UNIVERSIDADE DE BRASLIA

FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Paulo Spader

Matrcula: 09/0012046

Aplicao atpica das Medidas Protetivas de Urgncia

Braslia

2013
 Paulo Spader

Matrcula: 09/0012046

Aplicao atpica das Medidas Protetivas de Urgncia

Monografia apresentada como requisito parcial para

a obteno do grau de Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

Orientadora: Professora Doutora Ela Wiecko Volkmer de Castilho.

Braslia

2013

2
 Paulo Spader

Matrcula: 09/0012046

Aplicao atpica das Medidas Protetivas de Urgncia

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, pela banca examinadora composta por:

_____________________________________________

Doutora e Orientadora Ela Wiecko Volkmer de Castilho

_____________________________________________

Mestra e Examinadora Tnia Maria Oliveira

_____________________________________________

Doutora e Examinadora Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende

_____________________________________________

Doutora e Examinadora Carmen Hein Campos (suplente)

3
 RESUMO

A Lei Maria da Penha trouxe para o ordenamento jurdico inovaes com o objetivo de coibir e
prevenir a violncia domstica ou familiar praticada contra a mulher. Dentre as inovaes
processuais trazidas, encontram-se as medidas protetivas de urgncia, instrumentos cautelares
que visam a garantir a incolumidade fsico-psquica da mulher em situao de violncia
domstica ou familiar. Como uma lei de gnero, a norma em questo no se aplica
indiscriminadamente a qualquer pblico. Entretanto, no curso da aplicao surgiram teses
defensoras de que as medidas protetivas de urgncia seriam instrumentos valiosssimos para
qualquer pessoa em situao de violncia domstica, seja homem, mulher, criana ou idoso.
Nessa esteira, rgos judicirios de diversas comarcas tem deferido a tutela de emergncia a
jurisdicionado que no se enquadra entre o pblico tpico da Lei Maria da Penha. A partir da
anlise dos acontecimentos que embasaram a formulao de uma lei de gnero de enfrentamento
violncia domstica e familiar, bem como ao considerar a natureza jurdica das medidas
protetivas e ao analisar possibilidade de prejuzo para a promoo da igualdade entre os gneros,
procura-se demonstrar a (in)viabilidade de extenso das nveis medidas cautelares queles que
necessitem de proteo mais eficiente, mas que no recebem a guarida ordinria da Lei Maria da
Penha.

PALAVRAS-CHAVE: medidas protetivas de urgncia; Lei Maria da Penha; igualdade material;

violncia domstica e familiar; motivao de gnero.

4
SUMRIO

INTRODUO P. 6

CAPTULO I

HISTRICO: A LUTA FEMINISTA E FORMALIZAO DA LEI N 11.340/06 P. 8

CAPTULO II
APLICAO E AMPLITUDE DA LEI............. P. 43

CONSIDERAES FINAIS.................................................................................. P. 76

REFERNCIAS....................................................................................................... P. 78

5
 INTRODUO.

A Lei Maria da Penha, norma aclamada por significativa parte da crtica feminista e
considerada uma das leis mais avanadas do mundo no combate violncia domstica e familiar
contra a mulher, trouxe procedimentos processuais e pr-processuais especficos, previu rgos
especializados no trato com as mulheres em situao de violncia domstica e tambm arrolou
uma srie de instrumentos dos quais pode se valer o Estado-Juiz para garantir a integridade
fsico-psquica da jurisdicionada as medidas protetivas de urgncia.
O tema da presente monografia de concluso de curso se insere nesse contexto.
No obstante a Lei conferir uma proteo mpar s mulheres que dela se socorrem,
evidenciou-se a existncia de outros grupos da sociedade brasileira vtimas de semelhante
violncia, mas que permanecem com uma proteo deficiente por parte do Estado, como, por
exemplo, os idosos, os deficientes, as crianas, os adolescentes ou at mesmo homens em
situao de risco que, justamente por estarem em desvantagem em frente ao agressor, tambm
so vtimas de violncia domstica e familiar e discriminados no seio da comunidade em que
esto inseridos.
A violncia domstica e familiar no um problema exclusivo das mulheres, embora
estatisticamente elas sejam as vtimas rotineiras dessa prtica vergonhosa. Sendo assim, os
instrumentos previstos na Lei Maria da Penha as medidas protetivas de urgncia
especificamente seriam de valor imensurvel caso fossem utilizados na proteo desse
jurisdicionado atpico e carente de maior ateno. Portanto, a tese que se sustenta ao longo da
linha argumentativa traada de que forma as medidas protetivas de urgncia (previstas no
Ttulo IV, Captulo II, Sees II e III, da Lei n 11.340/2006) podem ser estendidas a grupos de
risco diversos do tutelado ordinariamente pela Lei em questo.
Para tanto, importante entender o porqu da Lei Maria da Penha, cujo processo de
elaborao desenvolveu-se em um contexto especfico, representando uma das mais relevantes
conquistas do movimento feminista nacional.
Nessa linha, primeiro faz-se mister uma digresso histrica a fim de compreender os
motivos que impulsionaram a formalizao da Lei Maria da Penha. Com isso em mente,
pretende-se analisar normas nacionais e tratados internacionais incorporados ao ordenamento
jurdico ptrio e que influenciaram decisivamente na escalada pela conquista da igualdade
(formal e material) entre os gneros.

6
 Pretende-se, ainda. analisar incidentes e recomendaes que refletiram em um
posicionamento poltico decisivo para elaborao de uma lei que enfrentasse a violncia
domstica e familiar contra a mulher.
Percorridas essas etapas iniciais, um estudo sobre alguns aspectos interpretativos da Lei
sua constitucionalide, abrangncia mostra-se conveniente para subsidiar a derramar luzes sobre
o problema colocado inialmente.
Por fim, a fim de maturar a concluso do trabalho, necessrio entender como
doutrinadores e os rgos judicirios tem se posicionado quanto s peas importantes para o
desvendar desse quebra-cabeas.
Perpassados esses caminhos e visando a dar amparo queles que no podem se socorrer
diretamente Lei Maria da Penha (mas que tambm sofrem violncia domstica ou familiar),
demonstrar-se- que a fixao de medida cautelar com contedo semelhante s medidas
protetivas de urgncia plenamente possvel e at mesmo recomendvel a outros casos diversos
que tambm envolvam violncia domstica.

7
CAPTULO I
HISTRICO: A LUTA FEMINISTA E FORMALIZAO DA LEI N 11.340/06

Ressaltou a ento deputada Iriny Lopes quando do relatrio do Projeto de Lei n

4.559/2004 emitido na Comisso de Constituio e Justia, a violncia contra as mulheres um
dos reflexos mais sombrios e brutais da cultura patriarcal e do machismo que ainda prevalecem
em muitas sociedades, entre elas a brasileira 1.
Para entender a edio da Lei Maria da Penha conveniente compreender a luta da
mulher brasileira nas ltimas dcadas contra a lgica androcntrica a que estava submetida. A
trajetria traada at a sano e publicao da Lei n 11.340/2006 confunde-se com o prprio
caminho do feminismo no Brasil.
O prembulo da referida Lei mostra uma correspondncia entre a matria tratada e as
agendas internacionais que procuraram afirmar os direitos das mulheres contra a discriminao e
violncia em suas variadas formas; correspondncia que revela a preocupao da comunidade
internacional com um problema que no se restringe a determinada cultura.
O Pacto Nacional pelo Enfrentamento Violncia contra as Mulheres realou: a
violncia contra a mulher em todas as suas formas (psicolgica, fsica, moral, patrimonial, sexual,
trfico de mulheres) um fenmeno que atinge mulheres de diferentes classes sociais, origens,
regies, estados civis, escolaridades ou raas 2.
Foi destacado na exposio de motivos do anteprojeto de lei encaminhado pelo Poder
Executivo ao Congresso Nacional, o qual adotou o epteto de Projeto de Lei n 4.559/2004:

As desigualdades de gnero entre homens e mulheres advm de uma construo

scio-cultural que no encontra respaldo nas diferenas biolgicas dadas pela
natureza. Um sistema de dominao passa a considerar natural uma
desigualdade socialmente construda, campo frtil para atos de discriminao e
violncia que senaturalizam e se incorporam ao cotidiano de milhares de
mulheres. As relaes e o espao intra-familiares foram historicamente

1
Cmara dos Deputados. Comisso de Constituio e Justia. Parecer da Relatora ao PL 4.559/2004, p. 3.
Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=360819&filename=Tramitacao-
PL+4559/2004
2
Pacto Nacional pelo Enfrentamento Violncia contra as Mulheres p. 16; Secretaria Nacional de Enfrentamento
Violncia contra as Mulheres; Secretaria de Polticas para as Mulheres Presidncia da Repblica.

8
 interpretados como restritos e privados, proporcionando a complacncia e a
impunidade 3.

Para compreender o porqu da edio da Lei objeto deste trabalho, faz-se necessrio
visualizar, em um primeiro momento, o caminho percorrido pelo feminismo em favor da
igualdade de direitos civis, polticos, culturais, sociais e econmicos e que antes eram reservados
aos homens.
Conforme exps a deputada Jandira Feghali, tais situaes de desigualdade estrutural,
embora caracterizem a condio das mulheres na vida profissional e social em geral, certamente
acabam, tambm, por se refletir na problemtica da violncia domstica 4.
H dcadas o feminismo critica as relaes de poder presentes nas mais diversas
instituies brasileiras e denuncia a discriminao de gnero que insiste em alocar a mulher em
posio de inferioridade em relao ao homem. Nessa perspectiva, a Lei n 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha) representou grande avano na peleja pelos direitos das mulheres no Brasil.

I.I. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a

Mulher (CEDAW).

Instrumento valioso na luta contra a lgica patriarcal de subordinao feminina a

Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women CEDAW) 5.
Preocupou-se em garantir, atravs de um instrumento internacional, que homens e
mulheres tivessem os mesmos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. O
Estados-partes comprometeram-se a editar normas e a adotar polticas pblicas que promovam a
igualdade de gnero, ainda que, para alcanar este objetivo, seja necessrio instituir leis e
polticas afirmativas em favor da mulher 6.

3
EM 16 SPM/PR. Proposta de Projeto de Lei encaminhada ao Congresso Nacional. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2668B89522DC02843D3E6A65A2006
1E5.node2?codteor=256085&filename=PL+4559/2004
4
Parecer da Comisso de Seguridade Social e Famlia, Projeto de Lei n 4.559/2004. Pgina 11. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=334626&filename=SBT+1+CSSF+%3D>
+PL+4559/2004
5
A CEDAW foi adotada pela Resoluo n 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 18/12/1979 e
ratificada pelo Brasil em 1/2/1984.
6
Em seu prembulo, a CEDAW enfatizou que os Estados-partes nas Convenes Internacionais sobre Direitos
Humanos tm obrigao de garantir ao homem e mulher igualdade de gozo de todos os direitos econmicos,
sociais, culturais, civis e polticos

9
 As disposies trazidas por essa conveno reverberaram em diversos normativos do
direito interno, em especial, na Carta Magna brasileira.
A CEDAW consagrou a preocupao em derrubar os esteretipos culturais que
discriminam as mulheres e encontrou consonncia com os crescentes movimentos feministas, os
quais, ainda na dcada de 1970 7, organizavam-se em torno de propostas especficas de luta
contras as formas de discriminao 8.
quele contexto, fervorosas foram as mobilizaes contra a impunidade de agressores
que, no mbito do contexto familiar, amparavam-se na legtima defesa da honra para convencer
o tribunal do jri de que a conduta violenta no ultrapassava os limites do dever do homem
macho; tese essa que era largamente aceita 9, em especial nas comarcas interioranas em que o
tradicionalismo discriminatrio patriarcal mantinha-se (e mantm-se) com maior firmeza.
Calcado no bordo quem ama no mata, ganhou fora o movimento popular feminista
contra a violncia domstica e contra o argumento discriminatrio de legtima defesa acolhido
nos tribunais, em especial, no tribunal jri em que o conselho de sentena composto por
populares (leigos, em tese) que retratam e absorvem os anseios e pensamento da comunidade
local.
Percebeu-se que havia ali um imperativo kantiano do qual o homem (viril e dominador)
no deveria evadir-se, pois era como a sociedade esperava que ele agisse a fim de manter no
somente sua honra subjetiva, mas tambm a fim de manter o respeito na comunidade e que a
conduta indevida (da mulher) no viesse a ser reproduzida.

7
A ONU, por meio da Resoluo n 3.010/1972, declarou o ano de 1975 como o ano da mulher. Posteriormente, por
meio da Resoluo 3.520/1975, a Organizao das Naes Unidas declarou o perdo de 1976 a 1985 como a Dcada
da Mulher e passou a incentivar decisivamente a formalizao de convenes para que os Estados firmassem
compromisso com a promoo da igualdade de gneros e contra a discriminao.
8
CEDAW. Artigo 1 Para fins da presente Conveno, a expresso discriminao contra a mulhersignificar toda
distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o
reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo
9 No caso Doca Street, o acusado de homicdio (marido da vtima) foi absolvido pelo conselho de sentena.
Acolheu-se a tese do excesso culposo do ru e admitiu-se que o marido com a honra ferida efetivamente deveria ter
agido para defender sua honra subjetiva, sendo o resultado morte culposo.
O Tribunal do Jri de Cabo Frio somente veio reunir-se em 1980, para julgar Doca Street, ocasio em que Evandro
Lins e Silva pronunciou memorvel defesa, divulgada por todo o pas, atravs dos meios de comunicao de massa
que cobriram intensamente aquele julgamento.[...] O conselho de sentena aceitou a tese do excesso culposo no
estado de legtima defesa e o juiz fixou a pena de dois anos de deteno ao ru, concedendo-lhe o direito ao sursis.
[Disponvel em: http://www.oabsp.org.br/institucional/grandes-causas/o-caso-doca-street]

10
 Visando a modificar costumes discriminatrios, a CEDAW estabeleceu que os Estados-
Partes devem tomar todas as medidas apropriadas para modificar os padres scio-culturais de
conduta de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao de preconceitos e prticas
consuetudinrias e de qualquer outra ndole que estejam baseados na ideia de inferioridade ou
superioridade de qualquer dos sexos ou em funes estereotipadas de homens e mulheres(artigo
5, alnea a).
Entretanto, a rejeio da tese de legtima defesa da honra somente consolidou-se no seio
do Superior Tribunal de Justia na dcada de 1990 por meio de um emblemtico julgado
Recurso Especial 1517 PR 1989/0012160-0, Relator Min. Jose Candido de Carvalho Filho , no
qual, apesar de o STJ anular a primeira deciso do conselho de sentena pelo acolhimento da
tese, a nova deciso popular manteve o posicionamento cassado e, em virtude do princpio
constitucional da soberania dos veredictos do tribunal do jri, foi mantida a absolvio.
Fortaleceu-se, a partir de ento, a tese de que legtima defesa da honra no constitui um
argumento jurdico vlido, devendo o juiz abster-se de inclu-la como quesito para julgamento
pelo conselho de sentena do jri. Ainda assim possvel encontrar essa argumentao sexista
em discursos jurdicos posteriores 10, tanto no Brasil 11 assim como em outros pases do globo. Por
esta razo, o Comit CEDAW, em 1993, dedicou ateno especial a esse tema ao expedir a
Recomendao Geral N. 19:

Specific recommendation
24. In light of these comments, the Committee on the Elimination of
Discrimination against Women recommends that:
(r) Measures that are necessary to overcome family violence should include:
(i) Criminal penalties where necessary and civil remedies in cases of domestic
violence;

10
Veja o Recurso de Ofcio n. 01.001650-3, Rio Branco,de 1/3/02 e Recurso Especial 203632/MS (1999/0011536-
8), de 19/12/02.
11
Esse fato foi especificamente realado no Relatrio do Brasil na 29 Sesso do Comit para Eliminao da
Discriminao contra a Mulher CEDAW: o Poder Judicirio continua a apresentar resistncias s demandas das
mulheres, o que pode ser demonstrado por: a) existncia de decises extremamente discriminatrias em processos de
crimes sexuais; b) a ainda aceitabilidade da legtimia defesa da honra pelo jri popular (que absolvia o homem do
assassinato, sob o argumento de que ele estaria defendendo a sua honra, ofendida pela atitude da mulher), apesar do
repdio do Superior Tribunal de Justia, a essa argumentao; d) a postura doutrinria que impede a classificao
imediata dos tratados e convenes internacionais ratificados pelo Brasil. (Brasil. Presidncia da Repblica.
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Participao do Brasil na 29 Sesso do Comit para Eliminao da
Discriminao contra a Mulher CEDAW. Braslia: Secretaria Especial de Poltica para as Mulheres, 2004. Srie de
Documentos. pp. 25-26).

11
 (ii) Legislation to remove the defence of honour in regard to the assault or
murder of a female family member; (grifei).

Esteve enraizado culturalmente no imaginrio da sociedade brasileira a figura da mulher

como smbolo da pureza; que deve se comportar da forma a preservar seu estado de feminilidade
e fragilidade. Caso a mulher atue contrariamente ao iderio no qual encontra-se encastelada, sua
conduta deve ser repreendida, mesmo que as consequncias da coero possam ser dramticas.
Porm, ainda que hoje seja dominante o posicionamento contra a tese de legtima defesa da
honra, a cultura historicamente discriminatria ainda permeia a anlise tcnica do julgador na
dosimetria da pena. A violncia contra a mulher que no se comportou segundo os padres ainda
recebe represso menor do que aquela cometida contra uma mulher honesta em casos no to
pontuais.
Quando a vtima mulher chama a ateno para o fato de que, no discurso legal, vtima e
ru so transformados em personagens de um drama teatral no qual o papel principal cabe,
estranhamente, no ao crime em si, mas s caractersticas e atributos da vida sexual, profissional
e social das personagens (ARDAILLON, Daniele e DEBERT, Guita Grin. Quando a mulher Vtima.
Braslia, 1987, p. 5).
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
como j pde ser percebido, impulsionou as lutas feministas ao demonstrar que as mulheres no
esto nessa peleja sozinhas; elas tm o apoio da comunidade internacional a qual, por mais que
no tenha poder de coero expressivo e respeitado, representa um aliado de peso no
engrandecimento do discurso pela igualdade de gnero.

I.II. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB) e a fora normativa dos

tratados internacionais em defesa da mulher.

A participao poltica ativa das mulheres ganha fora expressiva j no final do sculo
XIX (no se olvide as iniciativas de Princesa Isabel). Por consequncia, a luta pelos direitos
mostrou-se contundente desde a promulgao da primeira Constituio republicana, embora seu
texto pouco tenha garantido a elas 12.

12
Marcelo Melo da Silva lembra que: As duas primeiras constituies (1824 e 1891) pouco ou nada se referem
mulher. Contudo, antes da Constituio de 1891, na sua Assembleia Nacional Constituinte, h um forte embate
poltico para a aprovao do direito de voto das mulheres. A feminista Berta Lutz (18941976) e a Federao
Brasileira pelo Progresso Feminino foram expoentes na luta por esse direito no incio do sculo XX. Os resultados
desta pesquisa no se firmam somente no arcabouo constitucional compilado, mas tambm nos argumentos dos

12
 Consoante realce de Leila Linhares Barsted, no Brasil, os movimentos de mulheres
compreenderam que um elemento fundamental da demanda por polticas pblicas sociais a sua
formalizao legislativa, com a declarao de direitos e da obrigao do Estado de garanti-los e
implement-los. Por isso a percepo sobre a importncia do processo legislativo levou as
organizaes desse movimento a desenvolverem capacidade de propositura de leis que
completassem a cidadania feminina tolhida, legalmente, em grande parte, pelas disposies do
Cdigo Civil de 1916. 13
Com esse pensamento, as mulheres participaram ativamente do processo de
redemocratizao iniciado timidamente no governo Geisel. A atuao feminista ficou conhecida,
nessa poca, como o lobby do batom. Esse foi um movimento de sensibilizao dos
deputados e senadores sobre a relevncia de considerar as demandas das mulheres para a
construo de uma sociedade guiada por uma Carta Magna verdadeiramente cidad e
democrtica. De 1988 a 1996 o Conselho Nacional em Defesa da Mulher, juntamente com
representaes de organizaes diversas de direitos das mulheres da sociedade civil, visitou quase
que diariamente as lideranas e os diversos deputados 14. Atravs de seus representantes e meios
de presso, as feministas fizeram-se ouvidas nas discusses que permearam a formalizao do
novel texto constitucional, o qual foi um marco jurdico da transio democrtica e da
institucionalizao dos direitos humanos no Brasil.
Resultados dessa presena marcante foram os dispositivos que consagraram as conquistas
feministas que timidamente afloravam por meio de leis esparsas. Para espancar qualquer sombra
de dvida, encontramos, de forma pleonstica, ainda no artigo 5, referncias igualdade formal:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a

deputados que se posicionavam contra ou a favor do voto feminino. Concluiu-se que, apesar de alguns parlamentares
advogarem em favor do voto feminino, saiu vencedora a posio contrria. Em 1824, ano da primeira Constituio,
as mulheres estavam excludas da vida pblica e da vida poltica. J na Assembleia Nacional Constituinte de 1890 e
1891, as discusses sobre o direito poltico feminino tomaram corpo. Apesar de negado, as mulheres no deixaram
de reivindicar o direito eleitoral, que ganhou maior fora nas primeiras dcadas do sculo XX. O direito ao voto
feminino assegurado no Cdigo Eleitoral pelo Decreto 21.076 de 24 de fevereiro de 1932, que foi ratificado na
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934. [Disponvel em:
http://www.coletiva.org/site/index.php?option=com_content&view=article&id=293:constituicoes-e-luta-das-
mulheres-por-direitos-politicos&catid=17&Itemid=70 . Acessado em 26 de setembro de 2013.
13
BARSTED, Leila Linhares. Lei Maria da Penha: uma experincia bem sucedida de advocacy feminista (In:
CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011).
14
PYTANGUI, Jacqueline. As mulheres e a Constituio de 1988. Disponvel em:
http://www.cepia.org.br/images/nov089.pdf

13
 inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio; (grifos meus); 15

O constituinte tambm se preocupou em assegurar a igualdade e liberdade da mulher em

outros setores da vida civil, como, por exemplo, no trabalho e nas relaes familiares:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao
de cento e vinte dias;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei;
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.

Com a positivao de preceitos to garantidores (embora no tenham sido uma inovao

no direito nacional), conduziu-se o julgador necessria releitura dos diplomas
infraconstitucionais editados antes de 5 de outubro de 1988.
O julgador (em especial o Supremo Tribunal Federal atravs da Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental) teve de realizar o juzo acerca da recepo dos antigos diplomas em
face da Constituio Cidad. Como coloca Gilmar Mendes:

Se e quando houver ruptura na cadeia de sustentao do sistema no caso de

uma revoluo vitoriosa, por exemplo , a velha ordem, globalmente
considerada, desaparecer porque ter sido trocada a norma bsica que lhe
conferia os atributos de juridicidade fundamento, eficcia e vigncia ,

15
CEDAW. Artigo 2 Os Estados-Partes condenam a discriminao contra a mulher em todas as suas formas,
concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilaes, uma poltica destinada a eliminar a
discriminao contra a mulher, e, com tal objetivo, se compromentem a: a) consagrar, se ainda no o tiverem feito,
em suas constituies nacionais ou em outra legislao apropriada, o princpio da igualdade do homem e da mulher e
assegurar por lei outros meios apropriados realizao prtica desse princpio; (...)

