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Catalina Martnez C

Evaluacin Parcial # 1 Sociedades


201532903

Explique en qu consiste el problema del aguamiento del capital y qu soluciones se


han previsto en la legislacin colombiana para enfrentar este problema.
El problema de aguamiento de capital tiene origen en la antigedad cuando se llenaban de
agua las vacas y como estas se vendan por el peso, se vendan entonces a un precio mayor
al justo. Con esta pequea introduccin en mente, el aguamiento en el contexto societario
significa la sobrevaloracin que se le pueda imponer a los aportes en especie. Esta
sobrevaloracin genera que los accionistas puedan obtener ventajas a nivel personal que
pueden ser injustas, esto debido a que el avalo estimado de los aportes no se ve reflejado
en la realidad econmica por la que pasa la sociedad. El efecto directo, es entonces la
estimacin errada del patrimonio social.

La legislacin colombiana cuenta con unas soluciones para la prevencin o mitigacin de


estas sobrevaloraciones. Una primera solucin est en el artculo 135 del cdigo de
comercio en donde se establece que En las sociedades que no requieren el permiso de
funcionamiento, los asociados respondern solidariamente por el valor atribuido a los
aportes en especie, a la fecha de la aportacin, sea que se hayan efectuado al constituirse la
sociedad o posteriormente Este mecanismo busca limitar la libertad que tienen las
sociedades de establecer la valoracin de los bienes aportados. Esta sancin establecida en
el artculo del cdigo de comercio hace hincapi en la sancin de todos los asociados, en
caso que sobrevaloren los aportes en especie, deben entonces responder solidariamente por
la diferencia entre el valor real y el otorgado por ellos.

Asimismo, otro mecanismo en la legislacin colombiana est estipulado para las sociedades
que se someten al grado de fiscalizacin denominado control. Es importante mencionar
que este tipo de sociedades no tienen la capacidad de definir a juicio propio el valor de los
bienes que se aportan al fondo social en especie, por esta razn la Super Intendencia de
Sociedades es la que debe verificar el valor de los bienes que cata socio aport. Ahora bien
si no se realiza esta verificacin operar lo estipulado en el artculo 132 del cdigo de
comercio en donde se hace hincapi que Sin previa aprobacin por la superintendencia del
avalo de bienes en especie, no podr otorgarse la correspondiente escritura
Explique cules son las posibles ventajas y desventajas de un sistema societario
basado en mecanismos de fiscalizacin que operen ex post.
Iniciar mi anlisis con las ventajas derivadas de un sistema societario basado en
mecanismos de fiscalizacin que operen ex post. Entre estas ventajas se encuentran:

Solo se le impone altos costos a los transgresores (malos), slo aquellos que defraudan la
ley son quienes tienen que pagar. Esto quiere decir que solo aquellos que con su conducta
desborden la finalidad para la cual fue diseada la figura societaria incurrirn en altos
costos. Una ventaja importante comparada con los mecanismos ex ante, donde los costos
los incurran el general de los comerciantes, lo que no motivaba la creacin de empresas ni
la formalizacin del empleo, cualidades que se buscan mejorar con los mecanismos ex
post. Es un mecanismo ex post, la desestimacin de la personalidad jurdica, que busca
contrarrestar el abuso del beneficio de limitacin de la personalidad. Mediante esta las
autoridades judiciales pueden hacerle extensiva a los accionistas de una compaa (pueden
levantar el velo corporativo de la misma), la responsabilidad por las obligaciones sociales
insolutas, en hiptesis por fraude o abuso del derecho. Otra ventaja, es cuando se presenta
la Inopoponibilidad de la personalidad jurdica independiente de una compaa, en este
momento se rompe la divisin de personas (natural y jurdica) para considerarlos uno slo
en caso de que se emplee la persona jurdica para saltarse limitaciones impuestas por la ley.

Estas medidas de fiscalizacin pueden hacerse efectivas bajo diferentes modalidades,


incluida la aplicacin de sanciones generales de derecho civil (nulidad absoluta por causa u
objeto ilcito, simulacin etc) o de mecanismos especialmente diseados para operar en el
contexto societario como la desestimacin de la personalidad jurdica.

