v i e n d a d i g n a ' , establece s u a r t . 77) y n o p o r
travs de i n t e r p r e t a c i o n e s "creativas", q u e h a n llegado a l e x t r e m o u n p a r t i c u l a r , c u a l lo es l a c o o p e r a t i v a d e m a n d a d a . Es q u e l a s
de establecer s o l i d a r i d a d e s d o n d e el l e g i s l a d o r n o l a s h a d i c t a d o , polticas de s e g u r i d a d s o c i a l s o n a f r o n t a d a s p o r el E s t a d o c o n los
de conceder derechos de retencin, d o n d e el l e g i s l a d o r n o los h a r e c u r s o s q u e o b t i e n e del s i s t e m a t r i b u t a r i o , e n el que l a i g u a l d a d
concedido, de establecer s u p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d que n o e n - es l a b a s e de los i m p u e s t o s y l a s c a r g a s pblicas (arts. 16 in fine
c u a d r a n e n t e x t o s legales, de establecer r u b r o s r e s a r c i t o r i o s q u e de l a C N y 9 4 , lt. prr., de l a C o n s t . prov.), de m o d o que si el cos-
n o se e n m a r c a n e n los q u e a d m i t e el o r d e n a m i e n t o c i v i l , e t c . .72
to de t a l e s polticas se h i c i e r a p e s a r ntegro sobre u n p a r t i c u l a r ,
d i c h a i g u a l d a d e n l a tributacin quedara d e s v i r t u a d a " . 7 3
No c o m p a r t i m o s n i n g u n o de estos excesos. E l j u e z debe r e s -
p e t a r l a ley, a l a c u a l se e n c u e n t r a a t a d o p o r u n a c a d e n a de Se agreg all q u e " a m b o s riesgos d e b e n ser e v i t a d o s , p o r q u e
h i e r r o . L a nica f o r m a de n o a p l i c a r u n a n o r m a es d e c l a r a r s u b i e n se h a d i c h o q u e el p r i n c i p i o de separacin de los p o d e r e s
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e n el caso c o n c r e t o . E l j u e z n o est i n v e s - y el n e c e s a r i o a u t o r r e s p e t o p o r p a r t e de los t r i b u n a l e s de l o s l-
t i d o d e l p o d e r l e g i f e r a n t e y d e c i r q u e c r e a l a ley d e l caso es u n a m i t e s c o n s t i t u c i o n a l e s y legales de s u c o m p e t e n c i a i m p o n e q u e ,
expresin c o n f u s a e i n a c e p t a b l e . e n l a s c a u s a s d o n d e se i m p u g n a n a c t o s q u e o t r o s poderes h a n
E n u n a resolucin i n t e r l o c u t o r i a q u e s u s c r i b i e r a c o m o j u e z de c u m p l i d o e n el mbito de l a s f a c u l t a d e s q u e le s o n p r i v a t i v a s c o n
Cmara, j u n t a m e n t e c o n los D r e s . C a r l o s D a n t e F e r r a r i y C a r l o s a r r e g l o a lo p r e s c r i p t o p o r l a C N , l a funcin j u r i s d i c c i o n a l de los
Velzquez, e n l a S a l a A de l a C m a r a de A p e l a c i o n e s de Trelew, j u e c e s n o a l c a n z a a i n t e r f e r i r c o n el ejercicio de t a l e s a t r i b u c i o -
dejamos p e r f e c t a m e n t e s e n t a d o q u e " c u a n d o los j u e c e s c o n f u n - nes, p u e s t o q u e s i as f u e r a , se hara m a n i f i e s t a l a invasin d e l
d e n los mbitos y t e r m i n a n d a n d o r e s p u e s t a s j u r i s d i c c i o n a l e s c a m p o de l a s p o t e s t a d e s de l a s dems a u t o r i d a d e s de l a Nacin.
f u n d a d a s n o e n el derecho s i n o e n l a s e g u r i d a d s o c i a l , s a l e n de L a misin ms d e l i c a d a de los j u e c e s es saber m a n t e n e r s e d e n -
s u rbita p a r a i n g r e s a r p e l i g r o s a m e n t e d e n t r o de l a s potestades t r o de s u rbita, s i n m e n o s c a b a r l a s f u n c i o n e s q u e i n c u m b e n a
de l a Administracin, l a q u e c u e n t a c o n mejores m e d i o s p a r a re- o t r o s p o d e r e s d e l E s t a d o de m o d o de p r e s e r v a r el p r e s t i g i o y l a
solver este t i p o de c u e s t i o n e s . O, c u a n d o se t r a t a de p a r t i c u l a r e s , e f i c a c i a d e l c o n t r o l j u d i c i a l , e v i t a n d o as e n f r e n t a m i e n t o s est-
se c o r r e el riesgo de q u e el j u e z , e n a r a s de h a c e r s e g u r i d a d so- r i l e s (cfr. Fallos, 1 5 5 : 2 4 8 ; 2 5 4 : 4 3 ; 2 8 2 : 3 9 2 ; C N C o n t . A d m . Fed.,
c i a l , t e r m i n e h a c i e n d o beneficencia c o n d i n e r o ajeno. A c u e n t o S a l a V, 2 6 / 6 / 9 6 , c a u s a 1 4 . 8 8 9 / 9 6 , ' B a r c e s a t , E d u a r d o S a l v a d o r
y o t r o s c / G o b i e r n o N a c i o n a l y o t r o s / a m p a r o ley 1 6 . 9 8 6 ' ) " . 74
E l j u e z d e c l a r a el derecho aplicable a l caso. N a d a ms. Y t a m p o -
7 2Por ejemplo, recientemente u n t r i b u n a l r i o n e g r i n o declar en u n fa- co es c o r r e c t o decir que l a s e n t e n c i a j u d i c i a l es fuente m e d i a t a .
llo que no a d o p t a b a como l i m i t e de l a obligacin a l i m e n t a r i a l a edad de 21 L a expresin " f u e n t e m e d i a t a " tambin es c o n f u s a . L a s f u e n -
aos, que establece l a ley vigente, en v i s t a de la p a r t i c u l a r consideracin
tes s o n l a s q u e h a n sido t r a d i c i o n a l m e n t e a d m i t i d a s . Ese c o n -
que merece el nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l recientemente s a n c i o n a d o
(art. 663) (Sup. T r i b . J u s t . de Ro Negro, 13/11/14, expte. n 2 6 9 3 0 / 1 4 , " H . , cepto es u n a contradiccin. E s q u e , c o n c e p t u a l m e n t e , " f u e n t e "
E. G. y o t r o c/F., R. A. y o t r o s s/daosy p e r j u i c i o s ( O r d i n a r i o ) s/casacin", es a q u e l l a de l a q u e e m a n a algo - a g u a e n s u acepcin p r i m i g e -
elDial.com, registro- AA8CAE).
U n crdito a l i m e n t a r i o s u r g i d o de u n a decisin t a l , carece de f u e n -
7 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/accin de a m -
te, y a que l a ley en que pretende a m p a r a r s e todava no rige, p o r lo que
se a p a r t a de la ley vigente, s i n d a r f u n d a m e n t o s hbiles y suficientes a l paro", en La Ley o n l i n e .
efecto, lo que i m p l i c a c r e a r la ley, a l d e s p l a z a r la n o r m a vigente p o r u n a 7 4
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/accin de a m -
opinin d i s t i n t a , pero s i n base n o r m a t i v a i m p e r a n t e . paro", en La Ley o n l i n e .
F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 367
366 MARCELO LPEZ M E S A
do t o d o s s u s efectos, a u n i n d i r e c t o s , p u e s si algo c a r a c t e r i z a a
n i a , d e r e c h o e n s u acepcin jurdica ms a m p l i a , o b l i g a c i o n e s
los a c t o s i n e x i s t e n t e s es q u e , a d i f e r e n c i a de los n u l o s , ellos n o
e n lo q u e aqu t r a t a m o s - y de l a s e n t e n c i a no e m a n a n a d a , y a
p u e d e n t e n e r eficacia a l g u n a , n i d i r e c t a n i s e c u n d a r i a .
q u e u n a s e n t e n c i a de l a que e m a n e u n a obligacin no s u r g i d a
Ergo, s o l a m e n t e l a d e s i d i a o l a i n c u r i a de los i n t e r e s a d o s y de
de l a ley es u n acto a r b i t r a r i o , i r r e g u l a r , i n c o n s t i t u c i o n a l .
los o r g a n i s m o s pblicos p e r m i t e q u e u n a s e n t e n c i a v i o l a t o r i a de
Si n o e m a n a n a d a de ella, n o h a y all f u e n t e e n s e n t i d o a l -
l a ley y, p o r ende, i n e x i s t e n t e p u e d a d a r n a c i m i e n t o a o b l i g a c i o -
g u n o , n i i n m e d i a t o n i m e d i a t o . L a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e
n e s y d e r e c h o s q u e n o s o n ms q u e s i m p l e s esp ej i sm o s o a p a -
j u r g e n a s i n o u n c o n t i n e n t e o c a n a l q u e p o r t a el derecho c o n -
r i e n c i a s ms o m e n o s crebles, q u e u n a leve b r i s a d e s h a c e c o m o
s a g r a d o e n l a ley y lo l l e v a a l a a l t u r a de los h e c h o s de l a c a u s a .
l a s n u b e s q u e a p a r e c e n i m p e n e t r a b l e s a l a v i s t a e n l a lejana,
N a d a ms y n a d a m e n o s .
p e r o q u e no t i e n e n c o n s i s t e n c i a r e a l .
Ergo, l a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e n i i n m e d i a t a n i m e d i a -
Si l a s e n t e n c i a c o n t r a ley p u e d e ser d e r r i b a d a h a s t a u n ao
t a de o b l i g a c i o n e s , s i n o u n c a n a l p o r el c u a l el a g u a de esos
despus de s u pase e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c .
m a n a n t i a l e s l l ega a l caso c o n c r e t o . I n n e c e s a r i o a d v e r t i r q u e l a
f, CCC), cul es s u e f i c a c i a c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ?
d i f e r e n c i a e n t r e " f u e n t e m e d i a t a " y " c a n a l " es g r a n d e c o n c e p -
A c a s o slo l a i n e r c i a de l a p a r t e p e r j u d i c a d a , q u e ceja e n el
t u a l m e n t e , y prolfica e n c o n s e c u e n c i a s .
ejercicio de s u s d e r e c h o s , le c o n c e d a el r o l de f u e n t e . Pero s i es
Por ello, c r e e m o s q u e debe l l a m a r s e a l a s cosas p o r s u n o m -
p o r i n e r c i a , tambin seran f u e n t e de d e r e c h o s el a b u s o , l a v i o -
b r e y e x p r e s a r c o n t o d a c l a r i d a d q u e l a s e n t e n c i a n o es f u e n t e
l e n c i a , l a intimidacin, b a s t a n d o c o n q u e s u s vctimas n o los
de o b l i g a c i o n e s e n ningn s e n t i d o , s i n o el c a n a l p o r el q u e l a s
d e n u n c i e n y dejen q u e a c t o s e m i t i d o s a s u c o n j u r o q u e d e n e n
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t r a n s m i t e n el a g u a de s u s p r i n c i p i o s ge-
pie y e m a n e n de ellos c o n s e c u e n c i a s jurdicas.
n e r a l e s y a b s t r a c t o s a los h e c h o s p a r t i c u l a r e s y c o n c r e t o s de
P a r a t e r m i n a r , n o n o s q u e d a ms q u e c o i n c i d i r c o n u n a p r e -
cada caso fallado.
c i s a expresin - c o m o c a s i t o d a s l a s s u y a s - d e l m a e s t r o E d u a r d o
D a d o q u e n i n g n s o p o r t e l e g a l h a y detrs de los d e r e c h o s B. B u s s o , q u i e n sintetiz l a cuestin de este m o d o : "...que el j u e z
q u e u n a s e n t e n c i a c o n s a g r a e n contradiccin a l a ley, t a l a c t o d e b a i n t e r v e n i r p a r a i n t e r p r e t a r y a p l i c a r l a ley - o a u n p a r a
debe ser j u z g a d o u n act o i n e x i s t e n t e , u n a m e r a a p a r i e n c i a de c o m p l e t a r l a - no quiere decir que las sentencias sean fuente a u -
s e n t e n c i a , c u y a n u l i d a d n i s i q u i e r a debe ser d e c l a r a d a - s i n o tnoma de o b l i g a c i o n e s " . 76
slo c o n s t a t a d a p o r el j u e z a u n despus de p a s a r e n a u t o r i d a d E r g o , l a s e n t e n c i a j u d i c i a l n o es f u e n t e de d e r e c h o , p u e s , p o r
de c o s a j u z g a d a - y c u y a e s t a b i l i d a d es b i e n p r e c a r i a . L l a m a r definicin, de u n a f u e n t e debe e m a n a r a l g o y de l a s e n t e n c i a
f u e n t e del d e r e c h o a u n a s e n t e n c i a t a l i m p l i c a s u b v e r t i r t o d o j u d i c i a l n a d a e m a n a , m e n o s a u n c u a n d o l a ley lo p r o h i b e . L a
v a l o r jurdic o r e l e v a n t e y sobre t o d o de sco noc e r t o d a l a d o c t r i n a s e n t e n c i a es, a lo s u m o , u n c a n a l p o r m e d i o d e l c u a l el m a n d a t o
y j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l e i n t e r n a c i o n a l e n m a t e r i a de a c t o s a b s t r a c t o e i m p e r s o n a l d e l l e g i s l a d o r llega h a s t a l a s a p l i c a c i o n e s
i n e x i s t e n t e s , l a q u e h a sido m o t i v o de n u e s t r a tesis d o c t o r a l , a y n e c e s i d a d e s c o n c r e t a s de l a v i d a , h a s t a lo c o n c r e t o y p e r s o n a l
la que r e m i t i m o s . 7 5
de los h e c h o s d e b a t i d o s e n l a l i t i s . Pero n a d a ms.
Sea p o r c o n d u c t o de u n r e c u r s o d e d u c i d o c o n t r a esa s e n t e n - C u a l q u i e r o t r a definicin es c o n t r a r i a a l a Constitucin n a -
c i a contra legem, a n t e s de q u e a d q u i e r a firmeza, o p l a n t e a n d o s u c i o n a l de los a r g e n t i n o s y a l s i s t e m a de d e r e c h o c o n t i n e n t a l o
i n e x i s t e n c i a o p o r va de l a accin autnoma de revisin de c o s a r o m a n i s t a , e n q u e n u e s t r o d e r e c h o se i n s e r t a .
j u z g a d a rrita, d u r a n t e el ao p o s t e r i o r a s u p a s e e n a u t o r i d a d
de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c . f, CCC), t a l s e n t e n c i a a r b i t r a r i a 3. L A IMPORTANCIA DE LAS FUENTES OBLIGACIONALES
p u e d e ser d e j a d a s i n efecto, lo q u e i m p l i c a q u e el espejismo jur-
C a d a u n a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t i e n e u n a i m p o r t a n -
d i c o q u e e l l a h a e n t r o n i z a d o es dejado s i n efecto, d e s a p a r e c i e n -
c i a r e l a t i v a , l a q u e crece o m e n g u a segn el t i e m p o histrico y
5
' Cfr. LPEZ MESA, M a r c e l o , Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos
, f > Busso, E d u a r d o B., Cdigo Civil anotado, B u e n o s A i r e s , E d i a r , 1958,
y procesales y administrativos, U
2 ed., BdeF, M o n t e v i d e o - B u e n o s Aires,
t. 3, p. 78, n 9 6 .
2015.
368 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 369
el rgimen jurdico q u e se est a n a l i z a n d o . Sostener lo c o n t r a r i o r e d u c e a t e n e r u n p a p e l m o r a l o psicolgico, e n l a s r e l a c i o n e s
es u b i c a r s e f u e r a de l a teora g e n e r a l de l a s o b l i g a c i o n e s y d e n - e n t r e e m p r e s a s e s t a t a l e s , encontrndose c a s i e n s u t o t a l i d a d
bajo l a t u t e l a de l a l e y . 7 K
t r o d e l mbito de l a filosofa o, l l a n a m e n t e , de l a divagacin.
E s q u e l a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l n o es E n este s e n t i d o , b r i l l a n t e m e n t e se h a n e n c a r g a d o de p u n -
a t e m p o r a l y, a priori, de c u a l q u i e r rgimen jurdico, s i n o q u e t u a l i z a r Rene D a v i d y C a m i l l e J a u f f r e t - S p i n o s i q u e " c o n f o r m e
t a l t r a s c e n d e n c i a o a l c a n c e viene d a d o p o r l a a m p l i t u d c o n q u e a l a s c o n d i c i o n e s c r e a d a s p o r l a e s t r u c t u r a burocrtica sovi-
el rgimen p a r t i c u l a r p e r m i t a el s u r g i m i e n t o y consolidacin de t i c a , l a distincin f u n c i o n a l e n t r e u n acto a d m i n i s t r a t i v o y l a
efectos o b l i g a c i o n a l e s de t a l f u e n t e o, p o r el c o n t r a r i o , q u e l a nocin de c o n t r a t o n o r e s u l t a b a m u y c l a r a . L o s c o n t r a t o s cele-
acote o r e s t r i n j a . b r a d o s e n t r e e s t a b l e c i m i e n t o s pblicos tenan c o m o m o t i v o o fin
E n u n rgimen c o m u n i s t a , e n u n s i s t e m a i n t e r v e n c i o n i s t a de d e t e r m i n a n t e l o s e l e m e n t o s bsicos f u n d a m e n t a l e s d e l p l a n de
f u e r t e c o n t e n i d o c o r p o r a t i v o , el c o n t r a t o - c o m o manifestacin d e s a r r o l l o econmico de l a nacin. S u funcin e r a e s e n c i a l m e n -
de v o l u n t a d l i b r e de d o s o ms p a r t e s - decrece e n i m p o r t a n c i a , te c o n c r e t i z a r esos e l e m e n t o s ; c o n ello se c r e a b a l a a p a r i e n c i a
h a s t a prcticamente desaparecer. de ser f u n c i o n a l m e n t e e q u i v a l e n t e s a l o s c o n t r a t o s q u e se c o n -
c l u y e n l i b r e m e n t e e n l a s economas l i b e r a l e s . E n l a U R S S , se
E n u n s i s t e m a de economa l i b r e , el c o n t r a t o es l a f u e n t e
estim c o n v e n i e n t e p r e s e r v a r l a tcnica c o n t r a c t u a l e n el sec-
o b l i g a c i o n a l p o r a n t o n o m a s i a . S i se m i r a n c o n d e t e n i m i e n t o l o s
t o r c o l e c t i v i z a d o ; ello debe a t r i b u i r s e m s a u n a i n q u i e t u d de
cdigos d e l siglo X I X , c o m o el Cdigo de Vlez o, s o b r e m a n e r a , el
b u e n a gestin a d m i n i s t r a t i v a , q u e a u n a intencin de r e c o n o c e r
Cdigo c h i l e n o o el c o l o m b i a n o - e n a m b o s casos, se t r a t a de c-
u n mbito de accin y de l i b e r t a d p r o p i a a l o s d i r i g e n t e s de l a s
d i g o s c u y a s s o l u c i o n e s h a n sido s u s t a n c i a l m e n t e t o m a d a s p o r
empresas. Si h u b i e r a podido perfectamente concebirse l a t o t a l
el m a e s t r o Andrs B e l l o - , el c o n t r a t o es l a f u e n t e o b l i g a c i o n a l
supresin de los c o n t r a t o s e n l a s r e l a c i o n e s e n t r e e s t a b l e c i m i e n -
arquetpica, siendo l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l i c t u a l u n s i s t e m a m u y
t o s u o r g a n i z a c i o n e s d e l sector c o l e c t i v i z a d o , h u b i e r a b a s t a d o
bsico o e l e m e n t a l y e s t a n d o o t r a s f uent es - c o m o l o s c u a s i d e -
c o n p r o f u n d i z a r l i g e r a m e n t e e n el d e t a l l e d e l p l a n , c r e a n d o a l
l i t o s - a p e n a s e s b o z a d a s o i n c l u s o debi endo ser e l l a s extradas
re s p e cto o r g a n i s m o s a d m i n i s t r a t i v o s a d e c u a d o s y l o s c o n t r a t o s
p o r induccin de d i v e r s a s n o r m a s d e l o r d e n a m i e n t o (ejemplo d e l
h u b i e s e n d e v e n i d o intiles. Este p l a n t e a m i e n t o es i m p o s i b l e de
e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , q u e n o est r e c e p t a d o c o m o p r i n c i -
c o n c e b i r s e e n l a s economas l i b e r a l e s " . 7 9
pi o g e n e r a l n i e n el Cdigo de Vlez, n i e n l o s Cdigos de B e l l o ,
n i e n o t r o s d e l siglo X I X ) . T o d a intervencin e s t a t a l r e g u l a t o r i a e n l a v i d a econmica
Esta i m p o r t a n c i a que cada ordenamiento d a a las diversas a m i n o r a l a i m p o r t a n c i a del contrato como fuente obligacional.
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s est e n lnea c o n l a filosofa jurdica q u e M i e n t r a s e s t a regulacin sea p a r c i a l y r a z o n a b l e n o existirn i n -
i n s p i r a a ese o r d e n a m i e n t o . U n cdigo i n d i v i d u a l i s t a , p r o p i o de c o n v e n i e n t e s . Pero c o n f o r m e a v a n c e l a intencin i n t e r v e n c i o n i s -
u n pas o c c i d e n t a l y de u n a economa l i b r e - c o m o el Cdigo t a o f i c i a l , el c o n t r a t o se ir d e s n a t u r a l i z a n d o h a s t a d e s a p a r e c e r
de Vlez o el Cdigo N a p o l e n - darn p r e e m i n e n c i a a l c o n t r a t o s u s n o t a s esenciales p a r a i r s e t r a n s f o r m a n d o e n u n r e m e d o ,
c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l y reducirn p r o p o r c i o n a l m e n t e l a i n c i - u n a s o m b r a o, l i s a y l l a n a m e n t e , u n a c t o a d m i n i s t r a t i v o .
77
d e n c i a de o t r a s f u e n t e s . E l l o o c u r r e , c o m o se v i e r a supra e n l a economa c o l e c t i v i z a -
E n u n s i s t e m a jurdico de c o r t e e s t a l i n i s t a - c o m o el de l a R u - d a , p e r o tambin p u e d e o c u r r i r en s o c i e d a d e s l i b r e s e n a p a r i e n -
s i a sovitica-, el c o n t r a t o se r e d u c e a u n i n s t r u m e n t o de p l a n i - c i a , p e r o e n l a s q u e existe u n a l a r v a d a aversin a l a l i b e r t a d de
ficacin e s t a t a l de l a economa, y a q u e p a r a h a b l a r p r o p i a m e n t e los a g e n t e s econmicos. Puede p o n e r s e u n ejemplo de i n t e r v e n -
de c o n t r a t o se r e q u i e r e u n m n i m o de l i b e r t a d de decisin e n
los a g e n t e s econmicos. E n este t i p o de s i s t e m a s , el c o n t r a t o se
8 MAZEAUD, H e n r i , Lon y J e a n , Lecciones de derecho civil, vol. I , p. 7 4 .
7 9
DAVID, Ren-.JAUFKKKT-SpiNosi, C a m i l l e , Los grandes sistemas jurdicos
1 7 Vanse las i n t e r e s a n t e s reflexiones que hace el m a e s t r o Hctor Ale- contemporneos, edicin, traduccin y n o t a s de Jorge Snchez C o r d e r o ,
gra e n esta m a t e r i a , e n s u artculo " L a autonoma c o n t r a c t u a l frente a l coedicin de l a U N A M y del C e n t r o M e x i c a n o de D e r e c h o U n i f o r m e , Mxi-
p a n o r a m a a c t u a l del derecho m e r c a n t i l " , en LL, 2 0 0 8 - E - l 186. co, 2010, p. 151, n 152.
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 371
370 MARCELO LPEZ MESA
c i o n i s m o e s t a t a l m e n o s grave y serio q u e el sovitico, pero q u e b i e n u n a confesin de i m p o t e n c i a de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a d e l
d e n o t a u n a m a r c a d a intencin i n t e r v e n c i o n i s t a c o n l a r e f o r m a lglo X X q u e u n a crtica a c e p t a b l e a Vlez.
de l a ley 2 4 . 2 4 0 , p o r ley 2 6 . 3 6 1 ; e n este e s q u e m a , l a l i b e r t a d i n - P o r q u e el Cdigo de Vlez, e n s u m o m e n t o , tom d e c i s i o n e s
d i v i d u a l decrece, l o s a c t o r e s econmicos n o s o n l i b r e s de t o m a r - e n lo q u e aqu i n t e r e s a , e n m a t e r i a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s -
c i e r t a s deci sio ne s y se b u s c a i n c r e m e n t a r el p o d e r de l o s f u n - que e r a n a c o r d e s a l m o d e l o d e l pas v i g e n t e y a l a s c i r c u n s t a n c i a s
c i o n a r i o s d e l E s t a d o p a r a a m e d r e n t a r a a l g u n o s agentes eco- i m p e r a n t e s e n l a poca de s u sancin. S i l a d o c t r i n a p o s t e r i o r ,
nmicos y o r i e n t a r c i e r t a s de ci si on es p o r f u e r a de l a lgica d e l con s u s luces y b u e n a s intenciones, pero s i n l a m e n o r experien-
m e r c a d o . E sto es slo p o s i b l e e n u n a s o c i e d a d econmicamente c i a n i d o m i n i o poltico, f u e i n c a p a z de p o n e r s e de a c u e r d o e n t r e
i n t e r v e n i d a , d o n d e l a s reglas d e l m e r c a d o se o p a c a n y p o r q u e s y m o t o r i z a r u n c a m b i o de s i s t e m a jurdico q u e se a d a p t e a l a s
el E s t a d o - o s u s diversos organismos- es el nico de los a c t o r e s n u e v a s c i r c u n s t a n c i a s d e l pas, y a n o es u n y e r r o i m p u t a b l e a
econmicos q u e p u e d e d a r s e l u j o s c o m o ser i n e f i c i e n t e y t o m a r Vlez, s i n o a q u i e n e s lo c r i t i c a n , s i n h a c e r n a d a p r o d u c t i v o , o
dec is io nes econmicamente n o s u s t e n t a b l e s y, a veces, h a s t a a q u i e n e s h a n l o g r a d o r e e m p l a z a r s u cdigo p o r u n o c o m p a r a -
a le ja da s de l a r a c i o n a l i d a d . t i v a m e n t e m u c h o menos logrado, a n a l i z a n d o los tiempos y las
p o s i b i l i d a d e s de c a d a u n o e n s u poca de sancin.
E n este e s q u e m a , el c o n t r a t o m e n g u a s u i m p o r t a n c i a c o m o
E l c o n t r a t o h a sido calificado c o n j u s t i c i a como u n p i l a r del
f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c r e c i e n d o c o r r e l a t i v a m e n t e h a s t a el i n f i -
8 1
d e r e c h o ; s i n e m b a r g o , s e g u i d a m e n t e se d i j o c o n g r a n a g u d e z a
n i t o l a s o b l i g a c i o n e s ex lege, m u c h a s veces e m a n a d a s de v e r d a -
que, pese a ello, " s u e x i s t e n c i a m i s m a en t a n t o c o n c e p t o s u f i c i e n -
deros c a p r i c h o s d e l f u n c i o n a r i o de t u r n o .
temente i d e n t i f i c a b l e h a sido c o n t e s t a d a . U n c r i t e r i o de c o n t r a t o
E n c a m b i o , e n los s i s t e m a s jurdicos d e s t i n a d o s a r e g i r u n a
s u p o n e u n e l e m e n t o nico de r e c o n o c i m i e n t o o, e n t o d o caso, de
economa l i b r e , c o m o f u e el Cdigo de Vlez o el de Napolen,
elementos poco numerosos, que deben estar r e u n i d o s e n todos
m o d e l o s a m b o s de r a c i o n a l i d a d j u r d i c a e n lnea c o n u n a econo-
los a c t o s a l o s c u a l e s e s t a calificacin se le a t r i b u y e " . 8 2
ma c u y o c r e c i m i e n t o se b u s c a b a f a c i l i t a r , el c o n t r a t o es l a m a -
E s q u e h o y se e n t i e n d e p o r c o n t r a t o t a n t o u n d o c u m e n t o c o n
t r i z o b l i g a c i o n a l m s i m p o r t a n t e , l a p r e f e r e n t e , l a q u e m e n o s se
forma de t a l c o m o u n a c o n d u c t a q u e de h e c h o r e a l i z a a c t u a -
desea e n c o r s e t a r c o n r e g u l a c i o n e s c a s u i s t a s o c o n i n s t i t u c i o n e s
c i o n e s s o b r e l a b a s e de h e c h o s c o n c l u y e n t e s , c o m o s i h u b i e r a
g e n e r a d o r a s de i n s e g u r i d a d .
u n c o n t r a t o firmado, p e r o s i n h a b e r l o . Y lo q u e se e n t i e n d e p o r
E n este s e n t i d o , b i e n h a n d i c h o l o s m a e s t r o s Terr, S i m l e r y c o n t r a t o e n n u e s t r o s das a b r e u n a b a n i c o e n o r m e m e n t e a m p l i o
L e q u e t t e , q u e " l a filosofa de l o s a u t o r e s d e l Cdigo C i v i l ( f r a n - de s u p u e s t o s , q u e v a n desde el c o n t r a t o f o r m a l i n s t r u m e n t a -
cs) e x p l i c a el l u g a r p r e p o n d e r a n t e q u e ellos r e c o n o c i e r o n a l do p o r e s c r i t o h a s t a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, el
c o n t r a t o . Pero l a evolucin de l o s t i e m p o s debi m o s t r a r luego trfico de v e n t a n i l l a s , l a v e n t a a travs de mquinas, y q u e i n -
que, d e l h e c h o de l a i m p o r t a n c i a grandsima de los a c c i d e n t e s c l u y e n a l c o n t r a t o s u s c r i p t o p o r d o s c o n t r a t a n t e s luego de u n a
n a c i d o s d e l m a q u i n i s m o y tambin de o t r o s c a m b i o s de l a socie- negociacin, c o m o a l s u s c r i p t o p o r u n o de ellos e n u n f o r m u l a -
d a d i n d u s t r i a l , u n c i e r t o r e e q u i l i b r i o se o p e r a b a e n t r e el c o n t r a - rio d e l o t r o , sobre l a b a s e de c o n d i c i o n e s negocales g ener al es,
to y el d e l i t o (o el c u a s i d e l i t o ) , lo q u e contribua a favorecer l a s a b a r c a n d o tambin e s t a nocin a l o s c o n t r a t o s firmados e n u n
80
c r t i c a s " c o n t r a el s i s t e m a de f u e n t e s r e c e p t a d o p o r el Cdigo solo a c t o , c o m o a l o s c o n f i g u r a d o s s u c e s i v a m e n t e a travs de
C i v i l francs y el m a n t e n i m i e n t o de e l l a s . propuestas y aceptaciones parciales, hechas e n conversaciones
Lo p r o p i o o c u r r e c o n el Cdigo de Vlez. L a s crticas q u e a l - p r e v i a s , q u e v a n p e r f i l a n d o u n c o n t r a t o , c a r t a s de intencin,
g u n o s a u t o r e s , q u e n o f u e r o n contemporneos s u y o s s i n o c o n - m e m o r n d u m de e n t e n d i m i e n t o , c o m p r o m i s o s de h o n o r a s i m -
temporneos n u e s t r o s , h a c e n a l a metodologa, sistemtica, filo-
sofa j u r d i c a y s i s t e m a de f u e n t e s a d o p t a d a s p o r Vlez, s o n ms
8 1 CARBONNIER, J e a n , Flexible H
droit, L G D J , 5 ed., Pars, 1983, p p . 2 5 3 -
2 8 3 ; GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , Recueil Dalloz 1990, sec.
C h r o n i q u e s , p. 147.
TERR-SIMI.ER-LEQUETTE, Droit civil - Les obligations, a
6 ed., Dalloz, Pa-
8 2 GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
rs, 1996, n 14, p. 2 0 .
