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Mariana Frana Gouveia

Professora da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Curso de

RESOLUO ALTERNATIVA DE LITGIOS

2011
2

Carmo, tambm porque nasceu depois do ltimo

minha me, a melhor


3

Frsias so flores com cheiro a ch

e ela, aos trinta e sete anos, preferi-as

s flores que se vendem por a

admitia a beleza mas no o esplendor

porque so tristes as repeties

num instante se tornam saberes

e ela, aos trinta e sete anos,

prezava apenas os segredos que mesmo ditos

permanecem segredos

Jos Tolentino Mendona, Frsias

A nossa Castlia no deve ser apenas uma seleco, deve antes de mais ser uma
hierarquia, um edifcio no qual cada pedra apenas ao todo deva o seu significado.

Hermann Hesse, O Jogo das Contas de Vidro


4

Abreviaturas

AAA American Arbitration Association

CC Cdigo Civil

CCI Cmara de Comrcio Internacional (Paris)

CIRDI Centro Internacional de Resoluo de Diferendos relativos a Investimentos


(International Centre for Settlement of Investment Disputes)

CJ Colectnea de Jurisprudncia

CPC Cdigo de Processo Civil

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

Directiva Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos


aspectos da mediao em matria civil e comercial

IBA International Bar Association

LAV Lei da Arbitragem Voluntria, Lei n. 31/86, de 29 de Agosto

LAV/APA Projecto de Lei de Arbitragem Voluntria apresentado pela Associao


Portuguesa de Arbitragem, disponvel em http://arbitragem.pt/projectos/index.php

LCCG - Lei das Clausulas Contratuais Gerais, Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro

LCIA London Court of International Arbitration

LJP Lei de Organizao, Competncia e Funcionamento dos Julgados de Paz, Lei


78/2001, de 13 de Setembro

LMP Lei da Mediao Penal Lei n. 20/2007, de 12 de Junho


5

LOFTJ Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais Lei n.


52/2008, de 28 de Agosto

RCAC Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de


Lisboa (verso aprovada em 2008)

RE Tribunal da Relao de vora

RG Tribunal da Relao de Guimares

RL Tribunal da Relao de Lisboa

ROA Revista da Ordem dos Advogados

RP Tribunal da Relao do Porto

RPE Regime Processual Experimental, Decreto-Lei 108/2006, de 8 de Junho

SMF Despacho n. 18778/2007, de 22 de Agosto (DR-2 Srie) do Gabinete do


Secretrio de Estado da Justia relativo ao sistema de mediao familiar

STJ Supremo Tribunal de Justia

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law

ZPO Zivilprozessordnung (Cdigo de Processo Civil alemo)


6

Nota sobre jurisprudncia

Todos os Acrdos sem indicao de fonte, podero ser consultados em www.dgsi.pt.


citada a referncia nmero de processo, o primeiro termo de pesquisa na base de dados
mencionada. No fim do livro, encontrar uma lista dos casos jurisprudenciais mais
citados (por ordem alfabtica das suas designaes).
7

Nota prvia

No ano lectivo de 2006/2007, a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa


introduziu no seu catlogo de disciplinas a Resoluo Alternativa de Litgios. Desde
ento at agora essa disciplina tem feito parte do curso de Direito, primeiro na
licenciatura e, aps a reforma de Bolonha, na parte lectiva do 2 ciclo (mestrado).

No ano seguinte, em 2007, criado o Laboratrio de Resoluo Alternativa de Litgios


pela Faculdade de Direito UNL1, com o fito de desenvolver, investigar e formar nesta
matria. O Laboratrio tem desenvolvido cursos em arbitragem, mediao e introduo
aos meios de resoluo alternativa de litgios. Tem promovido a investigao atravs de
dissertaes de mestrado e trabalhos de ps graduao.

Tenho tido a felicidade de participar nestes projectos da Nova, trabalhando, investigando


e ensinando esta nova rea de conhecimento, em boa parte por descobrir no mundo
jurdico. A publicao deste Curso resulta assim deste investimento e com o intuito de
contribuir para o aprofundamento e difuso dos meios de resoluo de alternativa de
litgios em Portugal.

O desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de litgios em Portugal um facto


incontestvel. Os diversos Governos desde os anos 90, em particular desde o incio do
milnio, tm investido na criao de centros de arbitragem institucionalizada
(essencialmente na rea do direito do consumo, mas tambm no direito administrativo, na
1
http://laboratorioral.fd.unl.pt/
8

propriedade industrial e na aco executiva), na instalao de Julgados de Paz (em


Janeiro existiam j cerca de 20) e na implementao de servios de mediao (laboral,
familiar e penal).

Os juristas so, tradicionalmente treinados para, perante um caso (concreto ou


imaginado) encontrarem a soluo que melhor se adeqe aos conceitos apreendidos num
determinado ramo do Direito (ou em vrios), sempre de acordo com as regras prprias da
metodologia do Direito. O raciocnio fundamentado em critrios exclusivamente
jurdicos, num exerccio argumentativo que permita alcanar a melhor soluo de acordo
com o esprito da lei e, mais importante, de acordo com o sistema jurdico.

A abordagem da Resoluo Alternativa de Litgios muito ou totalmente diferente. Nesta


rea no se procura a soluo, mas o mtodo mais adequado resoluo do problema,
independentemente da soluo jurdica adequada. Da que seja muito diferente do
tradicional Direito Processual (Civil, Penal. Administrativo ou Constitucional), que
meramente adjectivo do direito material. Isto significa que o Direito Processual deve ser
neutro em relao consagrao da soluo do direito material respectivo. O Direito
Processual deve ser invisvel no que soluo de direito material diz respeito.

Ora, a Resoluo Alternativa de Litgios comea precisamente por questionar a


hegemonia do direito material legislado, pretendendo, portanto, encontrar solues
diversificadas para os problemas. O que alternativo, antes de tudo o mais,
precisamente a abordagem ao litgio, a percepo das suas caractersticas no jurdicas -
sociais, psicolgicas at, histricas, antropolgicas. No nos esqueamos que estes
mtodos so transversais a todas as reas do direito e da sociedade, tendo aplicao desde
o conflito de vizinhana ou de irmos at ao conflito internacional mais complexo.

O conhecimento dos diferentes modos de tratamento do litgio , na minha perspectiva,


to importante quanto a tradicional aprendizagem do direito processual. No s porque o
investimento e incentivo pblico tem sido constante e gradualmente maior, mas ainda e
sobretudo porque se trata de um instrumento de melhoria da qualidade do nosso sistema
pblico de Justia.
9

O ensino e a divulgao desta matria assumem, assim, um objectivo missionrio o de


desmistificar juntos dos actuais e futuros profissionais do direito os meios resoluo
alternativa de litgios. Conhecendo-os e sentindo com eles familiaridade, podero os
juristas aconselh-los e utiliz-los. S assim se criar a verdadeira convico de que o
tribunal um dos vrios recursos disponveis para a soluo de um litgio.

A importncia da matria , assim e tambm, metodolgica. Usando as palavras de


Antnio Hespanha, o que se procura olhar o direito de mais stios e de stios mais
improvveis do que se tornou habitual.2

2
Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 5.
10

INTRODUO

1.1. Noo

Os meios de resoluo alternativa de litgios, traduo livre da designao inglesa


alternative dispute resolution (ADR), podem definir-se como o conjunto de
procedimentos de resoluo de conflitos alternativos aos meios judiciais. 3 A definio
vaga e pretende s-lo, na medida em que no existe qualquer tipologia fechada. Tem
vindo lentamente a firmar-se uma tipologia padro de meios que compem a resoluo
alternativa de litgios, mas no , nem pretende ser definitiva. Da que a insero de um
mtodo nos meios de resoluo alternativa de litgios se faa pela negativa (no
judicial).

Esta distino no , porm, suficiente para enquadrar como meio de resoluo


alternativa de litgios a conciliao judicial, tal como prevista no artigo 509. CPC. A
tentativa de conciliao a prevista , evidentemente, conduzida por um juiz no mbito de
um processo judicial. No se trata portanto de um meio de resoluo de litgios no
judicial, embora se funde ainda no consenso, apartando-se da clssica forma de resolver o
litgio atravs do tribunal. Ainda sendo em ambiente judicial, faz sentido, no meu

3
A utilizao desta denominao no tem sofrido grande contestao, tendo entrado no lxico
jurdico sem reservas. Recentemente, porm, Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009,
p. 34-37, props a sua substituio para a de meios extrajudiciais de resoluo de controvrsias. A
Autora entende que a utilizao da palavra alternativa no faz sentido em termos tericos e
prticos. Parece-me porm prefervel manter a designao que j fez escola no nosso sistema.
11

entender, estudar a conciliao judicial ao lado dos outros meios de resoluo alternativa
de litgios, primeiro porque se trata de uma resposta alternativa ainda que em ambiente
judicial, segundo porque em mais nenhum lado se estuda e o seu exame importante em
termos de oferta de Justia.

A definio de resoluo alternativa de litgios deve, assim, ser alargada a todos os meios
de resoluo de conflitos que sejam diferentes da deciso por julgamento em tribunal
judicial. uma definio com uma aparncia pouco cientfica, mas o leitor ter a
pacincia de perceber que as definies so meros exerccios de racionalizao do caos,
no transformando a sua natureza.

Pode fazer-se uma distino entre os meios de resoluo alternativa de litgios consoante
trs diferentes critrios: voluntrio ou obrigatrio; adjudicatrio ou consensual; centrado
nos interesses ou nos direitos.4

Os meios de resoluo alternativa de litgios so, por regra, voluntrios depende


unicamente da vontade das partes aderir ou no a um mecanismo alternativo. Esta sua
caracterstica permitia diferenci-los dos meios judiciais de resoluo de litgios, sempre
obrigatrios. No entanto, ainda dentro dos meios de resoluo alternativa de litgios
podemos encontrar meios obrigatrios. Desde logo a arbitragem necessria, imposta por
lei. Em segundo lugar, os Julgados de Paz, se entendermos que a sua jurisdio no est
na disponibilidade do autor. Conforme se ver frente5, o Supremo Tribunal de Justia
decidiu, em Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia de 24 de Maio de 20076, que a
competncia dos Julgados de Paz alternativa, estando na disponibilidade do autor a
opo entre estes tribunais ou os tribunais judiciais. Se se optar por este entendimento, os
Julgados de Paz sero um meio voluntrio de resoluo de litgios.7

4
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p. 9-10.
5
Captulo VI.1.
6
Acrdo 11/2007, publicado no Dirio da Repblica de 25 de Julho.
7
Se esta disponibilidade uniltaral (s do autor) ou se de ambas as partes matria que
trataremos no captulo respectivo.
12

Noutros pases, que no no nosso, tm sido experimentados sistemas de mediao


obrigatria, no sendo portanto impossvel teoricamente a sua existncia. Mas esta
tambm uma questo controvertida que abordaremos mais frente.8

So, assim, voluntrios a negociao, a mediao, a conciliao e a arbitragem


voluntria. obrigatria a arbitragem necessria. Os Julgados de Paz sero voluntrios
ou obrigatrios conforme a posio que se tome sobre a sua competncia.

Os meios de resoluo alternativa de litgios podem ainda ser adjudicatrios ou


consensuais. Os mecanismos adjudicatrios, de que a arbitragem o exemplo tpico, so
aqueles que atribuem o poder de deciso a um terceiro. Os consensuais aqueles que visam
a soluo atravs da obteno de um acordo, permanecendo nas partes, portanto, a
capacidade de deciso do litgio.

Por fim, os meios de resoluo alternativa de litgios podem ter duas perspectivas
completamente diferentes: a dos direitos ou a dos interesses. A perspectiva dos direitos
claramente a tradicional, a dos tribunais judiciais. a que surge na arbitragem e em regra
na conciliao. Baseia-se na discusso dos argumentos legais de cada parte (incluindo
evidentemente a prova). A outra ptica de tratamento do problema verdadeiramente
nova para os juristas e por isso de difcil percepo. Tem como ponto de vista os
interesses das partes, individualmente consideradas, desconsiderando o que o Direito
determina sobre o seu caso. Tenta conciliar interesses e no direitos, procurando a
pacificao do conflito em detrimento da soluo juridicamente correcta. A mediao na
sua vertente facilitadora claramente um meio de resoluo alternativa de litgios
baseado nesta perspectiva.

H doutrina que utiliza esta distino, acrescentando ainda outra categoria: a baseada no
poder. Poder a capacidade de coagir algum a fazer algo que voluntariamente no
faria.9 So exemplos de exerccios de poder a agresso fsica (desde individual at s
guerras) e a greve. O poder tambm forma de resoluo de conflito quando existe uma
relao de dependncia entre as partes, quer se trate de relaes familiares, laborais,

8
Cfr. Infra ponto 3.2..
9
Ury, Brett e Goldberg, Resoluo de Conflitos, 2009, p. 40.
13

comerciais ou internacionais. O detentor do poder tentar sempre coagir a parte


dependente (ou mais fraca) a tomar determinada deciso que favorvel primeira. A
lgica : se no fazes o que quero, no trabalho/negoceio/vivo contigo mais.10

Este meio de resolver conflitos no , obviamente, motivo de estudo neste trabalho,


embora seja necessrio por vezes referir a sua possibilidade de aplicao. No , claro,
um instrumento legtimo de resoluo de conflitos, porque no parte de uma situao de
igualdade, pressupondo antes desigualdade. Mas, por exemplo, na negociao, h
momentos de poder (de brao-de-ferro) que so utilizados sem que se coloquem
problemas de maior.

Fui falando de alguns meios de resoluo alternativa de litgios como a negociao, a


mediao, a conciliao e a arbitragem. H, porm, muitos mais, indicados pela doutrina,
por vezes sem exacta correspondncia terminolgica ou conceptual. A Resoluo
Alternativa de Litgios no se quer fechada em tipologias estritas, pelo que esta indicao
a que hoje vale, mas no limita, nem exclui outras formas de resoluo de litgios. H,
alis, alguns mecanismos conhecidos de outras ordens jurdicas que a so normalmente
tipificados.

Podemos fazer referncia a alguns que parecem ser bastante interessantes: o mini-
julgamento (minitrial e o summary jury trial), a avaliao neutral prvia (early neutral
evaluation), a deciso no vinculativa (non binding ex arte adjudication).11

O mini-julgamento foi um procedimento criado em 1976 num litgio complexo de


patentes e marcas. Implica um painel neutral que ouve as alegaes de cada uma das
partes e lhes coloca as questes que julga importantes. Aps as alegaes, as partes
renem-se para tentar chegar a um acordo. Se tal no acontecer, ento o terceiro neutral
d a sua opinio sobre o que ser a deciso judicial do caso. Em funo dessa opinio as
partes reiniciam a negociao com vista obteno de um acordo. Na variao de jri o
painel substitudo por um conjunto de pessoas, simulando um jri. Por regra tal

10
Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de Litgios, 2005,
p. 89.
11
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 21-24; Fernando Horta Tavares,
Mediao e Conciliao, 2002, p. 42 e seguintes;
14

procedimento feito antes da produo da prova, nos casos em que ela muito
complexa.12

A avaliao neutral prvia foi desenvolvida nos tribunais federais da Califrnia, como
forma pr-judicial de resoluo de litgios. Numa sesso confidencial, as partes e os seus
advogados apresentam o caso perante um terceiro. Esse terceiro, que por regra um
advogado com experincia na matria, informa-as, ento, dos pontos fortes e fracos das
suas posies, iniciando-se de seguida a negociao do caso. O avaliador neutral pode
ainda assistir s tentativas de negociao. Este procedimento tambm utilizado numa
fase inicial da arbitragem, com o fim de organizar o caso para a sua entrada em tribunal.13

Estes so meios hbridos, entre jurisdio e mediao, entre arbitragem e conciliao,


entre formas adjudicatrias e formas consensuais de resoluo de litgios. No so
mtodos conhecidos em Portugal e no tm sequer uma construo terica definitiva.
Mas no deixam de ter bastante interesse e podem at funcionar como inspirao para
ensaios de novos mtodos de resoluo de conflitos.

H algumas questes tericas sobre o conceito e a extenso dos meios de resoluo


alternativa de litgios sobre as quais importa tecer introdutoriamente algumas
consideraes.

A primeira delas diz respeito ao lugar da negociao na resoluo alternativa de litgios.


A autonomizao da negociao como um meio de resoluo alternativa de litgios no
pacfica. H quem entenda que a negociao no um meio de resoluo alternativa de
litgios, mas antes uma componente de um qualquer dos processos de resoluo.14
Entendo, porm, que a negociao deve ser autonomizada enquanto meio extra-judicial
de resoluo de conflitos sem interveno de terceiros. Trata-se de um modelo de
resolver conflitos ainda interno, entre as partes. realmente um instrumento importante

12
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p.9; Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de
Litgios, 2005, p. 92, relata um mini-trial em que pode no existir terceiros neutrais, mas apenas
os advogados e os directores executivos das empresas em litgio.
13
Robert Niemic, Donna Stienstra e Randall Ravitz, Guide to Judicial Management of Cases in
ADR, 2001, p. 8; Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer, Selecting an appropriate Dispute Resolution
Procedure, 2005, p. 394.
14
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 12.
15

inserido em outros mtodos de resoluo, em especial a mediao. O modelo cooperativo


de negociao, desenvolvido pela Escola de Harvard15, teve uma grande influncia no
nascimento e teorizao da mediao facilitadora.16 Mas a negociao tem importncia
para alm da mediao, enquanto mtodo autnomo de resoluo de litgios. Deve ser
encarada como um mtodo de resoluo de conflitos extra-judicial que pode ser utilizado
na sua forma simples, sem terceiros, ou em conjunto com outros mtodos de resoluo de
litgios. A mera constatao do vasto desenvolvimento terico sobre o tema j
justificao suficiente para se explicar, ainda que brevemente, os seus pontos essenciais.

A segunda questo prende-se com a distino entre mediao e conciliao. H quem as


veja como opostos, h quem defenda que no se distinguem. Na minha perspectiva, que
desenvolverei mais frente, s faz sentido distinguir conciliao e mediao quando a
primeira feita por quem tem poder adjudicatrio, isto , pelo juiz ou pelo rbitro.

O captulo relativo conciliao trata, assim e apenas, a conciliao judicial, deixando de


fora formas de resoluo de litgios que hoje so apelidadas, no nosso ordenamento
jurdico, de conciliao. Nos centros de arbitragem de conflitos de consumo, por
exemplo, a seguir fase da mediao h uma fase de conciliao presidida pelo director
do centro17 ou por um jurista especialmente designado18. Com a restrio da conciliao
judicial, teramos de enquadrar estas figuras na mediao. O certo , porm, que a
mediao em Portugal, designadamente a dos sistemas pblicos, tem adoptado um
modelo de mediao designado de mediao facilitadora que exclui estas conciliaes
no judiciais. E parece-me que a mediao facilitadora tem alguns princpios bsicos que
exigem a sua distino de outros modelos de mediao ou conciliao. Da que, estas
conciliaes no judiciais no se encaixem em nenhum dos captulos. Sero meios
hbridos, a meio caminho entre uma coisa e outra, cujo estudo no se efectuar, mas que

15
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003. Cfr. infra captulo II.
16
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 7.
17
Assim se faz no Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa
(www.centroarbitragemlisboa.pt) e no Centro de Arbitragem do Sector Automvel
(www.centroarbitragemsectorauto.pt).
18
Assim se fazia no CIMASA Centro de Informao, Mediao e Arbitragem de Seguros
Automveis (www.cimasa.pt), mas j no no seu substituto, o CIMPAS Centro de Informao,
Mediao, Provedoria e Arbitragem de Seguros (www.cimpas.pt).
16

nenhum mal ao mundo vem por existirem. Como se disse j, a Resoluo Alternativa de
Litgios tem de ser flexvel, viva, dinmica. No me preocupa de todo que haja peas que
no encaixam num perfeito puzzle dogmtico.

Uma terceira nota diz respeito arbitragem. A arbitragem diferencia-se dos restantes
meios de resoluo alternativa de litgios por ser adjudicatria e ter uma tradio j
bastante antiga. A caracterstica da voluntariedade s se verifica no princpio (na
conveno arbitral). A produo dogmtica abundante, inserindo-se no discurso jurdico
tradicional. A histria, o fim, o ambiente da arbitragem colocam-na muito mais perto da
tradio judicial do que dos meios de resoluo alternativa de litgios. Poderia, pois,
optar-se por no a incluir nestes mecanismos. No entanto, enquadra-se na definio
ampla adoptada de meios de resoluo alternativa de litgios, na medida em que no
judicial. Este aspecto suficiente para se integrar nesta disciplina, uma vez que no se
procura aqui a homogeneidade de mtodos de resoluo de conflitos, mas antes e
precisamente a variedade.

Por ltimo, a insero dos Julgados de Paz no mbito dos meios de resoluo alternativa
de litgios pode ser questionada, essencialmente porque se trata de um instncia de
resoluo de conflitos, no propriamente de um meio alternativo e diferente dos outros de
resolver os casos. Os Julgados de Paz, na sua verso actual, tero tido inspirao nos
tribunais multi-portas, instituio de justia imaginada por Frank Sander nos anos 70, na
qual existiriam vrias opes para resolver os litgios, oferecidas em funo da natureza
concreta dos mesmos.19 Assim, um processo num Julgado de Paz pode ser resolvido por
mediao, por conciliao ou por julgamento.

No so, portanto, meios de resoluo de litgios diferentes destes, antes uma forma de
organizao numa nica instituio destes meios. O seu estudo autnomo enquanto
instituio - numa disciplina como esta justifica-se porque se inserem em termos de
linguagem e teleologia com os meios de resoluo alternativa de litgios. So verdadeiros
centros de resoluo alternativa de litgios pelo que este o local certo do seu estudo.20

19
Carrie Menkel-Meadow, Roots and Inspirations, 2005, p. 19.
20
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 15, defende a no integrao dos
Julgados de Paz numa disciplina de Resoluo Alternativa de Litgios por se tratar de instncias
17

1.2. Antecedentes

Os meios de resoluo alternativa de litgios so geralmente apontados como uma das


suas possveis respostas crise da justia portuguesa.21 Fala-se em retirar processos dos
tribunais como objectivo, fim e indicador de sucesso. No partilho esta ideia: a crise da
justia tambm (ou sobretudo) uma crise de qualidade da justia e no de quantidade
ou de morosidade - e os meios de resoluo alternativa de litgios pretendem ser uma
resposta no mbito da qualidade e no da quantidade. Isto , os meios de resoluo
alternativa de litgios postulam uma abordagem diferente do conflito, procurando a
soluo mais adequada ao litgio. O que pode passar pela no aplicao da lei.

O sistema de justia oficial que hoje temos em Portugal surge aps a revoluo liberal,
como parte do seu programa poltico. At s revolues liberais, o sistema vigente
assentava no poder absoluto do monarca. Era este que ditava a lei, geralmente justificado
por uma legitimidade divina. Era este que dizia o direito e aplicava a justia. Detinha,
como se sabe, o poder absoluto. Ao seu lado, porm, conviviam diversos poderes,
assentes numa sociedade socialmente muito estruturada e localizada. O poder do rei
fazia-se sentir, mas o poder dos senhores locais era uma realidade to ou mais presente. O
ordenamento jurdico pr-oitocentista era, ento, essencialmente pluralista, correndo a
maior parte da vida margem do direito escrito.22

O advento da democracia liberal pretendeu alterar esta realidade, atribuindo ao povo a


legitimidade e o monoplio de construir o Direito. vontade do rei deveria substituir-se
a vontade do povo, s sendo Direito aquilo que o povo determinasse. O modo de
concretizar este novo princpio democrtico era, evidentemente, a atribuio do poder
legislativo a assembleias eleitas pelos cidados. E assim foi decidido: o Direito passou a
ser feito exclusivamente pelas cortes eleitas pelo povo.

de deciso que aplicam o Direito, semelhantes, portanto, aos tribunais judiciais. Entende, assim,
que a matria deve ser leccionada na disciplina de Direito Processual Civil.
21
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 21.
22
Antnio Hespanha, Lei e Justia: Histria e prospectiva de um paradigma, 1993, p. 13-19.
18

Esta deciso no correspondeu, porm, realidade dos factos, no s porque o sistema


poltico no era uma verdadeira democracia, mas ainda porque as fontes locais e
costumeiras de poder no se extinguem por decreto.

Retomaremos de seguida esta ideia da falncia do sistema liberal no que concepo de


Direito diz respeito. Mas antes disso, decisivo referir que esta tentativa monopolizadora
do Direito, esta sua conquista pelo poder central e civilizado, implicou a criao de um
corpo de tribunais que aplicasse pelo pas fora esta concepo do Direito. O poder
central, monopolizador, criador da nova ordem de igualdade, necessitava de um brao
amplssimo que o fizesse chegar ao mais recndito canto de Portugal.

Este novo poder judicial seria reduzido funo da boca que pronuncia as palavras da
lei, na clebre expresso de Montesquieu, o terico da separao de poderes. Os juzes
no teriam autonomia interpretativa ou de aplicao do Direito, limitando-se, quais
mquinas de solues jurdicas, a proferir a deciso.

A identificao do Direito com a lei ficou conhecida como o legalismo ou o estadualismo


ou, ainda, como o positivismo.23 A concepo legalista do Direito tem, ento, cerca de
200 anos e, apesar de no ter hoje sustentao terica ou prtica, continua a dominar
amplamente quer a formao dos juristas, quer ainda o modo de decidir e aplicar o
Direito (porque, evidentemente, uma coisa no anda desligada da outra).

O legalismo (a identificao do Direito com a lei) foi desde a primeira hora posto em
crise, pelo simples facto de o seu fundamento legitimador a democracia no
corresponder realidade. Os cidados com acesso ao voto eram em nmero muito
inferior populao, estando reduzido aos homens com determinadas caractersticas
sociais e financeiras. Era, como se sabe, um regime muito elitista, com fraco ndice de
participao. Acresce que havia um grande alheamento das populaes em relao vida
poltica e ao Estado, permanecendo ligadas a prticas sociais geralmente aceites como
certas e vlidas localmente.

O legalismo foi, assim, rapidamente substitudo por outras formas de criao de Direito,
desde o reconhecimento das tais prticas sociais dominantes (o costume), at criao de
23
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 20.
19

um Direito tecnicamente perfeito a cargo de um corpo de juristas de elite. Expoente desta


ltima concepo a construo jurdica de Savigny, autor da diviso actual do Direito
Civil.

As consideraes histricas que acabmos de descrever no merecem grande contestao


no sculo XIX e, em Portugal, em boa parte do sculo XX. Porm, poderia perguntar-se
se hoje, com uma democracia verdadeiramente representativa, em que cada cidado tem a
possibilidade de votar livremente, no estaro reunidas as condies para que a lei,
elaborada pelas assembleias representativas, seja a expresso directa da vontade popular.
Se assim fosse, o legalismo seria o melhor modelo para o nosso mundo actual e o tribunal
judicial adstritos lei o mais adequado mtodo de soluo de qualquer conflito.

O certo , porm, que nos dias que correm se verifica continuamente um afastamento do
cidado perante o Estado e, em consequncia, em relao lei. Se perguntarmos a
qualquer pessoa se entende que a si que lhe compete a feitura da lei e que delega esse
poder atravs do voto, a reaco ser, no mnimo de estranheza. A distncia entre Estado
e cidado tem vindo a aumentar, para o que h diferentes e variadas justificaes. A isto
acresce ainda a circunstncia de o Direito ser uma realidade muito tcnica, caracterstica
notada por qualquer teorizador e pecha sempre presente de uma concepo democrtica
do Direito.24

O pluralismo jurdico est a com plena fora, obrigando os juristas a consciencializao


social na interpretao e aplicao do Direito e, em consequncia, a um conhecimento de
diversas realidade sociolgicas, antropolgicas ou histricas, que at h bem pouco
tempo considerava alheias s suas necessidades.

As normas jurdicas tm como funo estabilizar de forma consensual e duradoura as


relaes sociais, reduzindo a complexidade, criando segurana, valor to ou mais
importante socialmente que a justia. No Direito ideal do Estado Nao esta reduo da
complexidade era feita atravs da lei, criadora, com a doutrina e a jurisprudncia, de um
sistema jurdico coeso e organizado. Hoje, a complexidade social, econmica e poltica
obstculo permanente coerncia, impedindo que a lei seja a nica fonte do Direito. Na

24
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 154.
20

sociedade pluralista da ps-modernidade, o Estado obrigado a suportar mltiplas


concorrncias normativas.25

Em sntese, e citando Antnio Hespanha, No direito, tem-se evoludo da ideia da certeza


dos princpios e das solues jurdicas (modernismo) para a de uma mera soluo
razovel, exigida pela indeterminao, complexidade e necessidade de contextualizao
das sociedades de hoje (ps-modernas).26

De entre estes novos conhecimentos e abordagens, uma delas a da resoluo alternativa


de litgios. E hora de a ela voltarmos, contextualizando a sua apario nesta perspectiva.

O surgimento dos meios de resoluo alternativa de litgios em Portugal e no mundo est


relacionado com a crise do Direito (com a crise da identificao do Direito com a lei) e
da Justia. Assim como a ideia de que o Direito se identificava com a lei levou criao
de um sistema estatal e monopolizador de Justia, tambm a ideia de que o Direito surge
de vrias fontes (pluralismo) implica que haja instncias diversificadas de aplicao das
solues jurdicas.

A resoluo alternativa de litgios est ligada aos Critical Legal Studies, um movimento
crtico da lei que surgiu nos Estados Unidos da Amrica no fim dos anos 60. O
movimento tem uma origem essencialmente poltica, querendo com isto dizer que surgiu
da constatao de que o Direito no era um saber neutral (como a Fsica ou a
Matemtica), mas carregado de ideologia e programa. Era a expresso de uma vontade
todas as opes jurdicas constituam escolhas polticas.27

Afirmar isto era afirmar que valores que estavam no centro da ideologia dos juristas
desde o sc. XVIII como a racionalidade dos seus procedimentos no tinham
fundamento, constituindo apenas uma mscara de argumentos favorveis defesa de
certas posies dominantes na vida social ou na vida acadmica.28

25
Antnio Hespanha, Ideias sobre Interpretao, 2009, p. 39.
26
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 213.
27
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 229 e seguintes.
28
Antnio Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 231.
21

Esta constatao revolucionria tem consequncias importantes ao nvel do acesso ao


Direito e Justia. Reconhece-se a insuficincia dos mecanismos oficiais de aplicao do
Direito (legislado) e promove-se o conhecimento e a reintegrao de mecanismos
comunitrios de justia. A auto-composio e os meios para a alcanar so analisados e
valorizados, procurando-se coloc-los em plano de igualdade face justia tradicional.

Em 1976, numa conferncia sobre administrao da justia, Frank Sander, professor da


Universidade de Harvard, defendeu a ideia da diversidade dos meios de resoluo de
litgios, lanando a ideia da criao de um tribunal multi-portas, um centro de resoluo
de litgios com diversas ofertas. O tribunal multi-portas teria diversos servios de
resoluo de litgios, como a mediao, a conciliao, a arbitragem ou a investigao dos
factos. A proposta de Sander atraiu vrias pessoas e movimentos, quer aqueles que
procuravam uma soluo para a falta de eficincia da justia, quer aqueles que, em crtica
ao direito oficial, buscavam vias alternativas de resoluo de litgios.29

Assim se transpunha finalmente o pluralismo jurdico para o plano processual, assim se


fundava o pluralismo processual.

O movimento no parou de ganhar adeptos nos Estados Unidos da Amrica e na Europa.


Em Portugal chega tambm, embora em tempos j mais recentes.30

neste contexto, de crtica e de crise do Direito, que a resoluo alternativa de litgios


deve ser primeiramente colocada. A resoluo alternativa de litgios , antes de tudo, o
reflexo processual do pluralismo jurdico. um instrumento de dilogo entre as pessoas e
as tradies e, por isso, uma via de aprofundamento a nossa democracia.

Mas h ainda outras razes, para alm da evoluo do pensamento jurdico e da crise da
justia, que contribuem para o aparecimento e desenvolvimento recente dos meios de
resoluo alternativa de litgios.

O esquema tradicional de Justia , por regra e assumidamente, um sistema afastado do


cidado. Em regra, este necessita de um interlocutor para fazer valer os seus direitos, na

29
Carrie Menkel-Meadow, Roots and Inspirations, 2005, p. 19.
30
Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias, Por caminhos da(s) reforma(s) da Justia,
2003, p. 32.
22

medida em que h obrigatoriedade de constituio de advogado em casos de valor no


muito considervel (actualmente acima dos 5.000). Este patrocnio judicirio
obrigatrio31 justifica-se por diversas razes histricas e antropolgicas, mas nos dias de
hoje a justificao antes de mais uma necessidade: dada a complexidade do sistema
jurdico praticamente impossvel a um no jurista defender a sua posio. Assim,
mesmo nos casos em que o patrocnio judicirio no obrigatrio, verifica-se cada vez
mais a representao por advogado.

Repare-se que as partes, em processo civil, no podem sequer falar. A nica possibilidade
de dirigirem a palavra ao tribunal atravs do depoimento de parte, cuja exclusiva
finalidade a obteno de confisso. Ou seja, em processo civil apenas tem valor aquilo
que as partes dizem contra si prprias (os factos que lhes so desfavorveis).32

A consequente marginalizao do cidado tornou-se insustentvel com a evoluo social


os donos dos conflitos pretendem domin-los, controlando quer o processo, quer a
soluo. O mundo em que hoje vivemos ter seguramente defeitos, mas tem a vantagem
de ter trazido s pessoas a legitimidade de decidir e a possibilidade de discordar. A
autoridade j no suficiente para a aceitao de uma deciso. O cidado exige a
explicao e exige ser convencido por ela.

Ora, estes novos modelos sociais recebem resposta atravs de alguns meios de resoluo
alternativa de litgios, em especial da mediao, onde as partes so colocadas no domnio
do litgio. No apenas quanto ao seu desfecho (a obteno do acordo), mas tambm e
sobretudo quanto ao processo que a ele conduz.

A adeso das pessoas a sistemas de mediao ou similares tem precisamente a ver com
esta possibilidade de dominar o conflito. Uma das caractersticas essenciais da mediao
a atribuio de plenos poderes s partes (empowerment) justamente produto disto.

Assim, em concluso, deve buscar-se a razo do nascimento dos meios de resoluo


alternativa de litgios em dois lugares diferentes. Em primeiro lugar, na crise do direito e

31
Erigido alis em pressuposto processual geral.
32
Artigos 552. e seguintes CPC e 352. CC.
23

da justia oficial e, em segundo lugar, no crescente desejo do cidado em participar na


resoluo dos seus conflitos.

Tendo isto como assente importante referir que no se pretende com estas palavras
defender a substituio do sistema tradicional de justia pela resoluo alternativa de
litgios. Acredito que a oferta pblica de justia, o servio pblico de justia deve ser
complementar, ou seja, deve conter diversas ofertas de justia. A sociedade hoje
complexa, diversificada. D origem a conflitos completamente diferentes que exigem
respostas diferenciadas. Uma dessas respostas e a mais importante ser sempre a
judicial. Neste sentido, deve pensar-se a srio numa reforma do direito processual
nacional (essencialmente o civil), substituindo o actual Cdigo por outro que permita ao
cidado compreender e rever-se na Justia do seu pas.

O servio pblico de Justia, pilar do Estado de Direito democrtico, deve procurar


conter respostas diversas para problemas distintos, aproximando-se do cidado a quem
serve. O que parece ser o futuro um sistema complementar de Justia em que as vrias
respostas so partes de um todo e a ele apenas devam o seu papel e significado. Julgo que
para esse fim se tm vindo a dar significativos passos.

1.3. Em Portugal

H que fazer, ao nvel dos meios de resoluo alternativa de litgios, uma distino
importante em termos histricos. A arbitragem comercial, designadamente a arbitragem
internacional, tem uma histria diferente dos restantes meios que tratamos neste estudo.
A histria da arbitragem est intrinsecamente ligada histria do comrcio. A arbitragem
surge no perodo medieval como forma de resoluo de conflitos entre comerciantes nas
feiras europeias. A arbitragem tinha uma dupla vantagem: era rpida (como as feiras) e
permitia o julgamento atravs de regras comerciais diferentes das estatais. Estas duas
caractersticas fomentavam intensamente o comrcio.33

33
Cole e Blankley, Arbitration, 2005, p. 320.
24

Em Portugal, os primeiros sinais documentados de arbitragem aparecem precisamente no


sculo XIII, tomando a os rbitros a designao de juzes alvidros.34

O cumprimento das decises privadas era sustentado por um nmero relativamente


pequeno dos comerciantes, interessados em manter as relaes e trocas comerciais. No
entanto, o crescimento do mercado e a sua internacionalizao progressiva a partir do
sculo XIX trouxe alguma dificuldade na imposio de sanes pelo incumprimento das
decises arbitrais. apenas neste momento que os diversos Estados comeam a intervir
na arbitragem, atravs da aprovao de diplomas que a regulam. A inteno claramente
no sentido do seu reconhecimento.

A arbitragem comercial internacional aparece, assim, no perodo liberal como uma


espcie de jurisdio privada dos grandes comerciantes. As duas maiores instituies
europeias de arbitragem internacional institucionalizada, a London Court of International
Arbitration e a Cmara de Comrcio Internacional, so fundadas precisamente em finais
do sculo XIX, incios do sculo XX. Em Portugal, a Associao Comercial de Lisboa foi
fundada em 1834, embora o seu centro de arbitragem, a instituio mais reconhecida na
arbitragem comercial portuguesa, s tenha sido criado em 1986 (logo aps a aprovao
da Lei de Arbitragem Voluntria).

A importncia da arbitragem comercial internacional no parou, desde ento, de crescer,


tendo como marco decisivo a aprovao da Conveno de Nova Iorque de 1958 sobre
reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, verdadeiro passaporte
internacional das decises arbitrais. Em muitos casos mais fcil o reconhecimento
internacional de uma sentena arbitral do que de uma sentena judicial.

Estima-se hoje que cerca de noventa por cento dos contratos internacionais contm
convenes de arbitragem.35

Em termos nacionais, sente-se tambm um crescimento da arbitragem comercial. ,


todavia, um puro sentimento porque carece de comprovao cientfica, dada a falta de

34
Francisco Cortez, A Arbitragem voluntria em Portugal, 1992, p. 372; Armindo Ribeiro
Mendes, Balano de 20 anos de vigncia da LAV, 2008, p. 14; Jos Duarte Nogueira, A
Arbitragem na Histria do Direito Portugus, 1996, p. 15.
35
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 24.
25

estatsticas. Refiro-me arbitragem ad hoc, relativa portanto a casos exclusivamente


nacionais. Percebe-se o crescimento deste meio de resoluo alternativa de litgios
atravs de alguns indcios, sendo de destacar o maior nmero de decises jurisprudenciais
sobre a matria. Fenmenos como a crise da justia (morosidade e qualidade)
justificariam este crescimento.

Esta , portanto, uma crnica parte daquela que enquadra os restantes meios de
resoluo alternativa de litgios. Nesta outra histria tambm entra a arbitragem. Alis,
ter comeado por a este movimento novo de desenvolvimento pblico desta rea. Mas a
arbitragem de iniciativa pblica tem sido dirigida aos pequenos conflitos, com especial
incidncia nos litgios de consumo. No deixa de ser interessante que um mesmo meio de
resoluo alternativa de litgios a arbitragem - tenha a virtualidade de, em simultneo,
se adequar a litgios com caractersticas to diferentes.

Os meios de resoluo alternativa de litgios tm conhecido um desenvolvimento brutal,


impulsionado pelo poder pblico. Desde pelo menos o incio do milnio essa linha
programtica tem sido constante, independentemente da fora poltica que est no
Governo. Podemos dividir o desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de
litgios em trs grandes momentos: em primeiro lugar, a criao de centros de arbitragem;
segundo, a criao e desenvolvimento dos Julgados de Paz; terceiro, a aposta em sistemas
de mediao.

Podemos dizer, embora sem comprovao cientfica, que o desenvolvimento dos meios
de resoluo alternativa de litgios em Portugal se iniciou na rea do consumo, atravs da
criao de centros de arbitragem de conflitos de consumo e de centros de informao
autrquica ao consumidor. Os centros de arbitragem de consumo so, em 2010, dez, oito
de mbito geral e dois de mbito sectorial, prestando servios de informao e de
mediao. Os Centros de Informao Autrquica ao Consumidor (CIAC), criados por
iniciativa das autarquias, no mbito das suas competncias especficas, com o apoio do
ento Instituto do Consumidor36, realizam a nvel local a informao sobre as temticas

36
Actualmente, Direco-Geral do Consumidor.
26

da defesa do consumidor e promovem a mediao de conflitos de consumo surgidos na


sua rea territorial de actuao.37

Um dos primeiros centros foi o de Lisboa, que iniciou a sua actividade em 1989, e est
hoje implantado como um organismo de sucesso na resoluo de conflitos de consumo.
Em 2009, foi criado o Centro Nacional de Informao e Arbitragem de Conflitos de
Consumo (CNIACC) que gerido pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa, funcionando nas suas instalaes. Com a entrada em funcionamento deste Centro,
est disponvel em termos nacionais a arbitragem de consumo s empresas e
consumidores que a ela queiram aderir.

A mediao realizada por estes centros era tecnicamente incipiente, essencialmente


devido falta de formao especializada dos mediadores.

O forte impulso mediao surgiu com a criao dos Julgados de Paz. Nas diversas
actividades que precederam a sua criao, tornou-se clara a importncia da mediao
enquanto meio de resoluo alternativa de litgios.38 E nessa altura, em 2000/2001, que
comea a entrar no ordenamento jurdico portugus a mediao enquanto meio tcnico,
cientfico, at, de resoluo de conflitos. Surgem os primeiros cursos de mediadores e
exige-se a sua frequncia e a certificao pelo Ministrio da Justia para que os
mediadores possam exercer a sua aco nos Julgados de Paz.

Tendo em conta que os primeiros Julgados de Paz iniciaram a sua actividade em 2001,
a partir desta data que o mundo da mediao se desenvolve, atravs de mediadores
devidamente formados e credenciados. provvel que a profisso, mantendo-se o seu
sucesso e a aposta pblica nela, se venha a organizar atravs de uma associao de
interesse pblico. Para j, existe uma associao de mediadores39, mas a inscrio no
obrigatria para que a profisso possa ser exercida. Importa destacar que fora dos
Julgados de Paz e dos sistemas pblicos de mediao no obrigatria a frequncia de
curso certificado pelo Ministrio da Justia para realizar mediaes.

37
Mais informao em www.consumidor.pt, ver em Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
38
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 91 e seguintes.
39
Associao de Mediadores de Conflitos, mais informao em www.mediadoresdeconflitos.pt
27

Os Julgados de Paz deram, portanto, um impulso grande mediao em Portugal, assim


como consagraram, agora na vertente adjudicatria, uma nova forma de conceber o
processo e o litgio. Retomarei estas suas caractersticas quando deles tratar. Para j
importante referir que existem 21 Julgados de Paz em funcionamento em Portugal,
abrangendo cerca de 50 concelhos. 40 Em 2007 foi divulgado um estudo para a extenso
da sua rede ao longo de 20 anos41, a que voltarei adiante, que tem vindo a ser cumprido
pelo Ministrio da Justia. No essencial, sugere a criao de 2 Julgados de Paz por ano
at criao de uma rede nacional de Julgados de Paz, em nmero que ronde os 100.42

Por ltimo, e mais recentemente, tm sido criados sistemas de mediao em reas


especficas, com caractersticas prprias. Falo da mediao laboral, da mediao penal e
da mediao familiar. A primeira fruto de um protocolo com sindicatos e associaes
patronais, a segunda objecto de legislao especfica43 e em regime experimental desde
Janeiro de 2008 e a terceira constitui um desenvolvimento do anterior Gabinete de
Mediao Familiar. A Mediao Penal est ainda em fase experimental e em mbito
territorial limitado44, prevendo-se o seu alargamento paulatino a todo o territrio
nacional.45

As ltimas alteraes implementadas pelo poder pblico dirigiram-se agora insero


dos meios de resoluo alternativa de litgios em diplomas substantivos ou adjectivos j
existentes.

Assim foram inseridas no Cdigo de Processo Civil duas importantes alteraes: uma
delas na regra das custas e outra atravs da insero de preceitos especficos sobe
mediao no Cdigo.

40
A lista actualizada dos existentes pode ser consultada no stio do Gabinete de Resoluo
Alternativa de Litgios do Ministrio da Justia (www.gral.mj.pt) ou no stio do Conselho de
Acompanhamento dos Julgados de Paz (www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt).
41
Estudo do ISCTE intitulado Alargamento da Rede dos Julgados de Paz em Portugal,
disponvel em www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt.
42
Para uma cronologia da instalao, cfr. Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz,
2005, p. 52.
43
Lei n. 21/2007, de 12 de Junho.
44
Conferir localizao dos servios em funcionamento em www.gral.mj.pt
45
Cfr. infra 3.7. as especificidades de cada um dos sistemas de mediao.
28

Em matria de custas, o n. 4 do artigo 447.-D estabelece que o autor que pudesse


recorrer a estruturas de resoluo alternativa de litgios e tenha optado peva via judicial,
suporta as suas custas de parte, independentemente do sucesso da aco judicial. De
acordo com o n. 5, as estruturas de resoluo alternativa de litgios sero definidas por
portaria. data em que se escreve, Janeiro de 2011, ainda no foi publicada essa portaria.

De acordo com o preceito, o autor poder afastar a aplicao da norma se demonstrar que
a parte contrria inviabilizou a utilizao dessas estruturas. Tal prova poder ser feita
atravs, por exemplo, do envio de cartas parte contrria propondo a utilizao da
mediao ou da arbitragem, seguidas de recusa ou de no obteno de resposta.

Em Maio de 2008 foi aprovada pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho a Directiva
2008/52/CE relativa a certos aspectos da mediao em matria civil e comercial. A
Directiva foi j transposta para o nosso ordenamento jurdico, atravs do Decreto-Lei
29/2009, de 29 de Junho, que introduziu no Cdigo de Processo Civil quatro novos
artigos: o artigo 249.-A cuja epgrafe mediao pr-judicial e suspenso de prazos; o
artigo 249.-B, que trata da homologao de acordo obtido em mediao pr-judicial; o
artigo 249.-C sobre confidencialidade e o artigo 279.-A relativo suspenso da
instncia.

Sem prejuzo da sua anlise posterior no captulo da mediao, interessa desde j focar a
insero de normas sobre mediao no Cdigo de Processo Civil, uma vez que se trata de
mais um passo importante na construo de um sistema de justia plural. Ainda que a
incluso no Cdigo seja criticvel do ponto de vista sistemtico mais um golpe na sua
coerncia interna o certo que d relevncia mediao, muito maior do que se
estivesse regulada em lei extravagante.

Por outro lado, j anteriormente a Lei do Divrcio46, havia alterado o Cdigo Civil,
introduzindo no artigo 1774. uma norma sobre mediao, nos seguintes termos: Antes
do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil ou o tribunal devem
informar os cnjuges sobre a existncia e os objectivos dos servios de mediao
familiar.

46
Lei 61/2008, de 31 de Outubro.
29

E ainda mais recentemente, o Decreto-Lei 317/2009, de 30 de Outubro, estabelece no seu


artigo 92. a obrigatoriedade de os prestadores de servios de pagamento ofereceram aos
seus utilizadores acesso a meios de resoluo alternativa de litgios quando o seu valor
seja inferior a 5.000.47

fcil de ver como o crescimento recente dos meios de resoluo alternativa de litgios
tem sido enorme. Este desenvolvimento tem sido feito essencialmente pelo poder
poltico, atravs de entidades pblicas, nuns casos em colaborao com entidades
privadas, noutros no. No podemos, porm, esquecer que tambm h iniciativas
exclusivamente privadas, designadamente centros que efectuam arbitragem e mediao.
difcil medir o maior menor sucesso dessa actividade, na medida em que os seus
resultados no so pblicos e as suas origens so muito diversificadas. Mas parece
evidente que o sucesso dos organismos privados e dos organismos pblicos andar a par.

Os meios de resoluo alternativa de litgios so parte integrante do nosso sistema de


Justia, sendo impensvel pens-lo hoje sem os incluir. No entanto, o seu sucesso s
acontecer plenamente quando fizerem parte da cultura social portuguesa. O que no
sendo para j uma realidade, comea sem dvida a dar os seus primeiros passos.

47
este o teor da norma: Sem prejuzo do acesso, pelos utilizadores de servios de pagamento,
aos meios judiciais competentes, os prestadores de servios de pagamento devem oferecer aos
respectivos utilizadores de servios de pagamentos o acesso a meios extrajudiciais eficazes e
adequados de reclamao e de reparao de litgios de valor igual ou inferior alada dos
tribunais de 1. instncia, respeitantes aos direitos e obrigaes estabelecidos no ttulo III do
presente regime jurdico.
30

II

NEGOCIAO

2.1. Noo

A negociao pode ser definida como um processo de resoluo de conflitos atravs do


qual uma ou ambas as partes modificam as suas exigncias at alcanarem um
compromisso aceitvel para ambas.48

De acordo com esta definio, todos somos negociadores: sempre que queremos alguma
coisa que est sob controlo de outro, negociamos ou tentamos negociar. Quando um casal
escolhe um restaurante para jantar ou decide com os filhos a hora de deitar; quando um
trabalhador discute um aumento com o chefe ou o preo de uma casa com um vendedor,
est a negociar. Quando dois advogados tentam chegar a um acordo sobre o valor de uma
indemnizao ou um grupo de empresas planeia um explorao conjunta de uma reserva
de petrleo; quando o ministro da educao procura um entendimentos com o sindicato
dos professores sobre o novo estatuto dos professores ou o presidente dos Estados Unidos
da Amrica conversa com o presidente da Rssia sobre segurana, tudo isto negociao,
todos so negociadores.49

48
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 49.
49
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 15.
31

A negociao, como dizem Fisher, Ury e Patton, uma indstria em crescimento, porque
cada vez h maior interesse dos cidados em participar nas decises que lhes dizem
respeito.

Este trio de autores pode considerar-se o fundador da abordagem cientfica da negociao


ao criar o modelo cooperativo de negociao.50 A Universidade de Harvard assumiu o
pioneirismo atravs do Harvard Program on Negotiaton51, hoje um verdadeiro instituto
de formao e investigao dedicado aos meios de resoluo alternativa de litgios.

A definio de negociao aplica-se a qualquer meio de resoluo de litgios no


adjudicatrio, quer seja mediao, conciliao ou outro.52 Em todos estes mecanismos se
tenta chegar a um acordo atravs do dilogo. Na realidade, a diferena entre negociao e
mediao pode estar apenas na existncia do terceiro imparcial.53 Enquanto na mediao
essencial a existncia de um mediador, terceiro imparcial que conduz as partes no
caminho do consenso, na negociao as partes podem estar sozinhas a negociar. As
prprias partes em conflito podem utilizar as tcnicas da negociao, sem interveno
exterior.

H quem defenda, por esta razo, que a negociao no passa de uma mera, embora
essencial, componente destes outros meios de resoluo de litgios. E que, por isso, no
deveria ser autonomizada como um meio autnomo de resoluo de conflitos.54 Mas,
mesmo alguns autores que assim pensam entendem que o conhecimento de tcnicas e
estilos de negociao essencial a qualquer profissional.55

Parece-me, assim, importante dar a conhecer, ainda que de forma muito introdutria,
alguns conceitos bsicos de negociao, porque podem ser utilizados autonomamente ou
no mbito de outro mecanismo de resoluo do litgio. A razo de ser desta necessidade

50
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 6.
51
www.pon.harvard.edu
52
Bruce Patton, Negotiation, 2005, p. 279.
53
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 7; Jorge Correia
Jesuno, A Negociao, 2003, p. 16; Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de
conflictos, 1999, p. 74.
54
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, no inclui a matria da negociao na sua
proposta de programa para uma disciplina nesta rea.
55
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 104.
32

prende-se, ainda, com uma ideia pessoal de que os juristas, em especial os advogados,
participam frequentemente em negociaes a diversos nveis e que da maior utilidade
conhecerem perspectivas, modelos e tcnicas de negociao.

2.2. Modelos de negociao

A negociao pode seguir modelos diversos, j longamente estudados pela doutrina. A


abordagem dos modelos ou teorias de negociao varia em funo de critrios de reas
cientficas diversas. Preferimos uma arrumao clssica e mais voltada para o mtodo,
para o processo, e no para a anlise econmica ou comportamental.56

Nesta perspectiva, h essencialmente dois modelos de negociao: competitiva e


cooperativa.57 A diferena entre um e outro est no resultado pretendido e
consequentemente na atitude assumida para o alcanar. Enquanto no modelo competitivo
o negociador pretende ganhar a discusso, no modelo cooperativo o foco est na
resoluo do problema. este ltimo o clebre modelo de Fisher, Ury e Patton,
verdadeiramente inovador quando surgiu no incio dos anos 80. Este mtodo foi
designado de negociao de princpios, centrando-se no mrito do problema, evitando
um processo de discusso centrado no que ambos os lados pretendem e no pretendem
fazer.58

O mtodo dos princpios centra-se em quatro grupos de ideias: pessoas, interesses, opes
e critrios.

Quanto s pessoas, o mtodo defende a separao destas do problema, isto , que se tome
conscincia de que o problema em discusso diferente da pessoa que discute, de que os
aspectos estritamente pessoais no devem ser mais importantes que o assunto sobre o
qual se negoceia.59 Mas, para conseguir esta separao deve, primeiro, perceber-se o

56
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 85 e seguintes.
57
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 15; Silvia Barona Vilar, Solucin
extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
58
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 16.
59
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 35-40; Jorge Correia Jesuno,
A Negociao, 2003, p. 60; Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 131.
33

ponto de vista do outro. A capacidade de olhar a situao sob o ponto de vista alheio,
por mais difcil que seja, uma das mais importantes competncias que um negociador
pode ter.60 O essencial perceber-se que a verdade no suficiente para resolver o
problema, na medida em que cada uma das partes escolhe da verdade aquilo que lhe
interessa. As partes podem concordar que um perdeu o relgio e que o outro o encontrou,
mas divergirem quanto a quem deve ficar com o relgio. A percepo do outro, o que se
consegue atravs da comunicao e da descentralizao da sua posio, essencial neste
separar as pessoas do problema. Sem comunicao, no h negociao. Ouvir, tentar
fazer-se perceber, no interpretar o que os outros dizem, tentar ser objectivo e no
preconceituoso quanto aos outros, falar com um objectivo so aspectos que facilitam a
comunicao e devem ser utilizados em abundncia no modelo de negociao defendido
por Ury, Fisher e Patton.61

A grande inovao do mtodo norte-americano foi, poca, a focagem nos interesses, em


detrimento das posies.62 Esta caracterstica, como veremos, a pedra de toque da
mediao. Os interesses esto subjacentes s posies. Uma posio, ou, numa linguagem
mais jurdica, uma pretenso tem uma histria e uma motivao, o resultado de uma
reflexo (mais ou menos consciente) sobre determinado interesse. Um exemplo clssico,
usado tambm na mediao, o do limo e dos cozinheiros. Dois cozinheiros disputavam
um limo, cada um dizendo que este lhe pertencia. Esta era a sua posio: quero o limo,
meu. Se perguntarmos, porm, qual o seu interesse para que querem o limo
poderemos ter a soluo do diferendo. Se um quer o sumo e outro a casca, fcil
conciliar os interesses, quando as posies eram, partida, incompatveis.63 Os interesses

60
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 42.
61
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 51-56; Cruyplants, Gonda e
Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 170.
62
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 59-63; Silvia Barona Vilar,
Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 72; Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et
pratique de la mdiation, 2008, p 175.
63
Tambm conhecido como exemplo da laranja: Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a
mediao, 2003, p. 58.
34

podem ser satisfeitos atravs de diversas posies diferentes, pelo que a negociao deve
focar-se na procura e satisfao dos interesses e no numa especfica posio.64

A tarefa de procurar os interesses por detrs das posies pode, porm, ser difcil. Implica
perguntar porqu; falar sobre os interesses, levando cada uma das partes a perceber os
seus e os da outra parte. E, estabelecidos os interesses objectivamente, os autores
defendem uma sua defesa intransigente, enrgica.65 Os negociadores devem ter uma ideia
clara e firme sobre os interesses e ser flexveis quanto s posies.66

Em relao s opes, o mtodo dos princpios defende uma actividade criadora: a


capacidade de inventar opes das qualidades mais teis que um negociador pode
ter.67 Os autores referem que muito frequente os negociadores reduzirem as opes em
vez de as alargarem e que quantas mais houver, mais so as hipteses de se conseguir um
acordo que satisfaa ambas as partes. O maior nmero de opes diminui ainda a ideia de
que as partes esto a ceder, o que pode ser importante para o sucesso da negociao.68

As opes devem ser obrigatoriamente discutidas e nunca colocadas de parte, permitindo-


se assim aprofundar as possibilidade de se encontrar uma soluo melhor para as duas
partes.69 Este um outro aspecto em que a posio do negociador se afasta da do
mediador, mero facilitador da comunicao e dilogo. No modelo da mediao
facilitadora, o mediador no pode fazer propostas de acordo, na medida em que tal
postura poderia pr em causa o domnio completo do processo pelas partes.

Por ltimo, Fisher, Ury e Patton aconselham que se insista na utilizao de critrios
objectivos. Ou seja, ultrapassar as questes da vontade, necessariamente subjectivas,
procurando padres tcnicos ou critrios objectivos que mais facilmente conduzam ao
acordo.70 Quando uma das partes persistir numa ideia, revelando-se intransigente, deve

64
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61.
65
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 63-75.
66
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61.
67
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 77; Cruyplants, Gonda e
Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 178.
68
Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 73.
69
Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 132; Jorge Correia Jesuno, A
Negociao, 2003, p. 61.
70
Fisher, Ury e Patton, Como Conduzir uma Negociao?, 2003, p. 103 e seguintes.
35

insistir-se que o acordo obedea a critrios objectivos de forma a ser justo para ambas as
partes.71 a melhor forma de ultrapassar impasses baseados numa postura agressiva ou
defensiva das partes.72

A negociao de princpios foi criticada por ser ingnua, face a negociadores difceis ou
de m f.73 Perante negociadores intransigentes ou no adeptos desta abordagem, a sua
utilizao pode conduzir a maus resultados. Mas esta metodologia til em situaes em
que as partes tm uma relao continuada ou em que o resultado da negociao muito
importante para as partes.74

O modelo competitivo, baseado numa posio de negociao forte, gera situaes hostis,
focando-se na manipulao e no ganho, em vez da procura de solues aceitveis para
ambas as partes. Pretende-se que o adversrio ceda s presses da parte contrria.75 O
modelo tem vindo a ser abandonado, sendo mais frequentes as tentativas de encontrar
estratgias para o ultrapassar.76

A tendncia actual claramente de aplicao de modelos que tentam conciliar ambas as


perspectivas, criando estratgias com caractersticas de ambos. Isto significa, em termos
muito genricos, que num processo negocial h momentos de cooperao e momentos de
competio. Que existe uma dupla tendncia colaborao e competio, consoante o
aspecto em discusso no processo negocial.77-78

71
Jorge Correia Jesuno, A Negociao, 2003, p. 61; Jos Vasconcelos-Sousa, O que
negociao, 1996, p. 132.
72
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p 182.
73
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 106; Bruce Patton, Negotiation, 2005,
p. 295 e seguintes.
74
Jos Vasconcelos-Sousa, O que negociao, 1996, p. 132; Silvia Barona Vilar, Solucin
extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
71.
75
Silvia Barona Vilar, Solucin extrajurisdiccional de conflictos, 1999, p. 71.
76
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 109.
77
Pedro Cunha, Conflito e Negociao, 2001, p. 85.
78
Motivo de interesse tem tambm o modelo de observao proposto por Jos Vasconcelos-Sousa
em Para maior eficcia como mediador: conhecer a negociao!, 2006, p. 197 e seguintes. Com
claras influncias do modelo cooperativo, o autor prope a preparao, anlise e execuo do
processo negocial com base em trs elementos ou pontos de vista: contedo, pessoas e processo.
36

III

MEDIAO

3.1. Noo

A Lei dos Julgados de Paz define mediao nos seguintes termos: A mediao uma
modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, de carcter privado, informal,
confidencial, voluntrio e natureza no contenciosa, em que as partes, com a sua
participao activa e directa, so auxiliadas por um mediador a encontrar, por si
prprias, uma soluo negociada e amigvel para o conflito que as ope. 79

H outras definies e com sede similar. Uma delas consta da Directiva 2008/52/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da mediao em matria
civil e comercial. Embora aplicvel apenas aos conflitos transfronteirios como so
definidos no seu artigo 2., tal no impede, porm, conforme dito no Considerando 8 da
Directiva, que os Estados-Membros adoptem os seus princpios e disposies a processos
de mediao domsticos. Foi precisamente esta a opo tomada pelo Estado portugus ao
transpor a Directiva para o Cdigo de Processo Civil80, atravs do aditamento dos artigos

79
Artigo 35. da Lei 78/2001, de 13 de Julho.
80
Atravs da Lei 29/2009, de 29 de Junho.
37

249.-A, B e C e do artigo 279.-A. Com esta insero, as normas aplicam-se a todos os


litgios cveis, independentemente da sua nacionalidade. A insero das normas neste
local d ainda especial relevncia mediao por a colocar num diploma de plena
divulgao entre os juristas. Voltarei a estes preceitos mais frente.

Dos novos preceitos introduzidos no CPC no consta a definio de mediao, ao


contrrio do que acontece com a Directiva. De acordo com esta, a mediao Um
processo estruturado, independente da sua designao ou do modo como lhe feita
referncia, atravs do qual duas ou mais partes em litgio procuram voluntariamente
alcanar um acordo sobre resoluo do seu litgio com a assistncia de um mediador.
Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou
imposto pelo direito de um Estado-Membro.81

Mais diz ainda a Directiva que a mediao conduzida por um juiz que no seja
responsvel por qualquer processo judicial relativo ao litgio em questo se insere ainda
no conceito. E que ficam excludas as tentativas do tribunal ou do juiz no processo com
vista soluo do litgio por acordo.

As definies so diferentes, embora no contraditrias. Servem, no essencial, para


realar alguns dos elementos da mediao.

Embora flexvel, conforme consta da definio da Lei dos Julgados de Paz, um


processo estruturado, querendo com isto dizer-se que a mediao obedece a certas regras,
a uma certa organizao de procedimentos. No uma simples reunio das partes com
um terceiro, antes um processo preparado, fundamentado.

O ponto da definio mediao no resulta, porm, de uma primeira leitura destas


definies. O essencial na mediao o pleno domnio do processo pelas partes
(empowerment), princpio que , em simultneo o seu fundamento e, naturalmente, uma
sua caracterstica permanente. A mediao assenta na ideia de que nas partes que reside
a soluo do problema, que atravs delas as donas do litgio que se encontrar a
soluo adequada e justa.

81
Artigo 3. da Directiva.
38

Este princpio fundador da mediao consta das noes legais de mediao se se atentar
bem nas suas letras: no artigo 35. LJP, quando referida a participao activa e directa
das partes que econtram por si prprias uma soluo; na Directiva, quando se refere a
voluntariedade na procura do acordo. Repare-se que em ambas as definies as partes
no o mediador so o sujeito da frase, so elas que chegam ao acordo.

Reflexo, portanto, deste princpio essencial da mediao a postura do mediador o


mediador auxilia, o mediador assiste: no dirige, no impe qualquer acordo. A sua
funo simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, restabelecer a comunicao e,
segundo, a encontrarem, por si, a soluo adequada.

A doutrina tem debatido se a mediao deve ser meramente facilitadora ou se deve


tambm ser interventora. Os termos ingleses utilizados so facilitative or evaluative
mediation. A mediao facilitadora centra o trabalho do mediador na reabertura das
pessoas ao dilogo, tentando que a sua interveno seja o menos visvel possvel (embora
determinante). Quanto menos se notar a presena do mediador no que diz respeito ao
contedo do litgio, melhor este seria. J o modelo interventor pressupe uma atitude
mais activa do mediador, no se limitando a trazer as partes ao dilogo, mas actuando
tambm ao nvel do mrito da questo. Um dos pontos de discrdia a possibilidade de o
mediador apresentar propostas de acordo. Na mediao facilitadora tal no admissvel,
na outra normal.

