Enoc Francisco Morn Torres

Resea Bibliogrfica

EL DERECHO DCTIL. LEY, DERECHO Y JUSTICIA:

GUSTAVO ZAGREBELSKY.

Enoc Francisco Morn Torres.

Distinguir los principios de las reglas significa,

a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la ley.
Gustavo Zagrebelsky
En pleno siglo XXI, el mundo convulsionado por diferencias polticas, econmicas, cul-
turales y sociales, presenta, de forma ineludible, los siguientes sucesos vinculados con el
mbito jurdico: se cuestiona el paradigma del formalismo kelseniano; se crtica el desempe-
o de los jueces; se cuestiona la eficiencia de las resoluciones judiciales; se pondera la ley
sobre la justicia y existe ms preocupacin por la vigencia de la norma que por su eficacia.
Las referidas circunstancias resultan por dems propicias para que las aportaciones de
Gustavo Zagrebelsky redimensionen el concepto y alcance del Derecho. La obra producida
por el Juez Constitucional Italiano, de gran renombre en el viejo continente, se encuentra
intitulada de forma poco ortodoxa, pues el autor asigna una propiedad comnmente asocia-
da con la ciencia exacta de la Fsica, como lo es la ductibilidad, al campo del Derecho
mediante la cual se opone a la rigidez de la norma, la validez de la misma.
La citada aportacin, representa un novedoso enfoque que permea toda la obra, pues al
volver al derecho susceptible de la referida ductilidad, se posibilita su adaptacin de los
aspectos ms rescatables de las escuelas del pensamiento humano, a la construccin de una
realidad constitucional libre de las ataduras de una doctrina especifica que constria a un
punto de referencia nico como es la visin de interaccin de la Constitucin1 con quienes
esta va dirigida y a los cuales rige. Aspecto que no resulta aislado de la concepcin relativa
a que la sociedad, en la cual opera el Derecho, no es homognea ni estable2.
Zagrebelsky, a travs de una elegante exposicin de conceptos relacionados con un gil
manejo de lo histrico, va mostrando cmo a lo largo de los siglos XIX y XX la concepcin

1
En este mbito de la Constitucin, Zagrebelsky la considera como un contexto abierto de elementos.
2
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia. 9. edicin. Madrid. Trotta. 2009. p. 145.

De Jure No. 7 Tercera poca 270 Recibido el 05/septiembre/2011.

Ao 10 Noviembre 2011 pp. 270-273 Aprobado el 24/octubre/2011.
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del Derecho alcanz una serie de cuotas insospechadas de deshumanizacin que desembo-
caron en algunos de los episodios ms vergonzantes de la historia. Al caso, cmo la negli-
gencia del legislador hizo de las normas un cruel verdugo de la dignidad humana, en lugar
de ser stas las facilitadoras de la convivencia pacfica y provechosa para la cual estn,
idealmente, destinadas a ser.
Es rescatable, por ejemplo, el anlisis efectuado de las pticas contrapuestas de dere-
chos y ley que guardan las tradiciones constitucionales francesa y norteamericana. Para el
constitucionalismo galo, la primaca pertenece a la ley, suscitndose lo que el autor estima
una paradoja: en el pas cuya principal contribucin al desarrollo de las concepciones
constitucionales viene representada sin duda alguna por los derechos humanos, lo que se
afianz no fue la posicin central de los derechos, sino lo que se ha denominado el
legicentrisme.3 Es decir, que no se verific un sometimiento de la ley a los derechos, sino
que estos ltimos pasaron a ser objeto de un control de legalidad.
Mientras tanto, en la concepcin constitucional americana, se habla de los derechos
como base y fundacin del gobierno, situndolos en una esfera anterior a cualquier ley que
pueda crear el legislador en su momento, o como se expresa textualmente en la obra acerca
de esta particular forma de ver la relacin entre los derechos y la ley: para la americana,
existen autnticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regulaciones adminis-
trativas4.
Asimismo, el invocado ex presidente de la Corte Constitucional Italiana dedica una parte
sustancial de su exposicin a comparar las concepciones moderna y antigua de los dere-
chos, ilustrando cabalmente cmo en el presente se les visualiza como derechos basados en
la libertad. Ello, en contraposicin a la concepcin arraigada en la antigedad de que ms
que nada, son derechos basados en la justicia.
Cabe destacar que an cuando en un principio pudieran vislumbrarse como irreconcilia-
bles las posiciones mencionadas con anterioridad, su fusin da como resultado la anulacin
de los extremos nocivos que estas ostentan: los derechos de libertad tienen como brjula los
deberes que se desprenden de los derechos de justicia, mientras que los derechos de justicia
ya no contienen una visualizacin tan pesimista del latente peligro que entraa la naturaleza
del hombre gracias a los derechos de libertad.
Tal vez la situacin ms ilustrativa de esta nueva relacin, establecida por Zagrebelsky,
entre libertad y justicia en torno a los derechos sea la concerniente al medio ambiente

