Rdolfo Vzquez (comp.

.erecho y moral
Bnsayos sobre un debate contemporneo
Jorge Maletn, Feman Salmern. Itobert Alexy,
Em:esto Garzn Valds, Neil MK Cormick.
Javier M~Eugenio Bulygin,
Norbert Hoerster y Ulises Scbmill

.
Cop;r llarr;r
fU Ct111tro da Cop.Jsdo
~-~~--~
I~Jll,r:lt&lc.Mr-Cllolm-

---
Rodolfo Viquez (comp.)

DERECHO Y MORAL

Serie CLADEeMA
DERECHO /FILosoFiA DEL DERECHO
 CLADEMA!Derecho
Coleccn drigida por:
Ernesto Garzn Valds y Jorge Malero Sea

En la actualidad, la Filosofa del derecho ya no -es un discurso hermtico y

reservado a los especialistas de cada una de sus parcelas. Adems, las mo-
dernas herramientas de anlisis no slo abren nuevos accesos metodolgicos
a los juristas mismos, sino que inciden tambin en cuestiones que afectan las
responsabilidades acerca de toda nuestra civilizacin, como son las trans-
Ensayos sobre un debate
gresiones de los derechos humanos o la desproporcin entre el crecimiento contemporneo
de la riqueza y su necesaria distribucin.
La coleccin pretende contribuir al debate que se est desarrollando en la Fi-
losofa del derecho en el mbito de lengua castellana con la publicacin de
obras y recopilaciones de ensayos de autores internacionales cuyos plantea-
mientos merecen una mayor difusin en nuestra rea cultural. La intencin
es ofrecer un panorama lo ms amplio posible y dar preferencia a propues- Edicin a cargo de
tas abiertas a la discusin terica ms que presentar soluciones definitivas.

Rodolfo Vzquez
Auus AARNIO, La nonnatividad
ERNESTO GARZN VALDS, del derecho
JYRKI UUSITALO (COMPS.)

CARLOS SANTIAGO NINO La constitucin de la

democracia deliberativa
Con contribuc.iones de:
Robert Alexy Eug B ly .
RonoLFo V ZQUEZ Derecho y moral ' emo u gin, Ernesto Garzn Valds
(COMP.) . Norbert Hoerster, Francisco Laporta,
Neil MacCormick, Jorge Malem, Javier Muguerza,
Fernando Sabnern y Ulises Sclunill
Ttulos en preparacin i

WENFISS La irona de la libertad

de expresin

DENNIS F. THOMPSON tica poltica y

cargos pblicos

DAVID LYONS Aspectos morales

de la teora jurdica

THOMAS NAGEL La ltima palabra

Diseo de cubiena: Marc Valls Indice

PRESENTACIN
Primera edicin, marzo de 1998, Barcelona Rodolfo Vzquez ............................................................. . 11

PARTE 1: Planteruniento del debate

Derechos reservados para todas las ediciones en castellano
Derecho y moral
Ernesto Garzn Valds ................................................... .. 19

PARTE 11: Dos controversias

by Editorial Gedisa, S.A.
Muntaner, 460, entlo., l.
Tel. 201 60 00 l. L23a imposicin de la moral por el derecho.
08006 - Barcelona, Espaa La disputa Devlin-Hart
e-mail: gedisa@gedisa.com Jorge Malem ................................................................ . 59
http://www.gedisa.com 2. Sobre moral y derecho. Apuntes para la historia de
la controversia Hart-Dworkin
Fernando Salmern .................................................... . 80
ISBN: 84-7432-667-2
Depsito legal: B-3.388/1998 PARTE 111: La tesis de la vinculacin

3. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la

Impreso en Limpergraf
moral
el del Ro, 17 - Ripollet Robert Alexy .. .... .... .. ... .... ... ...... ... ...... ...................... .. . ... 115
4. Algo ms sobre la relacin entre derecho y moral
Ernesto Garzn Valds ........................................... ...... 138
5. En contra de la ausencia de fundamento moral
Impreso en Espaa NeilMacCormick ........................................................... 160
Printed in Spain
6. El tribunal de la conciencia y la conciencia
del tribunal
Javier Muguerza ......................................................... 183
Queda prohibida la reproduccin total o parcial por cualquier medio
de impresin, en forma idntica, extractada o modificada, en castella-
no o cualquier otro idioma.

