CAPTULO III

DE LA PROPIEDAD

Artculo 70

Derecho de propiedad. Expropiacin

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse
de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 88;
C.C.: art. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.;
Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1;
C.A.D.H.: art. 21

Jorge Avendao Valdez

Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que la
propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la
propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por separado.

1. Inviolabilidad de la propiedad

Qu quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo

decan las Constituciones de 1979 (artculo 125) y 1933 (artculo 29). Inviolable
significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere
decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por
una decisin judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el
Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetar la
propiedad y que la har respetar.

Hay pues una evidente relacin entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito,
el Estado garantiza o asegura, y su inclusin como derecho fundamental en el
artculo 2, inciso 16 de la Constitucin. Por cierto, es perfectamente coherente que
este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser defendido a
travs de la accin de amparo.

La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms referida a

que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a travs de
la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere tambin del hecho de que a
continuacin de la inviolabilidad est consignada, casi de inmediato, la
expropiacin.
En la Constitucin de 1979 esto era ms notorio porque la expropiacin vena
inmediatamente despus de la declaracin de inviolabilidad. En la Constitucin
actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus lmites. Pero inmediatamente
despus viene la regulacin de la expropiacin.

Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad privada.

No puede tocarla, menos an apropirsela.

2. Lmites al ejercicio de la propiedad

El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien

comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley.

La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse1 en armona con el
inters social. Idntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de
modificada en 1964.

Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y se
acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn(I). El inters
social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre los
constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba sido
utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de la
fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la Constitucin
optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como causal expropiatoria
como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.

El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios del

siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la
generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la
conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del inters
social se incluy para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer a
los campesinos que no eran propietarios de tierras.

El concepto de inters social para regular el ejercicio del derecho de propiedad

est en la Constitucin de otros pases. A diferencia de ello, en ninguna

1
CONGRESO DE LA REPBLICA. "Diario de los Debates - Debate Constitucional Pleno 1993".
Tomo 1, Publicacin Oficial 1998, pp. 879 Y ss
Constitucin hemos encontrado la referencia al bien comn. La supresin del
inters social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio de la
propiedad atendiendo al inters de los pobladores de asentamientos humanos o al
de los mineros o industriales.

Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los

lmites de la ley. La Constitucin admite expresamente, en consecuencia, que se
dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cmo el propietario ejercita su
derecho.
Parecera entonces que la propiedad no es como antao, un derecho absoluto
como afirma la abrumadora mayora de la doctrina, pero en verdad no es as. La
propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser recortado.
Es absoluto porque a diferencia de los dems derechos reales, confiere a su titular
todas las facultades o atributos sobre el bien.

Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de

propiedad predial, el Cdigo Civil contiene todo un sub-captulo (artculos 959 al
964) que establece limitaciones por razn de vecindad; y el artculo 957 dice que
la propiedad predial est sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y
subdivisin que determinan las disposiciones respectivas, por ejemplo el
Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta normativa, el
propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede destinarlo a
actividad industrial.

Es preciso sealar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la propiedad
no puede llegar al punto de desnaturalizarla. Cmo lo hara? Si en determinado
tipo de propiedad la ley restringiera algn atributo del propietario al extremo de
hacerlo desaparecer, tal ley sera inconstitucional porque estara privando al
propietario de una facultad esencial. No se tratara de una limitacin sino de una
de s naturalizacin de la propiedad.

3. Expropiacin

La nica va para que el Estado prive a una persona de su derecho de propiedad

es la expropiacin, dice la norma bajo comentario. La expropiacin es una
institucin de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el
mbito del Derecho Civil porque produce la extincin del derecho de propiedad
(artculo 968 del Cdigo Civil).

La expropiacin se funda en que el inters pblico prima sobre el inters

particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiacin estn
expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden libradas al
criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio justo del bien
expropiado.

En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiacin, la actual

Constitucin ha sido ms restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy solo se
puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pblica. La
Constitucin de 1979 autorizaba la expropiacin por causa de necesidad y utilidad
pblicas o de inters social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley N 15252,
por causa de utilidad pblica o de inters social.

Qu se entiende por estos conceptos?

La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters pblico

requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un hospital. En
cambio, la utilidad pblica se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja. La
obra no es indispensable pero s conveniente; es el caso, por ejemplo, de las
expropiaciones que hacen posible la construccin de una va expresa o un
corredor vial. El inters social es, como ya se dijo anteriormente a propsito del
ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado sector social.
Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitucin de
1933, en su texto original, permita expropiar solo por causa de utilidad pblica.
Sin embargo, como haba consenso en el Congreso en los aos sesenta para
llevar a cabo la reforma agraria, se modific la Constitucin a travs de la Ley N
15252, ya mencionada, agregndose el inters social como causal expropiatoria.
Se trataba de responder al inters de un grupo social, el de los campesinos que no
eran propietarios de tierras.

La Constitucin actual, decamos, es ms restrictiva. En efecto, solo se puede

expropiar por necesidad pblica o por seguridad nacional. Lo primero ya lo vimos.
Lo segundo es aquello que responde a la preservacin de la nacin; por ejemplo,
en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la construccin de un
cuartel.

Por cierto, en la medida que las causales de expropiacin son ms restringidas, la

proteccin al derecho de propiedad privada es mayor.

Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado prive al
particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor del
bien.

La Constitucin de 1933 hablaba de "previa indemnizacin justipreciada". Cuando

en la dcada del sesenta se debati la reforma agraria, para la cual haba por
cierto que expropiar predios, se tropez con la dificultad del pago porque el
Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios insistan que
conforme a la Constitucin el pago deba ser previo y en dinero. Ante esta
situacin se aprob en el Congreso la modificacin del artculo 29 de la
Constitucin, principalmente en dos puntos: (i) se incluy el inters social como
causal de expropiacin, y (ii) se autoriz el pago por cuotas o mediante bonos de
aceptacin obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y otros fines
como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el aprovechamiento de
fuentes de energa y expropiaciones por causa de guerra o calamidad pblica.
La Constitucin de 1979 mantuvo lo del inters social y el pago por cuotas o en
bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito, por
la actual Constitucin.

Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe
expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder Ejecutivo,
pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la indemnizacin
justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que hubiere. El justiprecio
comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del bien que podramos
llamar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante.

La Constitucin actual, repito, protege ms al propietario que las dos

Constituciones anteriores.

Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la

propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No puede discutir
la expropiacin misma si esta se declar conforme a ley, pero s el precio. Por
cierto, si la expropiacin es arbitraria, el expropiado tiene expedita la accin de
amparo en defensa de su derecho de propiedad.

DOCTRINA

BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional

argentino. Tomo I, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; DONOSO, SOLAR, H.
La expropiacin por causa de utilidad pblica. Imp. Roxi, Santiago de Chile, 1948;
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin.
Librera Studium, Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos
Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de
publicaciones de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil.
Tomo III. Segunda edicin, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974;
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1.
Segunda edicin. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales.
Tomo II. Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.
Artculo 71

Igualdad y lmites a extranjeros en cuanto a la propiedad

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas,

estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni
en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as
adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 70;
Ley 26505: art. 4;
D. Leg. 662: art.4

Jorge Avendao Valdez

El primer prrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros

en cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden
invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Es decir, no pueden pretender un
estatus superior al de los peruanos. Sin embargo, puede ocurrir al revs: los
extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades econmicas, las cuales
quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es
posible conforme a la norma constitucional bajo comentario.

Las Constituciones de 1933 y 1979 contenan anlogas disposiciones. La primera

en su artculo 32, la de 1979 en el artculo 126. En ambos casos, al igual que en la
presente, se estableca que los extranjeros no pueden invocar situaciones de
excepcin ni proteccin diplomtica.

Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas naturales

o jurdicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos bienes o de
su participacin en determinadas actividades. Por esta razn, no son conformes
con la Constitucin aquellas normas de menor rango que excluyen a los
extranjeros de determinadas actividades econmicas o que restringen el
porcentaje de su titularidad.

En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y posesin

de extranjeros de los bienes que all se indican, y que estn ubicados dentro de
los cincuenta kilmetros de las fronteras. La misma regla estaba incluida en las
Constituciones de 1933 y 1979.
La prohibicin obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energa dentro del rea indicada. No pueden hacerla
directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que
sean propietarios o poseedores a travs de sociedades u otras personas jurdicas.
Desde luego, tambin se descarta que su titularidad se produzca a travs de
interpsita persona (un peruano).

Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer "por ttulo alguno", lo cual
descarta la posesin mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios,
usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc.

Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garanta hipotecaria de

un inmueble situado dentro de los cincuenta kilmetros? Creo que s, pero si se
ejecutara dicho bien no podra el acreedor extranjero acceder a su propiedad o
posesin.

Qu ocurre jurdicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un

bien ubicado dentro de los cincuenta kilmetros? La regla dice que el extranjero
pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Puede decirse que el acto
de adquisicin es nulo? La respuesta parecera ser afirmativa por tratarse de un
acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad se pierde
en favor del Estado, nos parece que esta es la sancin. La adquisicin produce
efectos pero de inmediato se pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado.

La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o
poseedores dentro de los cincuenta kilmetros, cuando se trate de un caso de
necesidad pblica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de
Ministros. La Constitucin de 1933 no contena una regla como esta. La de 1979
tena disposicin similar a la actual pero con dos diferencias: la excepcin no se
basaba en la necesidad pblica sino en la necesidad nacional y la declaracin no
deba estar contenida en un decreto supremo sino en una ley.

La diferencia entre necesidad pblica y necesidad nacional ya se coment a

propsito del artculo 70. La primera es la que se refiere a la funcin pblica del
Estado, a la necesidad de todos. La segunda alude a la proteccin o preservacin
de la nacin.

Ms amplio es el concepto incluido en la Constitucin actual porque lo pblico

comprende tambin lo nacional. Pero este mayor mbito, sumado a que la
declaracin puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el
Gobierno abuse de la excepcin y reconozca la propiedad o posesin de
extranjeros en la zona de los cincuenta kilmetros sin la debida justificacin.

Cul podra ser un caso de necesidad pblica que autorice la propiedad o

posesin de extranjeros en el rea indicada? Imagino un proyecto que requiere
una gran inversin y tecnologa muy avanzada, que debe realizarse en el rea
vecina a la frontera porque all est el recurso natural a explotarse. Esto podra
justificar la emisin del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos deben
ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar el
derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.

DOCTRINA

BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional

argentino. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. Cuarta edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo 1. Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edicin. Librera Studium,
Lima, 1984; PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Segunda edicin, editado por la sesin de publicaciones de la
Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho
Civil. Tomo III. Segunda edicin, volumen 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1974; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo
I. Segunda edicin. Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tomo 11.
Quinta edicin. Editorial Temis, Bogot, 1958.
Artculo 72

Restricciones por seguridad nacional

La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente

restricciones y prohibiciones especficas para la adquisici6n, posesi6n, explotaci6n
y transferencia de determinados bienes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 88, 89;
C.C.: art. 925;
Ley 26834: art.4

Martn Mejorada Chauca

Nuestra Constitucin es un cuerpo normativo joven an. En tal sentido examinar

de entrada la voluntad del constituyente es til para tener un panorama general
sobre el sentido de esta norma. De la revisin de las actas de debate de la
Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, se aprecia
claramente que esta norma gener polmica entre los legisladores, pero
finalmente se aprob en el pleno el texto propuesto por la Comisin de
Constitucin. No debemos perder de vista que el nimo general era proteger
especialmente a la propiedad privada, como una garanta para los inversionistas y
como pieza clave del rgimen econmico que se establecera en la Constitucin,
marcando as grandes distancias con la Carta Magna de 1979.

Tenemos expresiones como las del constituyente Carrin Ruiz, quien al referirse a
esta norma sealaba: "Estamos propiciando, seor presidente, dar confianza para
la inversin, y no podemos dejar una puerta abierta que pueda ser invocada tal
vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la propiedad". Por su parte el
constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta pues que hay
bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su adquisicin (...). Por
ejemplo, este material que se empleaba para los coches bombas, por ejemplo
tanques, por ejemplo ametralladoras (...) La garanta aqu (...) es que el concepto
es solo de seguridad nacional y que la restriccin solamente puede nacer de la
ley. Es un artculo al revs que el de la expropiacin. En la expropiacin el Estado
gana propiedad; aqu el Estado prohbe la adquisicin o transferencia".

Finalmente acot el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitucin actual

(se refera a la 1979), dice que la ley puede, por razn de inters nacional,
establecer restricciones. En consecuencia, cualquier cosa podra ser declarada de
inters nacional (). Entonces en la propuesta se trata de limitar ese inters
solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional, y, por lo tanto, el
artculo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de
seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artculo
totalmente puede dejar abierta la posibilidad de que, por inters social,
nuevamente se ingrese en una poltica de intervencionismo. Entonces es un
artculo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita cualquier otra
posibilidad; tiene ese doble sentido"2.

La norma que comentamos difiere deliberadamente de su antecedente en la

Constitucin de 19793. Ahora existe una causa habilitante ms delimitada para las
restricciones y prohibiciones referidas a la adquisicin, posesin, explotacin, y
transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad nacional". No
existe definicin, normativa constitucional que d cuenta de este concepto 4, pero
sin duda es una causa habilitante que da mucho menos espacio a la interpretacin
extensiva que otras vinculadas a las restricciones a la propiedad, como la
"necesidad pblica" o el "bien comn" (artculo 70 de la Constitucin) o los viejos
conceptos de la Constitucin de 1979: "inters social, inters nacional y utilidad
pblica".

Es un valor deseable que la Nacin est exenta de peligro, dao o riesgo. Para
lograr ese objetivo material la norma permite una intromisin en la esfera de la
propiedad privada.

Se trata de resolver una situacin que podra poner en peligro la seguridad de la

Nacin o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un estado de
inseguridad. Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo que va a afectar
a todo el pas o parte de l. Lo mismo ocurre naturalmente con los conflictos
blicos internacionales (guerras) o los enfrentamientos internos (convulsin
poltica derivada de algunos hechos concretos). Estos hechos pertenecen a la
esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las restricciones sealadas
en la norma.

Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que acentuando

distancias con su antecedente, son adems centrales para entender la naturaleza
de esta habilitacin. Son restricciones temporales, dice la norma. Esta precisin es
til para ubicar mejor el alcance de la seguridad nacional. Las restricciones que se
pueden imponer son temporales, por tanto se entiende que las causas de
seguridad nacional que habilitan dicha imposicin no son las ordinarias que
siempre estn presentes en la vida de un pas, sino causas extraordinarias
(inadvertidas) que se presentan y deben ser atendidas urgentemente con medidas
temporales. En tal sentido, por ejemplo, las restricciones que se requieren imponer

2
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. "Diario de debates del Debate
Constitucional1993". Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo IV (21-04-93 al 25-05-93).
Publicacin Oficial, Lima, Per. p. 1968.
3
El artculo 127 de la Constitucin de 1979 sealaba: "La ley puede, por razn de inters nacional,
establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisicin, posesin, explotacin, y
transferencia de determinados bienes por su naturaleza, condicin o ubicacin".
4
Sin embargo, existen algunas referencias a la seguridad nacional en normas con rango de ley
como la Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N 560), la Ley del Ministerio de Defensa (Ley
N 27860) Y la Ley de Facultades del Poder Ejecutivo en Materia de Seguridad Nacional (Ley N
26950).
a las viviendas colindantes a los cuarteles militares (por razones de seguridad
nacional), no estn comprendidas en esta norma, sino en las limitaciones
generales y permanentes a la propiedad que se sustentan en el bien comn
(artculo 70 de la Constitucin). As tambin, las limitaciones existentes en la
legislacin permanente sobre investigacin y persecucin contra el terrorismo no
son parte de esta norma constitucional, sino de las limitaciones ordinarias.