372 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 373
pie aprobacin, etc. T o d o eso se i n c l u y e h o y - y m u c h o m s - d e n - 1881 CCC), estableciendo u n rgimen aceptable, q u e salvo e n m a -
t r o d e l vocablo " c o n t r a t o " . 8 3
teria de pago de lo indebido, goza de n u e s t r o c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
C o m o sea, el c o n t r a t o tiene u n a e n o r m e i m p o r t a n c i a prcti- Tambin este cdigo h a d a d o u n a g r a n i n c i d e n c i a a l a r e s -
ca, c o m o f a c t o r de dinamizacin de l a economa, de i n t e r c a m b i o p o n s a b i l i d a d c i v i l c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , a l establecer u n s i s -
de bienes y s e r v i c i o s , p e r m i t i e n d o el d e s e n v o l v i m i e n t o de u n a t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d c o n e s c a s a s c o r t a p i s a s , q u e a p l i c a d o
s o c i e d a d c o m p l e j a c o m o l a de n u e s t r o t i e m p o . p o r l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a p r o m e d i o dar l u g a r a u n f e s t i v a l
E n rigor, l a nocin de c o n t r a t o es a n t i g u a , pero s u i m p o r t a n c i a de r e s p o n s a b i l i d a d , e n e s p e c i a l p o r l a aplicacin de s u a r t . 1757,
es i m p e r e c e d e r a desde h a c e siglos, h a b i e n d o p e r m i t i d o el c o n t r a t o q u e es u n a n o r m a u l t r a o b j e t i v a , a l a q u e r e m i t e n v a r i a s o t r a s ,
s a l i r de u n a sociedad e s t a t u t a r i a , p a r a p a s a r a u n a sociedad i n - c o n f o r m a n d o u n e s q u e m a d o n d e l a c u l p a , pese a d e c l a m a r s e
d u s t r i a l y a r r i b a r e n n u e s t r o t i e m p o a u n a sociedad de m a s a s . 8 4
c o m o f a c t o r de atribucin eje d e l s i s t e m a ( a r t . 1721 CCC), n o es
E l r e i n a d o apacible de los c o n t r a t o s y s u e s t r i c t o c u m p l i m i e n t o ms q u e u n seuelo, m i e n t r a s q u e el rgimen h a sido c o r r i d o de
permiti q u e n u e s t r o pas p a s a r a e n t r e i n t a aos - e n el siglo X I X - l a d o drsticamente h a c i a u n a o b j e t i v i d a d a u l t r a n z a .
de ser u n t e r r i t o r i o asolado p o r l a s g u e r r a s civiles, l a s a s o n a d a s , A n a l i z a n d o el " s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d " ( a r t s . 1708 a 1780
los facinerosos y h a s t a los m a l o n e s , a ser l a o c t a v a economa de CCC), a l h a b e r h a l l a d o m s de 5 0 n o r m a s q u e c o n t e m p l a n s u -
l a T i e r r a . B u e n a p a r t e de n u e s t r a d e c a d e n c i a p o s t e r i o r - a m n de p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r f u e r a de ese " s i s t e m a " (ver C a -
o t r o s factores c o a d y u v a n t e s - t u v o q u e ver c o n el s o c a v a m i e n t o y ptulo I , p p . 5 0 y ss. d e l t o m o I), l a conclusin n o p u e d e ser o t r a
l a relativizacin de l a f u e r z a v i n c u l a n t e d e l c o n t r a t o . q u e sta: l a r e a l i d a d d e l n u e v o Cdigo e n lo t o c a n t e a r e s p o n s a -
Ergo, el r a d i o de g i r o , el mbito de aplicacin y l a t r a s c e n d e n - b i l i d a d es l a a t i p i c i d a d , e n m a t e r i a de o b l i g a c i o n e s r e s a r c i t o r i a s .
c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l , lejos de ser c a s u a l o espont- E l l o , pese a l a s d e c l a m a c i o n e s q u e se h a g a n y a l a s i n t e n c i o n e s
n e a , debe a l i n e a r s e c o n decisiones de poltica l e g i s l a t i v a q u e se q u e se h u b i e r a n t e n i d o , p u e s stas n o h a n q u e d a d o p l a s m a d a s
verdaderamente en la n o r m a t i v a sancionada.
p l a s m a n en la n o r m a t i v a , que reconoce a cada fuente l a impor-
t a n c i a q u e el l e g i s l a d o r d e l m o m e n t o e n t i e n d e q u e e l l a m e r e c e . E s s a b i d o q u e l a a t i p i c i d a d es i n c o m p a t i b l e c o n u n s i s t e m a
No h a y e n t o n c e s u n a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e s t r u c t u r a d o sobre l a b a s e de d e l i t o s c i v i l e s , c o m o es el Cdigo
ajena a l t i e m p o y a l o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e segn el o r d e n a - de Vlez. Por ende, el n u e v o Cdigo e s t r u c t u r a s u rgimen de
m i e n t o y el t i e m p o de q u e se t r a t e , ser m a y o r o m e n o r l a i n c i - responsabilidad dando m u c h a mayor i m p o r t a n c i a al cuasidelito
que a l delito civil.
d e n c i a de c a d a m a t r i z o b l i g a c i o n a l .
Sostener l a e t e r n i d a d o, a l m e n o s , p e r e n n i d a d de c a d a f u e n t e E l n u e v o Cdigo h a r e d u c i d o l a l i s t a de d e l i t o s c i v i l e s a l o s
y l a e x i s t e n c i a de u n r a d i o de aplicacin a priori o de s u y o p r o p i o siguientes tipos delictivos:
es d e s c o n o c e r el d e r e c h o de l a s o b l i g a c i o n e s o p r e t e n d e r c o n f u n - a) h o m i c i d i o ( a r t . 1745 CCC);
d i r a l a gente. b) lesiones o i n c a p a c i d a d fsica o psquica ( a r t . 1746 CCC);
C a d a poca, s u s c r e e n c i a s , s u s c i r c u n s t a n c i a s , s u s necesi- c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o ( a r t . 1752 CCC);
d a d e s y h a s t a los e r r o r e s de s u s g o b e r n a n t e s , a s i g n a u n a deter- d) intromisin a r b i t r a r i a e n l a v i d a a j e n a ( a r t . 1770 CCC);
m i n a d a i m p o r t a n c i a a c a d a f u e n t e . Y est b i e n q u e ello sea as, e) acusacin c a l u m n i o s a ( a r t . 1 7 7 1 CCC), y
sobre t o d o s i se lo h a c e explcitamente y d a n d o l o s f u n d a m e n t o s f) daos causados a l a s cosas o bienes de o t r o ( a r t . 1772 CCC).
A d e m s , el rgimen de estos d e l i t o s c a r e c e de precisin. Por lo
de l a decisin a d o p t a d a .
q u e lo f u n d a m e n t a l d e l n u e v o s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a -
No p o d r a m o s c e r r a r este acpite s i n a n a l i z a r el b a l a n c e d e l
b i l i d a d es el c u a s i d e l i t o , e n e s p e c i a l a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r
s i s t e m a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s q u e m u e s t r a el n u e v o Cdigo
el a r t . 1716 C C C : " L a violacin d e l deber de n o d a a r a o t r o , o el
C i v i l y C o m e r c i a l , s a n c i o n a d o p o r ley 2 6 . 9 9 4 .
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin, d a l u g a r a l a reparacin d e l
Dicho o r d e n a m i e n t o h a p r o d u c i d o u n a elevacin de categora del
dao c a u s a d o , c o n f o r m e c o n l a s d i s p o s i c i o n e s de este Cdigo".
cuasicontrato, a l que se h a n dedicado cien artculos (arts. 1781 a
El c o n t r a t o h a sido r e f o r m u l a d o drsticamente de l a f o r m u l a -
8 3 NAJJAR, I b r a h i m , ''L'accord de p r i n c i p e " , Recueil Dalloz 1991, sec. cin v e l e z a n a , dndole u n a reglamentacin m o d e r n a y a c t u a l i -
C h r o n i q u e s , p. 5 7 . z a d a . E s t a f u e n t e debe ser de l a s mejores r e g u l a d a s d e l cdigo,
8 1 GHKSTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . pero fiel a l estilo i n t e r v e n c i o n i s t a , se le h a n p u e s t o a l c o n t r a t o
374 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 375
m u c h o s f r e n o s y se h a f a c i l i t a d o a l e x t r e m o s u resolucin, c o n L a economa m o d e r n a tiene e n el c o n t r a t o a u n o de s u s p i l a r e s
88
b s i c o s . No p o r n a d a el c o n t r a t o fue c a l i f i c a d o de " p i l a r " del de-
n o r m a s q u e p a r e c e n d e s m e n t i r e n los h e c h o s el p r i n c i p i o gene-
8 9
recho p o r el m a e s t r o C a r b o n n i e r y h a sido d e f i n i d o p o r l a a n t r o -
r a l de conservacin del c o n t r a t o .
pologa jurdica como p a r t e esencial de las relaciones h u m a n a s . 9 0
S e g u i d a m e n t e , e n este captulo y e n el prximo, a n a l i z a r e -
m o s en detalle las diversas fuentes obligacionales. C e r t e r a m e n t e , h a n e x p r e s a d o Terr, S i m l e r y L e q u e t t e q u e " n o
h a y n e c e s i d a d de ser j u r i s t a p a r a p e r c i b i r q u e el c o n t r a t o c o n s t i -
4. D E L I T O S Y CUASIDELITOS t u y e u n a de l a s r u e d a s esenciales de l a v i d a e n s o c i e d a d . S a l v o
p r a c t i c a r l a autarqua, l a v i d a de los i n d i v i d u o s est t e j i d a de
L o s d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s s o n l a p r i n c i p a l f u e n t e de o b l i g a c i o -
contratos. Para a l i m e n t a r s e , vestirse, proporcionarse recursos,
nes en n u e s t r o tiempo.
alojarse, i n f o r m a r s e , distraerse, desplazarse, cuidarse l a s a l u d ,
Respecto de esta fuente obligacional r e m i t i m o s a u n a o b r a n u e s -
c a d a p e r s o n a c o n c l u y e a i n t e r v a l o s ms o m e n o s c e r c a n o s los
t r a a n t e r i o r , donde h e m o s a n a l i z a d o los p r e s u p u e s t o s de l a r e s p o n -
c o n t r a t o s v a r i a d o s : v e n t a , a r r e n d a m i e n t o , c o n t r a t o de t r a b a j o ,
s a b i l i d a d c i v i l e n el Cdigo de Vlez y e n el nuevo o r d e n a m i e n t o y
de e m p r e s a , de t r a n s p o r t e , de j u e g o y de a p u e s t a , c o n t r a t o s m-
a l g u n o s s u p u e s t o s clave de r e s p o n s a b i l i d a d , r e m i t i e n d o a ella p o r
d i c o s , p o r c i t a r slo a l g u n o s de los c o n t r a t o s ms u s u a l e s . Y s i
razones de brevedad y p a r a no r e p e t i r aqu sus t e m t i c a s . 85
se c o n s i d e r a n l a s e m p r e s a s , l a constatacin es anloga: stas
5. CONTRATO: NOCIN
t i e n e n l a mayora de l a s veces s u o r i g e n e n u n c o n t r a t o , el c o n -
t r a t o de s o c i e d a d y, q u e e n lo q u e se t r a t a de q u e el l as f u n c i o n e n ,
E l Cdigo de Vlez, c o m o los dems Cdigos del siglo X I X , h a se e q u i p e n , se a b a s t e z c a n o d e s p a c h e n s u produccin, tambin
entronizado a l contrato como l a fuente obligacional p r e d o m i - es cuestin de c o n t r a t o s : m a n d a t o , prstamo, a r r e n d a m i e n t o ,
n a n t e e n relacin c o n o t r a s f u e n t e s . 8 6
factoring, c o n t r a t o s de distribucin, f r a n q u i c i a . . . " . 9 1
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a d o t a d o a l c o n t r a t o de
E l c o n t r a t o p r e s e n t a u n a g r a n f u n c i o n a l i d a d econmica y u n a
u n a regulacin a c t u a l i z a d o , e n s u s a r t s . 9 5 7 a 1700 CCC, q u i -
n o t a b l e a p t i t u d c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , p u e s es l a va ms a m -
tndole el p o l v o q u e cubra el a r t i c u l a d o de este s e g m e n t o , d a d a
p l i a p a r a l a creacin v o l u n t a r i a de derechos de crdito co nvenci o -
l a desactualizacin q u e padeca el cdigo v e l e z a n o .
n a l e s , y s i e m p r e q u e se d e n s u s elementos se producirn los efec-
S i n embargo, se n o t a c i e r t a d e s c o n f i a n z a del legislador h a c i a l a
tos q u e t i e n e n a p a r e j a d o s a l t i p o c o n t r a c t u a l de q u e se t r a t e . 9 2
l i b e r t a d de contratacin plena, y a q u e a l g u n a s n o r m a s q u e se h a n
i n s e r t a d o e n el rgimen del c o n t r a t o i m p l i c a n colocarle frenos q u e E l caso es q u e t a l i n s t r u m e n t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , lleg a
p u e d e n afectar s e r i a m e n t e a l a s e g u r i d a d jurdica, e n especial si c o n f i g u r a r s e luego de m u c h o a n d a r y s e d i m e n t a n d o n u m e r o s o s
d i c h a s n o r m a s s o n aplicadas p o r j u e c e s t o r p e s o ideologizados. a p o r t e s c o n c e p t u a l e s de v a r i a s c i v i l i z a c i o n e s y j u r i s t a s , d u r a n t e
L a teora de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s n o s p e r m i t e u b i - tres milenios.
c a r a l c o n t r a t o c o m o u n a de l a s c a u s a s - e n el s e n t i d o de c a u s a E l l o , a l p u n t o de q u e "el c o n t r a t o , e n s u configuracin a c t u a l ,
f u e n t e , c o n el a l c a n c e q u e c o r r e s p o n d e d a r a l a r t . 7 2 6 C C C - a p a r e c e c o m o el i n s t r u m e n t o jurdico q u e h a r e s p o n d i d o ms
d e l n a c i m i e n t o de los vnculos jurdic o s p a t r i m o n i a l e s . E s t o , s i n
p e r j u i c i o de q u e el c o n t r a t o r e s u l t e ser u n m e d i o idneo, n o slo
p a r a d a r v i d a a o b l i g a c i o n e s s i n o tambin p a r a c o n s e r v a r , m o - BENETTI T I M M , L u c i a n o , "The s o c i a l f u n c t i o n of c o n t r a c t s i n m a r k e t
e c o n o m i c systems", en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI,
d i f i c a r , t r a n s m i t i r o e x t i n g u i r o b l i g a c i o n e s y a c r e a d a s , o sea e n
coedicin de la P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a y Temis, Bogot, 2010, t.
general, derechos subjetivos p a t r i m o n i a l e s . 8 7
I, pp. 5 9 3 - 6 0 4 .
8 9 CARBONNIER, J e a n , Flexible droit, p p . 2 5 3 - 2 8 3 .
Vase LPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, 9 0 ROUI.AND, N., Anthropologie juridique, Paris, 1988, n 158-159.
A s t r e a , B u e n o s Aires, 2013.
9 1 TERR-SiMLER-LEUUETTE, Droit civil - Les obligations, p. 2 1 , n 16.
8 6
RENAUI.T-BRAHINSKY, C o r i n n e , Droit des Obligations, 2" ed., Gualino,
9 2 GUTIRREZ Y GONZLEZ, E r n e s t o , Derecho de las obligaciones, 16 a ed.,
Paris, 2 0 0 7 , p. 27.
8 7
S P O T A , A l b e r t o G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, a c t u a l i z a d a p o r R a q u e l S a n d r a C o n t r e r a s Lpez, Porra, Mxico, 2 0 0 7 ,
B u e n o s A i r e s , 1981, vol. I , pp. 3 9 - 4 0 . p. 166, n 152.
376 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 377
e f i c a z m e n t e a l a s n e c e s i d a d e s de a g i l i d a d , r a p i d e z y flexibili- el ureo m a n t o de l a l e g a l i d a d . L a preocupacin de l o s r o m a n o s
d a d d e l trfico, i m p u e s t a s p o r l a evolucin econmica y s o c i a l y p o r l a t i p i c i d a d d i s t a b a de ser a b s t r a c t a , t o d a vez q u e u n c o n -
p o r l a generalizacin d e l trfico p a t r i m o n i a l . L a p u e s t a a p u n t o t r a t o atpico e r a , e n u n c o m i e n z o , p o r ser t a l , p r o s c r i p t o , n u l o y
desprotegido . 9 6
de este i n s t r u m e n t o tcnico-jurdico h a sido f r u t o de u n a l a r -
ga y c o s t o s a evolucin histrica, r e l a t i v a f u n d a m e n t a l m e n t e a R e s u l t a e x a c t a a q u e l l a comprobacin e f e c t u a d a p o r M a s n a t t a ,
l a p r o g r e s i v a admisin de l a e f i c a c i a v i n c u l a n t e de l a v o l u n t a d p a r a l a m e n t a l i d a d casustica de los r o m a n o s clsicos, n o exista
el c o n t r a t o , s i n o u n a serie de t i p o s c o n t r a c t u a l e s c o n c r e t o s . 97
contractual..." . 9 3
E n s i m i l a r s e n t i d o , Pablo F u e n t e s e c a a c e r t a d a m e n t e p o s t u l a
5.1. Evolucin histrica y actualidad del contrato q u e e n R o m a n o se l o g r a u n a concepcin g e n e r a l y a b s t r a c t a
de contractus, p o r q u e n o t o d o a c u e r d o de v o l u n t a d e s c o n s t i t u -
1) R o m a y los c o n t r a t o s ye u n c o n t r a t o , s i n o s o l a m e n t e a q u e l l o s a c u e r d o s b a s a d o s e n
E l c o n t r a t o tiene u n a a n t i g u a p r o s a p i a como fuente de obliga- u n a c a u s a tpica de d o n d e s u r g e u n a obligatio y l a actio c o r r e s -
ciones. S u s orgenes se c o n f u n d e n c o n los de l a s p r i m e r a s c i v i - p o n d i e n t e . D i c h o e n o t r o s trminos, c a d a contractus tena e n
lizaciones; pero fue recin e n R o m a q u e el c o n t r a t o - o mejor, los l a p o c a clsica u n a denominacin especfica, es decir, posea
contratos, es decir u n elenco clauso de c o n t r a t o s especficos-, a d - u n nomen contractus, s a n c i o n a d o p o r u n a actio civilis propia.
q u i r i e r o n fijeza c o n c e p t u a l y e s t a t u s jurdico en sentido m o d e r n o . E x i s t i e r o n , p o r t a n t o , figuras o t i p o s c o n c r e t o s de contractus,
B i e n se h a d i c h o q u e " l a nocin de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o p e r o n o u n c o n c e p t o g e n e r a l vlido genricamente p a r a t o d a s
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - l a s figuras. E n esto consistira l a t i p i c i d a d , f r e n t e a l a l i b e r t a d
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolucin q u e , a p a r t i r de los c o n - c o n t r a c t u a l , q u e trat de i m p o n e r s e e n O c c i d e n t e desde el C -
tratos n o m i n a d o s , f o r m a l i s t a s y concretos del derecho r o m a n o , digo napolenico . 98
c o n d u j o a l a elaboracin de u n a teora d e l c o n t r a t o p o r D o m a t R e s p e c t o d e l c a s u i s m o de l o s r o m a n o s , se h a e s c r i t o b r i l l a n -
y Pothier, q u e orient a l m i s m o t i e m p o el Cdigo C i v i l h a c i a u n t e m e n t e q u e " t o d o s c o n o c e m o s , a travs de l a s l e c t u r a s de l o s
diseo ' v o l u n t a r i s t a ' d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' p r o v i e n e clsicos e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o r o m a n o , q u e l o s j u r i s t a s r o m a -
d e l l a t i n o contractas d e r i v a d o de contrahere que significa 're- n o s tenan u n a concepcin prctica y n o dogmtica d e l D e r e c h o .
u n i r ' , ' c o n c l u i r ' . E l trmino n o es m u y explcito e n s m i s m o " . 9 4 P a r a ellos, l a i d e a de D e r e c h o y u t i l i d a d s o n u n a m i s m a cosa:
E l D e r e c h o r o m a n o clsico reconoca v a l i d e z - y , p o r ende, Ius et utile unum atque idem, as c o m o q u e l a u t i l i d a d es l a m e -
proteccin- a l c o n t r a t o f o r m a l , siendo t a l p o r a n t o n o m a s i a l a d i d a d e l D e r e c h o : Mesura iuris est utilitas. E l D e r e c h o p a r a ellos
stipulatio; a s u l a d o , a m p a r a b a tambin slo o c h o c o n t r a t o s r i - e r a u n a i d e a prctica q u e e n c i e r r a e n s u n a anttesis, el fin y el
g u r o s a m e n t e tpicos, l l a m a d o s n o m i n a d o s , l o s q u e c o n f o r m a - m e d i o . P u e d e d e c i r s e , dice I h e r i n g , q u e el D e r e c h o n o es, e n s u
b a n u n elenco t a x a t i v o , r i g u r o s a m e n t e c l a u s o , a razn de c u a - c o n j u n t o y e n c a d a u n a de s u s p a r t e s , m s q u e u n a c o n s t a n t e
t r o consensales (venta, a r r e n d a m i e n t o , m a n d a t o y sociedad) y
c u a t r o r e a l e s (depsito, c o m o d a t o , m u t u o y p r e n d a ) . 9 5
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas e n
C i e r t o s y d e t e r m i n a d o s negotia, p o r s u difusin, p o r s u i m -
m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fc-
p o r t a n c i a e n l a v i d a c o t i d i a n a o p o r s u consagracin prctica, t i c a s , el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c t u a -
e r a n b e a t i f i c a d o s , consagrndose l o s m i s m o s e n a d e l a n t e c o n les)", ED, 175-991.
9 7 MASNATTA, Hctor, El contrato atpico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 4 2 .
Lo p r o p i o a f i r m a n del derecho anglosajn a c t u a l a u t o r e s c o m o A t i y a h ,
9 3 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA c u a n d o d i c e n q u e e n ese mbito, no existe el c o n t r a t o sino los c o n t r a t o s
LUCN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Colex, M a d r i d , (i-fr. A'IIYAH, P a u l , Essays on contract, C l a r e n d o n Press, O x f o r d , 1 9 8 8 , p p .
2 0 0 0 , p. 3 0 7 , 1 1 0 . 1-9, c a p . 1).
9 4 GHESTIN, Jacques, " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . 9 8
FUENTESECA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de l a h i s t o r i a del c o n t r a t o e n De-
9 3 LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico recho R o m a n o clsico", e n Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro
(Corsi & ricorsi entre la b u e n a fe y el descreimiento)", pp. 1 1 8 9 y s s . I)' Ors, E d i c . U n i v e r s i d a d de N a v a r r a , P a m p l o n a , 1 9 8 7 , t. 1, p. 4 7 0 .
378 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 379
r e s p u e s t a a a q u e l l a doble p r e g u n t a . . . P a r a los j u r i s t a s r o m a - S i n e m b a r g o , e r a u n a t i p i c i d a d d i s t i n t a de l a r o m a n a clsica,
n o s . . . l a i d e a de l a utilitas, el aequitas se c o l o c a e n p r i m e r p l a - c o m o d i s t i n t o s e r a n s u s efectos. E l d e r e c h o s u p l e t o r i o , v e r d a -
n o p a r a l a solucin del caso c o n c r e t o , m i e n t r a s l a ratio ordinis dero t o n o m e n o r a l q u e e r a p r o c l i v e el l e g i s l a d o r del siglo X I X
p e r m a n e c e e n el i n c o n s c i e n t e . E n l a d i s y u n t i v a e n t r e u n a c o n - a l s a n c i o n a r leyes, es m u c h o m e n o s comn o l i s a y l l a n a m e n t e
cepcin prctica d e l D e r e c h o y u n a dogmtica, se inclinarn r a r o e n n u e s t r o siglo. E s t e d e r e c h o , a f a l t a de o t r o , e r a c o l o c a d o
siempre por l a p r i m e r a . . . " . 9 9
p o r el l e g i s l a d o r a l a p a r d e l d e r e c h o i m p e r a t i v o - t o n o f u e r t e -
c o n s t i t u y e n d o u n a serie o elenco de d i s p o s i c i o n e s s u p l e t o r i a s ,
Digresin m e d i a n t e , es d a b l e r e s a l t a r q u e l a a t i p i c i d a d e q u i -
v i g e n t e s slo a n t e el o l v i d o o l a inaccin de l a s p a r t e s . 1 0 3
vala, e n l a R o m a p r i m i t i v a , a l a desproteccin. E n u n s i s t e m a
t a l l a t i p i c i d a d obedeca a l a r i g i d e z d e l s i s t e m a p r o c e s a l de l a s L a s d i s p o s i c i o n e s legales r e l a t i v a s a l a t i p i c i d a d de l o s c o n t r a -
acciones y a l conservadurismo del pueblo r o m a n o ; s i n embargo, t o s c o n f o r m a n arquetpicamente s u p u e s t o s de d e r e c h o s u p l e t o -
n o p u e d e s o s l a y a r s e q u e l a stipulatio ofreca u n e s q u e m a o m o l - r i o , p u e s t o q u e el a p a r t a m i e n t o d e l t i p o c o n t r a c t u a l n o i n v a l i d a
de lo s u f i c i e n t e m e n t e a m p l i o y elstico p a r a d a r c a b i d a a c a s i - e x c e p t o casos graves e s p e c i a l m e n t e p r e v i s t o s - l a convencin.
cualquier contenido contractual . 1 0
L a s p a r t e s , segn el e s q u e m a clsico d e l siglo X I X , podan esta-
P o s t e r i o r m e n t e , d u r a n t e el perodo j u s t i n i a n e o c a m b i a d i c h o blecer l a s clusulas q u e q u i s i e r a n e n u n c o n t r a t o , s i e m p r e q u e
e s q u e m a , liberalizndose o desacralizndose, l l e g a n d o a c o n - r e s p e t a r a n el o r d e n pblico. Slo a n t e l a d i s c o r d a n c i a de i n t e r -
cederse l a actio praescriptis verbis p a r a q u e c u a l q u i e r s i m p l e p r e t a c i o n e s de lo c o n v e n i d o adquiran v i g o r l a s r e g l a s r e l a t i v a s
p r o m e s a o convencin e n l a q u e u n a de l a s p a r t e s h u b i e s e efec- a los c o n t r a t o s tpicos, p u e s t o q u e el j u e z t r a t a b a de r e c o n d u c i r
t u a d o y a s u prestacin, h i c i e r a v a l e r e n j u i c i o s u d e r e c h o a l a h a c i a l a figura tpica ms afn lo c o n v e n i d o p o r los c o n t r a t a n t e s ,
contraprestacin, de d o n d e cede l a e x i g e n c i a de t i p i c i d a d , e n lo q u e el m a e s t r o Rezznico l l a m a l a colonizacin de l o s c o n t r a -
t o s atpicos h a c i a l a figura p a r i e n t e t i p i f i c a d a . 1 0 4
beneficio de u n a m a y o r aspiracin de j u s t i c i a . 1 0 1
E l p e n s a m i e n t o t r a d i c i o n a l volvi a a s i g n a r i m p o r t a n c i a a A b s t r a y e n d o de l a evolucin histrica d e l c o n t r a t o s u s h i t o s o
l a t i p i c i d a d legal e n m a t e r i a de c o n t r a t o s d u r a n t e el siglo X I X ; j a l o n e s ms i m p o r t a n t e s , c a b e sealar e n t a l s e n t i d o l o s c i n c o
el l e g i s l a d o r decimonnico e f e c t u a b a de o r d i n a r i o lo q u e J o s s e - estadios o etapas que seguidamente e n u n c i a m o s :
r a n d l l a m a b a u n a c o n j e t u r a c o n t r a c t u a l . Se crea p o s i b l e e n t o n - a) E l p u n t o de a r r a n q u e , segn y a lo h e m o s p o d i d o ver, lo te-
ces q u e el l e g i s l a d o r previese o a n t i c i p a s e p o r dnde circulara n e m o s e n el Derecho r o m a n o , q u e n o conoci el c o n t r a t o c o m o ca-
el trfico n e g o c i a l de los p a r t i c u l a r e s , r e d a c t a n d o e n el Cdigo tegora general, s i n o slo c i e r t o nmero c e r r a d o de c o n t r a t o s d o -
u n a resea a c a b a d a y d e t a l l i s t a de c a d a u n o de l o s c o n t r a t o s t a d o s de eficacia jurdica. E l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s vala e n
1 0 2
s a n t i f i c a d o s p o r el m a n t o de l a l e g a l i d a d . R o m a s i m p l e m e n t e c o m o pactum, y n o e n g e n d r a b a accin p a r a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin a s u m i d a
m e d i a n t e el m i s m o , s i n o nicamente excepcin (la exceptio pacti).
MARN PADILLA, M . L u i s a , " E l p r i n c i p i o g e n e r a l de conservacin de los
P a r a q u e l a v o l u n t a d g e n e r a r a obligaciones a c a r g o de l o s decla-
actos y negocios jurdicos U t i l e per i n u t i l e n o n v i t i a t u r , Librera B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 0 , p. 1 2 . r a n t e s e n el derecho r o m a n o clsico, e r a preciso el c u m p l i m i e n -
to de d e t e r m i n a d a s f o r m a l i d a d e s frreas {stipulatio, acceptilatio)
1 0 0GORLA, G i n o , El contrato, t r a d . esp. de Jos Ferrands V i l e l l a , t. I , p.
3 2 ; e n s i m i l a r sentido, FUENTESECA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de l a h i s t o r i a c o n e x a c t i t u d , o b i e n - y a u b i c a d o s e n l a fase ms a v a n z a d a del
del c o n t r a t o e n D e r e c h o R o m a n o clsico", p p . 4 7 1 y ss. d e s a r r o l l o del D e r e c h o r o m a n o y e n el perodo j u s t i n i a n e o - q u e
1 0 1
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdi-
co [Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. A s i -
m i s m o , la d o c u m e n t a d a o b r a de l a Prof. G E T E ALONSO Y CALERA, Estructura
1 0 3
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
y funcin del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1 9 7 9 .
e n m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
1 0 2
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
tuales)", p. 9 9 2 .
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 0 4 REZZNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . Concepto y tipo", L L , 1 9 8 5 - B - 9 2 7 .
tuales)", p . 9 9 1 .
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 381
380 MARCELO LPEZ M E S A
m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a q u e el d e r e c h o r o m a n o , y a l a f o r m a -
se t r a t a r a de a l g u n o de los c u a t r o c o n t r a t o s consensales tpicos:
lidad, bastante menos que aqul . 110
compraventa, a r r e n d a m i e n t o , sociedad y m a n d a t o . 1 0 5
Ese d e r e c h o r u d i m e n t a r i o de c o n t r a t o s , q u e n o conoci el c) E l s i g u i e n t e escaln evolutivo, decisivo p o r cierto, p o r q u e
c o n c e p t o de c o n t r a t o , s i n o u n a serie c e r r a d a de t i p o s c o n t r a c - m u e s t r a l a consagracin d e l c o n t r a t o c o m o categora general,
t u a l e s f u e r t e m e n t e i n f l u i d o s p o r l a f o r m a , a u n q u e luego e v o l u - debe s i t u a r s e e n u n a e t a p a b a s t a n t e ms m o d e r n a , c o n los p l a n -
cion b a s t a n t e sobre el perodo tardo, c o n s t i t u y e l a base d e l t e a m i e n t o s tericos del i u s n a t u r a l i s m o r a c i o n a l i s t a , que a f i r m a el
d e s a r r o l l o p o s t e r i o r y lo c o n s i d e r a m o s el p r i m e r h i t o de l a evo- poder de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l de l a p e r s o n a p a r a a u t o o b l i g a r s e ,
lucin d e l c o n t r a t o . 1 0 6 por u n l a d o , y l a l i b r e v o l u n t a d de l a s p e r s o n a s c o m o f u n d a m e n t o
(tico y lgico) de l a creacin de obligaciones, p o r el o t r o . 1 1 1
b) E l s e g u n d o peldao de e s t a e s c a l a e v o l u t i v a se sita e n el
D e r e c h o i n t e r m e d i o , y se p r o d u j o p o r u n a t r i p l e va: L a nocin j u r d i c a de c o n t r a t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , n o se h a -
l l a f o r m u l a d a h a s t a e l siglo X V I y an m s a d e l a n t e . E l s i s t e m a
1) L a formulacin de l a categora de los pacta vestita, q u e
m e d i e v a l de los c o n t r a t o s r e a l e s y f o r m a l e s se m a n t u v o d u r a n t e
g e n e r a b a n u n a obligacin n o p o r e l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a -
m u c h o s s i g l o s , salvo e x c e p c i o n e s , c o m o Espaa, e n d o n d e l a
des o i n t e r c a m b i o de p r o m e s a s , s i n o e n razn d e l vestimentum
s i m p l e p r o m e s a se consider s u f i c i e n t e p a r a h a c e r n a c e r u n a
- c o n j u n t o de r e q u i s i t o s d e f o r m a o f o r m a l i d a d e s de q u e deba
obligacin, desde el O r d e n a m i e n t o de A l c a l de 1 3 8 4 . E n el 1 1 2
e s t a r r e v e s t i d o u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r efectos
r e s t o de E u r o p a debi p a s a r m u c h o m s t i e m p o h a s t a el r e c o n o -
jurdicos v i n c u l a n t e s - , p e r o q u e e n u n a e t a p a u l t e r i o r - p o r l a
c i m i e n t o de efectos a l o s p a c t o s n u d o s . 1 1 3
i n f l u e n c i a de los c a n o n i s t a s o p o s g l o s a d o r e s - se identific c o n
l a c o n c u r r e n c i a de c a u s a ( c a u s a q u e e n a q u e l l a s pocas e r a u n a Desde K a n t , G r o c i o y P u f f e n d o r f , e n lo e s t r i c t a m e n t e filosfi-
nocin r u d i m e n t a r i a y a c t u a b a c o m o vestimentum) . 107
co, l a nocin de c o n t r a t o pas a l d e r e c h o y f u e t o m a d a p o r a u t o -
res q u e i l u m i n a r o n el c a m p o j ur d i c o c o n s u s s i s t e m a t i z a c i o n e s
2) L a i n f l u e n c i a de l o s p r i n c i p i o s m o r a l e s q u e i n s p i r a b a n a l
y d e s p e j a r o n l o s obstculos q u e l a evolucin jurdica tena a s u
D e r e c h o cannico, q u e prohiban l a m e n t i r a e imponan el r e s -
paso, c o n u n a precisin y u n a p r o f u n d i d a d d e s c o n o c i d a s h a s t a
peto a l a p a l a b r a d a d a . 1 0 8
e n t o n c e s y q u e se l e s r e c o n o c e h a s t a hoy. S u s n o m b r e s h a n q u e -
3) L a i m p o r t a n c i a c r e c i e n t e d e l trfico c o m e r c i a l , q u e r e q u e -
d a d o i n s c r i p t o s e n e l b r o n c e de l o s genios d e l d e r e c h o c i v i l - d e
ra m e c a n i s m o s jurdicos m s giles y flexibles q u e l o s q u e b r i n -
los autntica y g e n u i n a m e n t e g r a n d e s , e n l u g a r de l o s figurones
d a b a n l a s viejas f o r m a s , n e c e s i d a d q u e se plasm e n l a a c e p t a -
q u e h o y p r e t e n d e n serlo s i n c o n o c i m i e n t o n i t a l e n t o - , l o s m a e s -
cin - d e n t r o d e l mbito c o m e r c i a l e n u n c o m i e n z o - d e l a v a l i d e z
y e f i c a c i a de l o s c o n t r a t o s a c o r d a d o s l i b r e m e n t e p o r l a s p a r t e s ,
a u n c o n algn dficit d e f o r m a . 1 0 9
1 1 0
E s t o s t r e s f a c t o r e s c o n v e r g e n t e s t u v i e r o n p o r efecto l a gene- MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
ralizacin de u n c o n s e n s u a l i s m o , q u e d a b a a l a p a l a b r a d a d a LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , 1 1 0 ;
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico (Cor-
si & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.