7
PARTEN: La tesis de la separacin

7.Hay vinculacin necesaria entre derecho y moral?

Eugenio Bulygin ......................................................... . 214
8. Etica jurdica sin metafsica
Norbert Hoerster ' 214
9.Derecho y moral: vindicacin del observador crtico
y apora del iusnaturalista .f
Francisco Laporta ..................................................... . 247
10.Derecho y moral: una relacin externa
Ulises Schmill .............................................................. . 265
J Para Fernando Salmern
COLABORADORES ............... ..... ... ................... 297 'I
:,r
inmemoriam

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ................................. 299 ]

.(
1'

1
J

8
 Presentacin

Esta compilacin rene una serie de ensayos sobre uno de

los temas clsicos y distintivos de la filosofa del derecho, el de
las relaciOnes entre derecho y moral. Mucha tinta ha corrido
en torno a esta temtica y, como bien seala Ernesto Garzn
Valds, difcilmente se encontrar algn filsofo del derecho
que no haya dedicado alguna parte de su obra a intentar dilu-
cidar sus posibles relaciones. En este mismo sentido, no resul-
ta exagerado afirmar con Francisco Laporta que "el problema
de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la
filosofa jurdica, sino que es el lugar donde la filosofa del de-
recho est".
La organizacin de los trabajos ha respondido al inters de
presentar un debate vivo y abierto entre los que he considera-
do algunos de sus principales protagonistas contemporneos.
En algunos casos se apreciarn las coincidencias entre los
autores; en otros, una polmica fecunda. En cualquier situa-
cin la idea ha sido, como es de esperar en una compilacin, la
de presentar un panorama del problema que invite al anlisis
y la reflexin y, con un poco de optimismo, provoque la curiosi-
dad de aquellos que desean incursionar en este mundo fasci-
nante y sugestivo de la filosofa jurdica.
La seleccin de textos se distribuye tomando como punto de
partida un escrito de Garzn Valds, que sirve de presenta-
cin al debate. Como seala el autor, su propsito no es hacer
un repaso de pensadores y puntos de vista sino presentar las
posibilidades bsicas concebibles respecto a la relacin entre
derecho y moral. Estas son fundamentalmente dos: la tesis de
i la vinculacin y la tesis de la separacin que, con sus matices,
r
J servirn de marco comprensivo para la discusin actual sobre
".[' el tema.

