Vous êtes sur la page 1sur 135

ALEJANDRO VERGARA H.

PREPARACION PARA EL GRADO

INDICE GENERAL
RESUMEN DE CONTENIDOS...............................................................................................4
CURSO DE DERECHO PENAL I...........................................................................................4
Prof. Dr. Luis Contreras Alfaro................................................................................................4
I. QUE ES Y PARA QUE SIRVE EL DERECHO PENAL? Concepto, evolucin histrica,
fines, principios generales que regulan esta rama del Derecho.....................................................4
a) Aproximacin al concepto de Derecho Penal..............................................................................................4
b) Breve referencia a la evolucin histrica del Derecho Penal......................................................................5
c) La denominada crisis del Derecho Penal contemporneo y los diversos criterios de solucin para
enfrentarla........................................................................................................................................................9
c.1) El abolicionismo.....................................................................................................................................10
c.2) La perspectiva resocializadora...............................................................................................................12
c.3) El Garantismo y el reduccionismo penal................................................................................................14
c.4) Un Derecho penal de dos velocidades: El mantenimiento de garantas cualificadas slo en caso de
conminacin con penas privativas de libertad...............................................................................................17
c.5) La tercera velocidad del Derecho Penal, el Derecho Penal del enemigo...............................................19
c.6) Las recodificaciones europeas de fines del siglo XX.............................................................................21
d) El sentido y finalidad de la pena (fines y objetivos del Derecho Penal)...................................................22
e) Los bienes jurdicos protegidos.................................................................................................................24
f) Los principios generales que limitan el poder punitivo del Estado...........................................................25
g) La Dogmtica jurdico penal.....................................................................................................................29
II. TEORA GENERAL DEL DELITO........................................................................................31
a) Conceptos bsicos de la teora general del delito......................................................................................31
b) Breve referencia a la evolucin histrica de los elementos estructurales de la teora del delito..............33
c) Principales concepciones doctrinarias acerca de la sistemtica del delito................................................35
d) La Teora de la Accin...............................................................................................................................40
d.1.- Planteamiento general......................................................................................................................40
d.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de accin...........................................................................42
d.3.- Crticas a la consideracin de la accin como elemento bsico de la estructura del delito.............42
d.4.- Distintos conceptos de accin elaborados por la dogmtica jurdico penal.....................................43
d.4.1.-El concepto preclsico de accin:..............................................................................................43
d.4.2.-El concepto de accin en el sistema clsico y neoclsico (el concepto naturalista-causal de la
accin)..................................................................................................................................................43
Los elementos de este concepto natural de accin son los siguientes:.........44
Crticas a la concepcin naturalista-causal de la accin.........................................44
Diversas teoras naturalistas de la causalidad:..........................................................45
d.4.3.- El concepto de accin en el sistema finalista...........................................................................48
d.4.4.- El concepto social de accin.....................................................................................................50
d.4.5.- El concepto negativo de accin................................................................................................52
d.4.6.- Teora de la accin como causacin del resultado individualmente evitable...........................53
d.5.- Casos de ausencia de accin.............................................................................................................53
e) Teora de la Tipicidad................................................................................................................................55
e.1.-Planteamiento general........................................................................................................................55
e.2.- Funcin indiciaria de la tipicidad.....................................................................................................55
e.3.- Tipo y adecuacin social...................................................................................................................56
e.4.- Estructura del tipo penal...................................................................................................................57
e.5. Elementos subjetivos y normativos del tipo (terminologa neoclsica).............................................60
e.6.- Las denominadas condiciones objetivas de punibilidad...............................................................61
e.7.- El tipo de injusto doloso...................................................................................................................61
e.7.1.- El Dolo......................................................................................................................................61
e.7.2.-Clases de dolo............................................................................................................................62
e.7.3.- Otras clasificaciones de dolo....................................................................................................64
e.7.4. El error de tipo...........................................................................................................................64
Si el error de tipo es vencible, subsiste la imprudencia...........................................65

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 1


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)..................................................................................66


e.8.1.-Concepto y elementos del tipo de injusto imprudente...............................................................66
En los delitos imprudentes el actor infringe un deber de cuidado al obrar........66
e.8.2.- Es graduable la infraccin al deber de cuidado?, se puede compensar la culpa penal?........67
e.8.3.- Los delitos imprudentes en el Cdigo Penal chileno................................................................68
e.8.4.- Delitos imprudentes con resultado mltiple.............................................................................68
e.8.5.- Falsas excepciones al principio de que no hay pena sin culpa.................................................69
f) TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD.....................................................................................................71
f.1.-Concepto............................................................................................................................................71
f.2.- Las causas legales de justificacin, planteo general. Problema del error en las causales de
justificacin...............................................................................................................................................72
f.3.- Estudio de las causales de justificacin en particular.......................................................................73
f.3.1.- La legtima defensa...................................................................................................................73
Estudiaremos a continuacin las diferentes especies de legtima defensa.......74
Est consagrada en el art. 10 N 5 CP (leer y aprender)...........................................77
C) LA LEGTIMA DEFENSA DE EXTRAOS ...............................................................................77
Est regulada en el art. 10 n 6 CP (leer y aprender).................................................77
f.3.2.- El estado de necesidad justificante............................................................................................79
f.3.3) Cumplimiento de un deber, y ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.......80
f.3.4.- La omisin justificada...............................................................................................................81
f.3.5.- El consentimiento......................................................................................................................82
G) TEORA DE LA CULPABILIDAD.........................................................................................................83
g.1) Concepto............................................................................................................................................83
g.2) Evolucin histrica de la culpabilidad: del concepto psicolgico al concepto normativo de
culpabilidad. Elementos de la culpabilidad..............................................................................................84
g.3) Culpabilidad formal y culpabilidad material.....................................................................................85
g.4) La capacidad de culpabilidad (Schuldfhigkeit) o imputabilidad.....................................................86
g.4.1) La locura o demencia.................................................................................................................87
g.4.2) La privacin total de razn........................................................................................................88
g.4.3) La minora de edad....................................................................................................................88
g.5) El error de prohibicin (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del obrar).................................89
g.6) La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho......................................................................91
g.6.1) La fuerza moral irresistible........................................................................................................91
g.6.2) El Miedo Insuperable.................................................................................................................91
g.6.3) La omisin por causa insuperable.............................................................................................92
g.6.4) El encubrimiento de parientes...................................................................................................92
g.6.5) El problema de la obediencia debida.........................................................................................92
g.6.6) Es posible sostener la existencia de una causal supralegal de exculpacin?...........................93
H) EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS..............................................................................................93
III. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.............................................94
A) LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS)..................................................95
a.1) Planteamiento general........................................................................................................................95
a.2) La Tentativa.......................................................................................................................................97
a.3) El delito frustrado............................................................................................................................100
B) AUTORA Y PARTICIPACIN.............................................................................................................100
b.1.- Planteamiento general....................................................................................................................100
b.2.- La Comunicabilidad del ttulo de imputacin penal......................................................................103
b.3.- La autora, complicidad y encubrimiento en la ley penal chilena..................................................103
b.3.1.- La autora directa....................................................................................................................103
b.3.2.- El autor mediato......................................................................................................................104
b.3.3.- El autor inductor.....................................................................................................................105
b.3.4.- El autor cooperador.................................................................................................................107
b.3.5.- La Complicidad......................................................................................................................108
b.3.6.- El encubrimiento.....................................................................................................................108
C) EL CONCURSO DE DELITOS.............................................................................................................110
c.1) Unidad y pluralidad de delitos.........................................................................................................110
c.2.-El concurso de delitos......................................................................................................................111

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 2


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

c.2.1.- El concurso material o real de delitos.....................................................................................112


c.2.2.- El concurso ideal o formal de delitos......................................................................................113
c.3.- El concurso aparente de leyes penales............................................................................................114
D) LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL..................117
d.1.- Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal............................................................117
d.1.a) Eximentes incompletas............................................................................................................117
d.1.b.- Mviles del hechor..................................................................................................................118
d.1.c.- Atenuantes referidas a la personalidad del agente..................................................................119
d.1.d.- Atenuantes referidas a la conducta posterior del delincuente.................................................119
d.2.- Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal..................................................................120
d.2.a.- agravantes personales:............................................................................................................120
d.2.b.- Agravantes materiales.............................................................................................................122
E) TEORA DE LA PENA..........................................................................................................................124
e.1) Concepto de pena:...........................................................................................................................124
e.2.- Clasificacin de las penas...............................................................................................................124
e.3.- Sobre la naturaleza y efectos de algunas penas..............................................................................126

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 3


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

RESUMEN DE CONTENIDOS

CURSO DE DERECHO PENAL I

Prof. Dr. Luis Contreras Alfaro

I. QUE ES Y PARA QUE SIRVE EL DERECHO PENAL? Concepto,


evolucin histrica, fines, principios generales que regulan
esta rama del Derecho.

a) Aproximacin al concepto de Derecho Penal.

Toda sociedad, todo Estado, o todo ser social a travs de la historia, ha


fijado un conjunto de valores, intereses o bienes que son fundamentales para la
existencia misma de la colectividad, que permite a los individuos que la conforman
vivir en paz y alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual. Las relaciones
humanas, sin embargo, no son simples en la prctica. En toda sociedad existe y ha
existido violencia, engaos, conflictos de toda ndole; problemas sociales que
afectan a los individuos en particular, y/o a ese conjunto de valores o bienes
fundamentales en general, que sin embargo no pueden analizarse al margen del
contexto histrico en el que se producen; basta reflexionar respecto de cuntos
hroes y personas respetables del pasado seran considerados asesinos, terroristas
o genocidas bajo nuestro actual prisma cultural y valrico.

De esta manera, toda sociedad a travs de la historia ha pretendido evitar que


los individuos incurran en cierta clase de conductas; en otras palabras, toda
sociedad requiere de algn mtodo o sistema de control social.

El Derecho Penal es el instrumento jurdico ms contundente de que dispone


el Estado (el conjunto de individuos que forman la colectividad) para evitar que se
produzcan aquellas conductas que socialmente resultan ms lesivas. El Derecho
Penal, por lo tanto, es un instrumento de control social. Obviamente el Derecho
Penal no es el nico instrumento de control social de que dispone el Estado, de
hecho, ni siquiera es el ms eficaz, sin embargo se presenta como un elemento
imprescindible en nuestro actual modelo de sociedad. Al respecto, variados autores
han considerado al Derecho Penal como una amarga necesidad con la cual
tenemos que convivir, ya que la sociedad necesita tutelar ciertos bienes que
considera jurdicamente relevantes.

El Derecho Penal se compone del conjunto de preceptos o normas que


regulan los presupuestos y consecuencias de determinadas conductas sancionadas
o conminadas con una pena. La pena (y las medidas de seguridad en algunos
ordenamientos) es el elemento comn de toda norma jurdico-penal, es decir, para
saber si un determinado precepto pertenece o no al Derecho Penal, debemos

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 4


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cerciorarnos si la infraccin del mandato o prohibicin contenido en la norma est


sancionada con una pena.

Ahora bien, en trminos muy generales podemos decir por ahora que la pena
tiene por objetivo que el individuo o sujeto culpable que cometi un hecho punible no
vuelva a delinquir (prevencin especial), que se resocialice, y adems, que el castigo
sirva de advertencia a los dems sujetos que forman la colectividad para motivarlos
a que no incurran en ese tipo de conductas (prevencin general).

Conforme a lo expuesto definimos el Derecho Penal como un medio


necesario para garantizar la proteccin de la sociedad mediante la prevencin
general y especial de hechos punibles, cuyo objetivo consiste en la proteccin de los
bienes jurdicos ms apreciados contra los ataques ms intolerables a los mismos,
que en cuanto medio o instrumento, forma parte de un sistema ms amplio de
control social para obtener determinados comportamientos individuales en la vida
colectiva. La herramienta que utiliza el Derecho Penal es la pena. La pena es una
privacin o restriccin de derechos o bienes jurdicos, impuesta en calidad de
consecuencia jurdica estigmatizadora por los rganos jurisdiccionales competentes,
al autor de un hecho delictivo.

Desde ya adelantamos que el Derecho Penal es una rama del Derecho


Pblico, cuyos objetos de regulacin son: el delito, los autores y partcipes de los
delitos, las penas, y las medidas de seguridad.

Ahora bien, en nuestro actual modelo de Estado constitucional y democrtico


de Derecho, la utilizacin del Derecho Penal slo debe estar reservada a las
conductas antisociales ms graves y, conforme al principio de intervencin mnima,
slo cuando no sea posible el cumplimiento de los fines de proteccin social a travs
de otros medios de control social menos gravosos. De esta manera, la pena, no
tendr legitimidad alguna si no es utilizada como mecanismo de ltima ratio.

Para efectos didcticos el estudio del Derecho Penal se divide en la parte


general, que se ocupa de la estructura de la norma penal, los principios que las
inspiran, la teora general del delito, etc; y la parte especial, que se ocupa de las
infracciones delictivas en particular (homicidios, violaciones, hurtos, etc). De otro
lado, la forma en que se acredita la existencia de un hecho punible y se impone la
pena respectiva constituye el proceso penal, a cuyo estudio se dedica el Derecho
Procesal Penal. La relacin entre Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal
penal es muy estrecha, al punto que el delito en realidad no existe si no es declarada
su existencia en una sentencia judicial; a su vez, el Derecho Penal sustantivo
suministra al proceso el objeto que tiene que investigar, y las consecuencias
jurdicas que tiene que imponer.

b) Breve referencia a la evolucin histrica del Derecho Penal.

Naturalmente las primeras reacciones de los individuos frente a ataques


contra ellos mismos, sus bienes o sus colectividades, consista en una venganza
privada del propio ofendido o de su clan en contra del sujeto agresor o de su clan.
Por cierto que estas venganzas privadas no pocas veces daban lugar a verdaderas
guerras entre clanes que no terminaban sino hasta lograr la aniquilacin de alguno

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 5


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

de ellos, o ya en un momento evolutivo posterior, hasta que se acordaba alguna


forma de compensacin del mal causado (composicin) entre los clanes en conflicto.
Durante este periodo la responsabilidad penal era objetiva (no era necesario
establecer la culpa o dolo del autor) y las penas no eran personales sino que
perfectamente podan aplicarse a la familia o al clan del agresor.

En un momento posterior se introdujo la idea de la retribucin a travs del


talin (ojo por ojo, diente por diente), contenida en la ley mosaica y en el Cdigo de
Hammurabi de los Asirios, que posteriormente se incorpora en cuerpos normativos
medievales como la Partida Sptima de Alfonso X el Sabio y la Peinliche
Gerichtordnung Kaiser Karls V, comnmente conocida como Constitucin criminal
Carolina de 1532. La importancia de esta etapa radica en que la venganza privada
se reemplaza por una pena pblica. El salvajismo de las penas durante esta poca,
sin embargo, era brutal, un fenmeno agravado, si cabe, por la arbitrariedad judicial
del proceso penal inquisitivo.

A partir del siglo XVIII se desarroll un movimiento en contra de la insostenible


situacin del Derecho penal de la poca, sus principales impulsores fueron
MONTESQUIEU y VOLTAIRE en Francia, y BECCARIA en Italia. Durante este periodo,
denominado humanitario, destaca la obra de BECCARIA denominada Dei Delitti e
delle pene publicada en 1764, donde el autor formula el principio bsico de la
legalidad de los delitos y de la pena, sealando que slo las leyes pueden establecer
delitos y fijar sus penalidades, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador.
Actualmente este principio es bsico en los sistemas punitivos occidentales, y fue
expresado en latn por FEUERBACH en la frmula nullum crimen, nulla poena sine
lege.

Las ideas de BECCARIA permanecen hasta la actualidad, este autor pona


nfasis en la rehabilitacin del delincuente, la funcin preventiva de la pena y la
legalidad del proceso penal, criticando la existencia de procesos secretos y la
desigualdad ante la ley. En suma, reclamaba que la pena deba ser esencialmente
pblica, pronta, necesaria, la menor de las posibles (dadas las circunstancias),
proporcionada a los delitos y dictada por las leyes. Paralelamente a las ideas de
BECCARIA se desarroll en Europa el movimiento de reforma carcelaria iniciado por
John HOWARD, que buscaba mejorar las inhumanas condiciones imperantes en las
crceles de la poca.

Las ideas del periodo humanitario fueron la base de las leyes de la


Revolucin Francesa y del Cdigo de Napolen que rigi en Francia hasta la entrada
en vigencia del nuevo Cdigo Penal francs en 1992. Estas ideas, a su vez, fueron
recogidas durante el siglo XIX en prcticamente toda Europa y en los pases
iberoamericanos recientemente independizados, en los Cdigos liberales que se
promulgaron durante esta poca, cuya estructura se basa en la pena privativa de
libertad como pena de utilizacin comn; el principio de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la pena que se debe imponer; y el principio de legalidad de los
delitos y la pena. Nuestro Cdigo Penal chileno de 1874 precisamente vio la luz
durante este perodo de la historia.

Ahora bien, cabe tener presente que en Chile continu rigiendo la legislacin
espaola propia de la poca de la venganza pblica hasta finales del siglo XIX.
Despus de sucesivas iniciativas, que por diversas razones no fructificaron, la

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 6


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

comisin redactora de nuestro actual Cdigo Penal se constituy definitivamente en


el ao 1870. El proyecto propuesto por esta comisin, cuyos miembros fueron, entre
otros, Alejandro Reyes (presidente), Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres,
Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos (posteriormente reemplazado por
Adolfo Ibez), Diego Armstrong y Manuel Rengifo, constituye en grueso nuestro
actual Cdigo Penal, cuyo texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874.

La base del proyecto chileno fue el Cdigo Penal espaol de 1848/1850, y en


menor medida se tuvo tambin presente el Cdigo Penal belga de 1867. Asimismo la
Comisin trabaj sobre la base del comentario del Cdigo Penal espaol elaborado
por Joaqun Francisco PACHECO.

Durante la poca de la codificacin penal, fruto del triunfo de las ideas


liberales, la doctrina imperante fue la llamada Escuela de la Exgesis que
privilegiaba la interpretacin literal de la norma penal.

En Italia surgi, a partir de las ideas de BECCARIA, la denominada Escuela


Clsica, uno de cuyos principales exponentes fue Francesco CARRARA. Para los
autores de esta corriente el derecho a castigar procede de las reglas de la razn y
no es un simple resultado de leyes humanas ni tampoco una simple necesidad
poltica o utilitaria. El delito es considerado como un ente jurdico que resulta de la
contraposicin de una determinada conducta y el ordenamiento jurdico. A su vez, la
responsabilidad penal se fundamenta en el libre albedro del hombre, por lo tanto si
por razones de edad o incapacidad mental el hombre no dispone de libre albedro,
entonces no puede ser responsable de un delito por razones de inimputabilidad.

A fines del siglo XIX, y como resultado del desarrollo cientfico de la poca,
surge la denominada Escuela Positiva, vinculada a autores como Augusto COMPTE,
Cesare LOMBROSO, Rafael GARFALO y Enrico FERRI, que fundamentan el
conocimiento en aquello que puede ser percibido por los sentidos, poniendo nfasis
en la experiencia emprica y no en la racionalidad. Como resultado de esta forma de
concebir el saber, el hombre no es personalmente responsable de sus actos, sino
que es el entorno y las fuerzas que actan dentro y fuera de l lo que lo lleva a
delinquir. El delincuente es concebido como un ser anormal, que presenta una serie
de caractersticas fsicas y psquicas (teora del delincuente nato), que lo llevan a ser
peligroso para la sociedad. Para la Escuela Positiva la prevencin especial es el
fundamento del derecho penal, y la peligrosidad del delincuente es el criterio de
actuacin del Derecho Penal. En suma, esta corriente postula la desaparicin del
Derecho Penal y su reemplazo por un Derecho de Medidas de Seguridad, en virtud
de las cuales es posible (incluso a travs de operaciones quirrgicas o mediante la
pena de muerte) impedir que el delincuente pueda causar dao. En Chile, la Escuela
Positiva tuvo alguna manifestacn normativa en la Ley 11.625 de 04/10/1954 sobre
Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, hoy derogada.

Otra corriente doctrinal, cercana a la Escuela Positiva fue la Escuela francesa


de la Defensa Social , vinculada a autores como Marc ANCEL, que si bien niegan el
libre albedro del delincuente no basan la responsabilidad en un determinismo ciego,
y por tanto postulan una ampliacin de los poderes del juez para fijar la pena y
supervisar su ejecucin. Para esta corriente la lucha contra el delito debe estar
organizada racionalmente, y por tanto los criterios para enfrentar al delito deben
extraerse tanto de la criminologa como de la ciencia del Derecho Penal. De todos

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 7


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

modos, como esta corriente tambin da nfasis al entorno y a las fuerzas internas
del sujeto como causantes de su peligrosidad social, postula la aplicacin de
medidas de seguridad predelictuales en defensa de la sociedad, cuyo fundamento
es la sola peligrosidad del sujeto.

Una de las mayores influencias en el desarrollo de las ciencias jurdico


penales la ha ejercido la denominada Escuela Clsica Alemana, y especialmente la
Escuela de Poltica Criminal de Franz VON LISZT. Ligada a autores como BINDING,
BELING, MERKEL, esta escuela de pensamiento concibe al delito como una accin u
omisin tpica, antijurdica y culpable. Por su parte VON LISZT reserva un lugar para
las corrientes positivistas de la poca en lo que denomina Poltica Criminal, dejando
para la Dogmtica Penal el estudio del delito como ente jurdico que se basa en que
stos constituyen siempre lesiones de bienes jurdicos y la culpabilidad es un
elemento psicolgico. Volveremos sobre esto al estudiar teora del delito.

Ahora bien, en Chile durante los aos 50 del siglo pasado, diversos autores
nacionales viajaron a estudiar a Europa, principalmente a Italia y Alemania, a
profundizar sus estudios de Derecho Penal, alcanzando, gracias a ello, la dogmtica
nacional un alto nivel de desarrollo. Profesores como LABATUT, CURY, NOVOA, entre
otros, son autores que con sus publicaciones, tratados y monografas permitieron un
indudable florecimiento de la dogmtica chilena durante los aos 60 y 70.
Precisamente durante esta poca y por iniciativa del entonces presidente del
Instituto de Ciencias Penales de Chile (NOVOA MONREAL), se constituy en Santiago
de Chile en 1963 una comisin de especialistas de diversos pases latinomericanos
cuyo objeto era proponer a los diferentes gobiernos un Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica que unificara las legislaciones penales de los pases de nuestro
entorno. Lamentablemente dicha iniciativa no prosper.

La historia reciente de nuestro Derecho Penal aparece claramente


influenciada por una serie de fenmenos a nivel mundial, que han provocado en la
ciudadana un notable incremento de lo que podramos denominar ndice de
percepcin de la tasa de delitos. A consecuencia de ello ha surgido una suerte de
doctrina de la seguridad ciudadana cuyo objetivo es enfrentar el fenmeno delictivo
como si se tratara de una verdadera lucha sin cuartel. De este modo han surgido
nuevos tipos penales que ponen en duda la vigencia del principio de ultima ratio, as
como tambin se ha recrudecido, si cabe, la regulacin de determinadas parcelas de
la criminalidad como el trfico de drogas, los delitos sexuales contra menores,
delitos de corrupcin, etc., provocndose con ello frecuentes problemas respecto de
la proporcionalidad de las penas, autora y participacin, y en general una
sobrevaloracin de los delitos de peligro por sobre los delitos de lesin.

Los problemas a los que nos venimos refiriendo no deben dejarnos


indiferentes. Ante todo debemos que tener muy en cuenta que el Derecho penal mal
utilizado puede llegar a convertirse en un instrumento de represin para consolidar
regmenes autoritarios, un fenmeno claramente apreciable durante el gobierno
nacionalsocialista alemn de mediados del siglo XX. En efecto, las denominadas
leyes nacionalsocialistas sobre la pureza racial y el Decreto sobre elementos
dainos para el pueblo (1935), que llegaban a sancionar con la pena de muerte las
relaciones sexuales consentidas entre arios y judos por ofensa a la raza
(Rassenschande), constituyen un triste ejemplo de los niveles atroces a los que
puede llegar un Derecho Penal utilizado como arma de defensa de ciertas ideologas

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 8


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

totalitarias, incompatibles con el sistema penal que debe regir en un Estado


democrtico y pluralista. As tambin, la utilizacin de la analoga en materia penal
se tradujo durante el periodo nacionalsocialista en una forma de evadir las
limitaciones que ofrece el principio de legalidad frente a detentadores ilegtimos del
poder; en efecto, durante la poca nazi se modific el pargrafo 2 del StGB (Cdigo
Penal alemn) contemplndose la posibilidad de castigar no solo a quienes
ejecutaran conductas descritas en el tipo penal, sino tambin a los que realizaran
acciones parecidas, que merecieran ser castigadas de acuerdo al pensamiento
fundamental de la ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. De esta
manera, si la conducta no estaba claramente tipificada igualmente se poda castigar
con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental fuera el ms aplicable al
caso. De igual modo, la analoga en perjuicio del reo se consagr en el Cdigo Penal
de la URSS de 1926 (posteriormente derogada en 1958), y se intent consagrar en
Espaa en el anteproyecto de Cdigo Penal de 1938, que felizmente no lleg a
incorporarse en el texto legal.

Ahora bien, durante la poca nacional socialista tuvo gran aceptacin la teora
del injusto personal o teora final de la accin, del profesor alemn Hans Welzel.
Conforme a esta teora, se dej de lado el concepto de delito construido sobre la
base de una nocin objetiva del injusto (como lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos).

Para Welzel tiene ms importancia el nimo o manera de pensar del sujeto


(Gessinung), que la proteccin de bienes jurdicos, porque en su concepto la tutela
de bienes jurdicos tiene slo un propsito preventivo, una labor policial; en cambio
lo que importa a la hora de sancionar a un sujeto es la prdida de la creencia y
respeto al conjunto de valores del ordenamiento jurdico. Para Welzel, los hechos
punibles que provienen de una Gessinung o nimo del sujeto, contienen el germen
de destruccin de la frrea unidad del pueblo, por lo que deben ser castigados con
todo el rigor del Derecho penal. Lo que al Derecho penal le incumbe proteger, por lo
tanto, es una adhesin o fidelidad de los sbditos al Derecho (Rechtgenossen), y de
esta manera la base de la responsabilidad penal no est tanto en el hecho en s
mismo, como en la denominada culpabilidad por el carcter o por la conduccin de
la vida (Lebensfhrungsschuld). De acuerdo a Welzel, la base de la culpabilidad en
el hecho se encuentra en una defectuosa formacin de la personalidad, por ello se
habla de una culpabilidad de autor, porque existe en el sujeto un reprochable defecto
del carcter. Esta doctrina finalista, o teora final de la accin tiene diversos efectos
sobre la teora del delito, que examinaremos en un momento posterior.

c) La denominada crisis del Derecho Penal contemporneo y los diversos


criterios de solucin para enfrentarla.

A juzgar por las innumerables referencias doctrinales que a travs de los aos
se han efectuado respecto a la constatacin de una crisis generalizada en el sistema
de justicia criminal, que afectara tanto a su parte sustantiva como adjetiva, podemos
deducir que no se trata sta de un fenmeno exclusivo del Derecho penal
contemporneo. Antes al contrario, como bien seala SILVA SNCHEZ la crisis es un
elemento connatural o inmanente al Derecho penal como conjunto normativo, que se
prolonga como mnimo desde la poca de la Ilustracin y los primeros Estados de
Derecho, cuyas causas deben buscarse en el conflicto interno an no resuelto entre
libertad individual y seguridad ciudadana, fines antagnicos del Estado de Derecho

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 9


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

que, como ha sealado ROXIN, deben encontrar un equilibrio que satisfaga ambos
componentes: la prevencin general, que en sus distintas formas de aparicin sirve
a la afirmacin del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada
por la exigencia de libertad ciudadana. En un sentido similar, MUOZ CONDE afirma
que la oposicin entre prevencin especial y prevencin general, que no hace sino
traducir el eterno conflicto entre individuo y sociedad, es, precisamente, causa de la
disfuncionalidad del Derecho penal.

Ahora bien, para efectos puramente didcticos resumiremos las principales


lneas de tensin del Derecho Penal contemporneo en las siguientes: el
permanente cuestionamiento relativo al sentido y finalidad de la pena; el problema
de la hipertrofia del Derecho penal; revitalizacin de la posicin de la vctima en el
sistema penal; y finalmente, problemas relativos a la ineficacia, lentitud y onerosidad
de la Justicia penal. Frente a estos cuestionamientos se han pronunciado diversas
corrientes que examinaremos a continuacin.

c.1) El abolicionismo.

En lugar de enfrentarse a la deslegitimacin del Derecho penal, el


abolicionismo la reafirma, proclamando el radical reemplazo del sistema penal por
otras instancias de solucin de los conflictos.

No existe en verdad una sola postura abolicionista, de ah que autores como


LARRAURI, prefieran no referirse al abolicionismo como un movimiento sino ms
bien como una perspectiva de control social en las sociedades (post) modernas. Al
hablar de abolicionismo, nos referimos por tanto, a los postulados de una serie de
autores pertenecientes preferentemente a pases con grados de criminalidad
relativamente reducidos en los cuales ha predominado la tendencia resocializadora,
especialmente Holanda y pases Escandinavos, que surge en las ltimas dcadas
del siglo XX como resultado de la crtica sociolgica al sistema penal y que podemos
resumir junto con PAVARINI, como un movimiento de ideas contra y por este motivo
por la abolicin de todo el sistema penal.

Frente al monopolio de la administracin de Justicia penal por parte de los


rganos del Estado, el abolicionismo aspira a lograr el reestablecimiento de una
amplia autonoma del ciudadano para regular y solucionar por si mismo sus propios
conflictos. Las propuestas del movimiento abolicionista son por lo tanto radicales,
ellas consisten en la desaparicin del Derecho penal como conjunto normativo
porque en su concepto, las deficiencias y nocividades del sistema penal son tan
grandes, que cualquier tipo de intervencin punitiva carece de todo efecto positivo,
tanto para las vctimas como para la sociedad y los infractores.

La tesis abolicionista propone, en efecto, la derogacin de todas las


instituciones del sistema penal, es decir, proponen la desaparicin de los Tribunales,
el Ministerio Pblico, las crceles, etc. Para ello se basan en las escasas
posibilidades de controlar el sistema de justicia criminal debido a que no funciona en
realidad como un sistema, esto es, no existe una orientacin conjunta hacia una
determinada finalidad. Adems, carece de la adecuada transparencia, de una
adecuada orientacin a la vctima, a lo que debe sumarse la excesiva incidencia que
en l tienen los profesionales que trabajan en dicho mbito. Todo ello lo convierte en

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 10


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

una instancia inaccesible para la poblacin. Podemos sostener en definitiva, con


PREZ SANZBERRO, que el sueo abolicionista consiste en una sociedad no slo sin
prisiones sino tambin sin Derecho penal, diferencindose as de las tendencias
reduccionistas que proponen el mantenimiento de un sistema penal nuclear.

Existe cierta vinculacin entre la perspectiva abolicionista y la corriente


criminolgica conocida como criminologa crtica o nueva criminologa, que niega la
explicacin clsica de la criminalidad como un fenmeno individual, sino que,
fundndose en argumentos de tipo antropolgico, psicolgico o social, achaca al
propio sistema penal, en tanto que producto de la estructura clasista y patriarcal de
la sociedad, la responsabilidad de la existencia del fenmeno criminal, de ah que
sea necesario eliminar el sistema penal por crimingeno a la vez que ineficaz y
selectivo.

Es necesario advertir al respecto que, sin perjuicio de lo expresado, en las


ltimas dcadas un creciente nmero de autores al interior de la referida corriente
criminolgica han planteado la necesidad de pasar de un discurso idealista a uno
ms realista, o lo que es lo mismo, de un discurso meramente acadmico a un
movimiento firmemente asentado en la realidad cotidiana, que es donde la
criminalidad verdaderamente se sufre, abandonando, o al menos postergando, las
posturas abolicionistas.

Luego de lo expuesto la pregunta lgica es qu viene despus del Derecho


penal? cul es el criterio de solucin que debe aplicarse sobre las situaciones ms
problemticas en una sociedad?.

Tras la abolicin del Derecho penal como conjunto normativo se plantean


diversas posibilidades alternativas para la resolucin de conflictos basadas en la
mediacin y la conciliacin, tales como:

a) El informalismo, es decir, una ley producida para cada caso por una
negociacin entre las partes involucradas en el conflicto.
b) La ley usada como un marco de referencia, que regule la forma por la que
debe resolverse el conflicto, pero no el contenido del mismo.
c) La sustitucin de la Ley penal por la ley civil, es decir, dar un nfasis en la
negociacin, en el rol de la vctima, en las medidas de compensacin, reparacin,
etc.

Ahora bien, como los abolicionistas proponen la abolicin de las crceles, las
medidas negociadas que no puedan conducir a la reparacin o a la restitucin de la
vctima, sea por su gravedad, o porque el ofensor no quiere negociar, o no se llega a
un acuerdo, requerirn en una minora de casos la aplicacin de una medida
coercitiva de custodia. Para este tipo de situaciones proponen utilizar nuevas
alternativas como el derecho de asilo o el refugio en santuarios.

La idea que subyace detrs de la derogacin de las instituciones del sistema,


es devolver el conflicto a la vctima para que sus intereses y sus necesidades sean
efectivamente tomadas en consideracin y gocen de mayor relevancia en el
proceso, adems, se busca que se desarrolle una discusin respecto de qu valores
merecen ser defendidos por la comunidad, en definitiva, se pretende conseguir una

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 11


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

funcin simblica del Derecho penal por medio de la discusin, en lugar de a travs
del castigo.

Ahora bien, la generalidad de los crticos del movimiento abolicionista, a los


cuales nos sumamos, coinciden en que sus ideas son utpicas e ingenuas,
imposibles de llevar a la prctica incluso en aquellos pases de baja criminalidad
donde el abolicionismo tiene su origen, sobretodo tomando en cuenta el contexto de
control social en el que el Derecho penal est situado. Se ha cuestionado adems, la
pretendida bondad de sus propuestas de reemplazar el Derecho penal por algo
mejor; no sera tarea fcil encontrar un sistema que disminuyera eficazmente los
costes sociales del delito, la estigmatizacin de la vctima y del delincuente y que al
mismo tiempo constituya un real mtodo de resolucin de conflictos sin correr los
riesgos de transformar al Estado en un ente de intervencin social que invada, con
mayor intensidad que el actual Derecho penal, espacios de libertad del individuo, o
de volver a los tiempos de la venganza privada.

Sin embargo de lo expresado, pueden rescatarse de la perspectiva


abolicionista a nuestro juicio, las iniciativas para entregar mayores espacios de
conciliacin entre autor y vctima, que curiosamente son aceptadas en mayor o
menor medida desde la postura abolicionista hasta el movimiento penal neoclsico.
Consiguientemente a partir de estas ideas, los sistemas penales han abierto las
posibilidades a tratamientos alternativos a la prisin o a la intervencin penal y una
mayor atencin a los intereses de la vctima, ideas que fundamentan tambin, entre
otras, el otorgamiento de facultades de oportunidad a los rganos de persecucin
criminal.

c.2) La perspectiva resocializadora.

A diferencia de la postura radical del movimiento abolicionista, que propone la


desaparicin del Derecho penal y sus instituciones, la perspectiva resocializadora
busca el mejoramiento de las mismas a travs de mecanismos efectivos para lograr
una autntica reinsercin de los penados, con finalidades de reduccin de las tasas
de reincidencia y en definitiva, de una mejor proteccin de la sociedad. Como ha
escrito HASSEMER, por lo menos desde que hay pena privativa de libertad, ha habido
tambin algn planteamiento sobre cmo y hasta qu extremo se debe llenar el
tiempo libre de los presos; en ese contexto, la finalidad del tratamiento y de la
reinsercin va estrechamente ligada con la ejecucin de la pena privativa de libertad;
de alguna manera, este objetivo de la pena le parece al autor como algo natural y
que en particular, no necesita de ninguna justificacin.

Ahora bien, la doctrina de la resocializacin constituye una variante de la


doctrina de la prevencin especial, que justifica los fines de la pena por su incidencia
sobre el sujeto que ha delinquido, tratando de proteger a la sociedad por medio de la
desmotivacin que la pena provoca en el delincuente, con el objeto de que ste no
cometa ms delitos en el futuro, distinguindose la prevencin especial positiva, de
la reeducacin del reo, y la negativa, de su eliminacin o neutralizacin, segn la
personalidad, corregible o incorregible de los condenados.

Las ideas resocializadoras tienen un origen bastante antiguo, stas se


remontan a las doctrinas pedaggicas de la enmienda, vinculadas a la tradicin

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 12


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

judeocristiana y a la Platnica y medieval (Santo Toms); sus orgenes modernos se


hallan en las doctrinas teraputicas de la defensa social, vinculadas a la Escuela
positiva italiana (FERRI, GARFALO, FLORIAN, GRISPIGNI); las doctrinas teleolgicas y
pragmticas vinculadas al Programa de Marburgo de VON LISZT; la new penology
norteamericana que a partir del Congreso de Cincinnati de 1870 inaugur el
desarrollo de las medidas alternativas a la crcel y al mismo tiempo el libre espacio
dejado a las penas ejemplares, tanto ms elevadas en cuanto que reducibles en
sede ejecutiva; al correccionalismo espaol de DORADO MONTERO, que no alcanz
en su momento, como seala MIR PUIG, seguidores consecuentes entre los
penalistas, y al correccionalismo contemporneo promovido por ANCEL, y las
ideologas de la reeducacin para la autodeterminacin desarrolladas en las ltimas
dcadas en Alemania.

En su versin ms radical, la postura resocializadora condujo a la sustitucin


de las penas privativas de libertad por medidas de seguridad o de correccin, que se
diferencian de la pena en que no son castigo de un hecho pasado, sino prevencin,
segn la ndole y la entidad de la peligrosidad del sujeto, de delitos futuros, cuyos
lmites de aplicacin consistan tan slo en la constatacin de una peligrosidad en el
sujeto, sin atender a los lmites tradicionales de la aplicacin de la pena como la
culpabilidad o la proporcionalidad, lo que lleva en definitiva a la desaparicin del
concepto tradicional de delito, pues si el fundamento de la defensa de la sociedad
frente a los sujetos peligrosos no se basa ya en la culpabilidad, la pena, a cuyo
concepto es esencial la idea de castigo por el hecho cometido, deja de aparecer
como respuesta adecuada. Por estos motivos, la resocializacin que ms se ha
extendido es la versin moderada, eclctica, que no rechaza la pena como camino
para la readaptacin social, que se ha manifestado en Francia y en Italia a travs del
movimiento de la Nueva Defensa Social y en Alemania a travs del retorno a VON
LISZT cuyo resultado ms emblemtico ha sido el Proyecto Alternativo alemn de
1966.

Ahora bien, las propuestas del movimiento resocializador, en su conjunto, no


se limitan a una intervencin negativa sobre el sujeto activo del delito, como la
intimidacin individual o la inocuizacin, sino que pretenden proporcionarle los
medios que le capaciten para una vida futura en el seno de la sociedad. La
resocializacin del delincuente se considera pues, una necesidad ineludible de todo
sistema penal a la cual no puede renunciarse. As, el movimiento resocializador
condujo a la consagracin de disposiciones constitucionales y legales de gran
trascendencia, como el art. 25 prrafo 2 de la Constitucin Espaola de 1978, o el
artculo 27 de la Constitucin Italiana y las medidas de seguridad introducidas en el
Cdigo Rocco .

Sin embargo, las crticas a los planteamientos del movimiento resocializador


han sido de gran importancia, poniendo en tela de juicio las bases de su legitimidad.
Al respecto, las objeciones ms importantes descansan, de una parte, en el
cuestionamiento de la propia sociedad a la que se pretende adaptar al delincuente,
y, de otra, en lo que la resocializacin tiene de intento, defensista, de uniformizacin
de conductas. En efecto, existen evidentes dificultades para determinar el propio
modelo de sociedad a la que se quiere adaptar al delincuente, y an cuando se
acepte un modelo genrico de sociedad, su amplitud no puede ocultar la
heterogeneidad de su propia composicin que denuncia la dificultad de hallar una
imagen acabada de la misma. Por otro lado, se ha cuestionado de modo general la

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 13


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

posibilidad de una resocializacin en condiciones de falta de libertad, el fin


pedaggico propugnado por estas doctrinas no es realizable, al contrario, la crcel
es un lugar crimingeno de educacin e incitacin al delito. Adems se ha puesto de
relieve lo ilegtimo de toda intervencin resocializadora por constituir una injerencia
inadmisible en la esfera individual, inaceptable en una sociedad entre cuyos valores
fundamentales se haya la autonoma de la voluntad; las doctrinas resocializadoras
son incompatibles con ese valor elemental de la civilizacin que es el respeto a la
persona humana. El propio bien, fsico o moral no es justificacin suficiente para que
el poder sea ejercido sobre el miembro de una comunidad civilizada.

Sin embargo, consideramos que la prevencin especial resocializadora no


puede ser excluida totalmente de los fines de la intervencin penal. Con las
adecuaciones necesarias, como la participacin voluntaria del delincuente en su
proceso de readaptacin, o la bsqueda de tratamientos alternativos a la pena
privativa de libertad en la criminalidad pequea y media, los fines resocializadores
pueden y deben continuar siendo hoy da, un elemento ineludible para la
humanizacin del sistema punitivo. En todo caso, como veremos a continuacin, el
ideal resocializador no ha sido excluido totalmente de las posiciones garantistas que
pretenden revalorizar las funciones preventivo-generales de la sancin penal.

c.3) El Garantismo y el reduccionismo penal.

Las profundas crticas a las tesis resocializadoras propiciaron el surgimiento


de opciones alternativas que revalidan la funcin de prevencin general del Derecho
penal, poniendo nfasis en el respeto a las garantas del Estado de Derecho, pero
sin renunciar a la prevencin especial resocializadora, siempre y cuando el
tratamiento de readaptacin social sea libre de aceptar o no por el condenado.

De esta manera, la orientacin que desde hace algn tiempo se conoce como
garantismo, surgi en el mbito penal como una reaccin o respuesta, tanto frente al
fracaso del modelo resocializador en cuanto a la efectividad de sus resultados, como
a las contradicciones producidas entre la ideologa del tratamiento teraputico y los
principios de proporcionalidad, seguridad jurdica y la autonoma de la voluntad del
imputado.

Las corrientes crticas de la ideologa de la resocializacin se hicieron ms


patentes all donde este movimiento fue ms all en su pretensin totalizadora como
nica va de legitimacin del Derecho penal del Estado, particularmente en los
Estados Unidos, pero tambin en los pases escandinavos.

El conjunto de estas propuestas recibi en aquellos pases el nombre de


neoclasicismo, ya que sus planteamientos representan un retorno hacia principios y
tesis del Derecho penal clsico del siglo XIX como la seguridad jurdica y la
proporcionalidad, que en buena parte haban sido postergados o desperfilados en la
configuracin de los sistemas de sanciones norteamericanos y escandinavos que
pusieron una fe desmesurada en el tratamiento resocializador. Al respecto resultan
categricamente ejemplificadoras del neoclasicismo las propuestas del Comit
Nacional Sueco del ao 1978 para la prevencin del delito, que adoptando la
prevencin general como fundamento principal de la intervencin penal y aceptando
que dicha intervencin es casi siempre nociva para el delincuente, no renuncian sin

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 14


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

embargo a la humanizacin del sistema punitivo como uno de los intereses a valorar
junto a la prevencin general, pero mitigando o restringiendo la intervencin penal y
promoviendo condenas ms suaves, dado que el conflicto entre las exigencias de
pena, por un lado, y de humanidad por otro, se hace evidente.

Sin embargo, es discutible la exactitud del concepto neoclasicismo en


trminos de la verdadera relacin entre esta corriente y las tesis del Derecho penal
clsico de corte liberal. En primer lugar pues, como seala WIEGEND, el
neoclasicismo fue importado desde los Estados Unidos, donde la discusin desde
luego no mostraba un contorno claramente definido, sino diferencias radicales en
cuanto a los programas y estrategias poltico-ideolgicas a las cuales recurrir, y cuyo
nico elemento en comn es de naturaleza negativa: el rechazo al tratamiento
resocializador del autor como fin de la pena estatal. Por otro lado, si bien existen
bastantes puntos en comn entre el neoclasicismo y tesis clsicas como las
consideraciones de prevencin general y proporcionalidad, no nos hallamos
realmente frente al resurgimiento de un Derecho penal decimonnico ceido slo a
la proteccin de bienes altamente personales y del patrimonio sino ante una opcin,
propia de la modernidad, en favor de un Derecho penal orientado a fines que se
tiene por ms eficaz que la resocializacin.

En todo caso, cabe preguntarse por el sentido y alcance del neoclasicismo en


el Derecho continental-europeo, donde las tesis resocializadoras no significaron
jams la prescindencia absoluta de los criterios de proporcionalidad, culpabilidad ni
orientacin preventivo general del Derecho penal, pues si bien es cierto la ejecucin
de la pena tuvo y mantiene objetivos resocializadores, ni el tratamiento reformador
es obligatorio, ni tampoco se hace ni se hizo depender una excarcelacin anticipada
de la participacin del condenado en los programas de tratamiento. Por todo
creemos con SILVA SNCHEZ, que el aporte del neoclasicismo al debate penal en
Europa consiste slo en un cambio de acento, pero no una variacin radical del
marco de la discusin poltico-criminal.

