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Introduccin
El presente estudio trata del singular proceso que, desde la Constitucin Poltica
colombiana de 1991, se organiz para transferir jurdicamente los poderes decisorios
sobre organizacin de la administracin pblica de manos del Legislativo a las del
Presidente de la Repblica. La Administracin Pblica colombiana ha ingresado as en
una nueva poca. El Presidente dispone ahora de autonoma poltica y tcnica para
1
Publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo, Konrad Adenauer
Stiftung, 11 ao, Tomo I, 2005.
Este trabajo se divide en dos partes. La primera versa sobre los dos aspectos centrales de
toda reforma en la tradicin administrativa colombiana: los empleos y las estructuras
administrativas, y su incidencia en el sistema de separacin de poderes. La segunda se
ocupa de describir las facultades ordinarias y permanentes del Presidente para reformar la
Administracin Nacional, tal como han quedado definidas en la ley a partir de los
lineamientos constitucionales sobre el tema, y a la luz de la jurisprudencia de las altas
Cortes.
Los Congresos de Colombia tradicionalmente han vigilado con mucho celo toda decisin
relacionada con los empleos nacionales y la organizacin general de la Administracin
Pblica.
poder personal mediante el manejo poltico de la nmina, para favorecer o para perseguir,
bien sea mediante decisiones directamente relacionadas con el aumento o la disminucin
de los empleos, o mediante la creacin o supresin de entidades administrativas. En
tiempos pretritos los Presidentes de la Repblica dispusieron de poder ilimitado sobre la
provisin de los empleos, en ausencia de toda norma sobre carrera administrativa. Otrora
lo habitual fue, por tanto, que el Presidente tuviera la facultad de nombrar y remover
libremente a las personas que desempearan cualquier empleo nacional.
En tercer lugar bien se sabe que, por razones de orden poltico, las decisiones sobre
empleos y administracin no son indiferentes para los congresistas, pues son un factor del
poder real. Para los polticos de oficio es de capital tener influencia sobre los empleos, al
menos por dos razones fundamentales. La primera consiste en que el control sobre los
empleos asegura al cacique poltico los votos cautivos que son pieza maestra de su
maquinaria poltica. La segunda radica en que por medio de esos empleos sus protectores
polticos obtienen los recursos pblicos necesarios para sostener la actividad poltica:
recursos para las campaas electorales, para ampliar la red de apoyos personales ms all
del mbito poltico, para hacer de la poltica un oficio personalmente rentable. En otras
palabras, la poltica real indica que, sin influencia sobre los puestos pblicos (y a travs
de estos sobre los presupuestos), no es posible sustentar una carrera poltica.
circunstancia le dio particular dramatismo a los debates electorales del siglo XIX y fue
motivo frecuente para que, al da siguiente de ser conocidos los resultados de las
elecciones, estallara la guerra civil. 5 A partir de la dcada de los aos treinta en el siglo
XX se renueva por este motivo la agitacin nacional. Eran entonces muy incipientes las
normas de carrera administrativa que hubieran podido asegurar la estabilidad de los
servidores estatales en sus empleos. 6
La guerra civil liberal - conservadora que estall en 1948 y se prolong por un decenio,
fue atizada sin duda por esta prctica, de la que el pas emergi merced a un acuerdo
poltico para reformar la Constitucin, aprobado por el electorado mediante referendo
(Plebiscito del 1 de diciembre de 1957), que entre otros aspectos moriger la
discrecionalidad presidencial para discernir los empleos en aras de la paz nacional. En lo
pertinente se dispuso:
5
El apetito burocrtico de los partidos desoye la sabia advertencia del constitucionalista colombiano del siglo
XIX, don Cerbelen Pinzn, quien ya en 1852 advirti que los puestos pblicos no son el premio de la
victoria en las luchas de los partidos (Tratado de Ciencia Constitucional, en Derecho Constitucional
Colombiano Siglo XIX. Universidad Externado de Colombia, Bogot, tomo I, 1998, p. 177).