Ahora bien, presentar las desventajas derivadas de los mecanismos ex post. La desventaja
principal es que estas medidas de fiscalizacin ex post les imponen a los jueces una
exigencia de primer orden, vale decir, la necesidad de llevar a cabo un minucioso anlisis
orientado a establecer la procedencia de la correspondiente sancin.(Sentencia Cmara de
Comercio de barranquilla contra Carcos Mantenimiento de equipos SAS) Esto quiere decir
que por obvias razones, la efectividad de estas medidas depende principalmente del
adecuado ejercicio de la funcin judicial. La carencia de conocimiento necesario de algunos
jueces para la aplicacin de estos mecanismos tambin es una fuerte desventaja: al no saber
cmo aplicar los mecanismos ex post de una forma eficiente. Teniendo en cuenta lo
mencionado con anterioridad, otra desventaja latente es lo tarda que podra llega a ser la
aplicacin de la medida. Asimismo, la alta carga probatoria, por ejemplo en la
desestimacin de la personalidad jurdica, donde es difcil lograr todas las pruebas
necesarias para poder poner en prctica esta figura, esta necesidad de alto cargo probatorio
algunas veces resulta contraproducente pues se ve limitado y procede en pocos casos. En
conclusin, si bien los mecanismos ex post buscan hacerle frente a lo que Armour llamara
constituyen un claro ejemplo de una tecnologa legislativa obsoleta que probablemente
genera ms costos que beneficios (ex ante) es de vital importancia un verdadero aparato
institucional slido para hacer de estos mecanismos realmente efectivos y vlidos en
nuestra sociedad actual Colombiana.

Explique la importancia del beneficio de limitacin de responsabilidad propio de las


sociedades de capital
La limitacin de responsabilidad tiene distintos beneficios, el primero y tal vez la principal
diferencia de las sociedades de personas es que los accionistas no responden con su propio
patrimonio a los pasivos generados en el ejercicio de la sociedad (a las obligaciones
insolutas) se ve entonces una clara separacin entre el patrimonio social del socio y el de la
sociedad. Esto genera que los accionistas solo respondan hasta el monto de sus aportes,
nuevamente menciono, sin necesidad de afectar su patrimonio personal. Un ejemplo de esta
importancia del beneficio de la responsabilidad, es el caso de Walkovszky v. Carlton donde
se hace evidente que la infra capitalizacin de estas sociedades para minimizar los costos de
riesgos y de responsabilidad es un accionar legtimo, permitido y protegido por la ley.
El segundo beneficio es la mayor asuncin de riesgos empresariales, esto debido a que
como no se pone en riesgo la totalidad del patrimonio los accionistas tienen una disposicin
ms elevada a asumir riesgos empresariales. El propsito de este es permitir el flujo de
capital, la inversin, la estimulacin del desarrollo empresarial del pas. El tercer beneficio,
es la disminucin de los costos asociados a la vigilancia de los administradores y de los
otros asociados, antes se incurran en costos elevados en vigilancia por si alguno se
insolventaba. El cuarto beneficio derivado de la limitacin de la responsabilidad, es la
posibilidad de transferir libremente las acciones (no homogneas) y la competencia por el
control societario. Antes como el valor era homogneo no se podan transferir. Finalmente,
un gran beneficio es la diversificacin de los portafolios de inversin

Sin embargo, es de vital importancia mencionar que hay dos excepciones a la


responsabilidad, estos son el abuso del derecho de voto y la desestimacin de la
personalidad jurdica. En el ejemplo que mencion, si Carlton hubiera usado la sociedad
como vehculo para perseguir sus propios intereses y negocios y no los de la compaa, hubiera
sido evidente entonces un fraude que justificara la aplicacin de la desestimacin de la
personalidad jurdica, lo mismo hubiera ocurrido si las sociedades fuesen agentes que satisfacan
los fines personales del seor Carlton, es decir si su accionar hubiera estado dirigido al
cumplimiento de los negocios personales del controlante.

Explique por qu es necesaria la figura de la desestimacin de la personalidad


jurdica, ante la posibilidad de iniciar acciones de simulacin o de nulidad absoluta
del contrato de sociedad por objeto y causa ilcitos.
La desestimacin de la personalidad jurdica opera en el caso de que se haya operado la
limitacin de la responsabilidad con el fin de afectar a un tercero. Esta sancin busca tener
un efecto integral, realmente alcanzar los objetivos que propone y es importante mencionar
que su sancin es proporcional a los objetivos ilcitos que la propulsaron. A la hora de
comparar este mecanismo con la accin de simulacin o nulidad absoluta del contrato de
sociedad por objeto y causa ilcitos, esta sancin es muy gravosa respecto a los objetivos
que persigue, la nulidad absoluta tiene del contrato de sociedad tiene el efecto inmediato de
la disolucin del mismo, generando fuertes consecuencias a nivel de la organizacin y de la
economa. Al disolver la sociedad, esta no puede continuar ejerciendo sus funciones,
estanca ese beneficio del flujo econmico y en una u otra forma afecta el desarrollo
econmico del pas. Por otra parte, la figura de la desestimacin de la personalidad jurdica,
es necesaria pues no estanca el desarrollo econmico, sino que es una perforacin de la
personalidad jurdica independiente para que con esto los socios puedan responder por las
acreencias pendientes en las que se incurrieron al causar un perjuicio a un tercero. Con esta
explicacin previamente mencionada se puede concluir que este mecanismo idneo que
permite sancionar las faltas de una manera proporcional sin afectar, estancar la sociedad en
general y el flujo econmico del pas.
En conclusin este desestimacin de la personalidad jurdica opera donde se haya operado
tal limitacin de responsabilidad con el fin de afectar a un tercero, este mecanismo
rompera la divisin patrimonial y hara extensiva la responsabilidad a los socios, donde
los mismos responderan con su propio patrimonio, en caso de que se probase el nimo
defraudatorio. Es un mecanismo necesario ya que es proporcional al efecto causado, solo
incurriran en el aquellos que utilizaran la figura societaria de una manera contrario a lo
establecido, afectando a terceros.