14
 passando a vigorar, como direito novo, como o mesmo fundamento de validade,
no apenas as normas editadas pelo poder recm constitudo, mas tambm
aquelas que, embora positivadas antos do fato revolucionrio, e em consonncia
com os valores ento prevalecentes, admitam recepo pelo sistema
emergente ou leitura conforme a nova ordem estabelecida 16.

CEDAW se aplica o mesmo juzo referente s normas editadas antes de 1988; ou seja,
como os preceitos materiais da referida conveno so compatveis com os valores do novo
Texto Magno, a norma pode ser considerada recepcionada e os direitos garantidos por ela
continuam protegidos, mesmo que no previstos expressamente na Carta constitucional.
No se olvide da regra constante no 2 do artigo 5:

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros

decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 houve particular interesse de

agentes polticos brasileiros com a introduo das normas de direito internacional no
ordenamento jurdico ptrio. Expressamente para os direitos e garantias fundamentais, o rol
elencado pela CRFB no exaustivo e, portanto, est apto a abrigar outros direitos e garantias
previstos em normas diversas.
Todavia, a norma do 2 no deixou claro qual o posicionamento dos tratados
internacionais na hierarquia normativa do ordenamento jurdico brasileiro. Era constante o
dissdio doutrinrio em torno da fora das normas de direito internacional ratificadas pelo Brasil.
Prevaleceu, durante muito tempo, na juripsrudncia ptria, que as normas de direito internacional
possuam a mesma hierarquia das leis ordinrias, posio que deixava a Repblica Federativa do
Brasil em posio desconfortvel frente os rgos internacionais, haja vista que as normas
ratificadas poderiam ser derrogadas por uma lei ordinria qualquer.
Por esse motivo, o Comit CEDAW recomendou:

O Comit observa com preocupao que, ainda que os tratados internacionais de

que o Brasil parte tenham sido incorporados legislao interna, existe uma

16
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtirs Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 3.

15
 discordncia no Judicirio e na doutrina jurdica em relao situao desses
tratados internacionais e sua aplicabilidade imediata.
O Comit recomenda que se promovam atividades de conscientizao e
sensibilizao do judicirio, e de outras autoridades encarregadas de fazer
cumprir as leis, para mudar a opinio predominante em relao situao dos
tratados internacionais na hierarquia das leis no Brasil 17.

A insatisfao da comunidade internacional com a aplicao e a hierarquia dos tratados

internacionais (sobretudo aqueles que versem sobre direitos humanos mais sensveis e de maior
preocupao) repercutiu nas instituies brasileiras, de tal forma que, visando a disciplinar com
maior rigor essa situao, Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judicirio), foi
acrescentado o 3 ao artigo 5 da Constituio Federal:

3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais 18.

O Supremo Tribunal Federal, preocupado com a incmoda questo da hierarquia dessas

normas, vem adotando, antes mesmo da edio da Emenda Constitucional 45/2004, a tese de
supralegalidade das normas internacionais que versem sobre direitos humanos.
Ainda que o requisito do 3 no seja alcanado, os tratados que versem sobre essa
especfica matria gozam de hierarquia superior s das leis, ocupando espao intermedirio entre
a Constituio e normas infraconstitucionais que tratem do mesmo contexto. Assim, procura-se
compatibilizar as normas de direito interno com as de direito internacional, ao menos e em
especial, as que versam sobre direitos to sensveis.
Como lecionou Gilmar Mendes ao explicar a tese da supralegalidade:

17
Brasil. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Participao do Brasil na 29
Sesso do Comit para Eliminao da Discriminao contra a Mulher CEDAW. Braslia: Secretaria Especial de
Poltica para as Mulheres, 2004. Srie de Documentos. pp.91-92.
18
Essa reforma foi, inclusive, referenciada VI Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDAW em 2005(pginas 18 e 19):
Outro ponto importante do texto desta emenda permitir, por exemplo, uma aplicao mais direta das normas e
convenes internacionais de proteo aos direitos humanos, ratificados pelo Brasil. A partir da Reforma do
Judicirio, essas normas internacionais deixam de ter o status de leis ordinrias para terem, depois de aprovadas por
trs quintos dos votos da Cmara e do Senado, a mesma fora de emendas constitucionais, passando a ser observadas
com tal. Esta medida incide diretamente no cumprimento da Recomendao 2, que solicita que se deixe clara a
situao dos tratados internacionais na hierarquia das Leis no Brasil.

16
 Por conseguinte, mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de
supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna
pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais
atos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos hunanos no poderiam afrontar a
supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu
valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa
humana 19.

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do Recurso Extraordinrio

466.343/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, em que se analisou a priso do depositrio
infiel, hiptese de priso civil autorizada pela CRFB, em face da proibio contida no Pacto de
San Jose da Costa Rica (ao qual o Brasil manifestou adeso em 1992) 20.
Mesmo que a tese da supralegalidade dos tratados internacionais que versem sobre
direitos humanos somente tenha ganhado contornos mais slidos a partir da dcada de 2000,
inegvel que desde antes de 1988 os tratados internacionais pressionavam o julgador a uma
releitura dos textos legais. A promulgao da CRFB, bem como o crescente zelo com as normas
de direito internacional, tornaram essa releitura imperativa, afastando com propriedade os
dispositivos e as interpretaes discriminatrias contra a mulher.

I.III. Alteraes legais

Fica bastante clara a inteno do constituinte originrio de enfatizar a proibio de

qualquer discriminao de gnero. Ao menos formalmente, retirou-se a mulher do julgo
patriarcal. Com isso, disposies legais discriminatrias no encontraram mais guarida na Norma
maior e, em consequncia, foram, aos poucos, sendo expressamente revogadas.

19
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Martins Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco. 4 edio. So Paulo: Saraiv, 2009. P. 748-750.
20
RHC n 79.785-RJ, voto do min. Seplveda Pertence: Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os
tratados a que alude o art. 5, 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que,
malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de
internacionalizao dos direitos humanos. [RHC no 79.785-RJ, Pleno, por maioria, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ 22.11.2002, vencidos osministros Marco Aurlio e Carlos Velloso (o ento Min. Presidente)].

17
 Dos diplomas normativos ainda vigentes quando da promulgao da CRFB, os que
representavam maior entrave na luta contra a discriminao eram: a Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT); o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 (CCB); e o Cdigo Penal Brasileiro (CPB) 21.
Com a progressiva atualizao das normas infraconstitucionais percebe-se a preocupao
do legislador brasileiro em efetivar os comandos insculpidos na CEDAW e em progredir na
consolidao da igualdade de gnero.
Principiando pelas significativas alteraes na CLT, os ganhos trabalhistas e o incentivo
ao acesso ao mercado de trabalho podem ser representados pela revogao do antigo artigo 446:

Art. 446 - Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21

anos e maior de 18. Em caso de oposio conjugal ou paterna, poder a
mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciria
competente.
Pargrafo nico. Ao marido ou pai facultado pleitear a reciso do contrato
de trabalho, quando a sua continuao for suscetvel de acarretar ameaa
aos vnculos da famlia, perigo manifesto s condies peculiares da mulher ou
prejuzo de ordem fsica ou moral para o menor.(Revogado pela Lei n 7.855, de
24.10.1989) (destaquei)

Percebe-se que a mulher era posta em patamar de submisso em relao ao homem e,

embora o antigo dispositivo transcrito acima fosse incompatvel com outras normas do prprio
sistema normativo interno pr-1988 22, ainda era visvel a resistncia ao reconhecimento da plena
independncia da mulher. A esta cabia (era imposta) a responsabilidade domstica, de tal forma
que, sua ausncia no lar, ainda que para exercer atividade laboral e gozar de sua liberdade,
representava uma ameaa prpria constituio e agregao da famlia.
O artigo transcrito claramente mostrou-se incompatvel com o ordenamento
constitucional. Porm, mesmo que tenha deixado de ser aplicado (mesmo antes de 1988), a sua
21
Valendo-me de uma metfora econmica, viviamos enredados no que o economista indiano Vijayendra Rao
chamou de "armadilha da desigualdade a cristalizao da desigualdade nas instituies, nas leis, nas polticas
pblicas e na vida social do pas, reproduzindo-se em suas vrias dimenses (renda, riqueza, oportunidades, poder e
status social) e favorecendo os homens em prejuzo das mulheres.
22
CEDAW: Artigo 11
1. Os Estados-Partes adotaro todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao contra a mulher
na esfera do emprego a fim de assegurar, em condies de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos
direitos, em particular:a) O direito ao trabalho direito inalienvel de todo ser humano; c) O direito de
escolher livremente profisso e emprego, o direito promoo e estabilidade no emprego e a todos os benefcios
e outras condies de servio, e o direito de acesso formao e atualizao profissionais, incluindo aprendizagem,
formao profissional superior e treinamento peridico;

18
existncia como norma no expressamente revogada contribuiu, por algum tempo, para a
fertilizao do imaginrio brasileiro acerca do papel da mulher na sociedade.
A revogao expressa dos dispositivos discriminatrios representa parte da poltica de
preveno da discriminao contra a mulher; desconstruir os mitos e esteretipos (aqueles
institucionalizados principalmente) um importante passo que, h muito tempo, foi reconhecido
como essencial na luta contra os padres sexistas 23. Enfatize-se que a derrogao, alm de por
fim eventual dvida acerca da vigncia da Lei, tambm se traduz em ato simblico de
cumprimento dos preceitos assinalados pelo Brasil ao se tornar signatrio da CEDAW 24.
Digno de nota, recentemente, atravs da Emenda Constitucional 72/2013, estabeleceu-se a
igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domsticos e os demais trabalhadores
urbanos e rurais. Mais uma vez, demonstrou-se a preocupao do Brasil com o cumprimento dos
protocolos internacionais ao concretizar o enfrentamenteo a uma preocupao antiga e revelada j
no primeiro relatrio brasileiro enviado ao CEDAW:

Assim, por exemplo, apesar dos avanos, na questo trabalhista a Constituio

Brasileira no garantiu s trabalhadoras domsticas, todos os direitos dos demais
trabalhadores.
[...]
O Comit expressa ainda especial preocupao pela precria situao dos
trabalhadores domsticos, a maioria dos quais no tm reconhecido os direitos
de que desfrutam outras categorias de trabalhadores, como o limite obrigatrio
da jornada de trabalho [...] O Comit recomenda que o Estado-Parte inclua todos
os trabalhadores do servio domstico no mbito de sua legislao trabalhista25.

O empoderamento econmico da mulher, facilitado atravs das medidas que promoveram

a igualdade entre os gneros nas relaes empregatcias, caminho fundamental para eliminao

23
CEDAW: Artigo 10: Os Estados-Partes adotaro todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao
contra a mulher, a fim de assegurar-lhe a igualdade de direitos com o homem na esfera da educao e em particular
para assegurar, em condies de igualdade entre homens e mulheres:
c) A eliminao de todo conceito estereotipado dos papis masculino e feminino em todos os nveis e em todas as
formas de ensino [...].
24
H que se ter em mente ainda a Recomendao do Comit CEDAW ao Brasil, 2003: A stable family is one which
is based on principles of equity, justice and individual fulfilment for each member. Each partner must therefore have
the right to choose a profession or employment that is best suited to his or her abilities, qualifications and aspirations,
as provided in article 11 (a) and (c) of the Convention.
25
Brasil. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Participao do Brasil na 29
Sesso do Comit para Eliminao da Discriminao contra a Mulher CEDAW. Braslia: Secretaria Especial de
Poltica para as Mulheres, 2004. Srie de Documentos. pp. 96-97

19
da discriminao e, consequentemente da violncia contra a mulher. A esse entendimento,
aquiesce a manifestao feita pelo Comit CEDAW quando da Recomendao Geral N 19/1992:

23. Family violence is one of the most insidious forms of violence against
women. It is prevalent in all societies. Within family relationships women of all
ages are subjected to violence of all kinds, including battering, rape, other forms
of sexual assault, mental and other forms of violence, which are perpetuated by
traditional attitudes. Lack of economic independence forces many women to
stay in violent relationships. The abrogation of their family responsibilities by
men can be a form of violence, and coercion. These forms of violence put
women's health at risk and impair their ability to participate in family life and
public life on a basis of equality.

Percorrendo a esteira da atualizao legislativa, dentre todas as normas que carregavam

(ou ainda carregam) preceitos discriminatrios, o Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/1916),
indubitavelmente, foi o maior obstculo encontrado pelas feministas na luta pela equiparao de
direitos e contra todas as formas de discriminao.
Disciplinador das regras mais bsicas e cotidianas da vida em sociedade, a codificao de
1916 institucionalizava a viso patriarcal brasileira em todos os nveis sociais e em todos os
aspectos da vida civil. Por ter a maior amplitude de aplicao dentre as normas de direito interno,
acabou por consagrar expresses pejorativas e preconceituosas, tais quais: mulher honesta,
mulher deflorada; ptrio-poder; chefe da sociedade conjugal etc.
Fomentador do imaginrio discriminatrio brasileiro, o Cdigo Civil de 1916 continha
dezenas de comandos que alocavam a mulher em posio submissa ao homem; por meio da Lei
n 3.071/1916, a mulher raramente gozava de plena liberdade na vida civil, visto que vrios de
seus atos necessitavam da ratificao. Isso porque, at 1962, vigorou no Brasil a primitiva
redao do CC 1916, a qual considerava relativamente incapaz a mulher casada enquanto
subsistisse a sociedade conjugal. Ainda que essa disposio tenha sido revogada, desafiando os
normativos de direito internacional 26, persistiu at a nova codificao de 2002 a ideia

26
CEDAW General Recommendation No. 21 (1994):
7. When a woman cannot enter into a contract at all, or have access to financial credit, or can do so only with her
husband's or a male relative's concurrence or guarantee, she is denied legal autonomy. Any such restriction prevents
her from holding property as the sole owner and precludes her from the legal management of her own business or
from entering into any other form of contract. Such restrictions seriously limit the woman's ability to provide for
herself and her dependents.

20
androcntrica de chefia do casal. Ordinariamente, a administrao dos bens do casal e dos bens
particulares da mulher cabia ao homem. Prevaleceu, ao menos formalmente, at a virada do
milnio a faculdade concedida ao marido e aos herdeiros de anular os atos da mulher praticados
sem seu consentimento.
Reflexo da viso discriminatria em que foi embasado o CCB, o antigo artigo 233 previu
que o homem deveria autorizar a mulher para que esta realizasse atividades cotidianas intrnsecas
liberdade individual 27.
As disposies referentes ao direito de famlia continham a maior carga discriminatria.
Essas regras demonstram a mentalidade arcaica na qual se baseou o legislador; viso de mundo
essa que se mostrou incompatvel com a realidade social brasileira muito antes da edio da
Constituio Cidad e, portanto, exigiu esforo cerebrino dos rgos julgadores para que fosse
promovido tratamento igualitrio 28.

27
Cdigo Civil 1916: Art. 242. A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251): I. Praticar os atos que este
no poderia sem o consentimento da mulher (art. 235). II. Alienar, ou gravar de onus real, os imveis de seu domnio
particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, n II, III, VIII, 269, 275 e 310). III. Alienar os seus direitos
reais sobre imveis de outra. IV. Aceitar ou repudiar herana ou legado. V. Aceitar tutela, curatela ou outro munus
pblico. VI. Litigiar em juzo civil ou comercial, ano ser nos casos indicados nos arts. 248 e 251. VII. Exercer
profisso (art. 233, n IV). VIII. Contrair obrigaes, que possam importar em alheao de bens do casal. IX.
Acceitar mandato (art. 1.299).
28
O CC trazia, expressamente como causa de anulao do casamento, o defloramento da mulher; esta deveria
conservar sua purezae somente se entregar quele que viesse a ser seu marido. Percebe-se que o conceito de
mulher honesta era extremamente forte e permeava no apenas o imaginrio da sociedade, mas tambm a prpria
legislao civil. Inclusive, esse conceito pejorativo perdurou na codificao penal por mais tempo, tendo sido alvo de
durssimas crticas doutrinrias e de rgos internacionais.
Essa disposio discriminatria, ainda que tenha sido expressamente revogada pela codificao vigente, foi (e )
aceita, em alguns casos, como causa configuradora de erro essencial quanto pessoa e, portanto, justificante da
anulao do casamento. Isto , encontra-se decises que tutelaram a demanda de homens que convolaram npcias
com mulher acreditando que esta fosse virgem, porm no sendo; dotados de um vis claramente discriminatrio, h
casos em que se reconheceu essa causa como suficiente para configurar erro essencial quanto pessoa, erro grave o
qual, se fosse descoberto anteriormente celebrao do negcio jurdico, faria com que o casamento no fosse
realizado. Este um pensamento que se arrasta baseado na cultura androcntrica e que foi institucionalizada pela Lei
3.074/1916.
Outra expresso que merece destaque o ptrio poder, que era exercido, ordinariamente, pelo marido, como
chefe da famlia, e cujas ordens e mandamentos deveriam prevalescer sobre as divergncias de opinio suscitadas
pela esposa. Essa expresso etimolgicamente remete figura do pai, relegando a mulher a um segundo plano
meramente domstico. Com a reforma promovida em 1962, pretendeu-se igualar a contribuio dos cnjuges, ou
melhor, do marido e da mulher na criao dos filhos, entretanto, permitiu que a redao legal fosse marcada pela
superioridade masculina em relao mulher ao estabelecer que compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o
marido com a colaborao da mulher.
Vale pontuar que essa alterao trouxe pouqussima utilidade prtica, pois, ao mesmo tempo em que se afirmou
que ambos contribuem na criao dos filhos, acrescentou-se o pargrafo primeiro ao artigo, o qual impe que, em
caso de divergncias, somente prevalecer a opinio da mulher se essa acatada por um juiz. Na prtica, quanto a esse
dispositivo, apenas houve alterao no texto, tendo permanecido quase que integralmente o tratamento jurdico dado
anteriormente, visto que so pouqussimos os casos sobre divergncia na criao do filho que chegam esfera
judicial.

21
 Em janeiro de 2003, entrou em vigor a nova codificao civil brasileira: a Lei n
10.406/2002, a qual procurou encaixar-se nas modernas premissas constitucionais. Deu-se
ateno especial questo de gnero e o novo texto eliminou dezenas de dispositivos
discriminatrios, sobretudo no que diz respeito ao Direito de Famlia. Aboliu-se da codificao
civil as expresses pejorativas mulher honesta, homem mdio, defloramento, bem como
reconheceu-se plena igualdade entre os sexos. Introduziram-se conceitos como direo
compartilhada da sociedade conjugal, em substituio chefia masculina. Substituiram-se os
termos homem e mulher por cnjuges ou pessoas; esforo que persegue a igualdade de
gnero em qualquer aspecto da vida civil e, ainda, abre brecha para que, nesse conceito, estejam
albergadas as unies homoafetivas.
Situaes anteriormente problemticas, como a adoo do nome da mulher pelo marido,
por exemplo, encontram guarida na nova Lei. Inclusive, aps a EC n 66/2010 (que extinguiu a
figura da separao judicial, substituda pelo instituto do divricio), tem desaparecido a figura do
cnjuge culpado da separao. No divrcio, preocupa-se em discutir a partilha dos bens e a
guarda da prole; retirou-se a possibilidade jurdica do pedido de excluso do sobrenome
adquirido com o casamento quando essa demanda provier do cnjuge cujo sobrenome fora
copiado pelo parceiro(a).
No h mais dever de que um dos cnjuges sustente o outro, portanto, em caso de
divrcio a guarda dos filhos ser deferida quele que, alm de demonstrar interesse, tenha
melhores condies de atender s necessidades econmicas e afetivas da criana ou adolescente.
A expresso ptrio poder, que foi conservada no Estatuto da Criana e do Adolescente e
reproduzida no novo CC, foi substituda por poder familiar pela Lei n 12.010/2009 . Expresso
que se adequa melhor aos preceitos constitucionais de igualdade entre os cnjuges e acolhe as
novas concepes de famlia trazidas pela Lei n 10.406/2002.
Com as novas disposies acerca do direito de famlia, reconheceu-se relevncia jurdica
unio estvel, a qual passou a ser tutelada pelo direito tanto quanto a instituio do casamento
formal. Da mesma forma, reconheceu-se como entidade familiar, as famlias monoparentais ou
simplesmente formadas entre irmos, permitindo-se extenso s novas concepes familiares dos
direitos antes reservados ao casamento tradicional, como a inalienabilidade do bem de famlia de
uma famlia mononuclear, por exemplo.

22
 Sob o novo prisma constitucional e sob a chancela de igualdade e no-discriminao, os
tribunais superiores, antes reticentes mudana, nos ltimos anos, reconheceram a unio estvel
homoafetiva o que gerou precedente para diversos cartrios pas afora ampliarem o alcance dado
ao Texto Magno e tambm registrarem o casamento civil homoafetivo ou, de forma discutvel, a
unio estvel poligmica 29.
Contudo, apesar desse avano normativo, persistem ainda na atual codificao pontuais
dispositivos que cerceam a liberdade da mulher. o exemplo da mulher viva ou a mulher que
teve o casamento anulado, que no devem casar (embora possam) at 10 meses aps a dissoluo
da sociedade conjugal, a fim de que seja conservada a presuno de paternidade de eventual prole
que surja nesse interregno. claramente discriminatria essa disposio, o que atrai a antipatia de
grande parcela da doutrina que a considera inconstitucional. Com as modernas tcnicas de
investigao de paternidade, e com a liberdade sexual que hoje se vivencia, incua tal regra,
pois no garante direito algum a eventual prole.
Ainda assim, o CC foi um grande avano na luta contra a discriminao e na atualizao
do sistema normativo brasileiro e no cumprimento dos comandos insculpidos, em especial, nos
artigos 15 e 16 da CEDAW. Por isso, a sua edio foi motivo de comemorao e, em 2007, foi
lembrado pelo Contra-Informe da Sociedade Civil ao VI Relatrio Nacional Brasileiro
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
CEDAW perodo 2001 a 2005, exaltando-se o esforo brasileiro pela busca da igualdade 30.

29
CEDAW General Recommendation No. 21(1994):
13. The form and concept of the family can vary from State to State, and even between regions within a State.
Whatever form it takes, and whatever the legal system, religion, custom or tradition within the country, the treatment
of women in the family both at law and in private must accord with the principles of equality and justice for all
people, as article 2 of the Convention requires.
14. States parties' reports also disclose that polygamy is practised in a number of countries. Polygamous marriage
contravenes a woman's right to equality with men, and can have such serious emotional and financial consequences
for her and her dependents that such marriages ought to be discouraged and prohibited. The Committee notes with
concern that some States parties, whose constitutions guarantee equal rights, permit polygamous marriage in
accordance with personal or customary law. This violates the constitutional rights of women, and breaches the
provisions of article 5 (a) of the Convention.
30
O novo Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406), sancionado em 10 de janeiro de 2002, e em vigor desde 2003,
constitui um avano na implementao da CEDAW ao acolher o preceito constitucional da igualdade de direitos
entre homens e mulheres, e incorporar a igualdade de direitos e deveres conjugais (artigo 226, 5). As mulheres no
novo Cdigo passam a exercer direitos e deveres baseados na comunho plena de vida e na igualdade entre os
cnjuges. Na ortografia do cdigo anterior, o homem estava referido como o representante da humanidade
brasileira e, com isto, a mulher no necessitava ser citada diretamente, assim, nos termos gerais passou a ser
adotada a palavra pessoas. A mulher no tem mais de comprovar sua virgindade por ocasio do casamento, para
no ser rejeitada e devolvida sua famlia com a anulao do casamento.