1 1 1CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
W O MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA italiano, p p . 3 2 9 y ss.; ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisin
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 7 , 1 1 0 . de l a nocin de c o n t r a t o " , e n ED, 1 7 5 - 7 5 1 .
, 0 F
' LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdi- 1 1 2 LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jur-
co (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. d i c o (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
1 0 7 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisin de l a nocin de c o n t r a -
italiano, a
2 ed., Giuffr, M i l a n o , 1 9 5 9 , p p . 2 4 1 - 2 6 0 . to", pp. 7 5 1 y ss.
1 1 3
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jur-
1 0 8 CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, pp. 2 6 1 - 2 8 1 . dico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
ISASMENDI, A r m a n d o J . , "Aportes p a r a u n a revisin de l a nocin de c o n t r a -
1 0 9 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
to", en ED, 1 7 5 - 7 5 1 y ss.
italiano, pp. 1 9 3 - 1 9 4 .
382 M A R C E L O LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 383
t r o s R o b e r t J . P o t h i e r y J e a n D o m a t , q u e l l e v a r o n el c o n s e n s u a - m e d i o de s u v o l u n t a d , y e n l a l i b e r t a d p a r a d a r a esa v o l u n t a d
l i s m o i n c i p i e n t e de l o s c o n t r a c t u a l i s t a s sociales a u n e s p l r i t u a - el c o n t e n i d o q u e t u v i e r a n p o r c o n v e n i e n t e e n o r d e n a l a r e a l i z a -
l i s m o jurdico s i n precedentes, q u e sent l a s bases tericas q u e cin de s u s i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s , p e r m i t e el a s e n t a m i e n t o j u -
recogera e l Cdigo Napolen, el q u e consagrara el r e s p e t o de rdico de l a economa de m e r c a d o , a l d o t a r a l o s d i f e r e n t e s orde-
los c o n t r a t o s c o m o u n p r i n c i p i o g e n e r a l de i n v a l u a b l e t r a s c e n - n a m i e n t o s de u n m e c a n i s m o de realizacin de l o s i n t e r c a m b i o s
dencia en su art. 1134 1 1 4
( e q u i v a l e n t e a n u e s t r o a r t . 1197), q u e p a t r i m o n i a l e s gil y flexible: j u n t o c o n l a p r o p i e d a d , c o n s t i t u y e n
dotara a l c o n t r a t o de f u e r z a o b l i g a t o r i a e n t r e l a s p a r t e s . l a s d o s p i e d r a s a n g u l a r e s d e l s i s t e m a jurdico p a t r i m o n i a l . E n
b u e n a m e d i d a , ste es el c o n c e p t o de c o n t r a t o todava vigente e n
d) E l c u a r t o e s t a d i o lo m a r c a l a sancin de los g r a n d e s cdi-
g r a n p a r t e de l o s Cdigos C i v i l e s c o n t e m p o r n e o s " . 116
gos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el Cdigo francs de 1 8 0 4 , el de
B e l l o de 1 8 3 4 , el de Vlez, etc. T o d o s estos cdigos h i c i e r o n d e l e) E l ltimo e s t a d i o e v o l u t i v o d e l c o n t r a t o t i e n e s u i n i c i o en
p r i n c i p i o pacta sunt servanda u n a n o r m a vigente y u n p r i n c i p i o l a s postrimeras d e l siglo X I X y, c o n m s f u e r z a todava d u r a n t e
g e n e r a l e n m a t e r i a de c o n t r a t o s , s i g u i e n d o a l Cdigo francs, los siglos X X y X X I , y c o n s i s t e e n l a h u i d a d e l c o n t r a t o de l o s
q u e a s u vez tom l a i d e a de D o m a t . m o l d e s t r a d i c i o n a l e s de los cdigos p a r a a s u m i r f o r m a s d e s m a -
E n este n u e v o avance, el c o n t r a t o -asumindose y a c o m o t e r i a l i z a d a s o c a r e n t e s de s o p o r t e fsico. Y, a s u vez, el c o n t r a t o
c o n c e p t o o categora g e n e r a l - se p r e s e n t a c o m o el i n s t r u m e n t o h a dejado de ser u n a negociacin intuitupersonae como modelo,
q u e v a a p o s i b i l i t a r l a liberalizacin d e l trfico jurdico, y l a des- p a r a p a s a r a u n a r q u e t i p o de vnculo e n q u e l a p e r s o n a d e l co-
aparicin, tambin e n este c a m p o , d e l A n t i g u o Rgimen c u a s i c o n t r a t a n t e es i n d i f e r e n t e y l o e x c e p c i o n a l es lo c o n t r a r i o .
f e u d a l (y d e l s i s t e m a c o r p o r a t i v o de g r e m i o s , p r i v i l e g i o s p e r s o - Si el d e r e c h o r o m a n o n e g a b a proteccin a l o s c o n t r a t o s at-
n a l e s , l i m i t a c i o n e s a l a l i b r e transmisin de bienes, etc.). p i c o s , n e g a b a r e c o n o c i m i e n t o a l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s y
S i a l g u n a v i g e n c i a efectiva y p e r d u r a b l e t u v o l a i d e a de i g u a l - se a p e g a b a a u n f o r m a l i s m o i n t e n s o , e n el i n i c i o de l a e v o l u -
d a d - u n a de l a s t r e s b a n d e r a s de l a Revolucin F r a n c e s a - , e l l a cin c o n t r a c t u a l ; e n e l final de e l l a - e n lo q u e a p a r e c e a n t e l a
se plasm e n el t e r r e n o jurdico, c o n l a desaparicin de los p r i v i - v i s t a c o m o p o s i b l e a este m o m e n t o a l m e n o s - , el fenmeno q u e
legios, l a s r e s t r i c c i o n e s a l a adquisicin de bienes, de d e s a r r o l l o se a p r e c i a es e x a c t a m e n t e i n v e r s o : l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
de oficios, etc. Y e n e s t a l u c h a p o r l a i g u a l d a d , el Code Napolen a b a n d o n a n el p a p e l , d e j a n de l a d o l a m a t e r i a y l a f o r m a , p a r a
no t u v o u n a i m p o r t a n c i a m e n o r , s i n o q u e fue el g r a n artfice d e l p a s a r a ser m e r a m e n t e consensales, i n c l u s o v i r t u a l e s .
c a m b i o de u n a s o c i e d a d d e t e n i d a e n el t i e m p o a u n a q u e e v o l u - E l c o n s e n s u a l i s m o h a llegado a u n e s t a d i o m x i m o de evo-
cion jurdica, poltica y econmicamente a g r a n v e l o c i d a d . lucin, d o t a n d o de v a l o r m a n i f e s t a c i o n e s de v o l u n t a d e m i t i d a s
A p a r t i r de l a v i g e n c i a d e l Code Napolen, r i g e p a r a l o s c o n - electrnicamente e n t r e p e r s o n a s q u e se e n c u e n t r a n a m i l e s de
t r a t a n t e s el p r i n c i p i o de l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . S o n p r e s u p u e s t o s kilmetros l a u n a de l a o t r a . L o s fenmenos de e-Bay y M e r c a -
econmico-ideolgicos de e s t a concepcin l a economa de m e r - d o l i b r e h a n h e c h o q u e m i l l o n e s c o m p r e n y v e n d a n objetos de lo
c a d o y el p r i n c i p i o de l i b r e c o m p e t e n c i a , p o r u n l a d o , y l a l i b e r - ms d i v e r s o s p r e s i o n a n d o el d e d o ndice s o b r e el m o u s e .
t a d e i g u a l d a d e n t r e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s , p o r el o t r o . 1 1 5 S i a eso se s u m a l a contratacin a travs de m q u i n a s a u t o -
" L a consagracin d e l c o n t r a t o - m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s - mticas, el trfico d e v e n t a n i l l a s , l a v e n t a p o r telfono, l a s o b l i -
c o m o categora g e n e r a l d o t a d a genricamente de eficacia jurdi- gaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas, d o n d e n o se c a m b i a n p a l a b r a s
ca, y f u n d a d a e n l a c a p a c i d a d de l a s p e r s o n a s de v i n c u l a r s e p o r m u c h a s veces, el c o n s e n s u a l i s m o d e l c o n t r a t o m o d e r n o est a l a
v i s t a . L a masificacin de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s c o n s t i t u y e
otro elemento d i s t i n t i v o del contrato en esta n u e v a etapa.
Seguidamente, a n a l i z a r e m o s u n poco ms, t a n t o l a nocin t r a d i -
Respecto de ls ideologas y el alcance i n t e r p r e t a t i v o de esta n o r m a , J A -
cional de c o n t r a t o como las nuevas m o d a l i d a d e s de contratacin.
MIN, C h r i s t o p h e , "Une breve histoire p o l i t i q u e des interprtations de l'article
1 1 3 4 d u Code C i v i l " , Recueil Dalloz 2 0 0 2 , sec. C h r o n i q u e s , p. 9 0 1 .
1 " ' MARTNEZ DK AC.UIRKE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
" ' MAKTINKZ OK Acuikki-: A I . I M K - D K PAULO CUNTRKRAS-PEREX LVAKKZ-PARRA
I . I V A N , CID SO <lr I h'rccho Civil II Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 . 1 1 0 . l,iu AN, Curso de Derecho Civil U. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , 110.
384 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 385
2) L a nocin t r a d i c i o n a l de c o n t r a t o E l e s q u e m a t r a d i c i o n a l de t i p i c i d a d l e g a l o clsica referente a
D e c i r c o n t r a t o es, segn l a p e r s p e c t i v a de l a d o c t r i n a t r a - los c o n t r a t o s , fue e s c r u p u l o s a m e n t e r e s p e t a d o p o r Vlez a l re-
d i c i o n a l , r e f e r i r s e a u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s e n t r e p e r s o n a s d a c t a r el Cdigo. Pero el caso es q u e a u n e n estas d i s p o s i c i o n e s
capaces, l i b r e s e i g u a l e s ; es tambin p e n s a r e n u n t e x t o , r e d a c - legales l a x a s , l a t i p i c i d a d c o n t r a c t u a l fue c e d i e n d o paso d u r a n t e
t a d o a i n s t a n c i a s de t o d a s l a s p a r t e s firmantes, q u i e n e s h a n el siglo X X , a n t e l a m a y o r a m p l i t u d d e l d e r e c h o de los p a r t i c u -
llegado a ese t e x t o , luego de u n a e t a p a de deliberacin, d i s c u - l a r e s a a u t o n o r m a r s e ; as, l a t i p i c i d a d l e g a l , o t r o r a nica f o r m a
sin y e v e n t u a l m e n t e p u j a sobre l a s c o n d i c i o n e s d e l m i s m o y, de t i p i c i d a d , v i o a p a r e c e r - p r i m e r o tmidamente y luego e n p l e -
finalmente, p a r a esas c o r r i e n t e s d e c i r c o n t r a t o es m e n t a r u n n i t u d - i d e a s d o c t r i n a r i a s r e s p e c t o de o t r a f o r m a de t i p i c i d a d , l a
t e x t o de v i n c u l a t o r i e d a d c u a s i legal, de v i g e n c i a p e r m a n e n t e e t i p i c i d a d s o c i a l e, i n c l u s i v e , fenmenos d e c i d i d a m e n t e atpicos
i n m o d i f i c a b l e , ajeno a los d e v e n i r e s de l a r e a l i d a d . 1 1 7 desde l a ptica t r a d i c i o n a l , c o m o el trfico de v e n t a n i l l a s , l a s
120
r e l a c i o n e s o b l i g a c i o n a l e s fcticas, e t c . .
C o n ese estilo i n c o n f u n d i b l e suyo, como de Gngora, escribi el
m a e s t r o D o n M a r i a n o Alonso Prez que los cdigos decimonni-
cos, c r i a t u r a s p r e d i l e c t a s de l a burguesa l i b e r a l que cree pro domo 3) E l c o n t r a t o e n el m u n d o contemporneo
sua en el poder i l i m i t a d o de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l y e n l a l i b e r t a d L a Revolucin i n d u s t r i a l constituy u n p u n t o de inflexin e n
a b s o l u t a de los sujetos que p a c t a n , sealan apodcticamente que l a hegemona de l a autonoma de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l .
las obligaciones n a c i d a s del c o n t r a t o t i e n e n l a eficacia de l a ley, y De m e d i a d o s a fines d e l s i g l o X I X , el i n d u s t r i a l i s m o signific
que el c o n t r a t o , c o m o ley p r o m u l g a d a , n o puede q u e d a r a l a r b i t r i o u n c a m b i o r o t u n d o e n el s i n a l a g m a c o n t r a c t u a l q u e oblig a
o c a p r i c h o de c u a l q u i e r a de las p a r t e s que lo o t o r g . 118
l o s E s t a d o s a d i s p o n e r m e d i d a s de intervencin, e r o s i o n a n d o
L a p r i m e r a asociacin de i d e a s q u e se efecta, i n c o n s c i e n t e - ello - n a t u r a l m e n t e - l a v o l u n t a d de l o s p a r t i c u l a r e s . Por e j e m -
m e n t e , c u a n d o se p r o n u n c i a o se e s c u c h a l a p a l a b r a c o n t r a t o , p l o , el o b r e r o n o se e n c o n t r a b a e n c o n d i c i o n e s de n e g o c i a r c o n
es l a c o m p r a v e n t a de c o n t a d o , p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l d e l siglo s u patrn e l s a l a r i o y l a s c o n d i c i o n e s d i g n a s de t r a b a j o , p a r a
X I X . se es el m o d e l o de c o n t r a t o e n q u e h a q u e d a d o fijada lo c u a l se cobij bajo el p a r a g u a s p r o t e c t o r de s i n d i c a t o s y cor-
n u e s t r a m e n t e , f r u t o de l a formacin clsica q u e l a mayora h e - p o r a c i o n e s q u e n e g o c i a r o n c o n l o s dueos d e l c a p i t a l p u e s t o
m o s t e n i d o e n n u e s t r a s U n i v e r s i d a d e s . S i se p i e n s a u n poco, se a l s e r v i c i o de l a produccin. L o s E s t a d o s , q u e tendan a u n a
t r a t a de u n a m o d a l i d a d c o n v e n c i o n a l de i m p o r t a n t e d e s a r r o l l o m a y o r p r e s e n c i a e n esas r e l a c i o n e s , f u e r o n d i c t a n d o n o r m a s
e n el siglo X I X , p e r o e n f r a n c a r e t i r a d a a lo l a r g o d e l siglo X X , de intromisin e n los a s u n t o s p a r t i c u l a r e s , r e s p o n d i e n d o de
c o n s t i t u y e n d o e n l a a c t u a l i d a d l a excepcin e n l u g a r de l a r e g l a , ese m o d o a u n a r a z n ideolgica y axiolgica q u e se i b a i m p o -
a n t e el r e p u n t e o l a generalizacin de l a s v e n t a s a crdito, p o r n i e n d o e n el m u n d o .
u n l a d o , y de l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , p o r el o t r o , El maestro A n t o n i o Rocha h a descripto con s i n g u l a r acierto
d o n d e l a c o s a es m e n o s i m p o r t a n t e q u e el s e r v i c i o . 1 1 9
y c l a r i d a d el m u n d o d e l d e r e c h o clsico, e n prrafos q u e m e -
r e c e n t r a n s c r i b i r s e : " S a b i d o y m u y d i c h o est q u e este siglo se
empez a v i v i r c o n u n o p t i m i s m o quiz p u e r i l , p e r o e n t o d o caso
1 1 7
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
c o n f i a d a y a g r a d a b l e m e n t e . E s t e estado de a l m a , c u y o smbo-
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - lo alegre fue l a g r a n d i o s a exposicin u n i v e r s a l i n a u g u r a d a e n
tuales)", p. 9 9 2 . 1 9 0 0 en Pars, coincida c o n l a a p a r e n t e solidez de los g o b i e r n o s
1 1 8 ALONSO PREZ, M a r i a n o , prlogo a La rescisin del contrato (En torno y c o n l a armona de c o n v i v e n c i a de l a s gentes p e r t e n e c i e n t e s a
a la lesin contractual y el fraude de acreedores), de Jos Martn Prez los d i f e r e n t e s E s t a d o s . Crea el m u n d o c i v i l i z a d o q u e l a e v o l u -
(Prof. T i t u l a r de D e r e c h o C i v i l de l a Univ. de S a l a m a n c a ) , J . M . B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 5 , p. 1 5 .
1 1 9
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas 1 2 0
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
tuales)", p. 9 9 2 . tuales)", p. 9 9 2 .
386 M A R C E L O LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 387
cin h u m a n a haba l l e g a d o a u n p u n t o c u l m i n a n t e de p a z y de E l a r t . 1134 le renda h o m e n a j e a l d e c i r q u e l a s c o n v e n c i o n e s
p r o g r e s o . L a j u r i d i c i d a d n o poda s u s t r a e r s e a ese o p t i m i s m o de l e g a l m e n t e f o r m a d a s h a c e n l a ley de l a s p a r t e s , y l a p a l a b r a
l a h u m a n i d a d . T o d o e r a c l a r o , d e f i n i d o y sereno e n el m u n d o d e l 'ley' se revesta e n t o n c e s de m a j e s t a d , de g r a n d e z a , de u n p o d e r
D e r e c h o . L a finalidad d e ste e r a el b i e n e s t a r de l a p e r s o n a h u - cuyo sentido hemos perdido. A l decir que las convenciones h a -
m a n a . E l p r i n c i p i o o t e s i s de l a a u t o n o m i a de l a v o l u n t a d i n d i v i - c e n l a ley de l a s p a r t e s , el Cdigo m a g n i f i c a b a h a s t a el m x i m o
d u a l , c r e a d o r a d e l D e r e c h o , y s u c o r o l a r i o n a t u r a l y espontneo l a l i b e r t a d d e l h o m b r e , c o m o c r e a d o r d e l D e r e c h o . D e u n a vez
de l a l i b e r t a d p a r a c o n t r a t a r , bajo l a s u b j e t i v a y l i b r e f a c u l t a d d e l m a r c a b a d o s c o r o l a r i o s de esa l i b e r t a d : l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l
h o m b r e p a r a escoger l o s m e d i o s de c o n d u c t a , f u n d a m e n t o de l a h o m b r e q u e a l h a c e r s e s u ley o b l i g a b a s u fe, a l m i s m o t i e m p o
r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l , eran las bases i n d i s c u t i b l e s q u e l a de l a o t r a p a r t e , y l a i g u a l d a d h u m a n a , p u e s e n el c o n t r a -
y b i e n s e n t a d a s e n l a c o n c i e n c i a de l a s gentes, de l a filosofa de to a m b a s tenan u n m i s m o r a n g o , y concurran all, a u n m i s m o
l a s o b l i g a c i o n e s e n el D e r e c h o C i v i l . Y exista tambin l a l i b e r t a d t e r r e n o , c a d a u n a c o n s u l i b e r t a d de h o m b r e . E s e n esta d o b l e
p a r a q u e los h o m b r e s se d i e r a n a s u a r b i t r i o u n a organizacin e i g u a l l i b e r t a d c o m o se g e n e r a b a l a ley d e l c o n t r a t o . S i n d u d a ,
poltica, s i n q u e a p a r e c i e r a todava s i n o m u y tmidamente el esa l i b e r t a d tena s u s r e s e r v a s , l a nocin de o r d e n pblico. Pero
p r i n c i p i o de l a s o l i d a r i d a d s o c i a l n i m e n o s u n derecho s o c i a l el o r d e n pblico de a q u e l l a poca n o haca s i n o g a r a n t i z a r y s a l -
o e s p e c i a l i z a d o d e l t r a b a j o , q u e se c o n s i d e r a b a an c o m o u n a v a g u a r d a r l a l i b e r t a d . E l o r d e n pblico intervena p a r a p r o t e g e r
mercanca r e g u l a d a p o r el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o . L a m i s - a los incapaces, p a r a r e m e d i a r los vicios del c o n s e n t i m i e n t o ,
m a nocin de o r d e n pblico e r a s e n c i l l a y fcilmente d e f i n i b l e . p a r a i m p e d i r ; p o r ejemplo, q u e el h o m b r e f u e r a e s c l a v i z a d o de
Sobre estos p r i n c i p i o s d e s c a n s a b a l a e s t r u c t u r a u n i v e r s i t a r i a p o r v i d a . E l o r d e n pblico e s t a b a e n t o n c e s a l s e r v i c i o de l a l i b e r -
de l o s e s t u d i o s de D e r e c h o o de j u r i s p r u d e n c i a , l a a c t i v i d a d p r o - t a d . S a l v o p a r a t e n e r e n c u e n t a l a s dos i n s t i t u c i o n e s sociales de
f e s i o n a l y l a administracin de j u s t i c i a " . 1 2 1 l a f a m i l i a y d e l E s t a d o , el o r d e n pblico n o l i m i t a b a l a l i b e r t a d
1 2 2
sino p a r a s e r v i r l a " .
Ese m u n d o idlico, a p a c i b l e , p r e v i s i b l e , l e n t o , i b a p r o n t o a
cambiar con u n a rapidez y con u n a radicalidad que nadie pudo A g r e g a luego el Prof. R o c h a q u e " S a v a t i e r m u e s t r a cmo el
h a b e r i m a g i n a d o e n l a B e l l e poque. D e r e c h o m o d e r n o , el de este s e g u n d o c u a r t o de siglo, a p e s a r
L a evolucin q u e h a s e g u i d o el derecho y el c o n t r a t o e n l o s del pronstico de filsofos y de socilogos, h a a b o l i d o l a nocin
ltimos aos tambin h a sido d e s c r i p t a m a r a v i l l o s a m e n t e b i e n de obligacin, l a definicin de c o n t r a t o ; q u e y a n o es u n a c u e r -
p o r el Prof. R o c h a , e n estos trminos: " . . . c u a n d o se o b s e r v a do de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r u n efecto jurdico, u n a vez q u e
cmo h a n e v o l u c i o n a d o l a s i d e a s de s o l i d a r i d a d s o c i a l y cmo se l a v o l u n t a d c r e a d o r a d e l vnculo n o es l a de l o s c o n t r a t a n t e s ,
h a a m p l i a d o el c o n c e p t o clsico d e l o r d e n pblico, q u e y a n o es s i n o l a q u e le i m p o n e el E s t a d o , q u i e n d e t e r m i n a tambin l o s
s o l a m e n t e poltico s i n o econmico, y e n v i s t a de u n a economa efectos de e s a v o l u n t a d , e n l o s l l a m a d o s c o n t r a t o s c o l e c t i v o s (el
s o c i a l i z a d a o c u a n d o m e n o s d i r i g i d a , se e c h a de ver el a b i s m o de t r a b a j o , p o r ejemplo) n o i m p e r a l a v o l u n t a d d e l a s a l a r i a d o n i
q u e m e d i a e n t r e el D e r e c h o y el Cdigo clsico. P r e c i s a m e n t e , d e l p a t r o n o , s i n o l a de l o s s i n d i c a t o s q u e r e p r e s e n t a n s u oficio
el profesor R. Savatier, e n s u i n q u i e t a n t e o b r a Les mtamorpho- o s u profesin, y q u e l o s c o n t r a t o s n o s o n l i b r e s s i n o forzados,
ses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd' hui' D a l l o z c o m o el de a r r e n d a m i e n t o de i n m u e b l e s u r b a n o s y r u r a l e s , q u e
Paris, 1948, empieza p o r invocar emotivamente l a desaparecida el p r o d u c t o m i s m o d e l t r a b a j o , agrcola, m e r c a n t i l o de m a n o de
e s t r u c t u r a d e l D e r e c h o clsico e n trminos q u e p o r lo s u g e s t i - o b r a , q u e d a a l a disposicin d e l E s t a d o , etc., p o r lo c u a l el vn-
vos deseo t r a n s c r i b i r aqu. D i c e as el profesor S a v a t i e r : " E r a c u l o c o n t r a c t u a l se f o r m a i n d e p e n d i e n t e m e n t e y a u n m s all
t a n b e l l a y t a n s i m p l e l a nocin de c o n t r a t o e n el Cdigo C i v i l . de l a intencin de l a s p a r t e s . D e lo c u a l h a n a c i d o l a tcnica d e l
c o n t r a t o d i r i g i d o p o r el E s t a d o , o p o r i n s t i t u c i o n e s de economa
1 2 1 ROCHA, A n t o n i o , prlogo a l a p r i m e r a edicin de l a o b r a del Prof. A l -
v a r o Prez Vives, Teora general de las obligaciones, a
4 ed., a c t u a l i z a d a p o r
A l b e r t o T a m a y o L o m b a n a , E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley L t d a . , Bogot, 2 0 0 9 , 1 2 2 ROCHA, A n t o n i o , prlogo a l a p r i m e r a edicin de l a o b r a del Prof.
v o l u m e n p r i m e r o , p a r t e p r i m e r a , p. 1. A l v a r o Prez Vives, p. 9.
388 M A R C E L O LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 389
m i x t a , c u y o s efectos m s f r e c u e n t e s s o n p r e c i s a m e n t e a q u e l l o s el p o s t u l a d o de l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s . No h a y i g u a l d a d e n t r e
q u e l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s habra r e c h a z a d o de a n t e m a n o . el h o m b r e , dueo de u n a d e t e r m i n a d a f u e r z a de l a n a t u r a l e z a ,
H a s t a el n o m b r e m i s m o de los c o n t r a t o s d e s a p a r e c e . N u e s t r o a i r e , a g u a , l u z o tomo, y l o s dems h o m b r e s q u e n e c e s i t a n l o s
Cdigo, de o r i g e n francs, l l a m a a m o s y c r i a d o s a q u i e n e s p r e s - p r o d u c t o s o q u e l o s f a b r i c a n . A m e d i d a q u e el p o d e r d e l h o m b r e
t a n s u c o n c u r s o e n el a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s . Despus, l a s se a u m e n t a m o n s t r u o s a m e n t e , l a i g u a l d a d d e g e n e r a e n i n i c u a
leyes r e f o r m a t o r i a s i n d i v i d u a l i z a n l a prestacin de s e r v i c i o s h u - d e s i g u a l d a d . De ah l a g r a n c o r r i e n t e de j u s t i c i a s o c i a l a favor
m a n o s c o n el n o m b r e de c o n t r a t o de t r a b a j o . Y luego, l a mstica del i n d i v i d u o a i s l a d o , d e l c o n s u m i d o r ; d e l t r a b a j a d o r y el a p o y o
y l a d e m a g o g i a b o r r a n l a nocin m i s m a de c o n t r a t o , p r e t e n d i e n - del intrprete del c o n t r a t o y d e l E s t a d o p a r a l o s t r a b a j a d o r e s y
do e n n o b l e c e r l a todava bajo l a denominacin de 'relacin de los c o n s u m i d o r e s . Y de ah tambin l a unin de stos, l a s o l i -
t r a b a j o ' . U n e l e m e n t o objetivo s u s t i t u y e as a l vnculo jurdico, d a r i d a d s o c i a l , l a aproximacin de c l a s e s y el i m p e r i o d e l g r i t o
t a l c u a l e n o t r o o r d e n y a c t i v i d a d e s el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n - sovitico: ' T r a b a j a d o r e s de t o d o s l o s pases, u n i o s ' . As, c o n c l u -
to de cosas r e g u l a s u s efectos p o r u n a nocin q u e y a n o es de y e n l o s j u r i s t a s c i t a d o s , el f a c t o r econmico i m p u e s t o p o r l a s
c o n t r a t o n i de a r r e n d a m i e n t o , s i n o de ocupacin. Y el m a t r i m o - n e c e s i d a d e s de l a n a t u r a l e z a c o n q u i s t a d a h a trado c o n s i g o l a
n i o m i s m o se ve d e s p l a z a d o c o n efectos jurdicos q u e tambin imposicin de o t r o f a c t o r de carcter ideolgico q u e r e f u e r z a a l
p r i m e r o y se m e z c l a c o n l " . 1 2 4
p r o d u c e l a unin l i b r e " . i 2 3
E x p r e s a s e g u i d a m e n t e el g r a n m a e s t r o de Bogot q u e " l o s A l a l u z de t o d o ello, c o n c l u y e el c i t a d o m a e s t r o q u e "esos
a u t o r e s q u e de e s t a evolucin m o d e r n a se o c u p a n , a n o t a n cmo d o s e l e m e n t o s , el econmico y l a s o l i d a r i d a d de clases, o m e j o r
los l e g i s l a d o r e s d e l siglo p a s a d o y de p r i n c i p i o s de ste, t u v i e r o n ser d e c i r l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a q u e , c o n t r o l a d a s p o r el
e n m i e n t e s , p a r a r e g u l a r el c o n t r a t o , a l a r t e s a n o q u e f a b r i c a b a h o m b r e , h a n p u e s t o a ste a s u s e r v i c i o , y l a j u s t i c i a s o c i a l , h a n
solo, c o n l a a y u d a de s u s m a n o s , m u e b l e s , c a r r e t a s y v e s t i d o s s u s t i t u i d o a l l i b r e j u e g o de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l p a r a el efecto
q u e u n solo c l i e n t e le e n c a r g a b a , y cmo h o y u n a fbrica t i e n e de p r o d u c i r u n r e s u l t a d o q u e r i d o y b u s c a d o p o r l a s p a r t e s . L o s
u n p e r s o n a l q u e t r a b a j a e n equipo... c o l e c t i v a m e n t e y u n a c l i e n - clsicos e l e m e n t o s de formacin d e l c o n t r a t o r e p o s a n h o y e n l a
t e l a tambin c o l e c t i v a . L a visin d e l Cdigo C i v i l e r a u n a p e r s o - v o l u n t a d d e l E s t a d o . He ah el d i n a m i s m o jurdico d e l c o n t r a t o .
n a c o n t r a t a n d o c o n o t r a p e r s o n a . Hoy, el h o m b r e y s u i n d u s t r i a Pero c o m o l a s a u t o r i d a d e s q u e d i r i g e n l a economa s o n e l e g i d a s
d o m i n a n l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a y p a r a ello h a y n e c e s i d a d p o r l a m a s a de a q u e l l o s m i s m o s q u e f o r m a n los p r o t e g i d o s so-
de t r a b a j a r m e c a n i z a d a m e n t e y e n e q u i p o . U n a tcnica d i f e r e n t e c i a l e s , de u n l a d o , y de o t r o n o es p o s i b l e y a c o n t r o l a r e s a e c o n o -
haba de n a c e r a l s e r v i c i o de e s t a n u e v a concepcin d e l c o n t r a - ma, r e s u l t a q u e el j u e g o m i s m o de v o l u n t a d e s de l a a u t o r i d a d y
to, tcnica q u e v i e n e a ser, e n g r a n m e d i d a , m a t e r i a l i s t a , p u e s de l o s p r o t e g i d o s n o es l i b r e , p u e s n o s o n s i n o e l e m e n t o s de u n
si se d e s c a r t a l a l i b e r t a d h u m a n a p a r a a c o r d a r l o s trminos y j u e g o q u e n o es h e c h o p o r ellos. E l h o m b r e n o es y a dueo de
o b l i g a c i o n e s d e l c o n t r a t o , o t r a c o s a debe n a c e r e n s u l u g a r ; des- l a r i q u e z a q u e b u s c a c r e a r : O t r a tcnica jurdica h a n a c i d o d i s -
de q u e el h o m b r e n o es dueo de lo q u e ha ce . Y a n o t a Savatier: t i n t a de l a tcnica f u n d a d a e n l a autonoma de l a v o l u n t a d y l a
e n l a c o n q u i s t a de l a m a t e r i a p o r el h o m b r e , l a m a t e r i a m i s m a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . Bajo l a economa d i r i g i d a h a n a c i d o , p u e s ,
h a c o n q u i s t a d o a l h o m b r e y el e q u i p o h u m a n o es l a c o l a de l a s o t r a figura d i s t i n t a d e l c o n t r a t o : es l a nocin de e m p r e s a r e q u e -
f u e r z a s q u e p r e t e n d e d i r i g i r ; o t r a s u e r t e de t r a b a j o en c a d e n a se r i d a p o r l a economa n a c i o n a l . Q u e t a m p o c o es l i b r e , p o r q u e n o
h a i m p u e s t o a l a h u m a n i d a d . D e s c a r t a d a as l a l i b e r t a d p a r a lo es l a economa n a c i o n a l . S u r g e e n t o n c e s l a institucin, q u e
c o n t r a t a r y d e r r o t a d a l a gura clsica de l a autonoma de l a r e e m p l a z a a l c o n t r a t o de s o c i e d a d o compaa. L a institucin es
v o l u n t a d d e l i n d i v i d u o p a r a o b l i g a r s e , o t r o e le men to a n t i g u o de l a instalacin, e n el espacio y e n el t i e m p o , de este s i s t e m a c u y o
l a nocin de c o n t r a t o h a s u f r i d o s u d e s p l a z a m i e n t o , s u d e r r o t a : d i n a m i s m o y tcnica se a c a b a n de a n a l i z a r . Emancipndose de
1 2 4
ROCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
1 2 3ROCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
O
v a r o Prez Vives, vol. I , p a r t e 1", p. 10. v a r o Prez Vives, p p . 10-11.
