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Supremacia Constitucional.
O princpio da supremacia da constituio - Jos Carlos de Oliveira Robaldo. Aconstituio -
tambm conhecida por Lei Maior, Carta Magna, Lei Fundamental, entre outras denominaes
representada por um conjunto de normas e de princpios jurdicos a que todos devem submeter-se,
inclusive o prprio Poder Pblico.
SUPREMACIA DA CONSTITUIO
A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificao do que as demais; dela emana o
princpio da supremacia da constituio, colocando-a no vrtice do sistema jurdico.
Supremacia da Constituio Federal: por ser rgida, toda autoridade S NELA encontra
fundamento e s ela confere poderes e competncias governamentais; exerce, suas atribuies
nos termos dela; sendo que todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero
vlidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.
Nulidade.
Teoria da Nulidade e sua mitigao
As bases do controle de constitucionalidade
No h dvida de que no Brasil foi adotada a teoria da nulidade como regra geral, no que tange ao controle de
constitucionalidade. Por essa teoria, a deciso de inconstitucionalidade da lei tem natureza
DECLARATRIA, j que reconhece que a inconstitucionalidade um vcio congnito da lei, isto , trata-se
de vcio que j nasce com a lei, no se admitindo que uma lei venha a se tornar inconstitucional. A lei
viciada j nasce morta.
Essa teoria inspirada no sistema norte-americano, aduzindo que os efeitos da deciso devem ser ex tunc, ou
seja, retroativos, pois a lei inconstitucional um ato nulo, sem fora vinculativa. Sendo assim, o problema
reside no plano da validade da norma.
O sistema norte-americano se contrape com o sistema austraco, defendido por Hans Kelsen. Em sentido
oposto, afirma que a deciso de inconstitucionalidade tem natureza CONSTITUTIVA, pois enquanto a lei
estava no ordenamento jurdico, produziu efeitos como se constitucional fosse. A partir do momento em que a
lei se torna inconstitucional, por fora da deciso, seus EFEITOS DEVEM SER PROSPECTIVOS (EX
TUNC) para no invalidar as relaes jurdicas que se firmaram enquanto a lei produzia seus efeitos. Esse
sistema trabalha com a ideia da lei provisoriamente vlida. A lei seria anulvel, e portanto, conclui-se que
o problema reside no plano da eficcia da norma.Conforme se verifica, os dois sistemas so
diametralmente opostos e aparentemente incompatveis. Entretanto, por mais que, repise-se, o Brasil
adotou como regra a teoria da nulidade, vem ocorrendo com frequncia um fenmeno mitigador da teoria,
conforme bem explica o professor Pedro Lenza: a regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional
vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudncia brasileira e repensada pela doutrina.Ao lado do
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princpio da nulidade, que adquire, certamente, o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o
princpio da supremacia da Constituio, outros valores, de igual hierarquia, destacam-se, por exemplo, o
princpio da segurana jurdica e o da boa-f (Direito Constitucional Esquematizado, ed. Saraiva, 19 ed.)
O atual ordenamento jurdico, j antenado com essa mudana desde 1999, prev interessante disposio no art.
27 da Lei.9868/99, seno vejamos:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
MAIORIA DE DOIS TEROS DE SEUS MEMBROS, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a
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ser fixado.
Tal dispositivo prev a chamada tcnica da modulao dos efeitos da deciso. A parte final do artigo muito
clara ao dispor que o STF poder decidir que a declarao passe a produzir efeitos apenas a partir do
seu trnsito em julgado ou de outro momento posterior. Com isso, verifica-se ntida eficcia prospectiva
da deciso (alguns chamam de pro futuro).
Ora, se o STF optar por modular os efeitos da deciso, determinando que ela s produza seus efeitos
regulares a partir de certo ponto, seja ele qual for, bvio que aquelas relaes jurdicas firmadas sob a
gide da lei em questionamento estaro sendo preservadas, ainda que a lei seja nitidamente viciada.