A distino entre estes dois modelos tem representado uma diviso substancial na teoria.
Alguns mediadores tm colocado estas duas posturas em ngulos to diversos que parece
quase uma questo de f.82 H quem refira que a grande vantagem da mediao a
flexibilidade de procedimento e tcnicas, caracterstica que impede uma definio muito
precisa83, e que o essencial que a prtica se insira nos princpios essenciais da
mediao.84

82
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 137; Roberts e Palmer, Dispute
Processes, 2005, p. 173.
83
Kimberlee Kovach, Mediation, 2005, p. 306.
84
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 149.
39

No entrando neste debate de qual o melhor modelo de mediao importante


chamar a ateno que a noo puramente assistencial ou facilitadora da mediao a
actualmente estabelecida no ordenamento jurdico portugus. Quando a lei, o Estado ou
os juristas se referem a mediao, esto a falar de mediao facilitadora. Por esta razo
porque o sistema adquiriu ou tem vindo a adquirir o conceito assim parece-me melhor
restringir a mediao mediao facilitadora, deixando de fora outros modelos mais
interventivos.85

A mediao praticada nos Julgados de Paz e nos sistemas pblicos de mediao (familiar,
laboral e penal) obedece a este modelo, assim como a formao obrigatria a que os
mediadores esto sujeitos para poderem realizar mediaes nestes sistemas.

Mediao ser assim apenas o mtodo de resoluo de litgios em que o mediador auxilia
as partes a comunicarem, conduzindo-as ao caminho do acordo que entendam possvel ou
adequado. O mediador essencialmente um facilitador, algum que coloca as partes no
trilho seguro e no as deixa descarrilar.

Repare-se que esta restrio no uma crtica aos modelos mais interventivos de
mediao. Pelo contrrio, parece-me que conforme as situaes concretas em disputa
poder fazer sentido que o mediador assuma uma postura de maior ingerncia. Estes
outros modelos de mediao no deixam de ser bons, apenas constato que o nosso
sistema jurdico assumiu que no so mediao.

H, em consequncia desta excluso, quem os qualifique como conciliao. Embora se


tenha assumido j que a mediao interventora no conciliao, esta questo em
especfico ser discutida no captulo seguinte.86

3.2. Pleno domnio das partes e interesses

a. Um dos princpios bsicos da mediao o controlo desta pelas partes, o denominado


empowerment.87 Em tribunal, os poderes decisrios esto na mo de advogados, a

85
Altero portanto a posio que j defendi anteriormente em Meios de resoluo alternativa de
litgios. Negociao, Mediao e Julgados de Paz, 2008, p. 737.
86
Cfr. infra 4.1..
40

linguagem tcnica, o procedimento formal e opaco, as partes nem sequer podem falar
se o pretenderem.88 O afastamento das partes do seu caso enorme e pretendido.89 Na
mediao, a postura exactamente a oposta: parte-se do princpio que as partes so as
pessoas que melhor colocadas esto para resolver o seu litgio. H uma ideia de
responsabilidade pessoal que se traduz na atribuio s partes do domnio do problema e
do processo. Enquanto em tribunal tudo lhes afastado, em mediao tudo lhes
entregue, dependendo delas o incio, o decurso e o fim da mediao.

As pessoas tm, assim, o domnio do processo na medida em que podem sair quando
quiserem, nada as obrigando, evidentemente, a chegar a um acordo. Mas tm, sobretudo,
o domnio do contedo, no sendo possvel qualquer soluo do litgio que no derive
delas. precisamente da aplicao inexorvel do princpio do domnio das partes que se
retira a impossibilidade de o mediador fazer sugestes sobre o contedo do litgio. O
mediador no deve de todo intervir quanto ao mrito, limitando-se a conduzir as partes no
caminho do dilogo e da mtua compreenso, com o fim de que estas renam as
condies para encontrarem, por si, o acordo. Este aspecto pode parecer estranho
primeira vista, mas muito importante na dinmica da mediao.

A caracterstica do empowerment , assim, essencial na mediao. Uma mediao em que


as partes no estejam no centro da discusso e da iniciativa no ser verdadeira. E mesmo
tendo sucesso, este poder ser meramente aparente. O acordo resultante da mediao tem
de vir das partes e estas tm de aderir-lhe plena e convictamente.

b. O segundo pilar da mediao relaciona-se com o seu fim. Ao contrrio dos meios
clssicos de resoluo de conflitos, que so construdos para a resoluo da disputa
apresentada pelas partes, a mediao d preferncia pacificao social, isto , tem como
objectivo sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes. Este fim
sobrepe-se inteiramente questo do direito. No importa saber quem tem razo, mas
antes procurar resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litgio.

87
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 130.
88
No processo civil, o depoimento de parte s admissvel quando requerido pela parte contrria
ou pelo juiz oficiosamente artigo 553. n.3 CPC.
89
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 27.
41

Trata-se, portanto, de um mtodo de resoluo de litgios assente nos interesses e no nos


direitos. Assim, como se viu acontecer na negociao cooperativa, necessrio averiguar
os interesses, afastando, se necessrio, as posies. usual utilizar-se a imagem do
iceberg como metfora do litgio: as posies esto na ponta visvel deste e os interesses
na base, submersos. Num conflito, as pessoas extremam as suas posies, deixando
submersos os seus verdadeiros interesses e necessidades. Porqu aquela pretenso? E
para satisfazer que necessidades? A mediao no se restringe ao objecto do processo,
determinado pelas pretenses, mas vai mais fundo, ao verdadeiro conflito.

ao fundo, base, que a mediao pretende chegar, porque s a composio dos


interesses permitir a durao do acordo e a manuteno do entendimento entre os
litigantes.90 O resultado da mediao , por isto, de vitria para ambas as partes, de
ganha-ganha, nunca havendo um vencedor e um vencido.

3.3. A funo do advogado na mediao

Para que a mediao possa basear-se nos interesses, no deve haver intermedirios,
embora as partes possam estar assistidas. Isto levanta uma das importantes questes da
mediao e a que, porventura, tem dificultado a sua insero na nossa prtica social.
Refiro-me funo do advogado na mediao.91

A este propsito h trs questes a abordar: primeiro, a presena dos advogados nas
sesses de mediao; segundo, o seu papel nessas sesses e, terceiro, a possibilidade de
representao das partes por advogado (a sua substituio).

Em geral referido que os advogados devem ter acesso mediao, assistindo o seu
cliente.92 O tipo de interveno deve, porm, ser encarado de forma diferente do
tradicional o advogado no representa a parte e deve actuar de acordo com o esprito de
colaborao e procura do consenso adequado ao caso. O papel do advogado numa sesso

90
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 56.
91
Tenreiro Biscaia, O Sistema Tradicional de Justia e a Mediao Vtima-Agressor: o Papel dos
Advogados, 2005, p.89.
92
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 105; Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a
mediao, 2003, p. 30.
42

de mediao muito diferente daquele que desempenha em tribunal judicial ou arbitral.


Desde logo, na mediao no necessrio convencer ningum quanto aos factos ou ao
direito: so as partes que tm o papel principal, no o advogado.93

tambm admissvel que os advogados representem, substituam as partes. A


representao necessria quando se trata de pessoas colectivas e no se v razo para
impedir que haja tambm representao quando falamos de conflitos interpessoais. Mas,
em representao, os advogados devem agir na lgica da mediao, evitando uma postura
competitiva e procurando focar o desenrolar do processo na procura do melhor consenso,
de acordo com os interesses em causa.94 claro que em conflitos pessoais a
representao pode impedir a negociao dos interesses porque o advogado pode, pura e
simplesmente, no os conhecer.95 O ideal , portanto, a presena das partes e, quando tal
no se mostre possvel, o seu representante (seja ou no advogado) deve preparar a
mediao investigando os interesses do seu representado.

No tem sido porm este o entendimento do legislador: a Lei 20/2007, de 12 de Junho,


relativa mediao penal, obriga comparncia do arguido e do ofendido, podendo
haver assistncia (no representao) por advogado (artigo 8.); a mesma regra consta do
artigo 38. LJP, nos termos do qual as partes tm de comparecer pessoalmente nos
Julgados de Paz, permitindo o artigo 53. da mesma lei, no seu n. 4, a representao
apenas das pessoas colectivas e no n. 5 a assistncia por advogados ou outras pessoas
nomeadas.96

muito importante ganhar os advogados para a causa da mediao. Quando se conseguir


essa adeso (e s ento) a mediao ter condies para ser bem sucedida em Portugal. O
cidado comum no sabe o que a mediao. Se tiver um problema, recorrer a um
advogado, no a um mediador. O advogado , por isso, a pessoa ideal para aconselhar o

93
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 43.
94
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 105; Brown e Marriott, ADR Principles and
Practice, 1999, p. 131.
95
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 38.
96
Relembre-se que os litgios submetidos aos Julgados de Paz tm como valor mximo a alada
do tribunal de 1 Instncia (5.000), pelo que no h patrocnio judicirio obrigatrio (artigo 8. e
38. LJP)
43

mtodo mais adequado ao caso concreto. Sugerir a interveno de um mediador no


implica a diminuio de trabalho (e remunerao) para o advogado. Pelo contrrio, a
satisfao do cliente implica a mdio prazo o seu retorno para a resoluo de outros
problemas, dos quais desistiria se o mtodo judicial fosse o nico disponvel.

A advocacia deve pensar em termos macro, de mdio/longo prazo, de satisfao dos


clientes e de rapidez e eficincia na resoluo dos seus litgios. No deve ter medo de
perder clientes (e remunerao). Existiro sempre litgios um efeito automtico da
vida em sociedade.

interessante resumir aqui as palavras que Stephen Golberg proferiu em Portugal em


Novembro de 2001, na 2 Conferncia sobre Meios Alternativos de Resoluo de
Litgios97. Nos Estados Unidos da Amrica os advogados comearam por opor-se aos
meios de resoluo alternativa de litgios, essencialmente por dois motivos. Primeiro,
porque no sabiam o que era mediao, no o tinham estudado na faculdade e sentiam-se
desconfortveis em envolver-se em algo que desconheciam. O que natural. Em segundo
lugar, os advogados opuseram-se mediao porque temiam perder dinheiro. Estavam
convencidos que poderiam ganhar mais se patrocinassem aces duradouras, ao
contrrio do que aconteceria se chegassem a acordo atravs da mediao.98

Nos Estados Unidos conseguimos ultrapassar quase toda a oposio. Como? A


primeira coisa a fazer introduzir o ensino da mediao, quer nas escolas de direito, quer
no ensino ao longo da vida. Isto resolve o medo do desconhecido. Depois importante
fazer sentir aos juzes o valor da mediao, para que estes encorajem os advogados a
optar por este meio de resoluo de litgios. Por ltimo, os clientes (homens de negcios)
devem ser tambm ser informados sobre meios rpidos e baratos de resolver os seus
casos. Assim que estes estiverem convencidos destas caractersticas pressionaro os
advogados para a utilizao destes mecanismos.99

97
Organizada pela ento Direco-Geral da Administrao Extrajudicial, hoje Gabinete para a
Resoluo Alternativa de Litgios.
98
O mesmo ponto de vista foi defendido, tambm em Portugal, em 2008 por Srdan Simac,
Attorneys and mediation, 2009, p. 47.
99
Stephen Golberg in Segunda Conferncia Meios Alternativos de Resoluo de Litgios, 2005,
p. 93.
44

Os advogados americanos rapidamente passaram a aceitar a mediao, adoptando um


slogan ilustrativo: Happy clients pay their bills. Hoje conhece-se a importncia que a
mediao tem no sistema norte-americano e o apoio a ela dado pelos advogados.100

Srdan Simac aponta ainda algumas vantagens da utilizao da mediao pelos


advogados: uma boa reputao profissional em virtude da satisfao dos clientes; maior
eficincia na gesto do tempo; desafio profissional pela utilizao de novas tcnicas e
competncias; criatividade na resoluo dos conflitos; eliminao da tenso inerente aos
tribunais; satisfao pessoal por oferecer aos clientes a melhor soluo para o seu caso;
melhor conhecimento dos interesses e expectativas dos clientes; eliminao do risco de
uma deciso desfavorvel em tribunal; possibilidade de escolher um mediador;
contribuio para o interesse da comunidade na criao de um sistema de justia mais
eficaz.101

Por outro lado, a presena do advogado essencial ao desenvolvimento correcto e


sustentado da mediao. A interveno na assistncia ao cliente em muito casos
fundamental para garantir o seu efectivo interesse e direito. A funo mais importante do
advogado na mediao de consulta, independentemente de essa consulta ocorrer antes,
durante ou depois da mediao.102

Por ltimo, a presena do advogado pode ser importante para controlar a actividade do
mediador, do ponto de vista da competncia e da deontologia. No sendo a mediao
pblica, a presena do advogado muitas vezes a nica forma de efectivo controlo
externo (por terceiro) da actividade do mediador. Um advogado aberto mediao para
o mediador um aliado e uma segurana.103

Insisto um pouco neste ponto porque, como j disse, tenho a intuio de que a mediao
necessita da advocacia para se integrar plenamente no sistema de Justia. natural que
haja resistncia mudana, nada de mais humano. Nada se faz abruptamente, pelo que a

100
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 49.
101
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 61 e seguintes.
102
Srdan Simac, Attorneys and mediation, 2009, p. 39.
103
Martine Bourry dAntin, Grard Pluyette e Stephen Bensimon, Art et techniques de la
mdiaton, 2004, p. 84.
45

mudana ser necessariamente lenta. Um aspecto importante a formao nas escolas de


Direito, uma responsabilidade que a Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa assumiu plenamente.

O advogado pode, ainda, ser ter formao como mediador e exercer em simultneo estas
duas profisses. Isto verifica-se, alis, em muitos casos. O advogado no poder, porm,
ser mediador de casos em que tenha intervindo como advogado ou nos quais haja um
conflito de interesses. preciso algum cuidado nos casos em que o advogado tambm
mediador trata-se no essencial do mesmo problema que se verifica quanto aos
advogados que exercem simultaneamente as funes de rbitro.

3.4. O mediador

a. Decisivo no processo de mediao , naturalmente, o mediador. O mediador um


profissional treinado em mediao, conhecedor da sua filosofia e das suas tcnicas,
aplicando-as no exerccio da sua actividade. A credibilidade da mediao depende do
trabalho do mediador: s um mediador capaz poder cativar a confiana das partes, algo
que essencial ao seu trabalho.

A existncia de um mediador, terceiro imparcial, traz uma nova dinmica discusso


entre as partes. Neste sentido, o mediador constitui um agente de mudana.104 Esta
energia suplementar permite aquilo que as partes at a no alcanaram - a obteno do
acordo.

O mediador deve, antes de mais, privilegiar o restabelecimento da comunicao entre as


partes. Deve desempenhar um papel facilitador do dilogo, mantendo sempre nas partes a
responsabilidade da resoluo do conflito. O mediador controla o processo, condu-lo,
deixando s partes a responsabilidade pelo contedo do litgio.105

104
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 185.
105
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 184.
46

O mediador no negoceia com as partes, antes conduz a negociao que elas fazem entre
si.106 O mediador no aconselha nenhuma das partes, nem sequer as duas em conjunto,
antes promove uma explorao construtiva dos problemas.

A funo do mediador, a sua exacta actividade no decurso da mediao, no facilmente


reconduzvel a padres formais rgidos, na medida em que so variveis os litgios, as
circunstncias, as pessoas e a forma como interagem. No entanto, possvel tratar as
diversas tcnicas que o mediador tem ao seu dispor107, o que farei sinteticamente a
propsito das fases da mediao.108

b. O mediador um profissional treinado nas tcnicas da mediao. Para o exerccio da


profisso nos servios pblicos de mediao, o Ministrio da Justia exige a frequncia
de um curso credenciado pelo Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios, organismo
desse Ministrio.109

H actualmente em Portugal oferta suficiente de cursos de formao de mediadores,


normalmente em regime de Ps-Graduaes em instituies de ensino superior ou outras
entidades de formao.110 Por regra, exigida a titularidade de um curso superior,
admitindo-se que seja qualquer um. A formao dos mediadores , assim, variadssima.
certo que h alguma predominncia de licenciados em Direito e em Psicologia, mas h
tambm mediadores licenciados em Sociologia, Servio Social, Filosofia, Geografia,
Arquitectura.

Esta diversidade de formaes de base traz um problema para a mediao que tem de ser
encarado na formao e na fiscalizao. que h um padro de abordagem da mediao
que se relaciona com essa profisso de base: os advogados tm dificuldade em confiar na
capacidade de os mediados construrem sozinhos uma soluo; os juzes esperam
obedincia, pelo que quando dizem algo subentendem que o que est certo; os
psiclogos tm naturalmente tendncia para a terapia, procurando por vezes apenas as

106
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 130.
107
Luis Melo Campos, Mediao de conflitos: enquadramento institucional, 2009, p. 181.
108
Retomarei ainda alguns aspectos especficos da figura do mediador no ponto 3.5..
109
Os cursos esto actualmente regulados pela Portaria n. 237/2010, de 29 de Abril.
110
Para uma discusso sobre o contedo da formao, cfr. Angela Lopez, Reflexo sobre a
formao de mediadores, 2009, p. 105 e seguintes.
47

razes do conflito; os socilogos posicionam-se muitas vezes como missionrios,


pensando que mudam a sociedade com a implementao da mediao; os cientistas
naturais procuram muito esquematizar a relao causa-efeito, esquecendo que entre as
pessoas as questes no so to lineares.111

Julgo que sero poucos os mediadores que exercem a profisso em exclusividade. Dado o
ainda pequeno mercado de mediao, no h trabalho suficiente para que a maior parte
dos mediadores possam prescindir do seu trabalho de origem. Esta concorrncia de
profisses pode dificultar a necessria contextualizao do mediador quando faz
mediao. Falando em especial dos advogados que so mediadores, evidente que ser de
manh advogado e tarde mediador coloca problemas concretos de posicionamento, que
devem ser conhecidos e objecto de reflexo pessoal.

A Lei dos Julgados de Paz estabelece, alis, que o mediador est impedido de exercer a
advocacia no julgado de paz onde presta servio (artigo 30. n.3), reconhecendo,
portanto, a importncia da separao dos papis.

c. To importante como o domnio das tcnicas de mediao o conhecimento pelo


mediador das regras de deontologia da sua profisso. As regras positivadas esto em
vrios diplomas e instrumentos normativos. Para alm da Lei dos Julgados de Paz, da Lei
da Mediao Penal, h ainda a referir o Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores112,
documento produzido com o apoio dos servios da Comisso Europeia. Este Cdigo, que
pretende ser um conjunto de princpios a que os mediadores podem voluntariamente
aderir, tem como principal objectivo assegurar a confiana em relao aos mediadores e
mediao.

O primeiro dever deontolgico do mediador ser independente. Provavelmente por


reconhecer a importncia desta caracterstica do mediador, a Lei dos Julgados de Paz por
diversas vezes a refere nos artigos 21., 30. e 35. LJP. A regra consta ainda do
princpio 2.1. do Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores, a com mais algum
desenvolvimento.

111
Reflexes com a colaborao de rsula Caser.
112
Traduo portuguesa disponvel em www.gral.mj.pt.
48

O mediador deve ser independente e imparcial, no sentido corrente de que no pode ter
qualquer interesse pessoal no conflito mediado ou qualquer ligao com as partes. 113 Esta
independncia coloca, na prtica, problemas de difcil resoluo. Esta uma questo que
tem assumido na arbitragem enorme importncia e que, portanto, ser a objecto de
discusso mais alargada.114 Parece-me, alis, que os padres de independncia dos
rbitros devem ser idnticos aos dos mediadores. Ambos tm interveno na soluo de
litgios de terceiros, pelo que o sucesso e a equidade da sua interveno s so
alcanveis se forem em relao ao litgio e s partes indiferentes. claro que na
arbitragem onde o rbitro decide o caso este dever de independncia se coloca com
maior grau de importncia, mas ainda assim, julgo que o acertado colocar os padres de
independncia no mesmo plano. O mediador no decide, mas a sua interveno no litgio
pode ser determinante, na medida em que conduz as partes para o acordo. Assim, a sua
equidistncia em relao s partes e ao litgio tambm essencial.

O Cdigo Europeu de Conduta para Mediadores refere, no seu princpio 1.2., os seguintes
ndices de falta de independncia: uma relao pessoal ou profissional com uma das
partes; um interesse financeiro, directo ou indirecto, no resultado da mediao; o
mediador ou um elemento da sua organizao ter prestado servios que no de mediao
a uma das partes. Estes no so porm, na leitura do Cdigo, impedimentos absolutos
para que o mediador aceite o encargo de mediar. Nestes casos, o mediador deve ponderar
se est em condies para conduzir a mediao com total independncia e neutralidade.

Estas so as regras do Cdigo que constituem uma mera proposta de adeso. Parece-me
neste aspecto algo criticvel porque as situaes elencadas pem seguramente em causa a
independncia do mediador, dificultando sobremaneira o seu trabalho. No de todo
recomendvel que nestes casos aceitem ou prossigam com a mediao. Mas a verdade

113
DAntin, Pluyette e Bensimon, Art et techniques de la mdiation, 2004, p. 91; Cruyplants,
Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 131 ; Guillaume-Hofnung, La
Mdiation, 2007, p. 71.
114
Cfr. infra 5.5., onde tambm se defende a no possibilidade e necessidade de distinguir entre
independncia e imparcialidade.
49

que na maior parte dos casos a independncia no se afere em abstracto, apenas em


concreto.115

O Cdigo prope ainda que se estabelea um dever de revelao de circunstncias que


possa pr em causa a sua independncia ou imparcialidade do mediador. o disclosure
tpico da arbitragem, importado aqui para a mediao. Este dever mantm-se durante todo
o processo. Quando faa esta revelao, o mediador s deve continuar o processo se as
partes concordarem.

A Lei dos Julgados de Paz refere ainda que o mediador deve ser neutral, abstraindo-se
das suas convices pessoais no momento de executar as suas tarefas. A neutralidade
muito mais difcil de controlar do que a imparcialidade ou a independncia. H quem
entenda at que tal impossvel, na medida em que o afastamento dos nossos
preconceitos e profundos pensares nunca se faz at ao nvel do subconsciente.

Esta uma questo especialmente sensvel na mediao penal. O artigo 10. da Lei
20/2007, de 12 de Julho, refere-se questo da iseno do mediador, permitindo-lhe que
recuse ou interrompa a mediao quando perceba que no consegue suplantar os seus
pr-conceitos. algo a interrupo que no est previsto na generalidade das
mediaes, mas que deve ser encarado como sempre possvel. Mais uma vez cabe ao
mediador analisar, permanentemente, a sua actuao. Exige-se-lhe uma permanente
lucidez.116

3.5. Sistemas de integrao

a. A mediao pode ser integrada no sistema de justia de vrias maneiras. Pode


estabelecer-se a obrigatoriedade da mediao como se fez recentemente em alguns
Estados da Alemanha ou criar sistemas de mediao facultativos como a regra em
Portugal. A mediao pode, ainda, estar inserida nos tribunais como nos Julgados de
Paz ou ser extra-judicial como acontece nos sistemas pblicos de mediao. Por
ltimo, a mediao pode ser pr-judicial, antecedendo, portanto, a propositura da aco

115
Guillaume-Hofnung, La Mdiation, 2007, p. 72.
116
Guillaume-Hofnung, La Mdiation, 2007, p. 74.
50

(judicial ou arbitral) ou ser j contempornea do processo judicial, implicando a sua


suspenso.

A Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Maio de 2008


relativa a certos aspectos da mediao em matria civil e comercial, no tomou posio
sobre esta questo, admitindo, no seu artigo 5, qualquer sistema.117

So diversas as questes a discutir a propsito do modo como a mediao pode ou deve


ser integrado num sistema de justia que foi criado como monopolizador. H questes
estritamente jurdicas, como a da conformidade com a Constituio da mediao
obrigatria, e h questes de oportunidade, como a da melhor forma de instituir a
mediao.

b. Tem sido muito debatida a questo da voluntariedade ou obrigatoriedade da mediao.


O Estado tem, nos ltimos anos, optado por sistemas voluntrios de mediao, mas tm
surgido nos ltimos tempos algumas regras que sancionam a no utilizao dos sistemas
de mediao ou, em geral, de resoluo alternativa de litgios.

A mediao facilitadora definitivamente introduzida em Portugal em 2001 com os


Julgados de Paz. No procedimento destes tribunais, a mediao constitui uma fase do
processo, entre as alegaes e o julgamento artigos 49. a 56. LJP. Esta fase porm
sempre facultativa. No s possvel qualquer uma das partes afastar a mediao logo no
seu requerimento inicial ou na contestao (artigo 49. n.1 LJP), como a desistncia
admissvel em qualquer momento (artigo 55. LJP).

Os sistemas de mediao institudos no nosso pas so, igualmente, voluntrios, sendo


necessrio o consentimento de ambas as partes. Assim est estabelecido no artigo 3. n. 5
da Lei da Mediao Penal, onde se exige explicitamente o consentimento livre e
esclarecido. Trata-se evidentemente de um hiprbole da lei para deixar bem claro como
importante a comum vontade de ambas na mediao penal e a sua especial
responsabilidade na explicao do que a mediao.

117
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 668; Jean
Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland, 2009, p. 465; Drio Moura Vicente,
A directiva sobre mediao em material civil e commercial, 2009, p. 135.
51

No sistema de mediao familiar, a voluntariedade vem prevista logo no artigo 2. SMF,


regra em que esto descritos os princpios do sistema: voluntariedade, celeridade,
proximidade, flexibilidade e confidencialidade. Nos termos do artigo 6. SMF, a
interveno do sistema tanto pode ser extra-judicial, quando pedida pelas partes, como
pode ocorrer durante a suspenso do processo, mediante autorizao da autoridade
judiciria competente, mas aqui tambm apenas se for obtido o consentimento das partes.

Em sinal contrrio, o n. 4 artigo 447.-D CPC estabelece que suporta as suas custas de
partes, o autor que, podendo recorrer a estruturas de resoluo alternativa de litgios, opte
pela via judicial. De acordo com o preceito seguinte (n.5), as estruturas de resoluo
alternativa de litgios elegveis para este efeito sero definidas por portaria.118

Repare-se que o legislador apenas se refere a custas de parte e no s custas do processo


que continuam, se este ganhar a aco, a ser da responsabilidade do ru (artigo 446.
CPC). , portanto e ainda, um passo tnue no sentido da imposio de sanes pela no
utilizao de estruturas de resoluo alternativa de litgios, mas pode ser j uma indicao
do que o futuro trar.

Por ltimo, o novo artigo 279.-A CPC estatui a possibilidade de o juiz determinar a
remessa do processo para mediao, aparentemente sem colher previamente o
consentimento das partes.119 No entanto, ainda de acordo com esta norma a oposio
expressa de qualquer uma das partes impede a remessa. Do ponto de vista jurdico,
estritamente legal, fica garantida a voluntariedade, porque qualquer uma das partes pode
recusar participar na mediao, ainda antes do seu incio. No entanto, pode tambm dizer-
se que a parte pode no se sentir completamente livre para recusar liminarmente a
remessa do processo, na medida em que tal atitude contraria a vontade do juiz, podendo a
parte recear que tal lhe traga dissabores na resoluo do seu caso.

118
data em que se escreve, Janeiro de 2011, ainda no foi publicada essa portaria.
119
Ao contrrio, por exemplo, da regra constante do Code de procdure civile francs (artigo 131-
1). Cfr. Grard Pluyette, Prncipes et applications recentes ds dcrets ds 22 juillet et 13
dcembre 1996 sur la conciliation et la mdiation judiciaire, 1997, p. 507.
52

Num mundo perfeito (inteiramente racional) estes receios no seriam sequer objecto de
ponderao. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoes, tais medos podem ser
legtimos.

Parece-me evidente que o cuidado do magistrado ter de ser enorme, na sua ponderao e
na forma de colocar a opo s partes. O juiz faz aqui o papel do mediador na pr-
mediao, explicando o procedimento, as suas vantagens e desvantagens, o modo como
funciona. No deve utilizar a sua influncia ou a sua presso de forma abusiva, nem deve
utilizar a mediao como meio de se libertar dos processos. Deve esclarecer as partes e
assegurar-se que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao.

Parece evidente que h uma tendncia para inserir a mediao nas opes das partes, no
propriamente fora, mas com elevado grau de persuaso. Caminha-se, pois, num
sentido que poder levar instituio da mediao obrigatria, sendo til reflectir um
pouco sobre os problemas que esta obrigatoriedade pode colocar.

A instituio da mediao obrigatria tem sido objecto de discusso por duas razes
diferentes. Em primeiro lugar, importa saber se faz sentido ou producente a existncia
de mediao obrigatria. Em segundo lugar, h que ponderar se se adequa s exigncias
constitucionais de acesso justia. So problemas diversos, de distinta natureza mas de
idntica importncia.

c. Comeo a anlise pelo segundo problema: o da compatibilizao de sistemas de


mediao obrigatria com o direito de acesso justia, estipulado no artigo 20. da nossa
Constituio e no artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos Humanos. Paula Costa e
Silva analisou em profundidade este problema, chamando colao a histria jurdica
recente na Alemanha e no Reino Unido.120

Na Alemanha, a lei de introduo ZPO, no seu 15 (inserido em 1999) veio permitir


que os diversos estados adoptassem sistemas de mediao obrigatria, prvios portanto
ao processo judicial. Alguns Estados adoptaram assim regras que impem s partes a
mediao prvia ao acesso aos tribunais.

120
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 43 e seguintes.
53

O recurso mediao considerado, nos Estados alemes que adoptaram tal regra, um
pressuposto processual, uma condio de admissibilidade da aco.121 A sanao deste
vcio processual seria, porm, possvel atravs da suspenso da instncia e consequente
reencaminhamento das partes para a mediao. Apesar de serem muitos os argumentos
que permitiriam a defesa desta posio, gerou-se alguma controvrsia sobre a sua
adequao lei da mediao obrigatria e aos seus fins.

Tal discusso culminou com uma deciso do Supremo Tribunal Alemo (BGH) de uma
deciso em que indefere um pedido da parte para que a instncia fosse suspensa, dando-
se incio ao processo de mediao. Em Novembro de 2004, o BGH122 decide que no
possvel a sanao da excepo dilatria, na medida em que o que a lei exige que tenha
havido mediao antes da propositura da aco. Isto porque, evidentemente, o que se
pretende que as partes recorram mediao antes de o processo dar entrada em tribunal.
Permitir a sanao da excepo frustraria os objectivos da lei.123

So vrios os pontos de interesse desta discusso. Neste momento interessa-nos porm e


apenas a circunstncia de o BGH no ter tratado a questo da eventual
inconstitucionalidade da imposio legal de mediao, no discutido a eventual violao
do direito fundamental do acesso justia por a lei impedir os cidados de proporem
aco em tribunal sem antes utilizarem a mediao.

Nos Estados Unidos da Amrica a questo tambm foi colocada, tendo vrios tribunais
decidido que o direito de acesso justia no negado com a obrigatoriedade da
mediao, desde que este sistema no crie obstculo desrazoveis ao acesso ao tribunal,
como por exemplo custos ou demora excessivos ou ainda a obrigao de o mediador
revelar posteriormente o contedo da sesso em tribunal. Para alguns autores, para que a
mediao obrigatria se insira nos requisitos do processo equitativo (due process), tem de
reunir os seguintes requisitos: assegurar a confidencialidade, informao plena s partes

121
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 51.
122
BGHZ, 161, 145-151.
123
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 57.
54

sobre as caractersticas da mediao e as alternativas disponveis e a possibilidade de as


partes rejeitarem o acordo e acederem livremente aos tribunais.124

No sistema ingls, tornou-se marca nesta matria o Caso Halsey125, decidido pelo
Supreme Court of Judicature em 2004. Esta deciso no surgiu a propsito de um sistema
de mediao obrigatria inexistente no ordenamento jurdico ingls , mas pelo facto de
a parte vencedora ter sido condenada nas custas do processo com fundamento na no
aceitao do convite da contraparte para entrar em mediao. Para resolver esta questo,
o tribunal comea por enquadrar a problemtica dos sistemas obrigatrios de resoluo
alternativa de litgios. Apoiando-se numa deciso do Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos126 sobre o artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos Humanos, proferida a
propsito de uma conveno de arbitragem, o tribunal ingls entende que impor a
mediao violaria esse artigo 6, por se tratar de uma restrio inaceitvel ao direito de
acesso justia.

Quanto questo da condenao em custas, o tribunal afirma que O princpio


fundamental que a no aplicao da regra geral [quem perde paga as custas] no
justificvel a no ser que a parte perdedora ( seu o nus da prova) demonstre que a
parte vencedora recusou sem motivo razovel o recurso aos meios de resoluo
alternativa de litgios.127128 Com este fundamento e analisando o comportamento
processual das partes, o tribunal entende que no h razo para o afastamento da regra
geral.

Esta deciso , sem dvida, algo conservadora, contribuindo pouco para a credibilidade e
fomento dos meios de resoluo alternativo de litgios. A sua posio precisamente
oposta jurisprudncia alem anteriormente referida. certo que houve posteriormente
algumas decises que vieram amenizar esta tendncia, mas a deciso de alguma forma

124
Roselle Wissler, The Effects of mandatory mediation: empirical research on the experience of
small claims and common pleas courts, 1997, p. 573
125
[2004] EWCA (Civ) 576.
126
Deweer v Belgium (1980) Series A, No 35; 2 EHRR 439.
127
The fundamental principle is that such departure is not justified unless it is shown (the
burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing
to agree to ADR.
128
Stuart Sime, Civil Procedure,2006, p. 469.
55

marcou a comunidade jurdica inglesa em relao possibilidade ou ao risco de criar


sistemas obrigatrios de resoluo alternativa de litgios. Provavelmente por esta razo
no tem o sistema ingls optado por este caminho no desenvolvimento dos meios de
resoluo alternativa de litgios.

Por ltimo, uma breve referncia ao direito austraco. O Supremo Tribunal entendeu em
deciso de 15 de Julho de 1997, que a mediao no podia ser iniciada contra a vontade
das partes, tomando posio no sentido de que a mediao obrigatria no seria um
sistema adequado.129

De regresso ao ordenamento jurdico portugus, Paula Costa e Silva defendeu que a


referncia ao acesso justia nos textos internacionais e constitucionais no significa
acesso irrestrito e imediato aos tribunais judiciais: () se a limitao imposta puder
considerar-se justificvel atendendo s finalidades que lhe presidem e no implicar uma
desvantagem proporcional para as partes, estar salvaguardada a sua conformidade
com aqueles textos.130

Ainda de acordo com a mesma Autora, para saber se a mediao pr-judicial obrigatria
obedece aos padres constitucionais necessrio analisar se h justificao razovel para
a sua imposio. Para Paula Costa e Silva, obrigar a mediar pode ter duas justificaes.
Primeiro, uma afectao mais racional dos recursos da Justia; segundo, uma nova
abordagem ao conflito e forma da sua resoluo. Se em relao ao primeiro fim, no h
que distinguir nenhum tipo de litgio; em relao ao segundo, a Autora entende que nem
sempre o litgio se adequa mediao.131

Num sistema ideal, os meios de resoluo de litgios seriam alternativos em relao entre
si. Em funo do tipo de conflito, as partes deveriam ser reencaminhadas para o meio que
melhor o resolvesse. Todos os meios seriam alternativos entre si e obrigatrios em
conjunto. Este seria um sistema ideal, na lgica dos tribunais multi-portas de que falmos
inicialmente132.

129
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 671.
130
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 71.
131
Paula Costa e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 71-2.
132
Cfr. supra p. 21.
56

Este tambm ser, porm, um sistema utpico ou, no mnimo, de realizao difcil a curto
ou mdio prazo. A posio a tomar tem assim de o ser face aos dados actuais do
problema.

Uma anlise atenta do direito de acesso justia facilmente nos leva concluso que o
que se pretende proibir o Estado de impedir o exerccio dos direitos pelos cidados. Ou
seja, se o Estado impedir que uma pessoa exera em tribunal o seu direito, estar a
esvazi-lo de contedo til. S deve, assim, falar-se de restries inconstitucionais ao
direito de acesso justia quando essa restrio impea efectivamente o exerccio do
direito.

Ora, no de todo isto que est em causa quando se institui a obrigatoriedade da


mediao. Pelo contrrio, a inteno no dificultar o exerccio dos direitos, mas a
oposta, a de aproximar a Justia do cidado.

Nesta perspectiva, no me parece aceitvel considerar inconstitucional a eventual


implementao de sistemas obrigatrios de mediao. Tal resultaria apenas de uma viso
formal e no teleolgica das normas.

claro que esses sistemas, como se ponderou j no sistema jurdico norte-americano, tm


de cumprir alguns requisitos ao nvel das garantias dos particulares, como um prazo
mximo relativamente curto, custos razoveis, imparcialidade e independncia do
mediador e proteco do contedo das sesses atravs de confidencialidade. So
garantias amplas de um processo de mediao justo, pressuposto de que um
procedimento deste gnero imposto ao utente da justia se integra precisamente no direito
de acesso justia.

c. Visto, portanto, que a mediao obrigatria no proibida constitucionalmente,


interessa ponderar se adequado instituir sistemas deste gnero. A dvida tem sido
colocada porque a mediao pressupe o pleno domnio pelas partes, ou seja, o seu total
envolvimento e responsabilidade. Ora, se as partes estiverem obrigadas a mediar, tal
impossibilita este domnio. E pode, conforme alguns autores sustentam, inviabilizar o
sucesso da mediao. As partes tendero a encar-la como mais uma fase processual,
57

dilatria da resoluo do litgio.133 A contribuio das partes essencial para o sucesso da


mediao, para que a mediao seja encarada na procura de um acordo.134

Este argumento , porm, de prova difcil. Faltam ainda experincias, dados e o seu
tratamento em pases de tradio prxima da nossa.

Os estudos conhecidos, efectuados nos Estados Unidos da Amrica, diferem nos seus
resultados. Em alguns, concluiu-se que a taxa de sucesso na mediao voluntria e na
mediao obrigatria no diferia, rondando em ambas as situaes os 70%.135 Mas
noutros, a concluso a oposta: a taxa de acordo na mediao obrigatria inferior
(46%) da mediao voluntria (62%).136

No se justificando, pelo menos a priori, a excluso de sistemas de mediao obrigatria,


parece-me que a sua implantao geral seria provavelmente mal recebida no momento
actual. til estudar hipteses intermdias, reforando as j actualmente estabelecidas
nos Julgados de Paz, no Cdigo de Processo Civil, na Lei da Mediao Penal.

Em Portugal, o legislador consagra sistemas de mediao facultativa, como nos Julgados


de Paz, e em geral, em todos os sistemas de mediao pblica. O sistema de mediao
penal consagra uma mediao sugerida pelo Ministrio Pblico (artigo 3. n.1 LMP), e
desde 2009, o Cdigo de Processo Civil admite que o juiz possa encaminhar as partes
para a mediao (artigo 279.-A n.1).137

133
Jos Alves Pereira, Mediao Voluntria, sugerida ou obrigatria?, 2006, p. 151; Paula Costa
e Silva, A Nova Face da Justia, 2009, p. 45; Roselle Wissler, The Effects of mandatory
mediation: empirical research on the experience of small claims and common pleas courts, 1997,
p. 572.
134
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 664.
135
Brett, Barsness e Goldberg, A eficcia da mediao, 2006, p. 157 e 164.
136
Roselle Wissler, The Effects of mandatory mediation: empirical research on the experience of
small claims and common pleas courts, 1997, p. 581.
137
Como se verifica no Direito Francs artigo 131-1 NCPC Grard Pluyette, Prncipes et
applications recentes ds dcrets ds 22 juillet et 13 dcembre 1996 sur la conciliation et la
mdiation judiciaire, 1997, p. 507.
58

Uma questo diferente, embora paralela a esta, a dos efeitos jurdicos de uma
estipulao pelas partes de uma conveno de mediao. Esta questo ser tratada no
ponto referente ao Direito da Mediao.138

3.6. Fases e tcnicas

a. Pretende-se agora trazer ao conhecimento do leitor um pouco do processo de


mediao, do seu contedo. No se pretende, como ser notrio, fazer uma explicao
detalhada do processo de mediao. Este captulo dirigido a juristas que desconhecem a
mediao, mas no a juristas que estejam a preparar o seu treino como mediadores. Para
estes ltimos, ser claramente insuficiente.

b. As fases da mediao so frequentemente difceis de identificar.139 A informalidade do


processo tem como consequncia precisamente a no tipificao de fases. Elas podem
variar em funo do caso concreto, das suas caractersticas e do desenrolar do processo.
Haver, porm, sempre alguns momentos obrigatrios, independentemente da fase em
que se verifiquem.

Uma das diferenas entre os tericos da mediao diz respeito ao conhecimento do


processo e sua preparao antes da sesso da mediao. No sistema portugus,
implantado nos Julgados de Paz, o mediador no tem acesso ao processo, inteirando-se
do problema apenas na sesso de mediao. Este procedimento relaciona-se com a
circunstncia de esta mediao ser, como se j referiu, exclusivamente facilitadora e,
portanto, o mediador no tem qualquer interferncia no mrito da questo. Assumindo
uma postura mais ao nvel do comportamento do que do litgio, no h necessidade de
conhecer e preparar o caso. Pelo contrrio, muito importante que o primeiro contacto do
mediador com o problema ocorra directamente atravs das partes.140

138
Cfr. infra p. 64.
139
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 67.
140
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 56.
59

Esta metodologia no ser boa em todos os casos e no deve ser assumida como um
dogma. Em casos complexos, designadamente em situaes em que haja mais do que
duas partes, a preparao da mediao essencial ao seu sucesso.

Assim, Moore identifica 5 fases anteriores ao incio da sesso de mediao: constituio


de um relacionamento com as partes; escolha da estratgia da mediao; recolha de
informao sobre as partes e o conflito; programao detalhada da mediao;
estabelecimento de confiana e cooperao.141

No modelo de Brown e Marriot as fases prvias sesso so apenas trs: introduo das
partes na mediao; compromisso e acordo sobre as regras da mediao; comunicao
preliminar e preparao da sesso.142

Como fcil de perceber, estes momentos so preparatrios, visando iniciar a mediao


com conhecimento de todos os intervenientes, do assunto em discusso e das regras e
desenrolar da mediao. Assegurados este pontos, a mediao propriamente dita pode
iniciar-se.

Algumas destas funes so realizadas, em Portugal em sesso de pr-mediao, um


momento imediatamente anterior mediao que tem como funo explicar s partes em
que consiste este meio alternativo de resoluo de litgios. A pr-mediao est prevista
nos artigos 49. e 50. LJP e no artigo 3. n.5 LMP. A se estabelece que a pr-mediao
tem como objectivo explicar s partes em que consiste a mediao, quais as regras
aplicveis, verificar a predisposio das pessoas para um possvel acordo em fase de
mediao. Por regra, se as partes concordam com a mediao passa-se de imediato
mediao propriamente dita, pelo que se mantm a regra dos Julgados de Paz de
desconhecimento anterior do processo.

Nos modelos em que no h preparao prvia da mediao, alguns destes momentos


esto inseridos j na sesso de mediao. Assim, Vezzula identifica seis fases na
mediao: apresentao do mediador e das regras; exposio do problema pelos

141
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 68.
142
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 154.
60

mediados; resumo e ordenao inicial do problema; descoberta dos interesses ainda


ocultos; criao de ideias; acordo.143

c. Ao longo destas fases, h tcnicas especficas que os mediadores devem utilizar. Por
exemplo, quando se trata de identificar interesses, importante desde logo estar bem
ciente da sua importncia para o sucesso da mediao. Depois, o mediador deve saber
ouvir e tomar ateno s declaraes, s generalizaes e s snteses para perceber quais
as necessidades das partes. Moore refere dois mtodos para descobrir interesses: o teste e
o modelo hipottico. O teste consiste em repetir o que ao mediador parece ser o interesse,
indo aproximando-se dele atravs dos reparos da parte. O modelo hipottico consiste em
propor uma srie de opes de acordo, no com a inteno de as ver aprovadas pelas
partes, mas de perceber as suas verdadeiras necessidades e interesses.144

Em situaes em que a desconfiana entre as partes no permite a clarificao dos


interesses, pode ser importante fazer reunies separadas - aquilo que em mediao se
denomina caucus. A opo do caucus polmica, na medida em que h quem aponte
para a possibilidade de quebra de confiana das partes. No ouvindo tudo o que se
desenrola perante o mediador, as partes podem questionar a sua imparcialidade. No
entanto, desde que se conheam riscos e se faa uma avaliao casustica, parece no
fazer sentido exclui-lo em absoluto.145 A lei dos Julgados de Paz permite a realizao de
reunies separadas artigo 53. n.3 desde que autorizadas pelas partes.

3.7. Sistemas pblicos de mediao

Cumpre agora referir as reas de mediao que esto actualmente em desenvolvimento.


Para alm da mediao nos Julgados de Paz, a que me referi j variadas vezes,
importante mencionar a mediao familiar, a mediao laboral e a mediao penal.

A mediao familiar aquela que mais tradio tem no nosso ordenamento jurdico,
embora at agora tenha tido uma implantao muito restrita. O primeiro (e nico at

143
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 56-64.
144
Moore, The Mediation Process, 2003, p. 258.
145
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, Lisboa, 2001, p. 61.
61

2008) Gabinete de Mediao Familiar foi criado em 1997, com competncia para
situaes de conflito relativas regulao do poder paternal na rea da comarca de
Lisboa. O Gabinete recebia processos enviados pelos tribunais da comarca de Lisboa nas
situaes em que o juiz, avaliando a aco, conclua que a mediao era o mtodo mais
adequado para resolver o problema. O acordo era depois sujeito a homologao pelo
tribunal, que verificava o interesse do menor.146

fcil de ver que quer o mbito material, quer o mbito territorial do Gabinete de
Mediao Familiar eram muitssimo insuficientes. A aposta nos meios de resoluo
alternativa de litgios tinha necessariamente de passar por aqui, por se tratar de uma rea
que foi sempre de aplicao privilegiada da mediao.

No dia 16 de Julho de 2007, entrou em funcionamento o Sistema de Mediao Familiar


(SMF), vocacionado para a resoluo de conflitos em matria familiar. O Sistema de
Mediao Familiar tem competncia para mediar conflitos surgidos no mbito de
relaes familiares em que a utilizao deste mecanismo se mostre adequada,
nomeadamente nas seguintes matrias: regulao, alterao e incumprimento do exerccio
do poder paternal; divrcio e separao de pessoas e bens; converso da separao de
pessoas e bens em divrcio; reconciliao dos cnjuges separados; atribuio e alterao
de alimentos, provisrios ou definitivos; atribuio de casa de morada da famlia;
privao do direito ao uso dos apelidos do outro cnjuge e autorizao do uso dos
apelidos do ex-cnjuge.

O Sistema de Mediao Familiar comeou por funcionar a ttulo experimental apenas em


alguns municpios, mas abrange actualmente todo o territrio nacional.147

A interveno do Sistema de Mediao Familiar pode ser anterior existncia de


processo judicial ou na sua pendncia. Mesmo que na pendncia do processo, nos termos
do despacho148 que criou o Sistema no h homologao judicial do acordo.

146
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 62; Albertina Pereira, A mediao e a
(nova) conciliao, 2006, p. 190.
147
Mais informaes em www.gral.mj.pt
148
Despacho n. 18 778/2007, de 22 de Agosto, disponvel em www.gral.mj.pt.
62

No entanto, a actual formulao do artigo 279.-A CPC, que melhor tratarei no prximo
captulo, passou a exigir a homologao judicial, seguindo os termos da transaco. No
est isento de dvidas a aplicao deste preceito aos acordos obtidos na pendncia de um
processo judicial, ao abrigo do sistema de mediao familiar.

Parece-me, porm, que por razes de coerncia do ordenamento jurdico e de aplicao


da lei no tempo (lei nova revoga lei velha), se deve entender aplicvel mediao
familiar os novos preceitos do CPC. Assim, ser obrigatria a homologao de acordos
obtidos em mediao familiar quando esteja pendente o processo judicial respectivo.

Na mesma altura, em 2006, surgiu o Sistema de Mediao Laboral, que permite a


trabalhadores e a empregadores utilizarem a mediao para resolverem os seus litgios. O
Sistema de Mediao Laboral foi criado a partir de um protocolo celebrado entre o
Ministrio da Justia e as seguintes entidades: Confederao dos Agricultores de Portugal
(CAP), Confederao de Comrcio e Servios de Portugal (CCP), Confederao Geral
dos Trabalhadores Portugueses Intersindical Nacional (CGTP-IN), Confederao da
Indstria Portuguesa (CIP), Confederao do Turismo Portugus (CTP), Unio Geral dos
Trabalhadores (UGT).149

O Sistema de Mediao Laboral funciona atravs da gesto de uma lista de mediadores,


pelo Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios do Ministrio da Justia. No h
qualquer ligao com um tribunal. Mas, novamente, deve permitir-se que as partes
solicitem a homologao do acordo num tribunal se o quiserem. Faz sentido aplicar aqui
o previsto no artigo 249.-C, embora se deva entender que a competncia para esta
homologao dos tribunais de competncia especializada laboral.

De acordo com o protocolo, os litgios que podem ser objecto deste sistema pblico de
mediao so aqueles em que no estejam em causa direitos indisponveis e que no
resultem de acidente de trabalho.150

Por ltimo, a mediao penal foi aprovada pela Lei n. 21/2007, de 12 de Junho, sendo
aplicvel apenas a alguns crimes particulares ou semi-pblicos, cuja pena no seja

149
Disponvel em www.gral.mj.pt
150
Artigo 1 do Protocolo.
63

superior a 5 anos. Quando se tratar de crimes semi-pblicos, h uma limitao aos crimes
contra as pessoas e contra o patrimnio. Tambm no possvel a mediao penal em
crimes contra a liberdade ou autodeterminao sexual, peculato, corrupo ou trfico de
influncia.151

A mediao penal inicia-se atravs da remessa do processo de inqurito decidida pelo


Ministrio Pblico, podendo tambm ser requerida pelas partes (ofendido e arguido).
Havendo acordo, este enviado ao Ministrio Pblico que verifica a sua legalidade
(artigo 5. n.s 5 e 8 e artigo 6.). No acordo no podem incluir-se sanes privativas da
liberdade, deveres que ofendam a dignidade do arguido ou obrigaes cujo cumprimento
se deva prolongar por mais de 6 meses (artigo 6. n.2).

Este diploma veio dar execuo a uma Deciso Quadro do Conselho de 2001 152, que
pretendeu introduzir nos Estados Membros uma diferente resposta ao ilcito penal. A
mediao vtima-agressor insere-se na linha da justia restaurativa, procurando uma
reparao efectiva da vtima e uma reabilitao do agressor, para alm ou em vez do seu
castigo.153 Levanta inmeras questes especficas e tem sido bastante discutida nos seus
diversos aspectos: proteco da vtima, coerncia com as finalidades prprias do direito
penal e papel do Ministrio Pblico.154 So questes muito interessantes, mas que no
podemos abordar agora.

3.8. O Direito da mediao

So vrias as questes que se colocam ao nvel do regime jurdico da mediao.


medida que a mediao se vai desenvolvendo, no s as dvidas se multiplicam, como se
assiste a um crescendo na positivao de normas. Irei tratar alguns destes problemas,

151
Artigo 2. da Lei 21/2007, de 12 de Junho.
152
Deciso Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho, de 15 de Maro.
153
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 295; Moyano Marques e Joo
Lzaro, A Mediao Vtima-Agressor e os Direitos e Interesses da Vtima, 2005, p. 27.
154
Cfr. AA. VV., A Introduo da Mediao Vtima-Agressor no Ordenamento Jurdico
Portugus, 2005.
64

designadamente os decorrentes desta positivao, mas tambm outros que me parecem


importantes e que justificaro, provavelmente a mdio prazo, a interveno do legislador.

3.8.1. A conveno de mediao

Uma questo importante e muitssimo actual a dos efeitos da celebrao pelas partes de
uma conveno de mediao. certo que as partes, na sua autonomia privada, podem
acordar, no mbito de um litgio ou previamente sua existncia (no contrato), o recurso
mediao. Esta conveno tanto pode estar sozinha, como acompanhar uma conveno
de arbitragem. Neste caso, conhecida como multi-step clause, querendo com esta
expresso indicar-se que os contraentes acordam na resoluo do seu eventual litgio em
vrias fases ou degraus. Assim, numa clusula deste tipo, de acordo com a vontade das
partes, o litgio deve ser resolvido em primeiro lugar por mediao e, se esta no for bem-
sucedida, por arbitragem.

A validade de uma clusula deste gnero inquestionvel, porque, como disse, se funda
na autonomia privada das partes. Ponto j objecto de dvidas o dos seus efeitos,
designadamente quando h incumprimento. Numa situao em que uma das partes no
inicia a resoluo do litgio pela mediao, partindo logo para a arbitragem ou para o
tribunal judicial, coloca-se a questo de saber como deve este tribunal decidir caso a parte
contrria levante a questo.

A questo no foi ainda discutida no nosso ordenamento jurdico nem pela doutrina,
nem pela jurisprudncia. A Directiva 2008/52/CE nenhuma norma contm sobre o
problema.155 No entanto, existem j ordenamentos jurdicos estrangeiros que iniciaram
esta discusso, alguns com norma jurdica expressa, a maioria sem.156

155
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 668.
156
A Lei austraca de mediao (Zivilrechts-Mediationsgesetz de 2004, disponvel em
www.ris.bka.gv.at) no contm norma sobre a questo. Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the
best from Mediation Regulations, 2007, p. 671.
65

O direito belga estabelece, no artigo 1725 do Code Judiciaire157, que a invocao de uma
clusula de mediao implica a suspenso da instncia pelo juiz ou rbitro, que analisa a
validade da clusula antes de decidir.158 A estipulao de mediao impede, assim, o
tribunal de apreciar o litgio, obrigando as pessoas a recorrer mediao.

No direito francs, no existe regra que resolva o problema, mas a questo foi colocada
por diversas vezes na Cour de Cassation. A jurisprudncia no , porm, unvoca,
podendo encontrar-se trs teses: uma primeira de acordo com a qual a clusula tem
efeitos meramente obrigacionais, uma segunda que defende que a existncia da clusula
impede a admissibilidade do processo em tribunal e uma ltima, que entende dever
suspender-se a instncia.159

Para a primeira corrente jurisprudencial, a propositura de aco (arbitral ou judicial) sem


que tenha havido previamente mediao sancionada apenas contratualmente, sendo
indemnizveis os danos sofridos pela parte que no pde (tentar) resolver o litgio pela
mediao. Trata-se de atribuir uma eficcia meramente contratual conveno 160. A
jurisprudncia admite ainda que as partes podem estabelecer clusula penal, fixando estes
danos, o que por si s pode atribuir maior eficcia clusula de mediao.161 No entanto,
esta fixao contratual dos danos para o incumprimento da clusula de mediao ser
rara. Por outro lado, uma eventual indemnizao por danos depende, obviamente, da
verificao desses danos, o que se mostra difcil na medida em que impossvel provar
que haveria acordo na mediao. Fcil ser, alis, provar precisamente o contrrio. No
ser difcil demonstrar, em pleno processo litigioso, que mesmo que as partes tivessem
iniciado a mediao, no teriam conseguido chegar a acordo.

157
Disponvel em http://www.droitbelge.be/codes.asp#jud.
158
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 52 e 99 ; Luc
Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 91.
159
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 752.
160
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 384 e
seguintes.
161
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 753.
66

Logo, ainda que o no recurso mediao prvio ao processo jurisdicional (arbitral ou


judicial) pudesse ter sido menos dispendioso do que fazer actuar a clusula de mediao,
no haver forma de o provar e, logo, o dano no poder ser indemnizado.

No h assim, na prtica, qualquer sano para o incumprimento.

Esta jurisprudncia criticada por pr em causa a utilidade das clusulas de mediao


no havendo qualquer sano para o seu incumprimento, a parte no interessada no
recurso mediao no ter qualquer razo para a iniciar.162

A jurisprudncia francesa maioritria tem, porm, entendimento contrrio. Para estas


decises, a existncia de uma clusula de mediao impede a recepo do processo,
inserindo-no no artigo 122. do (Noveau) Code de Procdure Civile. Embora este artigo
contenha um enunciado de razes para que a aco no seja admitida, de entre as quais
no consta a mediao, o artigo 124. do mesmo diploma amplia-as a outras, admitindo
causas meramente contratuais como fundamento da inadmissibilidade do processo. por
este via que a jurisprudncia maioritria entende que a sano para o incumprimento de
uma clusula de mediao a impossibilidade de acesso ao tribunal. O processo no ser
admitido, obrigando-se as partes a primeiro entrar em mediao.163

Xavier Lagarde defende mais ainda: para alm de ordenar a suspenso do processo, o juiz
deve ele prprio dar incio ao processo de mediao, disponibilizando os meios
necessrios para tal fim.164 uma posio ainda mais exigente que tem como pressuposto
uma eficcia plena, plenssima das convenes de mediao.

Por ltimo, uma terceira posio jurisprudencial defende ser mais adequada a suspenso
da instncia, com encaminhamento das partes para a mediao.165 De acordo com
Vincent e Guinchard esta a qualificao mais adequada.166

162
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 755.
163
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 758.
164
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 395.
165
Charles Jarrosson, La sanction du non-respect dune clause instituant un prliminaire
obligatoire de conciliation ou de mediation, 2001, p. 759.
166
Jean Vincent e Serge Guinchard, Procdure Civile, 1999, p. 183.
67

Repare-se como so radicalmente opostas as consequncias das vrias posies. E todas


elas podem acontecer actualmente num tribunal francs. A questo est em aberto, sendo
de difcil resoluo sem norma legal expressa.

Igual incerteza caracteriza o direito norte-americano, embora parta de um pressuposto


seguro: a clusula de mediao impede a propositura de uma aco judicial ou arbitral.
No entanto, tal efeito s se verifica se a clusula demonstrar inequivocamente que era
essa a vontade das partes. Entendem ainda os tribunais americanos que essa vontade
implica que as partes tenham de alguma forma estabelecido regras processuais para a
mediao, como um prazo limite para o seu decurso.167

Este requisito, como fcil de ver, uma faca de dois gumes. Se por um lado a
executoriedade destas clusulas aceite em termos gerais, por outro lado s em face de
cada caso possvel decidir se esta inteno inequvoca, expressa atravs do desenho de
procedimentos de mediao, existe ou no. A acrescer a este casusmo na apreciao e,
logo, incerteza quanto ao resultado, est o problema de esta eventual invalidade da
clusula de mediao poder arrastar consigo, de acordo com a jurisprudncia norte-
americano, a prpria validade da conveno de arbitragem.168

Este pequeno percurso por alguns direitos estrangeiros deixou claro que as consequncias
de uma conveno de mediao so muito variadas, assumindo diversas naturezas e
graus.

Todas estas consideraes colocam dificuldades em encontrar a norma vigente no nosso


ordenamento jurdico. Face ao silncio das fontes de direito lei, jurisprudncia e at
doutrina sobre a questo, difcil apresentar uma soluo inquestionvel.

O artigo 494. j) CPC prev a excepo dilatria de preterio de tribunal arbitral


voluntrio quando exista e seja invocada uma conveno de arbitragem. A celebrao de
conveno arbitral tem como efeito a falta de jurisdio do tribunal judicial sobre o

167
Jason File, United States: multi-step dispute resolution clauses, 2007, p. 33.
168
Jason File, United States: multi-step dispute resolution clauses, 2007, p. 34.
68

litgio, pelo que se invocada, o tribunal judicial ter de extinguir a instncia e remeter as
partes para o processo arbitral.169

Na falta de estipulao legal, podero estes efeitos ser alargados conveno de


mediao? Se a sua admissibilidade se funda na autonomia privada, a excluso da
jurisdio pblica s pode operar se tal for reconhecido por via legal. A questo de
direito de acesso justia.170 A excluso do acesso aos tribunais judiciais uma restrio
a um direito fundamental previsto na Constituio (artigo 20.). Ora s possvel excluir
ou restringir direitos fundamentais quando a lei o permita, como se verifica com a
previso da conveno de arbitragem na respectiva Lei e no Cdigo de Processo Civil171.
Inexistindo lei, no se pode admitir que a vontade das partes exclua um direito
fundamental. Trata-se de um direito irrenuncivel, indisponvel.

Esta argumentao no colide com o que anteriormente se disse sobre a no


inconstitucionalidade da mediao obrigatria.172 A se defendeu que a consagrao de
sistemas de mediao obrigatria (que no existem no nosso pas, mas existem noutros)
no implica restrio do direito de acesso justia. O que se diz agora que necessrio
que a lei preveja que a vontade das partes possa excluir (de forma imediata) o acesso aos
tribunais. Sem que a lei o reconhea, no se pode admitir a restrio.

Assim, em concluso, no estando em causa a validade de uma conveno de mediao,


as consequncias do seu incumprimento no so a falta de jurisdio do tribunal (judicial
ou arbitral), mas meras consequncias obrigacionais: indemnizao por eventuais danos
provocados por esse incumprimento.

A sano parece de pouca monta, at porque, como se disse, ser difcil provar o nexo de
causalidade entre o incumprimento da conveno de mediao e os eventuais danos
impossvel demonstrar que o conflito se teria resolvido na mediao. Contudo, face aos
actuais dados legislativos, no me parece que haja outra soluo defensvel.

169
Este o efeito negativo do princpio da competncia da competncia, que ser desenvolvido
mais frente. Cfr. infra Captulo 5.4..
170
Xavier Lagarde, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, 2000, p. 383.
171
Artigo 494. j).
172
Cfr. supra ponto 3.5..
69

Mas, na verdade, no a mais adequada. Seria recomendvel que o legislador previsse a


eficcia potestativa destes acordos semelhana da conveno de arbitragem, resolvendo
assim o problema.

3.8.2. A mediabilidade

Uma questo diferente da desta a do mbito dos litgios mediveis. A Directiva, no seu
artigo 1. n.2, restringe os litgios mediveis queles que respeitem a direitos
disponveis. A legislao portuguesa que a transps para o Cdigo de Processo Civil no
inclui qualquer restrio: o artigo 249.-A n.1 CPC admite a mediao de qualquer
litgio.173 A mediao , alis, aplicvel em domnios de clara indisponibilidade como o
Direito Penal ou o Direito da Famlia.

Na arbitragem voluntria h restrio aos direitos disponveis, de acordo com o artigo 1.


n.1 LAV: s podem ser objecto de conveno de arbitragem os litgios que no
respeitem a direitos indisponveis. O contedo exacto desta restrio o conceito de
indisponibilidade tem sido objecto de alguma polmica, referida infra.174

Repare-se que este requisito s existe para a arbitragem voluntria, no para a necessria,
como natural. Parece claro que a mediao em litgios respeitantes a direito
indisponveis quando directamente prevista pela lei no levanta quaisquer problemas a
h expressa autorizao legislativa para a mediao. Estes casos aproximam-se da
arbitragem necessria, embora haja sempre uma diferena essencial: na mediao o litgio
resolvido por acordo, atravs de cedncias mtuas entre as partes. No atravs da
aplicao de um regime legal, mesmo que imperativo.

Parece-me, pois, que o problema da disponibilidade dos direitos no se coloca em relao


s reas em que a mediao est directamente prevista como acontece no Direito Penal
e no Direito da Famlia.

173
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
174
Cfr. infra ponto 5.3.1..
70

S se podero levantar dvidas relativamente a zonas do Direito no directamente


previstas pela mediao. Nestes casos haver alguma limitao aos litgios mediveis?
Numa primeira anlise do tema, diramos que no, porque a lei optou expressamente por
no fazer essa restrio na transposio da directiva (que contm a limitao no seu artigo
1. n.2). Acresce que se h reas de indisponibilidade total (direito penal) em que se
admite a mediao, no faria sentido restringi-la em reas em que essa indisponibilidade
menos forte.

No entanto, aos acordos obtidos em mediao aplicam-se, como defenderemos infra175,


os parmetros da homologao dos acordos obtidos em conciliao judicial. A esta
soluo se chega por expressa remisso no artigo 279.-A n. 5 CPC para os acordos
obtidos em mediao contempornea de processo judicial e numa interpretao conforme
do artigo 249.-B n.3 CPC para os acordos obtidos em mediao pr-judicial. 176

Ora, de acordo com o artigo 299. CPC no permitida a transaco que importe a
afirmao da vontade das partes relativamente a direitos indisponveis. Esta norma pode
ter leituras diferentes.

Numa primeira impresso, significaria que no pode haver mediao sobre direitos
indisponveis, na medida em que o acordo a obtido no poder ser judicialmente
homologado. No entanto, Drio Moura Vicente defende que a mediao sempre
possvel, apenas no o sendo a homologao.177

Embora esta posio seja muito atractiva, no me parece defensvel: se tem de se aplicar
a regra da transaco e esta diz expressamente que no h transaco sobre direitos
indisponveis, no se pode dizer que se admite acordo em relao a direitos indisponveis.
A norma artigo 299. CPC clara neste campo. Por outro lado, este regime coerente
com igual exigncia que a lei estabelece para a arbitragem.

Esta concluso pode parecer algo estranha e seguramente bastante restritiva. O critrio da
disponibilidade na arbitragem com o qual este coerente tem vindo a ser criticado

175
Cfr. ponto 3.8.3..
176
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
177
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 144.
71

pela doutrina e est hoje num ponto de viragem. Se ele for repensado e quando for
repensado - deve s-lo em conjunto para a mediao, conciliao e arbitragem.