Ahora bien, por su postura central fundada en la salvaguardia de las garantas


fundamentales, esta corriente de pensamiento recibe tambin el nombre de
garantismo. Para FERRAJOLI, garantismo significa tutela de aquellos valores o
derechos fundamentales cuya satisfaccin, an contra los intereses de la mayora,
es el fin justificador del Derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la
arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los dbiles
mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado
y por consiguiente la garanta de su libertad mediante el respeto, tambin de su
verdad. Por derechos fundamentales, FERRAJOLI entiende, en oposicin a los
derechos patrimoniales, aquellos derechos universales, y como tales, indisponibles e
inalienables, que son atribuidos directamente por normas jurdicas a todos, en
cuanto personas, ciudadanos o sujetos capaces de actuar, sean stos derechos
negativos, como el derecho a la libertad, sobre los que corresponden prohibiciones
de lesin; o derechos positivos, como los derechos sociales, respecto a los cuales
corresponden obligaciones de prestacin por parte de los poderes pblicos.

El propsito fundamental del garantismo es acentuar el papel de las garantas


formales, pretendiendo con ello someter a control al poder punitivo del Estado,
exigiendo del mismo, una estricta vinculacin a los principios de previsibilidad,
seguridad jurdica, igualdad y estricta proporcionalidad, seriamente puestos en tela

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 15


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

de juicio en los pases en que la ideologa resocializadora alcanz su mximo


exponente; pero adems introduce nuevas exigencias de contenido en el Derecho
penal, pretendiendo tambin conciliar el principio de prevencin general, mediante la
disuasin de los delincuentes, con los principios de proporcionalidad, humanidad y
resocializacin. El objetivo de resocializacin de las penas se plantea ahora como un
ofrecimiento al condenado quien es libre de aceptarlo o rechazarlo, pero no slo el
tratamiento de readaptacin es el camino para llegar al fin resocializador, ste puede
alcanzarse a travs de otras vas; como la reduccin de las penas privativas de
libertad al mnimo imprescindible, sea mediante la despenalizacin de conductas
bagatelarias, eliminacin de las penas excesivamente largas o la formulacin de
alternativas a las penas privativas de libertad, como la responsabilidad civil.

Dentro de la orientacin garantista se halla el denominado Derecho Penal


Mnimo, que para SILVA FRANCO, constituye la representacin del Derecho penal de
un Estado democrtico de Derecho, pluralista, tolerante, en suma, de un modelo
poltico-social que tenga al ser humano y su dignidad como centro de la organizacin
estatal. Las bases ideolgicas del Derecho penal mnimo se encuentran en las
doctrinas inspiradoras del Proyecto Alternativo de Cdigo penal alemn de 1966,
que concibe la pena como una amarga necesidad, aunque ciertamente, ya desde
la revolucin francesa se encontraba arraigado en el pensamiento liberal el principio
de la intervencin mnima, segn el cual slo son legtimas las penas estrictamente
necesarias. Para GARCA-PABLOS, el principio de intervencin mnima expresa un
ulterior lmite poltico-criminal del ius puniendi; el Derecho penal debe hacer
presencia en los conflictos sociales slo cuando sea estrictamente necesario e
imprescindible, nada ms, porque no se trata de proteger todos los bienes jurdicos
de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes
ms poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable
de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos; el Derecho
penal es la ltima ratio, no la solucin al problema del crimen.

A la pregunta, cual es el mnimo?, FERRAJOLI responde: el mnimo ha de ser


el necesario para evitar la violencia social informal, esto es, las posibles reacciones
punitivas espontneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas
sociales o institucionales solidarias con ellos; el Derecho penal mnimo implica una
reduccin cuantitativa de la intervencin penal, la ms amplia extensin de sus
vnculos y lmites garantistas y la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin
coercitiva.

Un sistema penal slo est justificado si la suma de las violencias delitos,


venganzas y castigos arbitrarios que est en condiciones de prevenir, es superior a
la de las violencias de los delitos no prevenidos y por las penas establecidas para
stos. Como un clculo de este tipo es imposible, FERRAJOLI concluye que la pena
slo est justificada si es menor, es decir, menos aflictiva y menos arbitraria respecto
a otras reacciones no jurdicas que, es lcito suponer, se produciran en su ausencia,
o dicho de manera ms general, el monopolio estatal de la potestad punitiva est
tanto ms justificado cuanto ms bajos sean los costes del Derecho penal respecto
a los costes de la anarqua punitiva. Sobre este mismo punto, resulta muy
interesante la tesis de BARATTA, quien propone utilizar el concepto de los derechos
humanos como objeto y lmite de la ley penal. De esta manera, los derechos
humanos asumiran en primer lugar una funcin negativa, poniendo lmites a la
intervencin penal, que slo sera realista si se la inscribe en el movimiento para la

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 16


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

afirmacin de los derechos humanos y de la justicia social; en segundo lugar, una


funcin positiva, respecto de la definicin del objeto, posible pero no necesario de la
tutela por medio del Derecho penal. As, un concepto histrico-social de los derechos
humanos permite incluir como posibles objetos de la tutela penal, adems de
aquellos intereses individuales, tambin intereses colectivos, como la salud pblica,
la ecologa, las condiciones laborales, etc. Estos objetos alcanzan tambin la tutela
de las instituciones, pero, nicamente en caso de que stas no sean consideradas
como un fin en s mismas, o en funcin de la autorreproduccin del sistema social,
sino como reflejo de las necesidades reales de las personas.

El reduccionismo penal ha inspirado reformas legales despenalizadoras en


varios pases. En Italia, por ejemplo, a travs de la Ley de 24 de noviembre de 1981,
nm.689, de modificacin del sistema penal, se ampli el mbito de la
despenalizacin a todas las infracciones de escasa entidad y se introdujo una
regulacin general de los ilcitos administrativos, reservndose la aplicacin del
proceso penal slo para los ilcitos penales. Una situacin similar ha ocurrido en
Portugal a travs de la revisin integral del Cdigo Penal en 1982, posteriormente
modificado por Decreto Ley N 48/95 de 15 de marzo. En el nuevo sistema penal
Portugus la multa es una de las penas principales, tambin se ha establecido la
posibilidad de suspender la ejecucin de la pena o de someter al delincuente a un
rgimen de prueba, permitindose al Juez la aplicacin de estos instrumentos a una
amplia gama de infracciones penales castigables con penas privativas de libertad.

Como podemos apreciar, el garantismo no es algo completamente novedoso


ni tampoco ofrece exactamente un retorno al Derecho penal decimonnico, ms
bien, como sostiene SILVA SNCHEZ, expresa la sntesis adecuada de la evolucin de
las ideas penales constituyendo el estado hasta ahora ms evolucionado de
desarrollo de las actitudes polticocriminales bsicas, la sntesis de los esfuerzos en
pro de un mejor Derecho penal y constituye la plataforma necesaria para aborda de
modo realista y progresista los problemas tericos y prcticos del Derecho penal.

c.4) Un Derecho penal de dos velocidades: El mantenimiento de garantas


cualificadas slo en caso de conminacin con penas privativas de
libertad.

Como describe ROXIN, en los ltimos veinticinco aos el Derecho Penal ha ido
experimentando un desplazamiento desde la proteccin individual a la proteccin de
la colectividad mediante nuevos tipos penales en los cuales el bien jurdico protegido
slo puede reconocerse a menudo de una forma difusa, porque estos nuevos tipos
delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesin, tienden a describir
situaciones de peligro abstracto que se sitan en una fase previa a la produccin del
dao. Frente a este fenmeno de evidente expansin, que resulta difcil de frenar
dada las necesidades de la sociedad moderna, y ante la imposibilidad de volver a un
Derecho penal decimonnico ceido slo a la proteccin de bienes altamente
personales y del patrimonio, se ha abierto camino una posicin doctrinal planteada
en Espaa por SILVA SNCHEZ, cuya propuesta consiste en una configuracin
dualista del sistema del Derecho penal, con reglas de imputacin y principios de
garanta a dos niveles.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 17


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Por una parte, el Derecho penal de modelo clsico que salvaguarda los
elementos dogmticos de la imputacin y el conjunto de principios garantistas para
un ncleo de delitos sancionables con penas privativas de libertad y por otra, un
Derecho penal donde cabra una flexibilizacin controlada de las reglas de la
imputacin por ejemplo, en materia de responsabilidad penal de personas
jurdicas ampliacin de los criterios de la autora o de la comisin por omisin,
como tambin de los principios de poltica criminal, como el de legalidad,
culpabilidad, o mandato de determinacin. Se tratara este ltimo nivel de un
Derecho penal a medio camino entre el Derecho civil y el Derecho pblico, limitado a
ilcitos en materia de drogas, econmicos, ecolgicos, etc.

Este Derecho dispondra de sanciones menos intensas que las penas


tradicionales, pero sera tambin menos exigente en cuanto a las garantas
materiales y procesales.

Esta postura se fundamenta en la afirmacin de que no en todo el sistema de


Derecho sancionatorio penal tiene por qu exigirse las mismas garantas; pues las
consecuencias jurdicas son sustancialmente diversas. As, un Derecho penal cuyas
sanciones sean ms prximas a las sanciones administrativas (multas, la reparacin
penal, sanciones que recaigan sobre personas jurdicas, privaciones de derechos
distintos a la libertad) debera ser ms flexible en cuanto a los criterios de imputacin
y las garantas poltico criminales.

Esta posicin se basa tambin en que el Derecho penal (aunque sus


sanciones no fueren privativas de libertad) sigue teniendo ventajas relevantes frente
al Derecho civil o administrativo sancionador. El Derecho penal aporta una
dimensin estigmatizadora social, as como la fuerza del mecanismo pblico de
sanciones, algo que dota al castigo penal de cierta capacidad simblica, cierto
imperium, con una funcin comunicativa hacia la sociedad de entidad superior que
las sanciones de naturaleza no penal.

Finalmente, se fundamenta esta postura en que en el actual grado de


desarrollo de las sociedades modernas, es difcil que se acepte el paradigma del
Derecho penal mnimo, al contrario, sobre todo en el rea socio-econmica
asistimos a un incremento progresivo de los tipos sancionados con penas privativas
de libertad, que en un contexto garantista clsico no siempre resultan fcilmente
aplicables, generando en la sociedad sentimientos de deslegitimacin de las
instituciones de la Administracin de Justicia. Un Derecho penal de dos velocidades
surge entonces como una va posible para sintetizar un producto intermedio,
funcional, que resulte suficientemente garantista y en el que la imputacin no tendra
que respetar principios necesariamente tan rgidos.

Ahora bien, la flexibilizacin experimentada en los ltimos aos por el


Derecho procesal penal no resulta del todo alejada de esta concepcin, al menos en
lo que respecta a la reduccin de las garantas del imputado.

Como afirma ROXIN, tambin es propio de la orientacin preventivo general de


estos ltimos veinticinco aos la tendencia a reducir los derechos del acusado antes
que ampliarlos. Este proceso, que en el caso alemn ha sido justificado por el
legislador en la necesidad de luchar contra el terrorismo y contra la criminalidad
organizada, tiene la tendencia a incidir cada vez en mayor nmero de delitos y en el

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 18


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Derecho procesal penal. Como veremos, tampoco la reduccin de la sancin resulta


extraa a las facultades de oportunidad conferidas a los rganos de persecucin
criminal. En todo caso, reconociendo la novedosa aportacin poltico-criminal de
SILVA SNCHEZ, no nos parece acertada la divisin del Derecho penal en dos niveles,
creemos que no es sa la mejor forma de encontrar el justo equilibrio entre
proteccin de la sociedad y libertad individual; al contrario, un Derecho penal de dos
velocidades puede derivar en un sistema penal ms arbitrario y ms represivo que el
actual, cuyas funciones de prevencin general y especial seran a nuestro juicio,
ciertamente dudosas.

As, por ejemplo, una reduccin de las penas aplicables a los delitos de
naturaleza patrimonial o econmica podra implicar un anlisis puramente
econmico del Derecho penal por parte del delincuente, y llegado el caso, al analizar
la sancin en trminos de costo/ beneficio, podra llegar a resultar rentable la
comisin de delitos, pues la eventual sancin de naturaleza pecuniaria o privativa de
derechos (multas, la reparacin penal, sanciones que recaigan sobre personas
jurdicas, privaciones de derechos distintos a la libertad) quizs termine siendo
asumida como un costo o un riesgo cubierto por la empresa delictiva.

En otras palabras, la aplicacin de anlisis de naturaleza econmica en el


mbito del Derecho penal nos indica que los destinatarios del Derecho son sujetos
racionales, que tambin en su actuacin delictiva obran siguiendo consideraciones
de eficiencia, esto es, calculando los costes y beneficios que cada accin les
reporta, lo que determina que si de acuerdo al margen de informacin que se
dispone, una de las alternativas de comportamiento se hace menos ventajosa,
entonces disminuye la probabilidad de que se opte por ella, y a contrario sensu, que
dicha probabilidad aumenta cuando el delito reporta ms beneficios que un
comportamiento legal alternativo, o bien cuando a pesar de existir una sancin, sta
es menor que los beneficios reportados. De esta manera estimamos que un Derecho
penal de dos velocidades con reduccin de las sanciones esperadas cumplira una
dudosa funcin disuasiva pudiendo incluso derivar en una suerte de invitacin al
comportamiento delictivo en materia econmico-patrimonial.

c.5) La tercera velocidad del Derecho Penal, el Derecho Penal del enemigo.

Frente a fenmenos como el terrorismo, la criminalidad patrimonial


profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, y en general frente a
manifestaciones de delincuencia organizada que amenazan socavar los cimientos
mismos del Estado, o en todo caso frente a individuos que ya sea por sus
actividades delictivas o su vinculacin a una organizacin criminal han abandonado
el ordenamiento jurdico de un modo aparentemente duradero, surge la posibilidad
de una tercera velocidad para el Derecho penal, que consiste en admitir la
concurrencia de sanciones penales privativas de libertad, con una amplia
relativizacin de garantas poltico criminales, reglas de imputacin y criterios
procesales.

Este planteamiento, contrariamente a lo que en un primer momento pudiera


creerse, no es originario de los ltimos aos. Guarda alguna relacin con
razonamientos que podemos encontrar ya en los Proyectos de Cdigo Penal
habidos en la Repblica de Weimar nos referimos en concreto a las medidas de

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 19


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

seguridad postdelictuales aplicables frente a autores de delitos, culpables o


inculpables, pero peligrosos, los enemigos del orden social que recogen las ideas
de VON LISZT sobre un sistema de sanciones penales en el que la pena,
simplemente intimidatoria o admonitoria se aplica al delincuente ocasional; la medida
de seguridad y correccin para el delincuente peligroso pero corregible; y la
complementacin de la pena por la medida de seguridad hasta convertirla en una
especie de pena indeterminada para los delincuentes peligrosos incorregibles. No
debemos olvidar que por delincuentes habituales VON LISZT comprenda
...mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos, alcohlicos, estafadores y
gentes del mundo galante en el ms amplio sentido de la palabra, degenerados
psquicos y fsicos. Todos ellos forman un ejrcito de enemigos bsicos del orden
social en el que los delincuentes habituales constituyen su Estado Mayor.

Precisamente esta terminologa empleada por VON LISZT es recogida


posteriormente por JAKOBS quien se refiere al Derecho Penal del enemigo como
contrapuesto al Derecho Penal del ciudadano cuyas caractersticas principales
seran 1) la amplia anticipacin de la proteccin penal al Estado previo a la lesin del
bien jurdico, 2) la ausencia de una reduccin del pena correspondiente a tal
anticipacin, 3) el trnsito de una legislacin penal a una legislacin de lucha y 4) la
reduccin de garantas procesales.

JAKOBS concibe al enemigo como un individuo que se ha alejado del


Derecho presuntamente de modo duradero, no slo ocasionalmente, lo que puede
deducirse de su comportamiento, sus medios de vida o principalmente por su
vinculacin a una organizacin.

La existencia de un Derecho penal de enemigos no es, como ha afirmado


JAKOBS un signo de la fortaleza del Estado de libertades. Pueden suceder
situaciones en las que normas imprescindibles para un Estado de libertades pierdan
su poder de vigencia si se aguarda con la represin hasta que el autor salga de su
esfera privada, pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos slo se puede
legitimar como un Derecho penal de emergencia, que rige excepcionalmente. Los
preceptos penales a l correspondientes deben estar por ello estrictamente
separados del Derecho penal de ciudadanos, de un modo tan claro que no exista
peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretacin sistemtica
o por analoga o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.

SILVA SNCHEZ, constatando la existencia real de un Derecho penal de tales


caractersticas, parece aceptar su legitimidad en base a consideraciones de absoluta
necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia, admitiendo que,
aunque en el caso del Derecho penal de la tercera velocidad nos encontremos ente
un mal, este pueda ser el mal menor; sin embargo, el autor sostiene que es
evidente que una justificacin de tal naturaleza obliga a una revisin permanente y
especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulacin de esa
ndole, cuestin que en opinin de SILVA SNCHEZ no est sucediendo sino al
contrario; por ello no le parece aventurado pronosticar que el crculo del Derecho
penal de enemigos tender ilegtimamente a estabilizarse y a crecer.

En nuestra opinin, aceptar una tercera velocidad para el Derecho penal, an


en casos excepcionalmente graves que pudieran eventualmente justificarse en
trminos de proporcionalidad, constituye una reaccin antijurdica que no puede ser

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 20


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

aceptada en una sociedad democrtica. No debemos olvidar que precisamente las


medidas de seguridad planteadas por los proyectos de la Repblica de Weimar, se
convirtieron en ley vigente durante el perodo nazi, siendo abusivamente utilizadas
para la lucha contra la criminalidad por las autoridades nacional socialistas.
Igualmente resulta muy significativo a este respecto, que en Espaa la Ley de vagos
y maleantes de 1933 cuyo principal redactor fue JIMNEZ DE ASA fuera
principalmente utilizada durante el rgimen dictatorial de Franco.

Reducir las garantas procesales a pretexto de encontrarnos frente a


enemigos, constituye un peligro para el propio Estado de Derecho, que puede
llegar a convertirse en un Estado totalitario amparado en dudosas situaciones de
emergencia. La lucha contra la delincuencia puede y debe hacerse desde la
legalidad. Una guerra abierta, en trminos de reduccin de libertades y garantas es
un anti-Derecho, que no encuentra legitimacin al amparo de una Constitucin
democrtica que garantice la igualdad de sus ciudadanos frente a la Ley.

c.6) Las recodificaciones europeas de fines del siglo XX.

Ya durante las discusiones del denominado Proyecto Alternativo de Cdigo


Penal alemn de 1966, la pena, y por ende el Derecho Penal, se concibi como un
mecanismo de control social que a falta de otro mejor, constituye una amarga
necesidad. De esta manera se desarroll un movimiento reformista del sistema
penal que eligi un camino diverso a la reforma radical del mismo, y que culmin en
1975 con una reforma profunda al Cdigo Penal alemn caracterizada por la
reduccin del catlogo de penas (actualmente se contemplan la pena privativa de
libertad, la multa y el comiso). Un proceso de reforma similar se vivi en Italia, que
tambin redujo su catlogo de penas a la privacin de libertad, la pena y el comiso.
En Espaa y Francia, en tanto, los procesos de reforma culminaron en nuevos
Cdigos Penales en 1995 y 1992, respectivamente, caracterizados por un notable
incremento del catlogo de penas, incluyendo muchas privaciones de derechos
(privacin del derecho a conducir vehculos motorizados, privacin del derecho a
residir en un lugar determinado, etc) e incluso penas reeducadoras como los
trabajos en beneficio de la colectividad.

En trminos generales, estas reformas europeas de finales del siglo XX dejan


atrs el modelo de Cdigo Penal liberal decimonnico, entregando mayores
facultades al juez para la individualizacin de la pena, eliminando por ejemplo las
escalas graduales, o la enumeracin taxativa de las circunstancias modificadoras de
la responsabilidad penal. Las facultades del juez no son discrecionales, sin embargo,
el sentenciador debe respetar una serie de criterios fundamentales como la
culpabilidad del autor, los efectos de la pena sobre la vida futura del condenado, la
clase o magnitud del dao causado, la personalidad del autor, su vida anterior y
comportamiento posterior al delito (vgr. Pgf. 46 StGB, art. 71 CP portugus ). El
Cdigo Penal espaol, sin embargo, contina manteniendo un catlogo de
circunstancias agravantes y atenuantes, aunque elimina los grados de las penas y
obliga a fundamentar la determinacin de la pena en caso de no concurrir
circunstancias modificatorias o de concurrir al mismo tiempo agravantes y
atenuantes, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 21


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

d) El sentido y finalidad de la pena (fines y objetivos del Derecho Penal).

El cuestionamiento acerca de los fines de la pena no es algo nuevo. Como


indica ROXIN, la pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea, nueva, en
todas las pocas. Tradicionalmente se suele distinguir entre teoras absolutas de la
pena y teoras relativas, sin perjuicio de la categorizacin intermedia de teoras
denominadas unitarias o mixtas. Como sostiene LESCH, en la terminologa usual,
la concepcin de las teoras relativas se reduce hoy da al concepto de teora
preventiva y se identifican con el programa punitur ne peccetur, mientras que la
concepcin de las teoras absolutas permanece unida al principio de la
compensacin de la culpabilidad punitur quia peccatur est. Por ello es acertado
hablar de la anttesis entre un Derecho Penal represivo y uno preventivo.

Las teoras absolutas son aquellas que, basndose en una concepcin de


justicia material, conciben la pena como retribucin por el mal causado, y rechazan
la bsqueda de fines fuera de la propia norma, por considerar que stos lesionan la
dignidad del ser humano. El sentido de la pena estriba entonces para estas teoras,
en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposicin de un
mal penal. La justificacin de tal procedimiento no se desprende de cualesquiera
fines a alcanzar con la pena, sino slo de la realizacin de una idea: la justicia. La
pena, pues, lleva su fin en s misma, tiene que ser porque tiene que imperar la
justicia. Las versiones fundamentales de las teoras absolutas son: la teora de la
retribucin moral de KANT, la teora de la retribucin jurdica de HEGEL y la retribucin
divina, caracterstica en los autores catlicos como SANTO TOMS.

Si bien es cierto hoy en da los planteamientos retribucionistas han sido en


gran parte abandonados, no lo han sido totalmente, al menos para un sector de la
doctrina que vincula un neo-retribucionismo a los fines de prevencin general; pues
como afirma MORSELLI, si se le niega a la pena su naturaleza retributiva, entonces se
viene tambin a negar que la base de la responsabilidad penal est en la
culpabilidad. Si despus se le atribuye a la culpabilidad un concepto distinto de aquel
de reprochabilidad por haber actuado diversamente de como se deba actuar
entonces no se comprende a qu cosa venga a ser conmensurada la necesaria
proporcionalidad de la pena; o sea, que no se alcanza a ver cual sea la pena justa,
capaz, esto es, de compensar el mal que se ha cometido. Para MAIA COSTA, hoy en
da el principio de culpabilidad, ligado aun fin retributivo, y el principio de la
necesidad de pena, relacionado con los fines preventivos, se concilian y
complementan. ste reduce las consecuencias de aqul, limitndolo, en nombre del
mismo valor fundamental, el de la dignidad humana.

Por su parte, las teoras relativas persiguen como fin evitar la comisin de
nuevos delitos, distinguindose: la teora de la prevencin especial, conforme a la
cual la justificacin de la pena consiste en prevenir nuevos delitos del mismo autor,
sea corrigiendo al corregible por medio de la resocializacin (prevencin especial
positiva), intimidando al intimidable o haciendo inofensivo, mediante la pena de
privacin de libertad, al que no es corregible ni intimidable (prevencin especial
negativa); y la teora de la prevencin general, que afirma que el fundamento de la
pena est en sus efectos intimidatorios sobre la colectividad en general, detrs de
esta concepcin est la idea de que el Cdigo Penal puede motivar a la generalidad
a comportarse con arreglo al orden establecido.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 22


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Como ha escrito ROXIN, hoy en da en el ordenamiento jurdico penal alemn


se distingue tambin entre prevencin general negativa y positiva. La prevencin
general negativa consiste en la intimidacin de la comunidad, mientras que la
prevencin general positiva consiste en que la ley penal y la Administracin de
Justicia penal deben facilitar al ciudadano una actitud afirmativa frente al orden
jurdico. Esto ocurre de tres formas: por el efecto didctico que se produce cuando
los preceptos penales son interpretados pblicamente en la vista y en la sentencia;
por el efecto de confianza que se logra cuando la poblacin ve que el Derecho se
impone; y por el efecto de la satisfaccin que se alcanza cuando la comunidad
percibe que se ha eliminado la perturbacin ocasionada por el delito.

Finalmente las teoras unificadoras combinan las posiciones anteriores. Entre


ellas existen distintas opciones, nosotros destacamos la teora Unificadora
Dialctica, de Claus ROXIN, conforme a la cual, la misin del Derecho Penal
consiste en la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos y prestaciones de servicios
estatales, mediante prevencin general y especial, que salvaguarde la personalidad
en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual.

Ahora bien, en una sociedad con tendencia a la inflacin penal que pretende
evitar que sus ciudadanos incurran en determinadas conductas riesgosas que
pongan en peligro a determinados bienes jurdicos, una concepcin de la pena
orientada a la correccin individual no tiene mucho sentido; por eso en las ltimas
dcadas ha prevalecido una concepcin de la pena ms orientada hacia finalidades
de prevencin general que hacia fines resocializadores. Sin embargo, como ya
habamos adelantado, el fenmeno del incremento de penas privativas de libertad
respecto de una gran cantidad de conductas, provoca inevitablemente un
cuestionamiento acerca de su legitimidad en relacin a los principios de
proporcionalidad e intervencin mnima en un Estado democrtico de Derecho.

Como ha escrito KOLLER, desde el punto de vista preventivo general, la pena


slo estara justificada si se dieran estas cuatro condiciones: en primer lugar, que
disuadan a otras personas de cometer delitos; en segundo lugar, que por esta va
eviten ms sufrimiento del que causan; tercero, que no haya otra forma de pena con
igual eficacia preventiva que produzca menores perjuicios; y finalmente, que la pena
no sea sustituible por otro medio que tenga el mismo efecto preventivo y cause
menor sufrimiento. Estas condiciones no siempre son respetadas por el arsenal de
delitos de que dispone la sociedad post-industrial, constatndose as una
contradiccin evidente: por un lado el legislador crea sanciones penales respecto de
una enorme cantidad de conductas, y por otro, la conciencia jurdica de la propia
colectividad y de los aplicadores del Derecho percibe que no siempre las conductas
tipificadas son merecedoras de pena o al menos no de la magnitud y naturaleza
prevista por el legislador; de este modo, el sistema punitivo se ve necesitado con
urgencia de instrumentos de correccin frente al desequilibrio creado por el propio
rgano legislativo.

Una de las posibles soluciones a esta contradiccin puede venir de la mano


del principio de oportunidad en sede procesal penal, y en general de todas aquellas
medidas alternativas al enjuiciamiento como la suspensin condicional del proceso y
los acuerdos reparatorios que se asimilan a aquello que en el mbito dogmtico se
ha denominado adecuacin social o principio de no necesidad de pena, pues de
acuerdo al principio de intervencin mnima, el Derecho penal no debe intervenir

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 23


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cuando se comprueba que la daosidad social es mnima. En similar sentido se


pronuncian FEZER y VIVES ANTN, para quienes el principio de oportunidad es un
aspecto del principio constitucional de proporcionalidad o prohibicin de exceso.

e) Los bienes jurdicos protegidos.

El concepto de bien jurdico no se ha logrado precisar del todo, a pesar del


indudable desarrollo de la teora del delito. Nuestra Constitucin presupone que el
Estado tiene un derecho a penar (ius puniendi) pero no se ocupa de justificarlo, no
establece reglas precisas para determinar, ms all de ciertos requisitos formales,
qu caractersticas debe tener una conducta para ser tipificada como delito, de ah la
importancia del concepto de bien jurdico pues nos permite acercarnos al concepto
material de delito, al contenido que debe tener una determinada actuacin para ser
considerada como delito.

Para determinar el concepto de bien jurdico partimos de la propia definicin


del Derecho Penal, como un mecanismo de control social de ltima ratio, cuyo
objetivo consiste en la proteccin de los bienes jurdicos ms apreciados contra los
ataques ms intolerables a los mismos.

De lo anterior deducimos que el Derecho Penal slo puede tipificar conductas


que atenten contra bienes jurdicos, y no cualquier clase de atentado contra los
bienes jurdicos, sino slo los ms intolerables; finalmente, no todos los bienes
jurdicos pueden ser objeto de proteccin penal, sino slo los ms valiosos e
imprescindibles para la colectividad.

Profundizando lo expuesto diremos que el Derecho Penal, por ejemplo, no


puede proteger sentimientos, o simples atentados contra la moralidad que no
menoscaben derechos individuales ni bienes en el sentido de estados o intereses
vulnerables, protegibles y valiosos; as las cosas, no puede ser punible la relacin
sexual homosexual entre adultos voluntariamente consentida.

Por otro lado, no pueden ser objeto de proteccin penal, aquellas lesiones o
ataques a bienes jurdicos que se encuentren suficientemente protegidos por otras
ramas del Derecho, como el Derecho administrativo sancionador (multas por
estacionar en sitios prohibidos, no pago de contribuciones a los bienes races, etc).

Tampoco se pueden proteger intereses que apunten a crear o profundizar


desigualdades de los ciudadanos, o que permitan utilizar el Derecho Penal como
instrumento de represin de algn sector de la poblacin. Adems, las finalidades
puramente ideolgicas tampoco pueden ser objeto de proteccin por el Derecho
Penal. De tal manera, el mantenimiento de la pureza de la raza alemana, en que el
gobierno nazi basaba una serie de figuras penales, no puede ser entendido como un
bien jurdico.

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos tener en cuenta que no slo


constituyen objeto de proteccin penal los intereses o bienes individuales, sino que
tambin existen delitos que lesionan intereses cuya titularidad se encuentra
difundida en la colectividad (ej. delitos contra la salud pblica, delitos de corrupcin).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 24


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Los bienes jurdicos que al Estado le interesa tutelar penalmente pueden ser
preexistentes al Derecho mismo, como la libertad individual o la vida; o bien, pueden
ser deberes de cumplimiento de normas creados por el propio Legislador, como el
correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, el inters patrimonial del
Estado, etc.

Conforme lo expuesto, siguiendo a ROXIN, definiremos el bien jurdico como


aquellos intereses, finalidades o circunstancias que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepcin de fines e intereses, y que precisamente permiten el
funcionamiento del propio sistema social. As por ejemplo la punicin de la venta de
estupefacientes se justifica en que la masificacin de su consumo pone en peligro la
salud de la poblacin, especialmente la de los jvenes menores de edad, de tal
manera que un consumo incontrolado socavara las bases de la sociedad toda.

En un Estado democrtico, los bienes jurdicos deben tener como referente


los derechos garantizados por la Constitucin, lo cual no significa que sean
conceptos estticos, ciertamente la concepcin de bien jurdico est abierta al
cambio social y a los progresos cientficos, pero dicha concepcin no puede
traspasar los principios establecidos en la Constitucin, de tal manera que un
concepto de bien jurdico vinculante polticocriminalmente slo puede derivar de los
cometidos consagrados en la Carta fundamental.

Ahora bien, han existido distintas posturas a travs de la historia respecto a la


concepcin del bien jurdico, as por ejemplo V ON LISZT conceba al bien jurdico
como un inters jurdicamente protegido, situndolo en un punto intermedio entre la
Ciencia Penal y otras Ciencias auxiliares como la Poltica Criminal; Eric WOLF
conceba al bien jurdico como resultado de una definicin tica y moral; para JAKOBS
los bienes jurdicos son la vigencia de las normas penales como modelo de
orientacin a travs de la pena, los bienes jurdicos son la vigencia de las normas
que protegen la vida, la propiedad, la honra, en otras palabras, bien jurdico es la
valoracin de la norma que est subyacente a los delitos que se quiere evitar.

Sin perjuicio de las diferentes concepciones sobre el concepto de bien


jurdico, la importancia de este elemento radica en que ste constituyen el lmite al
ius puniendi estatal, es decir, el legislador no puede sancionar conductas que no
atenten contra bienes jurdicos. La decisin acerca de cules bienes jurdicos van a
ser protegidos a travs del Derecho Penal le corresponde al legislador, es una
decisin democrtica que responde a la realidad histrica y cultural del Estado de
que se trate.

Adems de lo expresado, el bien jurdico legitima materialmente la norma


penal y cumple una funcin teleolgica y garantista.

f) Los principios generales que limitan el poder punitivo del Estado.

Ya lo hemos dicho, el Derecho Penal es una necesidad, nos guste o no es


una realidad con la cual tenemos que convivir. Pero esto no quiere decir ni por un
momento que tengamos que aceptar el Derecho Penal sin una visin crtica. La

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 25


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

propia realidad nos ha demostrado que el Derecho Penal puede ser utilizado en
regmenes dictatoriales para reprimir derechos fundamentales y perpetuar el modelo
de Estado totalitario. La legitimidad del Derecho Penal pasa entonces por el respeto
a una serie de principios que limitan el poder punitivo del Estado, los examinaremos
a continuacin:

1.-El principio de intervencin mnima:

Conforme a este principio el Derecho Penal slo debe intervenir respecto de


los ataques ms graves, a los bienes jurdicos ms importantes para la colectividad.
El Derecho Penal es fragmentario, es decir, del conjunto de bienes e intereses
dignos de proteccin jurdica, el Derecho Penal slo puede ocuparse de un
fragmento o parte de ellos, de los ms importantes; no puede aplicarse sancin
penal alguna respecto de las meras discrepancias ideolgicas, polticas o religiosas,
o las meras inmoralidades sin trascendencia.

Las perturbaciones ms leves al orden jurdico deben ser objeto de regulacin


por otras ramas del Derecho; por eso se dice que el Derecho Penal tiene un carcter
subsidiario frente a otras potestades sancionatorias del Estado como por ejemplo el
Derecho Administrativo sancionador, el Derecho comercial o mercantil, etc; adems,
en la subsidiariedad del Derecho Penal se expresa su carcter de ltima ratio, es
decir, que si el reestablecimiento de la paz social puede obtenerse a travs de otros
mecanismos, el Derecho Penal no puede intervenir.

El problema puede producirse en cuanto coincidan respecto de un mismo


acto, por ejemplo, la responsabilidad administrativa y la responsabilidad penal
(problema de la duplicidad de sanciones). Frente a este problema debemos concluir
que si ambos tipos de responsabilidades obedecen a valoraciones diferentes no
existe vulneracin del principio ne bis in idem. De esta manera el artculo 20 del
Cdigo Penal establece expresamente que no se consideran penas la separacin o
destitucin del cargo o la aplicacin de multas por parte de la Autoridad en uso de
sus facultades disciplinarias.

El principio de intervencin mnima significa, adems, que los bienes jurdicos


deben ser protegidos del propio Derecho Penal, es decir, que si para el
reestablecimiento de la paz jurdica es suficiente con el Derecho Administrativo o el
Derecho Civil, no debe emplearse el Derecho Penal; con ello resguardamos el
derecho a la libertad individual respecto de acciones que no resulten lo
suficientemente lesivas para justificar el empleo de la pena privativa de libertad.

Por otro lado, las afectaciones de bienes jurdicos slo deben sancionarse
penalmente cuando la conducta, sea por la gravedad del ataque, o por la entidad o
importancia del bien jurdico, sea merecedora de pena. Para adoptar estas
decisiones el Legislador entrega al Juez una serie de herramientas, por ejemplo las
formas de cumplimiento alternativo de la pena contenidas en la ley 18.216, o las
facultades basadas en el principio de oportunidad contenidas en el Cdigo Procesal
Penal, que tienen por objeto adecuar socialmente la reaccin de los rganos de
persecucin penal del Estado y el propio castigo, a la culpabilidad del autor y a la
utilidad de la potestad sancionadora. As y entonces un hurto de escasa cuanta
puede que no justifique la aplicacin de una sancin penal, o la pena pueda ser

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 26


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cumplida a travs de un mecanismo alternativo como la remisin condicional, por


ejemplo.

Una manifestacin del principio de intervencin mnima es el principio de


proporcionalidad, segn el cual las penas deben ser proporcionadas a la gravedad
del delito, es decir, que la pena corresponda al grado de oposicin al Derecho
manifestado por el agente, y a la entidad del dao causado por el delito.

2.-El principio de legalidad.

El principio de legalidad penal en su formulacin latina nullum crimen, nulla


poena sine lege, sine praevio iuditio, procede de FEUERBACH, quien precis una de
las conquistas centrales de la Revolucin francesa: el sometimiento a la ley de los
poderes ejecutivo y judicial, lo que presupone una organizacin poltica basada en la
divisin de poderes en la que la ley es competencia exclusiva de los representantes
del pueblo. Ciertos antecedentes anteriores a la Declaracin de los Derechos del
Hombre de 1789 aunque no en el sentido moderno de la formulacin de este
principio podemos encontrarlos ya en la Magna Charta Libertatum del Rey Juan sin
Tierra de 1215, la Constitutio Criminalis Carolina germnica de 1532 y las
Constituciones de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776).

Este principio consiste en que: es atribucin exclusiva del legislador la


facultad de establecer delitos y disponer la aplicacin de penas por la comisin de
los mismos.

El principio de legalidad penal puede descomponerse en dos vertientes: una


sustantiva y otra procesal. En su aspecto sustantivo, el principio de legalidad se
desglosa a su vez en una serie de exigencias o subprincipios, tanto frente al
legislador penal como frente al juez. Respecto del legislador, slo ste puede
establecer delitos y penas (reserva de ley, monopolio del Parlamento), adems,
exige que las descripciones del delito sean formuladas del modo ms preciso posible
(principio de certeza: nullum crimen sine lege certa) y que las leyes penales no
tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia); respecto del juez, exige
que sus condenas se basen en ley escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine
lege scripta) y que ste no ample el alcance de la ley escrita a casos no
contemplados expresamente en ella, esto es la llamada prohibicin de la analoga
(nullum crimen sine lege stricta), aunque algunos sostienen que sera posible aplicar
la analoga y la interpretacin extensiva pero slo en favor del imputado. A lo anterior
se agrega la prohibicin de castigar por el mismo hecho ms de una vez (ne bis in
idem).

A su vez, el principio de legalidad analizado desde una ptica procesal se


descompone en lo siguiente:

a) Desde la perspectiva del imputado, la garanta se extiende tanto a la


tipificacin del delito como a la pena, que deben estar contemplados por una ley
previa.

b) Respecto del procedimiento penal y la ejecucin, significa que tanto la


existencia del delito como la imposicin de la pena deben estar determinadas por
una sentencia judicial fundada en un proceso previo legalmente tramitado (nullum

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 27


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

crimen nulla poena sine praevio iuditio) y que la ejecucin de la misma debe tambin
estar sometida estrictamente a una ley que la regule.

c) Respecto de los miembros de la sociedad, expropiados de sus facultades


de autodefensa, la garanta se expresa en que los rganos del Estado encargados
de la persecucin penal tienen la obligacin de iniciar de oficio el curso de las
investigaciones o averiguaciones instructorias del procedimiento en cuanto tengan
noticia de la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito, y de ejercitar la
accin penal (formular y sostener la acusacin), si de las diligencias de investigacin
se desprenden antecedentes suficientes, sin que puedan suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso sino en los casos y en la forma previstos por la ley.

3.- El principio de culpabilidad.

Durante la vigencia del Derecho Penal del Antiguo Rgimen era posible hacer
responder del delito cometido por un sujeto a su familia; as como aplicar sanciones
penales respecto de hechos fortuitos en los que el sujeto careca de toda
responsabilidad.

El principio de legalidad fue una verdadera conquista frente a este tipo de


arbitrariedades. Conforme al principio de culpabilidad se limita la responsabilidad
penal a los autores y a los partcipes. Adems de ello, el principio de culpabilidad
rechaza la responsabilidad objetiva exigiendo que el delito se cometa con dolo o con
imprudencia (culpa) y que el ilcito pueda ser atribuible al autor o partcipe, es decir,
que ste sea un sujeto imputable.

Este principio supone que el hombre dispone de libre albedro (culpabilidad es


actuar contra la norma penal teniendo la libertad de hacerlo), por lo tanto es posible
hacer un reproche personal al autor o partcipe que estaba en condiciones de actuar
de manera diversa y que era libre y capaz de decidir sus acciones.

De todo lo expuesto concluimos que no puede haber responsabilidad penal


sin culpabilidad, y que la culpabilidad es el fundamento y lmite o medida de la pena
(la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad del sujeto).

Algunos autores contemporneos, sin embargo, discuten la existencia de la


culpabilidad. As, por ejemplo, GIMBERNAT seala que averiguar en el caso
determinado si una persona actu libremente o no es una utopa, adems este
razonamiento lo lleva a cabo el juez en un momento posterior al acto, y sin contar
con todos los elementos necesarios para saberlo.

4.-El principio de lesividad.

Conforme a este principio, el fundamento y la medida de la pena descansan


en la lesin o puesta en peligro provocada por el delito a determinados bienes
jurdicos; no hay delito si la conducta no afecta aquellos intereses individuales o
colectivos que se consideren bsicos para mantener la convivencia social. De
acuerdo a este criterio, las conductas imprudentes o culposas no se castigan si es
que no se ha producido un resultado daoso; la penalidad para el delito consumado
debe ser superior que el delito frustrado y la tentativa; y, no pueden penalizarse

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 28


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

simples violaciones de deberes o vulneracin a la fidelidad o al sentimiento de


adhesin que las personas deben manifestar al Estado o al ordenamiento jurdico.

g) La Dogmtica jurdico penal.

La Ciencia Jurdico penal tiene por objeto la interpretacin, anlisis,


sistematizacin y crtica de las disposiciones jurdico-penales. Su objeto material son
las normas penales, sin embargo la tarea de la ciencia penal no es slo exegtica,
sino que debe analizar tambin las posibles incongruencias del sistema,
denunciarlas y proponer soluciones de lege ferenda. Conforme lo expuesto, el
mtodo de la Ciencia del Derecho Penal se denomina tambin Dogmtico-crtico.

La Dogmtica jurdico penal suele dividirse en dos partes principales, la parte


general y la parte especial. La parte general se encarga del estudio de la teora del
delito, la definicin de los conceptos bsicos, reglas para la determinacin de la
pena, autora y participacin, y en general el estudio de todas las normas aplicables
a toda clase de delitos. La parte especial se encarga del estudio de cada uno de los
delitos en particular.

La dogmtica jurdico penal no puede trabajar aislada. La nica manera de


mantener la coherencia del sistema penal y tener bases slidas para analizar
crticamente el ejercicio del ius puniendi estatal consiste en entender que el Derecho
penal y el Derecho procesal penal forman parte de un todo complejo, una gran
estrategia, tctica o plan del Estado para enfrentar el fenmeno delictivo. Dicha
estrategia o supramecanismo de control social se denomina poltica criminal, que
como tal forma parte de las polticas del Estado, como educacin, salud, etc. La
poltica criminal es determinada por el parlamento y por el rgano de gobierno, en
sus respectivos mbitos. Ahora bien, las misiones fundamentales de la poltica
criminal del Estado son, en primer lugar, decidir qu conductas sern tipificadas
como delito, qu tipo de sistema de persecucin penal tendr dicho Estado, adems
de las medidas de intervencin social o econmicas que sean necesarias en una
zona determinada para reducir las tasas de delincuencia, etc. Por otro lado, la
Ciencia jurdico penal debe auxiliarse de una ciencia fctica, que analiza el delito
bajo un prisma emprico; dicha ciencia es la Criminologa, cuyo objetivo es analizar y
disear mtodos de control del fenmeno delictivo a travs de medidas de
prevencin y resocializacin, estudiando las causas del delito, el funcionamiento del
sistema de justicia penal, la posicin de la vctima, mtodos alternativos de
resolucin de conflictos, el efecto crimingeno del propio sistema penal, etc. Dentro
de la criminologa se distinguen diversas sub ramas como la victimologa, la
psiquiatra criminal y la psicologa criminal.

Otras disciplinas complementarias a la Ciencia jurdico penal son: la Medicina


Legal y la Criminalstica. La Medicina Legal o Forense, se encarga del estudio de los
hechos mdicos que puedan tener relevancia para determinar la existencia del
hecho punible y la participacin culpable o la inocencia de sujetos determinados,
tales como la intervencin de terceros en la muerte de un sujeto, causas del
fallecimiento, exmenes de ADN, anlisis toxicolgicos, etc. La criminalstica, por su
parte, se encarga directamente de estudiar las tcnicas cientficas para determinar la
existencia del delito y determinar o descartar la responsabilidad de sus autores y/o

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 29


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

partcipes, tales como el uso de tcnicas de balstica, recoger huellas dactilares,


analizar fibras de tejido, rastros de veneno, estudio de la conformacin del
patrimonio de los sospechosos, etc.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 30


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

II. TEORA GENERAL DEL DELITO.

La teora del delito tiene por objeto el estudio de los presupuestos, requisitos y
condiciones de carcter general o comn que deben concurrir en una conducta para
que sta pueda ser considerada como delictiva.

Mediante la abstraccin de los tipos concretos regulados en la parte especial


del Cdigo Penal, y en leyes especiales, la teora general del delito pretende abarcar
los presupuestos generales de la accin punible, ocupndose especialmente de las
reglas de validez y de imputacin.

Siguiendo al profesor Claus ROXIN, diremos que uno de los cometidos ms


complejos de la dogmtica jurdico penal es la formacin y evolucin de un Sistema
de Derecho Penal. Un sistema, como seala KANT, es la unidad de los diversos
conocimientos bajo una idea. Conforme lo expuesto, la dogmtica de la teora
general del delito busca estructurar la totalidad de los conocimientos que componen
la teora del delito en un todo ordenado, con el objeto de hacer visibles las
conexiones internas de los dogmas concretos.