O dispositivo legal enftico ao mencionar que para realizar a modulao, alm de um qurum especial (2/3)
preciso haver razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, o que vai diretamente ao encontro
das ilaes transcritas acima pelo brilhante constitucionalista citado.
bom lembrar que a Lei 9868/99 cuida do procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI),
portanto estamos falando em mbito de controle concentrado (abstrato). Acontece que a doutrina, bem como a
jurisprudncia, admitem que essa tcnica de julgamento chamada modulao dos efeitos da deciso tambm
seja aplicada ao controle difuso (concreto), por analogia. H portanto mitigao da teoria da nulidade em
ambos os sistemas de controle, tanto difuso como concentrado.
Finalizando, possvel afirmar que o Brasil adota sim como regra geral a teoria da nulidade, contudo,
j h algum tempo vem utilizando reiteradamente o sistema austraco (teoria da anulabilidade) quando
aplicado o art. da 27 Lei 9868/99.
A regra geral do art. 27 da Lei n. 9.868/99, em casos particulares, tambm tem sido aplicada, por
analogia, ao controle difuso.
Em importante precedente, destaca-se ao civil pblica ajuizada pelo MP de So Paulo objetivando
reduzir o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, de 11 para 9, adequando-se ao
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mnimo constitucional previsto no art. 29, IV, da CF/88. Pouco razovel seria um Municpio com
2.651 habitantes ter 11 vereadores, 2 alm do mnimo constitucional.
O MP de So Paulo pedia a devoluo dos subsdios indevidamente pagos e a declarao incidental
da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.
Porm, conforme ponderou o Min. Maurcio Corra na parte final de seu voto, " ... a declarao de
nulidade com os ordinrios efeitos ex tunc da composio da Cmara representaria um verdadeiro
caos quanto validade, no apenas, em parte, das eleies j realizadas, mas dos atos legislativos
praticados por esse rgo sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situao especfica, tenho
presente excepcionalidade tal a justificar que a presente deciso prevalea to somente para as
legislaturas futuras, assegurando-se a prevalncia, no caso, do sistema at ento vigente em nome
da segurana jurdica ... ".
Partindo desse precedente, interessante a anlise de tantos outros julgados no sentido de se modular
os efeitos da deciso tambm no controle difuso, destacando- se os julgamentos do RE-AgR
434.222/AM e do MS 22.357/DF.
O STF, portanto, luz do princpio da segurana jurdica, do princpio da confiana, da tica
jurdica, da boa-f, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderao de valores, vem,
casuisticamente, mitigando os efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade das leis
tambm no controle difuso, preservando- se situaes pretritas consolidadas com base na lei objeto
do controle.
Sem dvida, de maneira coerente, imprescindvel essa tendncia de mitigao do princpio da
nulidade, tanto em sede de controle concentrado como em sede de controle difuso.
Conceito de Constitucionalidade
A Constituio vista pela Sociologia, pela Cincia Poltica, pelo Direito, ou por qualquer outra
cincia no deixa de ser um conjunto de valores, que apenas passam a ser abstrados como objeto
delas, segundo se considerem as foras sociais, polticas, jurdicas, ou outras. preciso que se tenha
em mente que toda sociedade movimenta-se incessantemente e que no se convulsiona pela
aceitao de princpios comuns, que lhe do unidade e ordem.
Esses princpios superiores, sabe-se que so valores e que, por isso, chocam-se algumas vezes
com valores no eleitos como constitutivos da sociedade. Decorre da, necessariamente, que em
toda sociedade haver controle das opes face quelas primordiais, que so a sua Constituio, seja
pelo prprio grupo social (sano moral), quando organizaes simples, seja por instituio adrede
preparada, nas sociedades politicamente organizadas (sano jurdica). Esses valores bsicos so
sempre conhecidos numa sociedade, de forma clara ou nebulosa. Nos Estados modernos esses
princpios bsicos esto identificados na ordem jurdica, seja num texto escrito ou no.
Assim, a inconstitucionalidade, antes de ser um fenmeno puramente jurdico, um fenmeno
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inconstitucionalidade. Deve haver algo na norma e na omisso que as igualam. Algo que faz com
que ambas possam ser consideradas em face da Constituio. Falar em ato positivo e ato negativo
do legislador seria apenas dar nomes diferentes s mesmas coisas, norma e omisso.