A doutrina distingue disponibilidade absoluta de relativa, concluindo que os negcios


processuais so vlidos se estiverem em causa direitos relativamente disponveis e
invlidos se versarem sobre direitos em absoluto indisponveis.178

O problema no assim to dramtico porque o conceito de indisponibilidade tem vindo


a ser muitssimo restringido pela doutrina. Assim, embora a mediao s possa tratar
litgios disponveis, o que se considera fazer parte deste conceito abrange quase todos os
litgios de Direito Privado. A circunstncia de um regime legal ser composto por normas
imperativas no implica, de todo, que o direito em causa seja considerado indisponvel.
Como se discutir longamente a propsito de conceito idntico no mbito da conveno
de arbitragem, apenas indisponvel aquele direito em que o seu titular, no actuando, o
v exercido por outra pessoa, designadamente de direito pblico.

Assim, em relao aos direitos relativamente indisponveis possvel a mediao, mas,


como j se verifica na arbitragem, o controlo faz-se posteriormente, na homologao. A
eventual violao de normas imperativas deve ser aferida perante o acordo firmado,
implicando a sua no validao judicial.179

Repare-se, porm, que este raciocnio se adequa apenas aos litgios em que se aplique ou
aplicaria caso haja ou no aco proposta o Cdigo de Processo Civil. A insero
sistemtica das normas de transposio da Directiva leva necessariamente a esta
concluso.180

Com isto no se pretende dizer que o no cumprimento de uma norma imperativa pelo
acordo obtido em mediao implica o seu no reconhecimento e executoriedade. Quer-se

178
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 201-2.
179
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 134.
esta a opo da lei sua - Jean Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland,
2009, p. 472.
180
assim tambm na lei austraca de mediao Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best
from Mediation Regulations, 2007, p. 670.
72

apenas dizer que a anlise posterior. J o padro dessa anlise uma questo diferente,
que tratarei autonomamente j de seguida.

3.8.3. Homologao do acordo obtido em mediao

a. De acordo com o n.1 do artigo 249.-B CPC, se da mediao resultar um acordo, as


partes podem requerer a sua homologao por um juiz. Acrescenta o n.3 do mesmo
preceito que a homologao judicial visa a verificao da conformidade do acordo com a
lei em vigor.

O preceito visa transpor o artigo 6. da Directiva cuja epgrafe Executoriedade dos


acordos obtidos por via de mediao. Nos termos desse preceito, os Estados tm de
garantir que o contedo de um acordo reduzido a escrito seja declarado executrio.

Repare-se, porm, que a norma portuguesa no se refere a executoriedade do acordo,


apenas sua homologao. E acrescenta que essa homologao tem o fim da verificao
da legalidade do acordo e no, como a Directiva indica, o de declar-lo executrio.

Esta diferena justifica-se porque no direito portugus um documento particular assinado


pelo devedor, em que este reconhea a existncia de uma obrigao ou a constitua,
ttulo executivo artigo 46. c) CPC. Este amplo reconhecimento executrio dos
documentos particulares no comum nos ordenamentos jurdicos europeus.181

Um acordo obtido em mediao que preencha estes requisitos o que ser o normal
automaticamente ttulo executivo.182 A questo da executoriedade do acordo no se
coloca, assim, como em outros pases.183

181
Jos Lebre de Freitas, A Aco executiva, 2009, p. 57, em especial nota 44.
182
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 138.
183
Apenas do ponto de vista da executoriedade internacional se poder tornar necessria
homologao judicial do acordo. Estaria aqui em causa, agora, a aplicao do artigo 58. do
Regulamento n. 44/2001, do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000. Drio Moura Vicente, A
directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 138-9; Bettina Knltz e Evelyn
Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 673. Cfr., ainda, Antnio Neves
Ribeiro, Processo Civil da Unio Europeia, 2002, p. 134.
73

A homologao judicial do acordo obtido em mediao no se relaciona, portanto, com a


sua executoriedade em territrio nacional para esse efeito intil.

Como justificar ento esta possibilidade?184 Poder a homologao ser uma espcie de
aco de anulao do acordo ao dispor de uma das partes?

De acordo com o artigo 6. n.1 da Directiva, a declarao de executoriedade tem de ser


pedida pelos dois interessados ou por um com o consentimento do outro. Na norma
transposta para o nosso Cdigo de Processo Civil, o texto do artigo 249.-B n.1 no
inteiramente claro na necessidade de uma aco conjunta das partes. Refere que as
partes podem requerer a sua homologao por um juiz. Uma interpretao literal deste
preceito com desconhecimento do texto da Directiva - levaria a considerar que qualquer
uma das partes mesmo com oposio da outra poderia requerer a homologao. No
parece, porm, ser esta a melhor leitura do preceito, na medida em que a sua fonte de
inspirao a regra oposta. E ainda porque se atentarmos no n. 5 deste artigo 249.-B,
notria a pressuposio que as partes actuam em conjunto. Isto , havendo recusa da
homologao, o legislador permite que as partes reformulem o acordo e o voltem a
submeter para homologao. Aqui no possvel interpretar a regra como referindo-se a
apenas uma das partes.

A lei exige, assim, um litisconsrcio entre as partes subscritoras do acordo de mediao.


O que implica, obviamente, que a homologao judicial apenas ser possvel em casos de
concordncia quanto a essa homologao.

A funo da homologao no , portanto, equivalente desempenhada pela aco de


anulao. A nica que vislumbro a da criao de um ttulo executivo com especial fora
executria. O acordo homologado vale como sentena judicial e, logo, s admite
oposio execuo com os fundamentos muito restritos do artigo 814. CPC. J o ttulo
negocial, categoria em que se insere o acordo escrito e assinado, mas no homologado,
permite deduo de oposio execuo com qualquer fundamento (artigo 816.).

184
Drio Moura Vicente, A directiva sobre mediao em material civil e comercial, 2009, p. 147,
explica-a unicamente atravs da eficcia internacional desses acordos.
74

H, portanto, uma vantagem, ainda que indirecta, nesta homologao. Talvez faa sentido
pedi-la em situaes em que os mediados (ou um deles) tenha algum receio quanto o seu
cumprimento futuro do acordo.

b. Ainda no que diz respeito homologao, h duas outras questes a discutir. Em


primeiro lugar, importa saber se essa homologao facultativa tambm nos casos em
que a mediao se iniciou na pendncia do processo judicial ou arbitral. 185 Em segundo
lugar, h que determinar o nvel de controlo judicial do contedo do acordo.

No Direito Comparado, a regra mais frequente a da homologao facultativa,


justificando-se essa norma, entre outras, por razes de confidencialidade. As partes
podem no querer que o acordo seja do conhecimento pblico. No Direito francs, por
exemplo, caso as partes cheguem a acordo e no pretendam a homologao, o mediador
informa o juiz por escrito da existncia desse acordo e nada mais.186

No nosso Direito, a Lei dos Julgados de Paz obriga homologao do acordo obtido em
mediao artigo 56. n.1 LJP. De acordo com o artigo 279.-A n.5, o acordo enviado
para o tribunal, seguindo-se o termos definidos para a transaco. Ora, os termos
definidos para a transaco so a homologao, como o estabelece o artigo 300. n.3
CPC. O que significa, portanto, que o acordo obtido em mediao em processo pendente
obrigatoriamente sujeito a homologao judicial.

Esta obrigatoriedade de homologao do acordo no est prevista na Directiva, sendo, do


meu ponto de vista, criticvel. 187 Nada h que justifique no o querendo as partes que
o acordo tenha de ser apresentado ao juiz. O controlo jurdico do acordo de mediao s
deve existir caso seja executado a sero analisados os fundamentos oficiosos de
invalidade ou ineficcia. Mas esta a regra que me parece melhor, no a positiva. O

185
mediao extra-judicial deve ser equiparada a mediao extra competncia dos Julgados de
Paz, prevista no artigo 16. n.3 LJP, na medida em que se trata tambm de uma mediao que
decorre sem que haja qualquer processo litigioso pendente.
186
Assim no Direito Francs - Grard Pluyette, Prncipes et applications recentes ds dcrets
ds 22 juillet et 13 dcembre 1996 sur la conciliation et la mdiation judiciaire, 1997, p. 518. No
direito belga a homologao tambm facultativa - Demeyere, The Belgian Law on mediation:
an early overview, 2006, p. 91.
187
Contra, defendendo que deve haver sempre homologao judicial do acordo obtido em
mediao, Albertina Pereira, A mediao e a (nova) conciliao, 2006, p.194.
75

direito positivo obriga homologao, mesmo contra a vontade das partes, nos casos em
que haja processo pendente em tribunal.

Estando consagrada esta regra, essencial, ento, perceber qual o padro de anlise do
juiz na homologao.

c. Em termos internacionais, o padro da homologao o da ordem pblica. Assim o faz


a lei de mediao belga, acrescentando que no caso especfico da mediao familiar, o
juiz tem ainda de verificar se o acordo contrrio aos interesses dos menores. 188 A lei
sua vai um pouco mais longe, criando uma proteco especial para os casos em que
existe presumidamente uma parte mais fraca, como se verifica no Direito do Trabalho,
Consumo e Arrendamento. Nestas reas, o juiz recusa a homologao quando o acordo
seja contrrio no s ordem pblica, mas ainda a regras imperativas de proteco.189

A Lei dos Julgados de Paz nada diz sobre esta homologao. J as novas disposies do
Cdigo de Processo Civil contm regras cuja leitura poderia levar a resultados diferentes.
Em relao mediao pr-judicial, o artigo 249.-B n. 3 estabelece que a homologao
judicial visa a verificao da conformidade do acordo com a legislao em vigor. Por
outro lado, como acabmos de ver, o artigo 279.-A n. 5 CPC, relativo mediao em
processo pendente (judicialmente sugerida ou voluntariamente querida), remete para as
regras da transaco. Ora, o artigo 300. CPC estabelece que o juiz examina a validade do
acordo em funo do seu objecto e da qualidade dos intervenientes.

Por razes de coerncia do nosso ordenamento jurdico, parece-me melhor entender que
os padres de anlise para a homologao so idnticos, seja qual for a circunstncia do
acordo. Assim, quer a mediao seja pr-judicial, quer contempornea do processo ou
ainda que se trate de um acordo obtido em conciliao, os requisitos de anlise da
homologao devem ser os mesmos os constantes do artigo 300. CPC. Se pensarmos
bem, alis, estes no so muito diferentes em termos substanciais do que se trata no
artigo 300. CPC de saber se o acordo cumpre os requisitos legais daquele negcio
jurdico e, logo, se est conforme ao Direito.

188
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
67 e 72 ; Luc Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 91.
189
Jean Mirimanoff, Feasibility of mediation systems in Switzerland, 2009, p. 473.
76

certo que o artigo 249.-B n. 3 se refere legislao em vigor, mas evidente que esta
expresso tem de ser interpretada como o sistema jurdico, na sua complexidade e
pluralidade, o que no se reconduz obviamente lei.

Deixamos de lado a questo da qualidade das partes necessrio que estas tenham
capacidade e legitimidade para concluir o acordo, o que se analisa nos termos gerais. 190

Interessa aqui apenas analisar o padro de anlise jurdica que o juiz tem de aplicar na
homologao. Sobre esta questo se tem pronunciado, sem grandes divergncias, a
doutrina nacional a propsito do artigo 300. CPC. Este preceito, no seu n.3, mantm-se,
alis, sem qualquer alterao desde 1939.191

O juiz tem, de acordo com a doutrina192, de analisar se o objecto est na disponibilidade


das partes e se tem idoneidade negocial. A disponibilidade do direito em litgio encontra-
se prevista no artigo 299. CPC. Nos termos deste preceito, no admissvel a transaco
que importe a afirmao da vontade das partes relativamente a direitos indisponveis. J
referimos que esta uma limitao prpria mediao, pelo que remetemos para a.193

Interessa agora to s analisar a idoneidade negocial do objecto do acordo. A doutrina


entende a este propsito que o acordo no pode ser contrrio ordem pblica ou ofensivo
dos bons costumes, por aplicao do artigo 280. CC.194 Seguramente que assim, mas a
questo complexa no esta. O ponto difcil nesta questo o de saber se esta limitao
permite ou impede que o acordo afaste regras imperativas. Se uma leitura das regras
relativas homologao nos leva concluso de que o legislador tinha em mente a
proibio da homologao de acordos em que sejam afastadas regras imperativas, uma
sua anlise sistemtica tem de levar-nos concluso oposta.

190
Cfr., por todos, Joana Paixo Campos, A Conciliao judicial, 2009, p. 63.
191
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 576.
192
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 577; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, p. 201.
193
Cfr. supra ponto 3.8.2.
194
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 577; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, p. 198.
77

que o artigo 509. n. 3 CPC relativo conciliao manda o juiz ter em vista a soluo
de equidade mais adequada aos termos do litgio. Independentemente da noo de
equidade que se adopte195, seguro que a soluo a que se chega atravs da equidade no
idntica extrada do direito positivo (em sentido estrito).

preciso ainda tomar em ateno, porm, que o juiz no pode saber se houve ou no
afastamento em concreto de regras imperativas, na medida em que no h prova sobre os
factos alegados por qualquer das partes. Imagine-se uma situao em que o consumidor
aceita reduzir a metade uma indemnizao de que no poderia prescindir. O juiz no sabe
porque nada se provou se esta desistncia parcial implica ou no desistncia real do
direito. O direito at pode no existir de todo.

Por estas razes, o padro de anlise nunca poder ir muito mais alm da ordem pblica.
O juiz no pode saber se no esto a ser aplicadas normas imperativas porque no
possvel aplic-las no havendo uma verso factual determinada.

Este nvel de anlise , ainda, coerente com o fundamento de anulao das sentenas
arbitrais. Como se ver infra, a sentena arbitral pode ser anulada com base em violao
da ordem pblica. Este o nico motivo de anulao relativo ao mrito.196 E repare-se
que neste caso h produo de prova, h j uma verso factual definitiva. Se perante este
caso o sistema jurdico admite a no aplicao de normas imperativas (em litgios
respeitantes a direitos disponveis), por maioria de razo deve admiti-lo quando, no se
conhecendo os factos, a soluo encontrada para o litgio resulte de acordo entre as
partes.

Assim, em concluso, o juiz deve limitar-se a analisar se o contedo do acordo viola a


ordem pblica, entendendo-se esta como o conjunto dos princpios fundamentais do
nosso ordenamento jurdico.197

195
A noo de equidade tratada infra a propsito da deciso arbitral. Cfr. ponto
196
E, ainda assim, polmico. Cfr. infra ponto 5.10.1.2..
197
Voltaremos ao tema da ordem pblica a propsito da sentena arbitral. Ver tambm Assuno
Cristas e Mariana Frana Gouveia, A violao de ordem pblica como fundamento de anulao
de sentenas arbitrais, 2010, p. 55.
78

3.8.4. Confidencialidade

O processo de mediao confidencial: o mediador no pode revelar o que se passou na


mediao, no pode ser chamado como testemunha em processo judicial posterior.198 A
confidencialidade permite que as partes falem vontade, com tranquilidade e sem medo
de desagradar ao mediador.199 Algo que no acontecer, por exemplo, na conciliao
perante o juiz ou o rbitro. H, porm, quem entenda que esta confidencialidade
dispensvel se as partes acordarem nesse sentido.200

H aqui que distinguir a situao das partes da do mediador. A obrigao das partes se
no houver normal legal apenas contratual. A do mediador decorre do exerccio da
sua profisso trata-se de sigilo profissional.201

No nosso ordenamento jurdico, porm, h algumas regras legais que impem essa
confidencialidade. A Lei dos Julgados de Paz, no seu artigo 52., impe a
confidencialidade como regra, obrigando as partes a subscrever um acordo de
confidencialidade. A Lei da Mediao Penal impe tambm a regra da confidencialidade
artigo 4. n.5 da Lei 21/2007, de 21 de Junho. Aqui a questo da prova assume especial
relevncia: se o arguido confessar na mediao, mas no se conseguir o acordo e o
processo seguir, no pode utilizar-se essa confisso como meio de prova. Nem sequer se
pode, alis, saber que ela existiu.

Uma diferente abordagem feita pela Directiva 2008/52/CE. Nos termos do artigo 7., a
mediao deve respeitar a confidencialidade, no podendo os mediadores, nem as pessoas
envolvidas na administrao do processo de mediao ser obrigadas a produzir provas em
processos posteriores. As excepes consagradas so trs: em primeiro lugar, se as partes
decidirem em contrrio; em segundo lugar, por razes imperiosas de ordem pblica, em
especial para assegurar o interesse da criana ou para evitar que seja lesada a integridade

198
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
75 ; Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 64.
199
Cardona Ferreira, Julgados de Paz Organizao, Competncia e Funcionamento, 2001, p.
70.
200
Jean Cruyplants, Michel Gonda e Marc Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p.
75 ; Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 131.
201
Cruyplants, Gonda e Wagemans, Droit et pratique de la mdiation, 2008, p. 75.
79

fsica ou psquica de uma pessoa; por fim, em situaes em que a divulgao do contedo
do acordo obtido por via de mediao seja necessria para efeitos de aplicao ou
execuo desse acordo202.

A transposio da Directiva foi feita atravs do artigo 249.-C do Cdigo de Processo


Civil, de acordo com o qual a confidencialidade apenas pode ser afastada em caso de
circunstncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a proteco da
integridade fsica ou psquica de qualquer pessoa. O preceito refere ainda que o acordo
nunca confidencial. Parece claro, se compararmos esta norma com a da Directiva, que o
legislador portugus no quis consagrar a possibilidade de as partes afastarem a
confidencialidade, tornando-a, portanto, regra imperativa. O que significa, ento, que a
obrigao de confidencialidade abrange as partes, tendo fonte legal e no contratual.

Parece-me, sem dvida, que se deve adoptar a regra da confidencialidade como princpio.
A confidencialidade essencial plena confiana no processo de mediao. Se as partes
souberem que o mediador pode posteriormente revelar o que ali foi dito, tero uma
postura completamente diferente da mediao, colocando em risco a sua utilizao como
meio de resoluo de litgios.

A confidencialidade , assim, uma questo de enorme importncia na mediao e que tem


sido objecto de vivo debate noutros ordenamentos jurdicos, sendo de destacar o norte-
americano. Os problemas surgem sobretudo quando uma das partes ou ambas requerem o
depoimento do mediador em tribunal. As leis dos diversos Estados variam nas regras a
adoptar, o que tem implicado, naturalmente, insegurana em relao s excepes ao
sigilo.203 Numa perspectiva de uniformizao, foi aprovado o Uniform Mediation Act204
pela National Conference of Comissioners on Uniform State Laws, em 2001, tendo sido
proposta aos diversos Estados a sua adopo.

202
Como consta da Lei Modelo da UNCITRAL sobre a conciliao no comrcio internacional
(art. 9.).
203
Veja-se, a ttulo de exemplo, Alan Kirtley, The mediation privileges transition from theory to
implementation, 1995, p. 1-53; Annalisa Peterson, When mediation confidentiality and
substantive law clash, 2007, p. 199-219.
204
Disponvel em www.mediate.com
80

O Uniform Mediation Act preocupa-se quase em exclusivo com o problema da


confidencialidade e com as situaes em que admissvel o seu levantamento. Estabelece
a regra de que a informao confidencial, consagrando, porm, excepes algo amplas.
Assim, a confidencialidade pode ser levantada quando as partes acordem na revelao;
quando, tratando-se de privilgio do mediador, este aceite o seu levantamento; em relao
ao acordo quando esteja escrito e assinado pelas partes. Prevem-se ainda situaes de
crime ou ameaas criminosas, assim como situaes de negligncia profissional do
205
mediador. de destacar ainda que a confidencialidade no existe quando o tribunal
entende que no h mais meios disponveis para prova de factos relevantes na aco.

Esta uma postura bastante ampla das possibilidades de afastamento da


confidencialidade e do direito do mediador de recusar depor. Tal amplitude no tem sido
seguida pela legislao europeia. A lei austraca, por exemplo, no permite de todo que o
mediador deponha como testemunha, mesmo quando esto em causa questes de ordem
pblica ou interesses privados (de ambas as partes).206 A lei belga permite j, porm, o
afastamento da regra pelas partes, embora apenas em relao a elas prprias. O mediador
mantm o dever de confidencialidade, sendo discutido se pode optar por depor ou se est
obrigado a no depor.207

At transposio da Directiva atravs da introduo do artigo 249.-C no Cdigo de


Processo Civil, entendi que a vontade das partes no sentido do afastamento da
confidencialidade era suficiente para que tal no implicasse quebra de confiana, mas que
caberia sempre ao mediador decidir, perante o caso e as partes, se o acordo era suficiente
para afastar o sigilo. Entendia, pois, que a regra da confidencialidade no era imperativa,
mas que no era suficiente o acordo das partes para que fosse automaticamente
derrogada.

Perante o actual estdio do nosso ordenamento jurdico, parece-me claro que o legislador
quis impedir o afastamento da confidencialidade pelas partes (como lhe era permitido
pela Directiva), devendo entender-se que o mediador no pode, em regra, ser testemunha

205
Section 6 do Uniform Mediation Act.
206
Bettina Knltz e Evelyn Zach, Taking the best from Mediation Regulations, 2007, p. 681-2.
207
Luc Demeyere, The Belgian Law on mediation: an early overview, 2006, p. 89.
81

em processo decorrente do conflito mediado, assim como no podem as partes, em


qualquer caso, revelar o que se passou na mediao.

O afastamento deste sigilo apenas permitido em situaes excepcionais, o que se


verifica quando esteja em causa a integridade de qualquer pessoa. Como evidente se
veiculada em mediao alguma informao que faa o mediador temer pela segurana de
pessoas envolvidas ou no na mediao, este deve denunciar essa situao. Para alm
destes casos, no fcil determinar quando pode o sigilo ser levantado, cabendo essa
anlise em primeira linha ao mediador e, como natural, em ltimo caso ao juiz. No me
parece, de todo, que o acordo de todos possa levar ao levantamento do sigilo.

A questo da confidencialidade e do sigilo fonte de inmeros problemas e discusses.


Situa-se nos limites entre Direito e tica, tornando muito difcil a sua soluo em termos
abstractos. Haver sempre uma margem grande de discusso. Mas, e para terminar este
ponto, importante voltar a sublinhar que a confidencialidade essencial mediao se
eventualmente a clusula de excepo for muito alargada (designadamente pelo poder
judicial), isso poder ter consequncias graves na credibilidade e desenvolvimento da
mediao em Portugal.
82

IV

CONCILIAO

4.1. Noo e autonomia

H muito utilizada a ideia de conciliao nos tribunais judiciais. No Cdigo de Processo


Civil a conciliao tem at direito a um artigo prprio o 509. - que trata a tentativa de
conciliao na audincia preliminar. De acordo com o n.3 deste preceito, a tentativa de
conciliao presidida pelo juiz e tem em vista a soluo de equidade mais adequada ao
litgio. A tentativa de conciliao est ainda prevista no artigo 652. do mesmo Cdigo de
Processo Civil como diligncia obrigatria da audincia final. Tambm na tramitao dos
Julgados de Paz h lugar a conciliao, a cargo do juiz de paz no incio da audincia de
julgamento artigo 26. LJP.208

208
uma tradio com fortes razes no direito alemo - Gabrielle Kaufmann-Kohler, When
arbitrators facilitate settlement: towards a transnational standard, 1995, p. 189.
83

A conciliao chegou tambm j arbitragem, discutindo-se se se inclui nas funes do


rbitro a de conciliar.209 A maioria das leis de arbitragem nada diz sobre esta questo. As
IBA Guidelines on Conflicts of Interest tratam-na porm com algum pormenor e cautela,
admitindo que o rbitro possa conciliar mas colocando restries e estabelecendo
consequncias para essa actuao.210

Embora haja diferenas, em qualquer dos casos, falamos de conciliao realizada por
quem tem o poder de decidir: o juiz ou o rbitro do caso. Trata-se, pois, de uma
conciliao jurisdicional.

H diversos textos que documentam o desenvolvimento nos Estados Unidos da Amrica,


da chamada mediao judicial, que os autores distinguiram da conciliao. Ambas seriam
conduzidas pelo juiz, mas com diferenas de mtodos e fins. Na mediao judicial, o juiz
encorajaria as partes a expressar as suas emoes e procuraria a satisfao das suas
necessidades, ainda que inconscientes. J na conciliao, o juiz expressaria a sua opinio
sobre o caso, os seus pontos forte e fracos, a sua provvel soluo final.211

A prtica da mediao pelos juzes ganhou adeptos, que apresentam nmeros relevantes
sobre o seu sucesso.212

No entanto, num estudo estatstico realizado atravs de um inqurito a juzes, Peter


Robinson conclui que as tcnicas utilizadas pelos juzes na conciliao e na mediao no
eram, no essencial, diferentes. Os juzes que responderam ao inqurito como conduzindo
mediaes e conciliaes adoptavam, com ligeirssimas diferenas, os mesmos
procedimentos numas e noutras diligncias.213

209
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 187-206.
210
Regra 4(d), a que voltarei frente.
211
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 378.
212
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 348 e seguintes, refere uma experincia num tribunal da
California.
213
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 376-8.
84

A Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos


da mediao em matria civil e comercial, assim como o norte-americano Uniform
Mediation Act214, excluem da sua aplicao a mediao conduzida por um juiz. Esta
excluso estar relacionada, no essencial, mas no apenas, com a no aplicao da regra
da confidencialidade a estas mediaes.215

Apesar de alguns defensores da mediao judicial apresentaram dados de sucesso, a


mediao judicial gerou um enorme debate na doutrina norte-americana, com muitos
autores a defenderam que os juzes deveriam ser proibidos de mediar um caso que
possam vir a julgar. Sander e Alfini pronunciaram-se a favor da proibio,
essencialmente porque isso implica uma presso inadmissvel sobre as partes para o
sucesso da conciliao e pode pr em causa a independncia do juiz no julgamento
posterior.216

interessante, mais uma vez, notar que os argumentos a favor e contra a mediao
judicial so idnticos aos argumentos a favor e contra a conciliao judicial e que
retomarei frente. Esta confuso resulta, parece-me, da impossibilidade prtica em
distinguir modelos diferentes quando o juiz ou rbitro que conduzem a tentativa de
resolver o litgio por via de acordo. A presso consciente ou inconscientemente exercida
sobre as partes, a impossibilidade de observar a confidencialidade (porque esta protege
precisamente do julgador) e a eventual diminuio da imparcialidade do juiz so
caractersticas de qualquer tentativa de obteno de acordo, seja ela mais prxima das
especificidades da mediao ou no.217

Tendo em conta esta realidade, no me parece fazer sentido distinguir dois tipos de
prticas quando o juiz procura obter acordos nos casos que lhe esto atribudos para

214
Proposta de Lei sobre confidencialidade da mediao elaborada pela National Conference of
Comissioners on Uniform State Law em 2001 e revista em 2003, disponvel em
http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/mediat/2003finaldraft.pdf
215
Peter Robinson, Adding judicial mediation to the debate about judges attempting to settle
cases assigned to them for trial, 2006, p. 378.
216
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them for
trial, 1999, p. 13; Frank Sander, A Frendly Amendment, 1999, p. 24.
217
Edward Brunet, Judicial mediation and signaling, 2003, p. 234, chama mediao judicial
mediao musculada.
85

julgamento. Seja como for que ele conduza essas tentativas, estar sempre a fazer
conciliao. Repare-se que no estou a dizer que conciliao e mediao no sejam
tcnicas diferentes de resoluo de litgios, mas que o que os juzes ou rbitros fazem
quando tentam resolver o litgio por acordo no se pode distinguir e, por isso, sempre
conciliao.

As dificuldades em estabilizar um conceito de conciliao no se ficam, porm, por aqui.

No nosso ordenamento jurdico, ainda h outras utilizaes do termo conciliao. por


vezes chamada de conciliao as tentativas de obteno de acordo feitas por terceiros
independentes que no tm qualquer poder decisrio no caso. Este tipo de conciliao
ocorre em alguns centros de arbitragem institucionalizada, designadamente na rea do
consumo. A conciliao desenvolvida por profissionais com conhecimentos tcnicos
(normalmente jurdicos) sobre o assunto em disputa. O terceiro conduz o processo
conjuntamente com as partes, propondo solues para o conflito.218 H, ainda, outros
figurinos a nvel internacional, como a conciliao feita por terceiro, mas por iniciativa
do juiz, prevista em Frana e nos EUA.219

Estes procedimentos distinguem-se da mediao facilitadora na medida em que, primeiro,


no se limitam a facilitar a comunicao entre as partes, fazendo avaliaes do caso e
propostas de acordo; segundo, no se baseiam necessariamente nos interesses, mas nos
direitos; terceiro, e talvez mais determinante, no tm de ser conduzidos por um
mediador treinado.

O que , afinal e ento, a conciliao?

218
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 83; Lcia Vargas, Julgados de Paz e
Mediao, 2006, p. 53.
219
Est prevista na Lei n. 95-125 de 8 de Fevereiro de 1995, artigos 21. a 26.. Emmanuel
Gaillard e Jenny Edelstein, Mediation in France, 2001, p. 75; Charles Jarronson, Les dispositions
sur la conciliation et la mediation judiciaries de la loi de 8 fvrier1995, 1995, p. 219. Nos EUA
feita por outros juzes a quem se vulgarizou chamar buddy judges - James Alfini, Risk of
coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to triak, 1999, p. 13.
86

H quem entenda que s pode chamar-se conciliao jurisdicional220, h quem defenda


uma distino entre mediao e conciliao, sendo esta avaliadora e a mediao
facilitador221 e, por ltimo, autores h que discordam da distino entre as duas figuras,
considerando que so apenas nveis diferentes de mediao.222

Certo , porm, que a conciliao jurisdicional comporta em si uma caracterstica que faz
toda a diferena: as partes esto perante quem decide. Esta posio das partes modifica a
sua postura muito diferente o comportamento das pessoas quando esto perante
algum que pode decidir ou algum que no tem sobre o litgio qualquer poder. 223 Esta
diferena implica uma no aplicao de um dos princpios fundamentais da mediao, o
princpio do pleno domnio do processo pelas partes.

Por outro lado, o juiz tem um interesse directo na obteno do acordo, na medida em que
liberta a sua agenda de um processo. Ao contrrio do mediador, que no tem qualquer
interesse directo na resoluo do litgio, o juiz, por regra, quer que as partes
transaccionem, porque isso o liberta de um processo e do trabalho a ele inerente. As
partes, sentindo este interesse, podem sentir-se pressionadas, ainda que subtilmente, a
chegar a acordo.224 Mas o problema est no prprio juiz, que pode exercer, ainda que
inconscientemente, presso para a obteno do acordo. Ele parte interessado nesse
acordo, no no seu contedo, mas na sua existncia.

A diferena suficientemente importante para justificar a autonomizao da conciliao


jurisdicional de outros meios de resoluo alternativa de litgios. Embora haja pontos de
contacto, o que se faz e como se faz diferente na conciliao e nos outros meios de
resoluo alternativa de litgios, designadamente da mediao e da arbitragem.
diferente da arbitragem porque o conciliador procura que as partes cheguem a acordo,
nada decidindo sobre o caso. diferente da mediao porque o conciliador tem um

220
Zulema Wilde e Lus Gaibrois, O que a mediao, 2003, p. 35. Joana Campos, A
Conciliao Judicial, 2009, p. 14.
221
Vezzulla, Mediao Teoria e Prtica, 2001, p. 83; Lcia Vargas, Julgados de Paz e
Mediao, 2006, p. 54.
222
Brown e Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, p. 138.
223
Frank Sander, A Frendly Amendment, 1999, p. 23.
224
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to
triak, 1999, p. 13.
87

efectivo poder (ainda que se exera s depois) que altera a dinmica do mecanismo de
resoluo do litgio.

Repare-se, por exemplo, que no h confidencialidade na conciliao, uma caracterstica


essencial da mediao. Estes elementos de diferena tm de ser tomados em considerao
pelo conciliador.

Justifica-se, ainda, o tratamento autnomo desta temtica para abordar questes como as
vantagens e desvantagens da conciliao, as suas tcnicas e discutir questes como a
eventual imparcialidade de um juiz demasiado activo na conciliao. Parece-me que
estamos ainda numa fase embrionria da discusso. Ainda h muito para discutir, ainda
h ideias sobre as quais necessria a reflexo.

A conciliao define-se, portanto, como as diligncias promovidas e conduzidas pelo juiz


ou rbitro para tentar resolver o litgio por acordo das partes.

4.2. Conciliar enquanto funo do juiz ou rbitro

Tem sido objecto de muita discusso se se inclui na funo do juiz ou do rbitro a de


conciliar. O juiz ou o rbitro tm como tarefa principal decidir o caso tratam-se de
meios adjudicatrios de resoluo de litgios. Por outro lado, e este o principal
problema ao qual j se fez por diversas vezes referncia, o exerccio activo da conciliao
pelo juiz assume o risco de coao sobre as partes e de pr em causa a sua independncia.

Estes riscos no tm sido objecto de grande problema na maioria dos sistemas de civil
law, que prevem no s a possibilidade como a obrigao de o juiz procurar obter o
acordo. Assim se passa na ZPO alem, no CPC francs e no nosso CPC, como se
comeou por dizer.225 No direito norte-americano federal e no direito ingls, a tradio
no favorecia a conciliao, mas as reformas dos anos 90 vieram reforar o papel do juiz
enquanto conciliador.226 Esta importante alterao, relacionada tambm com um novo

225
Emmanuel Gaillard e Jenny Edelstein, Mediation in France, 2001, p. 75; Gabrielle Kaufmann-
Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational standard, 1995, p. 189.
226
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
50 e seguintes; Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a
88

papel atribudo ao juiz na gesto do processo, justifica-se, no entender de Marc Galanter,


por uma procura de solues diferentes para os litgios.227

interessante referir que nos Princpios do Processo Civil Transnacional228 esta matria
tratada no princpio 24, com algum detalhe. Estabelece-se que o tribunal, respeitando o
direito de as partes prosseguirem com o processo judicial, deve encoraj-las a alcanar
um acordo quando tal razoavelmente possvel. Mais referido que as partes, quer antes,
quer durante o processo, devem cooperar para a obteno de um acordo. Por fim, o
tribunal pode condenar em custas de forma a reflectir a falta de colaborao ou a m f de
uma das partes.

O problema da imparcialidade do juiz que promove tentativas de conciliao no


tratado directamente no texto da norma, mas surge no seu comentrio. A referido que
um juiz que participa em tentativas de resoluo do litgio por acordo deve evitar ser
influenciado por aquilo que se passou nessas sesses. Mas o comentrio clarifica que a
participao activa de um juiz na prossecuo da conciliao no pe em causa a sua
imparcialidade.

J no que diz respeito arbitragem, de acordo com o pargrafo 4(d) das IBA Guideline
on Conflicts of Interest in International Arbitration, um rbitro pode conduzir tentativas
de conciliao, mas exige-se que as partes dem o seu consentimento, renunciando,
assim, a objectar a continuao do rbitro aps o eventual insucesso dessa conciliao.
No entanto, a norma estipula que o rbitro deve renunciar se, em consequncia da
tentativa de conciliao, tiver dvidas sobre a sua capacidade de se manter imparcial.

As IBA Rules of Ethics for International Arbitrators regulam tambm esta matria. No
sua regra 8 determinam que os rbitros podem promover a conciliao apenas se as partes

transnational standard, 1995, p. 191; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses
and abuses of the mandatory settlement conference, 1985, p. 493.
227
Marc Galanter, A Settlement judge, not a trial judge: judicial mediation in the United States,
1985, p. 14.
228
Aprovados pelo American Law Institute e pelo Unidroit Principles of Transnational Civil
Procedure, publicado pela Cambridge University Press, em 2004; na Uniform Law Review, 2004
(4), p. 750 e seguintes; tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm.
89

assim o pedirem. A regra trata ainda da questo difcil da possibilidade de, em virtude da
conciliao, o tribunal arbitral promover reunies separadas com cada uma das partes.

Embora as regras permitam a actuao do juiz ou rbitro como conciliador, h diferenas


importantes a regra dos Princpios impe s partes a obrigao de colaborar e atribui ao
juiz um papel activo nessa conciliao. E embora chame a ateno para a possibilidade de
influncia do juiz pelo que ouviu nas conciliaes, esclarece que esse facto no pe em
causa, por si s, a sua capacidade para decidir, com imparcialidade, o litgio.

J as normas elaboradas para a arbitragem internacional so bem mais cautelosas.


exigido o consentimento das partes para que o rbitro possa conciliar. E imposta ao
rbitro a obrigao de renncia caso sinta que o que aconteceu na conciliao o pode
influenciar na deciso do litgio.

Estas regras condensam aquilo que tem vindo a ser discutido pela doutrina e que, no
essencial, tm feito alguns autores duvidar sobre a bondade de os juzes participarem em
sesses de conciliao.

O problema essencial est na eventual perca de independncia do juiz por conduzir uma
conciliao. So diversos os autores que afirmam que aquilo que os juzes ouvem nas
sesses de conciliao pode influenciar a sua percepo sobre o litgio. Mas mais ainda:
comum os juzes fazerem avaliaes dos casos nestas fases, como forma de forar as
partes a alcanar o acordo. Essas avaliaes prvias, anteriores a qualquer produo de
prova, sendo prematuras, influenciam com enorme probabilidade aquilo que o juiz, caso a
conciliao falhe, ir decidir.229

H ainda outras crticas conciliao judicial. Porque o juiz ou o rbitro no so


indiferentes quanto ao resultado da conciliao tm interesse em libertar-se de mais um
processo h uma enorme probabilidade de presso sobre as partes para a obteno do

229
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
67; Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 196; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of
the mandatory settlement conference, 1985, p. 511; Peter Schuck, The role of judges in settling
complex cases: the agent orange example, 1986, p. 361.
90

acordo. So diversos os testemunhos de actuaes de juzes que, no exerccio activo do


poder de conciliar, quase foram as partes a transaccionar.230

Por ltimo, a falta de regulamentao das diligncias de conciliao leva a que possa
haver injustia processual, por exemplo desigualdade entre as partes ou violao do
contraditrio.

Por estas razes, h doutrina que tem defendido que o juiz que preside conciliao deve
ser diferente daquele que julga. Um juiz ou rbitro que desenvolva a conciliao e que
no consiga que as partes cheguem a acordo no poder, nesta perspectiva, decidir o
processo.231 Percebe-se a regra, a cautela que lhe est subjacente. No entanto, no
podemos dizer que seja a posio dominante.

Se as desvantagens da conciliao so evidentes e podem, realmente, lanar dvidas


sobre a legitimidade deste procedimento, tambm certo que quase todos os autores
reconhecem que a conduo da conciliao pelo juiz de julgamento a forma mais eficaz
de obter o acordo das partes. A eficincia deste mtodo defendida por alguma
doutrina232, mas contestada por outra.233 Num inqurito feito a advogados, 85% dos
respondentes acreditam que o envolvimento do juiz na conciliao aumenta
consideravelmente a possibilidade de acordo.234

A maioria dos textos escritos por juzes (norte-americanos) pronuncia-se fervorosamente


a favor da conciliao. Nesses textos defende-se um papel extraordinariamente activo dos
juzes na conciliao, explicitando-se diversas tcnicas por eles utilizada e relatando

230
James Alfini, Risk of coercion too great: judges should not mediate cases assigned to them to
triak, 1999, p. 12-13; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of
the mandatory settlement conference, 1985, p. 508.
231
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement practices: time for two strangers to meet,
2006, p. 596; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the
mandatory settlement conference, 1985, p.511.
232
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 196
233
Marc Galanter, A Settlement judge, not a trial judge: judicial mediation in the United States,
1985, p. 9; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the
mandatory settlement conference, 1985, p. 497.
234
Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the mandatory
settlement conference, 1985, p. 497.
91

fantsticos resultados destas diligncias. So textos muito ricos, embora com uma viso
muito emprica da realidade.235

Como vimos, no direito alemo, que ter provavelmente neste aspecto influenciado o
nosso, h uma obrigao de o juiz conciliar. No nosso artigo 509., o poder de conciliar
exercido discricionariamente pelo juiz na audincia preliminar, mas no na final, onde
obrigado a conciliar. O mesmo se passa nos Julgados de Paz. O artigo 26. LJP estabelece
que o juiz de paz tem um dever de conciliao.

H, pois, uma clara diferena de culturas e de preocupaes sobre a posio do juiz,


naturalmente radicada nas diferentes funes que estes desempenharam no processo civil
de civil law e de common law.

No deixa, porm, de ser interessante que em Portugal, os juzes assumam, por regra,
uma posio cautelosa e pouco activa na conciliao. H, porm, algumas reas onde h
diferenas, com especial incidncia nos Julgados de Paz, mas em geral parece-me que a
postura dos juzes nas tentativas de conciliao essencialmente passiva.236

No h, pois, lugar, no nosso ordenamento jurdico para discutir se o juiz pode ou no


conciliar. Os dados legais so clarssimos em relao a esse poder. O mesmo no se
verifica, porm, em relao arbitragem, pelo que poder haver aqui dvidas sobre a
possibilidade de o rbitro conciliar. A LAV/APA contm um artigo sobre transaco (o
artigo 41.), mas no h qualquer referncia aos poderes conciliatrios do rbitro. Este
preceito poder ter como inteno apenas aplicar-se aos acordos obtidos pelas partes por
si, fora da arbitragem, sem qualquer interveno do tribunal arbitral (em negociao,
mediao ou outro meio).

Parece-me que em relao arbitragem, os rbitros devem ser cautelosos no exerccio de


poderes diferentes dos de decidir, pois foi esse o encargo que as partes lhes atriburam.
Assim, os rbitros apenas devero exercer poderes conciliatrios se as partes lhos
expressamente consignarem. Segue-se, aqui, a regra das IBA Guidelines acima referida.

235
Frederick Lacey, The judges role in the settlement of civil suits, 1977, p. 1-26; Hubert Will,
Robert Merhige Jr e Alvin Rubina, The role of the judge in the settlement process, 1977, p. 203-
236.
236
Joana Campos, A Conciliao Judicial, 2009, p.
92

Em qualquer caso, o juiz ou rbitro ter de ter o cuidado de no se deixar influenciar pelo
que se passou nas tentativas de conciliao. A independncia e imparcialidade tem de
estar presente em todo o processo, pelo que o juiz ou o rbitro devem renunciar ou pedir
escusa caso o desenrolar da conciliao o ponha em causa.

Saliente-se, novamente, que a conciliao no pode garantir a confidencialidade. Porque


essa confidencialidade essencial na mediao existe precisamente para evitar que
informaes veiculadas nas sesses para obteno de acordo possam ser utilizadas no
processo judicial. Ora, se quem preside conciliao quem decide, tal
confidencialidade em absoluto inexistente. O risco de coaco, parcialidade, juzos
prvios muito grande. O juiz e o rbitro devem ter esta conscincia quando decidem ou
aceitam exercer os seus poderes de conciliao.

ainda importante que o conciliador tenha a noo das tcnicas que pode utilizar, quais
as que so abusivas ou deontologicamente censurveis. H mtodos cuja utilizao, s
por si, faz as partes duvidarem da imparcialidade do julgador. sobre essas tcnicas que
falarei de seguida.

4.3. Tcnicas

Ao contrrio da mediao, no h uma escola de conciliao. Em Portugal, a


conciliao feita de forma casustica, de acordo com os estilos e vivncias prprias de
cada juiz. O mesmo se passa noutros pases: na pesquisa efectuada sobre este tema, no
se encontrou qualquer referncia a uma teoria ou sequer prtica que seja ensinada aos
juzes quando promovem conciliaes.237

Isto no significa, claro, que no haja procedimentos, alguns at pouco hortodoxos, que
sejam reportadas por juzes e utilizadas por eles. Outras vezes, a doutrina tem debatido se
algumas tcnicas da mediao podem ser utilizadas na conciliao. No essencial, o
problema centra-se em determinar se determinadas prticas so eticamente aceitveis ou
no.

237
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement pratices: time for two strangers to meet,
2006, p. 574.
93

Do que se tratar, assim, neste ponto de reportar algumas prticas de conciliao e de


discutir da sua possvel ou recomendvel utilizao.

Frederick Lacey defende que a melhor tcnica para se obter o acordo uma firme gesto
do calendrio processual, em especial a firmeza na marcao do dia do julgamento. O
essencial marcar uma data de julgamento relativamente prxima de forma a impedir
que as partes e os seus advogados deixem aquele caso para segundo plano. A iminncia
do julgamento obriga os advogados a trabalharem no caso e a colocarem a hiptese de
acordo. Ainda segundo este juiz, de acordo com a sua experincia a maioria dos
advogados bastante objectivo no momento de avaliar o seu caso, precisando apenas que
o juiz lhe d uma indicao sobre o valor que considera, dentro de um intervalo maior ou
menor, justo. Em casos mais difceis, Lacey defende uma discusso separada com cada
um dos advogados das partes, para discutir com eles os pontos fracos e fortes do seu caso.
Assim que a bolha de optimismo infundado dos advogados explode com as perguntas
informadas e intensivas do juiz, a conciliao bem-sucedida.238 claro, acrescenta o
autor, que apenas o juiz que estudou o processo poder fazer as perguntas certeiras.

Uma outra tcnica referida por diversos autores a conhecida como a do seguro no
Lloyds Bank. De acordo com a descrio do juiz Hubert Will, ao tentar a conciliao
coloca s partes o seguinte problema: imaginem que o ru pretende subscrever um seguro
no Lloyds Bank em Londres contra uma possvel condenao no processo em anlise.
Atravs de diversas perguntas sobre a probabilidade de ganhar e perder e dos valores em
disputa e tendo em conta, mais uma vez, a capacidade de os advogados serem objectivos
em relao aos seus casos, as partes acabam por chegar a um acordo.239

Outras tcnicas relatadas so, por exemplo, reunies separadas com cada um dos lados, o
chamado caucus, apenas com os advogados, com advogados e partes ou apenas com as
partes; garantia de confidencialidade quanto informao revelada nestas reunies;
avaliao das pretenses, incluindo admissibilidade de prova e provvel veredicto final;

238
Once the bubble of counsels unfounded optimism is exploded by a judges knowledgeable
and penetrating questions, a settlement results. Frederick Lacey, The judges role in the
settlement of civil suits, 1977, p. 15.
239
Hubert Will, Robert Merhige Jr e Alvin Rubina, The role of the judge in the settlement
process, 1977, p. 206.
94

explorao de alternativas no financeiras para o acordo, como pedidos de desculpa ou


outras solues ligadas ao comportamento das partes; sugestes repetidas de propostas de
acordo, procurando diminuir a distncia entre as posies das partes.240

Algumas destas tcnicas so vista como eticamente condenveis. Em estudos feitos


juntos de advogados, estes apontaram algumas diligncias dos juzes que no lhes
parecem justas. So exemplos: aconselhar o advogado da parte mais fraca ou fornecer-lhe
informao; falar directamente com a parte para a persuadir a aceitar o acordo; coagir os
advogados a transaccionar; aliar-se parte mais forte para forar o acordo, penalizar a
parte pelos actos do seu advogado, favorecer, nas decises interlocutrias, a parte com a
posio mais fraca; forar a parte a explicar ao juiz por que no aceita a proposta de
acordo; retransmitir informao de e para a parte; ameaar o advogado por no aceitar o
acordo, etc.241

Parece-me evidente que qualquer procedimento que coloque presso sobre as partes para
a obteno de um acordo no admissvel. O difcil est, claro, em saber quando existe e
quando no existe essa presso.

Tem sido volta do caucus que mais discusso tem surgido sobre as diligncias de
conciliao. Muito usada na mediao, foi importada por alguns juzes na sua prtica de
conciliao. Porm, os riscos para a credibilidade do processo e do juiz so bvios. Numa
destas reunies separadas, a parte pode revelar factos que a outra no tem oportunidade
de refutar. Poderia ocorrer, por isso, uma violao do contraditrio, um dos princpios
essenciais do processo justo.

Na opinio de Gabrielle Kaufmann-Kohler que trata este problema na arbitragem, h trs


possveis solues. Em primeiro lugar, pode estabelecer-se que o rbitro no deve utilizar
essa informao na arbitragem se esta continuar esta alternativa no impede porm que
o rbitro venha a ser influenciado pelo que ouviu nas sesses de caucus com cada uma

240
John Crastley, Judicial ethics and judicial settlement pratices: time for two strangers to meet,
2006, p. 573-4.
241
Daisy Floyd, Can the judge do that? The need for a clearer judicial role in settlement, 1994, p.
55-56; Carrie Menkel-Meadow, For and against settlement: uses and abuses of the mandatory
settlement conference, 1985, p. 509.
95

das partes. Uma segunda hiptese permitir ou obrigar o rbitro a revelar esses factos
parte contrria, o que tem como bvia desvantagem a retraco das partes nestas reunies
separadas e, assim, eliminar o interesse da sua realizao. Por ltimo e mais
radicalmente, pode proibir-se a realizao do caucus, o que, na opinio da autora, no
positivo, na medida em que uma das mais teis ferramentas da conciliao.242

neste ltimo sentido que vo as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators: de
acordo com a regra 8, o tribunal arbitral pode fazer proposta de acordo, mas sempre em
simultneo s duas partes, aconselhando-se ainda aos rbitros que expliquem s partes
que no desejvel a discusso dos termos do acordo sem a presena da outra parte.

O problema do caucus relaciona-se com a confiana depositada no juiz: o fluxo e refluxo


da informao, no controlada por ningum sem ser o juiz, cria uma enorme
possibilidade de desconfiana em relao aquilo que o juiz est a restransmitir. Mesmo
que o faa com a maior das cautelas, mesmo que o faa sem qualquer inteno de
manipulao, as partes tero sempre dvidas sobre a sua igual oportunidade de expor e
refutar factos e argumentos. Se na mediao, o caucus arriscado, muito maior o seu
perigo na conciliao, onde o papel do terceiro (o juiz ou rbitro) bem mais interventiva
e assume a possibilidade de deciso influenciado pela informao a que uma das partes
pode no ter tido acesso.243

Em concluso, perante um ordenamento jurdico como o nosso, em que o juiz est


obrigado a conciliar, recomendvel a maior das prudncias no momento de dirigir estes
procedimentos. O mesmo se aplica aos rbitros, embora no caso destes s haja poderes
conciliatrios se as partes assim o entenderem.

Os riscos de coaco na conciliao so muito grandes e os juzes ou rbitros tm de ter


essa conscincia. Quando aceitam conciliar tm de ter bem presente como a actividade
que vo desenrolar pode pr em causa a sua funo no desenrolar do processo.

242
Gabrielle Kaufmann-Kohler, When arbitrators facilitate settlement: towards a transnational
standard, 1995, p. 197-8.
243
Edward Brunet, Judicial mediation and signaling, 2003, p. 236.
96

No se quer porm com isto dizer que a conciliao no deve ser utilizada. Pelo
contrrio: parece-me muito til oferecer s partes esta outra forma de resolver o seu
litgio. Julgo, alis, que os juzes portugueses poderiam ter um papel mais activo nesta
conciliao, procurando desta forma diferentes modos de aplicao da justia. O seu fim
no deve ser libertar-se de processos esse ser um efeito positivo colateral mas
potenciar o seu trabalho enquanto administradores da justia.

Como disse inicialmente, este tpico est ainda em maturao. No foi ainda
verdadeiramente objecto de discusso e reflexo por parte da doutrina e da magistratura
portuguesa. Mas necessrio que o seja para que se possa construir um conjunto de
princpios gerais, prticas habituais, desejadas e indesejadas, que sirvam de guia prtico
nesta matria. A construo de um sistema de apoio funo de conciliao do juiz e
rbitro essencial para o seu desenvolvimento seguro e justo. A experincia dos Julgados
de Paz tem sido aqui extraordinariamente rica e vale a pena aproveit-la, estud-la,
critic-la para se aproveitar e melhorar estas prticas.
97

ARBITRAGEM

5.1. Noo e natureza jurdica

A arbitragem pode ser definida como um modo de resoluo jurisdicional de conflitos em


que a deciso, com base na vontade das partes, confiada a terceiros. A arbitragem ,
assim, um meio de resoluo alternativa de litgios adjudicatrio, na medida em que a
deciso proferida por um ou vrios terceiros. E essa deciso vinculativa para as partes.
A arbitragem aproxima-se do padro judicial tradicional, sendo jurisdicional nos seus
efeitos: no s a conveno arbitral gera um direito potestativo de constituio do
tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdio dos tribunais comuns, como tambm a
deciso arbitral faz caso julgado e tem fora executiva.

A origem privada da arbitragem aliada sua natureza jurisdicional tem colocado


dificuldades quanto sua caracterizao jurdica.
98

A propsito da natureza jurdica da arbitragem debatem-se teses contratuais,


jurisdicionais e mistas.244 Para a teoria contratual, na sua formulao mais radical, a
deciso arbitral um contrato celebrado pelos rbitros como mandatrios das partes. Para
esta tese, s a homologao judicial permite que a deciso arbitral seja uma verdadeira
sentena. J a tese jurisdicional entende que as decises arbitrais so actos jurisdicionais,
sendo os rbitros juzes e no mandatrios das partes. Por ltimo, a concepo mista
defende que a arbitragem voluntria est a meio caminho entre o julgamento da
autoridade judicial e o contrato livremente consentido pelas partes o rbitro julga, mas
no exerce as funes pblicas de um juiz.245

A doutrina actual tem adoptado esta ltima tese, na medida em que falamos de algo que
tem, sem qualquer dvida, um fundamento contratual (a conveno de arbitragem), mas
constitui uma actividade jurisdicional e conduz a uma deciso com eficcia
jurisdicional.246

Prova deste carcter misto , como se disse, a eficcia executiva da deciso judicial
(elemento pblico), por um lado, e a limitao da competncia do tribunal arbitral, por
outro, conveno de arbitragem (elemento privado). Marca, ainda, desta qualidade
jurisdicional so as garantias que a Lei da Arbitragem Voluntria estabelece para o
processo arbitral um processo arbitral s ser reconhecido com todos os seus efeitos ou
validado se cumprir as regras mnimas do processo justo.

Como se vem tornando habitual dizer, a arbitragem voluntria contratual na sua origem,
privada na sua natureza e jurisdicional na sua funo. A qualidade contratual advm da

244
Recentemente foi defendida uma quarta, autonomista, que coloca a arbitragem fora do mbito
contratual ou jurisdicional, situando-se num outro nvel, processual. Ver Manuel Barrocas,
Manual de Arbitragem, 2010, p. 45.
245
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 42-5; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 183-6.
246
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 45; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 187; Lebre de Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno
de Arbitragem, 2002, p. 626; Srvulo Correia, A Arbitragem Voluntria no Domnio dos
Contratos Administrativos, 1995, p. 231.
99

fonte dos poderes jurisdicionais, o carcter jurisdicional resulta do contedo dos poderes
atribudos pelo contrato.247

Esta caracterizao muito importante, na medida em que tem diversas consequncias no


regime da arbitragem e na integrao das lacunas da Lei da Arbitragem Voluntria. Tem
relevncia, por exemplo, na exacta configurao do estatuto dos rbitros, aspecto a que se
voltar mais frente.

A arbitragem voluntria regida pela Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, diploma que sofreu
uma nica alterao - em 2003-, atravs do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro. As
alteraes introduzidas por este diploma foram cirrgicas, apenas abarcando os artigos
11 e 12. Embora tenham sido mudanas importantes em prol da autonomia da
arbitragem face aos tribunais judiciais, foram ainda insuficientes.

A Lei da Arbitragem Voluntria tem mais de 20 anos, praticamente sem alteraes. Viu
j serem aprovadas leis novas numa srie de pases prximos, como a Espanha, o Reino
Unido, a Alemanha, o Brasil, a Itlia ou a Suia.248 , por outro lado, rebelde
globalizao decorrente da crescente adopo pela maioria dos pases da Lei Modelo da
UNCITRAL.249

A Assembleia-Geral das Naes Unidas recomendou a todos os Estados-Membros que


tivessem em conta a Lei Modelo da UNCITRAL250, adoptada em 1985, na aprovao ou
alterao das suas legislaes nacionais sobre arbitragem. A nossa LAV no seguiu,
porm, este modelo, o que tem sido considerado prejudicial para o desenvolvimento da
arbitragem internacional em Portugal.

Fala-se j h algum tempo numa reforma da Lei da Arbitragem Voluntria. Ela


realmente lacunosa em muitos assuntos, assim como por vezes desadequada face ao
actual desenvolvimento da arbitragem.

247
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 2-3.
248
Quanto aos diplomas em concreto, cfr. Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 68.
249
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 67.
250
Disponvel em
www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.
100

Uma alterao da legislao nacional neste mbito dada por todos como necessria
pode seguir dois caminhos: uma mera alterao da actual Lei ou a aprovao de uma
nova. Parece-me que a melhor soluo seria a elaborao de uma nova lei de arbitragem,
inspirada na Lei Modelo e com a preocupao de consagrar solues modernas e at
audazes. A actual confiana na arbitragem como meio srio e credvel de resoluo
alternativa de litgios permite dar este passo em frente.

Assumindo esta posio a Associao Portuguesa de Arbitragem apresentou, em 2009,


um projecto de uma nova LAV, projecto que alterou em 2010.251 O projecto segue a Lei-
Modelo da UNCITRAL, adoptando portanto a postura internacionalmente mais corrente.

a Lei da Arbitragem Voluntria que serve de base de estudo ao ensino da arbitragem no


nosso ordenamento jurdico. No entanto, sero consideradas as opes e as solues da
LAV/APA porque provvel que venha a ser adoptada pelo legislador, mas mesmo que
assim no seja, porque ser sempre um excelente elemento de estudo e procura de
solues para a arbitragem.

Para alm da Lei Modelo da UNCITRAL j referida, h ainda outros documentos


internacionais de relevo: de enorme importncia a Conveno de Nova Iorque relativa
ao reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. Tambm influentes
na procura de solues so dois documentos da International Bar Association, um
relativo ao estatuto do rbitro e um segundo relativo prova252. Ao nvel das regras
processuais so, ainda, marcantes alguns regulamentos dos centros de arbitragem
institucionalizada mais influentes. Entre ns, destaque para o regulamento do Centro de
Arbitragem da Associao Comercial de Lisboa, aprovado em 2008253; a nvel
internacional, salientem-se os regulamentos a Cmara de Comrcio Internacional

251
Disponvel em http://arbitragem.pt/projectos/index.php. Todas as referncias so ao projecto
de 2010.
252
IBA Guidelines on Conflicts of interest in international commercial arbitration e IBA Rules on
taking of evidence in international commercial arbitration, verso de 2010, ambos disponveis em
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.
253
Disponvel em http://www.port-chambers.com. Ver em geral, Alexandre Soveral Martins,
Notas sobre o Procedimento de Arbitragem Segundo o Regulamento de Arbitragem da Cmara
de Comrcio Internacional de Paris (CCI), 2010, p. 567 e seguintes.
101

(CCI)254, do London Court of International Arbitration (LCIA)255 e da American


Arbitration Association (AAA).256

Sero frequentes as referncias a documentos e regras elaborados para a arbitragem


internacional. No entanto, este manual, dado o seu carcter introdutrio, limitar-se-
arbitragem domstica. Esta restrio tem como consequncia a excluso da problemtica
da lei aplicvel arbitragem, do direito material a aplicar ao caso, assim como de um
estudo especfico da Conveno de Nova Iorque ou do sistema nacional de
reconhecimento de sentenas arbitrais estrangeiras (artigos 1094. e ss CPC).257

5.2. Espcies

A arbitragem pode ser institucionalizada ou ad hoc. A primeira realiza-se numa


instituio arbitral (centro, cmara) com carcter de permanncia, sujeita a um
regulamento prprio. J na segunda modalidade, o tribunal constitudo especifica e
unicamente para um determinado litgio. Antes da execuo da conveno de arbitragem
o tribunal no existe e aps o proferimento da deciso arbitral extingue-se.

O carcter efmero do tribunal arbitral ad hoc pode trazer dificuldades, designadamente


no tratamento da matria das consequncias da anulao da deciso arbitral e tambm em
certos aspectos do princpio da competncia da competncia. A elas voltaremos mais
tarde.

A arbitragem institucionalizada em Portugal foi regulamentada pelo Decreto-Lei n.


425/86, de 27 de Setembro, que determina, em sntese, a necessidade de reconhecimento
pelo Ministrio da Justia dos centros de arbitragem institucionalizada. Este tipo de
diploma no usual a nvel internacional, podendo colocar-se dvidas quanto sua
necessidade. Repare-se que a arbitragem ad hoc controlada apenas pelos tribunais

254
Regulamento disponvel em http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4199/index.html
255
Regulamento disponvel em http://www.lcia-arbitration.com/.
256
Regulamentos disponveis em http://www.adr.org/sp.asp?id=28780
257
Para uma anlise detalhada destes problemas, cfr., por todos, Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005 e, na doutrina internacional, Alan Redfern e Martin Hunter, Law and
Practice of International Commercial Arbitration, 2004.
102

posteriormente prolao da sentena, isto , o controlo feito casuisticamente. Far


sentido controlar de forma mais intensa a arbitragem institucionalizada?

A LAV/APA mantm a necessidade de autorizao governamental para o funcionamento


nestes centros, no seu artigo 63., mas com a nota da restrio aos centros constitudos no
nosso pas. A preciso deve-se, no comentrio da APA sua proposta de LAV, a dissipar
completamente as dvidas que, durante algum tempo, se suscitaram sobre a
possibilidade de reputadssimos centros estrangeiros ou internacionais de arbitragem
institucionalizada (que obviamente no dispunham daquela autorizao ministerial)
administrarem arbitragens localizadas em Portugal.

H diversos centros de arbitragem institucionalizada a funcionar em Portugal, com uma


expresso clara na rea do direito do consumo. Existem actualmente cerca de uma dezena
de centros de arbitragem de consumo, a maioria de carcter territorial (Lisboa, Algarve,
Coimbra, entre outro locais) e dois de competncia especializada (ambos no sector
automvel). Ainda ligados a iniciativa pblica e mais recentes, h que referir o Arbitrare,
centro de arbitragem relativo propriedade industrial e o CAAD, centro de arbitragem
administrativa.

Para alm destes, h ainda outros mais ligados arbitragem comercial, sendo de destacar
o Centro de Arbitragem Comercial da Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa. Sem
quaisquer restries quanto ao objecto do litgio, pode destacar-se o Centro de
Arbitragem da Ordem dos Advogados.

A nvel internacional, e como se referiu j, so centros de referncia na arbitragem


comercial internacional a Cmara de Comrcio Internacional (CCI) sediada em Paris, o
London Court of International Arbitration, sedidado em Londres e o American
Arbitration Association, sediado em Nova Iorque. Qualquer uma destas instituies
administra arbitragens com sede em qualquer parte do mundo. A sede da arbitragem pode
ser num local diferente da sede da instituio que o administra.

importante referir que na arbitragem institucionalizada h dois modelos. O mais antigo


e tpico na arbitragem comercial o do centro funcionar apenas como rgo
administrativo, constituindo-se tribunais arbitrais para cada litgio. este o sistema da
103

Cmara de Comrcio Internacional e do London Court of International Arbitration, que


inspira o centro de arbitragem da Associao Comercial de Lisboa e da Ordem dos
Advogados. Os rbitros so nomeados para cada litgio, pelo que h a constituio de um
tribunal ad hoc para cada processo. O centro de arbitragem tem, por regra, funes muito
importantes de secretaria e de deciso em caso de suspeio de rbitros, mas de resto no
tem qualquer interferncia na deciso do caso.

No segundo modelo, utilizado nos centros de arbitragem de consumo nacionais, h s um


rbitro, que julga todos os processos entrados no centro. O centro de arbitragem funciona
assim como um verdadeiro tribunal institudo, com a sua secretaria e o seu juiz. um
sistema menos flexvel, mas adequado a conflitos de baixo valor e de pouca
complexidade.

5.3. Conveno arbitral

5.3.1. Noo e natureza jurdica

A conveno arbitral o acordo das partes em submeter a arbitragem um litgio actual ou


eventual. Tem natureza contratual, na medida em que um negcio jurdico bilateral.258

a conveno arbitral que determina a jurisdio do tribunal arbitral, isto , o tribunal


arbitral s tem competncia quando o litgio que lhe submetido est integrado na
conveno de arbitragem. Por esta razo, o estudo da conveno arbitral tem na
arbitragem um lugar central. uma espcie de foco de luz que ilumina a rea de
competncia. O que estiver na escurido, mesmo que relacionado com o litgio inserido
na conveno, no pode ser decidido pelo tribunal arbitral. Se houver deciso sobre
matria no includa na conveno, essa deciso anulvel, por ser proferida por tribunal
incompetente (artigo 27. n.1 alnea b) 1 parte LAV).

Este aspecto ser por diversas vezes referido, at porque levanta alguns problemas de
difcil resoluo. Mas importante que fique, desde j, bem esclarecido. Porque

258
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 2-3; Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 188; Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 303.
104

contratual a fonte dos poderes do tribunal arbitral, este s tem poderes se houver contrato.
Assim, para que o tribunal arbitral seja competente, necessrio que o litgio em causa
esteja contemplado na conveno arbitral.

