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ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA C-083/95

El mbito jurdico no ha sido ajeno al uso de la analoga como recurso de


interpretacin para procurar justicia, especialmente en los casos donde se
presentan vacos normativos, al igual que en los casos donde hay conflictos entre
principios, normas y derechos. En la Sentencia C -083/95 la Corte Constitucional
colombiana define la analoga como la aplicacin de la ley a situaciones no
contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn
en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y
fundamentan la razn de ser de la norma.

Para la Corte la consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el


principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la C.P, base a la vez de la
justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir
un tratamiento igual.

Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un


esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que
realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una
norma de carcter general. Pero al mismo tiempo advierte la Corte, que la
analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin, pues, en
su concepto el juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio
de la ley.

La anterior consideracin tiene asiento en la cultura jurdica colombiana, en el


entendido de que la doctrina constitucional o jurisprudencia constitucional,
constituye un criterio auxiliar para el fallador a la hora de impartir justicia, en casos
anlogos o relacionados. De acuerdo con la Corte:

Al sealar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de


ley, se agrega una cualificacin adicional, consistente en que el sentido de dichas
normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de
intrprete autorizado de la Constitucin. Que, de ese modo, la aplicacin de las
normas superiores est tamizada por la elaboracin doctrinaria que de ellas haya
hecho su intrprete supremo. Como la Constitucin es derecho legislado por
excelencia, quien aplica la Constitucin aplica la ley en su expresin ms
primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aqu se
consagra como fuente obligatoria.

La analoga y los principios generales del Derecho

En el mbito jurdico es preciso distinguir dos tipos de analoga: la analoga legis


y la analoga juris. La primera se configura cuando por va del razonamiento
analgico se aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella,
pero esencialmente igual para los efectos de su regulacin jurdica a la que s lo
est; la segunda se desarrolla cuando a partir de diversas disposiciones del
ordenamiento se extraen los principios generales que las informan, por una suerte
de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en
una norma determinada.

El uso de estos dos modos de la analoga se entiende al tenor de los principios


generales del Derecho. De acuerdo con la Corte en la medida en que el test final y
definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho", es o no parte
del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armnica con la
Constitucin, as sta no la contenga de manera explcita. Es decir, si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de
reconocimiento (Hart, 1963, 125).

Al respecto, el magistrado Carlos Gaviria se pregunta si hace parte del derecho


colombiano la regla segn la cual nadie puede alegar su propia culpa. Es claro
que su formulacin explcita no se halla en ningn artculo del ordenamiento
colombiano. Pero significa eso que no hace parte de l y, por tanto, que si un
juez la invoca como fundamento de su fallo est recurriendo a argumentos
extrasistemticos?
HECHOS

Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el artculo


230 de la Constitucin, los jueces en sus providencias, slo estn sometidos a
la ley, y para efectos de su interpretacin cuentan con estos criterios auxiliares:
la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
Por consiguiente, no les es posible "acudir a las normas que regulan casos o
materias semejantes, vale decir a la analoga, la doctrina constitucional y las
reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artculo 8 de la ley
153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar
la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina,
dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallan
actualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad judicial, por
lo que acudir a la analoga hoy por hoy equivale a pretermitir los alcances de la
prenombrada disposicin constitucional vigente."

Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jurdico, pues "en defecto
de la analoga, tampoco se podra acudir, despus de la Constitucin del 91, a
la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho, o si lo fueran lo
seran no de manera aislada, sino que tambin se debera acudir a la equidad,
y a la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto donde no existe norma
exactamente aplicable".

Por otra parte, seala que la norma constitucional que se estima vulnerada no
es clara, porque "si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de la
actividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a fuentes del derecho
ampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la doctrina, incluye como
fuentes formales igualmente a la equidad y los principios generales del
derecho, y decimos fuentes formales porque se hallan como se dej visto
expresamente consagradas por el constituyente delegado por va nada menos
que de la ley de leyes". Por lo que se pregunta: "cmo resolver los eventuales
conflictos entre la equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se
presenten entre estos y los principios generales del derecho, y los de la
doctrina en general, puesto que la norma no habla ya de doctrina
constitucional, sino de doctrina en general?".

Segn el demandante, el Constituyente de 1991 "desembaraz nuestro sistema


jurdico, de la analoga, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fuera
posible reconciliar la prctica judicial al menos cuando faltara norma
exactamente aplicable, con la equidad, donde pareja con sta se sumara el
desarrollo de la jurisdiccin por va de sus pronunciamientos hasta erigirse en
precedentes, en una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora de
soluciones probadas, en cuya ausencia debera acudirse a los principios
generales del derecho, y a la doctrina en general".