23
 Por fim, outra codificao duramente criticada e que urgia (e urge) por modificaes, o
Cdigo Penal Brasileiro, Decreto-Lei n 2.848/1940.
Historicamente, a legislao penal sempre foi mais rgida e mais resistente a mudanas;
por tal razo ainda vige uma Lei de ampla aplicao e que tem grande parte de seu texto
formulado h mais de setenta anos.
Assim como o Cdigo Civil de 1916, o DL 2.848/1940 tambm foi editado em poca em
que os direitos das mulheres eram bastante incipientes; uma poca em que o homem mdio era
tido como o piv da sociedade. Embasado nisso, foram previstos crimes que consagravam a
discriminao e, convenientemente, servia de amparo queles que dominavam a sociedade.
O comportamento devido da mulher era objeto tutelado pelo Estado. Tanto que, o
adultrio era tipificado como crime, tendo sido expressamente revogado apenas em 2005 31.
Reflexo desse contexto no qual foi editado o CPB, foi a tese da legtima defesa da honra, tema
introduzido no item I.I deste captulo.
Os revogados incisos VII e VIII do artigo 107 (revogados tambm em 2005 por meio da
Lei n 11.106) so o retrato da ideologia da qual o CPB estava carregado 32.
O homem que violentasse a mulher tinha sua punibilidade extinta, i.e, escapava impune
pelo crime cometido se fizesse da mulher novamente algum respeitvel perante a sociedade,

Os direitos e deveres das mulheres no casamento passaram a ser os mesmos dos homens. Foi abolida a expresso
discriminatria chefia da sociedade conjugal exercida pelo marido. A regulamentao da responsabilidade
repartida entre mes e pais, aboliu a expresso ptrio poder, substituindo-a por poder familiar, e foi includa a
unio estvel. No novo Cdigo, o casamento poder ser anulado por vcio de vontade, se houver, por parte dos
nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Nos artigos que tratam dos regimes de bens depois
do casamento, a mulher no tem mais que provar a honestidade para ter direito herana paterna. Todos os artigos
onde as idades de mulheres e homens eram diferenciadas foram reparados e igualados, estabelecendo-se, assim, um
equilbrio entre os sexos. O Cdigo tambm evoluiu ao incorporar os preceitos constitucionais da igualdade entre
homens e mulheres e da igualdade entre direitos e deveres entre cnjuges e companheiros.
Entretanto, muitas questes permanecem em aberto, entre elas, temas atuais e necessrios convivncia social
como a parceria civil de pessoas do mesmo sexo, citada na lei apenas nos casos de filiao, ou da fecundao
artificial, indubitavelmente realidades vividas na sociedade brasileira. J o adultrio expelido do Cdigo Penal em
2005 foi conservado no Cdigo Civil, mesmo no motivando mais a separao judicial. O Cnjuge adltero no
est obrigado a deixar de usar o sobrenome do outro ou proibido de receber penso alimentcia, desde que comprove
a necessidade. (Contra-Informe da Sociedade Civil ao VI Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDAW perodo 2001 a 2005. pgina 08).
31
Cdigo Penal: Art. 240 Cometer adultrio: Pena Deteno de quinze dias a seis meses (revogado pela Lei
11.106/2005).
32
Cdigo Penal: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes
contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo; VIII pelo
casamento da vtima com terceiro, nos crime referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave
ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60
(sessenta) dias da celebrao.

24
pois, quela poca, maior que o gravame provocado pela violncia sexual, era a vergonha e
desprezo que esta sofreria como solteira e deflorada, maculando sua condio de mulher honesta.
Esse pensamento era destacado nas revogadas disposies gerais do antigo Ttulo VI, nas
quais era notvel que os crimes contra os costumes tutelavam mais a honra privada que prpria
incolumidade fsico-psquica da mulher, uma vez que a ao penal somente seria pblica e
incondicionada quando resultasse em morte ou leso corporal grave; caso contrrio, a ao
deveria ser movida pela prpria vtima, quem deveria avaliar a convenincia da vexatria
exposio que a persecuo penal naturamente provocaria. 33.
Ainda que ao penal fosse de iniciativa pblica incondicionada, a ideia que o sistema
jurdico fixava era que o bem jurdico liberdade sexual da mulher tinha um valor menor que a
honra subjetiva 34.
Havia o incentivo do prprio sistema jurdico interno para que a mulher casasse com seu
violentador, afinal, uma vez consumado o casamento, no haveria prejuzo para a mulher, pois
conservaria sua pretensa pureza, bem como seria desnecessria a resposta penal ao caso.
A disciplina oferecida pelo CPB e pelo CCB demonstra que o prejuzo estava na
dificuldade da mulher em conseguir se casar, tanto que, caso conseguisse, a ao penal nos
crimes sexuais praticados sem violncia ou grave ameaa dependeria de ratificao pela vtima de
seu interesse no prosseguimento do feito.
O Decreto-Lei n 2.848/1940 carregava em si valores incompatveis com a nova ordem
instituda pela CRFB e pelos tratados internacionais dos quais o Brasil se tornou signatrio.
Refletindo a codificao civil, o CPB deixou transparecer sua carga discriminatria, por exemplo,
ao afirmar que na posse sexual mediante fraude, somente poderia ser sujeito passivo do tipo penal

33
Cdigo Penal: Art. 225 Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: I - se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do
processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; II - se o crime cometido
com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao.
34
O CPB refletiu perversamente a disciplina do Cdigo Civil de 1916 que pretigiou, em especial, a pureza e
ingenuidade da mulher:
Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser
reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente condio e estado da ofendida:
I. Se, virgem e menor, for deflorada.
II. Se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas.
III. Se for seduzida com promessas de casamento.
IV. Se for raptada.
Art. 1.549. Nos demais crimes de violncia sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se- judicialmente a
indenizao. (grifei)

25
a mulher honesta, bem como revelou que a virgindade da mulher, por ser algo desejvel e de
valor inestimvel, era um bem jurdico merecedor de maior tutela, e isso quando no era
elementar do prprio tipo penal 35: O nome do ttulo VI do Cdigo Penal retratava bem essa
percepo: Dos Crimes contra os Costumes. Revalado est qual era o bem jurdico mais amplo
que se procurava tutelar, o qual, obviamente no era a dignidade sexual da mulher; tutelavam-se
os costumes da sociedade androcntrica.
O ttulo somente foi alterado pela Lei n 12.015/2009, passando a ser denominado
Crimes contra a Dignidade Sexual e, portanto, alterando o prisma atravs do qual devem ser
interpretados os dispositivos que tratam do tema.
Conforme se pde perceber, no que se refere s referncias discriminatrias mulher, as
mudanas no corpo do texto do CPB somente ocorreram a partir dos anos 2000. Comeou com a
Lei n 10.224/2001, a qual, com o intuito de coibir condutas reprovveis e ainda bastante comuns
que prejudicam o ingresso e manuteno da mulher no mercado de trabalho, tipificou a figura do
assdio sexual, coadunando-se com as consideraes feitas na Recomendao Geral da Comisso
CEDAW expedida em 1992 36.
Em virtude dessa demora na atualizao do Cdigo Penal Brasileiro, o Comit CEDAW
se pronunciou:

O Comit expressa sua preocupao pelo fato de que o Cdigo Penal contenha
ainda vrias disposies que discriminam a mulher. Causam preocupao os
artigos 215, 216 e 219 em que, para ajuizar ao autor dos delitosa que se referem
esses artigos, se exige que a vtima seja uma mulher honesta. Tambm causa

35
Cdigo Penal Brasileiro:Art. 215 Ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude
Pena - recluso, de um a trs anos.
Pargrafo nico - Se o crime praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de dois a seis anos;
Art. 216 Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso
diverso da conjuno carnal;
Art. 217 - Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjuno
carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana;
Art. 219 - Raptar mulher honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso. (destaquei)
36
Recomendao Geral da Comisso CEDAW, 1992:
17. Equality in employment can be seriously impaired when women are subjected to gender-specific violence, such
as sexual harassment in the workplace.
18. Sexual harassment includes such unwelcome sexually determined behaviour as physical contact and advances,
sexually coloured remarks, showing pornography and sexual demand, whether by words or actions. Such conduct
can be humiliating and may constitute a health and safety problem; it is discriminatory when the woman has
reasonable grounds to believe that her objection would disadvantage her in connection with her employment,
including recruitment or promotion, or when it creates a hostile working environment.

26
 preocupao que no artigo 107, em que so abordados os crimes contra os
costumes, seja prevista uma diminuio da pena se o autor contrair matrimnio
com a vtima ou se esta contrair matrimnio com terceiro. O Comit tem
conhecimento de que anteprojetos de lei de reforma do Cdigo Penal esto
sendo discutidos no Congresso Nacional.
O Comit aconselha ao Estado-Parte que d prioridade reforma das
disposies discriminatrias contidas no Cdigo Penal, sem demora, a fim de
que fique em concordncia com a Conveno, e leve em conta as
recomendaes gerais do Comit, em particular a Recomendao Geral 19,
referente violncia contra a mulher 37.

Algumas das referidas reformas foram concludas, impulsionadas pela presso da bancada
feminista exercida em 2004 (Ano da Mulher no Brasil institudo pela Lei n 10.745/2003) 38.
Dentre elas, encontra-se a Lei n 11.106/2005, a qual alterou substancialmente o Ttulo VI, a
comear pelo nome de seu captulo V: Do Lenocnio e do Trfico de Pessoas (substituiu-se o
termo mulheres por pessoas, seguindo a mesma linha traada pelo Cdigo Civil de 2002).
Essa reforma trouxe para essa parte do ordenamento o princpio da igualdade de gnero e,
consequentemente, os tipos penais ali previstos, salvo o estupro, passaram a ser aplicados
indistintamente a homens e mulheres. E, para que isso fosse possvel, atualizou-se a redao dos
tipos penais extirpando as elementares e/ou agravantes mulher honestae mulher virgem 39.
Essa reforma foi mencionada como atuao em favor da luta contra a discriminaao
quando do VI Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher:

Com respeito recomendao 4, que aconselha que se d prioridade reforma

das disposies discriminatrias contidas no Cdigo Penal destaca-se, no

37
Brasil. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Participao do Brasil na 29
Sesso do Comit para Eliminao da Discriminao contra a Mulher CEDAW. Braslia: Secretaria Especial de
Poltica para as Mulheres, 2004. Srie de Documentos. p. 92
38
Em 2004, estimuladas pela Lei que criou o Ano da Mulher no Brasil (Lei 10.745/2003), as deputadas, na Cmara
Federal, e as senadoras no Senado Federal, instituram as respectivas Comisses do Ano da Mulher. A atuao
dessas comisses serviu para impulsionar a discusso sobre os temas das mulheres dentro do Congresso Nacional,
com a realizao de audincias pblicas e a aprovao de legislaes que defendem e promovem os direitos das
mulheres (VI Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher CEDAW; 2005. p. 10).
39
Por questo de coerncia, foram revogados diversos tipos que eram aplicados somente s mulheres, sendo os mais
emblemticos as figuras do adultrio, seduo e do rapto, bem como restaram revogadas as causas de extino de
punibilidade citadas alhures.

27
 mbido legislativo, a aprovao, pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, no dia
24 de fevereiro de 2005, de sete artigos do substitutivo do Senado ao Projeto de
Lei 117/2003, da Deputada Iara Bernardi, que modificam o Cdigo Penal
retirando a expresso mulher honesta; excluindo a tipificao do crime de
adultrio; alterando o ttulo de uma parte do Cdigo, que passa a ser Do
Lenocnio e do Trfico de Pessoasno lugar de Dos Crimes contra os
Costumes, como consta atualmente. Este projeto ser encaminhado sano
presidencial (pgina 17).

Permaneceu entretanto, diferenciao entre homens e mulheres no que se refere ao crime

de estupro. Tecnicamente, estupro somente importava em conjuno carnal (penetrao
vaginal), portanto, poca, somente era aplicvel s mulheres, enquanto as outras formas de
abuso sexual eram absorvidas pelo tipo penal atentado violento ao pudor 40.
Tambm se manteve a natureza da ao penal, de iniciativa privada. Permanecia o nus
do violentado de provar a violncia sexual sofrida, caminho extremamente pedregoso, tendo em
vista que, geralmente, a vtima est em posio de hipossuficincia em relao ao agressor,
inconsistncias somente corrigidas em 2009 com a edio da Lei n 12.015, a qual consagrou a
inverso dos valores protegidos pelo Ttulo VI ao alterar seu nome de Dos Crimes contra os
Costumes para Dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Agora, o bem jurdico tutelado deixou
de ser eminentemente privado e, consequentemente, a persecuo penal passou a ser promovida
pelos rgos pblicos.
Por uma questionvel questo de sensibilidade com os pudores ntimos da vtima, que
pode preferir evitar a exposio que naturalmente decorre de um inqurito e um processo
criminal, manteve-se a exigncia de representao do ofendido, ou seja, a ao penal passou a
ser, em regra, pblica e condicionada representao.
A Lei n 12.015/2009, por fim, terminou o que a Lei n 11.106/2005 iniciou: no Ttulo VI
da Parte Especial, no h mais crimes cujo sujeito passivo somente possa ser a mulher, pois, a
partir de ento, unificaram-se as figuras tpicas de estupro e atentado violento ao pudor,

40
Cdigo Penal Brasileiro:
"Estupro
Art. 213 Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa:
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique
ato libidinoso diverso da conjuno carnal:

28
configurando um nico tipo penal aplicvel indistintamente (bem como restou superada a dvida
acerca de em qual tipo penal se enquadraria a violncia sexual contra transexuais e transgneros).
Esse conjunto de alteraes caminha para o efetivo cumprimento do disposto na
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
Todavia, ainda restam no Cdigo Penal alguns crimes que carregam em si elementares
que apontam para gnero especfico. Embora no sejam crimes sexuais, ainda carregam
indesejvel diferenciao entre homens e mulheres dentro da prpria Lei. O mais emblemtico e
criticado tipo penal destinado s mulheres, dessa vez como agentes do crime, a figura tpica
aborto, previsto no artigo 124.
O comit CEDAW expressou-se sobre o tema h cerca de dez anos, em 2003: Tambm
expressa preocupao pelas condies de sade das mulheres de grupos desfavorecidos e pela
elevada taxa de abortos clandestinos e suas causas vinculadas s pobrezas, excluso e falta de
acesso informao, entre outras. (Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres
Presidncia da Repblica. Participao do Brasil na 29 Sesso do Comit para Eliminao da
Discriminao contra a Mulher CEDAW (Srie de Documentos). 2003. p. 97) 4142.
O Cdigo Penal, embora ainda seja considerado pela maioria da doutrina como uma
legislao retrgrada e alienada ao contexto em que vivemos, avanou muito no que se refere ao
tratamento igualitrio entre homens e mulheres. Certamente h ajustes a serem promovidos
(alguns deles, recomendados pela comunidade internacional inclusive, foram apontados neste
subtpico), mas eminente o avano conquistado na expurgao da codificao dos conceitos e

41
Essa preocupao foi reproduzida no Contra-Informe da Sociedade Civil CEDAW em 2007:
No Brasil, segundo o Cdigo Penal, o aborto considerado crime contra a vida, no sendo punido somente em duas
circunstncias(...) Entretanto, estudos do Instituto Alan Guttmacher sobre estimativas sobre o nmero de abortos
clandestinos indicam haver ocorrncia anual de 1.443.350 abortamentos. Estas estimativas atribuem em torno de
85% das internaes por aborto no SUS a complicaes derivadas de abortos provocados ou clandestinos.
[...]
Inste o Estado-Parte a empreender medidas legislativas com vistas reviso da legislao atual restritiva e punitiva, a
fim de proteger mulheres dos efeitos dos abortos clandestinos e inseguros e assegurar que as mulhere no recorram a
tais procedimentos prejudiciais sade e sua vida. Recomende a sensibilizao dos prifissionais de sade para o
efetivo cumprimento da Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento, reduzindo a violncia
institucional cometida contra as mulheres nos hospitais brasileiros (Contra-Informe da Sociedade Civil ao VI
Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher CEDAW perodo 2001 a 2005. 2007. pp. 34-35 e 39)
42
General Recommendation No.24 (1999):
31. States parties should also, in particular
(c) Prioritize the prevention of unwanted pregnancy through family planning and sex education and reduce maternal
mortality rates through safe motherhood services and prenatal assistance. When possible, legislation criminalizing
abortion could be amended to remove punitive provisions imposed on women who undergo abortion;

29
elementares discriminatrias e afimadoras da supremacia masculina tpica do contexto em que
essa Lei material foi editada.

I.IV. Violncia contra a Mulher

Todas as alteraes legais trazidas at ento, de alguma forma, objetivaram desconstruir o

quadro discriminatrio em que se encontrava a mulher. Entretanto, nenhuma delas abordou
incisivamente o combate violncia domstica ou familiar contra a mulher.
Visto que as mulheres, durante largo perodo, estiveram reclusas s atividade do lar, o
locus em que as diversas espcies de agresso so praticadas (com naturalidade) justamente o
ambiente domstico. Ou seja, os agressores, na maioria dos casos, so pessoas (no apenas os
homens) com quem as mulheres convivem 43. Trata-se de violncia baseada no gnero, porque o
agressor se vale da perspectiva de inferioridade qual a mulher est submetida (seja fsica,
econmica ou moralmente) para lhe causar dano 44. E, por isso, no um fenmeno que est
restrito determinada classe social, etnia ou padro educacional, manifestando-se em todos os
grupos 45 (apesar de a maior preocupao concentrar-se nos grupos mais desfavorecidos, nos
quais o conhecimento acerca dos prprios direitos mais limitado).
Os conflitos domsticos costumavam encerrar-se no ambiente domstico e, por vezes, de
forma trgica. Popularizou-se o bordo em briga de marido e mulher, ningum mete a colher.
Consoante as lies de Maria Berenice Dias e Thiele Lopes Reinheimer:

Agressor e agredida firmam um pacto de silncio que o livra de punio.

Estabelece-se um verdadeiro crculo vicioso: a mulher no se sente vtima, o que
faz desaparecer a figura do agressor. Mas a ausncia de uma barreira faz a
violncia s aumentar.

43
Na dcada de 1980, pesquisa feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE constatou que
ocorrem no lar mais de sessenta por cento dos casos de agresses fsicas cujas vtimas so mulheres. Revelou
tambm que, em regra, os autores so homens com estreita relao afetiva com a vtima.
44
Violncia domstica entendida como qualquer ao ou omisso baseada no gnero que cause mulher morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral e/ou patrimonial no mbito da unidade domstica, no
mbido da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao (Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra a Mulher
pgina 22).
45
CEDAW Recomendao Geral No. 19 (1992):
23. Family violence is one of the most insidious forms of violence against women. It is prevalent in all societies.
Within family relationships women of all ages are subjected to violence of all kinds, including battering, rape, other
forms of sexual assault, mental and other forms of violence, which are perpetuated by traditional attitudes () These
forms of violence put women's health at risk and impair their ability to participate in family life and public life on a
basis of equality

30
 A ideia sacralizada da famlia e da inviolabilidade do domiclio serviam de
justificativa para impedir qualquer tentativa de coibir o que acontecia dentro do
lar. A famlia era vista como entidade inviolvel no se sujeitava a qualquer
interferncia, tampouco a da Justia, o que tornava a violncia invisvel 46.

Preocupados com esse nicho social carente de tutela e acompanhando a comunidade

internacional, o movimento feminista brasileiro iniciou a luta pelo reconhecimento do problema,
bem como pela formulao de polticas legislativas e pblicas para seu enfrentamento.
Seguindo a mesma trilha da peleja pelo reconhecimento dos demais direitos das mulheres
e pela promoo da igualdade entre os gneros, pode-se pontuar que as primeiras conquistas do
movimento feminista junto ao Estado para implementao de polticas pblicas voltadas ao
enfrentamento violncia domstica contra mulheres datam da dcada de 1980. Em 1985,
justamente na culminncia da Dcada da Mulher declarada pela ONU, inaugurada a primeira
Delegacia de Defesa da Mulher e criado o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNMD),
por meio da Lei n 7.353/1985.
As Delegacias de Defesa da Mulher (DDMs), projeto iniciado em So Paulo e expandido
por todo o territrio nacional devido ao sucesso de sua implementao, contribuiu
espetacularmente para a divulgao e problematizao da violncia domstica contra a mulher no
Brasil. Com o incentivo institucional oferecido pelas DDMs (pessoal capacitado, bem como
tratamento humanizado e livre de esteretipos), as mulheres em situao de violncia sentiram-se
incentivadas a denunciar seus agressores.
Aos poucos, a violncia domstica transcendia a esfera privada e ingressava na tutela da
esfera pblica. Outrossim, a comunidade internacional percebeu que a proteo da mulher
deveria disciplinar esse tema bastante banalizado no contexto de discriminao. Passou-se a
incentivar que os Estados promovessem mecanismos de combate violncia contra a mulher.
Embora, em um primeiro momento, a CEDAW no estivesse voltada diretamente ao
combate a esse problema, vrias de suas recomendaes volveram-se para o assunto 47. Nesse
sentido, bastante impactantes foram as recomendaes feitas atravs da Recomendao Geral N

46
DIAS, Maria Berenice, e REINHEIMER, Thiele Lopes. A violncia contra a mulher como uma violao de
direitos humanos Art. 6(In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma
Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2011. p. 198).
47
CEDAW Recomendao Geral No. 19 (1992):
1. Gender-based violence is a form of discrimination that seriously inhibits women's ability to enjoy rights and
freedoms on a basis of equality with men.