5.3.2. Modalidades, em especial a adeso unilateral prvia

A conveno arbitral pode revestir duas modalidades: clusula compromissria ou


compromisso arbitral. Nos termos do artigo 1. n.2 da LAV, compromisso arbitral a
conveno que tenha por objecto um litgio actual e clausula compromissria a que tem
por objecto conflitos eventuais emergentes de uma determinada relao jurdica
contratual ou extracontratual. O que distingue uma e outra modalidade , portanto, a
existncia ou no da disputa. Se se tratar de litgio existente, falamos de compromisso
arbitral; se se tratar de conflito eventual, falamos de clusula compromissria. Nesta
ltima situao necessrio precisar a concreta relao jurdica da qual a controvrsia
poder emergir.

A conveno arbitral pode ser celebrada na pendncia de aco judicial, implicando, nos
termos do artigo 290. CPC, extino da aco. Neste caso ser um compromisso arbitral
e o juiz ter de verificar se o compromisso vlido em ateno ao seu objecto e
qualidade das pessoas.

O mais frequente, no entanto, a insero deste tipo de clusulas em contratos. Podem ter
as mais diversas formulaes, prever quase nada ou quase tudo, remeter para arbitragem
institucionalizada ou fixar critrios de constituio do tribunal arbitral. Dentro das regras
imperativas de direito privado (que nesta rea no so muitas), as partes podero
livremente convencionar o que entenderem.

Uma declarao negocial prxima desta a declarao unilateral de adeso prvia. Tal
declarao existe no nosso ordenamento jurdico em alguns centros de arbitragem de
consumo e significa uma adeso das empresas ao centro para a resoluo de litgios
futuros com consumidores. No se trata de clusula compromissria porque no h
contra-parte: a vinculao da empresa faz-se perante todos, uma declarao dirigida a
105

um pblico no identificado. No entender de Drio Moura Vicente, sero quanto muito


meras promessas de celebrao de conveno arbitral.259

Esta , por diversas razes, a melhor qualificao. Em primeiro lugar, esta promessa,
sendo unilateral, necessitaria sempre da aceitao da parte contrria, pelo que nunca
poderia ter o efeito potestativo normal da conveno de arbitragem. Em segundo lugar e
mais importante, a derrogao do direito de aco que a celebrao da conveno
arbitral implica s pode verificar-se nos casos em que a lei o permite. Ora, a LAV
apenas estabelece como conveno arbitral a clusula compromissria e o compromisso
arbitral, no preenchendo os requisitos de nenhuma delas esta adeso prvia com carcter
genrico. Assim, a declarao unilateral genrica deve ser aproximada daquilo que antes
da actual LAV era o compromisso arbitral: uma mera promessa de celebrao da
conveno arbitral.260 Se, neste caso preciso, a parte que aderiu previamente no aceder
celebrao da conveno prometida, os efeitos sero puramente obrigacionais.

uma diferena importante porque o efeito da celebrao da conveno arbitral


essencialmente processual: a celebrao de uma conveno arbitral implica a falta de
jurisdio dos tribunais judiciais sobre o caso. Se for proposta em tribunal judicial uma
aco que tenha como objecto um litgio sobre o qual incida uma conveno arbitral,
verifica-se uma excepo dilatria de preterio de tribunal arbitral. Excepo que
implica a absolvio do ru da instncia e consequente extino da mesma. Da que se
caracterize a conveno de arbitragem como um negcio jurdico processual.261

Ora, tal excepo no pode ter lugar quando exista meramente adeso unilateral prvia,
na medida em que esta no uma das modalidades que a lei reconhece como produzindo
esse efeito.262

259
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
998.
260
Galvo Teles, Clausula Compromissria, 1957, p. 214.
261
Lebre de Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno de Arbitragem, 2002, p.
627.
262
A LAV/APA nada estabelece sobre esta questo.
106

5.3.3. Requisitos da conveno

a. A competncia do tribunal arbitral pressupe uma conveno de arbitragem vlida e


eficaz. Se a conveno for nula, anulvel ou ineficaz h incompetncia do tribunal, o que
se traduz num fundamento de anulao da deciso arbitral.

validade da conveno de arbitragem so aplicveis as regras relativas aos negcios


jurdicos, em especial aos contratos. Apenas o que est previsto especificamente na LAV
ou em legislao especfica afasta a aplicao daqueles preceitos gerais.

A validade da conveno arbitral deve ser analisada de acordo com os seguintes


parmetros: acordo das partes, arbitrabilidade, forma e contedo e, por fim, autonomia.
Pela sua especial relevncia, tratarei a arbitrabilidade em ponto autnomo.

b. Quanto ao acordo das partes, o nico problema a analisar relaciona-se com duas
normas do regime das clusulas contratuais gerais. No diploma legislativo que as regula
Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro - encontram-se duas proibies cuja interpretao
no est isenta de dvidas.

Em primeiro lugar, o artigo 21. h) LCCG estatui que: So em absoluto proibidas as


clusulas contratuais gerais que (...) prevejam modalidades de arbitragem que no
assegurem as garantias de procedimento estabelecidas na lei.

A doutrina hesita um pouco na interpretao a fazer desta norma. Ser que a remisso
para a lei para a LAV? que se assim fosse, nada de novo estaria a previsto - no pode
haver arbitragens em Portugal que no respeitem os requisitos da LAV, pois as
respectivas decises seriam anulveis.

De acordo com Drio Moura Vicente, o legislador no pretendeu proibir a celebrao de


convenes arbitrais nas relaes com consumidores finais, mas to s garantir que no
haja uma excluso da jurisdio estadual, ou seja, o que a lei pretende, no entender do
autor, criar uma competncia concorrente com a dos tribunais judiciais.263

263
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
998. No mesmo sentido Maria Jos Capelo, A Lei de Arbitragem Voluntria e os centros de
arbitragem de conflitos de consumo, 1999, p. 115.
107

Posio contrria assumiu, porm, o Supremo Tribunal de Justia no Caso PT.264


Entendeu o Tribunal que a conveno, ao respeitar a nossa Lei de Arbitragem Voluntria,
preenchia os requisitos necessrios da lei, sendo portanto vlida.

A questo no fcil, embora me parea estranha uma situao de competncia


concorrente, em princpio s invocvel pelo consumidor. um regime algo hbrido,
desconhecido das regras sobre arbitragem.

Parece claro que esta interpretao pressupe alguma desconfiana face arbitragem
enquanto processo extra-judicial de resoluo de conflitos. Ter sido, essa, realmente a
ideia do legislador. Mas no sero suficientes as garantias que a LAV oferece quanto a
igualdade e contraditrio? Se a questo de erro do consumidor, de falta de informao
ou de incompreenso em relao ao que a arbitragem o problema de consentimento,
de vontade. Em relao a esses eventuais vcios so aplicveis as regras gerais da
formao do contrato.265 O problema que nos ocupa de interpretao do artigo 21. h)
LCCG - outro: o dos limites da utilizao da arbitragem em conflitos com
consumidores.

A outra norma do diploma das clusulas contratuais gerais cuja aplicao arbitragem
discutvel o artigo 19. g) LCCG, que tem o seguinte texto: So proibidas, consoante o
quadro negocial padronizado, designadamente as clausulas contratuais gerais que ()
estabeleam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das
partes, sem que os interesses da outra o justifiquem.

A primeira dificuldade est em saber se esta norma aplicvel arbitragem. Lima


Pinheiro e Raul Ventura entendem que sim, fazendo uma interpretao extensiva do que
se deva entender por foro competente. Ambos os autores concordam ainda que s muito
excepcionalmente o foro arbitral ser gravemente inconveniente para uma das partes.266

c. Nos termos do artigo 2. n.1 LAV a conveno de arbitragem tem de ter forma escrita.
Na expresso da lei, deve ser reduzida a escrito. Considera-se reduzida a escrito no s a

264
Acrdo de 4 de Outubro de 2005, Processo n. 05A2222.
265
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 224.
266
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 92; Raul Ventura, Conveno de
Arbitragem, 1986, p. 44.
108

conveno constante de documento assinada pelas partes, mas tambm a resultante de


troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de comunicao de que fique prova
escrita.

ainda suficiente que estes documentos contenham apenas uma remisso para algum
documento em que uma conveno esteja contida.267 Trata-se da acepo ampla de forma
escrita, comum a instrumentos normativos internacionais (como a Conveno de Nova
Iorque ou a Lei Modelo da UNCITRAL).268

A acepo ampla de forma escrita resolve alguns problemas, mas cria outros. No
essencial os problemas tratados pela doutrina dizem respeito, primeiro, interpretao
desta remisso e, segundo, possibilidade de a conveno arbitral constar de documentos
electrnicos, designadamente de correio electrnico.

A LAV/APA resolve, no seu artigo 2. n.3, esta questo ao considerar que a exigncia
de forma escrita da conveno de arbitragem est satisfeita quando esta conste de
suporte electrnico, magntico, ptico, ou de outro tipo, que oferea as mesmas
garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao.

Ainda no estando, porm, esta legislao em vigor necessrio ponderar a validade de


uma conveno de arbitragem celebrada em ambiente electrnico.

Para responder a qualquer uma das questes de forma essencial perceber por que razo
se exige forma escrita. Repare-se que a conveno arbitral tem necessariamente forma
escrita, mesmo que o contrato a que diga respeito no esteja a ela sujeito e tenha,
inclusive, sido celebrado oralmente.

Julgo que as razes de forma so vrias, todas elas tendo importncia e sendo suficientes
para justificar a regra especial. Em primeiro lugar e evidentemente, a gravidade dos
efeitos da celebrao de uma conveno de arbitragem. O direito potestativo de
constituio do tribunal arbitral implica a renncia ao direito de aco judicial trata-se

267
Ver a este propsito o Caso Royalties - Acrdo STJ 23 de Outubro de 2003, Processo n.
03B3145.
268
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.95; Moura Vicente, A Manifestao do
Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p. 999.
109

do efeito negativo do princpio da competncia da competncia. A constituio imediata


de um direito potestativo justifica a maior exigncia de forma face anterior
regulamentao da arbitragem.269 Por outro lado, alguma doutrina entende que as razes
determinantes da forma residem na delimitao precisa do contedo da conveno
arbitral, em especial do seu objecto, de forma a conferir aos rbitros e s partes certeza
quanto s questes submetidas jurisdio arbitral.270 importante reter este
entendimento, na medida em que, como se disse, a conveno arbitral o foco que
ilumina a rea da competncia do tribunal arbitral. Quaisquer dvidas que existam nessa
competncia devem ser ao mximo dissipadas, o que se consegue melhor se essa
conveno estiver reduzida a escrito.

Repare-se, ainda, que a conveno arbitral, essencialmente na modalidade de clusula


compromissria, mas tambm na de compromisso arbitral, vai ser actuada em situao de
litgio. Quando h conflito, h normalmente uma parte interessada em atrasar o processo
e a insegurana quanto existncia e contedo da conveno arbitral seria,
possivelmente, a primeira a servir de obstculo rpida resoluo do litgio.

Parece-me, pois, que a exigncia de forma se explica pela necessidade de clareza quanto
existncia, objecto e contedo da conveno. Embora a renncia a parte do direito de
aco que na sua totalidade indubitavelmente indisponvel seja importante, julgo
que a questo da segurana na existncia e execuo da conveno mais relevante para
a exigncia da forma escrita.

Assim, o que interessa que haja possibilidade de determinao quanto a estes aspectos,
ainda que no seja inteiramente claro como se alcanou essa clareza ou se houve
realmente adeso de ambas as partes conveno.271

A preciso que a LAV/APA incorpora no seu artigo 2. n.3 vai, segundo julgo,
precisamente nesta direco. O que necessrio que o modo como a conveno existe

269
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
991.
270
Ferreira de Almeida, Conveno de Arbitragem, 2008, p. 11.
271
Os vcios da vontade relativos celebrao da conveno so, evidentemente, invocveis nos
termos gerais.
110

garanta a sua fidedignidade, inteligibilidade e conservao. Pretende assegurar-se a


certeza quando celebrao e objecto da conveno de arbitragem.

Tendo em conta esta concluso torna-se mais fcil analisar as duas questes supra
referidas: em primeiro lugar, qual a melhor interpretao para a conveno por remisso;
em segundo lugar, como tratar as convenes celebradas por meio de documentos
electrnicos.

Quanto conveno de arbitragem per relationem, a remisso suficiente aquela que


permita encontrar a conveno arbitral em documentos inseridos no processo negocial do
contrato, o que ser o mais normal, ou da prpria celebrao da conveno arbitral (se
posterior ou autonomizada).

A LAV/APA entra em maior exigncia, para alm de a remisso ter ser para contrato
celebrado em forma escrita, acrescenta-se que a remisso tem de ser feita de modo a fazer
dessa clusula parte integrante do mesmo contrato. Este ltimo requisito tem como fonte
o artigo 7. n.6 da Lei Modelo Uncitral.272 Da sua leitura conjunta percebe-se que o que
se pretende que a referncia feita pelas partes conveno de arbitragem seja de molde
a inclui-la no contrato.

A jurisprudncia tratou j por duas vezes de clusulas compromissrias por remisso. As


decises so, porm, contraditrias, embora seja difcil dizer que exactamente a mesma
a situao de facto. No Caso Royalties273, entendeu-se inserido no contrato por remisso
uma clusula arbitral verbal dirigida a uma das sociedades do grupo, no Caso Dao em
Pagamento274, entendeu-se que no podia considerar-se clusula compromissria vlida a
constante num contrato-promessa depois de celebrado o contrato definitivo.

Quanto aos documentos electrnicos o problema est apenas naqueles que no esto
assinados electronicamente, porque os que esto so equiparados a documentos
particulares, nos termos do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto. Os restantes

272
Cujo texto : The reference in a contract to any document containing an arbitration clause
constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make
that clause part of the contract.
273
STJ 23/10/2003, Proc. 03B3145.
274
RL 30/09/2010, Proc. n. 5961/09.1TVLSB.L1-8.
111

devem ser equiparados aos documentos no assinados, isto , aos telex, telegramas ou
outros meios de comunicao de que fique forma escrita, tal como est referido no artigo
2. n.2 LAV.

A propsito dos documentos electrnicos, Drio Moura Vicente faz uma distino entre
forma escrita e fora probatria plena.275 Os documentos assinados, porque s estes so
documentos particulares nos termos do artigo 373. CC, tm fora probatria plena
quanto s declaraes atribudas ao seu autor (artigo 376. n.1 CC). Os documentos no
assinados podem satisfazer o requisito da forma escrita, mas o seu valor probatrio difere
em funo das suas caractersticas. Esta est prevista, designadamente, nos artigos 368.
CC (reprodues mecnicas), 379. CC (telegramas) e 3. n.5 do Decreto-Lei n. 290-
D/99, de 2 de Agosto (documento electrnico ao qual no seja aposto uma assinatura
electrnica).

Assim, os documentos electrnicos no assinados so suficientes para cumprir o requisito


de forma exigido pela LAV.

A falta de forma escrita da conveno arbitral gera a sua nulidade, nos termos do artigo
3. LAV. Esta nulidade implica a incompetncia do tribunal arbitral para dirimir o litgio,
pelo que fundamento de anulao da sentena arbitral artigo 27. n.1 b) LAV. Esta
nulidade pode, porm, ser sanada pela sua no invocao. Nos termos do artigo 21. n.3
LAV a nulidade tem de ser invocada at apresentao da defesa, ficando depois
precludido o fundamento de anulao (artigo 27. n.2 LAV).

Este regime de precluso conduz sanao da invalidade se esta no for invocada em


momento oportuno. Este efeito reconhecido na maioria das legislaes estrangeiras,
assim como na Lei Modelo da UNCITRAL.276 A LAV/APA consagra-o expressamente
no artigo 2. n.5, fazendo equivaler a forma escrita troca de alegaes (petio e
contestao) sem que seja invocada a invalidade da conveno.

275
Moura Vicente, A Manifestao do Consentimento na Conveno de Arbitragem, 2002, p.
1002.
276
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 160.
112

d. A conveno de arbitragem tem um contedo essencial ou obrigatrio e um contedo


facultativo. O contedo essencial determinado pela Lei: em relao ao compromisso
arbitral necessria a determinao com preciso do objecto do litgio, em relao
clausula compromissria obrigatria a especificao da relao jurdica a que os litgios
dizem respeito artigo 2. n. 3 LAV. O necessrio para esta determinao , mais uma
vez, a segurana na atribuio de jurisdio ao tribunal arbitral, pelo que no se trata aqui
de qualquer preciso do objecto da aco, mas to s da identificao da situao
jurdica.277-278

Embora estabelea este requisito, a nossa Lei da Arbitragem Voluntria no estatui


qualquer sano para a sua inobservncia o artigo 3. impe a nulidade apenas para
violaes dos artigos 1. n.s 1 e 4 e 2. n.1 e 2. Ora, os requisitos de contedo esto
previstos no artigo 2 n.3. Pode, simplesmente, dizer-se que se verifica aqui uma lacuna
e defender o seu preenchimento atravs da aplicao desta mesma norma. Parece ser a
soluo mais adequada na medida em que esta situao equivale a inexistncia de forma
escrita o problema de segurana quanto jurisdio do tribunal arbitral. 279

O contedo complementar da conveno pode ser o mais variado possvel, desde a


fixao da local da arbitragem, passando pelo nmero de rbitros e forma da sua
designao, at regras processuais especficas ou remisso para o regulamento de algum
centro de arbitragem institucionalizada.

H diversas organizaes que sugerem clusulas tipo. A Cmara de Comrcio


Internacional prope o seguinte: Todos os litgios emergentes do presente contrato ou
com ele relacionados sero definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de
Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, por um ou mais rbitros nomeados
nos termos desse Regulamento.280

277
Lebre de Freitas, Alcance da determinao pelo tribunal judicial do objecto do litgio a
submeter a arbitragem, 2002, p. 67.
278
A LAV/APA elimina, em coerncia com esta posio, a exigncia da preciso do objecto do
litgio (artigo 2. n.6).
279
A LAV/APA resolve a questo nestes termos, incluindo a inobservncia de todo o artigo 2.
como fonte de invalidade da conveno de arbitragem (artigo 3.).
280
Disponvel em www.iccwbo.org/court/english/arbitration/word_documents
113

J, por exemplo, o London Court of International Arbitration sugere maior pormenor:


Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question
regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved
by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by
reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or
legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the
arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the
substantive law of [ ].281

O Centro de Arbitragem Comercial da Associao Comercial de Lisboa prope


simplesmente: Todos os litgios emergentes deste contrato sero definitivamente
resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da
Cmara de Comrcio e Indstria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), por um
ou mais rbitros nomeados nos termos do Regulamento.

e. A nulidade do contrato em que se insira uma conveno de arbitragem no implica a


nulidade desta. Esta a regra geral da autonomia da conveno arbitral face ao contrato
onde ela est inserida e consta do artigo 21. n.2 LAV. Esta formulao no levanta
grandes dvidas, querendo dizer que o tribunal arbitral pode apreciar a validade do
contrato onde se insere a clusula arbitral, concluindo por exemplo pela invalidade desse
contrato.

Esta questo tem muita importncia porque impede a invocao da nulidade do contrato
como expediente de desaforamento do tribunal arbitral. Se bastasse parte no
interessada na jurisdio do tribunal arbitral, a invocao da nulidade do contrato onde a
conveno arbitral estivesse inserida, seria muito fcil impedir julgamentos por tribunais
arbitrais. Isto no significa que essa invalidade no possa ser alegada, assim como a
invalidade especfica da conveno de arbitragem. Mas, nestes casos o prprio tribunal
arbitral tem competncia para decidir sobre a sua competncia artigo 21. LAV. um
aspecto importantssimo da regulamentao da arbitragem que retomarei em ponto
autnomo.

281
Disponvel em www.lcia.org
114

5.3.4. Arbitrabilidade282

a. S pode ser sujeito a arbitragem um litgio arbitrvel. Entramos agora na anlise da


arbitrabilidade, o mais discutido requisito da conveno arbitral. De acordo com a nossa
lei (artigo 1. n.1 LAV) no so arbitrveis os litgios que esto sujeitos a arbitragem
necessria283, aqueles que sejam da competncia exclusiva dos tribunais judiciais, bem
como os que respeitem a direitos indisponveis.

No se confunde a competncia judicial exclusiva com as competncias internacionais


exclusivas previstas no artigo 65.-A CPC ou no artigo 22. do Regulamento 44/2001. O
que excludo por via do artigo 1. n.1 LAV so os conflitos cuja jurisdio competente
a pblica, por lei especial a prever expressamente. So exemplos os processos criminal
e de insolvncia.284

A arbitrabilidade distingue-se em objectiva e subjectiva. A primeira cuida das limitaes


da arbitragem em funo do contedo do litgio, a segunda pretende tratar da
possibilidade de entidades pblicas serem partes em processo arbitral. A questo
encontra-se resolvida no artigo 1. n.4 LAV, nos termos do qual tal participao
admissvel em duas situaes: autorizao por lei especial, litgios respeitantes a relaes
de direito privado. H, assim, que distinguir as relaes privadas da administrao, onde
no h dvidas quanto arbitrabilidade dos litgios285 das relaes regidas pelo Direito
Pblico.

O artigo 180. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos autoriza essa


participao em situaes de contratos, responsabilidade civil e actos administrativos.

282
A maior parte deste ponto (a relativa arbitrabilidade objectiva) foi retirada do artigo que
escrevi com Cludia Trabuco, A arbitrabilidade das questes de concorrncia no direito
portugus: the meeting of two black arts, 2010.
283
Dois exemplos de arbitragem necessria: em matria de direitos de autor, artigo 221. n. 4 do
Cdigo de Direitos de Autor; em matria de patentes, no artigo 59. n. 6 do Cdigo da
Propriedade Industrial.
284
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 85; Lima Pinheiro, Arbitragem
transnacional, 2005, p.111.
285
Paulo Otero, Admissibilidade da arbitragem voluntria nos contratos pblicos e nos actos
administrativos, 2009, p. 82.
115

Quanto a questes relativas a actos administrativos, h o limite do fundamento no poder


ser a sua invalidade substantiva.286

No artigo 187. CPTA est ainda prevista a criao de centros de arbitragem destinados
composio de litgios no mbito das seguintes matrias: contratos, responsabilidade civil
da administrao, funcionalismo pblico, sistemas pblicos de proteco social e
urbanismo.287

O artigo 182. CPTA estabelece um direito do particular a exigir compromisso arbitral no


mbito das matrias previstas no artigo 180.. A caracterizao jurdica deste direito
difcil, embora a doutrina entenda que no confere ao cidado um direito potestativo,
podendo a administrao recusar a celebrao do compromisso arbitral sem que haja
qualquer sano. Isto porque, para j e pelo menos, a eficcia do preceito depende de
regulamentao, ainda inexistente.288 Percebe-se a defesa de uma posio cautelosa face a
tanta generosidade legal, mas o certo que desta forma se esvazia de utilidade prtica a
norma. De inovadora passa a intil.

b. Nos termos do artigo 1. n. 1 da LAV, no so arbitrveis os litgios respeitantes a


direitos indisponveis. Embora a expresso seja conhecida do lxico jurdico, a verdade
que no tem sido fcil determinar em concreto o seu contedo.

Em geral, define-se direitos indisponveis como aqueles que as partes no podem


constituir ou extinguir por acto da vontade ou que no so renunciveis. Lima Pinheiro
exemplifica com os direitos familiares pessoais, os direitos de personalidade e o direito a
alimentos.289

Carlos Ferreira de Almeida defendeu, porm, que a qualificao de certo direito como
disponvel ou indisponvel no deve ser feita instituto a instituto, mas questo a questo.
Tambm assim entendeu Paula Costa e Silva, de acordo com a qual o critrio de

286
Joo Caupers, A Arbitragem nos litgios entre a administrao pblica e os particulares, 1999,
p. 5.
287
Actua neste mbito o CAAD Centro de Arbitragem Administrativa. Mais informaes em
www.caad.org.pt.
288
Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2004, p. 393.
289
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 105.
116

arbitrabilidade h-de ser concretizado de forma casustica, atravs do confronto do litgio


com o regime jurdico do direito em causa.290 Por exemplo, alguns litgios relativos aos
direitos de personalidade so ou podem ser disponveis291, como alis, foi decidido pelo
Supremo Tribunal de Justia, no Caso Apresentadora de Televiso292. O Acrdo tratou
de uma aco de indemnizao decorrente de violao do direito imagem, tendo o
tribunal entendido que o direito de indemnizao no era indisponvel, pelo que era
arbitrvel.

O critrio da disponibilidade foi criticado logo no momento da entrada em vigor da LAV.


Raul Ventura dizia, ento, que no descobria ligao necessria entre o requisito da
arbitrabilidade e a vontade das partes: () duvido que o julgamento por um tribunal
arbitral de litgio sobre direito indisponvel afecte a indisponibilidade do direito.293

As crticas foram recentemente reavivadas por Antnio Sampaio Caramelo, que afirma
que a disponibilidade um critrio de aplicao difcil, retomando para esse efeito os
conceitos de indisponibilidade absoluta e relativa desenvolvidos por Joo de Castro
Mendes. 294

Castro Mendes dividiu indisponibilidade em absoluta e relativa, sendo a primeira a que


impede em todos os casos e circunstncias a constituio ou disposio do direito por
vontade das partes e a segunda aquela que apenas obsta a essa disposio (constituio
e/ou renncia) em certos casos.295 De acordo com o Castro Mendes basta a
indisponibilidade relativa para que o litgio no seja arbitrvel.296

Para Sampaio Caramelo, nenhuma das indisponibilidades parece ser a prevista na Lei de
Arbitragem Voluntria, porque qualquer uma delas representa um limite injustificado

290
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 922.
291
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem: contedo, 2008, p. 86.
292
Ac. STJ de 3 de Maio de 2007, Proc. N. 06B3359.
293
Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 321.
294
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
295
Castro Mendes, Direito Processual Civil 1 Vol., 1994, p. 211.
296
Castro Mendes, Direito Processual Civil 1 Vol., 1994, p. 228. Tambm neste sentido, Paula
Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 922, nota 77. Cfr., porm, as
relexes sobre o tema no recente A Nova Face da Justia, 2009, p. 87.
117

para o desenho do critrio. Assim, se a arbitrabilidade correspondesse indisponibilidade


absoluta, Isso implicaria restringir excessivamente o mbito das matrias arbitrveis,
pois que h direitos que, embora no sejam extinguveis por vontade do seu titular, em
todas e quaisquer circunstncias, apesar disso, tendo esse direitos carcter patrimonial,
no se v razo ponderosa ( luz da hierarquia ou grau de relevncia dos valores ou
interesses tutelados pelo ordenamento jurdico) para vedar a submisso a arbitragem de
litgios a eles respeitantes.297. Admitir, porm, que a disponibilidade prevista na LAV
a relativa, implicaria alargar a campos inaceitveis a jurisdio arbitral.298

Defende, por isso, o Autor que se deveria adoptar o critrio da patrimonialidade da


pretenso, como fazem o direito alemo e suo. esse critrio que consta da LAV/APA
no seu artigo 1. n.1: qualquer litgio respeitante a interesses de natureza patrimonial
pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso de
rbitros.

Ferreira de Almeida e Lima Pinheiro defendem, porm, que o critrio da disponibilidade


do direito ainda o melhor e o mais adequado.299

Verifica-se, assim, na doutrina portuguesa alguma polmica relativa no s ao melhor


critrio de arbitrabilidade, de iure condendo; mas tambm quanto exacta definio de
direito disponvel, agora perante o direito constitudo.

Parece claro que a soluo no encontra atravs da simples leitura da lei, uma vez que
ultrapassa largamente a letra do artigo 1. n.1 LAV. Tem sido notrio na doutrina, que
segue alis a tendncia internacional, um alargamento do que se entende ser arbitrvel.
No h dvida que a arbitragem, alis como os restantes meios de resoluo alternativa
de litgios, tem conhecido um grande desenvolvimento nas ltimas duas dcadas. Este
desenvolvimento trouxe credibilidade e visibilidade arbitragem, acabando por arrastar
consigo uma maior abertura s contendas que podem ser dirimidos atravs dela.

297
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
298
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 7.
299
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 86; Luis de Lima Pinheiro,
Arbitragem Transnacional, 2005, p. 105.
118

Se a tendncia doutrinria de alargamento do conceito de arbitrabilidade inquestionvel,


importante tambm analisar como tem a jurisprudncia portuguesa evoludo em relao
a este problema.

Num trabalho recente de anlise de jurisprudncia sobre arbitrabilidade, Joana Galvo


Teles conclui que o conceito de arbitrabilidade a se recorre o da disponibilidade
relativa, admitindo arbitragem em reas tipicamente indisponveis como o Direito do
Trabalho, o arrendamento e os direitos de personalidade.300

til referir alguns dos Acrdos tratados para se perceber melhor esta evoluo
jurisprudencial.

No Caso Insolvncia301, o Tribunal da Relao de Lisboa entendeu que a aco de


insolvncia era da competncia exclusiva dos tribunais judiciais, pelo que no poderia ser
(como no havia sido, alis) objecto de conveno arbitral. Esta inarbitrabilidade no se
funda, porm e apenas, na competncia exclusiva da jurisdio estatal, mas
essencialmente no cruzamento de interesses pblicos impossveis de conciliar com a
arbitragem (desde logo a tendencial eficcia geral do processo).302

Nos dois casos em que se discutiu a arbitrabilidade de litgios laborais, o Caso


Ovarense303 e o Caso Beira-Mar304, as Relaes do Porto e de vora decidiram pela
arbitrabilidade de litgio aps a cessao do contrato de trabalho, contrariando doutrina
que considera tais litgios inarbitrveis.305

300
Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de excepo de
preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011.
301
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 25 de Junho de 2009, Proc. N.
984/08.0TBRMR.L1-8.
302
Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de excepo de
preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011, p. 16.
303
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24 de Novembro de 1997.
304
Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 17 de Outubro de 1998.
305
Criticando expressamente as decises jurisprudenciais citadas, Lima Pinheiro, Arbitragem
Transnacional, 2005, p. 109. O Autor entende que a conveno de arbitragem s vlida se
celebrada aps a cessao do contrato de trabalho, momento em que os direitos so j
disponveis.
119

Em relao s questes de arrendamento devem referir-se trs Acrdos dois que


entendem que os litgios so arbitrveis306 e um que entende no serem307. de salientar
o Caso Trespasse que trata a questo de forma exaustiva, relacionando-a alis com o
princpio da competncia da competncia, e que conclui pela arbitrabilidade da aco de
despejo, interpretando a lei como estabelecendo que no h competncia exclusiva dos
tribunais judiciais.

Esta tendncia no sentido da arbitrabilidade no tem sido, porm, seguida numa das reas
tpicas da arbitragem internacional: a dos litgios decorrentes de contratos de distribuio
comercial. Sampaio Caramelo comentou j o Caso Indemnizao de Clientela308,
chamando a ateno para a dificuldade que o Tribunal teve em lidar com a arbitrabilidade
da indemnizao de clientela, direito indisponvel nos termos do artigo 38. da Lei do
Contrato de Agncia (Decreto-lei n. 178/86, de 3 de Julho)309. O aresto confunde
arbitrabilidade com direito aplicvel, acabando por decidir que a eventual no aplicao
do direito imperativo (porque a clusula compromissria permitia o julgamento pela
equidade) implica a inarbitrabilidade do mesmo, embora seja disponvel.310 Como
veremos, esta linha raciocnio foi claramente ultrapassada em termos internacionais.311

Como ltimo patamar de anlise sobre o conceito de arbitrabilidade, importante referir


a evoluo do mesmo noutros ordenamentos jurdicos, em particular na arbitragem
internacional.

A nvel internacional h trs critrios de arbitrabilidade objectiva: a j referida


disponibilidade do direito, a ligao do litgio com a ordem pblica e patrimonialidade da

306
Acrdo da Relao de Lisboa de 11 de Outubro de 1994, processo n. 0086041 e acrdo da
Relao de Lisboa de 5 de Junho de 2007, processo n. 1380/2007-1 (Caso trespasse).
307
Acrdo da Relao de Lisboa de 23 de Outubro de 2003, processo n. 3317/2003-6.
308
Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares de 16 de Fevereiro de 2005, Proc. n. 197/05-1.
309
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 8.
310
O Acrdo no inteiramente claro no seu raciocnio, mas parece-nos ser esta a concluso a
retirar das suas palavras.
311
No mesmo tipo de vcios incorreram os Casos Nova Delhi (STJ de 11 de Outubro de 2005,
proc. n. 05A2507) e Sementes de Milho (Relao do Porto de 11 de Janeiro de 2007, proc. n.
0636141). Cfr. Joana Galvo Teles, A Arbitrabilidade dos litgios em sede de invocao de
excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio, 2011, p. 22 e seguintes.
120

pretenso.312 H ainda pases, de tradio anglo-saxnica, que no tm qualquer critrio


de arbitrabilidade na lei, sendo ele construdo por via jurisprudencial. o caso dos
Estados Unidos da Amrica, onde a nica restrio legal relativa aos litgios laborais,
deixando-se o conceito para construo jurisprudencial. Os tribunais norte-americanos
vm considerando que so inarbitrveis os litgios em que esto envolvidos interesses
pblicos importantes.313

De acordo com a lei francesa (artigo 2060. do Cdigo Civil Francs), no so arbitrveis
litgios em matria de ordem pblica. A construo doutrinria e jurisprudencial deste
conceito tem sido muito restritiva, considerando poucas reas como inarbitrveis.314 A
ordem pblica vista como um limite ao poder decisrio dos rbitros e no como um
critrio de arbitrabilidade dos litgios.315

O critrio da patrimonialidade o utilizado pelas lei alem e sua316 e tambm o


proposto pela LAV/APA. Este talvez o conceito de arbitrabilidade que permite, na sua
concretizao, maior amplitude. Um litgio ser arbitrvel se envolver qualquer tipo de
interesse econmico, no sendo relevante se a relao subjacente comercial ou privada,
civil ou administrativa, de direito nacional ou de direito internacional. 317 Mas tambm o
conceito menos seguro para as partes, na medida em que comporta o risco de estas no
poderem executar a sentena arbitral fora do pas onde foi proferida. Se o pas do
reconhecimento no for to liberal em matria de arbitrabilidade quanto o do lugar da
arbitragem, poder no ser possvel o reconhecimento e posterior execuo da deciso.318

A construo do conceito de arbitrabilidade em termos internacionais foi marcada por


duas decises judiciais, uma do Supreme Court dos Estados Unidos da Amrica e outra
do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE).

312
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 2.
313
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 29.
314
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 164
315
Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio,
2006, ponto 5.
316
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003,, p. 46.
317
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 34.
318
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 46.
121

Na primeira, conhecida como Caso Mitsubishi, a Chrysler, uma empresa sua e uma
empresa japonesa acordaram na criao de uma outra empresa, a Mitsubishi Motors
Corp., com o intuito de vender automveis da marca Mitsubishi atravs dos agentes da
Chrysler fora dos Estados Unidos da Amrica. Esta empresa fez, ento, um contrato de
distribuio com um agente da Chrysler em Porto Rico, a Soler, acordo que continha uma
conveno de arbitragem. O acordo corria bem, at que a Soler comeou a diminuir o
nvel das suas vendas e a Mitsubishi decidiu suspender o envio de automveis. A
Mitsubishi props uma aco judicial no Federal District Court, pedindo que a Soler
fosse obrigada, de acordo com a Lei Federal de Arbitragem e a Conveno de Nova
Iorque, a tratar o litgio por via arbitral. A Soler defendeu-se alegando, entre outros
fundamentos, a violao das leis americanas da concorrncia (Sherman Act).319

O tribunal julgou favoravelmente a aco, decidindo que as partes deveriam iniciar o


processo arbitral, sendo o tribunal arbitral competente para analisar as questes de
concorrncia. O caso chegou ao Supreme Court e este, notando que o critrio da
arbitrabilidade tem vindo a ser aplicado muito amplamente, concluiu que, no mbito da
arbitragem internacional, as questes de concorrncia eram arbitrveis.320 Mas, em
simultneo, considerou que os tribunais norte-americanos poderiam reavaliar a deciso,
quando, em aplicao da Conveno de Nova Iorque, o seu reconhecimento fosse
pedido.321

Instituiu, aqui, a famosa doutrina do segundo olhar (second look doctrine), de acordo com
a qual o controlo do tribunal judicial pode fazer-se apenas depois da arbitragem. Isto ,
admite-se um conceito amplo de arbitrabilidade, mas o Estado reserva-se o direito de
validar posteriormente a deciso dos rbitros no que diz respeito aplicao do direito

319
O resumo foi retirado de James Bridgeman, The Arbitrability of Competition Law Disputes,
2008, p. 155. O caso est publicado em Mitsubushi Motors Corporation v Soler Chrysler-
Plymouth, 473 U.S. 614, L. Ed. Ed 444 (1985).
320
Posteriormente a jurisprudncia alargou a arbitrabilidade das questes de concorrncia
arbitragem domstica. Cfr. Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition
Law Disputes: Competition Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in
Arbitral Proceedings, 2008, p. 95.
321
Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes:
Competition Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral
Proceedings, 2008, p. 95.
122

material do Estado do reconhecimento. O problema desloca-se, assim, da arbitrabilidade


do litgio para o controlo estadual da aplicao das regras de ordem pblica do direito do
Estado onde pedido o reconhecimento.322 Reconhece-se, portanto, que os litgios so
arbitrveis, mas no se prescinde do exame posterior da deciso quanto aplicao das
normas de ordem pblica.

A questo tem levantado amplssima polmica, porque se por um lado tem a vantagem de
alargar o conceito de arbitrabilidade, afastando-o de vez da existncia de regras
imperativas no regime jurdico do direito litigioso, por outro tem a desvantagem de
estabelecer para os tribunais judiciais a possibilidade permanente de averiguarem o
mrito da deciso arbitral. Uma possibilidade de interveno que os cultores da
arbitragem pretenderam bem longe e difusa. Por outro lado, ainda, coloca difceis
problemas aos rbitros quanto sua postura e aplicao do direito nacional das partes
intervenientes ou dos eventuais pases de reconhecimento.323

Este aspecto do controlo estadual atravs da ordem pblica ser visto posteriormente,
embora se deva adiantar que entendemos no ser possvel defender o alargamento do
conceito de arbitrabilidade sem que se admita a violao de ordem pblica como
fundamento de anulao de decises arbitrais.324

A outra ocasio onde a questo se colocou foi o Caso Eco Swiss contra Benetton325,
decidido pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, em Junho de 1999. Em
Julho de 1986, a Benetton, a Eco Swiss e a Bulova celebraram um contrato de licena de

322
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 54; Renato Nazzini,
A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes: Competition Authorities as
Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral Proceedings, 2008, p. 97.
323
Patrick M. Baron e Stefan Liniger, A Second look to arbitrability, 2003, p. 49 e seguintes;
Renato Nazzini, A Principled Approach to Arbitration of Competition Law Disputes: Competition
Authorities as Amici Curiae and the Status of Their Decisions in Arbitral Proceedings, 2008, p.
103 e seguintes.
324
A esse propsito j se tomou posio em Assuno Cristas e Mariana Frana Gouveia, A
violao de ordem pblica como fundamento de anulao de sentenas arbitrais, 2010, p. 41-56.
No mesmo sentido), Sampaio Caramelo, A disponibilidade do direito como critrio de
arbitrabilidade do litgio, 2006, ponto 9, tambm em A Reforma da Lei da Arbitragem
Voluntria, 2009, p. 48.
325
Acrdo do TJCE de 1 de Junho de 1999, Eco Swiss China Ltd contra Benetton International
NV, Proc. C-126/97, CJ 1999, p. I-03055.
123

marca por um perodo de 8 anos. Nos termos do contrato, mediante autorizao da


Benetton e da Bulova, a Eco Swiss fabricava e distribua relgios de luxo, identificados
atravs da marca BbB (Benetton by Bulova). A Bulova controlava ainda a qualidade da
produo. O contrato continha uma clusula compromissria que remetia a resoluo dos
litgios dele resultantes para o Instituto Holands de Arbitragem.326

Em 1991, a Benetton denuncia o contrato com fundamento em erros quanto sua


remunerao (royalties). A Bulova e a Eco Swiss no aceitaram esta denncia, tendo
iniciado processo arbitral na Holanda, conforme a clusula arbitral. Em 1993 proferida
deciso parcial pelo tribunal arbitral, na qual a Benetton perde, ficando decidido que a
denncia era ineficaz. Em consequncia, o tribunal ordena que a Benetton indemnize as
contrapartes pelos danos causados, o que no foi possvel extra-judicialmente. Assim,
em 1995 o tribunal decide que o valor da indemnizao a pagar pela Benetton era de 29
milhes de dlares.327

Em 1995, a Benetton instaurou aco no tribunal da Haia, pedindo a anulao de ambas


as decises, com diversos fundamentos, entre eles a violao do artigo 81. (actual artigo
101.) do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia. Entendia que tal preceito deveria
ser considerado norma de ordem pblica do direito holands. Em 1997, o tribunal
superior holands decidiu utilizar o mecanismo de reenvio prejudicial para o Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias, colocando-lhe cinco questes. O Tribunal decidiu
que a regra do artigo 81. faz parte da ordem pblica e que, se a lei do Estado onde a
aco de anulao corria consagrava a violao de ordem pblica como fundamento de
anulao de deciso arbitral, tal deciso devia ser anulada com esse fundamento.328-329

326
O resumo retirado de T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on
International Commercial Arbitration, 2003, p. 367.
327
T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration, 2003, p. 368.
328
T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration, 2003, p. 371.
329
O TJCE decidiu tambm e porm que a circunstncia de as normas do Tratado sobre
concorrncia serem de ordem pblica no obrigava a afastar a aplicao da regra de caso julgado,
conforme vigorava no direito holands, pelo que nenhuma consequncia prtica se retirava desta
deciso para a eficcia da deciso arbitral no caso Benetton. Ter sido tomado em considerao o
facto de nenhuma das partes ter levantado a questo da violao destas regras durante o processo
124

Estas duas decises constituem um marco na arbitragem internacional330, deixando


assente que litgios relativos a direitos regulados por normas de ordem pblica so
arbitrveis.331

tempo, agora, de regressar ao direito portugus, para reflectir sobre a possibilidade,


face aos dados nacionais de direito positivo, de aplicao destas teorias no nosso sistema
jurdico.

A extenso da arbitrabilidade est directamente relacionada com o mbito de interveno


do Estado um Estado muito intervencionista, no limite um Estado ditatorial, no
permitir a existncia de tribunais privados com a mesma legitimidade que os seus. Sirva
como exemplo a regra de alguns Estados rabes, relatada por Redfern e Hunter, que
impede arbitragens sobre litgios existentes entre uma empresa internacional e o seu
agente local.332 Como normal, a questo jurdica tambm poltica.

Em Portugal, estamos sem dvida num momento favorvel arbitragem, aceite pela
comunidade em geral e pelo Estado em particular.333 Esta grande abertura tem conduzido,
na prtica, ao esvaziamento do conceito legal de arbitrabilidade. Como se pode concluir
da jurisprudncia portuguesa supra-citada, o critrio da disponibilidade apenas tem
obstado arbitrabilidade dos litgios relativos a direitos absolutamente indisponveis, isto
, apenas se consideram inarbitrveis os litgios em que se impede em todos os casos e
circunstncias a constituio ou disposio do direito por vontade das partes. Nas
situaes em que as partes, aps a constituio efectiva do direito na sua esfera jurdica,

arbitral. T. Diederik de Groot, The Impact of the Benetton Decision on International Commercial
Arbitration,2003, p. 369.
330
Posteriormente, em 2005, uma deciso do English High Court, no Caso Eurotunnel (ET Plus
SA v Welters), veio confirmar tambm a arbitrabilidade de litgios em que estivesse em causa dos
artigos 81. e 82. do Tratado. James Bridgeman, The Arbitrability of Competition Law Disputes,
2008, p. 158.
331
Luca G. Radicati Di Brozolo, Antitrust: a Paradigm of the Relations Between Mandatory
Rules and Arbitration A Fresh Look at the Second Look, 2004, p. 23.
332
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 164.
333
Nos ltimos anos tm-se multiplicado a criao, com incentivo pblico, de centros de
arbitragem, em diversas reas, desde a propriedade industrial at aco executiva.
125

podem dele livremente dispor, j admissvel a arbitragem. O que significa, ento, que
so arbitrveis os litgios em que estejam em causa direitos relativamente disponveis.

Parece decididamente posta de lado a tese de que a existncia de normas imperativas


limita a arbitrabilidade do litgio. A doutrina praticamente unnime neste ponto, assim
como a larga maioria dos Acrdos sobre o tema.

Indisponvel ser, assim, apenas o direito que no pode nunca deixar de ser exercido,
independentemente da vontade do seu titular. O que significa que, se determinado direito
irrenuncivel, para que seja relativamente indisponvel basta que o particular no seja
obrigado a exerc-lo, isto , que esteja na sua disponibilidade propor ou no aco
destinada ao seu exerccio.

Esta definio amplssima, como j referiu Sampaio Caramelo. Ter como limite
apenas os casos em que o exerccio do direito for tambm admissvel por via pblica.
Falamos, por exemplo, das situaes em que estejam em causa crimes pblicos334,
direitos colectivos ou difusos, como o patrimnio pblico ou alguns direitos relativos a
menores (mxime, a averiguao oficiosa de maternidade e paternidade335). Poder,
ento, dizer-se que no direito positivo portugus apenas se impede a arbitragem de
litgios em que iniciativa de exerccio do direito tambm pblica, querendo com isto
dizer-se que o Estado tem o dever, de acordo com o princpio da legalidade, de substituir-
se ao privado no exerccio do seu direito. S estes direitos so absolutamente
indisponveis e s estes no so arbitrveis.

Este conceito amplssimo de arbitrabilidade s aceitvel, porm, se se considerar que o


Estado tem a possibilidade de controlar a aplicao das regras de ordem pblica, quer
interna, quer internacional. Ser aspecto a que voltaremos adiante.

334
Repare-se que os crimes particulares e semi-pblicos admitem mediao Lei 21/2007, de 12
de Junho. Mas h limites quanto s penas aplicveis a questo aqui no j de disponibilidade
do direito, mas da natureza pblica da sano (em especial da privativa da liberdade) que no
pode, evidentemente, ser aplicada por privados. O mesmo raciocnio se aplica s contra-
ordenaes.
335
Artigos 1808. e 1864. CC.
126

5.4. Efeitos da conveno de arbitragem a competncia do tribunal arbitral

A celebrao de uma conveno de arbitragem faz nascer um direito potestativo de


qualquer um dos subscritores do acordo em constituir o tribunal arbitral. Qualquer um
dos contraentes pode dar incio ao processo arbitral, obrigando a contra-parte a vincular-
se s decises desse tribunal. A recusa de uma das partes em participar no processo no
impede o seu prosseguimento, assim como no evita que a parte no participante fique
vinculada s decises do tribunal arbitral.

Cada uma das partes adquire reciprocamente um direito potestativo e uma sujeio: no
s tem direito a que o litgio seja resolvido por arbitragem, como assim fica obrigada se a
parte contrria o quiser.336-337

Esta fora potestativa da conveno de arbitragem comummente designada como o seu


efeito positivo. Mas os efeitos da conveno so ainda levados mais alm: no s a parte
interessada em iniciar o processo arbitral pode impor outra a constituio desse tribunal,
como pode vedar contra-parte o recurso ao tribunal judicial. Se eventualmente esta
propuser aco judicial, poder invocar a excepo de preterio de tribunal arbitral,
prevista no artigo 494. j) CPC.338

Tem sido colocada a dvida sobre a aplicao da excepo de litispendncia quando so


propostas, em simultneo, aces no tribunal arbitral e no judicial, sobre litgios em que
existe conveno de arbitragem.339

A caracterizao mais correcta, na minha opinio, da excepo em causa de excepo


de preterio de tribunal arbitral, tal como referido no artigo 494. j) CPC. No se coloca
a questo de litispendncia ou de caso julgado na medida em que o problema de

336
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 93; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 165; Lopes dos Reis, A excepo da preterio do tribunal arbitral
(voluntrio), 1998, p. 1119; Raul Ventura, Conveno de arbitragem, 1986, p. 301.
337
Este efeito no se verificar nas convenes celebradas por consumidores atravs de clusulas
contratuais gerais, caso se entenda, por interpretao do artigo 21. h) LCCG, que o consumidor
pode livremente optar entre os tribunais arbitrais ou judiciais. Cfr. supra ponto 5.3.3..
338
Ferreira de Almeida, Conveno de arbitragem, 2008, p. 93; Barrocas, Manual de Arbitragem,
2010, p. 168; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.88; Raul Ventura, Conveno de
arbitragem, 1986, p. 380.
339
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 90.
127

jurisdio: ou quem tem competncia para o litgio o tribunal arbitral e o judicial no


pode sequer analisar o caso; ou quem tem competncia o judicial e o processo segue.
Esta questo tem importncia prtica, porque a excepo de litispendncia de
conhecimento oficioso e a de preterio de tribunal arbitral no.340 Assim, se no for
invocada a excepo de preterio de tribunal arbitral, o tribunal judicial nada pode fazer.
Estamos no mbito da autonomia privada das partes a no invocao da excepo
equivale revogao da conveno.

Esta concluso , do ponto de vista terico, correcta, mas pode causar dificuldades
prticas em casos de actuao contraditria das partes. Imagine-se que, na pendncia de
uma aco arbitral, instaurada uma aco judicial e o ru no invoca a excepo de
preterio de tribunal arbitral. De acordo com a melhor teoria h revogao da conveno
de arbitragem, cessando de imediato os poderes do tribunal arbitral. Ele no tem j
jurisdio sobre o conflito, se prosseguir o processo as suas decises sero invlidas por
terem sido proferidas por tribunal incompetente.341 O problema que, ainda de acordo
com a plena autonomia da vontade na celebrao e na revogao da conveno de
arbitragem, a incompetncia tem de ser invocada (oportunamente) no processo arbitral
para que possa, posteriormente em aco de anulao, ser seu fundamento (artigo 27. b)
e n.2). A no alegao do vcio de incompetncia, gerada por inexistncia ou invalidade
da conveno de arbitragem, implica, como se referiu acima, a celebrao de uma
conveno tcita.

No se conhece nenhum caso em que uma situao deste gnero tenha ocorrido. Ela
resultaria, realmente, de uma actuao esquizofrnica de ambas as partes. A sua soluo
no me parece bvia o problema continua a ser de jurisdio, no de litispendncia.
Mas talvez faa sentido, por questes prticas, privilegiar a jurisdio do tribunal
(judicial ou arbitral) onde a aco foi primeiramente proposta. No, repito, porque se trate

340
Embora haja alguma jurisprudncia que, contra a letra da lei, a conhece oficiosamente cfr.
decises citadas por Patrcia Guerra, O Princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto
apreciao da sua jurisdio, 2010, p. 51.
341
Barrocas, Manuel de Arbitragem, 2010, p. 168; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional,
2005, p. 90.
128

de litispendncia, mas porque, na falncia de uma soluo decorrente da posio terica


correcta, este critrio permite resolver o problema.

Este , ento, o efeito negativo da celebrao de uma conveno de arbitragem: a


possibilidade de a r (na aco judicial) impedir que o tribunal judicial aprecie a aco.
Colocam-se, porm, dvidas sobre o mbito de apreciao desta excepo.

Quando o Cdigo de Processo Civil refere, no seu artigo 494. j) CPC, a excepo
dilatria de preterio do tribunal arbitral, sua inteno que o juiz analise
exaustivamente a existncia e validade da conveno invocada? Ou pretende apenas uma
aplicao automtica da absolvio da instncia, assim que a excepo alegada pelo
ru?

Para responder a esta questo necessrio referir o princpio da competncia da


competncia do tribunal arbitral, nos termos do qual este tem competncia para decidir da
sua prpria competncia. Repare-se que, se a conveno de arbitragem invlida, o
tribunal arbitral no tem jurisdio sobre o litgio, o que, sendo invocado, afecta todas as
suas decises no decurso do processo arbitral.

Ora, invocando uma das partes (normalmente a demandada) a invalidade da conveno


e a consequente falta de jurisdio do tribunal arbitral sobre qualquer questo relativa ao
litgio -, poderia questionar-se a competncia do tribunal arbitral para se pronunciar sobre
o que quer que fosse, comeando, naturalmente, pela sua prpria competncia.

No , porm, esta a regra na arbitragem. Pelo contrrio, desde h muito reconhecida ao


tribunal arbitral a competncia para se pronunciar sobre a sua prpria competncia, o que
vem sendo referido, em termos sintticos, como o princpio da competncia da
competncia, na sua vertente positiva.342 Este reconhecimento , alis, essencial para que
a parte interessada em prolongar a resoluo do litgio consiga, com esta invocao
mesmo que sem fundamento, desaforar o tribunal arbitral.

A regra est consagrada no artigo 21 n.1 LAV, numa formulao isenta de dvidas.

342
Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 167; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional,
2005, p. 133.
129

O n.2 deste preceito consagra, ainda, a autonomia da conveno arbitral face ao contrato
em que est inserida. Esta regra significa que a invalidade do contrato onde a clusula
est inserida no acarreta automaticamente a invalidade da conveno arbitral. No
significa, repare-se, que ela seja sempre vlida, apenas que o tribunal arbitral pode
considerar o contrato invlido, mas a clusula vlida e, com isso, fazer prosseguir a aco
arbitral.343

Aspecto particular desta norma a sua parte final, quando ressalva que a conveno
nula quando se mostre que o contrato no teria sido celebrado sem a referida conveno.
Esta norma coloca algumas dificuldades de interpretao, no tendo, alis, paralelo em
legislaes estrangeiras.344

Analisar as hipteses que podem verificar-se na aplicao desta norma pode permitir a
sua melhor compreenso. S esto em causa situaes em que o contrato invlido. Se
este for vlido e a conveno invlida, o tribunal arbitral no tem competncia. Quando o
contrato invlido e a clusula invlida, o problema no se coloca e o tribunal arbitral
no tem igualmente jurisdio sobre o conflito. O problema existe apenas quando o
contrato invlido e a conveno vlida. Neste caso, a regra a da competncia do
tribunal, excepto se se provar que o contrato no teria sido celebrado sem a conveno.
necessrio demonstrar que o contrato invlido s foi celebrado por causa da conveno
de arbitragem (por sua vez vlida). Se assim for, a conveno invlida e, logo, o
tribunal arbitral incompetente.

Esta consequncia um pouco estranha: embora a conveno arbitral tenha sido


determinante para a celebrao do contrato, esta acaba por no poder ser actuada.

A LAV/APA, como natural, elimina esta regra, consagrando com clareza o princpio da
autonomia da clusula arbitral face ao contrato onde esteja inserida (artigo 18. n.s 2 e
3).

Na sua formulao positiva o tribunal arbitral tem competncia para apreciar a sua
prpria competncia o princpio da competncia da competncia no traz dificuldades

343
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 121.
344
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 122.
130

de interpretao e de aplicao. Estas surgem, porm, quando se pretende aplicar o efeito


reflexo aos tribunais judiciais. Esclarecendo, a questo em que agora se entra a de saber
se esta competncia dos tribunais arbitrais de apreciao da sua competncia exclusiva,
impedindo, portanto, os tribunais judiciais de apreciarem a competncia destes.

Este problema subdivide-se em vrios, exigindo alguma cautela na ponderao do caso


em apreciao. Antes de mais, h que distinguir trs momentos de apreciao da
incompetncia: antes da propositura da aco arbitral, durante a pendncia do processo
arbitral e depois da prolao da sentena arbitral.

Se h dvidas sobre a validade da conveno de arbitragem, que deve a parte-autora


fazer: propor aco arbitral ou judicial?

Se optar por propor aco arbitral, o tribunal arbitral decidir se ou no competente. Se


decidir que competente, o processo segue at ao fim, s podendo a parte contrria pr
em causa esta deciso no recurso ou aco de anulao da sentena arbitral (artigo 21.
n.4 LAV) ou em oposio execuo da deciso arbitral (artigo 815. CPC e artigo 31.
LAV). Se decidir que incompetente, a instncia arbitral extingue-se que o autor ter de
propor a aco em tribunal judicial, sendo que este fica vinculado deciso de
incompetncia do tribunal arbitral.345

Nesta situao no parece haver grandes dvidas na soluo positivada. eventualmente


criticvel por postergar para o fim do processo a verificao da regularidade da deciso
sobre a competncia, dando azo, portanto, a um enorme dispndio de tempo e dinheiro
num processo arbitral eventualmente condenado anulao.346

H regimes, alis, que permitem uma imediata impugnao da deciso do tribunal arbitral
sobre a sua competncia para os tribunais judiciais.347 Proferida a deciso (interlocutria)
de que o tribunal arbitral competente, a parte que alegou o vcio pode de imediato
recorrer aos tribunais judiciais. Esta regra foi adoptada pela LAV/APA, no seu artigo 18.
n. 9: A deciso interlocutria pela qual o tribunal arbitral declare que tem

345
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136; Teixeira de Sousa, Estudos sobre o
novo processo civil, 1997, p. 135.
346
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 140.
347
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136 e seguintes.
131

competncia pode, no prazo de trinta dias aps a sua notificao s partes, ser
impugnada por qualquer destas perante o tribunal estadual competente.

importante realar que esta impugnao no ter efeitos suspensivos sobre o processo
arbitral, nos termos do artigo 18. n.10 LAV/APA. Se assim no fosse, estaria aberta a
porta para manobras dilatrias de uma das partes.

No este, porm, o regime actualmente em vigor no nosso ordenamento jurdico. Face


letra clara do artigo 21. n.4 LAV, a deciso pela qual o tribunal arbitral se declara
competente apenas pode ser impugnada em recurso ou aco de anulao de sentena
arbitral.

Voltando situao em que existem dvidas sobre a validade da conveno de


arbitragem, se o autor optar por propor aco no tribunal judicial e a parte contrria
alegar a excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio, h que definir a posio do
juiz face a esta invocao. So vrias as possibilidades da sua actuao: pode ura e
simplesmente declarar a excepo e absolver da instncia ou pode averiguar da existncia
e validade da conveno.

H aqui trs nveis possveis de apreciao. Em primeiro lugar, pode defender-se que os
tribunais judiciais no devem analisar qualquer questo que possa implicar a
incompetncia do tribunal arbitral, suspendendo a instncia judicial e remetendo o
processo para o tribunal arbitral que tomar a sua deciso. Nesta posio, no s os
tribunais arbitrais tm competncia para apreciar a sua competncia, como a tm
prioritariamente em relao aos tribunais judiciais. Estes no tm competncia para aferir
da jurisdio dos tribunais arbitrais antes de proferida a deciso pelo tribunal arbitral.

Na posio exactamente oposta a esta, invoca-se o artigo 290. CPC que impe ao
tribunal judicial que analise, em toda a sua amplitude, a validade do compromisso arbitral
celebrado na pendncia da aco. Se esta a regra para o compromisso arbitral celebrado
na pendncia da aco, dever tambm ser para qualquer conveno de arbitragem. Nesta
132

hiptese, o tribunal judicial averigua com a mxima extenso os requisitos de existncia e


validade da conveno arbitral.348

Por fim, pode defender-se que o tribunal judicial apenas pode decidir-se pela
incompetncia do tribunal arbitral nos casos de manifesta nulidade da conveno arbitral.
Esta posio utiliza como argumento a aplicao analgica do artigo 12. n.4 LAV,
preceito aplicvel aos casos em que falta a nomeao de um rbitro, normalmente
porque a parte demandada o no indicou. Nestes casos, pedido ao presidente do tribunal
da relao da sede da arbitragem para que indique esse rbitro em falta. Ora, se a
conveno de arbitragem for manifestamente nula, deve o presidente do tribunal da
relao declarar no haver lugar designao de rbitros. Utilizando este critrio,
defendem Lopes dos Reis e Lima Pinheiro que o padro de anlise da procedncia ou
improcedncia da excepo deve ser o mesmo a manifesta nulidade (aqui entendida
como invalidade ou ineficcia em termos amplos).349

A jurisprudncia sobre excepo de preterio de tribunal arbitral voluntria ignora, por


regra, esta problemtica, analisando a validade da conveno sem se preocupar com os
eventuais limites do seu poder de apreciao.350 Digno de registo, porque se afasta deste
panorama, o Caso Trespasse, Acrdo proferido pela Relao de Lisboa em 2007351.
Tratava-se de uma aco de despejo em que era discutido se haveria competncia dos
tribunais arbitrais. O problema no era de existncia da conveno, mas da arbitrabilidade
do litgio em face da norma do revogado RAU que determinava que a aco de despejo
tinha de ser proposta em tribunal. Esta frmula legal implica competncia exclusiva do
tribunal judicial? A Relao de Lisboa entende que questo discutvel e, logo, no h
manifesta nulidade da conveno. Remete, ento, as partes para os tribunais arbitrais.

348
Parece ser esta a posio de Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p.
134-5.
349
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 136; Lopes dos Reis, A excepo da
preterio do tribunal arbitral (voluntrio), 1998, p. 1129. Tambm neste sentido, Patrcia
Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quando apreciao da sua jurisdio,
2010, p. 63.
350
Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quando apreciao da sua
jurisdio, 2010, p. 57 e seguintes.
351
Em 5 de Junho, Processo n. 1380/2007-1. Este Acrdo foi depois seguido de muito perto no
Caso Acordo-Quadro, tambm da Relao de Lisboa.
133

Nenhuma das solues apresentadas para este problema perfeita.

Do ponto de vista da economia processual, a posio que no permite aos tribunais


judiciais a anlise da competncia do tribunal arbitral geradora de atrasos injustificveis
quando seja notrio que a conveno de arbitragem inexistente ou invlida. uma
perda de tempo obrigar constituio do tribunal arbitral para declarar algo que
notrio. Em termos dogmticos, esbarra com a considerao de que os tribunais judiciais
so tambm eles competentes para apreciar a sua prpria competncia. Alis, a teoria da
kompetenz-kompetenz no surgiu para os tribunais arbitrais, sendo aplicvel tambm aos
tribunais judiciais.352 Repare-se nesta assero to evidente: se os tribunais arbitrais no
tm jurisdio, ento os judiciais tm. E estes tm, naturalmente, a competncia para
declarar se eles prprios so competentes. A tese mais radical no me parece, assim, ter
sustento terico, mas sobretudo tem, do ponto de vista prtico, desvantagens
considerveis no que economia processual diz respeito.

A tese oposta a esta a que entende poder o tribunal judicial apreciar exaustivamente a
jurisdio do tribunal arbitral tem, na verdade e apenas, desvantagens em ambientes
jurisprudenciais avessos arbitragem. O receio de que os tribunais judiciais sejam mais
exigentes do que o necessrio na admissibilidade da arbitragem aquilo que, em rigor,
tem levado alguns autores a defender esta teoria. A pressuposio a de que os tribunais
judiciais desconfiaro da arbitragem, recusando a sua jurisdio em casos em que os
tribunais arbitrais no teriam dvida em admiti-la. Neste sentido, os tribunais judiciais
deveriam apreciar, sempre em primeiro lugar, a validade e a eficcia da conveno
arbitral.

Do ponto de vista terico, esta teoria desrespeita o princpio da autonomia privada ao


coarctar a margem de apreciao do tribunal arbitral, assim contrariando a vontade das
partes (no momento da celebrao da clusula arbitral). Num argumento sistemtico, no
se coaduna bem com a anlise superficial da conveno prevista no artigo 12. n.4 LAV.
Aqui apenas se admite uma anlise da manifesta nulidade, no da validade ou eficcia da
conveno em toda a sua extenso. Se este o padro do exame no caso da falta de
352
Miguel Galvo Teles, A competncia da competncia do tribunal constitucional, 1995, p. 105
e 111.
134

designao de um dos rbitros, parece no fazer muito sentido exigir outro nvel na
apreciao da excepo dilatria de preterio de tribunal arbitral voluntrio.

A ltima tese, que , afinal, um compromisso entre as duas anteriores, parece ser a que
melhor se adapta natureza da arbitragem voluntria. Por um lado, respeita o princpio da
autonomia privada, a desjudicializao pretendida pelas partes aquando da celebrao da
conveno; por outro, no o leva ao exagero de no permitir ao tribunal judicial apreciar
uma manifesta inexistncia ou invalidade da conveno; por ltimo, compagina-se bem
com o padro de anlise constante do artigo 12. n.4 na situao paralela da designao
de rbitros pelo presidente do tribunal da relao.