Ahora bien, no se trata de formular teoras abstractas por mera erudicin, el


objetivo final de la dogmtica jurdico penal es entregar criterios de solucin
adecuados para hechos de la vida real. De tal manera, los conceptos y categoras
fundamentales de la teora del delito no pueden ser etreos, abstractos y
desconectados de las exigencias de la realidad, sino que deben encaminarse
siempre hacia finalidades poltico criminales concretas, con el objeto de brindar
criterios de solucin razonables y justos al conflicto social e individual generado por
el fenmeno delictivo.

a) Conceptos bsicos de la teora general del delito.

En trminos generales la dogmtica jurdico penal est conteste respecto a


que, para ser considerada delictiva, una conducta debe reunir los siguientes
elementos: tiene que tratarse de una accin u omisin, tpica, antijurdica, culpable, y
eventualmente deben cumplirse adems ciertas condiciones de punibilidad.

Toda conducta punible presenta, al menos, cuatro elementos comunes que


configuran una suerte de edificio de cuatro pisos, donde habitan los conceptos y
categoras fundamentales de la teora general del delito:

CULPABILIDAD
ANTIJURIDICIDAD
TIPICIDAD
ACCIN El contenido concreto de estos elementos y sus
interrelaciones son temas en permanente discusin segn las
diferentes concepciones doctrinarias. Volveremos sobre ellos una y otra vez a lo
largo del estudio de la parte general del Derecho Penal, y an en los estudios de la
parte especial. De momento efectuaremos una aproximacin preliminar a su
contenido que nos sirva como definicin de trabajo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 31


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

a.1.- La accin:

Podemos conceptuarla como una conducta humana que provoca efectos en


el mundo exterior, dominada o dominable por la voluntad. Comprende tanto los
movimientos fsicos o acciones propiamente tales, como las inactividades u
omisiones que no evitan que se produzca algn resultado respecto del cual el sujeto
se encuentra en situacin de tener que evitar. El resultado o producto de la accin u
omisin debe ser medible, determinable o constatable empricamente. As las cosas,
no son acciones los meros pensamientos ni los sentimientos, ni los hechos de
animales ni las fuerzas naturales, tampoco los movimientos reflejos o los ataques
convulsivos de las personas, por ejemplo.

Este elemento de la teora del delito encuentra consagracin legal, en nuestro


ordenamiento, en el artculo primero del Cdigo Penal, que define al delito como
toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

a.2.- La tipicidad:

Tipicidad quiere decir que la conducta debe coincidir con la descripcin de la


hiptesis de hecho explicitada en la norma penal. Si la conducta de un sujeto
corresponde a la descripcin legal del delito, entonces se dice que es tpica.

La tipicidad es una exigencia derivada del principio de legalidad, contenida en


nuestro ordenamiento en el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
que establece como garanta para todos los ciudadanos que ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que sancione est expresamente descrita en
ella.

a.3.- La Antijuridicidad:

Que una conducta sea antijurdica quiere decir que debe estar prohibida por el
ordenamiento jurdico. Se dice que la tipicidad cumple una funcin indiciaria de la
antijuridicidad, puesto que la lgica indica que el legislador slo tipificar aquellas
conductas que sean contrarias al ordenamiento jurdico. La anterior afirmacin es
vlida en trminos generales, sin embargo tiene excepciones, ya que en ciertos
casos una conducta tpica puede estar justificada por el ordenamiento jurdico, en tal
evento se dice que concurre una causal de justificacin, como la legtima defensa o
el estado de necesidad justificante.

Si la conducta es tpica y antijurdica se habla de injusto penal.

a.4.- La Culpabilidad:

Que una conducta sea culpable significa que dicha conducta debe poder
reprocharse al actor, es decir, debe poder hacerse responsable de ella a aquella
persona que realiz una conducta tpica teniendo la posibilidad de actuar de otra
manera conforme a Derecho y no lo hizo. La culpabilidad tiene como presupuesto la
imputabilidad (la capacidad penal), y como requisito la ausencia de causales de
inculpabilidad como el estado de necesidad exculpante o el error de prohibicin
invencible.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 32


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

A diferencia de una causal de justificacin, que implica que la conducta es


legal (porque bajo ciertas condiciones no est prohibida por el Derecho) y por lo
tanto beneficia a todos los co-partcipes y co-autores del delito, la causal de
exculpacin en cambio slo beneficia a aquellos respecto de quienes concurra. Las
causales de exculpacin o inculpabilidad, por lo tanto, no hacen que la conducta sea
legal o permitida, sino que sigue estando prohibida para todos.

a.5.- condiciones de punibilidad y ausencia de causales de exclusin de la


punibilidad:

Si se renen los cuatro elementos anteriores, la regla general indica que la


conducta ser punible. Sin embargo, en ocasiones, el ordenamiento jurdico sin
justificar ni exculpar la conducta hace depender su punibilidad de determinadas
condiciones objetivas, o lisa y llanamente indica que el actor quedar impune por
aplicacin de determinadas excusas legales fundadas en razones de poltica
criminal. De tal manera, en determinados casos ser necesario que adems de una
conducta tpica, antijurdica y culpable, no se den causales de exclusin de la
punibilidad como las excusas legales absolutorias, o en su caso, concurran
determinadas condiciones objetivas de punibilidad.

Un ejemplo de condicin objetiva de punibilidad es la muerte del suicida, en el


caso del delito de auxilio al suicidio, art. 393 CP.

Un ejemplo de excusa legal absolutoria es la exencin de pena a


determinados parientes de la vctima por delitos de hurto, defraudaciones o daos,
contemplada en el art. 489 CP.

b) Breve referencia a la evolucin histrica de los elementos estructurales de


la teora del delito.

Los elementos estructurales de la teora del delito fueron desarrollados


progresivamente en el tiempo, no corresponden a una teora nica de un autor en
particular.

El concepto de accin apareci por primera vez en el Manual de Alfred


Friedrich BERNER, en 1857 (Berner Lehrbuch des Deutschen Strafrecht),
concibindola como la piedra bsica de la teora del delito.

La antijuridicidad fue formulada por Rudolph VON JHERING en 1867, en su


artculo titulado Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht.

El concepto de tipo es elaborado por Ernst BELING en 1906, en su monografa


titulada Die Lehre vom Verbrechen.

La teora de la culpabilidad ha sido desarrollada a travs de trabajos de


autores como Reinhard FRANK ( ber den Aufbau des Schuldbegriffs ). Mientras que
el sistema penal en su totalidad ha evolucionado gracias a los aportes de autores
como VON LISZT, BELING, MAYER, MEZGER, WELZEL, entre otros.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 33


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Cabe adelantar desde ya, que los conceptos fundamentales de la teora del
delito estn recogidos en nuestro Cdigo Penal y en nuestra Constitucin Poltica de
la Repblica. En el Cdigo Penal, bsicamente en los artculos 1, 2 y 18; y en la
Constitucin, fundamentalmente en el art. 19 N 3 inc. 7 y 8 (leer y aprender estas
disposiciones).

Sin embargo se ha planteado alguna controversia respecto a la expresin


voluntaria empleada por el art. 1 del CP, y sobretodo por la presuncin de
voluntariedad contenida en dicha norma.

En la doctrina nacional autores como ETCHEBERRY, NOVOA, LABATUT (y en


Espaa autores como CUELLO CALN y JIMNEZ DE ASA), estiman que la expresin
voluntaria se refiere a libertad, inteligencia e intencin de obrar, con lo cual resulta
que el artculo primero de nuestro Cdigo Penal contiene una presuncin legal de
dolo, mientras que el artculo 2 se refiere a los delitos imprudentes o delitos
culposos.

Otros autores espaoles como VIADA y GMEZ DE LA SERNA refirindose a una


disposicin espaola equivalente a nuestro art. 1 vigente en el Cdigo espaol de
1983 sealaban que la expresin voluntaria se refiere slo a libertad e inteligencia,
pero no a intencin, con lo cual abarca tanto a delitos dolosos como a delitos
culposos. Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin penal espaola de la poca
no tena una disposicin equivalente al art. 2 de nuestro CP.

Otro autor nacional, Pedro ORTIZ, seala que la expresin voluntaria no se


refiere ni al dolo ni a la culpa, sino que se refiere al querer o voluntad que mueve al
sujeto a obrar. De tal manera, el legislador solo hace referencia al dolo y a la culpa
en el art. 2 del CP, y en el art. 1 se refiere a la voluntariedad de la conducta, no a la
voluntariedad referida al delito.

BUSTOS y SOTO sealan, por su parte, que la voluntariedad slo se refiere a


parte de los elementos de la culpabilidad, especficamente a la imputabilidad y a la
conciencia de la antijuridicidad.

CURY, a su vez, estima que la expresin voluntaria se refiere slo a uno de los
elementos de la culpabilidad, que es la conciencia de la antijuridicidad.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 34


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

COUSIO estima a su turno, que la expresin voluntaria no slo alude al dolo


sino a la libertad e inteligencia como atributos del espritu que en definitiva estn
ligados a la accin tpica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad por el hecho.

Nosotros creemos que el art. 1 del CP contiene efectivamente una presuncin


legal de dolo puesto que la expresin voluntaria implica conciencia o conocimiento
de la antijuridicidad, libertad y voluntad de realizacin de la hiptesis de hecho
descrita en la norma penal. Sin embargo, la presuncin legal de dolo contenida en el
art. 1 ha perdido mucha importancia prctica a partir de la entrada en vigencia de la
Reforma Procesal Penal, esto por cuanto actualmente la presuncin de inocencia
constituye una formidable garanta o derecho fundamental que beneficia a todo
imputado y que se traduce en la prctica en que el Ministerio Pblico deber probar
en estrados la totalidad de los elementos del delito para formar en el rgano
jurisdiccional, ms all de toda duda razonable, el convencimiento de que ha existido
el hecho punible y que en l le cabe una responsabilidad culpable al acusado. Si a
ello le aadimos el hecho que en nuestro ordenamiento procesal penal no existe
prueba legal tasada, sino que los medios de prueba se evalan por el sentenciador
conforme a las reglas de la sana crtica, entonces ser forzoso concluir que la
presuncin legal de dolo contenida en art. 1 del Cdigo Penal ha quedado
desprovista de todo efecto prctico.

c) Principales concepciones doctrinarias acerca de la sistemtica del delito.

c.1.-El Sistema clsico (Beling, Von Liszt):

Esta concepcin dominaba entre la doctrina de fines del siglo XIX y principios
del siglo XX, y todava influye mucho en varios pases, entre ellos Chile, ya que sus
categoras bsicas siguen manteniendo su vigencia hasta nuestros das.

Para esta corriente el injusto y la culpabilidad se comportan entre s como la


parte interna y externa del delito. De tal manera, todos los requisitos objetivos del
delito pertenecen al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad rene
todos los elementos subjetivos del delito. El sistema clsico maneja un concepto
psicolgico de culpabilidad en el cual el dolo forma parte de la culpabilidad.

En efecto, la culpabilidad se concibe como una relacin psicolgica entre el


sujeto y su hecho. Forman parte de la culpabilidad los siguientes elementos: 1) La
imputabilidad; 2) El dolo o la culpa; 3) La exigibilidad de otra conducta
conforme a Derecho (ausencia de causales de inculpabilidad).

De acuerdo a los clsicos el objetivo del actor al desarrollar una accin es


algo que slo cobra relevancia a nivel de la culpabilidad. La accin se concibe como
un movimiento corporal voluntario que causa una modificacin en el mundo exterior,
perceptible por los sentidos. Esta voluntariedad, sin embargo, se refiere slo al
movimiento muscular, y no se refiere al objetivo, meta o propsito que tiene el
actor al comportarse de determinada manera.

La tipicidad se concibe como la circunstancia de que la conducta se ajuste


plenamente a la descripcin objetiva hecha por el legislador.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 35


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

La antijuridicidad tambin tiene un carcter objetivo, y por lo tanto las


causales de justificacin tambin deben ser determinadas de manera objetiva, con
absoluta prescindencia de cualquier elemento anmico u otro de carcter subjetivo.

La concepcin clsica del delito est influida por el naturalismo propio de la


historia del pensamiento de comienzos del siglo XIX, que pretenda el ideal de
exactitud de las ciencias naturales con el objeto de orientar el sistema del Derecho
penal a elementos verificables empricamente. A esto obedece la divisin del sistema
penal entre elementos objetivos y elementos subjetivos.

c.2.- El Sistema neoclsico:

Este sistema se desarrolla a partir de ciertas incongruencias detectadas


respecto del sistema clsico. En efecto, los juristas se percataron de que en muchos
casos el injusto no poda explicarse slo por elementos puramente objetivos; a su
vez, la culpabilidad tampoco est formada exclusivamente por elementos subjetivos.

As, por ejemplo, los delitos de hurto y robo se definen como la apropiacin de
cosa mueble ajena con nimo de lucro; es decir, la apropiacin de cosa mueble
ajena es irrelevante para el Derecho penal si no concurre un especial elemento
subjetivo que forma parte del tipo: el nimo de lucro.

De tal manera autores como FISCHER (1911) y HEGLER (1915) reconocieron la


existencia de elementos subjetivos del injusto.

Asimismo la doctrina tuvo que reconocer que no todos los elementos de la


culpabilidad tienen un carcter subjetivo; as por ejemplo en la culpa inconsciente o
imprudencia inconsciente es muy dudoso que podamos encontrar un elemento
volitivo.

La doctrina neo-causalista mantiene la separacin entre el injusto objetivo y la


culpabilidad subjetiva, estimando que el dolo forma parte de la culpabilidad, sin
embargo reconocen excepciones.

As las cosas estos autores tuvieron que encontrar otra explicacin para
establecer la diferencia entre el injusto y la culpabilidad. Para los defensores de
sistema neoclsico la diferencia entre ambos conceptos est en su distinta forma de
valoracin. De tal modo, mientras el injusto valora el hecho desde el punto de vista
de su daosidad social, la culpabilidad en cambio valora el hecho desde la
perspectiva de la reprochabilidad.

Entender la culpabilidad como reprochabilidad es lo que caracteriza el


denominado concepto normativo de la culpabilidad. La culpabilidad ya no se
concepta como un vnculo subjetivo entre el autor y su hecho, sino como un juicio
de reproche, porque el sujeto poda haberse comportado de otra manera conforme a
Derecho, y siendo libre de hacerlo no lo hizo.

Al igual que en la concepcin clsica, la culpabilidad est formada por los


elementos de imputabilidad, culpa o dolo y exigibilidad de otra conducta (ausencia
de causales de inculpabilidad). Sin embargo la culpabilidad ahora se explica como
algo normativo, porque el sujeto poda haber ajustado su obrar conforme a Derecho

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 36


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

y no lo hizo. A partir de estas premisas es posible explicar el denominado error de


prohibicin y las causales de exclusin de la culpabilidad.

El sistema neoclsico sigue concibiendo la accin como un elemento objetivo


externo, dicho concepto de accin se funda en la causalidad y por eso siguen
presentndose ciertas incongruencias a la hora de conceptualizar la omisin, ya que
sta supone la vulneracin de un deber de actuar y no consiste necesariamente en
provocar un proceso causal sino ms bien en impedir un proceso causal ya iniciado.

La tipicidad sigue concibindose en trminos objetivos, es decir, como una


descripcin legal objetiva de una conducta, pero en ciertos casos se reconocen por
excepcin, la concurrencia de ciertos elementos subjetivos del tipo que se conciben
como elementos valorativos desde el punto de vista de su daosidad social.

Respecto de la antijuridicidad, sta no solo implica una contravencin formal


de la ley, sino tambin la existencia de una lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos.

El sistema neoclsico est basado en la filosofa de los valores neokantiana,


que se aparta del naturalismo con el objeto de devolver un fundamento autnomo a
las ciencias no empricas. Para esta concepcin la realidad se debe referir a ciertos
valores supremos y por lo tanto la realidad debe estar configurada y determinarse
conforme a dichos valores. Por ello es coherente interpretar el injusto y la
culpabilidad a partir de elementos valorativos como la daosidad social y la
reprochabilidad.

c.3.-El sistema finalista:

Se considera a Hans WELZEL como el padre de la teora final de la accin, sin


dejar de mencionar la importante labor cientfica desarrollada por autores como
MAURACH y STRATENWERTH.

Esta postura se basa en un concepto de accin distinto a las anteriores


corrientes, un concepto ms complejo en cuanto a su contenido.

Para sus exponentes, la esencia de la accin radica en que mediante su


anticipacin mental y la correspondiente eleccin de medios, el hombre controla el
curso causal, dirigindolo hacia un determinado objetivo; supradeterminndolo de
modo final. De tal manera slo habr accin de hurtar o robar, por ejemplo, si el
sujeto se dirige hacia su fin con conocimiento y voluntad, es decir, actuando
dolosamente.

El dolo, por lo tanto, ya no se concibe como un elemento de la culpabilidad,


sino como un elemento del tipo. De tal manera, el dolo aparece reducido a la
direccin causal.

Para esta postura el injusto se subjetiviza, mientras que la culpabilidad se


objetiviza o normativiza. La culpabilidad es un juicio de reproche personal que la
sociedad efecta respecto de un sujeto porque ste en el caso concreto poda haber
actuado de otra manera y no lo hizo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 37


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

La culpabilidad est conformada por los siguientes elementos: 1) La


Imputabilidad: capacidad para conocer el injusto y autodeterminarse conforme a
dicho conocimiento; 2) Conciencia del injusto del hecho concreto: No es necesario
acreditar un conocimiento real y efectivo del injusto del obrar sino que slo es
suficiente que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocer el carcter injusto o
ilcito del obrar. Se trata por lo tanto de un conocimiento virtual o potencial; 3)
Exigibilidad de comportarse conforme a Derecho: Se refiere a la posibilidad concreta
del autor de poder decidir su forma de actuar conforme al conocimiento de lo injusto.

Para esta concepcin la antijuridicidad no supone slo la contravencin a una


norma en concreto, sino una contravencin al ordenamiento jurdico.

La antijuridicidad, adems, no slo est conformada por elementos objetivos,


sino tambin subjetivos. Esto provoca efectos a nivel de las causales de justificacin
y por ello es necesario que el sujeto haya querido actuar justificadamente. Por
ejemplo, en el caso de la legtima defensa, es necesario que el defensor haya
actuado motivado por una finalidad defensiva.

El sistema finalista encuentra sus bases filosficas en teoras ontolgico-


fenomenolgicas que intentan poner de relieve determinadas leyes estructurales del
ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del
hombre. Para esta teora la accin humana es un concepto bsico, antropolgico y
prejurdico situado en el centro de la teora general del delito. La constitucin
ontolgica de la accin le da al legislador ciertas estructuras lgico reales o lgico
objetivas a partir de las cuales se debe construir la teora del delito.

c.4.- Teora eclctica, sntesis neoclsico-finalista:

Estas posturas se basan en que una concepcin ontolgica de la accin


definida como el control de cursos causales, no se ajusta bien a los delitos
imprudentes y a los delitos omisivos.

La teora eclctica rechaza la teora final de la accin en cuanto teora de la


accin, pero acepta el traslado del dolo al tipo subjetivo. Esta inclusin se
fundamenta en que el sentido social de las acciones tpicas no se puede comprender
en absoluto si se prescinde del dolo.

Algunos exponentes de esta corriente son JESCHECK, SCHMIDT, MAIHOFER,


quienes sostienen que la nica posibilidad de establecer un factor comn a todas las
modalidades del comportamiento delictivo est en el terreno valorativo, por ello, para
el Derecho penal la accin slo puede ser un comportamiento socialmente relevante.

Sobre la base de la sntesis neoclsico finalista se puede distinguir entre


injusto y culpabilidad de la siguiente manera: mientras el injusto se caracteriza por el
desvalor de la accin y en su caso del resultado, la culpabilidad en cambio se
caracteriza por el desvalor de la actitud interna, es decir, se trata de un juicio de
desvalor sobre el autor que tena la posibilidad de haber actuado de otra manera y
no lo hizo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 38


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En esta concepcin eclctica subsiste la concepcin del injusto como


daosidad social (propia del sistema neoclsico) y la culpabilidad como
reprochabilidad personal al autor del delito (sistema finalista).

c.5.- El sistema racional final o teleolgico funcional del Derecho penal:

Se considera autor de este sistema al profesor Claus ROXIN, cuya primera


exposicin consta en su trabajo titulado Poltica criminal y sistema del Derecho
penal escrito en 1970.

Como punto de partida, esta postura rechaza la tesis finalista respecto de que
la formacin del sistema del Derecho penal deba vincularse a realidades ontolgicas
previas como accin, causalidad, estructuras lgico reales, etc.

ROXIN sustituye la orientacin neokantiana a los valores culturales y la


reemplaza por un criterio de sistematizacin especficamente jurdico penal, esto es,
por las bases de la moderna teora de los fines de la pena, lo cual trae sus
consecuencias:

En efecto, respecto a la teora de la imputacin al tipo objetivo el sistema


clsico estimaba que el tipo objetivo agotaba el contenido del tipo. Para el sistema
neoclsico era necesario aadir los elementos subjetivos del tipo. El sistema
finalista, por su parte, aadi el dolo. De esta manera, en los delitos de resultado el
tipo objetivo queda reducido a la mera causalidad.

Para ROXIN en cambio, desde el punto de vista teleolgico, la imputacin


depende de la realizacin de un peligro no permitido dentro del fin de proteccin de
la norma.

As, se sustituye la categora cientfico-natural o lgica de la causalidad por un


conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurdicas.

Por otro lado se ampla el concepto de culpabilidad en la categora de


responsabilidad. As, a la culpabilidad se le debe aadir siempre la necesidad
preventiva general o especial de la sancin penal.

De esta manera, la culpabilidad y las necesidades de prevencin se limitan


recprocamente y solo en conjunto dan lugar a la responsabilidad personal del
sujeto, lo cual desencadena la imposicin de pena.

Tanto la culpabilidad como la necesidad preventiva son condiciones


necesarias para la imposicin de pena, pero por s solas no bastan para imponer la
pena.

A partir de estas ideas bsicas, otros autores han desarrollado planteamientos


que llegan a consecuencias distintas. As por ejemplo JAKOBS sostiene que
conceptos como causalidad, poder, accin, etc., no tienen un contenido prejurdico,
sino que slo se puede determinar su contenido segn las necesidades de la
regulacin jurdica.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 39


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Para JAKOBS la dogmtica jurdico penal se estructura sobre la base de la


teora de los sistemas sociales; adems, en su concepto la culpabilidad queda
totalmente absorbida por el concepto de prevencin general. Este autor adscribe al
concepto de culpabilidad conforme al criterio de lo que es necesario para el ejercicio
de la fidelidad al Derecho.

Otro autor, SCHMIDHUSER, desarrolla un sistema con una continua orientacin


teleolgica en la cual los conceptos centrales son el injusto y la culpabilidad,
mientras que el concepto de accin queda en segundo plano. Concibe al injusto
como una conducta voluntaria lesiva para un bien jurdico; y la culpabilidad como
una conducta mental lesiva para un bien jurdico, o lo que es lo mismo decir una
actitud interna injusta. Sin embargo este autor descompone el dolo atribuyendo sus
componentes volitivos al injusto y sus momentos intelectivos (conciencia del hecho y
del injusto del obrar) a la culpabilidad.

Para ROXIN el sistema teleolgico funcional debe satisfacer al menos tres


exigencias: a) debe proporcionar orden conceptual y claridad; b) debe referirse a la
realidad; c) debe orientarse hacia finalidades poltico criminales.

Para este autor el valor rector asociado al tipo penal es la determinabilidad de


la ley penal conforme al principio de legalidad. La antijuridicidad se vincula a la
solucin legal de los conflictos, mientras que la culpabilidad se vincula a la
necesidad de pena. Desde esta perspectiva podra existir algn punto de salida
frente a la existencia o no de libre albedro en el ser humano. Una concepcin de
culpabilidad vinculada a la necesidad de pena permite dejar al margen el problema
de la libertad de la voluntad, de esta manera ROXIN adhiere a la teora jurisprudencia
denominada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad no determina
una pena exacta sino un marco comprendido entre un mximo y un mnimo por el
cual el juez puede moverse atendiendo a las necesidades preventivas. As, este
autor entiende que las necesidades de prevencin general quedan satisfechas con
la pena mnima dentro del margen de maniobra, de tal manera que la pena definitiva
debe determinarse conforme a las necesidades de prevencin especial (JAKOBS en
cambio, estima que la culpabilidad se fundamenta en la prevencin general y se
mide segn sta).

El problema, sin embargo, es que la concepcin teleolgico funcionalista


requiere establecer ciertos criterios valorativos determinantes, y por tanto la
pregunta que cabe formularse es de dnde se extraern los materiales para
construir este sistema teleolgico?, de la realidad natural?, se trata de algo
preexistente al Derecho?; o bien debern extraerse de la realidad normativa por la
existencia de un valor o fin reconocido por la norma para ser alcanzado
penalmente?. Las anteriores preguntas no tienen respuesta clara, por eso se han
formulado importantes crticas a esta concepcin como que configura un modelo que
se opone a las pretensiones cientficas y supranacionales de la dogmtica, al estar
estrechamente vinculado a un determinado Derecho nacional; adems se ha dicho
que la reformulacin normativa de las distintas categoras y conceptos dogmticos
tradicionales implicara una creciente confusin, lo cual podra llevar a revivir las
viejas teoras sobre la imputacin. Por otra parte, la teora funcionalista podra
prestarse para ser instrumentalizada en sentido autoritario y contrario a las garantas
de un Estado de Derecho.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 40


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

d) La Teora de la Accin.

d.1.- Planteamiento general.

Accin es todo comportamiento o conducta humana dominada o dominable


por la voluntad.

El Derecho penal regula conductas humanas; de tal manera, el


comportamiento del ser humano es un elemento prejurdico que constituye la base
de toda reaccin jurdico penal, y sobre ella se van agregando los dems elementos
de la teora del delito como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, que en
conjunto hacen posible conceptuar dicha conducta como un delito.

No todos los comportamientos humanos son objeto de regulacin por el


Derecho penal, slo los ms graves e intolerables para el cuerpo social. No
obstante, siempre debe haber una conducta humana en la base del delito.

Conforme lo expuesto nunca pueden ser objeto de regulacin penal ni los


pensamientos ni las ideas, ni la personalidad antisocial, ni la simple resolucin de
delinquir si es que no se traduce en actos externos del ser humano. En nuestro pas
el Derecho penal no es un Derecho penal de autor sino un Derecho penal de actos o
Derecho penal del hecho.

La distincin entre el Derecho penal del hecho y el Derecho penal de autor


tiene una importancia poltico criminal fundamental, solo el Derecho penal basado en
conductas humanas puede ser limitado y controlado democrticamente. El Derecho
penal de autor, en cambio, puede favorecer una concepcin totalitaria del Derecho
penal, ya que el Derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de las
personas o en su forma de ser o de pensar, que no pueden ser objeto de
limitaciones en un Estado de Derecho democrtico y pluralista.

Incluso determinadas agravantes como la reincidencia no constituyen


manifestacin de un Derecho penal de autor, porque tambin en aquellos casos la
base de la reaccin penal y la base de la agravacin de la pena es un hecho
claramente identificable que se distingue del carcter u otras condiciones personales
de su autor.

Adems de lo expuesto cabe agregar que en Chile slo pueden ser objeto de
sancin penal las personas naturales pues slo las personas naturales pueden
ejecutar acciones penalmente relevantes. As, el Cdigo Procesal Penal seala en
su art. 58 que por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera afectarles.

Finalmente es conveniente sealar que dentro del concepto accin se


entienden tanto las conductas comisivas como las conductas omisivas. Desde ya
podemos adelantar, por tanto, que los delitos pueden clasificarse (entre otras
clasificaciones por supuesto) en delitos de accin y delitos de omisin. Los delitos de
omisin, a su vez, pueden subclasificarse en delitos de omisin propios y delitos de
omisin impropios.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 41


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En los delitos de omisin propios, el legislador penaliza directamente una


conducta omisiva, un no hacer como por ejemplo: empleado pblico que rehse
efectuar un pago (art. 237 CP); no entregar la especie mueble al parecer perdida
(art. 448 CP); o la omisin de socorro (art. 494 N 14 CP). Estos delitos son muy
excepcionales en nuestra legislacin.

Los delitos omisivos impropios o de comisin por omisin consisten en no


impedir un resultado tpico que el sujeto estaba en la obligacin de impedir por
encontrarse en una posicin de garante. Estos delitos no estn expresamente
tipificados en modalidad de conducta omisiva sino que resultan de una interpretacin
de las diversas formas en que pueden materializarse verbos rectores como matar,
herir, etc., por ello presentan ciertas dificultades desde el punto de vista del principio
de legalidad. La doctrina seala que la posicin de garante puede tener como
fuente: a) la ley (por ej. Deber de los padres de proporcionar alimentos a sus hijos);
b) el ejercicio de determinadas profesiones de riesgo (como carabineros,
bomberos, servicios de rescate); c) El contrato (por ej. Una enfermera de cabecera
contratada para suministrar medicamentos a un enfermo); d) El denominado hacer
precedente (que consiste en que aquella persona que ha creado un riesgo, aunque
no necesariamente de manera culpable, est obligada a impedir resultados lesivos).

Los delitos omisivos presentan ciertas particularidades. En efecto, estos


delitos no admiten grados de tentativa ni delito frustrado
, ya que dichas formas imperfectas del delito siempre suponen el ejercicio de actos
de ejecucin. As tambin las diferentes formas de participacin suponen
generalmente la realizacin de actos de ejecucin, no de omisin.

d.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de accin.

d.2.a) Elemento bsico del Derecho penal.

La accin es el elemento comn a todas las manifestaciones del


comportamiento humano que son objeto de regulacin por el Derecho penal. La
accin contiene algo, que puede encontrarse tanto el los comportamientos dolosos
como en los imprudentes, en los comisivos y el los omisivos; es decir, la accin
constituye un concepto que engloba todas las formas posibles en que puede
manifestarse la conducta punible.

d.2.b) Columna vertebral del sistema jurdico penal.

Una vez que determinamos que estamos en presencia de una accin para
efectos jurdico penales, dicho concepto se va nutriendo de predicados, cada vez
ms ricos en contenido, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De tal
manera, la accin atraviesa todo el sistema jurdico penal a modo de columna
vertebral.

De tal modo resulta que la accin debe ser neutral frente al tipo, la
antijuridicidad y la culpabilidad, pero al mismo tiempo el concepto de accin
debe tener la suficiente sustancia para poder soportar los elementos
estructurales del delito que se van aadiendo a ella.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 42


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

d.2.c) Funcin delimitadora.

La accin debe cumplir la tarea de excluir todo lo que no sea relevante para el
enjuiciamiento jurdico penal, como los hechos de la naturaleza o los animales, los
meros pensamientos, etc.

d.3.- Crticas a la consideracin de la accin como elemento bsico de la estructura del


delito.

Hasta ahora hemos dicho que no se puede prescindir de la accin como


elemento previo e independiente en el proceso de imputacin jurdico penal. Sin
embargo, dichas afirmaciones son objeto de importantes crticas, en primer lugar
porque desde el punto de vista del Derecho penal la accin slo puede ser
considerada como un factor integrante del tipo penal, de tal manera, es el tipo penal,
o ms bien la conducta constitutiva del tipo penal lo que constituye la base
estructural de la teora del delito. Por otro lado, se critica la existencia de un
concepto prejurdico de accin, ya que el legislador puede elaborar o crear el
concepto de accin que mejor se adapte a sus necesidades poltico criminales para
un adecuado y eficaz control social.

Estas crticas tienen fundamento plausible, sin embargo, en el ncleo del tipo
penal elaborado por el legislador siempre debemos encontrar un comportamiento
dependiente de la voluntad humana. Lo ms bsico en la teora del delito es un
comportamiento humano activo u omisivo; el tipo penal por su parte permite
esclarecer si el sujeto y su comportamiento encuadran en una hiptesis de hecho
descrita en la ley, pero no averiguar si hubo o no una accin humana voluntaria, ya
que ese dato es previo al tipo. La accin por lo tanto es un elemento previo al
proceso de imputacin jurdico penal.

d.4.- Distintos conceptos de accin elaborados por la dogmtica jurdico penal.

El concepto de accin ha sido objeto de un lento desarrollo en la Ciencia del


Derecho penal. Estudiaremos a continuacin la evolucin del elemento accin en la
dogmtica jurdico penal.

d.4.1.-El concepto preclsico de accin:

En el planteamiento de autores como FEUERBACH an no se distingua a la


accin como un elemento independiente. Se suele considerar a HEGEL como el
padre del concepto jurdico penal de accin. Este autor en un primer momento
equipara la accin con la imputacin del hecho completo. Para HEGEL la voluntad es
reconocer el hecho de un sujeto como accin suya, lo que el sujeto sabe de sus
presupuestos, su finalidad, lo que hay en su dolo, es algo que se valora slo a nivel
de la cupabilidad.

Posteriormente autores como BERNER, ABEGG, KSTLIN, incluyen la


imprudencia en el concepto de accin, sin embargo en esta etapa an no es
claramente distinguible el concepto de accin de la imputacin del hecho como tal,

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 43


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

es decir, an no se separa claramente la accin del tipo. BERNER deca por ejemplo,
que delito es accin. Todo lo dems que se afirme del delito son predicados que se
aaden a la accin. Otro autor de la poca LUDEN sealaba que los elementos del
delito son 1) una accin humana, 2) la antijuridicidad de esa accin, 3) la cualidad
dolosa o culposa de esa accin.

d.4.2.-El concepto de accin en el sistema clsico y neoclsico (el concepto


naturalista-causal de la accin).

Se considera a LISZT y BELING como los fundadores del sistema clsico del
delito y del concepto natural de accin.

En su concepto, accin es una modificacin en el mundo exterior reconducible


a la voluntad humana, en la cual el resultado se encuentra vinculado a la accin u
omisin voluntaria por una relacin de causalidad.

Debemos tener presente que segn el pensamiento filosfico del positivismo,


toda la realidad se poda explicar sobre la base de causas y efectos.

Para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto
en el mismo, por mnimo que fuere, por ejemplo las vibraciones del aire en el delito
de injurias (esta visin, sin embargo, difcilmente se puede compatibilizar con la
omisin, que no causa nada)

Posteriormente VON LISZT formul otro concepto de accin sealando que


sta se trata de una conducta voluntaria hacia el mundo exterior, es decir, una
causacin o una no evitacin del resultado del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria.

BELING sealaba que existe accin existe accin si objetivamente alguien ha


emprendido cualquier movimiento o no movimiento, siempre que dicho movimiento o
no movimiento haya sido dominado por la voluntad. Para esta postura la voluntad
domina los nervios, tanto en el movimiento corporal como en el no-movimiento
corporal.

La voluntad queda as como una suerte de supraconcepto, pues siempre que


concurra una conducta humana dominada por la voluntad habr accin, con
independencia de en qu consista esa conducta.

Este concepto de accin se denomina natural, y cumple una funcin


delimitadora excluyendo las acciones de animales y de personas jurdicas, tambin
los pensamientos y las emociones.

Los elementos de este concepto natural de accin son los siguientes:

a) Manifestacin de la voluntad: Lo cual supone libertad, tanto fsica como moral


(es decir que la persona no est sometida a fuerza fsica ni moral), y adems
supone volicin o impulso conciente de la voluntad que fsicamente se explica
como una inervacin y psicolgicamente se explica como un fenmeno de la
conciencia, por el cual establecemos las causas. (Este concepto de accin

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 44


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

presenta ciertos problemas, sin embargo, con las reacciones espontneas,


los impulsos pasionales o la embriaguez).
b) El resultado: que se concibe como un cambio en el mundo exterior que se
percibe por los sentidos
c) La relacin de causalidad: que es el nexo entre el movimiento corporal
desplegado por el sujeto y los cambios ocurridos en el mundo exterior.

Crticas a la concepcin naturalista-causal de la accin.

a) Dificultades para determinar la existencia de la accin en las omisiones: En


las omisiones, el criterio para determinar la existencia de accin es solamente
la voluntariedad ya que no existe una modificacin causal en el mundo
exterior. Por otro lado, en las omisiones no necesariamente existe una tensin
nerviosa o muscular para contener un movimiento, ya que los nervios motores
no se han puesto previamente en movimiento as que no hay nada que
contener. Es ms, en casos de omisin por imprudencia inconsciente (por ej.
Enfermera que se queda dormida y no administra medicinas al paciente, que
a causa de ello muere) falta totalmente tanto el movimiento previo como la
voluntad consciente.
b) Se critica adems el hecho de que accin y la omisin no pueden ser
agrupadas bajo un supraconcepto comn sino que se comportan entre s
como elementos opuestos, por lo tanto el sistema est separado en dos
partes y se hace necesario considerar doblemente cualquier otro concepto del
sistema (todos los predicados de la accin por un lado y todos los predicados
de la omisin por otro).
c) Se dice, adems, que el concepto natural de accin no es lo suficientemente
expresivo como para poder constituir el soporte del sistema. As por ejemplo,
decir que la injuria es una provocacin de vibraciones del aire y generadora
de procesos fisiolgicos en el sistema nervioso del ofendido, que es tpica,
antijurdica y culpable... resulta un poco inconsistente ya que no se acierta
con lo esencial de esos fenmenos al reducir el concepto de accin a un
elemento parcial del suceso contemplado desde la perspectiva naturalista.

Diversas teoras naturalistas de la causalidad:

Estas teoras tienen por objetivo establecer cundo se puede hablar de


relacin de causalidad entre la accin u omisin voluntaria de un sujeto y un
determinado resultado delictivo, existen diversos criterios de solucin elaborados por
la doctrina, a saber:

a)Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: Fue


enunciada por primera vez por VON BURI y tiene muchos partidarios en Chile, como
Novoa, Labatut, Cury, Cousio y Garrido Montt. Esta teora seala que el resultado
es producto de una serie de factores. El conjunto de factores es la causa, pero al
Derecho no le interesan todos los factores sino nicamente las acciones humanas.
Ahora bien, de las mltiples acciones humanas que pueden generar un resultado
solo una es la conditio sine qua non del mismo. Para saber cual es esa accin
humana basta suprimir mentalmente dicha accin, si una vez suprimida el resultado
desaparece, entonces dicha accin fue necesaria para que el resultado se produjera
y por lo tanto fue la causa o conditio sine qua non de ese resultado.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 45


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Para esta teora, todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que
desaparezca el resultado es causa. Por ello puede que existan varias causas, todas
iguales y todas necesarias, lo que hace que se denomine a esta teora de la
equivalencia de las condiciones. La unin de todas las diferentes causas debe tener
solucin de continuidad, por ejemplo no existe solucin de continuidad si le doy una
paliza a un sujeto que luego acude al hospital en taxi, y al bajar del vehculo es
atropellado por un autobs, entre la golpiza del sujeto y su muerte por
atropellamiento no existe solucin de continuidad.

Se han formulado crticas importantes a este criterio de solucin, puesto que


el nexo causal podra ser casi infinito, claro, pues si los padres del delincuente no lo
hubieran engendrado no habra existido el delito... y as hasta el origen del universo.
Los partidarios de esta teora afirman sin embargo que no hay problema en extender
el vnculo causal ya que la accin por s sola no es suficiente para establecer
responsabilidad penal, adems son necesarios los otros elementos del delito como
la culpabilidad, tipicidad y antijuridicidad.

Por otro lado, se ha dicho que la supresin mental de una causa es un


procedimiento no muy fiable. Se trata solo de un juicio de experiencias, pero
respecto de dos fenmenos que se ven por primera vez y quizs por nica vez, es
muy difcil afirmar o negar la relacin causal mediante la supresin mental.

b) Teora de la causa adecuada: Desarrollada por autores como VON KRIES y


GRISPIGNI, esta teora distingue los conceptos de causa y condiciones. Causa
supone constancia y uniformidad, un acto que provoca un resultado. Condicin en
cambio es un concepto ms genrico, algo que ayuda pero no es determinante.
Para afirmar que una condicin puede llegar a ser causa de un resultado es preciso
que regularmente o previsiblemente conduzca a ese resultado, es decir, que la
experiencia indique sobre lo que normalmente ocurre, que un acto humano
normalmente va seguido de un resultado. Esto significa que la causa
previsiblemente debe ser adecuada para la produccin del resultado.

Para determinar si una causa es adecuada existen diversos criterios tales


como: La previsibilidad subjetiva, que radica la relacin entre accin y resultado
situndose en el punto de vista del sujeto al momento de obrar; Adems, existe el
criterio denominado del hombre normal, que consiste en que la relacin causal
debe ser determinada por el juez conforme a un concepto ideal, el cmo actuara en
el caso especfico un sujeto normal, un hombre medio; tambin existe el criterio de la
previsibilidad determinada por peritos que estima que la previsibilidad debe ser
determinada por personas dotadas de conocimientos especiales en una ciencia o
arte, que puedan informar ayudados por la suma de conocimientos causales que la
ciencia proporciona.

Existen, sin embargo, importantes crticas a esta teora. Se dice, por ejemplo,
que resulta intil especular acerca de la mayor o menor previsibilidad de un
resultado cuando ste ya se ha producido. Por otro lado, pueden existir casos en los
cuales el actor, a sabiendas, se aproveche de una circunstancia excepcional para
ocasionar un resultado que ordinariamente no se habra producido. Adems de lo
expuesto se critica a esta teora el hecho de que abandona el plano estrictamente
objetivo para introducir una consideracin subjetiva, cual es la previsibilidad.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 46


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

d) Teora de la causa necesaria: Para sus defensores, causa es slo aquella accin
a la cual sigue un resultado de modo necesario y absoluto. No solamente se trata de
que el resultado se produzca de un modo regular, ordinario o previsible, sino de una
manera necesaria. Esta tesis no goza de mayor preferencia entre los autores.

e) Teora de la relevancia: Para autores como MEZGER la determinacin causal no se


produce slo en plano estrictamente material, sino que es necesario entrar al plano
valorativo. As, primero debe aplicarse la teora de la equivalencia de las condiciones
o conditio sine qua non, pero adems debe analizarse la relevancia jurdica de la
causa, vale decir, si la conducta es relevante desde el punto de vista del tipo penal.
Slo son causas aquellas que sean tpicamente relevantes.

Las diversas teoras causalistas-naturalistas de la accin no son precisas.


Debiendo recurrir en ocasiones a criterios jurdicos de imputacin causal para poder
ofrecer respuestas razonables a la relacin entre conducta y resultado. Existe, sin
embargo, una teora que pretende corregir las diversas disfuncionalidades de las
teoras causalistas, se denomina teora de la imputacin objetiva, que estudiaremos
a continuacin:

f) Teora de la imputacin objetiva del resultado: Es postulada por autores como


ROXIN, y en Chile por POLITOF, MATUS y RAMREZ. Segn sus defensores, para
atribuir un resultado a un sujeto debe tomarse en cuenta, adems de la teora de la
equivalencia de las condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado,
pero adems debe analizarse si el resultado daoso es precisamente la
materializacin o realizacin del peligro creado por la conducta ilcita del hechor.

Esta teora estima, por tanto, que la atribucin de un resultado a un sujeto


deriva de la clase de peligro que l cre con su conducta.

As las cosas, si un sujeto hiere a otro y la vctima debe acudir al hospital en


ambulancia y en el trayecto la ambulancia choca, resulta que la muerte no se puede
imputar al agresor por cuanto la herida no cre un peligro de muerte. El peligro de
muerte, y posterior materializacin de la muerte, fue creado por terceras personas,
que son los conductores involucrados en el accidente de trnsito.

La accin, por ende, debe crear un peligro que sea jurdicamente


desaprobado, como por ejemplo adulterar el marcador de combustible de una
aeronave para hacer creer a la tripulacin que tienen combustible suficiente para
llegar a su destino. Si el peligro o riesgo no es jurdicamente desaprobado entonces
la causa ya no es relevante jurdico penalmente. Adems de todo ello, el riego
jurdicamente desaprobado debe materializarse en un resultado tpico.

Esta teora tambin es aplicada a las omisiones. Segn POLITOF, MATUS,


RAMREZ, las preguntas en relacin a la relacin de causalidad en las omisiones
debe referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza, y por lo
mismo se trata de una causalidad potencial o hipottica, a la que deben aadirse las
consideraciones de la imputacin objetiva.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 47


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Para sus defensores, la frmula para determinar la causalidad en los delitos


omisivos debe partir de la siguiente pregunta: puede la accin omitida ser aadida
mentalmente sin que desaparezca el resultado?

Si la accin no puede ser aadida mentalmente sin que exista una alta
probabilidad cercana a la certeza de que en ese caso el resultado no se habra
producido, quiere decir entonces que la causalidad hipottica debe ser afirmada.

Pero en el evento de que fuera muy probable que la accin esperada no


hubiere impedido el resultado, entonces la causalidad hipottica debe ser negada.

En suma, para esta postura el anlisis de la causalidad omisiva debe ser


determinado conforme a la teora de la conditio sine qua non, y dicho anlisis debe
ser complementado con los criterios de la imputacin objetiva.

Asi las cosas, la produccin del resultado debe aparecer como previsible de
acuerdo a la experiencia conforme al riesgo creado o no evitado cuando se deba,
siendo el riesgo o su no evitacin jurdicamente reprobables.

Por ejemplo: A es gua de pesca. Uno de los turistas pasajeros de su bote cae
a las aguas del Ro Baker. A omite lanzarse al agua para rescatar al turista ya que
ste nada hacia el bote. De pronto, mientras nada hacia el bote, el turista sufre un
ataque cardiaco y muere. La omisin de A no produjo la muerte del turista ya que el
riesgo jurdicamente reprobable de su omisin de rescate alcanzar normalmente las
muertes por ahogamiento o hipotermia, pero no los ataques al corazn.

d.4.3.- El concepto de accin en el sistema finalista.