6
La primera tentativa se remonta a la ley 165 de 1938. V. Diego Younes Moreno. Derecho Administrativo
Laboral. Editorial Temis, Bogot, 1994, p. 149 y ss.
7
Acto Legislativo N 1 de 1959.
8
Pargrafo del artculo 120 ordinal 1 del Acto Legislativo N 1 de 1968.
5
A partir de 1991, y merced a su desarrollo mediante las leyes 489 de 1998 y 790 de 2002,
se requiere de ley nicamente para crear. Las facultades para suprimir, fusionar o
reestructurar han sido transferidas al Ejecutivo, que las ejerce con sujecin a principios y
reglas generales trazados en las leyes mencionadas. Ahora la administracin nacional ha
ingresado en una nueva etapa histrica, la de la reforma permanente.
La Constitucin someti los nuevos poderes constitucionales del Presidente a una reserva
de ley, ley que una vez expedida ha producido el efecto de trasladar competencias que en
principio son del Congreso, al Presidente de la Repblica. Facultades que son ahora
permanentes del Presidente, quien las ejerce mediante la expedicin de decretos con
fuerza de ley sujetos a control jurisdiccional por parte del Consejo de Estado.
Repblica para suprimir o fusionar, que ste ha de ejercer de conformidad con la ley.
Las competencias no son idnticas y se trata simplemente de dos momentos diferentes en
el proceso de las reformas a la estructura administrativa nacional. 14
El doctor lvaro Tafur Galvis, en aclaracin de voto a la sentencia C-121 de 2004 de la
Corte Constitucional, explica que el numeral 7 del artculo 150 se refiere a la atribucin
de determinar la estructura de la administracin nacional mediante el sealamiento de los
elementos bsicos de esa estructura y la precisin sobre las tipologas de organismos y
entidades que la integran y su interrelacin administrativa y jurdica.
Puesto que las facultades presidenciales para suprimir, fusionar y modificar estructuras
administrativas quedaron sujetas a una reserva de ley, las normas respectivas quedaron en
suspenso hasta que el Congreso expidi la ley 489 de 1998. Dado que sobre esta ley
recay una sentencia de inconstitucionalidad parcial, 15 fue necesario complementarla con
la ley 790 de 2002.
Del nuevo orden constitucional sobre competencias para organizar y reformar la
administracin, en pleno vigor gracias al completo desarrollo legislativo de sus preceptos,
se desprende que el Congreso de la Repblica conserva facultad privativa para crear
entidades u organismos administrativos, y que el Presidente de la Repblica es titular de
competencia constitucional permanente para suprimir y fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales, as como para modificar su estructura.
De esta manera resultan considerablemente disminuidas las competencias del Congreso
para determinar la estructura de la administracin nacional, porque si bien este la
determina al crear entes nuevos, tambin la determina el Presidente cuando resuelve
autnomamente suprimir, fusionar o reestructurar las entidades u organismos
administrativos existentes. Quiere ello decir que la facultad para determinar la estructura
de la administracin nacional, en principio privativa del Legislativo, ha terminado siendo
una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno Nacional. No sobra advertir
que las leyes que versen sobre estructura de la administracin, de acuerdo con el artculo
154 de la Carta, nicamente pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno
Nacional.
Respecto de la forma como han quedado distribuidas estas competencias entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo, es muy interesante la observacin que en salvamento de
voto a la citada sentencia C-702 de 1999 hacen los magistrados Eduardo Cifuentes
Muoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en el sentido de que En el artculo 38 de la Ley 489
de 1998 el legislador determin la estructura de la Administracin nacional, al describir
genricamente los tipos de organismos y entidades que integran la Rama Ejecutiva del
Poder Pblico en el orden nacional. 16 Y concluyen con impecable lgica as: Esta
14
Sentencia C-702 de 1999.
15
Ibid.