31
19, expedida pelo Comit CEDAW em 1992, a qual, alm de tratar especificamente acerca do
tema da violncia contra a mulher, foi incisiva em incentivar a atuao dos Estados-Partes contra
a violncia domstica e familiar 48.
O tema foi trazido para o centro das agendas internacionais repercutindo nos tratados que
vieram a ser assinados nos anos seguintes. Dentre essas normas internacionais, esto a
Declarao e Programa de Ao de Viena (junho de 1993) e IV Conferncia Mundial da Mulher
(Beijing, 1995), as quais reafirmaram a preocupao com as diversas formas de discriminao e
violncia contra as mulheres. Conforme explicado em tpico anterior, a Declarao de 1993
firmou o direito das mulheres como parte integrante do rol de Direitos Humanos e das atividades
das Naes Unidas, bem como afirmou o direito vida livre de discriminao e violncia 49.
Acompanhando essas normas de direito internacional, sobreveio, em 1994, a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno de
Belm do Par , a qual se voltou especificamente para a violncia contra a mulher e procurou
incitar meios de ao para coibir a violncia praticada no mbito domstico e familiar. Referida
conveno tem importncia mpar na edio da Lei n 11.340/2006 na medida em que a

48
CEDAW General Recommendation n 19:
4. The Committee concluded that not all the reports of States parties adequately reflected the close connection
between discrimination against women, gender-based violence, and violations of human rights and fundamental
freedoms. The full implementation of the Convention required States to take positive measures to eliminate all forms
of violence against women.
24. In light of these comments, the Committee on the Elimination of Discrimination against Women recommends
that:
(a) States parties should take appropriate and effective measures to overcome all forms of gender-based violence,
whether by public or private act;
(b) States parties should ensure that laws against family violence and abuse, rape, sexual assault and other gender-
based violence give adequate protection to all women, and respect their integrity and dignity. Appropriate protective
and support services should be provided for victims. Gender-sensitive training of judicial and law enforcement
officers and other public officials is essential for the effective implementation of the Convention;
(r) Measures that are necessary to overcome family violence should include:
(i) Criminal penalties where necessary and civil remedies in cases of domestic violence;
(t) States parties should take all legal and other measures that are necessary to provide effective protection of women
against gender-based violence, including, inter alia:
(i) Effective legal measures, including penal sanctions, civil remedies and compensatory provisions to
protect women against all kinds of violence, including inter alia violence and abuse in the family, sexual assault and
sexual harassment in the workplace;
49
Declarao e Programa de Ao de Viena (1993): 18. Os Direitos Humanos das mulheres e das crianas do sexo
feminino constituem uma parte inalienvel, integral e indivisvel dos Direitos Humanos universais. A participao
plena das mulheres, em condies de igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural, aos nveis
nacional, regional e internacional, bem como a erradicao de todas as formas de discriminao com base no sexo,
constituem objetivos prioritrios da comunidade internacional. Disponvel em:
http://www.oas.org/dil/port/1993%20Declara%C3%A7%C3%A3o%20e%20Programa%20de%20Ac%C3%A7%C3
%A3o%20adoptado%20pela%20Confer%C3%AAncia%20Mundial%20de%20Viena%20sobre%20Direitos%20Hu
manos%20em%20junho%20de%201993.pdf

32
Organizao dos Estados Americanos (OEA) declarou a omisso do Brasil no cumprimento de
seus preceitos 50.
Foi reafirmado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (rgo da OEA), na
Conveno de 1994, o que foi trazido pela Conveno de Viena do ano anterior, i.e, reafirmou-se
que a violncia contra a mulher constitui uma violao dos direitos humanos e constitui-se
em uma manifestao das relaes de poder historicamente desiguais entre os gneros.
Merece especial destaque uma das formas de violncia caracterizadas na referida
Conveno: a violncia perpetrada ou tolerada pelo Estado e seus agentes, onde quer que ocorra.
Enfatiza o comando expedido quando da Recomendao Geral N 19 do Comit CEDAW
que os Estados-Partes respondem pela violncia praticada por seus agentes, na forma de violncia
institucional, independentemente da esfera de poder ou esfera federativa em que ocorra, bem
como pela violncia praticada pelos agentes privados e no reprimida pelos agentes estatais, o
que gera (atravs da omisso em investigar e punir a conduta, bem como em promover reparao)
estmulo perpetuao da conduta discriminatria.
As normas internacionais pactuadas, juntamente com as recomendaes gerais e
especficas do Comit CEDAW, contriburam para impulsionar as mudanas legislativas e
jurdicas relatadas alhures, uma vez que, conforme foi exaustivamente frisado, a violncia a
manifestao da discriminao de gnero incrustada em inmeros aspectos da sociedade civil 51.
Curioso foi o cenrio jurdico desenhado com a vigncia da Lei n 9.099/1995, a qual
instituiu os Juizados Especiais com os objetivos de agilizar a atuao do Judicirio e concentrar
as causas menos complexas cujo valor da demanda seja limitado a 40 (quarenta) salrio mnimos
no que toca aos Juizados Especiais Cveis ou causas cuja pena mxima cominada ao crime
no seja superior a dois anos (crimes de menor potencial ofensivo) no que toca aos Juizados
Especiais Criminais.
Foi uma Lei aclamada pela crtica jurdica, pois adequa-se moderna doutrina penalista
que v a falncia do sistema penitencirio e procura medidas alternativas ao encarceramento.
50
Um sadismo: um pas ser condenado por descumprimento de uma norma internacional expedida na sesso
realizada logo em seu prprio territrio. Demonstra bem o porqu da preocupao da comunidade internacional com
o posicionamento rgos estatais brasileiros no entendimento e aplicao das normas de direito internacional.
51 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher:
Artigo 7 Os Estados-Partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e convm em adotar, por todos
os meios apropriados e sem demora, polticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violncia e empenhar-se em:
e)tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou
modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a persistncia e a tolerncia da violncia contra a
mulher.

33
Com isso, estimulou-se a aplicao das penas restritivas de direitos (artigo 43 do Cdigo Penal
Brasileiro) ou, visando reintegrao do criminoso sociedade e manuteno da primariedade,
incentivou-se a aplicao do sursis penal ou processual (artigos 77 e seguintes do CPB e artigo
89 da Lei n 9.099/1995).
Surgiu uma situao paradoxal.
A violncia domstica consiste, em grande parte dos casos, em delitos de leso corporal
leve (quando no a contraveno penal de vias de fato) ou se trata de crime de ameaa, cujas
penas mxima cominadas correspondem a 1 (um) ano e 6 (seis) meses de deteno
respectivamente artigo 129, caput, e artigo 147, caput, ambos do CPB. Portanto, sujeitam-se a
esses tipos a Lei dos Juizados Especias e seus institutos despenalizadores.
Em ambos os casos, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por multa simples,
sem cumulao de penas. A imposio de obrigao pecuniria pode resultar em penalizao para
a prpria vtima, pois, na maioria dos casos de violncia domstica, a ao provm de um
membro da famlia. Consequentemente, se a multa aplicada a este, o pagamento do valor
impacta no oramento familiar global, prejudicando os demais membros, entre eles, a vtima.
Essas singularidades criaram um quadro de desestmulo denncia e banalizador da
violncia domstica. Caso o ofensor viesse a ser condenado, este deveria apenas pagar uma
cesta bsica na maioria dos casos. Esse panorama foi densamente criticado pelos juristas e pela
mdia por gerar impunidade 52; a pena ou medida alternativa aplicada deixava de cumprir o
objetivo intimidativo do Direito Penal que preza pela coibio da repetio da conduta pelo
restante da sociedade, punindo-se o praticante.
O paradoxo maior encontra-se no conflito conceitual estabelecido entre o direito interno e
o internacional (que no deixa de se integrar ao ordenamento ptrio). Enquanto a comunidade
internacional e o movimento feminista digladiavam pelo reconhecimento da violncia contra

52
A atuao dos magistrados nos espaos por eles configurados em arenas institucionais, embora perca a
coercitividade e a fora vinculante prpria do exerccio da jurisdio, mantm-se como poder persuasrio para a
sociedade, em razo da representao funcional destes atores, a de definidores da legalidade, como agentes
decisrios da lei. [...] O discurso jurdico tem se orientado segundo padres morais pr-estabelecidos para homens e
mulheres refletindo o tratamento histrico penal diferenciado por gnero, sobretudo quando envolvidos em crime
domsticos. Enfatizam que o Poder Judicirio ratifica papis e hierarquias sociais que dizem respeito estrutura
poltica das relaes entre os sexos, no demostrando, na prtica de suas decises, a neutralidade que afirma
caracterizar sua ao. [LAVIGNE. Rosane Reis. .Caso FONAJE: o ativismo de juzes integrantes do Frum
Nacional dos Juizados Especiais no processo de elaborao da Lei Maria da Penha (In: CAMPOS, Carmen Hein de
(Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
p. 69 e 72)].

34
mulher em especial a violncia domstica como ato violador dos direitos humanos, de
elevada potencialidade lesiva e como ferramenta de perpetuao da discriminao de gnero; a
Lei dos Juizados Especiais e o CPB reconheciam os crimes de leso corporal leve e ameaa como
infraes de menor potencial ofensivo, sujeitas represso menos rgida.
Outro alegado retrocesso provocado pela Lei n 9.099/1995 foi estabelecido em seu artigo
69. Nos delitos de menor potencial ofensivo, no mais era necessrio a formalizao de inqurito
policial nem as diligncias que tipicamente so realizadas na fase pr-judicial; a autoridade
policial deve lavrar to somente termo circunstanciado e encaminhar autor e vtima ao Juizado
Especial e, somente se houver necessidade, dever proceder a exames periciais.
Com isso, as DDMs perderam muito de sua utilidade, visto que o tratamento humanizado
e especfico para as mulheres, na maioria dos casos, era dispensado, porque a autoridade policial
pouco deveria imiscuir-se no litgio 53.
Vtima, ru e Ministrio Pblico passaram a ser colocados frente a frente com o juiz em
uma constrangedora situao para a mulher, a qual no obtia resposta jurisdicional efetiva 54
Nos vocbulos de Carmen Hein de Campos e Salo de Carvalho:

A Lei 9.099/95, ao definir os delitos em razo da pena cominada e no do bem

jurdico tutelado, no compreendeu a natureza diferenciada da violncia
domstica. Essa (in)compreenso jurdica tem como consequncia a banalizao
da violncia de gnero, tanto pelo procedimento inadequado quanto pelas
condies impostas na composio civil e na transao penal. As possibilidades

53
A Lei dos Juizados Especiais esvaziou as Delegacias da Mulher, que passaram to s a lavrar termos
circunstanciados e encaminh-los a juzo. Na audincia preliminar, a conciliao mais do que proposta, era imposta
pelo juiz, ensejando simples composio de danos. No obtido o acordo, a vtima tinha o direito de representar. No
entanto, esta manifestao era feita na presena do agressor, o que constrangia a mulher e contribua para o
arquivamento de 70% dos processos. Mesmo feita a representao, e sem a participao da ofendida, o Ministrio
Pblico podia transacionar a aplicao de multa ou pena restritiva de direito. [Dias, Maria Berenice. A Lei Maria da
Penha na Justia: a efetividade da Lei 11.440/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 28].
54
De modo geral, teoricamente, a Lei 9.099/1995 apresenta uma soluo rpida para o conflito, permitindo a sua
composio sem a interferncia punitiva do Estado, e refora a possibilidade de aplicao de penas alternativas
priso. Para muitos, representa um avano em termos do Direito Penal, considerando-se as partes como tendo o
mesmo poder para aceitar ou no a conciliao.
No entanto, levando-se em considerao a natureza do conflito e a relao de poder presente nos casos de violncia
domstica contra as mulheres, explicitada no texto da Conveno de Belm do Par, a Lei 9.099/95 acabava por
estimular a desistncia das mulheres em processar seus maridos ou companheiros agressores e, com isso, estimulava,
tambm, a ideia de impunidade presente nos costumes e na prtica que leva os homens a agredirem as mulheres.
[BASTERD, Leila Linhares. .Lei Maria da Penha: uma experincia bem sucedida de advocacy feminista (In:
CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 27-28)]

35
 de escuta da vtima mostram-se falaciosas devido diminuio de sua
interveno na discusso sobre os termos da composio civil e, sobretudo, da
transao penal 55.

Essa incompatibilidade entre os JECrim e os casos de violncia domstica foi inclusive

destacado no anteprojeto encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional em 2004:

O Juizado Especial Criminal a partir de sua previso constitucional no art. 98,

foi criado para julgar as aes penais no superiores h dois anos, mediante
procedimento sumarssimo e com possibilidade de transao penal.
Os nmeros mostram que, hoje, 70% dos casos julgados nos Juizados
Especiais Criminais so de violncia domstica. A Lei 9.099/95, no tendo
sido criada com o objetivo de atender a estes casos, no apresenta soluo
adequada uma vez que os mecanismos utilizados para averiguao e
julgamento dos casos so restritos.
A Justia Comum e a legislao anterior tambm no apresentaram soluespara
as medidas punitivas nem para as preventivas ou de proteo integral s
mulheres. Examinando-se o modo pelo qual a violncia domstica era tratada
pela Justia Comum, a pesquisa de Carrara, Vianna e Enne realizada no Rio de
Janeiro de 1991/1995, mostra que a Justia condena apenas 6% dos casos de
leso corporal contra as mulheres, enviados pelas Delegacias da Mulher para a
Central de Investigaes, encarregada da distribuio s Varas Criminais 56.
[destaquei]
Em meio a esse turbilho, sobreveio o caso Maria da Penha Maia Fernandes (Caso
12.051) divisor de guas para a mudana de postura do Estado. No que este tenha sido um
caso particular e isolado, mas foi a fotografia que embasou a denncia 57 de grave violao dos
direitos humanos oferecida Comisso Interamericana de Direitos Humanos rgo da OEA

55
CAMPOS, Carmen Hein, e CARVALHO, Salo. Violncia domstica e Juizados Especiais Criminais: anlise a
partir do feminismo e grantismo. Disponvel em:
56
Anteprojeto disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2668B89522DC02843D3E6A65A2006
1E5.node2?codteor=256085&filename=PL+4559/2004
57
A denncia foi oferecida, em conjunto, pelo Centro pela Justia e pelo Direito Internacional (CEJIL), Comit
Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM) e pela prpria Maria da Penha.

36
contra a Repblica Federativa do Brasil em agosto de 1998 e que apontou brechas institucionais e
culturais que permitiam a discriminao contra a mulher 58.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos pontuou:
As agresses domsticas contra as mulheres so desproporcionalmente maiores
do que as que ocorrem contra homens. Um estudo do Movimento Nacional de
Direitos Humanos no Brasil compra a incidncia de agresso domstica contra
mulheres e contra homens e mostra que, nos assassinatos, havia 30 vezes mais
probabilidade de as vtimas do sexo feminino terem sido assassinadas por seu
cnjuge, que as vtimas do sexo masculino. A Comisso constatou, em seu
Relatrio Especial sobre o Brasil, de 1997, que havia uma clara discriminao
contra as mulheres agredidas, pela ineficcia dos sistemas judiciais brasileiros e
da jurisprudncia da Corte Suprema do Brasil.
[...]
Nesse relatrio tambm se faz referncia a diferentes estudos que comprovam
que, nos casos registrados em estatsticas, estas mostram que somente parte dos
delitos denunciados so atualmente investigados. Em 1994, em So Paulo, de
86.815 queixas apresentadas por mulheres agredidas domesticamente, somente
foram iniciadas 24.103 investigaes policiais, segundo o referido relatrio.
Outros relatrios indicam que 70% das denncias criminais referentes
violncia domstica contra mulheres so supensas sem que cheguem a uma
concluso. Somente 2% das denncias criminais de violncia domstica contra

58
Maria da Penha, em 1983, foi vtima de tentativa de homicdio por parte do seu ento marido, quem efetuou
disparos de arma de fogo enquanto ela dormia, tendo esta sobrevivido agresso apenas por fingir-se morta,
interrompendo a conduta homicida do agente.
Apesar da tentativa de lev-la a bito, Maria da Penha corroborou a histria sustentada pelo marido de que a
agresso proviera de uma tentativa frustrada de roubo contra a residncia do casal. Assim, os cnjuges voltaram a
coabitar. Por justificvel temor da reao de seu cnjuge, a vtima relutava em pedir a separao, uma vez que,
conforme relatado, o agressor era agressivo, violento, bgamo e constantemente agredia esposa e filhas durante o
perodo em que durou o matrimnio
No satisfeito com a agresso concretizada, duas semanas aps a vtima ter alta mdica, o agressor promoveu o
segundo atentado contra sua ento esposa em recuperao ao tentar eletrocut-la durante o banho.
Das leses, resultaram paraplegia irreversvel, alm de outros traumas fsicos e psicolgicos, resultando em grave
estado de dependncia para que possa executar as mais simples tarefas cotidianas. Com isso, a vtima decidiu-se, por
fim, denunciar o marido e requereu a separao litigiosa.
O Ministrio Pblico, em 1984, munido de contundentes elementos probatrios que sustentavam a inteno
homicida do marido e a materialidade do fato, ofereceu denncia ao judicirio cearense. Apesar da substncia dos
elementos de prova apresentados, somente em 1991 (oito anos aps o fato) o jri pronunciou-se pela condenao do
ru, cuja pena foi fixada em 10 (anos) de recluso.
Foi interposta apelao, a qual foi julgada procedente e determinou-se a realizao de novo jri. Novamente o
Conselho de Sentena pronunciou-se pela condenao e, sucessivamente, foi interposto outro recurso de apelao e
que pendia de julgamento at a data do oferecimento da denncia OEA (mais de 15 anos aps o fato).

37
 mulheres chegam condenao de seu agressor (Relatrio da Universidade
Catlica de So Paulo, 1998).
[...]
Alm disso, como foi demonstrado anteriormente, essa tolerncia por parte dos
rgos do Estado no exclusiva deste caso, mas uma pauta sistemtica. (...)
Essa falta de efetividade judicial geral e discriminatria cria o ambiente propcio
violncia domstica, no havendo evidncia socialmente percebida da vontade
e efetividade do Estado como representante da sociedade, para punir esses
atos 59.

Por todo o exposto, a CIDH recomendou ao Brasil que prosseguisse e intensificasse o

processo de reforma a fim de que fossem evitados tratamentos discriminatrios com respeito
violncia domstica contra mulheres no Brasil. Especificamente com o intuito de coibir a
violncia domstica, tambm recomendou:
a) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo
processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo;
b) Estabelecer formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de soluo de conflitos
intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s
consequncias penais que gera.
As recomendaes feitas pela Organizao dos Estados Americanos em abril de 2001
reverberaram nas transformaes do direito interno brasileiro. O reconhecimento pela
comunidade internacional de que o caso 12.051 no caso isolado foi usado como diapaso pelas
feministas a fim de propulsionar a luta pela igualdade material e a coibio de uma das mais
perversas formas de violncia de gnero.
Aproveitando-se clareira aberta pela CDIH, foram editadas algumas Leis que alteraram
pontualmente a disciplina dos Juizados Especiais no tratamento aos casos de violncia
domstica 60.

59
Organizao dos Estados Americanos. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio 54/2001. Caso
12.051.
60
No menos expressivas que as demais leis, foram editadas tambm: a Lei 10.683/2003 [criou a Secretaria de
Polticas para as Mulheres, dotada de status ministerial, Atendendo urgente necessidade de formulao de polticas
pblicas voltadas para as mulheres]; a Lei 10.745/2003[ instituiu o ano de 2004 como o ano da mulher no Brasil,
estimulando a criao de comisses temticas tanto no Senado Federal quanto na Cmara dos Deputados a fim de
que fossem discutidas alteraes e inovaes legislativas para promoo da mulher]; a a Lei 10.778/2003 [constituiu
objeto de notificao compulsria, em todo o territrio nacional, a violncia contra a mulher atendida em servios de

38
 Visando a amenizar as crticas lanadas pelas feministas, primeiramente, a Lei n
10.455/2002 modificou o artigo 69 da Lei n 9.099/1995 e incluiu em seu texto a medida cautelar
de afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
Superveio a Lei n 10.886/2004, que criou o tipificou a violncia domstica. Esta lei
incluiu os 9 e 10 ao seu artigo 129, os quais previram penas maiores s leses praticadas
contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade.
nova modalidade de leso corporal leve era cominada pena de at 1 (um) ano de
deteno e, pela disposio topolgica dos pargrafos, a ela no se aplicaria a disposio do 5,
no podendo a pena ser substituda por multa. Todavia a violncia domstica ainda permaneceu
como crime de menor potencial ofensivo e sujeito disciplina dos JECrim, bem como a seus
institutos despenalizadores.
No obstante os esforos despendidos 61, permaneceu o legado de impunidade da Lei n
9.099/1995 que, destinada a tratar delitos de menor potencial ofensivo, considerava os crimes de
maior incidncia contra as mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares, produzindo
efeitos negativos ao tratar da problemtica, banalizando-a (Contra-Informe da Sociedade Civil
ao VI Relatrio Brasileiro CEDAW Perodo 2001-2005 2007, pgina 06).
Demonstrando a insuficincia das medidas adotadas, a questo da violncia domstica
contra a mulher foi tema novamente abordado quando da 29 Sesso do Comit CEDAW em
2003. Este Comit recomendou ao Brasil que adotasse medidas necessrias para combater a
violncia contra a mulher, punisse os agressores e prestasse servios s vtimas, bem como que
adotasse uma lei sobre a violncia domstica.
Visando ao atendimento das recomendaes internacionais, o Poder Executivo expediu o
Decreto Presidencial n 5.030/2004, criando Grupo de Trabalho Interministerial para (em parceria

sade pblicos e privados, entendendo que violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e psicolgica,
bem como aquela que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra relao
interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e que compreende,
entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual].
61
No se olvide que foi justamente a partir das recomendaes expedidas pela OEA que sobrevieram importantes
conquistas para as mulheres e j detalhadas anteriormentes: a edio do Novo Cdigo Civil Brasileiro; as reformas
no Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal Brasileiro; a tipificao do assdio sexual; a Emenda Constitucional
45/2004; Emenda Constitucional 66/2010, etc.

39
com Organizaes No-Governamentais, com rgos do Poder Judicirio e Legislativo e com o
Ministrio Pblico) elaborar proposta legislativa para coibir a violncia domstica
Resultado desse esforo conjunto foi um anteprojeto de lei apresentado pela Presidncia
da Repblica e que, amparado pelo 8 do artigo 226 da Constituio Federal 62, previa uma
poltica afirmativa contra a violncia domstica.
Com o anteprojeto de lei enviado ao Congresse Nacional autuado sob o epteto Projeto
de Lei n 4.559/2004 , procurou-se incrementar o processo especial ao qual so submetidas as
infraes de menor potencial ofensivo; pretendia-se agregar medidas especiais ao tratamento da
violncia domstica 63, conforme se depreende da exposio de motivos:

Ficou consignado, no artigo 10, que a autoridade policial ou agente devem

comparecer, de imediato, ao local do fato e adotar as medidas de proteo
cabveis para o atendimento da vtima. Essa alterao visa trazer para o
procedimento especial da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, alguns dos
aspectos do inqurito previstos no Cdigo de Processo Penal, uma vez que o
Termo Circunstanciado, em vigor, ao privilegiar o princpio da informalidade,
termina por impedir uma viso mais abrangente da situao ftica pela
autoridade julgadora.
Outros procedimentos inovadores, em relao Lei 9.099/95, so atribudos ao
agente e autoridade policial aps o registro do fato, entre os quais, o
colhimento das provas necessrias ao esclarecimento do fato e suas
circunstncias, as oitivas da vtima, do agressor e das testemunhas, quando
houver, determinando que se proceda ao exame de corpo de delito e os exames
periciais necessrios.

62
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
63
Pretendeu-se promover a igualdade material por meio de aes direcionadas a segmentos sociais, historicamente
discriminados, como as mulheres, visando a corrigir desigualdades e a promover a incluso social por meio de
polticas pblicas especficas, dando a estes grupos um tratamento diferenciado que possibilite compensar as
desvantagens sociais oriundas da situao de discriminao e excluso a que foram expostas (Galvo, Elaine -
Vocabulrio referido a Gnero. Londrina: FAO/FIAT/PANS, 2003,pg 47).