390 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 391
los a c t o s jurdicos q u e le h a n h e c h o n a c e r ; u n a construccin E n n u e s t r o pas se h a e c h a d o m a n o a e l l a t a n t a s veces, q u e
j u r d i c a n u e v a a pa re ce e n s o c i e d a d , p a r a m a n i f e s t a r s e e n f o r m a p u e d e sealarse q u e u n a situacin de excepcin c o m o el c o n -
c a s i autnoma y, p o r u n a especie de d e t e r m i n i s m o , l a fbrica, l a cepto e n c i e r r a , se transformar e n u n a c o n s t a n t e l e g i s l a t i v a
e m p r e s a , l a institucin, d a n l u g a r a u n E s t a d o de D e r e c h o , q u e c a d a diez o q u i n c e aos.
n o p u e d e detenerse, p o r q u e t o d o est o r g a n i z a d o e n f o r m a t a l
q u e n o se consultarn ms l a s v o l u n t a d e s de los q u e l a f o r m a - 4) L a l l a m a d a " c r i s i s d e l c o n t r a t o " y l a s n u e v a s r e a l i d a d e s c o n -
r o n , p o r ser i m p o s i b l e detener s u m o v i m i e n t o , i n c r u s t a d o y a en tractuales.
l a s n e c e s i d a d e s n a c i o n a l e s o m u n d i a l e s . Ni l a e m p r e s a conser-
E l caso es q u e l a i d e a romnica, t r a d i c i o n a l o clsica de
var s u i n d i v i d u a l i d a d , s i n o q u e ser o b l i g a d a a a r m o n i z a r s u s
c o n t r a t o , q u e f u e vlida y r e s p e t a d a desde los r o m a n o s h a s t a
a c t i v i d a d e s d e n t r o de u n p l a n g e n e r a l . L a i d e a de l a institucin
a p r o x i m a d a m e n t e l a P r i m e r a G u e r r a M u n d i a l , h a i d o devalun-
es, p u e s , i n c o m p l e t a s i n l a i d e a de p l a n , lo c u a l r e d u c e m s an
dose h a s t a l a c a s i desaparicin de s u s n o t a s caractersticas a lo
el lmite d e l c o n t r a t o . Ya n o se producir lo q u e q u i e r e el v e n d e -
l a r g o de b u e n a p a r t e d e l siglo X X 1 2 6
.
d o r y el c o m p r a d o r . E n l a economa d i r i g i d a , el p l a n le o r d e n a
E n l o s aos i n m e d i a t a m e n t e p o s t e r i o r e s a l a g r a n c r i s i s eco-
c e l e b r a r t a l o c u a l c o n t r a t o , p r o d u c i r d e t e r m i n a d a mercanca o
nmica de 1929, e n l a g u e r r a m u n d i a l y e n l a p o s g u e r r a , q u e se
d e j a r de f a b r i c a r l a , u s a r o n o u s a r c i e r t a s m a t e r i a s p r i m a s . Y
e n c o n t r a b a n e n m a r c a d o s p o r u n a economa de escasez y de p e -
qu q u e d a d e l c o n t r a t o c o n c e b i d o c o m o figura j u r d i c a t r a d i c i o -
n u r i a , l a s n e c e s a r i a s i n t e r v e n c i o n e s de l a s a u t o r i d a d e s g u b e r -
nal? H a n desaparecido las prerrogativas h u m a n a s que d a b a n
n a t i v a s p r o d u j e r o n f i g u r a s q u e e r a n a n m a l a s desde el p u n t o de
e n el Cdigo C i v i l napolenico el l i b r e j u e g o d e l p r e c i o y de l a
v i s t a de l a concepcin t r a d i c i o n a l d e l c o n t r a t o ' . 1 2 7
economa, l a l i b e r t a d , l a i g u a l d a d y l a r e s p o n s a b i l i d a d " . 1 2 5
D u r a n t e l a p r i m e r a m i t a d d e l siglo X X , el a b a n d o n o de l a s
P u e d e sealarse q u e , as c o m o l a s r e l a c i o n e s l a b o r a l e s c o n s - ideas econmicas l i b e r a l e s y s u r e e m p l a z o p o r polticas a c t i v a s
t i t u y e r o n el g r a n p r o b l e m a a resolver de los ltimos aos d e c i - del E s t a d o y l a mutacin de ste, de g e n d a r m e e n benefactor,
monnicos, dcadas atrs lo fue el de l a s r e l a c i o n e s de c o n s u - g e n e r a r o n p r o f u n d o s c a m b i o s e n l a s o c i e d a d y e n el D e r e c h o .
m o , l a s q u e tambin r e q u i r i e r o n de regulacin n o r m a t i v a desde E l m u n d o de l a economa i n t e r v e n i d a acostumbr a l o s j u r i s t a s
el E s t a d o i n t e r v e n t o r . P o d e m o s a d v e r t i r finalmente q u e el g r a n de este siglo a m u l t i t u d de i n t e r v e n c i o n e s e s t a t a l e s e n l a v i d a
p r o b l e m a n o r m a t i v o a resolver p o r l o s E s t a d o s es, e n n u e s t r o 128
e c o n m i c a . Se habl e n t o n c e s de c o n t r a t o s d i c t a d o s , de c o n -
m u n d o contemporneo, el de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s q u e t r a t o s forzosos, o de c o n t r a t o s i m p u e s t o s , a l r e f e r i r s e a d e t e r m i -
n a c e n de l a n u e v a tecnologa ciberntica. n a d a s m o d a l i d a d e s de c o n t r a t o s a u d i t a d o s desde el E s t a d o , n o
As c o m o los E s t a d o s h a n d e b i d o i n t e r v e n i r e n l a s r e l a c i o - e x a c t a m e n t e a c o r d e s a l o s p a r a d i g m a s clsicos. Se contempl
nes c o n t r a c t u a l e s e n t r e p a r t i c u l a r e s , l i m i t a n d o el p r i n c i p i o de c o n h o r r o r l a resurreccin, e n l a dcada de 1 9 3 0 , de l a clusula
autonoma de l a v o l u n t a d , p a r a l e l a m e n t e , h a n u t i l i z a d o el i n s - rebus sic stantibus . 129
t r u m e n t o legal p a r a d i r i g i r s u s polticas econmicas, a veces
p o r i m p e r i o de l a s c i r c u n s t a n c i a s ( g u e r r a s y o t r o s desastres), a
veces p a r a c o r r e g i r anomalas o r i g i n a d a s e n s u s p r o p i o s des- 1 2 6
LPEZ M E S A , M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
a c i e r t o s (abuso de l o s r e c u r s o s pblicos c o n fines demaggicos en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
o p a r a c o r r e g i r el dficit de e m p r e s a s e s t a t a l e s m a l a d m i n i s t r a - fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
das). T a l e s s i t u a c i o n e s h a n llevado, e n ocasiones, a q u e l a s n e - tuales)", p. 9 9 2 .
1 2 7 D E Z PICAZO Y PONCE DE LEN, L u i s , "Una n u e v a d o c t r i n a g e n e r a l del
c e s a r i a s m e d i d a s de intervencin se c o n v i r t i e r a n e n s i t u a c i o n e s
patolgicas, c o m o l a d e n o m i n a d a " e m e r g e n c i a econmica". contrato?", e n Armario de Derecho Civil, t. X L V I , fase. IV, 1993, p. 1 7 0 5 .
1 2 8 Baste c o n r e c o r d a r , p a r a c i t a r u n ejemplo de n u e s t r o medio, q u e
d u r a n t e c i n c u e n t a aos o ms no existi l i b e r t a d c o n t r a c t u a l p l e n a e n el
mbito de l a s locaciones u r b a n a s (prrrogas forzosas de c o n t r a t o s l o c a t i -
vos, fijacin desde el E s t a d o de precios tope, etc.).
1 2 0RUCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
v a r o Prez Vives, p p . 11-12. I2 ' ' LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
392 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 393
M A R C E L O LPEZ M E S A
P a r a l a m e n t a l i d a d jurdica t r a d i c i o n a l e r a difcil de e n t e n d e r Cambio dramtico en a l g u n a s f o r m a s de contratacin, pero q u e
q u e c o n s t i t u y e s e u n c o n t r a t o , esa r a r a m e z c l a de e l e m e n t o s de no h a e x i s t i d o u n a v e r d a d e r a c r i s i s d e l c o n t r a t o s i n o t a l vez slo
u n a c r i s i s del d o g m a de l a autonoma de l a v o l u n t a d . 1 3 2
autonoma p r i v a d a c o n o t r o s p r o c e d e n t e s d e l a c t u a r a d m i n i s -
Ya n o se s o s t i e n e q u e q u i e n dice c o n t r a c t u a l dice j u s t o , 1 3 3
t r a t i v o . Desde l a o r t o d o x i a , se s o s t u v o q u e los trminos c o n t r a t o
y forzoso e r a n n o y a c o n t r a d i c t o r i o s s i n o i n c o m p a t i b l e s . afirmacin q u e t r a s u n t a b a l a c r e e n c i a de q u e c u a l q u i e r c o n t e -
Fenmenos n o v e d o s o s c o m o l a intervencin del E s t a d o o d e l n i d o c o n t r a c t u a l deba ser r e s p e t a d o ; t a m p o c o se cree y a c o m o
l e g i s l a d o r e n los p r e c i o s de d e t e r m i n a d o s artculos de p r i m e r a v e r d a d de fe q u e n o p r o c e d e d e c l a r a r l a n u l i d a d p a r c i a l del c o n -
n e c e s i d a d o s e r v i c i o s esenciales, d e c l a r a c i o n e s de n u l i d a d p a r - t r a t o o q u e l a nica a l t e r n a t i v a a l a modificacin s o b r e v e n i d a de
c i a l del c o n t r a t o , r e a j u s t e s de l a economa c o n t r a c t u a l p o r el las c i r c u n s t a n c i a s t e n i d a s e n m i r a a l c o n t r a t a r e r a c u m p l i r el
j u e z , p u s i e r o n e n j a q u e lo q u e se entendi p o r c o n t r a t o a lo l a r g o c o n t r a t o t a l c u a l e s t a b a r e d a c t a d o o d e j a r l o s i n efecto. E n esos
de ms de dos m i l a o s . 1 3 n
aspectos, el d e r e c h o h a c a m b i a d o d e c i s i v a m e n t e e n estos lti-
mos cincuenta aos . 1 3 4
L o s j u r i s t a s dogmticos se p r e g u n t a b a n : s i el l e g i s l a d o r o el
j u e z se e n t r o m e t e n e n el mbito de l a autonoma p r i v a d a , a l t e - C o m o m a g i s t r a l m e n t e d i c e n p r e s t i g i o s o s m a e s t r o s franceses,
r a n d o lo l i b r e m e n t e c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s , puede h a b l a r s e " a veces p e r c i b i d o c o m o u n i n s t r u m e n t o i n m u t a b l e h e r e d a d o d e l
p r o p i a m e n t e de c o n t r a t o ? Se m a n t i e n e el a c u e r d o de p a r t e s d e r e c h o r o m a n o , el c o n t r a t o est e n r e a l i d a d e n e s t r e c h a d e p e n -
c u a n d o se h a m o d i f i c a d o lo c o n v e n i d o p o r ellas? d e n c i a de l a s i d e a s filosficas y econmicas q u e p r e v a l e c e n e n
u n a poca d a d a . E n t o n c e s , u n a poltica q u e p r i v i l e g i e l a l i b e r t a d
L a economa de escasez e n el perodo de e n t r e g u e r r a s y l a
y l a r e s p o n s a b i l i d a d ofrece a s u expansin u n m e d i o p a r t i c u -
reconstruccin de E u r o p a m o t i v a r o n l a n e c e s i d a d de q u e el E s -
l a r m e n t e favorable y u n a poltica s o c i a l i z a n t e y u n a economa
t a d o j u g a s e u n p a p e l protagnico e n l a economa, el que p o r l-
d i r i g i d a lo i m p o n e n u n m a r c o q u e le p r i v a de b u e n a p a r t e de s u s
g i c a c o n s e c u e n c i a se reflej tambin e n el D e r e c h o . Pero, v e r d a d
v i r t u d e s . A l e s q u e m a t i z a r l a u n p o c o , l a evolucin q u e h a c o n o -
es q u e s u p e r a d a esa e t a p a el i n t e r v e n c i o n i s m o e s t a t a l n o ces,
c i d o el d e r e c h o francs de los c o n t r a t o s i l u s t r a e s t a doble p r o -
a u n q u e c i e r t a m e n t e cambi de f u n d a m e n t o s , p a s a n d o a ser s u
posicin: p r o m o v i d o a u n r o l de p r i m e r p l a n o p o r los r e d a c t o r e s
d i v i s a l a proteccin de los econmicamente dbiles p r i m e r o , y de
del Cdigo C i v i l y l a d o c t r i n a d e l siglo X I X , el c o n t r a t o l u e g o h a
los c o n s u m i d o r e s d e s p u s . 131
sido a c o t a d o , bajo l a i n f l u e n c i a de c o r r i e n t e s s o c i a l i z a n t e s q u e
N u m e r o s o s agoreros p r o n o s t i c a r o n , a lo l a r g o del siglo X X , l a
i m p r e g n a r o n l a sociedad francesa d u r a n t e u n a b u e n a parte del
m u e r t e del c o n t r a t o o s u sustitucin p o r u n acto a d m i n i s t r a t i v o .
siglo X X , e n u n a sujecin s i e m p r e m s e s t r e c h a , a n t e s de q u e
L a r e a l i d a d demostr q u e estas p r e d i c c i o n e s e r a n a v e n t u r a d a s y
l a e x p e r i e n c i a enseara l a n e c e s i d a d de volver de all h a c i a l a
lejos e s t a b a n de m a t e r i a l i z a r s e . Debe r e c o r d a r s e q u e etimolgica-
bsqueda de u n p u n t o de e q u i l i b r i o e n t r e el exceso de u n l i b e r a -
m e n t e " c r i s i s " s i g n i f i c a " c a m b i o " , y que e n el lenguaje ideogrfico
l i s m o e x a c e r b a d o y los de u n d i r i g i s m o c o n s t r i c t o r " ' \ l 3
c h i n o el m i s m o i d e o g r a m a que s i g n i f i c a c r i s i s e q u i v a l e a l a vez a
o p o r t u n i d a d . C o n ello a l a v i s t a , c o n s i d e r a m o s q u e h a h a b i d o u n
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s 1 3 2
LARROUMET, C h r i s t i a n , Les obligations, Paris, 1 9 8 6 , n 1 3 6 ; e n s i m i -
fcticas. el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - lar s e n t i d o , ALTERINI-LPEZ CABANA, La autonoma de la voluntad en el con-
tuales)", p. 9 9 2 .
trato moderno, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1 9 8 9 , pp. 1 2 - 1 6 .
1 3 0
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas 133 xoute j u s t i c e est c o n t r a c t u e l l e , q u i d i t c o n t r a c t u a l d i t j u s t e " (Foui-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s A
ll, A., La Science Sociale, 2 ed., Paris, 1 8 8 0 , p. 4 1 0 ) .
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 3 4
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
tuales)", p. 9 9 3 .
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
1 3 1
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
tuales)", p. 9 9 3 .
lcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s v otros nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
5
'"' TEKRE-SIMLEK-LIXJL'EITE, Droit civil - Les obligations, p. 2 2 , n 1 7 .
tuales)", p. 9 9 3 .
394 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 395
MARCELO LPEZ M E S A
C o n t o d a s estas e v i d e n c i a s a l a v i s t a , los a u t o r e s se a p u r a r o n respeto absoluto y casi i n c o n d i c i o n a d o de l a v o l u n t a d contrac-
en s o s t e n e r l a e x i s t e n c i a de u n a c r i s i s del c o n t r a t o , o t r o s h a b l a - t u a l , l a q u e n o poda verse m o d i f i c a d a l e g a l n i j u d i c i a l m e n t e
r o n de f u g a o d e h u i d a d e l c o n t r a t o . C r e e m o s q u e se t r a t a de u n p o r c o n s i d e r a c i o n e s de j u s t i c i a m a t e r i a l ; 4) l a limitacin de l a
exceso de e n t u s i a s m o , s i n o de u n sensible e r r o r . l i b e r t a d de contratacin de l o s su j eto s s o l a m e n t e p o r r a z o n e s de
Nos p a r e c e b r i l l a n t e l a i d e a de i n t e l i g e n t e s profesores espa- o r d e n pblico; 5) l a sacralizacin d e l c o n t r a t o n e g o c i a d o o p o r
oles q u e h a n enseado q u e , c u a n d o se h a b l a de c r i s i s d e l c o n - negociacin, n o m b r e c o n el q u e se c o n o c e a l c o n t r a t o a c o r d a -
t r a t o , e n r e a l i d a d d e b i e r a m e n c i o n a r s e l a " c r i s i s d e l c o n c e p t o de do e n t r e a m b o s c o n t r a t a n t e s , t r a s u n a negociacin m e d i a n t e l a
c o n t r a t o r e c o g i d o e n e l Cdigo C i v i l , c o n f o r m e a l c u a l se e n t i e n - q u e h a n i n t e n t a d o o b t e n e r l a m e j o r satisfaccin d e s u inters y
de el c o n t r a t o c o m o a c u e r d o e n t r e d o s v o l u n t a d e s l i b r e s e i g u a - h a n a c a b a d o l l e g a n d o a l a m s e q u i l i b r a d a composicin de l o s
les, t r a d u c i d o e n u n a e q u i l i b r a d a composicin de l o s i n t e r e s e s i n t e r e s e s de l a s p a r t e s ; 6) l a sustitucin de l a j u s t i c i a c o n t r a c -
de a m b a s , y v i n c u l a n t e p a r a a m b a s , e n l o s m i s m o s trminos t u a l objetiva (manifestada e n l a equivalencia objetiva -efectiva-
e n q u e h a sido p a c t a d o , l a regulacin de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l de l a s p r e s t a c i o n e s p a c t a d a s , p o r u n a j u s t i c i a c o n t r a c t u a l , de
c o n t e n i d a e n n u e s t r o Cdigo C i v i l " . 1 3 0
b a s e s u b j e t i v a , q u e l l e v a b a a p r e s u m i r q u e l a s p r e s t a c i o n e s se
c o n s i d e r a n e q u i v a l e n t e s p o r q u e l a s p a r t e s l a s haban a c e p t a d o
E l e r r o r est e n n o ver q u e , m s q u e u n a c r i s i s d e l c o n c e p t o
y, c o m o n a d i e c o n t r a t a p a r a p e r j u d i c a r s e , deban ser e q u i v a l e n -
de c o n t r a t o o de l a figura d e l c o n t r a t o , a s i s t i m o s e n r e a l i d a d a
tes; 7) l a decisin d e l i b e r a d a de n o p r o t e g e r a l o s dbiles, s i n o de
u n a c r i s i s t e r m i n a l de l a regulacin d e l c o n t r a t o e n el seno de
d e j a r p l a s m a d a s n o r m a s q u e p a r t a n de l a b a s e de u n a i g u a l d a d
los cdigos c i v i l e s d e l siglo X I X .
e n t r e l a s p e r s o n a s , sea e l l a r e a l o p r e s u n t a ; 8) l a adopcin de
U n m o l d e o a r q u e t i p o de c o n t r a t o , p e n s a d o e n el siglo X I X
f u n d a m e n t o s econmicos p a r a este s i s t e m a c o n t r a c t u a l clsico:
p a r a u n a poblacin pequea - e n comparacin c o n l a a c t u a l ,
l a adhesin a l s i s t e m a d e economa l i b r e o n o r e g u l a d a y a l p r i n -
p o c o d e s a r r o l l a d a tecnolgicamente, " a s e n t a d a s o b r e u n a eco-
c i p i o de n o intervencin d e l E s t a d o e n l a economa (laissez faire,
noma a g r a r i a y de pequeos c o m e r c i a n t e s y a r t e s a n o s , c o n u n
laissez passer); 9) l a adopcin d e l d o g m a econmico d e l e q u i l i -
e n t r a m a d o r e l a t i v a m e n t e s e n c i l l o de r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s
b r i o espontneo d e l m e r c a d o e n b a s e a l a l i b r e c o m p e t e n c i a , q u e
de carcter p e r s o n a l (es decir, f r u t o d e l t r a t o d i r e c t o y p e r s o n a -
converta a l c o n s u m i d o r e n el s o b e r a n o d e l m e r c a d o .
137
l i z a d o e n t r e l o s i m p l i c a d o s e n e l l a s ) " , m a l podra r e s p o n d e r a
Si todo este esquema, q u e fue el boceto de l a o b r a de a r t e q u e fue
l a perfeccin o s i n d i f i c u l t a d e s , a l m e n o s , a u n a economa y u n a
el Cdigo de Vlez - y tambin otros cdigos del siglo X I X - h a sido
s o c i e d a d d o n d e t o d a s esas v a r i a b l e s h a n d e s a p a r e c i d o .
alterado a l e x t r e m o , s i d e l c o n t r a t o q u e se conoca e n el siglo X I X y
A d e m s , a l p a n o r a m a socio-econmico q u e t u v o e n v i s t a e l de l a p l a t a f o r m a social, econmica y h a s t a poltica q u e lo e n m a r c a -
c o d i f i c a d o r d e l siglo X I X -Vlez, B e l l o , e t c . - se sum el p l a n - b a y a n o q u e d a n a d a , l a tentacin de h a b l a r de c r i s i s del c o n t r a t o es
t e a m i e n t o ideolgico d e l l i b e r a l i s m o i n d i v i d u a l i s t a , q u e incidi grande. Pero se t r a t a de u n a simplificacin inconveniente.
f u e r t e m e n t e sobre Vlez y q u e h i z o q u e l a m a t r i z c o n t r a c t u a l Por qu h a b l a r de c r i s i s d e l c o n t r a t o c u a n d o , e n r e a l i d a d , el
q u e se p l a s m a r a e n s u Cdigo r e s p o n d i e r a a estas caractersti- l e g i s l a d o r n o h a c u m p l i d o s u r o l a c a b a l i d a d ? Por qu c a r g a r
cas: 1) l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s , s i t u a d a s a m b a s e n u n m i s m o l a s t i n t a s c o n el c o n t r a t o c u a n d o lo q u e f a l l a es s u regulacin
r a n g o , c o n i g u a l e s p o s i b i l i d a d e s de n e g o c i a r y e x i g i r ; 2) l a l i b e r - normativa?
t a d p l e n a de a m b a s , q u e c o n c u r r e n espontneamente a p a c t a r A n u e s t r o j u i c i o , l a c r i s i s - q u e es i n n e g a b l e y e v i d e n t e - n o
lo ms a c o r d e c o n s u s i n t e r e s e s q u e p u e d a n ; 3) l a entronizacin a f e c t a el c o n c e p t o de c o n t r a t o o l a figura d e l c o n t r a t o , s i n o q u e
del p r i n c i p i o de autonoma de l a v o l u n t a d , q u e se t r a d u j o en el lo c a d u c o , lo d e f i n i t i v a m e n t e s u p e r a d o , es l a regulacin d e l c o n -
t r a t o e n el seno de los cdigos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el es-
paol, el c h i l e n o , e l c o l o m b i a n o , el Cdigo d e V l e z . 138
1 3 6 M A R T f N u z UE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PERK/. I.VAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 1 1 1 .
1 3 8 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
K ' 7 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PAULO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
LUCN, Curso de Dereclio Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 1 1 1 . LUCAN, Curso de Derecho Civil I. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 111.
396 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 397
L a s a l i d a de l a c r i s i s de l a regulacin c o n t r a c t u a l slo se l o - f) Se d a a l c o n t r a t o de adhesin u n a regulacin p l a u s i b l e y
grar c u a n d o los j u e c e s a r g e n t i n o s a p l i q u e n c o n t i n o y s i n des- razonable (arts. 9 8 4 a 9 8 9 CCC).
v i a c i o n e s el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l q u e h a r e c e p t a d o l a s g) Se r e g l a n a c e p t a b l e m e n t e l a s t r a t a t i v a s c o n t r a c t u a l e s ( a r t s .
m o d e r n a s v a r i a b l e s y t e n d e n c i a s de l a contratacin. 9 9 0 a 9 9 3 CCC).
Permtasenos u n espacio p a r a c o m e n t a r el nuevo o r d e n a m i e n - h) Se prevn r e g l a s de interpretacin de l o s c o n t r a t o s ( a r t s .
to: c o m e n z a r e m o s p o r d e c i r que el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l 1061 a 1 0 6 8 CCC).
h a e s t r u c t u r a d o u n rgimen c o n t r a c t u a l a c t u a l i z a d o , e n general i) Se l e g i s l a n a p a r t e l o s c o n t r a t o s de c o n s u m o , e n u n rgimen
b i e n establecido, q u e n o s parece u n o de los mejores segmentos p l a u s i b l e ( a r t s . 1 0 9 2 a 1122 C C C ) .
del n u e v o o r d e n a m i e n t o , y a q u e tiene u n a p a r t e general b i e n c o n - j ) Se l e g i s l a e x p r e s a m e n t e el p r i n c i p i o de proteccin de l a
c ebida y, salvo a l g u n a s excepciones p u n t u a l e s e n a l g u n o s c o n - c o n f i a n z a ( a r t . 1067 CCC).
t r a t o s especiales, l a s n o r m a s a t i n e n t e s a l c o n t r a t o s o n a t i n a d a s k) Se legisla l a frustracin del fin del c o n t r a t o ( a r t . 1090 CCC).
y b i e n r e d a c t a d a s . E l lo , a l p u n t o de q u e este seg me nto del n u e v o 1) E n el in fine d e l a r t . 9 7 1 C C C se c o n t e m p l a n l a s o b l i g a c i o -
Cdigo parece e s t a r f r a n c a m e n t e e n p u g n a c o n ot ros , como el
n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, lo q u e i m p l i c a u n g r a n p a s o a d e l a n t e
derecho de f a m i l i a , c l a r a m e n t e l a p a r t e m e n o s p e n s a d a - e n lo
e n l a "despapelizacin" d e l c o n t r a t o .
concerniente a sus consecuencias- del nuevo ordenamiento.
P a r a t r a z a r u n a comparacin, es d u d o s o p e n s a r q u e el m i s - No es q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o t e n g a f a l l a s o s e a per-
m o l e g i s l a d o r q u e convirti e n l e y l a p a r t e de d e r e c h o de f a m i l i a fecto e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l . Por el c o n t r a r i o , n o c o m p a r t i m o s
(arts. 4 0 1 a 7 2 3 ) , q u e a d o p t a d i v e r s a s s o l u c i o n e s d i s c u t i b l e s y n a d a l a incorporacin a l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l de u n rgimen
c o n s a g r a v a r i a s n o r m a s d e s a t i n a d a s , s e a el q u e sancion el r- p a r a el " c o n t r a t o de a r b i t r a j e " , lo q u e n o s p a r e c e u n a o c u r r e n c i a ,
g i m e n de l o s c o n t r a t o s , r e g l a d o p o r l o s a r t s . 9 5 7 a 1700, e n el y a q u e el t e m a d e l j u i c i o de a r b i t r o s est r e g u l a d o e n los cdigos
139
n u e v o C d i g o . M x i m e c u a n d o a m b o s s e g m e n t o s t i e n e n lgi- p r o c e s a l e s c i v i l e s de l a Nacin y l a s p r o v i n c i a s y se t r a t a de u n
cas y filosofas c o n t r a d i c t o r i a s y h a s t a e n c o n t r a d a s . t e m a p r o v i n c i a l , a l ser m a t e r i a n o d e l e g a d a a l a Nacin, p o r lo
q u e l a incorporacin de t a l m a t e r i a e n el Cdigo C i v i l y C o m e r -
E l c o n t r a s t e tcnico e n t r e a m b o s s e g m e n t o s es n o t a b l e , t a n t o
cial, s i n necesidad a l g u n a n i urgencia, vuelve inconvenientes e
como l a p u g n a ideolgica q u e e x i s t e e n t r e ellos, lo q u e es fcil de
i n c o n s t i t u c i o n a l e s a los a r t s . 1649 a 1665 CCC.
a d v e r t i r a p o c o q u e se r e p a r e e n l o s s i g u i e n t e s e x t r e m o s :
a) E l rgimen d e l c o n t r a t o se p r o n u n c i a p o r l a l i b e r t a d c o n - H a y o t r a s crticas q u e podramos h a c e r a c o n t e n i d o s c o n t r a c -
t r a c t u a l c o m o r e g l a ( a r t . 9 5 8 CCC). t u a l e s del n u e v o Cdigo. Pero, v i s t o g l o b a l m e n t e , el n u e v o rgimen
b) Se l i m i t a l o s p o d e r e s de l o s j u e c e s p a r a m o d i f i c a r c o n t r a - es m u y s u p e r i o r a l a c t u a l m e n t e vigente e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l .
to s ( a r t . 9 6 0 CCC). U n cdigo q u e p u e d e e x h i b i r u n rgimen c o n t r a c t u a l m u y s u -
c) Se establece e n el a r t . 9 6 2 C C C l a r e g l a de l a s u p l e t o r i e d a d p e r i o r a l todava v i g e n t e , u n rgimen c o n t r a c t u a l p e n s a d o p a r a
de l a s n o r m a s legales r e l a t i v a s a l o s c o n t r a t o s , salvo q u e s u ca- l a l i b e r t a d , n o se c o m p r e n d e cmo lo acompaa de u n rgimen
rcter i n d i s p o n i b l e r e s u l t e i n d u d a b l e . prcticamente e s t a l i n i s t a e n m a t e r i a de d e r e c h o de f a m i l i a , u n
d) E n el a r t . 9 6 5 C C C se d e c l a r a q u e los derechos r e s u l t a n t e s de s e g m e n t o e n q u e el i n t e r v e n c i o n i s m o e n l a v i d a f a m i l i a r l l ega a
los c o n t r a t o s i n t e g r a n el derecho de p r o p i e d a d del c o n t r a t a n t e . u n p u n t o de ahogo, amn de q u e i m p l i c a u n a v u e l t a atrs enor-
e) E n el a r t . 9 7 3 C C C se r e g u l a l a o f e r t a d i r i g i d a a p e r s o n a s m e e n a l g u n o s a s p e c t o s , c o m o l a obligacin a l i m e n t a r i a q u e se
i n d e t e r m i n a d a s c o m o invitacin a o f e r t a r . h a p l a g a d o de n o r m a s de dudossimo a c i e r t o y, c r e e m o s , de f u -
n e s t a s c o n s e c u e n c i a s prcticas; y e n o t r a s temticas l o s conte-
1 3 9 A n t e s q u e algn o c u r r e n t e de esos q u e se c o m p l a c e n en sealar n i d o s de l a m a t e r i a f a m i l i a r i m p l i c a n u n p r e s u n t o m o d e r n i s m o ,
obviedades, c o m o si f u e r a n g r a n d e s d e s c u b r i m i e n t o s , n o s seale que el q u e n o v i s u a l i z a l a r e a l i d a d a r g e n t i n a y q u e constituir u n s a l t o
rgimen de los c o n t r a t o s a l c a n z a h a s t a el a r t . 1707 CCC, n o s a p r e s u r a - a l vaco, de i m p r e v i s i b l e s c o n s e c u e n c i a s , s e g u r a m e n t e n o b u e -
mos a a c l a r a r que los a r t s . 1701 a 1707 CCC r e g l a n el d o m i n i o fiduciario
n a s , n i c o m p a t i b l e s c o n el m o d o de ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l .
y, como se comprender, estn m a l i n c l u i d o s d e n t r o del segmento de los
c o n t r a t o s , y a que d e b i e r a n i n t e g r a r el rgimen de los derechos reales. Por D a l a impresin de q u e l a s m a n o s q u e r e d a c t a r o n el rgi-
eso no c o m p u t a m o s d i c h o s artculos d e n t r o del rgimen de c o n t r a t o s . m e n de d e r e c h o de f a m i l i a p e r t e n e c e n a p e r s o n a s q u e d e s e o -
398 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 399
n o c e n l a r e a l i d a d a r g e n t i n a t a l c u a l es y q u e h a n p e r m a n e - u n a r e a l i d a d sensiblemente diferente de l a q u e n u e s t r o a u g u s t o
c i d o e n l a s t e o r i z a c i o n e s y q u e , e n b a s e a e l l a s , a s u opinin codificador t u v o e n m i r a a l r e d a c t a r s u s n o r m a s c o n t r a c t u a l e s .
p e r s o n a l o, t a l vez, d e b i d o a u n c i e r t o desdn p o r el m o d o de E l c o n t r a t o e s c r i t o , r e d a c t a d o de c o n s u n o p o r l o s c o n t r a t a n -
ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l , h a n p r e t e n d i d o r e f u n d a r d e s d e s u s tes, l i b r e s e i g u a l e s e n t r e s, s i n l i m i t a c i o n e s o e s t r e c h e c e s de
cimientos n u e s t r a sociedad, j u s t a m e n t e socavando sus bases m e r c a d o , el c o n t r a t o - p a p e l , es h o y u n a pequea p a r t e de t o d o s
de sustentacin, p a r a a m o l d a r l a a u n a ideologa d e f i n i d a , q u e los c o n t r a t o s q u e g o z a n de v a l i d e z y v i g e n c i a e n n u e s t r o s das.
p o t e n c i a l o s c o n f l i c t o s y postergar l a p a z y a r m o n a f a m i l i a r , H o y - y desde h a c e t i e m p o - el c o n t r a t o p u e d e p e r f e c t a m e n t e
t r a s otros objetivos. no e s t a r i n s t r u m e n t a d o e n p a p e l , s i n o e n o t r o s o p o r t e y ello c a -
Basndonos e n el c o n o c i m i e n t o p e r s o n a l de l a r e a l i d a d , e n recer de c o n s e c u e n c i a s , y a q u e c u a n d o se e x i j a q u e el c o n t r a t o
e s p e c i a l d e l i n t e r i o r d e l pas, q u e t e n e m o s p o r h a b e r ejercido c o n s t e p o r e s c r i t o , este r e q u i s i t o se debe e n t e n d e r satisfecho s i
l a r g o s aos l a abogaca l i t i g a n t e y el s e r v i c i o pblico all y des- el c o n t r a t o c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e
de h a c e siete aos l a m a g i s t r a t u r a j u d i c i a l , a n t i c i p a m o s q u e el electrnico u o t r a tecnologa s i m i l a r ( a r t . 1106 CCC).