O denominador comum das duas hipteses aquilo que as antecede. o valor atualizado pelo
legislador, o qual corresponde dinamicidade da vida, que desejamos ordenar. O valor
manifestado, capaz de conduzir-nos em desconformidade com um valor constitutivo, precisa ser
reformado, adequando-se aos valores essenciais. esse aspecto negativo, socialmente malfico,
que h de ser extirpado e pouco nos importa se essa valorao o agente mostra-a cruzando os
braos ou atravs de um ato positivo, pois a ele, o valor, que iremos controlar.
O Direito, se afastado da vida social, no faz sentido. E a vida humana so as escolhas que fez ao
longo da Histria, as opes que faz e que far amanh. O que queremos no controle de
constitucionalidade o impedimento de atualizaes de valores contrrios queles constitutivos, ou,
noutras palavras, contribuir para a mxima eficcia da Constituio.
O conceito de inconstitucionalidade, na Dogmtica, ensejar a garantia da Constituio.
Firme-se, pelo at agora exposto, esta noo de inconstitucionalidade: a relao contrria
entre um valor atualizado e um valor constitutivo; a constitucionalidade, o inverso.
O aspecto triltero da relao de inconstitucionalidade
Mas saber que a inconstitucionalidade uma relao, e uma relao em que um de seus termos
um valor atual, ainda no explica tudo.
A inconstitucionalidade uma relao contrria de valores e para ns um valor. valor porque a
rejeitamos, desejamos que ela no exista. E sendo para ns um valor, implica o seu valor contrrio,
pois os valores so polares. A inconstitucionalidade para ns um valor negativo (desvalor) e,
portanto, no deve ser. A ela corresponde o que deve ser, isto , a constitucionalidade, para
ns um valor positivo e em si uma relao coincidente de valores. Queremos realizar nossos
valores constitutivos e impedir que sejam violados.
Marcelo Novelino ensina que a expresso foi cunhada por Louis Favoreu, referindo-se a todas as
normas do ordenamento jurdico francs que tivessem status constitucional.
Canotlio, por sua vez, ao tratar do bloco de constitucionalidade oferta-lhe sentido de referncia,
ou seja, apenas as normas que servem de parmetro (referncia) fariam parte deste bloco. Aqui a
expresso tomada em sentido restrito.
Existem outros autores, entretanto, que a tomam no sentido amplo. Para estes, o bloco de
constitucionalidade engloba no apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas
que versem sobre matria constitucional, alcanando, assim, a legislao infraconstitucional (como o
TIDH Tratado Internacional de Direitos Humanos, por exemplo).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
- Por ao: ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas
ou princpios da constituio; seu fundamento resulta da compatibilidade vertical das normas (as
inferiores s valem se compatveis com as superiores); essa incompatibilidade que se chama de
inconstitucionalidades da lei ou dos atos do Poder Pblico;
- Por omisso: verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos requeridos para tornar
plenamente aplicveis normas constitucionais; no realizado um direito por omisso do legislador,
caracteriza-se como inconstitucional; pressuposto para a propositura de uma ao de
inconstitucionalidade por omisso.
Para Canotilho, enquanto a inconstitucionalidade por ao pressupe a existncia
No
tocante ao vcio formal e material, a doutrina tambm tem distinguido as
Vcio formal objetivo: por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado
Vcio formal objetivo: por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do
processo legislativo, posteriores fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei
complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa.
Existe um vcio formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por fora do art. 69 da
CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.
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Outro exemplo seria uma PEC votada com quorum diferente do previsto no art.
60, 2.0 (3/5 em cada Casa e em 2 turnos de votao). Se isso ocorrer, a emenda
promulgada padecer de vcio formal objetivo de inconstitucionalidade.
Neste ltimo exemplo, o ilustre professor observa que a "... lei estadual dispondo sobre a criao
de novo Municpio, ainda que regularmente votada e sancionada, mas sem observar o pressuposto
referido, estar maculada por inafastvel vcio de inconstitucionalidade formal.
O mesmo se verifica no caso do art. 18, 3 , da Lei Fundamental da Repblica".