40
 A presente proposta mantm a celeridade do previsto na Lei 9.099/95, mas altera
o procedimento do Juizado Especial Criminal em razo da especificidade dos
casos de violncia domstica e familiar contra as mulheres 64.

No obstante a limitao aos institutos despenalizadores e apesar de incrementar

especifidades ao procedimento, o Projeto de Lei ainda relegava aos Juizados Especiais a
competncia para processamento dos crimes de violncia domstica com penas mximas
cominadas inferiores a dois anos. Permanecia o anacronismo sustentado pela bancada feminista.
Apesar de se tratar de um grave caso de violao de direitos humanos reconhecido pela
comunidade internacional, o Brasil insistia em tratar as leses e ameas produzidas com violncia
domstica como pertencentes seara dos crimes de menor potencial ofensivo.
Por tal motivo, em 2005, a ento deputada Jandira Feghali, relatora do PL na Comisso de
Seguridade Social e Famlia (CSSF), apresentou substitutivo ao texto, aprovado por unanimidade
na comisso temtica. No substitutivo apresentado, foi proposta a separao entre os Juizados de
Violncia Domstica e os Juizados Especiais, proibindo-se expressamente a aplicao dos
institutos tipicamente utilizados nos ltimos. Aliado a isso, tambm foi sugerido aumento da pena
cominada leso corporal produzida em situao de violncia domstica ou familiar, retirando-se
esse tipo penal dos delitos de menor potencial ofensivo.
Props-se tambm alterao na Lei n 9.099/1995 a fim de que, independentemente da
pena cominada ao delito, no pudesse ser considerado delito de menor potencial ofensivo aquele
cometido com uso de violncia domstica ou familiar e, portanto, impossibilitando a aplicao da
Lei dos Juizados Especiais.
Conforme trazido pela Relatora do PL na Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania (CCJ), a ento deputada Iriny Lopes, o Projeto trouxe medidas de carter processual,
objetivando tornar mais clere e eficaz o julgamento dos processos que envolvam violncia
domstica (artigos 13 a 19), bem como estabelece o aumento de pena para o crime de violncia
domstica (art. 52) 65.

64
Projeto de Lei 4559/2004 disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=360819&filename=Tramitacao-
PL+4559/2004
65
Cmara dos Deputados. Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Parecer da Relatora ao PL 4.559/2004,
p. 2. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=360819&filename=Tramitacao-
PL+4559/2004

41
 No mesmo sentido foi ressaltado pelo ento deputado Antonio Carlos Biscaia em voto
separado propondo alteraes no texto do Projeto de Lei:

De qualquer forma, evidente a inadequao dos Juizados Especiais para o

julgamento dos crimes de violncia contra a mulher; sua sujeio ao
procedimento ordinrio nas varas criminais, entretanto, ainda que com as
disposies especiais propostas, tambm no se afigura como a soluo ideal.
A instituio de Juizados voltados exclusivamente ao tratamento desses crimes
que abre a perspectiva de melhoria na prestao jurisdicional, tornada possvel
pela especializao e por uma estrutura de apoio multidisciplinar, que trate todos
os aspectos da questo 66.

Apesar da apresentao de novo substitutivo pela relatora na CCJ, a nova ideia trazida
acima foi mantida na redao final do PL 4.559-C/2004 que foi enviado para apreciao ao
Senado Federal em maro de 2006 sob o epteto Projeto de Lei da Cmara n 37/2006 67.
O PLC 37/2006 no sofreu alteraes materiais e o texto foi encaminhado para sano
presidencial. Aos oito dias do ms de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n 11.340 Lei Maria
da Penha, cujas algumas particularidades sero destrinchadas frente.

66
Cmara dos Deputados. Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Voto em Separado ao PL
4.559/2004(deputado Antnio Carlos Biscaia), pp. 5-6. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=361747&filename=Tramitacao-
PL+4559/2004.
67
Relatrio Global do Fundo das Naes Unidas para o Desenvolvimento da Mulher UNIFEM, intitulado
Progresso das Mulheres no Mundo 2008/2009, que teve lanamento no Brasil em 30 de maro de 2009, aponta a
Lei Maria da Penha como uma das trs legislaes mais avanadas para enfrentamento da violncia contra as
mulheres no mundo.[ LAVIGNE, Rosane Maria Reis. Lei Maria da Penha: o movimento de mulheres chega ao
Judicirio. (In Direitos Humanos e o Poder Judicirio no Brasil. p. 202. Disponvel em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/4180/Direitos%20Humanos%20e%20Poder%20Judici
%C3%A1rio%20no%20Brasil.pdf?sequence=5)].

42
 CAPTULO II.
APLICAO E AMPLITUDE DA LEI

Apesar de o texto da Lei Maria da Penha ser cristalino em alguns pontos, em torno de
outros pululavam rebulios e interpretaes heterogneas que, inclusive, colocaram em xeque a
prpria constitucionalidade da norma.
Essas incertezas (ou divergncias) acerca dos critrios de aplicao da Lei n 11.340/2006
ecoam nas estatsticas oficiais do governo, conforme pode se inferir da seguinte matria:

Levantamento feito pelo iG no banco virtual do Departamento Penitencirio

Nacional (Depen), rgo do MJ, mostra que cerca de dois mil homens so presos
anualmente por agredirem suas parceiras. Em meio ao comportamento violento
masculino, 140 mulheres foram detidas nos ltimos cinco anos por - nos dizeres
da lei - causarem morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial contra pessoas que convivem no mesmo ambiente
familiar 68(grifo acrescido) 69.

Alm da digresso histrica acerca das conquistas feministas, para substanciar a tese
central deste trabalho interessante uma anlise dos requisitos e particularidades que tem
desenhado o framework de incidncia da norma em questo.
Principiando, poca de sua edio, controversa era a constitucionalidade da Lei n
11.340/2006. A dissonncia alcanou o Supremo Tribunal Federal, onde foram protocoladas
Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.424/DF e Ao Direta de Costitucionalidade 19/DF,
visando obteno de resposta firme e definitiva.
A crtica que pugnava pela inconstitucionalidade reclamava que o afastamento dos crimes
de violncia domstica e familiar contra a mulher dos JEs traria um injustificvel quadro de
desigualdade.
Em 2012, as aes foram julgadas e a constitucionalidade da Lei pacificada. Os Ministros,
acompanhando o voto do relator e repisaram o decidido no Habeas Corpus 106.212/MS:

68
Tribuna da Bahia. Notcia veiculada em 24/5/2013. Disponvel em:
http://www.tribunadabahia.com.br/2013/05/24/140-mulheres-na-cadeia-foram-presas-pela-lei-maria-da-penha-em-
todo-pais
69
As estatsticas podem ser confirmadas atravs do portal do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), rgo
do Ministrio da Justia:http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-
22166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-
24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D

43
afastaram a aplicao da Lei n 9.099/1995 relativamente aos crimes praticados com violncia
domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista ao tipo.
Consoante proferido pelo relator da ao, Ministro Marco Aurlio Melo, no caso
presente, no bastasse a situao de notria desigualdade considerada a mulher, aspecto
suficiente a legitimar o necessrio tratamento desigual, tem-se como base para assim se proceder
a dignidade da pessoa humana artigo 1, inciso III o direito fundamental da igualdade artigo
5, inciso I e a previso pedaggica segundo a qual a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais artigo 5, inciso XLI. A legislao ordinria
protetiva est em fina sintonia com a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Violncia contra a Mulher, no que revela a exigncia dos Estados adotarem medidas especiais
destinadas a acelerar o processo de construo de um ambiente onde haja real igualdade entre os
gneros 70.
Fruto da polmica que envolveu a constitucionalidade da Lei surgiram as seguintes
questes: uma vez que a mulher no a nica que possa se encontrar em situao de violncia
domstica, quem deve ser tutelado pela novel disciplina jurdica? E em face de quem?
Uma vez reconhecida a juridicidade da Lei n 11.340/2006 e sua compatibilidade com a
CRFB bem como com os tratados internacionais firmados pelo Brasil, no restam dvidas
afirmao de que esta norma se destina a proteger mulheres. O polo passivo deve ser preenchido
por uma mulher sem que, com isso, seja ferido o princpio da igualdade.
Mas a proteo especial no destinada a qualquer mulher. Mulheres em situao de
violncia domstica ou familiar 71 no se trata de um dado aferido to somente atravs dos
elementos mulher e violncia domstica ou familiar. pacfico entendimento de que esta
uma Lei de gnero, logo, tem sido interpretada atravs do prisma de proteo da mulher agredida
em perspectiva de gnero.

70
Supremo Tribunal Federal. ADI 4.424/DF; Voto do Relator (min. Marco Aurlio Melo), p. 5.
71
Questo curiosa que parece despercebida na literatura jurdica sobre a Lei Maria da Penha a da intencional
mudana provocada pela expresso mulheres em situao de violncia domstica em contraposio ao termo
vtimasde violncia. A mudana operada pela Lei mais do que um mero recurso lingustico e tem por objetivo
retirar o estigma contido na categoria vtima. (...) A expresso mulheres em situao de violncia domsticafoi
consolidada e indica a recuperao da condio de sujeito. Ao mesmo tempo, a expresso permite perceber o carter
transitrio desta condio, fato que projeta o objetivo da Lei, que a superao da situao momentnea de violncia
em que vivem as mulheres. (CAMPOS, Carmen Hein de, e CARVALHO, Salo de. Tenses atuais entre a
criminologia feminista e a criminologia crtica: a experincia brasileira. (In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei
Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 146).

44
 A fixao de competncia dos Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar
depende da averiguao de discriminao fruto da concepo androcntrica de sociedade que
se deseja expurgar. Mais, a fim de delimitar o mbito de aplicao, a jurisprudncia identificou os
conceitos vulnerabilidade e hipossuficincia da vtima em relao ao agressor. Essa
posio incontroversa no Superior Tribunal do Justia:

HABEAS CORPUS. LESO CORPORAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE

RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. COMPETNCIA. VIOLNCIA DOMSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER. RELAO NTIMA DE AFETO ENTRE
AUTORES E VTIMA. COABITAO. DESNECESSIDADE. INCIDNCIA
DA LEI MARIA DA PENHA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NO EVIDENCIADO.
[...]
3. A Terceira Seo deste Superior Tribunal afirmou que o legislador, ao
editar a Lei Maria da Penha, teve em conta a mulher numa perspectiva de
gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e
econmica em relaes patriarcais. Ainda, restou consignado que o escopo da
lei a proteo da mulher em situao de fragilidade/vulnerabilidade diante do
homem ou de outra mulher, desde que caracterizado o vnculo de relao
domstica, familiar ou de afetividade (CC n. 88.027/MG, Ministro Og
Fernandes, DJ 18/12/2008).
4. A inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo
mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no
de relaes transitrias, passageiras, sendo desnecessria, para a comprovao
do aludido vnculo, a coabitao entre o agente e a vtima ao tempo do crime.
[...]
(STJ , Relator: Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, Data de Julgamento:
20/08/2013, T6 - SEXTA TURMA) 72
Conforme sintetizado pelo ministro Sebastio Reis Jnior, quando da relatoria do HC
181.246 RS, primeiramente, para que o Juizado Especial de Violncia Domstica e Familiar
tenha competncia, faz-se necessrio a ocorrncia de trs requisitos distintos, quais sejam: a) a
violncia tenha sido praticada contra mulher; b) o fato tenha se dado no mbito da unidade
domstica, no mbito da famlia ou decorrente de relao ntima de afeto e, por ltimo. c) que as
agresses sofridas tenham como motivao a opresso mulher 73.

72
De igual modo pode ser percebido no TJDFT: TJ-DF - CCR: 230284520118070000 DF 0023028-
45.2011.807.0000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 27/02/2012, Cmara
Criminal, Data de Publicao: 20/03/2012, DJ-e Pg. 46.
73
Da mesma forma se extrai do HC 175.816 RS, no qual entendeu-se que a incidncia da Lei 11.340/2006
reclama situao de violncia praticada contra mulher, em contexto caracterizado por relao de poder e submisso,
praticada por homem ou mulher sobre mulher em situao de vulnerabilidade.

45
 Se slido o entendimento acerca da figura alocada no sujeito passivo, a delimitao do
agente agressor, para fixao da competncia dos novos juizados, ao contrrio, gera alguma
controvrsia, ainda que pouco vultosa.
Um primeiro posicionamento filia-se interpretao mais restrita de aplicao da LMP.
Esta norma, consoante visto, foi fruto de uma poltica de igualdade de gnero e visa ao
fortalecimento da mulher na sociedade e, assim, somente seria correta sua aplicao aos casos
que envolvessem violncia entre diferentes sexos. Se uma lei que visa igualdade material,
portanto, deve ser aplicado nos casos em que h flagrante desigualdade entre as partes
envolvidas; o que o JVDF cobe a submisso da mulher ao homem.
Essa linha ampara-se na tcnica de redao, pela qual foram usados os termos agressor
repetidas vezes. Enfatiza-se o termo masculino positivado no texto. Caso a inteno do legislador
fosse dar abrangncia maior ao agente agressor, teria utilizado-se de termo genrico e englobaria
diversas hipteses, conforme o fez, por exemplo, a Lei n 9.099/1995.
A aplicao da Lei n 11.340/2006 a casos de violncia entre parceiras homoafetivas ou
entre parentes do mesmo sexo, por exemplo, seria, por essa tese, injustificvel desvinelamento de
uma situao de iguais. Faltaria, nesses casos, a hipossuficincia ou vulnerabilidade decorrente da
questo de gnero. Ainda que seja reconhecida algum trao de vulnerabilidade entre as partes,
decorre de motivao diversa da que a Lei pretende coibir.
Pronunciou-se dessa forma o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul quando do
julgamento do Conflito de Jurisdio 70046682498:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. LEI MARIA DA PENHA.

CRIME DE MAUS TRATOS PRATICADO PELA ME CONTRA O CASAL
DE FILHOS. NO INCIDNCIA DA LEI 11.340/06.
O ARTIGO 5 DA LEI MARIA DA PENHA CONFIGURA COMO
VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER TODA
ESPCIE DE AGRESSO (AO OU OMISSO), BASEADA NO
GNERO, ISTO , NA CONDIO HIPOSSUFICIENTE DA MULHER,
QUE LHE CAUSE MORTE, LESO, SOFRIMENTO FSICO, SEXUAL OU
PSICOLGICO E DANO MORAL OU PATRIMONIAL, IMPORTANDO EM
VIOLAO DOS DIREITOS HUMANOS, INDEPENDENTE DA
HABITUALIDADE DA AGRESSO. NO CASO, MAUS TRATOS
PRATICADOS PELA ME CONTRA FILHOS, A HIPOSSUFICINCIA
DAS VTIMAS DECORRE DA CONDIO DE SEREM CRIANAS
PELA IDADE - E NO EM FACE DA VULNERABILIDADE DE GNERO
NUMA RELAO INTRAFAMILIAR. HAVENDO ESTATUTO PRPRIO
DE PROTEO DA CRIANA VTIMA DE VIOLNCIA, NO SE PODE
APLICAR INDISTINTAMENTE UMA LEI CRIADA COM A
FINALIDADE DE PROTEGER A MULHER DA VIOLNCIA

46
 MASCULINA, EM RAZO, PRINCIPALMENTE, DA SUA
INFERIORIDADE FSICA. ALIADO A ISSO, A APLICAO DA LEI
MARIA DA PENHA S OCORRE QUANTO AOS FATOS
PRATICADOS POR HOMEM CONTRA MULHER, O QUE INOCORRE
IN CASU, DEVENDO O FEITO SER APRECIADO PELO JUZO COMUM
SUSCITADO.
CONFLITO NEGATIVO JULGADO PROCEDENTE. COMPETNCIA DO
JUZO SUSCITADO. [destaque acrescido]

Embora este acrdo tenha afastado a incidncia da Lei n 11.340/2006 por ausncia da
motivao de gnero e no propriamente por a agresso ter ocorrido entre gneros idnticos, o
voto do relator, desembargador Francesco Conti, deixa transparacer o posicionamento delineado
nos ltimos pargrafos 74:
Assim, depreende-se que a Lei Maria da Penha tem dois aspectos: o objetivo
(fsico-espacial), no qual a Lei se direciona especialmente a combater os fatos
ocorridos no mbito domstico, familiar ou intrafamiliar; e o subjetivo, no qual a
Lei se preocupa com a proteo da mulher, contra os atos de violncia praticados
por homens com os quais ela tenha ou haja tido uma relao marital ou de
afetividade, ou ainda por qualquer pessoa com quem ela conviva no mbito
domstico e familiar, quais sejam: o pai, o irmo, o cunhado, etc 75.
[...]
Todavia, cabe ressaltar que, mesmo no desconhecendo o posicionamento em
sentido diverso no que diz com a interpretao da palavra gnero constante no
texto do dispositivo supramencionado, perfilho do entendimento de que se
qualifica como violncia de gnero aquela praticada por pessoa do sexo
masculino contra mulher hipossuficincia fsica .
Por oportuno, registro que inobstante o fato tenha ocorrido no seio da famlia,
praticado, em tese, pela me das vtimas esta figurando como sujeito ativo da
violncia -, no se constata a fragilidade e a hipossuficincia proveniente do
gnero, condies sine qua non para a aplicao diferenciada da Lei 11.340/06.

74
Tribunal De Justia do Rio Grande do Sul. Conflito de Jurisdio 70046682498. Voto do Relator, des. Francesco
Conti, pp, 4-6. Fevereiro de 2012.
75
SOUZA, Sergio Ricardo de. Comentrios Lei de combate violncia contra a mulher: Lei Maria da Penha
11.340/2006: comentrios artigo por artigo, anotaes, jurisprudncia e tratados internacionais. Curitiba: Juru,
2007, p. 36-37.

47
 Assim, a competncia para julgamento do feito do juzo comum/suscitado 1
Vara Criminal da Comarca de Santa Maria.76

No entanto, a posio partilhada pela maior parte da Jurispruncia que a incidncia da

Lei Maria da Penha no se restringe s agresses ocorridas entre gneros distintos.
Segundo essa linha terica, a Lei visa a coibir a violncia contra a mulher e pouco importa
o gnero do agressor, razo pela qual o artigo 5, ao delimitar a violncia domstica e familiar,
utilizou-se dos termos pessoas e indivduos. No pargrafo nico, inclusive, foi realado que
as relaes de convvio descritas pelos incisos anteriores independem da orientao sexual da
ofendida, o que refora o entendimento de que o agente pode ser tambm do sexo feminino,
desde que a agresso esteja envolvida na perspectiva de gnero.
Conforme entendimento trazido pelo Superior Tribunal de Justia no Conflito de
Competncia 88.027/MG, Sujeito passivo da violncia domstica, objeto da referida lei, a
mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o
vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade 77.
Significativo ponderar que a violncia de gnero se embasa em um conceito devido do
papel da mulher da sociedade, o qual ensinado, principalmente, no seio da famlia. A coero
por algum desvirtuamento do padro provm no somente do pai ou marido, mas tambm de
irmos, irms, mes, avs etc. Portanto, a viso do papel devido mulher no se restringe aos
olhos masculinos, mas permeia todos os atores sociais.

76
Da mesmo forma posicionou-se o desembargador Ivan Leomar Bruxel, quando redator do Conflito de Jurisdio
70037954187.
77
Como Pontuou o min. Og Fernandes: O sujeito ativo da violncia domstica tanto pode ser o homem, quanto a
mulher, em virtude de o pargrafo nico do art. 5 estabelecer que as relaes pessoais independem de orientao
sexual.
Para Luiz Flavio Gomes: Sujeito ativo da violncia pode ser qualquer pessoa vinculada com a vtima (pessoa de
qualquer orientao sexual, conforme o art. 5, pargrafo nico): do sexo masculino, feminino ou que tenha qualquer
outra orientao sexual. Ou seja: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da violncia; basta estar coligada a uma
mulher por vnculo afetivo, familiar ou domstico: todas se sujeitam nova lei. Mulher que agride outra mulher com
que tenha relao ntima: aplica a nova lei. A essa mesma concluso se chega: na agresso de filho contra me, de
marido contra mulher, de neto contra av, de travesti contra mulher, empregador ou empregadora que agride
empregada domstica, de companheiro contra companheira, de quem esta em unio estvel contra a mulher etc."
(GOMES, Luiz Flavio; BIANCHINI, Aline. Competncia Criminal da Lei de Violncia contra a Mulher II).
O sujeito passivo a mulher, uma vez que a violncia perpetrada pressupe uma relao caracterizada pelo poder e
submisso sobre a mulher. Resguarda-se a primazia da mulher apenas enquanto vtima, uma vez que seria inaceitvel
que, no mesmo ambiente domstico ou familiar, o neto que agrida a av esteja sujeito s regras da Lei Maria da
Penha, enquanto que a neta, que pratique os mesmos atos no se submeta s mesmas regras.

48
 Sintetizando, at ento demostrou-se que a LMP aplicvel quando a hiptese envolver:
violncia domstica ou familiar contra mulher em situao de vulnerabilidade ou
hipossuficincia em relao ao agressor e praticada sob uma perspectiva de gnero.
Marco Aurlio Belizze, quando da relatoria do Habeas Corpus 175.816 RS, pontuou:

A Lei n 11.340/2006 criou um microssistema que se identifica pelo gnero da

vtima, ficando restrita s relaes ntimas de afeto. Para os demais casos de
violncia envolvendo relao de parentesco entre irmos, tios, sobrinha, avs,
bem como aquela envolvendo patro e empregada j existem regras, mormente
no mbito do Cdigo Penal, para penalizar os agressores, no se justificando, em
relao a estes, a proteo especial conferida pela Lei n 11.340/06.
Em sntese, a incidncia da Lei n. 11.340/2006 reclama a constatao da
presena concomitante da violncia de qualquer natureza praticada contra
mulher em situao de vulnerabilidade, por motivao de gnero e praticada por
parceiro ou parceira em relao ntima de afeto, fator que, por razes culturais,
no eram objeto de tutela penal suficiente, efetiva e adequada.
Se assim fosse, qualquer delito que envolvesse relao entre parentes poderia
dar ensejo aplicao da referida Lei, inviabilizando-se, inclusive, o
funcionamento do Juizado da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher.
(grifos do original)

No escopo do presente trabalho avaliar se as restries trazidas com os conceitos

vulnerabilidade, hipossuficincia ou perspectiva de gnero so devida (a LMP no faz
qualquer referncia a eles). No ser feita crtica a esse framework desenhado
jurisprudencialmente. Por ora, basta a concepo descritiva de que a Lei destinada a um grupo
(mais ou menos abrangente) e exclui outros grupos do seu mbito de aplicao.
Portanto, foram consideradas excludas do framework de atuao as situaes que no
contemplem qualquer desses elementos. Por exemplo 78, escapam guarida da Lei n 11.340/2006
as agresses perpetradas contra idosas, crianas e adolescentes (oprimidos em face de sua idade
sem perspectiva de gnero) ou a agresso motivada por deficincia fsica/mental da vtima. So
pblico que mereceram preocupao dos rgos internacionais e que igualmente sofrem de
violncia domstica.
78
Veja: STJ: HC 176.196 RS; HABEAS CORPUS N 175.816 RS; CC 88.027-MG; CC 95.057-MG;
HABEAS CORPUS 175.816 - RS.
TJDFT: Acrdos 694053; 694052; 682932; 683135; 683134.