r e s u l t a d o ser a l a l a r g a f u n e s t o , lo q u e se ver n o h o y n i maa- Tambin h a y m u c h a i n c i d e n c i a c u a n t i t a t i v a de c o n t r a t o s fc-
n a , s i n o e n u n o s aos, p o s i b l e m e n t e c u a n d o y a sea t a r d e p a r a t i c o s o de h e c h o , s i n instrumentacin a l g u n a e n p a p e l . Pero,
e n m e n d a r u n p r o b l e m a a r t i f i c i a l m e n t e creado. adems de ello, e i n c l u s o d e n t r o d e l m a r c o c a d a vez ms a c o t a d o
C o m o dijo el m a e s t r o C o u t u r e , "el t i e m p o se v e n g a de l a s c o - del c o n t r a t o - d o c u m e n t o o c o n t r a t o e s c r i t o , d e c i r h o y c o n t r a t o
sas q u e se h a c e n s i n s u colaboracin". es r e f e r i r s e a m u c h o m s q u e lo c o n t e n i d o e n el m a r c o d e l t e x t o
No c o m p r e n d e m o s l a dicotoma de t e n d e n c i a y h a s t a de o d o c u m e n t o c o n t r a c t u a l : c o m p r e n d e , tambin, el c o n j u n t o d e l
ideologas e n u n m i s m o cdigo, s a n c i o n a d o a u n a m i s m a vez, e n t e n d i m i e n t o comn de l o s c o n t r a t a n t e s , r e c t a m e n t e i n t e r p r e -
p o r u n m i s m o l e g i s l a d o r . Pero el t e m a dara p a r a u n e s t u d i o t a d o , as c o m o lo q u e r e s u l t e de l a integracin de l a s l a g u n a s
a p a r t e , lo q u e e x c e d e el t i e m p o y e l e s p a c i o c o n q u e c o n t a m o s c o n t r a c t u a l e s o l a incorporacin f o r z o s a de c o n d u c t a s , r e s u l -
aqu. Solo n o h e m o s q u e r i d o d e j a r p a s a r l a contraposicin, s i n t a d o s o estados d e l m u n d o , jurdicamente r e l e v a n t e s : as, l a i n -
mencionarla. corporacin de l o s c o n t e n i d o s p u b l i c i t a r i o s , verosmiles, crebles
E s i n d u d a b l e q u e el c o n t r a t o h a c a m b i a d o , est c a m b i a n d o y y a p t o s p a r a i n f l u i r l a c o n d u c t a c o n t r a c t u a l de l a c o n t r a p a r t e ,
v a a s e g u i r hacindolo, m u y p o s i b l e m e n t e de u n m o d o q u e h o y tambin s o n p a r t e d e l c o n t r a t o .
n i n o s a t r e v e m o s a p l a n t e a r , p o r t e m o r a ser c o n f u n d i d o s c o n E l c o n t r a t o es hoy, e n b u e n a m e d i d a , b i e n d i s t i n t o de lo q u e
e s c r i t o r e s de c i e n c i a ficcin. e n el siglo X I X se entenda p o r t a l . C o m o b i e n h a d i c h o Le T o u r -
Si a l g u i e n h a c e a p e n a s v e i n t e aos h u b i e r a d e s c r i p t o el ac- n e a u , "el siglo X X I ser m a r c a d o , m s q u e n i n g n o t r o e n l a
t u a l e sta do e v o l u t i v o de l a s c o m u n i c a c i o n e s y l a s n u e v a s m o d a - h i s t o r i a h a s t a el p r e s e n t e , p o r l a comunicacin y p o r l a c i r c u -
l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s q u e h a n florecido a p a r t i r de ellas, podra lacin de l a informacin c o m o de l o s c o n o c i m i e n t o s . Y, e n u n a
h a b e r sido t r a n q u i l a m e n t e t o m a d o p o r loco o, m s c o m p a s i v a - economa d e l saber, d o n d e l o s s e r v i c i o s s o n lo m e j o r pago... l o s
m e n t e , l l a m a d o u n soador. Quin sabe h o y cmo seguir l a bienes i n m a t e r i a l e s p r e d o m i n a n . . . L a f u e n t e p r i n c i p a l de r i q u e -
evolucin e n el f u t u r o m e d i a t o . Y esos p o r t e n t o s tecnolgicos za reside n o r m a l m e n t e e n l a s i n f o r m a c i o n e s y l o s c o n o c i m i e n t o s
a f e c t a n r a d i c a l m e n t e l a f o r m a e n q u e se c o n t r a t a y l o s aspectos de t o d o s l o s rdenes. L a s ' i n d u s t r i a s ' de l a informacin y de l a
q u e se n e g o c i a n . comunicacin s o n el corazn de l a s t r a n s f o r m a c i o n e s c o n t e m -
E l c o n t r a t o h a c a m b i a d o ms desde 1918 a l a fecha q u e e n porneas de l a organizacin de l a s e m p r e s a s y, ms a m p l i a m e n -
los t r e s m i l aos a n t e r i o r e s . L a r e a l i d a d a c t u a l , v e r t i g i n o s a y te, de l a economa... S o n el l as l a s q u e p r o c u r a n a l a s e m p r e s a s
c a m b i a n t e , e x p l i c a e n g r a n p a r t e esos c a m b i o s , q u e n o s o n s i n o v e nt a jas c o m p e t i t i v a s . E s sta u n a civilizacin m u n d i a l i z a d a ,
adaptaciones del derecho a la r e a l i d a d . donde las fronteras desaparecen..." . 140
U n p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l pensado p a r a u n a sociedad a g r a r i a ,
como l a sociedad a r g e n t i n a de m e d i a d o s del siglo X I X , c l a r a m e n t e
" " L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Controls informatiques et lectroniques, 5 A
no poda e n c a u z a r jurdicamente - s i n adaptaciones n i t r o p i e z o s -
ed., Dalloz, Paris, 2 0 0 8 , p. 3 , p u n t o 0 . 5 .
400 M A R C E L O LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 401
Cmo responder n u e s t r a m a g i s t r a t u r a a estos desafos? i n q u i r i r a l g u n a c o s a de m a n e r a p r e c i p i t a d a o i n m e d i a t a ; lo c o -
Cada q u i e n saque sus propias conclusiones. mn es l a f u g a d e l c o n t r a t o d e l p a p e l h a c i a u n a r e a l i d a d q u e lo
m u e s t r a c o n o t r o r o s t r o , m u c h a s veces c e l e b r a d o p o r m q u i n a s
4.a) Las nuevas formas contractuales y las mutaciones del y con o t r o s a l c a n c e s . V e r e m o s s e g u i d a m e n t e a l g u n o s de ellos.
contrato en el derecho moderno y en el nuevo Cdigo Civil T a n g i b l e s fenmenos econmicos, s o c i a l e s y jurdicos de
y Comercial n u e s t r o t i e m p o e s c a p a n todava h o y de l a s espesas r e d e s n o r -
m a t i v a s d e l Cdigo de Vlez, q u e n o c o n t e m p l a l a s o b l i g a c i o n e s
E l c o n t r a t o , t a l y c o m o se e n c u e n t r a t i p i f i c a d o e n el Cdigo
C o n t r a c t u a l e s fcticas, n i el trfico de v e n t a n i l l a s , n i l o s c o n t r a -
de Vlez, c o n s t i t u y e u n objeto r a r o , c a s i i n h a l l a b l e e n el d e r e c h o
tos electrnicos o informticos, etc. F e l i z m e n t e , l a n u e v a legisla-
actual.
cin n o h a s e g u i d o e n estos a s p e c t o s l a m i s m a s e n d a f o r m a l i s -
Ese c o n t r a t o p e n s a d o p o r Vlez c o m o u n a cto jurdico c o n -
t a , c o n s e r v a d o r a , n e g a t o r i a de l a s n u e v a s r e a l i d a d e s .
s e n s u a d o e n t r e d o s p a r t e s l i b r e s e i g u a l e s , q u e , a travs de u n a
B i e n se h a d i c h o q u e e n los ltimos t i e m p o s se h a p r o d u c i d o
negociacin e q u i l i b r a d a y r a z o n a b l e , a l c a n z a r a u n p u n t o de
" u n c a m b i o m s q u e n o t a b l e e n l a s c o o r d e n a d a s e n q u e se m u e -
e q u i l i b r i o s a t i s f a c t o r i o p a r a t o d o s los c o n t r a t a n t e s ; ese c o n t r a t o ,
ve el D e r e c h o de l a contratacin, lo q u e h a a f e c t a d o l a s tcnicas
r e d a c t a d o de c o m n a c u e r d o p o r l o s c o n t r a t a n t e s , c o n s e n s u a -
jurdicas r e l a t i v a s a l a contratacin y h a p l a n t e a d o u n c o n j u n t o
do, s i n v i o l e n c i a s , s i n p r i s a s , s i n d e b i l i d a d e s , c o n l a n e c e s a r i a
de p r o b l e m a s n o v e d o s o s (si n o e n s m i s m o s , s a l m e n o s e n
reflexin, prcticamente n o e x i s t e e n n u e s t r o s das.
relacin c o n el p l a n t e a m i e n t o a q u e r e s p o n d e l a regulacin c o n -
Adems, e n e s t o s t i e m p o s , e l c o n t r a t o se h a i n f o r m a l i z a d o ,
t e n i d a e n el Cdigo C i v i l ) . D e t a l e s n u e v a s c o o r d e n a d a s p u e d e n
se h a e s c a p a d o d e l p a p e l y de los m o l d e s clsicos de los l i b r o s
ser d e s t a c a d a s d o s : l a masificacin de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l ,
y de l a s n o r m a s y h a a s u m i d o n u e v a s f o r m a s . C u a l q u i e r a q u e
dire c tamen te r e l a c i o n a d a c o n l a s r e g l a s de proteccin de l o s
viaje e n u n m e d i o pblico de t r a n s p o r t e sera t o m a d o p o r loco s i
c o n s u m i d o r e s y l a i n f l u e n c i a de l a s n u e v a s tecnologas de l a
p r e t e n d i e r a s u s c r i b i r u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e e n s o p o r t e p a -
comunicacin s o b r e l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l " . 1 4 1
p e l , a l s u b i r a l t r a n s p o r t e . D e b i e r a e s t a r satisfecho c o n q u e u n a
m q u i n a e x p e n d e d o r a de pasajes le e n t r e g u e u n pequeo t i c k e t
q u e i n d i q u e el v a l o r p a g a d o a l i n t r o d u c i r l a m o n e d a e n l a r a n u - 4.b) Las conductas socialmente tpicas u obligaciones con-
r a . C u a l q u i e r o t r o d a t o q u e se p r e t e n d a d o c u m e n t a r ser i m p o - tractuales fcticas
sible, d a d a l a f o r m a e n q u e se v i a j a e n n u e s t r o pas y e n n u e s t r o A lo l a r g o d e l siglo X X , ech de verse q u e e n ocasiones l a s
t i e m p o , y l a u r g e n c i a , p r e s e n t e e n to do m o m e n t o y l u g a r , q u e partes r e a l i z a b a n prestaciones y contraprestaciones s i n que
h a c e q u e t o d a f o r m a sea c o n s i d e r a d a s u p e r f i u a e i n n e c e s a r i a . e x i s t i e r a p r o p i a m e n t e u n c o n t r a t o . Por caso, s i u n a p e r s o n a
F e l i z m e n t e , c o m o viramos recin e n los n u m e r a l e s a) a 1), e s t a c i o n a u n automvil e n u n a p l a y a de e s t a c i o n a m i e n t o , de
v a r i a s de estas r e a l i d a d e s h a n t e n i d o c a b i d a e n b u e n a m e d i d a h e c h o se o b l i g a a p a g a r u n p r e c i o p o r el c u i d a d o d e l vehculo,
e n el seno del n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l . por s u s e g u r i d a d , etc. Lo p r o p i o o c u r r e c o n el p r o p i e t a r i o y el
De t a l m o d o , el c o n t r a t o q u e el Cdigo de Vlez t i e n e c o m o c u i d a d o r de l a p l a y a , o e n el c a s o d e l trnsito p o r u n a r u t a s u -
molde o ideal constituye casi u n a q u i m e r a , y a que en nuestros 142
j e t a a l s i s t e m a de p e a j e , d o n d e se a s u m e n o b l i g a c i o n e s y se
das u n c o n t r a t o f i r m a d o e n t r e c o n t r a t a n t e s l i b r e s e i g u a l e s , a d q u i e r e n d e r e c h o s s i n q u e e x i s t a a veces n i s i q u i e r a u n c a m b i o
q u e a c u e r d a n u n t e x t o a firmar, q u e o b r a n s i n u r g e n c i a s y s i n de p a l a b r a s e n t r e l a s p a r t e s . 1 4 3
p r e c i p i t a c i o n e s , es a l g o r a r o de ver.
Lo comn es lo i n v e r s o : el c o n t r a t o p r e d i s p u e s t o p o r u n a de ' " " MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
las partes - l a ms fuerte o la que detenta u n monopolio, u n a s i - LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 111.
tuacin de cartelizacin o c u a s i - m o n o p o l i o de h e c h o - , q u e o b l i g a U
' " MOSSET ITURRASPE, Jorge, " L a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas", en
a l a o t r a a firmar u n t e x t o p r e r r e d a c t a d o p o r ella, s i n m o d i f i c a r /,/., 1993-B-274 y ss.
n a d a de l; lo c o m n es l a n e c e s i d a d o u r g e n c i a de u n a de l a s 1 1 3 LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
p a r t e s de s u s c r i b i r el c o n t r a t o , p a r a proveerse algn servicio o f t i m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
402 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 403
S u r g i e r o n ntidas e n t o n c e s p r e g u n t a s como: Qu h a c e r c o n f o r z a n d o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s y d e s n a t u r a l i z a n d o el c o n -
a q u e l l o s casos d o n d e existan o b l i g a c i o n e s p r o p i a s de u n c o n - c e p t o de c o n t r a t o . 1 4 6
trato s i n que existiera u n contrato? H a u p t c o n s i d e r a b a q u e los i n c o n v e n i e n t e s q u e v e n i m o s refle-
Lo o r d i n a r i o e r a r e c o n d u c i r l a situacin fctica a l a figura j a n d o podan e v i t a r s e c i r c u n s c r i b i e n d o el c o n t r a t o a s u s j u s t o s
c o n t r a c t u a l t i p i f i c a d a m s s i m i l a r o, c u a n d o n o e r a p o s i b l e ello l i m i t e s , s i n d e s c o n o c e r p o r ello s u i m p o r t a n c i a c o m o p r i n c i p a l
en m o d o alguno, sacrificar l a r e a l i d a d a las formas. Para d a r fuente de r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s , p e r o a d m i t i e n d o q u e t a l e s
solucin a i n c o n v e n i e n t e s s u r g i d o s de l a prctica d i a r i a q u e el r e l a c i o n e s p u e d e n n a c e r tambin de c o n d u c t a s de h e c h o . De
d e r e c h o t r a d i c i o n a l n o consegua e n c a u z a r , surgi l a e l a b o r a - l a s enseanzas de H a u p t y de o t r o s t r a b a j o s de l a d o c t r i n a m s
cin de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, q u e comenz a m o d e r n a se e x t r a e s i n esfuerzo l a conclusin de q u e n o p u e d e
u t i l i z a r s e e n A l e m a n i a a c o m i e n z o s del siglo X X . 1 4 4
p e r m a n e c e r s e a p e g a d o a ficciones y c o n s t r u c c i o n e s j u r d i c a s
H a u p t , el p r i m e r e x p o s i t o r de l a teora, deca q u e l a s i g n i f i - a r t i f i c i o s a s p a r a h a c e r a p a r e c e r u n c o n t r a t o d o n d e n o lo h a h a -
cacin q u e el B . G . B . atribua a l c o n t r a t o c o m o tpica y p r i n c i p a l b i d o , p u e s ello p u e d e s i g n i f i c a r e n c o r s e t a r el caso e n u n m o l d e
1 4 7
que n o le es a d e c u a d o , sacrificndolo i n c l u s o a veces.
f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s e r a expresin de l a m e n t a l i d a d de s u
poca y presupona n e c e s a r i a m e n t e u n a serie de e l e m e n t o s q u e Rene S a v a t i e r 1 4 8
deca q u e e n estos c a s o s n o se est f r e n t e a
e n l a a c t u a l i d a d n o se d a b a n . u n c o n t r a t o s i n o f r e n t e a u n a situacin l e g a l c a l c a d a sobre l a
Se aluda c o n esa terminologa a r e l a c i o n e s j u r d i c a s fcticas situacin c o n t r a c t u a l e q u i v a l e n t e .
p o r s u n a c i m i e n t o , el q u e n o o c u r r e p o r c o n t r a t o s i n o m e d i a n t e Lo q u e se c o n o c e e n l a terminologa de l a d o c t r i n a a l e m a -
c o n d u c t a s de h e c h o , y c o n t r a c t u a l e s p o r s u s efectos, q u e seran n a c o m o r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s de h e c h o , s o n l l a m a d a s p o r
los m i s m o s de los c o n t r a t o s . a u t o r e s c o m o L a r e n z y B e t t i c o n d u c t a s o b l i g a c i o n a l e s tpicas,
Segua d i c i e n d o ese a u t o r q u e l a t e n d e n c i a de l o s t r i b u n a l e s son c o n d u c t a s r e a l i z a d a s p o r los s u j e t o s q u e p o n e n e n f u n c i o -
de r a s t r e a r s i e m p r e u n c o n t r a t o c o m o base de l a s o b l i g a c i o n e s n a m i e n t o p r e s t a c i o n e s e n relacin a u n c o n t r a t o i n e x i s t e n t e o
no era compatible con l a realidad, que demostraba que no siem- d e f e c t u o s o . Se acta sobre l a base de u s o s s o c i a l e s c o n f o r m e s ,
p r e se c e l e b r a b a n c o n t r a t o s s i n o q u e , a veces, el ejercicio de como s i e x i s t i e r a c o n t r a t o , se r e a l i z a n p r e s t a c i o n e s y c o n t r a -
c i e r t a s c o n d u c t a s s i g n i f i c a b a de h e c h o l a aceptacin de efectos p r e s t a c i o n e s , y e n ese caso el D e r e c h o n o p u e d e d e s c o n o c e r los
s i m i l a r e s a los q u e se o b t i e n e n p o r m e d i o d e l p a r a d i g m a c o n - efectos de lo h e c h o , s i n o r e c o n d u c i r l o a l a n o r m a t i v a e x i s t e n t e
1 4 y
que les sea a f n . C o m o ejemplo de ello, p u e d e sealarse l a
tractual clsico . 145
E n m u c h o s t e r r e n o s de l a v i d a m o d e r n a , l a s r e l a c i o n e s c o n - c o s t u m b r e e x i s t e n t e e n l a regin patagnica a r g e n t i n a de q u e
t r a c t u a l e s n a c e n e n f o r m a m u y d i s t i n t a de l a p r e v i s t a p o r el los p r o d u c t o r e s de m a n z a n a s y p e r a s e n t r e g u e n s u c o s e c h a a
cdigo, pese a lo c u a l , p a r a m a n t e n e r s e fieles a l, j u r i s p r u - u n a e m p r e s a p r o d u c t o r a de j u g o s de f r u t a , s i n c o n s t a n c i a o c o n -
d e n c i a y d o c t r i n a se crean o b l i g a d a s a r a s t r e a r e n t o d o s los t r a t o a l g u n o q u e avale l a operacin.
c a s o s u n c o n t r a t o c o m o b a s e de l a s o b l i g a c i o n e s , y p a r a ello
r e c u r r a n a t o d a s u e r t e de ficciones, p r e s u n c i o n e s y dems
c o n s t r u c c i o n e s j u r d i c a s a r t i f i c i o s a s y a l e j a d a s de l a r e a l i d a d , 1 4 6 MOYANO, I g n a c i a , " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas", p. 2 9 .
1 4 7 D E Z PICAZO-GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
M a d r i d , 1992, p p . 4 3 y ss.; CANO TELLO, C e l e s t i n o A . , s u t r a b a j o en los E s t u -
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - d i o s de D e r e c h o C i v i l en homenaje del prof. Dr. Jos L u i s L a c r u z Berdejo,
tuales)", p. 9 9 4 . B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , pp. 2 3 3 y ss.
1 4 4 E s t a idea o r i g i n a l de H a u p t , c o n a l g u n a s d i f e r e n c i a s menores, r e c i - 1 4 8
C i t a d o p o r LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, Bosch, Bar-
bi el apoyo de f e n o m e n a l e s j u r i s t a s c o m o P u i g B r u t a u en Espaa, Dolle, celona, 1977, t. I I , v o l . 2, p. 3 8 .
B a l l e r s t e d t y N i r k ; en A l e m a n i a , e n t r e o t r o s m u c h o s MOSSET ITURRASPE, J o r - ,4
' ' SIEBERT, Wolfgang, "Relaciones c o n t r a c t u a l e s de hecho", Revista Cr-
ge, " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas", p. 2 7 6 . ticu de Derecho Inmobiliario, M a d r i d , 1970, n 4 3 , I , p p . 2 7 7 y ss.; LACRUZ
1 4
H a u p t , c i t a d o p o r MOYANO, I g n a c i a , "Las relaciones contractuales HEKDE.IO, Elementos de Derecho Civil, t. I I , v o l . 2, p p . 3 8 y ss.; D I E Z PICAZO-
fcticas", JA, 1961-IV-29. CHILLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, pp. 43 y ss.
404 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 405
C o m o deca B e t t i , s o n c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e tpicas, esto es, vnculo sea i n d e t e r m i n a d o , si de l a s c o n s t a n c i a s de l a c a u s a
s u t i p i c i d a d e m a n a n o de l a ley (no h a y t i p o c o n t r a c t u a l ) , s i n o s u r g e q u e l a a c c i o n a n t e desarroll t a r e a s de c a r g a , t r a n s p o r t e y
de l a c o n c i e n c i a s o c i a l . P a r a p o n e r l o e n p a l a b r a s del Prof. J u a n distribucin de b e b i d a s e l a b o r a d a s y e n v a s a d a s p o r las e m p r e -
C a r l o s Rezznico, se t r a t a del c o n c e p t o del c o n t r a t o y n o de u n s a s a c c i o n a d a s y o t r a s de carcter c o m p l e m e n t a r i o , u t i l i z a n d o
t i p o de c o n t r a t o . 1 5 0
p a r a ello u n camin de p r o p i e d a d de s u esposo, q u e debi ser
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a p r o h i b i d o estas prc- a c o n d i c i o n a d o a t a l e s efectos de a c u e r d o a l a s e x i g e n c i a s de s u
t i c a s , l a s que, a l d e c i r de Savatier, p e r f e c t a m e n t e p u e d e n ser c o n t r a r i a , de m a n e r a q u e d i c h o r o d a d o qued afectado e x c l u -
c a l c a d a s s o b r e el c o n c e p t o c o n t r a c t u a l r e s p e c t i v o , g e n e r a n d o s i v a y p e r m a n e n t e m e n t e a d i c h a s t a r e a s , designndole i n c l u s o
t o d a u n a g a m a de efectos o b l i g a c i o n a l e s legales y vlidos (vgr., u n a persona - c o n t r a t a d a a o t r a empresa-, p a r a que efectuara
l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n caso de i n c u m p l i m i e n t o o de daos esas t a r e a s , advirtindose u n a relacin de subordinacin de l a
1 5 2
a c c i o n a n t e r e s p e c t o de l a s d e m a n d a d a s .
generados por expectativas creadas m a l i c i o s a o culpablemente
e n el o t r o p r e c o n t r a t a n t e ) . Se agreg all q u e de t a l m a n e r a estaramos a n t e u n a r e l a -
Adems, el a r t . 9 7 1 C C C v a ms all, a l establecer q u e " l o s cin c o n t r a c t u a l de h e c h o , e n q u e l a relacin jurdica n a c e de
c o n t r a t o s se c o n c l u y e n c o n l a recepcin de l a aceptacin de u n a u n c o m p o r t a m i e n t o de l a s p a r t e s q u e i m p l i c a l a e x i s t e n c i a de
o f e r t a o p o r u n a c o n d u c t a de l a s p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a u n a v o l u n t a d g e n e r a d o r a de d i c h o vnculo - a r t s . 1145 y 1146
d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o " . C C - , pese a q u e n o se d l a declaracin de v o l u n t a d comn q u e
S i u n a p e r s o n a f o r m a d a lee l a n o r m a c o n atencin, podr m e n c i o n a el a r t . 1137 CC; p o r lo q u e c a b e c o n c l u i r q u e esta-
c a p t a r rpidamente q u e c u a n d o h a b l a de " u n a c o n d u c t a de l a s m o s a n t e u n c o n t r a t o sui generis q u e p r e s e n t a c i e r t a analoga
p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n c o n l o s c o n t r a t o s de locacin de o b r a y de s e r v i c i o s , y a n t e l a
a c u e r d o " , se est r e f i r i e n d o s i n d u d a a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c - indeterminacin de p l a z o n i n g u n a de l a s p a r t e s est a u t o r i z a -
t u a l e s fcticas o c o n d u c t a s sociales tpicas, c o m o a s c e n d e r a u n d a p a r a h a c e r c e s a r a b r u p t a m e n t e l a relacin, salvo q u e e x i s t a
colectivo e n s u p a r a d a o a u n t a x i , e i n d i c a r u n d e s t i n o , lo q u e c a s o f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r o c u l p a o dolo de l a o t r a p a r t e ; c a s o
e q u i v a l e a c e l e b r a r de h e c h o u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e , lo q u e c o n t r a r i o , deber r e s a r c i r e l dao i r r o g a d o p o r h a b e r o m i t i d o el
automticamente o b l i g a a l pasajero a a s u m i r c i e r t o s deberes, e n p r e a v i s o m e d i a n t e u n a indemnizacin s u s t i t u t i v a y u n a c o m -
pensacin p o r rescisin s i n c a u s a . 1 5 3
e s p e c i a l el de p a g a r el pasaje.
P a r a l a aplicacin de l a construccin jurdica de l a s o b l i g a c i o -
nes c o n t r a c t u a l e s fcticas o de h e c h o b a s t a c o n t e n e r p o r a c r e d i - 4.c) Las nuevas modalidades de contratacin
t a d o q u e se h a n efectuado c i e r t a s p r e s t a c i o n e s p r e c o n t r a c t u a l e s L o s a v a n c e s tcnicos, c o m o se h a v i s t o , h a n t e n i d o u n p a -
que g e n e r a n obligaciones e n t r e l a s p a r t e s , l a s q u e el Derecho n o p e l f u n d a m e n t a l e n l a evolucin d e l D e r e c h o de l a contratacin,
puede desconocer, so p e n a de p l a s m a r u n r i t u a l i s m o v a n o . 1 5 1
a l p o s i b i l i t a r l a fabricacin e n serie de p r o d u c t o s tcnicamente
As, se resolvi e n u n i n t e r e s a n t e f a l l o a r g e n t i n o q u e c a b e c a d a vez ms complejos, y d e t e r m i n a r de este m o d o l a u n i l a t e -
e n t e n d e r q u e l a s p a r t e s se e n c u e n t r a n v i n c u l a d a s c o n t r a c t u a l - ralizacin d e l m e r c a d o y l a masificacin del c o n t r a t o .
m e n t e , a u n c u a n d o n o e x i s t a instrumentacin e s c r i t a de l a s Cabe detenerse tambin e n o t r o aspecto d i s t i n t o de ese p r o g r e -
o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s de c a d a p a r t e y el p l a z o de v i g e n c i a del so tcnico, e n c u a n t o h a p e r m i t i d o l a p u e s t a a p u n t o de n u e v o s
s i s t e m a s de contratacin, e n t r e los q u e d e s t a c a n lo q u e se p u e d e
l l a m a r contratacin a u t o m a t i z a d a y l a contratacin electrnica.
L D REZZNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . C o n c e p t o y t i p o " , p p . 9 2 7 y ss. De ellas, l a p r i m e r a est y a m u y c o n s o l i d a d a , y los p r o b l e m a s
1 5 1 La recepcin l e g i s l a t i v a de l a idea fue h e c h a p o r el a r t . 1 2 de la Ley q u e p r e s e n t a s o n ms b i e n de ndole terica q u e prctica; l a se-
T e r r i t o r i a l 1 7 5 de T i e r r a del Fuego, que establece: "Ser c o n s i d e r a d o acto
o c o n t r a t o sujeto a l pago del i m p u e s t o (de sellos) a q u e l que se v e r i f i q u e en
f o r m a epistolar, por c a r t a , cable, t e l e g r a m a o c u a l q u i e r o t r o mtodo s i m i -
) S i CNCom., Sala A, 29/11/01, "Nieva, Mara C r i s t i n a c/Baesa s/ordinario".
l a r de contratacin e n t r e ausentes, siempre que se v e r i f i q u e p o r hechos,
l 5 3 C N C o m . , S a l a A , 29/11/01, "Nieva, Mara Cristina c/Baesa s/ordinario".
actos o documentacin, el p e r f e c c i o n a m i e n t o de los m i s m o s " .
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 407
406 MARCELO LPEZ MESA
u n a mquina, d e s d e p a g a r i m p u e s t o s o f a c t u r a s e n u n cajero
g u n d a t i e n e u n a i m p o r t a n c i a i n c i p i e n t e (en n u e s t r o pas), p e r o
automtico, c o m p r a r u n a t a d o de c i g a r r i l l o s o el d i a r i o , c o m p r a r
c o n l a p r e v i s i b l e generalizacin de l a informtica h a y tambin
u n b o l e t o d e autobs, s e r v i r s e u n caf, c o m p r a r u n a gaseosa o
q u e p r e v e r q u e ir a d q u i r i e n d o u n a i m p o r t a n c i a m a y o r , q u e s u -
u n a c e r v e z a , etc. P u e d e i n c l u s i v e p e n s a r s e e n a c t i v i d a d e s n o t a n
pondr u n c a m b i o i m p o r t a n t e e n l o s u s o s c o n t r a c t u a l e s , t a n t o
c o r r i e n t e s , c o m o u t i l i z a r u n c a t a l e j o e n u n a v i s t a panormica,
desde el p u n t o de v i s t a socioeconmico c o m o jurdico . 1 5 4
u n telfono o u n parqumetro, etc., d e p o s i t a n d o e n s u r a n u r a l a
E l m u n d o est h o y d o m i n a d o p o r l a contratacin electrni-
moneda estipulada . 1 5 6
ca, q u e da a da s u p e r a a l a t r a d i c i o n a l f o r m a de c o n t r a t a r .
E x i s t e n e n t r e n o s o t r o s m q u i n a s de j u e g o s , o t r a s de n a t u r a -
B i e n h a d i c h o u n a j u r i s t a espaola q u e " l a generalizacin d e l
leza d i v e r s a , q u e p o d r a n a g r u p a r s e e n e l rengln de l o s s e r v i -
u s o de I n t e r n e t c o m o f o r m a de comunicacin h a o f r e c i d o t a m -
c i o s , y u n t e r c e r g r u p o de m q u i n a s e x p e n d e d o r a s . T o d a s r e a c -
bin u n a n u e v a m a n e r a de c o n t r a t a r , o, m s e x a c t a m e n t e , u n
c i o n a n a n u e s t r a s rdenes y s a t i s f a c e n n u e s t r o s p e d i d o s c u a n d o
n u e v o s o p o r t e de comunicacin e n t r e l a s p e r s o n a s , q u e p e r m i t e
insertamos en ellas u n a o varias monedas, que totalicen el valor
tambin r e a l i z a r a c u e r d o s c o n t r a c t u a l e s . P a r a r e f e r i r s e a este
establecido p a r a el p r o d u c t o o servicio d e s e a d o . 1 5 7
n u e v o m u n d o p a r a l e l o de t r a n s a c c i o n e s , se u s a a veces l a d e -
nominacin de c o m e r c i o electrnico, de c o r t e m s e c o n o m i c i s - C o n v a l o r p a r a este tpico, deca L a r e n z q u e e l m o d e r n o trfi-
t a , a n t e l a m s tcnica de contratacin electrnica, q u e es l a co de m a s a t r a e c o n s i g o q u e , e n c i e r t o s casos, d e a c u e r d o c o n l a
denominacin m s e x a c t a desde el p u n t o de v i s t a jurdico. E s concepcin d e l m i s m o , se a s u m a n d e b e r e s o n a z c a n o b l i g a c i o -
f r e c u e n t e c o n s i d e r a r q u e I n t e r n e t es u n m u n d o d e s r e g u l a d o e n nes, s i n q u e se e m i t a n d e c l a r a c i o n e s d e v o l u n t a d e n c a m i n a d a s
el q u e c a s i t o d o v a l e . N o es as, e n p r i m e r l u g a r , p o r q u e e x i s t e n a t a l fin. E n l u g a r de l a declaracin de v o l u n t a d , s u r g e l a o f e r t a
n o r m a s q u e , n o t e n i e n d o especficamente e n c u e n t a e l c o m e r c i o pblica y, d e h e c h o , u n a prestacin y l a aceptacin de h e c h o d e
electrnico, le s o n a p l i c a b l e s , c o m o l a legislacin finalista de esa prestacin p o r o t r a p a r t e e n e l trfico. A m b o s e x t r e m o s n o
proteccin a l c o n s u m i d o r ; y, e n s e g u n d o l u g a r , p o r q u e y a se h a s u p o n e n d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d , p e r o s i m p l i c a n u n a c o n -
i n i c i a d o l a e t a p a e n q u e se l e g i s l a de f o r m a g l o b a l sobre e s t a d u c t a q u e p o r s u s i g n i f i c a d o s o c i a l tpico t i e n e l o s m i s m o s efec-
nueva realidad..." . 1 5 5
t o s j u r d i c o s q u e l a actuacin j u r d i c a n e g o c i a l . Q u i e n se s u b e
a u n c o l e c t i v o de t r a n s p o r t e pblico sabe q u e , segn sea e l t r a -
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a c o n t e m p l a d o l a c o n -
yecto a recorrer, debe a b o n a r l a t a r i f a e s t i p u l a d a , s i n i m p o r t a r
tratacin electrnica e n d i v e r s a s n o r m a s , c o m o l o s a r t s . 1104 a
si tena o n o l a intencin d e e m i t i r u n a declaracin de v o l u n t a d
1110 y e n el a r t . 9 8 5 in fine d e c l a r a a p l i c a b l e l a n o r m a r e l a t i v a
e n t a l s e n t i d o , s i es o n o c a p a z de c e l e b r a r c o n t r a t o s , o i n c l u s o
a l o s r e q u i s i t o s de l a s clusulas g e n e r a l e s p r e d i s p u e s t a s a l a
si c o n o c e l a t a r i f a .
contratacin telefnica, electrnica o s i m i l a r e s .