Como sabemos, para WELZEL accin humana es ejercicio de una actividad


final. Los finalistas se basan en las investigaciones en psicologa del pensamiento de
la poca posterior a la I guerra mundial, adems de los anlisis dedicados a la
estructura de la accin desarrollados por Nicolai HARTMANN. A partir de ellos WELZEL
sita la estructura ontolgica de la accin en el centro del sistema del Derecho
penal, y de ese modo intenta devolverle a la accin su carcter de base de las leyes
el ser, que en su concepto haba sido destruido por el concepto naturalstico o causal
de la accin. Para los finalistas el hombre, gracias a su saber causal, puede prever
en cierta medida las posibles consecuencias de su obrar y por eso puede fijarse
ciertos objetivos y dirigir planificadamente su actuacin a la consecucin de dichos
objetivos.

De esta manera, la actividad final es una produccin consciente de efectos


partiendo de un objetivo, que supradetermina finalmente el curso causal externo.

El concepto final de accin determin la discusin de la dogmtica jurdico


penal alemana entre 1935 y 1965, siendo ampliamente difundida hacia muchos
pases con sistemas de tipo continental europeo. Esta concepcin de accin obliga a
transformar el sistema jurdico penal en su totalidad, pues para ella el dolo ya no
pertenece a la culpabilidad sino que es un elemento del tipo (y por ende de la
accin), de ello se derivan muchas consecuencias prcticas, especialmente en lo
que dice relacin con el error y la participacin.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 48


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Esta postura, sin embargo, presenta ciertos problemas para explicar los
delitos de omisin pues el omitente no dirige ningn nexo causal hacia el resultado,
y por tanto, no puede actuar de modo final. Con esto, la teora final de la accin
parte en dos al sistema penal. Un supraconcepto de conducta como actividad
corporal o pasividad del ser humano sometida a la capacidad de control final por la
voluntad difcilmente puede constituir un elemento comn o de unin de las formas
comisivas y omisivas del delito, porque la capacidad para realizar la accin es algo
diferente de la voluntad humana, y por ello la accin y la omisin siguen estando
separadas.

Para autores como STRATENWERTH el concepto final de accin slo puede


caracterizar como elemento base el actuar humano, es decir, la conducta activa,
pero nada ms. Otro autores, como KAUFMANN niegan al concepto final de accin su
funcin como elemento de enlace y de lmite, previo al tipo.

Esta concepcin, adems, presenta dificultades para servir de base a los


delitos imprudentes o cuasidelitos, especialmente en relacin a la imprudencia
inconsciente, donde las consecuencias no se causan de un modo final, sino
precisamente de un modo causal inconsciente.

Para WELZEL, en la accin dolosa existe una efectiva actividad final, pero en la
imprudencia la accin final es slo posible, la finalidad es meramente potencial.

El problema es que una finalidad posible o meramente potencial no es


verdaderamente una finalidad, falta el supraconcepto, y el hecho imprudente no
puede ser considerado ni accin final ni accin propiamente tal.

Otros autores, como NIESE califican el hecho imprudente como accin final
atendiendo al objetivo perseguido por el autor, y no al resultado producido. Por
ejemplo, una persona limpia un arma de fuego y se le escapa un tiro que mata a B.
La accin final es el objetivo del sujeto, es decir, limpiar el arma. Esa accin cumple
la funcin de elemento base o supraconcepto comn a los delitos dolosos y a los
delitos imprudentes.

Pero nuevamente surge un problema, ya que la accin de limpiar el arma que


fen el ejemplo es el objetivo del sujeto, es un hecho absolutamente atpico, que no
puede calificarse ni de antijurdico ni culpable. Lo que s puede ser tpico,antijurdico
y culpable es la falta de cuidado que produce el resultado, pero la falta de cuidado
no tiene cabida en la estructura de la finalidad. De tal modo, el concepto de accin
vuelve a la concepcin naturalstico causal, pues slo le interesa que el sujeto quiera
algo, cualquier cosa, el contenido de esa voluntad es indiferente.

Para solucionar el problema de los delitos impudentes WELZEL reformula el


concepto de accin como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, es decir, lo
relevante en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes es el control.

El problema es que en los delitos dolosos el control es real, mientras que en


los delitos imprudentes el control es un control debido, es decir, un control que el
sujeto deba haber desplegado y no lo hizo. Con lo cual tampoco se trata de un

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 49


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

verdadero control, y as vuelve a faltar la base comn o la unidad de conexin


jurdica entre delitos dolosos y delitos imprudentes.

Otro autor, STRENSEE, caracteriza la accin final en la imprudencia como la


finalidad del agente que se extiende a las circunstancias fundamentadoras del riesgo
no permitido. Por ejemplo, un conductor que se pasa un semforo en rojo o adelanta
en una curva sin visibilidad, al hacerlo acta de manera consciente y esa finalidad
jurdicamente desaprobada constituye el injusto del delito imprudente.

Sin embargo la finalidad, en el caso anterior, slo es captable en el mbito del


injusto y con ello se renuncia a un concepto de accin pretpico como elemento
bsico a los delitos dolosos y a los delitos imprudentes.

El otro inconveniente de esta teora es que las acciones imprudentes no


siempre consisten en la realizacin final o consciente de factores de riesgo, pues
tambin existe la imprudencia inconsciente. Incluso en ocasiones la persona puede
hacer ciertas maniobras inconscientes sin que necesariamente se quede dormida al
volante, por ejemplo un sujeto puede presionar el pedal del freno sin reflexin
consciente y con ello provocar que los autos que vienen por detrs lo choquen.

Para solucionar estos inconvenientes se propone lo siguiente: introducir el


concepto de finalidad inconsciente. STRENSEE dice que el control puede producirse
desde el inconsciente. Esto, sin embargo, se contrapone con el concepto de accin
final como seleccin de medios, conscientemente dirigida a partir del fin u objetivo, y
un control planificado del curso de la accin.

Otro problema de esta teora, como seala ROXIN, es que la finalidad en


cuanto entra al tipo, ya no es un elemento puramente ntico, sino que se transforma
en un elemento valorativo cuyo contenido es esencialmente configurado por las
necesidades del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, la accin final de la estafa
depender en gran medida de la definicin de estafa contemplada en el
ordenamiento jurdico, es decir, para saber si la conciencia el injusto corresponde a
una accin final de estafa debemos recurrir a valoraciones legislativas y no podemos
responderlo slo segn criterios nticos.

Por tanto, el concepto final de accin presenta muchas dificultades como


teora general para el Derecho penal, pero no obstante, ha sido muy importante para
el desarrollo de la teora del delito, ya que puso de relieve que el injusto no se basa
solo en el resultado tpico sino que viene co-determinado por el desvalor de accin
de la conducta del hechor, o en su caso, la falta de control de la accin respecto de
los hechos imprudentes.

d.4.4.- El concepto social de accin.

Se trata de una posicin a medio camino entre la teora causalista y finalista


de la accin que pretende erigirse como una alternativa viable frente a las
concepciones anteriores superando sus disfuncionalidades.

Para los adherentes a esta teora solo las acciones con sentido social son
relevantes para el Derecho penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 50


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Sin embargo, no existe unidad en sus defensores respecto a qu debe


entenderse por concepto social de accin. Pueden distinguirse sin embargo dos
tendencias claramente identificables, por un lado aquellas que conciben las acciones
con sentido social con un carcter objetivo, que son mas cercanos a las tesis
causalistas; y de otro, aquellas que conciben las acciones con sentido social con un
carcter subjetivo, ms cercanas a las tesis finalistas.

Respecto a las primeras, podemos decir que stas conciben la accin como
un comportamiento objetivamente dominable con direccin a un resultado social,
objetivamente previsible. Bajo el concepto objetivo esta teora pretende excluir
referencias a la voluntariedad del comportamiento humano, para as poder incluir
conductas no voluntarias relevantes para el Derecho penal como los delitos
imprudentes cometidos con culpa inconsciente.

El problema es que hay casos que no se pueden resolver sino recurriendo a


la voluntad configuradora de la accin, por ejemplo: A dispara a B y lo hiere. Se trata
de un homicidio frustrado?, de una lesin dolosa?, de un cuasidelito de lesiones?. A
priori no podemos saberlo sino recurriendo a la voluntad configuradora de la accin.

Respecto a las posturas subjetivas de la accin social, slo es posible aunar


la accin y la omisin en el plano valorativo, y no en un plano ontolgico.

Para esta posicin la accin es todo comportamiento socialmente relevante


(JESCHECK). El comportamiento incluye el ejercicio de actividades finales como
tambin la simple causacin de consecuencias en el caso de que el proceso
resultare conducible empleando la finalidad (as se incluyen las acciones
imprudentes)

El comportamiento, por tanto, se refiere a las respuestas humanas frente a


exigencias situacionales reconocidas o reconocibles mediante la realizacin de una
posibilidad de reaccin de que el hombre dispone por razn de su voluntad.

Tambin se incluye las inactividades frente a determinadas expectativas de


accin, siempre que existiera la posibilidad de actuar.

Esta posicin ofrece ventajas frente a las anteriores concepciones de la


accin, ya que todas las manifestaciones delictivas se pueden caracterizar como
fenmenos sociales. Una concepcin de esas caractersticas sirve adems como
elemento de enlace que parece en principio ms adecuado que el concepto natural y
el concepto final de accin.

Sin embargo, existen ciertas crticas de importancia, ya que una concepcin


social de la accin no cumple muy bien una funcin delimitadora, ya que pueden ser
socialmente relevantes tambin los movimientos reflejos, o las actuaciones de
personas jurdicas, efectos de vis absoluta, etc., que precisamente pretenden ser
excluidas a travs del concepto de accin.

Por otra parte, el concepto social de accin presenta problemas para


funcionar como elemento de enlace ya que es muy difcil distinguirlo del elemento
valorativo del tipo, ya que la valoracin social y la valoracin jurdica estn en una

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 51


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

relacin de dependencia recproca muy difcil de separar; incluso en algunos casos


es la propia valoracin jurdica la que determina el valor social de una accin, por
ejemplo el superar un cierto lmite de velocidad. Por ello la valoracin social est
ms bien integrada en el tipo y de esa manera la accin es menos previa al tipo que
integrada en el mismo. Es decir, la imputacin del resultado tpico solo puede
realizarse conforme a criterios tpicos y por tanto la interpretacin del sentido social
se produce a nivel del tipo y no de la accin.

Otra crtica importante es que la determinacin del contenido de lo social a


travs de usos sociales puede ser peligrosa y atentadora contra el principio de
reserva o legalidad, pues podra ocurrir que la sociedad desaprueba un
comportamiento jurdicamente permitido o viceversa, lo cual puede convertir el
Derecho penal en una respuesta tico social que permita la elaboracin de
peligrosos juicios subjetivos por parte del sentenciador.

d.4.5.- El concepto negativo de accin.

Sus adherentes parten de la base de que al actor se le imputa un resultado si


es que no lo ha evitado, aunque poda evitarlo y el Derecho le exiga haberlo
evitado. En otras palabras, la base de este planteamiento est en lo que se
denomina principio de evitabilidad, que abarca por igual a los delitos comisivos y a
los delitos de omisin.

Fue HERZBERG quien utiliz por primera vez en referido principio de


evitabilidad, y que se traduce en que tanto el autor del delito comisivo como el
omitente no evitan algo que ambos podan evitar. El autor de un delito comisivo no
evita el resultado porque no se retrae de su actuar. El autor omisivo, por su parte, no
evita el resultado porque omite actuar.

Para impedir que el principio de evitabilidad se extienda hacia lmites


imprecisos, HERZBERG utiliza un concepto adicional: la denominada posicin de
garante, en el sentido de que el autor debe estar en posicin especial de
responsabilidad, limitada a ciertos grupos de personas.

La doctrina, en general, acepta la posicin de garante en los delitos omisivos,


pero HERZBERG la ampla a los delitos comisivos porque estima que el movimiento
corporal delictivo del actor actualiza a la persona como foco potencial de un peligro,
y de ese modo el actor se hace responsable de la evitacin del resultado.

La posicin de garante en el concepto de HERZBERG es limitada a ciertos


grupos de personas. Existen, sin embargo, ciertos delitos en los cuales el deber de
evitacin se extiende a todas las personas y no a grupo especial de personas, como
el delito de omisin de socorro. En este caso, HERZBERG indica expresamente que
tales delitos no encajan dentro de su concepto de accin.

Se formulan ciertas crticas a esta postura, a saber:

Se dice que es dudoso que el concepto negativo de accin pueda servir como
elemento bsico a los delitos comisivos como a los omisivos. En los delitos
comisivos el ncleo de la accin consiste en no evitar el resultado que se ha

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 52


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

provocado, con lo cual la conducta relevante a efectos penales sigue siendo en el


fondo provocar el resultado. Provocar el resultado est tan separado de la no
evitacin del resultado no provocado en los delitos omisivos, que sigue apareciendo
patente la diferencia de toda la vida entre el hacer y el no hacer. Existe tanta
distancia entre el provocar el resultado y no evitar el resultado, que estos elementos
no pueden constituir un supraconcepto bsico comn a los delitos omisivos y a los
delitos comisivos.

Parece adems que el concepto negativo de accin no sirve como elemento


de unin, ya que en esta teora no es concebible una separacin tajante entre el
campo de la accin y el tipo, adems, tampoco puede servir como elemento de
unin o columna vertebral, porque si todos los hechos activos se convierten en
omisiones entonces la delimitacin entre autora y participacin, o entre acto
preparatorio y tentativa, debe seguir uniformemente las mismas reglas en los delitos
de omisin y en los delitos comisivos, y eso es algo que desde hace mucho tiempo
se reconoce que no debe ser as debido a la diferencia de su sustrato material.
Dichas delimitaciones se efectan de modo diferente entre los delitos de omisin y
los delitos comisivos (as por ejemplo los delitos de omisin no admiten grados de
tentativa o de delito frustrado, ya que dichas formas imperfectas suponen el ejercicio
de actos de ejecucin, no de omisin).

Por otro lado se afirma que el concepto negativo de accin tampoco cumple
cabalmente una funcin delimitadora, puesto que no permite distinguir las conductas
penalmente relevantes de los meros movimientos automticos y quizs evitables; ni
tampoco permite dejar claramente afuera a los pensamientos, que tambin son
evitables.

d.4.6.- Teora de la accin como causacin del resultado individualmente evitable.

Para JAKOBS accin es todo movimiento corporal cognoscible en su


conformacin y en sus consecuencias, que el autor, si hubiere tenido motivo
dominante para evitarlo, lo habra evitado.

No interesa si el actor saba o no el carcter prohibido de la conducta porque


no aporta nada al poder del actor de realizar o no realizar la conducta. A lo ms, el
conocimiento de lo injusto le dar al actor un motivo para retraerse, pero la
cognoscibilidad del Derecho no pertenece a la direccin de la accin.

El contenido de una accin no depende del conocimiento normativo de que


dispone el sujeto al actuar, sino del conocimiento de la realidad fctica, emprica que
dice relacin con el movimiento corporal que lleve a cabo y las consecuencias que
fueren para l cognoscibles. Por eso, para JAKOBS la causacin del resultado
individualmente evitable es el supraconcepto que engloba el actuar doloso y el
actuar imprudente. As, accin es la causacin evitable del resultado, mientras que la
omisin es la no evitacin, evitable, de un resultado.

d.5.- Casos de ausencia de accin.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 53


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Como hemos dicho, la accin es una conducta humana que provoca una
alteracin en el mundo exterior, dominada o dominable por la voluntad. De tal
manera, no habr accin tanto si falta la manifestacin externa de la conducta, como
si existe ausencia de voluntariedad.

La ausencia de manifestacin externa de la conducta por regla general no


constituye accin a efectos penales, as, la resolucin delictiva no exteriorizada no
es relevante para el Derecho penal.

Por otro lado, existe ausencia de voluntariedad en casos de hipnosis,


sonambulismo, movimientos reflejos y embriaguez letrgica (grado mximo de la
embriaguez).

Existen casos especialmente regulados en nuestro ordenamiento jurdico,


tales son la fuerza fsica irresistible (vis absoluta) regulada en el art. 10 N 9

del Cdigo Penal, caso en el cual el actor pasa a ser un simple objeto. Tambin se
exime de responsabilidad a quien ha actuado violentado por la denominada vis
compulsiva, en el cual la fuerza no se utiliza para que el sujeto sirva de un mero
objeto, sino que se usa para vencer la voluntad del sujeto, por ejemplo la tortura, la
amenaza con un arma, etc. Pero en este caso se estima que la vis compulsiva
excluye la culpabilidad como un caso de fuerza moral irresistible.

Adems, el art. 10 N 12 exime de responsabilidad al que incurriere en una


omisin hallndose impedido por causa insuperable (la causa legtima excluye la
antijuridicidad).

Dentro de la causa insuperable se incluye, en este caso, slo la fuerza fsica, que
excluye la accin, puesto que la fuerza moral excluye la culpabilidad.

Dentro de este tema de la ausencia de accin cabe preguntarse por el


problema de la denominada actio liberae in causa, que se ocupa de aquellos casos
en los cuales el sujeto acta en situacin de irresponsabilidad penal, por ejemplo,
por ausencia de voluntad, pero donde dicho estado de irresponsabilidad ha sido
causado por el mismo sujeto, v.gr. Si A decide matar a B y se droga, y en estado de
intoxicacin por sustancias psicotrpicas dispara a B.

En general la doctrina est de acuerdo en que la incapacidad autoprocurada


para actuar no exime de responsabilidad penal.

En efecto, se ha afirmado que si dicho estado de incapacidad fue procurado


directamente por el sujeto con el objeto de delinquir, el dolo de ste, por aplicacin
del art. 1 del CP, abarca al delito especfico que quiso perpetrar.

Por otro lado, si el estado de ausencia de voluntad fue cometido con dolo
eventual (el sujeto bien pudo representarse que en estado de embriaguez poda
cometer un delito), igualmente ese dolo abarca al delito que se cometa. La
inimputabilidad procurada voluntariamente no excluye la responsabilidad penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 54


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Ahora, si el estado de ausencia de voluntad resulta por imprudencia del


sujeto, por el solo entendimiento de la imprudencia como una infraccin al deber de
cuidado, es posible concluir que el sujeto responde del ilcito a ttulo de cuasidelito.

En la doctrina extranjera, autores como ROXIN han estimado que los casos de
ausencia de voluntad autoprocurados constituyen una suerte de autora mediata, ya
que no existe mayor diferencia entre aquel sujeto que se vale de otra persona como
instrumento para cometer el delito, de aquel que utiliza su propia persona en estado
de incapacidad para cometer el ilcito.

Otros autores extranjeros, como JESCHECK, estiman que la sancin penal


tiene como fundamento el comportamiento desarrollado por el sujeto en el momento
en que se encontraba en situacin de irresponsabilidad, en la medida en que en su
actuar precedente existiera dolo o imprudencia.

e) Teora de la Tipicidad.

e.1.-Planteamiento general.

Tipicidad significa correspondencia entre una conducta humana activa u


omisiva y la descripcin que de dicha conducta efecta la ley penal. Si la conducta
humana coincide con la hiptesis de hecho descrita en la ley penal se dice que es
tpica.

La tipicidad constituye una manifestacin del principio de legalidad, pues


implica que slo los hechos descritos como delitos en la ley penal pueden ser objeto
de sancin punitiva (nullum crimen, nulla pena sine lege).

La tipicidad hace efectiva, adems, la caracterstica de instrumento de control


social selectivo y de ltima ratio del Derecho Penal, puesto que de la amplia gama
de comportamientos antijurdicos que se producen en una sociedad, el Derecho
Penal selecciona solamente una parte o fragmento de ellos conforme al principio de
intervencin mnima, describindolos en el supuesto de hecho de una norma penal.

Esta descripcin que efecta el legislador no es casustica, sino que se lleva a


cabo a travs de verbos y conceptos normativos y descriptivos, lo suficientemente
generales y abstractos como para englobar todos los comportamientos que puedan
ser subsumibles en la hiptesis de hecho de una norma penal.

En trminos generales podemos afirmar que el tipo penal cumple las


siguientes funciones en el Derecho Penal:

a.-Funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes.

b.-Funcin garantista, pues slo los comportamientos subsumibles en la descripcin


de hecho contenida en la norma pueden ser objeto de sancin penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 55


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

c.-Funcin motivadora, porque al efectuar una descripcin tpica el legislador espera


que los ciudadanos conozcan las conductas que estn sancionadas penalmente y se
abstengan de comportarse de esa manera.

e.2.- Funcin indiciaria de la tipicidad.

La tipicidad naturalmente nos lleva a pensar que la conducta descrita en la ley


como delito es tambin antijurdica, puesto que la lgica indica que el legislador
tipificar slo aquellos comportamientos que sean contrarios a Derecho.

Sin embargo una conducta tpica no siempre es antijurdica, por ejemplo: A


mata a B. Dicha accin puede ser constitutiva de un delito de homicidio, pero por
otro lado, bajo determinadas condiciones y supuestos, dicha conducta puede estar
justificada, es decir, puede no ser antijurdica por la concurrencia de una causal de
justificacin como la legtima defensa.

De lo anterior se deduce que el tipo y la antijuridicidad son dos elementos


distintos de la teora del delito.

La tipicidad cumple una funcin indiciaria de la antijuridicidad, pero bajo


determinados supuestos la conducta descrita en la hiptesis de hecho de una norma
penal puede estar permitida por el Derecho.

Si errneamente llegamos a identificar el tipo y la antijuridicidad deberamos


considerar a las causas de justificacin como elementos negativos del tipo, y el que
mate a otro en legtima defensa realizara un nada jurdico penal, una conducta
atpica como matar una mosca, lo cual, siguiendo a WELZEL, resulta inaceptable ya
que muy difcilmente se puede equiparar una conducta atpica con una conducta
tpica ejecutada al amparo de una causal de justificacin.

La relacin entre antijuridicidad y tipicidad es, sin embargo, muy estrecha, ya


que en determinadas ocasiones ser necesario acudir a determinadas
caractersticas normativas, o caractersticas de la antijuridicidad para saber si una
conducta es tpica o no; por ejemplo para determinar los riesgos permitidos en
relacin a una determinada actividad con el objeto de esclarecer si hubo o no
imprudencia del agente, o para interpretar determinados tipos penales que hacen
referencia a conceptos normativos como instrumento pblico, esfera de atribuciones
de un funcionario pblico, etc.

e.3.- Tipo y adecuacin social.

La tipicidad implica una seleccin de comportamientos por parte del


legislador, lo que se traduce en una valoracin de conductas humanas que son
relevantes para el Derecho Penal.

Lo tpico es lo penalmente relevante, que su vez, es lo socialmente relevante,


o al menos debera serlo. En otras palabras, lo que la sociedad estima adecuado, lo
que la sociedad acepta, no debera ser penalmente relevante, es decir, no debera
ser tpico.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 56


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Sin embargo, en ocasiones puede darse ciertos desfases o incongruencias


entre aquello que la sociedad estima adecuado y lo que las normas penales
prohben, lo que incluso puede llevar a la larga, a una suerte de derogacin de
hecho de una norma penal.

Sin embargo, mientras una norma no se derogue formalmente no puede


entenderse que la respectiva conducta no sea tpica. La adecuacin social, por lo
tanto, no puede constituir una eximente de responsabilidad penal.

Ello no quita, no obstante, que la adecuacin social sirva como un criterio de


interpretacin que permita en ciertos casos, una interpretacin restrictiva de ciertos
tipos penales que debido a su excesiva amplitud puedan dar pie a pensar que caben
dentro del mbito de la prohibicin determinadas conductas socialmente aceptadas,
como por ejemplo una operacin de ciruga esttica del tabique nasal, o las lesiones
deportivas del boxeo (obviamente, hasta cierta magnitud).

De todas maneras, la adecuacin social sirve como un elemento de anlisis


que la Dogmtica jurdico penal puede utilizar para interpretar y criticar el Derecho
penal vigente y proponer su modificacin.

e.4.- Estructura del tipo penal.

El tipo penal describe una conducta prohibida por el Derecho, y lo hace a


travs de expresiones lingsticas.

La descripcin penal es general y abstracta. La ley penal debe utilizar, en


consonancia con el principio de legalidad, un lenguaje claro y directo, accesible a
cualquier ciudadano medio.

El tipo penal puede hacer referencia a elementos normativos como


instrumento pblico, propiedad, etc; as como tambin puede utilizar conceptos
jurdicos indeterminados como las buenas costumbres, la honra, etc. El recurso a
estos conceptos, sin embargo, debe ser restringido, ya que la interpretacin de los
mismos siempre supone una valoracin, y toda valoracin implica un cierto grado de
subjetivismo, y por tanto, un cierto peligro para la seguridad jurdica de los
ciudadanos.

Todo tipo penal contiene en su ncleo uno o ms verbos rectores, que


permiten conocer la significacin del delito sin mayor esfuerzo, como matar, herir,
golpear, maltratar, acceder carnalmente por va vaginal anal o bucal, etc. Y estos
verbos rectores estn referidos a personas que pueden asumir el papel activo o
pasivo, segn el caso, de la accin u omisin punible. El verbo rector debe ser lo
suficientemente claro y genrico como para dar cuenta de las distintas modalidades
de la conducta que se pretende prohibir.

Ahora bien, conforme a lo expuesto podemos afirmar que en la estructura de


los tipos penales podemos distinguir los siguientes elementos: a) un sujeto activo; b)

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 57


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

un sujeto pasivo; c) la accin u omisin punible (verbo rector); d) el bien jurdico


tutelado. Nos referiremos a cada uno de estos elementos por separado.

a) El sujeto activo: Todo delito debe tener una persona que cumpla el papel de
actor, es decir, una persona que ejecute la accin prohibida o incurra en la omisin
del comportamiento esperado.

A partir de la especial calidad del sujeto activo es posible distinguir los delitos
comunes de los delitos especiales.

Los delitos comunes son aquellos en los cuales el sujeto activo puede ser
cualquier persona.

Los delitos especiales, en cambio, son aquellos en los cuales la persona que
ejecuta la accin o incurre en la omisin debe reunir especiales caractersticas,
condiciones o cualidades exigidas por la ley penal, como la calidad de funcionario
pblico (239 CP, fraude de empleado pblico), determinado grado de parentesco
(390 CP, parricidio), ciertas profesiones (abogado, prevaricacin de abogado 232
CP), etc.

Dentro de los delitos especiales es posible, an, efectuar una subclasificacin


entre delitos especiales propios e impropios.

Los delitos especiales propios son aquellos que no tienen un delito


equivalente entre los delitos comunes, como la prevaricacin, art. 223 CP.

Los delitos especiales impropios son aquellos que s tienen correspondencia


con un delito comn, pero la ejecucin de este delito por determinadas personas
hace que tal conducta tipifique un delito especial autnomo, diferente del delito
comn, por ejemplo: parricidio/ homicidio.

Esta clasificacin tiene importancia respecto de la determinacin de la


responsabilidad penal en caso de co-autora o participacin de personas extraas,
que no tengan la especial calidad exigida por la ley. Volveremos sobre ello ms
adelante.

b) El Sujeto pasivo:

Debemos distinguir, por un lado, el sujeto sobre el cual recae la accin tpica,
y por otro, el titular del bien jurdico protegido en el tipo. Normalmente ambos sujetos
coinciden, sin embargo ello no siempre es as; por ejemplo en un delito de estafa
que puede recaer sobre el gerente o administrador de una sociedad, en tal caso los
sujetos perjudicados seran los socios en su calidad de dueos o titulares de la
sociedad.

El concepto de sujeto pasivo tiene inters para determinar la titularidad del


bien jurdico afectado, en aquellos casos en que se pueda disponer libremente de l.

Por otra parte, una rama de la criminologa, denominada victimologa, se ha


preocupado de estudiar a las personas sobre las que recaen los efectos negativos
del delito. Una sub-rama de esta ciencia, denominada victimodogmtica, ha

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 58


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

estudiado el comportamiento de las vctimas en relacin a la responsabilidad del


sujeto activo del delito, como la auto-puesta en peligro o el consentimiento de la
vctima.

c) La accin u omisin penada por la ley:

Se refiere al comportamiento humano expresado a travs de un verbo rector,


como herir, golpear, maltratar, matar, apropiarse de cosa mueble ajena...etc.

Si el tipo supedita la penalizacin a la mera realizacin de la conducta,


entonces hablamos de delitos formales o de mera actividad, como por ejemplo la
injuria (art. 416 CP) o la violacin de domicilio (144 CP)

Si el tipo, junto con exigir la realizacin de la conducta supedita la


penalizacin a un resultado material de lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, entonces hablamos de delitos de resultado, como por ejemplo los diferentes
tipos de lesiones, arts. 397 y ss CP (Dentro de los delitos de resultado es posible
efectuar una subclasificacin entre delitos de lesin y delitos de peligro. A su vez, los
delitos de peligro pueden subdividirse en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto).

Es posible que el tipo contenga varias acciones que en su conjunto formen un


delito complejo autnomo como por ejemplo el robo con violencia o intimidacin, que
adems de la apropiacin de cosa mueble ajena exige la coaccin o amenaza
respecto de la vctima.

En otras ocasiones es posible que el tipo contemple varias acciones


alternativas, o varias modalidades de conducta bastando que se configure una de
ellas para que se entienda cumplido el supuesto de hecho de la norma penal, como
el delito de lesiones, art. 397 CP (herir, golpear o maltratar de obra).

Aquellos delitos respecto de los cuales la sola realizacin de la conducta


agota su consumacin se denominan delitos instantneos. En cambio, existen
otros delitos cuya consumacin se prolonga en el tiempo mientras dure la situacin
de lesin o peligro creada con la conducta, estos se denominan delitos
permanentes (Ej. Secuestro, art. 141 CP). Esta clasificacin tiene importancia para
efectos de contabilizar los plazos de prescripcin.

Ahora bien, hemos sealado anteriormente que la conducta humana puede


presentar modalidades comisivas como tambin modalidades omisivas. Cabe por lo
tanto hacer mencin a la tipicidad en los delitos de omisin.

En los denominados delitos de omisin propia, el supuesto de hecho de la


norma se configura por el no ejercicio de la conducta esperada, conforme al deber
de actuar. Ciertamente se requiere como presupuesto la capacidad de actuar del
sujeto, la cual puede darse incluso si el sujeto no puede actuar por s mismo pero
est en condiciones de solicitar ayuda o inducir directamente a otros a actuar.

En los delitos de omisin impropia las nicas personas respecto de quienes el


ordenamiento jurdico puede esperar que realicen un comportamiento que evite
resultados lesivos, son aquellas que se encuentran en posicin de garante. De tal

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 59


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

modo, para que pueda configurarse una omisin tpica en esta clase de delitos es
necesario, a) Que se produzca un resultado tpico; b) Que dicho resultado haya sido
previsible y evitable; c) posicin de garante del omitente; d) Que la omisin sea
subsumible en el tipo, es decir, que pueda calzar como una modalidad de conducta
en la que pueda entenderse verificado el verbo rector que describe el tipo.

d) El bien jurdico protegido:

Los tipos penales llevan a la prctica la funcin protectora del Derecho Penal.
A travs del tipo, el legislador selecciona aquellos comportamientos que lesionan o
ponen en peligro determinados bienes jurdicos que la sociedad estima importantes.
Como hemos sealado con anterioridad, bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido que da sentido y fundamento a la norma penal.

e.5. Elementos subjetivos y normativos del tipo (terminologa neoclsica)

a) Elementos subjetivos del tipo:

Para los adherentes a la teora neoclsica los elementos subjetivos del tipo
pueden ser de dos clases:

a.1) Los que cumplen una funcin meramente descriptiva respecto de la voluntad del
agente, como por ejemplo los especiales mviles del autor de un delito de hurto
(nimo de lucro). As por ejemplo autores como Etcheberry estiman que estas
menciones legales constituyen simples descripciones de la accin misma, en cuanto
a su aspecto interno de voluntad finalista, a su resultado o a sus circunstancias.

a.2) Los que tienen un sentido valorativo, como maliciosamente, a sabiendas, etc.
Para algunos autores estas expresiones no forman parte del tipo, sino que ayudan a
precisar la culpabilidad con determinadas exigencias subjetivas como el dolo directo,
o que haya culpa en lugar de dolo, o que se excluya la culpa o imprudencia, etc.
(Recordemos que los autores neoclsicos estiman que el dolo forma parte de la
culpabilidad).

b) Elementos normativos del tipo:

Estas referencias de carcter normativo a su vez pueden subclasificarse en:

b.1) Aquellas expresiones como moneda de curso legal, cosa mueble...., etc. Que
siendo referencias normativas cumplen la funcin de completar la descripcin de la
conducta, su resultado o sus circunstancias.

b.2) Aquellas expresiones normativas que tienen un sentido valorativo, con el objeto
de indicar una contrariedad de la conducta con el Derecho, y que por lo tanto se
refieren a la antijuridicidad de la conducta, como sin derecho (art. 141 CP), sin
motivo justificado (art. 272 CP).

c) Se puede hablar de elementos negativos del tipo?:

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 60


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Para algunos autores (principalmente italianos) la antijuridicidad no es un


elemento de la teora del delito, sino la esencia misma del delito. De tal manera, si el
juicio sobre la tipicidad se efecta respecto del desvalor de la accin y del
resultado, entonces las causales de justificacin no seran sino elementos negativos
del tipo. En esta lnea de pensamiento, los adherentes de esta postura han sealado
que constituye un requisito para la existencia de la tipicidad la ausencia de causales
de justificacin. Sin embargo nosotros no compartimos estas afirmaciones, ya que
detrs de ellas se encuentra la completa identificacin entre el tipo y la
antijuridicidad. Como hemos sealado previamente el tipo y la antijuridicidad son dos
elementos distintos y distinguibles de la teora del delito; una conducta justificada
sigue siendo en definitiva una conducta tpica, a pesar de encontrarse justificada en
un caso determinado.

e.6.- Las denominadas condiciones objetivas de punibilidad.

En ciertas ocasiones, algunos tipos contienen determinadas exigencias de


carcter objetivo de las cuales depende la punibilidad de la conducta. Estas
exigencias no forman parte del ncleo de hiptesis de hecho de la norma, ni
tampoco se relacionan con la antijuridicidad de la conducta; menos an se trata de
exigencias subjetivas respecto del actor. En otras palabras, se trata de ciertos
hechos o circunstancias que no exigen dolo o culpa del autor, de cuya efectiva
produccin o materializacin depende el castigo de la conducta descrita en la norma
penal. Estas condiciones se establecen por razones de poltica criminal y no forman
parte ni del tipo, ni de la antijuridicidad, ni tampoco de la culpabilidad. El ejemplo
ms comn es la efectiva muerte del suicida en el delito del auxilio al suicidio, art.
393 CP.

e.7.- El tipo de injusto doloso.

En nuestra concepcin, el tipo no slo est compuesto de elementos objetivos


de naturaleza descriptiva o normativa, sino que tambin se compone de elementos
subjetivos que se conocen como tipo subjetivo, y que dependiendo de su particular
intensidad o graduacin se dividen en dolo o imprudencia.

El principal aporte de la teora finalista a la teora general del delito fue que la
accin u omisin subsumible en el tipo no es un proceso causal exento de objetivos,
finalidades, o al menos una cierta capacidad de control consciente por parte del
autor. En otras palabras, la accin est dirigida por la voluntad del sujeto.

La vertiente subjetiva o tipo subjetivo de un delito, sin embargo, es algo que


no se puede ver porque consiste en un proceso que se da en las insondables
profundidades de la mente del actor. No obstante, se puede deducir o apreciar
tomando en cuenta una serie de elementos que examinaremos a continuacin.
Desde ya adelantamos que es posible distinguir tipos de injusto dolosos y tipos de
injusto imprudentes, o culposos. Nuestro Cdigo Penal distingue claramente en
sus arts. 1 y 2 los delitos dolosos de los delitos culposos o cuasidelitos.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 61


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.7.1.- El Dolo.

El trmino dolo en materia penal consiste en el conocimiento y la voluntad de


realizacin de los elementos objetivos del tipo. Los elementos bsicos del dolo son,
por lo tanto, el conocimiento (elemento cognitivo o intelectual) y la voluntad
(elemento volitivo).

El elemento cognitivo o intelectual se refiere al conocimiento del sujeto


respecto de aquellos elementos que caracterizan la accin como tpica (sujeto
activo, pasivo, accin u omisin penada por la ley); es decir, el sujeto ha de saber
que mata a una persona, que se apropia de cosa mueble ajena, que realiza un acto
sexual con una persona menor de 14 aos, etc. No interesa, por ahora, que el sujeto
crea o no que ha actuado amparado por una causal de justificacin o con la
concurrencia de una causal de inculpabilidad, porque dichas circunstancias afectan
otros elementos del delito y no a la tipicidad.

Respecto de la actualidad del conocimiento de los elementos del tipo, el


profesor MUOZ CONDE hace referencia a un conocimiento que equivale a lo que l
denomina una valoracin en la esfera del profano, es decir, el sujeto debe tener un
conocimiento mediano o aproximado de la significacin social y jurdica de los
elementos del tipo. En otras palabras, el sujeto debe saber lo que hace, pero no
debe tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo
objetivo; por ejemplo: basta que sepa que la cosa mueble que se apropia es ajena,
aunque no sepa exactamente de quin es; o basta que sepa que la menor con la
cual realiza el acto sexual tiene menos de 14 aos, aunque no sepa exactamente
cuntos aos tiene.

Si el sujeto tiene un conocimiento errado de los elementos del tipo se habla


de error de tipo, que elimina al dolo, pero deja subsistente la imprudencia,
volveremos en un momento posterior sobre esto.

Por su parte el elemento volitivo consiste en querer realizar o materializar los


elementos objetivos del tipo. No se refiere a los mviles del hechor (puede actuar
por venganza, por motivos polticos, por placer, etc) sino simplemente a la voluntad
de realizar una conducta tpica.

Para que un sujeto quiera realizar la accin es necesario el conocimiento de


los elementos del tipo, y para ello es necesario, a su vez, que se represente o
prevea el hecho y su resultado o consecuencias.

Ahora bien, el dolo debe concurrir y ser examinado al momento del hecho, y
no despus ni antes. Por ejemplo, A atropella a B por imprudencia y lo mata; luego
de ocurrido el hecho se baja del vehculo y se da cuenta que la persona atropellada
es B, quien a la sazn era su peor enemigo, entonces A se alegra de haber matado
a B. En este caso A ha actuado con imprudencia y no con dolo.

Otro ejemplo: A decide matar a B el da 31 de diciembre de un balazo en la


nuca. El da 30 de diciembre A, conduciendo su vehculo a exceso de velocidad, no
alcanza a frenar en una esquina y se pasa un disco pare, chocando al auto de B,
quien muere a causa del impacto. En este caso A igualmente ha actuado con
imprudencia y no con dolo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 62


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.7.2.-Clases de dolo.

Dependiendo de la mayor o menor configuracin de los elementos bsicos del


dolo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual, sin perjuicio de alguna
categorizacin intermedia conocida como dolo indirecto o dolo directo de segundo
grado tambin llamado dolo de las consecuencias necesarias.

En el caso del dolo directo coincide plenamente el conocimiento y la voluntad


de realizacin de los elementos del tipo. En otras palabras el sujeto prev o se
representa el hecho y sus resultados o consecuencias y quiere realizar o materializar
ese resultado: es decir, el sujeto quiere matar y mata, quiere apropiarse de cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueo y lo hace, etc.

Algunos autores distinguen el denominado dolo indirecto o dolo de las


consecuencias necesarias, tambin denominado dolo directo de segundo grado. En
este caso el resultado del obrar del sujeto es una consecuencia necesaria de la
actividad que dicho sujeto realiza. Por ejemplo, el sujeto A quiere matar a B con un
tiro de su revlver Taurus 0,38 mm, y B en ese momento se encuentra detrs de una
vitrina. Al dispararle a B, el sujeto A necesariamente va a provocar daos en la
propiedad ajena rompiendo la vitrina. Otro ejemplo: el Sujeto A quiere matar a B
quien est embarazada de 8 meses, y pone una bomba en su vehculo hacindola
estallar en mil pedazos. A, necesariamente va a provocar el aborto del feto que B
lleva en su vientre.

En el caso del denominado dolo eventual, el sujeto prev o se representa el


resultado de su actuar como posible o probable, y an as decide actuar aceptando
la posibilidad o el riesgo de que el resultado se materialice.

En el dolo eventual el sujeto no es que quiera el resultado, sino que lo


asume admitiendo como probable su posible ejecucin, dndole lo mismo, o
sindole indiferente en definitiva si dicho resultado se materializa o no. Ej. A quiere
realizar un acto de reivindicacin poltica en el centro de la ciudad, lo que incluye
efectuar rfagas de ametralladora hacia el frontis de una sucursal bancaria de un
Banco extranjero, el sujeto A prev que alguna bala pueda impactar el algn cliente
del Banco, pero asume dicha circunstancia como un riesgo de su actuar.

Ahora bien, el elemento volitivo debe abarcar tanto la accin como el


resultado. El sujeto no slo tiene que representarse el resultado como posible o
hipottico, sino que debe, o bien querer dicho resultado, o bien mostrar
indiferencia hacia el mismo. Por cierto la demostracin del querer o la indiferencia
hacia el resultado plantean muchsimos inconvenientes probatorios en la prctica;
por lo dems, el denominado dolo eventual se encuentra en la frontera entre los
delitos dolosos y los delitos imprudentes o culposos, especialmente en relacin a la
denominada imprudencia o culpa con representacin, en la cual el sujeto, a pesar de
la representacin del resultado rechaza la produccin material del mismo.

No obstante lo anterior, existen determinados indicadores objetivos


elaborados en Derecho comparado, que nos permiten apreciar si hubo o no una

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 63


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

decisin del sujeto en orden a materializar o considerar indiferentes los resultados


posibles de su obrar. Entre ellos tenemos:

a.- El riesgo o peligro para el bien jurdico implcito en la propia accin:


Existen acciones cuya propia naturaleza las hace especialmente idneas para daar
o poner en peligro determinados bienes jurdicos. De tal modo, por ejemplo, una
penetracin anal, vaginal o bucal a una menor de cinco aos de edad implica un
despliegue de voluntariedad prcticamente incompatible con la imprudencia,
igualmente un disparo a quemarropa dirigido a un punto vital; en ambos casos la
propia accin ejecutada revela un cierto objetivo o finalidad de parte del autor,
incompatible con la mera imprudencia.

b.-Teora de la probabilidad: Conforme a esta teora se admite la existencia de


dolo (eventual) cuando la probabilidad del resultado es alta. Si el sujeto se
representa el resultado como de muy probable produccin y a pesar de ello acta,
entonces se puede entender que ha actuado dolosamente. En cambio cuando la
probabilidad de que se produzcan los resultados es baja, habra pie para pensar que
ha actuado con imprudencia (con representacin).

c.- Capacidad del sujeto para evitar el resultado: De acuerdo a este indicador
ha de tenerse en cuenta la capacidad de evitacin del resultado que el sujeto puede
tener cuando acta. Si el sujeto tiene amplia capacidad de evitar los resultados
lesivos de su actuar y no lo hace, se entiende que acta dolosamente, en cambio si
las posibilidades de evitar los resultados son reducidas se entiende que acta con
imprudencia.

d.-Criterio de la desconsideracin, falta de respeto o indiferencia hacia el bien


jurdico protegido (recklesness del Derecho Anglosajn). Este criterio se aplica, por
ejemplo, respecto de personas que al participar en una carrera de autos clandestina,
corren durante largos trayectos a gran velocidad por el lado contrario de la pista, es
decir, circulan a gran velocidad contra el sentido del trnsito. Su intencin,
obviamente, es ganar la carrera y no impactar otro vehculo o un peatn. Sin
embargo, la alta probabilidad de que se produzca el resultado, as como tambin la
falta de respeto hacia la vida de los otros conductores o los transentes, implica que
los posibles resultados lesivos que produzca su obrar puedan ser imputados a ttulo
de dolo (eventual) y no de imprudencia.

e.7.3.- Otras clasificaciones de dolo.

No se trata de dolos distintos a los ya sealados, sino especiales


nomenclaturas empleadas por la doctrina que perfectamente pueden reconducirse,
segn las circunstancias a dolo directo o dolo eventual, as tenemos:

a.-El dolo alternativo: En este caso el sujeto quiere realizar una accin y se
representa dos o ms resultados posibles o probables, y an as decide actuar
aceptando uno u otro resultado en forma alternativa. Ej: A decide matar a B con un
tiro de rifle, quien camina por un paseo peatonal en una hora pick. Como la distancia
es considerable, A se representa la posibilidad de impactar a otro transente o
impactar en una vitrina destrozndola; a pesar de ello A decide apretar el gatillo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 64


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

b.-El dolo especfico: Corresponde en realidad a los denominados elementos


subjetivos del tipo, en los cuales la ley exige que el sujeto acte por un fin particular,
como el nimo de lucro en los delitos de hurto y robo.

c.-Dolo de peligro: Se refiere al dolo que debe concurrir en un delito de


peligro, en el cual el elemento volitivo debe abarcar tanto la accin como el peligro
que dicha accin representa para un bien jurdico, pero no necesariamente el
resultado o materializacin del peligro creado.

e.7.4. El error de tipo.

Como hemos sealado previamente el autor de un delito debe temer


conocimiento de los elementos objetivos del tipo, por lo tanto, cualquier error o
conocimiento imperfecto respecto de dichos elementos afectar, en principio, a la
configuracin del dolo. De lo dicho deducimos que el error de tipo es aquel que
recae sobre los elementos objetivos integrantes del tipo penal, por ejemplo: un
sujeto que confunde a una persona con un animal y le dispara; un sujeto que
confunde un vehculo ajeno con el propio y lo hurta; un sujeto que desconoce que
el documento que altera es un instrumento pblico, etc.

En Chile el error de tipo no est regulado expresamente como en otras


legislaciones, sino que corresponde a una elaboracin doctrinal.

As las cosas, diremos que el error sobre alguno de los elementos objetivos
del tipo excluye el dolo.

No obstante hay que hacer algunas precisiones:

Si el error de tipo es vencible, subsiste la imprudencia.