11
 El acercamiento propuesto por Garzn me pareci adecua-
do para la distribucin de autores y textos pero, con el objetivo
de ceirme a una presentacin del debate lo ms actual posi-
ble, he pref<;rido no incluir textos de autores clsicos y, de en-
tre los propios contemporneos, tampoco las fuentes.directas
de controversias ya "clsicas", como las sostenidas por H. L. A.
Hart con lord Devlin y del mismo Hart con Ronald Dworkin.
Consciente, sin embargo, de que stas -que no son las ni-
cas- han llegado a ser una referencia obligada o un trasfondo
necesario a tomar en cuenta por todo aquel que pretenda abor-
dar con seriedad el problema de las relaciones entre derecho y
moral, me pareci pertinente presentarlas a partir del acerca-
miento critico contenido en los ensayos de Jorge Malem y Fer-
nando Salmern.
Con respecto a la tesis de la vinculacin, los autores selec-
cionados y ordenados en riguroso orden alfabtico son: Robert
Alexy, Ernesto Garzn Valds, Neil MacCormick y Javier
Muguerza. Segn Alexy existe una relacin conceptual nece-
saria entre derecho y moral y la aceptacin de este vinculo
"supone que el positivismo jurdico falla como teora general".
~esde la perspectiva de un marco conceptual, que es caracte-
nzado por los conceptos de procedimiento, de participante y
de ideal, Alexy trata de mostrar "que en los procesos de crea-
cin y aplicacin del derecho los participantes tienen necesa-
riamente, una pretensin de correccin, la cual incluye una
pretensin de correccin moral". El conocido argumento de la
correccin de Alexy se presenta como un argumento "dbil"
-frente a la versin "fuerte" de lo que denomina argumento
de la injusticia- y se expresa a partir de dos teoras: la de la
pretensin y la del discurso. La pretensin de correccin den-
tro del marco de la teora del discurso, concluye Alexy, "deja
claro que el derecho tiene una dimensin ideal conceptualmente
necesaria que conecta al derecho con una moral procedimental
universalista".
Ernesto Garzn Valds defiende la tesis de la vinculacin a
partir de la equivalencia de lo que H. L. A. Hart ha llamado el
"punto de vista interno" con el punto de vista moral. Puesto
que las razones para obedecer el derecho slo pueden ser pru-
d~nciales o morales y el "punto de vista externo", al que tam-
bin se refiere Hart, hace alusin a las razones prudenciales,
el punto de vista interno slo podra implicar una adhesin a
12
las normas jurdicas por razones morales. Esto sera lo mismo
que decir que todo enunciado de existencia de un sistema jurdi-
co positivo presupondra la existencia de un punto de vista
moral. Esta tesis la complementa Garzn con el argumento de
la "relevancia esencial de la pretensin normativa del dere-
cho", que se aparta ligeramente de la teora de la pretensin
de correccin de Alexy, para referirla ahora a la "pretensin de
legitimidad" por parte de las autoridades de un sistema jur-
dico.
La propuesta de MacConnick gira en torno a la cuestin
relativa de si "han de utilizarse las leyes para la consecucin
de valores morales". Para el autor, la concepcin socialdem-
crata de la justicia debe ser compatible con un buen sistema
jurdico. Despus de una revisin minuciosa de los argumen-
tos a favor y en contra de la ausencia de fundamento moral,
MacCormick concluye con una propuesta moderada: la
fundamentacin moral limitada. Esta sostiene que la regula-
cin y ordenacin de cualquier comunidad debe comprender
los llamados "deberes de justicia". Estos son deberes morales
que constituyen slo una parte de la moralidad general, pero
son suficientes para sostener la tesis de que el derecho, "al
regular sistemticamente la exaccin y vindicacin de tales
deberes, tiene una funcin decididamente moral".
El acercamiento de Javier Muguerza al tema de las relacio-
nes entre derecho y moral no es abordado, directamente, a
partir de las tesis de la vinculacin o de la separacin. Sin
embargo, su punto de vista me ha parecido de gran inters
para poner en evidencia la tensin entre la ley y la conciencia
moral. Muguerza plantea el problema a travs de las situacio-
nes conflictivas que surgen entre la conciencia del decisor ju-
rdico, el juez, y la conciencia de ese mismo decisor en tanto
sujeto moral. Lo singular del caso es que "el juez como perso-
na es slo uno, como una sola es su conciencia, pero las deci-
siones que el juez tome desde sa su conciencia se vern cons-
treidas por la ley ajena a ella que tiene que aplicar". La posi-
ble solucin de esta tensin no se halla en las posturas extremas
de un ultrarracionalismo o un voluntarismo judicial -secula-
rizaciones de ideas absolutas de omnipotencia y omnisciencia
divinas- que niegan sin ms el conflicto. Debe asumirse, ms
bien, la existencia de casos trgicos, "que son los que por exce-
lencia plantean problemas de conciencia a los jueces y los tri-
13