16
El texto es el siguiente: Art. 38.- INTEGRACIN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, est integrada por
los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
9
Fue necesaria por tanto una nueva ley, la 790 de 2002, 18 que sent las bases jurdicas
para poner en marcha la ms importante reforma administrativa de los ltimos tiempos,
programa bandera del gobierno del Presidente lvaro Uribe Vlez, y que se identifica
con el nombre de Programa de Renovacin de la Administracin Pblica: Hacia un
Estado Comunitario PRAP. 19
Dicha ley cumpli varios propsitos. En primer lugar, confiri facultades extraordinarias
al Presidente de la Repblica para adelantar una vasta reforma de la administracin
nacional en aquellas modalidades de reforma administrativa que no puede ejercer con sus
facultades ordinarias (escisin, creacin, traslado de funciones, reorganizacin de los
sectores administrativos) y fij criterios generales para este propsito: racionalizar la
organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica, garantizar la sostenibilidad
financiera de la Nacin, subsanar problemas de duplicidad de funciones y de colisin de
competencia entre organismos y entidades, procurar una gestin por resultados y mayor
participacin ciudadana, profundizar el proceso de descentralizacin administrativa
trasladando competencias del orden nacional hacia el orden territorial, establecer y
mantener una relacin racional entre los empleados misionales y de apoyo, desarrollar
criterios de gerencia en la administracin pblica.
20
Del Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho para conformar el Ministerio del
Interior y la Justicia, del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Econmico para
conformar el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y
el Ministerio de Salud para conformar el Ministerio de la Proteccin Social.
11
21
1. Ministerio del Interior y de Justicia, 2. Ministerio de Relaciones Exteriores, 3. Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, 4. Ministerio de Defensa Nacional, 5. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, 6.
Ministerio de la Proteccin Social, 7. Ministerio de Minas y Energa, 8. Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, 9. Ministerio de Educacin Nacional, 10. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
11. Ministerio de Comunicaciones, 12. Ministerio de Transporte y 13. Ministerio de Cultura.
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As las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnacin tendran que declararse
inconstitucionales, si no fuera porque tambin es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de
conformacin de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas.
(Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000, expediente D-2706)
12
En otras palabras, para la Corte, no sin razn, el acto de escindir supone creacin de
entidades nuevas, pues donde antes solo existi una entidad, la escisin al partirla entrega
dos, y ello es evidentemente un poder reservado por la Constitucin al Congreso de la
Repblica.
23
Sentencia C-121 de febrero 17 de 2004, expediente D-4791
24
As mismo, el artculo 189 numeral 15 superior asigna al Presidente de la Repblica, con carcter
permanente, la funcin de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de
13
Dichas competencias han sido resumidas por la propia Corte Constitucional en los
siguientes trminos: La Constitucin Poltica reconoce al Presidente de la Repblica,
como suprema autoridad administrativa, las atribuciones consistentes en reordenar la
estructura de la administracin central mediante la creacin, fusin o supresin, conforme
a la ley, de los empleos que demande la administracin central, con el sealamiento de
sus funciones especiales y la fijacin de sus dotaciones y emolumentos; suprimir o
fusionar entidades u organismos administrativos nacionales; as como modificar la
estructura de los Ministerios, departamentos administrativos y dems entidades u
organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley. As pues, estas
facultades le permiten al Ejecutivo adecuar las entidades y organismos mencionados a las
polticas del gobierno, de conformidad con los principios y reglas generales que para el
efecto defina el Legislador, mediante una ley que seale el mbito de accin y decisin
del Ejecutivo. 26
a. Fusin
conformidad con la ley. En cumplimiento de esta atribucin, el Presidente ya no slo debe respetar los lmites
fijados en la Constitucin Poltica en esta materia, sino tambin los sealados en la ley correspondiente (Corte
Constitucional, sentencia C-150 de 2004).