No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del


artculo 230 de la Carta derog la norma acusada, pero considera que ello "no
impide de manera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a tales
fuentes, inc. 2o. art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al caso
concreto, ni que involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para ver y
construir el nuevo derecho con ojos de futuro".

Para finalizar, manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa los
contenidos y alcances del principio de integracin a la luz del nuevo derecho
colombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las
disposiciones atacadas", adems de "contravenir la clusula general de
integracin vlida para todas las ramas del sistema de derecho colombiano y
que de suyo permean el concepto de sistema constitucional, ausente del
ordenamiento constitucional precedente, y que obliga a asignar las
consecuencias jurdicas al supuesto jurdico en cuestin. Interpretacin
contraria equivaldra a dejar como letra muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la
C.P., en la medida que la vuelta por la analoga y en su defecto por la
costumbre a falta de norma expresa, revotara (sic) contra lo que equivale a
una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante el
ejercicio hermenutico propiamente, cuando existe norma aplicable, con mayor
fuerza y razn lo sera en su ausencia por el principio de la universalidad del
derecho, y su integracin".

Argumentos de la Corte

La Corte responde de manera negativa a este cuestionamiento, porque considera


que no hay duda que quien alega su propia culpa para derivar de ella algn
beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo; igualmente, a la
conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y
los fines que persigue estn amparados por ste.

Para la Corte este razonamiento tiene sentido en la medida en que se observa que
el artculo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta
debida en todas las actuaciones, tanto de las autoridades pblicas como de los
particulares.

De otra parte, en el ordenamiento jurdico colombiano como en todo ordenamiento


jurdico, el juez tiene siempre que fallar, tiene el deber jurdico de hacerlo; cosa
que en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofa del sistema, debe
edificarse en la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho seala,
entonces qu debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del
derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su
decisin? En este caso, el ordenamiento jurdico colombiano autoriza al juez a
recurrir a contenidos extrasistemticos, tales como el derecho natural, la equidad,
los principios generales del derecho; expresiones stas, que en concepto de la
Corte claman por una concrecin material que slo el juez puede y debe llevar a
trmino.
Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento,
pues no son materialmente reductibles a la Constitucin. Es decir, cuando
se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias
interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a
jugar un importante rol las fuentes jurdicas permisivas (en el sentido de que
no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se
desprenden) tales como las enunciadas por el artculo 230 Superior como
"criterios auxiliares de la actividad judicial.

Vemos que la analoga y su uso tienen respaldo legal y jurisprudencial en el


mbito jurdico colombiano como recurso de interpretacin y aplicacin del
derecho, cuya idea central es la justicia material.

Problema jurdico

Conforme con lo dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin, los jueces en sus


providencias, slo estn sometidos a la ley, y para efectos de su interpretacin
cuentan con estos criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina. De esta manera no les es posible acudir a las
normas que regulan casos o materias semejantes de la forma en que se expresa
en el artculo 8de la ley 153 de 1887.

Fuentes formales

La ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que
se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso


controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho" (Subraya fuera del texto).
"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislacin positiva".
El primero de los artculos citados no deja lugar a dudas acerca de que es
la ley la norma que en primer trmino debe aplicarse cuando el caso
controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que
corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas
condiciones, como norma jurdica supletoria, "a falta de legislacin positiva". Es
la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a
integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando sta no
contempla la situacin sub judice y aqulla s lo hace.
CONCLUSIN

Para este caso particular el juez debera analizar en el ordenamiento jurdico,


unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada
situacin concreta, las cuales exigen permanentemente del derecho y de sus
operadores la utilizacin de criterios valorativos y de ponderacin. Slo as, el
mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslabn esencial del
propsito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos
sustanciales.

Podemos ver que la aplicacin de las normas superiores est tamizada por la
elaboracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo". Una
lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podra llevar a la
conclusin equivocada de que slo a falta de ley, el aplicador del derecho estara
obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboracin doctrinaria de la
Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretacin no es admisible,
porque desconoce el valor normativo de la Constitucin. En efecto, en ocasiones -
pinsese en los derechos de aplicacin inmediata (CP art. 85) - la Constitucin
opera de manera principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio,
independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitucin debe, en todo
momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe ley que
regule especficamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la
Constitucin y en el sentido ms favorable a su realizacin concreta. El sentido del
trmino "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su doble acepcin como
referido a "norma constitucional" y a "cualificacin adicional" efectuada por el
intrprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de
derecho, bien porque la norma constitucionales "ley", esto es, tiene carcter
normativo (CP art. 4), o porque las sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional vinculan a todas las autoridades (CP art. 243)