49
 Ciente desse vcuo de proteo em que se encontram outros grupos vulnerveis da
sociedade, parcela da doutrina e jurisprudncia tem defendido a aplicao das medidas protetivas
de urgncia (MPUs) fora do contexto em que ordinariamente so deferidas.
As MPUs so medidas cautelares que visam a assegurar a efetividade da prestao
jurisdicional final, visam a assegurar a integridade fsico-psiquca da mulher em situao de
violncia domstica, bem como de outros membros da famlia que so afetados indiretamente
pelas agresses. A Lei Maria da Penha arrolou nos artigos 22 a 24 espcies das referidas medidas:

Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher,

nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em
conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre
outras:
I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao
rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas,
fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer
meio de comunicao;
c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade
fsica e psicolgica da ofendida;
IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe
de atendimento multidisciplinar ou servio similar;
V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
1 As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras
previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as
circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio
Pblico.
2 Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas
condies mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de
dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou
instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a
restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsvel

50
 pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de
prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso.
3 Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz
requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial.
4 Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no
caput e nos 5 e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio
de proteo ou de atendimento;
II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domiclio, aps afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separao de corpos.
Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles
de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda
e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial;
III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
ofendida.
Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins
previstos nos incisos II e III deste artigo.

Uma das veredas que admitem a extenso dessas medidas foi pormenorizada na deciso
proferida em fevereiro de 2011 pelo juiz da Segunda Vara Judicial do Rio Grande do Sul
(comarca de Rio Pardo) Osmar de Aguiar Pacheco 79. Invocando o princpio constitucional da

79
Observe tambm no TJMG: APC 1.0672.06.225305-5/001 Comaraca de Sete Lagoas. Relator: Judimara Biber.

51
igualdade, o juiz reconheceu a incidncia da LMP e a competncia do JVDF para processar
agresso perpetrada contra homem por sua ex-companheira 80.
Contudo, o prisma adotado nessa deciso no merece prosperar. O Supremo Tribunal
Federal declarou, tanto por meio de controle concentrado quanto por meio do controle difuso, a
constitucionalidade da Lei n 11.340/2006 e da segregao promovida por esta . Portanto, uma lei
destinada s mulheres no fere o princpio da igualdade e da isonomia.
Mais. As normas internacionais s quais o Brasil manifestou adeso e citadas na
sustentao do PL n 4.559/2004 direcionam a legislao especfica para a proteo da mulher.
Direcionamento que visa promoo do acesso justia eficiente e eficaz, bem como acesso aos
meios de reparao e preveno de dano provenientes da violncia domstica e familiar.
Rememore-se o argumento utilizado pelo ministro Marco Aurlio Belizze, quando da
relatoria do Habeas Corpus 175.816 RS. Caso a Lei Maria da Penha fosse aplicada
indistintamente a todas as mulheres (em situao de vulnerabilidade ou no) ou a todos os grupos
discriminados, inviabilizar-se-ia o funcionamento do JVDF.
Rede de Atendimento um conceito fundamental inscrito na Poltica Nacional de
Enfrentamento Violncia Domstica e Familiar 81 e consiste na atuao articulada entre
instituies/servios governamentais e no-governamentais e a comunidade, visando ampliao
e melhoria da qualidade do atendimento, identificao e ao encaminhamento adequado das
mulheres em situao de violncia e ao desenvolvimento de estratgias efetivas de preveno. A

80
Destarte, no s a mulher que sofre violncia. Todo aquele em situao vulnervel, ou seja, enfraquecido, pode
ser vitimado. Ao lado do Estado Democrtico de Direito, h e sempre existir, parcela de indivduos que busca
impor, porque lhe interessa, a lei da barbrie, a lei do mais forte. E isso o direito no pode permitir.
Dessa viso do direito como mecanismo legtimo para alcance da paz social, h de se buscar o mandamento da
Magna Carta de que todos so iguais, sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput) na sua correta exegese,
a de que, em situaes iguais, as garantias legais valem para todos. Vale dizer, portanto, de que todo aquele vtima de
violncia, quando mais de ordem domstica, merece a proteo da lei, ainda que evidentemente do sexo masculino.
A seu turno, a vedao constitucional de qualquer discriminao e mesmo a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos da Repblica, insculpido no art. 1, III, da Carta Poltica, obrigam que se reconhea a unio
homoafetiva como fenmeno social, merecedor no s de respeito como de proteo efetiva com os instrumentos
contidos na legislao.
Nesse quadro, verifica-se com clareza que E. S. N., enquanto sedizente vtima de atos motivados por
relacionamento recm findo, ainda que de natureza homossexual, tem direito proteo pelo Estado prevista no
direito positivo.
Isso posto, reconheo a competncia do Juizado de Violncia Domstica, inserido nesta Segunda Vara Judicial,
decreto a medida protetiva de proibio a A. A. F. de aproximar-se a menos de 100 metros de E. S. N. e determino a
reunio com o processo 2.10.0002235-6, investigativo que tomar o procedimento da Lei 11.340/2006. (Deciso
disponvel em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1004.pdf).
81
Presidncia da Repblica. Secretaria de Poltica para as Mulheres. Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia
contra as mulheres. Disponvel em: http://www.campanhapontofinal.com.br/download/informativo_03.pdf.

52
constituio da rede de atendimento visa a dar conta da complexidade da violncia contra as
mulheres e do carter multidimensional do problema, que perpassa diversas reas 82.
Ao serem introduzidos casos estranhos aos parmetros delineados pela norma, seria
perdido o atendimento humanizado e especializado da rede de atendimento, porquanto o
jurisdicionado no estaria inserido na mesma perspectiva discriminatria. O aparato
administrativo disponibilizado s vtimas visa a dar suporte s mulheres vtimas de violncia e
em situao de risco; portanto esse conjunto est despreparado para lidar com pblico que sofre
outras formas de discriminao. A consequncia seria prejudicial para as mulheres e, em
contrapartida, seria ineficaz para os demais jurisdicionados.
Corroborando esse raciocnio, foi expressamente recomendado pela Organizao dos
Estados Americanos que o Brasil prosseguisse na intensificao do processo de reforma que
evitasse a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio no que toca violncia domstica
contra a mulher. De modo especial observando-se sempre os direitos e garantias do devido
processo legal , foi recomendado que o Estado simplificasse os procedimentos judiciais a
fim de que pudesse ser reduzido o tempo processual gasto at o oferecimento da tutela
difinitiva e, tambm, foi recomendada a formulao de alternativas rpidas e efetivas de soluo
de conflitos intrafamiliares, bem como foi sugerida formulao de polticas de sensibilizao
acerca da gravidade e das consequncias que a violncia domstica e familiar geram. Essa foi
uma das razes principais pela qual foi oferecido o substitutivo ao PL 4.559/2004 pela dep.
Jandira Feghali; procurou-se separar o procedimento dos JVDFs dos JECs, a fim de que fosse
garantida a celeridade necessria para julgamento do feito. O ingresso de todas as causas que
envolvessem violncia domstica na competncia dos JVDFs os tornariam semelhantes aos
Juizados Especiais Criminais poca da edio da Lei. Haveria nmero elevado de processos e
perder-se-ia a rapidez desejvel para a entrega de uma tutela jurisdicional satisfatria.
Esse dado aliado ao risco de os JVDFs perderem o carter simblico do qual so dotados:
mostrar sociedade que a violncia contra a mulher algo intolervel e merecedor de ateno
especial e especfica. Perder-se-ia a efetividade da poltica feminista consagrada nessa Lei, i.e, o
intuito de extirpar da cultura brasileira o machismo e patriarcalismo to enraizado restaria
ameaado pela perda de foco de atuao da rede de atendimento.

82
CASTILHO, Ela Wiecko de. Da assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar artigo 9.
(In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 238).

53
 Outrossim, enxergando o caso sob a tica garantista do direito penal, aplicar a LMP
com todos seus desdobramentos alm das mulheres configura clara violao ao princpio do
devido processo legal e da ampla defesa, uma vez que a Lei, ao inovar o procedimento, afastou os
institutos despenalizadores da Lei n 9.099/1995, bem como firmou-se entendimento de que a
ao penal considerada pblica incondicionada nos crimes de leso corporal leve. O acusado
perderia, atravs da aplicao analgica, meios preciosos de defesa de sua liberdade de
locomoo, o que traz averso aos doutrinadores e juristas mais garantistas. Por esta razo,
decises que aplicam a LMP homogeneamente a homens e mulheres so facilmente atacadas
atravs do remdio Habeas Corpus.
Por todo o exposto, a viso do juiz de Rio Pardo no merece prosperar. A aplicao
integral da Lei a casos intrinsecamente diferentes comprometeria a eficincia, eficcia e
efetividade da norma e dos rgos criados para p-la em prtica. Atravs desse filtro, certa a
posio dominante que restringe o jurisdicionado alvo conforme critrios especficos, ainda que
alguns desses critrios possam ser questionados.
Entretanto, no encontrar guarida na referida Lei, no presume que alguns de seus
dispositivos no tenham aplicao quando individualmente considerados. At ento, falou-se da
aplicao da Lei Maria da Penha tida como monolito, um conjunto de partes indissociveis um
fato jurdico abraado pela Lei e a esta submetido ou, diametralmente contrrio, recebe
guarida exclusivamente das demais normas do ordenamento. Apesar de ser de aplicao bastante
restrita, a Lei n 11.340/2006 no pode ser considerada uma chave, somente til para a
correspondente fechadura. Esta norma contm dispositivos que extrapolam o microuniverso que
pretende tutelar, isto , algumas regras positivadas por meio de seu texto so aplicveis a
contexto diverso daquele considerado tpico.
Corroborando o entendimento de que a extenso da norma transcende seu mbito de
incidncia, tem-se o artigo 44 da LMP, o qual majorou a pena mxima prevista no 9 do artigo
129 do Cdigo Penal Brasileiro. Diferentemente das alteraes promovidas pelos arts. 42 (criou
hiptese de decretao de priso preventiva no art. 313 do CPP 83) e 43 (deu nova redao ao art.
61, II, alnea f, do CPB 84), a alterao trazida no artigo 44 da Lei em questo no trouxe ao

83
Art. 313. IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
84
Art. 61. II. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;

54
menos no expressamente uma especificidade para os casos de violncia domstica praticada
contra a mulher. O ltimo artigo limitou-se a modificar os limites do preceito secundrio da
sano penal 85.
Heterogeneamente s outras alteraes, no se reservou o novo quantum da pena
somente s hipteses de aplicao da Lei que trata de violncia domstica contra a mulher. Por
isso, surgiu uma divergncia de entendimento acerca do alcance dessa nova redao.
Por um lado, se a Lei n 11.340/2006 fosse tida como um inteiro, aplicada somente aos
casos por ela especificados, a nova pena no se destinaria s leses no abrangidas pelo contexto
tpico. Teria havido to somente uma omisso legislativa da expresso nos termos da lei
especfica ao final da nova redao. O intrprete deveria entender a restrio de forma
implcita 86. Por outro lado, h a lio que prega no ter havido omisso, sendo o propsito da
norma aplicar o novo preceito secundrio indistintamente a quaisquer caso da modalidade de
leso corporal prevista naquele pargrafo, independentemente de estar albergado pela tutela
especfica.
Sendo normas de mesma hierarquia, no h irregularidade na modificao do preceito
secundrio promovida por uma lei de gnero 87. Firmou-se o entendimento de que a aplicao da
nova redao extrapola as hipteses tpicas da Lei n 11.340/2006 e no atraem automaticamente
o julgamento do feito para o Juizados de Violncia Domstica e Familiar 88.

85
Cdigo Penal Brasileiro. Artigo 129 9. Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
86
Esse tem sido o embasamento de teses defensivas, conforme consta do voto do relator do Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus 27.622-RJ, ministro Jorge Mussi:
Sustenta o patrono do recorrente que a exordial acusatria seria inepta, em razo da errnea capitulao jurdica
dada aos fatos ali narrados.
Assere que a atual redao do 9 do artigo 129 do Estatuto Repressor tem origem na Lei n. 11.340/06,
conhecida como Lei Maria da Penha, a qual teria por escopo tutelar a violncia perpetrada apenas contra a mulher.
Por tal razo, a referida norma no poderia ser aplicada no caso, pois a suposta agresso teria sido praticada contra
um homem.
Defende que antes da citada alterao legislativa, a violncia domstica era considerada crime de menor potencial
ofensivo, passvel de transao penal, razo pela qual a incidncia da reforma introduzida pela Lei Maria da Penha
deveria se restringir apenas aos casos de agresso praticada contra mulher.(grifo acrescido)
87
TJDFT - CCP: 10289020078070000 DF 0001028-90.2007.807.0000, Relator: MARIA IVATNIA, Data de
Julgamento: 20/08/2007, Cmara Criminal: A Lei n. 11.340/2006, lei posterior e da mesma hierarquia, ao dar nova
redao ao 9 do art. 129, CPB (agravamento da sano) no fez distino alguma em relao ao sujeito ativo; da
porque, neste particular, no se pode concluir tenha a nova lei violado o princpio constitucional da igualdade entre
homens e mulheres (inciso I do art. 5, CF).
88
Percebe-se essa aplicao em outras decises mais recentes do TJDFT: Conflitos de Competncia
20070020010280, 20100020142684 (acrdo 478.754) e 20120020100677 (acrdo 598.282); Apelaes Criminais

55
 No Superior Tribunal de Justia, o ministro Jorge Mussi, no voto do Recurso Ordinrio
em Habeas Corpus 27.622, pronunciou-se:

Com efeito, no obstante a Lei n. 11.340/06 tenha sido editada com o escopo de
tutelar com mais rigor a violncia perpetrada contra a mulher no mbito
domstico, no se verifica qualquer irregularidade no acrscimo de pena operado
pelo legislador ordinrio no preceito secundrio do 9 do artigo 129 do Cdigo
Penal.
Na verdade, o referido diploma alterador foi introduzido no ordenamento
jurdico para tutelar as desigualdades encontradas nas relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade, e embora tenha dado enfoque mulher, na
maioria das vezes em desvantagem fsica frente ao homem, no se esqueceu dos
demais agentes destas relaes que tambm se encontram em situao de
vulnerabilidade, como os portadores de deficincia, a exemplo do 11 do artigo
129 do Cdigo Penal, tambm alterado pela Lei n. 11.340/06.
Assim, embora as suas disposies especficas sejam voltadas mulher, no
correto afirmar que o apenamento mais gravoso dado ao delito de leses
corporais praticado no mbito das relaes domsticas seria aplicvel apenas
quando a vtima fosse de tal gnero, pelo simples fato desta alterao ter se dado
pela Lei n. 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha, mormente
porque observada a pertinncia temtica e a adequao da espcie normativa
modificadora.(grifos acrescidos) 89

A manuteno do preceito primrio redigido em termos genricos parece atender a

inteno da norma e do sistema, a fim de que esteja mantida a tendncia do CPB de no prever
tipos penais destinados a determinado sexo com exclusividade.
Ora, seria trafegar na contramo da atualizao normativa mostrada anteriormente, bem
como seria uma afronta s recomendaes internacionais. O esforo legislativo feito nas ltimas
dcadas direciona-se a expurgar do ordenamento jurdico as diferenas de gnero presentes nas

20120810083260 (acrdo 693.983/2013) e 20080310204335 (acrdo 415.238). No mesmo sentido, tambm o

Tribunal de Justia gacho: Apelaes Criminais 70040734105, 70041779976 e 70038627282.
89
Seguindo o mesmo raciocnio STJ - CC 101272 PR 2008/0261936-5, Relator: Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, Data de Julgamento: 16/02/2009, S3 - TERCEIRA SEO: [...] 2. Assim, retirou-se a
possibilidade de o crime em questo [leses corporais leves praticadas contra descendente] ser julgado pelo
Juizado Especial Criminal, ainda que se trate de leso leve ou culposa (porquanto no h qualquer ressalva
nesse sentido no dispositivo supra citado), em face do disposto no art. 61 da Lei 9.099/90, que define como de
menor potencial ofensivo apenas os crimes e as contravenes penais a que a lei comine pena mxima no
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.

56
normas destinadas a pblico genrico e, para isso, tm sido revogados os tipos cujos sujeitos
passivo ou ativo sejam caracterizados pelo sexo, coadunando-se s recomendaes da ONU e da
OEA que buscam a mxima efetividade dos direitos humanos 90.
Apesar de estar inscrita no bojo de uma lei especfica de gnero, a alterao promovida no
CPB transcende os limites de aplicao da LMP anteriormente delineados 91.
De modo semelhante, temos o conceito de famlia trazido pelo artigo 5 da LMP. A Lei n
11.340/2006, ao fazer referncia s modernas espcies de famlia, foi utilizada para substanciar o
reconhecimento jurdico da unio estvel homoafetiva. Com base nela, sustentou-se o argumento
de que o sistema jurdico ptrio evolura para reconhecer direitos iguais a quaisquer unies
afetivas, pouco importanto os sexos das partes envolvidas 92.
No se cogita que as novas espcies de famlia somente sejam consideradas no mbito de
incidncia da Lei n 11.340/2006, desvinculando essa percepo do restante do ordenamento.
Nesses trilhos, encontra-se a problemtica central deste trabalho: a aplicao to somente
das medidas protetivas de urgncia previstas pelos artigos 22 a 24 da Lei Maria da Penha ao
jurisdicionado no abarcado pelos filtros da lei, mas tambm carente da defesa por parte do
Estado enquanto garantidor dos direitos fundamentais e provedor de mecanismos que
concretizem a igualdade material.
Crtica robusta feita ao legislador justamente a falta de isonomia evidenciada pela LMP,
na medida em que esta confere uma srie de instrumentos de proteo mulher ao mesmo tempo
em que revela uma omisso legislativa: ausncia de armas semelhantes s quais grupos tambm
histricamente discriminados possam se socorrer. Dentre esses grupos, v.g, podem-se citar os
homossexuais, os portadores de necessidades especiais, os idosos, as crianas e adolescentes.
Atentos situao de vulnerabilidade que se destacou, juzes em diferentes comarcas
aplicaram MPUs (somente essa parte da LMP) ao pblico atpico. Conforme se percebe das
seguintes notcias:

90
Veja, a ttulo de ilustrao, o ocorrido com os crimes contra a dignidade sexual que sofreram significativas
alteraes at o ano de 2009. Retirou-se a causa de aumento de pena do crime quando cometido contra mulher
virgem e a elementar mulher honesta, bem como foram unificados estupro e atentado violento ao pudor em nica
figura tpica penal a fim de que o preceito primrio no no discriminasse os gneros.
91
O aumento do mximo da pena cominada para os crimes de leso corporal praticados com violncia domstica
(no somente contra a mulher), como se pode imaginar, ocorreu com um pretexto simblico; i.e, com o intuito de
excluir esse crime da competncia dos Juizados Especiais Criminais e deix-lo fora do alcance dos institutos
despenalizadores, afastando toda treva de dvidas. Reforou-se a ideia de que a violncia domstica uma violao
dos direitos humanos e, portanto, no deve ser encarada como delito de menor potencial ofensivo.
92
Veja os Recursos Especiais: 827962/RS; 1183378/RS; 889852/RS e 1026981/RJ.

57
 Com base na Lei Maria da Penha, a Justia do Rio Grande do Sul concedeu
medida protetiva a um homem que afirma estar sendo ameaado por seu ex-
companheiro. [...] Alm de proibir a aproximao do companheiro que ameaou
a vtima, o juiz reconheceu a competncia do Juizado de Violncia Domstica
para cuidar do processo 93.
O juiz Alcides da Fonseca Neto, da 11 Vara Criminal da Capital, aplicou a Lei
Maria da Penha (11.340/2006), que criou mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, em um caso de leso corporal envolvendo
um casal homossexual. Na deciso, o juiz concedeu a liberdade provisria ao
ru, sem o pagamento de fiana, mediante termo de compromisso, segundo o
qual ele dever manter uma distncia de 250 metros do seu companheiro. 94

O entendimento que prevalece hoje nas cortes judiciais de que a 11.340/2006 no deve
abraar casos atpicos, visto que no foi a mens legis tutelar alm do pblico feminino. Pela
maioria da doutrina, a Lei no se aplica pelos motivos j expostos e cujos argumentos repiso.
Entretanto [repetindo], quele momento, a lei era vista como um tomo, i.e, aplicava-se
em sua totalidade ou, caso contrrio, era afastada. Doravante, analisa-se a matria referente a
dispositivos especficos, os quais podem (talvez) ser aplicados de forma analgica e se integrar ao
restante do ordenamento jurdico afastados da competncia dos JVDFs, do procedimento
especial criado e do suporte oferecido pela rede de atendimento.
Foi colocado que as medidas protetivas de urgncia so instrumentos cautelares das quais
dispe o juzo. Defende-se, com base na analogia e no poder geral de cautela, que o rgo
judicirio poderia inovar no ordenamento e prever medida cautelar semelhante (ou idntica a
depender da hiptese) s MPUs.
95
Veja, por exemplo, o acrdo proferido pela Segunda Turma Recursal do Tribunal de
Justia de Mato Grosso ainda em 2009 quando do julgamento do Habeas Corpus 6.313/2008:

HABEAS CRPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI N.

11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO
93
Folha de So Paulo, notcia de 25/2/2011. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/881133-juiz-
aplica-lei-maria-da-penha-para-casal-homossexual-no-rs.shtml
94
Conselho Nacional de Justia, notcias. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/14081:lei-
maria-da-penha-e-aplicada-em-acao-envolvendo-casal-gay
95
Frise-se que os rgos que daro suporte s medidas cautelares fixadas espelhadas nas MPUs seriam aqueles
destinados ao pblico genrico (Centro de Atendimento Psicossocial Caps, ONGs que atuam na recuperao do
preso, Conselhos Tutelares, abrigos para idosos ou crianas abandonadas, Delegacias de Polcia comuns etc). Por
essa razo diz-se que essas medidas cautelares so semelhantes s MPUs, embora algumas possam ser idnticas.