Podra ser que la legislacin ordinaria contenga limitaciones temporales contra la

propiedad, como por ejemplo cuando se prev el registro de una vivienda o la
detencin de un vehculo con orden de captura para investigacin criminal. Son
restricciones temporales generales que provienen de la legislacin ordinaria, y por
tanto, son parte de las restricciones permanentes a la propiedad cuya licitud est
sujeta a consideraciones distintas a las previstas en el artculo 72 de la
Constitucin. Adems, estas restricciones temporales no pueden ser de tal
magnitud que afecten gravemente la explotacin de los bienes.

Otro aspecto a considerar en esta lnea de interpretacin, es que las limitaciones

ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el derecho de
propiedad.
No pueden, por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien,
poseyndolo o disponiendo de l. En cambio, las restricciones temporales a las
que se refiere el artculo 72 de la Constitucin, s pueden generar una privacin
total de los beneficios directos, por el tiempo de la restriccin.

Desde este punto de vista, no se podra amparar en el artculo 72 bajo comentario,

una restriccin, aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se trata de un
asunto ordinario, previsible y reiterado en la vida nacional. Si tal fuera el caso,
como ocurre, por ejemplo, con el fenmeno del nio o los desbordes de los ros
que ocurren en ciertas zonas del pas, la solucin a dichos temas tienen que
establecerse de mod general, conforme las reglas del artculo 70 de la
Constitucin.

La distincin que formulamos sin duda generar polmica, pero nos parece que
guarda coherencia con la estructura constitucional sobre los supuestos habilitantes
para limitar, restringir y privar a los propietarios del dominio.

De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las restricciones debe
desarrollarlas de modo especfico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que sealan limitaciones para una generalidad de
propietarios, sino que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo que
implica identificar a los dueos afectados. Adems, las restricciones son
especiales, claramente sealadas en la ley. Estas precisiones estn en
concordancia con el modelo de propiedad sealado en la Constitucin. La
propiedad privada es muy importante para todo el Rgimen Econmico, por ello
admitiendo que este derecho tiene limitaciones amparadas en valores superiores,
es fundamental que cualquier afectacin al dominio est rodeada de garantas.
Ciertamente es una garanta el hecho que el Estado a travs del Congreso vea
caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los supuestos en los
cuales se justifica una restriccin, pues ello hace ms restrictiva y meditada la
intervencin contra la propiedad privada.

Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir

judicialmente la imposicin de una restriccin temporal que se sustenta en la
seguridad nacional. Consideramos que siguiendo la lgica de la expropiacin
(artculo 70 de la Constitucin), el afectado no puede discutir el fondo de la
calificacin de seguridad nacional, pero s los elementos circunstanciales que
acompaan a la calificacin y la medida restrictiva, como son la temporalidad de la
restriccin y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar.

En la misma lnea de la expropiacin, consideramos que las afectaciones

temporales que se imponen al amparo del artculo 72 de la Constitucin, deben
dar lugar a una compensacin econmica a favor de los propietarios afectados. No
hay razn para que los dueos sufran una limitacin sin compensacin, a
diferencia de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las que
el propietario simplemente tiene que ajustarse, precisamente porque en ellas no
hay una afectacin sustancial del derecho como s ocurre en las restricciones de
las que nos hemos ocupado.

DOCTRINA

CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario de debates del Debate

Constitucional 1993. Comisin de Constitucin y Reglamento. Tomo IV (21-0493 al
25-05-93). Publicacin Oficial, Lima, Per.
Artculo 73

Bienes pblicos

Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de

uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 89; C.C.: arts. 136; Ley 26856

Roberto Jimnez Murillo

1. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en las Constituciones Polticas

del Per

Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado

significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pblico. En
base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado en
su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca 5.

En el caso de los bienes de dominio pblico y los bienes de propiedad estatal,

tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas6.

La Constitucin Poltica de 1856 se ocup de los bienes estatales de la siguiente

manera (que fue recogida por el artculo 7 de la Constitucin de 1860 y por el
artculo 6 de la Constitucin de 1867):

Constitucin Poltica de 1856. Artculo 7.- "Los bienes de propiedad nacional solo
podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley".

En la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes pblicos

dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica y de
comunidades indgenas (hoy campesinas y nativas) en su artculo 41:

Constitucin Poltica de 1920. Artculo 38.- "(...) No pueden ser materia de

propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los
caminos pblicos (.. .)".
Constitucin Poltica de 1920. Artculo 41.- "Los bienes de propiedad del Estado,
de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son imprescriptibles y

5
Sobre el tema de los bienes del Estado y su tratamiento en las Constituciones del Per, vase el
trabajo de CUADROS VILLENA, Carlos. La Constitucin debe ocuparse de los bienes nacionales.
En: "Revista del Foro". Julio-diciembre. Lima, 1992, pp. 82 Y ss.
6
Seguimos el decurso constitucional desarrollado por el profesor Rubio. Vase RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999. pp. 387-388
solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que
establezca la ley".

Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del tema
es el siguiente:

Constitucin Poltica de 1933. Artculo 33.- Su texto es casi idntico al del artculo
38 de la Constitucin de 1920.

Constitucin Poltica de 1979. Artculo 128.- "Los bienes pblicos, cuyo uso es de
todos, no son objetos de derechos privados".

Constitucin Poltica de 1993. Artculo 73.- "Los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos
a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico".

De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas
de las Cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso pblico 7.
La primera Carta prohiba el establecimiento de derechos privados sobre ellos. En
cambio, la de 1993 permite que puedan ser concedidos a particulares para su
aprovechamiento econmico conforme a ley. La Carta Magna vigente, sin duda
alguna, tuvo en cuenta al momento de su concepcin normativa los lineamientos
liberales para propender a que los bienes de dominio pblico, concretamente los
bienes de uso pblico, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para
su aprovechamiento econmico8.

7
Durante la vigencia de las Constituciones Polticas de 1979 y de 1993, acontecieron dos casos de
gran significado municipal y jurdico. El primero de ellos estuvo referido a los terrenos ribereos del
Club Regatas lima en el distrito de Chorrillos, por el cual se estableci a nivel de opinin jurdica
que los terrenos ribereos de dicho club constituan bienes de dominio privado, por que perdieron
la condicin de bienes de dominio pblico al haber sido desafectados, y por tanto, los terceros no
tenan derecho a transitar por los terrenos ribereo s del Club Regatas lima debido a su condicin
de bienes de dominio privado que no estn gravados con servidumbre de paso (POWER
MANCHEGO- MUOZ, Jorge. Constitucin y Poltica. Editorial Andina, lima, 1984, pp. 51 Y Ss.).
De otra parte, el segundo caso fue el de la autorizacin de la ejecucin del proyecto Larcomar por
la Municipalidad de Miraflores, establecindose tambin a nivel de opinin jurdica por parte del
Colegio de Abogados de lima, que la referida comuna era propietaria del terreno a mrito del
artculo 1 de la Ley N 26306, conocida como la "Ley Costa Verde" y que como tal gozaba de
amplias facultades para transferir o gravar su dominio; consiguientemente, poda establecerse una
viabilidad para la contratacin municipal, conforme a ley. (MARTNEZ COCO, Elvira. El derecho
real de superficie y la clase de bienes sobre los cuales puede recaer. En: "Ensayos de Derecho
Civil I".
Editorial San Marcos, lima, 1997, pp. 130-131).
8
El texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin establece en la parte pertinente
del artculo 130 lo siguiente: "El dominio pblico es imprescriptible. Los bienes de dominio pblico
son inalienables. Pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su aprovechamiento
econmico. Los bienes de dominio privado del Estado se rigen por la legislacin de la materia".
CONGRESO DE LA REPBLICA. Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales. Lima, 2002.
2. Los bienes de dominio pblico y su tratamiento en los Cdigos Civiles del Per