Esta tambm a posio proposta na LAV/APA, no artigo 5. n.1, assim se adoptando


em definitivo o efeito negativo do princpio da competncia da competncia, que no faz
mais do que atribuir celebrao da conveno de arbitragem um efeito de excluso da
jurisdio dos tribunais judiciais em relao aos litgios abrangidos por essa conveno.
De acordo com um dos autores do projecto, Antnio Sampaio Caramelo, pretendeu-se
que os rbitros sejam os primeiros juzes da sua competncia, estabelecendo-se uma regra
de prioridade cronolgica quanto tomada de deciso sobre a competncia.353

Esta tese traz a dificuldade de saber o que a manifesta nulidade.

Lopes dos Reis entende que o tribunal judicial tem apenas de verificar a existncia,
meramente factual ou material, de uma conveno susceptvel de aplicao ao litgio
trazido perante si.354

Aprofundando um pouco mais, na medida do possvel, o que deve ser considerada a


manifesta nulidade, diria que seguramente aquela invalidade que no necessita de mais
prova para ser apreciada. Repare-se que se vai buscar o critrio ao artigo 12. n.4, ao
processo especial de designao de rbitro pelo presidente do tribunal da relao.

Estamos, ento, num processo especial, em que o pedido muito limitado e, logo, os
poderes de cognio no so vastos. Neste ponto de vista, julgo que far sentido
interpretar esta manifesta nulidade como abrangendo os casos em que no tem de ser

353
Sampaio Caramelo, A reforma da lei da arbitragem voluntria, 2009, p. 14-5.
354
Lopes dos Reis, A excepo da preterio do tribunal arbitral, 1998, p. 1124.
135

produzida mais prova. Este requisito afasta partida qualquer alegao de vcios da
vontade na celebrao do contrato, deixando ao tribunal judicial apenas a considerao
dos requisitos externos da conveno, como a forma ou a arbitrabilidade.

Mas ainda assim parece-me que se deve restringir o nvel de anlise. Quando existirem
dvidas sobre a validade da conveno, o tribunal judicial deve optar pela procedncia da
excepo de preterio de tribunal arbitral voluntrio.

Explicando este ltimo requisito, parece-me que se o problema estiver na arbitrabilidade


do litgio, a manifesta nulidade deve apenas incidir sobre aqueles direitos cuja
indisponibilidade esteja fora de discusso doutrinria. Se estivermos perante direitos em
que a doutrina se divide quanto sua disponibilidade ou indisponibilidade e consequente
arbitrabilidade, o tribunal judicial no deve tratar sequer da questo remetendo-a para o
tribunal arbitral. , mais uma vez, esta formulao que melhor respeita a autonomia das
partes, a sua vontade, e, sobretudo, a autonomia da jurisdio arbitral.

Uma ltima questo, que s pode ser respondida depois da tomada de posio sobre este
problema, a da eficcia das decises sobre a jurisdio de um tribunal (arbitral ou
judicial) em relao ao outro. Em coerncia com a posio defendida, quando o tribunal
judicial decide julgar procedente a excepo de preterio de tribunal arbitral, limita-se a
declarar que a conveno de arbitragem no manifestamente nula, o que diferente de
declarar que a conveno vlida. Logo, o tribunal arbitral pode, posteriormente, na
apreciao da sua competncia vir a decidir que incompetente por a clusula arbitral ser
invlida. Esta a nica posio que se pode aceitar quando se defenda a posio
intermdia.355

Naturalmente, quem defenda a possibilidade de anlise exaustiva da conveno, entende


que a deciso do tribunal judicial vincula o tribunal arbitral o caso de Miguel Teixeira
de Sousa. Mas o Autor defende tambm regra idntica para a situao inversa: se o
tribunal arbitral se julgar incompetente, esta deciso vincula o tribunal judicial. 356 Tendo
em conta que o tribunal arbitral analisa exaustivamente a sua competncia e que est, na

355
No mesmo sentido, Lopes dos Reis, A excepo de preterio do tribunal arbitral
(voluntrio), 1998, p. 1129.
356
Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 135.
136

sua natureza jurisdicional, numa situao paralela dos tribunais judiciais, parece-me
correcta esta posio. A deciso de incompetncia do tribunal arbitral vincula o tribunal
judicial.357

Mas subsiste ainda um problema - o da impugnabilidade da deciso de incompetncia.


Esta questo divide-se em duas: a da admissibilidade de aco de anulao e a da
recorribilidade da deciso. Lima Pinheiro afirma no ter dvidas de que a aco de
anulao no possvel, mas admite a recorribilidade da deciso (caso as partes no
tenham renunciado aos recursos).358 O projecto de LAV/APA no resolve este problema,
permanecendo a dvida caso venha a ser adoptado.

Parece-me que, face regra em vigor a da recorribilidade das decises arbitrais que
ponham fim instncia deve admitir-se o recurso desta deciso.359 Alterando-se a regra,
como acontece na LAV/APA, no deve admitir-se o recurso.

5.5. Constituio do tribunal

Pretendendo uma das partes iniciar o processo arbitral, necessrio previamente


constituir esse tribunal. Ao contrrio do processo judicial que se inicia com os pedidos,
na arbitragem necessrio primeiro formar o tribunal arbitral e escolher os terceiros,
privados, que o vo constituir.

Esta necessidade prvia pode no existir em alguns centros de arbitragem


institucionalizados, por exemplo, nos centros de arbitragem de consumo portugueses. A
h um rbitro nico e permanente que julga todas as aces que do entrada no seu
centro. Nos centros internacionais de arbitragem institucionalizada (CCI, LCIA, CIRDI)
a regra diferente, na medida em que o centro de arbitragem funciona como apoio
administrativo (com diversas e relevantes funes), constituindo-se os tribunais

357
Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto apreciao da sua
jurisdio, 2010, p. 60; Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 141; Ral Ventura,
Conveno de arbitragem, 1986, p. 374.
358
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 141.
359
Contra Patrcia Guerra, O princpio da autonomia do tribunal arbitral quanto apreciao da
sua jurisdio, 2010, p. 46.
137

especificadamente para cada aco. O mesmo se passa no Centro de Arbitragem


Comercial (artigo 5. e seguintes RCAC).

S aps a constituio do tribunal arbitral se inicia a tramitao processual propriamente


dita. O procedimento para constituio principia com o envio de uma carta registada com
aviso de recepo contraparte (artigo 11. n.s 1 e 2 LAV).

Dessa carta deve constar a conveno de arbitragem, a designao do rbitro ou rbitros


pela parte que se prope instaurar a aco e o convite outra parte para designar o rbitro
ou rbitros que lhe cabe indicar (artigo 11. n.4 LAV).

A LAV/APA no contm qualquer norma idntica a esta, semelhana alis do acontece


na Lei Modelo UNCITRAL. A nica regra relativa ao incio do processo arbitral
encontra-se no artigo 33. da LAV/APA, idntico ao artigo 21. n. 1 da Lei-Modelo, nos
termos do qual o processo arbitral tem incio na data em que o pedido de submisso desse
litgio a arbitragem for recebido pelo demandado, salvo conveno das partes em
contrrio.

Se pensarmos bem, no de facto necessrio estabelecer o modo como se desenrola o


processo de constituio do tribunal arbitral. necessrio que se respeitem os termos da
clusula compromissria e, com isto, a vontade das partes no momento da sua celebrao.
Tambm de acautelar a prova da iniciativa da parte decide recorrer arbitragem, o que
se traduz em a demandante provocar o conhecimento da parte contrria acerca da sua
inteno atravs de meio com eficcia probatria. Pode ser por carta registada, mas
tambm poder ser por qualquer outro meio que assegure estes propsitos.

O tribunal arbitral pode ser constitudo por um nico rbitro ou por vrios, em nmero
mpar. O nmero de rbitros pode ser fixado na conveno de arbitragem ou em escrito
posterior assinado pelas partes. Se no houver estipulao contratual, o tribunal
composto por trs rbitros, um designado por cada parte e o terceiro por esses dois
(artigos 6. e 7. LAV). A maioria dos regulamentos de centros de arbitragem
institucionalizados adopta, porm, supletivamente a regra oposta: no silncio das partes, o
tribunal composto apenas por um rbitro. A LAV/APA mantm a regra da actual
138

legislao: na falta de indicao, o tribunal arbitral constitudo por trs rbitros (artigo
8. n.2).

A artigo 6. LAV exige que o nmero de rbitros seja mpar. No entanto, pelo menos um
tribunal arbitral institucionalizado, o da Comisso Arbitral Paritria emergente de
contrato colectivo celebrado entre a Liga Portuguesa de Clubes de Futebol Profissional e
o Sindicato Nacional de Jogadores de Futebol Profissional, prev um tribunal arbitral
com seis rbitros, trs nomeados pela Liga e trs pelo Sindicato.

A eventual violao do artigo 6. LAV por este regulamento arbitral foi exaustivamente
analisada no Caso dos Seis rbitros360, tendo o Tribunal da Relao do Porto concludo
que a Lei da Arbitragem Voluntria apenas se aplicava subsidiariamente arbitragem no
mbito do Direito do Trabalho. Outras disposies legais referidas pelo tribunal permitem
chegar concluso que h, realmente, derrogao do artigo 6. LAV no mbito da
arbitragem laboral.

O essencial que em todo o procedimento de constituio do tribunal seja respeitado o


princpio da igualdade das partes, que aqui se traduz na identidade da sua influncia na
constituio do tribunal arbitral. Embora tal regra no conste dos artigos que regulam esta
matria (artigos 6., 7. e 11. LAV), a doutrina tem entendido que est subjacente aos
mesmos e que pode aplicar-se analogicamente a previso constante do artigo 16.
LAV.361

O respeito por este princpio mais difcil de se verificar em arbitragens com pluralidade
de partes, na medida em que, havendo nmero de partes diferentes em cada um dos lados
da aco, a nomeao de um rbitro por cada uma torna-se impossvel. A este propsito
pode ver-se o Caso Teleweb362, em que se discutiu um caso em que havia duas rs e uma
delas entendia que tinha direito a nomear um rbitro ou, em alternativa, a separar os
processos arbitrais. Fundamentava-se no princpio da igualdade. O Tribunal no lhe deu,

360
Acrdo Relao do Porto, 3 de Fevereiro de 2009, Proc. n. 0825802.
361
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 125.
362
Acrdo Relao de Lisboa, 18 de Maio de 2004, Proc. n. 3094/2004-7.
139

porm, razo. Este tema enquadra-se j no problema das arbitragens complexas e ser a
tratado.363

Seja como for a violao do princpio da igualdade gera irregularidade na constituio do


tribunal arbitral, pelo que fundamento de invalidade nos termos do artigo 27. n.1 b)
LAV.364

O processo de constituio do tribunal arbitral desenrola-se, assim, com a participao de


ambas as partes. Pode, porm, acontecer que a contraparte se recuse a indicar o seu
rbitro. Nos termos do artigo 12. LAV, em todos os casos em que falte a nomeao de
um rbitro, essa nomeao feita pelo presidente do tribunal da relao do lugar fixado
para a arbitragem.

A legitimidade para requerer esta nomeao cabe s partes e no aos rbitros. Trata-se de
legitimidade processual, aferida em funo do interesse em pedir (artigo 26. CPC), e s
as partes tm interesse no prosseguimento da aco arbitral.365

O artigo 12. n.4 LAV estatui que se a conveno arbitral for manifestamente nula, o
presidente da relao decide que no h lugar designao de rbitros, isto , impede a
constituio do tribunal arbitral, remetendo as partes para o processo judicial. A ratio
desta norma claramente de economia processual: no faz sentido constituir um tribunal
arbitral cujas decises sero anuladas por incompetncia decorrente de manifesta
invalidade da conveno arbitral.

Embora o elemento teleolgico seja fcil de compreender, a norma levanta dificuldades


no despiciendas de interpretao que j tratei a propsito do efeito negativo do princpio
da competncia da competncia do tribunal arbitral, previsto no artigo 21. LAV.366

5.6. Estatuto do rbitro

363
Cfr. infra 5.8..
364
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 125.
365
Lopes dos Reis, Questes de Arbitragem ad hoc, 1998, p. 495. Em comentrio a Acrdo da
Relao de Lisboa de 10 de Fevereiro de 1994 que decidiu em sentido contrrio.
366
Cfr. supra ponto 5.4..
140

Aspecto central do estudo da arbitragem e de contribuio decisiva para a sua


credibilidade a do estatuto do rbitro. O estatuto do rbitro pode ser definido como
contendo todos os direitos e deveres dos rbitros durante o processo arbitral.367

A LAV parqussima nas regras que regulamentam esta matria. No foge, porm,
regra da maioria das legislaes estrangeiras sobre arbitragem, onde a matria dos
direitos e deveres dos rbitros tem sido relegada para instrumentos de tica profissional,
como cdigos deontolgicos e outros meios de regulao privada.368

Em Portugal, de destacar o projecto de Cdigo Deontolgico da APA e a nvel


internacional as regras da IBA. Estes textos sero mais frente retomados.

Os rbitros devem ser pessoas singulares e plenamente capazes (artigo 8 LAV). No h


quaisquer restries quanto rea de formao ou quanto s habilitaes literrias. O
mais frequente, porm, quer em arbitragens domsticas, quer em internacionais, ser
nomeado rbitro um jurista. Na conveno de arbitragem podem as partes definir critrios
para a eventual designao dos rbitros, podendo at indicar desde logo quem pretendem
que seja o ou os rbitros. Contudo, no aconselhvel entrar em demasiado pormenor,
porque o momento em que o litgio aparece incerto e pode ser difcil, nessa ocasio,
respeitar as indicaes das partes na conveno. So conhecidas situaes de rbitros
indicados na conveno que j faleceram no momento em que ocorre o litgio ou em que
so exigidas qualidades tcnicas muito especficas, que limitam a um nmero muito
reduzido de pessoas os possveis rbitros.

A lei portuguesa, ao contrrio de outras, explcita no sentido de no ser admissvel que


pessoas colectivas sejam rbitras.369 A LAV/APA mantm esta regra, no artigo 9. n.1. A
restrio pode justificar-se pela necessidade de imparcialidade do rbitro, qualidade que a

367
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 557.
368
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 557.
369
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p.128.
141

lei portuguesa afere atravs dos impedimentos e suspeies dos juzes, tornando
impossvel ou difcil a sua verificao caso se trate de pessoa colectiva.370

O tipo de relao jurdica existente entre rbitros e partes discutido. Os defensores da


tese contratualista entendem que entre as partes e os rbitros existe um contrato ou vrios
contratos independentes entre si.371 A tese legalista nega a existncia de qualquer
contrato, defendendo que os rbitros limitam-se a aderir conveno de arbitragem
celebrada pelas partes.372 A questo reflecte as dificuldades de caracterizao da prpria
natureza jurdica da arbitragem, se contratual, se jurisdicional, se mista. Parece-me que a
posio legalista se aproxima da tese jurisdicional da arbitragem e a contratualista da sua
oposta. Nenhum delas explica inteiramente a relao decorrente do exerccio das funes
de rbitro. Haver elementos jurisdicionais e elementos contratuais, poderes dos rbitros
que se justificam por um vnculo contratual e poderes dos rbitros que apenas existem por
existir previso legal.

Uma resposta segura a esta questo podia ser importante para definir o regime da
responsabilidade civil dos rbitros. Os artigos 9. n. 3 e 19. n. 5 LAV estabelecem a
obrigao de indemnizar em casos especficos, mas nada dizem sobre o regime de
responsabilidade aplicvel, se contratual, se extracontratual. Ora, se a relao jurdica
entre as partes e os rbitros contratual, ento a responsabilidade seria contratual; j se
tem por fonte a lei, a responsabilidade ser extracontratual.

No entanto, a doutrina tem assumido a este propsito posies idnticas, ainda que
baseadas em pressupostos tericos diversos. O entendimento comum que a
responsabilidade relativa a actos jurisdicionais (maxime a prolao de sentena) segue o
regime da responsabilidade dos magistrados, sendo necessria a verificao de dolo ou
culpa grave; j a responsabilidade por actos no jurisidicionais (por exemplo, a no
deciso no prazo legal ou contratual) segue o regime da responsabilidade contratual,

370
Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em arbitragem voluntria ad hoc,
2005, p. 831.
371
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 321 e seguintes.
372
Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em arbitragem voluntria ad hoc,
2005, p. 839.
142

presumindo-se a culpa.373 este o regime da LAV/APA: no seu artigo 9. n.4 equipara


os rbitros aos juzes no que diz respeito aos danos decorrentes das decises arbitrais; nos
artigos 12. n. 3 e 43. n.4 estabelece-se a responsabilidade geral dos rbitros por
injustificadamente se escusarem ao exerccio das suas funes ou obstarem a que a
deciso seja proferida no prazo.

comum chamar-se aos rbitros designados por cada uma das partes rbitros de parte.
Um tema ainda polmico o nosso ordenamento jurdico o do estatuto do rbitro de
parte. A questo a que interessa responder a de saber se, no quadro de direito positivo,
existe um estatuto diferenciado: no essencial se o rbitro de parte est ou no obrigado a
dever de imparcialidade e independncia idntico ao rbitro-presidente ou no designado.

A LAV parqussima nas regras sobre estatuto do rbitro, limitando-se a remeter para o
regime de impedimentos e escusas dos magistrados judiciais artigo 10. n.1. Esta
remisso no , porm, aplicvel a todos os rbitros, mas apenas queles que no [foram]
nomeados por acordo das partes. Esta expresso no clara, podendo ser interpretada no
sentido de excluir ou de integrar os rbitros de parte. Parece, porm, que uma sua leitura
cuidada impe a concluso de que pretende apenas excluir os rbitros que foram
nomeados com o acordo de ambas as partes.374

A LAV remete o rbitro de parte para o regime dos impedimentos e escusas dos
magistrados judiciais previsto nos artigos 122 e seguintes do Cdigo de Processo Civil,
em especial nos artigos 122. e 127.. O interesse maior desta remisso no tanto a
utilizao das especficas facti-species de cada uma das alneas a previstas, mas antes a
aplicao do princpio ou clusula geral que lhes est subjacente a de que o juiz tem de
ser imparcial.

O captulo intitula-se, alis, garantias de imparcialidade e na norma relativa suspeio


artigo 126. n.1 CPC, parte final estabelecido que o juiz pode pedir dispensa em
todas as situaes em que entenda que pode suspeitar-se da sua imparcialidade. Na

373
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros, 2009, p. 50-2; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 317; Romano Martinez, Anlise do vnculo jurdico do rbitro em
arbitragem voluntria ad hoc, 2005, p. 841.
374
Lopes Cardoso, Da Deontologia do rbitro, 1996, p. 35 e seguintes.
143

prtica existe, alis, uma regra que aconselha o rbitro a retirar-se do tribunal quando a
sua independncia posta em causa. Tal regra foi transposta para o artigo 5. do Cdigo
Deontolgico do rbitro da Associao Portuguesa de Arbitragem, de forma bastante
exigente.

A regra do Cdigo de Processo Civil , assim, sem dvida a da imparcialidade no


podia, alis, ser outra, se falamos em juzes. O rbitro de parte tem, como qualquer outro,
a obrigao de ser independente e imparcial.

O facto de muitas das circunstncias que normalmente afectam a imparcialidade dos


rbitros no estarem ali referidas no significa que a obrigao de imparcialidade as no
abranja. Pelo contrrio, o que interessa aferir se determinada circunstncia afecta ou
no a imparcialidade e perante esse juzo decidir.

Falta realmente na LAV uma clusula geral de imparcialidade, mas esta omisso encontra
imediata soluo atravs das garantias de imparcialidade dos magistrados judiciais. Na
minha opinio, a omisso nem chega a ser lacuna (em termos tcnicos).

O regime legal , pois, idntico para o rbitro de parte e para o rbitro no designado por
uma das partes: todos esto obrigados a agir com imparcialidade.375

Esta concluso , ainda, sufragada por outras fontes do direito, nacionais e internacionais.
Antes de mais cumpre fazer referncia ao ambiente jurdico internacional, com especial
incidncia na tradio jurdica ocidental. Aqui a regra claramente a da imparcialidade
de todos os rbitros. Desde a lei-modelo da UNCITRAL lei sueca ou brasileira,
passando pela lei inglesa ou espanhola, a regra a da imparcialidade dos rbitros,
independentemente do modo da sua designao.376 Assim o impe tambm as Rules of
Ethics da IBA.

A nica excepo na tradio ocidental a dos Estados Unidos da Amrica, onde


encontramos prevista a figura do rbitro no neutral. De acordo com o Code of Ethics
aprovado conjuntamente pela American Bar Association e pela American Arbitration

375
Mrio Raposo, Temas de Arbitragem Internacional, 2006, ponto 9.
376
Mrio Raposo, Temas de Arbitragem Internacional, 2006, ponto 2.
144

Association, os rbitros de parte, salvo disposio em contrrio, no esto obrigados


imparcialidade.377

Em Portugal as fontes no legais, como a doutrina e a jurisprudncia apontam


inequivocamente o caminho da no distino quanto ao dever de imparcialidade entre
rbitros.378

Fonte importante a ter em conta o Cdigo Deontolgico da Associao Portuguesa de


Arbitragem, que prev no seu artigo 1. que o rbitro de parte tem exactamente o mesmo
dever de independncia que os outros. A auto-regulao que este cdigo traz deveras
importante, designadamente tendo em conta que os rbitros portugueses sero na sua
grande maioria membros desta Associao. Tambm a LAV/APA assume a mesma, sem
distino do modo de designao dos rbitros, no seu artigo 9. n. 3.

As fontes parecem, ento, indicar o mesmo caminho: o de que no h motivo para no


exigir ao rbitro de parte a mesma imparcialidade que exigida ao rbitro presidente.

Embora haja clareza nas fontes quanto ao idntico estatuto de todos os rbitros, h
diversas referncias de que a prtica no segue a teoria. bem elucidativa a frase de
Mrio Raposo: Um dos mistrios da arbitragem estar precisamente em que um rbitro
unilateralmente designado passa a ser rbitro das duas partes.379

Se bem percebo o que se passa na prtica, estaremos num ponto intermdio entre estes
dois extremos existe realmente a percepo de que o rbitro de parte no um
mandatrio de quem o nomeou, devendo agir com independncia e imparcialidade. Essa
independncia no est, porm, ao mesmo nvel que a do rbitro-presidente. Se
quisermos, h uma ideia de que h graus de independncia, que no uma questo de
tudo ou nada. O rbitro de parte no um mandatrio da parte, no faz lobby junto do
rbitro presidente, mas est obrigado a garantir que a posio da parte que o nomeou
devidamente conhecida e tomada em considerao.

377
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 237.
378
Agostinho Pereira de Miranda, Arbitragem voluntria e Deontologia, 2009, p. 120.
379
Mrio Raposo, O Estatuto dos rbitros, 2007, ponto 1.
145

A prtica parece admitir um nvel intermdio de independncia, a teoria exige, porm, um


nvel mximo de independncia. A melhor soluo exige que ponderemos por que razo
se exige imparcialidade aos rbitros. Admitiramos em termos tericos uma soluo
americana, de rbitros no neutrais?

Julgo que no e a resposta negativa no tem a ver com qualquer hipocrisia que possa
subsistir. A imparcialidade e independncia dos rbitros de todos os rbitros
consequncia directa das suas funes jurisdicionais. Mais: s o desempenho dessas
funes com independncia e imparcialidade, que como quem diz com integridade e
seriedade, permite que o Estado valide estes exerccios privados de jurisdio. O
desenvolvimento da arbitragem depende da sua credibilidade perante os cidados e
perante o Estado.

O reconhecimento de efeitos potestativos conveno de arbitragem implica uma


derrogao do direito constitucionalmente garantido de acesso justia porque as partes
renunciam ao direito a recorrer aos tribunais judiciais. O reconhecimento deste efeito
que s se verificou com a aprovao da LAV em 1986, assim como a eficcia judicial da
sentena arbitral exige o respeito pelas regras do processo justo. E a primeira de todas
elas , evidentemente, a imparcialidade do tribunal que decide o litgio.

Parece-me, pois, que a regra em vigor a da exigncia da imparcialidade do rbitro de


parte, em todos os aspectos e momentos do processo arbitral. A sua funo no deve ser
entendida como a de fazer com que a posio da parte que o nomeia seja conhecida,
muito menos no sentido de influenciar o rbitro presidente. Deve, antes, ser a de julgar
com imparcialidade, iseno, integridade o caso que perante si est pendente.

Visto que todos os rbitros, independentemente da sua forma de designao, gozam do


mesmo estatuto, hora de analisar os seus aspectos mais importantes.

Podemos condensar os mais importantes deveres dos rbitros nos seguintes:


independncia e imparcialidade, actuao diligente, confidencialidade380-381.

380
A confidencialidade no obrigatria na arbitragem, mas a regra pelo menos na arbitragem
comercial internacional.
146

A primeira obrigao dos rbitros serem independentes em relao s partes e ao


objecto do litgio. usual distinguir-se independncia de imparcialidade, relacionando a
primeira com a inexistncia de relao entre o rbitro e as partes e a segunda com a
inexistncia de relao entre o rbitro e o objecto do litgio.382 Esta distino comum
em alguns instrumentos normativos internacionais383, mas no nosso ordenamento jurdico
no encontra correspondncia. Parece-me que a sua utilidade relativamente reduzida: se
por vezes difcil, na prtica, concluir se uma determinada situao de parcialidade ou
de dependncia, nenhuma consequncia prtica se retira da qualificao como uma coisa
ou outra.

Ao contrrio da maioria das legislaes de arbitragem e regulamentos arbitrais, a LAV


no consagra nenhum regime para resolver situaes em que haja dvidas quanto
independncia de um rbitro. Dois aspectos importantes desta regulamentao so,
primeiro, a obrigao de revelao de factos que possam gerar falta de independncia ou
de imparcialidade e, segundo, o regime de deduo das escusas e impedimentos. O
primeiro aspecto conhecido na arbitragem internacional como o disclosure e o segundo
como o challenge. Na falta de regulamentao especfica, entende-se por regra aplicvel
o regime processual das garantias de imparcialidade previsto nos artigos 122. e seguintes
do CPC.384 No me parece, porm, ser esta a melhor soluo. O regime do Cdigo de
Processo Civil est, naturalmente, pensado para magistrados judiciais. Mas mais: o
regime processual dos impedimentos, escusas e suspeies est pensado para juzes
integrados numa orgnica esttica, complexa e hierrquica da Justia. A aplicao deste
regime levanta, por isso, mais dificuldades que certezas, pelo que no faz sentido aplic-
lo arbitragem.

claro que as partes podero regular um procedimento especfico para os casos de


suspeio a LAV/APA di-lo, alis, expressamente no artigo 14. n. 1. Tal verifica-se,

381
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 19, refere ainda o
cumprimento da misso em prazo, a deciso vlida e a no renncia injustificada.
382
Lopes Cardoso, Da Deontologia do rbitro, 1996, p. 34, nota 6.
383
Por exemplo, as IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, as Rules
of Ethics for International Arbitrators tambm da IBA. Disponvel em www.ibanet.org.
384
Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 30.
147

por norma, nos regulamentos de instituies de arbitragem institucionalizada. O


Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial prev, por exemplo, que os incidentes
de recusa sejam decididos pelo Presidente do Centro (artigo 11. n.3); na arbitragem CCI
a deciso compete ao Court, rgo do centro com uma composio plural (artigo 11. do
Regulamento).

Na ausncia de regras para resolver a questo, qual deve ser o procedimento adoptado
caso uma das partes queira impugnar a designao de um dos rbitros?

Parece-me que o melhor aplicar o regime da LAV/APA. certo que esta no uma lei
com a sua especial fora de fonte de Direito, mas sem dvida um instrumento de
consensualizao de regras proveniente da comunidade arbitral. quase uma auto-
regulao. Em matrias sensveis como esta, que esto no limiar do Direito e da
Deontologia, esta soluo ainda mais aconselhvel.

O artigo 13. LAV/APA regula o dever de revelao, sob a epgrafe fundamentos de


recusa, estabelecendo que o rbitro tem o dever de revelar quaisquer factos ou
circunstncias que possam pr em causa a sua independncia ou imparcialidade. Este
dever existe no momento do convite para integrar o tribunal arbitral, permanecendo
durante todo o processo. Se durante o decurso do processo arbitral, ocorrer algum facto
que possa pr em causa a independncia do rbitro, este est obrigado a comunic-lo s
partes e aos demais rbitros (artigo 13. n.2 LAV/APA).

Perante a revelao ou perante o conhecimento de factos no revelados, a parte que no


nomeou esse rbitro poder recusar a sua designao, assim como o poder requerer a
parte que o designou se os factos objecto de revelao no eram do seu conhecimento.
Esses factos tero, porm, de suscitar fundadas dvidas sobre a independncia do rbitro
(artigo 13. n.3 LAV/APA).

O projecto da APA, como alis a Lei Modelo e os regulamentos arbitrais das instituies
mais conhecidas, no explicita que tipo de factos podem gerar as fundadas dvidas. ,
como se disse j diversas vezes, uma rea sensvel, entre o Direito e a Deontologia, onde
a definio de regras muito concretas impossvel. A anlise da independncia ter
sempre de ser casustica. Ainda assim, alguns organismos tentaram a regulamentao
148

mais especfica do que pode consistir estas fundadas dvidas e estes documentos tm
servido de inspirao para decidir alguns casos.

Deve destacar-se como instrumento mais influente as IBA Guidelines on Conflict of


Interest in International Commercial Arbitration.385 O documento encontra-se dividido
em duas partes, a primeira contm as regras gerais sobre independncia e imparcialidade
dos rbitros, enquanto a segunda estabelece uma aplicao prtica das regras gerais.
esta segunda parte, original em documento normativos deste gnero, que muitas vezes
utilizada. A aplicao prtica foi efectuada atravs da criao de trs listas: verde, laranja
e vermelha. Estas listas so elencos de factos que podem ou no pr em causa a
independncia do rbitro. A lista vermelha compreende os factos que mais claramente
trazem dvidas sobre a posio independente do rbitro. Encontram-se aqui factos como
o rbitro ser representante da parte ou o rbitro ter um interesse financeiro directo no
resultado da aco. J a lista verde composta por situaes que no pem em causa a
iseno dos rbitros. Dela constam factos como o rbitro ter publicado um artigo
acadmico relativo a uma matria que objecto da arbitragem ou o rbitro ter sido
membro de um tribunal arbitral anterior em conjunto com o advogado de uma das partes.
Por fim, a lista laranja contm situaes que podem levantar dvidas e, portanto, exigem
uma anlise concreta. Por exemplo, o rbitro foi consultor nos ltimos trs anos de uma
das partes ou dois dos rbitros so scios da mesma sociedade de advogados.

O Cdigo Deontolgico do rbitro aprovado pela APA exige ao rbitro, no seu artigo 4.
n.2, que revele qualquer relao pessoal ou profissional com as partes e seus
representantes legais, qualquer interesse econmico, directo ou indirecto, no objecto da
disputa; qualquer conhecimento prvio que possa ter tido da matria em disputa.

Se, com fundamento no facto revelado ou em outro de que a parte tenha conhecimento,
for pedida a recusa do rbitro, o procedimento adoptado pela LAV/APA est regulado no
artigo 14.. De acordo com o preceito, o pedido de recusa decidido pelo tribunal
arbitral, com a participao do rbitro visado. A deciso do tribunal arbitral pode, depois,
ser objecto de impugnao junto do tribunal judicial.

385
Disponvel em http://www.int-bar.org/images/downloads/guidelines%20text.pdf
149

Face ao actual direito positivo, no possvel aproveitar esta ltima parte da LAV/APA.
O sistema institudo pela nossa LAV a da impugnao de todas as decises apenas a
final. isto que se encontra estabelecido no artigo 21. n.4 LAV para a deciso sobre
competncia e um afloramento da regra geral: a de que as decises interlocutrias do
tribunal arbitral apenas so impugnveis depois de proferida a sentena arbitral. O regime
da LAV/APA o oposto, como se viu a propsito precisamente da questo da
competncia. A permite-se a impugnao imediata da deciso que reconhea
competncia ao tribunal arbitral (art. 18. n.9), natural que igual regime valha para a
improcedncia do pedido de recusa de rbitro.

luz, porm, do nosso direito positivo, tal deciso, legitimamente tomada pelo tribunal
arbitral com todos os seus membros, s poder ser impugnada a final.386 O fundamento
ser, naturalmente, a constituio irregular do tribunal arbitral.

5.7. Processo arbitral

A Lei da Arbitragem Voluntria contm apenas quatro normas relativas ao processo


arbitral. Uma relativa ao momento e modo da escolha dessas regras (artigo 15.), uma
sobre os princpios fundamentais a observar no processo arbitral (artigo 16.), uma
terceira sobre representao das partes (artigo 17.) e, por ltimo, uma norma sobre prova
(artigo 18.).

A quase ausncia de regras justifica-se na medida em que so escolhidas pelas partes ou


pelos rbitros, tendo como nico limite os princpios fundamentais do processo justo. A
nica baliza ao poder de conformao processual das partes so os princpios processuais
constantes do artigo 16. LAV.

A arbitragem mantm aqui, como em todos os aspectos, a sua natureza privada,


contratual. As regras processuais so, assim, aquelas que as partes entenderem ser
adequadas ao julgamento do seu caso. H limites imperativos (como em todas as
matrias), que se podem reconduzir, em geral, s regras do processo equitativo.

386
Em sentido contrrio, por aplicao do regime de tramitao do incidente do Cdigo de
Processo Civil, Bernardo Reis, O Estatuto dos rbitros alguns aspectos, 2009, p. 36.
150

5.7.1. A escolha das regras arbitrais

Antes, porm, de analisar as regras processuais, necessrio fazer uma breve referncia
ao seu modo da escolha. O artigo 15. LAV determina que as partes podem escolher a
tramitao processual desde que o faam at aceitao do primeiro rbitro. As regras
devem constar de um escrito que pode ser a prpria conveno arbitral ou ser posterior. O
acordo pode consistir na criao de um processo especfico ou a simples remisso para
regulamentos de arbitragens de centros de arbitragem institucionalizados ou legislaes
nacionais ou quaisquer outros instrumentos normativos (por exemplo, as Arbitration
Rules da Uncitral).

Na falta desta elaborao pelas partes, as regras so determinadas pelos rbitros que tm
as mesmas opes: criao de regras prprias, remisso para regras pr-estabelecidas.
Estas regras so mantidas no projecto de LAV da APA (artigo 30. n.s 2 e 3).

A lei no estabelece em que momento devem os rbitros criar essas regras, nem o modo
de o fazer. Tal omisso s nos pode levar a concluir que a competncia processual do
tribunal arbitral permanente, isto , que permanece durante toda a arbitragem. Claro que
aconselhvel a elaborao destas regras num momento inicial, na primeira reunio dos
rbitros ou dos rbitros com as partes. Dificilmente, alis, se poder prosseguir com o
processo arbitral sem a existncia dessas regras. A sua falta pode gerar instabilidade
grave no processo arbitral, constituindo violao das regras processuais mnimas. E, logo,
do princpio do processo equitativo.

, portanto, aconselhvel que a elaborao das regras de tramitao processual se faa no


momento inicial do processo, de preferncia na primeira oportunidade.

Questo diferente desta o modo de elaborao dessas regras. A LAV atribui a


competncia aos rbitros (na falta da escolha pelas partes), mas tambm recomendvel
que se procure colaborao das partes neste trabalho. Conseguir alis a sua colaborao e
acordo pode ser importante para evitar posteriores invocaes de vcios geradores de
anulabilidade da sentena arbitral.
151

A doutrina tem sugerido a marcao de uma reunio preliminar entre rbitros e partes
precisamente para a escolha e elaborao das regras de tramitao processual. O
agendamento desta reunio especialmente importante em casos em que as partes e os
rbitros provm de ambientes culturais diferentes.387 Mas mesmo em arbitragem
domstica, esta reunio pode fazer sentido, designadamente para evitar o recurso s
regras do processo civil.

A liberdade de criao de regras de tramitao processual enorme, originando uma


oportunidade para escolher normas adequadas ao caso concreto. William Park utiliza uma
imagem elucidativa ao comparar a arbitragem com o deus grego Proteus, figura
mitolgica que mudava de figura, mantendo-se sempre o mesmo.388

Todavia, a realidade tem demonstrado que nem sempre so escolhidas regras para o caso.
Por um lado, na maioria dos casos as partes no seleccionam as regras antes de o litgio
ocorrer e, depois, quando ele surge, j no h disponibilidade para negociar. Por outro, os
rbitros tm muitas vezes a tentao de escolher regras processuais pr-definidas,
designadamente, em arbitragens domsticas, uma das formas de processo previstas no
Cdigo de Processo Civil (ordinrio, sumrio ou sumarssimo).

Esta viso redutora do processo arbitral criticvel e , inclusive, contraditria com a


natureza alternativa deste meio de resoluo de litgios. Uma das vantagens da arbitragem
, precisamente, a possibilidade de regras processuais flexveis, quase casusticas, que
permitam um tratamento clere e adequado do caso. Um dos dilemas do processo civil
ser uma forma rgida, onde tm de caber todos os casos da vida, independentemente da
sua diferente natureza ou valor. certo que o atraso crnico dos tribunais portugueses
tem diversas justificaes, mas uma delas e de importncia no desprezvel
precisamente o conjunto rgido, formalista e ancestral das regras que os regem.

387
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p.330.
388
William Park, Arbitrations protean nature, 2004, p. 1.
152

Faz sentido, pois, encontrar o melhor conjunto de regras processuais possveis para o que
se antecipa venha a ser aquele conflito. No s faz sentido, como parece ser um
imperativo tico dos rbitros.389

Esta criao de regras no significa, obviamente, uma incerteza quanto ao processo ou s


suas regras essenciais. Pelo contrrio: a fixao inicial de regras claras e simples uma
garantia de segurana e eficincia do processo arbitral.390

O projecto da APA estabelece no artigo 30. n.3 que os rbitros devem indicar a lei
processual subsidiariamente aplicvel, visando com este normativo afastar em definitivo
a aplicao subsidiria automtica do nosso Cdigo de Processo Civil. De acordo com o
comentrio constante do projecto391, com esta regra apenas ser aplicvel
subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil se o tribunal arbitral expressamente o
disser.

O intuito de louvar e de entender devidamente, porque o teor da regra pode conduzir ao


equvoco de se entender que sempre necessrio indicar uma legislao processual
subsidiariamente aplicvel. No este o contedo da norma, mas antes aquele que a nota
explica. Assim, pode no existir qualquer legislao processual aplicvel. Parece-me,
alis, que esse a melhor opo prefervel inserir uma regra no regulamento arbitral
que indique serem os rbitros os competentes para decidir dvidas e lacunas desse
regulamento do que remeter para o nosso ou outro Cdigo de Processo Civil. Esta
soluo seguramente mais conforme arbitragem do que a sua alternativa.

tempo, pois, de deixar o CPC e ponderar diversas solues ao dispor das partes e do
tribunal em matria de processo arbitral. A escolha at pode ser parecida com a
tramitao processual civil portuguesa, mas se assim for deve s-lo por ser o processo
adequado e no por ignorncia de outras possibilidades.

Esta seleco s pode ser feita, evidentemente, se se conhecerem diversas realidades


processuais. A formatao num rito nico, do qual se j esqueceram as razes, algo que

389
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 384.
390
William Park, Arbitrations protean nature, 2004, p. 3, chama a ateno para a insegurana
que uma excessiva discricionariedade dos rbitros pode gerar.
391
Nota 94.
153

no faz sentido (nem no processo judicial, muito menos na arbitragem). Deve criar-se o
modelo mais adequado ou criar um hbrido, o que se faz atravs de uma comparao
sinttica dos diversos regimes processuais.

Este conhecimento de regras processuais comea pelo nosso prprio processo civil (que
tem tambm algo de positivo), mas tem de ir mais alm. Ainda ao nvel dos processos
judiciais, til conhecer o regime processual experimental (Decreto-Lei 108/2006, de 8
de Junho) e o regime do processo nos Julgados de Paz.

O Regime Processual Experimental est em vigor em Portugal desde 15 de Outubro de


2006 nos Juzos Cveis do Porto, Almada e Seixal e na Pequena Instncia Cvel do
Porto.392 Nestas comarcas substitui o Cdigo de Processo Civil, que se aplica apenas
subsidiariamente.393

A nota mais marcante deste Regime o dever de gesto processual estabelecido no seu
artigo 2.. De acordo com essa regra, o juiz enquanto director do processo tem o dever de
adoptar a tramitao processual adequada causa, adaptar o contedo e a forma dos actos
processuais ao fim que visam atingir, garantir que no so praticados actos inteis e
adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.

Este dever de gesto processual rene, num nico normativo, poder de direco e
princpio da adequao formal, previstos respectivamente nos artigos 265. e 265.-A
CPC. Mas acrescenta algo, estabelece um poder-dever que consiste na obrigao de o juiz
fazer uma aplicao criteriosa das regras processuais. O juiz fica obrigado a uma reflexo
crtica sobre toda a tramitao e todo o acto, tendo de os analisar em funo do que
mais adequado a atingir com rapidez e justia a soluo para aquele caso.394

392
O regime foi alargado aos tribunais de Barreiro, Matosinhos e s Varas Cveis do Porto pela
Portaria n. 1244/99, de 13 de Outubro, que deveria ter entrado em vigor em 4 de Janeiro de 2010.
Esta Portaria foi, porm, revogada em 31 de Dezembro de 2009 (pela Portaria n. 1460-B/2009,
de 31 de Dezembro), no se tendo, em consequncia, concretizado esse alargamento. O RPE
mantm-se em vigor apenas nos tribunais de Almada, Seixal, Juzos Cveis e Pequena Instncia
Cvel do Porto.
393
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 25.
394
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 31 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 29 e seguintes.
154

O dever de gesto processual implica, assim, que as regras processuais podem ser
afastadas. Por essa razo, a tramitao processual constante deste diploma reduzida e
simplificada. interessante notar ainda o artigo 10. RPE relativo fase da condensao,
que permite ao juiz a escolha de uma entre vrias alternativas: proferimento imediato de
despacho saneador, que pode assumir j a forma de sentena; convocar audincia
preliminar ou designar de imediato dia para audincia final. Em vez de uma regra nica,
o preceito oferece uma lista de possibilidades que o juiz, face ao caso concreto,
escolher.395

Poder ser interessante consagrar nas regras arbitrais estabelecidas um dever/poder de


gesto processual, que permita aos rbitros flexibilizar o processo caso seja necessrio.
claro que num processo arbitral feito medida do caso, tal adequao ter j sido feita,
mas o certo que o que se passa a seguir nunca inteiramente certo. Tal regra existe nas
396
UNCITRAL Arbitration Rules (artigo 17.) e no Regulamento do London Court of
International Arbitration (artigo 14.2.) 397.

No Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial398, por seu turno, no se prev


qualquer poder deste gnero. Antes pelo contrrio: a regra o respeito pela tramitao
estabelecida no regulamento. As excepes limitam-se elaborao prvia de regras
processuais (pelas partes ou pelos rbitros), mas sempre com respeito pelas normas
inderrogveis do Regulamento e, se elaboradas pelas partes, com o consentimento do
Presidente do Centro ou o tribunal arbitral se j constitudo.399 Repare-se, pois, que no
est prevista a possibilidade de os rbitros adequarem as regras do procedimento ao caso
concreto. Pelo menos em geral, porque em alguns preceitos desse Regulamento surgem
vrias opes que os rbitros podem escolher. Por exemplo, no artigo 29. do
Regulamento est prevista a adopo de regras e prazos para a produo da prova. Regras
que sero proferidas apenas nessa fase (de condensao) e no no incio do processo. H

395
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 104 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 98 e seguintes.
396
Verso de 2010, que entra em vigor em Janeiro de 2011. Disponvel em www.uncitral.org.
397
Regulamento disponvel em www.lcia.org.
398
Disponvel em
http://www.acl.org.pt/Files/Documents/Regulamento%20de%20Arbitragem%20(2008).pdf
399
Artigo 16. do RCAC.
155

aqui um momento de gesto processual, especifica para cada caso. E num momento de
enorme importncia, a produo da prova.

Uma outra inovao do Regime Experimental a admissibilidade em todos os casos de


depoimentos apresentados por escrito. A regra encontra-se no artigo 12. RPE, tendo
como fonte de inspirao regra anterior no Regime da Injuno e da Aco Declarativa
Especial (artigo 5. do Decreto-Lei 269/98, de 1 de Setembro400).

Tendo como fundamento o valor quase absoluto dos princpios da oralidade e da


imediao na produo de prova, o Cdigo de Processo Civil admite apenas em casos
excepcionais a apresentao de depoimentos escritos artigos 639. e 639.-A. Assim,
apenas quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparncia no
tribunal e acordo das partes, o juiz pode autorizar que o depoimento seja prestado por
escrito. Como se sabe, rarssima a prestao de depoimentos testemunhais por escrito
no s os requisitos so de difcil verificao, como a sua utilizao contrria tradio
forense.

A admissibilidade de depoimento escrito no Regime Processual Experimental total:


nem necessita de acordo das partes, nem se reduz aos casos de impossibilidade de
comparncia em tribunal, nem, ainda, se limita aos que conhecem os factos em virtude da
suas funes profissionais.401

Como se ver mais frente, prtica estabelecida a utilizao de depoimentos escritos na


arbitragem, em especial na arbitragem internacional. A sua admissibilidade poderia,
porm, ser questionada no nosso ordenamento jurdico, tendo em conta a remisso do
artigo 18. LAV para as regras probatrias do Cdigo de Processo Civil. Esta remisso
no deve, porm, ser interpretada restritivamente, como se ver. Mas, mesmo para
aqueles que defendam a restrio aos meios de prova admitidos pela legislao
processual, h legislao processual esta, experimental que permite, na mxima
amplitude, a apresentao de depoimentos por escrito.

400
Alterado pela ltima vez pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro.
401
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 127 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 108 e seguintes.
156

Por ltimo, h a salientar a concentrao na sentena da deciso da matria de facto


(artigo 15. RPE), eliminando-se portanto esta enquanto despacho autnomo no processo.
Deixa de existir a separao do julgamento de facto e do julgamento de direito, como
existe no Cdigo de Processo Civil (artigo 653. e 659. CPC).402

So estes os pontos do Regime Processual Experimental que podero servir de inspirao


para a feitura de regras processuais arbitrais. A inovao deste Regime ainda vai at
outros pontos, como a agregao de aces (artigo 6. RPE) ou a possibilidade de no
procedimento cautelar resolver em definitivo o caso (artigo 16. RPE), mas estas so
regras que se no referem matria estritamente de tramitao processual e que, portanto,
no tem interesse analisar aqui.403

Quanto ao processo nos Julgados de Paz, encontra uma descrio detalhada do regime no
captulo 6.4. infra. Esta tramitao processual muito simples pode ser interessante para os
processos menos complexos. Em geral, o processo nos Julgados de Paz comporta trs
fases: apresentao da pretenso e defesa, mediao404 e julgamento. Se por um lado, no
h fase de saneamento, por outro a fase das alegaes iniciais decorre em simultneo com
a fase da mediao. Esta inicia-se ao mesmo tempo que corre o prazo de contestao.
Toda a instruo feita numa audincia final que termina com o julgamento simultneo
de facto e de direito (artigos 59. e 60. LJP). A prova pericial, que fugiria na tramitao
do Cdigo de Processo Civil a este formalismo to clere, no admissvel artigo 59.
n.3 LJP. Se uma das partes a requerer, o processo remetido para os tribunais judiciais.
O mesmo se verifica com outro tipo de incidentes, como as intervenes de terceiro ou as
modificaes objectivas subsequentes (artigos 39., 41. e 44. LJP). A ideia evidente:
ou o processo simples ou no h lugar para ele nos Julgados de Paz.

O que se poder retirar de inspirao destas regras precisamente a sua simplicidade, a


possibilidade de concentrar em muito poucos actos um processo jurisdicional. Um

402
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 142 e seguintes; Lus
Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 130 e seguintes.
403
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 58 e 151 respectivamente
e seguintes; Lus Lameiras, Comentrio ao Regime Processual Experimental, 2007, p. 44 e 21
respectivamente.
404
As partes podem previamente prescindir da fase da mediao artigo 49. LJP.
157

processo muito simplificado respeita ainda as exigncias do processo justo. Em questes


simples ou quando h pouco prova a produzir, poder ser este o modelo mais adequado.

Para alm destes processos especiais que fogem (ou tentam fugir) tradicional tramitao
e lgica processual civil, faz sentido analisar alguns regulamentos de centros de
arbitragem institucionalizada em Portugal, como os de arbitragem de consumo, quando
os casos sejam simples e as do Centro de Arbitragem Comercial405 ou do Centro de
Arbitragem de Litgios Civis, Comerciais e Administrativos da Ordem dos Advogados.406
Ao nvel de instrumentos internacionais importante conhecer os regulamentos da
Cmara de Comrcio Internacional407 e do London Court of International Arbitration408 e
as regras arbitrais da UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration rules)409. Em matria de
prova, ainda da maior utilidade consultar as regras da International Bar Association
sobre prova.410

Analisando sucintamente o regulamento de arbitragem do Centro de Arbitragem


Comercial da Cmara de Comrcio de Indstria Portuguesa, a tramitao processual
propriamente dita est regulada nos artigos 14 e seguintes, interessando para esta questo
apenas os artigos 28 e seguintes os posteriores constituio do tribunal arbitral. Por
se tratar de arbitragem institucionalizada, as peas processuais so apresentadas antes da
constituio do tribunal arbitral. Aps a sua constituio h lugar a uma audincia
preliminar, onde pode decidir-se de imediato passar para o julgamento de direito,
conferindo-se s partes a possibilidade de produzirem alegaes orais (artigo 28. n. 4).
Se se entender que o processo tem de prosseguir para produo de prova, o tribunal fixa
as questes litigiosas, define os meios de prova que as partes podero fazer uso, as regras
e os prazos quanto sua produo. O tribunal pode ainda fixar o tempo mximo
disponvel para a produo de prova e para as alegaes orais. Aps a instruo, o
tribunal decide no prazo de dois meses (artigo 32. do Regulamento). Esta , em termos

405
A actual verso do Regulamento de 2008 e est disponvel em
http://www.acl.org.pt/Files/Documents/Regulamento%20de%20Arbitragem%20(2008).pdf
406
Regulamento disponvel em www.oa.pt (Conselho Distrital de Lisboa).
407
Disponvel em www.iccwbo.org.
408
Disponvel em www.lcia.org.
409
Verso de 2010, em vigor a partir de Janeiro de 2011. Disponvel em www.uncitral.org.
410
IBA Rules on the taking of evidence - disponvel em www.ibanet.org
158

muito gerais, a tramitao prevista no regulamento do Centro de Arbitragem Comercial,


mas irei referi-la mais em pormenor ao longo da anlise das diversas fases do processo.

Na escolha da tramitao processual mais adequada deve tomar-se em considerao


diversos pontos. A UNCITRAL publicou, alis, Notas sobre Organizao do Processo
Arbitral411 que so da maior utilidade como check list. Tratam questes como lugar da
arbitragem, lngua do processo, servios administrativos, custas, confidencialidade, meios
de comunicao entre partes e entre partes e tribunal, nmero e limite das peas
processuais, definio dos pontos a decidir, disposies sobre prova (documental,
testemunhas, peritos e testemunhas-peritos), regras sobre as audincias e, finalmente,
sobre a deciso arbitral.

Muito interessante a este respeito a anlise dos Princpios do Processo Civil


Transnacional, elaborados em conjunto pelo American Law Institute e pelo Unidroit,
instituies de harmonizao legislativa de referncia nos Estados Unidos da Amrica e
na Europa.412 Trata-se de um conjunto de princpios de aplicao universal que tenta
compatibilizar as diversas tradies processuais mundiais, em particular a romano-
germnica com a anglo-saxnica. Assim, para alm de consagraram os princpios
mnimos do processo justo, tratam questes controversas como as alteraes objectivas
na pendncia da instncia ou modelos de produo de prova.

O artigo 9. desses princpios refere que um processo ser, por regra, organizado em trs
fases: preliminar ou dos pedidos; intermdia; final. Na fase preliminar as partes
apresentam as suas pretenses e defesas e identificam a prova mais importante. Na fase
intermdia, o tribunal organiza o processo, estabelecendo um calendrio para o mesmo,
aprecia as questes prvias, prepara a produo da prova; na fase final, a prova ainda no
produzida -o numa audincia, que termina com a deciso do caso.

411
Disponvel em
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1996Notes_proceedings.html
412
Principles of Transnational Civil Procedure, publicado pela Cambridge University Press, em
2004; na Uniform Law Review, 2004 (4), p. 750 e seguintes; tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm
159

No h pois, em termos genricos, grande mistrio na forma de tramitao dos processos.


necessrio que as partes digam o que querem, que o tribunal veja o que mais
necessrio fazer para proferir deciso e ordene ou organize essas outras diligncias, que
essas diligncias probatrias tenham lugar e que o tribunal decida. essencialmente isto,
embora haja centenas de pequenas maneiras de o fazer.

Tendo em conta aquilo que interessa em especial a este captulo, prefervel arrumar
estas pequenas opes em quatro reas, correspondentes s comuns fases do processo:
alegaes das partes, fase intermdia, produo de prova e julgamento, deciso. Separo
aqui produo de prova (e audincia de julgamento) de deciso porque, em arbitragem,
normal a sua separao. Mas tal separao pode no se justificar sempre.

5.7.2. Alegaes das partes

Em primeiro lugar, interessa ver que tipo de peas devem as partes apresentar, se
articulados tpicos e complexos, se, sendo o caso mais simples, meros relatos resumidos
das pretenses. Deve ainda ver-se se faz sentido admitir respostas e em que termos. Pode,
pois, fixar-se o nmero de peas processuais, a admissibilidade de reconveno e de
resposta contestao. Pode ainda fixar-se os prazos de apresentao de cada uma destas
peas.413

A LAV silenciosa em relao a todos estes aspectos, deixando-os inteiramente ao


critrio das partes ou dos rbitros. J a LAV/APA estabelece no artigo 33. n. 2 uma
regulamentao algo pormenorizada deste articulados. Assim, na petio o demandante
enuncia o pedido e os factos em que este se baseia, o demandado apresenta em resposta a
contestao. A Proposta estipula, ainda, a admissibilidade da reconveno, caso esteja
dentro dos limites contratuais da conveno de arbitragem (artigo 33. n.4).

Um outro problema que pode ser objecto de estipulao o da possibilidade de alteraes


do objecto do processo depois do momento da sua apresentao. Pode adoptar-se a regra
da cristalizao do objecto do processo aps as alegaes das partes, admitindo alteraes

413
Cfr. Ponto 9. das UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings.
160

muito restritivamente; ou admitir-se a conformao do objecto do processo at ao final da


produo de prova.

As regras da ICC pretendem limitar a alterao do objecto aps os terms of reference,


impedindo, portanto, aps esse momento novas pretenses que no estejam dentro dos
seus limites (artigo 19. Regulamento ICC).414 J a regra da Lei-Modelo UNCITRAL e o
regulamento do LCIA apontam caminho diferente. De acordo com o artigo 23. da Lei-
Modelo415, na falta de estipulao em sentido contrrio, qualquer parte pode alterar a sua
pretenso durante o curso do processo arbitral. A rejeio apenas admissvel em casos
em que o tribunal arbitral entenda que a alterao pode causar atraso considervel no
processo. De acordo com o regulamento do LCIA, o tribunal arbitral pode admitir
alteraes de qualquer aco, reconveno, defesa ou resposta (artigo 22.1 a)).

So, desde logo, retratos de dois modelos processuais diferentes, o continental e o anglo-
saxnico. Qualquer um deles tem vantagens e desvantagens. O modelo da alterao em
qualquer momento tem o bice da imprevisibilidade416, mas a vantagem de atingir maior
justia e uma soluo definitiva para o caso, evitando novo processo posterior.

interessante notar que a LAV/APA adopta a norma contrria da nossa tradio, por
directa influncia do artigo 23. da Lei Modelo. De acordo com o artigo 33. n.3 do
Projecto, Salvo conveno das partes em contrrio, qualquer das partes pode modificar
ou completar a sua petio ou a sua contestao no decurso do processo arbitral, a
menos que o tribunal entenda no dever admitir tal alterao em razo do atraso com
que formulada, sem que para este haja justificao bastante.

Esta questo decisiva no tipo de alegaes iniciais que se admitem e na conduo de


todo o processo. Repare-se que se se admitem at ao fim da produo de prova alteraes
objectivas da instncia, designadamente a concretizao dos pedidos ou at a formulao
de novos pedidos, as partes no vo ter a preocupao de alegar todos os factos nas peas

414
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 669.
415
E 20. das Arbitration Rules.
416
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 659.
161

iniciais. Podero nestas peas limitar-se a dar notcia daquilo que pretendem, deixando
para depois da produo da prova a exacta delimitao do pedido e da causa de pedir.
Este o sistema de notice pleading tpico da tradio anglo-saxnica.417 A diferena
sobretudo importante porque altera todo o contedo do processo que se segue.

Os Princpios do Processo Civil Transnacional ALI/Unidroit tentaram sintetizar estas


duas radicais diferenas: no princpio 11.3. referido que as partes devem apresentar com
razovel detalhe os factos e a prova de que dispem, assim como os pedidos. uma
norma de influncia romano-gernmica. No entanto, permite-se no principio 10.4 a
alterao do objecto do processo desde que justificada.

Trata-se, pois, de um aspecto importante a considerar no procedimento. Na falta de regra,


poder colocar-se o problema de saber se tal alterao ou no admissvel. Tendo em
conta o silncio da LAV, h duas hipteses para integrar a lacuna: aplicar a norma do
Cdigo de Processo Civil que no permite tais alteraes; aplicar a norma da LAV/APA
que permite essas aplicaes. No actual estdio do nosso ordenamento jurdico, parece-
me que a primeira soluo a mais adequada. Ser esta, pelo menos em arbitragem
domstica, a regra que as partes pressuporo aplicvel. Se eventualmente a regra da
LAV/APA entrar em vigor, isso poder trazer fortes perturbaes ao que normal hoje
na nossa comunidade jurdica. No estou a dizer que a soluo m, apenas a chamar a
ateno para a novidade desta regra do Projecto da Associao Portuguesa de
Arbitragem.

5.7.3. Fase intermdia

Em segundo lugar necessrio considerar a fase intermdia. Desde logo se h ou no


necessidade da sua existncia. Julgo que na maioria dos casos ela ser til, mas numa
perspectiva radicalmente diferente da nossa. Parece-me, alis, que este o momento certo
para os rbitros exercerem o seu poder de gesto de processo e que no correcto
exerccio deste poder que est o segredo do sucesso de um processo arbitral. Aps as
alegaes das partes existe j um conhecimento razovel do caso que permite prever o
417
Mariana Frana Gouveia, A Causa de Pedir na Aco Declarativa, 2004, p. 128 e seguintes.
162

que ir acontecer em termos processuais. Os rbitros devem aproveitar esta fase para
organizarem e controlarem o que se segue, da forma eficaz, clere e com respeito pelos
legtimos direitos e expectativas das partes.

Esta fase pode ser oral ou escrita. No nosso Cdigo de Processo Civil oral, atravs da
audincia preliminar, mas sabe-se que na prtica h muitos juzes a dispensar a sua
realizao. Na maioria dos regulamentos arbitrais est prevista uma audincia oral nesta
fase. Mais do que uma audincia uma reunio entre rbitros e partes para resolver o que
pode ser resolvido e para preparar o que se segue.418

Assim nos artigos 28. e 29. do Regulamento do CAC est prevista a audincia
preliminar que conciliatria e de preparao de prova.

Nesta fase intermdia importante fazer referncia aos terms of reference previstos no
artigo 18. do Regulamento de Arbitragem da CCI. Este artigo 18. do Regulamento da
CCI tem como epgrafe para alm dos termos de referncia, calendarizao
processual (procedural timetable). De acordo com a norma, os termos de referncia
consistem num documento assinado pelas partes e pelo tribunal que contm, para alm da
identificao das partes, dos rbitros e do local da arbitragem, um sumrio das suas
pretenses, uma lista de questes a tratar e as regras processuais aplicveis. Este
documento tem como anexo uma calendarizao, feita pelo tribunal arbitral, do processo
arbitral. Aqui se determina qual a durao prevista para cada fase seguinte e se fixam, por
exemplo, as datas das sesses do julgamento.419

A utilidade dos termos de referncia no inteiramente pacfica. Repare-se que num


sistema tpico de common law em que no h cristalizao do objecto do processo se no
a final, este levantamento das questes a tratar , nesta fase prematuro.420 A doutrina tem,
porm, chamado a ateno para algumas vantagens deste acto processual: permite a
clarificao das pretenses das partes, envolvendo-as e ajudando o tribunal a perceber o
que est em disputa; estabelece regras e prazos processuais logo partida, criando

418
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 158
419
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 159.
420
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 667.
163

estabilidade no processo; gera dilogo entre as partes, o que s por si contribui para a
eficcia do processo.421 Interessa perceber a razo de ser dos diversos actos processuais,
as suas vantagens e desvantagens e, em funo desse conhecimento, decidir.

Um aspecto comum aos vrios textos sobre arbitragem o da importncia da fixao das
questes a decidir. Nas UNCITRAL Notes essa fixao sugerida no ponto 11., embora
tambm seja assinalado que pode trazer rigidez ao processo arbitral. importante, pois,
considerar-se a possibilidade da sua alterao.

Para alm destes pontos a decidir (points of issue), no h tradio na arbitragem de


qualquer instrumento que se assemelhe nossa base instrutria e factos assentes. A
separao entre factos provados e factos a provar e a elaborao de quesitos de pensar
bem na arbitragem. Mais uma vez, na perspectiva de porqu e para qu face ao processo
em concreto. A vantagem deste instrumento uma certa organizao da audincia final.
As suas desvantagens so a extraordinria rigidez e a por vezes absurda obsesso em
separar matria de facto de matria de direito. Repare-se que nos instrumentos
internacionais o que se tenta fazer ao nvel da organizao a fixao de questes a
decidir. No a separao entre matria de direito e matria de facto e, posteriormente,
matria provada e a provar.

A separao entre direito e facto uma fico, pois os factos que chegam ao processo
vm j revestidos de inteno jurdica. Foram seleccionados por profissionais com o fim
de servirem medida numa norma legal. Esta impossibilidade lgica a da separao
absoluta entre facto e direito j uma aquisio da dogmtica e da metodologia
jurdica.422 Seria importante retirar da as suas consequncias e avanar para um novo
mtodo.

A base instrutria e a matria assente s deveriam ser utilizadas quando estritamente


necessrias. Servem essencialmente dois propsitos: garantia das partes contra surpresas
na produo da prova; celeridade no julgamento por impedir a produo de prova sobre

421
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 671.
422
Mariana Frana Gouveia, A Causa de Pedir na Aco Declarativa, 2004, p. 65 e seguintes.
164

questes secundrias. A seleco da matria de facto s deve ser utilizada quando sirva
efectivamente para prosseguir estes objectivos e nunca por se impor por si, por tradio.

Em alternativa base instrutria, o tribunal pode, por exemplo, elaborar uma lista de
questes que pretende que as testemunhas esclaream.423

Um outro aspecto a ponderar e a decidir nesta fase intermdia a eventual separao


das questes a decidir. Trata-se de outro aspecto que no comum no nosso processo
civil, mas que do ponto de vista da organizao do processo pode ser da maior utilidade.
A maior parte dos casos, designadamente os mais complexos, contm questes diversas,
por regra prejudiciais umas em relao s outras. Gera ineficincia tratar de todas os
pontos em debate, quando alguns deles podem revelar-se desnecessrios pela procedncia
ou improcedncia de outros.

O tpico distinguir julgamento da responsabilidade e do montante indemnizatrio.424 O


tribunal realiza, portanto, todo o processo para apurar se h ou no responsabilidade e s
depois, se a pretenso for procedente, avana para o julgamento dos danos. Mas, para
alm deste caso, h outros em que possvel a separao das questes a decidir. Por
exemplo, se o demandado alega uma clusula penal contratual com vista reduo dos
danos indemnizveis, pode ser importante comear por decidir se esta realmente vlida
e eficaz e s depois avanar para a responsabilidade. O caso Aminoil um exemplo
clssico de um processo em que o tribunal optou por esta separao de questes a decidir.
Estavam em disputa muitos milhes de dlares dependentes de se decidir se a
nacionalizao da Aminoil pelo governo do Kuwait era ilcita (conforme alegado pela
empresa) ou lcita (conforme alegado pelo governo). O tribunal em audincia preliminar
decidiu listar sete questes, indicando s partes que as ouviria na ordem referida. Embora
tenha sido dito que a ordem no implicava tomada de posies pelo tribunal, ficou claro
quais eram os problemas que o tribunal entendia seriam decisivos. A prova e as alegaes

423
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 168.
424
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 336.
165

foram, assim, repartidas por sete diferentes temas, ganhando-se enorme eficcia num
julgamento de grande complexidade.425

claro que a separao das questes a decidir implica vrias decises de mrito, vrias
sentenas parciais. A nossa LAV nada diz sobre esta questo, colocando dvidas sobre a
sua admissibilidade. J a LAV/APA prev expressamente a possibilidade de decises de
mrito parciais (artigo 42. n. 2).426

5.7.4. Prova

Entramos agora na matria da prova, rea de especial dificuldade quando jogam tradies
processuais muito diversas. Os sistemas continentais e anglo-saxnicos tm aqui prticas
diferentes, essencialmente relacionadas com a posio dos juzes e das partes na
produo da prova. O sistema de civil law admitiu tradicionalmente uma maior
interveno do juiz e o anglo-saxnico uma completa adversaridade e entrega s partes da
produo de prova. Certo , porm, que os sistemas nacionais so muito diferentes e que
esta generalizao acaba por ser pouco correcta.427 Seja como for, importante tomar em
considerao as muito variadas prticas e regras que existem em matria de prova.