58
 COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA
ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AO PENAL. PEDIDOS
DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SO
REPROVVEIS, POIS QUE CONTRRIOS AO ORDENAMENTO
JURDICO, SEJA POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM
DENEGADA. DECISO EM CONSONNCIA COM O PARECER
MINISTERIAL.
Louve-se a coragem cvica do autor da representao, em procurar resolver a
questo que lhe aflige, na justia; louve-se o nobre Advogado que teve o
necessrio discernimento para buscar na Lei Maria da Penha, arrimado no
princpio da ANALOGIA, a proteo de seu constituinte, mesmo quando todas
as evidncias indicavam que a referida Lei no poderia ser invocada para
proteger o homem, haja vista que esta Norma veio e em boa hora, para a
proteo da mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo Magistrado que ousou
desafiar a Lei.
Com sua atitude, o Magistrado apontado como Autoridade Coatora, no s ps
fim s agruras do ex companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente,
acabou por aplicar a Lei em favor da mesma. O raciocnio tem sua lgica,
levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor
da representao poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a
incolumidade fsica da paciente.
Da anlise de todo o processado, no vislumbrei possibilidade de atender aos
reclamos dos Impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas
protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiria do
HC so reprovveis, posto que contra o ordenamento jurdico); seja para
determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que ao tempo da
impetrao no havia ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi
demonstrada a justa causa para tal). (grifos acrescidos)

Em posicionamento semelhante, encontra-se notcia do Jornal Correio do Estado, em

Campo Grande/MS, veiculada em 20 de setembro de 2011, na qual consta uma medida liminar
deferida pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul (TJ/MS) com a seguinte fundamentao:

59
 Embora em nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem
quem vem a ser vtima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fria
que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral e
financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes
casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer a
aplicao da lei em comento por analogia. certo que no podemos aplicar a lei
penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o
princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de nosso Cdigo
Penal: "Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal."Se no podemos aplicar a analogia in malam
partem, no quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou
seja, em favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como prega
a boa doutrina: "
Entre ns, so favorveis ao emprego da analogia in bonam partem: Jos
Frederico Marques, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e
Silva, Oscar Stevenson e Narclio de Queirz" (DAMSIO DE JESUS
Direito Penal - Parte Geral 10 ed. p. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia
para favorecer o ru, bvio que tal aplicao perfeitamente vlida
quando o favorecido a prpria vtima de um crime. (J.E.C.U MT Proc
1074/2008) 96 [destaques acrescidos].

As crticas tecidas aos argumentos utilizados nas decises acima so ferozes.

Quanto utilizao da analogia in bonam partem sustenta parcela da doutrina que as
medidas cautelares previstas no Cdigo de Processo Penal so taxativas, sobretudo aps a edio
da Lei n 12.403/2011, a qual alterou dispositivos do Decreto-Lei n 3.689/1941, relativos
priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares 97.
Dessa forma, as MPUs estariam sob a marquise do princpio da legalidade em sentido
estrito (reserva legal). A aplicao analgica das MPUs aos demais casos de violncia domstica

96
Disponvel em: http://novo.mp.ro.gov.br/web/caocri/pagina-
inicial?p_p_id=62_INSTANCE_anje&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_62_INSTANCE
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97
O legislador parece ter entendido pelo cabimento das medidas protetivas de urgncia previstas na Lei Maria da
Penha tambm criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia que seja vtima de violncia
domstica ao revogar o antigo inciso IV e emprestar nova redao ao inciso III do artigo 313: se o crime envolver
violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

60
ou familiar, para essa doutrina, configura uma violao constitucional, um constrangimento ilegal
da liberdade de locomoo do acusado, uma analogia in malam partem.
As medidas cautelares tipicamente previstas no CPP, por representarem um nus grave ao
acusado (aplicveis progressivamente at a decretao da priso preventiva), seriam
incompatveis com a aplicao da analogia. Consoante pontuou Fausto Rodrigues de Lima, no
obstante a fundamentao da deciso ora comentada seja extrada da LMP, a fundamentao
escorreita deve partir na verdade de outros ordenamentos jurdicos, uma vez que no possvel
aplicar a LMP para a vtima do sexo masculino, pois as regras processuais de natureza penal no
podem ser interpretadas extensivamente contra os(as) acusados(as), sob pena de nulidade 98.
Todavia, a natureza jurdica das medidas protetivas controversa. Encontra-se um
dualismo: essas medidas so instrumentos acautelatrios penais ou cveis?
Questionamento relevante, uma vez que, se reconhecida a natureza jurdica cvel das
medidas protetivas de urgncia, as crticas tecidas nos pargrafos anteriores tornam-se incuas.
A Lei Maria da Penha uma norma hbrida, isto , aglutina, em seu texto, dispositivos
relativos aos campos do direito civil, do direito penal, disposies de direito administrativo e
trabalhista. Enxergar as medidas protetivas de urgncia como medidas cautelares inscritas no
mbito do processo penal no pacfico na doutrina e, portanto, a analogia (mtodo de integrao
do ordenamento jurdico) ganha contornos diferente sob o prisma civilista.
A doutrina que pugna pela natureza jurdica cvel 99 das MPUs alega que a LMP, ao tratar
do tema, adotou expressamente o CPC como norma de aplicao subsidiria 100.

98
LIMA, Fausto Rodrigues de. Dos Procedimentos artigos 13 a 17. (In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei
Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurdico-Feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 271).
99
Salientou o desembargador George Lopes Leite, quando do julgamento pela 1 Turma Criminal do TJDFT da
Reclamao 20070020117275: Embora a natureza jurdica das medidas protetivas pleiteadas no tenha sido
definida expressamente em lei, a doutrina tem entendido que eles podem revestir-se natureza jurdica cvel; a
jurisprudncia, por seu turno, apreciando questes concretas, embora sem manifestar-se sobre especificamente sobre
o tema, tem-lhes atribudo os procedimentos inerentes s tutelas cautelares cveis. [...]
Baseado nestas premissas, entendo que as medidas protetivas prevista no artigo 22 da Lei 11.340/2006 possuem
natureza jurdica cvel. Nada obstante estarem relacionadas a bens jurdicos de altssima relevncia, que implicam,
inclusive, na possibilidade de restrio de liberdades, no esto revestidas daquelas funes retributiva e preventiva,
mas to-somente da funo protetiva cautelar, afastando-se da natureza jurdica da pena. Assim, na forma do artigo
13 da Lei 11.340/2006, por excluso, no se podem aplicar normas do Cdigo de Processo Penal, mas sim, de
forma subsidiria, as normas do Cdigo de Processo Civil.
Portanto, determinada, desta forma, a natureza jurdica da medida protetiva e a norma de regncia, o
recurso cabvel espcie o agravo previsto no artigo 522 do Cdigo de Processo Civil. No se mostra cabvel
recurso de natureza processual penal, ou sequer a reclamao proposta, uma vez que no se aplicam ao caso o
Cdigo de Processo Penal. (destaques acrescidos).
100
Art. 22. 4o Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5o e 6 do
art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil).

61
 A doutrina favorvel tese da natureza criminal pontua que o Projeto de Lei n
4.559/2004 continha, no seu texto original, a expresso medidas cautelares, enquanto o
substitutivo aprovado na Comisso de Seguridade Social e Famlia utilizou-se da expresso
medidas protetivas de urgncia 101. Isso corroboraria a tese de que o legislador quis, de forma
incisiva, remeter o tema ao processo penal, uma vez que o termo cautelar induzia o intrprete a
raciocinar sob a gide do processo civil, do qual as medidas cautelares so instrumento tpico (a
reforma do CPP somente ocorreu em 2012).
Aliada a isso, uma interpretao sistemtica aduziria que, descumpridas as medidas
protetivas de urgncia, por decorrncia natural pode o juiz decretar a priso preventiva. As MPUs
obedeceriam, portanto, a mesma regra estabelecida para as medidas cautelares previstas no CPP,
as quais esto inscritas em um sistema progressivo cuja ultima ratio a segregao do acusado.
Os defensores da natureza penal alegam ainda que as medidas protetivas de urgncia
sempre pressupem a potencial ocorrncia de um crime; consequentemente, o deferimento dessas
cautelares estaria condicionado ao fumus comissi delicti. Tambm pressupem situao de risco
para a vtima, podendo o agente delinquir novamente caso no seja adotada alguma providncia;
dessa forma, o deferimento condiciona-se presena do periculum libertatis.
Essas condies tipicamente penais diferem-se do fumus boni iuris e do periculum in
mora do processo cautelar cvel. Estes seriam incompatveis com as MPUs, pois no haveria

101
Socorrendo-se ao direito comparado, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, no parecer emanado
no bojo do Conflito de Competncia 2008.00.2.013705-8, manifestou-se:
O termo "protetiva" utilizado na nova lei parece ser um neologismo, uma vez que a palavra no prevista
em nenhum dos mais utilizados dicionrios da lngua portuguesa. Conforme a norma culta, o termo adequado no
caso seria "protetora" ou ainda "de proteo". Muito embora, no se possa afirmar com certeza a origem do termo, o
instituto foi inicialmente utilizado nos Estados Unidos da Amrica. Conforme, pontuado anteriormente, as Protective
or Restraining Orders constituem-se no principal mecanismo jurdico para o combate da violncia domstica naquele
pas, cujo marco remonta a 1976.
Carolyn Ko (2007) aponta que, embora sejam por vezes utilizadas como sinnimos de acordo com a
legislao de cada unidade da federao do EUA, as expresses Protective Orders e Restraning Orders possuem
naturezas jurdicas distintas. A primeira est vinculada a uma ao penal, possui uma finalidade cautelar e se
extingue antes ou juntamente com a ao. Em geral, estabelecem condies ou restries de condutas ao ru. A
violao de Protective Orders constitui causa para aumento da pena.
Por sua vez, as Restraining Orders tm natureza estritamente civil e so um mecanismo jurdico
independente. Elas so concedidas em duas etapas: a primeira, de forma temporria, concedida sem a oitiva da
outra parte, no caso de haver indcios razoveis de agresso. Aps a sua concesso, indicada uma audincia, na
qual a medida poder ser concedida em definitivo, com durao de trs anos, podendo ser renovada mesmo que no
tenham ocorrido novas agresses. Alm das restries de condutas, como a proteo contra ameaas, ataques,
circulao em determinados locais, as Restraining Orders tambm incluem outros tipos de prestao de natureza civil
como: guarda dos filhos, penso alimentcia, posse da residncia, restituio de bens, restrio do porte de armas. As
violaes de uma Restraining Order constituem um ilcito penal, resultando em priso e/ou multa.

62
fumaa de bom direito no provvel cometimento de um crime e tampouco haveria perigo na
demora, pois no h direito em perecimento, mas to somente o perigo de reiterao criminosa.
No Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios as discusses entre os
posicionamentos antagnicos problematizaram a fixao da competncia do rgo julgador do
recurso interposto contra a concesso de medidas protetivas.
Quando do julgamento do Conflito de Competncia 2011.00.2.023946-3, surgiu a dvida
acerca do rgo competente para anlise de Agravo de Instrumento interposto contra deciso
interlocutria proferida no JVDF e que decretou medida protetiva de proviso de alimentos 102.
Salientou o relator do feito, des. Lecir Manoel da Luz, ao proferir seu primeiro voto pela
fixao da compentncia da Turma Criminal: verifica-se, assim, que o objeto do presente
Conflito Negativo de Competncia consiste em se determinar a real natureza jurdica das medidas
protetivas de urgncia, a fim de se determinar a competncia para o julgamento dos feitos a ela
concernentes. Mais:
Nesse particular, convm asseverar que as mencionadas medidas protetivas
consistem em uma nova alternativa criada pelo legislador, configurando medidas
cautelares intermedirias, aplicadas em situaes que, a princpio, no
acarretariam a decretao de priso preventiva, mas que, por outro lado,
demandam resposta efetiva do Estado.
Diante desse quadro, de se notar, com apoio no disposto no artigo 22, caput, da
Lei n 11.340/06, a imprescindibilidade da existncia de indcios mnimos de
um crime praticado pelo agressor, no contexto de violncia domstica ou
familiar, para o deferimento das aludidas medidas.
Cumpre destacar que, em havendo o descumprimento destas medidas
protetivas impostas ao agressor, justificada est a decretao de sua priso
preventiva, uma vez que o Estado precisa conferir maior efetividade s tais
medidas.

102
Neste conflito, A 2 Turma Criminal, por deciso monocrtica do desembargador Roberval Casemiro Belinati,
entendeu que essa era uma matria cvel e a ela no cabia a anlise do tema e determinou a redistribuio dos autos.
Por outro lado, a 5 Turma Cvel, por deciso do desembargador Romeu Gonzaga Neiva, declinou de sua
competncia ao alegar que as turmas cveis no detm competncia para analisar matria tratada nos JVDF.
Redistribudos os autos, dessa vez para a 3 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, foi
reafirmada a natureza cvel da matria e alegada a incompentncia da Turma Recursal para julgar o feito, uma vez
que a Lei expressamente afastou os procedimentos dos Juizados Especiais. Assim, o juiz Hector Valverde Santana
suscitou conflito de competncia a ser julgado pelo Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios.

63
 Infere-se, assim, que a natureza jurdica das medidas protetivas, inclusive a
aplicada ao agressor, qual seja, prestao de alimentos provisionais, de
medida cautelar de natureza penal, substitutiva de priso cautelar, tendo
em vista que o entendimento que merece prevalecer de que, em se
tratando de competncia penal, fortalecido fica o combate violncia
domstica, em face da punio do agressor, transformando as questes
cveis em meros acessrios da ao penal.
Demais disso, cumpre ressaltar que a concesso de medida protetiva ocorre ao
mesmo tempo em que so tomadas as providncias para a instaurao de
inqurito policial e consequente promoo de ao penal.
Isto posto, sabendo-se que as medidas protetivas nada mais so do que
providncias judiciais com vistas a garantir a integridade fsica ou psquica da
vtima em situao de violncia domstica em face do suposto agressor, a
concluso por sua natureza jurdica penal deflui naturalmente.(destaques
acrescidos).
Divergindo da posio acima, posicionou-se a des. Carmelita Brasil: no h dvida de
que so de natureza civil as medidas protetivas inseridas no art. 22 da Lei Maria da Penha, incisos
IV e V. Mas, apesar de ostentarem natureza cvel em sua essncia, a competncia para prolat-las
do juzo criminal, in casu, o juizado especializado, razo pela qual, em se tratando de recurso,
acompanho o eminente Relator, tambm a competncia criminal.
De modo semelhante, tambm se posicionou o des. Joo Timteo: Apenas acrescento
que a natureza cvel, mas a unicidade do processo exige que seja um nico juzo a prolatar as
medidas. Por esse motivo, sigo a relatoria, com o pedido de respeitosas vnias.
Este caso findou com o no conhecimento do Conflito Negativo de Competncia por
impropriedade na remessa dos autos pela 5 Turma Cvel Turma Recursal dos Juizados
Especiais, porquanto a Lei n 11.340/2006 separou destes o JVDF. Os autos foram remetidos 5
Turma Cvel que suscitou novamente o conflito, autuado sob o nmero 2012.00.2.011729-5.
No novo conflito instaurado, em que fixou-se a competncia da turma criminal, a relatora,
des. Vera Andrighi, acompanhou o parecer do procurador de justia, o qual afirmou:
Verificado o descumprimento das medidas protetivas impostas ao agressor,
justificada est a decretao de sua priso preventiva, a qual configura um
segundo estgio da resposta estatal, necessrio a dar maior efetividade quelas
medidas. Nesse sentido, veja-se a atual redao do inciso III do art. 313 do

64
 Cdigo Penal (tal como estabelecida pela Lei 12.403 de 2011). Nesse passo,
infere-se que a natureza jurdica das medidas protetivas de medidas cautelares
de natureza penal, dirigidas a uma resposta estatal de cunho protetivo, isto ,
com pretenso de assegurar proteo integral mulher que se encontre em
situao de violncia domstica e familiar[grifos acrescidos].

O TJDFT tem se inclinado a reconhecer a natureza de medida cautelar cvel,

acompanhando o teor do Enunciado 3 do FONAVID 103:
A competncia cvel dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher restrita s medidas protetivas de urgncia previstas na Lei Maria da
Penha, devendo as aes relativas a direito de famlia ser processadas e julgadas
pelas Varas de Famlia. (destaques acrescidos) 104

Apenas para pontuar a questo da competncia trazida incidentalmente, dominante o

entendimento de que da competncia das Turmas Criminais o julgamento de Agravo de
Instrumento interposto contra a concesso das referidas medidas, o que evidencia mais uma vez
a natureza cvel das MPUs, pois o AI espcie recursal tipicamente cvel e que no encontra
previso no CPP. Apenas julgado nas Turmas Criminais a fim de que seja mantida uma unidade
para julgamento de um mesmo processo (o qual engloba questes cveis e penais) e a fim de que
seja perseguido o escopo da Lei pelo ganho de celeridade.
O tratamento da questo oferecido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul parece
estar mais consolidado. Tem-se, na corte gacha, que a natureza das MPUs elencadas nos artigos
22 a 24 de medida cautelar cvel. Tanto que, outrora, a competncia para julgamento de
recursos contra a concesso dessas j foi divida em razo da natureza da matria questionada 105.
Des. Amilton Bueno de Carvalho, relator do Agravo Regimental 70021715545, colocou:

103
Frum Nacional de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher.
104
Como pontuou o desembargador Flvio Rostirola proferido no Conflito de Competncia 20130020151754 a
referida lei, ao elencar entre suas disposies normas, em quase sua totalidade, de natureza penal, no deu ao juzo
especializado competncia plena para apreciao e processamento de pedidos exclusivamente afetos rea cvel.
Parece-me mais consentneo com o sentido teleolgico da lei reconhecer que a competncia cvel atribuda aos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher deve se limitar apreciao das medidas
protetivas de urgncia de natureza cvel e de famlia enumeradas em seus arts. 18 a 22.
105
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDA PROTETIVA. PEDIDO DE
DILAO DE PRAZO. INDEFERIMENTO. IRRESIGNAO DEFENSIVA. MATRIA ATINENTE
REA DE FAMLIA. DECLINAO DE COMPETNCIA.
A medida protetiva fixada pelo juzo a quo - afastamento do lar -, em que pese ter sido concedida pelo Juzo
Criminal designado para atender os feitos envolvendo a Lei Maria da Penha n 11.340/06 -, tem natureza cvel;
desta forma, a competncia para exame da matria, conforme entendimento deste rgo fracionrio, de uma das
Cmaras Cveis deste Tribunal. [Recurso em Sentido Estrito 70023368418].

65
 Afora isso, a medida nitidamente cvel. Alis, por isso a parte manejou o
agravo de instrumento recurso do cvel , o que segue a linha da deciso
acostada aos autos com a petio de agravo interno que deferiu, no mbito da
jurisdio cvel, em uma Cmara Cvel, medida idntica (afastamento do lar)
que o agravante est a atacar.
A estrutura penal no para tal, da por que sequer caberia eventual habeas
corpus, como acena o agravante. No h possibilidade, criminal, de sentena
definitiva que, mesmo ao condenar o acusado por delito de dano (aquele, em
tese, praticado pelo agravante), imponha o seu afastamento do lar. A medida
mesmo de natureza cvel e, assim, refoge competncia recursal desta Cmara.
Alis, o Conselho da Magistratura, ao regular o processamento das medidas
relativas violncia domstica contra a mulher, foi clarssimo ao atrelar o
arsenal recursal natureza da medida protetiva adotada Os recursos contra as
medidas protetivas liminares de natureza cvel ou de famlia so os previstos no
Cdigo de Processo Civil, observada a competncia recursal peculiar a cada um;
e os recursos das medidas de natureza criminal sero os previstos no Cdigo de
Processo Penal, observada a competncia recursal peculiar a cada um (art. 3.,
pargrafo nico, da Resoluo n 562/06-COMAG) , pouco importando ter sido
ela imposta em uma Vara Criminal no primeiro grau, a medida ali s tramita
em razo da inexistncia de Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher, por expressa delegao do art. 33 da Lei Maria da Penha 106.(grifos
acrescidos)

Ventilando o posicionamento pela natureza cvel das medidas protetivas, o des. Luis
Brasil Santos, quando do julgamento do AI 70039308218 e valendo-se do princpio de quem
pode o mais, pode o menos, aduziu que a competncia para deferi-las concorrente entre os
JVDF (ou Varas Criminais se o caso) e as Varas de Famlia 107:
Os Juizados de Violncia Domstica, como sabido, possuem competncia cvel e
criminal. As primeiras (cveis) abrangem as medidas protetivas de urgncia
relacionadas nos arts. 22 a 24 da Lei n 11.340/06.
Essa competncia, entretanto, no afasta a que prpria das Varas de Famlia.
Tem-se, pois, aqui um caso de competncia concorrente. A conhecida Lei

106
Decises mais recentes e semelhantes podem ser encontradas nos julgamentos dos Agravos de Instrumento
70038717492, 70019874940 e 70018581652.
107
No mesmo sentido: Agravos de Instrumento 70047317151, 70042019422 e 70039308218.

66
 Maria da Penha tem por finalidade facilitar a proteo dos direitos da mulher,
possibilitando a ela que requeira medidas protetivas logo ao registrar a
ocorrncia policial, que sero reduzidas a termo na delegacia e enviadas
celeremente ao Juizado de Violncia Domstica. Entretanto, pode interessar
mulher que a cautelar seja apreciada pelo juzo de famlia, municiando seu pleito
com melhores provas do que o sinttico relato produzido perante a autoridade
policial, que deflagra o pleito diante do JVD.[grifos acrescidos]

Fixou-se, de forma semelhante ao TJDFT, com base na racionalidade da Lei, a

competncia para as Turmas Criminais, embora as MPUs tratem de matria tipicamente cvel 108.
Adotou-se a interpretao teleolgica, enfatizando a urgncia da proteo da mulher 109. A
des. Maria Isabel de Azevedo Souza ressaltou que o Cvel e o Crime aqui esto juntos e so
inseparveis. Isso vai trazer problema ou para o juzo cvel ou para o juzo criminal que vai ter de
julgar num primeiro momento. A minha preocupao com a violncia que tem sofrido as
mulher durante todos esses anos, e o Tribunal no pode, por razes burocrticas, de determinao
de competncia, atrasar o andamento de todos esses feitos.
Rebatendo o argumento de que a natureza penal derivaria da possibilidade de decretao
de priso cautelar, o TJRS tambm tem entendimento forte no sentido que a priso preventiva
no uma decorrncia lgica do descumprimento das medidas protetivas de urgncia, mas sim
um instrumento do qual pode se valer o Estado-Juiz para efetivar a proteo que tem o dever de
prover. Inclusive, as MPUs podem ser fixadas cumulativamente priso preventiva.
As MPUs previstas nos arts. 22 a 24 diferem das medidas cautelares penais previstas no
artigo 319 Cdigo de Processo Penal, uma vez que as ltimas so essencialmente incompatveis
com a priso preventiva, providncia mais grave no sistema cautelar penal. As cautelares do CPP
seguem uma ordem gradativa e progressiva de restrio, em que a decretao da priso
preventiva, observado o 6 do artigo 282 110, deflui naturalmente da violao das medidas
cautelares penais impostas anteriormente (pargrafo nico do artigo 312 do CPP).