2.1. El Cdigo Civil de 1852, dividido en un Ttulo Preliminar y tres Libros,

desarroll en su Libro Segundo la temtica denominada "De las cosas: Del modo
de adquiridas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas".
Esencialmente, este libro regulaba el tratamiento jurdico "de las cosas" y bajo ese
esquema conceptual desarroll sus diversas modalidades. As, en el artculo 459
se indicaba lo siguiente:

''Artculo 459.- Son pblicas las cosas que pertenecen a una Nacin y cuyo uso es
de todos; comunes, las que pertenecen colectivamente a una corporacin
legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen colectivamente a una
corporacin legalmente reconocida; de particulares, las que pertenecen a una o
ms personas consideradas individualmente; destinadas al culto, las que sirven
para el ejercicio de la religin del Estado y de ninguno, las que no estn en
propiedad de nadie o se hallen vacantes".

Podr concluirse de esta primera perspectiva civilista tradicional que la propiedad

estatal se constitua por las cosas pblicas que pertenecan a la Nacin y cuyo era
de todos. Es de recordar que el Cdigo Civil de 1852 fue dictado al amparo de la
Constitucin Poltica de 1828 en cuyo artculo 159 solo se refera a la Hacienda
Pblica, las rentas y productos que conforme a la Constitucin y a las leyes le
deban corresponder al Estado. Por otra parte, se debe destacar que el concepto
del "uso pblico" se inserta tambin en la normativa del Derecho comn. En
efecto, el artculo 534 sealaba que "son imprescriptibles las cosas pblicas, las
destinadas al culto y en general todas las que no estn en el comercio de los
hombres". En consecuencia, se apreciar que la denominada "cosa pblica" tena
un estatuto de proteccin jurdica, ya porque pertenecan a la Nacin y cuyo uso
era de todos, ya porque la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles.

En cuanto al artculo 459 antes acotado, Eleodoro Romero Romaa coment que
era errnea la expresin de que las cosas pblicas pertenecan a la Nacin,
porque no todo lo que pertenece a una Nacin tienen ese carcter, puesto que se
sabe que tambin puede tener bienes que estn dentro de su patrimonio privado,
semejantes a los de los particulares y que no tienen por consiguiente el carcter
de pblicos. Por otra parte, el citado autor agregaba respecto de los bienes de
ninguno, aclarando que son los que no estn en propiedad de nadie o se hallan
vacantes, indicando luego que no se admite la existencia de bienes que no tengan
dueo, porque dentro de la concepcin ms amplia que se tenga del Estado, los
bienes vacantes o los abandonados se considera que pertenecen al Estado. Es
por ello, que por lo general no se admite la existencia de bienes de ninguno9.

9
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos REales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 36
La Constitucin de 1933, an bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1852, estableci
en el artculo 37 que las tierras y bosques pertenecan al Estado, salvo los
derechos legalmente adquiridos. Con dicho precepto constitucional desapareci la
posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueo, salvo excepciones
contempladas en las leyes.

2.2. El Cdigo Civil de 1936 estableci en el Libro Cuarto. "De los Derechos
Reales", el Ttulo II denominado "De los bienes del Estado y de los particulares"10.
As entonces, en los artculos 822 y 823 se indic lo siguiente:

"Artculo 822.- Son del Estado:

Los bienes de uso pblico.

El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia.

Los bienes que le corresponde por ttulo legal, no comprendidos en los otros
incisos de este artculo.

Las tierras pblicas, entendindose por tales las que no han tenido dueo y las
que han sido abandonadas por el dueo que tuvieron; las minas y los bosques y
dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin; los ros y dems
aguas corrientes y los lagos, as como sus respectivos cauces y lveos.

Los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por su
ley especial.

Las rentas nacionales.

Los bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que corresponden a

las instituciones o corporaciones oficiales quedan, adems, sujetos a las leyes de
dichas instituciones o corporaciones".

A los efectos de continuar con el anlisis del concepto del uso pblico,
indicaremos que la concepcin adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepcin de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que
sin ser estrictamente de uso pblico, lo son en realidad por su finalidad que
beneficia y aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado destina}

10
La Exposicin de Motivos de! Cdigo Civil de 1936 dio cuenta de que se tom como genrica la
denominacin de bienes de! Estado, comprendiendo todos los que no pertenecen a particulares,
inclusive los municipales y los de las dems instituciones oficiales, excepto los de la Iglesia. Se
argument que no hubo ninguna impropiedad en la expresin, pues las municipalidades,
beneficencias y dems instituciones especiales son dependencias del Estado. El considerar bajo e!
trmino de bienes del Estado a bienes de diversas especies, no importa sujetados en todo a las
mismas reglas. (GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo CiviL Tomo II, 4" edicin, Lima, 1982, p.
856).
por ejemplo, a fines de asistencia social gratuita, de educacin o de defensa
nacional. En la opinin de Eleodoro Romero, el legislador de la poca debi
mantener la clasificacin tradicional de bienes de dominio pblico y bienes de
dominio privado y declarar inalienable s e imprescriptibles a los primeros 11. Tal fue
el criterio adoptado en el Cdigo Civil de 1852, cuando en el artculo 534
declaraba imprescriptibles a las cosas pblicas. Los bienes de uso pblico
debieron considerarse como una subdivisin de los bienes de dominio pblico y
solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio como puede tenerlos
un particular, son los que deben estar excluidos de la inalienabilidad e
imprescriptibilidad indicada por la ley.

"Artculo 823.- Los bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles".

De lo anotado anteriormente se estableci que no todos los bienes del Estado

tenan los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artculo 823 mencion que
nicamente los bienes de uso pblico eran inalienables e imprescriptibles; sin
embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco podan ser
enajenados ni adquiridos por prescripcin el mar territorial y sus playas, as como
tampoco los monumentos histricos y los objetos arqueolgicos. Este criterio
legislativo result importante en el contexto de la vigencia del artculo 41 de la
Constitucin de 1920, que dispona de un modo general que no poda adquirirse
ningn bien de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades
indgenas, son imprescriptibles y solo podan transferirse mediante ttulo pblico
en los casos y en la forma que estableca la ley. A tenor de dicha Carta Magna, no
caba ninguna clase de prescripcin contra el Estado. El simple hecho de que un
bien le perteneciera, determinaba que no pudiera ser adquirido por prescripcin.

2.3. El Cdigo Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento

normativo de los bienes del Estado, consiguientemente tambin al tema de los
bienes de dominio pblico, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artculo
1366 y el numeral 4 del artculo 968. El tema de los bienes del Estado, y en
particular el del dominio y uso pblico, si bien es cierto ha tenido un desarrollo
ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano, no es menos cierto que ello es
abordado por la legislacin especial y por las teoras del Derecho Administrativo a
nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio pblico -
especficamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que no debe
dejarse de lado. Le corresponder al Derecho Pblico afianzar el desarrollo de
asuntos inherentes a las decisiones propias de la Administracin, respecto de los
bienes de dominio pblico sujetos a su cautela y administracin.

3. El concepto de dominio pblico

3.1. Marco conceptual del dominio pblico

11
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Ob. cit., P. 38
Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de alta
autorizacin que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos a
establecer un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesin al
rgimen jurdico nacional de los bienes de dominio pblico.