A l d e c i r de D i e z - P i c a z o , u n a caracterstica de estas r e l a c i o n e s
jurdicas m a s i f i c a d a s es s u despersonalizacin e n el s e n t i d o de
4.C.1) L a contratacin a u t o m a t i z a d a
i n d i f e r e n c i a de l a p e r s o n a q u e r e a l i z a l a prestacin. S o n stas
Q u e l a s mquinas h a n i n v a d i d o n u e s t r a s v i d a s es u n h e c h o p r e s t a c i o n e s m a s i f i c a d a s l a anttesis de u n c o n t r a t o intuitu per-
q u e n o n e c e s i t a a c r e d i t a r s e . Hoy, e n l a s c i u d a d e s a r g e n t i n a s y sonae, a l p u n t o d e r e a l i z a r s e e n t r e p e r s o n a j e s annimos, a t r a -
e x t r a n j e r a s se p u e d e n r e a l i z a r a c t i v i d a d e s d i v e r s a s a travs de
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s i d e a s
5 Vase SIM SEVILLA, Diego, " L a s n u e v a s m o d a l i d a d e s de prestacin
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
d e l c o n s e n t i m i e n t o : l a funcin n o t a r i a l a n t e l a s n u e v a s tecnologas e n s u
fcticas, e l trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
v a l o r jurdico", en Revista Jurdica del Notariado, n " 37, e n e r o - m a r z o 2 0 0 1 ,
tuales)", p. 9 9 5 .
M a d r i d , p p . 4 9 y ss.
] 7
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
1 5 J BARRAL VIAI.S, I n m a c u l a d a , " L a contratacin p o r va electrnica.
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
Adaptacin d e l m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
f u n c i o n a l " , en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Ma-
t.uales)", p. 9 9 5 .
riano Alonso Prez, L a L e y Espaa, M a d r i d , 2 0 0 6 , t . I , p. 107.
408 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 409
vs d e l i n t e r c a m b i o de d i n e r o p o r u n t i c k e t o vale, o d i r e c t a m e n - este s i s t e m a de contratacin. I g u a l m e n t e , c a b e i d e n t i f i c a r u n
te de l a introduccin de u n a m o n e d a e n u n a r a n u r a , r e t i r a n d o f u e r t e c o m p o n e n t e r e a l e n l a celebracin de estos c o n t r a t o s , q u e
luego de l a m q u i n a el t i c k e t . C e l e s t i n o C a n o Tello, d i s t i n g u i d o exigen m u c h a s veces l a realizacin de u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
profesor espaol, llega a a l g u n a s c o n c l u s i o n e s sobre el tpico; p a r a q u e el c o n t r a t o se p e r f e c c i o n e (y, n o r m a l m e n t e , a l a vez
a f i r m a q u e l a e x i s t e n c i a de u n a mquina t r a g a m o n e d a s e n u n se c o n s u m e ) : slo c u a n d o se i n t r o d u c e e n l a mquina el d i n e r o
l u g a r pblico o de acceso pblico i m p l i c a u n a o f e r t a de c o n t r a - n e c e s a r i o , se o b t i e n e el b i e n de q u e se t r a t e . C o n todo, c o n v i e -
to; q u e l a aceptacin se m a n i f i e s t a p o r l a introduccin de u n a s ne a d v e r t i r q u e e n o casi o nes l a s m q u i n a s actan nicamente
m o n e d a s e n l a c o r r e s p o n d i e n t e r a n u r a de u n a mquina, lo q u e como m e c a n i s m o s p a r a p e r m i t i r el p a g o p o r u n a c o n t r a p r e s t a -
c o n s t i t u y e a s u vez l a contraprestacin; q u e los c o n t r a t o s q u e cin y a r e a l i z a d a : p o r ejemplo, e n el c a s o d e l a p a r c a m i e n t o de
el f u n c i o n a m i e n t o de l a mquina i m p l i c a s o n c o n t r a t o s reales; vehculos, c u a n d o el p a g o se efecta a travs de l a l l a m a d a caja
q u e d i c h o s c o n t r a t o s p u e d e n c a l i f i c a r s e , e n l a s m q u i n a s ex- automtica (en c u y o caso el c o n t r a t o p u e d e e n t e n d e r s e c e l e b r a -
p e n d e d o r a s , de c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a ; e n l a s de s e r v i c i o s , de do p o r a c t o s c o n c l u y e n t e s : e n t r a r e n el a p a r c a m i e n t o , recoger l a
t a r j e t a magntica y d e j a r el c o c h e a p a r c a d o ) " . 1 5 9
a r r e n d a m i e n t o s de cosa o de o b r a , y e n l a s de j u e g o , c o n t r a t o s de
j u e g o o a r r e n d a m i e n t o de l a cosa; q u e a p e s a r de q u e t o d o s s o n A g r e g a n estos profesores q u e a t a l e s o p e r a c i o n e s " r e s u l t a
c o n t r a t o s atpicos p o r s u carcter r e a l y q u e l a aplicacin de l a s difcilmente a p l i c a b l e l a n o r m a t i v a t r a d i c i o n a l , q u e es e n oca-
n o r m a s de s u s c o n t r a t o s homnimos r e g u l a d o s en el Cdigo de siones p o c o a p t a p a r a resolver l o s e v e n t u a l e s p r o b l e m a s q u e
C o m e r c i o o e n el Cdigo C i v i l slo p u e d e h a c e r s e c o n l a s d e b i d a s p u e d e n p l a n t e a r s e . . . E n s u m a t e r i a l i d a d estas operaciones
p r e c a u c i o n e s y a d a p t a c i o n e s y de m o d o p a r c i a l ; q u e s o n c o n t r a - son fcilmente r e c o n d u c i b l e s a a l g u n o s de los c o n t r a t o s tpicos
tos reales, b i l a t e r a l e s , onerosos, c o n m u t a t i v o s o a l e a t o r i o s . 1 5 8 ( c o m p r a v e n t a , a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s , depsito), s i n q u e r e -
U n anlisis e x t r a o r d i n a r i o y a c t u a l i z a d o de estas m o d a l i d a - s u l t e difcil i d e n t i f i c a r e n e l l a s l a e x i s t e n c i a de d o s v o l u n t a d e s
des lo h a l l a m o s e n l a o b r a de Martnez de A g u i r r e A l d a z , D e Pa- q u e s u s t e n t a n t a n t o l a operacin e n s c o m o s u eficacia; c o n l a
blo C o n t r e r a s , Prez lvarez y P a r r a Lucn, d o n d e se lee q u e c o n matizacin de q u e esa v o l u n t a d se d i r i g e ms especficamente a
l a denominacin de contratacin a u t o m a t i z a d a "se a l u d e a l e m - l a s p r e s t a c i o n e s esenciales q u e s o n objeto d e l c o n t r a t o (tpica-
pleo c a d a vez m s a b u n d a n t e de m q u i n a s automticas c o m o m e n t e , c o s a y precio). C o s a d i s t i n t a es q u e , c o m o aqu o c u r r e , el
e x p e n d e d o r a s , b i e n de b i e n e s o p r o d u c t o s de c o n s u m o , b i e n de c o n s e n t i m i e n t o sea m a n i f e s t a d o m e d i a n t e a c t o s c o n c l u y e n t e s ,
ttulos de legitimacin p a r a el empleo de d e t e r m i n a d o s s e r v i c i o s c o n s i s t e n t e s e n ocasiones e n r e a l i z a r u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
(tpicamente, de t r a n s p o r t e ) . L a utilizacin de estas m q u i n a s ( i n t r o d u c i r e n l a mquina l a s m o n e d a s ) , de m a n e r a q u e c o n s e n -
automticas p a r a a c c e d e r a d e t e r m i n a d o s p r o d u c t o s o s e r v i c i o s t i m i e n t o y ejecucin ( p a r c i a l ) d e l c o n t r a t o se c o n f u n d e n : de ah
a p a r e c e tambin c o m o c o n s e c u e n c i a de l a masificacin d e l tr- q u e , c o m o se h a i n d i c a d o , q u e p a h a b l a r de u n c i e r t o y p e c u l i a r
fico, p o s i b i l i t a d a e s t a vez p o r los a v a n c e s tecnolgicos. D e s t a c a carcter r e a l de m u c h o s de estos c o n t r a t o s . Por o t r o l a d o , l a
aqu l a despersonalizacin, no slo p o r l a intervencin de u n a despersonalizacin, j u n t o a l a n o n i m a t o y l a f u n g i b i l i d a d de l o s
m q u i n a e n el d e s a r r o l l o de l a operacin, s i n o p o r el a n o n i m a t o c o n t r a t a n t e s , n o slo c o n c u r r e n c u a n d o i n t e r v i e n e n e n l a c o n -
de a m b o s c o n t r a t a n t e s - u n o de ellos n o est p r e s e n t e ms q u e tratacin m q u i n a s automticas, s i n o tambin c u a n d o a m b o s
v i r t u a l m e n t e e n el m o m e n t o de perfeccin de ese c o n t r a t o , a t r a - c o n t r a t a n t e s s o n p e r s o n a s : n o p ar ece q u e h a y a g r a n d e s d i f e -
vs de l a p u e s t a e n f u n c i o n a m i e n t o de l a mquina e x p e n d e d o r a , r e n c i a s e n t r e c o m p r a r u n p a q u e t e de c i g a r r i l l o s e n u n e s t a n c o o
q u e s u p o n e u n a s u e r t e de o f e r t a p e r m a n e n t e - , y p o r u n a n o t a - e n u n a m q u i n a automtica, desde este p u n t o de v i s t a ; o e n t r e
ble f u n g i b i l i d a d , d e t e r m i n a d a p o r l a masificacin a q u e obedece c o m p r a r el b i l l e t e de autobs e n u n a mquina e x p e n d e d o r a o
a l c o n d u c t o r d e l vehculo: desde luego, l a s d i f e r e n c i a s n o j u s t i -
1 0 8
CANO TELLO, Celestino, " L a s mquinas como i n s t r u m e n t o de c o n t r a -
tacin (Reflexiones a v u e l a p l u m a sobre u n a n u e v a f o r m a de contratacin
L 5 " MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
e n masa)", e n Estudios de Derecho Civil en homenaje al Prof. Jos Luis
Lacruz Berdejo, B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , p. 2 3 8 . LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 316, 112.
410 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 411
fican u n a d i s t i n t a calificacin jurdica, o el s o m e t i m i e n t o a u n r a s a : l t o m a p r e s t a d o lo e s e n c i a l de l o s m e c a n i s m o s d e l de-
rgimen d i f e r e n t e . E n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o h a y u n a regulacin r e c h o comn, salvo a q u e l l o s t e x t o s p a r t i c u l a r e s q u e h a n sido
i n c i p i e n t e de l a s l l a m a d a s v e n t a s automticas... lo q u e s p a r e c e e s p e c i a l m e n t e p r o m u l g a d o s e n ese d o m i n i o , y s a l v o a q u e l l o s e n -
cauzamientos aportados por la j u r i s p r u d e n c i a " . 1 6 1
c l a r o es q u e el trfico m a s i f i c a d o de d e t e r m i n a d a s p r e s t a c i o n e s ,
h a b i t u a l m e n t e de v a l o r n o m u y elevado, se c a r a c t e r i z a p o r u n A d v i e r t a el l e c t o r s i ser i m p o r t a n t e l a m a t e r i a de l a c o n t r a -
a l t o g r a d o de despersonalizacin, q u e es c o n s e c u e n c i a necesa- tacin informtica p a r a n o s o t r o s , q u e e l l a h a d a d o n a c i m i e n t o
r i a de l a m i s m a masificacin. L a s o p e r a c i o n e s as r e a l i z a d a s y a a u n derecho especial.
p e r m a n e c e n h a s t a c i e r t o p u n t o a l m a r g e n d e l D e r e c h o de l a L a contratacin electrnica y, ltimamente, informtica, est
Contratacin clsico, y es d u d o s o q u e d e b a n ser especficamente p r e s e n t e e n n u e s t r a s v i d a s , sea a travs de c o m p r a s o v e n t a s ,
r e g u l a d a s : de h e c h o , p a r e c e q u e l a c o s t u m b r e les h a d a d o s a t i s - o a l q u i l e r e s e f e c t i v a m e n t e r e a l i z a d o s , o sea a travs de o f e r t a s
f a c t o r i a r e s p u e s t a , a l m e n o s h a s t a el m o m e n t o ( s i n o l v i d a r q u e r e c i b i d a s p o r m a i l . C a d a vez m s . 1 6 2
s u escasa e n t i d a d econmica h a c e q u e l o s l i t i g i o s prcticamente E s t a m o s r o d e a d o s de c o n t r a t o s electrnicos e informticos.
n o e x i s t a n , o se s o l u c i o n e n p o r va e x t r a j u d i c i a l ) . Pero s i r v e n Se n o s p r e s e n t a n , p o d e m o s p a l p a r l a f u e r z a g r a v i t a c i o n a l de e s a
p a r a p o n e r de relieve l a p r o g r e s i v a prdida de i m p o r t a n c i a de m a r a v i l l a tecnolgica q u e es i n t e r n e t . R e s e r v a m o s h a b i t a c i o n e s
d e t e r m i n a d o s a s p e c t o s p e r s o n a l e s e n el trfico p a t r i m o n i a l m a - de h o t e l , c o m p r a m o s pasajes de avin, s e l e c c i o n a m o s a s i e n t o s
sificado, y tambin l a simplificacin d e l p r o p i o m e c a n i s m o c o n - e n l o s aviones, p a g a m o s f a c t u r a s , h a c e m o s o p e r a c i o n e s b a n c a -
t r a c t u a l , e n lo q u e se refiere a l a intervencin de l a v o l u n t a d de d a s , c o m p r a m o s y v e n d e m o s p o r m e r c a d o s v i r t u a l e s c o m o e-
los c o n t r a t a n t e s , q u e m u c h a s veces c o n f l u y e nicamente sobre Bay, M e r c a d o L i b r e o s i m i l a r e s ; h a s t a p o d e m o s s e g u i r el trmite
l a s p r e s t a c i o n e s e s e n c i a l e s d e l c o n t r a t o de q u e se t r a t e : tpica- de e x p e d i e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s o j u d i c i a l e s p o r i n t e r n e t . M i l e s
mente, cosa y p r e c i o " . 1 6 0 de f u n c i o n a l i d a d e s s o n h o y p o s i b l e s g r a c i a s a l a conjuncin de
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a r e g u l a d o estas prc- i n t e r n e t y u n e n l a c e telefnico o de b a n d a a n c h a .
t i c a s e n f o r m a e x p r e s a , p e r o e n t e n d e m o s q u e c o n el rgimen de E s n e c e s a r i o p r e c i s a r qu e n t e n d e m o s p o r c o n t r a t o s i n f o r -
los a r t s . 1103 y ss. C C C u n b u e n j u e z n o debera t e n e r m a y o r mticos. B i e n se h a d i c h o q u e " e l trmino c o n t r a t o informtico
p r o b l e m a p a r a darles u n encauzamiento legal plausible. es a m p l i o y h a v e n i d o emplendose p a r a h a c e r r e f e r e n c i a a t o d a
contratacin e n l a q u e informtica t e n g a r e l e v a n c i a , e n g l o b a n d o
4.c.2) L a contratacin electrnica y l a contratacin informtica p o r lo t a n t o , n o slo a los c o n t r a t o s c u y o objeto s o n l o s b i e n e s
y s e r v i c i o s informticos s i n o tambin a q u e l l o s c o n t r a t o s q u e se
A g u d a m e n t e h a e x p r e s a d o el m a e s t r o P h i l i p p e Le T o u r n e a u c o n c l u y e n a travs de m e d i o s i n f o r m t i c o s " . 163
q u e " l a evolucin d e l m u n d o est d o m i n a d a p o r u n a s u e r t e de
S u s t e n t a m o s e s t a interpretacin a m p l i a d e l c o n c e p t o " c o n t r a -
ley de l a c o m p l e j i d a d c r e c i e n t e . E l l a se t r a d u c e e s p e c i a l m e n t e
to informtico", p o r ms q u e a l g u n a d o c t r i n a fornea c o n s i d e r a
p o r l a multiplicacin de l o s d e s c u b r i m i e n t o s cientficos y de s u s
q u e e l l a debe ser s u p e r a d a , p o r q u e e n n u e s t r o pas u n a s u t i l e z a
a p l i c a c i o n e s c o n c r e t a s (de l a s i n v e n c i o n e s ) , desde lo m s b a n a l
h a s t a lo q u e deja e s t u p e f a c t o , y q u e c o n s t i t u y e n l o s m a r a v i l l o s o s
m o t o r e s y a c e l e r a d o r e s d e l c r e c i m i e n t o econmico. Pero, t a m -
1 6 1
L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Contrats informatiques et lectroniques, 6 A
bin, estas i n n o v a c i o n e s tecnolgicas s u s c i t a n el n a c i m i e n t o de
u n a n u e v a r a m a d e l d e r e c h o , l a aparicin de l a informtica y s u ed., D a l l o z , Paris, 2 0 1 0 , p. 1 , p u n t o 0 , 1 .
1 6 2Vase HERNANDO COLLAZOS, Isabel, Contratos informticos, S a n Sebas-
d e s a r r o l l o i m p o r t a n t e y rpido, es u n ejemplo p a r t i c u l a r m e n -
tin, 1 9 9 5 , pp. 2 3 y ss.; GMEZ-FERRER SAPIA, Rafael, " C o n t r a t o electrnico
te s i g n i f i c a t i v o de este fenmeno. L a informtica e n g e n d r a u n
y d o c u m e n t o pblico electrnico", e n Revista Jurdica de la Comunidad Va-
d e r e c h o de l a informtica... q u e n o se e d i f i c a sobre u n a t a b l a lenciana, T i r a n t lo B l a n c h , V a l e n c i a , 2 0 0 3 , p p . 3 6 y ss.; MONTEGUD CASTELL,
E n r i q u e , "Sociedad de la informacin y comercio electrnico", e n Revista
Jurdica de la Comunidad Valenciana, Valencia, 2 0 0 2 , n 3 , p p . 4 3 y ss.
1 6 3
CAMACHO CLAVUO, S a n d r a , Partes intervinientes, formacin y prueba
' MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p . 317. 112. del contrato electrnico, Reus, M a d r i d , 2 0 0 5 , p. 87.
412 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 413
MARCELO LPEZ MESA
c o m o s e p a r a r los c o n t r a t o s informticos de los electrnicos slo A g r e g a e s t a a u t o r a q u e "as, l a adaptacin q u e el o r d e n a m i e n -
servira p a r a desproteger a l c o n s u m i d o r , p o r u n lado, y p o r el to r e a l i z a p a r a este n u e v o s o p o r t e c o n t r a c t u a l se e s t r u c t u r a a
o t r o p o r q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o jurdico n o t r a z a t a l e s d i s - i m a g e n de l a regulacin de los c o n t r a t o s t r a d i c i o n a l e s - o , mejor,
t i n c i o n e s . E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a r e g u l a d o el t e m a de los c o n t r a t o s p r e s e n c i a l e s - . L o s p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l son tres:
de l a contratacin electrnica e informtica e n u n acpite c o n -
j u n t o , bajo el rtulo de m o d a l i d a d e s especiales de contratacin, " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a . . .
en l o s a r t s . 1105 y ss. C C C . Por ello n o s m a n t e n e m o s e n el c o n - se refiere a l a r e c o g n o s c i b i l i d a d de l a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n -
cepto a m p l i o q u e v e r t i m o s . t a d en el n u e v o s o p o r t e , a b o r d a n d o dos p r o b l e m a s : cmo p u e d e
e x t e r i o r i z a r s e l a declaracin de v o l u n t a d e n el n u e v o m e d i o y
E l a r t . 1105 C C C e d i c t a : cmo d e b e n c u m p l i r s e l o s r e q u i s i t o s de f o r m a c u a n d o e l o r d e -
"Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a n a m i e n t o los i m p o n g a .
d i s t a n c i a son aquellos concluidos entre u n proveedor y u n con- " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a firma electrni-
s u m i d o r c o n el u s o e x c l u s i v o de m e d i o s de c o m u n i c a c i n a d i s - c a a l a f i r m a m a n u s c r i t a . Se refiere a dos p r o b l e m a s e n c a d e n a -
t a n c i a , entendindose p o r t a l e s l o s q u e p u e d e n ser utilizados dos: el c o n o c i m i e n t o e x a c t o de l a i d e n t i d a d d e l s u j e t o q u e acta
s i n l a p r e s e n c i a fsica simultnea d e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s . E n p o r m e d i o s electrnicos, y l a imputacin de l a declaracin de
e s p e c i a l , se c o n s i d e r a n l o s m e d i o s p o s t a l e s , electrnicos, t e l e c o - v o l u n t a d r e a l i z a d a a l cocn t r a t a n t e .
m u n i c a c i o n e s , as c o m o s e r v i c i o s d e r a d i o , televisin o p r e n s a " . " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a
pblica. F i n a l m e n t e , de l a e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l e n el mbito
E l a r t . 1106 C C C i n d i c a :
de l a f o r m a e s c r i t a y e n el de l a firma s u r g e el t e r c e r p r i n c i p i o de
"Utilizacin de m e d i o s electrnicos. S i e m p r e q u e e n este C- e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l : el de l a f o r m a e s c r i t a p b l i c a " . 165
d i g o o e n leyes e s p e c i a l e s se e x i j a q u e el c o n t r a t o c o n s t e p o r
e s c r i t o , este r e q u i s i t o se d e b e e n t e n d e r s a t i s f e c h o s i el c o n t r a t o E l a r t . 1107 C C C establece:
c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e electrnico u "Informacin s o b r e l o s m e d i o s electrnicos. S i l a s p a r t e s se
o t r a tecnologa s i m i l a r " . v a l e n de tcnicas d e c o m u n i c a c i n electrnica o s i m i l a r e s p a r a
l a celebracin de u n c o n t r a t o de c o n s u m o a d i s t a n c i a , el p r o v e e -
E s t e a r t . 1106 p l a s m a e n el o r d e n a m i e n t o a r g e n t i n o lo q u e
dor debe i n f o r m a r a l c o n s u m i d o r , adems del c o n t e n i d o mnimo
se conoce f u e r a de n u e s t r a s f r o n t e r a s c o m o p r i n c i p i o de e q u i - del c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, todos los d a t o s necesarios
v a l e n c i a f u n c i o n a l , es decir, l a equiparacin p l e n a d e l s o p o r t e p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegido, p a r a c o m p r e n d e r
electrnico a los s o p o r t e s t r a d i c i o n a l e s . los riesgos d e r i v a d o s de s u e m p l e o , y p a r a tener a b s o l u t a m e n t e
B i e n se h a d i c h o sobre este p r i n c i p i o q u e " p r e c i s a m e n t e p o r el c l a r o quin a s u m e e s o s r i e s g o s " .
hecho de q u e l a contratacin electrnica se refiere a los m i s m o s
E l a r t . 1108 C C C d e c l a r a :
c o n t r a t o s e n u n n u e v o soporte, d e b e m o s a d a p t a r el o r d e n a m i e n t o
"Ofertas p o r m e d i o s electrnicos. Las ofertas de contratacin p o r
jurdico a esta n u e v a r e a l i d a d , y l a adaptacin del o r d e n a m i e n t o
m e d i o s electrnicos o s i m i l a r e s d e b e n tener vigencia d u r a n t e el pe-
jurdico p a s a p o r l a formulacin de p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
rodo q u e fije el oferente o, e n s u defecto, d u r a n t e t o d o el t i e m p o q u e
f u n c i o n a l q u e sealan cmo d e b e n entenderse las n u e v a s catego-
p e r m a n e z c a n accesibles a l d e s t i n a t a r i o . E l oferente debe c o n f i r m a r
ras tcnicas en los a n t i g u o s conceptos jurdicos... Los p r i n c i p i o s
p o r va electrnica y s i n d e m o r a l a llegada de l a aceptacin".
de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l n o n i e g a n los p r i n c i p i o s generales de l a
contratacin, sino que i n d i c a n , e n el caso de q u e el c o n s e n t i m i e n - E l a r t . 1109 C C C establece:
to se h a y a p r e s t a d o p o r m e d i o s electrnicos, cundo d e b e n e n - " L u g a r de c u m p l i m i e n t o . E n l o s c o n t r a t o s c e l e b r a d o s f u e r a de
tenderse c u m p l i d o s los r e q u i s i t o s q u e exige el o r d e n a m i e n t o " . 1 6 4 los e s t a b l e c i m i e n t o s comerciales, a d i s t a n c i a , y c o n utilizacin
1 0 5 BARRAI. VIALS, I n m a c u l a d a , " L a contratacin por va electrnica.
1 6 4 BARRAL VIALS, I n m a c u l a d a , " L a contratacin por va electrnica.
Adaptacin del m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a Adaptacin del m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l " , t. I , p. 107. f u n c i o n a l " , t. I , p. 112.
414 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 415
de medios electrnicos o similares, se considera lugar de c u m - r a r a r a l a promocin de u n a excepcin de i n c o m p e t e n c i a p o r
plimiento aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la 08 p r o v e e d o r e s .
prestacin. Ese lugar fija la jurisdiccin aplicable a los conflictos f) E l a r t . 1109 C C C in fine establece q u e l a clusula de prrro-
derivados del contrato. La clusula de prrroga de jurisdiccin 1 6 6
ga de jurisdiccin se t i e n e p o r n o e s c r i t a , lo q u e es i n d u d a b l e ,
se tiene por no escrita". pero c i e r r a d e f i n i t i v a m e n t e este debate.
Y el a r t . 1110 C C C seala: g) E l a r t . 1110 C C C fija sensatas m o d a l i d a d e s de revocacin
del c o n t r a t o , acordes a esta clase de contratacin. Y establece l a
"Revocacin. E n los contratos celebrados fuera de los esta-
ineficacia de clusulas, p a c t o s o c u a l q u i e r m o d a l i d a d a c e p t a d a
blecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el
por el c o n s u m i d o r d u r a n t e este perodo q u e t e n g a n p o r r e s u l t a d o
derecho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los diez
l a i m p o s i b i l i d a d de ejercer s u derecho de revocacin.
das computados a partir de la celebracin del contrato.
E n s u m a , se t r a t a de u n rgimen armnico, b i e n concebido,
"Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo
debe comenzar a correr desde que esta ltima se produce. que s i tiene a l g u n a f a l l a o vaco, n o es grave y p e r f e c t a m e n t e p u e -
"Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer de ser salvado p o r u n b u e n j u e z , a c t u a n d o c o n t i n o y gallarda. E l
da hbil siguiente. nuevo rgimen i m p l i c a u n p a s o a d e l a n t e e n esta m a t e r i a .
"Las clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por
el consumidor durante este perodo que tengan por resultado la 4.d) Del pactum romano a los fenmenos paracontractuales
imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por Lo a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t o n o s l l e v a a p e n s a r e n l a c o n v e -
no escritos". n i e n c i a de r e p a s a r lo o c u r r i d o c o n l o s p a c t o s e n R o m a . H e m o s
A n a l i z a n d o el rgimen q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o d a a l a dicho y a q u e e n l a R o m a clsica n o existi el c o n t r a t o , s i n o l o s
contratacin electrnica e informtica, p u e d e n e n u n c i a r s e l a s c o n t r a t o s . S e g n l a clasificacin de Gayo, l a s o b l i g a c i o n e s p o -
siguientes premisas: dan n a c e r : p o r l a e n t r e g a de u n a c o s a , c o m o l a restitucin d e b i -
a) E l a r t . 1105 C C C e n s a y a u n a definicin y e l l a es lo s u - d a e n el m u t u o (re); p o r el e m p l e o de d e t e r m i n a d a s e x p r e s i o n e s ,
ficientemente amplia para que quepan dentro con h o l g u r a las la clsica stipulatio (verbis); p o r l a transcripcin e n l i b r o s c o n -
m o d a l i d a d e s de contratacin a c t u a l m e n t e e n prctica. t a b l e s (litteris) y p o r el c o n s e n t i m i e n t o , o b t e n i e n d o s u f u e r z a de
b) E l a r t . 1106 C C C establece el p a r a l e l i s m o e n t r e el s o p o r t e ste (consensus). E s t a cuatriparticin g a y a n a p a r e c e o r g a n i z a d a
p a p e l y o t r o s s o p o r t e s tecnolgicos o electrnicos e n q u e p u e d e n bajo l a i d e a de contrahere obligationem, e n el s e n t i d o de c o n t r a e r
167
o c r e a r u n vnculo j u r d i c o , y b u e n o es d e j a r s e n t a d o q u e el
e s t a r f o r m a l i z a d o s los c o n t r a t o s , otorgndoles a t o d o s s i m i l a r
eficacia. c o n s e n t i m i e n t o n o e r a e n e l l a f u e n t e de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s ,
c) E l a r t . 1107 C C C ampla l a obligacin de informacin d e l sino de u n t i p o p a r t i c u l a r de c o n t r a t o . E n l a s c o n c e p c i o n e s r o -
proveedor, exigindole q u e adems d e l c o n t e n i d o m n i m o d e l m a n a s p r i m i t i v a s el s i m p l e consensus n o v i n c u l a b a p o r s m i s -
c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, i n f o r m e a l c o n s u m i d o r t o d o s mo, p u e s t o q u e e l consensus haba de p r o d u c i r s e respecto a u n
los d a t o s n e c e s a r i o s p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegi- tipo especfico de n e g o c i o n o m i n a d o . Pero l a s n e c e s i d a d e s de l a
do, p a r a c o m p r e n d e r l o s r i e s g o s d e r i v a d o s de s u empleo, y p a r a economa r o m a n a h i c i e r o n q u e los r i t u a l i s m o s clsicos c a y e r a n
t e n e r a b s o l u t a m e n t e c l a r o quin a s u m e esos riesgos. Se t r a t a de b i e n p r o n t o e n desuso, flexibilizndose e n m u c h o el e s q u e m a
u n a n o r m a clara y sensata.
d) E l a r t . 1108 C C C e q u i p a r a l a o f e r t a c o m u n i c a d a p o r m e -
1 6 6 E n idntico sentido, Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 20/6/08, " H u b e r t ,
d i o s electrnicos a o t r a s o f e r t a s c o n v e n c i o n a l e s y establece l a
M n r i a Noem c / M a r c o s , J o r g e R i c a r d o s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n
obligacin de c o n f i r m a r l a recepcin de d i c h a o f e r t a " p o r va 2 2 . 5 4 6 - ao 2 0 0 8 ) " , e n sist. E u r e k a y L L O , resolucin i n t e r l o c u t o r i a s u s -
electrnica y s i n d e m o r a " y s u aceptacin. c r i p t a p o r los Dres. C a r l o s A. Velzquez, C a r l o s D. F e r r a r i - M a r c e l o J .
e) E l a r t . 1109 C C C ab initio fija el l u g a r de c u m p l i m i e n t o en Lpez Mesa.
estos c o n t r a t o s , lo q u e s o l u c i o n a m u c h o s p r o b l e m a s de j u r i s d i c , 7
" FUF.NTESKCA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de la h i s t o r i a del c o n t r a t o e n
cin, y a q u e frente a d e m a n d a s p r o m o v i d a s e n estos casos, n o Derecho R o m a n o clsico", p. 4 7 9 .