Por otro lado, si el error de tipo es invencible dejara de existir tanto el dolo
como la imprudencia, y el sujeto no sera penalmente responsable por falta de
tipicidad en su conducta.

Ahora bien, sin perjuicio de nuestras anteriores afirmaciones cabe dejar en


claro que no es necesario que el sujeto conozca en detalle todas las particularidades
del hecho; de tal modo, habrn algunos errores de tipo que sern simplemente
irrelevantes, a saber:

a.-El error sobre la persona o el objeto sobre el cual recae la accin es


irrelevante a efectos penales: En efecto, si A quiere matar a B y lo espera a la salida
de su trabajo, pero termina matando a C porque lo confunde con B ya que ambos
visten ropas parecidas, en tal caso el error es irrelevante y no excluye el dolo ni la
imprudencia.

b.-El error en la relacin de causalidad tambin es, en principio, irrelevante:


Cualquier desvo no esencial en la relacin de causalidad, que no afecta al resultado
querido por el agente, es irrelevante a efectos penales. Ej: A quiere matar a B y le
dispara, B no muere de inmediato sino que muere dos das despus en el hospital
producto de la gravedad de sus heridas. Este criterio no se aplica, sin embargo, si se

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 65


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

rompe la solucin de continuidad y el resultado se produce de un modo totalmente


desconectado de la accin del autor, por ejemplo en el caso anterior B muere en el
hospital producto de una negligencia del anestesista al inyectarle mayor cantidad de
anestesia de la requerida.

c.-El error en el golpe (aberratio ictus): Situacin que se presenta sobretodo


en delitos contra la vida e integridad corporal. En este caso el agente quiere dirigir su
accin en contra de una persona claramente individualizada, sin embargo, por su
mala puntera o por descontrol en el curso causal yerra el golpe impactando a un
tercero. Ej: A quiere matar a B y le dispara, B se agacha y el disparo impacta en C
quien muere. En el caso anteriormente expuesto existe un concurso de delitos entre
una tentativa de homicidio y un homicidio consumado (leer y aprender art. 1 inciso 3
CP)

d.-El dolus generalis o dolo de Weber: En este caso el sujeto conoce y


realiza los elementos del tipo, y cree que consuma su delito, sin embargo la
consumacin se produce por un hecho posterior del mismo agente. El error es
irrelevante; en esta forma de dolo se encuentran cubiertos tanto los resultados
previstos de la accin como los que se desvan de la cadena causal representada
por el agente. Ejemplo: A quiere matar a B y lo atropella, creyndolo muerto lo arroja
a un precipicio para ocultar su delito y B muerte en definitiva por las heridas que le
produce su cada. En este caso existe un solo delito de homicidio doloso, aunque
algunos autores como Politof consideran que existe un homicidio doloso en grado
frustrado con un homicidio imprudente en grado consumado.

e.-El error sobre elementos agravantes o atenuantes no afecta la tipicidad.


Por su parte, el error sobre causales de justificacin o exculpacin sern estudiados
a propsito del estudio de la antijuridicidad y la culpabilidad.

e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)

e.8.1.-Concepto y elementos del tipo de injusto imprudente.

En los delitos imprudentes el actor infringe un deber de cuidado al obrar.

Puede que el sujeto haya previsto o se haya representado los posibles


resultados de su actuar y rechace la produccin o materializacin de los mismos. No
obstante, omite evitar las consecuencias de su conducta pudiendo y debiendo
hacerlo (Ej. El sujeto conduce a exceso de velocidad pero confa en su pericia al
volante para evitar estrellarse contra otro vehculo o atropellar un peatn, no
obstante, pierde el control del vehculo e impacta a otro mvil dejando a su
conductor herido de mediana gravedad).

O bien, puede que el actor ni siquiera se haya representado los posibles


resultados de su obrar, pudiendo y debiendo hacerlo (Ej. El conductor de un autobs
se queda dormido al volante y choca con un vehculo estacionado provocando
lesiones en los pasajeros del vehculo de transporte).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 66


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Si el sujeto prev el resultado de su obrar y lo rechaza, se habla de culpa o


imprudencia consciente.

Si el sujeto ni siquiera prev el resultado de su obrar pudiendo y debiendo


hacerlo se habla de imprudencia inconsciente o culpa sin representacin.

Conforme lo expuesto, acta con imprudencia aquel que ejecuta una


conducta tpica sin evitar sus resultados, pudiendo y debiendo hacerlo, siendo dicho
resultado previsible y evitable.

Los delitos imprudentes, culposos o cuasidelitos, son excepcionales en


nuestro ordenamiento jurdico; no obstante, son de ocurrencia muy frecuente en la
vida real.

En el Derecho Penal chileno los delitos imprudentes slo se castigan cuando


as lo indica expresamente una norma penal, o bien, cuando se trata de conductas
que de mediar dolo consistiran en crmenes o simples delitos contra las personas
(arts. 490 y ss CP).

Los elementos fundamentales de los delitos imprudentes son: 1) la infraccin


al deber de cuidado (que es en el fondo lo contrario a la diligencia debida); 2) la
efectiva produccin de un resultado tpico, ya que los delitos imprudentes o
cuasidelitos no se castigan en sus formas imperfectas de tentativa ni de delito
frustrado; 3)La previsibilidad de la produccin de resultados tpicos; 4) la evitabilidad
de la produccin de resultados tpicos y 5) la imprevisin o rechazo del resultado
posible.

La imprudencia est ntimamente ligada con la antijuridicidad, puesto que


para determinar cundo existe infraccin al deber de cuidado ser preciso recurrir al
ordenamiento jurdico. Por otro lado, la imprudencia est muy vinculada con la
previsibilidad de los resultados tpicos y el curso causal de la accin.

En suma, en los delitos imprudentes existe el deber jurdico de prever y evitar


los resultados tpicos, as como tambin la posibilidad del sujeto para cumplir con las
exigencias de cuidado que le impone el ordenamiento jurdico previendo y evitando
dichos resultados tpicos. Esta posibilidad del sujeto debe analizarse conforme a las
particularidades de la situacin especfica, as como tambin conforme a las
facultades personales del autor.

Conforme a lo que hemos sealado podemos concluir que no existe delito


imprudente si la conducta del sujeto es ajustada a Derecho.

Tampoco existe delito imprudente si el resultado era objetivamente imposible


de prever desde la perspectiva del sujeto en el caso concreto.

Menos an existe delito imprudente si el resultado era objetivamente


imposible de evitar empleando todo el deber de cuidado.

e.8.2.- Es graduable la infraccin al deber de cuidado?, se puede compensar la


culpa penal?

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 67


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En nuestro Derecho penal la imprudencia no es susceptible de graduacin, a


diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil donde existe la culpa grave, la leve y
la levsima. No obstante para algunos autores la culpa levsima en el sentido que le
da el Cdigo Civil, no se aviene bien con la responsabilidad penal. Es decir, no
puede ser objeto de sancin penal aquel que no ha empleado el deber de cuidado
que las personas acostumbran emplear en el manejo de sus propios negocios
importantes.

Ahora bien, por otra parte la imprudencia penal no es compensable con la


culpa ajena ( no es aplicable el art. 2330 del Cdigo Civil) salvo por supuesto que el
comportamiento de la vctima haga del todo imprevisible o inevitable el resultado,
como si un sujeto se arroja sorpresivamente desde un puente a la carretera siendo
impactado por un vehculo que circula a exceso de velocidad. A pesar de la
infraccin a la norma de velocidad contenida en la ley de trnsito el actuar de la
vctima hace imprevisible e inevitable el resultado lesivo.

e.8.3.- Los delitos imprudentes en el Cdigo Penal chileno.

Por un lado tenemos delitos especficamente tipificados en modalidad culposa


dispersos en el Cdigo Penal: por ej. Arts. 224 n1, 225, 234, 329, 332, 333, 495 N
21, etc.

Por otra parte se encuentran regulados de un modo genrico en los arts. 490
y ss los cuasidelitos contra las personas.

Ahora bien, a pesar de que el art. 490 CP se refiere de un modo general a los
cuasidelitos contra las personas, lo cierto es que slo se pueden cometer en
modalidad culposa los delitos de lesiones y el homicidio simple. Los dems tipos
penales, ya sea a causa de sus propias configuraciones, as como por la exigencia
de determinados elementos subjetivos como el nimo de injuriar, slo admiten
modalidad dolosa.

Los cuasidelitos contemplados en nuestro Cdigo Penal aluden a


determinadas formas de culpa o imprudencia, que son las siguientes:

a.-imprudencia temeraria, que supone la realizacin de conductas


especialmente riesgosas (Labatut la denomina imprevisin inexcusable)

b.-Expresiones como mera imprudencia o negligencia con infraccin de


reglamentos, que sera equivalente al descuido culpable o la negligencia culpable.
Estas expresiones se traducen en una falta de diligencia, puesto que el resultado se
poda haber evitado si el sujeto hubiere desplegado mayor actividad que la
efectivamente realizada. Para Politof, esta modalidad de culpa se asimila a la culpa
leve del Cdigo Civil.

c.-Ignorancia o impericia. La Ley alude a ella en disposiciones como los arts.


329 y 224. Se trata de una forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio
de actividades que requieren conocimientos o destrezas especiales.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 68


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.8.4.- Delitos imprudentes con resultado mltiple.

Respecto de los cuasidelitos con resultado mltiple (Ej. Chofer de taxibus con
5 pasajeros que se queda dormido al volante. El bus choca y resultan los cinco
pasajeros heridos existen 5 cuasidelitos?), creemos, siguiendo a Etcheberry, que
no existen tantos cuasidelitos como resultados se hayan producido, sino un solo
cuasidelito, puesto que slo ha existido una sola infraccin al deber de cuidado.

Alguna jurisprudencia nacional, sin embargo, ha aplicado a este problema la


solucin del concurso ideal de delitos contemplada en el art. 75 del CP.

e.8.5.- Falsas excepciones al principio de que no hay pena sin culpa.

En Chile no existe la responsabilidad penal objetiva. De tal modo, siempre


ser necesario que el sujeto acte con dolo o con culpa respecto del resultado
producido.

Algunos autores, sin embargo, han credo ver algunas excepciones a este
principio, las que sin embargo desde ya adelantamos que no son tales, a saber:

a.-Delitos preterintencionales. Existe preterintencionalidad cuando el sujeto


realiza dolosamente un hecho delictivo a consecuencia del cual resulta otro hecho
delictivo ms grave, pero que no fue previsto por el agente, siendo tal hecho
previsible y evitable.

En otras palabras, hay dolo en el inicio y culpa en el remate. En la prctica


pueden presentarse las siguientes situaciones de preterintencionalidad:

.-Dolo de lesiones con resultado culposo de muerte.

.-Dolo de lesiones leves o menos graves y resultan lesiones ms graves.

.-Dolo de lesiones y resulta aborto de la mujer embarazada.

.-Dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer embarazada.

Salvo el caso de las violencias seguidas de aborto (art. 343), el resto de


situaciones de preterintencionalidad no estn expresamente reguladas en nuestra
legislacin. Para su penalizacin autores como Etcheberry, Novoa y Politof,
sostienen que respecto del evento querido hay responsabilidad dolosa, mientras que
respecto del resultado producido hay imprudencia, que puede ser consciente o
inconsciente. De tal manera, la preterintencionalidad no constituye una excepcin al
principio de que no hay pena sin culpa. Estas situaciones se resuelven aplicando las
normas del concurso ideal contemplado en el art. 75 CP.

b.-Los delitos calificados por el resultado. Estos delitos consisten en lo


siguiente: el sujeto comete con culpa o dolo un delito determinado, del cual resulta

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 69


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

una consecuencia no prevista ni previsible por el agente, vinculada al delito base por
una simple relacin de causalidad.

Etcheberry estima que estos delitos s constituyen una excepcin al principio


de que no hay pena sin dolo o culpa, y que existen en nuestra legislacin. Cita como
ejemplo los arts. 141 (secuestro del que resulta grave dao), 150 (aplicacin de
tormento de la que resulta muerte o lesiones), 142 N 1 (sustraccin de menor de la
cual resulta un grave dao en la persona de ste), 474 inc 3 (incendio del cual
resulta la muerte o lesiones graves de personas).

Sin embargo, como sealan Novoa y Politof, en todos los casos antes
expresados la interpretacin ms acorde con nuestro sistema implica que siempre
debe existir una vinculacin subjetiva del autor con los resultados que se prevn en
la ley. De tal manera se respeta el principio de que slo se responde hasta donde
abarca la culpabilidad.

c.-El versari in re illicita (El que se ocupa en cosa ilcita responde del caso
fortuito)

Conforme a este principio, emanado del Derecho cannico, si por ejemplo A


roba un automvil y circula por la calle a velocidad razonable y prudente respetando
las leyes del trnsito, y de pronto B cruza la calle a mitad de cuadra saliendo
imprevistamente desde atrs de un automvil estacionado y A lo atropella; entonces
A responde igualmente de la muerte de B, por el simple hecho de circular en un
coche robado.

Algunos autores nacionales, como Del Ro y Labatut, estimaban que este


principio tiene aplicacin en el Derecho chileno, deducindolo de los arts. 10 N8, 71
y 490 del Cdigo Penal.

Segn el art. 10 N 8 para eximir de responsabilidad por caso fortuito es


necesario que se ejecute un acto lcito con la debida diligencia y que se cause un
mal por mero accidente. De ello se deduce que si falta alguno de estos requisitos,
por aplicacin del art. 71 CP, debe estarse a lo dispuesto en el art. 490 CP, con lo
cual el legislador querra decir que si falta la ejecucin de un acto lcito tendra lugar
igualmente la aplicacin de la pena prevista en el art. 490, a pesar que el resultado
se produzca por mero accidente.

Sin embargo, al mandar aplicar el art. 490 la ley no prescinde de la culpa o


dolo del autor, sino todo lo contrario, la remisin al art. 490 no es slo para efectos
de determinar la penalidad, sino una exigencia de imprudencia temeraria y dao a la
vida o a la integridad corporal de las personas.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 70


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

f) TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD

f.1.-Concepto.

Que una conducta sea antijurdica significa, en trminos muy simples, que es
contraria al ordenamiento jurdico. En otras palabras, una conducta antijurdica es
aquella que se encuentra prohibida por la ley porque lesiona o pone en peligro
determinados bienes jurdicos que la sociedad estima especialmente valiosos.

Como sealamos en su momento, la tipicidad cumple una funcin indiciaria de


la antijuridicidad. Los comportamientos tpicos por regla general son tambin
contrarios a los fines del ordenamiento jurdico.

Ahora bien, a partir de Franz Von Liszt, la dogmtica jurdico penal distingue
entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Antijuridicidad formal significa
contradiccin de la conducta con el mandato o prohibicin establecido en la ley
penal, lo que se traduce en una ausencia de causales de justificacin que autoricen
la realizacin de la conducta tpica. Antijuridicidad material, por su parte, significa
que la conducta es socialmente daosa, antisocial, es decir contraria a los fines del
ordenamiento jurdico.

Las conductas tpicas son socialmente daosas porque lesionan o ponen en


peligro aquellos bienes jurdicos protegidos por cada norma en particular.
Recordemos que en los delitos de lesin, la consumacin del delito requiere el
detrimento o menoscabo del bien jurdico protegido (ej. homicidio, hurto, lesiones,
etc). En los delitos de peligro, en cambio, la consumacin simplemente requiere la
puesta en peligro del bien jurdico protegido. Dicho peligro debe ser concreto en los
delitos de peligro concreto, donde la conducta ejecutada debe ser objetivamente
idnea para provocar un riesgo probable de menoscabo al bien jurdico (Ej.envo de
cartas explosivas, art. 403 bis CP, debe acreditarse en sede procesal que el
explosivo es real y tiene capacidad de matar o lesionar a las personas); o
simplemente debe ser un peligro abstracto en los delitos de peligro abstracto, donde
el legislador estima que existe riesgo para el bien jurdico tutelado por la sola
ejecucin de la conducta prohibida por la ley, sin que sea necesario acreditar en
sede procesal la efectiva produccin del riesgo o peligro (ej. Manejo en estado de
ebriedad, o trfico de drogas).

La antijuridicidad material permite excluir el injusto en caso de colisin de dos


bienes jurdicos, caso en el cual se prefiere el inters por el bien jurdico ms
valorado en lugar del menos valorado.

En derecho penal comparado la antijuridicidad material permite, adems,


graduar el injusto segn su gravedad (Kern, Roxin, Gnther). Ello no ocurre en Chile
donde la antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas ms
all de las atenuantes o agravantes contempladas en la ley, o de la aplicacin del
art. 69 CP (mayor o menor extensin del mal provocado por el delito), es decir, un
robo de un milln de pesos no es ms o menos antijurdico que un robo de cuarenta
mil pesos, porque en ambos casos se infringe la prohibicin legal de hurtar o robar.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 71


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Ahora bien, si la conducta tpica no es socialmente daosa porque no pone en


peligro o no lesiona ningn bien jurdico, el delito en cuestin carecera de
legitimidad. Consecuentemente, debera eximirse de responsabilidad penal por falta
de daosidad social a quien ejecute conductas activas u omisivas que no pongan en
peligro o lesionen bienes jurdicos, an cuando no exista una causal de justificacin
expresa. Cabra por tanto la posibilidad de aceptar la existencia de causas de
justificacin supralegales; aunque este tema es muy discutido en Chile sin que exista
claridad al respecto. Autores como Novoa han estimado que la construccin de
causales de justificacin ms all de la norma es innecesaria, por cuanto el art. 10 n
10 CP que establece como causa de justificacin el ejercicio legtimo de un derecho,
sera suficiente para abarcar todos los casos que la doctrina comparada estima
como causas de justificacin supralegales, sin embargo ello no est totalmente
claro, tomando un ejemplo de Roxin, por ej: Un particular que encuentra a su
agresor varios das despus del hecho punible no puede proceder a detenerlo pues
la agresin ya no es actual ni inminente; el delito tampoco sera flagrante. Sin
embargo, que sucede si el delincuente est a punto de cruzar la frontera y escapar
para siempre?, puede ser justificada una detencin por parte de un particular en
tales circunstancias?, obviamente el art. 10 N 10 CP no resuelve el problema.

f.2.- Las causas legales de justificacin, planteo general. Problema del error en las
causales de justificacin.

Las causas de justificacin son autorizaciones legales que permiten la


ejecucin de conductas tpicas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos.

Estos permisos o autorizaciones pueden fundarse por ej. En un principio de


inters preponderante (colisin de bienes jurdicos donde uno prefiere a otro) como
en los casos de estado de necesidad, cumplimiento de un deber, legtima defensa; o
bien, en casos de ausencia de inters, por ej. El consentimiento de la vctima en
casos de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos disponibles.

La concurrencia de una causal de justificacin se extiende a todos los


copartcipes del delito. Si una conducta est permitida por el ordenamiento jurdico,
debe estarlo para todas las parcelas o mbitos del Derecho, y no solo respecto del
sujeto en quien concurran los requisitos de la causa de justificacin.

Cabe sealar adems, que no solo el Derecho Penal puede consagrar causas
de justificacin, stas pueden estar contempladas tambin en otros ordenamientos
jurdicos de naturaleza no penal (ej. Detencin en casos de delito flagrante, art 133 y
ss CPP).

Ahora bien, recordemos que los adherentes a la teora finalista contemplaban


como requisito para la concurrencia de la causal de justificacin el hecho de actuar
con un nimo o motivacin especial de justificacin, por ejemplo un nimo de
defensa en la legtima defensa. La doctrina nacional est dividida en cuanto a estas
exigencias subjetivas; sin embargo, en general se acepta la impunidad de aquellos
que objetivamente desarrollan una actividad justificada, an cuando no hayan tenido
la motivacin o el nimo de actuar justificadamente, ej: un hombre ve a su peor
enemigo en un callejn de pie frente a un bulto tirado en el suelo, as que se
abalanza a darle una paliza porque lo odia, efectivamente lo deja inconsciente y

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 72


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

recin en ese momento se da cuenta de el sujeto estaba asaltando a un hermano


suyo, y que tena un revlver en su mano.

Ahora bien, como veremos, las diferentes causales de justificacin establecen


una serie de requisitos de procedencia. Estos requisitos en su gran mayora
constituyen presupuestos fcticos como la agresin ilegtima en la legtima defensa.
La falta de concurrencia de uno de aquellos presupuestos de hecho hace inviable la
causal de justificacin. Cabe preguntarse, sin embargo, que sucede si el agente
cree errneamente que s se dan los presupuestos fcticos de una causal de
justificacin?, ej. A cree que B va a disparar contra su hijo, as que lo mata, sin
embargo B simplemente estaba jugando y tena el arma con el seguro puesto, por lo
que resultaba imposible que pudiera dispararle al hijo de A.

Este es uno de los problemas ms discutidos en la teora del error. En


trminos muy generales podramos sealar que existen dos posiciones en la
doctrina nacional: en primer lugar estn aquellos que por influencia de la
denominada teora estricta o extrema de la culpabilidad, estiman que el error sobre
un presupuesto fctico de una causal de justificacin constituye un error de
prohibicin, que excluye la culpabilidad en caso de ser invencible (priva al sujeto de
la comprensin de que hace algo injusto), mientras que en caso de ser vencible no
excluye el dolo ni la imprudencia, sino que slo podra ser constitutivo de una
atenuacin de responsabilidad por aplicacin del art. 11 n 1 CP.

Por otro lado estn aquellos que estiman que el error sobre presupuestos
fcticos de las causales de justificacin, por influencia de la denominada teora
restringida o moderada de la culpabilidad (o por aplicacin analgica de la teora de
los elementos negativos del tipo), debe tener el mismo tratamiento de un error de
tipo, que si es invencible o inevitable excluye la punibilidad, pero que si es vencible
conduce a la pena por delito imprudente ya que elimina el dolo pero deja subsistente
la culpa.

En Chile, jurisprudencia reciente de la C.Suprema (1998) ha estimado que el


error sobre un presupuesto fctico de la causal de justificacin constituye un error de
prohibicin.

Sin embargo, la posicin mayoritaria de la doctrina nacional, as como la


jurisprudencia y la doctrina alemana contempornea, estiman que el error sobre los
presupuestos de la causal de justificacin debe tener un tratamiento similar al error
de tipo, excluyendo el dolo y la culpa en caso de ser invencible, y excluyendo slo el
dolo pero dejando subsistente la imprudencia en caso de ser vencible.

f.3.- Estudio de las causales de justificacin en particular.

f.3.1.- La legtima defensa.

Se encuentra regulada en el art. 10 N 4, 5 y 6 del CP, como eximente de


responsabilidad penal basada en el principio del inters preponderante. Nuestro
ordenamiento distingue tres clases de legtima defensa: la propia, la de parientes y

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 73


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

la de terceros extraos, con una situacin especial ms bien constitutiva de un


privilegio procesal, denominada legtima defensa privilegiada.

En trminos generales podemos definir la legtima defensa como el hecho de


repeler una agresin ilegtima en contra de la persona propia o ajena, o en contra de
los derechos propios o ajenos, en un marco de necesidad defensiva, empleando
medios defensivos proporcionados a la magnitud del ataque.

Estudiaremos a continuacin las diferentes especies de legtima defensa.

a) LEGTIMA DEFENSA PROPIA. (art. 10 N 4 CP, leer y aprender)

Cabe hacer presente que aquello que puede defenderse es la propia


integridad corporal (vida, salud) as como cualquier derecho individual (propiedad,
libertad), o incluso colectivo, como quien repele un ataque contra la salud pblica (ej.
Impedir que alguien disemine grmenes patgenos para provocar enfermedades).

El art. 10 n 4 CP, exime de responsabilidad al que obra en defensa de su


persona o derechos, siempre que se renan ciertos requisitos que examinaremos a
continuacin.

a.1.-En primer lugar debe existir una agresin ilegtima.

Agresin se refiere a cualquier conducta humana activa u omisiva idnea para


lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente protegido. Puede tratarse de una
agresin a mano limpia o con armas de cualquier especie, incluyendo el uso de
animales o artefactos teledirigidos como instrumentos de ataque. Si la agresin no
es humana (por ej. Un ataque de animales que no actan incitados por alguien),
dichas agresiones pueden ser repelidas con arreglo al estado de necesidad.

La agresin debe ser ilegtima, es decir contraria a Derecho. No procede la


legtima defensa, por ejemplo, para quien repele una detencin policial ordenada por
autoridad competente en los casos y en la forma prescrita por la ley; tampoco
procede la legtima defensa en contra de alguien que acta amparado por una
causal de justificacin. Sin embargo, s procedera la legtima defensa en contra de
alguien que acta con la concurrencia de una causal de inculpabilidad, ya que los
actos agresivos de dicha persona sern efectivamente antijurdicos (pero no
culpables), ej: repeler la agresin de un loco, o repeler la agresin de alguien que
acta impulsado por un miedo insuperable.

Ahora bien, a pesar de que la ley no lo diga expresamente, la agresin


ilegtima debe ser actual o inminente, y ello se deduce del propio tenor del art. 10
N4 ya que en estricto sentido slo es posible defenderse de algo que ocurre en el
momento o que sea previsiblemente esperable que ocurra en un momento muy
prximo de tiempo; no de algo que ha ocurrido en el pasado ya que eso sera
simplemente una venganza, ni tampoco de algo que ocurrir en un futuro no
precisado pues ello sera derechamente un ataque o agresin preventiva (sin
perjuicio de que pudiera alegarse una causal de inculpabilidad como el miedo
insuperable o la fuerza moral irresistible, por ejemplo, una mujer que sufre
agresiones peridicamente por parte de su conviviente, quien tambin golpea a los

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 74


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

hijos de sta. La mujer, luego de una salvaje paliza, espera a que el agresor se
encuentre en un momento de descuido para atacarlo).

Cabe preguntarse, sin embargo, qu sucede con los mecanismos estticos de


defensa (ofendculas) como las rejas con puntas, paredes con trozos de vidrio
incrustados en su cspide, rejas electrificadas, etc. En estos casos, obviamente, el
mecanismo defensivo est instalado con anterioridad al ataque. Al respecto la
jurisprudencia nacional ha admitido su validez siempre y cuando estos mecanismos
estticos de defensa sean ostensibles, claramente anunciados, no pongan en peligro
a personas inocentes, acten solamente cuando se produzca una agresin, y la
gravedad de sus consecuencias no sobrepase los lmites de la necesidad defensiva.

a.2) En segundo lugar, debe existir una necesidad racional de los medios
empleados para defenderse.

La defensa no puede ser desproporcionada a la magnitud de la agresin. Los


medios empleados para impedir o repeler el ataque deben ser racionalmente
adecuados y necesarios en relacin a la agresin concreta que sufre la persona que
se defiende.

La ley se refiere al medio empleado para defenderse, lo cual parecera


indicar que ha de emplearse algn objeto para repeler el ataque, sin embargo el
concepto medio se refiere ms bien a la reaccin defensiva, que puede consistir en
el empleo de armas o los miembros o partes del cuerpo.

Necesidad racional es un concepto jurdico indeterminado que debe llenarse


de contenido por el intrprete. Para determinar su alcance debemos atenernos, en
primer lugar, a la propia naturaleza de la agresin, y junto con ello a las especiales
caractersticas y situacin de necesidad defensiva de la persona que se defiende.
As las cosas, una agresin a mano armada podr ser repelida con un arma; aunque
una agresin con golpes de puo y pies a un minusvlido o a una persona de
contextura fsica notoriamente inferior a la del agresor igualmente podra ser repelida
con algn tipo de arma como un spray irritante de ojos o con algn objeto
contundente; con todo ello queremos dejar en claro que debe existir
proporcionalidad entre el ataque y la reaccin defensiva. Nuestra jurisprudencia ha
estimado que existe proporcionalidad cuando se emplea el medio menos perjudicial
de todos los que podran haber sido adecuados al caso, y del que no caba
prescindir para defenderse.

Etcheberry, basndose en la propuesta de Gandarillas a la Comisin


redactora, segn la cual la legtima defensa slo poda ser eximente de
responsabilidad en los ataques contra las personas, seala que en el pensamiento
del legislador igualmente se debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurdico
atacado para entrar a determinar la necesidad racional del medio empleado para
defenderse. La propuesta de Gandarillas no prosper, indicndose en la sesin 120
de la Comisin, que en la legtima defensa tambin se exige que no haya otro medio
racional de impedir o repeler la agresin. Con todo ello, en suma, se refuerza la idea
de la proporcionalidad entre la entidad o importancia del bien jurdico atacado y el
inters o bien jurdico daado producto del acto defensivo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 75


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

El que soporta la reaccin defensiva es el atacante. Obviamente el atacante


ilegtimo puede sufrir el rigor de la actividad defensiva, tanto l en su propia persona,
como sus bienes. Cabe preguntarse, no obstante, qu sucedera si producto de una
defensa legitima resultan lesionados bienes de terceros: en tal caso puede operar el
estado de necesidad (10 n8 CP), o incluso el caso fortuito.

Cabra preguntarse adems, si la legtima defensa debe ser subsidiaria, es


decir, si la reaccin defensiva debe la nica manera de defender el bien jurdico
atacado, o si por el contrario tenemos que eludir el ataque sin daar al agresor en
aquellos casos excepcionales en los cuales la defensa no resulte necesaria (ej.
Ataque de un adolescente, cabe repeler el ataque?, debe preferir la vctima salir
corriendo sin defenderse de su agresor?. Al respecto la mayor parte de la doctrina
nacional (a diferencia de un importante sector de la doctrina continental-europea
contempornea) rechaza la exigencia de subsidiariedad en la legtima defensa; esta
causal de justificacin, a diferencia del estado de necesidad, no es subsidiaria, por lo
tanto no es necesario y exigible que la defensa sea el nico medio de salvacin. Si
la defensa es posible, pero existen otras posibilidades de proteger la persona o los
derechos atacados (ej. Salir corriendo), no puede exigirse a la persona que elija otra
va distinta a la legtima defensa para proteger la persona o los bienes o derechos
atacados.

Si la defensa no es proporcionada existir un exceso intensivo en la legtima


defensa, es decir, un empleo irracional de los medios empleados para defenderse, lo
que producir lesiones o daos innecesarios en la persona o bienes del agresor.

El art. 73 del Cdigo Penal establece una atenuante especial (de hasta tres
grados) respecto de aquel que no rene todos los requisitos de la legtima defensa,
siempre que concurra la mayor parte de ellos. De tal manera, quien incurra en
exceso intensivo en la reaccin defensiva, puede alegar una eximente incompleta y
una rebaja sustancial de la pena. Ello, no obstante, sin perjuicio de que la persona
que se defiende pueda alegar miedo insuperable o fuerza moral irresistible si la
agresin ilegtima ha provocado en ella una intensa emocin (as por ejemplo,
respecto al exceso intensivo en la defensa existe en el Derecho penal holands una
causal de exculpacin especial basada en el efecto que puede provocar la agresin
en el nimo del sujeto que se defiende).

a.3) En tercer lugar, debe concurrir falta de provocacin suficiente por parte de
la persona que se defiende.

Provocacin significa producir en otra persona un nimo de agresin.


Provocar no significa atacar o agredir, sino actuaciones que produzcan exasperacin
o irritacin en la persona del agresor.

La ley exige falta de provocacin suficiente. Con ello el legislador pretende


que los actos de incitacin o irritacin no sean de tal naturaleza que se transformen
en agresin, y por otro, hasta cierta magnitud, que la persona que se defiende no
sea el causante de una natural reaccin agresiva del atacante. As las cosas, por
ejemplo, una injuria liviana podra no ser una provocacin suficiente, pero una
amenaza con un arma de fuego si podra ser una provocacin suficiente para que el
amedrentado reaccionara atacando a quien pretende alegar la legtima defensa.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 76


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Si no existiera este requisito cualquier persona podra provocar sin lmite a


otra para que la ataque, y luego herirla o matarla amparndose en una causal de
justificacin.

b) LA LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES Y CNYUGE.

Est consagrada en el art. 10 N 5 CP (leer y aprender)

La norma an emplea la distincin entre hijos naturales y legtimos, sin


embargo esta discriminacin fue abolida por la Ley 19.585 de 1998, por lo tanto los
parientes que pueden ser objeto de defensa son: los consanguneos y afines en toda
la lnea recta, y en la colateral hasta el segundo grado inclusive; adems de ellos
puede ser defendido el cnyuge.

La legtima defensa de parientes y cnyuge establece como requisitos:

b.1.- Que exista una agresin ilegtima ( ya estudiada)

b.2.-Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (ya


estudiado)

b.3) Puede existir provocacin suficiente por parte del acometido, pero en tal
caso el defensor no debe haber participado en la provocacin. (Este es el nico
requisito que diferencia esta modalidad de legtima defensa con la defensa propia)

Cabe destacar con Etcheberry, que el simple conocimiento de que ha existido


una provocacin suficiente por parte del pariente que es objeto de la agresin, no
significa que el defensor haya participado en ella. La participacin implica, por
tanto, una intervencin activa.

C) LA LEGTIMA DEFENSA DE EXTRAOS.

Est regulada en el art. 10 n 6 CP (leer y aprender)

Los requisitos de esta modalidad defensiva son los mismos que en el caso de
la legtima defensa de parientes, ms un requisito adicional que es de naturaleza
subjetiva: que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. Etcheberry considera a este caso como el nico verdadero ejemplo
de un elemento subjetivo del injusto.

Efectivamente se trata del nico caso en el cual la ley exige un nimo


subjetivo en esta causal de justificacin, sin embargo, como indica Politof, en los
trminos en que est consagrado este requisito slo podramos excluir aquellas
acciones defensivas que sean exclusivamente motivadas por odio o resentimiento
(sea que el sujeto sepa que existe la agresin ilegtima o no). Si el sujeto acta
motivado tanto por un nimo defensivo (conoce la agresin y quiere defender), como
tambin por el odio que siente hacia el agresor, no podra excluirse la aplicacin de
esta eximente ya que la ley privilegia la defensa del agredido y no al agresor. En

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 77


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cualquier caso si falta este requisito subjetivo, el defensor puede alegar la eximente
incompleta consagrada en el art. 73 CP, y con ello obtener una rebaja sustancial de
la pena.

Es discutible si el defensor puede defender a un tercero de s mismo en el


caso de que quiera suicidarse, por ejemplo. Etcheberry sostiene que cabe defender
a un extrao contra s mismo en el caso de que quiera suicidarse. Sin embargo, el
suicidio no est penado en nuestra legislacin (slo est penado el auxilio al
suicidio), por lo tanto el suicida no ejecuta un acto ilcito desde el punto de vista del
Derecho penal, as que su agresin a si mismo no sera ilegtima. No obstante, quien
impida un suicidio y a consecuencia de ello prive de libertad o lesione al suicida,
podra alegar una causal de inculpabilidad, por fuerza moral irresistible.

D) LA LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA.

Se trata de una presuncin legal, en virtud de la cual el legislador estima que


concurren los requisitos contemplados en el art. 10 N 4, 5 y 6, cualquiera que sea el
dao causado al agresor, respecto de aquel que rechaza un escalamiento
(introduccin en un recinto por va no destinada al efecto), o del que impida o trate
de impedir la consumacin de ciertos delitos.

En relacin al escalamiento la ley distingue entre:

.-Rechazo del escalamiento en una casa, departamento u oficina habitada


(puede rechazarse el escalamiento tanto de da como de noche)

.-Rechazo del escalamiento de un local comercial o industrial est o no


habitado (slo puede rechazarse el escalamiento de noche)

En relacin a los delitos cuya consumacin puede impedirse, stos son: el


secuestro, la sustraccin de menores, la violacin, parricidio, homicidio, robo con
violencia o intimidacin y robo por sorpresa.

Tratndose de una presuncin simplemente legal se admite prueba en


contrario respecto de la no concurrencia de los requisitos de la legtima defensa. Al
respecto sostiene Etcheberry que esta presuncin nunca alcanza a la agresin
ilegtima (el escalamiento o fractura), actual o inminente, la que en todo caso deber
probarse.

Esta presuncin legal debe concordarse con los arts. 410, 411 y 412 del
Cdigo de Justicia Militar, y con el art. 23 bis de la Ley Orgnica de Investigaciones
de Chile.

El art 410 CJM, establece que el Carabinero (y tambin cualquier otro


miembro de las fuerzas armadas que cumpla funciones de guardador del orden y
seguridad pblico, por aplicacin del art. 208 CJM), estar exento de
responsabilidad penal en caso de hacer uso de sus armas en defensa propia o en
defensa de un extrao al cual deban prestar proteccin y auxilio en el ejercicio de su
cargo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 78


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Existe adems en los arts. 411 y 412 CJM una presuncin legal que beneficia
a los Carabineros que hagan uso de sus armas respecto de personas que
desobedezcan una orden judicial que dicho Carabinero debe hacer cumplir, siempre
que haya existido previa intimacin de dicha orden. No obstante, si los Tribunales
determinan que no haba necesidad racional de usar las armas, podrn considerar
esta circunstancia como atenuante de responsabilidad penal, y rebajar la pena en
uno, dos o tres grados.

Para el caso de los funcionarios de la Polica de Investigaciones, el art 23 bis


de su Ley Orgnica (DL 2460), establece que estar exento de responsabilidad
penal el funcionario que con el objeto de cumplir un deber establecido en su Ley
Orgnica, se viere obligado a hacer uso de armas para rechazar alguna violencia o
vencer alguna resistencia a la autoridad. El requisito se viere obligado, implica
tambin, como en el caso de Carabineros, una necesidad racional del uso del arma.

f.3.2.- El estado de necesidad justificante.

Esta causal de justificacin tambin encuentra su fundamento en el principio


del inters preponderante. Se encuentra regulada en el art. 10 N 7 CP, y supone
una colisin entre bienes jurdicos de distinta entidad, uno de los cuales, el de menor
valor, deber verse afectado para evitar un mal o peligro inminente al bien de mayor
entidad.

En nuestro ordenamiento jurdico los bienes que pueden ser objeto de


sacrificio son solamente dos, la propiedad (10 N 7 CP) y la inviolabilidad de la
morada (145 CP).

Los requisitos de procedencia de esta causal de justificacin son los


siguientes:

a) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar.

El mal debe ser cierto, perceptible por los sentidos y actual o prximo en el
tiempo en trminos de previsibilidad.

En principio no importa si el mal que se pretende evitar ha sido causado por el


propio sujeto que se encuentra en estado de necesidad (por imprudencia), aunque
hay que concluir que si dicho sujeto quera directamente lesionar al bien jurdico
para lo cual produce intencionalmente el mal o peligro, entonces no podra tener
lugar la aplicacin de esta eximente.

Si el sujeto tiene una errada percepcin de la realidad incurrir en error


respecto de los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, a lo cual ya nos
hemos referido en un momento anterior.

b) Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo.

La justificante slo opera si el mal que se causa es menor que el mal que se
teme.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 79


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En Chile esta causal de justificacin no tiene lugar si los bienes jurdicos en


colisin son de la misma entidad. La propiedad, y en su caso la inviolabilidad de la
morada, slo puede ser sacrificada en favor de un bien de mayor valor.

Obviamente la comparacin no puede ser aritmtica, toda ponderacin debe


tomar en cuenta la funcin que cumple el bien afectado, as como su eventual
posibilidad de reparacin. As, una mediagua de un poblador pobre de un barrio
marginal, probablemente ser ms valiosa para l que el automvil ltimo modelo
del millonario. Sin embargo, debe aparecer claro que el bien protegido es de mayor
valor que la propiedad. As por ejemplo la vida, la integridad corporal, la salud
pblica, la integridad sexual, parecen indiscutiblemente ms valiosos que la
propiedad.

Ahora bien, debemos tener presente que en el caso del art. 145 CP, la ley
exime de responsabilidad al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a
si mismo, a los moradores o a un tercero, y al que lo hace para prestar algn auxilio
a la humanidad o a la justicia (Ej. Quien entra en la morada ajena para advertir a sus
moradores que hay un incendio)

Si el bien jurdico lesionado es de igual o mayor valor que el bien protegido se


habla de un estado de necesidad exculpante. Nuestra legislacin contempla la
posibilidad de lesionar bienes jurdicos de igual o mayor valor a travs de la posible
concurrencia de causales de no exigibildad de otra conducta como la fuerza moral
irresistible o el miedo insuperable (10 N 9 CP), volveremos sobre ello en un
momento posterior.

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el


dao.

Con base a este requisito queda claro que el estado de necesidad justificante
es subsidiario. Por tanto, si existen varias posibilidades para evitar el dao al bien
jurdico de mayor valor, entonces siempre ha de preferirse la va menos perjudicial
que sea razonablemente practicable.

f.3.3) Cumplimiento de un deber, y ejercicio legtimo de un derecho, autoridad,


oficio o cargo.

El art. 10 N 10 exime de responsabilidad al que obra en ausencia de ilicitud.


Si la conducta tpica est permitida por el ordenamiento jurdico, entonces ya no
puede ser punible. Al respecto cabe tener presente que las normas permisivas no
necesariamente deben estar contempladas en el Derecho Penal, sino en cualquier
otra rama del Derecho pblico o privado.

El art. 10 N 10 contempla en primer lugar el cumplimiento de un deber. Por


deber entendemos una obligacin jurdica impuesta al sujeto en virtud de la cual este
puede realizar actuaciones u omisiones tpicos. Por ejemplo un funcionario de
Polica que est facultado para detener en los casos y formas establecidos por la
ley; o un juez de Garanta que est facultado para ordenar la interceptacin de

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 80


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

comunicaciones telefnicas de una persona en los casos y en la forma prescrita en


el Cdigo Procesal Penal.

El cumplimiento del deber contemplado en el art. 10 N 10 CP tambin abarca


el hecho de cumplir rdenes lcitas impuestas por superiores jerrquicos en el caso
de funcionarios pblicos.

Ahora bien, si la orden impuesta por el superior jerrquico es ilcita ello


produce el problema denominado obediencia debida. Que no se encuentra
amparado por el art. 10 N 10.

En efecto, la prctica totalidad de la doctrina nacional contempornea est


conteste en que la causal de justificacin del art. 10 n 10 CP resulta inaplicable al
cumplimiento de rdenes ilcitas por parte del subordinado. Si el superior da una
orden ilcita y el subordinado la cumple ambos estarn actuando contra el Derecho,
y por lo tanto su conducta ser antijurdica. Slo en casos muy excepcionales el
subordinado podra alegar no exigibilidad de otra conducta (miedo insuperable o
fuerza moral irresistible, 10 N 9 CP).

Ahora, adems del cumplimiento del deber, el art. 10 N 10 establece el


ejercicio legtimo de un derecho. Se trata de la misma idea que en el caso
anterior, el Derecho Penal no puede sancionar a quien realiza un acto lcito, ej.
Acreedor que ejercita el derecho legal de retencin. El derecho, sin embargo, debe
ser ejercido legtimamente, esto es, en la forma y dentro de los lmites que
establezca la propia ley (el derecho no puede ser ejercido en forma arbitraria o
abusiva)

Tambin establece el art. 10 n 10 el ejercicio legtimo de una autoridad,


oficio o cargo. Se trata del ejercicio de atribuciones y deberes inherentes a una
determinada profesin, que deben ser ejercidos en la forma y dentro de los lmites
establecidos en la ley, ej: mdicos, servicios de rescate, policas, etc. Las actividades
de estos profesionales se encuentran justificadas siempre que se desarrollen dentro
de los lmites permitidos por el propio ordenamiento jurdico, por ej. el mdico no
podra alegar su profesin como eximente de responsabilidad en caso de practicar la
eutanasia activa a un enfermo terminal. Etcheberry contempla dentro del ejercicio de
un oficio a las lesiones que resulten de la prctica de deportes por profesionales. Sin
embargo esta situacin ms parece encuadrada en el consentimiento por
adecuacin social que estudiaremos en un momento posterior.

f.3.4.- La omisin justificada.

El art. 10 N 12 exime de responsabilidad penal al que incurriere en una


omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable.

Cuando el Cdigo se refiere a la causa legtima est haciendo referencia a la


antijuridicidad (la causa insuperable se refiere tanto a la fuerza fsica, que excluye la
accin, y a la fuerza moral insuperable, que excluye la culpabilidad).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 81


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En este caso la causa legtima que justifica la omisin puede ser una
prohibicin legal directa o derivada de un deber profesional (ej. Prohibicin de
prestar testimonio por secreto profesional).

f.3.5.- El consentimiento.

Se refiere a la aceptacin consciente por parte de la vctima para soportar en


su persona o derechos el ejercicio de una accin tpica. Esta aceptacin debe
producirse al momento en que se verifica la accin u omisin tpica, o antes, pero no
despus ya que ello sera ms bien una hiptesis de perdn del ofendido que slo
extinguira la responsabilidad penal en los delitos de accin privada.

La ley penal chilena no contiene una regulacin expresa del consentimiento,


sin embargo ste se deduce de la propia descripcin tpica de figuras como la
violacin, el hurto, la violacin de domicilio, aunque ms bien en estos casos, como
indicaba Jimnez de Asa, se trata de situaciones de ausencia de tipicidad.

Ahora bien, en cualquier caso el consentimiento del sujeto pasivo slo podra
referirse a bienes jurdicamente disponibles, la eutanasia, por ejemplo, no puede
justificarse en el consentimiento del enfermo terminal.

Cabe preguntarse sin embargo, qu sucede respecto de los deportes de


contacto o las operaciones de ciruga esttica. En estos casos el deportista o el
paciente prestan su consentimiento para que los lesionen. Sobre este particular ya
habamos sealado en el estudio de la tipicidad, que el avance histrico y cultural de
una sociedad va adecuando la interpretacin de los tipos con el transcurso del
tiempo; de esta manera la adecuacin social sirve como criterio de interpretacin
que permite excluir del alcance de tipos muy amplios, el ejercicio de conductas
socialmente aceptadas, pero mientras la conducta no sea formalmente derogada
sigue siendo delito. En efecto, en estricto sentido las lesiones en los deportes siguen
siendo tpicas y antijurdicas, no podra entenderse que el Derecho permite lesionar
la integridad corporal en el ejercicio de un deporte, de tal modo la lesin deportiva o
la lesin por razones de esttica tendrn que ponderarse tomando en cuenta todos
los elementos de la teora del delito, especialmente el tipo subjetivo y la culpabilidad.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 82


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

G) TEORA DE LA CULPABILIDAD

g.1) Concepto.