El Derecho Pblico, en su rgimen de exorbitancias frente al Derecho Privado, nos

presenta el rgimen de prerrogativa en las relaciones reales, especficamente, el
del dominio pblico. En consecuencia, el dominio pblico tambin proyecta
atribuciones y prerrogativas. El dominio pblico, sin duda alguna, presenta un
rgimen exorbitante frente al Derecho comn. Corresponde determinar si las
facultades sobre el dominio pblico son autnticos derechos reales, siquiera sean
derechos reales especiales: derechos reales administrativos12.

La principal caracterstica del rgimen del dominio pblico es la inalienabilidad.

Los particulares tambin pueden ingresar a esta esfera jurdica con determinadas
restricciones, todas las cuales debern estar estipuladas por ley. As entonces,
mencionemos las principales caractersticas del rgimen jurdico de los bienes de
dominio pblico.

Los bienes de dominio pblico estn fuera del trfico jurdico. Son inalienable s,
imprescriptibles y no susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio
pblico deben, en todas las circunstancias, permanecer libres en manos de la
Administracin, porque su destino -el inters pblico- no puede ser contrariado.
Durante muchos aos, estas ideas han servido de base para negar la posibilidad
de constituir derechos reales sobre dominio pblico. Es que el derecho real en s,
es incompatible, con aquel rgimen especial. De ah que se configurara el
"derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio pblico como una
especie de derecho de crdito, anlogo al de arrendamiento regulado por el
Cdigo Civil y susceptible de ser ejercitado ante la Administracin Pblica, por
estar obligada a respetar el estatus del concesionario13.

a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la

prohibicin de venta de los bienes reales sin la autorizacin de los parlamentos o
Cortes, prohibicin establecida ms en funcin de proteger frente a las
prodigalidades reales el patrimonio pblico, cuyo despilfarro habra de repercutir
en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la afectacin del
uso pblico de parte de aquellos bienes. Con la revolucin francesa, convertidos
los bienes reales en bienes nacionales, admitida su enajenacin y confundida la
regla de la inalienabilidad con la de insusceptibilidad de algunos bienes para
formar parte del dominio privado, aquella se ir afirmando como una simple
necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pblica, jugando

12
GONZALES PREZ, Jess. Los derechos reales administrativos. 2' edicin. Editorial Civitas,
Madrid, 1989, p. 20
13
GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 21
desde entonces la inalienabilidad y la afectacin un papel decisivo en la
construccin dogmtica del dominio pblico.14.

Los bienes de dominio pblico tienen, por tanto, una proteccin adicional al de los
bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinin, aquella restriccin
de derecho que inhibe a la Administracin de ingresar al trfico patrimonial los
bienes de dominio pblico (y los bienes de uso pblico tambin). Los bienes de
dominio pblico son inalienable s mientras continen en el dominio pblico, ms
no cuando se produce su desafectacin. Pero mientras tanto, cualquier decisin
administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto
sera absolutamente ilcito 15 . Nuestra doctrina constitucional ya ha admitido de
antao que los bienes de uso pblico -entendidos estos como bienes de dominio
pblico que estn afectados a dicho uso- "son inalienables e imprescriptibles".
Pero el Estado puede desvincular del uso pblico un terreno que ya no presta
utilidad y transferirlo a su dominio privado, como en el caso de un camino antiguo.
Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del Derecho
Privado 16 . En efecto, nuestra legislacin nacional tambin admite excepciones
relativas a la disposicin de los bienes de uso pblico reconocidos como tales por
ley expresa17.

b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una

procedencia antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del
Derecho Romano. Tambin tiene su origen en el inters primordial de impedir la
merma de los bienes de la Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de las
contribuciones fiscales de los sbditos18. Posteriormente, al crearse la categora
dogmtica del dominio pblico como opuesta a la propiedad privada de la
Administracin (bienes patrimoniales), estas reglan se relacionan con el carcter
de extra commercium de los bienes de dominio pblico.

e) La inembargabilidad.- La formulacin de la inembargabilidad se realiza con

carcter excepcional, en relacin con todos los bienes de la propiedad de la
administracin, como una exencin jurisdiccional derivada de la separacin entre

14
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo IIJ. Bienes pblicos y Derecho Urbanstico. 7' edicin.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1998, pp. 92-93
15
SNCHEZ MORN, Miguel. Los bienes pblicos. Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 73
16
FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Obras completas. Tomo l, p. 134. Citado por MARTNEZ
COCO, Elvira. Ob. cit., p. 119).
17
La Ley N 26856, de fecha 05/09/96 declara que las playas del litoral de la Repblica son bienes
de uso pblico, inalienables e imprescriptibles (artculo 1). La ley considera como zona de dominio
restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuacin de la franja de 50 metros descrita en el
artculo anterior siempre que exista continuidad geogrfica en toda esa rea (artculo 2). Esta ley
admite que un bien de uso pblico, especficamente una zona de dominio restringido, puede ser
materia de desafectacin mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin y por el Ministro de Defensa (artculo 3).
18
PARADA Ramn. Ob. cit., p. 73.
la Administracin y la Justicia. El fundamento de la inembargabilidad se sita en el
principio de auto tutela de la Administracin y del cumplimiento de sus fines19.

As entonces, conocidas las caractersticas principales de los bienes de dominio

pblico, corresponde establecer cul debe ser la posicin ms acorde para con el
sistema constitucional nacional que aborda el tema de los bienes de dominio
pblico. En nuestra opinin, los bienes de dominio determinan una relacin jurdica
funcional para construir un ttulo de intervencin administrativa plena, no
correspondindole al Estado conquistar propiedades, sino potestades
administrativas sobre ellas20.

En efecto, siguiendo a Villar Palas, indicamos que el dominio pblico, antes que
un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurdico de potestades, un
ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la Administracin titular
est en posicin jurdica hbil para disciplinar
ATICULO 75
1. Principio de reserva de ley

Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el
segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva de
ley". Esta limitacin constituye uno de los principios jurdicos de la tributacin que
la Constitucin enuncia como principio de reserva de ley.

Una parte del contenido de este principio implcitamente ya es anticipado en el

primer prrafo del citado artculo 74, en cuanto seala que: "Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo". Este primer prrafo es,
pues, una descripcin parcial del contenido del principio de reserva de ley, al
establecer que en materia tributaria, cuando se trata de la creacin, modificacin o
derogacin de un tributo o del establecimiento de una exoneracin del tributo, los
nicos instrumentos legales constitucionalmente idneos son la ley y el decreto

19
Al respecto, resulta conveniente resear la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, por la cual
el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley N 26599, en cuanto ella introdujo el inciso primero en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil
que declar que: "Son inembargables 1.- Los bienes del Estado. Las Resoluciones juativas,
consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern
atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan";
precisando que subsiste la vigencia del artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son
inembargables los bienes del Estado de dominio pblico (.. .). Es decir, el Tribunal Constitucional
defIni que los nicos bienes inembargables son los bienes de dominio pblico, en contraposicin
de los bienes de dominio privado que s pueden ser materia de alguna medida precautoria en el
mbito procesal a efectos de garantizar la realizacin de un pago. Es de resaltar que el artculo 73
de la Constitucin no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento constitutivo de
los bienes de domi
legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas en los
que el instrumento legal constitucionalmente idneo es el decreto supremo.

Cuando la parte final del primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece
la salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los "aranceles" se est
refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la importacin de mercaderas -
derechos arancelarios-, recogiendo la excepcin que ya contena la Constitucin
de 1979 en el numeral 22 del artculo 211, que le atribua al Presidente de la
Repblica la facultad de regular las tarifas arancelarias. A su vez, al referirse
tambin la salvedad a las "tasas", implcitamente la Constitucin recoge la
clasificacin tripartita de tributos -lo que en el segundo prrafo del citado artculo
74 queda corroborado-, expresamente reconocida en nuestro Cdigo Tributario,
segn la cual los tributos pueden ser impuestos, contribuciones o tasas.