416 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 417
clsico. As, e n l o s perodos posclsicos y j u s t i n i a n e o apareci c o n j u r o , l a s q u e d e b i e r o n a d a p t a r el viejo d e r e c h o a l a s n u e -
y se consolid l a categora de l o s c o n t r a t o s atpicos o i n n o m i n a - vas n e c e s i d a d e s , a u n q u e c l a r o , s i n s i g n i f i c a r ello u n d e t r i m e n t o
dos, e n l o s q u e n o es t a n t o el a c u e r d o c o m o l a ejecucin d e lo 1 7 2
d e f i n i t i v o p a r a l a s e g u r i d a d j u r d i c a . E n n u e s t r o t i e m p o se
c o n v e n i d o p o r u n o de los c o n t r a t a n t e s lo q u e a u t o r i z a a e x i g i r a l h a h e c h o c i e r t a a q u e l l a manifestacin de S a n t o s B r i z : l a a u t o -
o t r o q u e c u m p l a s u prestacin . 1 6 8 noma p r i v a d a es u n a s p e c t o d e l d e r e c h o de l a p e r s o n a a l l i b r e
S u r g i e r o n as c u a t r o categoras de c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s : do d e s a r r o l l o de s u p e r s o n a l i d a d . 1 7 3
ut des, do ut facas, faci ut des y faci ut facas. L a evolucin n o L a t e n d e n c i a jurdica m u n d i a l a c t u a l es a l a l i b e r t a d de c o n -
termin all. A l l a d o de estas figuras el derecho r o m a n o reconoci tratacin, a l p u n t o q u e n o h a n f a l t a d o j u r i s t a s d e n e t a raz l i b e -
l a institucin del pactum, q u e i n i c i a l m e n t e n o posea accin p a r a r a l q u e , e n p r i v a d o todava, p o s t u l a n l a i d e a de l a derogacin de
e x i g i r s u c u m p l i m i e n t o , s i n o excepcin frente a u n r e c l a m o , p e r o la p a r t e g e n e r a l de l o s c o n t r a t o s , c o m o c a m i n o d e f i n i d o e n p r o
q u e despus e n a l g u n o s casos f u e p r o v i s t o de accin . 1 6 9 1 7 4
de l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . E x i s t e e n el m u n d o u n a t e n d e n c i a
B i e n se h a d i c h o q u e " l a nocin de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o c o n t r a r i a a l a tipificacin, c o n s e c u e n c i a n a t u r a l de l a d e s r e g u -
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - lacin n o r m a t i v a i m p l e m e n t a d a , e n m a y o r o m e n o r m e d i d a , e n
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolucin q u e , a p a r t i r de l o s c o n - t o d o e l o r b e . M s an, l o s e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o C o m e r c i a l
tratos n o m i n a d o s , formalistas y concretos del derecho r o m a n o , c o n s i d e r a n q u e r e s u l t a c o n t r a p r o d u c e n t e q u e el l e g i s l a d o r t i -
c o n d u j o a l a elaboracin de u n a teora del c o n t r a t o p o r D o m a t y p i f i q u e l a s n u e v a s prcticas c o m e r c i a l e s p u e s t o q u e , d i c e n , e l
Pothier, q u e orient a l m i s m o t i e m p o el Cdigo C i v i l h a c i a u n d i - m e r c a d o se b a s t a solo p a r a h a l l a r e l e q u i l i b r i o y el c a m i n o m s
seo v o l u n t a r i s t a d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' m i s m a v i e n e a d e c u a d o a c a d a n u e v a institucin c o n t r a c t u a l . 1 7 5
del latn contractus d e r i v a d o de contrahere que significa reunir, E s u n a v e r d a d evidente q u e l o s o p e r a d o r e s d e l m e r c a d o s o n
c o n c l u i r . E l trmino n o es m u y explcito e n s m i s m o " . 1 7 0
poco p r o c l i v e s a l a especulacin cientfica y m u y afectos a l r e s u l -
C o m o b i e n d i c e n Gulln B a l l e s t e r o s y Diez Picazo, l a a p e r t u -
r a t o t a l a l a concepcin m o d e r n a d e l c o n t r a t o se d e s e n c a d e n a
c u a n d o a l a v o l u n t a d h u m a n a se l a c o n s i d e r a c o m o eje d e l a C o m o dice Mosset I t u r r a s p e , l a t e n d e n c i a a c t u a l es q u e cada vez sea
obligacin . 171
m a y o r l a i n c i d e n c i a de los negocios atpicos, e n d e s m e d r o de los c o n t r a t o s
Ello p e r m i t e extraer a l g u n o s corolarios. Si las necesidades tpicos, q u e h a n q u e d a d o r e s e r v a d o s a l a s prcticas ms t r a d i c i o n a l e s y
del trfico r o m a n o f u e r o n flexibilizando el frreo r i t u a l i s m o por ello c a d a vez menores e n proporcin a l a i n m e n s a v a r i e d a d de r e c u r -
sos s u r g i d o s de l a ingeniera financiera, q u e florece a l m a r g e n de t o d a
c o n t r a c t u a l , a b r i e n d o p a s o a l r e c o n o c i m i e n t o y proteccin de
regulacin legal (MOSSET ITURRASPE, Jorge, s u s clases e n el C u r s o de Espe-
o b l i g a c i o n e s q u e e s t r i c t a m e n t e n o tenan u n s e d i m e n t o f o r m a l , cializacin en D e r e c h o Privado, Neuqun, n o v i e m b r e de 1996).
cmo n o habra de r e c e p t a r s e y protegerse e n t r e n o s o t r o s m u l t i -
1 7 3 SANTOS B R I Z , J a i m e , Los contratos civiles, nuevas perspectivas, Co-
t u d de o b l i g a c i o n e s s u r g i d a s de l a c o s t u m b r e , de l a v i d a d i a r i a , m a r e s , G r a n a d a , 1992, p. 3 9 .
de l a a j e t r e a d a v i d a d e l siglo X X . L a i d e a de autonoma p r i v a d a 1 7 4 Se alega q u e s i el derecho d e l Common Law y el Cdigo i t a l i a n o de
e n b o g a e n este siglo, origin c o n c e p c i o n e s m s m o d e r n a s a s u 1942 n o c o n t i e n e n u n a p a r t e g e n e r a l de los c o n t r a t o s , n o s o t r o s debera-
mos seguir i g u a l camino.
B u e n o es recordar, s i n e m b a r g o , q u e e n el derecho a n g l o a m e r i c a n o
1 6 8 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n - existe u n elenco de soluciones j u r i s p r u d e n c i a l e s r e c o p i l a d a s -Restate-
s u a l i s m o y negocio jurdico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descrei- ment-, lo q u e p e r m i t e s u p l i r esa f a l t a . Intil o b s e r v a r en este perodo de
miento)", p. 1189. fascinacin p o r el derecho de pases d e f i n i t i v a m e n t e diversos a l n u e s t r o ,
que el t r a s p l a n t e de i n s t i t u c i o n e s o ideas jurdicas n o puede hacerse s i n
1 0 9
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s i d e a s ms, soslayando l a posible i n c o n v e n i e n c i a de a d o p t a r e n t r e n o s o t r o s so-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s l u c i o n e s ajenas.
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 7 5
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
tuales)", p. 9 9 6 .
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
17(1 GHESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 / 1 D I E Z PICAZO-GULLN BALLESTEROS, Sisteina de Derecho Civil, vol. I I , p. 3 0 . t uales)", p. 9 9 7 .
418 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 419
MARCELO LPEZ M E S A
t a d o prctico, a l l u c r o ; e n o t r a s p a l a b r a s , s o n p e r s o n a s lejanas E s i n n e g a b l e q u e , c o m o d i j e r a O r t e g a , l a razn n o p u e d e , n o
1 7 8
t i e n e , q u e a s p i r a r a s u s t i t u i r l a v i d a ; p o r ello, pese a e s t a s
a l ocio de l a argumentacin jurdica y m u y c e r c a n a s a l negocio.
Por ello, lejos estn stos de ser c o n t e m p l a t i v o s y de a g u a r d a r , p r e v e n c i o n e s , es d a b l e o b s e r v a r q u e e n el m a r c o de u n a eco-
p a r a m o t o r i z a r n u e v a s operaciones, q u e el legislador les b r i n d e noma l i b e r a l a u l t r a n z a h a a d q u i r i d o i m p o r t a n c i a l a t i p i c i d a d
u n c o r r e c t o m a r c o n o r m a t i v o . Intil a d v e r t i r q u e e n el siglo de los s o c i a l de los negocios, esto es, u n a t i p i c i d a d q u e l a s m i s m a s
p a r t e s c o n t r a t a n t e s h a n elegido o d e t e r m i n a d o . 1 7 9
viajes espaciales y de l a explosin del m a r k e t i n g resultara prc-
t i c a m e n t e r i s i b l e , amn de o b v i a m e n t e i n o c u o , q u e el legislador E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g u l a el t e m a del c o n t r a t o
se o c u p a s e de a n t i c i p a r p o s i b i l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , de i m a g i n a r i n n o m i n a d o e n el a r t . 9 7 0 C C C :
c o n t r a t o s a tavolino, c o m o d i j e r a el m a e s t r o Rezznico. Es p o r ello " C o n t r a t o s n o m i n a d o s e i n n o m i n a d o s . Los c o n t r a t o s son n o -
que el t i p o c o n t r a c t u a l , t a l c u a l est reflejado en los cdigos clsi- m i n a d o s e i n n o m i n a d o s segn q u e l a l e y l o s r e g u l e e s p e c i a l m e n -
cos, es hoy, e n algn sentido, u n a a n t i g u a l l a . P r e t e n d e r h o y que te o n o . L o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s estn r e g i d o s , e n el s i g u i e n t e
el legislador r e g u l e de a n t e m a n o a c a b a d a , perfecta, d e t a l l a d a - orden, por:
m e n t e u n c o n t r a t o es p e d i r casi u n i m p o s i b l e , v i s t a l a v e l o c i d a d "a) l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s ;
de los c a m b i o s q u e p r o v o c a l a economa. E s a especie de m a x i t i p o "b) las n o r m a s generales sobre c o n t r a t o s y obligaciones;
decimonnico h a v e n i d o a ser r e e m p l a z a d a e n n u e s t r o s das p o r "c) l o s u s o s y prcticas d e l l u g a r de celebracin;
u n m i n i t i p o o tipo-mnimo, esto es, u n a regulacin m u y p r o v i s i o - "d) las disposiciones correspondientes a los contratos n o m i -
n a l y flexible q u e el legislador c o n t e m p l a p a r a d a r a l g u n a s e g u r i - nados a f i n e s q u e s o n c o m p a t i b l e s y se a d e c a n a s u f i n a l i d a d " .
d a d a l a p a r t e ms dbil de l a relacin c o n t r a c t u a l , g e n e r a l m e n t e No es e s t a n o r m a el c o l m o d e l t i n o y de l a a g u d e z a , p e r o t a m -
m u y d e s p r o t e g i d a d u r a n t e el perodo e n q u e los n u e v o s c o n t r a t o s p o c o es t a n deficiente c o m o p a r a q u e u n b u e n j u e z n o p u e d e
p e r m a n e c e n e n l a s e m i p e n u m b r a l e g i s l a t i v a , es d e c i r c u a n d o s o n d a r c o n e l l a y c o n c o r d a n t e s u n rgimen c o h e r e n t e a u n c o n t r a t o
s o c i a l m e n t e tpicos, p e r o n o l e g a l m e n t e t p i c o s . 176 atpico. E n el fondo, es u n p a s o a d e l a n t e tambin e n este t e m a ,
a u n q u e se podra h a b e r a p r o v e c h a d o l a ocasin p a r a s a n c i o n a r
S i n e m b a r g o , n o b l e z a obliga a r e c o n o c e r que, e n general, c u a n -
u n m e j o r t e x t o sobre c o n t r a t o s atpicos.
do el legislador h a i n t e n t a d o r e g u l a r estas n u e v a s i n s t i t u c i o n e s
o h a q u e d a d o a m i t a d de c a m i n o , r e c e p t a n d o lo obvio o, l i s a y
l l a n a m e n t e , h a c o n v a l i d a d o prcticas poco c o n v e n i e n t e s , p r e s i o - 5) L a evolucin d e l c o n t r a t o
n a d o p o r los lobbies e m p r e s a r i o s . Peor an, e n a l g u n o s casos, P r e t e n d e r r e c o n d u c i r l a r e a l i d a d a golpes h a c i a v e t u s t o s es-
c u a n d o h a p r e t e n d i d o r e g u l a r a c a b a d a m e n t e algn i n s t i t u t o h a q u e m a s ideolgicos n o h a sido n u n c a el c o l m o de l a e f i c a c i a e n el
cometido desmanes, llegando a pasar a mejor v i d a institutos que t r a t a m i e n t o de los p r o b l e m a s s o c i a l e s . L a e x i s t e n c i a de l a c a t e -
a n t e s p r e s e n t a b a n u n a n o t o r i a a p t i t u d jurgena y n e g o c i a l . gora de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, c o n t r a r i a m e n t e
S i n e m b a r g o , q u e l a prctica de l a s r e g u l a c i o n e s i n t e n t a d a s , a lo s o s t e n i d o p o r L e h m a n n , n o s i g n i f i c a e c h a r p o r l a b o r d a l a
e s p e c i a l m e n t e e n Latinoamrica, d i s t e de ser e x i t o s a , n o sig- institucin d e l c o n t r a t o p a r a s u s t i t u i r l a p o r u n a n u e v a figura
n i f i c a q u e u n a a d e c u a d a regulacin e f e c t u a d a p o r q u i e n sabe q u e p r e s c i n d e d e l a c u e r d o de v o l u n t a d e s . E q u i v a l e slo a a d m i -
hacerlo no presente u n a i m p o r t a n c i a destacable, especialmente t i r q u e l a r e a l i d a d es m u l t i f o r m e y n o p u e d e ser c a p t a d a e n s u
1 8 0
t o t a l i d a d y d e f i n i t i v a m e n t e p o r el l e g i s l a d o r .
p a r a p o n e r a c u b i e r t o a l a p a r t e c o n t r a c t u a l dbil de l a s p i c a r -
das o a p r o v e c h a m i e n t o s de q u i e n i m p o n e l a s r e g l a s del c o n t r a -
to, d e l d i c t a d o r c o n t r a c t u a l , d u r a n t e lo q u e el m a e s t r o Rezzni-
1 7 8
ORTEGA Y GASSET, Jos, " M e d i t a c i o n e s del Q u i j o t e " , Revista de O c c i -
co l l a m a el riesgoso m o m e n t o de l a flotacin d e l c o n t r a t o e n l a
dente, M a d r i d , 1958, 10.
tipicidad social . 1 7 7
1 7 9
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 7 6 REZZNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , LL,
1 9 9 0 - D - 1 1 0 1 , n 2 2 . tuales)", p. 9 9 8 .
1 8 0 LI'EZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
1 , 7 REZZNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , cit.
420 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 421
Por n u e s t r a p a r t e , creemos q u e debe irse p e n s a n d o e n p o n e r A c o m i e n z o s del Siglo X X I , d e b e m o s r e s c a t a r el c o n c e p t o de
el nfasis e n l a obligacin ms q u e e n el c o n t r a t o ; o b i e n , en el c o n t r a t o , p e r o el c o n t r a t o de l a r e a l i d a d , n o el de los l i b r o s ; el
c o n t r a t o a p r e c i a d o e n s u faz dinmica (de ejecucin o desen- c o n t r a t o - c u m p l i m i e n t o , a n t e s q u e el c o n t r a t o - c e l e b r a c i n . 184
v o l v i m i e n t o ) e n vez de s u faceta esttica (constitucin de l a re- E l d e s a r r o l l o e f e c t u a d o a n t e r i o r m e n t e n o s h a p e r m i t i d o ver
lacin c o n v e n c i o n a l ) . B i e n dijo Mosset I t u r r a s p e q u e d e n t r o de q u e h o y debe e n t e n d e r s e p o r c o n t r a t o m u c h o m s de lo q u e el
esta cuestin t a n r i c a y a c t u a l , l a ofrece el d i s t i n g o , o r i e n t a d o a Cdigo de Vlez p a r e c i e r a c o n t e n e r , y a q u e n u e v a s r e a l i d a d e s y
s u p e r a r l a s d i f i c u l t a d e s que genera el c o n t r a t o forzoso, e n t r e : el metodologas h a n d e s m a t e r i a l i z a d o el c o n t r a t o , q u e h a h u i d o
c o n t r a t o c o m o acto de constitucin de l a relacin jurdica - f u e n - d e l p a p e l , a l a m p a r o de n u e v a s tecnologas y r e a l i d a d e s .
t e - y el c o n t r a t o c o m o relacin jurdica c o n s t i t u i d a . E s t a s e g u n d a E l anlisis d e t e n i d o d e l c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l i n -
acepcin, l a situacin objetiva r e s u l t a n t e e n t e n d i d a c o m o c o n t r a - sumira u n t o m o c o m p l e t o de e s t a o b r a , espacio d e l q u e n o d i s -
to, r e s p o n d e t a n t o a l a etimologa de l a voz contractus como a l a p o n e m o s aqu, p o r lo q u e n o s h e m o s l i m i t a d o a p o n e r de r e s a l t o
esencia del c o n t r a t o e n el Derecho r o m a n o clsico. E s a p a r t i r del a l g u n a s n u e v a s r e a l i d a d e s y metodologas c o n t r a c t u a l e s .
v o l u n t a r i s m o jurdico de los siglos X V I I e n a d e l a n t e , que esta n o -
cin se o p a c a , bajo el i n f l u j o de l a e s c u e l a r a c i o n a l i s t a del derecho
n a t u r a l , y q u e el c o n t r a t o p a s a a ser concebido c o m o u n consenso Perspectiva clsica Perspectiva moderna
o a c u e r d o de v o l u n t a d e s . 1 8 1
del contrato del contrato
L a j u s t i c i a debe a d m i t i r y t u t e l a r e f i c a z m e n t e el fenmeno de Contrato redactado por ambos C o n t r a t o r e d a c t a d o por u n o de
l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas o l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s contratantes. los c o n t r a t a n t e s e i m p u e s t o al
c o n t r a c t u a l e s . No se p u e d e s e g u i r o c u p a d o e n a b s t r a c c i o n e s , otro.
c a r e n t e s de r e a l i d a d , n o se p u e d e n s a c r i f i c a r l a s n e c e s i d a d e s de
Rgido r e s p e t o d e l t e x t o c o n t r a c - Respeto del texto c o n t r a c t u a l en
l a gente p a r a m a n t e n e r 182
ficciones .
tual. t a n t o sea j u s t o .
Cmo n o r e c o r d a r a q u e l l a idea inteligente del profesor Martnez
Garca: el Derecho n o es capaz de reflejar l a r e a l i d a d y se d e d i c a J u e z esttico y p r e s c i n d e n t e , ex- Juez intervencionista ante a b u -
a i n v e n t a r l a . L a r a c i o n a l i d a d jurdica se convierte as e n u n l a b o - cepto dolo o vicios graves. sos o a p r o v e c h a m i e n t o s .
r a t o r i o e x p e r t o e n t r a n s f o r m a c i o n e s , e n s u s t i t u c i o n e s y e n despla-
Q u i e n dice c o n t r a c t u a l , dice j u s t o . No s i e m p r e lo a c e p t a d o es j u s t o .
z a m i e n t o s . L a r e a l i d a d que sirve de apoyo a l derecho es siempre
u n a r e a l i d a d f a b r i c a d a . L a tcnica jurdica se erige e n p r o t a g o n i s - No n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o . S n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o .
t a alejndose c u a n t o sea preciso de lo dado. Lo n a t u r a l , lo objetivo, Renegociacin p e r m a n e n t e del
No renegociacin del contrato
lo verdadero, no s o n sino c o n s t r u c c i o n e s , t a n frgiles y d i s c u t i b l e s u n a vez s u s c r i p t o . c o n t r a t o d u r a n t e el p l a z o d e
como c u a l q u i e r o t r a . L a ficcin se d e s c u b r e como u n a va i n q u i e - cumplimiento.
t a n t e de acceso a l derecho y como u n r e c u r s o poderoso a l que se
debe l a construccin de u n m u n d o h a b i t a b l e . 1 8 3
E s p e r e m o s q u e los j u e c e s a r g e n t i n o s c o m p l e m e n t e n e s t a
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s n u e v a reglamentacin c o n t r a c t u a l c o n el t i n o , l a p r u d e n c i a y
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c - la agudeza que p u e d a faltarle p a r a d a r soluciones correctas en
tuales)", p. 9 9 9 . los casos c o n c r e t o s q u e j u z g u e n . E s q u e s i n b u e n o s j u e c e s , l a s
1 8 1 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Las relaciones contractuales fcticas", p. 276. mejores leyes s o n l e t r a m u e r t a .
1 8 2
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c - 1 8 4
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
tuales)", p. 9 9 9 . en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
1 8 3
MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio, La imaginacin jurdica, Editorial fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
Debate, M a d r i d , 1992, c o n t r a t a p a . tuales)", p. 9 9 9 .
422 MARCELO LPEZ M E S A
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 423
E s p e r e m o s q u e n u e s t r o Poder J u d i c i a l est a l a a l t u r a de s u s h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e no f a l t a el
o b l i g a c i o n e s e n e s t a h o r a de modificacin traumtica d e l dere- e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se aadi a l a p r i m i t i v a divisin b i p a r t i t a
cho argentino. dos n u e v o s m i e m b r o s y se declar q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut et
contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi et
6. E L CUASICONTRATO maleficio ( 2 . L a s t . 3 1 3 ) . Las c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y a l
Se c o n o c e c o m o c u a s i c o n t r a t o a u n a figura sui generis que d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos extraas categoras de c u a s i c o n -
se c a r a c t e r i z a p o r l a f a l t a de c o n c u r r e n c i a de v o l u n t a d e s , pese t r a t o y c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l deban
a lo c u a l p r o d u c e efectos b i l a t e r a l e s , c o n s t i t u y e n d o u n a f u e n t e a c e p t a r c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a las q u e corresponda u n
i n v o l u n t a r i a de o b l i g a c i o n e s p a r a el o b l i g a d o . 1 8 5
c o n c e p t o y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e
corresponden al contrato y al delito..." . 1 8 8
E l c u a s i c o n t r a t o a p a r e c e c o m o u n a s u e r t e de a c t o i n t e r m e d i o
e n t r e el c o n t r a t o p r o p i a m e n t e d i c h o y el h e c h o jurdico " p u r o " E s t a tetrarqua fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporn-
d e s p r o v i s t o de t o d o e l e m e n t o v o l u n t a r i o , a d i f e r e n c i a del c u a s i - dose e n d e f i n i t i v a a l Cdigo C i v i l francs, p a s a n d o c o n l i g e r a s
d e l i t o . E l c u a s i c o n t r a t o es d i f e r e n t e d e l c o n t r a t o , p o r q u e n o h a y v a r i a n t e s a l r e s t o de los Cdigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e
e n l n i n g n a c u e r d o de v o l u n t a d e s g e n e r a d o r de d e r e c h o s y ellos el Cdigo i t a l i a n o de 1 8 6 5 , el c u a l incorpor e x p r e s a m e n t e
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 189
o b l i g a c i o n e s e n t r e p a r t e s . Tambin es d i f e r e n t e d e l c u a s i d e l i t o
p o r q u e el h e c h o q u e lo c o n s t i t u y e n o es i l c i t o . 186
E n s u o r i g e n , el c u a s i c o n t r a t o fue c o n s i d e r a d o , e n c u a n t o a s u s
efectos, u n i n s t i t u t o v e c i n o del c o n t r a t o , de ah s u n o m b r e . 1 9 0
C a b e i n c l u i r d e n t r o de l a categora del c u a s i c o n t r a t o figuras
t a n dismiles c o m o el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a gestin de E n aquellos antecedentes r o m a n o s n o exista p r o p i a m e n t e l a
n e g o c i o s , el pago de lo i n d e b i d o , el e m p l e o til, etc. figura del c u a s i c o n t r a t o , n i m e n o s el concepto de c u a s i c o n t r a t o
E l c u a s i c o n t r a t o , c o m o f u e n t e de las o b l i g a c i o n e s , apareci - e l q u e i n c l u s o es difcil de t r a z a r h o y - . E n el derecho r o m a n o , los
e n l a h i s t o r i a b a s t a n t e despus q u e o t r a s f u e n t e s m s t r a d i c i o - c u a s i c o n t r a t o s e r a n u n a coleccin de figuras i n d i v i d u a l e s , que los
n a l e s , c o m o el d e l i t o y el c o n t r a t o . L a d e n o m i n a d a parfrasis de pretores f u e r o n acogiendo y d a n d o proteccin, p a r a hacerlas esca-
Tefilo fue l a q u e i n t r o d u j o e n l a formulacin i n i c i a l de Gayo a l a p a r de las espesas redes del f o r m a l i s m o c o n t r a c t u a l r o m a n o .
f i g u r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetraloga clsica Todo y c u a l q u i e r c u a s i c o n t r a t o c o n s t i t u y e u n c o n c e p t o for-
1 8 7
de f u e n t e s ( c o n t r a t o , c u a s i c o n t r a t o , d e l i t o , c u a s i d e l i t o ) . m a d o a i m a g e n y s e m e j a n z a de u n c o n t r a t o tpico, c o n el q u e
L a tetraloga de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o g u a r d a a l g n p a r e c i d o s u s t a n c i a l y le s i r v e de m o d e l o . Por caso,
frmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , fue m a n t e n i d a a lo l a r g o de todo el el c u a s i c o n t r a t o de p a g o de lo i n d e b i d o se asemeja a l c o n t r a t o
perodo d e l ius commune, siendo a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s de m u t u o y el de gestin de n e g o c i o s a l de m a n d a t o , c o n l a dife-
bizantinos. r e n c i a e s e n c i a l , e n t r e o t r a s , de q u e e n los c u a s i c o n t r a t o s f a l t a el
E s t a clasificacin de c u a t r o trminos fue c r i t i c a d a a g u d a - a c u e r d o de v o l u n t a d e s .
m e n t e , expresndose a s u respecto q u e e l l a "...ms q u e e n l a L a s d i f e r e n c i a s e n t r e a m b a s figuras s o n p a l p a b l e s . E n p r i m e r
r e a l i d a d , se inspir e n u n a e x a g e r a d a aficin a l a simetra. A l l u g a r , l a u n i l a t e r a l i d a d : el c u a s i c o n t r a t o es u n h e c h o lcito, u n i -
o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originndose e n u n c o n - l a t e r a l , g e n e r a d o r de o b l i g a c i o n e s p a r a o t r a p e r s o n a , adems d e l
t r a t o o e n u n d e l i t o se e s t r u c t u r a n anlogamente a las o b l i - agente. E s u n h e c h o lcito a l q u e se le a p l i c a n r e g l a s s i m i l a r e s a
g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n u n a figura c o n t r a c t u a l s i m i l a r o e q u i p a r a b l e , c o m o s i se t r a t a r a
de u n c o n t r a t o ("cuasi ex c o n t r a t o " ) .
1 8 3SPOTA, A l b e r t o Gaspar, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, De-
p a l m a , B u e n o s A i r e s , 1975, vol. I , p. 4 6 . 1 8 8 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 99-100.
I 8 B DEI.ACOUR, E r i c , " L a gestin d'affaires en d r o i t a d m i n i s t r a d ! " " , Recueil 1 8 9 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, p. 4 9 , n 4.2.
Dalloz 1999, sec. C h r o n i q u e s , p. 2 9 5 .
1 9 0
L E TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, D a l l o z , Paris, 1998,
1 8 ' LASARTE I.VAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, pp. 4 8 - 4 9 , n 4.2.
p. 101, n " 2 8 1 .
424 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 425
L a vulgarizacin p o s t e r i o r d e l latn h i z o q u e se s u p r i m i e r a l a E s t a h i b r i d e z e indeterminacin de l a figura del c u a s i c o n t r a t o
expresin ex, unificndose adems l a formulacin en l a e x p r e - h a llevado d e c i r a J o s s e r a n d q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n m o n s t r u o
sin c u a s i c o n t r a t o , q u e h a n sido l l a m a d o s p o r a l g u n o s c o n t r a - l e g e n d a r i o , q u e debe ser d e s t e r r a d o del v o c a b u l a r i o jurdico, a l
to s p r e s u n t o s , p e r o q u e t i e n e v a r i a s o t r a s d i f e r e n c i a s c o n stos: i m p o r t a r u n a nocin s u j e t a a equvocos, a l a q u e n o cabe a s i g n a r -
a) e n el c u a s i c o n t r a t o , desde q u e h a y u n i l a t e r a l i d a d e n el a c t u a r le u n s i g n i f i c a d o preciso; a g r e g a J o s s e r a n d q u e s i p o r definicin
f a l t a el c o n s e n t i m i e n t o del t e r c e r o a q u i e n p u e d e n a l c a n z a r los el c o n t r a t o es u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s , d i c h o a c u e r d o o existe
del t od o o no existe, no concibindose q u e p u e d a c u a s i e x i s t i r . ! 9 a
efectos d e l h e c h o d e l agente; b) adems, f a l t a e n el c u a s i c o n t r a -
to o t r o e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a formacin del c o n t r a t o , q u e es Snchez U r i t e , p o r s u p a r t e , refiere que es c a s i u n n i m e l a o p i -
1CJ1
l a c a p a c i d a d , y a q u e e n a l g u n o s c a s o s u n m e n o r o u n dbil nin q u e e n c u e n t r a a d i c h a figura, i n a s i b l e , hbrida, i l g i c a . 196
m e n t a l p u e d e n p e r f e c t a m e n t e r e a l i z a r los a c t o s n e c e s a r i o s p a r a Hacindose eco de e l l a , S p o t a h a e x p u e s t o q u e "lo m e j o r es
dar nacimiento a u n cuasicontrato. r a d i a r de l a ley a l c u a s i c o n t r a t o c o m o categora l e g a l o d o c t r i n a l ,
E l c u a s i c o n t r a t o se c a r a c t e r i z a e s e n c i a l m e n t e p o r q u e a u n a s i n p e r j u i c i o de r e g l a r lo a t i n e n t e a l a gestin de n e g o c i o s . . . " . 197
persona, a l r e a l i z a r actos que no c o n s t i t u y e n contratos y que T a l t e n d e n c i a fue r e c e p t a d a e n el Cdigo i t a l i a n o de 1 9 4 2 ,
s o n lcitos, se le o c a s i o n a n p e r j u i c i o s o e m p o b r e c i m i e n t o s de s u q u e p r o d u j o el a b a n d o n o y el r e c h a z o de l a s i n n o v a c i o n e s j u s t i -
p a t r i m o n i o , m i e n t r a s q u e o t r a p e r s o n a , q u e se ve f a v o r e c i d a p o r n i a n e a s , m a r g i n a n d o a l c u a s i c o n t r a t o y a l c u a s i d e l i t o del elenco
l a actuacin d e l p r i m e r o , q u e d a o b l i g a d a a d a r a l e m p o b r e c i d o de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s , y o p t a n d o p o r l a v u e l t a a l a c l a r i d a d y
u n a contraprestacin, e n l a m e d i d a n o r m a l m e n t e de l a u t i l i d a d s e n c i l l e z de lneas e s t a b l e c i d a s , e n trminos p u r a m e n t e didc-
r e c i b i d a de l. ticos, por G a y o . 1 9 8
L a s n o t a s t i p i f i c a n t e s del c u a s i c o n t r a t o , e n t o n c e s , s o n : se No deja de s o r p r e n d e r l a evolucin de l a s i d e a s q u e se p r o d u j o
t r a t a de u n h e c h o v o l u n t a r i o , es lcito, n o es c o n v e n c i o n a l o c o n - e n el c u r s o de o c h e n t a aos. T r a n s c u r r i d o m e n o s de u n siglo de
t r a c t u a l y es f u e n t e g e n e r a d o r a de o b l i g a c i o n e s . v i g e n c i a d e l Cdigo de 1 8 6 5 , a l e n c a r a r I t a l i a s u sustitucin, el
E l m i s m o h a s i d o d e f i n i d o p o r el m a e s t r o P o t h i e r e n estos Cdigo C i v i l i t a l i a n o de 1942 (elaboracin e x q u i s i t a , m o d e l o de
trminos: "es el h e c h o de u n a p e r s o n a , p e r m i t i d o p o r l a ley, q u e t a n t a s r e f o r m a s posteriores) d i s p u s o e n s u a r t . 1173: " L a s o b l i -
le o b l i g a p a r a c o n o t r a u o b l i g a a o t r a p e r s o n a p a r a c o n ella, s i n gaciones d e r i v a n del c o n t r a t o , d e l h e c h o ilcito, o de c u a l q u i e r
q u e e n t r e a m b a s i n t e r v e n g a convencin a l g u n a " . 192 o t r o a c t o o h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a s , de c o n f o r m i d a d c o n
Tambin se lo h a c o n c e p t u a l i z a d o c o m o "el acto lcito y v o l u n - el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o " . 199
t a r i o q u e p r o d u c e , a u n s i n m e d i a r convencin expresa, obligacio- E n l a m e m o r i a o f i c i a l d e l Cdigo i t a l i a n o de 1 9 4 2 , l a opcin
nes, a veces recprocas e n t r e las p a r t e s ; o t r a s slo respecto a u n o s e g u i d a p o r el n u e v o Cdigo i t a l i a n o se explic c o n n i t i d e z a l
de los i n t e r e s a d o s ; y e n ocasiones e n beneficio de u n t e r c e r o " . 193 d e c i r s e q u e " n o se acoge l a doble figura d e l c u a s i c o n t r a t o y d e l
Mosset I t u r r a s p e h a dicho con acierto que "las n o t o r i a s dife- c u a s i d e l i t o , q u e no h a p o d i d o j u s t i f i c a r s e n u n c a , n i desde l a
r e n c i a s e n t r e l a d e c e n a de figuras c u a s i c o n t r a c t u a l e s a d m i t i d a s p e r s p e c t i v a t r a d i c i o n a l , p o r ser d e s c o n o c i d a e n el d e r e c h o r o -
e n el d e r e c h o r o m a n o h a c e n i n f r u c t u o s a l a bsqueda de e l e m e n - m a n o clsico, n i desde l a p e r s p e c t i v a s u s t a n c i a l , p o r c a r e c e r de
tos p o s i t i v o s c o m u n e s a t o d a s ellas y c o n d u c e n i n s e n s i b l e m e n t e contenido determinado. Los l l a m a d o s cuasicontratos y cuaside-
a d e f i n i r el c u a s i c o n t r a t o p o r s u s n o t a s n e g a t i v a s " . l y 4
1 9 5 JOSSERAND, L . , Cours de droit civil, 3 a ed., t. I I , n 10.
1 9 1SNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , en Lecciones y Ensayos, 1 9 6
SNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 5 ; en s i m i -
t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 4 . lar sentido, BOFFI BOOGERO, L u i s , Tratado de las obligaciones, t. I , p. 7 2 .
1 9 2
POTHIER, R o b e r t J . , Tratado de las Obligaciones, Heliasta, Buenos
1 9 7 SPOTA, A l b e r t o G a s p a r , Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol.
Aires, 1978, p. 7 1 .
1, p. 4 8 .
1 9 3 ICAZA ORTZ, D a n i l o , " E l c u a s i c o n t r a t o a d m i n i s t r a t i v o " , en wwvv.re-
1 9 8 LASARTE LVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n 4.2.
v i s t a j u r i d i c a o n l i n e . c o m , p. 78.
1 9 9 LPEZ MESA, M . , " E l c u a s i c o n t r a t o y el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a en el
1 9 4MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos. E d i a r , B u e n o s Aires, 1978 p.
4 2 0 , n 2. nuevo Cdigo C i v i l y Comercial argentino", en elDial.com, registro DC1E43.