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta
Constituio.
3 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao
diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.
O tema foi apreciado no julgamento da ADI 2.240, na qual se discutia a constitucionalidade da lei
baiana n. 7.619/2000, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, sem a total
observncia dos pressupostos fixados no art. 18, 4 . O Plenrio do STF declarou a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, mas no pronunciou a nulidade do ato, mantendo
sua vigncia por mais 24 meses (efeito prospectivo ou para o futuro.Cabe lembrar que a EC n.
57/2008 convalidou a criao de vrios Municpios, em nosso entender, de modo inconstitucional,
ilegtimo e at imoral
O grande questionamento que se faz, contudo, se, uma vez comprovada a existncia de compra
de votos, haveria mcula no processo legislativo de formao das emendas constitucionais a
ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade.
Trata-se de VICIO DE DECORO PARLAMENTAR j
que, nos termos do art. 55, 1.0 , " incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos
casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a
membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas".
Dito isso, cabe lembrar que, no julgamento da AP 470 (conhecida como
"mensalo"), ficou demonstrado o esquema de corrupo para compra de
apoio poltico.48
Como noticiado, '"houve, efetivamente, a distribuio de milhes de reais a parlamentares que
compuseram a base aliada do governo, distribuio essa executada
mais direta e pessoalmente por Delbio Soares, Marcos Valria e Simone Vasconcelos, como ns
vimos nas ltimas sesses de julgamento', disse o ministro-relator.
Ele afirmou que o responsvel pela articulao da base aliada era Jos Dirceu, que se
reunia frequentemente com lderes parlamentares que receberam dinheiro em esp-
cie do Partido dos Trabalhadores para a aprovao de determinadas emendas constitucionais. o
dinheiro, afirma o ministro, foi distribudo em espcie na agncia do
Banco Rural, em Braslia, 'onde Simone Vasconcelos dispunha de uma sala reservada para a
entrega do numerrio aos parlamentares e aos seus intermedirios"' (Not-
cias STF de 03.10.2012).
Ainda, de acordo com as Notcias STF de 04.10.2012, para a Ministra Rosa
Weber, "'houve, sem dvida, um conluio' para a compra de apoio de deputados
federais - no todos - para as votaes a favor do governo na Cmara dos Deputados. O dinheiro,
prossegue a ministra, veio de recursos, pelo menos em parte, p-
blicos. Ela ressaltou que os parlamentares receberam dinheiro ilicitamente, 'caso
contrrio o pagamento no teria ocorrido pela forma como foi feito, sempre s escondidas,
mediante a utilizao de terceiros e o recebimento de vultosos valores em espcie, inclusive malas
em quartos de hotel'".
E continua: '"aos meus olhos, ficou evidente que o Partido dos Trabalhadores
costumava alcanar dinheiro a outros partidos, entregando-o a parlamentares ou
membros da organizao partidria', considerou a Ministra. Tal prtica, conforme
ela, ocorria para a obteno de apoio poltico no Parlamento. 'Disso, resulta a verossimilhana na
descrio dos fatos pela denncia. Foi criado um esquema para
pagar deputados federais em troca de seus votos na Cmara Federal e os valores
eram expressivos. Esses recursos tinham origem em peculato, em gesto fraudulenta do Banco
Rural, em emprstimos simulados, foi o que se concluiu por este Plen-
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rio, ainda que por maioria', completou a Min. Rosa Weber" (Notcias STF de
04.10.2012- original sem grifas- cf. lnfs. 682 e 683/STF)
A AO PENAL 470, sem dvida, pode ser considerada o maior e mais complexo julgamento da histria do
STF, iniciado em 02.08.2012 e concludo em 17.12.2012, tomando praticamente toda a pauta do segundo
semestre de 2012. Com 38 rus, os autos somaram 234 volumes, 495 apensos e um total de
50.199 pginas. Foram 53 sesses de julgamento e horas de trabalho. O acrdo foi publicado no DJE de
22.04.2013, com surpreendentes 8.405 pginas. O STF julgou, ainda, embargos de declarao e infringentes
interpostos.
CONTROLE DIFUSO
MOMENTOS DE CONTROLE