De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas,

cuya regulacin se efecta mediante decreto supremo, es nuestra interpretacin
que se le est concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente al Presidente de la
Repblica, la facultad de crear, modificar o derogar aranceles y tasas, y establecer
exoneraciones respecto de las mismas, mediante decreto supremo.

Sin embargo, el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin mirado por s solo
-es decir, sin analizar lo que establece el segundo prrafo de dicho artculo-, nos
lleva a una visin recortada de los verdaderos alcances de la norma constitucional,
pues el segundo prrafo desde su origen permita a los gobiernos locales la
creacin, modificacin y supresin de contribuciones y tasas, y el poder exonerar
de ellas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. Nos parece
evidente que las contribuciones y tasas a que se refiere este segundo prrafo son
las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el propio gobierno
local que las est creando, modificando, suprimiendo o exonerando de ellas.

El segundo prrafo del artculo 74 dejaba sin responder la pregunta de cul era el
instrumento legal constitucionalmente idneo del que deban hacer uso los
gobiernos locales para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de la
Constitucin, cuando al referirse a las ordenanzas municipales seala, en el
numeral 3 del artculo 32, que ellas pueden ser sometidas a referndum; en el
numeral 4 del artculo 200, que procede la accin de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a las ordenanzas
municipales; y cuando en el numeral 5 del artculo 203 establece quines estn
facultados para interponer accin de inconstitucionalidad tratndose de
ordenanzas municipales. Estas normas de la Constitucin son, pues, las que
permiten inferir que en el ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales
deben forzosamente hacer uso de ordenanzas municipales como instrumento
legal constitucionalmente idneo al efecto.

Mediante el artculo nico de la Ley N 28390, publicada en el diario oficial El

Peruano con fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificacin del
artculo 74 de la Constitucin a los efectos de conceder poder tributario a los
gobiernos regionales, con los alcances que de dicho poder gozan los gobiernos
locales. Esto significa que los gobiernos regionales podrn crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en la medida en que tales
tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados o prestados
por dichos gobiernos.

De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artculo 74 de la

Constitucin, en cuanto lmite formal del ejercicio del poder tributario del Estado,
est distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales que deben
usarse en ejercicio de dicho poder tributario. As, seala que el poder tributario
puede ser ejercido tambin por los gobiernos locales y los gobiernos regionales.
Que tratndose de impuestos -con excepcin de los derechos arancelarios que
gravan la importacin de mercaderas- y de contribuciones, corresponde al
Congreso el ejercicio del referido poder utilizando la ley, pudiendo tambin el
Legislativo, mediante un dispositivo, limitar el poder tributario de los gobiernos
locales y de los gobiernos regionales. Que el Poder Ejecutivo, mediante decreto
legislativo, previa delegacin mediante ley autoritativa del Congreso, puede ejercer
el poder tributario con los mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite al
Poder Ejecutivo hacer uso del poder tributario mediante decreto supremo
tratndose de derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas -
autnticos impuestos- y de tasas.

Los gobiernos locales y los gobiernos regionales tienen poder tributario limitado a
contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o
prestan, debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza municipal
como instrumento para hacer uso de dicho poder, y en el segundo caso -en va de
interpretacin-, las ordenanzas regionales dictadas por el Consejo Regional, dado
que estas ltimas, a tenor de lo que dispone el artculo 38 de la Ley N 27867, Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, norman asuntos de carcter general.

La Constitucin de 1979, al establecer los principios de la tributacin en el artculo

139, se refera ms bien al principio de legalidad, dndole sin embargo los mismos
alcances que el artculo 74 de la Constitucin vigente concede al principio que hoy
llama de reserva de ley.

Es cierto que en la doctrina se hace una distincin entre el concepto de legalidad y

el concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido de uno y otro
principio en nuestros dos ltimos Textos Constitucionales -el primero de ellos en el
artculo 139 de la Constitucin de 1979 y el segundo en el artculo 74 de la
Constitucin vigente-, para apreciar que en ambos casos el contenido de uno y
otro principio es exactamente el mismo. En otras palabras, nuestra Constitucin,
en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja diferencia alguna entre
"legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin embargo, ms que reserva de ley
lo que la Constitucin postula es una reserva de "acto legislativo" que, como se ha
visto, independientemente de la ley dada por el Congreso, puede consistir en
decreto legislativo, decreto supremo, ordenanza municipal y ordenanza regional.
Ahora bien, cuando la Constitucin recoge el principio de "reserva de ley" y le da
un contenido en los dos primeros prrafos del artculo 74 -en especial, cuando
establece quin, sobre qu materias y bajo qu instrumentos legales puede crear
un tributo- no est limitando el principio a que la entidad u rgano competente
enuncien solamente en el instrumento legal constitucionalmente idneo que se
est creando un determinado tributo que ser denominado de tal o cual forma.

En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado

sino que, ms bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa. El
instrumento legal pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho que, de
ocurrir en la realidad, va a dar nacimiento a la obligacin sustantiva principal de
pago del tributo y, consecuentemente, tiene que regular los distintos aspectos que,
segn la doctrina, componen dicho presupuesto. Vale decir: a) el aspecto material
u objetivo, que responde la pregunta de qu es lo que realmente grava el tributo -
es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el aspecto personal, designando al
acreedor tributario y consignando quin tendr la calidad de contribuyente; c) el
aspecto espacial, consignando el mbito territorial en que tendr vigencia el
tributo; d) el aspecto temporal, regulando el momento en que se producir el
nacimiento de la obligacin tributaria; y, e) el aspecto mensurable o cuantitativo,
destinado a establecer cmo se determinar la base imponible o cantidad de
riqueza sobre la cual se aplicarn las tasas o alcuotas del tributo.

Adems, el instrumento constitucionalmente idneo que crea el tributo tendr que

regular otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o
alcuotas que permitirn finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la
obligacin tributaria, y designar responsables bajo cualquiera de las modalidades
en que puede consistir tal responsabilidad, si en este ltimo caso el legislador
considera necesario establecerlos para facilitar o asegurar el cumplimiento de la
obligacin tributaria, teniendo en cuenta que no puede haber tributos sin
contribuyentes, pero s sin responsables.

La regulacin de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el

tributo debe constar en el instrumento constitucionalmente idneo, de forma que,
como lo seala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero de 2003,

"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma
reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera
independiente".

2. Principio de no confiscatoriedad

La parte final del segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente

establece que ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la
Constitucin vigente contiene otra limitacin al ejercicio del poder tributario del
Estado, con el rango de principio de la tributacin y con la denominacin de
principio de no confiscatoriedad.
La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista.

Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte

sustancial de las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendr que ser
apreciada caso por caso. Excepcionalmente podra considerarse que hay normas
que crean tributos confiscatorios para todos.

En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los
contribuyentes a entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje excesivo-
de sus ingresos brutos, claramente este tributo sera confiscatorio para todos. Si
en cambio, por ejemplo, la imposicin se tradujera en una tasa fija -cantidad
determinada, igual para todos- tericamente poco significativa, sin embargo para
algunos o muchos podra resultar confiscatoria, si respecto de ellos est
extrayendo una parte sustancial de sus rentas.

No existe en nuestro pas, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un

desarrollo del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo,
que establezca parmetros que permitan identificar, a priori, cundo el tributo es
confiscatorio por absorber "una parte sustancial" de las rentas o bienes del
contribuyente.

Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando se

viola cualquiera de los otros principios de la tributacin, porque en tal caso la
aplicacin del tributo se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio de
reserva de ley -por ejemplo, se crea un impuesto mediante resolucin ministerial-
o el principio de igualdad o el de respeto a los derechos fundamentales de la
persona -que son, adems del principio de no confiscatoriedad, los otros principios
que reconoce nuestra Constitucin-. En cualquiera de estos casos no interesa la
cuanta del tributo creado, el mismo que podra ser insignificante y no afectar a
persona alguna privndola de una parte sustancial de sus rentas o de sus bienes.