426 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 427
MARCELO LPEZ M E S A
l i t o s n o s o n i n s t i t u c i o n e s j u r d i c a s s i m i l a r e s a los c o n t r a t o s y a d a d d e l c u a s i c o n t r a t o e n el d e r e c h o francs y c o m p a r a d o . D i c e
los d e l i t o s ; s o n h e c h o s de n a t u r a l e z a v a r i a q u e l a ley c o n s i d e r a all C o r n u q u e " l o s c u a s i c o n t r a t o s continan s i e n d o e n el p r o -
c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s y q u e , p r e c i s a m e n t e p o r s u d i v e r s i - yecto, c o m o lo s o n e n el Cdigo C i v i l , u n a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
200
d a d , n o s o n s u s c e p t i b l e s de c l a s i f i c a c i n " . S i n d u d a , este p u n t o est, e n l a legislacin, s u j e t o a c o n t r o v e r -
sia. Pero, e n el p a r t i d o l e g i s l a t i v o d o n d e el p r o y e c t o t i e n e s u
A p e n a s p u b l i c a d o el Cdigo i t a l i a n o de 1942, l a d o c t r i n a i t a -
razn de ser y s u m e d i d a , s u m a n t e n i m i e n t o e r a n e c e s a r i o . . .
l i a n a se apresur a p o n e r de m a n i f i e s t o l a p o b r e z a e i n s u f i c i e n -
H o y t o d o el m u n d o sabe q u e lejos de ser o b s o l e t a , e s t a c l a s i f i c a -
c i a del a r t . 1173.
cin es a c o r d e c o n l a divisin s u p e r i o r de l o s a c t o s jurdicos y
S i g u i e n d o i d e a s de h a c e 7 0 u 8 0 aos y y a obsoletas, confor-
de los h e c h o s j ur d i c o s q u e e l c u a d r o de l a s f u e n t e s p r e s e n t a a
m e se ver, l a opinin j u r d i c a a r g e n t i n a m a y o r i t a r i a a f i r m a b a
l a c a b e z a d e l p r o y e c t o ( a r t . 1101): de u n l a d o , l o s a c t o s jurdicos
- h a s t a l a sancin d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l - e n for-
c o n v e n c i o n a l e s , u n i l a t e r a l e s o c o l e c t i v o s . D e l o t r o , los h e c h o s
m a prcticamente u n n i m e - y salvo n u e s t r a opinin e n c o n t r a -
jurdicos daosos o b e n e f i c i o s o s " . 204
2 0 1
r i o - q u e el c u a s i c o n t r a t o deba d e s a p a r e c e r d e l e s c e n a r i o j u -
rdico, a l t r a t a r s e de u n a r e m o r a , de u n a a n t i g u a l l a c a r e n t e de A g r e g a luego C o r n u : " J u s t a m e n t e , es l a m i s m a nocin de
u t i l i d a d ; estas a f i r m a c i o n e s , q u e c o n s t i t u y e n u n s i g n o y h a s t a c u a s i c o n t r a t o , t a l c o m o v u e l v e a s a l i r d e l anlisis l u m i n o s o de
u n a confesin de desactualizacin de s u s l e c t u r a s , p o r m u c h o s J e a n Carbonnier, l a que l e g i t i m a - q u e exige- su m a n t e n i m i e n t o .
autores nacionales, que n i s i q u i e r a a d v i r t i e r o n que h a c i a media- No es u n t r a s t e r o . E s u n c o n c e p t o . . . L o s c u a s i c o n t r a t o s n o s o n
d o s de l a dcada de 1 9 9 0 e l p a n o r a m a e u r o p e o haba c a m b i a d o u n a a m a l g a m a de h e c h o s r e s i d u a l e s i n f o r m e s . F r e n t e a l dao
p o r c o m p l e t o c o n relacin a l c u a s i c o n t r a t o . c a u s a d o s i n d e r e c h o , a u n a v e n t a j a r e c i b i d a s i n d e r e c h o : e n este
p u n t o comn se renen t o d o s l o s c u a s i c o n t r a t o s . E n el seno
L a desaparicin d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l
de e s t a categora genrica, n a t u r a l m e n t e v i e n e n p a r a o r d e n a r s e
p u d o ser s o s t e n i d a c o n a l g u n a a p o y a t u r a e n los aos p o s t e r i o -
a m b a s a p l i c a c i o n e s p a r t i c u l a r e s especficas de l a tradicin, l a
res a l a sancin d e l Cdigo C i v i l i t a l i a n o de 1 9 4 2 . Pero luego de
gestin de negocios y pago d e l i n d e b i d o , as c o m o , v i n i e n d o de
a l g u n o s d e s a r r o l l o s d e l m a e s t r o J e a n C a r b o n n i e r , de F r a n k M o -
l a c o s t u m b r e , el p r i n c i p i o g e n e r a l de q u e n i n g u n o debe e n r i -
derne 2 0 2
y de o t r o s a u t o r e s f r a n c e s e s , p e r o s o b r e m a n e r a luego
quecerse s i n c a u s a e n d e t r i m e n t o de o t r o . E l c o n j u n t o es cohe-
de l a presentacin d e l A n t e p r o y e c t o Ctala de 2 0 0 5 , y a n o poda
r e n t e . L a o t r a razn p a r a n o revolver l a m a t e r i a lo es el m i s m o
s e g u i r repitindose a l e g r e m e n t e q u e el c u a s i c o n t r a t o debe des-
v a l o r de l a s a p o r t a c i o n e s de l a tradicin y l a interpretacin. E l
a p a r e c e r c o m o categora.
rgimen de l a gestin de negocios y el d e l p a g o de lo i n d e b i d o
Es que c u a l q u i e r a q u e h a y a ledo el Anteproyecto Ctala y s u
estn h e c h o s de s o l u c i o n e s lgicas y s e n t i d o comn. L a s d i s -
Exposicin de Motivos, n o puede c o n t i n u a r repitiendo en estos das
p o s i c i o n e s q u e los e n u n c i a n s o n , e n g r a n p a r t e , s i m p l e s , c l a r a s
ese sonsonete, s i n c o r r e r el riesgo de ser t i l d a d o de i g n o r a n t e .
y firmes. M u c h o s artculos c o n s e r v a n s u c o n t e n i d o o r i g i n a r i o .
E n l a Exposicin de M o t i v o s d e l A n t e p r o y e c t o C t a l a , el 2 0 3
E n c u a n t o a l a teora g e n e r a l d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , d i -
Prof. Grard C o r n u b r i n d a u n a e x q u i s i t a sntesis de l a a c t u a l i -
m i n u t i v o m e n o s a m b i c i o s o y ms r a z o n a b l e de l a teora a b i e r t a
del e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , y tcnicamente e n c u a d r a d a p o r l a
s u b s i d i a r i e d a d ( a r t . 1338), d i r e c t a m e n t e sale de l a enseanza
2 0 0 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n 4.2.
d o c t r i n a l y de l a j u r i s p r u d e n c i a . E s l a consagracin de u n a ex-
2 0 1
LPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la responsabilidad civil, 2 a ed., periencia a d q u i r i d a , no u n avance i m p r u d e n t e " . 2 0 5
t. 1, pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 0 2 MODERNE, Franck, Les quasi-contrats administratifs, Paris, Sirey, 1995.
2 0 3 Se conoce c o m o A n t e p r o y e c t o Ctala o, d i r e c t a m e n t e , Proyecto C-
2 0 4
CORNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , en Avant-Projet de Reforme du
t a l a , a l proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l francs presentado a l M i -
Droit des Obligations (Arlicl.es 1101 1386 du Code civil) et du droit de la
n i s t e r i o de J u s t i c i a de ese pas en septiembre de 2 0 0 5 y c o n o c i d o como
prescription (Anieles 2234 a 2281 du Code civil), I n f o r m e a Pascal Clment,
Proyecto Ctala, por el n o m b r e del a u t o r de la i n i c i a t i v a r e f o r m i s t a - e l
22/9/05, p. 75.
Prof. Pierre Ctala-, que cont en la redaccin del m i s m o c o n v a r i o s de los
2 0 5 CORNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
mejores c i v i l i s t a s del d e r e c h o francs.
428 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 429
Habr r e p a r a d o el l e c t o r q u e , s i l a Comisin r e d a c t o r a d e l s o n a q u e c a r e c e de j u i c i o p r o p i o e n derecho y p r e t e n d e s u s t i t u i r
p r o y e c t o de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l francs p r o p o n e a l M i n i s - esa c a r e n c i a c o n a f i r m a c i o n e s r o t u n d a s , " f u n d a d a s " e n o b r a s
t e r i o de J u s t i c i a el m a n t e n i m i e n t o d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o cate- ajenas q u e n o a d v i e r t e d e s a c t u a l i z a d a s , o d) es u n a p e r s o n a q u e
gora y c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , y n o slo eso, s i n o q u e le r e c o - n o sabe e n qu c o o r d e n a d a s se u b i c a el d e r e c h o a c t u a l e n l o s
n o c e v a r i o s mritos, c o n t i n u a r a f i r m a n d o a l e g r e m e n t e c o m o lo pases de m a y o r c u l t u r a jurdica, lo q u e ltimamente a b u n d a e n
hacan m u c h o s e n A r g e n t i n a - m i s m o s q u e a h o r a q u e el n u e v o n u e s t r o pas, d e s a f o r t u n a d a m e n t e .
Cdigo l o s h a d e s m e n t i d o p e r m a n e c e n e n s i l e n c i o - q u e el c u a s i - Por o t r a p a r t e , q u i e n e s e n f a t i z a n l a teora de l a c a u s a y a l a
c o n t r a t o es u n a especie de e s p e r p e n t o o m o n s t r u o l e g e n d a r i o y p a r c a s t i g a n a l c u a s i c o n t r a t o , c a e n en u n a s o n o r a c o n t r a d i c -
debe desaparecer, e n el fondo es u n a confesin de i g n o r a n c i a de cin, p o r q u e j u s t a m e n t e el c u a s i c o n t r a t o es u n a de l a s m a n i -
l a s n u e v a s r e a l i d a d e s jurdicas de l o s pases c e n t r a l e s , q u e h a n festaciones ms c l a r a s y p a t e n t e s de l a v i g e n c i a e i m p u l s o de l a
r e s c a t a d o e s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e n l o s ltimos l u s t r o s , luego teora de l a c a u s a .
del a t a q u e de q u e f u e r a objeto a c o m i e n z o s d e l siglo X X . B i e n h a d i c h o C o r n u q u e es l a teora de l a c a u s a , e n ltimo an-
Si u n o de los t r e s pases de m a y o r c u l t u r a jurdica de l a T i e r r a lisis, lo que u n e l a triloga clsica del c u a s i c o n t r a t o : gestin de 2 0 6
y de g r a n d e s a r r o l l o econmico y s o c i a l , como es F r a n c i a , m a n - negocios, pago de lo i n d e b i d o y e n r i q u e c i m i e n t o s i n cau sa.
t i e n e e n s u legislacin l a figura, l a s a f i r m a c i o n e s t r e m e n d i s t a s L a teora de l a c a u s a es el c e m e n t o q u e l i g a a esos t r e s c u a -
de n u e s t r o s a u t o r e s h a c i a el c u a s i c o n t r a t o deben ser v i s t a s c o m o s i c o n t r a t o s arquetpicos, p e r o existe o t r a s u s t a n c i a c e m e n t i c i a
u n a adjetivacin t r o p i c a l p a r a p a s a r el r a t o y d e c i r algo m i e n t r a s , q u e l o s u n i f i c a , s u vocacin de r e s i d u a l i d a d : solo e n a u s e n c i a de
pero c a r e n t e a b s o l u t a m e n t e de algn f u n d a m e n t o a t e n d i b l e . o t r a accin o r d i n a r i a e n t r a n a j u g a r los c u a s i c o n t r a t o s .
L o s t i e m p o s a c t u a l e s , c o n s u s v i o l e n t o s c a m b i o s de p a r a d i g - B i e n h a d i c h o C o r n u q u e l a s u b s i d i a r i e d a d es "el l a z o q u e
m a s , mutacin de c r i t e r i o s , superacin de m o l d e s c o n c e p t u a l e s u n e e n u n c o n j u n t o a l o s c u a s i c o n t r a t o s , l a ilustracin espec-
por realidades imprevisibles h a s t a hace poco tiempo, c o n s t i t u - fica de l a gestin de a s u n t o s y l a teora g e n e r a l d o t a d a de u n a
y e n u n a p e s a d i l l a p a r a l o s r e p e t i d o r e s de i d e a s ajenas, p a r a vocacin r e s i d u a l . 2 0 7
los rsticos d e l derecho, q u e a c o s t u m b r a n t r a s e g a r y c i t a r a
m u c h o s , p a r a n o a r r i e s g a r o p i n i o n e s ellos solos, d a d a l a i n s e -
6.1. El cuasicontrato en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
g u r i d a d q u e t i e n e n e n s m i s m o s y l a p r e c a r i e d a d de s u s ideas,
m u c h a s veces m e r a s o c u r r e n c i a s v e s t i d a s de t a l e s . E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva de c a t e g o -
L o s b u s c a d o r e s de prrafos felices ajenos v e n c o n h o r r o r l a ra a l c u a s i c o n t r a t o , dndole u n rgimen a c t u a l i z a d o e i n t e g r a l
r e a l i d a d c a m b i a n t e de n u e s t r o s t i e m p o s , q u e m u c h a s veces e n c i e n t o u n artculos q u e v a n d e l a r t . 1781 a l 1 8 8 1 .
- c a d a vez ms s e g u i d o - c o l o c a n a l o p e r a d o r jurdico f r e n t e a E l e s q u e m a d e l c u a s i c o n t r a t o e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o es el
r e a l i d a d e s novedosas, q u e n o h a n s i d o a n a l i z a d a s p o r n a d i e de siguiente:
f u s t e , n i t i e n e n e s t u d i o s s er io s d e d i c a d o s . A r t s . 1781 a 1790, gestin de negocios.
P a r a q u i e n n o p i e n s a el d e r e c h o - n i l a v i d a - p o r s, s i n o e n A r t s . 1791 a 1793, empleo til.
base a prrafos de o t r o s , estas r e a l i d a d e s t a n a z a r o s a s y c a m - A r t s . 1794 y 1795, e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a .
b i a n t e s , c o n s t i t u y e n u n desasosiego p e r m a n e n t e , q u e l o s e x p o - A r t s . 1796 a 1799, p a g o i n d e b i d o .
ne a l e r r o r y a l a exposicin de s u s l i m i t a c i o n e s a c a d a paso. A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 8 1 , declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
L a afirmacin r o t u n d a de l a desaparicin l i s a y l l a n a d e l c u a -
s i c o n t r a t o p u e d e obedecer a u n a de v a r i a s c a u s a s : a) q u e q u i e n Y d e n t r o de e s t a ltima categora de c u a s i c o n t r a t o s , el n u e v o
lo a f i r m a lo ltimo b u e n o q u e h a ledo e n d e r e c h o es a l m a e s t r o Cdigo r e g l a :
P l a n i o l , q u e termin de e s c r i b i r s u o b r a clsica en 1912; b) q u e A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 0 2 , d i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s sobre l a d e c l a r a -
se t r a t a de u n a p e r s o n a q u e n o h a a c t u a l i z a d o s u s e s t u d i o s , cin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
como aquellos que c i t a n alegremente en sus obras aportes p u -
b l i c a d o s e n Pars e n l a dcada de 1910 o, c o m o m u c h o , de 1 9 4 0 , 2 0 ( ' C O K N U , Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
2 0 7
c o m o s i c o n t i n u a r a n l o z a n o s y vigentes; c) se t r a t a de u n a per- COKNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p. 7 6 .
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 4 3 1
430 MARCELO LPEZ M E S A
7 . DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
Arts. 1803 a 1 8 0 6 , p r o m e s a pblica de r e c o m p e n s a .
Arts. 1807 a 1 8 0 9 , c o n c u r s o pblico. 7.1. Concepto
Arts. 1810 a 1 8 1 4 , garantas u n i l a t e r a l e s .
E l d e r e c h o r e c o n o c e , en c i e r t o s y d e t e r m i n a d o s casos, v a l o r
Arts. 1815 a 1 8 8 1 , ttulos v a l o r e s .
jurdico a l a e s c u e t a declaracin de v o l u n t a d de u n a p e r s o n a ;
El n u e v o Cdigo sigue en m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s a l g u n a s de d i c h a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d r e c i b e n el n o m b r e de negocios
n u e s t r a s p r i n c i p a l e s ideas - m u c h a s de las cuales las habamos 2 1 0
jurdicos u n i l a t e r a l e s , p u d i e n d o ser de d i v e r s a ndole, que v a
sostenido casi e n soledad en el c o n c i e r t o de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - , de l a declaracin u n i l a t e r a l a l a p r o m e s a u n i l a t e r a l de c o n t r a -
por lo q u e e n este aspecto l a r e f o r m a , en general y salvo el rgimen 2 1 1
t a r , que aceptada engendra u n contrato bilateral.
del pago i n d e b i d o - e l ms deficiente de los aspectos reglados e n
Obligacin p o r v o l u n t a d u n i l a t e r a l es a q u e l l a q u e c o n t r a e
esta categora-, merece e n general n u e s t r a aprobacin.
q u i e n e m i t e u n a declaracin e n el s e n t i d o de q u e r e r o b l i g a r s e 2 1 2
E n m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s , ms all de a l g u n a s d i f e r e n -
hacia otro, que puede estar determinado o i n d e t e r m i n a d o al mo-
c i a s p u n t u a l e s q u e p o d a m o s t e n e r c o n l a n u e v a legislacin, a d -
m e n t o de e f e c t u a r l a manifestacin.
h e r i m o s a l a i d e a base de l a v i g e n c i a y u t i l i d a d de l a p r o p i a cate-
E s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l tambin h a sido d e n o m i n a d a "decla-
gora d e l c u a s i c o n t r a t o , q u e f u e u n a i d e a firmemente s o s t e n i d a
racin eficaz de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a " , segn l a elegante frmula
2 0 8
p o r n o s o t r o s , c o n escaso acompaamiento d o c t r i n a l , a l i g u a l
del m a e s t r o L i b c h a b e r . 2 1 3
q u e o t r a s t e s i t u r a s n u e s t r a s c o m o l a n e c e s i d a d de r e c e p t a r le-
A g u d a m e n t e h a e x p u e s t o el m a e s t r o Ayn s q u e "el u n i l a t e r a -
g i s l a t i v a m e n t e el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a r e s i d u a l i d a d de
l i s m o , es decir, l a a p t i t u d de u n a p e r s o n a p a r a c r e a r efectos j u -
e s t a h e r r a m i e n t a , el a c r e c e n t a m i e n t o de l a i m p o r t a n c i a de l a
rdicos p o r l a expresin de s u s o l a v o l u n t a d , t i e n e m a l a p r e n s a .
gestin de negocios, etc., l a s q u e h a n sido a c o g i d a s p o r el n u e v o
Cdigo, lo q u e n o s p l a c e . E l trmino, e n s m i s m o , c o m p o r t a u n a expresin l i g e r a m e n t e
p e y o r a t i v a . E n el l e n g u a j e c o r r i e n t e , u n a decisin u n i l a t e r a l . . .
H a llegado a d e c i r s e , p o r a l g u n a d o c t r i n a , q u e " l a s ltimas
es u n a decisin s o s p e c h o s a . E n el d o m i n i o jurdico... el a c t o
o r i e n t a c i o n e s c i v i l i s t a s t i e n d e n a l a b a n d o n o de l a categora del
u n i l a t e r a l es u n fenmeno i r r i t a n t e . . . " . 2 1 4
c u a s i c o n t r a t o , c u y a p e r s i s t e n c i a obedece a u n m e r o l a s t r e h i s -
trico, q u e p e r d u r a a travs de l a codificacin". N u e s t r a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se h a n p r e g u n t a d o r e i t e r a -
E s t a s ideas n o s p a r e c e n u n a o c u r r e n c i a ; es ms - f e l i z m e n t e - , el d a m e n t e s i l a v o l u n t a d de u n a s o l a p e r s o n a , s i n c o n s e n t i m i e n t o
nuevo o r d e n a m i e n t o n o h a hecho caso de estas groseras equivoca- de o t r a , p u e d e d a r o r i g e n a u n a obligacin, esto es, si u n a per-
ciones d o c t r i n a l e s , p u e s de o t r o m o d o habra diversas s i t u a c i o n e s sona puede obligarse frente a o t r a u o t r a s por s u sola v o l u n t a d
que terminaran e n u n callejn s i n s a l i d a o r e q u i r i e n d o soluciones y s i n el c o n c u r s o de l a v o l u n t a d de o t r o s u j e t o a c e p t a n t e . E s t e
a p r e s u r a d a s , e n base a torsiones y f o r z a m i e n t o s de n o r m a s , lo que i n t e r r o g a n t e h a d a d o o r i g e n a u n a d i s p u t a d o c t r i n a r i a de p r o -
es u n e x t r e m o que debe evitarse, siempre q u e se p u e d a . porciones, que analizaremos seguidamente.
C o m o d i j i m o s e n u n a n t e r i o r e s t u d i o , el c u a s i c o n t r a t o es u n a
figura jurdica q u e n o slo t i e n e u n a i m p o r t a n t e p r o s a p i a s i n o
q u e es a p t a p a r a e n c a r a r c o n xito i m p o r t a n t e s desafos jurdi- 2 1 VALENCIA Z E A - O R T I Z MONSALVE, Derecho civil. De las obligaciones, 9 a
cos y a l a q u e p u e d e y debe r e c u r r i r s e c u a n d o estn r e u n i d o s ed., Temis, Bogot, 2 0 0 4 , p. 136.
s u s p r e s u p u e s t o s de a p l i c a c i n . 209 2 1 1
NAJJAR, I b r a h i m , " L a 'rtractation' d ' u n e p r o m e s s e unilatrale de
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s por separado los diversos c u a - vente", Recueil Dalloz 1997, sec. C h r o n i q u e s , p. 119.
sicontratos. 2 1 2 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 89.
2 1 3
L i B C H A t n . R , R., o b s e r v a c i o n e s a u n f a l l o de l a Corte de Casacin f r a n -
a
cesa, I Sala, del 10/10/95. en Dalloz, t. 1996, sec. S o m r n a i r e s c o m m e n -
Cfr. TRIGO REPRESAR-LPEZ MERA, Tratado de la responsabilidad civil,
ts, p. 120.
2a ed., t. I , pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 1 4
AYNS, L a u r e n t , " R a p p o r t i n t r o d u c t i f " , en J a m i n , C h r i s t o p h e - M a -
2 0 9 LPEZ MERA, Marcelo, " E l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , s u s r e q u i s i t o s
zeaud, D e n i s (dirs.). L' unilatralisme et le droit des obligations, Econmi-
y l i m i t a c i o n e s en el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l a r g e n t i n o " , LL,
212-E-1125. ca, P a r i s , 1999, p. 3.
432 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 433
MARCELO LPEZ M E S A
P a r t i c u l a r m e n t e a g u d a h a sido l a p r e g u n t a , y ms an l a res- c r e a d o r de o b l i g a c i o n e s , m u e s t r e n s i n e m b a r g o u n a inclinacin
n a t u r a l a r e d u c i r s u c a m p o de aplicacin lo ms p o s i b l e " . 2 1 9
p u e s t a p l a n t e a d a p o r el maestro Denis M a z e a u d sobre el t e m a . 2 1 5
E n el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o se h a h a b l a d o m u c h o Se h a d e f i n i d o a l c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o el acto jurdico
de l a declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d . E n u n e x t r e m o , se h a q u e c r e a u n a obligacin a c a r g o de u n a p e r s o n a y p o r s u sola vo-
2 2 0
l u n t a d . Tambin c o m o u n a c t o jurdico u n i l a t e r a l p o r el c u a l
a p l i c a d o l a i d e a h a s t a a q u e l l o a lo q u e n o t i e n e m u c h o s e n t i d o
2 1 6
a p l i c a r l a . E n el o t r o costado, se l a h a negado a b s o l u t a m e n t e "el agente se c o m p r o m e t e a s a t i s f a c e r u n a prestacin a favor de
q u i e n r e a l i c e el h e c h o i m p u e s t o c o m o c o n d i c i n " . 221
o n o se h a n v i s t o c o m o a p l i c a c i o n e s s u y a s a l a s que, b i e n m i r a -
d a s , lo s o n prstinamente, c o m o l a d o c t r i n a de los a c t o s p r o p i o s E n n u e s t r o c o n c e p t o , s i g u i e n d o u n a a g u d a definicin de l a
o s u s i m i l a r de l a c o n f i a n z a legtima. a c t u a l i z a d o r a de l a clsica o b r a d e l m a e s t r o Gutirrez y G o n -
C o r r e c t a m e n t e p l a n t e a d a l a cuestin, t o d a figura j u r d i c a zlez, R a q u e l C o n t r e r a s Lpez, p e n s a m o s q u e declaracin u n i -
q u e o b l i g u e a u n a p e r s o n a a m a n t e n e r s e fiel a u n a declaracin l a t e r a l de v o l u n t a d "es l a n e c e s i d a d jurdica de m a n t e n e r s e e n
de v o l u n t a d p r e v i a m e n t e e f e c t u a d a c o n s t i t u y e u n a especie d e l a c t i t u d de c u m p l i r v o l u n t a r i a m e n t e u n a prestacin, de carcter
gnero declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d , c o m o s o n l a d o c t r i n a p a t r i m o n i a l ( p e c u n i a r i a o m o r a l ) , a favor de u n sujeto q u e even-
de los a c t o s p r o p i o s , l a de c o n f i a n z a legtima y o t r a s q u e p u e d a n t u a l m e n t e puede llegar a existir, o que existiendo e v e n t u a l m e n -
2 2 2
te, p u e d e l l e g a r a a c e p t a r " .
217
p e n s a r s e e n s i m i l a r r a n g o de a c t u a c i n . E l l o n o h a sido v i s t o
por l a d o c t r i n a n a c i o n a l h a s t a a h o r a . B r i l l a n t e m e n t e e x p r e s a luego l a m e n c i o n a d a j u r i s t a : "a qu
Se a p r e c i a as s i n d i f i c u l t a d q u e l a q u e a n a l i z a m o s n o es u n a se debe l a a n t e r i o r p r o p u e s t a ? Pues a q u e e n l a s d e c l a r a c i o n e s
figura fcil y e l l a c a r g a c o n u n a polmica a n t i g u a sobre s , l a 2 1 8
u n i l a t e r a l e s de v o l u n t a d , l a e v e n t u a l i d a d n o slo se refiere a l a
que i n t e n t a r e m o s i l u m i n a r seguidamente. e v e n t u a l i d a d de q u e el sujeto p u d i e r a l l e g a r o n o a e x i s t i r , c o m o
E s ms, a g u d a m e n t e h a d i c h o M a z e a u d q u e " s i es d e l i c a d o sucede e n l a especie d e n o m i n a d a ofertas a l pblico, s i n o a l a
a p o r t a r u n a r e s p u e s t a de p r i n c i p i o a l a cuestin de l a e f i c a c i a e v e n t u a l i d a d de q u e e x i s t i e n d o - d e s d e el m o m e n t o m i s m o de l a
de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a , a p a r e c e ms difcil todava d e t e r m i n a r declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d - , p u d i e s e o n o l l e g a r a acep-
c o n precisin s u d o m i n i o . E s sintomtico, bajo este p r i s m a , q u e tar. E j e m p l o s de l a a n t e r i o r hiptesis s o n l a estipulacin a favor
los a u t o r e s , q u e n o m a n i f i e s t a n u n a h o s t i l i d a d de p r i n c i p i o a l de tercero, los d o c u m e n t o s c i v i l e s pagaderos a l a o r d e n y a l p o r -
r e c o n o c i m i e n t o de l a c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o a c t o jurdico t a d o r y el poder. De ah, q u e l a p r o p i a declaracin u n i l a t e r a l de
v o l u n t a d , sea a s u vez u n subgnero, p u e s a d m i t e dos especies,
segn si l a e v e n t u a l i d a d se refiere a l a e x i s t e n c i a de u n acreedor
q u e se interese p o r l a o f e r t a a l pblico, o q u e e x i s t i e n d o c o m o p o -
2 L D MAZEAUD, D e n i s , " U n e volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
d r o i t l a c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", p. 168. sible acreedor, e v e n t u a l m e n t e , p u e d e llegar o n o a c e p t a r lo ofre-
2 1 6 E n u n fallo, p o r caso, se dijo que el acto a d m i n i s t r a t i v o , como decla- cido e n l a declaracin y e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a prestacin
223
c o r r e s p o n d i e n t e " . E s t a formulacin de l a doble e v e n t u a l i d a d a
racin u n i l a t e r a l de l a v o l u n t a d que e m a n a de l a Administracin Pblica
tiene que e s t a r a j u s t a d o a u n mnimo de p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o (C.
C r i m . y C o r r . Dolores, 16/7/82, " R u a u , C a r l o s E. y o t r o s c / M u n i c i p a l i d a d
de P i n a m a r " , JA, 1983-HI-7). Y en o t r o , que el acto a d m i n i s t r a t i v o es u n a
declaracin jurdica u n i l a t e r a l y c o n c r e t a de la Administracin Pblica, 2 1 9 MAZEAUD, D e n i s , " U n e volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
en ejercicio de u n p o d e r legal, t e n d i e n t e a r e a l i z a r o a p r o d u c i r actos jur- d r o i t la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", p. 168.
dicos, c r e a d o r e s de s i t u a c i o n e s jurdicas subjetivas, a l p a r que a p l i c a r el
2 2 0 MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p. 4 4 4 , n 359.
derecho a l hecho c o n t r o v e r t i d o ( C N C i v , Sala D, 18/2/81, " B i a n c h i , C a r l o s
2 2 1
LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1V-B, p.
A. c / M u n i c i p a l i d a d de B u e n o s Aires", JA, 1982-1-356).
318, n 2 9 7 9 .
2 1 7
Respecto de estas d o c t r i n a s , ver c u a n t o d e c i m o s a s u respecto en el
2 2 2 CONTRERAS LPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIRREZ Y
Captulo X X de esta o b r a .
GONZLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n 4 8 6 bis.
2 1 8 Sobre el p a r t i c u l a r , los i n t e r e s a n t e s artculos de la o b r a colectiva
2 2 3 CONTRERAS LPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIRREZ Y
d i r i g i d a p o r JAMIN, C h r i s t o p h e - MAZEAUD, D e n i s (dirs.), U unilatralisme et
GONZLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n 4 8 6 b i s .
le droit des obligations, Econmica, Paris, 1999.
434 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 435
que est s u j e t a e s t a declaracin n o s h a p a r e c i d o v e r d a d e r a m e n t e b) l a remisin a l a r t . 7 3 3 C C C n o le s u m a n a d a a este artculo,
b r i l l a n t e , a l p u n t o de a d h e r i r a e l l a e n t u s i a s m a d o s . y a q u e e n esa n o r m a s o l a m e n t e se i n s e r t a u n a definicin - o t r a
E l Prof. C a z e a u x sealaba q u e l a "declaracin u n i l a t e r a l de definicin-, e n d i c h o caso l a d e l r e c o n o c i m i e n t o de l a obligacin.
l a v o l u n t a d " es el p o d e r de l a sola v o l u n t a d d e l d e u d o r , p a r a El a r t . 1802 CCC edicta:
c r e a r s e o b l i g a c i o n e s a s u c a r g o p e r f e c t a m e n t e vlidas y e x i g i -
bles, a n t e s de l a c o n c u r r e n c i a de l a v o l u n t a d d e l acreedor; y " C a r t a s de crdito. L a s o b l i g a c i o n e s q u e r e s u l t a n p a r a e l e m i -
s o r o c o n f i r m a n t e de l a s c a r t a s de crdito e m i t i d a s p o r b a n c o s
c u y o a p a r t a m i e n t o , lgicamente, le impondr r e s p o n s a b i l i d a d
u o t r a s e n t i d a d e s a u t o r i z a d a s s o n d e c l a r a c i o n e s u n i l a t e r a l e s de
2 2 4
c i v i l p o r los p e r j u i c i o s o c a s i o n a d o s .
v o l u n t a d . E n e s t o s c a s o s p u e d e u t i l i z a r s e c u a l q u i e r clase de i n s -
P u d i e r a par ece r, llegado este p u n t o , q u e el t e m a q u e a n a l i -
trumento particular".
z a m o s c o n s t i t u y e u n a temtica balda, c a r e n t e de efectos prc-
t i c o s . E s t o n o es as e n a b s o l u t o ; p o r el c o n t r a r i o , a l g u n a s de Si b i e n se m i r a este rgimen, el m i s m o es c i e r t a m e n t e es-
l a s f o r m a s de manifestacin de l a v o l u n t a d u n i l a t e r a l , e n l o s c u e t o , p e r o s i g n i f i c a u n a v a n c e t r a s c e n d e n t e r e s p e c t o de lo q u e
ltimos aos h a n a d q u i r i d o u n a d e c i s i v a i m p o r t a n c i a , l a q u e se haba a l s a n c i o n a r s e el n u e v o Cdigo, d o n d e todava n o f a l t a b a
a c r e c i e n t a da a da. algn r e p e t i d o r q u e s i g u i e r a m o n o c o r d e m e n t e c o n l a c a n t i l e n a
E l l o , a l p u n t o de q u e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l d e d i - de l a desaparicin d e l c u a s i c o n t r a t o y c o n l a i n e f i c a c i a de l a d e -
c a a l a declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d d i v e r s a s n o r m a s , q u e claracin u n i l a t e r a l c o m o f u e n t e .
van del a r t . 1800 a l 1881 CCC. E s ms, s i b i e n se m i r a se t r a t a de u n rgimen r a i g a l , e n el
L a p r i m e r a n o r m a q u e le d e d i c a es u n a definicin, como el q u e u n a b u e n a interpretacin j u d i c i a l p u e d e h a c e r n a c e r b u e -
l e c t o r habr i m a g i n a d o , v i s t a l a propensin a d e f i n i r q u e el n u e - n o s f r u t o s , y a q u e p o r u n l a d o se a f i r m a l a declaracin u n i l a t e -
vo Cdigo e x h i b e . E l a r t . 1 8 0 0 C C C d e c l a r a : " R e g l a g e n e r a l . L a r a l c o m o f u e n t e , se l a e q u i p a r a a l c o n t r a t o e n s u s efectos ( a r t .
declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d c a u s a u n a obligacin jurdi- 1 8 0 0 CCC) y, p o r o t r o , se p r e s u m e l a l e g i t i m i d a d de l a obligacin
c a m e n t e e x i g i b l e e n l o s c a s o s p r e v i s t o s p o r l a ley o p o r los u s o s q u e se r e c o n o c e u n i l a t e r a l m e n t e . No es p o c a cosa.
y c o s t u m b r e s . Se le a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e l a s n o r m a s r e l a t i -