Tradicionalmente se denomina culpabilidad a la categora del delito que sigue


al injusto. La culpabilidad implica un juicio de reproche al sujeto que ejecut la
conducta tpica y antijurdica, porque ste poda haber sido motivado por la norma
en la situacin concreta, posea capacidad suficiente de autocontrol, le era exigible
una alternativa de conducta conforme a Derecho, y sin embargo opt por realizar la
conducta prohibida.

La culpabilidad tiene como presupuesto la libertad del individuo, una libertad


para actuar de manera diversa sobre la base de la experiencia del hombre medio,
una libertad social de la cual goza el delincuente para comportarse de manera
distinta a como se comport en el caso concreto.

Por otro lado, la culpabilidad requiere en los individuos un cierto grado de


desarrollo fsico y psquico normal, de manera que no pueden ser penalmente
responsables aquellos que se encuentren privados de razn, ni tampoco personas
que por su corta edad carezcan de capacidad para conocer el injusto de su obrar y
determinarse conforme a dicho conocimiento.

En la esencia de la culpabilidad radica la nocin de reprochabilidad, que se


realiza al actor porque ste ha optado por cometer el hecho punible, en
circunstancias que poda haberse comportado de otro modo conforme a Derecho.
Conforme a lo expuesto, la culpabilidad debe analizarse al momento del hecho, y no
son admisibles en nuestro sistema penal formas de culpabilidad por el carcter o por
la conduccin de la vida, ya que ello significara trasladar el juicio de reproche a un
momento anterior a aqul en que se ejecut el hecho punible. Lo que al Derecho
Penal le interesa son los hechos punibles cometidos por las personas, y no la
manera en que estas personas han conducido su vida.

En ntima relacin con lo anterior, la culpabilidad es un juicio de reproche


eminentemente personal, no existe culpabilidad por hechos punibles ajenos.

Ahora bien, debemos recordar que teora racional final o teleolgico funcional
eleva la culpabilidad a la categora de responsabilidad, indicando que la sancin
penal slo puede tener lugar cuando junto con la culpabilidad del sujeto se de la
necesidad preventiva de la sancin penal. La culpabilidad del sujeto y la necesidad
preventiva (general y especial) son presupuestos de igual rango para determinar la
existencia de la responsabilidad jurdico penal, una cuestin en la que la mayora de
la doctrina alemana contempornea est de acuerdo (Roxin, Schnemann, Amelung,
Schneider, entre otros). As las cosas, tanto la falta de culpabilidad como la falta de
necesidad de pena pueden excluir la responsabilidad jurdico penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 83


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

g.2) Evolucin histrica de la culpabilidad: del concepto psicolgico al concepto


normativo de culpabilidad. Elementos de la culpabilidad.

Recordemos que para el sistema clsico todos los elementos objetivos del
delito estaban ubicados en el injusto, mientras que todos los subjetivos estaban
ubicados en la culpabilidad. As, el pensamiento naturalista de fines del siglo XIX
desarroll el concepto psicolgico de culpabilidad (Von Buri, Von Liszt, Radbruch),
segn en cual la culpabilidad se conceba como una relacin subjetiva del sujeto con
el resultado, considerndose formas de la culpabilidad al dolo y a la culpa, mientras
que la imputabilidad se consideraba presupuesto de la culpabilidad, o presupuesto
de la pena.

El concepto psicolgico de la culpabilidad fue reemplazado en las primeras


dcadas del siglo XX por el concepto normativo de la culpabilidad, que encuentra
su origen en la obra de Frank titulada ber den Aufbau des Schuldbegriffs del ao
1907. Frank reflexion sobre el estado de necesidad exculpante, el cual en caso
alguno poda ser explicado a travs de un concepto psicolgico de la culpabilidad, ya
que si ste consiste en la suma de dolo e imprudencia, y a su vez stos consisten en
la produccin consciente o descuidada del resultado, resulta incomprensible cmo
podra quedar excluida la culpabilidad por estado de necesidad. En efecto, el sujeto
que acta en estado de necesidad sabe lo que hace y puede prever las
consecuencias de su obrar, por lo que excluir el dolo significa simplemente carecer
de lgica.

Por otro lado, Frank neg que la imputabilidad fuera un presupuesto de la


culpabilidad, pues tambin un enfermo mental podra querer la accin y
representarse sus consecuencias; as, Frank estim que la imputabilidad era un
elemento y no un presupuesto de la culpabilidad.

Adems, en los casos de imprudencia inconsciente no es constatable una


relacin psquica del sujeto con el resultado, por lo que si se quiere mantener su
carcter de culpabilidad se debe acudir a otro concepto de culpabilidad.

En conclusin, para Frank la culpabilidad no estaba formada slo por la


relacin subjetiva del autor con el resultado, sino por tres elementos de igual entidad
e importancia: a) la normalidad mental del sujeto; b) la relacin psquica del sujeto
con el resultado (dolo o imprudencia);c) la normalidad de las circunstancias en las
que acta el sujeto (ausencia de causas de exculpacin). Como lazo de unin entre
los distintos elementos encontr el concepto de reprochabilidad, entendiendo por tal
un juicio de reproche que la sociedad dirige a una persona porque incurri en la
conducta prohibida.

Posteriormente Goldschmidt fundament la reprochabilidad en la infraccin de


una especfica norma de deber. Junto con la norma jurdica que exige una
conducta externa y cuya infraccin fundamenta la antijuridicidad, la norma de deber
impone a cada cual disponer su conducta interna de modo necesario para que se
pueda corresponder con las exigencias impuestas por el ordenamiento jurdico. No
obstante, Goldschmidt acepta que se pueda infringir una norma de deber sin actuar
culpablemente, en aquellos casos en los que se puede invocar una causal de
exculpacin. Goldschmidt vio en la idea de no exigibilidad de otra conducta la base
fundamental de las causas de exclusin de la culpabilidad.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 84


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Ulteriormente, Freudenthal desarroll la inexigibilidad como causa general


supralegal de exculpacin.

Con posterioridad, el concepto normativo de culpabilidad experiment una


nueva evolucin gracias a la teora finalista, que ubic el dolo y la imprudencia en el
tipo. As, los tres elementos que componen la culpabilidad son:

a) la imputabilidad;

b) el conocimiento de la ilicitud del obrar (conocimiento de la antijuridicidad) y

c) la exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.

De este modo se logr la elaboracin de un verdadero concepto normativo de


la culpabilidad, toda vez que los elementos subjetivos fueron separados de la
culpabilidad y nicamente quedara en ella el criterio de la reprochabilidad, la
valoracin del objeto, es decir, la culpabilidad se entendera como puro juicio de
valor sin comprender elementos psquicos.

g.3) Culpabilidad formal y culpabilidad material.

Culpabilidad formal se refiere a los elementos que forman la estructura de la


culpabilidad. Culpabilidad material, por su parte, se refiere a los fundamentos de la
culpabilidad, es decir, el por qu se exigen a un sujeto los elementos de la
culpabilidad formal, o por qu el legislador hace a un sujeto responsable por su
actuacin.

Para algunos (Welzel), el contenido de la culpabilidad se encuentra en el


poder o libertad de actuar de otro modo, es decir, en la libertad de decidir actuar
conforme a Derecho o decidir actuar contra Derecho. Los partidarios de este
fundamento se basan en el libre albedro de las personas, pero no de la persona
concreta que cometi el ilcito, sino en la libertad o poder de la persona media, que
se determina conforme a la experiencia. Es decir, si la experiencia indica que en
casos anlogos otra persona en lugar del delincuente hubiera actuado de otro modo,
entonces se le puede reprochar al actor no haberse comportado conforme a
Derecho.

Para otros (Gallas, Jescheck, Schmidhuser), el contenido de la culpabilidad


descansa en una actitud interna jurdicamente desaprobada. La diferencia entre
injusto y culpabilidad radica entonces en el desvalor de la accin y el desvalor de la
actitud interna del hecho. La culpabilidad jurdico penal es entonces el
comportamiento espiritual lesivo de bienes jurdicos, y descansa sobre un juicio de
desvalor sobre la actitud global del sujeto frente a las exigencias del Derecho,
actualizada en el caso concreto.

Otros sostienen una concepcin de la culpabilidad que proclama el deber


responder por la propia condicin del ser, es decir, cada uno es responsable de sus

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 85


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

caractersticas o particularidades que lo han inducido a cometer el ilcito


(Schopenhauer, Dohna, Engisch). Esta concepcin se basa en la idea de que todo
cuanto el ser humano hace es expresin de lo que es, de su personalidad o modo de
ser, con todo lo bueno o malo que eso pueda ser.

Para Jakobs, la culpabilidad se entiende como una atribucin preventivo


general, es decir, para Jakobs la culpabilidad es funcional, pues slo el fin
(prevencin general) dota de contenido al concepto de culpabilidad. Ahora bien, para
Jakobs la prevencin general no se entiende en el sentido de intimidacin, sino del
ejercicio de una suerte de fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos, que se
traduce en el reestablecimiento de la confianza en el funcionamiento del orden
jurdico perturbada por la conducta delictiva. As, mediante la culpabilidad y la pena
ligada a ella se reestablece la confianza en la vigencia de la norma.

Roxin, por su parte, entiende la culpabilidad como una actuacin injusta, a


pesar de la existencia de una accequibilidad normativa, es decir, el fundamento de
la culpabilidad descansa en que el sujeto en el caso concreto poda haber sido
motivado por la norma segn su estado mental y anmico, tena las posibilidades de
autocontrol de que dispone un adulto sano en la mayora de las situaciones, y an
as opt por comportarse delictivamente y desobedecer la prohibicin legal.

g.4) La capacidad de culpabilidad (Schuldfhigkeit) o imputabilidad.

El legislador presupone que las personas adultas que realizan una accin
tpica y antijurdica son, por regla general, imputables. Por eso el Cdigo Penal no se
ocupa de regular la imputabilidad sino la falta de ella.

En Chile la falta de capacidad de cupabilidad puede tener su origen en: a)


Minora de edad (art. 10 ns 2 y 3 CP); o bien en, b) Enajenacin o transtorno
mental (art. 10 N 1 CP).

Que una persona carezca de capacidad de culpabilidad significa, en trminos


muy simples, que no es merecedor de reproche desde el punto de vista del Derecho
Penal. No tiene que ver, necesariamente, con su capacidad de actuar o ser sujeto de
Derecho, sino simplemente con el hecho de que el sujeto no va a ser culpable a
efectos penales. La imputabilidad es el elemento base de la culpabilidad, si no
concurre es intil entrar a preguntarse si concurren los dems elementos de la
culpabilidad.

Ahora bien, conforme a lo expuesto podemos afirmar que la capacidad de


culpabilidad o imputabilidad consiste en la concurrencia en una persona determinada
de facultades intelectuales y volitivas que le permitan conocer y comprender el
injusto y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento. La imputabilidad est
formada, por lo tanto, por un elemento intelectual, que consiste en la capacidad del
sujeto para tener conciencia sobre el injusto de su actuar; y por un elemento volitivo,
que consiste en la capacidad para autodeterminarse conforme a dicho conocimiento,
es decir, para seleccionar y decidir su conducta conforme a Derecho.

Que una persona sea inimputable no significa que sus actuaciones lesivas
queden exentas de toda consecuencia coercitiva. Si bien no pueden ser objeto de

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 86


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

sanciones penales, s podran quedar sujetos a medidas de seguridad que tengan


por objeto impedir que causen daos a terceros o a si mismos: por ejemplo medidas
de proteccin contenidas en la ley de menores (Ley 16.618), y las medidas de
seguridad para enajenados mentales contenidas en los arts. 455 y sgts CPP.

g.4.1) La locura o demencia.

Conforme al art. 10 N 1 del CP, en su primera parte, se encuentra exento de


responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya actuado en un intervalo
lcido.

El significado de esta primera causal de inimputabilidad es amplio. La


jurisprudencia y la doctrina coinciden en sealar que cabe dentro de estos conceptos
cualquier tipo de enajenacin o trastorno mental que impida al sujeto la libre o
consciente determinacin de sus acciones.

Sin embargo, no es suficiente la constatacin de una enfermedad psquica,


sino que, adems debe establecerse si sta provoca perturbacin de la conciencia y
la voluntad. As las cosas, algunos fallos jurisprudenciales han determinado, por
ejemplo, que no procede eximir de responsabilidad penal al epilptico que en la
especie obra con discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus
acciones y comprender la responsabilidad derivada de aquellas. En suma, los
tribunales siempre deben efectuar una valoracin acerca de la capacidad del sujeto
para comprender el injusto de su obrar y autodeterminarse conforme a dicha
comprensin.

Tradicionalmente se consideran comprendidos como casos de locura o


demencia: las psicosis orgnicas producidas por alteraciones evolutivas del cerebro
como la demencia senil, tumores cerebrales, etc; tambin las psicosis endgenas
como la esquizofrenia, la paranoia, psicosis manaco depresivas; y tambin los
casos ms graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia).

Con todo, la doctrina y la jurisprudencia no reconoce que constituyen causas


de inculpabilidad anomalas psquicas en las que no est ausente la lucidez, como
las neurosis (fobias, angustias, ansias) y las psicopatas. En estos casos solo sera
posible alegar una imputabilidad disminuida (eximente incompleta), pero ni an esta
posibilidad ha sido acogida por nuestros tribunales tratndose de algunas
personalidades psicopticas que han cometido actos particularmente lesivos.

Ahora bien, el art. 10 N 1 contempla la posibilidad de que el sujeto enajenado


haya actuado en un intervalo lcido. Esta posibilidad, sin embargo, es puesta en tela
de juicio por la psiquiatra actual, que niega la posibilidad de intervalos lcidos en
una enfermedad mental. Otra cosa distinta es que el paciente sane o se cure antes
de la comisin del delito, o que la ingestin de determinados medicamentos reduzca
o elimine la aparicin de crisis o disturbios mentales en pacientes epilpticos. Pero la
psiquiatra actual en general rechaza la posibilidad de intervalos lcidos, los cuales
generalmente sern simples apariencias de normalidad.

Los enajenados mentales peligrosos pueden ser objeto de medidas de


seguridad conforme a los arts. 455 y ss del CPP. Nuestro sistema permite su

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 87


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

internacin en una institucin de salud mental, por el tiempo que sea necesario, el
cual, sin embargo, no puede durar ms que el tiempo de la condena. Transcurrido
ese tiempo, si se mantiene su peligrosidad y su libertad constituye un riesgo, la
autoridad sanitaria puede decretar medidas administrativas conforme a los arts. 130
y ss del Cdigo Sanitario.

g.4.2) La privacin total de razn.

La segunda parte del art. 10 n 1 exime de responsabilidad penal al que por


cualquier causa, independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.

Se trata, por lo tanto, de una eximente que tiene su origen en una causa
distinta a la locura o demencia. De tal manera, la privacin total de razn no es
permanente, sino temporal, un trastorno que ocurre al momento en que se comete el
hecho y que afecta tanto el elemento intelectual de la culpabilidad como el elemento
volitivo de sta.

Como la ley seala que la privacin total de razn puede provenir de cualquier
causa, no es necesario que sta se desencadene con ocasin de una enfermedad
base que predisponga al sujeto para sufrir alteraciones mentales, sino que puede
provenir, por ejemplo, de una impresin intensa, una fuerte emocin, el pnico o
terror que obnubila la voluntad, una situacin de angustia, fobias, ingestin de
narcticos o alucingenos, siempre que tengan un origen independiente de la
voluntad del sujeto, ya que como tuvimos ocasin de examinar en otro momento, las
actio liberae in causa no eximen de responsabilidad penal. Recordemos que en
general la doctrina nacional est de acuerdo en que la incapacidad autoprocurada
para actuar no exime de responsabilidad penal.

g.4.3) La minora de edad.

El art. 10 N 2 CP exime de responsabilidad al menor de 16 aos, dando por


supuesta (en una verdadera presuncin de Derecho) la ausencia de capacidad de
culpabilidad a los menores de dicha edad, los cuales careceran de discernimiento
suficiente en trminos de comprender lo prohibido y lo permitido.

El lmite de edad establecido por el legislador podra parecer demasiado


elevado, sobretodo si tomamos en cuenta las posibilidades de los menores actuales
para acceder a informacin sobre casi cualquier aspecto de la vida, lo que
ciertamente les permite comprender ya desde tempranas edades el significado y las
consecuencias de conductas prohibidas por la ley penal. Sin embargo, razones de
poltica criminal parecen justificar el lmite impuesto.

Ahora bien, el menor de 16 aos que comete acciones tpicas y antijurdicas


(as como el mayor de 16 y menor de 18 que es declarado sin discernimiento),
puede ser objeto de las siguientes medidas de proteccin por parte del Juez de
Menores (Tribunal de Familia), contempladas en el art. 29 de la Ley 16.618: a)
devolver al menor a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su
cuidado, previa amonestacin; b) someterlo a rgimen de libertad vigilada; c)
confiarlo a establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin, y d) Entregarlo al

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 88


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia,
quedando sujeto a libertad vigilada (colocacin familiar).

El art. 10 n 3, por su parte, exime de responsabilidad al mayor de 16 aos y


menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.

En este caso, la presuncin de inimputabilidad para el menor de 18 aos y


mayor de 16 es simplemente legal, ya que puede ser destruida por la constatacin
de que el menor tiene capacidad para conocer el injusto del obrar y determinarse
conforme a dicho conocimiento.

En Chile la declaracin de discernimiento tiene por objeto establecer en el


caso concreto, la capacidad del menor para comprender y valorar su actuar y para
poner en obra dichas valoraciones y comprensiones. En nuestro sistema penal no se
tiene en cuenta la peligrosidad del menor o su capacidad de resocializacin.

La declaracin de discernimiento puede corresponder al juez de menores


(tribunal de familia) o al Juzgado de Garanta segn el caso.

Si el hecho que se imputa al menor tiene pena superior a la de presidio menor


en grado mnimo, la competencia para declarar el discernimiento corresponde al
Juzgado de Menores. Si la pena es inferior la declaracin le corresponde al Juzgado
de Garanta. Tanto el Juzgado de Familia como el Juzgado de Garanta deben
conocer de la declaracin de discernimiento dentro de los 15 das de formalizada la
investigacin.

g.5) El error de prohibicin (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del obrar)

Sealamos con anterioridad, que el segundo de los elementos de la


culpabilidad es el conocimiento de la ilicitud del obrar (conocimiento de la
antijuridicidad). Pues bien, conforme lo expuesto incurre en error de prohibicin
aquel sujeto que, si bien conoce completamente la situacin o supuesto de hecho,
no sabe que su actuacin est prohibida por el ordenamiento jurdico (no es
necesario que sepa que est prohibida por el Derecho penal, basta que sepa que la
conducta es contraria a Derecho), ej. Un sujeto de 18 aos que piensa que la edad
lmite para consentir relaciones sexuales es 12 aos de edad, y en tal
convencimiento accede carnalmente a su novia que tiene 13 aos de edad
incurriendo en el delito de violacin impropia (art. 362 CP).

El error de prohibicin slo afecta la valoracin jurdica global del hecho. El


error sobre circunstancias particulares fcticas o jurdico-normativas de la
descripcin tpica es siempre un error de tipo.

En Chile no existe consagracin legal expresa del error de prohibicin, no


obstante, es plenamente aceptado por la doctrina y por jurisprudencia reciente de
nuestros tribunales.

En dogmtica comparada la distincin entre error de tipo y error de prohibicin


ha tenido una larga evolucin. As, para algunos, agrupados en lo que se denomin
teora del dolo es innecesaria la diferenciacin entre error de tipo y error de

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 89


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

prohibicin porque ambos excluyen el dolo, subsistiendo la imprudencia si el error es


vencible.

Para otros, en cambio, agrupados en lo que se denomin teora de la


culpabilidad el error de prohibicin elimina la culpabilidad, pero no el dolo, si el error
era invencible. Pero si el error era vencible, o inexcusable, solo cabra una
atenuacin de la culpabilidad discutindose entre las distintas vertientes de la teora
de la culpabilidad, cul es el fundamento de la referida atenuacin.

Ahora, si bien es cierto por regla general el hechor tendr conciencia de la


ilicitud y slo en casos muy excepcionales incurrir en un error de prohibicin, la
presuncin de Derecho de conocimiento de la ley, contemplada en el art. 8 del
Cdigo Civil, no puede tener cabida en materia penal. Si el tribunal no adquiere la
conviccin ms all de toda duda razonable de que se renen todos los requisitos de
la culpabilidad (incluyendo por supuesto la conciencia de la ilicitud), entonces no
puede condenar (art. 340 CPP). As, encuentra fundamento en nuestro
ordenamiento el error de prohibicin invencible, mientras que el error de prohibicin
vencible, cuyo efecto es una atenuacin de la responsabilidad penal, encuentra
fundamento en el art. 11 N 1 en relacin al 10 N 1 del CP, por cuanto el que acta
sin conciencia de la ilicitud, acta en verdad con su conciencia extraviada, aunque
sin constituir completamente un estado de privacin total de razn.

Para que pueda analizarse si ha existido o no error de prohibicin, deben


estudiarse las condiciones personales del autor, as como sus posibilidades de
integracin en la sociedad y la complejidad de las materias jurdicas sobre las que
recaiga su error. As, por ejemplo, el art. 110 del Cdigo Tributario exime de
responsabilidad penal, o en su caso la atena, respecto de aquellos sujetos que por
sus escasos recursos econmicos, por su escasa educacin, o por otra causa
justificada, permitan presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto de las
normas infringidas. En los casos en que se ha aceptado la inevitabilidad del error de
prohibicin se exige al sujeto un esfuerzo de conciencia, as como la bsqueda de
informacin.

Ahora bien, se distinguen dos clases de error de prohibicin, por un lado el


error directo sobre el conocimiento de una norma prohibitiva (el sujeto no sabe que
existe una norma que prohbe tal conducta, o bien cree que sta se encuentra
derogada); de otro lado, el sujeto puede saber que la conducta est prohibida, pero
cree errneamente, que lo beneficia una causal de justificacin (ej. Sujeto que
piensa que est permitido matar a otro por razones de piedad). Esta distincin sin
embargo slo tiene un valor puramente didctico, ya que ambos errores tienen el
mismo tratamiento y efectos.

Conforme lo expuesto, el error de prohibicin se producir ms bien


tratndose de materias complejas (econmicas, tributarias), o donde exista remisin
a reglamentos por razones tcnicas. Pero es difcil que se pueda alegar error de
prohibicin respecto de conductas que afecten bienes jurdicos universalmente
protegidos como la vida o la libertad sexual.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 90


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

g.6) La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.

Si bien la ley no establece expresamente este elemento de la culpabilidad, la


doctrina y la jurisprudencia lo han admitido desde antiguo. As, la no exigibilidad de
otra conducta constituye el fundamento de eximentes como la fuerza moral
irresistible, el miedo insuperable, la omisin por causa insuperable y para algunos
tambin se incluye el encubrimiento de parientes (art 10 ns 9, 12 y art 17 CP).

g.6.1) La fuerza moral irresistible.

A pesar de que el tenor del art. 10 N 9 no distingue entre fuerza fsica y


fuerza moral, la doctrina y la jurisprudencia nacional han entendido que dicha norma
abarca tanto los casos de ausencia de accin por fuerza fsica irresistible, como los
casos de no exigibilidad de otra conducta por fuerza moral irresistible.

Fuerza moral irresistible alude a aquellos casos en que resulta violentado el


nimo del hombre, por un estmulo externo o interno de carcter grave, que
produzca en el sujeto una profunda alteracin de su capacidad para
autodeterminarse, una afectacin de su libre arbitrio. El sujeto podra elegir entre
comportarse ilcitamente o conforme a Derecho, sin embargo ello no lo es exigible ya
que nadie tiene obligacin de comportarse como hroe.

Para determinar el carcter de irresistible de la fuerza moral debe analizarse


junto con las particularidades de la situacin especfica, las circunstancias
personales del autor, de manera de poder establecer si el estmulo interno o externo
ha podido determinar la no exigibilidad de otra conducta por parte del actor, por
ejemplo: hurto famlico, estado de necesidad exculpante (sobreviviente de naufragio
que mata a otro sobreviviente para quitarle un salvavidas), o casos de exceso
intensivo en la legtima defensa que no constituyan miedo insuperable. Conforme a
lo expuesto, no es totalmente correcto exigir criterios de obediencia al Derecho
exclusivamente conforme a parmetros imprecisos como el criterio del hombre
medio, sino que deben analizarse dichos criterios en atencin a las particularidades
del caso y las condiciones personales del autor.

g.6.2) El Miedo Insuperable.

El art. 10 N 9 CP en su segunda parte exime de responsabilidad al que obra


impulsado por un miedo insuperable. El miedo insuperable implica un
sobrecogimiento interno, que altera las percepciones y la voluntad, ocasionado por
un temor a un mal efectivo, grave e inminente.

El miedo a sufrir un mal debe ser de naturaleza especialmente grave, puesto


que debe provocar que al sujeto no le sea exigible otra conducta conforme a
Derecho. Para analizar la insuperabilidad del miedo debe estudiarse las
particularidades de la situacin concreta y las caractersticas personales del sujeto,
incluyendo su profesin u oficio, por ej. a un polica no se le puede aplicar el mismo
parmetro que a una persona comn y corriente a la hora de examinar el carcter de
insuperable del temor, por cuanto se estima que el polica est preparado para
enfrentar situaciones de peligro en su trabajo. Sin embargo, una mujer que ha sido

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 91


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

atacada por un hombre de complexin fuerte podra verse afectada por un miedo
insuperable a perder la vida o sufrir lesiones, y en tal evento no le sera exigible otra
conducta conforme a Derecho si aprovechara un momento de descuido por parte del
actor para proceder a atacarlo, no obstante no estar sufriendo en ese preciso
momento una agresin actual o inminente.

Respecto al posible error en las circunstancias fcticas que sirven de base al


miedo (ej. Sujeto cree que se nos viene encima el fin del mundo!!!), algunos autores,
como Cury, estiman que si el error es invencible se excluye la culpabilidad, pero que
si es un error vencible slo podra tener lugar una atenuante de responsabilidad
penal. Otros autores como Politof, estiman que el error en las circunstancias fcticas
que fundan el temor debe tener el mismo tratamiento que el error de tipo, es decir, si
es un error evitable el hecho debe castigarse como delito imprudente.

g.6.3) La omisin por causa insuperable.

El art. 10 N 12 exime de responsabilidad penal al que haya incurrido en


alguna omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable.

Ya sealamos en su momento que la causa legtima se refiere a una causal


de justificacin. Slo la causa insuperable se refiere a la culpabilidad.

La causa insuperable se refiere a una fuerza moral o vis moral que impide
actuar. Para su determinacin deben analizarse las circunstancias del caso concreto
y las caractersticas personales del sujeto.

g.6.4) El encubrimiento de parientes.

El encubrimiento de parientes se encuentra consagrado en el art. 17 del CP,


siendo la no exigibilidad de otra conducta el fundamento de la exclusin de
responsabilidad penal.

Tienen el mismo fundamento las causales de exculpacin contenidas en los


arts. 269 bis del CP, que exime de responsabilidad penal a los parientes establecidos
en el art. 17 respecto del delito de obstruccin a la justicia; y el art. 295 bis CP, que
hace lo mismo respecto del delito de asociacin ilcita.

g.6.5) El problema de la obediencia debida.

Como sealamos en su oportunidad al estudiar las causales de justificacin,


el subordinado slo actuar amparado por el cumplimiento legtimo de un deber si
ejecuta una orden lcita. Tratndose de una orden ilcita la nica posibilidad de
exculpar al subordinado viene de la mano de una causal de inculpabilidad por no
exigibilidad de otra conducta.

Al respecto los arts. 334, 335 y 214 del Cdigo de Justicia Militar establecen
que si la orden del superior fuera constitutiva de delito, el subordinado puede
suspender el cumplimiento de esa orden y en casos urgentes modificarla dando

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 92


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

cuenta al superior, pero si ste insiste en su orden, la orden deber cumplirse, pero
en tal caso el nico responsable ser el superior que hubiere impartido la orden.
Respecto del subordinado la exculpacin se basa en una situacin de no exigibilidad
de otra conducta.

Si el subordinado no cumple con todas las formalidades ha de examinarse el


caso concreto para determinar si el temor a medidas disciplinarias o el hbito a la
obediencia pasiva, o el carcter perentorio de la orden han provocado temor o
coaccin en el subordinado que pudiera ser constitutivo de una fuerza moral
irresistible o un miedo insuperable. Fuera de estos casos no puede alegarse por
parte del subordinado la no exigibilidad de otra conducta.

Respecto del posible error respecto del carcter lcito o ilcito de la orden, ello
sera constitutivo de un error de prohibicin, que ya hemos estudiado.

g.6.6) Es posible sostener la existencia de una causal supralegal de exculpacin?

Para algunos no sera necesario recurrir a un concepto supralegal de


exculpacin por no exigibilidad de otra conducta, ya que los conceptos fuerza moral
irresistible y miedo insuperable seran lo suficientemente amplios como para
abarcar todos los posibles casos en que el ordenamiento jurdico no puede exigir a
un sujeto el comportarse de otra manera conforme a Derecho.

En todo caso si no fuera posible encuadrar una situacin especfica dentro de


la fuerza irresistible o el miedo insuperable, siempre sera posible invocar el art. 340
del CPP en orden a la existencia de una duda razonable respecto de la culpabilidad
del acusado por no exigibilidad de otra conducta.

H) EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.

Se trata de causales legales que permiten prescindir de la pena, an cuando


se renan en la especie todos los elementos del delito. Al igual que las condiciones
objetivas de punibilidad se fundan en razones puramente utilitarias de poltica
criminal, sin embargo, a diferencia de aquellas, las excusas legales absolutorias se
basan en determinadas caractersticas personales de los sujetos activos.

El ejemplo ms tpico de excusa legal absolutoria es el art. 489 que exime de


pena por delitos de hurto, defraudaciones o daos que se causen recprocamente
determinadas personas unidas por lazos de parentesco o matrimonio.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 93


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

III. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Durante el primer semestre de este curso estudiamos los elementos de la


teora del delito. En su conjunto, los elementos formales y sustanciales del delito
determinan la existencia legal de un crimen, un simple delito, una falta o un
cuasidelito, en las diferentes figuras tpicas establecidas en la ley (homicidio,
lesiones, hurtos, etc). Ahora bien, la consecuencia inmediata y natural de la
existencia de un delito es lo que se denomina responsabilidad penal, que consiste
en la situacin jurdica en que se encuentra la persona que ejecut o particip en la
accin u omisin tpica, quien est obligada por el ordenamiento jurdico a
someterse a la consecuencia jurdica estigmatizadora prevista en la ley.

Ocurre sin embargo, que los tipos penales contemplan comportamientos


humanos expresados a travs de un verbo rector, como herir, golpear, maltratar,
matar, apropiarse de cosa mueble ajena...etc. Pues bien, cuando el legislador
describe un comportamiento humano activo u omisivo y lo sanciona con una pena,
en estricto sentido est presuponiendo que dicha conducta es realizada o llevada a
cabo por una sola persona. En otras palabras, si la ley dice: el que mata a otro ser
sancionado con la pena de..., ste tipo penal est describiendo un homicidio
consumado ideal, realizado en forma perfecta por un solo agente sin la
concurrencia de ninguna circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal.

Entonces, cmo saber en concreto cul es la pena que corresponde aplicar


autor o partcipe de un delito?

Puede suceder que la conducta descrita en la ley sea ejecutada por varias
personas, en este caso tendremos que hablar de coautora. Tambin puede ocurrir
que la conducta tpica la lleve a cabo un solo agente, pero con la colaboracin de
varias personas, los colaboradores no sern coautores sino partcipes. Cada uno de
estos autores o partcipes puede tener a su respecto distintas circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes), por lo cual la
medida del castigo debe ser adecuada al grado de oposicin al Derecho presentado
por cada sujeto.

Pero adems puede ocurrir que el verbo rector descrito en la ley no se


consume sino que slo alcance grados o etapas imperfectas como la tentativa o la
frustracin.

En fin, la determinacin de la responsabilidad penal de un sujeto concreto


requiere el estudio previo de una serie de instituciones que nos van a servir para
establecer la naturaleza y la medida o magnitud de la reaccin punitiva del Estado
frente a la conducta tpica desplegada por el autor y en su caso por los partcipes del
delito. De esta manera, durante esta etapa del curso dedicaremos nuestra atencin
a cuestiones tales como: el iter criminis, o etapas de desarrollo del delito; la autora y
participacin; los concursos de delitos; las reglas de individualizacin de la pena y la
extincin de la responsabilidad penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 94


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

A) LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO (ITER CRIMINIS)

a.1) Planteamiento general.

Si tenemos presente que el Derecho Penal tiene como misin proteger los
bienes jurdicos que la sociedad estima ms valiosos, entonces el poder punitivo del
Estado no debe limitarse a intervenir cuando el bien en cuestin haya sido
efectivamente lesionado, sino que puede intervenir antes, cuando exista un riesgo
serio e inminente de un dao al bien jurdico tutelado, an cuando el hecho punible
no haya sido ejecutado en forma perfecta.

Ahora bien, si el autor llega a realizar perfectamente la conducta descrita en


el tipo penal, entonces hablaremos de delito consumado.

Si en cambio el agente no llega a realizar perfectamente la conducta descrita


en la ley penal, entonces hablaremos de formas imperfectas de ejecucin; entre las
cuales tenemos al delito tentado y al delito frustrado.

Algunos autores hablan tambin del delito agotado, en el cual el delincuente


consigue el propsito que tena al cometer el delito, por ejemplo el ladrn que hurta
una botella de whisky del supermercado para bebrsela y luego, en su casa,
tranquilamente frente al televisor, se la bebe. Esta distincin por regla general no
influye en la pena, salvo por la aplicacin del artculo 69 CP, en cuanto a la mayor o
menor extensin del mal provocado con el delito. Puede ocurrir, sin embargo, que el
agotamiento del delito importe un delito por si mismo, como por ejemplo: la
promocin de prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro
(art. 367 CP), si efectivamente se produce el acceso carnal de un menor por un
tercero a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza, ello es constitutivo de un
delito autnomo respecto del cliente, previsto y sancionado en el art. 367 ter CP.
Puede ocurrir, por otro lado, que al legislador le interese prevenir el agotamiento de
ciertos delitos, y por ello premie el arrepentimiento eficaz extinguiendo la
responsabilidad no obstante estar consumado el delito, siempre y cuando no se
haya producido el agotamiento del mismo, ej. Arts. 129, 153 inc. 2, 192, 295 CP.

Nuestro Cdigo Penal en su artculo 7 establece que no slo son punibles el


crimen o simple delito consumado, sino tambin el frustrado y la tentativa. Con ello
podemos comprobar que el legislador no solamente reserva la aplicacin del
Derecho penal a aquellos casos en que el bien jurdico resulta efectivamente
lesionado, sino que tambin permite la aplicacin de sanciones penales en aquellos
casos en los que ha existido un peligro serio e inminente al bien jurdico protegido.

Ahora bien, el camino o recorrido que sigue el agente desde el


momento en que decide realizar una accin punible, hasta que efectivamente la
consuma se denomina iter criminis.

El iter criminis es una construccin ideal. Puede ocurrir que la decisin de


delinquir y la consumacin de la conducta sean prcticamente coetneas, y sea muy
difcil distinguir una fase de otra. No obstante, la descripcin ideal del camino del
delito se mantiene en la doctrina, con fines ms bien didcticos, pues permite

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 95


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

estudiar la justa medida del castigo que corresponde aplicar a las etapas imperfectas
del delito.

En el camino o recorrido del delito podemos distinguir una fase interna y una
fase externa del delito.

La fase interna tiene lugar en la psiquis del sujeto, y consiste en la ideacin,


deliberacin y resolucin de cometer un delito. Estas etapas no siempre son
sencillas de determinar en la prctica, aunque no tienen mayor importancia para el
Derecho Penal sino slo en el evento en que la resolucin delictiva se exteriorice en
una conducta, slo en ese momento tendr importancia determinar cul era la
voluntad final del agente.

La fase externa, por su parte, distingue entre los actos preparatorios y los
actos de ejecucin.

Los actos preparatorios por regla general son impunes; stos tienen a facilitar
el resultado que el agente se ha propuesto alcanzar, sin embargo, an estn muy
alejados de la realizacin completa de la conducta tpica y no consisten en un
principio de ejecucin de sta; ej: ladrn que vigila las horas de entrada y salida de
los moradores de una casa.

Slo en casos muy excepcionales el legislador sanciona actos preparatorios,


ej: art. 445 CP, se castiga al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente destinados a cometer delitos de
robo, siempre que el sujeto no diere explicaciones suficientes acerca de sus
fabricacin, venta o tenencia; otro ejemplo es el art. 481 CP que sanciona al que
fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos
para causar incendios u otros estragos.

Constituyen actos preparatorios la proposicin y la conspiracin para cometer


un delito. El art. 8 CP establece que la proposicin (el que ha resuelto cometer el
delito propone su ejecucin a otra u otras personas) y la conspiracin (cuando dos
o ms personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o simple delito), por
regla general son impunes, salvo que la ley las sancione expresamente.

La proposicin de cometer un delito es indudablemente un acto preparatorio


ya que an no consiste ni siquiera en un principio de ejecucin de la conducta tpica.
La proposicin no supone que la persona a quien se le solicita su colaboracin o
participacin acepte la propuesta; si esta persona acepta y el delito se ejecuta,
entonces la proposicin pasara a transformarse en induccin, que es una forma de
coautora. Slo excepcionalmente la proposicin est sancionada penalmente, como
ocurre por ejemplo con la proposicin para cometer delitos contra la seguridad
exterior y soberana del Estado, art. 111 CP, con la proposicin para cometer delitos
contra la seguridad interior del Estado, art. 125 CP, y la proposicin para cometer
delitos terroristas y los contenidos en la ley de seguridad interior del Estado (leyes
18.314 y 12.927). Respecto a la proposicin, el art. 8 inciso final consagra una
hiptesis de arrepentimiento eficaz: dice la ley que queda exento de pena por la
proposicin de cometer un crimen o simple delito, aquel que antes de comenzar a
ponerlos en obra y de iniciarse el procedimiento penal contra el culpable, se desista

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 96


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

de su ejecucin denunciando el hecho a la autoridad pblica, el plan y sus


circunstancias.

La conspiracin es tambin un acto preparatorio, supone un acuerdo delictivo,


es decir una resolucin delictiva adoptada por varios sujetos (dos o ms). Al igual
que en el caso de la proposicin, la conspiracin slo se sanciona cuando la ley lo
indica expresamente, como ocurre con la conspiracin para cometer delitos contra la
seguridad exterior y soberana del Estado, art. 111 CP, con la conspiracin para
cometer delitos contra la seguridad interior del Estado, art. 125 CP y la conspiracin
para cometer delitos terroristas y los contenidos en la ley de seguridad interior del
Estado (leyes 18.314 y 12.927). Tal como ocurre con la proposicin, en la
conspiracin tambin procede el arrepentimiento eficaz en favor de aquel que
antes de comenzar a poner en obra el delito y antes de que se inicie el
procedimiento penal contra el culpable, se desista de su ejecucin denunciando el
hecho a la autoridad pblica, el plan y sus circunstancias.

Respecto de los actos de ejecucin debemos sealar que stos s son


propiamente castigables o punibles. Dentro de los actos de ejecucin distinguiremos
la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado, que pasaremos a estudiar a
continuacin.

a.2) La Tentativa.

El art. 7 del Cdigo Penal establece que existe tentativa ...cuando el


culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o ms para su complemento.

Para estar frente a la tentativa de un delito determinado, el agente debe


ejecutar actos directos, es decir, debe exteriorizar su resolucin delictiva a travs de
hechos externos, perceptibles por los sentidos.

Adems de lo anterior, el agente debe dar principio o comienzo a la ejecucin


del delito. Para la mayora de la doctrina (Carrara, Politof, Matus, Ramrez, Cury) se
entiende que existe principio de ejecucin de un crimen o simple delito cuando el
agente ejecuta actos objetivamente peligrosos para lesionar un bien jurdico
especfico. Es decir, cualquier tercero imparcial podr percibir que la ejecucin del
plan del agente constituir un hecho directo para causar objetivamente, un resultado
tpico. Por ejemplo, si un sujeto pone un artefacto explosivo en el vehculo de un
funcionario pblico, objetivamente existir tentativa de homicidio.

Segn el criterio antes expuesto no es necesario que el sujeto realice algn


elemento del tipo, pero tampoco es suficiente que el agente simplemente se haya
representado el resultado.

Resulta apropiado en este punto hacer mencin de la opinin de Alfredo


Etcheberry, para quien el problema del comienzo de ejecucin, debe resolverse
atendiendo a los siguientes criterios:

a) Debe esclarecerse cul era la voluntad finalista del autor. Slo ello nos
permitir distinguir si un determinado resultado objetivo, por ejemplo una

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 97


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

herida de bala en un brazo, constituye un delito consumado de lesiones, o


una tentativa de homicidio.
b) Debe atenderse adems, a las exigencias de la figura legal en cuanto al
verbo rector y al resultado. As las cosas, ser diferente el principio de
ejecucin en los delitos formales que pueden descomponerse en actos
materiales (ej. Falsificacin de documentos), en los delitos materiales en
los cuales el legislador ha precisado el modo de comisin (ej. Maltratar de
obra a otro causndole lesiones), y en los delitos materiales en los cuales
el legislador no ha precisado el medio o modo de comisin (ej. Matar a
otro). De esta manera, por ejemplo, ser comienzo de ejecucin de un
delito de falsificacin de documentos el coger un lquido corrector y
aplicarlo para borrar una palabra o frase del documento en cuestin (para
consumar el delito debera el agente escribir una nueva palabra o frase
sobre lo borrado); en el caso del delito de lesiones ser constitutivo de un
principio de ejecucin del delito el coger un objeto contundente y esgrimirlo
sobre la vctima, aunque la lesin no se produzca con el primer golpe y
sea necesario asestar otros golpes para que el resultado se produzca. En
los delitos del tercer grupo es ms difcil caracterizar una accin como
tentativa, ya que el legislador no ha precisado el modo de comisin.
c) Especialmente en los delitos materiales en los cuales el legislador no ha
precisado el modo de comisin, aunque tambin aplicable a otra clase de
delitos, debe atenderse a la previsibilidad objetiva del resultado, es decir,
debe considerarse la virtud causal del acto ejecutado, con relacin al
resultado que se desea evitar. Esto debe ser juzgado por un observador
externo, as las cosas si una persona coge un arma de fuego, apunta a
otra persona en un punto vital, y amartilla el percutor, entonces ser
objetivamente inminente la produccin del resultado muerte. Este criterio
ha sido recogido por nuestro legislador a propsito de la legtima defensa,
cuando se permite la reaccin defensiva cuando el peligro de un resultado
lesivo es actual o inminente.
d) Los hechos ejecutados deben ser idneos para producir el resultado tpico.
As por ejemplo disparar sobre un cadver constituye una tentativa
inidnea, tambin resulta inidneo practicar maniobras abortivas a una
mujer que no est embarazada.
e) Deben faltar todava uno o ms actos para la produccin del resultado
tpico.

Ahora bien, la tentativa siempre va a aparejada con un delito determinado, es


decir, la tentativa no se pena como una figura autnoma, sino que se pena, por
ejemplo, la tentativa del delito de homicidio, la tentativa de violacin, la tentativa de
hurto, etc. Desde esta perspectiva el dolo de la tentativa siempre se dirige a lograr
un objetivo final, es decir, la consumacin del delito que el agente se ha propuesto
cometer. El dolo de la tentativa generalmente es dolo directo, puesto que el agente
querr alcanzar el delito que se ha propuesto cometer, sin embargo, en teora
tambin cabe aceptar la posibilidad de que el dolo de la tentativa sea eventual, como
si por ejemplo un sujeto pone un artefacto explosivo en un bus de pasajeros. Los
delitos culposos, sin embargo, no admiten grado de tentativa.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria aceptan en nuestro pas que el


desistimiento voluntario del intento de cometer un delito exime de toda pena.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 98


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

El desistimiento opera as como una verdadera excusa legal absolutoria,


beneficiando slo al sujeto que se desiste. Para que pueda tener lugar el
desistimiento es necesario que el sujeto, antes de que se produzca la efectiva lesin
del bien jurdico, deje de actuar pudiendo hacerlo, abstenindose de realizar
cualquier conducta similar o equivalente en contra del mismo bien jurdico, y dejando
sin efecto cualquier situacin que sea eficaz para proseguir en otro momento con la
conducta punible.

Sin embargo debemos tener mucho cuidado en la aplicacin del principio


anterior, esto por cuanto el desistimiento no es bice para que determinadas
conductas inherentes a la tentativa, sean penadas como delitos autnomos, ejemplo:
un desistimiento de un delito de violacin puede ser sancionado en forma autnoma
como un delito de abusos sexuales en grado consumado; igualmente una tentativa
de homicidio podra ser considerada como un delito de amenazas o como un delito
de lesiones.

El desistimiento debe ser voluntario por parte del agente. Esto significa que el
agente debe cesar en su actuacin, no porque errneamente crea que el delito se ha
consumado, o por una causa independiente de su voluntad, sino porque el agente
de verdad quiere evitar el resultado tpico.