ART 74
Es as que la potestad tributara, tal como precisa Hctor Villegas, viene a ser la
facultad que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente
tributos. La creacin obliga al pago por las personas sometidas a su competencia.
Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el Estado
puede compeler a las personas para que le entreguen una porcin de sus rentas o
patrimonios para atender las necesidades pblicas. As, la potestad tributaria
representa el poder estatal en todas sus dimensiones, solo limitada por los
principios tributarios.

La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de

una simple cuestin de palabras que pueden satisfacer ms que otras a algunos
autores. En otros supuestos, y a partir de la irrupcin de las corrientes dinmicas o
funcionales, la terminologa puede estar significando concepciones diferentes.
Las ms utilizadas son las siguientes: "poder de imposicin" (Ingrosso,
Blumenstein); "supremaca tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder
tributario" (Hensel); "poder fiscal" Oarach); "potestad de imposicin" (Micheli);
"potestad tributaria "(Alessi) y "soberana impositiva" (Kruse).

Las discrepancias semnticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a

que a todos los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se
refiere bsicamente a la gnesis del tributo.

As, Hctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la

denominacin ms apropiada es la de "potestad tributaria" 21 . Su estudio forma
parte del Derecho Constitucional Tributario por la importancia que tiene la
tributacin para el Estado, mediante la cual percibe los tributos para su distribucin
como gasto pblico. Por tales motivos es indispensable que una Constitucin
contenga normas jurdicas en materia tributaria que sirvan como marco de
referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones tributarias
formales y sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos.

La caracterizacin de la potestad tributaria, por un lado, significa supremaca y,

por otro, sujecin. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y,
frente a l, una masa de individuos ubicada en un plano inferior. No existen
deberes concretos correlativos a la potestad tributaria abstractamente
considerada, sino un estatus de sujecin por parte de quienes estn bajo su
mbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanacin de normas
jurdicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas, llamadas
tributos.

ART 75
La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza
nicamente la deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales,
conforme a la Constitucin y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio
Correa, esta norma tiene un gran valor formal pero de difcil aplicacin en la
prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisin constitucional
cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas contradas por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucionales ya
que significan compromisos reales con pases extranjeros o con organismos
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pblica proviene de gobiernos
de facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democrticos,
se ha legitimado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.

Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitucin, las

operaciones de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de
Endeudamiento del Sector Pblico aprobada para cada ao fiscal. En ella se
establecen los montos mximos de endeudamiento para el ao fiscal

21
VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin actualizada
y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qu sucede con una norma de
endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se restablece la
normalidad constitucional.

Al respecto, existen tres posiciones sobre cmo solucionar la anomala generada

en el sistema jurdico por la insercin de normas aprobadas por gobiernos de
facto. Una de ellas sostiene que al regresar al rgimen democrtico,
automticamente quedan sin efecto todas las normas expedidas por los gobiernos
de facto. Por el contrario, una segunda posicin sostiene que las normas
expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia automticamente. La
tercera posicin, mucho ms ponderada aunque difcil en la prctica, considera
que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedidas por los
gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitucin
debern ser derogadas22.

En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden

constitucional, la Constitucin pretende evitar que el nuevo gobierno democrtico
tenga que honrar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta
manera se busca presionar al Sistema Financiero Internacional a fin de que no
preste su colaboracin financiera a los gobiernos de facto y as facilitar el retorno a
la normalidad democrtica.
ART 76
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratacin estatal debe someterse a
determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la existencia
de un plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de un expediente
tcnico y el presupuesto debido), la realizacin de un proceso de seleccin, sea
licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa o adjudicacin de menor
cuanta, as como una ejecucin reglada de dicho contrato, sometida incluso a
reglas especiales de resolucin de conflictos en caso de que estos se generen.

Y es que, los procesos de adquisicin y contratacin regulados por esta Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los

22
En la sentencia recada en e! Expediente N 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e!
Tribunal Constitucional abord e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de
facto. Al respecto seal que: "La doctrina establece que durante e! perodo que sigue a la
desaparicin de un gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad
con la teora de la caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad. La teora de la
caducidad -que plantea que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso
facto de tener vigencia- no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo de haber sido utilizada
una sola vez, a travs de la Ley de! 20 de diciembre de 1895, que declar inexistente s los actos
gubernativos y las leyes aprobadas durante e! perodo 1894-1895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teora
de la revisin son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de los
Decretos ley.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo
todos los efectos legales- no obstante producirse la restauracin de! Estado de Derecho. Estos
solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia,
economa, vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad
garantizar que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad
requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
ART 77
La programacin y la ejecucin del presupuesto responden a cuatro principios
rectores, cuales son la asignacin equitativa de los recursos pblicos, la eficiencia,
la satisfaccin de las necesidades sociales bsicas y la descentralizacin. Todos
ellos, vinculados entre s, reposan fundamentalmente en el ltimo, que promueve
el desarrollo integral del pas, a la vez que elimina el tan arraigado fenmeno
centralista del capitalismo.

ART 78
El artculo 78 de la Constitucin establece una serie de principios fundamentales
para el funcionamiento del rgimen presupuestal del pas. El primero de ellos es
que la iniciativa presupuestal reside en el Poder Ejecutivo. Los otros Poderes del
Estado no tienen iniciativa en este mbito excepto en lo referido a su propio
presupuesto. Un segundo principio es el de la obligacin de contar con un
presupuesto efectivamente equilibrado. Ello quiere decir que el presupuesto debe
presentar una equivalencia exacta entre los ingresos proyectados y los gastos
corrientes. Es posible recurrir a endeudamiento, pero los recursos obtenidos de
esa forma solo pueden ser destinados a gastos no corrientes. Finalmente, el
presupuesto anticipa y proyecta cules sern los egresos y gastos del siguiente
ao fiscal, antes del inicio del mismo.
ART 79
"Constitucin Econmica". Como sabr anotar el lector, el precepto regula una
serie de tpicos dismiles cuyo comn denominador es la necesidad de establecer
restricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y
tributaria. Se trata, pues, de consagrar en el ms alto nivel normativo -el
constitucional, qu duda cabe- cul de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la
iniciativa en el gasto pblico, as como de regular determinados requisitos
formales para la tramitacin de normas de carcter tributario que podran afectar al
Presupuesto General, por significar una disminucin en la recaudacin
(exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afectacin al principio de
unidad de caja (parafiscalidad).

En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho
de que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que
todos los poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carcter
absoluto. Diferente hubiera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera
tenido el rango de "ley", pues es sabido que el legislador no se encuentra obligado
por la legislacin comn, pudiendo derogar sus preceptos con carcter expreso o
tcito.

ART 80
El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programacin,
formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto. La sus tentacin
del presupuesto se ubica dentro de la etapa de la aprobacin del presupuesto, que
se inicia con la remisin del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A
ello se refiere el artculo 78 de la Constitucin que dispone que el Presidente de la
Repblica deba remitir dicho proyecto al Congreso, a ms tardar el 30 de agosto
de cada ao.
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso
convoca a una sesin extraordinaria destinada a la sus tentacin de las referidas
iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro
de Economa y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a la Comisin de
Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la sustentacin del
presupuesto, a que se refiere el artculo de la Constitucin que nos ocupa.

La sustentacin del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los

congresistas, -que se encargan de su aprobacin-, de los ingresos y egresos y de
las prioridades del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de
informarles sobre los componentes y criterios tomados en cuenta para su
elaboracin.

En tal sentido, el artculo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de

Economa y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos
consignados en el presupuesto.

ART 81
En conclusin, mediante la Cuenta General de la Repblica el Congreso toma
conocimiento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos
pblicos, permitindole controlar que el presupuesto se haya ejecutado
correctamente.