Pode agrupar-se os problemas a pensar em relao prova nos seguintes grupos:


admissibilidade, nus da prova e mtodos de produo.

O primeiro problema a tratar o da admissibilidade dos meios de prova. Antes de


entrarmos nas diversas possibilidades que existem, h que referir o artigo 18. LAV que
estabelece ser admissvel produzir perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida
pela lei de processo civil. Esta norma pode ser interpretada de duas formas. Pode
entender-se que significa que apenas podem ser produzidas em arbitragem domstica as
provas admitidas em processo civil. Ou ento, pode entender-se que a inteno no

425
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 337-8.
426
Antnio Sampaio Caramelo, Decises interlocutrias e parciais no processo arbitral. Seu
objecto e regime, 2009, p. 279 e seguintes.
427
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 351.
166

restringir aos meios de prova reconhecidos pela nossa legislao processual, sendo
portanto admissveis meios de prova estranhos ao nosso processo civil.428

Em favor da primeira interpretao pode dizer-se que o regime de direito material


probatrio, regulado nos artigos 341. e seguintes do Cdigo Civil, direito substantivo e,
nessa medida, aplica-se sempre que a lei aplicvel ao mrito for a portuguesa.

No me parece, porm, que este raciocnio esteja correcto, na medida em que a incluso
de regras sobre prova no direito material no um dado adquirido. Isto , a qualificao
destas regras como direito material no resulta automaticamente da sua incluso no
Cdigo Civil. A sua consagrao em legislao civil deu-se, alis, apenas com o Cdigo
Civil de 1966.429 Repare-se, alis, que o artigo 18. LAV se refere a legislao processual
civil e no a legislao civil. uma questo difcil, que implica a anlise caso a caso de
cada norma. Por exemplo, as normas de nus da prova so mais correctamente
qualificadas como normas de direito material, mas o mesmo no pode j dizer-se das
normas sobre admissibilidade em geral dos meios de prova ou sobre os valores tarifados
de certas provas.430

Parece-se, pois, que o melhor entendimento o que v o regime probatrio como um


todo, no fazendo distino entre as suas diversas regras. A aplicao do regime no deve
ser feita em bloco, mas de acordo com a situao concreta, designadamente as legtimas
expectativas das partes.

A LAV/APA no seu artigo 30. n. 4 muito clara nesta matria, estipulando que os
poderes conferidos ao tribunal arbitral compreendem o de determinar a admissibilidade,
pertinncia e valor de qualquer prova produzida ou a produzir.

Esta parece-me, alis, ser a melhor regra e, na dvida sobre o sentido da actual LAV,
deve ser a regra adoptada. O artigo 18. LAV deve, assim ser lido como permitindo ao

428
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspective de direito comparado, 2009, p. 147;
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 116; Lima
Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 147.
429
Mariana Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 333.
430
Mariana Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 333-4; Pedro Ferreira Mrias, Por uma
distribuio fundamentada do nus da prova, 2000, p. 8.
167

tribunal arbitral utilizar os meios de prova admitidos na legislao portuguesa, mas no


deve ser lido como limitando os meios de prova admissveis queles que a legislao
portuguesa admite.

A regra , assim, de pouca ou nenhuma utilidade, podendo as partes prever e o tribunal


admitir os meios de prova que entenderem. O nico limite so, como sempre, os
princpios do processo equitativo, do due process of law. claro que no se podem
admitir provas ilcitas por violao da ordem pblica, por exemplo provas obtidas com
violao da reserva da vida privada. Fora estes limites que so amplssimos, tudo
possvel.

Esta questo tem, porm, uma outra vertente problemtica. Se o regulamento arbitral no
previr a prova no prevista no CPC poder ainda tal prova ser utilizada pelo tribunal
arbitral? Quem entenda que o Cdigo de Processo Civil o regime aplicvel
subsidiariamente ao processo arbitra, ter que dar resposta negativa a esta questo.431
Parece-me, porm, que nem esse sentido tem o artigo 18. LAV e, por isso, numa
situao de lacuna do regulamento arbitral caber aos rbitros a soluo do problema.

Podemos referir duas questes importantes ao nvel da admissibilidade, tendo em conta o


nosso sistema processual civil. A primeira diz respeito ao depoimento de parte e a
segunda prova pericial.

No nosso sistema processual inadmissvel a produo de prova testemunhal por uma


parte. Esta s pode ser ouvida para se obter confisso dos factos. Da que o depoimento
de parte apenas possa ser pedido pela parte contrria ou oficiosamente requerida pelo juiz
(artigo 552 CPC). No sistema anglo-saxnico esta prova admissvel, podendo ser
levada em conta para prova de factos favorveis ao depoente.432 Deve, pois, pensar-se

431
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 117.
432
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 699; Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial
Arbitration, 2004, p. 352 e 364.
168

neste problema e acordar na admissibilidade ou no de apresentar as partes ou os seus


representantes como testemunhas.433

Se esse acordo no existir, podero os rbitros decidir admitir o depoimento? Em


coerncia com posio defendida sobre a interpretao do artigo 18. LAV, entendo que
sim. No pe em causa as regras do processo justo, est dentro dos poderes do tribunal.
Mas admito que ser uma posio difcil de sustentar na prtica arbitral portuguesa.

O outro problema que interessa referir o das limitaes prova pericial. O regime
processual civil portugus extraordinariamente complexo e rgido no que diz respeito
prova pericial. No se admite, por exemplo, como prova pericial a apresentada pelas
partes sozinha ou isoladamente. Algo que normal em arbitragem. Por outro lado, no
tambm previsto no nosso sistema a existncia de testemunhas-peritos, o que obriga a
uma produo rgida e complexa da prova pericial.

De acordo com o artigo 27. das UNCITRAL Arbitration Rules, cada parte tem o nus da
prova dos factos que fundamentam o seu pedido ou defesa. Cabe perguntar se os factos
notrios podem ser objecto de conhecimento pelo tribunal, se nada estiver previsto. De
acordo com a tradio arbitral, tal possvel, mas levantam-se dvidas sobre o que
facto notrio.434

Entrando, agora, na produo da prova, importante tomar em considerao: a


apresentao da prova documental, a produo de prova testemunhal (oral e escrita), a
prova pericial (oral e escrita) e eventuais inspeces judiciais.

Na prtica processual portuguesa, os documentos apresentados so aqueles que as partes


tm em seu poder. Est prevista a possibilidade de pedir documentos em poder da parte
contrria (artigo 528. CPC), tendo o requerente o nus de os identificar. Este pedido ,
assim, excepcional e limitado aos documentos de que se tem conhecimento existirem.435

433
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 114 e
seguintes.
434
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 353.
435
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 356.
169

J na tradio anglo-saxnica a regra de pedir parte contrria toda a documentao


sobre determinado assunto ou entre determinadas datas, com o objectivo de tentar
encontrar documentos comprometedores. Trata-se da conhecida discovery inglesa, que
tem porm a desvantagem, tambm ela conhecida, de se atolar a parte contrria e o
tribunal em milhares de documentos irrelevantes. Da que este tcnica seja por vezes
referida com a fishing expedition.

Entre estes dois modelos a diferena enorme, como evidente. Em arbitragens


domsticas no far sentido, de todo, pensar num regime inglesa, que seria mal
interpretado e mal aplicado.

As regras arbitrais mais importantes (ICC, LCIA e UNCITRAL) estabelecem que os


documentos devem acompanhar as peas processuais iniciais. Pode ser, porm,
importante prever a possibilidade de as partes pretenderem consultar ou requerer outros
documentos em poder da parte contrria. Pode, desde logo, estabelecer-se prazos para
este tipo de requerimentos e sua entrega, poupando-se tempo na preparao da prova. H
aqui uma clara dificuldade em optar por esquemas que privilegiam a procura da verdade
material, sendo difcil conceber uma sua limitao, e esquemas que geram maior eficcia,
reduzindo o enorme desperdcio causado pelas fishing expeditions.

H diversas prticas que tm sido utilizadas em arbitragem internacional para tentar


conciliar os dois mtodos. O tribunal pode realizar reunies com as partes, em separado
ou em conjunto, ou promover ainda que estas se renam para que cheguem a acordo
quanto s categorias de documentos a pedir. Outro mtodo de gerir a produo de prova
documental conhecido como a Tabela de Redfern, onde so colocados em colunas as
categorias de documentos pedidos, as razes para esse pedido, as razes apresentadas
pelo requerido para a recusa do pedido e, numa ltima coluna, inscrita a deciso do
tribunal.436

Uma regra que procura um equilbrio entre as duas tradies, sendo por isso importante
analisar, o artigo 3. das IBA Rules of Evidence. De acordo com esta regra, aps a

436
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 358.
170

juno voluntria de documentos pelas partes, cada uma delas pode submeter ao tribunal
um requerimento de produo (request to produce) de mais prova documental, indicando
quais os documentos que pretendem ver revelados e as razes desse pedido. parte
contrria conferido prazo para entregar os documentos ou apresentar oposio aos
requeridos. O tribunal tem, ainda, o poder de requerer a qualquer uma das partes
documentos que entenda serem relevantes para a causa.

Filipe Alfaiate sugere, ainda, algumas solues prticas e inovadoras, como por exemplo
a preparao conjunta de dossiers pelas partes.437

Tambm na prova testemunhal frequente encontrar-se na arbitragem sistemas hbridos


que misturam regras e prticas tpicas da common law e civil law. Antes de mais, muito
frequente (ser at a regra) que a testemunha deponha por escrito. Este depoimento pode
ser um substituto do depoimento directo, sendo por isso exaustivo nos factos relatados.
Ou servir apenas como preparao do depoimento oral, caso em que so meras smulas
dos factos a relatar.438

Depois da apresentao desses depoimentos, a parte contrria pode requerer qual ou quais
das testemunhas pretende que seja inquirida em audincia.

De acordo com o regime das IBA Rules (artigo 4. n. 4) o tribunal pode ele prprio
ordenar que os depoimentos sejam apresentados por escrito. De acordo com estas regras,
se for requerida a presena da testemunha na audincia, a sua falta injustificada implica a
no considerao do seu depoimento escrito (artigo 4. n. 8).439 H porm regras menos
apertadas, como a aplicvel no London Court of International Arbitration. De acordo com
o artigo 20.4 das suas Rules, a no comparncia da testemunha pode implicar a
diminuio do peso probatrio do seu depoimento.440

437
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 168.
438
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 130.
439
Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, p. 169;
Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem internacional, 2009, p. 134.
440
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 363-4.
171

Repare-se, porm, que o eventual acordo das partes sobre a no necessidade de


comparncia das testemunhas em audincia no deve ser interpretado como aceitao da
veracidade dos factos descritos pela testemunha no depoimento escrito.441

Outro aspecto de enorme importncia a regular em muitas arbitragens o modo de


produo da prova pericial. Em primeiro lugar, necessrio decidir se haver apenas
peritos nomeados pelas partes ou se haver em simultneo peritos indicados pelo tribunal.
As regras da Lei-Modelo (artigo 26), do LCIA (artigo 21), ICC (artigo 27) e IBA (artigo
6) estabelecem em geral a possibilidade de nomeao de peritos pelas partes ou pelo
tribunal. 442

A LAV/APA, no seu artigo 37., admite a nomeao de perito pelo tribunal, regra
importante pois sendo a arbitragem um processo privado poderiam colocar-se dvidas
sobre a possibilidade de tal iniciativa oficiosa. Mas este preceito no exclui, obviamente,
outras formas de produo da prova pericial.

O tribunal pode criar um sistema misto, permitindo s partes que tentem chegar a acordo
sobre um perito, apenas o nomeando se estas no conseguirem concordar num. O tribunal
pode tambm pedir a colaborao das partes na preparao da produo de prova pelos
peritos, designadamente atravs da elaborao de questes a considerar.

Mais uma vez, os artigos 5 e 6. das IBA Rules podem ajudar na procura de sistemas
adequados. Neste regime, so distintos os peritos nomeados pelas partes (regulados pelas
regras do artigo 5) e os peritos nomeados pelo tribunal (regulados pelo artigo 6). Quanto
aos primeiros, aps apresentarem relatrios escritos, o tribunal pode ordenar que se
renam para tentar alcanarem acordo sobre pontos em que assumiram posies diversas.

Quanto ao perito nomeado pelo tribunal, aps a sua nomeao, passa a falar directamente
com as partes, pedindo-lhes os documentos ou os elementos que entender necessrios. O
perito elabora depois um relatrio que envia ao tribunal. As partes podem responder ao

441
Artigo 4. n.2 IBA Rules. Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito
comparado, 2009, p. 170; Susana Larisma, A Prova por testemunhas na arbitragem
internacional, 2009, p. 134.
442
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 369.
172

relatrio com relatrios de peritos por si nomeados. O perito do tribunal pode, se


requerido ou oficiosamente determinado, prestar declaraes em audincia. O mesmo se
verifica com os peritos das partes.

Assim, em resumo, as partes tm a possibilidade de participar na escolha do ou dos


peritos e na elaborao do objecto da percia. Podem analisar os elementos que o perito
utilizou para realizar o seu relatrio e requerer que ele preste declaraes em tribunal.

A prestao de depoimento em audincia pelo ou pelos peritos pode ser feita de diversos
modos. Pode ouvir-se os peritos depois de toda a produo de prova. Pode ouvir-se os
peritos em simultneo, sendo perguntados sobre as mesmas questes. Uma outra tcnica
utilizada a inquirio e contra-inquirio dos peritos pelas partes e, depois, a elaborao
de uma lista de temas controvertidos que sero discutidos entre peritos e tribunal,
finalizando-se com uma nova rodada de perguntas pelos advogados das partes. Este
mtodo conhecido como conferncia.443

Por ltimo, pode ser necessrio lidar com uma inspeco judicial, ou mais
adequadamente designada, arbitral. A maioria dos instrumentos de arbitragem mais
conhecidos no contm regras sobre inspeco pelos rbitros. Ser, alis, uma diligncia
probatria pouco frequente dado o seu elevado custo.444 O mais frequente e previsto ser
o perito a realizar essas inspeces, encontrando-se regras sobre o seu livre acesso aos
bens necessrios. Assim o refere o artigo 21.1.(b) LCIA, o artigo 26 da Lei-Modelo
UNCITRAL, etc..

Pode acontecer que a prova dependa de um terceiro que se recuse a comparecer ou a


colaborar com o tribunal arbitral. Estando os seus poderes limitados pela conveno de
arbitragem e pelos seus subscritores torna-se imprescindvel o recurso aos tribunais
judiciais. A LAV refere a possibilidade desse recurso em situaes em que a produo de
prova dependa de terceiro que no colabore voluntariamente. Nestes casos, a prova

443
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 371.
444
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 373.
173

produzida junto do tribunal judicial que depois envia os seus resultados para o tribunal
arbitral (artigo 18. n.2 LAV). A LAV/APA mantm o mesmo regime (artigo 38.).

Para que as partes possam deduzir este pedido junto dos tribunais judiciais tm de
requerer autorizao prvia ao tribunal arbitral. A razo de ser da necessidade de
autorizao reside na autonomia do tribunal arbitral e no carcter marcadamente
instrumental da interveno do tribunal judicial. Assim, se esta autorizao no existir a
parte demandada no tribunal judicial poder arguir a excepo de preterio de tribunal
arbitral.445

O problema inverso o da reaco da parte em caso de recusa desta autorizao por parte
do tribunal arbitral. seguramente objecto de recurso, mas j duvidoso que possa ser
causa de anulao da sentena arbitral. Joo Raposo entende que no causa de anulao
por no estar consagrado no artigo 27. LAV.446 Parece-me, porm, que ter de ser
entendido como causa de anulao se a recusa implicar uma violao ao princpio do
processo equitativo na sua modalidade de direito prova. Nestes casos, passando o vicio
o crivo do artigo 27. n.1 c), a influncia decisiva no processo, haver causa de anulao.

A prova produzida junto do tribunal judicial atravs de aco proposta com esse nico
fim. Concluda a diligncia, os resultados probatrios so enviados ao tribunal arbitral
que os apreciar em conjunto com os restantes.

Falta apenas tratar alguns aspectos especficos relativos audincia final. Antes de mais
necessrio pensar se esta necessria se toda a prova for documental ou se a questo
em litgio for exclusivamente jurdica, no necessria uma audincia. No h nenhum
princpio do processo equitativo que o obrigue.

A LAV/APA (artigo 34.) prev expressamente a possibilidade de o processo ser


exclusivamente escrito, embora nestes casos deva ponderar-se a realizao de uma

445
Joo Raposo, A Interveno do Tribunal Judicial na Arbitragem: Nomeao de rbitros e
Produo de Prova, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria
Portuguesa, 2008, p. 123.
446
Joo Raposo, A Interveno do Tribunal Judicial na Arbitragem: Nomeao de rbitros e
Produo de Prova, in I Congresso do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio e Indstria
Portuguesa, 2008, p. 124.
174

audincia para alegaes das partes. Se este for a sua vontade de se fazer ouvir a viva
voz junto do tribunal, este deve deferir esse pedido.

A organizao administrativa das audincias pode no ser tarefa fcil. necessrio um


local adequado, com espao para todos, designadamente salas de reunies mais pequenas
para as partes. Tm ainda de pensar-se na disponibilizao de meios de comunicao,
assim com alojamento, se for caso disso, de testemunhas e peritos.

Para alm destas questes interessa determinar se a audincia decorrer em dias seguidos
ou no, se haver tempos limite para inquirir testemunhas e para alegaes finais.

Por ltimo, no que diz respeito deciso arbitral, h que decidir se h separao entre
deciso de matria de facto e de direito, se dita oralmente ou enviada s partes
posteriormente. Sendo obrigatria na lei portuguesa a fundamentao da deciso, pode
ser ainda importante pensar que tipo de fundamentao ser exigida.

Estes so apenas exemplos, algumas notas e sugestes que pecam em simultneo por
excesso e por defeito daquilo que pode ser objecto de ponderao no momento de
elaborar as regras processuais na arbitragem ad hoc, quer o seja pelas partes, quer pelos
rbitros. evidente que quanto maior for o conhecimento e, sobretudo, a experincia
melhor sero elaboradas estas regras. Poder, ainda, depender do estilo dos rbitros e da
sua compreenso do litgio e da melhor forma de o abordar.

5.7.5. Limites s regras processuais os princpios fundamentais do processo


justo

As regras processuais escolhidas tm como limites apenas os princpios fundamentais do


processo justo, ou seja, o que o processo arbitral tem de respeitar o normativo
constitucional do processo equitativo (art. 20. n. 4 CRP). Esses princpios esto
genericamente referidos no artigo 16. LAV, mas no s. As regras a referidas so o
princpio da igualdade entre as partes, a obrigatoriedade de citao, o princpio do
contraditrio e a audio das partes antes de ser proferida a deciso final. certo, porm,
que a violao do princpio dispositivo tambm causa de anulao conforme estabelece
175

o artigo 27. n. 1 e) LAV. Assim como o a no fundamentao da deciso. Alis o dever


de fundamentao est tambm constitucionalmente consagrado, agora no artigo 205.
CRP.

A violao destes princpios causa de anulao da sentena arbitral apenas se esse


incumprimento tiver influncia decisiva na resoluo do litgio artigo 27. n.1 c) LAV.
Voltarei a este critrio a propsito dos fundamentos da anulao da sentena arbitral.

Todos estes princpios tendem a assegurar os direitos de defesa das partes e a


imparcialidade de julgamento pelo tribunal arbitral.447 So princpios essenciais que se
relacionam com a validao pblica de um processo privado. Isto , o Estado s pode
reconhecer que decises de tribunais privados sejam vinculativas se se cumprirem regras
mnimas de justia processual. Na arbitragem, o Estado de Direito demonstra-se
precisamente atravs das imposies processuais que estabelece. So princpios bsicos
que tm de ser cumpridos para que uma deciso possa ser reconhecida judicialmente.448

Estes princpios so, assim, a traduo legal do normativo constitucional do processo


equitativo artigo 20. n.2 CRP. Trata-se da necessidade de observar um conjunto de
regras fundamentais ao longo de todo o processo, nos vrios planos em que este se
desenvolve.449

O tratamento dogmtico destes princpios j antigo no processo civil e deve ser


aproveitado para a arbitragem. , porm, necessrio ter algumas cautelas na transposio
das regras que actualmente substanciam estes princpios no nosso processo civil. O no
cumprimento das regras no processo arbitral no corresponde inevitavelmente a violao
dos princpios no processo arbitral. Os processos devem ser analisados casuisticamente,
em funo, portanto, da situao concreta e das regras processuais especficas que o
regulam.

O que quero dizer o seguinte: ao lermos a doutrina processualista e as normas do


Cdigo de Processo Civil veremos diversas concretizaes dos princpios fundamentais

447
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 934.
448
No nosso ordenamento jurdico, para que possa no ser anulada.
449
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 107.
176

em regras legais. Os facto de essas pequenas regras no existirem na arbitragem em


concreto no implica automaticamente a violao do princpio geral. necessrio
cuidado na transposio.

Muito interessante a este respeito a anlise dos Princpios do Processo Civil


Transnacional, elaborados em conjunto pelo American Law Institute e pelo Unidroit.450 O
documento consagra os princpios mnimos do processo justo, podendo ser utilizado
como validao das regras processuais. Se as regras escolhidas esto de acordo com
aqueles Princpios, o processo obedece aos parmetros do processo justo.

O princpio do contraditrio consiste, essencialmente, na garantia da participao efectiva


das partes no desenvolvimento de todo o litgio. O que importa que ambas as partes
tenham a possibilidade de influenciar a deciso, quer em matria de facto, quer em
matria de prova, quer ainda em matria de direito.451

O princpio da igualdade de armas, como chamado pela doutrina civilstica, impe o


equilbrio entre as partes. Esta igualdade tem de ser interpretada materialmente e no
formalmente, o que significa que no exigvel identidade absoluta entre meios
processuais, mas equilbrio global entre as partes.452-453

O artigo 16., na sua alnea b), estabelece a obrigatoriedade de citao do demandando na


arbitragem. Do que se fala agora do direito de defesa, mais uma vez um princpio
bsico do processo equitativo. O direito de defesa , antes de mais, a oportunidade de
defesa, pelo que essencial que o demandando tenha conhecimento do processo.454

A obrigao da citao, prevista neste preceito, no tem de obedecer a nenhuma


formalidade especfica, muito menos a prevista no nosso Cdigo de Processo Civil. O
que essencial que o demandado tenha conhecimento do processo e, logo, possa
defender-se. Se o processo (atravs do requerimento de arbitragem ou petio inicial)

450
Publicado na Uniform Law Review, 2004 (4), p. 750 e seguintes, tambm disponvel em
http://www.unidroit.org/English/principles/civilprocedure/main.htm
451
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 109 e seguintes.
452
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 118-9.
453
Teixeira de Sousa unifica contraditrio e igualdade de armas no mesmo princpio da igualdade
das partes Teixeira de Sousa, Introduo ao processo civil, 2000, p. 29.
454
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 92.
177

levado ao conhecimento do demandado antes ou depois da constituio do tribunal


arbitral, ou se tal feito por contacto pessoal ou por via postal, indiferente. O que
necessrio, repito, assegurar que o demandado teve direito a defender-se.

Mais interessante a este propsito saber quais os efeitos da revelia do demandado


regularmente citado. A LAV nada diz e duvidosa a aplicao do efeito cominatrio
semi-pleno do processo civil artigo 484. n.1 CPC.

Os elementos normativos estrangeiros do indicaes em sentido contrrio em caso de


revelia, embora o processo continue, o tribunal tem de apreciar os factos e o mrito da
aco para que possa sobre ela decidir. Tal o sistema da Lei-Modelo da UNCITRAL
(artigo 25. b)) e assim tem decidido a jurisprudncia arbitral.455

A LAV/APA resolve o problema, inspirando-se na Lei-Modelo. Nos termos do artigo


35. n.2, a omisso de contestao no produz prova sobre os factos alegados. No h
qualquer efeito cominatrio da revelia, nem pleno, nem semi-pleno. Por outro lado, o
tribunal arbitral mantm, como evidente, a competncia para decidir o caso. Neste
sistema, a revelia em arbitragem sempre inoperante.

A regra, na LAV/APA, , porm, supletiva: as partes podem acordar efeitos probatrios


para as suas omisses. Tal acordo resultar, por exemplo, da remisso para um
regulamento ou legislao processual que contenha esse efeito.

Estas so, porm, regras ainda no em vigor em Portugal. Face ao actual silncio da LAV
sobre esta questo, necessrio ponderar a melhor soluo.

Julgo que se deve distinguir duas situaes. Uma primeira em que h aplicao das regras
do Cdigo de Processo Civil ou outros diplomas processuais (por exemplo o Cdigo de
Processo de Trabalho) e situaes em que tal remisso no existe. Nos casos em que a
remisso no existe, vigorando as regras escolhidas pelas partes ou pelos rbitros, no se
pode aplicar o efeito cominatrio semi-pleno. No havendo base legal que o permita e
tratando-se de um meio de prova de mbito processual, violaria o princpio do processo
justo consider-lo. Nas outras situaes, se as partes escolhem essa regra, ainda que

455
Gaillard e Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
1999, p. 663.
178

indirectamente (atravs de remisso), julgo que possvel aplicar esse efeito


cominatrio.456

No Caso Comisso Paritria457, discutiu-se precisamente uma situao de revelia numa


arbitragem institucionalizada cujo regulamento remetia para o processo sumrio de
trabalho. O Acrdo tratou o problema apenas no mbito da eventual violao da regra da
audio das partes (alnea d) do artigo 16. LAV), embora pelo seu relatrio parea que
os rbitros aplicaram um efeito cominatrio pleno. Tal no foi porm objecto de crtica
pelo recorrente, nem de nota pelos juzes. Assumiram, portanto, que a aplicao na
instncia arbitral de um efeito cominatrio no violava os princpios do processo justo.

Por ltimo, o artigo 16. LAV estabelece o princpio da prvia audio das partes antes da
deciso final. No fcil encontrar um sentido autnomo para este normativo. De acordo,
alis, com Lebre de Freitas ele integra ainda o direito de defesa, j referido na alnea b)
deste preceito.458 Se assim for, a prvia audio a que o preceito se refere no significa
imediatamente anterior deciso, mas simplesmente anterior deciso final. Esta prvia
audio no pode ser confundida com o direito a tomar conhecimento e ser ouvido sobre
os actos do processo que possam influenciar a deciso final. Aqui do que se trata de
contraditrio, e esse princpio est autonomamente consagrado no artigo 16. c). A alnea
d) do artigo 16. parece, pois, no ter qualquer utilidade. E, em coerncia e bem,
eliminada pela LAV/APA (artigo 30. n.1).

No Caso Comisso Paritria, como se disse, o fundamento de anulao invocado pelo


recorrente foi precisamente a violao deste direito de audio num processo em que o
ru era revel e foi condenado por aplicao do efeito cominatrio. O Supremo Tribunal
de Justia entende que no houve realmente esta audio, mas que a violao no foi
essencial e nessa medida no h fundamento de anulao. Mas aquilo que estaria correcto
dizer que o que importa garantir que a parte tenha a oportunidade de se fazer ouvir
(direito de defesa) e no que o faa. Se fosse este o contedo da norma, o tribunal arbitral

456
esta a regra da Lei Modelo da UNCITRAL artigo 25.b).
457
Processo n. 04B2190, Caso Comisso Paritria.
458
Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 181, nota 28.
179

no poderia decidir nos casos em que o demandado no participasse na arbitragem. O


que, obviamente, inadmissvel.

5. 8. Arbitragens complexas

a. O conceito de arbitragem complexa foi importado para Portugal da experincia arbitral


internacional. Os problemas que tratam no so, porm, desconhecidos da nossa teoria
jurdica, apenas no costume design-los desta forma.

Um caso tpico de arbitragem complexa o de uma transaco comercial que envolve


mais do que um contrato. Se surgir um litgio entre duas das partes desses vrios
contratos, a questo que se coloca se possvel trazer a uma mesma arbitragem todos os
participantes na estrutura contratual.459

Os casos tratados sob esta designao reconduzem-se, no essencial, em nomenclatura


processual s pluralidades objectivas e subjectivas: problemas de litisconsrcio e
coligao, iniciais ou sucessivos; assim como de cumulao de objectos processuais,
pedidos e/ou causas de pedir.

Se em tribunal judicial estes incidentes complicam e atrasam deveras o processo, em


arbitragem o problema pode ainda ser mais complicado, na medida em que h que
relacionar estas questes com a fonte460 contratual da jurisdio do tribunal arbitral
(resultante da conveno de arbitragem) e com o necessrio respeito pelos princpios do
processo justo (como o princpio da igualdade das partes na constituio do tribunal).

Por essa razo a fonte contratual da jurisdio arbitral enquadram-se neste captulo
das arbitragens complexas situaes em que se discute a vinculao da conveno de
arbitragem a no signatrios. Esta extenso pode implicar a substituio da pessoa
inicialmente vinculada (e ento no h pluralidade subjectiva) ou alargar a outras
pessoas, mantendo-se a vinculao subjectiva inicial (e h, ento, pluralidade). A

459
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 101.
460
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 111.
180

primeira situao, se ocorrer no decurso do processo, implicar uma interveno de


terceiros ou uma habilitao.

Nestas situaes poder estar em causa a extenso da conveno de arbitragem a terceiros


no signatrios dessa conveno. A doutrina e a jurisprudncia internacionais tm
defendido algumas figuras que permitem a extenso da conveno. So regimes que tm,
naturalmente, raiz contratual, como a cesso da posio contratual, a sub-rogao, o
terceiro beneficirio, etc..461 Estas alteraes subjectivas da conveno podem,
naturalmente, ser anteriores propositura da aco arbitral e, logo, no colocar problemas
de interveno de terceiros, antes e to s de mbito subjectivo da conveno de
arbitragem.462 Mas podem tambm surgir depois. A LAV/APA faz uma meno adeso
conveno de arbitragem por quem inicialmente no era parte, estabelecendo-o como
requisito de admissibilidade de interveno de terceiros. Nos termos do artigo 36. n.1
LAV/APA, s podem ser admitidos a intervir num processo arbitral em curso terceiros
vinculados inicial ou subsequentemente pela conveno.

O problema da extenso da conveno arbitral a terceiros no ser tratado neste captulo a


no ser quando necessrio para a resoluo dos problemas aqui abordados. Cuidarei ento
apenas de pluralidades subjectivas, em especial de duas questes: constituio do tribunal
arbitral e interveno de terceiros. Antes destas, porm, necessrio tratar da prpria
admissibilidade das pluralidades subjectivas na arbitragem face ao direito positivo
portugus.

Recorde-se que a arbitragem foi construda pensando em relaes jurdicas com duas
partes. Com este pano de fundo se estipulam as regras da constituio do tribunal arbitral
o artigo 7. n.2 LAV tem como pressuposto que h apenas uma parte de cada lado. A
regra que estabelece inaplicvel a uma situao de coligao ou de pluralidade
subjectiva subsidiria (artigo 31.-B CPC).

461
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 122 e seguintes.
462
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 7-99; Manuel Barrocas, Manual de
Arbitragem, 2010, p. 176 e seguintes.
181

Face a este panorama legislativo, poderia duvidar-se da admissibilidade das pluralidades


objectivas e subjectivas na arbitragem. E certo que a LAV nenhuma regra contm em
relao a este problema.

J a LAV/APA que reserva dois artigos para os problemas decorrentes das pluralidades
subjectivas. Trata, no artigo 11., do regime da designao de rbitros e, no artigo 36., da
interveno de terceiros. Os preceitos no estabelecem expressamente a admissibilidade
das figuras da pluralidade subjectiva, mas pressupem, obviamente, a sua aceitao.

Na norma sobre constituio do tribunal arbitral no h qualquer distino entre


litisconsrcio e coligao. sempre utilizada, em termos muito genricos, a expresso
pluralidades subjectivas. J no artigo 36. n. 3, a propsito da interveno de terceiros,
h referncia ao litisconsrcio463, a casos de oposio e de direito de regresso
(interveno acessria). Esta circunstncia podia levar-nos a duvidar da admissibilidade
da coligao em arbitragem, quer face actual LAV, quer face ao projecto da Associao
Portuguesa de Arbitragem.

Na verdade, no de todo evidente a sua admissibilidade.464 E no evidente mesmo nos


casos em que exista conveno de arbitragem entre todas as possveis partes. Nestes
casos poder haver sempre pluralidade, seja ela litisconsrcio, coligao ou pluralidade
subjectiva subsidiria?

Como se sabe, no nosso ordenamento jurdico-processual h requisitos para a


admissibilidade da coligao. Assim como h critrios de distino entre as vrias figuras
da pluralidade subjectiva. E repare-se, por exemplo, que a LAV/APA no seu artigo sobre
interveno de terceiros o 36. - importou estes conceitos.

Aqui h duas hipteses ou adaptamos os conceitos do Cdigo de Processo Civil ou


no.465 Parece-me que o melhor no adoptar mecanicamente o Cdigo de Processo

463
A situao previstana alnea c) chamamento dos obrigados solidrios no inicialmente
demandados para que a sentena os vincule tambm um litisconsrcio voluntrio passivo.
464
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 511.
465
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184, adopta sem
discutir os conceitos e as regras do Cdigo de Processo Civil.
182

Civil, mas antes aplicar regras que consubstanciem os princpios gerais subjacentes s
regras em geral aplicveis.

O princpio geral subjacente s regras das pluralidades subjectivas elevar ao mximo a


eficcia de cada um dos processos, o ganho das partes com os seus processos. Devem,
assim, ser admitidas quando potenciam esse mximo e recusadas quando no o alcanam.
Chegar-se-, por aqui, ao critrio da conexo entre processos, conhecida regra de quase
todos os ordenamentos jurdicos e afloradas em todas as normas processuais sobre
pluralidades subjectivas ou objectivas (cumulao, litisconsrcio, coligao, pluralidade
subjectiva subsidiria, reconveno, alterao do pedido e da causa de pedir, etc.).

Este critrio atribui grande discricionariedade aos rbitros no momento de apreciar a


admissibilidade da pluralidade.

Botelho da Silva defende outro, mais prximo da raiz contratual da arbitragem. Como
usual dizer-se, as partes tm o direito a arbitrar com quem querem e como querem. A ser
assim, teria de retirar-se da interpretao da conveno de arbitragem que foi vontade das
partes querer um nico processo com todos ou vrios.466

Parece-me que o ideal conjugar este dois critrios. Os rbitros tero de analisar se, luz
da conveno arbitral, as partes quiserem ou no afastar467 o julgamento nico de todas as
questes e, ainda, se tal julgamento til para a eficincia daquele processo.468 Claro que
a anlise de qualquer um dos requisitos fica na dependncia da alegao das partes, na
medida em que est dentro do seu campo de disponibilidade.

O que dissemos at agora no resolve, porm, todos os problemas. Podemos dizer que
so admissveis as pluralidades subjectivas e encontrar um critrio para a sua
admissibilidade, mas o certo que a LAV no regula um nico aspecto do seu regime. E

466
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 515.
467
No concordo com a posio de Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em
Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 516, quando exige que da interpretao das duas convenes
resulte expressa e literalmente a vontade de dirimir conjuntamente, num nico processo arbitral
multipartido, a matria emergente das duas relaes contratuais. Jos Lebre de Freitas
Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 187, afirma que no pode presumir-se que
a celebrao da conveno em contratos distintos interligados entre si implica vontade de
tratamento jurisdicional separado dos casos.
468
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 212.
183

necessrio encontrar um regime aplicvel a estes problemas. H aqui, novamente, trs


opes: ou aplicar o regime do CPC; ou aplicar o regime da LAV/APA; ou estabelecer
um regime diferente destes.

A primeira soluo, defendida por Lebre de Freitas469, no me parece ser a mais


adequada, dada essencialmente a natureza voluntria da jurisdio arbitral.470 As
dificuldade inerentes ao mbito subjectivo da conveno, que determinam naturalmente a
competncia do tribunal, somadas s dificuldades inerentes, nas pluralidades subjectivas,
em assegurar a igualdade das partes na constituio do tribunal e ainda na prpria
conformao subjectiva da instncia (embora aqui j com menor necessidade de cautela),
impedem a aplicao directa do regime processual civil.

Parece-me realmente que o regime aplicvel no o do Cdigo de Processo Civil, mas


outro que se construa de acordo com os princpios prprios da arbitragem. Neste
pressuposto, e face lacuna da LAV actual, parece-me til testar se as regras contidas na
LAV/APA podem ser j entendidas como direito positivo entre ns. Faremos esta anlise
a partir de cada um dos temas colocados pelas arbitragens complexas.

b. A constituio do tribunal arbitral quando h pluralidade de partes comeou a ser


discutida a propsito de um caso julgado na Cour de Cassation francesa, conhecido como
o caso Dutco471. Numa arbitragem proposta por uma sociedade, a Dutco, contra outras
duas, a Siemens e a BKMI, estas invocaram violao do princpio da igualdade por no
poderem, como a demandante, designar cada uma o seu rbitro. A Cour sustentou que
o princpio da igualdade na constituio do tribunal arbitral era um direito irrenuncivel
das partes e, logo, anulou com este fundamento a sentena arbitral.472

O caso Dutco fez mudar a doutrina e at alguns regulamentos de instituies arbitrais


como a CCI, a American Arbitration Association e o London Court of International

469
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
470
Manuel Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 183. Cfr., ainda, nota 114 da LAV/APA.
471
Revue de lArbitrage, 1992 (N.3), p. 470-2.
472
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 341 e seguintes; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal
arbitral em arbitragens multipartes, 2010, p. 141-3.
184

Arbitration. Em 1998 entra em vigor o novo Regulamento CCI e includa uma norma
sobre pluralidade de partes na constituio do tribunal.473

O artigo 10. do Regulamento CCI estabelece, semelhana de idnticas regras de outros


Regulamentos arbitrais, que as partes plurais devem, em conjunto, nomear um dos
rbitros. Se, porm, no chegarem a acordo quanto a essa nomeao, o Court pode
nomear todos os membros do tribunal arbitral, indicando quem o presidente.
Anteriormente alterao, a CCI limitava-se a nomear o rbitro no designado pela parte
plural, a partir de 1998 passa a nomear todos.474

Neste mesmo sentido vai ainda o novo Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial,
ao estipular no artigo 8.. Estipula como regra que o presidente efectua a designao do
rbitro que deveria ter sido indicado pela parte plural. Neste caso, porm, o presidente
tem sempre a possibilidade de indicar todos os membros do tribunal arbitral, substituindo
at uma nomeao j feita.475

A questo surgiu tambm em Portugal numa deciso da Relao de Lisboa de 2004, o


Acrdo Teleweb.476 Neste Acrdo pedida a declarao de ilegalidade do tribunal
arbitral que estava j constitudo e a tramitar a respectiva aco arbitral. A aco foi
proposta por uma sociedade contra duas rs, em coligao (pedidos diferentes). As rs
entenderam que esta coligao era inadmissvel, defendendo que deveria ser propostas
duas aces arbitrais em separado. Em consequncia, indicaram cada uma um rbitro.

A Autora pediu ento ao tribunal da Relao que indicasse o rbitro que as rs deveriam
designar, o que este fez. O tribunal arbitral, assim constitudo, iniciou a aco arbitral.
Uma das rs recusou participar no procedimento e props esta aco em que pede a
declarao de ilegalidade do tribunal.

473
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 345; Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias,
2002, p. 504.
474
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 346; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal arbitral em
arbitragens multipartes, 2010, p. 144.
475
; Miguel Pinto Cardoso e Carla Borges, Constituio do tribunal arbitral em arbitragens
multipartes, 2010, p. 145.
476
RL, 18 de Maio de 2004, Proc. n. 3094/2004-7
185

A Relao de Lisboa entende que a conveno arbitral comportava arbitragem multi-


partes, pelo que no havia incompetncia do tribunal arbitral. No se referindo
expressamente violao do princpio da igualdade, conclui que no h qualquer
violao de regras da LAV. O tribunal acaba por decidir tendo em conta o princpio da
competncia da competncia o tribunal arbitral havia-se j considerado competente
para o litgio em questo, pelo que uma anlise deste problema s seria admissvel na
impugnao da sentena arbitral.

Embora este ltimo argumento que ditou a soluo do Acrdo seja correcto, o
primeiro no corresponde aquilo que tem vindo a ser nacional e internacionalmente
aceite.477

Como se disse j, a LAV no contm qualquer regra sobre a questo em anlise. Em


arbitragem institucionalizada o problema pode estar resolvido, se previsto no respectivo
regulamento. Em arbitragem ad hoc necessrio encontrar uma soluo.

A LAV/APA regula expressamente o caso no artigo 11., consagrando a soluo


doutrinariamente defendida, mas com uma ligeira diferena. Estabelece como regra a
nomeao conjunta dos rbitros pelas partes activas e passivas em bloco. Na falta de
acordo sobre a designao, o tribunal judicial designa o rbitro em falta. Pode, porm, o
rbitro designar todos os membros do tribunal se uma das partes plurais tiver interesses
conflituantes.

O que se pretende exactamente com esta expresso no inteiramente claro. Parece-me


que til importar a posio de Antnio Sampaio Caramelo a este propsito, tendo em
conta que um dos (o principal) autores materiais da proposta. O autor refere-se aos
interesses conflituantes na Anotao ao Acrdo Teleweb, configurando a a situao da
coligao como a tpica em que existem ou podem existir esses conflitos de interesses.478
Mais especificamente, j em comentrio a este artigo 11. LAV/APA, Sampaio Caramelo
explica que s em situaes que justifiquem a designao de todos os rbitros pelo

477
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 350-1.
478
Sampaio Caramelo, Anotao ao Acrdo d Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maio de
2004, 2004, p. 350.
186

tribunal judicial tal deve acontecer. Porque a permitir-se a nomeao dos trs rbitros por
tribunal, est a negar-se o direito parte (plural ou singular) que o nomeou, o que no
pode ser decidido pela sua contra-parte.479 No parece aqui fazer j a distino entre
coligao e litisconsrcio.

Esta restrio do tribunal judicial s poder nomear a totalidade dos rbitros quando no
interior da parte plural haja interesses conflituantes no consta do Regulamento da CCI,
nem do CAC. Em comentrio norma do Regulamento CCI, Derains e Schwartz
referem-se a situaes em que embora haja duas ou mais pessoas juridicamente
autnomas, na verdade elas representam uma mesma pessoa ou entidade ou
patrimnio.480 Este critrio tem sido desenvolvido como um dos que permite a extenso
da conveno arbitral a partes no signatrias.481 Neste momento, porm, no se discute a
vinculao das partes conveno, apenas o seu direito a impedir que a parte contrria
possa nomear um rbitro.

A opo da discricionariedade do juiz uma boa opo, mas no a seguida pela


LAV/APA. Nos termos desta, como se disse, o tribunal s nomear todos os rbitros
quando se demonstre que a parte plural que falhou a nomeao tem entre si interesses
conflituantes.

Parece-me que a opo que atribui maior discricionariedade ao juiz no momento de


nomear apenas um rbitro ou todos a melhor. A opo da LAV/APA mais restrita do
que a maior parte das suas congneres internacionais porque limita aos casos em que se
demonstre que existem os tais interesses conflituantes a possibilidade de indicao de
todos os rbitros pelo tribunal.

O interesse que esta opo mais restrita visa defender o do direito nomeao de
rbitro no encontra justificao nas caractersticas essenciais do processo arbitral. Isto
, a possibilidade de as partes designarem rbitros no deriva de qualquer princpio

479
Antnio Sampaio Caramelo, A Reforma da lei de arbitragem voluntria, 2009, p. 23.
480
Yves Derains e Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2005, p. 182. Cfr.
ainda Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 202 e 206-7, onde o Autor defende que
um consrcio uma parte s, no tendo por isso direito a indicar o seu rbitro.
481
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 39-47.
187

irrevogvel do Direito. Pelo contrrio, o que irrevogvel a independncia e


imparcialidade dos rbitros, algo que de difcil compatibilizao sobretudo prtica, com
esta nomeao.482

O que essencial que o tribunal arbitral seja independente e imparcial e no que as


partes possam influir na sua constituio. evidente que uma caracterstica pode ser a
consequncia directa da forma da designao, mas o modo normal de designao no o
nico que assegura essa natureza jurisdicional ao painel de juzes-rbitros. Ora, se o
modo tradicional de designao se traduz, no caso concreto, numa dificuldade de garantir
essa independncia e imparcialidade porque a influncia das partes na sua constituio
foi desigual faz sentido que seja nomeado um novo tribunal arbitral. Parece-me, pois,
que de acordo com os princpios do processo justo, o que h a garantir a independncia
dos rbitros e no tanto porque tal no resulta de qualquer regra do due process um
direito a nomear o rbitro.

Assim, em concluso, face ausncia da LAV, a regra que melhor garante a


independncia do tribunal a da nomeao de todos os rbitros pelo tribunal judicial.
certo que uma interpretao literal do artigo 12. no chega a esta concluso. Mas parece-
me que uma sua aplicao directa a situaes de pluralidade de partes contraditria com
os princpios que a prpria LAV propugna. Na situao em que a parte nica no nomeia
um rbitro f-lo por sua conta e risco. Na situao que analisamos, em que as partes da
parte plural no designam rbitro comum, fazem-no porque no tm alternativa. Em
ambos os casos a aplicao do artigo 12.. n.4 leva a uma situao em que a parte que
designou consegue ter maior influncia na constituio do tribunal arbitral. Mas se na
primeira tal situao tolervel, na segunda no o ser. A no ser que haja abuso de
direito, sempre alegvel nos termos gerais.

Assim, face lacuna da LAV quanto a estas situaes julgo prefervel adoptar a regra
internacionalmente aceite da nomeao integral do tribunal arbitral caso a parte plural
falhe a nomeao conjunta do seu rbitro.483

482
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 509.
483
Parece tambm seguir esta posio, embora com referncia directa ao artigo 12. n.4, Manuel
Barrocas, Manual de Arbitragem, 2010, p. 207.
188

c. Entramos agora j na problemtica das pluralidades subjectivas sucessivas, isto , na


interveno de terceiros. A dificuldade de anlise aumenta ainda nesta matria. Se h
dvidas quanto s pluralidades subjectivas iniciais, muitas mais h quanto s sucessivas.
E, como se sabe j, a LAV no regula nenhum aspecto deste problema. Esta , alis, a
opo de alguns ordenamentos jurdicos e regulamentos (como o da CCI). Foi igualmente
a primeira opo do relator da LAV/APA, Antnio Sampaio Caramelo.484 O texto final
da LAV/APA acabou, porm, por regular esta matria, no j referido artigo 36., mas a
Associao alterou-o profundamente na segunda verso do projecto. Esta dificuldade em
encontrar uma soluo consensual atesta bem a dificuldade do tema sob anlise.

Antes de mais, como j diversas vezes se deixou dito, para que sejam admissveis as
pluralidades necessria a existncia de conveno de arbitragem entre todos os
intervenientes. As razes desta exigncia so conhecidas, no valendo agora repeti-las. A
LAV/APA no seu artigo 36. n.1, estabelece a necessidade de conveno, permitindo,
porm que essa existncia derive de uma adeso posterior. Neste caso, porm,
necessrio o consentimento de todas as partes primitivas da conveno de arbitragem.

Tenho algumas dvidas sobre a utilidade destas menes, at porque podem restringir
sem o pretender a possibilidade de, por via das regras contratuais, se alargar a certas
pessoas a vinculao decorrente de uma conveno de arbitragem. Estes so problemas
contratuais, a que se deve aplicar as regras correspectivas. Nem h necessidade de criar
regras especiais para a arbitragem porque as preocupaes so as mesmas: garantir a
autonomia privada, respeitar a vontade das partes.

O artigo 36. LAV/APA, agora no seu artigo 2., estabelece que a interveno s
admitida se o terceiro aceitar a constituio do tribunal arbitral. Essa aceitao
presumida caso se trate de interveno espontnea.

, mais uma vez, uma questo duvidosa na doutrina que tem tratado estas questes.
Manuel Botelho da Silva admite, comeando por referir que este um dos problemas da
pluralidade subjectiva sucessiva, que sempre possvel recompor o tribunal de acordo
com os princpios do processo equitativo, em especial a imparcialidade dos rbitros.

484
Sampaio Caramelo, A reforma da lei da arbitragem voluntria, 2009, p. 29.
189

A LAV/APA , porm, bastante rgida, impedindo remodelaes do painel arbitral. Mais


rgido , ainda, o Regulamento do CAC que apenas admite intervenes antes da
constituio do tribunal arbitral artigo 25. Regulamento CAC.485

H aqui duas questes diferentes, uma primeira do momento at quando admissvel a


interveno, uma segunda relativa s consequncias dessa interveno caso seja admitida.
Como evidente, se apenas se admitir as intervenes antes da constituio do tribunal,
no se coloca o problema da sua reconstituio posterior.

A LAV/APA admite ento as intervenes posteriores constituio do tribunal arbitral.


As anteriores constituio do tribunal arbitral apenas so admitidas em arbitragem
institucionalizada, conforme referido no n. 6 do artigo 36..486

Neste caso, a LAV/APA exige que o regulamento de arbitragem aplicvel assegure a


observncia do princpio da igualdade de participao de todas as partes, incluindo os
membros de partes plurais, na escolha dos rbitros.

Esta norma parece ser algo contraditria com a anterior. Aqui obriga-se que se assegure a
igualdade das partes na constituio do tribunal arbitral, ali obriga-se a manter a
composio do tribunal arbitral como se encontrava no momento da interveno.

H aqui, realmente, dois problemas diversos que impem solues diversas. Na


interveno anterior constituio do tribunal arbitral, o nico problema a tratar o dessa
constituio. Problema que tratei, alis, anteriormente e que a LAV/APA regula no artigo
11.. Este preceito no acrescenta nada, alis, a esse artigo 11.. certo que este no se
refere a arbitragem institucionalizada, mas os princpios que lhe esto subjacentes tm de
ser aplicveis arbitragem.

Esta regra justificar-se-., provavelmente, por uma influncia da jurisprudncia da CCI ver
485

Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 171.


486
Este preceito no estava no primeiro projecto da LAV/APA e a sua compreenso no
inteiramente fcil. Repare-se: se h regulamento institucional arbitral este que deve regular a
interveno de terceiros aceitando-a quando entender. Por outro lado, estabelecer a restrio de
intervenes de terceiros anteriores constituio do tribunal arbitral em arbitragem ad hoc (que
a norma implica) no necessrio, nem me parece til. certo que em arbitragens ad hoc o
processo arbitral se inicia com a constituio do tribunal, pelo que nem se vislumbra como
poderia haver intervenes antes dessa constituio. Mas, como estamos no mbito da autonomia
privada, onde a imaginao frutifica, no vejo por que proibir.
190

Em resumo, entendo que, face ao silncio da LAV, devem admitir-se as recomposies


dos tribunais arbitrais em consequncia de intervenes admitidas posteriormente sua
constituio. As partes podero, claro, recusar a interveno, caso prevejam um atraso
considervel no desenrolar do processo arbitral.

A interveno sucessiva coloca ainda outra questo, talvez mais importante: a de saber
quando so as intervenes admissveis. Mais uma vez, a LAV nada regula nesta matria.
A proposta da APA estabelece dois requisitos para que sejam admissveis as
intervenes: no perturbao do andamento do processo e razes de relevo que
justifiquem interveno.

A segunda verso da proposta deixou cair a necessidade de consentimento das partes.


uma questo discutida: Manuel Botelho da Silva exige sempre esse consentimento487, j
Lebre de Freitas entende que ele dispensvel.488 Em termos internacionais, Hanotiau
defendeu que no era necessrio esse consentimento, sendo seguido por alguma
jurisprudncia ad hoc.489 Ao nvel das instituies arbitrais de referncia, ICC, LCIA,
AAA, no exigido esse consentimento, apenas a vinculao conveno de
arbitragem.490 J as legislaes nacionais variam muitssimo quanto a esta questo, desde
a regra inglesa e francesa da necessidade do consentimento de todas as partes,491 at s
diversas construes jurdicas oriundas dos Estados Unidos da Amrica que permitem a
interveno sem consentimento.492

Em concluso quanto a esta questo e procurando uma soluo face ao actual Direito
positivo, julgo ser mais prudente exigir o consentimento de todas as partes envolvidas
para a interveno de terceiros. Caso a LAV/APA seja adoptada pelo Governo com o
texto actualmente conhecido, ento a regra ser a da possibilidade de interveno mesmo
com oposio de alguma ou de ambas as partes.

487
Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens Voluntrias, 2002, p. 532.
488
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 188.
489
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 167.
490
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 171-177.
491
Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 177, nota 431, relativamente a Inglaterra.
492
Carla Gonalves Borges, Pluralidade de partes e interveno de terceiros na arbitragem,
2006, p. 121.
191

Passamos agora para o segundo requisito das intervenes de terceiros o tribunal s


deve admitir a interveno caso se esta no perturbar indevidamente o normal andamento
do processo arbitral e se houver razes de relevo que a justifique. Assim o estabelece o
artigo 36. n.3 da LAV/APA, adoptando aqui regras gerais de senso comum.

A Proposta identifica trs situaes em que entende estarem reunidos estes pressupostos:
litisconsrcio (voluntrio e necessrio, activo ou passivo); oposio; interveno
acessria provocada.

A LAV/APA autonomiza no artigo 36. n.3 c) os casos da solidariedade da obrigao,


admitindo, portanto, a possibilidade de interveno provocado pelo demandado. Trata-se
de um caso de litisconsrcio voluntrio passivo, j inserido na alnea a) do presente
artigo. Esta alnea no acrescenta assim nada, relativamente s anteriores.

O critrio de admissibilidade da interveno no perturbar o andamento normal do


processo arbitral e ser til para a eficcia da deciso final - verificar-se-, com a maior
probabilidade, em todos estes casos. Poder, porm, no se verificar em todas as
situaes, assim como poder haver outros casos aqui no consagrados que justifiquem a
interveno.

A LAV/APA atende a estas circunstncias atribuindo aos rbitros discricionariedade para


deferir ou indeferir o requerimento de interveno. Estas situaes so, assim, meramente
exemplificativas.

d. Admitida a interveno, o problema que se coloca de extenso de caso julgado caso o


terceiro no participe na arbitragem.493 um problema que existe apenas na interveno
provocada. Na interveno espontnea o problema no se coloca, na medida em que a sua
autnoma adeso ao processo arbitral implica automaticamente a sua sujeio ao caso
julgado.

J na interveno provocada poder discutir-se a abrangncia do caso julgado. A


LAV/APA admite a interveno provocada principal e acessria. Sendo requerida essa

493
Em arbitragens complexas tambm fruto de discusso o mbito objectivo do caso julgado
cfr. Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, 2005, p. 246 e seguintes.
192

interveno e admitida pelo tribunal arbitral, se o terceiro se recusar a participar,


discutvel se ficar abrangido pelo caso julgado proferido pela deciso arbitral.

Lebre de Freitas admite essa extenso em qualquer das modalidades de interveno de


terceiros (principal, provocada, oposio), exigindo como requisito apenas que a citao
do terceiro seja feita pela parte que o requereu.494 Repare-se que estamos a pressupor que
h conveno de arbitragem entre todas as partes. Esta uma condio de
admissibilidade da interveno de terceiros.

O requisito que Lebre de Freitas exige que a citao seja feita pela parte que requereu a
interveno resulta de analogia com o meio de citao na arbitragem. Esta resulta,
afinal, de duas notificaes a que d incio arbitragem nos termos do artigo 11. LAV
(ou 33. n.1 LAV/APA) e a da petio inicial (artigo 16. b) LAV e 33. n.2 LAV/APA).
No me parece absolutamente necessrio que seja a parte requerente a fazer essa citao,
embora me parea mais confortvel para os rbitros que assim seja.

Seja como for, havendo entre todos conveno de arbitragem de admitir a extenso,
mesmo sem nenhuma norma que o refira expressamente (o que se verifica quer na actual
LAV, quer na LAV/APA). Repare-se que se est aqui a aplicar exactamente o mesmo
princpio de vinculao do primitivo demandado arbitragem. Tendo a conveno de
arbitragem efeitos potestativos, qualquer dos seus subscritores pode dar incio ao
processo arbitral sem que a parte contrria se possa opor. Ora tal efeito produz-se
evidentemente contra qualquer parte, seja ela parte primitiva ou no na arbitragem.

Assim, deve estender-se o efeito de caso julgado aos terceiros cuja interveno tenha sido
provocada, independentemente de terem ou no tido efectiva interveno no processo.
Desde que a estes terceiros seja dada a oportunidade de se defenderem, em igualdade
com as restantes partes da arbitragem, no h precluso de nenhuma garantia que, em
termos de processo justo, impea esta extenso.

e. Uma ltima nota para o litisconsrcio necessrio. Como refere Lebre de Freitas, a no
submisso do terceiro em litisconsrcio necessrio arbitragem levar ineficcia da

494
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
193

conveno arbitral e sujeio de todas as partes jurisdio estadual.495 Esta ser a


consequncia apenas no caso em que a conveno arbitral no seja celebrada por todos os
litisconsortes. Caso o seja, o problema coloca-se de forma diversa. A aco ter de ser
proposta contra todos os litisconsortes inicial ou sucessivamente. Caso estes no
intervenham no processo arbitral, nada impede a eficcia plena da sentena arbitral.
Apenas no caso de os litisconsortes no terem sido chamados e, ainda assim, ter sido
proferida sentena arbitral, ser possvel uma nova aco entre todos (sem que haja caso
julgado) cuja sentena produzir efeitos entre todos, retirando utilidade primeira.

5.9. Deciso arbitral

a. Entramos agora na matria de deciso arbitral, assunto a que a Lei da Arbitragem


Voluntria dedica algumas normas.

O prazo para deciso fixado livremente pelas partes, sendo de 6 meses na falta de
estipulao. Conta-se a partir da data de designao do ltimo rbitro, podendo ser
prorrogado at ao dobro da sua durao inicial por acordo escrito das partes. Todas estas
regras constam do artigo 19. LAV. uma soluo equilibrada para um problema mais
complicado do que primeira vista poderia parecer.

J a LAV/APA alarga este prazo supletivo para 12 meses artigo 43. n.1 , podendo
haver livre prorrogao por acordo das partes ou por deciso do tribunal arbitral. Neste
caso as partes podero sempre, por acordo, pr fim s prorrogaes.

A LAV , porm, muito rgida no que s prorrogaes de prazo diz respeito. Em


consequncia, tem sido considerada imperativa a regra que limita a prorrogao de prazo
at ao limite do dobro inicialmente previsto. Esta imperatividade objecto de crtica496,
pois algo incompreensvel face autonomia privada das partes. Qual ser a justificao
para impedir a arbitragem de continuar, se as partes assim o pretendem. Se considerarmos
a regra imperativa, ento, a soluo naquele caso ter de passar pela celebrao de nova
conveno de arbitragem.

495
Jos Lebre de Freitas, Interveno de terceiros em processo arbitral, 2010, p. 184.
496
Raul Ventura, Conveno de Arbitragem, 1986, p. 407.
194

Ultrapassado o prazo com ou sem prorrogao, a lei determina a caducidade da


conveno arbitral artigo 4. n.1 c) LAV. Esta norma criticada pela doutrina que
julga uma sano desproporcionada ao facto verificado. Assim, na LAV/APA proposta
como consequncia do desrespeito do prazo a extino automtica do processo arbitral.
Essa extino no implica, porm, a caducidade da conveno arbitral que se mantm
eficaz, podendo dar incio a outra arbitragem (artigo 43. n.3 LAV/APA).

Este no, , porm, o regime consagrado positivamente no nosso ordenamento jurdico.


Voltemos a ele.

A anulao da deciso arbitral com fundamento no incumprimento do prazo implica a


alegao do vcio no prprio processo arbitral. Isto porque a caducidade de conveno
arbitral implica incompetncia do tribunal, fundamento de anulao previsto na alnea b)
do n.1 do artigo 27. LAV, cuja eficcia est limitada pelo n. 2 desse mesmo artigo.

Este n. 2 refere que os fundamentos de incompetncia do tribunal arbitral, onde se inclui


todos os vcios ou factos de que possa resultar a ineficcia da conveno arbitral, tm de
ser alegados oportunamente. Quer dizer, portanto, que tem de ser alegado ainda no
decurso do processo arbitral e, pelo menos, dentro de um perodo razovel aps o decurso
do prazo. Assim o tem entendido a jurisprudncia.497 Tambm foi j decidido que a
invocao da caducidade constitui abuso de direito em situaes em que a atitude
processual das partes nada faria indicar a invocao dessa caducidade.498 A circunstncia
de tal norma no estar prevista na lei no implica que no se possa aplicar, na medida em
que estamos no mbito da paralisao de direito consagrado positivamente precisamente
por o seu exerccio violar a boa f. A questo deve ser colocada no mbito da ratio da
necessidade de existncia de um prazo.

A razo de ser da existncia de um prazo de deciso , antes de mais, assegurar que o


litgio seja resolvido rapidamente. No caso da arbitragem, a imperatividade do prazo e as
consequncias gravosas do seu no cumprimento estaro ainda relacionadas com garantir
que as partes no fiquem eternamente dependentes da actividade do tribunal arbitral.

497
Acrdo Relao do Porto de 8 de Maio de 1995, in Colectnea de Jurisprudncia 1995, III,
206.
498
Acrdo STJ de 17 de Junho de 1998, Processo n. 98B217, s disponvel em sumrio.
195

Imagine-se que o tribunal no providencia pelo andamento do processo ou tarda em


decidir. No podem as partes ficar sem opo para resolver o caso, sem deciso arbitral e
sem possibilidade de recorrer aos tribunais judiciais.

Trata-se, portanto, de uma regra de proteco das partes perante o tribunal. Esta razo de
ser impede a sua utilizao abusiva por qualquer das partes. tpico a assuno de
manobras dilatrias pelo demandado com vista precisamente ao decurso do prazo.

Assim, a grande maioria das legislaes sobre arbitragem e dos regulamentos de


instituies arbitrais contm regras de prazo de deciso. Esse prazo pode contar-se desde
a constituio do tribunal arbitral, como na nossa lei, ou desde outros momentos, como
por exemplo, a audincia ou os terms of reference (artigo 18 Regulamento da CCI).499

Seguindo, porm, a tendncia de que o prazo no deve ser um elemento de manipulao


pelas partes, os tribunais tm exigido alguns requisitos para alm do seu simples decurso
para a anulao da sentena arbitral. Redfern e Hunter do como exemplo uma deciso de
um tribunal de Nova Iorque que entendeu que a anulao por decurso do prazo dependia
de se demonstrar a existncia de dano.500 Em Portugal, como se referiu, a jurisprudncia
tem impedido a anulao quando entende que h abuso de direito.

b. Nos termos do artigo 22. LAV as partes podem autorizar os rbitros a julgar segunda a
equidade.

A questo da equidade no mais do que um problema ou um dos maiores problemas da


metodologia do Direito. O que est em causa simplesmente uma viso sobre o modo de
conceber e aplicar o Direito. Se entendermos o Direito numa postura positivista,
circunscrito lei, a equidade estar necessariamente fora do seu mbito. J se tivermos do
Direito uma posio pluralista, de acordo com a qual as suas fontes so vrias e de
diversa importncia, a equidade poder estar dentro do Direito. Estas concepes
reflectem-se, depois, no mtodo de aplicao do Direito. Se adoptarmos uma perspectiva
legalista, equidade nenhum papel ser atribudo na descoberta da soluo jurdica do

499
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 456.
500
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 456.
196

caso. J se seguirmos uma posio pluralista, equidade poder ser atribudo um papel
moderador na aplicao do direito estrito.

As referncias equidade so muito antigas, remontando as mais conhecidas a


Aristteles, no livro tica a Nicmaco. a, mais precisamente no seu Livro V, que se
funda ainda hoje a ideia de equidade. til retomar as suas palavras, de uma actualidade
e clareza espantosas.