Ahora bien, como indican los profesores Novoa y Garrido Montt, si el delito es
ejecutado por varias personas (coautora), si slo uno de ellos se desiste, no basta
con que ste simplemente deje de actuar sino que adems ser necesario que el
arrepentido evite el resultado buscado por los dems coautores.

Cabra preguntarse, por otro lado, qu sucede si el agente da principio a la


ejecucin de una conducta en la cual falta o es inexistente el objeto sobre el cual
recae la accin tpica: ejemplo A dispara a un muerto creyndolo vivo. O qu sucede
cuando el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin que el
agente se ha propuesto alcanzar, ejemplo A quiere matar a B dndole a beber un
veneno que en realidad es una sustancia inocua; o qu sucede cuando el sujeto no
tiene aquella cualidad o caracterstica esencial sealada en la ley, por ejemplo un
ciudadano que dicta una sentencia manifiestamente injusta con ignorancia
inexcusable, sin ser juez. En todos los casos anteriormente expuestos hay una
tentativa inidnea. La doctrina y la jurisprudencia nacional estn contestes en que
la tentativa absolutamente inidnea no es punible.

Puede ocurrir tambin, que a pesar de haberse ejecutado completa y


perfectamente la conducta tpica, el delito que el agente ha cometido resulte
objetivamente imposible, por ejemplo: A compra a B quince kilos de cocana para
venderla en las Discotecas de la ciudad, comienza a venderlas en las noches de fin
de semana y es sorprendido infraganti por la polica. Pero en realidad no se trataba
de quince kilos de cocana sino de quince kilos de harina, puesto que A result
engaado por B quien le vendi harina en lugar de droga. En este caso el delito de
trfico de estupefacientes cometido por A resulta imposible. La doctrina y la
jurisprudencia nacional estn contestes en que el delito imposible es impune.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 99


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

a.3) El delito frustrado.

El art. 7 CP seala que existe crimen o simple delito frustrado cuando el


delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume, sin embargo esto no ocurre, por causas independientes de la voluntad del
sujeto.

Como indica Etcheberry, al autor ya no le queda nada ms por hacer, ste ha


ejecutado todos los actos necesarios para que se produzca el resultado lesivo, pero
el delito no se consuma, no porque el delincuente haya dejado de realizar algn acto
requerido para materializar el delito, sino por causas totalmente ajenas a la voluntad
del autor. Por ejemplo, A dispara a B con intencin de matarlo, pero el tiro da en el
Brazo de B, hirindolo de gravedad. B es llevado al hospital, donde es atendido de
urgencia, le extraen la bala y se salva.

La frustracin slo puede tener lugar en los delitos materiales o de resultado,


puesto que en los delitos formales o de mera actividad la simple ejecucin de la
conducta descrita en la ley penal ya implica la consumacin del delito.

El crimen o simple delito frustrado requiere dolo por parte del autor, que
puede ser directo o eventual. No cabe frustracin punible en los delitos culposos o
imprudentes.

Ahora bien, si es el propio autor el que evita que el resultado se produzca; es


decir, si el autor se arrepiente y anula o repara los efectos del hecho en trminos de
impedir el resultado lesivo, en ese caso el profesor Politof sostiene que el delito
frustrado por el propio actor sera impune. Sin embargo deben impedirse los
resultados, porque de lo contrario la actitud de reparacin de las consecuencias del
acto simplemente puede configurar la atenuante de reparacin celosa del mal
causado (11 n 7 CP)

B) AUTORA Y PARTICIPACIN.

b.1.- Planteamiento general.

Siempre que la ley seala la pena de un delito, se entiende que la est


imponiendo al autor de un delito consumado. Este principio se encuentra
consagrado en el artculo 50 de nuestro Cdigo Penal.

Conforme lo expuesto, la ley supone que cada hecho punible tiene por lo
menos un sujeto activo que es la persona que realiza o da principio a la ejecucin
de la conducta tpica. Sin perjuicio de lo cual, en ocasiones la ley supone que
determinadas conductas no pueden ser ejecutadas sino con la intervencin de ms
de una persona, como por ejemplo el delito de bigamia, o el delito de incesto. Estos
delitos, independientemente de la culpabilidad de cada uno de los intervinientes, no
pueden ser llevados a cabo sin la intervencin necesaria de ms de una
persona.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 100


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Pero la regla general indica que la conducta tpica debe ser realizada al
menos por un sujeto activo. Ello no quita, sin embargo, que puedan intervenir ms
personas en la ejecucin del hecho. Si varias personas realizan una misma conducta
punible entonces hablaremos de coautora; si otras personas intervienen en el acto
tpico, pero sin ejecutar la conducta, sino colaborando o participando de otro modo
en su ejecucin, hablaremos de complicidad o encubrimiento.

La complicidad y el encubrimiento constituyen formas de intervencin en el


delito menos graves que la autora; adems, estas categoras son conceptualmente
distintas.

Dogmticamente se distingue entre autora y participacin. La participacin


es accesoria y la autora principal. Los partcipes son aquellos que colaboran en el
hecho del autor, sin que se les pueda atribuir la comisin del hecho. Autores, por su
parte, son aquellos que llevan a cabo la accin u omisin tpica sealada en la ley
penal.

Las categoras dogmticas de autora y participacin no coinciden


exactamente con la clasificacin del Cdigo Penal chileno; en otras palabras, una
cosa es lo que nuestro Cdigo considera autores, y otra, lo que la dogmtica estima
que puede ser entendido bajo este concepto. No cualquier conducta que implique
intervencin en un delito puede considerarse autora, aunque nuestro Cdigo le
aplique el mismo rgimen y la castigue con la misma severidad que la autora.

Existen varias teoras dogmticas para delimitar la autora de la participacin.


Nosotros mencionaremos una creada por la dogmtica alemana que tiene creciente
aceptacin en la doctrina espaola y en la doctrina nacional, cuyo principal
exponente es el profesor Claus Roxin, esta teora se ha denomina: criterio objetivo
material, o teora del dominio del hecho.

Segn el criterio objetivo material es autor quien domina finalmente la


realizacin del delito, es decir, el que decide si la conducta se realiza o no, y cmo
se realiza. Autor es entonces, quien tiene el dominio del hecho, el que realmente
controla el acontecimiento delictivo. Conforme lo expuesto es posible distinguir el
autor directo, que es aquel que realiza personalmente el delito; el autor mediato,
que es aquel que se vale de otro sujeto, generalmente no responsable, para realizar
el delito utilizndolo como instrumento; y el coautor, que es aquel que est de
acuerdo con otro sujeto para la ejecucin del acto delictivo, e interviene de algn
modo en la ejecucin del delito.

Por otro lado, el criterio objetivo material considera partcipes, al inductor,


que es quien hace surgir en otra persona la idea de cometer un delito; al
cooperador necesario, que es aquel que sin dominar funcionalmente el hecho
presta su cooperacin en l a travs de un acto sin el cual el delito no se habra
efectuado, como por ejemplo el sujeto que vende armas a sabiendas de que se est
comprando para cometer un delito; y al cmplice, que es aquel que sin hallarse
comprendido en las categoras anteriores coopera en la ejecucin del hecho con
actos anteriores o simultneos. En dogmtica y legislacin comparada el
encubrimiento no es una forma de participacin criminal, sino un delito
independiente.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 101


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

En Chile, el profesor Politof distingue los siguientes grupos de casos de


responsabilidad criminal:

a) Los autores, dentro de los cuales contempla al autor directo y al autor


mediato.
b) Los coautores en el sentido del art. 15 N 1 CP, es decir, los que toman parte
en la ejecucin del hecho en conjunto con otras personas, o impiden o
procuran impedir que el hecho punible se evite.
c) Los inductores, que son sujetos que inducen directamente a un autor,
conforme al art. 15 N 2 CP
d) Los cmplices (art. 16 CP), dentro de los cuales incluye el art. 15 n 3, es
decir aquellos sujetos que se conciertan con otro para cometer el delito
facilitando los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en l, en este ltimo caso Politof considera a estos
sujetos como cmplices que son penados como autores.
e) El encubrimiento, que en nuestro pas es una forma de responsabilidad penal
que se deriva de hechos posteriores a la comisin del delito.

En nuestro pas la aplicacin conjunta de las etapas de desarrollo del delito


(iter criminis) junto con los criterios de autora y participacin, determinan en
principio la magnitud o cuanta de la sancin penal. A partir del resultado de la
aplicacin de ambos criterios, la responsabilidad penal del sujeto se podr graduar,
agravar o atenuar por aplicacin del art. 69 CP, o por las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).

As las cosas, los que se consideran autores en los trminos del art. 15
(autores directos, coautores, mediatos, cmplices que se penan como autores), son
sancionados con la pena sealada en la ley para el delito consumado. Si el delito se
encuentra en grado de frustracin les corresponde la pena inferior en un grado, y si
el delito se encuentra en grado de tentativa le corresponde la pena inferior en dos
grados (arts. 50, 51 y 52 CP).

A los cmplices de un crimen o simple delito consumado les corresponde la


pena inferior en un grado a la sealada por la ley para el crimen o simple delito. Al
cmplice de crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en dos
grados a la sealada por la ley para el crimen o simple delito; y al cmplice de
crimen o simple delito tentado le corresponde la pena inferior en tres grados a la
sealada por la ley para el crimen o simple delito (arts. 51, 52 y 53 CP)

A los encubridores de un crimen o simple delito consumado les corresponde


la pena inferior en dos grados a la sealada por la ley para el crimen o simple delito.
Al encubridor de crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en
tres grados a la sealada por la ley para el crimen o simple delito; y al encubridor de
crimen o simple delito tentado le corresponde la pena inferior en cuatro grados a la
sealada por la ley para el crimen o simple delito (arts. 52, 53 y 54 CP)

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 102


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

b.2.- La Comunicabilidad del ttulo de imputacin penal.

Respecto de la autora y participacin es necesario hacer mencin al


problema de la comunicabilidad del ttulo de imputacin penal.

Este problema se presenta respecto a casos de coautora, o participacin de


extraneus, en delitos que slo pueden cometer personas que renan especiales
calidades o profesiones (intraneus). As las cosas, este apartado busca responder
problemas como qu sucede con el sujeto que no es juez, que colabora
dolosamente con un magistrado para la dictacin de una sentencia manifiestamente
injusta (hiptesis de prevaricacin)

En nuestra doctrina y jurisprudencia es dominante la tesis de la divisin del


ttulo de imputacin cuyo principal exponente es el profesor Etcheberry. Conforme
esta posicin doctrinal debe distinguirse si se trata de delitos especiales propios o
impropios.

Los delitos especiales impropios son aquellos que tienen un equivalente


entre los delitos comunes, y normalmente la circunstancia o calidad especial de su
autor implica un circunstancia agravante de responsabilidad penal, ej: parricicio /
homicidio. En esta clase de delitos el extraneus responde por su propio ttulo de
imputacin, es decir, responder como coautor o partcipe de homicidio, y no de
parricidio. En otras palabras, el delito por el cual responde el extraneus es distinto,
ya que ste no posee la cualidad especial que determina la agravacin o en su caso
la atenuacin de responsabilidad penal.

Los delitos especiales propios, por su parte, no tienen un equivalente en los


delitos comunes, la calidad del sujeto activo est ntimamente relacionada con la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico que se trata de proteger. En este caso el
coautor o partcipe exraneus debe responder bajo el mismo ttulo que el autor
principal, pues de otra manera resultara impune.

b.3.- La autora, complicidad y encubrimiento en la ley penal chilena.

b.3.1.- La autora directa.

Conforme al art. 15 N 1 CP son autores directos los que toman parte en la


ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, o quienes impiden o
procuran impedir que el hecho se evite.

Son autores directos, materiales o inmediatos, por lo tanto, los que realizan
por s mismos la accin tpica sealada en la ley (los que matan, los que roban, los
que defraudan, los que violan, etc), sea que lo hagan en forma individual o que en la
ejecucin concurran varias personas actuando de manera inmediata y directa
(coautora).

En los delitos culposos o imprudentes el autor directo es quien infringe el


deber de cuidado produciendo un resultado tpico.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 103


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

A su vez, en los delitos omisivos el autor directo es quien infringe su deber de


garante, omitiendo realizar la conducta esperada que hubiera evitado el resultado
tpico.

De igual manera son considerados como autores directos o materiales, por el


art. 15 CP, los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o procurando
impedir que el hecho sea evitado. Respecto a este caso, el profesor Etcheberry
considera que el evitador, o el que intenta evitar debe estar concertado con el
ejecutor, pues de otra manera no podra ser considerado autor, ya que su conducta
en estricto sentido constituye una forma de cooperacin. La circunstancia de existir
acuerdo o concierto entre los coautores se denomina principio de convergencia.
Solo mediando concierto tendra sentido la exigencia de que esta evitacin signifique
tomar parte en la ejecucin del hecho, ya que como indica Etcheberry, a travs del
concierto previo se entiende que el hecho haya sido proyectado incluyendo la parte
que le corresponde al evitador, aunque sea con carcter eventual.

b.3.2.- El autor mediato.

Autor mediato es aquel que ejecuta el hecho mediante otra persona, que
generalmente acta sin culpabilidad, utilizada como simple instrumento, y como tal,
sustituible en cualquier momento por el sujeto de detrs del autor material. La
autora mediata se da frecuentemente en el mbito de organizaciones criminales y
otros aparatos organizados de poder.

Nuestro Cdigo se refiere a la autora mediata en el art. 15 N 2 CP,


considerando autor al que fuerza a otro a ejecutar el hecho punible.

En dogmtica comparada la casustica de la autora mediata supera con


mucho la nocin de nuestro Cdigo Penal. Examinaremos en primer lugar el art. 15
N 2 CP para luego entrar a analizar otros posibles casos de autora mediata segn
la doctrina nacional y comparada.

Forzar significa obtener que otra persona ejecute una conducta ilcita
mediando coaccin o intimidacin, es decir, empleando vis compulsiva para
quebrantar la voluntad de otro. Conforme a lo expuesto, existe un autor detrs del
autor material, que se vale de ste como si fuera un simple instrumento.

Obviamente como el autor material ser objeto de fuerza fsica o moral


irresistible, ste no va a responder penalmente por el hecho cometido, quien
responde es el autor mediato, el que ha coaccionado al autor material.

Para que surja la responsabilidad del autor mediato es necesario que el sujeto
instrumento de principio a la ejecucin del hecho punible. De otra manera, si el autor
mediato fuerza a otro para que ste realice actos de autora material, pero el
instrumento no los ejecuta, o bien, ste se limita a realizar simples actos de
cooperacin, entonces no existir autora mediata, sino que el sujeto de detrs
responder en forma independiente como autor de un delito de amenazas o de
lesiones.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 104


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Ahora bien, la nocin dogmtica de la autora mediata es mucho ms amplia


que lo dicho hasta ahora. El principal exponente de la idea de autora mediata es el
prof. Claus Roxin, para quien resulta autor mediato el que ejecuta el hecho mediante
otro, cuya voluntad no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su
comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrs, o que es
sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada. Aplicando
el criterio objetivo material, es el sujeto de detrs quien domina el hecho.

As las cosas pueden considerarse casos de autora mediata los siguientes:

a) Utilizacin de la propia vctima como instrumento para autolesionarse. Se


refiere a los casos de induccin a una persona para que se autolesione o
atente contra su vida. En estricto sentido el suicidio y las autolesiones no son
punibles, y sabemos que en Derecho penal no es posible inducir a otro a
ejecutar una conducta lcita. En este caso, sin embargo, la instigacin a
suicidarse o autolesionarse constituye autora mediata de homicidio o de
lesiones segn el caso.
b) Utilizar a un extraneus para ejecutar conductas tpicas en casos de delitos
especiales. As por ejemplo un intraneus que hace que un extraneus
ejecute la accin tpica es autor mediato del delito especial.
c) Utilizar a personas que actan lcitamente. As, el sujeto de detrs,
mediante engao o influencias podra utilizar personas que ejecutan
conductas ajustadas a Derecho para obtener resultados lesivos, por ejemplo
A mediante sustitucin de una paciente por otra, logra que un mdico realice
una castracin (esterilizacin) de quien no tena voluntad de someterse a ese
tipo de intervencin; el mdico est amparado por una causal de justificacin,
sin embargo ha operado a persona distinta de la que deba, por haber sido
engaado por el autor mediato.
d) Utilizacin de personas que actan con error de tipo. Ej. Entregar a un actor
un arma real para una escena e la que debe matar a su antagonista.
e) Utilizar personas inimputabes, ej. Nios de corta edad, locos o dementes.
f) Utilizar a personas que actan con error de prohibicin
g) Utilizar sujetos que actan con error in personam
h) rdenes de sujetos en el marco de organizaciones criminales y otros
aparatos organizados de poder.

En Chile el tema de la autora mediata ha sido muy poco tratado. Se


pronuncian en favor de ella Politof, Matus y Ramrez; otros autores, como
Etcheberry, reconducen muchos de los casos que hemos reseado ms arriba a
hiptesis de induccin o instigacin.

b.3.3.- El autor inductor.

Son tambin considerados autores por el art. 15 CP, los que inducen
directamente a otra persona a ejecutar el hecho punible.

Inducir significa hacer nacer en otra persona la resolucin delictiva, es decir,


persuadir o incitar a otro a ejecutar el hecho. Esto se puede lograr de muchas

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 105


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

formas, lo ms comn ser el ofrecimiento de una ddiva o premio o recompensa


por ejecutar el delito.

En la autora inductiva, normalmente el inducido ser tambin responsable del


delito, junto con el autor inductor. Pero no siempre, pues conforme al principio de
accesoriedad limitada (que algunos denominan accesoriedad media, como Politof,
Garrido; y otros denominan mnima, como Etcheberry) no es necesario que el
ejecutor material sea culpable, por lo tanto podra incitarse a un loco o a un menor
de edad a cometer un delito, o persuadir a una persona hacindola incurrir en error
(por ejemplo indicndole que el arma no est cargada y que le juegue una broma a
un amigo disparndole); en todos estos casos slo responder penalmente el autor
inductor. Estos ejemplos constituyen casos de autora mediata segn la doctrina
comparada, sin embargo ante la falta de norma expresa pueden ser reconducidos a
formas de induccin.

Para que surja la responsabilidad del autor inductor es necesario que el sujeto
inducido de principio a la ejecucin del hecho punible, y que no abandone la
tentativa, ya que de otra manera la accin del inductor slo podra ser considerada
una proposicin para delinquir, la cual por regla general no es punible. Tampoco
existe responsabilidad penal del inductor si el inducido comete otro delito distinto de
aquel que fue objeto de la induccin, o si la induccin resulta ineficaz porque el
inducido ya haba adoptado la resolucin delictiva mucho tiempo antes de la
intervencin del inductor.

Adems de lo expuesto, para que nazca la responsabilidad penal del inductor


es necesario que la induccin sea directa. La induccin genrica o apologa del
delito, o la que recae sobre un conjunto indeterminado de personas no es punible.
De tal manera, el hecho inducido debe ser especfico, e igualmente debe ser
determinada la persona sobre la cual recae la induccin, aunque su identidad
concreta no sea conocida por el inductor, como por ejemplo si ste ofrece una
recompensa por matar a B, y A se presenta para realizar el trabajo, sin que el
inductor sepa especficamente cual es el nombre, domicilio, profesin u oficio de A.
No obsta a la existencia de induccin directa el hecho de que la induccin de un
sujeto no sea de persona a persona, sino que se efecta a travs de un mediador,
como por ejemplo si A le pide a B que busque un sujeto que mate a C, y B encuentra
a D que est dispuesto ha ejecutar el trabajo. Tampoco obsta a la existencia de
induccin directa aquellas acciones o expresiones que sugieran tcitamente la
comisin del delito, an cuando expresamente el instigador no llegue a referirse
explcitamente a la conducta punible.

Respecto al tema de la induccin cabe preguntarse por el denominado


agente provocador. El agente provocador es quien incita o instiga a otro sujeto a
cometer un delito, pero con la intencin de impedir que la conducta se consume una
vez comenzada su ejecucin, con el objeto ulterior de poner a los hechores a
disposicin de la justicia penal. Esta institucin constituye un medio extraordinario de
represin y control de fenmenos especialmente gravosos como el trfico de
estupefacientes. Para determinar la legitimidad de la provocacin como elemento de
prueba en el juicio penal, es necesario esclarecer si la conducta del instigado
simplemente constituye una reafirmacin de un propsito o resolucin criminal
previamente existente. Si el agente provocador es simplemente quien forma en el
instigado su resolucin criminal, no habr delito por parte del instigado, ya que sera

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 106


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

el propio Estado quien creara la situacin de riego o lesin del bien jurdico tutelado,
y por lo tanto carecera de legitimacin para sancionarlo.

b.3.4.- El autor cooperador.

Se trata en verdad de cmplices que la ley considera como autores. Se refiere


a ellos el art. 15 N 3 CP, que indica que se consideran autores los que, concertados
para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l.

Para que surja la responsabilidad penal del autor cooperador es necesario


que preceda un acuerdo de voluntades entre ste y un ejecutor directo. NO es
necesario que el acuerdo sea expreso, sino que puede ser tcito, siempre que
recaiga inequvocamente sobre un determinado hecho punible, incluyendo su
naturaleza y modalidades de ejecucin. Es necesario tener presente que cada sujeto
responde por su propio dolo, es decir, hasta concurrencia del acuerdo de voluntades,
puesto que si llegado el momento alguno de los sujetos se aparta del plan
originalmente trazado, el otro slo debe responder hasta concurrencia de su
voluntad comprendida en el acuerdo o concierto.

El concierto no es la simple aceptacin de la conducta punible de otra


persona, sino que implica algo ms, debe abarcar la participacin al menos eventual
de los concertados en la ejecucin del hecho punible, es decir, el acuerdo debe
abarcar el hecho de que, en caso necesario, el autor cooperador deber actuar
tomando parte en la ejecucin del hecho.

La ley contempla dos posibles formas de autora por cooperacin: el facilitar


los medios con que se lleva a efecto el hecho, o presenciar el hecho sin tomar parte
inmediata en l.

La expresin medio ha sido interpretada con un carcter amplio por la


doctrina, incluyendo tanto los medios materiales e inmateriales con los que se lleva a
cabo el delito, as como el modo o manera de comisin. El medio empleado debe ser
eficaz para la comisin del delito, esto por cuanto si A suministra a B un veneno para
que mate a C, pero el veneno resulta inocuo y B termina matando a C de un
martillazo en la cabeza, entonces A no responde como autor cooperador. Sin
perjuicio de lo anterior, el cooperador que facilita un medio que no se usa, podra
eventualmente responder como cmplice (as Labatut basndose en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que la comisin redactora dej
constancia de que el tercero que proporciona medios que despus no se usan
podra responder en calidad de cmplice).

Respecto a presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l, cabe


destacar que a partir de esta modalidad de autora por cooperacin, es posible
concluir que nuestro Cdigo no supedita la punicin al hecho de que la cooperacin
sea necesaria, sino que sta puede ser simplemente una simple presencia que
aumente la fuerza o el poder de los ejecutores. Lo que caracteriza esta forma tan
particular de autora es el concierto entre los autores, que determina que
eventualmente quien presencia el delito podra llegar a intervenir en su ejecucin.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 107


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

b.3.5.- La Complicidad.

La complicidad constituye una forma de participacin en el delito de otro. En


nuestra doctrina y jurisprudencia prima la tesis de la accesoriedad limitada
respecto de la complicidad, conforme a la cual para que el partcipe sea punible es
necesario que el autor haya ejecutado una conducta tpica y al menos antijurdica,
aunque no necesariamente culpable. As las cosas, si un sujeto entrega a otro un
arma para que legtimamente se defienda, entonces no ser cmplice de ningn
delito, ya que el hechor est amparado por una causal de justificacin, pero si
colabora en el hecho punible de un inimputable, entonces s que podr ser
sancionado a ttulo de complicidad. El fundamento de esta tesis radica en que los
arts 15 y 16 CP no se refieren a la participacin en un delito, sino en un hecho.

Por otro lado, las conductas de participacin deben ser ejecutadas en forma
perfecta. As, no es posible penar la tentativa de complicidad o la tentativa de
encubrimiento, ni tampoco una participacin frustrada.

Respecto de los partcipes la doctrina exige tambin la concurrencia del


principio de convergencia o acuerdo de voluntades entre los partcipes y el autor
del delito, aunque claramente este acuerdo no debe revestir las mismas
caractersticas que el acuerdo en la coautora. Para que exista convergencia de
voluntades el partcipe en el hecho debe conocer y aceptar la voluntad de realizacin
del hecho punible por parte del autor, as las cosas, quien facilita a otro un arma
cortopunzante en el curso de una ria espontnea, sin acuerdo previo con el hechor,
es cmplice en un eventual delito de homicidio o de lesiones porque acepta la
voluntad del autor, pero no existiendo planificacin ni acuerdo previo no es posible
sostener que se trata de un coautor.

Ahora bien, los cmplices, son aquellos que, sin ser inductores ni autores
cooperadores conforme a las reglas del art. 15 CP, participan en el hecho ajeno
mediante actos anteriores o simultneos. Art. 16 CP (leer y aprender)

El auxilio, apoyo o colaboracin en el hecho ajeno no debe revestir la


caracterstica de una participacin necesaria en el hecho punible de otro, ya que si
sta fuera decisiva para la produccin del resultado no se tratara de una
complicidad sino de una verdadera coautora.

A su vez, los actos de cooperacin son anteriores o simultneos a la comisin


del hecho, no posteriores, si no, estaramos ante una hiptesis de encubrimiento.

b.3.6.- El encubrimiento.

En Chile, a diferencia de otras legislaciones comparadas, el encubrimiento no


es un delito autnomo, contra la administracin de justicia, sino una forma de
participacin criminal.

Nuestro Cdigo Penal define el encubrimiento en el art. 17 CP (leer y


aprender). Sus requisitos son los siguientes:

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 108


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

a) Debe existir conocimiento por parte del encubridor, de la perpetracin de un


crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. As las
cosas, no existe en encubrimiento de faltas. Por otro lado, respecto del
encubrimiento rige el principio de accesoriedad mxima, es decir, el hecho
que se encubre tiene que ser punible (acto tpico, antijurdico y culpable)
b) No debe tratarse de una conducta de coautora ni de complicidad
c) Se debe intervenir con posterioridad a la ejecucin del delito, en uno de los
modos que la ley seala expresamente, que son: el aprovechamiento de los
efectos del crimen o simple delito (por si mismo o facilitando los medios para
que los delincuentes se aprovechen de ellos); el favorecimiento real, que
consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito
para impedir su descubrimiento; el favorecimiento personal que consiste en
albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable, sea ocasionalmente o
habitualmente.

Eximente de responsabilidad penal.

En materia de encubrimiento existe una circunstancia eximente de


responsabilidad penal fundada en la no exigibilidad de otra conducta, consagrada en
el art. 17 del CP. Conforme a esta eximente, el cnyuge y determinados parientes no
van a responder penalmente por encubrir a sus familiares. Esta eximente no abarca,
sin embargo, los casos de aprovechamiento, en los cuales no prima tanto el
sentimiento altruista de ayuda al pariente o cnyuge, sino el nimo de lucro.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 109


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

C) EL CONCURSO DE DELITOS.

c.1) Unidad y pluralidad de delitos.

Sabemos que a cada delito le debe corresponder una pena, y que nadie
puede ser castigado dos veces por el mismo hecho punible. Pues bien, a partir de
estos principios fundamentales pueden presentarse ciertas dificultades en torno a la
mltiple valoracin de un mismo hecho, especialmente respecto a la posible
dificultad para encuadrar la conducta tpica en una norma penal concreta, ya que el
hecho punible puede ajustarse a ms de una descripcin tpica a la vez.

Si el hecho punible es susceptible de una nica valoracin jurdico penal,


estaremos en presencia de un solo delito. Si por el contrario l, o los, hechos son
objeto de una mltiple valoracin jurdico penal, entonces estaremos en
presencia de varios delitos, situacin que la doctrina denomina concurso de
delitos.

La valoracin nica puede producirse ya sea porque se trate de un nico


hecho, cometido por un solo agente, que provoca un solo resultado lesivo; as
como tambin porque el ordenamiento jurdico estime que, a pesar de no reunirse
las caractersticas antes mencionadas, existe fictamente una unidad jurdica de la,
o las, acciones tpicas cometida(s) por uno o ms sujetos.

La unidad ficta, o jurdica de la accin penal puede tener varias causas.

a) En primer lugar, a pesar de existir varias acciones, puede darse un nico


resultado lesivo. Ejemplo, los sujetos A y B deciden matar a C, y efectan
sobre ste cuatro disparos, A realiza dos disparos desde la espalda de C, y
B realiza otros dos disparos desde el frente de C. A y B son coautores de
un nico delito de homicidio cometido en la persona de C.
b) En segundo lugar, existen delitos de hiptesis mltiple, en los cuales
puede darse una o varias de las hiptesis de hecho descrita en la ley,
bastando una de ellas para entender configurado el delito, siendo
indiferente si se dan en el hecho varias de estas hiptesis. Ejemplo, el
delito de lesiones en el cual la conducta tpica est descrita sobre la base
de los verbos rectores: herir, golpear o maltratar de obra a otro (397 CP);
as, en un mismo contexto de accin (por ejemplo, una ria), un mismo
sujeto podra herir, golpear y maltratar a otro propinndole golpes de pies y
puos, lanzndole luego una piedra en la cabeza y finalmente
zamarrendolo y dndole bofetadas; en este caso slo habr un nico
delito de lesiones.
c) En tercer lugar, existe unidad jurdica en el caso del denominado delito
continuado. En el delito continuado existe pluralidad de acciones tpicas,
que implican la vulneracin de la misma disposicin legal, y que en
principio pueden ser consideradas en forma independiente ya que estn
cronolgicamente separadas en el tiempo; estas mltiples acciones
delictivas provocan, sin embargo, lesiones homogneas a un mismo bien
jurdico, por lo que pueden considerarse como una sola gran lesin; entre
todas estas acciones delictivas debe existir, por ltimo, un mismo propsito

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 110


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

o resolucin delictiva. Ejemplo: un sujeto que trabaja en una panadera y


su propsito es hurtar un quintal de harina, pero como es demasiado
grande para sacarlo sin que se note, todos los das hurta slo un kilo de
harina para llevarlo a su casa repartido entre sus bolsillos. El sujeto de
nuestro ejemplo ser responsable de un solo delito de hurto por el total de
la harina que haya sustrado, y no de tantos hurtos como veces haya
sacado harina de la panadera. La jurisprudencia en ocasiones, tambin ha
considerado delito continuado casos de abusos sexuales reiterados de un
mismo agresor a una misma vctima, por la imposibilidad de acreditar el
nmero y circunstancias de cada agresin. La creacin doctrinal del delito
continuado fue elaborada histricamente por los prcticos italianos, y es
actualmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacional y
comparada. A nuestro juicio, el nico precepto que consagra
expresamente una hiptesis de delito continuado en nuestra legislacin es
el art. 451 CP, que se refiere a la reiteracin de hurtos a una misma
vctima, o a varias vctimas en una misma casa; en este caso la pena se
regula segn el importe total de lo hurtado, imponindose al delincuente la
pena que corresponda en su grado superior. Al respecto, sin embargo, no
es unnime nuestra doctrina; as, Etcheberry considera que este no es un
caso de delito continuado, sino un caso de concurso material de delitos
tratado con benignidad; en su concepto no se trata de un delito continuado
porque la pena que en definitiva se aplica es superior a la que resultara
simplemente de aplicar las reglas del delito continuado, as, Etcheberry
considera que slo debe aplicarse el art. 451 CP cuando previamente
hayamos descartado la posibilidad de considerar la pluralidad de acciones
como un delito continuado.
d) Tambin existe unidad jurdica en el caso de los delitos habituales, en los
cuales se puede producir reiteracin de la conducta sin que deje de
tratarse de un nico delito, porque existe solucin de continuidad entre
ellos; tal es el caso del art. 367 CP, favorecimiento de la prostitucin de
menores, en el cual la habitualidad se transforma en agravante del delito.
e) Tambin existe unidad ficta o jurdica en el caso de los delitos complejos,
donde es la propia ley la que regula como un solo delito la ejecucin de
ms de una conducta, que en principio seran punibles en forma
independiente; el robo con homicidio, el robo con violacin (art. 433 N 1
CP).
f) Finalmente, tambin existe unidad jurdica cuando un nico hecho provoca
un estado lesivo que se prolonga indefinidamente en el tiempo. Este es el
caso de los delitos permanentes, como el secuestro donde el estado
delictivo se prolonga ininterrumpidamente mientras persista la privacin de
libertad de la vctima.

Fuera de los casos sealados hasta este momento, si no es posible efectuar


una nica valoracin jurdica de uno, o de una multiplicidad de hechos, entonces
estaremos en presencia de un concurso de delitos.

c.2.-El concurso de delitos.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 111


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

El concurso de delitos implica, como lo hemos dicho previamente, una


mltiple valoracin jurdica. A partir de este dato fundamental podemos distinguir de
un lado el concurso material, y de otro, el concurso ideal de delitos.

c.2.1.- El concurso material o real de delitos.

Existe concurso real o material de delitos, en aquellos casos en que una


misma persona, en calidad de autor, cmplice o encubridor, ejecuta o interviene en
varios hechos punibles que pueden ser considerados delitos autnomos o
independientes entre s, sin que medie sentencia condenatoria ejecutoriada entre
ellos.

Los hechos punibles, por tanto, deben ser varios, y no deben estar
conectados entre s (en los trminos que examinamos precedentemente a propsito
de la unidad ficta o jurdica).

Estos mltiples hechos punibles pueden ser de la misma especie (hurto,


estafa, receptacin), caso en el cual hablaremos de concurso material por
reiteracin. O bien, pueden ser de distinta especie, caso en el cual hablaremos de
concurso real o material por acumulacin. Para efectos procesal-penales se
entiende que los delitos son de la misma especie cuando afectan a un mismo bien
jurdico (art. 351 CPP)

Entre los diversos hechos punibles no debe mediar sentencia condenatoria


ejecutoriada, pues en ese caso no sera posible acumular las penas (en tal evento
podramos estar en presencia de una de las hiptesis de reincidencia que
estudiaremos en un momento posterior)

El sujeto que acta o interviene en los diversos hechos punibles debe ser la
misma persona, aun cuando intervenga en diferentes calidades, como si en uno
interviene como autor y en otro como cmplice o encubridor.

En nuestro Cdigo Penal se refiere al concurso real o material de delito el art.


74, segn el cual, debe imponerse al culpable de dos o ms delitos todas las penas
correspondiente a las diversas infracciones. Este criterio de nuestro legislador,
aplicado al tratamiento penal del concurso real o material, se denomina sistema de
acumulacin aritmtica, que consiste bsicamente en sumar todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones. El condenado deber cumplir las
penas simultneamente, si ello es posible, y si no lo es, deber cumplirlas
sucesivamente, empezando por las penas ms graves, y cumpliendo primero las
penas privativas de libertad y despus las penas restrictivas de derechos.

En el sistema penal chileno, sin embargo, el criterio de la acumulacin


aritmtica se aplica en combinacin con otro criterio denominado de la asperacin
o acumulacin jurdica, contemplado en el art. 351 CPP.

El sistema de la acumulacin aritmtica se aplica slo cuando de resultas del


mismo hubiere de corresponder al condenado una pena menor o inferior que aquella
que resulta de aplicar el criterio de la asperacin (art. 351 CPP).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 112


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Segn el criterio de la asperacin, en los casos de reiteracin de crmenes o


simples delitos de la misma especie se impondr al culpable la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentndola en uno o dos grados. En caso de que las diversas infracciones no
pudieran estimarse como un solo delito el tribunal aplicar la pena que segn las
circunstancias del caso, considerada aisladamente, fuere la pena mayor,
aumentndola en uno o en dos grados segn fuere el nmero de delitos. Para
determinar si las diferentes infracciones pueden considerarse o no un solo delito,
debe analizarse caso a caso sobretodo desde el punto de vista del resultado lesivo y
la forma de graduacin de la pena; ej. varios hurtos; o hurtos en concurrencia con
defraudaciones, en estos casos la pena se determina conforme al valor de lo hurtado
o defraudado, por lo que podran estimarse como un solo delito.

Conforme lo expuesto, el criterio de la asperacin no se aplica, si el rgimen


de la acumulacin aritmtica resulta ms favorable al reo.

Ahora bien, adems de lo expuesto existe un caso de concurso real o material


que tiene un rgimen jurdico especial, al cual no se le aplican las reglas ni de la
acumulacin aritmtica ni las de la asperacin. Tal es el caso regulado en el art. 75
CP, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro delito. Aqu existe
una suerte de conexin de propsito o conexin ideolgica entre dos hechos
punibles que en principio podran considerarse y sancionarse en forma autnoma,
as por ejemplo A asalta a B exigindole que le entregue las llaves de su casa bajo
intimidacin, luego A concurre al domicilio de B con las llaves que ste le ha
entregado para proceder a sustraer especies. En los casos de delitos que
constituyen medios necesarios para cometer otros delitos la sancin que
corresponde aplicar es la pena mayor del delito ms grave.

c.2.2.- El concurso ideal o formal de delitos.

A diferencia del concurso material, en el concurso ideal no existe una


pluralidad de hechos, sino un nico hecho que es susceptible de una mltiple
valoracin jurdica. El tratamiento del concurso ideal es ms benigno que el
concurso real, ya que existe menor reproche respecto del sujeto casi
obligatoriamente, por necesidad, comete dos o ms delitos a partir de un nico acto.

Se refiere al concurso ideal o formal el art. 75 CP ...un solo hecho constituya


do o ms delitos.... Para Etcheberry el hecho es un concepto ms amplio que el
de accin, por lo cual no slo debe entenderse una unidad de comportamiento
externo, sino todo aquello que cae bajo la descripcin tpica, es decir, los
presupuestos de la accin y el resultado, las circunstancias de tiempo, lugar y modo
de comisin. Para este autor, todos los factores anteriores, coetneos y posteriores
que pertenecen a la accin humana, son los que posibilitan una mltiple valoracin
jurdico-penal.

Ciertamente es difcil encontrar en la prctica un ejemplo de concurso ideal,


por ello muchos autores estiman que esta clasificacin ya no es importante.

Suele distinguirse en la doctrina entre el concurso ideal heterogneo y el


concurso ideal homogneo. El profesor Politof da los siguientes ejemplos: concurso

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 113


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

ideal heterogneo se produce cuando concurren respecto de un mismo hecho, dos


delitos distintos entre s, como la violacin y el incesto. El concurso ideal homogneo
se produce cuando un mismo hecho produce mltiples lesiones al bien jurdico
tutelado; ej. Sujeto que mata a varias personas con un nico atentado explosivo.

En los casos de concurso ideal el art. 75 establece que si un hecho constituye


dos o ms delitos debe aplicarse la pena mayor del delito ms grave.

Para determinar cul de los delitos es ms grave que el otro ha de estarse al


que tenga asignada la pena mayor, es decir, la que en su escala gradual tenga
mayor gravedad en su lmite superior.

c.3.- El concurso aparente de leyes penales.

El concurso aparente no es en realidad un verdadero problema concursal, en


los trminos que hemos estudiado hasta ahora, sino ms bien un problema de
interpretacin de la ley penal. En efecto, cuando hablamos de concurso aparente de
leyes penales, nos referimos a aquella situacin que se produce cuando, a primera
vista, parecen ser aplicables a un hecho punible varias disposiciones penales. Sin
embargo, no se trata de que estemos en presencia de una valoracin jurdica
mltiple del hecho (como vimos en un momento anterior), sino que una sola norma
penal es la nica aplicable al caso, porque lo regula en forma ms completa,
detallada y especial.

Para poder determinar qu norma penal corresponde aplicar, de entre todas


las que aparentemente regulan el caso, existen determinados principios que
estudiaremos a continuacin:

a) El principio de especialidad: En este caso dos normas son aplicables, en


principio, a un nico hecho, pero una de ellas describe el mismo hecho contenido en
la hiptesis de la otra, de manera ms particular o detallada.

Como ambas normas se encuentran entre s en una relacin de especialidad,


no se pueden aplicar ambas al mismo tiempo, sino que debe preferirse aquella que
regule el hecho de modo ms particularizado.

La relacin de especialidad entre dos normas puede darse de dos maneras:


por adicin o por especificacin. En el caso de la adicin, una norma agrega, en
relacin a otra, uno o ms elementos tpicos que la distinguen de la primera,
ejemplo: el parricidio respecto del homicidio, que agrega al tipo bsico matar a otro
un elemento tpico especial que consiste en una relacin de parentesco o conyugal
entre vctima y victimario. En el caso de la especificacin, una norma se encuentra
respecto de otra en una relacin de gnero a especie, es decir, una norma
representa respecto de otra una parte especfica en relacin a un todo conceptual,
como por ejemplo la falsificacin de documentos privados que no es otra cosa que
una forma especial de estafa.

El principio de especialidad encuentra consagracin legal en nuestro


ordenamiento jurdico, en los arts. 4, 13, y 20 del Cdigo Civil, que establecen la
preferencia de las disposiciones contenidas en leyes especiales por sobre las

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 114


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

generales; la prioridad de las disposiciones particulares de una ley respecto de las


generales; y, la primaca de las definiciones especiales de las palabras en relacin a
su significado general.

b) El principio de consuncin: El principio de consuncin o absorcin se refiere a


que la ley, al describir y penar un hecho delictivo, ya ha tomado en cuenta el
desvalor de de otras conductas que ordinariamente acompaan al hecho delictivo
como medios o modalidades de comisin. Estas conductas inherentes al delito
terminan siendo absorbidas por la infraccin principal, as por ejemplo las lesiones
(hasta el lmite de menos graves) resultan absorbidas por el delito de violacin
mediando fuerza o intimidacin.

Este principio encuentra consagracin positiva en el art. 63 CP, que seala


que no producen el efecto de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al
describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

El principio de consuncin representa una consagracin de un principio ms


general, que es el principio non bis in idem.

Los casos ms importantes en los que encuentra aplicacin el principio de


consuncin son los siguientes:

1) Las etapas ms avanzadas del iter criminis absorben a las menos


avanzadas. El delito consumado absorbe al delito frustrado y ste a la
tentativa.
2) Los grados ms importantes de participacin absorben a los menos
importantes. La autora absorbe a la complicidad y sta al
encubrimiento.
3) El delito de lesin absorbe al delito de peligro.
4) Las formas ms graves del delito absorben a las menos graves. As, en
lo que se conoce como progresin delictiva si un sujeto lesiona a
golpes a otro y luego lo sigue golpeando hasta matarlo, entonces slo
ser punible por delito de homicidio.
5) Los hechos no autnomos son consumidos por el hecho principal. As,
si un sujeto intimida a otra persona para proceder a violarla, las
amenazas terminan siendo absorbidas por el delito de violacin.

c) El principio de subsidiariedad: Se denomina principio de subsidiariedad a aquel


segn el cual las disposiciones de una determinada ley penal van a regir en
subsidio de otra, para el evento en que no resulten aplicables las disposiciones de
esta ltima por un motivo o causa expresado en la propia norma punitiva. As, por
ejemplo, en materia de concurso real o material de delitos el sistema de la
acumulacin aritmtica se aplica slo cuando de resultas del mismo hubiere de
corresponder al condenado una pena menor o inferior que aquella que resulta de
aplicar el criterio de la asperacin (art. 351 CPP), de tal manera, el art. 74 CP se
aplica en subsidio del art. 351 CPP, cuando esta ltima disposicin conlleve un trato
ms desfavorable al condenado.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 115


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

d) El principio de alternatividad: Se denomina principio de alternatividad a aquel


segn el cual la hiptesis de hecho de una norma penal describe alternativamente
dos o ms verbos rectores, y por ello si el agente realiza dos o ms de las hiptesis
descritas en la norma no comete dos o ms delitos, sino uno solo, ya que al
legislador le resulta indiferente si el agente realiza una o ms de las hiptesis
equivalentes contenidas en el tipo penal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 116


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

D) LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD


PENAL.

Cuando se renen los elementos sustanciales y formales de la teora del


delito, nace una obligacin jurdica para el autor o partcipe en el hecho punible, cual
es, someterse a la pena prevista en la ley. Ocurre, sin embargo, que hay situaciones
en las cuales el legislador considera que la pena establecida en abstracto por la ley,
puede resultar desproporcionada al grado de oposicin al Derecho presentado por el
agente, ya sea porque su conducta anterior o posterior a los hechos revele un mayor
o menor grado de culpabilidad, o se traduzcan en una mayor o menor gravedad del
injusto. Estas circunstancias que permiten graduar la responsabilidad penal del
agente se denominan modificatorias de la responsabilidad penal, y se dividen en
atenuantes, agravantes y mixtas.

d.1.- Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal.

La ley contempla un catlogo cerrado de circunstancias atenuantes y


agravantes. Las atenuantes, a su vez, pueden dividirse en atenuantes genricas,
aplicables a toda clase de delito, y atenuantes especficas, aplicables
exclusivamente a las figuras tpicas para las cuales el legislador ha reservado su
aplicacin. En esta parte del curso estudiaremos las atenuantes genricas,
postergando el anlisis de las atenuantes especficas para el momento en que
estudiemos la parte especial del Cdigo Penal.

Las atenuantes genricas estn contempladas en los arts. 11, 72 y 73 del


Cdigo Penal, y segn la clasificacin tradicional de la doctrina nacional se dividen
en: eximentes incompletas, atenuantes relativas a los mviles del hechor,
atenuantes relacionadas con la personalidad del culpable y atenuantes
referidas a la conducta posterior del culpable.

d.1.a) Eximentes incompletas.

Segn seala el art.11 del Cdigo Penal, constituyen atenuante, las eximentes
del artculo 10, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en todos los casos.