25
Sentencia C-702 de 1999
26
Sentencia C-209 de 1997
27
Razon de esta manera la Corte: el legislador no puede descender a la reglamentacin particular y
concreta, por cuanto, en tal caso, invade la rbita de las funciones que compete desarrollar y cumplir al
Presidente de la Repblica; tampoco puede la ley ser de una amplitud de tal naturaleza que deje campo abierto
a la arbitrariedad, pues, en tal caso, a pretexto de sealar al Ejecutivo criterios y objetivos generales, en
realidad se despoja el Congreso de funciones que la Carta asign a l y no a ninguna otra autoridad. Por lo
que hace al artculo 51 de la ley demandada, se incurre por el legislador, en los dos vicios acabados de
mencionar.
14
El rgimen vigente sobre fusiones exige, como regla general, que se trate de entidades u
organismos administrativos del orden nacional con objetos afines. 28 Adicionalmente
establece una serie de causales. La fusin ser procedente cuando se presente al menos
una de las siguientes: que la institucin absorbente tenga capacidad para asumir los
objetivos y las funciones de la fusionada de acuerdo con evaluaciones tcnicas; por
razones de austeridad fiscal o de eficiencia administrativa; cuando se presenten costos
injustificados de la entidad absorbida de acuerdo con evaluaciones tcnicas; cuando
exista duplicidad de funciones; cuando los objetivos y funciones deban ser cumplidos por
la absorbente, de acuerdo con evaluaciones tcnicas; cuando sea procedente como medida
preventiva para evitar la liquidacin de la absorbida.
La fusin puede ocurrir mediante absorcin de una entidad por parte de otra, o puede dar
lugar a la creacin de una nueva entidad u organismo. En el primer caso, la naturaleza
jurdica, su rgimen de contratacin y el rgimen laboral de la entidad resultante de la
fusin sern los de la absorbente. Adems los costos de funcionamiento de la absorbente
no podrn superar la suma de los costos de las entidades fusionadas. Cuando la fusin
implique la creacin de una nueva entidad u organismo, los costos de esta no podrn
superar los que tenan las fusionadas. En todo caso, al ordenar la fusin, el Presidente
armonizar los elementos de la estructura de la entidad resultante.
b. Supresin
28
Los ministerios y departamentos administrativos no pueden ser objeto de supresin o fusin mediante
facultades gubernamentales, porque esta medida se encuentra reservada al Legislador, al tenor del artculo 206
de la Constitucin.
29
Corte Constitucional, Sentencia No. C-032 de 1996.
15
c. Reestructuracin
La cuestin constitucional. La jurisprudencia de la Corte Constitucional toma como
punto de partida el numeral 7 del artculo 150, para hacer una triangulacin con el
numeral 16 del artculo 189 de la Carta y el artculo 50 de la ley 489 de 1998, que
reglamenta la norma constitucional, y extraer as una doctrina que restringe
considerablemente el alcance de las medidas de reestructuracin permitidas al Ejecutivo.
30
Ley 489 de 1998, artculo 50: Art. 50.- CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACIN. La ley que
disponga la creacin de un organismo o entidad administrativa deber determinar sus objetivos y estructura
orgnica, as mismo determinar el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
La estructura orgnica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinacin de los
siguientes aspectos:
1. La denominacin.
2. La naturaleza jurdica y el consiguiente rgimen jurdico.
3. La sede.
4. La integracin de su patrimonio.
5. El sealamiento de los rganos superiores de direccin y administracin y la forma de integracin y
de designacin de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarn adscritos o vinculados.
31
El concepto de "estructura" comprende no solamente las entidades y organismos que integran la
administracin nacional, sino las modalidades de relacin jurdica y administrativa entre ellas, en el interior
de cada uno de los sectores en que obra la administracin pblica. Por tanto, la atribucin de sealar la
estructura de la administracin nacional es privativa del legislador, y tambin lo es -por supuesto- la de
establecer cmo est compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relacin -vinculacin o
adscripcin- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento
administrativo que encabeza el sector correspondiente La atribucin de definir cmo est integrado un
sector administrativo y de establecer la adscripcin o vinculacin de un organismo o entidad a determinado
ministerio o departamento administrativo es privativa del legislador. (Corte Constitucional, Sentencia C-
1437 de 2000).