Para Aristteles, a equidade tem uma funo rectificadora da justia legal. O


fundamento para tal funo rectificadora resulta de, embora toda a lei seja universal,
haver, contudo, casos a respeito dos quais no possvel enunciar de modo correcto um
princpio universal.501

Esta funo rectificadora no se torna necessria por falha do legislador, mas pela prpria
natureza da lei: O erro no reside na lei nem no legislador, mas na natureza da coisa:
isso simplesmente a matria do que est exposto s aces humanas. Quando a lei
enuncia um princpio universal, e se verifiquem resultarem casos que vo contra essa
universalidade, nessa altura est certo que se rectifique o defeito, isto , que se rectifique
o que o legislador deixou escapar e a respeito do que, por se pronunciar de modo
absoluto, ter errado. isso o que o prprio legislador determinaria, se presenciasse o
caso ou viesse a tomar conhecimento da situao, rectificando, assim, a lei, a partir das
situaes concretas que de cada vez se constituem. (...) A natureza da equidade , ento,
ser rectificadora do defeito da lei, defeito que resulta da sua caracterstica universal.502

As palavras claras do filsofo antigo tm, como no podia deixar de ser, sido objecto de
interpretao e alguma polmica. Uma leitura seca dos textos remete-nos para l do
direito positivo, para uma conformao casustica do direito para alm ou at contra o
direito legislado.503 H, porm, quem sustente que falamos ainda de direito legislado, na

501
Aristteles, tica a Nicmaco, 2006, p. 129.
502
Aristteles, tica a Nicmaco, 2006, p. 130.
503
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, 1997, p. 122.
197

medida em que a equidade actua dentro do esprito do legislador a ultrapassagem do


enunciado da regra feita em nome do respeito mais profundo pela regra.504

A equidade passou para o direito romano, embora de forma mais complexa e sem uma
exacta correspondncia. O aspecto a salientar so os mecanismos, de cariz mais ou menos
jurdicos, postos disposio do pretor para a conformao do direito ao caso concreto
(Bona fides e bonum et aequuumi, por exemplo) que se traduziam num poder prximo do
legislativo na resoluo do caso concreto. Mas tal perdeu-se tambm com o avanar do
imprio e consequente concentrao de poderes no imperador.505

A influncia do direito cannico na formao do direito comum trouxe um retomar da


perspectiva casustica do direito, atravs da valorizao das solues de equidade contra
as decises de direito estrito.506

Esta flexibilidade na aplicao do direito seria posta em causa pelo advento das teorias
cientficas que conduziram ao positivismo e que ainda hoje dominam a prtica jurdica.507
Adoptando as palavras de Antnio Hespanha, A evoluo das cincias naturais e a sua
elevao a modelo epistemolgico lanaram a convico de que todo o saber vlido se
devia basear na observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva). De
que a observao e a experincia deviam substituir a autoridade e a especulao
filosofante como fontes de saber. Este esprito atingiu o saber jurdico a partir das
primeiras dcadas do sculo XIX.508 O Direito foi erigido a cincia (a cincia jurdica),
dele devendo ser expurgados todos e quaisquer elementos no cientficos ou no
comprovveis cientificamente. As vrias formas de positivismo caracterizam-se pelo seu
empenho em banir toda a metafsica do mundo da cincia.509 Assim, todas as
consideraes valorativas, desde a moral poltica, no poderiam ter qualquer

504
Machado Fontes, Smula de uma Leitura do Conceito de Justia no Livro V da tica
Nicomaqueia de Aristteles, 1998, p. 173.
505
Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, 1997, p. 113 e seguintes.
506
Antnio Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, 1998, p. 86.
507
Jonh Gilissen, Introduo Histrica ao Direito, 1995, p. 417.
508
Antnio Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, 1998, p. 174.
509
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 45.
198

interveno metodolgica. evidente que este esprito implicou tambm a expurgao da


equidade do discurso e da prtica jurdica.

A partir de finais do sculo XIX e durante o sculo XX o positivismo jurdico foi


combatido e paulatinamente abandonado. Foram diversas as escolas de pensamento que
contriburam para este resultado, podendo destacar-se a escola do direito livre e a
jurisprudncia dos valores.510 Os diversos movimentos no so coincidentes nas suas
propostas e mtodos, mas para o que agora nos interessa, implicaram de algum modo a
reentrada da equidade enquanto passo metodolgico do direito. Isto , permitiram a
defesa, como em Portugal tem sido feita pela escola de Coimbra, da justia do caso
concreto enquanto momento obrigatrio na trajectria de aplicao da norma ao caso.
Fala-se at de um retorno ao paradigma aristotlico.511

Este papel fulcral da equidade , porm, causa de insegurana e imprevisibilidade se


cada caso tem uma soluo medida, nunca se pode saber previamente qual a sua
soluo. Esta consequncia pe em risco uma das funes, ou at mesma a funo
primordial do Direito a de conferir segurana vida em sociedade. Da que diversos
autores tm recusado este papel arbitrrio da equidade, preferindo sempre a construo da
norma, mesmo a aplicvel ao caso concreto, atravs de concepes sistemticas gerais.512

Mas se este o estdio actual do pensamento jurdico, o certo que as fontes,


designadamente o Cdigo Civil, e os prticos partilham ainda uma viso positivista do
Direito, colocando a equidade fora do sistema jurdico. Por essa razo as remisses legais
para a equidade (desde o artigo 4. CC ao artigo 22. LAV, passando pelo artigo 509.
CPC) so ainda hoje objecto de discusso.

So defendidas duas noes de equidade: uma noo forte e uma noo fraca.

510
Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 51 e seguintes.
511
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 113 e seguintes e 493. Sobre a
escola de Coimbra cfr., por todos, Alexandre Dias Pereira, Da Equidade (Fragmentos), 2004, p.
365.
512
Tomamos como base essencialmente o pensamento de Antnio Hespanha, aqui muito
influenciado pela teoria do sistema auto-poitico de Niklas Luhman. Antnio Manuel Hespanha,
O Caleidoscpio do Direito, 2007, p. 69 e seguinte e 172 e seguintes.
199

A noo fraca, mais propriamente referida como integrativa, caracteriza-se pela correco
de injustias da lei aquando da sua aplicao ao caso concreto, isto , a equidade funciona
como elemento de conformao do direito estrito na sua concretizao. , ao fim e ao
cabo, a noo milenar de Aristteles, de acordo com quem a prpria natureza universal e
abstracta das regras legais implica a existncia de um mecanismo corrector para se
encontrar a soluo justa. A equidade funciona, assim e ainda, intra legem,
movimentando-se nos seus conceitos e valores, desistindo da sua aplicao apenas
quando a soluo encontrada no se ajusta, em concreto, precisamente a esses conceitos e
valores.

Na acepo ampla, mais correctamente referida como substitutiva, a equidade prescinde


em absoluto do direito estrito, tornando-se, portanto, o nico critrio de deciso. No h
qualquer vinculao ao direito legislado, baseando-se a deciso exclusivamente na justia
do caso concreto. Nesta acepo o julgamento segundo a equidade no jurdico.513

A doutrina e a jurisprudncia tm-se dividido na defesa de uma e outra teoria. A maioria


da doutrina portuguesa prefere a acepo fraca, entendendo, ento, que a deciso segundo
equidade no prescinde de considerar as solues jurdicas em vigor. Pode , depois,
afast-las por no permitirem a justia no caso concreto.514

difcil saber qual a noo de equidade que o Direito Portugus adoptou. Sabe-se que o
tempo do Cdigo Civil foi marcado por uma viso positivista do Direito. Ainda assim h
diversas referncias equidade em diversos preceitos legais, em nmero, alis, bastante
razovel.

Podemos dividir essas referncias em dois grupos. Um primeiro em que a equidade surge
como um critrio de deciso no mbito de um concreto problema substantivo, inserido,

513
Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, Aspectos Jurdicos da Empreitada
de Obras Pblicas, 2002, p. 33-35; Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, 1990, p.
267; Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 159.
514
Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, Aspectos Jurdicos da Empreitada
de Obras Pblicas, 2002, p. 35; Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, 1990, p. 271;
Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, 2004, p. 277 e 286. Defendem,
porm, a acepo forte: Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p. 162 e Lebre de
Freitas, Algumas Implicaes da Natureza da Conveno de Arbitragem, 2002, p. 636.
200

portanto, na aplicao do direito estrito. Um segundo, em que a equidade surge como


critrio nico de deciso.

Da anlise dos preceitos que inserimos no primeiro grupo, podemos, porm, distinguir
ainda utilizaes diversas da equidade.

Na utilizao mais frequente a equidade tem como funo superar a determinao em


abstracto de uma consequncia jurdica. Encontramos a equidade na estatuio da norma,
em casos de determinao concreta da prestao, da indemnizao, da parte de cada
sujeito activo ou passivo.

Fazem esta utilizao os seguintes artigos: 283. (negcio usurrio), 400. (determinao
da prestao), 437. (modificao do contrato por alterao das circunstncias), 462.
(cooperao de vrias pessoas na promessa unilateral), 494. (medida da indemnizao
em caso de mera culpa), 496. (medida da indemnizao por danos no patrimoniais),
566. (valor da indemnizao), 883. (determinao do preo na compra e venda), 992.
(determinao do quinho do scio de indstria), 1158. (remunerao do mandatrio) e
1215. (indemnizao do empreiteiro).

So situaes em que o legislador reconhece que quaisquer critrios abstractos so


insuficientes para uma determinao justa dos montantes a condenar. Da a remisso para
a justia do caso concreto como forma de solucionar, da forma mais razovel possvel, o
problema.

Igual utilizao se encontra nas regras estabelecidas nos artigos 72. (providncias a
tomar em situaes de nome idntico) e 1407. (administrao da coisa comum), em
ambos os casos j, porm, com um mbito maior. Agora no falamos apenas da
determinao de montantes, remuneraes ou indemnizaes, mas da administrao da
coisa em compropriedade e de providncias (no que isso tem de genrico) a adoptar
quando haja nome idntico.515

Para l destes preceitos, mas ainda no primeiro grupo, em que a equidade surge da
deciso no mbito de um concreto problema substantivo, h a salientar utilizaes da

515
Filipe Vaz Pinto, A Equidade, 2007, p. 16.
201

equidade na prpria previso da norma, sendo, portanto, elemento constitutivo da posio


jurdica. Estas situaes so muito raras no nosso direito legislado, encontrando-se no
Cdigo Civil apenas duas: nos artigos 339. e 812., em que a equidade participa j na
atribuio da compensao por danos provocados em estado de necessidade e na reduo
da clusula penal.

Por ltimo, importante referir o artigo 2016. n.2 CC, norma que permite a concesso
de alimentos ao cnjuge, que a eles no teria direito, por motivos de equidade. A
equidade faz aqui parte da previso da norma, mas mais, permite alcanar um efeito
contrrio ao obtido pela regra de direito estrito. , sem dvida, a situao em que o
Cdigo Civil mais longe leva a funo conformadora da equidade, mas tambm note-
se o nico.

Parece evidente que neste primeiro grupo de situaes, a equidade aparece sempre na sua
funo conformadora ou integrativa. critrio de ajuste do direito estrito ao caso
concreto, em situaes em que este se demite de encontrar critrios universais e
abstractos. Ou porque os no conhece ou porque entende mais adequado procurarem-se
no caso concreto.

O segundo grupo de utilizao da equidade contm j remisses genricas para a


equidade enquanto fonte da deciso. Neste grupo insere-se o artigo 4. do Cdigo Civil, o
artigo 509. CPC e o artigo 22. da Lei da Arbitragem Voluntria e o artigo 258. n.2 do
Decreto-Lei 59/99, de 2 de Maro, do j revogado Regime Jurdico da Empreitada de
Obras Pblicas.516 Destes preceitos nenhuma indicao clara se retira sobre a noo de
equidade que adopta. E, como se referiu acima, a doutrina divide-se na sua interpretao,
embora seja maioritria a defesa da acepo integrativa.

Jos Lus Esquvel estudou a noo de equidade acolhida pelo Regime Jurdico da
Empreitada das Obras Pblicas. A diferena para preceitos idnticos, designadamente o
artigo 4. do Cdigo Civil, que se trata de Direito Administrativo, ramo de Direito em
que determinante o princpio da legalidade. Por isso, o Autor defende uma combinao

516
Esta norma deixou de vigorar com a entrada em vigor em 30 de Julho de 2008 do novo Cdigo
de Contratao Pblica (Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro), que no contm nenhuma regra
idntica.
202

entre as funes que a equidade pode desempenhar e as exigncias decorrentes da


legalidade administrativa. Posio que impe, desde logo, a adopo de um conceito
integrativo de equidade. Assim, a equidade permite uma focalizao mais intensa do caso
concreto, estando essencialmente relacionada com questes de natureza tcnica ou de
apuramento de quantias monetrias devidas entre as partes.517 Mas ateno - no
prescinde da anlise e aplicao do direito estrito. S aps a sua anlise se pode operar a
conformao com o caso concreto.

Este aspecto - saber se o artigo 258. n.2 RJEOP permite a adopo da noo substitutiva
da equidade - relevante, mesmo aps a sua revogao. Porque a norma ainda se aplica
aos contratos celebrado antes da sua entrada em vigor e para se saber quais os limites da
remisso para a deciso segundo a equidade j no mbito do novo Cdigo de Contratao
Pblica. Estando a administrao pblica vinculada legalidade enquanto princpio
basilar do direito pblico, no admissvel por razes de segurana e de transparncia
que a eventual ilegalidade do seu comportamento seja sancionada. Assim como
impensvel que seja condenada a praticar condutas ilegais. Pelo que no me parece
aceitvel, em direito administrativo, a utilizao da equidade para decises que
contrariem directamente a vinculao da administrao ao direito estrito. O que significa,
portanto, que o artigo 229. RJEOP s podia ser interpretado no sentido de consagrar uma
noo integrativa de equidade. Pretender acolher a uma concepo substitutiva de
equidade seria contraditrio com os princpios gerais do direito pblico.

J nos artigos 4. CC, 509. CPC e 22. LAV estes argumentos no colhem. defensvel
ver a a consagrao da acepo forte de equidade. certo que a equidade enquanto fonte
geral de deciso conforme referimos ser a tese da Escola de Coimbra cria uma
insegurana e uma imprevisibilidade do Direito, que me parecem contraditrias com a
sua natureza. No entanto, nestes casos, so as prprias partes que a erigem enquanto
critrio de deciso, pelo que faz sentido entender esta remisso na sua amplitude mxima
- para uma noo substitutiva. deste modo que deve ser lida a referncia equidade no
artigo 22. LAV.

517
Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, 2004, p. 282 e seguintes.
203

c. Nos termos do artigo 20 LAV, a deciso tomada por maioria em deliberao em que
todos os rbitros tm de participar. Entende-se que o necessrio no a presena efectiva
de todos os rbitros, mas a sua regular convocao.518

interessante referir a este propsito o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 7


de Novembro de 2002.519 A reunio dos rbitros para a deliberao final foi marcada para
o ltimo dia do prazo. Um dos rbitros invocou estar impossibilitado de comparecer
nesse dia e hora, sendo a deciso tomada apenas pelos outros dois rbitros. Alegada a sua
anulabilidade, o Tribunal da Relao de Lisboa entendeu que no havia qualquer
fundamento de invalidade, na medida em que o rbitro havia sido convocado, no tinha
era podido ou querido comparecer.

A lei manda que os rbitros assinem, embora admita que nem todos o faam. Se tal
acontecer e de acordo com a alnea g) do n.1 do artigo 23. LAV deve constar da
sentena a indicao dos rbitros que no puderam ou no quiseram assinar. Desde que o
nmero de assinaturas seja pelo menos igual ao da maioria dos rbitros (n. 2 do artigo
23. LAV) est garantida a regularidade da sentena.

No est isenta de dvidas a compatibilizao destas normas com o fundamento de


anulao previsto no artigo 27. n. 1 d). Isto porque esta norma determina a nulidade da
sentena quando falte a assinatura de um dos rbitros.520

O problema coloca-se quando falte a assinatura de um dos rbitros e no haja qualquer


meno da sentena razo dessa falta. Tal questo foi tratada no Caso Comisso
Arbitral Paritria521 em que o Supremo Tribunal de Justia decidiu a aco de anulao
de uma sentena arbitral dessa Comisso em que faltava a assinatura de um dos seis
rbitros. Entendeu o Supremo Tribunal que no havia fundamento de anulao na medida
em que constavam as assinaturas da maioria dos rbitros.522

518
Mrio Raposo, A sentena arbitral, 2005, p. 2.
519
Colectnea de Jurisprudncia, 2002, V, p. 69-71.
520
Mrio Raposo, A sentena arbitral, 2005, p. 3; Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da
deciso arbitral, 1992, p. 937.
521
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24 de Junho de 2004, Proc. n. 04B2190.
522
interessante que no tenha tambm reparado no nmero par de rbitros, em violao do
artigo 6. LAV.
204

A deciso parece ser sensata, na medida em que realmente excessivo523 operar a


anulao da sentena e de todo o processo arbitral quando a maioria est assegurada.524
Por outro lado, o que importante, estando a maioria assegurada, a identificao dos
rbitros, isto , a exigncia de assinatura relaciona-se com a identificao dos rbitros e
no com a sua adeso sentena. Ora, tal identificao pode obter-se por diferente meio,
designadamente atravs de outros elementos do processo arbitral. Fora estes casos, os
problemas que podem surgir so j de irregularidade de constituio do tribunal arbitral
(como o Acrdo referido indica) ou de genuinidade da sentena.525

d. A lei manda que a deciso seja depositada na secretaria do tribunal judicial do lugar da
arbitragem. Este depsito notificado s partes e implica a extino do poder
jurisdicional dos rbitros. Pode o depsito ser dispensado atravs de conveno das partes
ou em regulamento de arbitragem institucionalizada. As regras esto previstas nos artigos
24. e 25. LAV.

A caracterizao jurdica do depsito depende das consequncias que lhe esto


associadas em caso de no cumprimento da norma. O artigo 26. LAV faz depender a
fora de caso julgado desse depsito, pelo que ele tem sido considerado como condio
de eficcia da sentena arbitral.526 Tal foi o entendimento do Acrdo da Relao do
Porto de 8 de Maio de 1995527, que apreciou o mrito da aco por entender que, no
estando a deciso arbitral depositada, no se verificava caso julgado. Esta deciso
seguramente discutvel, na medida em que, se no havia caso julgado, haveria, ento uma
conveno arbitral eficaz que implicaria a excepo dilatria de preterio de tribunal
arbitral. certo que tal excepo parece no ter sido directamente alegada na aco (at
porque j tinha decorrido todo o processo arbitral), mas foi seguramente tacitamente

523
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 937
524
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 152.
525
Seja como for necessrio fazer aqui um reparo sobre a seriedade da arbitragem. O Estado no
pode validar exerccios jurisdicionais pouco ou nada transparentes e de legalidade muito
duvidosa. Este caso Comisso Paritria j foi tratado por causa do efeito cominatrio; tem o
problema do nmero par de rbitros e para piorar um deles no assina a deciso, nem h qualquer
explicao sobre essa falta. necessrio ter muita cautela com este tipo de arbitragens, porque
pe em causa a sua credibilidade do instituto.
526
Lima Pinheiro, Arbitragem transnacional, 2005, p. 153.
527
Colectnea de Jurisprudncia, 1995, Tomo III, p. 206.
205

invocada. um caso interessante, sem dvida, e que permite no mnimo questionar a


utilidade deste depsito.

Ele , porm, conhecido de diversas legislaes internacionais528, devendo associar-se a


alguma garantia de publicidade ou memria da deciso. Tendo em conta, porm, que a
deciso privada e que est na disponibilidade das partes querer ou no querer o
depsito, talvez fizesse mais sentido de iure condendo que o depsito fosse obrigatrio
apenas quando as partes assim o estipulassem.

A LAV/APA deixou de prever a existncia do depsito, considerando que a sentena


plenamente eficaz depois de ultrapassados os prazos de impugnao (artigo 42. n.7).
Prev, porm, uma obrigao do presidente do tribunal arbitral de conservao do
original do processo arbitral durante um prazo mnimo de dois anos e do original da
sentena arbitral por um prazo mnimo de 5 anos (artigo 44. n. 4). Desaparece, portanto,
do projecto a referncia a qualquer depsito.

5.8. Impugnao da deciso arbitral

A impugnao da deciso arbitral a condio necessria da sua equiparao pblica


sentena judicial. O Estado s reconhece decises vinculativas de privados se puder
controlar a sua validade, designadamente se puder verificar que foram respeitadas as
regras mnimas do processo justo.529 esta ainda a razo que justifica que seja
irrenuncivel o direito de requerer a anulao da deciso arbitral (artigo 28. n.1 LAV), o
que no se verifica no recurso (artigo 29. LAV).

S admissvel a impugnao das decises finais. Com isto quer-se abarcar no s a


sentena final como as decises que impliquem a extino da instncia com fundamento
de forma e ainda as decises de mrito parciais. Adoptando a terminologia de Lima
Pinheiro, so impugnveis as decises definitivas.530-531

528
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 458.
529
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
530
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 5.
206

A impugnao da sentena arbitral pode ser feita por trs vias: aco de anulao, recurso
e oposio execuo. A possibilidade de impugnao com fundamento em simultneo,
no mrito e na forma algo original no panorama europeu e tem sido objecto de
crticas.532 No essencial a questo est em saber se deveria admitir apenas aco de
anulao, eliminando-se o recurso. Sendo o recurso renuncivel, julgo que a crtica no
relevante. Est na disponibilidade das partes o maior ou menor grau de vinculao
arbitragem.

A LAV/APA inverte esta regra, estabelecendo como regra a possibilidade de recurso


apenas se as partes o estipularem (artigo 39. n.4).

Os fundamentos de anulao devem ser invocados no recurso se a ele houver lugar


(artigo 27. n.3 LAV). A aco de anulao , assim subsidiria, s ganhando autonomia
se no houver recurso. Isto verifica-se tanto nas situaes em que a deciso irrecorrvel,
como nos casos em que no houve interposio de recurso. Assim, a parte pode escolher
entre propor aco de anulao ou interpor recurso.533 Havendo, porm, acordo das partes
em atribuir a uma instncia arbitral a competncia para apreciar o recurso, mantm-se a
possibilidade de propositura de aco de anulao nos tribunais judiciais. Isto porque esta
clusula implica a renncia ao recurso junto dos tribunais judiciais.534

5.8.1. Aco de anulao

5.8.1.1. Prazo e competncia

a. O prazo de interposio da aco de anulao de um ms, nos termos do artigo 28.


LAV. Trata-se de um prazo substantivo ao qual se aplica o artigo 279. CC e que,
portanto, no se suspende em frias. Isto porque do que falamos no de um prazo
processual, a que se aplique o Cdigo de Processo Civil. Repare-se que a arbitragem
um exerccio de jurisdio privado. O direito a requerer a anulao da arbitragem , ao

531
Na LAV/APA prev-se a impugnao imediata da deciso sobre competncia do tribunal
arbitral artigo 18. n. 9.
532
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
533
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 993.
534
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 5.
207

fim e ao cabo, o exerccio de um direito substantivo o direito de aco ou e defesa que


por alguma razo foi postergado na arbitragem que se pretende invalidar. Trata-se,
portanto, de um direito substantivo e, logo, sujeito s regras gerais do exerccio dessas
posies jurdicas.

b. A LAV nada diz sobre a competncia para apreciar a aco de anulao, mas essa
determinao no est isenta de dvidas. necessrio analisar separadamente cada um
dos ndices de competncia.

Em relao competncia internacional, os tribunais portugueses seriam competentes se


a arbitragem se tiver realizado em Portugal, na medida em que a causa de pedir ocorreu
em territrio portugus (alnea c) do n.1 do artigo 65. CPC).535 Esta norma foi revogada
pela nova Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela
Lei n. 52/2008. Este diploma s entrou, porm, em vigor (em 14 de Abril de 2009) para
reas territoriais limitadas as novas comarcas piloto do Alentejo Litoral, Baixo Vouga e
Grande Lisboa-Noroeste. No se percebe, assim, se esta revogao se aplica apenas a
estas comarcas, se a todo o pas. Trata-se de uma regra que no tem relao com a
restante LOFTJ, pelo que se deve entender que o preceito se encontra revogado em todo o
territrio nacional.

Revogada esta alnea, s haveria competncia internacional dos tribunais portugueses nos
casos em que haja aplicao do princpio da coincidncia ou da necessidade. Isto , nas
situaes em que a aco possa ser proposta em tribunal portugus segundo as regras da
competncia territorial estabelecidas na lei portuguesa e, ainda, quando o direito
invocado no possa tornar-se efectivo seno atravs da propositura de uma aco em
tribunal portugus (desde que existam elementos de conexo com a nossa ordem
jurdica).

Tendo em conta que este ltimo ndice de rara aplicao, temos que apenas haveria
competncia internacional dos tribunais portugueses para a aco de anulao de
sentena arbitral quando o ru fosse domiciliado em Portugal artigo 85. CPC. Haveria,

535
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 956.
208

assim, uma forte reduo da competncia internacional nesta rea e uma reduo
arbitrria, na medida em que no se entende o porqu da distino.

Ser, assim, mais correcto manter a posio anterior a de que os tribunais portugueses
so competentes para a aco de anulao de sentena arbitral proferida em arbitragem
localizada em Portugal. E h argumentos legais e doutrinais que sustentam esta
concluso, mesmo sem o resguardo do artigo 65. c) CPC. Em primeiro lugar, o artigo
37. LAV manda aplicar a lei portuguesa s arbitragens localizadas em Portugal, donde se
retira logicamente que os tribunais portugueses sero os mais aptos a decidir estas aces.
Em segundo lugar, como veremos frente, a doutrina tem defendido que o tribunal
territorialmente competente para a propositura da aco de anulao o do local do
proferimento da sentena arbitral, por analogia com o artigo 90. n.2. Pelo que havendo
competncia territorial, aplicar-se-ia o princpio da coincidncia. Por ltimo, doutrina
pacfica a nvel internacional que o tribunal competente o do local da arbitragem, com
base no artigo V e) da Conveno de Nova Iorque.536

Assim, em concluso, deve entender-se que os tribunais portugueses so


internacionalmente competentes para apreciar as aces de anulao de sentena arbitral
proferida em arbitragem localizada em territrio portugus.

Quanto competncia interna, h que comear por distinguir as arbitragens abrangidas


pelo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e as restantes. Quanto s
primeiras determina o artigo 186. CPTA que a competncia do Tribunal Central
Administrativo, tribunal de 2 instncia na jurisdio administrativa.537

Quanto s restantes arbitragens, h que separar as comarcas que esto sujeitas nova
LOFTJ e as outras. S h, porm, diferenas a assinalar (e afinal de pouca monta) em
relao competncia em razo da matria.

Em qualquer caso, no se levantam dvidas em relao competncia em razo da


hierarquia tribunal de 1 instncia e competncia em razo do valor determinada

536
Alan Redfern e Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,
2004, p. 507.
537
Mrio Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 2004, p.
396.
209

em funo do valor da causa arbitral. Os problemas surgem com a competncia material e


com a competncia territorial.

No que diz respeito competncia territorial, o raciocnio mais simples seria aplicar, sem
qualquer especialidade, o artigo 85. CPC, concluindo-se pela atribuio de competncia
ao tribunal do domiclio do ru. A doutrina, porm, no parece muito satisfeita com esse
ndice, defendendo como competente o tribunal do lugar do depsito da sentena arbitral
nos casos em que ela tenha de ser depositada. Paula Costa e Silva refere, ainda, que teria
sido prefervel estabelecer para os restantes casos (em que o depsito foi dispensado) o
local do seu proferimento, como se fez para a aco de execuo de sentena judicial.538

Se se entender que o critrio do local de depsito o que determina a competncia


territorial, teramos como consequncia directa o alargamento da competncia
internacional dos tribunais portugueses. Este resultado , sem dvida, o mais coerente
com as regras aplicveis arbitragem.

Quanto competncia material, a dvida est em escolher entre os tribunais de


competncia genrica e os tribunais de competncia especializada. Poderia entender-se
que a competncia seria daquele tribunal ou jurisdio que tivesse competncia para o
litgio materialmente considerado, para o litgio discutido na aco arbitral.539 No entanto,
a legislao nenhuma norma contm e, na medida em que os tribunais de competncia
genrica tm competncia residual, parece no subsistir dvidas de que so esses os
tribunais competentes.540

Assim, por exemplo, numa aco arbitral relativa a um contrato de trabalho, o tribunal
competente ser o tribunal comum ou o de competncia especializada laboral? Se
analisarmos o artigo 85. da velha LOFTJ ou o artigo 118 da nova, no h qualquer
referncia aco de anulao de decises arbitrais. Tratando-se de uma aco cvel
caber ento na competncia das varas (ou grande instncia), juzos (ou mdia instncia)

538
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 957.
539
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1.
540
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 957. Contra: Lima
Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 1. Assim decidiu o
Acrdo STJ de 11/10/2001, Proc. n. 01B2417.
210

ou pequena instncia cvel em funo do valor artigos 97., 99. e 101. da velha LOFTJ
e 128. a 130. da nova.

preciso chamar a ateno para o facto de a nova LOFTJ ter eliminado a competncia
especfica, tratando agora estes juzos como os juzos de competncia especializada cvel.
Deixou, portanto, de ser competncia em razo da forma do processo, para ser um nvel
de especializao dentro da rea cvel. As regras mantm-se, porm, com uma
formulao idntica, tendo portanto carcter residual em relao aos restantes juzos de
competncia especializada. Logo, o raciocnio mantm-se: no estando a aco de
anulao de sentena arbitral prevista na competncia dos juzos de competncia
especializada, dever ser atribuda aos juzos de competncia especializada civil.

Para alm dos argumentos formais, faz sentido que a atribuio da competncia seja para
os tribunais de competncia genrica, na medida em que os fundamentos de anulao
previstos no artigo 27. LAV so relativos a qualquer aco, tendo pouco que ver com o
mrito da causa.

Da que a competncia para o recurso j tenha de ter o tratamento inverso mas a


consegue-se esse resultado atravs da aplicao do princpio da equiparao previsto no
artigo 29. n.1 LAV de que falarei adiante.

c. A LAV/APA altera, mais uma vez, estas regras estipulando como regra a competncia
do tribunal da relao do distrito onde se situe o lugar da arbitragem. Em caso de aco
de anulao haver competncia alternativa do tribunal da relao do distrito onde esteja
domiciliada o ru.

5.8.1.2. Fundamentos541

a. Os fundamentos da aco de anulao esto previstos no artigo 27. LAV, norma que
parece indicar a excluso de quaisquer outros542, mas alguma doutrina tem vindo a
defender a incluso de outras causas, ainda que com cautela.543

541
Utilizo neste ponto o texto escrito com Assuno Cristas, intitulado A violao de ordem
pblica como fundamento de anulao de sentenas arbitrais e publicado nos Cadernos de
Direito Privado em 2010.
211

Assim, Lima Pinheiro aponta quatro motivos adicionais de anulao: desrespeito de


regras processuais fixadas pelas partes, deciso de equidade no autorizada pelas partes,
manifesta no aplicao do Direito escolhido pelas partes e violao de ordem pblica.544

O argumento para incluso da ordem pblica como fundamento de anulao da sentena


arbitral a sua consagrao na Conveno de Nova Iorque, instrumento internacional que
vigora em Portugal, e no processo de reviso de sentenas estrangeiras previsto no nosso
Cdigo de Processo Civil, no artigo 1096. CPC545. Segundo Lima Pinheiro, se a violao
de ordem pblica impede o reconhecimento de uma deciso arbitral estrangeira em
Portugal, por maioria de razo deve ser considerada causa de anulao de uma sentena
arbitral nacional.546 Assim, de acordo com a posio deste autor, a violao de ordem
pblica fundamento de anulao de sentenas arbitrais, mas apenas a ordem pblica
internacional.

Paula Costa e Silva defende j posio diversa entende tambm que a ordem pblica
funciona como limite aplicao do Direito pelos rbitros (assim como pelos tribunais
judiciais). Mas, a ordem pblica a que se refere a interna. Admite, assim, que a violao
de uma regra de ordem pblica interna pode implicar a anulao da sentena arbitral.

Perante a no consagrao deste fundamento como causa de anulao na LAV, distingue


trs situaes: se a violao est na conveno arbitral, a invalidade reconduz-se no
arbitrabilidade do litgio ou incompetncia do tribunal; se a violao est no processo
arbitral, h desrespeito dos princpios fundamentais do processo; se a contrariedade se
encontra na prpria sentena arbitral, h que paralisar os efeitos desta ltima por
recursos aos critrios gerais de direito.547

542
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, in ROA, 1992 (Ano 52), p. 921.
543
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, in ROA, 2007 (Ano
67), p. 3, disponvel em www.oa.pt.
544
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 3.
545
Aplicvel s decises arbitrais estrangeiras, nos termos do artigo 1097. CPC.
546
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 3.
547
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, in ROA, 1992 (Ano 52), p. 945.
212

Repare-se, ento, que se trata aqui de ordem pblica interna e no internacional, como
defende Lima Pinheiro estes dois conceitos, como se ver, tm nveis de abrangncia
muito diferentes.

A jurisprudncia no , a este propsito, pacfica: no Caso Golf das Amoreiras548 a


recorrente alegou como fundamento de anulao, entre outros, a violao de ordem
pblica. O tribunal entende que um vcio que no pode ser objecto de aco de
anulao, no chegando sequer a analisar a sua ocorrncia.549 J o Acrdo Clusula
Penal II550, partiu-se precisamente do pressuposto contrrio: a ordem pblica
fundamento de anulao da sentena arbitral, limitando-se depois a deciso a definir se
naquele caso teria havido a dita violao.

Por outro lado, a LAV/APA no lista nos fundamentos de anulao a violao da ordem
pblica. O artigo 46. dedicado ao pedido de anulao e segue com grande fidelidade o
artigo 34 da Lei-Modelo da UNCITRAL. Precisamente no n.3 b) (correspondente ao n.
2 da Lei-Modelo), eliminada a referncia ordem pblica nacional.

Justifica-se esta ausncia, em nota de roda p do Projecto, com trs argumentos: a actual
LAV no prev como fundamento de anulao a violao da ordem pblica, pelo que o
Projecto se limita a manter essa norma; h um risco de reexame do mrito, algo que poria
em causa a eficcia da arbitragem; por ltimo, no h regime idntico para as sentenas
judiciais, caso as partes renunciem ao recurso.

Robin de Andrade, em desenvolvimento destas ideias, defende, ainda, que as situaes


em que os rbitros decidem contra a ordem pblica so casos de invalidade da prpria
conveno de arbitragem e, logo, h um problema de competncia do tribunal arbitral,
que ele prprio fundamento de anulao.551

Parece-me que h alguma confuso nesta discusso, com esgrimir de argumentos de


diferente mbito e dignidade. Convm tratar a questo desde o seu incio.

548
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Outubro de 2006, Processo n.1465/2006-2.
549
No Acrdo STJ de 24 de Outubro de 2006, Processo n. 06B2366, foi igualmente decidido
que os fundamentos do artigo 27. so taxativos.
550
Acrdo STJ de 10.7.2008, Proc. N. 08A1698.
551
Robin de Andrade, Deciso arbitral e ordem pblica, 2010, p. 10.
213

Erigir como fundamento de anulao a violao de ordem pblica deve ser interligado
com a questo da arbitrabilidade. Repare-se: se apenas for possvel arbitrar litgios
absolutamente disponveis, isto , litgios em que todo o regime aplicvel dispositivo, o
problema da violao da ordem pblica colocar-se- em situaes raras, na medida em
que os rbitros no tm normas imperativas para aplicar. A violao da ordem pblica
consistir aqui apenas na infraco de princpios tambm eles imperativos, essenciais do
nosso Direito.

Pelo contrrio, se estivermos perante um litgio cujo regime seja em absoluto


indisponvel, isto , constitudo unicamente por regras de direito imperativo, h
possibilidade de no aplicao dessas normas imperativas e, logo, de violao da ordem
pblica. Na minha leitura da LAV, ter sido esta a razo por que se ter excludo do
artigo 27. a violao da ordem pblica.

A ordem pblica desempenha, portanto, uma dupla funo por um lado, impe
restries arbitrabilidade dos litgios, por outro fundamento de anulao. Na lei
francesa, por exemplo, a ordem pblica a nica restrio arbitrabilidade dos litgios na
arbitragem internacional.552 certo que os problemas so diversos, mas no raro que os
Estados relacionem arbitrabilidade e ordem pblica para reforar a aplicao de certas
regras ou o seu controlo sobre certas matrias que julgam essenciais.553

Ao tratar-se deste tema554, admitiu-se que o conceito de arbitrabilidade hoje muito mais
amplo do que a letra da lei, no subsistindo dvidas de que so arbitrveis direitos
sujeitos a regimes compostos por normas imperativas. Entendeu-se que o conceito de
litgio arbitrvel abrange o relativo aos direito que so relativamente indisponveis. O que
o mesmo que dizer que apenas no so arbitrveis os litgios em absoluto indisponveis,
aqueles que no dependem da vontade das partes para serem exercidos. um conceito
amplssimo de arbitrabilidade que, no mbito do direito privado, deixa muito pouco de
fora.

552
Jean-Franois Poudret e Sbastien Bresson, Droit compare de larbitrage international, 2002,
p. 311.
553
Gary Born, International Commercial Arbitration volume I, 2009, p. 771.
554
Cfr. Infra 5.3.4..
214

Ao aceitar-se este alargamento, tem necessariamente de permitir-se um correspectivo


controlo estadual da aplicao do direito imperativo, controlo que feito atravs da
verificao da aplicao das normas de ordem pblica interna. Esse controlo deve, alis,
ser mais exigente quanto mais se alarga a arbitrabilidade, maior ser o mbito de
controlo estadual, mais cuidado e abrangente ter de ser o conceito de ordem pblica
interna.

A doutrina e a jurisprudncia tm defendido a considerao da ordem pblica como


fundamento de anulao da sentena arbitral. Parece-me que um sistema coerente de
arbitragem tem de admitir essa regra. Pense-se numa sentena proferida com fundamento
em discriminao pela raa ou pelo gnero. Ou numa sentena que reconhea negcios
manifestamente usurrios. evidente que, pedida a sua anulao ou a sua execuo, o
Estado, a comunidade, no o poder fingir no ver a violao.

Este risco superior ao colocado por uma necessidade de reexame do mrito da aco.
Este o segundo argumento avanado para excluir a ordem pblica como fundamento de
anulao. No me parece, porm, que se possa sustentar autonomamente. claro que a
sentena arbitral tem um valor jurisdicional e que a aco de anulao no visa reapreciar
a deciso dos rbitros; mas no pode comparar-se sem mais esta sentena judicial como
se da mesma realidade se tratasse. este, parece-me, o erro de raciocnio da justificao
da APA na opo do seu projecto.

Como disse j, a aco de anulao a condio da atribuio de fora jurisdicional


sentena arbitral. por essa razo, alis, que irrenuncivel. Os fundamentos que
integram essa aco impem o respeito pelas regras mnimas do que o Estado portugus
pode validar enquanto exerccio privado de jurisdio. O argumento de Robin de
Andrade a equiparao entre sentena arbitral e judicial prova de mais: teramos de
pura e simplesmente eliminar a aco de anulao.

A sentena arbitral , por via da LAV, no seu artigo 26., equiparada sentena judicial,
mas no significa isto que seja igual. Pelo contrrio, so realidades desiguais, com
distintas fontes de legitimao, como percursos processuais diversos, com caractersticas
215

variadas. No admissvel, obviamente, uma equiparao absoluta e pretend-lo


arbitrrio.

A diferente natureza das sentenas arbitrais e judiciais no fundada em qualquer


discriminao, decorrente precisamente da fonte dos seus poderes, contratual num caso,
legal noutro; e no carcter obrigatoriamente pblico da judicial, ao contrrio do que
permitido e normal na arbitragem a confidencialidade. As sentenas judiciais so
proferidas por rgos de soberania, as arbitrais por privados, temporariamente
incumbidos do exerccio de poderes jurisdicionais de fonte privada.

tudo isto que justifica a necessidade de existncia da aco de anulao e a


impossibilidade da sua renncia. isto tambm que justifica que o Estado possa no
aceitar equiparar a sentena arbitral proferida pelos tribunais judiciais. No o aceitar
quando no houver fonte vlida de jurisdio (invalidade, ineficcia ou inexistncia de
conveno) ou quando for violada a ordem pblica, processual ou material. A ordem
pblica processual est consagrada expressamente no artigo 27. n.1 c), a ordem pblica
material tem de entender-se implicitamente consagrada.

b. E chegado a este ponto necessrio entrar na segunda questo apontada a do


conceito de ordem pblica interna.

A ordem pblica interna deve ser distinguida da ordem pblica internacional. A ordem
pblica internacional est no corao da ordem pblica interna, pelo que uma regra que
no pertence ordem pblica interna no pode ser considerada como uma norma da
ordem pblica internacional.555-556

A ordem pblica interna contm os princpios e regras considerados como essenciais para
determinado Estado, no caso, para o Estado Portugus. A sua amplitude
consideravelmente maior que a ordem pblica internacional. A definio dos limites de
ordem pblica nacional so, assim, matria de direito interno, justificando-se plenamente
o recurso doutrina de Teoria Geral de Direito Privado.

555
Emmanuel Gaillard e John Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial
Arbitration,1999, p. 954.
556
Sobre ordem pblica internacional, ver Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, 2005, p.
469 e seguintes.
216

As definies so vagas e imprecisas, como no poderia deixar de ser. Refere-se os


princpios injuntivos implcitos na nossa ordem jurdica557, os interesses fundamentais
que o nosso sistema jurdico procura tutelar558, uma ordem normativa em si extra-
jurdica, mas recebida pelo direito559.

A definio de Carlos Mota Pinto um pouco mais completa, ao referir o conjunto de


princpios fundamentais subjacentes ao sistema jurdico que o Estado e a sociedade esto
substancialmente interessados em que prevaleam e que tm uma acuidade to forte que
devem prevalecer sobre as convenes privadas.560

Baptista Machado acompanha e desenvolve esta noo, valendo a pena transcrever as


suas palavras: Em direito interno costuma qualificar-se como de ordem pblica (ordem
pblica interna) aquelas normas e princpios jurdicos absolutamente imperativos que
formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerando a ordem
econmico-social, pelo que so, como tal, inderrogveis pela vontade dos indivduos.
Seriam, assim, de ordem pblica, entre outras, aquelas normas que estabeleam as
regras fundamentais da organizao econmica, as que visam garantir a segurana do
comrcio jurdico e proteger terceiros, as que tutelam a integridade fsica dos indivduos
e a independncia da pessoa humana e protegem os fracos e incapazes, visando
satisfazer um interesse geral da colectividade, etc.561

O conceito impreciso, mas h alguns pontos que podemos dar como assentes. Primeiro,
a ordem pblica no incorpora todas as normas imperativas do ordenamento jurdico
portugus. Segundo, pode conter regras no escritas, os tais princpios gerais implcitos,
mas fundamentais, do nosso sistema jurdico.

Resolvido isto, a dificuldade est em determinar, em cada caso, que princpios so esses.
Julgamos a este propsito que a melhor postura metodolgica a que admite a vigncia

557
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus I Parte Geral Tomo I, 2000, p.
507-8.
558
Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica Vol. II, 2003, p. 335; Ferreira de
Almeida, Contratos II, 2007, p. 234, nota 474.
559
Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil Volume II, 1985, p. 270.
560
Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1996, p. 551.
561
J. Batista Machado, Lies de Direito Internacional Privado, 1995, p. 254.
217

desses princpios562, mas numa perspectiva em simultneo realista e sistemtica. Realista


no sentido em que sero princpios vigentes aqueles que a sociedade vislumbra como
essenciais, como estruturantes da sua vida social, econmica, familiar, etc.. Sistemtica
no sentido em que estes princpios que sero mais ideias genricas sobre regras bsicas
de convivncia social tm de ser incorporados pelo sistema jurdico, o que significa que
tm de ser formulados de forma coerente e articulada entre si. Este trabalho cabe,
obviamente aos juristas, que aplicaro critrios que lhes permitam reconhecer os
princpios vlidos e a sua correcta articulao (norma de reconhecimento).563

Assim, o que faz parte ou no da ordem pblica interna variar consoante o momento
histrico em que se viva quando falamos em negcios, por exemplo, circunstncias
imprevistas como a crise financeira que se abateu sobre o mundo, podem determinar
diferentes percepes do essencial e do acessrio, do justo e do injusto, do equilibrado e
do desequilibrado. Mas s em relao a cada problema em concreto se podero
determinar em abstracto as regras essenciais. O que se tem de fazer determinar na
matria em discusso os princpios injuntivos aplicveis. Esta uma tarefa que s
encontra resposta no estudo do direito material aplicvel ao caso. No um problema da
arbitragem ou do processo, mas uma questo do ramo de direito material que aplicvel
naquele caso concreto.

c. A LAV estabelece sete fundamentos de anulao: no arbitrabilidade do litgio;


incompetncia do tribunal; irregularidade de constituio do tribunal arbitral; violao de
princpios processuais fundamentais; falta de assinatura dos rbitros; falta de
fundamentao; excesso e omisso de pronncia.

comum a doutrina e a jurisprudncia equipararem alguns destes vcios aos previstos no


artigo 668. b) CPC.564 Esta equiparao no , porm, correcta. O artigo 668. CPC
estabelece vcios processuais to graves que no permitem a produo de efeitos pela

562
Conforme as teorias de Dworkin cfr. Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do
Direito, 2007, p. 127.
563
Herbert Hart, O conceito de Direito, 2007, p. 111 e seguintes.
564
Ver Caso Golf das Amoreiras (Acrdo STJ 2-10-2006 - Proc. n. 1465/2006-2), com
abundante citao de jurisprudncia. Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso
Arbitral, 1992, p. 938-9.
218

sentena. So, ao fim e ao cabo, o mnimo formal que uma sentena tem de conter para
que o seja. J o artigo 27. LAV contm o mnimo para que se possa atribuir validade ao
processo arbitral o que est em causa o respeito pelo due process, pelo processo justo
numa tramitao privada. No artigo 27. LAV trata-se do reconhecimento de um processo
inteiro como jurisdicional, do mnimo para que possa ser ratificado enquanto tal. J no
artigo 668. CPC falamos s de sentena, de um acto (o mais importante, claro, mas
apenas um) de um processo judicial.

Os vcios previstos no artigo 27. LAV, ainda sendo processuais, vo muito alm do
estipulado no artigo 668. CPC. Dizem respeito a questes to importantes e amplas
como a conveno de arbitragem, a constituio do tribunal, as regras de tramitao
processual, a validade da sentena arbitral e o princpio dispositivo. A equiparao dos
dois preceitos no , assim, acertada. Como no acertada a utilizao para a arbitragem
da doutrina e jurisprudncia que dessa norma tratam.

O primeiro fundamento de anulao previsto no artigo 27. LAV o da arbitrabilidade do


litgio. H aqui uma remisso para o artigo 1. LAV, norma j tratada a propsito da
conveno arbitral, para onde se remete.565 A verificao a fazer , precisamente, a de
saber se ou no admissvel clausula arbitral em determinada litgio.

O segundo fundamento de anulao diz respeito incompetncia do tribunal e est


previsto na alnea b) do n.1 do artigo 27.. A incompetncia do tribunal arbitral ocorre
quando a conveno de arbitragem no , por qualquer razo, eficaz. Seja porque
inexistente (pense-se numa falsificao de uma conveno arbitral), seja porque
invlida (pense-se na celebrao em coaco), seja porque j caducou (nos termos do
artigo 4. LAV). Tambm h incompetncia do tribunal arbitral nas situaes em que o
tribunal arbitral julga um litgio no abrangido pela conveno (o que, afinal, se reconduz
inexistncia de conveno).

O terceiro fundamento de anulao, previsto na mesma alnea b) do n.1 do artigo 27.


LAV, consiste na irregularidade de constituio de tribunal arbitral. H irregularidade de
constituio sempre que se violem as regras dos artigos 11. e 12. LAV.

565
Cfr. supra 5.3.4.
219

A incompetncia do tribunal e a irregularidade da sua constituio s so considerados


fundamentos de anulao da sentena arbitral se forem alegados no processo arbitral.
Quanto incompetncia do tribunal, essa alegao ter, em regra, de ser feita at
apresentao da defesa (artigo 21. n.3).

Este mesmo prazo deve ser aplicado analogicamente irregularidade de constituio do


tribunal.566 Haver, porm, que tomar em considerao a ocorrncia de factos
supervenientes que impliquem tambm eles a incompetncia do tribunal. E tambm,
ainda que mais dificilmente, a irregularidade de constituio, na medida em que a
supervenincia engloba a objectiva e a subjectiva. Um exemplo de um facto posterior
apresentao de defesa que gera incompetncia do tribunal a caducidade da conveno
arbitral por decurso do prazo para decidir (alnea c) do n. 1 do artigo 4. LAV). Na
maioria dos casos o decurso desse prazo ter lugar j depois da apresentao da
contestao.567

A alnea c) do artigo 27. determina que anulvel a sentena arbitral que tenha sido
proferida em processo que haja violado princpios processuais fundamentais. So esses
princpios o da igualdade das partes, da citao do ru, do contraditrio, da audio das
partes.568

A norma impe um requisito para que haja causa de anulao: alm da violao da regra
processual, necessrio que essa violao tenha tido influncia na deciso final. A
determinao deste requisito no fcil, sendo necessrio elaborar um juzo de prognose
casustico. No caso Caso Comisso Paritria569 no houve audio da parte passiva
previamente tomada de deciso (porque ela era revel). O tribunal entendeu, porm, que
tal violao no teve consequncias ao nvel da deciso final, pelo que no acarreta
nulidade. O tribunal limita-se a dizer: Na realidade, os factos provados no revelam a
essencialidade para o desfecho do litgio da omisso pela comisso arbitral da audio

566
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 932.
567
Cfr. consideraes feitas no ponto relativo deciso arbitral sobre eventualidade do abuso de
direito se a alegao desta caducidade for contraditria com a postura da alegante no tribunal.
568
Segundo Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 181, nota 28, o princpio da audio
prvia das partes integra o direito de defesa.
569
Supremo Tribunal de Justia em 24 de Junho de 2004.
220

do recorrente previamente prolao do acrdo arbitral, sendo certo que aquele no


cumpriu o respectivo nus de alegao e de prova. No se vislumbra qual o critrio
utilizado poder dizer-se que sempre que haja revelia operante intil ouvir o
demandado? No me parece que faa muito sentido. certo que a influncia decisiva na
resoluo do litgio ser de difcil ocorrncia repare-se que no apenas de influncia
que se trata, mas de influncia decisiva. Pelo que se teria de demonstrar que o vcio
processual determinou deciso diferente daquela que foi proferida pelo tribunal arbitral.

Esta demonstrao ser, na maioria dos casos, praticamente impossvel. preciso aqui
utilizar algum bom senso, no adoptando nem perspectivas muito rgidas, nem muito
flexveis. preciso analisar, perante o caso concreto, se a falha ou no importante para
o cumprimento dos princpios do processo justo em bloco, e no olhar isoladamente para
a omisso ou violao.

Perante a violao de uma regra fundamental do processo justo, deve o tribunal judicial
perante o qual a sentena arbitral foi impugnada analisar todo o processo arbitral para
aferir se aquela falha pe em causa a justia processual de toda a aco. Se assim for,
poder realmente haver influncia decisiva na resoluo do litgio e, logo, justificar-se a
anulao.

O quinto fundamento de anulao, relativo s assinaturas dos rbitros j foi supra tratado,
pelo que para l se remete.570

O sexto fundamento de anulao da sentena arbitral a falta de fundamentao da


sentena arbitral artigo 27. n.1 d) LAV.

O dever de fundamentao da sentena arbitral est previsto no artigo 23. n.3 LAV,
sendo corolrio directo do dever de fundamentao das decises judiciais
constitucionalmente previsto no artigo 205. CRP.

interessante, porm, notar que a LAV/APA permite, no seu artigo 42. n.3, a dispensa
por acordo das partes da fundamentao, mas caso no haja essa dispensa, mantm como
fundamento de anulao a no fundamentao da deciso - artigo 46. n. 3 a) vi).

570
Cfr. supra p. 191.
221

O exacto mbito deste dever de fundamentao tem sido matria discutida pela doutrina.
De acordo com alguma, a deciso considera-se fundamentada quando houver justificao
de facto e de direito, ainda que sumria, sobre cada uma das pretenses deduzidas.571 J
outros autores defendem que s haver violao do dever de fundamentao geradora de
nulidade quando haja falta absoluta de motivao.572

evidente que a existncia ou inexistncia de fundamentao impe uma sua anlise, no


bastando a mera constatao de que esto escritas algumas frases. que se assim fosse
poderia chegar-se a resultados aberrantes, como o de entender-se que h fundamentao
se se escrevesse qualquer coisa, designadamente algo que nada tem a ver com o processo
em discusso. Pelo que o dever de fundamentao s se cumpre quando houver uma
justificao sumria sobre cada uma das pretenses, como defende a primeira das teses
referidas. necessrio apreciar concretamente os fundamentos e as excepes aduzidas
em relao a cada uma das pretenses. Assim como necessrio explicar as razes que
levam a que a deciso seja aquela e no outra.

No intil ressaltar a importncia da fundamentao num processo civil justo. Alis, a


consagrao constitucional dessa exigncia prova desta essencialidade. Nas palavras de
Correia de Mendona e Mouraz Lopes, a obrigao de fundamentar um dado
civilizacional adquirido.573

O padro da fundamentao deve ser, num processo actual, o da inteligibilidade da


deciso para as partes, isto , o que interessa que o tribunal (judicial ou arbitral ou
outro) consiga explicar s partes porque decidiu assim. Mesmo que estas no concordem
com a deciso, devem perceber porque decidiu o tribunal nesses termos. 574 que a ratio
da fundamentao - impedir o arbtrio atravs da verificao racional s cumprida se
se puder perceber a deciso. S percebendo se pode controlar.

571
Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, p. 153 e 172.
572
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 939.
573
Correia de Mendona e Jos Mouraz-Lopes, Julgar: Contributo para uma anlise estrutural
da sentena civil e penal, 2004, p. 205.
574
Mariana Frana Gouveia, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa 2007, p. 55.
222

Assim, s h cumprimento do dever de fundamentao quando resulte claro, para uma


pessoa mdia, o caminho e a razo da deciso. E isto, quer se queria quer no, faz parte
das garantias mnimas de um processo justo para que possa ser considerado vinculativo
para as partes. Se no for cumprido, implica anulao nos termos da lei. O que est em
causa a seriedade da arbitragem, a segurana das pessoas que a ela recorrem, o respeito
pelos direitos dos cidados, designadamente o direito a uma justia prpria de um Estado
de Direito.

A circunstncia de num processo se ter decidido com fundamento em equidade poderia,


de alguma forma, alterar a concluso a que acabmos de chegar a propsito da
fundamentao. Isto , sendo a fonte da deciso a equidade poderia no se exigir o
mesmo em termos de justificao da sentena.

A doutrina no tem, porm, assim entendido pelo contrrio, porque a deciso segundo a
equidade no uma deciso arbitrria, a justificao racional e inteligvel to ou mais
necessria que a da resoluo segundo o direito estrito. De acordo com Paula Costa e
Silva S atravs da fundamentao possvel afastar o arbtrio da soluo do caso
concreto, sendo de afastar qualquer caminho que permita que a arbitragem em equidade
se transforme em arbitragem-arbtrio.575

Assim, na deciso segundo a equidade o dever de fundamentao ainda acrescido. Isto


, estando em causa critrios que no esto publicamente escritos, torna-se ainda mais
importante, ao nvel das garantias das partes e da justia do processo, a sua explanao e
explicao.

A Lei da Arbitragem Voluntria nada diz em situaes em que haja contradio entre
fundamentos e deciso. Por ser fundamento no previsto directamente no artigo 27. LAV
e, com este argumento, foi defendido que no causa de anulao da sentena.576 Parece-
me porm que este vcio equiparvel falta de fundamentao. Pelas mesmssimas
razes que o dever de fundamentao exige uma apreciao material. A questo coloca-
se mo mesmo nvel da anterior: inteligibilidade.

575
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 941.
576
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 939. Acrdo STJ de 2
de Outubro de 2006, Processo n. 1465/2006-2.
223

A LAV/APA permite, no seu artigo 45. n.2, o esclarecimento de qualquer obscuridade


ou ambiguidade da sentena ou dos seus fundamentos, a requerimento das partes ou
oficiosamente pelo tribunal.

De acordo com o artigo 27. n.1 e) da Lei da Arbitragem Voluntria, constitui vcio da
sentena arbitral ter o tribunal conhecido de questes de que no podia tomar
conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questes que devia apreciar.
Refere-se este preceito aos vcios de excesso e de omisso de pronncia, vcios que
decorrem de violaes do princpio dispositivo. Este o stimo e ltimo fundamento de
anulao da deciso arbitral.

O princpio dispositivo um dos pilares do direito processual civil, tanto no impulso


processual inicial, como na delimitao objectiva e subjectiva da instncia. A definio
do objecto da aco e do nmero e posio das partes cabe apenas a estas.577

Como referido pela doutrina, num processo dominado pela vontade das partes como a
arbitragem a vinculao ao princpio dispositivo ainda mais relevante.578

Para o vcio em anlise interessa a vertente objectiva do princpio dispositivo, isto , a


delimitao dos poderes e competncias do tribunal ao objecto do processo tal como
alegado pelas partes. O objecto do processo constitudo pelo pedido e pela causa de
pedir, limitando ambos as possibilidades de actuao do tribunal.

Digno de nota a este propsito o Caso Clusula Penal I579, em que o tribunal arbitral
condena no com fundamento nos danos alegados pelo requerente da aco arbitral mas
com base numa clusula penal que nenhuma das partes havia invocado. Com razo, o
Supremo Tribunal de Justia mandou anular a deciso.580

d. A LAV/APA altera significativamente a matria da impugnao da deciso arbitral,


aproximando-a do estilo e das regras da Lei-Modelo UNCITRAL, esta por sua vez muito
inspirada no artigo V da Conveno de Nova Iorque.

577
Mariana Frana Gouveia, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa, 2007, p. 52.
578
Paula Costa e Silva, Anulao e Recursos da Deciso Arbitral, 1992, p. 943.
579
Acrdo STJ de 21 de Outubro de 2003, Processo n. 03A2318.
580
Mais discutvel a opo da anulao parcial e da no ressurreio da parte do pedido
principal em que tinha havido prova.
224

Em primeiro lugar, estabelece que a aco de anulao tramitada como recurso de


anulao, entrando, pois, no tribunal da relao competente. A LAV/APA no regula
nenhum aspecto do processo de anulao, sendo provvel que se coloquem dificuldades
face tramitao muito simplificada do recurso de apelao, assente obviamente no
pressuposto que na Relao no se produz prova.

O longussimo artigo 46., nico do captulo VII da LAV/APA, trata da matria da


anulao da sentena arbitral. So diversos os fundamentos de anulao previstos,
primeira vista mais do que os constantes do artigo 27. da actual LAV. O preceito
pretende, tambm semelhana deste ltimo, ser taxativo.

O primeiro fundamento diz respeito conveno de arbitragem. Ser anulvel a sentena


arbitral proferida com base numa conveno arbitral invlida. O preceito pormenoriza a
situao de incapacidade de uma das partes, assim como explica que a invalidade se afere
pela lei escolhida pelas partes ou, na falta dela, pela lei portuguesa. Trata-se de uma
traduo do artigo 34. n.2 a) i) da Lei-Modelo, que se reconduz incompetncia do
tribunal arbitral, fundamento previsto no artigo 27. n.1 b).

O segundo fundamento de anulao previsto no artigo 46. LAV/APA refere-se no


notificao da designao de um rbitro ou no citao para a aco arbitral ou, ainda
mais amplamente, omisso que impea a parte requerente de ter tido oportunidade de
fazer valer os seus direitos. Reconduz-se violao dos princpios do processo justo, aqui
numa formulao mais ampla, sem remisso para as correspondentes normas, em especial
o artigo 30. LAV/APA.

No ponto iii) do artigo 46. n.2 a) LAV/APA estabelecido como motivo de anulao a
incompetncia do tribunal arbitral por se pronunciar sobre litgios no contidos nela.
Repare-se que no o mesmo fundamento previsto no ponto v). Aqui do que se trata de
excesso ou omisso de pronncia, o fundamento j constante no artigo 27. n.1 e) da
actual LAV.

De seguida, da LAV/APA determina ser motivo de anulao da sentena arbitral o no


cumprimento das regras processuais escolhidas pelas partes ou, na sua ausncia,
225

constantes da lei. H neste fundamento alguma sobreposio com o previsto no ponto ii)
deste preceito.

ainda anulvel a sentena que no tenha sido assinada ou no contenha fundamentao,


de acordo com as regras do artigo 42. para o qual remete o ponto vi) da alnea a) o n.3
do artigo 46. LAV/APA.

ainda motivo de anulao a notificao da sentena depois de decorrido o prazo para a


sua prolao, tal como ele fixado pelas regras do artigo 43.. Nos termos deste preceito,
o decurso do prazo extingue o processo arbitral e a consequente competncia dos rbitros,
mas nenhum efeito produz quanto conveno de arbitragem que se mantm, assim,
plenamente eficaz. Da a necessidade de prever um fundamento especfico de anulao,
na medida em que no poder, como na actual LAV, reconduzir-se ao fundamento
genrico de incompetncia.

O ltimo fundamento de anulao o nico de conhecimento oficioso e diz respeito


arbitrabilidade do litgio objecto da sentena. Como se disse j a LAV/APA no segue
aqui a Lei-Modelo que enumera ainda como fundamento de anulao de conhecimento
oficioso a violao de ordem pblica.

e. A anulao da sentena arbitral implica um juzo puramente cassatrio: o tribunal


judicial no pode substituir a deciso arbitral por outra.581 Perante a anulao necessrio
ento determinar como podero as partes resolver o seu litgio atravs de nova aco
arbitral ou atravs de aco judicial?

Segundo Lima Pinheiro, a anulao da deciso no implica caducidade da conveno


arbitral (na medida em que tal causa no consta do artigo 4. LAV). Por outro lado, se se
esgota com a deciso o poder jurisdicional dos rbitros, tem de haver novo processo de
constituio e tribunal arbitral e novo prazo para a deciso. S assim no acontecer
quando o tribunal judicial anule a sentena com fundamento em invalidade da prpria
conveno de arbitragem. Nesta situao e porque a sentena judicial transitada vincula
as partes, j admissvel a propositura de aco judicial.582

581
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 961.
582
Lima Pinheiro, Apontamento sobre a impugnao da deciso arbitral, 2007, p. 4.
226

J na opinio de Paula Costa e Silva, a deciso arbitral de mrito esgota a finalidade da


conveno de arbitragem (que a resoluo do litgio). J o mesmo se no passa com a
deciso final de forma. Assim, na primeira situao no possvel propor nova aco
arbitral, cabendo aos tribunais judiciais a competncia para dirimir o litgio. Resultado a
que as partes podero sempre obviar celebrando nova conveno arbitral. Se, ao
contrrio, a deciso anulada uma deciso de forma, de absolvio da instncia, ento a
conveno de arbitragem no est esgotada pelo que se pode, de novo, iniciar um
processo arbitral.583

Qualquer um dos autores no admite, porm, que a sentena baixe ao tribunal arbitral
para eventual correco de erros.584 Tal consequncia parece ser contrria quer
autonomia do tribunal arbitral perante os tribunais judiciais, quer face extino do poder
jurisdicional dos rbitros com a sentena. Este ltimo argumento no tem, porm, fora
decisiva, na medida em que a mesma regra existe para os tribunais judiciais e a baixa do
processo possvel.

No Acrdo da Relao do Porto de 11 de Novembro de 2003 585, julgou-se verificado o


vcio de falta de fundamentao por ter sido feita a motivao da matria de facto atravs
da anlise crtica das provas. A consequncia da deciso no foi, porm, a anulao pura
e simples da sentena arbitral, mas o reenvio do processo para o tribunal arbitral para que
procedesse a essa fundamentao. Deve dizer-se, porm, que este Acrdo foi proferido
em recurso de deciso arbitral, embora a deciso tenha com fundamento um vcio gerador
de anulao.

A LAV/APA estabelece, quanto ao primeiro problema, que aps a anulao da sentena,


as partes tero de iniciar outro processo arbitral, pressupondo, portanto, a eficcia da
conveno de arbitragem (artigo 46. n.9). Quando segunda questo, o projecto
estabelece que o tribunal judicial pode dar ao tribunal arbitral a possibilidade de
retomar o processo arbitral ou de tomar qualquer medida que o tribunal arbitral julgue
susceptvel de eliminar os fundamentos de anulao. Prev-se, pois, o envio o do

583
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 964-5.
584
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 1001.
585
Processo n. 0324038.
227

processo para o tribunal arbitral (que ressuscitar), mas no se ordena que faa o que quer
que seja, respeitando-se a sua autonomia e a inexistncia de qualquer hierarquia entre
ambos.

Esta no uma questo fcil de resolver. Se numa interpretao literal parece evidente
que ou h anulao ou no h anulao, este resultado do tudo ou nada manifestamente
contrrio aos princpios de economia processual e de eficincia. Nesta ptica faz sentido
que o tribunal arbitral, que viu a sua sentena anulada por razes formais, possa refaz-la
corrigindo o vcio. No deixa, porm, de ser uma soluo algo inconfortvel por jogar
mal com a autonomia da arbitragem.