108
Para sedimentar o entendimento da corte gacha, observe o Conflito de Competncia 70036122240. Neste
julgado, foi trazida para discusso a fixao da competncia recursal de AI ou RESE interpostos contra medidas
protetivas de urgncia deferidas nos JVDF. Apesar de a discusso ter girado em torno da organizao judiciria local
(Turmas Cveis vs Turmas Criminais conflito suscitado com base em medida de natureza cvel ou familiar, no
obstante determinada por juiz de Vara Criminal), restou bastante claro que a natureza das medidas previstas nos
artigos 22 a 24 de medida cautelar cvel.
109
Observe tambm o Conflito de Competncia 70044573574 do TJRS.
110 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a:

67
 Diferentemente, as medidas protetivas de urgncia, se descumpridas, em regra, geram a
responsabilizao penal por crime de desobedincia (artigo 330 do CP), porm a priso
preventiva somente poder ser imposta se presentes os requisitos especficos previstos no caput
do artigo 312 e 313, III, do CPP (periculum libertatis e fumus comissi delicti).
E isso no importa na revogao da medida protetiva de urgncia imposta anteriormente
(esta fundada no periculum in mora e fumus boni iuris). O mandamento persiste. O agente a
quem foi imposta a obrigao de prestar alimentos, por exemplo, deve continuar a cumprir essa
obrigao independentemente da supervenincia da decretao de priso cautelar, porquanto o
que se proteje com tal medida subsistncia da vtima e no visa a impedir prtica delituosa.
Tratando da tipicidade da conduta de descumprimento das medidas protetivas de urgncia,
mas servindo bem ao propsito deste trabalho, o des. Jayme Weingartner Neto, quando do
julgamento da Apelao Criminal 70050937861, explicou:
O argumento, em sntese, para a atipicidade da conduta no caso dos autos
(desobedincia art. 330, CPB), que as medidas protetivas previstas na
Lei n 11.340/2006 so medidas cautelares progressivas, podendo evoluir
at a priso preventiva do agente, caso as medidas mais brandas se
mostrem suficientes para a proteo da vtima.
[...]
Por outro lado, em linha adicional de argumentao, nus que me cabe ao propor
alterao na orientao jurisprudencial, trao um paralelo com o direito
processual civil, seara donde emanam as medidas (cautelares) protetivas
de urgncia no mbito domstico e familiar. luz do art. 22 da Lei n
11.340/06, possvel alinhar outro topoi pela tipiciadade do crime de
desobedincia em casos como o da espcie.
[...]

6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;

68
 Insisto, a progressividade das medidas protetivas, embora razovel
postulado, no deflui da tcnica redacional do art. 22 da Lei n
11.340/06. A evoluo at a priso cautelar submete-se no lgica
do descumprimento em si, mas aos requisitos cautelares do processo
penal (arts. 311 e 312 do CPP), filtro extremamente rigoroso que
deixa escorrer uma srie de descumprimentos. Neste contexto, o
direito penal, como ultima ratio, chamado, a posteriori, para
consubstanciar eficcia ao comando constitucional do 8 do art. 226,
pena de atuao deficiente do Estado. Ademais, o 1 do art. 22 em
comento, na leitura que fao, expressamente permite a cumulatividade
sancionatria, pois as medidas previstas no impedem a aplicao de
outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da
ofendida ou as circunstncias o exigirem.
[...]
Ao transgredir a deciso judicial de no se aproximar do lar familiar, o acusado
foi preso, mas uma vez solto continuou a desobecer a medida protetiva,
retornando residncia da qual no podia se aproximar.
As medidas protetivas de urgncia e a priso preventiva so medidas cautelares de
naturezas distintas e das quais podem se valer o rgo julgador a fim de conferir a mxima
proteo vtima de violncia domstica ou familiar; portanto, de forma alguma, a priso
preventiva sano ou decorrncia natural do descumprimento das medidas cveis.
A natureza cvel das MPUs tambm se desenha no mbito do Superior Tribunal de
Justia. No Habeas Corpus 163.835-SP no qual se discutiu a insubsistncia das MPUs fixadas
pelo juzo de famlia do TJSP julgado pela 4 Turma (que trata de matria de famlia), no foi
evidenciada qualquer irregularidade na concesso de medida protetiva de urgncia por rgo que
trata de questes diversas das criminais. Foi reconhecida, inclusive, a impropriedade de
impetrao de Habeas Corpus para impugnar a concesso da medida cautelar.
Se reconhecidas como medidas cautelares de direito civil, podendo inclusive ser deferidas
pelo juzo que trata de direito de famlia rgos que possuem cognio exauriente sobre o tema

69
em que incidem as MPUs 111 , fica fcil visualizar que o juiz pode prever instrumento cautelar
semelhante s MPUs com base no poder geral de cautela, entendido como o poder atribudo ao
juiz de conceder medidas cautelares atpicas, como forma de proteger aquelas situaes de perigo
para a efetividade do processo para as quais no haja qualquer medida cautelar tpica
adequada 112.
Foi prescrito pelo artigo 798 do Cdigo de Processo Civil (norma que se aplica aos
processos regidos pela LMP por expresa disposio desta) que poder o juiz determinar as
medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes
do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
Perceba que, alm das medidas cautelares expressamente previstas pela Lei, o juiz pode se
valer de outras que no foram positivadas, caso visualize meio melhor de assegurar a
incolumidade e subsistncia da mulher em situao de violncia domstica ou familiar. O rol
trazido pela LMP exemplificativo, tal qual o rol de medidas cautelares previstas no CPC.
Dessa forma, caso as MPUs expressamente previstas sejam insuficientes para assegurar o
bem-estar da vtima, pode o juiz inovar uma medida para perseguir esse objetivo. E, se ele pode
agir deste modo, por que no poderia, com o mesmo fundamento, estender a aplicao dessas
medidas cautelares ao pblico atpico que carece de proteo?
H decises que, nutrindo-se do processo civil e embasando-se no poder geral de cautela
previsto no art. 798 do CPC, concederam medidas protetivas a homens. Filiada a essa tese,
encontra-se deciso proferida pelo juiz de direito da 11 Vara Criminal da Comarca da
Capital/Rio de Janeiro (Celso de Andrade Loureiro) em 2011 no processo 0093306-35.8.19.0001:

Noticiam os autos que o agressor, ora ru, e o ofendido, convivem em unio

homoafetiva e que o ofendido, no dia 30/03/2011, por volta das 01h30min, foi

111
As medidas protetivas de urgncia tm carter provisrio e no definitivo. E uma vez deferidas as medidas
solicitadas, os autos permanecero em apartados ao inqurito policial, podendo a ofendida propor a ao principal no
seu domiclio ou de sua residncia, no lugar do fato em que se baseou a demanda ou do domiclio do agressor (art.
15). importante ressaltar que a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, no transformou o Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher em Vara de Famlia. Ao revs, permitiu que o juiz criminal pudesse conceder
certas medidas, em carter de urgncia, de natureza cvel, to somente. Caso no fosse assim, no haveria
possibilidade de se proteger a mulher eficazmente, pois tais medidas s poderiam ser concedidas atravs do devido
processo de divrcio, nos termos do Cdigo Civil. (SIRVINSKAS, Luis Paulo. Revista da Escola Superior do
Ministrio Pblico janeiro/junho-2007. P 64.
112
CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de Direito Processual Civil Volume III. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2008, pgina 48.

70
 agredido pelo ru com uma garrafa e, como decorrncia disso, sofreu diversas
leses no rosto, na perna, nos lbios e na coxa.
[...]
Assim, a medida cautelar de proibio de aproximao do ofendido mostra-se
imperativa, no caso em exame, pois visa garantir condies mnimas
assecuratrias da incolumidade pessoal da apontada vtima de violncia fsica.
Alm do mais, garantir, de forma segura, a permanncia da citada vtima em
sua residncia at o julgamento definitivo dos fatos.
Assim, o artigo 797 do Cdigo de Processo Civil autoriza o juiz a adotar as
medidas provisrias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra leso grave e de
difcil reparao, com fundamento no Poder Geral de Cautela.
Isto significa dizer que dever o Magistrado, atravs do exerccio do poder
geral de cautela, autorizar a prtica de determinados atos, no previstos em
lei, para garantir o exerccio da atividade jurisdicional, enquanto no puder
efetiv-la.
[...]
Por fim, importa finalmente salientar que a presente medida, de natureza
cautelar, concedida com fundamento na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha), muito embora esta Lei seja direcionada para as hipteses de
violncia domstica e familiar contra a mulher.
Entretanto, a especial proteo destinada mulher pode e deve ser estendida ao
homem naqueles casos em que ele tambm vtima de violncia domstica e
familiar, eis que no caso em exame a relao homoafetiva entre o ru e o
ofendido, isto , entre dois homens, tambm requer a imposio de medidas
protetivas de urgncia, at mesmo para que seja respeitado o Princpio
Consitucional da Isonomia 113. [grifos e destaques acrescidos]

Ainda que se filie corrente que prega a natureza de medida cautelar penal s MPUs, a
concluso deve ser semelhante. Para chegar a esse resultado, leiam-se as lies de Denilson
Feitoza. Conforme trazido pelo doutrinador, segundo o princpio da necessidade e adequao das
medidas cautelares, deve-se escolher aquelas que menos agridam a liberdade do acusado.

113
Deciso disponvel em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1192__5dc3c91fe16b09da19e2f923a5b55291.pdf

71
 Em 2010, antes da vigncia das novas disposies cautelares do CPP, o autor pontuou ao
criticar a relutncia na aplicao de outras medidas diversas da priso preventiva:
A legalidade referida s leis processuais penais infraconstitucionais no est
cumprindo a funo de garantir os direitos fundamentais, mas a de obstar a
efetividade dos direitos fundamentais. Isto nos parece inadmissvel, tendo em
vista o princpio da supremacia constitucional.
Diante disso, o princpio constitucional da proporcionalidade, especialmente
como decorrncia do exame da necessidade, nos possibilita concluir que o rgo
jurisdicional pode, quando cabvel uma medida cautelar mais gravosa, impor
uma medida cautelar alternativa mais branda e no prevista na lei processual
penal ou reduzir aspectos da medida cautelar cabvel para que fique mais branda,
se a idoneidade da medida cautelar equivalente.
[...]
um contra-senso que o juiz cvel, inclusive quando lida com interesses
disponveis e patrimoniais, tenha a flexibilidade de substituir uma medida
cautelar por outra garantia menos gravosa, podendo esta medida alternativa
inclusive no estar prevista expressamente em lei, enquanto o juiz criminal,
lidando com o direito fundamental de liberdade e outros direitos fundamentais,
tenha que se decidir entre os extremos da liberdade e da priso, sem atentar para
a adequao e a necessidade da medida cautelar (ou, na linguagem do CPC, sem
buscar a medida adequada e suficiente).
Por meio da aplicao analgica do CPC ao CPP, que permitida pelo art. 3 do
CPP, podemos chegar a concluso de que so juridicamente admissveis a
alternatividade (imposio de medida cautelar alternativa mais branda no
prevista na lei processual penal) e a flexibilidade ou redutibilidade (imposio
de medida cautelar mitigada com reduo de aspectos da medida cautelar
cabvel para que fique mais branda) das medidas cautelares pessoais do direito
processual penal, se a medida alternativa ou mitigada tem idoneidade
equivalente (art. 3 do CPP c/c arts 798, 799 e 805 do CPC) 114.

O Supremo Tribunal Federal, assim como as demais cortes judicirias, no vislumbrou

constrangimento ilegal no ato que imponha restries cautelares atpicas em substituio priso

114
FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal Teoria, Crtica e Prxis. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. pp.
923-925.

72
preventiva. No HC 94.174-RJ, de relatoria da min. Ellen Gracie, a corte suprema admitiu o poder
geral de cautela do juiz criminal fundada na aplicao analgica do artigo 798 do CPC.
Enrijecer o princpio da legalidade e afirmar que as MPUs so incabveis a outras
hipteses de violncia domstica prejudicial ao acusado. Caso as medidas cautelares previstas
pelo CPP sejam insuficientes e/ou inadequadas para impedir a prtica de novos delitos, o juzo
apenas teria a decretao da priso preventiva como alternativa expressamente prevista. A
imposio de MPUs menos gravosa que a segregao do acusado, portanto, prefervel a esta.
Portanto, partindo-se da tica garantista do direito penal ps 1988, ao acusado podem ser
direcionadas medidas cautelares diversas, desde que mais brandas e adequadas com o intuito de
lhe tolhir o mnimo de liberdade, o que pode ser conseguido pela aplicao das MPUs.
Obviamente caracterizam um nus a quem foram imputadas, porm dificilmente representaro
gravame maior que medidas cautelares previstas pelo CPP, entre elas, a priso cautelar.
Dessa forma, mesmo que pairem dvidas acerca da real natureza jurdica das MPUs (se
que possvel definir uma natureza jurdica especfica para elas), para o objetivo deste trabalho,
pouco importa qual tese que prevalecer. A concluso a que se chega homognea: O juiz pode
inovar uma medida cautelar semelhante s medidas protetivas com o intuito de entregar a melhor
tutela jurisdiconal.
Importante frisar que os rgos que daro suporte s medidas cautelares espelhadas nas
MPUs so aqueles utilizados pelo pblico genrico e no os rgos da rede de atendimento; por
isso tem se falado em medidas cautelares semelhantes, uma vez que o tratamento oferecido ser
diferente embora a determinao parea idntica.
Depois de todo o exposto, ainda que parea razovel (e recomendvel) a fixao de
instrumentos cautelares nesse sentido, na maioria dos casos, so revogados em segunda
instncia 115. Ampara-se a insubistncia das medidas cautelares na perspectiva de gnero da qual a
LMP dotada, alegando ser incabvel a extenso das medidas ainda que por analogia 116.
Porm, no a melhor resposta.
115
Nesse sentido encontra-se HC 70031408305 [Terceira Cmara Criminal do TJRS]. Foi colocado pelo relator:
A aplicao analgica da Lei Maria da Penha, como procedida no caso concreto, no vivel, na medida em que
o Magistrado no pode fazer uma interpretao extensiva da referida legislao, em detrimento da liberdade
individual da ora paciente, que restou restringida.
Com efeito, a Lei Maria da Penha visa proteger a mulher de violncia no mbito das relaes familiares e
domsticas, sendo ela, portanto, o sujeito passivo de tais prticas.
Logo, no caso dos autos, no havendo previso legal para que a vtima protegida seja do sexo masculino,
descabida a medida protetiva lanada em desfavor da paciente
116
De maneira semelhante: Habeas Corpus 1227932.2009.807.0000 julgado pelo TJDFT.

73
 Certo que foi uma norma criada para atender aos anseios feministas e em resposta s
presses da comunidade internacional (por meio da CEDAW, Conveno de Belm do Par,
recomendaes feitas ao Brasil no caso Maria da Penha, Conferncia Mundial da Mulher de
Beijing etc).
Incontestvel a constitucionalidade da LMP, visto que no viola o princpio da
igualdade consagrado constitucionalmente; pelo contrrio, essa lei visa a promover a igualdade
material e a sanar a inconstitucionalidade por omisso que tanto foi presente nas instituies
pblicas. Esse o porqu de essa norma, quando considerada em sua totalidade, ser aplicada
somente s mulheres.
Mais uma vez, a aplicao integral da LMP a qualquer pblico que sofra violncia
domstica h de ser rechaada, porque traria prejuzo para seu pblico alvo. A aplicao integral
a outros pblicos contraria os objetivos da prpria norma, pois provocaria um dficit de
celeridade, provocado pelo excesso de demanda, e traria perda de eficincia, pois a rede de
atendimento trataria dos mais diversos temas sem um direcionamento adequado.
Ainda, a aplicao analgica de especficos procedimentos penais mais gravosos ao
acusado sem expressa disposio legal padeceria de inconstitucionalidade.
Porm, diverso o caso da utilizao analgica das MPUs previstas pela LMP quando em
dilogo com o restante do ordenamento. As medidas cautelares espelhadas nas MPUs so
instrumentos que no se utilizam da rede de atendimento prevista na Lei n 11.340/2006; no
necessrio o ingresso nos JVDF e tampouco a assistncia dos rgos especializados de assistncia
mulher agredida!
Portanto, no se vislumbra qualquer prejuzo que a aplicao analgica dos artigos 22 a
24 traria para o enfrentamento da discriminao da mulher. A LMP foi criada visando a: tornar
efetivo o acesso justia clere e eficaz da mulher vtima de violncia domstica; conferir meios
assistenciais de recuperao; e impedir que essa violncia seja perpetuada.
Transcender a disciplina das MPUs no elide nem conflita com esses objetivos. No se
afogam os JVDFs com uma mirade de processos; no se utiliza da rede de atendimento; e no se
banaliza a violncia contra a mulher, pois o procedimento especial continua restrito a elas.
Outrossim, no h que se olvidar que a LMP traz dispositivos que dialogam e se integram
com o restante do ordenamento, atualizando-o. Conforme demonstrado anteriormente, as

74
alteraes feitas no CP, bem como os modernos conceitos de famlia aplicam-se a hipteses que
escapam aos tentculos da Lei n 11.340/2006.
Nesse fio condutor, do mesmo modo que a LMP no limitou as cautelas disponveis s
mulheres quelas previstas nos artigos 22 a 24, deve-se ter mente que a Lei Maria da Penha no
cerrou as cancelas para uma aplicao mais abrangente do contedo dessas medidas.
anacrnico pensar que estariam restritas aos casos tutelados pela LMP. Ora, se antes da
edio da Lei, o juiz pde usar de seu esforo intelectivo para inovar uma medida cautelar que
assegurasse a incolumidade fsica e psicolgica da vtima de violncia domstica (qualquer que
fosse seu gnero), por que no poderia valer-se da mesma tcnica aps a nvel norma? Mesmo
aps a sano da norma, o juiz ainda pode vislumbrar medida cautelar inominada com base no
art. 798 do CPC a fim de assegurar proteo semelhante ou at mesmo maior , v.g, a um
idoso, todavia no poderia especificamente aplicar as MPUs, por qu?
Destarte, ausente o prejuzo ao atendimento do pblico alvo 117 no restam motivos que
possam elidir a aplicao analgica dos artigos 22 a 24 da LMP em situaes diversas.
O juiz guarda o dever funcional e constitucional de prover uma tutela eficiente (CRFB,
artigo 5, XXXV 118) e o dever de assegurar o bem-estar da famlia independentemente de
discriminao (CRFB, artigo 226, 8 119). Tambm, em obedincia ao princpio da proibio da
proteo deficiente, o rgo julgador no pode quedar-se inerte ou restringir-se a providncias
cautelares insuficientes para o tratamento do caso que lhe foi apresentado, sob o risco de
evidenciar novo estado de omisso da tutela estatal.
Negar meios eficazes de tutela a quem precise sejam grupos de risco (idosos, crianas)
ou no (homens vtimas de violncia domstica) ir contra a funo precpua do Estado
Democrtico de Direito, qual seja, permitir que todos desenvolvam o mximo de suas faculdades
e que sejam felizes.
As mulheres necessitam sim de uma tutela especial.
Porm, todos merecem uma tutela satisfatria.

117
Mulher em situao de violncia domstica baseada no gnero e em situao de vulnerabilidade ou
hipossuficincia em relao ao agressor.
118
Art 5. XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
119
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 8 - O Estado assegurar a assistncia
famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes.

75
 CONSIDERAES FINAIS

Compreende-se que a Lei Maria da Penha fruto da luta feminista e representa um grande
instrumento em prol igualdade de gnero. Sua criao merece ser ovacionada.
Esse instrumento normativo veio como uma consequncia da presso por mudanas
significativas no enfrentamento violncia contra a mulher e uma resposta comunidade
internacional sobre o efetivo cumprimento dos tratados internacionais em defesa da mulher aos
quais o Brasil manifestou adeso.
A Lei n 11.340/2006 enfatizou que a violncia domstica contra a mulher no se trata de
uma leso fsica de menor potencial ofensivo, mas de uma violncia mais ampla e complexa que
merece ser tratada com especificidade, e a Lei n 9.099/95 permitia a lenincia em relao ao ru
e no protegia a vtima, potencializando a violncia. [...] Reforaram ainda que apesar de as leis
terem sido alteradas, o preconceito e a discriminao permanecem presentes em nossa sociedade,
e que a violncia ocorrida dentro de casa silenciosa, e que a reincidncia para esses crimes a
regra e no a exceo 120.
Alm de por em evidncia o problema, a Lei em questo criou procedimentos processuais
especficos e previu uma rede de atendimento especializada no tratamento desse tema to
sensvel. Isso com o objetivo de tornar o julgamento clere e entregar uma resposta estatal
satisfatria.
Outrossim, compreende-se que a violncia domstica e familiar no se restringe s
mulheres, no obstante serem as vtimas prediletas. Apesar de esta constatao ser cristalina, as
demais vtimas que no se enquadram nas especificidades da norma permanecem sob a gide do
antigo sistema que tanto foi criticado.
Surgiu a questo se Lei n 11.340/2006 poderia ser estendida aos grupos esquecidos.
A Lei no padece de qualquer vcio de constitucionalidade e legtima a segregao
realizada em prol da igualdade material. Portanto, a aplicao indiscriminada da Lei incabvel e
vai de encontro ao escopo da prpria norma, uma vez que esta previu rgos e procedimentos
especializados no atendimento de um jurisdicionado tpico.
Entretanto, demonstrou-se que a Lei Maria da Penha carrega dispositivos que
naturalmente extrapolam seu mbito especfico de atuao, a exemplo das alteraes promovidas

120
Presidncia da Repblica; Secretaria de Polticas para as Mulheres. VII Relatrio Brasileiro CEDAW. p. 16-17.

76
no Cdigo Penal e Cdigo de Processo Penal, bem como a abertura hermenutica promovida pelo
reconhecimento de novas espcies de famlia.
Sendo assim, aprofundou-se o estudo para analisar a viabilidade jurdica de extenso
tambm das medidas protetivas de urgncia, previstas nos artigos 22 a 24 da referida Lei.
Percebeu-se que a transcendncia da disciplina trazida por essas medidas a casos diversos
no importa qualquer prejuzo para as mulheres em situao de violncia domstica ou familiar
baseada em gnero e em situao de vulnerabilidade ou hipossuficincia em relao ao agressor
(grupo tipicamente tutelado pela norma em questo).
Demonstrou-se, ainda, que essas disposies processuais pouco importando se
pertenam seara do direito cvel ou se pertenam seara do direito penal podem ser ampliadas
e/ou transpostas com base no poder geral de cautela do qual o juiz dotado por expresso
comando do artigo 798 do Cdigo de Processo Civil.
Destarte, uma vez que no h prejuzo para o escopo da Lei Maria da Penha e uma vez
que no h bice jurdico, parece possvel a fixao de medidas cautelares semelhantes s
medidas protetivas de urgncia a outros grupos que delas necessitem independentemente de seu
gnero ou sexo.
Mais. recomendvel que essa extenso seja feita a fim de que seja garantido o direito
tutela jurisdicional satisfatria e clere; a fim de que seja perseguido o comando constitucional de
proteo da famlia e seus membros independentemente de discriminao; e a fim de que seja
preservado o princpio da proibio da tutela deficiente.
Embora possa no ser a tutela ideal para esses casos pois nem sempre h o efetivo
direito da parte a um procedimento especial ou a um atendimento especializado , a concesso
dessas medidas cautelares assaz mais benfico que a mera aplicao dos dispositivos
expressamente previstos no Cdigo de Processo Penal, no Cdigo de Processo Civil e na Lei dos
Juizados Especiais.
Portanto, uma maneira possvel, disponvel e desejvel de combate a uma
inconstitucionalidade por omisso de proteo dos jurisdicionados vulnerveis.

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