16
Otra es la lectura constitucional del Consejo de Estado, pues parte no del artculo 150
numeral 7 sino del artculo 189 numeral 16. La facultad presidencial para modificar
estructuras administrativas tiene origen directamente en el numeral 16 del artculo 150 de
la Constitucin, abarca indistintamente todo tipo de estructura administrativa e incluye,
por tanto, la estructura orgnica a que alude el numeral 7 del artculo 150.
En este interesante fallo se sostiene sin dubitacin que los poderes presidenciales para
reformar estructuras mediante decreto ordinario abarca todos los elementos constitutivos
de la estructura orgnica enumerados por el artculo 50 de la ley 489 de 1998: En lo
concerniente al concepto de estructura, en la misma sentencia la Sala precis que, de
acuerdo con el artculo 50 de la Ley 489 de 1998, los aspectos contemplados como
componentes de la estructura orgnica de una entidad son su naturaleza jurdica, su
adscripcin, la organizacin, funciones y competencias generales y de sus respectivos
rganos y dependencias, as como los regmenes presupuestal, financiero y jurdico.
Siendo entonces la naturaleza jurdica un elemento constitutivo de la estructura orgnica
de las entidades de la Administracin Nacional y estando facultado el Presidente de la
Repblica para modificar tal estructura, es menester concluir que en virtud de dicha
atribucin puede modificar la naturaleza jurdica de las mismas, sin que ello pueda
tomarse como supresin o creacin de la entidad de que se trate en cada caso.
32
Artculo 206.- El nmero, denominacin y orden de precedencia de los ministerios y departamentos
administrativos sern determinados por la ley.
33
Corte Constitucional, sentencia C-727 de 2000.
34
Consejo de Estado, Seccin Primera, sentencia de 26 julio de 2001, Exp. 5849 (doctrina reiterada por la
misma Seccin Primera en sentencia de 7 marzo de 2002, Exp. 6455)
17
La friccin entre los artculos 150-7 y 189-16 obedece a que sus textos no fueron
debidamente armonizados por el constituyente. Al oponerlos como hace la Corte
Constitucional no se desarrolla un debate de altura sobre principios constitucionales ni
sobre teoras administrativas, sino una discusin anodina sobre diferencias gramaticales
que no sirve a ningn propsito racional.
35
Consejo de Estado, Seccin Primera, sentencia de junio 15 de 2000. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo
Figueroa.
36
Consejo de Estado, Seccin Primera, Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas, Exp. 6758.
18
Igualmente relevante es que el literal f) del mismo artculo 54 fija como principio o regla
general para la procedencia de la reestructuracin que cada una de las dependencias
tendr funciones especficas, pero todas ellas debern colaborar en el cumplimiento de las
funciones generales y en la realizacin de los fines de la entidad u organismo. Si la
reestructuracin redisea en alguna medida las funciones generales y los fines de la
entidad, ello bien puede traducirse en la asignacin de nuevas funciones o en el recorte de
algunas de ellas, sin que necesariamente deban pasar a otra parte de la Administracin
Pblica.
No puede pasarse por alto, adems, que el literal m) del mismo artculo 54 menciona
expresamente la supresin de funciones cuando se reestructura una entidad u organismo.
En efecto, estipula este literal que, cuando se supriman o fusionen los empleos que no
sean necesarios (y ello ocurre frecuentemente como consecuencia de una modificacin de
19
A partir de 1991, y merced a su desarrollo mediante las leyes 489 de 1998 y 790 de 2002, a
la ley se reserva nicamente la facultad de crear. Las competencias para suprimir, fusionar
o reestructurar han sido transferidas al Ejecutivo, que las ejerce por medio de decretos con
sujecin a principios y reglas generales trazados en las leyes mencionadas.