Julgo, assim, que til adoptar as regras consagradas na LAV/APA para suprir estas
lacunas.

Um problema diferente o da possibilidade de anulao parcial da sentena arbitral.


Desde que a sentena seja cindvel e o vcio no implique a nulidade de toda a deciso,
admissvel a anulao parcial.586 Tal situao colocou-se no Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 21 de Outubro de 2003587 em que o tribunal decidiu-se pela
anulao parcial, mantendo a condenao no pedido reconvencional e anulando o
restante. Sustentou a sua opo, face lacuna da LAV, na maioria dos ordenamentos
jurdicos estrangeiros.

A LAV/APA mais uma vez d cobertura a esta possibilidade, estipulando expressamente


no artigo 46. n.7, a possibilidade de anulaes parciais da sentena arbitral.

5.7.2. Recurso

a. A LAV estabelece no artigo 29. o princpio da equiparao da sentena arbitral


judicial para efeitos de recurso. Significa isto, ento, que o recurso da sentena arbitral
entra como recurso de apelao no tribunal da relao competente.

586
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 962; no mesmo sentido
referindo-se ao excesso de pronncia, Maria Jos Capelo, A Lei de Arbitragem Voluntria e os
centros de arbitragem de conflitos de consumo, 1999, p. 108..
587
Processo n. 03A2318.
228

A competncia hierrquica para conhecer os recursos da sentena arbitral est


estabelecida no artigo 29. LAV: tribunais da Relao. Surgem, porm, dvidas na forma
de determinao da competncia territorial para a apresentao desse recurso. Os critrios
apresentados so o tribunal de primeira instncia onde ocorreu o depsito da deciso (nos
termos do artigo 24. LAV)588 ou o lugar onde o tribunal arbitral funciona, meno que
tem de constar da sentena arbitral (artigo 23. n.1 e)).589 Em regra o lugar ser o mesmo.

Em qualquer caso podem sempre as partes celebrar pacto de competncia, escolhendo a


Relao competente para a apreciao do recurso, na medida em que estamos perante um
critrio de competncia territorial.

No que diz respeito ao regime dos recursos, o prazo para interposio de recurso de 30
dias, nos termos dos artigos 685. e 685.-A, sendo agora apresentadas com o
requerimento de interposio as alegaes de recurso.

Quando o modo de interposio, a lei no resolve as dvidas: deve ser apresentado o


recurso perante o tribunal arbitral ou perante o tribunal da relao? A doutrina tem
centrado a discusso no artigo 25. LAV que estabelece a extino do poder dos rbitros.
Esta extino teria como consequncia a impossibilidade de os rbitros se pronunciarem
sobre o que quer que fosse aps a prolao da sentena arbitral. Certo , porm, que a
mesma norma existe para os tribunais judiciais (artigo 666. CPC) e que no h quaisquer
dvidas de que sua a competncia para receber e apreciar o pedido de interposio de
recurso.

Assim, parece ser mais consentneo com o sistema positivo de recursos e ainda com o
princpio da equiparao da sentena arbitral sentena judicial, a soluo da
interposio do recurso junto do tribunal arbitral.590

b. A LAV/APA apenas prev recurso caso as partes o estipulem (artigo 39. n.4). Caso
haja recurso, dar entrada no tribunal da relao do distrito do lugar da arbitragem, nos

588
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 998.
589
Carvalho Fernandes, Dos recursos em Processo Arbitral, 2003, p. 158.
590
Carvalho Fernandes, Dos recursos em processo arbitral, 2003, p. 158.
229

termos do artigo 59. n.1 e). A LAV/APA nada mais regula sobre o recurso, pelo que se
aplicaro as regras do Cdigo de Processo Civil.

5.7.3. Oposio execuo

O terceiro meio de impugnao da deciso arbitral a oposio execuo. Nos termos


do artigo 815. CPC, so fundamentos de oposio execuo baseada em sentena
arbitral todos os fundamentos de oposio execuo de sentena judicial e, ainda,
aqueles em que pode basear-se a anulao judicial da mesma deciso. H aqui uma
remisso para o artigo 27. LAV, pelo que so alegveis nesta sede todos os fundamentos
da aco de anulao anteriormente referidos.

De acordo com o artigo 31. LAV mesmo no tendo sido proposta aco de anulao
dentro do prazo fixado de um ms, podem os fundamentos de anulao ser alegados na
oposio execuo.

Se for proposta aco de anulao e, em simultneo, execuo de sentena arbitral,


coloca-se o problema de saber se em oposio podem ser alegados os mesmos
fundamentos de anulao. A doutrina divide-se, defendendo Paula Costa e Silva591 a
inadmissibilidade dos mesmo fundamentos nas duas aces e Lebre Freitas592 a posio
contrria. Argumenta a primeira com a possibilidade de contradio de julgados e o
segundo com a imediata exequibilidade da sentena arbitral. A consequncia a da
suspenso de uma das instncias, por regra a de anulao. Impede-se, assim, a
contradio de julgados e garante-se a defesa legtima do executado. No entanto, no rigor
dos princpios o que se verifica litispendncia, j que fundamentos e pedido (de
anulao da sentena arbitral) so idnticos.593 Assim, o remdio da suspenso intil, na
medida em que, decididos os embargos, a aco de anulao em que foram alegados os
mesmos fundamentos no poder continuar sob pena de ofensa de caso julgado. Por outro

591
Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, 1992, p. 960.
592
Lebre de Freitas, A Aco Executiva, 2004, p. 182.
593
Paula Costa e Silva, Os meios de impugnao, 1996, p. 205.
230

lado, no se pode impedir o executado de se defender no processo executivo, impedindo,


no mnimo, o pagamento aos credores artigo 818. n.4 CPC.

A LAV/APA estabelece que o executado no pode alegar os fundamentos de anulao se


tiverem sido j rejeitados enquanto fundamento de um pedido de anulao da sentena
arbitral e, mais, se j tiver decorrido o prazo (60 dias de acordo com o artigo 46. n.2
LAV/APA) para essa impugnao. Permite-se ainda sempre o conhecimento oficioso e
logo a invocao da inarbitrabilidade do litgio. As regras constam do artigo 48.
LAV/APA e tentam encontrar um equilbrio entre preterio do direito a pedir a anulao
da sentena arbitral e executar algo intolervel com o ordenamento jurdico portugus.
Julgo que tambm deveria ser ressalvado a violao de ordem pblica, podendo ser
oficiosamente conhecida pelo tribunal judicial.

Uma questo diferente a da liquidao da deciso arbitral. A dificuldade surge apenas


no caso em que a liquidao se no possa fazer por simples clculo aritmtico. Isto
porque a reforma da aco executiva, operada pelo Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de
Maro, veio alterar a competncia para a liquidao da sentena judicial. Tal liquidao
deixou de ser feita numa fase preliminar da aco executiva, mas na aco declarativa,
renovando-se para esse efeito a instncia (artigo 378. n.2 CPC).

Aplicar esta soluo sentena arbitral que condene em obrigao genrica no parece a
melhor. Implica a renovao de um tribunal arbitral de composio tpica e existncia
efmera. prefervel integrar a lacuna atravs do mecanismo dos ttulos extra-judiciais
de obrigaes no liquidadas, isto , a liquidao no prprio processo executivo.594

A insero em 2008 da palavra judicial a seguir a sentena no artigo 805. n.3 CPC
confirma esta interpretao.

594
Paula Costa e Silva, A Execuo em Portugal de decises arbitrais nacionais e estrangeiras,
2007, ponto 33.
231

VI

JULGADOS DE PAZ

6.1. Caracterizao

Os Julgados de Paz, criados em 2001, pela Lei 78/2001, de 13 de Julho, iniciaram a sua
actividade no ano de 2002. Nesta altura eram apenas quatro (Lisboa, Seixal, Vila Nova de
Gaia e Oliveira do Bairro) e a ttulo experimental. Hoje, em 2010, so cerca de 20595,
distribuindo-se irregularmente pelo pas. Alis, uma das crticas apontadas ao sistema
precisamente no haver uma lgica compreensvel na expanso da rede dos Julgados de
Paz.596 Tendo como objectivo o desenvolvimento sustentado da rede, o Governo
encomendou ao ISCTE um estudo597. Atravs de uma anlise cuidada dos fins destes
tribunais e da realidade social portuguesa, a investigao conclui que devem existir 120
julgados de paz em Portugal (incluindo os j existentes). Os Julgados de Paz a criar
devem s-lo em 12 fases de acordo com a prioridade de instalao, entendendo-se como
ideal a criao de 8 Julgados de Paz por binio.

595
Para a sua localizao, ver www.gral.mj.pt. Para uma cronologia da instalao, cfr. Cardona
Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 52.
596
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006 p. 204.
597
Disponvel em www.conselhodosjulgadosdepaz.com.pt
232

Os Julgados de Paz so verdadeiros tribunais inseridos na oferta da Justia pblica. So


rgos de soberania de exerccio do poder judicial598, previstos na Constituio da
Repblica Portuguesa (artigo 209. n.2). A sua distino em relao aos tribunais
comuns decorre de diversos aspectos, devendo realar-se a sua teleologia, o que tem
depois repercusso na sua forma de actuao e regime. Isto , os Julgados de Paz
praticam uma justia alternativa, muito marcada pela proximidade e pela tentativa de
alcanar uma soluo por acordo, atravs das fases de mediao e de conciliao.

Os Julgados de Paz so, ento, tribunais no judiciais599 ou mistos600, tendo em conta a


sua natureza obrigatria (e no voluntria como os outros meios de resoluo alternativa
de litgios) e os mtodos que utilizam na resoluo do conflito (procurando sempre o
acordo e afastando a concepo adversarial de litgio).

A questo da competncia assume aqui papel importante. Desde a publicao da lei dos
Julgados de Paz que se coloca a dvida sobre se a competncia dos Julgados de Paz ou
no obrigatria, isto , se o autor obrigado a propor aco no Julgado de Paz quando ele
exista no concelho e tenha competncia na matria.601

O Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia de 24 de Maio de 2007602 decidiu no


sentido da alternatividade da competncia dos Julgados de Paz. Os argumentos so
vrios: desde a anlise puramente normativa das regras aplicveis at aos trabalhos
preparatrios da Lei dos Julgados de Paz, passando pela possibilidade de a aco
inicialmente proposta no Julgado de Paz ser posteriormente remetida aos tribunais
judiciais. Este, alis, parece ser o argumento decisivo. No faz sentido, de acordo com o
Acrdo, afirmar que os tribunais judiciais no tm competncia para aquelas aces, se
podem vir a t-la posteriormente, bastando que uma das partes deduza um incidente (por
exemplo, interveno de terceiros) ou requeira a prova pericial.603

598
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 46.
599
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 51.
600
Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006 p. 115.
601
A competncia dos Julgados de Paz est prevista nos artigos 8., 9. e 10 LJP.
602
Acrdo 11/2007, publicado no Dirio da Repblica de 25 de Julho.
603
Conforme est previsto nos artigos 41. e 59. n.3 LJP.
233

O Acrdo no foi tirado por unanimidade, tendo havido trs votos contrrios ao seu
sentido. Um deles, da Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, deu lugar a voto de
vencido. Nessa declarao a Conselheira rebate os argumentos da posio vencedora,
acrescentando uma ideia importante (e que alis no foi tocada pelo Acrdo). Trata-se
da circunstncia de a alternatividade ser unilateral, isto , de caber ao autor escolher o
Julgado de Paz ou o tribunal comum, sendo o ru obrigado a segui-lo. Esta
alternatividade unilateral estranha a qualquer meio de resoluo alternativa de litgios,
na medida em que estes procedimentos so por regra voluntrios, sendo exigida a adeso
de ambas as partes. A soluo consagrada pelo Acrdo de uniformizao difcil de
entender, enquadrando-se mal no princpio da igualdade das partes.

Miguel Teixeira de Sousa rebateu, porm, este argumento, fechando o ciclo: a


voluntariedade alargada ao ru, podendo este opor-se competncia do Julgado de Paz
onde a aco foi proposta.604 Embora defenda que os Julgados de Paz no pertencem
jurisdio comum, inserindo-se numa outra, diferente e prpria, o Autor entende que
obrigar as partes a escolher uma justia alternativa contraditrio precisamente com a
ideia prpria da justia de proximidade oferecida pelos Julgados de Paz. Essencialmente
por esta razo (e por nenhum argumento da outra tese ser decisivo), Miguel Teixeira de
Sousa entende, ento, que os Julgados de Paz apenas tero competncia para a aco se
demandante e demandado concordarem (implcita ou expressamente) nessa atribuio.
Assim, numa aco proposta num Julgado de Paz, o demandado poder opor-se
submisso do seu caso a essa jurisdio, impedindo, portanto, o Julgado de decidir.
Qualquer outra soluo que implicaria necessariamente que o ru ficaria sujeito
propositura da aco num julgado de paz seria contrria aos princpios da igualdade
no acesso justia (cfr. art.13. da CRP) e da igualdade das partes em processo (art. 3.-
A do CPC)605

604
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
605
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
234

H aqui uma clara aproximao do regime dos Julgados de Paz arbitragem a


jurisdio de paz passa a ser uma jurisdio voluntria, dependente da vontade
consensual das partes.

Em coerncia com o exposto, Miguel Teixeira de Sousa entende que as partes podem
celebrar pacto de competncia, atribuindo, nos termos do artigo 100. CPC, competncia
aos Julgados de Paz.606 Parece-me, porm, que esta norma no automaticamente
aplicvel ao caso, na medida em que se dirige competncia e aqui falamos de
jurisdio. A aplicao do artigo 99. CPC, este dirigido competncia internacional,
tambm no ser adequada, at porque estabelece como regra a alternatividade da
atribuio de competncia. Isto , se se aplicasse esta norma, o pacto atributivo de
jurisdio aos Julgados de Paz permitiria que o autor escolhesse entre propor a aco nos
tribunais judiciais ou na justia de paz, sem que o ru pudesse opor-se. Tal resultado
recolocaria a questo da igualdade das partes afinal, a consensualidade exigida seria
frustrada.

Apenas um ms e meio aps a prolao do Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia,


proferida pela Relao de Lisboa uma outra deciso em sentido contrrio que no s
discorda da deciso do Supremo Tribunal de Justia, como entende que ela
inconstitucional. Refiro-me ao Acrdo de 12 de Julho de 2007607 que contraria, ponto
por ponto, os argumentos do STJ.

A polmica volta a estar, assim, instalada. Nem jurisprudncia, nem doutrina conseguem
alcanar um mnimo de consenso sobre esta questo. H, at agora, trs possibilidades de
resoluo da questo da competncia dos Julgados de Paz: exclusiva; alternativa,
escolha do demandante; alternativa consensual, ou seja, apenas por escolha de
demandante e demandado.

Os argumentos em disputa so diversos e da mais variada ndole. Julgo que os mais


importantes se podem resumir a trs: o modo de interpretao das regras legais de
competncia, a consequncia de a primeira opo da alternatividade resultar numa

606
Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a alternativa consensual,
2008, p. 58.
607
Processo n. 6403/200-7.
235

violao do princpio da igualdade (donde surge a questo da inconstitucionalidade), a


interpretao das regras de relao entre Julgados de Paz e jurisdio comum (remisso
do processo em casos de incidentes e de prova pericial e a possibilidade de recurso para a
primeira instncia).

Mais importante que conciliar normas legais encontrar nelas o reflexo dos princpios
que espelham. H que estabelecer a filosofia dos Julgados de Paz, o que faz sentido face
sua natureza e estrutura e depois interpretar as regras nesse sentido, e no fazer
precisamente o contrrio.

At porque, como se pode concluir pela leitura dos dois Acrdos, perfeitamente
possvel interpretar em sentido contrrio as mesmssimas normas legais. A questo, como
muitas, de sistema e no de regras.

J antes tomei posio sobre esta questo. Disse ento: Na minha opinio, os textos
normativos no oferecem grandes dvidas sobre esta questo a competncia
exclusiva. Tendo em conta a competncia residual dos tribunais comuns (artigo 18.
LOFTJ) e os artigos 8. e seguintes da Lei dos Julgados de Paz (Lei 78/2001, de 13 de
Julho) difcil compreender as posies que sustentam ser a competncia destes
meramente facultativa.608

necessrio, porm, acrescentar mais alguma coisa ao nvel dos argumentos e das
regras a esta soluo.

Penso que do ponto de vista da coerncia do sistema, a soluo mais adequada a da


exclusividade. Vejo com alguma dificuldade a criao de tribunais pelo Estado numa
lgica concorrencial. Por outro lado, o argumento da violao do princpio da igualdade
ao obrigar-se o ru a sujeitar-se vontade do autor no pode ser ignorado. H aqui um
desequilbrio que no tem qualquer justificao. Este desequilbrio no se verifica em
nenhum outro meio voluntrio de resoluo de litgios, pois em todos eles se exige a
adeso das duas partes envolvidas.

608
Mariana Frana Gouveia, Prefcio, in Lcia Vargas, Julgados de Paz e Mediao, 2006, p. 6.
236

A reverso desta crtica atravs da aproximao da justia de paz arbitragem, tornando-


a dependente da vontade das partes, coloca problemas no despiciendos de regime. Antes
de mais, parece-me mais adequado aplicar aos Julgados de Paz as regras sobre conveno
de arbitragem trata-se, na verdade de um problema, se assim colocado, de jurisdio
voluntria alternativa. O mais prximo desta situao a arbitragem e no a competncia
convencional. Seja qual for a norma aplicvel, a celebrao de uma conveno de justia
de paz (chamemos-lhe assim) teria necessariamente de excluir a competncia dos
tribunais judiciais, como acontece com a conveno arbitral. Teria de ter efeitos
potestativos sob pena de trazer novamente a questo da igualdade das partes.

Repare-se: se se adoptar a posio de Miguel Teixeira de Sousa, na falta de conveno o


autor continua a ter a possibilidade de optar pelos tribunais judiciais ou pelos Julgados de
Paz, mas o ru no. Porque, se o autor optar por propor a aco nos tribunais judiciais, o
ru no pode opor-se, tendo de aceitar a competncia dos tribunais judiciais. No h,
pois, igualdade entre as partes. Isto , mesmo a alternativa consensual no garante a to
proclamada igualdade.609

Adoptar a posio de Miguel Teixeira de Sousa significa, ainda, que inexistindo tal
conveno o demandado poderia sempre arguir a incompetncia do Julgado de Paz,
obrigando este a extinguir o processo. Este resultado no , do ponto de vista da
administrao da Justia, aceitvel. E nem se compreende que alguma vez tenha sido esta
a inteno do legislador. Querer deixar ao demandante a opo de propor a aco nos
julgados de paz tribunais comuns, ainda se pode admitir. Mas pensar que o Estado
instituiu uma justia pblica, formal, de fonte inteiramente voluntria , no mnimo,
bizarro. Basta, alis, ler os artigos 9. e seguintes LJP para perceber que a origem da sua
competncia , em primeira linha, legal, no convencional. O atraso processual que
implica esta soluo, a negao do princpio da economia e da eficincia processual
intolervel.

609
Diga-se, ainda e alis, fazendo um paralelismo com o Processo Civil, que a escolha do autor
quando h diversos tribunais territorialmente ou internacionalmente competentes a a
regra.Vejam-se os artigos 87. CPC e artigo 6. do Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho,
de 22 de Dezembro de 2000.
237

Pensemos ainda no seguinte: que interesse atendvel poder ter o demandado na recusa da
tramitao processual nos Julgados de Paz? No h seguramente diminuio de garantias
(face ao processo sumarssimo ou sumrio), nem fica prejudicado o seu direito a um
processo justo, a uma deciso definitiva por um representante imparcial e pblico do
poder judicial. Tenho alguma dificuldade em entender esta necessidade de igualdade
como um valor absoluto, sem quaisquer interrogaes.

Entendo, portanto, que a competncia dos Julgados de Paz exclusiva e que tal concluso
se retira facilmente da letra da lei, da coerncia do sistema e da soluo mais adequada
lacuna legal (se se entender que h lacuna).

Por outro lado, porm, numa ptica de sistema diversificado interessante colocar os
Julgados de Paz como uma opo ao lado dos restantes meios de resoluo alternativa de
litgios. At porque o seu modelo de resoluo se adequa a certos tipos de disputas os
litgios de proximidade -, mas no a outros.

Os Julgados de Paz foram criados com base no modelo dos tribunais multi-portas. A ideia
seria ter um centro de resoluo de litgios que teria num nico lugar diversas ofertas de
justia judicial, justia de proximidade, arbitragem, mediao, conciliao, negociao,
entre outras que poderiam ser escolhidas pelos utentes entrada. Haveria uma espcie
de triagem do processo e aconselhamento, cabendo ao autor a opo de escolher o meio
mais adequado. Neste sistema ideal, a competncia seria, entre todos, verdadeiramente
alternativa, como se se tratassem de vrias especialidades entre a mesma cincia. Em
funo da patologia, as pessoas seriam encaminhadas para a respectiva especialidade.

Este sim seria o melhor modelo para os Julgados de Paz, alis para a oferta pblica de
justia, uma oferta diversificada e integrada.

Se assim fosse, julgo que o problema da violao do princpio da igualdade seria


ultrapassvel, na medida em que o que estaria em causa seria uma caracterstica do
sistema pblico de justia. E a escolha no seria das partes ou de uma delas, mas de um
servio de justia.

H alguma dificuldade na insero destes tribunais na organizao judiciria portuguesa.


Dadas as suas caractersticas especiais, tais como um corpo de magistrados autnomos e
238

com diferente formao, um rgo de gesto independente (o Conselho de


Acompanhamento dos Julgados de Paz), a diferente forma de abordagem do litgio e de
processo, diria que estes tribunais esto fora da jurisdio comum. Tal entendimento
parece ter reflexo na disposio constitucional os tribunais comuns encontram-se
previstos no n. 1 do artigo 209. CRP e os Julgados de Paz no n.2 - e foi expressamente
referida no Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia.610

H, porm, uma regra que joga contra esta autonomia a da recorribilidade das decises
dos Julgados de Paz para os tribunais judiciais, quando o valor da aco seja superior a
metade da alada da 1 instncia artigo 62. LJP. Acresce que este recurso para os
tribunais de 1 instncia e no para a relao, o que no permite sequer uma equiparao
dos Julgados de Paz aos tribunais de 1 instncia. Ao invs faz parecer que eles so
qualquer coisa como uma pr ou sub-instncia, um minus em relao jurisdio
comum.611

Tero, provavelmente, sido razes de cautela que levaram o legislador a consagrar esta
soluo. Legislando quando ainda no existia qualquer Julgado de Paz, ter pensado ser
mais sensato permitir um recurso das decises ou, pelo menos, de parte delas. Neste
momento, porm, em que experincia j leva alguns anos de repensar a soluo. Das
duas uma: ou se estabelece a regra de irrecorribilidade (que o que acontece neste tipo de
aces propostas em tribunal judicial e at joga bem com o entendimento da competncia
alternativa) ou se estabelece, como na actual Lei de Arbitragem Voluntria, a regra da
recorribilidade para a Relao, equiparando os Julgados de Paz a tribunais de primeira
instncia. difcil dizer qual a melhor soluo: do ponto de vista do sistema, a soluo da
irrecorribilidade parece ser a mais coerente; do ponto de vista do controlo da actividade,
faz sentido a existncia de recurso. ainda pensvel uma terceira via inspirada, agora, na
arbitragem: eliminar o recurso e consagrar apenas a possibilidade de requerer a anulao
da deciso com fundamentos de forma ou com base na violao da ordem pblica.

610
No mesmo sentido, Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos Julgados de Paz: a
alternativa consensual, 2008, p. 58.
611
Cardona Ferreira, Julgados de Paz, 2001, p. 81; Miguel Teixeira de Sousa, A Competncia dos
Julgados de Paz: a alternativa consensual, 2008, p. 56.
239

O outro aspecto da relao entre Julgados de Paz e jurisdio comum o envio dos
processos quando deduzido algum incidente ou requerida a prova pericial. Nos termos
do artigo 41. e 59. n.3 LJP, suscitado algum incidente ou requerida prova pericial, o
juiz de paz remete o processo para o tribunal judicial.

No inteiramente fcil justificar esta norma repare-se que ela implica a possibilidade
de desaforamento voluntrio pelas partes do Julgado de Paz. So alis frequentes as
dedues de incidentes com o nico intuito de retirar o processo da Justia de Paz. Basta
ao demandado requerer a realizao de uma percia e, mesmo que tal pedido seja
manifestamente intil, o juiz de paz v-se obrigado a enviar o processo para os tribunais
comuns, extinguindo a instncia no Julgado de Paz. Como se pode explicar esta regra?

Numa anlise global das normas da Lei dos Julgados de Paz, a nica explicao que
encontro a simplicidade querida para a tramitao processual nestes tribunais. De
acordo com o artigo 2. n.2 LJP, os procedimentos dos Julgados de Paz esto concebidos
e so orientados, entre outros, pelo princpio da simplicidade.

Sendo o processo concebido para ser simples, natural que se no admitam


complexidades, como as introduzidas por provas complicadas ou intervenes de
terceiros. O pensamento do legislador foi claramente: ou o processo simples ou no tem
lugar aqui. Como, porm, no poderia impedir que estes incidentes existissem, porque
isso implicaria violao do due processo of law, optou por retirar o processo do Julgado
de Paz quando tal se verificasse.

O que o legislador no pensou foi, naturalmente, que esta regra seria fonte de abuso por
parte de quem no tem interesse num processo clere.

A tudo isto nos levou a problemtica da competncia exclusiva ou alternativa (consensual


ou no) dos julgados de paz. Porque o argumento essencial tem precisamente a ver com
estas regras com a interpretao de que elas retratam uma espcie de sujeio dos
julgados de paz aos tribunais comuns. E que a competncia destes est sempre latente.

A explicao destas regras demonstra, porm, que no esta a sua razo de ser. Que nada
tm que ver com uma pensada relao de sujeio dos julgados de paz aos tribunais
comuns. Nenhum argumento, parece-me, se pode retirar destas regras quanto
240

competncia alternativa. So apenas solues encontradas para aspectos especficos do


regime processual dos julgados de paz e sua natureza experimental inicial. Atente-se
que esta lei nunca foi alterada, vigorando j h quase uma dcada.

Chega, ento, o momento de se tomar posio. J referi que, em teoria, preferiria um


sistema de alternatividade absoluta entre todos os meios de resoluo de litgios. Nos
tempos actuais, porm, julgo que o nico entendimento coerente o da obrigatoriedade
da competncia dos julgados de paz. Sendo estes tribunais pblicos constitucionalmente
previstos, retira-se da lei que a sua jurisdio no se funda na vontade das partes (como a
arbitragem voluntria). uma jurisdio pblica, legal tem como fonte a lei e , nessa
medida, obrigatria para ambas as partes.

possvel, porm, introduzir nesta obrigatoriedade um regime de consensualidade, mas


precisamente no sentido contrrio ao defendido por Miguel Teixeira de Sousa. Se as
partes quiserem, podero excluir a competncia dos Julgados de Paz. Podero faz-lo
previamente propositura da aco, atravs de conveno. Podero faz-lo atravs da
propositura da aco nos tribunais judiciais, desde que o ru a no invoque a
incompetncia do tribunal judicial. semelhana da conveno de arbitragem, tal
incompetncia dos tribunais judiciais no deve ser de conhecimento oficioso, pelo que s
haver absolvio da instncia se o ru a arguir.

Parece-me que o sistema tem de admitir esta possibilidade se possvel celebrar


conveno de arbitragem, ento tambm se tem de admitir a celebrao de conveno
atributiva da competncia jurisdio comum. Nenhuma regra ou princpio de
organizao judiciria impede esta atribuio de competncia.

A competncia dos julgados de paz , assim, exclusiva, mas supletiva as partes podero
optar, expressa ou tacitamente, por outra jurisdio a judicial ou a arbitral. Esta soluo
coerente com os dados do sistema jurdico e, em simultneo, com a alternatividade
consensual postulado do direito privado e da resoluo alternativa de litgios.

6.2. Princpios
241

Os princpios que regem os Julgados de Paz esto inscritos no artigo 2. da Lei 78/2001,
de 13 de Julho. Este artigo o mais importante deste diploma, devendo ser padro de
interpretao de todas as suas regras.612 Os princpios estabelecidos so o da participao,
do estmulo ao acordo, da simplicidade, da adequao, da informalidade, da oralidade e
da economia processual.

O princpio da participao cvica dos interessados pretende trazer o cidado para os


Julgados de Paz, tornando-o parte activa do processo. Ao invs do procedimento judicial,
onde a parte nunca ou raramente fala, nos Julgados de Paz a presena das partes
essencial ao desenvolvimento da sua filosofia. S pode haver justia de proximidade se
os litigantes estiverem presentes. O afastamento dos utentes do sistema de Justia
tradicional uma das marcas da crise da justia. O processo, criado para dar garantias de
igualdade e de imparcialidade613, tornou-se num ritual gasto, opaco, labirntico, numa
palavra, incompreensvel para quem nele no trabalha.614 A excessiva formalidade, aliada
a uma tecnicidade apurada, no permite que as pessoas entendam o que se passa. Por
outro lado, este afastamento propositado, consciente, j que se entende que as partes
no so as pessoas mais indicadas para tratar do seu litgio. A intermediao por um
advogado, profissional deontologicamente marcado por uma certa distncia das partes e
das suas posies pessoais, explicada precisamente por esta teleologia. No sequer
suposto que as partes comuniquem directamente com o juiz as limitaes aos
depoimentos de parte so grandes.615-616

Ora, os Julgados de Paz como alis, em geral, os meios de resoluo alternativa de


litgios partem precisamente da opo oposta, do entendimento de que so as partes as
pessoas melhor colocadas para resolver os seus problemas. Esta discusso no jurdica
embora tenha a reflexos. No vou, pois, entrar nela. Posso apenas dizer que me parece

612
Cardona Ferreira, Julgados de Paz Organizao, Competncia e Funcionamento, 2001, p.
19.
613
Mariana Frana Gouveia, Os Poderes do Juiz Cvel na Aco Declarativa, 2007, p. 63.
614
Mesmo um jurista, recm-licenciado ou no, que no esteja habituado aos tribunais, neles no
se sente plenamente vontade.
615
Artigos 552. e 553. CPC.
616
Para uma comparao pormenorizada, Joo Chumbinho, Julgados de Paz na Prtica
Processual Civil, 2007, p. 54-58.
242

que qualquer uma das teses estar correcta: haver situaes em que as partes estaro
melhor sem intermedirios e haver casos em que o oposto verdade. Nos Julgados de
Paz o primeiro entendimento que predomina, sem prejuzo de o juiz de paz decidir por
sentena, se as partes no conseguirem resolver o litgio.

O princpio da participao cvica est directamente relacionado com o estmulo ao


acordo, auto-composio dos litgios. Significa que a parte no mera espectadora do
desenrolar do seu caso, mas participante informada da sua resoluo. Em concretizao a
tramitao dos Julgados de Paz contm dois momentos para a obteno deste acordo: a
mediao extra-judicial e a conciliao judicial. A mediao feita por um mediador,
escolhido pelas partes ou (o que a regra) indicado pelos servios do Julgado de Paz. A
conciliao tentada pelo juiz, no incio da sesso de julgamento. No processo, as partes
podem passar pelas duas tentativas de obteno de acordo ou s por uma a conciliao
se prescindirem da fase de mediao. Fase que , sempre, de adeso voluntria.

Nota-se nos Julgados de Paz a forte motivao para o acordo, muito maior, parece-me
(embora no o possa confirmar objectivamente617) que nos tribunais judiciais. Criou-se de
alguma forma uma dinmica de conciliao, na medida em que se sabe que o juiz vai
mesmo, mas mesmo, esgotar todas as possibilidades de obteno do acordo. No entanto,
tambm necessrio ter alguma cautela nessa procura do acordo, de forma a no
incomodar intoleravelmente as partes, nem as comprometer em relao a algo que, afinal,
no querem. importante que os juzes tenham a sensibilidade para perceber quando e
quando no alcanvel a transaco e, por outro lado, que no utilizem o seu poder
judicial para forar esse consenso. Estas questes foram j tratadas no captulo dedicado
conciliao, para o qual se remete.618

Os restantes princpios dizem j respeito especificadamente ao procedimento nos


julgados de paz. So princpios comuns ao processo civil, com excepo da regra da
informalidade, mas que assumem singular importncia nos Julgados de Paz. H desde
logo uma diferena sistemtica para o Cdigo de Processo Civil na Lei 78/2001 os

617
Ver, a este propsito, as notas de Joana Paixo Campos, A Conciliao judicial, 2009, p. 71 e
seguintes.
618
Cfr. supra ponto 4.2..
243

princpios constam do artigo 2., logo na abertura do diploma; no Cdigo estas regras
essenciais encontram-se espalhadas, muitas vezes sem sequer estarem expressamente
consagradas.619 Esta diferena de arrumao importante, mais importante do que
primeira vista se possa pensar. Impe claramente uma interpretao dos restantes
preceitos conforme a estes princpios: como se fossem parmetros de constitucionalidade.

O princpio da adequao deve ser aproximado do dever de gesto processual previsto no


artigo 2. do Regime Processual Civil Experimental (Decreto-Lei 108/2006, de 8 de
Junho), nos termos do qual o juiz tem de promover a adequao, a eficincia processual e
a agilizao.620 Estes deveres so mais fceis de executar quando as regras processuais
so pouco pormenorizadas e quando no h uma tradio prtica associada aos
procedimentos. precisamente o que se passa nos Julgados de Paz, pelo que recorrente
a aplicao destes princpios na resoluo de problemas concretos.

6.3. Competncia

Para alm da questo da competncia alternativa ou obrigatria, importante referir os


critrios de atribuio de competncia territorial e material dos Julgados de Paz.

Tal matria est regulada nos artigos 8. e seguintes da Lei dos Julgados de Paz. Em
razo do valor, os Julgados de Paz tm competncia para aces cujo valor no exceda a
alada do tribunal de 1 instncia (actualmente 5.000).

O artigo 9. contm as matrias que so da competncia dos Julgados de Paz. As matrias


esto descritas individualmente atravs da sua caracterizao jurdica, pelo que o que no
se encontra aqui especificamente previsto no cabe na competncia destes tribunais.

619
O princpio da simplicidade est nos artigos 137. e 138.; o da adequao no artigo 265.-A; o
da oralidade est disperso por vrias normas, desde as que prevem a audincia preliminar e o
julgamento (artigos 508. e 652.), at s normas que impedem, salvo casos excepcionais, o
depoimento escrito (artigo 621. e 639.); o princpio da economia processual est disperso por
diversos mecanismos processuais, que passam pela adequao, pluralidades objectivas e
subjectivas, incidentes com elas relacionados (reconveno, interveno de terceiros) e,
novamente, com a simplicidade dos actos, prevista nos artigos 137. e 138.. Ver, por todos,
Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, 2006, p. 169 e seguintes.
620
Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 33-36.
244

Podemos agrup-las em dois grandes grupos: matria civil e matria criminal. Na matria
civil esto previstas algumas questes tratadas nos direitos reais (entrega de coisas
mveis, direitos e deveres de condminos, certos litgios entre proprietrios de prdios,
aces possessrias, usucapio e acesso, entre outras) e no direito das obrigaes
(cumprimento das obrigaes, arrendamento urbano, responsabilidade civil,
incumprimento contratual, garantia geral das obrigaes).

importante tomar em considerao a restrio prevista na alnea a) do n. 1 do artigo 9.


LJP: no h competncia do Julgado para apreciar e decidir aces destinadas a efectivar
o cumprimento de obrigaes pecunirias de que seja ou tenha sido credor uma pessoa
colectiva. Quis-se com esta restrio impedir a invaso dos Julgados de Paz pelos
chamados litigantes de massa.

Apesar da clareza da letra da norma, ela tem suscitado viva polmica doutrinal e
jurisprudencial. Cardona Ferreira, pugnando pela alterao do normativo, acaba por
entender que esta excluso de competncia tem como limite as pessoas colectivas sem
fim lucrativo e at as micro-empresas, designadamente de tipo familiar.621

Em sentido contrrio, alguma jurisprudncia interpreta a excluso como incluindo apenas


as pessoas colectivos stricto sensu, isto , as pessoas morais (associaes, fundaes e
pessoas colectivas pblicas). O Acrdo da Relao de Lisboa de 14 de Dezembro de
2006622 decidiu um caso em que um hospital pedia contra uma seguradora o pagamento
de uma dvida decorrente de prestao de cuidados de sade. A aco foi proposta no
tribunal de pequena instncia cvel, que se julgou incompetente por a matria ser da
competncia da Justia de Paz. A Relao de Lisboa analisa primeiro a questo da
exclusividade ou alternatividade da Jurisdio de Paz e s depois o problema especfico
da interpretao do artigo 9. LJP. A este propsito entende que: Nas aces para
cobrana de dvidas das pessoas colectivas, tendo em conta que estas no visam o lucro
econmico, no h lugar justa composio do litgio por acordo das partes, pelo que
seria um contra senso inclu-las na competncia material dos Julgados de Paz.

621
Cardona Ferreira, Justia de Paz Julgados de Paz, 2005, p. 59, nota 89.
622
Processo n. 8759/2006-8, disponvel em www.dgsi.pt
245

Mais recentemente surgiu na jurisprudncia da Justia de Paz um outra tese, que se pode
resumir a considerar que a excepo s se aplica quando se trate de litigncia de massa.
Podemos exemplificar esta orientao com a sentena do Julgado de Paz de Coimbra de
28 de Junho de 2007623, que desenvolve o tema com amplssima fundamentao. Parte,
no essencial, da inteno da norma que foi a de impedir o entupimento dos Julgados de
Paz para restringir a letra da lei litigncia de massa. Define depois litigncia de massa
de acordo com as seguintes caractersticas: 1) a repetio em grande escala (em massa)
de aces do mesmo tipo; 2) propostas por empresas grandes litigantes /habituais de
venda de bens e de prestao de servios (caso de seguradoras, operadoras de
telecomunicaes, financeiras, designadamente de crdito ao consumo, fornecedoras de
gua, gs e electricidade, etc.); 3) terem essas aces por objecto a cobrana de dvidas
(a maioria, de baixo valor); e 4) serem essas dvidas resultantes de contratos de adeso.
A sentena conclui que todas aquelas aces que no se enquadrarem nestas situaes
estaro afastadas da excluso da alnea, pelo que os Julgado de Paz sero competentes.

A ratio legis do artigo 9. , sem qualquer dvida, o afastamento da litigncia de massa.


Isto porque o essencial da Justia de Paz a sua filosofia de proximidade, algo
impossvel de realizar se o nmero de processos for avassalador. Certo , porm, que a
letra da lei acabou por excluir muito mais aces, na medida em que a sua letra de
estende a toda a litigncia comercial, seja ou no de massa. Nos dias que correm, em que
toda a actividade econmica, por mais pequena que seja, se constitui atravs de uma
sociedade comercial, esta opo acabou por significar uma excluso importante e algo
injustificada.

Assim, a prpria Justia de Paz foi, paulatina, mas firmemente, admitindo a litigncia
comercial. Certo , porm e um aspecto que no pode ser omitido que em muitos
Julgados de Paz tal admisso se justificou por um instinto de sobrevivncia. Essa era, ao
fim e ao cabo, o nico tipo de litigncia existente na sua rea territorial de competncia.

623
Processo n. 49/2007-JP, disponvel em www.dgsi.pt
246

Ser esta leitura admissvel? sem dvida uma acepo restritiva da lei, to restritiva que
se aproxima de uma interpretao correctiva, na forma de reduo teleolgica. E a
interpretao correctiva , em termos clssicos, inadmissvel.

Estes argumentos formais no convencem, porm, j que, como por vrias vezes j se
disse, no se tem sobre o Direito uma postura positivista, de acordo com a qual a lei a
nica fonte do Direito. A lei talvez a mais importante, mas no nica. A determinao
da regra, da qual a interpretao da lei um dos passos necessrios, necessita tambm de
analisar outras fontes e outros argumentos. Uma outra fonte , evidentemente a
jurisprudncia. Ora, temos, aqui, sem dvida, uma jurisprudncia firme (embora apenas
dos Julgados de Paz) e, mais importante, uma aceitao social desta competncia. As
empresas, bem servidas pelo Julgado de Paz, a ele retornam, aceitando e at lhe
atribuindo competncia. H aqui uma espcie de voluntariedade que, embora no seja a
fonte da competncia (que a lei), como que valida esta atribuio.

O ponto fraco da tese estar na determinao do que e do que no litigncia de massa.


Por exemplo, na sentena do Julgado de Paz de Santa Maria da Feira de 22 de Julho de
2008624 entende-se que se trata de litigncia de massa por, aparentemente, a empresa
credora ter mais de 10 trabalhadores. Parece aqui querer misturar-se o critrio da
litigncia de massa com o do nmero de trabalhadores, o que no faz muito sentido.

H, pois, cautelas a ter neste domnio. Se, em abstracto, a soluo de restringir a excluso
da competncia aos litigantes de massa parece ser boa, os critrios que o determinam
devem privilegiar a clareza e facilidade de aplicao.

Em relao matria penal, a competncia est prevista no n. 2 do artigo 9. LJP,


incluindo apenas os pedidos de indemnizao cvel pelos crimes a previstos (ofensas
corporais simples, difamao, injrias, furto simples, dano simples, alterao de marcos e
burla para obteno de alimentos, bebidas ou servios). O Julgado de Paz s tem
competncia para apreciar o pedido de indemnizao cvel quando no haja sido
apresentada participao criminal ou aps desistncia da mesma.

624
Processo n. 45/2008-JP, disponvel em www.dgsi.pt
247

As matrias procuram claramente um determinado tipo de litigncia: conflitos entre


pessoas singulares, disputas de proximidade, problemas entre cidados. So estas,
realmente, as reas de litigncia a que os Julgados de Paz melhor se adequam. aqui que
a proximidade da Justia melhor se adequa resoluo do problema.

Quanto competncia territorial, a Lei dos Julgados de Paz estabelece no seu artigo 11.
que as aces referentes direitos reais ou pessoais de gozo sobre imveis e as aces de
diviso de coisa comum devem ser propostas no julgado de paz da situao dos bens.

J as aces relativas ao cumprimento e ao incumprimento contratual so propostas, nos


termos do artigo 12., escolha do credor, no julgado de paz do lugar em que a obrigao
devia ser cumprida ou no julgado de paz do domiclio do demandado. interessante
referir que a regra no acompanha a proteco ao devedor prevista no artigo 74. n.1
CPC. Este preceito foi alterado em 2006 para consagrar a regra do domiclio do ru como
imperativa, pretendendo proteger a posio do ru, devedor, que seria, assim, sempre
demandado no local do seu domiclio. A regra dos Julgados de Paz no foi alterada nesta
altura, mantendo-se, portanto, como opo do credor a competncia territorial.

Por ltimo, o artigo 13. LJP estabelece como regra geral de competncia territorial o
domiclio do ru.

Repare-se que estas regras tm ainda a funo, face situao actual, de delimitar a
jurisdio dos Julgados de Paz. Na medida em que estes no tm cobertura nacional, a
aplicao destas regras determinar se a aco pode ou no ser proposta num julgado de
paz, conforme esteja nesse concelho instalado ou no.

6.4. Tramitao processual

A tramitao nos Julgados de Paz simples, aproximando-se das formas de processo


sumrio ou sumarssimo. O processo inicia-se com um requerimento inicial que pode ser
apresentado oralmente ou por escrito (artigo 43.). Segue-se, depois, a citao do
demandado, que nunca pode ser edital (artigo 46.).
248

Assim, caso se no consiga citar pessoalmente o demandado, o processo segue revelia,


sendo prtica nos Julgados de Paz pedir-se Ordem dos Advogados a nomeao de um
representante oficioso do revel.625 A inadmissibilidade da citao edital nos Julgados de
Paz justifica-se aparentemente com a simplicidade processual, isto , pretendeu-se que o
processo nos Julgados de Paz seja simples e escorreito. precisamente a mesma razo
que no permite incidentes de interveno de terceiros ou produo de prova pericial. A
ideia algo egosta que s so tramitados processos sem complicaes.

Face a esta ratio legis, a frustrao da citao pessoal poderia ter duas consequncias: ou
a extino do processo nos Julgados de Paz e a sua remessa oficiosa para os tribunais
judiciais (como acontece quando aqueles incidentes surgem); ou, como se fez na prtica,
ficcionar que a citao se encontra feita e nomear defensor oficioso para o ausente.

Nenhuma das solues muito confortvel. Se a primeira implica um esvaziamento


enorme dos Julgados de Paz, a segunda pode colocar problemas ao nvel do direito de
defesa, na medida em que h, por muito que custe admiti-lo, falta de citao, fundamento
de nulidade de todo o processo artigo 195. e 771. CPC.

No pode haver processo sem direito de defesa e no h direito de defesa sem citao.
Um processo judicial, qualquer que ele seja, no pode prosseguir sem citao. Mas
tambm certo que a citao edital , por si s, uma hipocrisia, um simulacro de citao,
um cumprimento formal do direito de defesa. Mas uma hipocrisia necessria porque o
titular do direito no pode ficar refm da dificuldade em encontrar o sujeito passivo da
relao.

Como ponderar ento estes dois interesses?

O melhor sistema seria aproveitar o regime de citao edital do Regime Processual


Experimental, nos termos do qual a citao edital feita pela publicao de anncio em
pgina informtica de acesso pblico (artigo 5. RPE). Mesmo no se aplicando este
regime aos Julgados de Paz, nada impede que seja seguido, haja condies tcnicas para
o fazer. um sistema simples e que cumpre o mnimo das garantias.

625
Cardona Ferreira, Julgados de Paz, 2001, p. 64.
249

Na citao do demandado marca-se logo a data da pr-mediao (artigo 45. n. 2 LJP)


ou, se o demandante tiver prescindido dessa fase, do julgamento. Esta soluo simplifica
e acelera o procedimento, sem prejuzo de as datas serem alteradas se a citao se atrasar
ou se as partes no tiverem disponibilidade para os dias marcados.

Entramos, ento, na fase da mediao que se inicia com a pr-mediao, sesso destinada
a explicar s partes em que consiste a mediao e a verificar a sua predisposio para
resolver o caso atravs da celebrao de um acordo (artigo 49. LJP). Se as partes
aderirem, passa-se mediao propriamente dita, que pode ter lugar no mesmo dia. A lei
determina que esta deva ser feita com mediador diferente (artigo 50. n.4 LJP), mas a
prtica nos Julgados de Paz tem sido de se manter o mesmo mediador, desde que
autorizado pelas partes. justificada pela inadequao da lei realidade no faz
sentido, segundo dizem mediadores e juzes, remarcar a sesso para outro dia e outro
mediador, obrigando as partes a nova deslocao ao Julgado. Esta razo no colhe,
porm, nos casos em que est no Julgado mais do que um mediador em simultneo, o que
se verifica nos Julgados de Paz com mais movimento. A mudana de mediador garante a
independncia do primeiro face ao resultado da sua diligncia. Embora no me parea
dramtico, julgo que faz sentido tentar, salvo forte inconveniente, seguir o esquema legal.

Se as partes alcanarem o acordo na mediao, este homologado pelo juiz na presena


das partes (artigo 56. LJP). A sentena homologatria tem, naturalmente, fora
executiva.626

Se a mediao no tiver sucesso, o processo encaminhado para marcao do


julgamento. Entretanto, corre o prazo para contestar (10 dias a contar da citao, nos
termos do artigo 47.). Na contestao o demandado pode deduzir reconveno, mas em
termos bastante limitados. Se esta existir, o demandante responde no mesmo prazo de 10
dias (artigo 48.).

Uma das dificuldades do regime processual dos Julgados de Paz o efeito da revelia. Isto
porque, nos termos do artigo 58. n.2, tal efeito (o da confisso dos factos) apenas se
verifica quando o demandado para alm de no ter contestado, no tenha comparecido ao

626
Cfr. a propsito da homologao, o ponto 3.8.3..
250

julgamento e no tenha justificado essa falta. Isto , para que se dem como provados os
factos no basta a no contestao, ainda necessrio a falta no justificada do
demandado audincia final. Esta norma tem conduzido ao entendimento de que o
demandado no contestante pode impugnar os factos na audincia final. Alis pode
apresentar prova, na medida em que os meios probatrios so oferecidos na audincia.627
A grande dificuldade reside na possibilidade de deduzir, apenas na audincia, excepes
ao pedido.

Presenciei, certo dia, uma situao em que a demandada no contestante compareceu


audincia transportando consigo os bens cujo pagamento a demandante exigia. Exibiu
esses bens, ficando claro para todos os presentes que eles eram defeituosos. Alegou
embora o no soubesse - uma excepo de cumprimento defeituoso. Outra vez, numa
aco proposta pela administrao do condomnio contra um condmino em que era
exigido o pagamento de quotas de condomnio em atraso, o condmino que no havia
contestado afirmou na audincia que tinha acordado com o anterior administrador a
deduo s quotas do valor de umas obras urgentes que tinha feito nas partes comuns do
edifcio. Tratava-se, assim, de uma compensao que, sendo de valor inferior ao pedido,
constitua uma excepo peremptria.628

Nestes casos, que fazer? Ignorar aquilo que as partes dizem parece violento e contrrio
filosofia dos Julgados de Paz.

H aqui dois valores conflituantes que produzem resultados contraditrios. Tendo em


conta o princpio da verdade material, deveria permitir-se a alegao de factos novos na
audincia. Ao contrrio, se atentarmos no princpio do contraditrio, no legtimo
sujeitar o demandante alegao de factos surpresa, sem lhe conceder hipteses de
defesa, nomeadamente de apresentao de prova. Acresce que a possibilidade de alegar

627
Uma outra dificuldade relaciona-se com a impossibilidade de notificao de testemunhas pelo
Julgado de Paz artigo 59. n.2. No entanto, tal regra tem sido casuisticamente derrogada:
quando haja razes ponderosas que imponham a notificao (designadamente por ser a nica
forma de a testemunha comparecer no Julgado), o Julgado de Paz notifica a testemunha para a
audincia de julgamento.
628
Lebre de Freitas, Joo Redinha, Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado Volume 1.,
2008, p. 531.
251

factos novos (como alis a oportunidade de impugnar os factos apenas em audincia)


esvazia de sentido a regra da contestao e do seu prazo. No obstante tambm seja
verdade que o sistema de precluso portugus muitssimo rgido, hipotecando o direito
de defesa ao cumprimento de prazos peremptrios inflexveis, o que no se coaduna to
facilmente como se julga com o direito de defesa.

Se uma soluo formalista, parece mais defensvel, faz alguma impresso postergar por
essa razo a verdade material. E, mais, como estamos num processo de proximidade, em
que as pessoas envolvidas esto ali, em frente ao juiz, muito complicado fazer-lhes
compreender esta distino tcnica entre impugnao e excepo629, explicar-lhes que
podem dizer umas coisas, mas no podem dizer outras.

A soluo para esta situao tem de passar pela conciliao dos dois valores. Parece-me
que em situaes que o justifiquem, se deve permitir que o juiz admita os novos factos e,
em simultneo, convide o demandante a apresentar prova em audincia posterior,
suspendendo-se aquela sesso. Com esta possibilidade, respeita-se o princpio do
contraditrio e a verdade material, sacrificando-se a economia processual e a regra da
concentrao da defesa, prevista no artigo 489. CPC. Regra consequente do princpio da
precluso, princpio que alis no est previsto na Lei dos Julgados de Paz.

Na audincia de julgamento, o juiz faz uma nova tentativa de resoluo do litgio por
consenso, atravs da conciliao.630 No sendo tal possvel, produz-se a prova e, por fim,
proferida a sentena (artigo 60.). A lei manda que a sentena seja oral proferida em
audincia de julgamento. Pressupe a lei, assim, que a sentena seja imediata, o que na
maioria das vezes no observado. Esta sentena imediata , porm, importante na lgica
da participao cvica e da justia de proximidade, valores justificantes da criao dos
Julgados de Paz.631

629
Distino que, alis, nem do ponto de vista tcnico fcil ou isenta de crticas cfr. Mariana
Frana Gouveia, A Prova, 2008, p. 334.
630
Cfr. supra Captulo IV sobre Conciliao.
631
Aplicam-se aqui as mesmas razes de regra idntica prevista no Regime Processual
Experimental - Mariana Frana Gouveia, Regime Processual Experimental, 2006, p. 144-146.
252

As sentenas que excedam metade da alada da primeira instncia so recorrveis para os


tribunais judiciais artigo 62. LJP. O recurso tem efeito meramente devolutivo e segue o
regime geral da apelao. O preceito refere-se ao recurso de agravo, mas este deixou de
existir com a revogao dos artigos 734. e seguintes do CPC, operada pelo Decreto-Lei
303/2007, de 24 de Agosto.
253

VII

CRITRIOS DE SELECO

a. Um aspecto importante da resoluo alternativa de litgios encontrar critrios que


permitam escolher o mtodo mais adequado a cada tipo de litgios. Ser difcil encontrar
um critrio nico e decisivo, o essencial conhecer muito bem as caractersticas de cada
um dos mtodos, porque em funo desses traos que se adequar a certo tipo de
conflitos.

Na literatura americana h j algum trabalho efectuado em relao a critrios de


adequao do mtodo ao caso. De entre os vrios estudos, podemos destacar como os
mais citados os seguintes: International Institute for Conflict Prevention and Resolution
(CPR)632, a do Federal Judicial Center633 e, por ltimo, a de um texto recente de Sander e
Rozdeiczer634.

632
Disponvel para venda em www.cpradr.org.
633
Disponvel gratuitamente em www.fjc.gov.
634
Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer, Selecting an appropriate Dispute Resolution Procedure,
2005, p. 387 e seguintes.
254

b. A proposta do Guide to Judicial Management of Cases in ADR, de Robert Niemic,


Donna Stienstra e Randall Ravitz, baseia-se em dois critrios, caractersticas das partes e
do litgio.

Em relao s caractersticas das partes, so sugeridas algumas perguntas chave que


devem ser colocadas no momento da escolha: quais os benefcios que as partes podem
retirar dos meios de resoluo alternativa de litgios (melhor resultado, poupana de
tempo e dinheiro, manuteno da relao); quem so as partes e os seus advogados e se
podem usar efectivamente os meios de resoluo alternativa de litgios; se h partes no
representadas; se h partes pblicas; se o acordo depende de informao que as partes
querem manter confidencial.

J quanto s caractersticas do caso, deve analisar-se se envolve questes jurdicas novas,


precedentes ambguos (diramos jurisprudncia contraditria), questes constitucionais
ou de ordem pblica; se o pblico deve ter informao sobre o caso e a sua soluo; se
uma questo simples ou complexa; se h vrias partes; se j houve tentativas para
alcanar um acordo; se possvel ser decidido apenas com base em prova documental.

c. Na proposta de Sander e Rozdeiczer, a adequao do mtodo ao caso deve ser feita


tendo em conta trs aspectos: objectivos das partes, caractersticas do litgio que o
aproximam de um meio de resoluo alternativa de litgios e, por ltimo, caractersticas
do litgio que o afastam de um meio. Podemos sintetizar a metodologia em trs palavras:
interesses, caractersticas e obstculos.

A anlise deve comear pelos interesses das partes, que podem ser os mais variados:
celeridade, privacidade, vingana pblica, obter uma opinio neutral, reduzir custos,
manter o relacionamento com a contra-parte, criao de um precedente, recuperao
mxima ou mnima do crdito, criao de novas solues, controlo do processo, mudana
da responsabilidade da deciso para uma terceira pessoa, superviso do tribunal,
transformao da atitude ou do comportamento da contraparte, etc., etc..

Aps a identificao dos objectivos das partes, que podem ser diversos e at
contraditrios, deve fazer-se uma sua hierarquizao, ou seja, colocar por ordem quais os
mais importantes e quais os menos importantes.
255

De seguida, Sander e Rozdeiczer atribuem pesos diferentes a cada interesse para cada um
dos meios de resoluo alternativa de litgios. Por exemplo, o objectivo celeridade obtm
pontuao 3 na mediao, pontuao 1 na arbitragem e 0 na via judicial. J ao objectivo
vingana pblica atribuda uma pontuao de 0 na mediao e de 3 na via judicial.
apresentada uma tabela com 13 objectivos e suas pontuaes. Esta tabela pode ser ainda
aumentada com outros interesses das partes e com outros mecanismos de resoluo de
litgios.

A tabela proposta pelos autores tem como pressuposto os meios de resoluo de litgios
dos Estados Unidos da Amrica. , porm, perfeitamente possvel adequar estes critrios
aos meios conhecidos entre ns. O resultado seria este:

Julgados
Interesse/Meio Negociao Mediao Arbitragem de Paz Tribunal

Celeridade 3 3 1 2 0

Privacidade 3 3 2 0 0
Vingana
pblica 0 0 2 3 3

Opinio neutral 0 1 3 3 3

Baixos custos 3 3 0-3[1] 3 0

Manuteno da
relao 3 3 1 2 0

Criao de
precedente 0 0 2 3 3
256

Mxima ou
mnima
recuperao 0 0 2 2 3

Criao de
novas solues 3 3 1 0 0

Controlo do
processo pelas
partes 3 3 3 2 0

Controlo do
resultado pelas
partes 3 3 1 1 0

Superviso
judicial 0 0 2 3 3

Alterao dos
comportamentos 1 3 0 2 0

Sugerem, ento, os autores que se somem as pontuaes, utilizando um elemento de


ponderao em funo da importncia relativa dos interesses em considerao. No fim, o
mtodo mais pontuado ser o mais adequado.

Este critrio tem, porm, uma dificuldade, no muito difcil de antecipar: que fazer
quando a contra-parte tem outros interesses ou os hierarquiza de forma diferente?

Os autores do um exemplo de um divrcio em que a mulher quer manter o assunto


privado, mas o marido pretende que se saiba o que realmente aconteceu.
257

Para ultrapassar este problema, os autores apresentam dois outros critrios a utilizar em
conjunto com este. Assim, aps a anlise dos interesses passa-se ao exame das
caractersticas objectivas do litgio, de forma a entender quais so os aspectos que
aconselham a utilizao de um mtodo. So exemplos dessas caractersticas: boa relao
entre os mandatrios, boa relao entre as partes, disponibilidade de uma ou ambas as
partes de pedir perdo, vontade do chegar a uma soluo consensual, partes beneficiariam
de proteces processuais formais, relao do litgio com outras questes.

Por ltimo, objecto de ateno os obstculos a uma soluo consensual do litgio. Por
exemplo, m comunicao, necessidade de expressar emoes, diferentes vises dos
factos ou do direito, mltiplas partes, diferenas entre os interesses dos advogados e dos
seus clientes, etc..

Um bice (ou no) desta metodologia de escolha do meio de resoluo alternativa de


litgios estar centrado na mediao alis tal expressamente referido pelos seus
autores que entendem que a mediao sempre um bom mtodo. Na sua opinio mesmo
que no conduza a um acordo das partes um caminho para que um outro procedimento
produza melhores resultados.

c. No haver mtodos de escolha infalveis e, parece-me, o segredo estar no


conhecimento do caso e dos mtodos disponveis. Tero um papel fundamental os
magistrados, mas sobretudo os advogados que conhecem melhor os seus constituintes. A
mediao ser o meio de resoluo ideal quando o conflito tem subjacente muitas
questes conexas (sejam elas pessoais e/ou comerciais) e se trata de uma relao jurdica
prolongada, quer isso seja vontade ou no das partes. Casos tpicos como os das relaes
familiares, laborais e de vizinhana. Mas tambm situaes comerciais de anos. Na
clarificao das posies, dos interesses, na possibilidade de sair fora do objecto do
litgio, de encontrar solues globais e criativas, encontram-se os trunfos da mediao.

bvio, porm, que nem todos os casos podero ser resolvidos por esta via, h situaes
em que as partes apenas aceitam uma deciso de um terceiro essencialmente porque os
interesses so inconciliveis, mas tambm porque as caractersticas das partes podero
no se adequar mediao. Partes muito agressivas ou, pelo contrrio, manipulveis;
258

grandes corporaes sem cara ou consumidores para quem indiferente comprar nesta
loja ou na do lado, podero apenas aceitar uma deciso de um terceiro, no pretendendo
transigir no seu direito. Se assim for, h ainda que ponderar a possibilidade de uma
conciliao judicial. Um terceiro com uma fonte especial de persuaso, como o juiz ou o
rbitro, poder obter resultados diferentes da mediao. Por ltimo, entre as opes
adjudicatrias, arbitragem, julgados de paz e tribunal judicial, a escolha depender, mais
uma vez, das caractersticas do caso.
259

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JURISPRUDNCIA

(Os casos citados no texto so indicados por ordem alfabtica)

1. Acidente de viao RP, 8 de Maio de 1995, CJ Tomo III, p. 206

2. Acordo-Quadro RL, 10 de Fevereiro de 2009, Proc. n. 3859/2008-7

3. Apresentadora de televiso - STJ, 3 de Maio de 2007, Proc. N. 06B3359

4. Beira-Mar RE, 17 de Outubro de 1998, CJ, Tomo IV, p. 292

5. Clusula penal II STJ, 10 de Julho de 2008, Proc. n. 08A698

6. Comisso paritria I STJ, 24 de Junho de 2006, Proc. n. 04B2190

7. Dao em pagamento RL, 30 de Setembro de 2010, Proc. n.


5961/09.1TVLSB.L1-8

8. Dutco Acrdo da Cour de Cassation, 7 de Janeiro de 1992, Revue de


lArbitrage, 1992 (N. 3), p. 470-2

9. Eco Swiss contra Benetton - Acrdo do TJCE de 1 de Junho de 1999, Eco


Swiss China Ltd contra Benetton International NV, Proc. C-126/97, CJ 1999, p. I-
03055
275

10. Golfe das Amoreiras RL, 2 de Outubro de 2006, Proc. n. 1465/2006-2

11. Indemnizao de clientela - RG, 16 de Fevereiro 2005, Proc. n. 197/05-1

12. Insolvncia - RL, 25 de Junho de 2009, Proc. n. 984/08.0TBRMR.L1-8

13. Mitsubishi - Mitsubushi Motors Corporation v Soler Chrysler-Plymouth, 473


U.S. 614, L. Ed. Ed 444 (1985)

14. Nova Delhi STJ, 11 de Outubro de 2005, Proc. n. 05A507

15. Ovarense RP, 24 de Novembro de 1997, CJ, Tomo V, p. 246

16. PT STJ, 4 de Outubro de 2005, Proc. n. 05A2222

17. Royalties STJ, 23 de Outubro de 2003, Proc. n. 03B3145

18. Seis rbitros RP, 3 de Fevereiro de 2009, Proc. n. 0825802

19. Sementes de Milho - RP, 11 de Janeiro de 2007, Proc. n. 0636141

20. Teleweb RL, 18 de Maio de 2004, Proc. n. 3094/2004-7

21. Trespasse RL, 5 de Junho de 2007, Proc. n. 1380/2007-1


276

NDICE

Abreviaturas
Nota sobre jurisprudncia

Nota prvia

1. Introduo
1.1. Noo
1.2. Antecedentes
1.3. Em Portugal

2. Negociao
2.1. Noo
2.2. Modelos

3. Mediao
3.1. Noo.
3.2. Pleno domnio das partes e interesses
3.3. A funo do advogado na mediao
3.4. O Mediador
3.5. Sistemas de integrao
3.6. Fases e tcnicas
3.7. Sistemas pblicos de mediao
3.8. O Direito da mediao
3.8.1. A conveno de mediao
3.8.2. A mediabilidade
277

3.8.3. Homologao do acordo


3.8.4. Confidencialidade

4. Conciliao
4.1. Noo
4.2.
4.3.

5. Arbitragem
5.1. Noo e natureza jurdica
5.2. Espcies
5.3. Conveno arbitral
5.3.1. Noo e natureza jurdica
5.3.2. Modalidade, em especial a adeso unilateral prvia
5.3.3. Requisitos
5.3.4. Arbitrabilidade
5.4. Efeitos positivo e negativo da conveno de arbitragem
5.5. Constituio do tribunal
5.6. Estatuto do rbitro
5.7. Processo arbitral
5.7.1. A escolha das regras processuais
5.7.2. Alegaes das partes
5.7.3. Fase intermdia
5.7.4. Prova
5.7.5. Limites s regras processuais os princpios fundamentais do
processo justo

5.8. Arbitragens complexas


5.9. Deciso arbitral
5.10. Impugnao da deciso arbitral
5.10.1. Aco de anulao
278

5.10.1.1. Prazo e competncia


5.10.1.2. Fundamentos
5.10.2. Recurso
5.10.3. Oposio execuo

6. Julgados de Paz
6.1. Noo
6.2. Princpios
6.3. Competncia
6.4. Tramitao processual

7. Critrios de seleco

Bibliografia
Jurisprudncia