Explique cules fueron los fundamentos esgrimidos por la Superintendencia de


Sociedades para concluir que se produjo una actuacin irregular en el caso de Mnica
Colombia S.A.S. (sentencia n. 800-55 del 16 octubre 2013).
Los argumentos expuestos por la Superintendencia de sociedades para concluir que se
produjo una actuacin irregular en el caso de Mnica Colombia S.A.S fueron:
- El pleno conocimiento de las restricciones contempladas en el rgimen del ICR con
anterioridad a la creacin de Tilava SAS, Monicol SAS y Agrocaxias SAS. Ms an,
en las reuniones que se llevaron acabo entre los accionistas de las sociedades, se
consider necesario constituir las sociedades que hoy conforman el Grupo
Empresarial Mnica Colombia, en un aparente intento por cumplir con las
estricciones previstas en la las leyes agrcolas colombianas, se puede concluir con
los distintos fundamentos que explicar posteriormente que esta puesta en marcha
de las compaas lo que gener, en realidad fue eludir las restricciones del Incentivo
de Capitalizacin Rural.
- De no haberse creado las compaas, la operacin agroindustrial administrada por
Mnica Colombia S.A.S solo habra podido beneficiarse de un incentivo, en lugar
de 4 como en efecto ocurri
- No se acredit un verdadero propsito para poner en funcionamiento las diversas
compaas que conforman el Grupo Empresarial Mnica Colombia
Estas tres razones son suficientes para que el despacho considere que se present un
uso indebido de la figura societaria. Sin embargo, en la sentencia se menciona que
existen otros criterios que deben ser tenidos en cuenta para sustentar su decisin.
El primero de ellos consiste en analizar si se pude predicarse una verdadera
separacin entre los diferentes sujetos involucrados en un posible caso de
interposicin societaria, el despacho cuenta con mltiples pruebas de que las
sociedades demandadas se comportan, en realidad, como una sola compaa, bajo el
control de Srgio Joao Marchett, accionista mayoritario de Mnica Colombia S.A.S.
Sin importar de que se haya observado ciertas formalidades (incluidas en la
celebracin de reuniones del mximo rgano social y la preparacin de libros
contables diferentes) hay una concordancia y coincidencia ente la operacin de las
demandadas. Este primer criterio probatorio, da entonces a entender que no se ha
producido una verdadera separacin de patrimonios y negocios entre tales
compaas, de hecho, el despacho pudo constatar que, en efecto, las compaas
demandadas funcionan desde las mismas oficinas de administracin, con las mismas
personas en los cargos
El segundo criterio est relacionado con el fraccionamiento del proyecto
agroindustrial desarrollado por las compaas demandadas. Esto es evidente al
observar que un mismo sujeto fraccion una gran operacin agroindustrial en
innumerables proyectos de menor escala, cada uno nominalmente viable, sin
embargo, el propsito era obtener incentivos agrcolas en una cuanta que supere, de
manera exponencial los lmites contemplados en el ordenamiento legal vigente. Si
bien existe un vaco legal, este no puede servir de excusa para defender la infraccin
deliberada de las limitaciones previstas bajo el rgimen del ICR. Este elemento,
como se menciona en la sentencia, adquiere an ms fuerza si se acredita que, como
ocurre en el presente caso, la nica justificacin posible para fraccionar un mismo
proyecto agroindustrial es superarlos lmites consagrados en la ley. Con esto en
mente podemos concluir que la creacin de una situacin irreal para evadir
restricciones legales no se ajusta, al ordenamiento vigente en Colombia. Por todas
las razones explicadas la Superintendencia de sociedades pudo concluir que se
produjo un uso indebido de la figura societaria