Para tal efecto, el artculo 81 de la Constitucin dispone que la Cuenta General de

la Repblica debe ser remitida al Congreso acompaada del informe de auditora
que elabora la Contralora General de la Repblica evaluando la gestin realizada
en el ao fiscal precedente.

Adems, el artculo bajo comentario establece el procedimiento que rige la

aprobacin de la Cuenta General de la Repblica:

La Cuenta General de la Repblica es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de

noviembre del ao siguiente al de ejecucin del presupuesto.

Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisin revisora dentro

de los 90 das siguientes a su presentacin23.

23
Conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artculo 81 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso, la Cuenta General de la Repblica debe ser revisada y dictaminada
dentro de los noventa das tiles siguientes a su presentacin.
El Congreso se pronuncia sobre la Cuenta General as dictaminada en un plazo de
30 das24. De lo contrario, si no se pronuncia sobre la Cuenta General dentro de
ese plazo, se eleva el dictamen de la Comisin Revisora al Poder Ejecutivo para
que este promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

En este ltimo supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo

que contenga la Cuenta General, sin que medie delegacin de facultades por el
Congreso.

Cabe advertir que la aprobacin de la Cuenta General de la Repblica no significa

aceptacin de los actos de gestin de los recursos, pues el Congreso nicamente
se limita a contrastar que los fondos pblicos
ART 82

Los antecedentes en materia de revisin del gasto pblico se remontan al perodo

colonial. El rey espaol Felipe II promulg la creacin de tres Tribunales de
Cuentas en 1605, cuyas oficinas principales se ubicaron en Lima, Ciudad de
Mxico y en Santa Fe, Colombia. Estos Tribunales de Cuentas devinieron en
instituciones para el control poltico y econmico de las colonias americanas
durante los siguientes dos siglos.

sugestin del economista norteamericano Kemmerer, funcionaban con xito en

diversos pases de Amrica del Sur. Pero en el Per solo peruanos intervinieron
en su establecimiento y organizacin. Se quiso lograr con esta oficina la
centralizacin en el movimiento de las Direcciones del Tesoro, Contabilidad y
Crdito Pblico y vigilar, adems que no fueran contradas por los distintos
departamentos de la administracin estatal obligaciones por sumas mayores a los
recursos legalmente disponibles ciendo los gastos a las cifras consignadas en el
Presupuesto para procurar as que la ejecucin de este se efectuara
rigurosamente, de acuerdo a con las leyes y resoluciones pertinentes. [...] El
establecimiento de la Contralora fue un acierto del rgimen de Legua. Surgida al
iniciarse la depresin no evit, sin embargo, el desorden fiscal que vena
arrastrndose durante varios aos. Un presupuesto preciso y racional, una
Contralora eficiente para la supervigilancia sobre los pagos y gastos y un Tribunal
Mayor de Cuentas alerta y severo para cautelar las inversiones de ellos son los
elementos ideales para fundamentar una ejemplar poltica hacendara. El Per no
los tuvo entonces; tampoco los haba tenido ms tarde. La Contralora ha sido, por
desgracia, una oficina demasiado subalterna, demasiado mediatizada dentro del
Ministerio del ramo

24
El artculo 81 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso tambin dispone que una
vez revisada y dictaminada la Cuenta General de la Repblica por la Comisin respectiva, el Pleno
debe pronunciarse dentro de los siguientes treinta das tiles.
ART 83
El sistema monetario es la forma de organizacin que tiene un pas para
establecer su unidad monetaria. Solo hasta hace algunas dcadas no se conceba
un patrn monetario ms estable que aquel basado en el oro La moneda ha
logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo de bienes y
servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que exista mutuo
inters en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo adems desear
ambas partes el bien que el otro ofrece a cambio, pero adems, que el valor
patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas que no es
fcil lograr. La moneda supera esta dificultad y limitacin del trueque, haciendo
posible que todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo
que facilita las transacciones.
ART 84
Tanto la Constitucin como la antes citada Ley Orgnica del BCR, sealan que la
nica finalidad del banco emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo
efecto se le asigna las funciones de regulacin de la moneda y el crdito del
sistema financiero, como la funcin de administrar las reservas internacionales
que igualmente est a su cargo. Funciones que estn relacionadas directamente
con su labor de lograr la estabilidad del signo monetario nacional.

Y es que tanto la emisin de billetes y moneda, como la expansin del crdito

bancario y la administracin de las Reservas Internaciones Netas (RIN), inciden en
la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propsito, se prohbe que el
BCR conceda crditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y
valores del Tesoro Pblico, en mercado secundario y no primario, conforme a su
ley orgnica, con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa
monetaria al mercado, lo que ocurrira si tal adquisicin se hiciera en mercado
primario, constituyendo estas compras en mercado secundario solo formas de dar
liquidez a los agentes tenedores de esos valores del Tesoro.

Las labores de informar peridicamente al pas sobre el estado de las finanzas

nacionales, como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin
concertar financiamientos dentro de los lmites del Presupuesto del Sector Pblico,
son adicionales a la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservacin de
la estabilidad monetaria.

Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debera tambin tener como
finalidad la de formular la poltica de promocin del crecimiento econmico, del
pleno empleo, la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio
internacional.
Hay tambin regmenes y pases en los cuales el Banco Central cumple labores
de supervisin y control de las empresas del sistema financiero, es decir, una
labor que en el Per lo realiza la Superintendencia de Banca y Seguros. Por
nuestra parte, estimamos que el BCR debera limitar sus fines al logro de la
estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de las medidas de poltica
monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones, pero no
sometindose, con el Ministerio de Economa y Finanzas.
ART 85
Como toda entidad pblica, el Banco Central debe observar los lmites legales
para endeudarse, pues aun tratndose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada
facultad de endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los
lmites que la Ley Anual del Presupuesto Pblico seala, ser necesario modificar
dicho lmite presupuestal, lo que solo se puede lograr con otra ley especial
autoritativa. Una vez hecho uso de esta ampliacin autorizada por ley, el Banco
Central deber dar cuenta al Congreso de dicha operacin en exceso.
ART 86
Al respecto, estimamos que no debera ser materia de un texto constitucional
regular dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado
artculo constitucional debera limitarse a indicar que la estructura administrativa
del Banco ser regulada por la ley orgnica de dicho banco emisor, aprobada
mediante Decreto Ley N 26123 de 30/12/92. En el artculo 9 de dicha Ley se
repite este mismo texto de la Constitucin, que dispone que el Banco Central
estar gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de ellos designados
por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales ser el Presidente, y tres sern
designados por el Congreso, que adems debe ratificar al Presidente, con la
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Como se ve, se ha politizado
totalmente el manejo del BCR, a diferencia de la composicin que se prevea en
1931, con directores designados por el Gobierno, los particulares, bancos
accionistas, y algunas asociaciones gremiales; designacin mixta que estimamos
ms adecuada en una entidad donde se requiere de tcnicos y expertos en
finanzas y manejo monetario antes que personas con buenas relaciones con
polticos del Ejecutivo o Legislativo, riesgo que la actual norma contiene.
AT 87
indudable que el fomento del ahorro como poltica se centrar en la mejor tasa de
inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata.
Existen otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresin de las
comisiones por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro.

La mayor o menor tasa de inters depende del mejor uso de los recursos de cada
institucin bancaria o financiera, y adems, de la tasa de encaje que fije el Banco
Central de Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas
polticas y disposiciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de
devolucin de sus ahorros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el
ngulo de la entidad bancaria, ser necesario que se le brinde herramientas que
permitan la recuperacin de los crditos otorgados a efecto de no defraudar las
expectativas de las personas que deposita su dinero en la empresa bancaria o
financiera.

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas

bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y de
aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.
ART 88