3
Idem. p. 53.
4
Idem. p. 54

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mediante la cual seala que:Los derechos cuyo ejercicio incide sobre la naturaleza material
del mundo presuponen hoy la referencia a un marco objetivo en el que situarse para garan-
tizar su supervivencia y asegurar su equitativa y generalizada utilizacin5.
Lo anterior implica que la libertad de la voluntad halla su lmite en la mesura de la justicia
que impone la limitante de un uso equitativo de los recursos naturales que posibilite el
desarrollo sustentable y la factibilidad de un entorno propicio para las generaciones futuras.
De la exposicin histrica-constitucional que elabora el autor en comento, es posible
inferir que la humanidad es depositaria de una sabidura colectiva de naturaleza cclica que
atraviesa purgas y refinamientos, dando como resultado la adaptacin de las aportaciones
valiosas de la antigedad a los acuciantes problemas de nuestro tiempo, obrando en simul-
taneidad una retrospeccin de los avances conseguidos en la presente poca.
La importancia que reviste lo anterior, estriba en salvaguardar el futuro de atavismos
sociales, crendose una sntesis dinmica de la maleabilidad de aproximacin a los retos
cotidianos que debe esgrimir la Constitucin de la actualidad con la gua que proporcionan
los valores inmutables ms preciados para la colectividad.
Gustavo Zagrebelsky emite una contribucin significativa en el sentido de que construye
un panorama, a futuro, donde el derecho se reconfigura para hacer frente a la voracidad de
la civilizacin moderna, otorgndole una vigencia sin precedentes a la concepcin del de-
recho viviente, un Derecho con rostro humano, en el cual se refleja el pluralismo que debe
imperar para hacer posible una convivencia humana donde la libertad no rebase a la justicia
ni la justicia haga lo propio con la libertad.
Es precisamente en la concepcin del derecho viviente, que es de suma importancia la
contribucin relativa a la aplicacin de los principios en la construccin constitucional,
puesto que si ste estuviera compuesto exclusivamente de reglas, se estara en la antesala de
la maquinizacin del Derecho ya que los jueces se convertiran en autmatas pensantes a
los que en un escenario totalmente positivista, se les pondra en conocimiento del hecho
para que, en consecuencia, produjeran una respuesta.
Aspecto que no es susceptible de acontecer cuando se utiliza una construccin consti-
tucional basada en principios, la cual lleva a comprender el mundo de valores, las grandes
opciones de cultura jurdica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino
una simple alusin.6

5
Idem. p. 104
6
Idem. p. 110

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Ahora bien, es destacable la advertencia que hace el autor de referencia, al citar la obra
Tyrannie der Werte de Carl Schmitt7 en referencia a que una sociedad pluralista puede
caer en una mercantilizacin de los valores, por lo cual se deben de tomar las medidas
pertinentes para evitar dar pie a la tirana del valor de lo econmico que transmuta a los
dems valores en simples homologaciones monetarias, haciendo hincapi en la conviccin
de que para una sociedad verdaderamente plural, debe de existir la afirmacin de que los
valores no tienen precio.
Ahora bien, resulta ampliamente probable el surgimiento del siguiente cuestionamiento:
Quin, de entre la sociedad, tiene la responsabilidad de procurar la ductilidad del Dere-
cho?, obtenindose como respuesta natural al juzgador, el cual deber guardar un fino
equilibrio entre ley y realidad, o como lo traduce el propio Zagrebelsky, evocando la obra
Sistema jurdico y dogmtica jurdica de N. Luhmann8: no se debe de transitar en exceso
hacia la abstraccin o hacia la concrecin; debe de haber un equilibrio de ese transitar que
permita al caso orientarse por la norma y viceversa.
En congruencia con las manifestaciones expresadas en los prrafos que anteceden, se ha
alcanzado el punto en el que invocar la antigua mxima de dura lex sed lex ya no es
justificable, puesto que la metamorfosis del Derecho y de quienes lo aplican hace imposible
concebirlo como un mero molde al que la realidad debe de quedar supeditada.
Es en ese tenor que Zagrebelsky formula el siguiente enunciado: Las exigencias de los
casos cuentan ms que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre
sacrificar las exigencias de los casos o las de la ley, son estas ltimas las que sucumben en el
juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida.9
Bibliografa.
Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia. 9. edicin. Madrid.
Trotta. 2009.

7
Idem. p. 126
8
Idem. p. 132
9
Idem. p. 134

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