Obviamente, no todas las eximentes contempladas en el art. 10 son


susceptibles de graduacin, como la menor edad, el cuasidelito o la fuerza fsica
irresistible; es decir, legalmente una persona ser menor de edad o no lo ser, pero
no se puede ser menor de edad a medias, como tampoco una fuerza fsica puede
ser catalogada como ms o menos irresistible.

Pero, por el contrario, no slo son susceptibles de graduacin aquellas


circunstancias que la ley especficamente ha dotado de requisitos. En efecto,
tericamente tambin pueden ser susceptibles de graduacin moral algunas
eximentes como la enajenacin mental, la fuerza moral irresistible o el miedo
insuperable.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 117


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

La doctrina y la jurisprudencia nacional, sin embargo, han desarrollado ciertas


reglas para la aplicacin de esta circunstancia atenuante, a saber:

El art. 73, que regula una atenuante privilegiada para el evento en que se
rena el mayor nmero de requisitos, slo es aplicable cuando se trata de
eximentes que la propia ley ha desglosado en requisitos (art. 10 Ns 4, 5, 6 y 7)

No se puede invocar la atenuante del 11 n 1 si falta el requisito esencial o


bsico de cada una de las eximentes, ej: agresin ilegtima en la legtima defensa.

d.1.b.- Mviles del hechor.

Se trata de circunstancias que encuentran su fundamento en los mviles,


generalmente pasionales, que impulsan al sujeto a actuar y que normalmente se
traducen en una alteracin de su estado anmico, entre ellas se encuentran:

1.- El haber precedido inmediatamente por parte del ofendido, provocacin o


amenaza proporcionada al delito (art. 11 n 3)

En este caso se trata de provocaciones o amenazas (en el sentido que las


estudiamos a propsito de la legtima defensa) que produzcan una reaccin
emocional en el autor de un delito, que lo convenzan de que ser objeto de algn
tipo de agresin.

La provocacin o amenaza deben ser proporcionadas al delito y adems


deben ser inmediatas a la reaccin del sujeto. Estos requisitos debemos analizarlos
en relacin a la legtima defensa, ya que, si bien estn relacionados, no deben
confundirse. En efecto, la provocacin o amenaza no deben constituir una verdadera
agresin ilegtima, sino slo un estmulo que motive la reaccin del agente. Dicha
amenaza o provocacin debe guardar cierto grado de proporcin con la naturaleza y
la intensidad de la reaccin de imputado. Por otro lado la amenaza o provocacin
deben ser prximas en el tiempo ya que se relacionan con la alteracin anmica del
sujeto, la cual es esencialmente pasajera.

2.- Que el hecho se ejecute en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al
autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad, o afinidad en
toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o
hijos naturales o ilegtimos reconocidos. (art. 11 N 4)

Como vemos, el Cdigo Penal an mantiene terminologa actualmente


obsoleta que distingue entre hijos y parientes legtimos e ilegtimos.

En este caso ya no se trata de una reaccin pasional inmediata a una


provocacin o amenaza, sino de una verdadera venganza motivada por una ofensa
grave, que tambin debe guardar cierto grado de proximidad temporal.

Ofensa es un trmino amplio, en l pueden caber tanto las agresiones fsicas


como verbales al autor, cnyuge o parientes enunciados en la ley.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 118


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

El hecho punible ejecutado en venganza de la ofensa grave debe recaer


precisamente en la persona o bienes del ofensor, y no en otras personas ligadas a
ste por vnculos sentimentales o de parentesco.

3.- Obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan provocado arrebato y
obcecacin. (art. 11 n 5)

El legislador no defini el arrebato y la obcecacin. Debemos entender que se


trata de alteraciones profundas en el nimo de la persona, que normalmente o
naturalmente se producen por efecto de determinados estmulos externos.

Si bien es cierto la ley no exige que estos estmulos sean prximos en el


tiempo, s es posible deducir este requisito de la propia naturaleza de la atenuante,
toda vez que se trata de una alteracin anmica del sujeto, la cual es esencialmente
pasajera.

4.- Obrar por celo de la justicia (art. 11 n 10)

En este caso el agente comete el delito en la creencia de que su actitud


simplemente resulta necesaria para el adecuado cumplimiento de la ley. En otras
palabras, el hechor cree que su actuacin va en beneficio del servicio pblico.

Esta atenuante no slo se reserva para el ejercicio de actuaciones judiciales,


sino respecto de cualquier acto administrativo o de servicio pblico.

d.1.c.- Atenuantes referidas a la personalidad del agente.

Son dos, por una parte tenemos la atenuante referida al mayor de 16 y menor
de 18 aos que acta con discernimiento; y por otro lado, la irreprochable conducta
anterior del agente.

Se refiere a la atenuante por edad del delincuente el art. 72 del Cdigo Penal,
conforme al cual al mayor de 16 y menor de 18 respecto del cual haya procedido la
declaracin de que obr con discernimiento, se le impondr la pena inferior al
mnimo de los sealados por la ley para el delito del que sea responsable.

La irreprochable conducta anterior est contemplada en el art. 11 N 6 del


Cdigo Penal. Esta es una de las atenuantes ms aplicadas en nuestra
jurisprudencia. Tradicionalmente se entiende configurada con la sola existencia de
un pasado sin antecedentes penales (sin anotaciones prontuariales), aunque alguna
jurisprudencia ha entendido que debe tratarse de comportamientos pretritos
exentos de toda clase de censuras y trasgresiones a la ley.

d.1.d.- Atenuantes referidas a la conducta posterior del delincuente.

Se refiere a las siguientes atenuantes:

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 119


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

1.-Reparacin celosa del mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas


consecuencias. (11 n 7 CP)

Esta atenuante es tambin muy socorrida en nuestra jurisprudencia,


tradicionalmente se ha configurado a travs de consignaciones en la cuenta
corriente del tribunal. La ley exige que el mal ya se haya causado. Se refiere a
cualquier tipo de lesin respecto de cualquier clase de bien jurdico (salvo casos
expresamente excluidos por la ley, como el robo con violencia o el trfico de
estupefacientes).

2.- Denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la accin de la justicia


por medio de la fuga o del ocultamiento. (11 n 8 CP)

Se refiere al hecho de apersonarse o presentarse el delincuente ante los


rganos de persecucin criminal del Estado, reconociendo los hechos que se le
imputan. Es necesario, adems, que exista la posibilidad al menos terica, de que el
sujeto hubiera podido fugarse u ocultarse por un lapso ms o menos prolongado de
tiempo.

3.-Colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos (11 n 9 CP)

Se refiere a cualquier tipo de colaboracin del imputado, dentro del proceso


penal, que ayude sustancialmente a determinar la existencia del delito o su grado de
participacin en los hechos, o que permita esclarecer la participacin de cmplices,
encubridores o coautores del delito.

d.2.- Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.

Las circunstancias agravantes tambin son taxativas. Se refieren a ellas los


arts. 12 y 72 del CP. En general la enumeracin del legislador no tiene ningn orden
predeterminado, sin embargo, recurriendo a los efectos contemplados en el art. 64
del Cdigo, la doctrina suele dividirlas en agravantes personales y agravantes
materiales.

d.2.a.- agravantes personales:

Son las siguientes:

1) Premeditacin conocida en los delitos contra las personas. (art. 12 n 5)

Se refiere a la reflexin fra y tranquila formada en el sujeto con una cierta


anticipacin al delito. Esta premeditacin debe ser conocida, es decir, no puede
simplemente inferirse de la propia naturaleza del delito cometido, sino que debe
hacerse constar en el proceso. Las legislaciones ms modernas tienden a derogar
esta atenuante reemplazndola por mviles bajos o abyectos.

2) Prevalerse el culpable de su carcter pblico (art. 12 n 8)

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 120


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Se refiere a que el hechor se valga de su carcter de funcionario o servidor


pblico para ejecutar el delito en condiciones ms favorables.

3)Abuso de confianza (art. 12 N 7)

Se refiere a que el delincuente traiciona la fe o confianza que la vctima ha


depositado en l, siempre que dicha traicin o quebrantamiento de confianza haya
servido para ejecutar o facilitar la ejecucin del delito.

4) La reincidencia.

Nuestro CP contempla tres clases de reincidencia.

La primera consiste en cometer un delito mientras se cumple una condena, o


despus de haberla quebrantado, y dentro del plazo en el que puede ser castigado
por el quebrantamiento (reincidencia impropia, art. 12 n 14). La verdad es que esta
agravante slo puede aplicarse cuando se comete un delito mientras se cumple una
condena, ya que el quebrantamiento conlleva por s mismo una pena autnoma (el
quebrantamiento de condena es un delito por s mismo), y por lo tanto, por
aplicacin del art. 63 CP no puede agravar la responsabilidad una circunstancia que
por si misma es un delito.

La segunda se refiere a que el culpable haya sido castigado anteriormente por


delitos a que la ley seale igual o mayor pena (reincidencia genrica, art. 12 n 15).
Para que pueda aplicarse esta agravante las condenas anteriores deben ser por lo
menos dos (art, 92 CP), y el sujeto debe haber cumplido su condena, sea en forma
efectiva o a travs de las formas de cumplimiento alternativo contempladas en la ley;
aunque alguna jurisprudencia restringe la aplicacin de esta agravante para los
casos en los cuales los sujetos hayan cumplido efectivamente su condena, y no en
los casos en que hayan sido beneficiarios de medidas alternativas al cumplimiento
efectivo.

La tercera clase de reincidencia se denomina reincidencia especfica,


regulada en el art. 12 n 16, que se refiere a que el culpable sea reincidente en
delitos ( no en faltas) de la misma especie, aunque tengan una pena inferior. Al
respecto debemos tener en cuenta que el art. 351 CPP son delitos de la misma
especie aquellos que afectan un mismo bien jurdico. Se entiende que el culpable
debe haber cumplido una condena anterior por delitos de la misma especie, ya que
si se encuentra cumplindola tendra aplicacin el art. 12 n 14 CP.

Es necesario tener en cuenta que segn indica el art. 104 CP, las agravantes
contempladas en los nmeros 15 y 16 del art. 12 CP no se toman en cuenta despus
de 10 aos tratndose de crmenes, ni despus de 5 aos tratndose de simples
delitos, contados desde la ejecucin del hecho.

5) Alevosa, en los delitos contra las personas (12 n 1).

Se entiende que existe alevosa cuando el culpable acta a traicin o sobre


seguro, es decir engaando a la vctima respecto de los reales propsitos del
hechor, o procurndose circunstancias que permitan o faciliten la ejecucin del
delito.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 121


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

6) Aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios


para su ejecucin (art. 12 n 4 CP).

Es necesario tener en cuenta que los otros males no deben constituir delitos
por s mismos, ya que en tal caso estaremos en presencia de un concurso de
delitos.

d.2.b.- Agravantes materiales.

Constituyen agravantes materiales relativas a la ejecucin misma del delito y


no a las condiciones o actitudes del sujeto, las siguientes:

1) Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (12 n 2).

Esta agravante afecta tanto al que efecta la promesa o entrega el premio,


como a aquel que comete el delito motivado por el precio o promesa.

2) Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas (12 n 3)

3) Emplear astucia, fraude o disfraz en los delitos contra las personas (art. 12 n 5)

Esta agravante se refiere al uso del engao para ejecutar o facilitar la


ejecucin del delito.

4) Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las


armas, en trminos que el ofendido no pueda defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa (12 n 6).

En general la doctrina est conteste en que esta agravante es de muy difcil


aplicacin, ya sea por aplicacin del art. 63 en cuanto el uso de fuerza o de armas
se inherente a la comisin del delito; o bien porque puede llegar a confundirse con la
alevosa, o aumento de los males inherentes al delito.

5) Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a


los efectos propios del hecho. (art. 12 n 9 CP)

Ignominia se refiere a una vergenza o deshonra pblica, que es innecesaria


para la ejecucin del delito.

6) Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto,


conmocin popular u otra calamidad o desgracia (art. 12 n 10).

7) Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o


proporcionen la impunidad (art. 12 n 11)

8) Ejecutar el delito de noche o en despoblado (art. 12 n 12)

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 122


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Est muy relacionada con la alevosa, en cuanto busca asegurar la persona


del delincuente. El tribunal, sin embargo, puede tomar en cuenta o no esta
circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito.

9) Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica, o en el lugar


en que se halle ejerciendo sus funciones (12 n 13)

10) Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la


repblica (art. 12 n 17)

11) Ejecutar el delito con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya
provocado el suceso (art. 12 n 18 )

12) Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (12 n
19). Se refiere a la vulneracin de las resistencias que presente el lugar donde se
encuentre el objeto del delito.

13) Prevalerse de menores de edad para cometer un delito (art 72)

En los casos en que aparezcan responsables de un delito individuos mayores


y menores de 18, se aplicar a los mayores de 18 la pena que les hubiere
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, siempre que se
hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 123


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

E) TEORA DE LA PENA.

e.1) Concepto de pena:

La pena es una consecuencia jurdica estigmatizadora que se impone al


responsable de un delito, cuyo fin es lograr efectos de prevencin general y especial,
de manera de proteger en ltimo trmino, los bienes jurdicos que la sociedad estima
ms valiosos. La pena debe ser declarada a travs de una sentencia condenatoria
firme o ejecutoriada, pronunciada por tribunal competente, en virtud de un proceso
previo legalmente tramitado.

La pena se traduce en una restriccin o prdida de determinados derechos


del delincuente. En nuestro ordenamiento jurdico los derechos que pueden ser
objeto de restriccin o privacin en virtud de una sancin penal son: la libertad
personal (por ej. con la reclusin, extraamiento, destierro); la libertad de trabajo y
la igualdad ante los cargos pblicos (ej. inhabilitacin y suspensin para cargos
pblicos o profesiones titulares); el derecho a sufragio y el derecho a ser elegido
(ej. inhabilitacin para derechos polticos); y, la propiedad (ej. multas, comiso).

Ahora bien, ciertamente existen otras medidas que consisten en privacin o


restriccin de derechos de los ciudadanos, pero que no son penas en sentido
estricto, ya que son aplicadas por autoridades administrativas y no en virtud de un
proceso penal sino en base a un procedimiento administrativo; tambin existen
medidas coercitivas pronunciadas por autoridades judiciales pero no en base a un
juicio propiamente tal; la pregunta que cabe formularse es en consecuencia cmo
se distinguen ese tipo de medidas, de las penas?

Al respecto el art. 20 del Cdigo Penal establece que no se consideran penas


la restriccin de la libertad de los procesados (medidas cautelares personales), la
separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas ni
dems medidas correccionales que los superiores jerrquicos impongan a los
subordinados y gobernados en uso de sus atribuciones disciplinarias o gubernativas.

e.2.- Clasificacin de las penas.

Nuestro sistema penal se caracteriza por su heterogeneidad, es decir, existe


no una sino varias clases de penas, aunque en la prctica se da un predominio de
las penas privativas de libertad por sobre las otras clases de pena.

El sistema chileno de determinacin de la pena es rgido, es decir, el


sentenciador debe seguir una serie de reglas preestablecidas para establecer la
naturaleza y la medida del castigo.

Hechas las anteriores prevenciones podemos efectuar una primera


clasificacin distinguiendo:

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 124


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

a) desde el punto de vista de su gravedad, entre penas de crmenes, penas de


simples delitos y penas de faltas.

Son penas de crmenes todas las penas perpetuas, las penas privativas y
restrictivas de libertad mayores, y las inhabilitaciones.

Son penas de simple delito las privativas y restrictivas de la libertad menores,


el destierro y las suspensiones.

Es pena de falta: la prisin.

Son penas comunes a los crmenes, simples delitos y faltas, la multa y el


comiso o prdida de los instrumentos y efectos del delito.

b) Desde el punto de vista de su naturaleza se distingue entre: penas corporales,


que recaen sobre la integridad corporal del sentenciado; las penas infamantes,
que recaen sobre el honor de las personas (subsiste en nuestro ordenamiento
la degradacin contenida en el Cdigo de Justicia Militar; penas privativas de
libertad; penas restrictivas de la libertad; penas privativas de derechos; y,
penas pecuniarias.

c) Desde el punto de vista de su autonoma se distingue entre: penas principales y


penas accesorias. Constituyen penas accesorias el comiso, la caucin, la sujecin
a la vigilancia de la autoridad, y en algunos casos la inhabilitacin y la suspensin,
ello ocurre en los casos en que la ley no las impone expresamente como pena sino
que ordena que otras penas las lleven consigo (arts 22, 23, 27, 28, 29, 30 CP)

d) Penas copulativas, alternativas y facultativas. Como indica Etcheberry, no


existe diferencia sustancial entre las penas accesorias y las penas copulativas,
siempre que se imponen varias penas conjuntamente a un sujeto, forzosamente
estas sern penas copulativas. No obstante, en ciertos casos el legislador califica
determinadas penas expresamente como penas accesorias, como ocurre en el caso
de la inhabilitacin. Esto tiene importancia, por ej. Respecto del indulto (art. 43 CP),
pues cuando la inhabilitacin es pena accesoria no la comprende el indulto de la
pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella. Penas
alternativas son aquellas que estn sealadas en la ley con un carcter opcional,
pudiendo libremente elegir el Juez si las aplica o no (ej. Art 121 CP, el juez puede
elegir entre aplicar reclusin mayor, confinamiento mayor o extraamiento mayor).
Penas facultativas, por su parte, son aquellas que el sentenciador est facultado
para aplicarlas o no aplicarlas junto con otras penas (ej. Art. 246 CP, el tribunal est
facultado para imponer la multa conjuntamente con la pena de suspensin, o bien
aplicar slo la pena de multa o slo la pena de suspensin)

e) Penas divisibles y no divisibles. Esta clasificacin distingue segn si las penas


son fraccionables o divisibles. Por regla general las penas que contiene nuestra
legislacin son divisibles y ello permite su graduacin a travs de la aplicacin de las
agravantes y atenuantes. NO son divisibles aquellas que no admitan
fraccionamiento, por ejemplo las penas perpetuas (tampoco era fraccionable cuando
estaba vigente, la pena de muerte).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 125


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

f) Penas simples y compuestas. Se dice que la pena es simple cuando el delito


tiene asignada una sola pena, ya sea que se trate de una pena indivisible o un grado
de una divisible. Si el delito tiene asignada varias penas se habla de pena
compuesta, que puede darse porque se le apliquen dos o ms indivisibles , varios
grados de una pena divisible, una indivisible con un grado de una divisible. Para
estos efectos cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta (art.
57 CP)

g) Penas aflictivas y no aflicitivas. De acuerdo al art. 37 CP, son penas aflictivas


todas las penas de crmenes y las de presidio, reclusin, confinamiento,
extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, es decir, las que
tengan una duracin superior a tres aos. Esta clasificacin tiene importancia para
ciertos efectos constitucionales, que determina por ej. La suspensin o prdida de
ciertos derechos como el derecho a sufragio o la calidad de ciudadano, segn si la
persona ha sido condenada o no a penas aflictivas (art. 16 N2, 17 N2 Constitucin
Pca.)

e.3.- Sobre la naturaleza y efectos de algunas penas

Las penas privativas de libertad que contempla nuestro Cdigo Penal son las
de presidio, reclusin y prisin (arts. 25, 32). En la prctica estas sanciones son,
lejos, las ms utilizadas por nuestros sentenciadores. La ley distingue el presidio de
la reclusin en base a la obligacin del condenado de sujetarse o no a trabajos
mientras dure su privacin de libertad. Esta distincin, sin embargo, carece de
efectos en la prctica, ya que el Reglamento de Establecimientos Penitenciario, DS
de Justicia N 518 de 1998, establece un rgimen penitenciario comn tanto para los
condenados como para los detenidos y las personas sujetas a medidas cautelares
personales.

En cuanto a las penas restrictivas de la libertad, nuestro Cdigo distingue: a)


el Confinamiento, (art. 33 CP), definindolo como la expulsin del condenado del
territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado; b) el
Extraamiento (art. 34 CP), que consiste en la expulsin del condenado del
territorio de la Repblica a un lugar de su eleccin. Estas penas son de muy poca
aplicacin en la prctica, el legislador las reserva para delitos especialmente graves,
como aquellos contra la Seguridad del Estado (arts. 118, 121 y sgts).

Constituyen tambin penas restrictivas de la libertad: c), la relegacin (art. 35


CP), que consiste en el traslado del condenado a un punto habilitado del territorio de
la Repblica, con prohibicin de salir de l, pero gozando de libertad de movimiento
dentro de sus lmites; y d) El destierro (art. 36 CP), que se define como la expulsin
del condenado de algn punto de la Repblica. Estas penas son de poca o nula
aplicacin prctica, de hecho en el caso del destierro actualmente no existe ningn
delito que lo considere expresamente como pena (antiguamente se consideraba
como pena del delito de amancebamiento, art. 381 CP, hoy derogado).

Respecto a las penas privativas de Derechos, nuestro legislador ha


contemplado las inhabilitaciones y las suspensiones para cargos pblicos,
derechos polticos y el ejercicio de profesiones titulares. Si la inhabilitacin es

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 126


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

perpetua y absoluta (art. 38 CP) implica la prohibicin de todos los honores, cargos,
empleos, oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares de que estuviere
en posesin el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos. Si
la pena es temporal y absoluta, el efecto es el mismo, pero obviamente limitado al
tiempo que dure la condena. Cabe tener presente que la inhabilitacin absoluta
temporal se divide en grados distintos a los de las penas privativas de libertad, en
efecto, el grado mnimo va de 3 aos y 1 da a 5 aos, el grado medio va de 5 aos
1 da a 7 aos, y el grado mximo va de 7 aos 1 da a 10 aos.

Las inhabilitaciones tambin pueden ser especiales, en tal caso (art. 39), sea
que se trate de inhabilitaciones especiales perpetuas o temporales, producen la
privacin del cargo, profesin, empleo u oficio del cual se traten, junto con los
honores inherentes a l, sea en forma perpetua o por el tiempo que dure la condena;
adems de lo anterior, producen la incapacidad para obtener otros cargos, empleos
o profesiones en la misma carrera. (leer y estudiar nuevo art. 39 bis, caso especial
de inhabilitacin absoluta temporal para educadores y profesiones que trabajan con
menores de edad)

Respecto a las suspensiones (art. 40 CP), esta pena inhabilita al profesional o


funcionario para ejercer el cargo, oficio pblico o profesin titular mientras dure el
tiempo de la condena. Esta sancin carece de efectos en la prctica, ya que por
aplicacin del Estatuto Administrativo quien resulta suspendido en virtud de una
sentencia condenatoria pierde el cargo definitivamente. Por otro lado, la suspensin
siendo temporal, en la prctica resulta ser una sancin perpetua, ya que como
requisito para acceder a un cargo pblico (art. 11 del Estatuto Administrativo) es
menester no haber sido condenado por crimen o simple delito.

Las inhabilitaciones y las suspensiones se aplican, ya sea como penas


principales (239, 221, 222 CP), o como penas accesorias (arts. 27 a 31 CP, leer y
aprender)

Nuestro Cdigo tambin contempla como pena a la multa. Conforme al art.


25 la cuanta de la multa no puede exceder de 30 UTM respecto de los crmenes, de
20 UTM en los simples delitos y 4UTM en las faltas, sin perjuicio de que la ley
contemple en casos especiales multas de cuanta superior (ej. En el delito de
cohecho). De acuerdo al art. 49 CP si el sentenciado no tuviere bienes para
satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio la pena de reclusin,
regulndose un da por cada quinto de UTM adeudada, sin que ella pueda exceder
nunca de 6 meses. Queda exento de este apremio el condenado a reclusin menor
en grado mximo o a otra pena ms grave.

Adems de lo expuesto, nuestro Cdigo contempla como penas accesorias a


la sujecin a la vigilancia a la autoridad, y a la caucin. Estas penas pueden
imponerse como penas accesorias (con 5 aos de duracin) a las de presidio,
reclusin y relegacin perpetuos (art. 27 CP); o por el tiempo que el tribunal
determine como pena accesoria para los condenados por delitos de violacin,
estupro y otros delitos sexuales, as como tambin para los condenados por delitos
de amenazas y para los reincidentes de los delitos de hurto y robo (art. 298, 452
CP). La pena de caucin impone al condenado la obligacin de presentar un fiador
que asegure que el condenado cumplir su pena, la caucin es pena accesoria
facultativa en los delitos de amenazas (arts. 46, 298 CP)

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 127


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.4.- Reglas para la determinacin de la pena:

En este apartado estudiaremos especficamente las reglas para la


determinacin judicial de la sancin penal. No estudiaremos, por lo tanto, los
criterios conforme a los cuales el legislador determina en abstracto las penalidades
que corresponden a cada infraccin en particular, ya que dichos criterios obedecen a
valoraciones poltico criminales cuyo anlisis supera con mucho los objetivos de este
curso.

Ahora bien, los casos en los cuales la ley aplica penas indivisibles a
determinados delitos son muy escasos; por ello el sentenciador tiene que recurrir a
las normas sobre determinacin de la pena para regular, en la gran mayora de los
casos, cul va a ser la magnitud de la sancin que corresponde aplicar al
delincuente para el delito especficamente cometido.

As, existen cuatro principios bsicos que regulan la determinacin judicial de


la pena, que son los siguientes:

a) Para efectos de contar la pena, cada grado de una pena divisible


constituye una pena distinta, (art. 57), y si la ley seala que el hecho ser
sancionado con dos penas distintas, por ejemplo una de ellas divisible y la
otra indivisible (ej. Presidio mayor en grado mximo a presidio perpetuo) si la
pena es compuesta de dos ms penas distintas, cada una de stas
forma un grado de penalidad, la pena ms leve es el grado mnimo y la
ms grave es el grado mximo. En otras palabras, como indica el profesor
Etcheberry, cada pena es un grado, y cada grado es una pena.
b) Para determinar las penas que deben imponerse a los autores, cmplices y
encubridores de los delitos, stas se dividen en escalas graduales,
sealadas en el art. 59 CP (leer y aprender) (ojo, las multas no estn
sometidas a las reglas de determinacin de las dems penas, porque no se
encuentran comprendidas en las escalas graduales del art. 59, por lo tanto, su
determinacin se rige por el art. 25 CP, y por el art. 70 CP, leer y aprender).
c) Si por causa de la aplicacin de circunstancias agravantes ya no es posible
subir en la escala de penas se aplicar la pena de presidio perpetuo (pero si
se trata de la escala N1 del art. 59 y ya no es posible seguir subiendo se
aplica el presidio perpetuo calificado). Si por aplicacin de las circunstancias
atenuantes ya no es posible bajar en la escala de penas, se aplica siempre la
pena de multa. Y si se trata de que ya no es posible subir en la escala N 4 y
N 5 del art. 59 (es decir, tratndose de inhabilitaciones absolutas y
especiales), se aplicar el grado superior de la respectiva escala, ms la
pena de reclusin menor en grado medio (art. 77 CP).
d) Si la ley establece una figura calificada o privilegiada, ello implica que se
altera la penalidad base de la cual hay que partir para efectuar la
determinacin judicial de la pena. Es decir, el aumento o disminucin de la
pena debe proceder antes de que se lleve a cabo la determinacin judicial
del castigo.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 128


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Teniendo presente los principios anteriores, el sentenciador debe proceder a


determinar la pena segn las siguientes reglas:

1) En primer lugar, el juez debe determinar el grado de desarrollo del delito,


esto por cuanto sabemos que la pena asignada por la ley para el respectivo
delito est prevista para el delito consumado. El grado frustrado tiene un
grado menos que el delito consumado, y el grado tentado tiene dos grados
menos (arts. 50, 51 y 52). Si la pena asignada al delito es nica (ej. Una pena
indivisible o un grado de una divisible), la rebaja se efecta bajando en la
escala gradual el nmero de grados correspondiente. Si la pena asignada al
delito consta en realidad de varias penas (ej. Dos o ms indivisibles o dos o
ms grados de una divisible), la rebaja se efecta a partir de la pena inferior
(art. 61 reglas 1 y 2).
2) En segundo lugar, el juzgador debe tomar en cuenta la calidad en la que ha
intervenido el sujeto en el hecho punible, es decir, si ha intervenido en calidad
de autor o partcipe. La pena asignada en abstracto por la ley le corresponde
al autor de un delito consumado; el cmplice tiene un grado menos que el
autor, y el encubridor dos grados menos que el autor (arts. 51 a 54 CP),
excepcin, art. 17 N4, encubrimiento por favorecimiento personal habitual,
art. 52 inc. 3 (ojo, la aparente excepcin del art. 52 inciso segundo ya no se
aplica, porque el art. 17 n3 no tiene numerales).
3) Aplicacin de las circunstancias agravantes y atenuantes. Luego de
establecer el grado de desarrollo del delito y el grado de intervencin del
agente, es preciso determinar el efecto que produce la concurrencia de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, conforme a las
siguientes reglas: a) Prohibicin de doble valoracin de circunstancias
agravantes (art. 63 CP, leer y aprender); b) Cuando varios sujetos concurren
en la ejecucin del delito, las circunstancias personales solo producen efecto
respecto de los sujetos en quienes concurran, en cambio las circunstancias
reales o materiales producirn efecto respecto de todos aquellos que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervencin en el hecho
punible (art. 64, leer y aprender); c) Exclusin de agravantes y consideracin
de atenuantes muy calificadas por efecto de la media prescripcin (art. 103
CP, leer y aprender); d) Si la ley seala una sola pena indivisible (por ej. Pena
perpetua), el tribunal debe aplicarla sin considerar las agravantes que
concurran en el hecho (art. 65, leer y aprender), las atenuantes slo producen
algn efecto si concurren sin que existan circunstancias agravantes: en estos
casos si concurre una atenuante muy calificada el tribunal puede rebajar la
pena en un grado (art. 68 bis CP), pero sin concurren dos o mas atenuantes,
el tribunal puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados;
estas rebajas, sin embargo, slo son facultativas para el tribunal; e) si la ley
castiga el hecho con una pena compuesta de dos indivisibles (art. 66 CP, leer
y aprender), si el hecho no est revestido ni de atenuantes ni de agravantes,
el tribunal puede imponer cualquiera de las penas sealadas por la ley; si
concurre una o ms circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el
tribunal debe imponer la pena mayor (el grado mximo); si concurre una
atenuante y ninguna agravante el tribunal debe imponer la pena menor (el
grado mnimo), pero si esa nica atenuante es muy calificada se puede
imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis CP), y si son dos o ms las
atenuantes, sin que concurra ninguna agravante, la pena puede rebajarse en
uno o dos grados. Si concurren en el mismo hecho varias circunstancias

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 129


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

agravantes y atenuantes el tribunal las compensar racionalmente graduando


el valor de unas y otras (en la prctica los tribunales tienden a compensar las
agravantes y atenuantes en forma aritmtica, ej., dos agravantes y una
atenuante, se compensan resultando una agravante; cuestin criticable si
tenemos en cuenta que la ley habla de una compensacin racional); f) Si la
pena sealada al delito es un grado de una pena divisible (art. 67 CP, leer y
aprender) hay que distinguir, si no concurren agravantes ni atenuantes el
tribunal puede recorrer la pena en toda su extensin. Si slo concurre una
atenuante el tribunal la aplicar en su mnimum, y si slo concurre una
agravante el tribunal la aplicar en su mximum. Siendo dos o ms
atenuantes y ninguna agravante el tribunal puede aplicar la pena inferior en
uno o dos grados segn el nmero y entidad de dichas circunstancias. Si hay
dos o ms agravantes y ninguna atenuante, el tribunal puede aplicar la pena
superior en un grado. Si hay agravantes y atenuantes a la vez, el tribunal har
una compensacin racional entre unas y otras; g) Cuando la pena asignada al
delito conste de dos o ms grados (una indivisible con uno o ms grados de
otra divisible, o bien varios grados de una pena divisible), si no hay
agravantes ni atenuantes el tribunal puede recorrer la pena en toda su
extensin. Si hay slo una agravante y ninguna atenuante el tribunal no
puede aplicar el grado mnimo. Si hay slo una atenuante y ninguna
agravante el tribunal no puede aplicar el grado mximo. Si concurren dos o
ms atenuantes sin ninguna agravante, el tribunal puede imponer la pena
inferior en 1, 2 o 3 grados al mnimo sealado por la ley, segn el nmero y
circunstancias atenuantes. Si concurren dos o ms agravantes sin ninguna
atenuante, el tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en
grado al mximo de los sealados por la ley. Si concurren agravantes y
atenuantes a la vez el tribunal las compensar racionalmente.
4) En el caso del concurso ideal y medial, art. 75 CP, primero se determina la
pena que correspondera a los delitos segn sus grados de desarrollo y luego
se aplica la regla del art. 75. Solo despus de efectuada dicha operacin se
aplican las reglas anteriormente expuestas.
5) Respecto a la atenuante privilegiada por menor edad (art. 72 CP), al menor
de 18 aos y mayor de 16 declarado con discernimiento, se le debe aplicar la
pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito.
Esta regla es especial, puesto que el juez debe aplicar al menos la pena
inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley en abstracto para el
delito, eso significa que el sentenciador pierde sus facultades para elevar la
pena en grado por aplicacin de las agravantes, y luego proceder a rebajarla.
En lugar de ello el magistrado debe imponer al delincuente menor de edad,
por lo menos una pena que sea inferior en un grado al mnimo de los
sealados por la ley para el delito.
6) Para el sujeto mayor de edad que se PREVALE de un menor de edad en la
comisin de un delito, el tribunal deber imponer la pena superior en un grado
a la que habra correspondido sin esta circunstancia (art. 72 inc. 2 CP). Esto
significa que, una vez determinada la naturaleza y la cuanta de la pena por
aplicacin de las reglas de los arts. 50 a 70, el tribunal debe proceder a la
agravacin de la pena. Para Politof, esta agravacin se aplica slo si el menor
de edad es inimputable, es decir, slo si el menor tiene menos de 16 aos o si
es declarado sin discernimiento, ya que en su concepto para que pueda
hablarse de prevalimiento el menor debe ser inimputable.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 130


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

7) En caso de concurrir una atenuante privilegiada por eximente incompleta (art.


73 CP), el tribunal debe aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mnimo de los sealados por la ley. Esta rebaja puede corresponder a
causales de justificacin incompletas, o a causales de exculpacin
incompletas. Si se trata de causales de justificacin incompletas, la rebaja
beneficia a todos los partcipes, en cambio si se trata de una causal de
exculpacin slo beneficia a aquellos que pueden configurar la atenuante. En
ambos casos, el sentenciador pierde parte de sus facultades para determinar
la pena (conforme a los arts. 66 y sgts), puesto que imperativamente tiene
que imponer al menos una pena inferior en un grado a la sealada en
abstracto por la ley.
8) Despus de realizadas todas las operaciones descritas anteriormente, el
tribunal debe establecer la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad
de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin
del mal producido por el delito (art. 69 CP)

e.5) Medidas alternativas a las penas privativas de libertad.

Consisten en formas de cumplimiento alternativo de sanciones privativas de


libertad ya impuestas por una sentencia condenatoria, es decir, transcurrido el
tiempo de aplicacin de estas medidas sin que hayan sido revocadas, se tendr por
cumplida la pena privativa o restrictiva de la libertad inicialmente impuesta. Estn
contenidas en la ley 18.216 y son las siguientes: la remisin condicional de la
pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada.

Adems de ello, el legislador en ocasiones contempla la reclusin nocturna


como pena principal, excluyente de la prisin (ej. Ley de trfico de estupefacientes).
Asimismo se contienen en leyes especiales como es el caso de la referida ley de
trfico de estupefacientes, penas sustitutivas de las penas privativas de libertad
como la asistencia obligatoria a programas de prevencin, y el trabajo en beneficio
de la comunidad.

A todo lo dicho debe agregarse que el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao
2000 contempla en el art. 398 la institucin de la suspensin de la imposicin de la
condena aplicable al procedimiento simplificado, que consiste en la suspensin de la
condena por seis meses, y una vez transcurrido dicho plazo sin que el imputado sea
objeto de un nuevo requerimiento o formalizacin, el tribunal dejar sin efecto la
condena dictando en su reemplazo el sobreseimiento definitivo. Sin perjuicio de ello,
el nuevo Cdigo Procesal Penal contiene adems, medidas alternativas al
enjuiciamiento como el archivo incondicionado por falta de inters pblico en la
persecucin (art. 170 CPP), la suspensin condicional del procedimiento (art. 237,
240 CPP) y el acuerdo reparatorio (art, 242 CPP)

Remisin condicional de la pena:

Es un beneficio de antigua data en nuestro ordenamiento jurdico (que


aparece en 1944 con el nombre de condena condicional), el cual se otorga a
condenados no reincidentes, cuya conducta anterior y posterior al delito permiten
presumir que no volver a delinquir. Consiste en la suspensin del cumplimiento de

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 131


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

la pena privativa de libertad durante un cierto tiempo, y en la discreta observacin y


asistencia el condenado por la autoridad administrativa durante el mismo lapso (art.
3 Ley 18.216)

Requisitos para su otorgamiento: art. 4 ley 18.216 (leer y aprender)

Condiciones a cumplir durante el tiempo de observacin, art. 5 ley 18.216


(leer y aprender).

Si el beneficiado quebrantare las condiciones impuestas, la Seccin de


Tratamiento del Medio Libre de Gendarmera de Chile, pedir al tribunal que se
revoque el beneficio, procediendo el tribunal, si lo estima pertinente, a disponer el
cumplimiento de la pena inicialmente impuesta.

Reclusin nocturna.

Es un beneficio que se otorga a condenados, que pueden ser reincidentes,


pero cuya conducta anterior y posterior al delito, y la naturaleza, modalidades y
mviles del mismo, permiten presumir que no volver a delinquir. Consiste en el
encierro del condenado en establecimientos especiales, desde las 22:00 horas de
cada da, hasta las 06:00 A.M. del da siguiente (art. 7 ley 18.216), computndose
una noche por cada da de privacin o restriccin de la libertad.

Requisitos (art. 8 ley 18.216), leer y aprender.

En caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justificada de la


medida de reclusin nocturna, el tribunal, de oficio o a peticin de Gendarmera de
Chile proceder a revocarla, disponiendo la ejecucin privativa o restrictiva de la
libertad por el lapso no cumplido (art. 11 Ley 18.216, y 12 del Reglamento de la ley
18.216).

Libertad vigilada.

Este beneficio consiste en someter al condenado no reincidente a un rgimen


de libertad a prueba, por un plazo no inferior al tiempo de la condena privativa de
libertad con un mnimo de 3 aos y un mximo de 6, orientado hacia un tratamiento
intensivo e individualizado bajo la vigilancia y orientacin permanente de un
delegado de libertad vigilada (art. 14 ley 18.216)

Requisitos para su otorgamiento (art. 15 ley 18.216, leer y aprender,


importante: informe presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad
para el caso especfico)

Condiciones que deben imponerse (art. 17 ley 18.216, leer y aprender).

En caso de quebrantamiento de las condiciones, o la desobediencia grave o


reiterada y sin justa causa a las normas de conducta impuestas por el delegado,
facultan a l tribunal para revocar el beneficio disponiendo el cumplimiento efectivo de
la pena inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna (art. 19 ley
18.216).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 132


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

e.6.- Formas de extincin de la responsabilidad penal.

Una vez que la responsabilidad penal ha nacido, y por lo tanto, ha podido ser
exigida por el ordenamiento jurdico, tienen lugar estas causales segn la cuales, la
pretensin punitiva del Estado ya no puede ser impetrada. Se encuentran reguladas
en el art. 93 del CP, a saber:

1) La muerte del responsable.

La muerte natural del responsable ( no su muerte presunta), pone fin a su


responsabilidad penal. Sin embargo esta regla slo se aplica respecto de las penas
personales. La pena pecuniaria, en cambio, slo se extingue cuando al fallecimiento
del responsable no hubiere recado sentencia ejecutoria. As las cosas, la
responsabilidad pecuniaria ya impuesta por sentencia ejecutoria se traspasa a los
herederos del difunto.

2) El cumplimiento de la condena.

Entendemos por cumplimiento de la condena, el efectivo transcurso del


tiempo de imposicin de la condena, as como el pago total de las sumas impuestas
por una pena pecuniaria.

Adems de ello, la pena se entiende cumplida una vez reunidos los requisitos
y transcurrido el tiempo impuesto a travs de las medidas alternativas de remisin
condicional, reclusin nocturna y libertad vigilada contenidos en la ley 18.216.

3) La Amnista.

La Amnista es una manifestacin de la voluntad soberana expresada a


travs de una ley, que extingue por completo la pena y todos sus efectos.

La Amnista se denomina propia cuando se refiere a hechos que an no han


sido enjuiciados. A su vez, se denomina impropia cuando se refiere a hechos ya
enjuiciados respecto de los cuales ya se ha pronunciado sentencia condenatoria.

La Jurisprudencia nacional ha sealado que los efectos de la amnista no se


extienden, sin embargo, a la responsabilidad civil derivada del delito y declarada por
sentencia firme.

A este respecto es conveniente recordar que el art. 250 inc. final del CPP
declara que no se pueden sobreseer definitivamente causas que se refieran a delitos
que no pueden ser amnistiados conforme a los tratados internacionales ratificados
por Chile, que se encuentren vigentes. As, por ejemplo, no pueden ser objeto de
amnista, y por tanto, tampoco pueden ser objeto de sobreseimiento definitivo delitos
como el genocidio o la desaparicin forzada de personas (Convencin ONU 1984,
Convencin OEA, 1994 y 1998, Convencin de Ginebra de 1948).

4) El indulto.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 133


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Constituye una manifestacin del Derecho de Gracia, conforme al cual se


remite o conmuta la pena, pero sin quitar al condenado su carcter de tal para los
efectos de la reincidencia o nuevo delito, y otros efectos que determinen las leyes.

A diferencia de la Amnista slo se refiere a personas ya condenadas por


sentencia ejecutoriada.

El indulto puede ser general, contenido en una ley, que beneficie a todas las
personas que renan determinados requisitos; o bien puede ser particular, contenido
en un Decreto Supremo presidencial, que beneficia slo a determinadas personas.

El indulto presidencial se encuentra regulado a travs de la ley 18.050 y su


Reglamento.

El indulto no puede referirse a conductas terroristas (Ley 18.314).

El indulto particular tampoco puede referirse a la rehabilitacin para el


ejercicio de derechos polticos derivados de la calidad de ciudadano, ya que esta es
una facultad privativa del Senado (art. 17 inc. 2 C. Pca)

5) El perdn del ofendido.

El perdn del ofendido extingue las penas impuestas por delitos de accin
privada (falta y delito de injuria y calumnia, la provocacin a duelo y la denostacin
pblica por haberlo aceptado, y el matrimonio de menores de edad sin el
consentimiento de sus representantes legales.

6) La Prescripcin.

Transcurso del tiempo sin que el hecho punible haya podido ser perseguido, o
sin que haya podido ejecutarse la condena impuesta, de lo cual se extingue la
accin penal o en su caso la pena.

Actualmente la institucin de la prescripcin slo se aplica respecto de delitos


comunes, ya que segn indica el art. 250 CPP, no es posible sobreseer una causa
que se refiera a delitos que se declaran imprescriptibles por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Plazo de prescripcin de la accin penal (art. 94 CP), leer y aprender:


crmenes sancionados con pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos: 15
aos; dems crmenes: 10 aos; Simples delitos: 5 aos, y faltas: 6 meses. Este
plazo se cuenta, si se trata de penas compuestas, atendindose a la pena privativa
de libertad. Si no se imponen penas privativas de libertad se estar a la pena mayor.

El plazo de prescripcin de la accin penal empieza a correr desde el da en


que se comete el delito. Pero si el delito es permanente el plazo de prescripcin
corre desde que cesa el estado antijurdico. En los delitos continuados cada delito se
cuenta por separado, ya que su consideracin como un solo gran delito slo es una
ficcin doctrinal.

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 134


ALEJANDRO VERGARA H. PREPARACION PARA EL GRADO

Es importante tener en cuenta que si el responsable se ausenta del territorio


de la Repblica se cuenta slo un da de prescripcin por cada dos das de ausencia
(art. 100 CP)

La prescripcin de la accin penal se interrumpe, perdindose el tiempo


transcurrido, desde que el delincuente comete un nuevo crimen o simple delito. LA
prescripcin tambin se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
imputado, pero si el procedimiento se paraliza por tres aos, o si termina sin
condenarle, la prescripcin continuar corriendo como si nunca se hubiera
suspendido (arts. 95, 96 CP)

Respecto a la prescripcin de la pena los plazos se establecen en el art. 97


CP (leer y aprender. Penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos: 15 aos;
dems penas de crmenes: 10 aos; penas de simples delitos: 5 aos y penas de
faltas: 6 meses.

El plazo referido comienza a correr desde la fecha de la sentencia de trmino,


o desde el quebrantamiento de la condena si la pena ya haba comenzado a
cumplirse, pero si el responsable se ha ausentado del pas se cuenta un da de
prescripcin por cada dos das de ausencia (arts. 98, 100 CP)

La prescripcin de la pena se interrumpe cuando el condenado cometiere


nuevamente crimen o simple delito. La prescripcin de la pena no se suspende (art.
99 CP).

Ahora bien, tanto la prescripcin de la accin penal como la prescripcin de la


pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y sern declaradas de
oficio por el tribunal an cuando el imputado no la alegue, con tal que se halle
presente en el juicio (arts. 101 y 102 CP).

Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo


de prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo transcurrido ya la
mitad del tiempo exigido, el tribunal deber considerar el hecho como revestido de
dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante. Esta
regla no se aplica, sin embargo, a las prescripciones de falta y a las prescripciones
de corto tiempo (art. 103 CP).

Respecto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito,


stas slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la
manera de que disponen los arts. 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable, sin
embargo, a las inhabilidades para el ejercicio de derechos polticos. La prescripcin
de la accin civil proveniente del delito se rige por el Cdigo Civil (art. 105 CP).

ALEJJANDRO VERGARA H UB 2006 135