bunales", pero con la idea clara de que la conciencia moral del
juez "no es algo que ste pueda colgar en el perchero como
hace con el abrigo, al vestirse la toga y pasar a la sala'donde
aplica la ley".
Para la tesis de la separacin los autores seleccionados son:
Eugenio Bulygin, Norbert Hoerster, Francisco Laporta y Ulises
Schmill. El texto de Eugenio Bulygin se presenta como una
rplica a las tesis sostenidas por Ernesto Garzn Valds en su
ensayo "Algo ms sobre la relacin entre derecho y moral" re-
producido en esta compilacin. Para Bulygin, el hecho de que
las autoridades y los funcionarios adopten lo que Hart halla-
mado el punto de vista interno "no significa necesariamente
que consideren que todas las normas jurdicas sean moral-
mente obligatorias" ni que su aceptacin interna forme parte
de la defi~cin de "norma jurdica": la vigencia es una propie-
dad contmgente de las normas jurdicas. Es claro que si la
tesis de la vinculacin se refiere a la que existe entre el dere-
c~o _vigei;te y la moral positiva, la misma es verdadera pero
tnvial. Si lo que se quiere expresar es la vinculacin existente
e~tre el derecho.\'." la moral ideal, deja de ser trivial, pero difi-
cllmente se podra aceptar "por la muy prosaica razn de que
las normas son prescriptivas y no descriptivas y, por lo tanto,
carecen de valores de verdad. Se sigue a fortiori que no hay
normas morales verdaderas".
Existen principios de un comportamiento social justo ra-
cionalmente (objetivamente) fundamentables? Existe, al me-
nos en sus rasgos esenciales, un derecho ''.justo" anterior al
derecho positivo? Con estas preguntas abre su ensayo Norbert
Hoerster. Para este autor las ticas objetivistas "no estn en
condiciones de resistir un anlisis crtico", entre otras razo-
nes, por ''la falta de un mtodo universalmente aceptado" para
un conocimiento cientfico-raciona l del mundo y porque, final-
mente, una norma puede.estar fundada o infundada siempre
por referencia a los deseos o intereses del sujeto que sostiene
l'.1 norma. Esto no impide esbozar una tica jurdica intersubje-
tivamente fundamentable siempre que se acepte la limitante
de que tal fundamentacin slo abarca "a aquellas personas
que tienen el correspondiente objetivo y nada ms" es decir
bajo determinadas condiciones histrico-sociales. '
A partir del enunciado: "Esto es derecho vlido pero es in-
moral", Francisco Laporta reivindica el punto de vista del obser-
14
_,,<;O~
;;~~>:-..--.; w..__/v'4,.,:~
/:__i> :;s~:at ts;;~;;~\
vador externo -apartndose del acercamiento ms fre ' Efute .,J.3 '16 - '
del punto de vista interno- para afrontar el problema '~ti- s"'' " . .
coque est en el ncleo de la propuesta de separacin co ' (lp,,F""'~e.,,j
'''"
" . , . , 1.,,
tual de derecho y moral. Los observadores externos, conclu ~-
Laporta despus de presentar una serie de argumentos, no
son sujetos incapacitados para conocer lo que es el derecho
vlido. Asumida la tesis de la separacin, desde el punto de
vista externo, el autor revisa la tesis iusnaturalista de la vin-
culacin para evidenciar los problemas que pueden surgir de
la misma, de manera especial y preocupante, los de una visin
autoritaria de la moral "incompatible con una tica ilustrada
o crtica".
Por ltimo, el ensayo de Ulises Schmill se presenta con un
doble propsito: la reconstruccin del concepto del derecho y
de los rdenes morales a partir de un modelo pragmatista o
conductista del mandato y la presentacin de algunas consi-
deraciones sobre la posible relacin entre el derecho y la mo-
ral. El acercamiento empirista asumido en el primero de los
propsitos prefigura la posicin del autor con respecto a la re-
lacin entre los dos rdenes normativos: entre stos slo es
posible una relacin externa, es decir, "conexiones de carcter
causal con la conducta que crea o aplica las normas del or-
den". De esta manera, aceptar una relacin externa entre el
derecho y la moral no implica ni la subordinacin de uno al
otro ni la coordinacin de ambos bajo un orden normativo su-
perior (relaciones internas), sino lo que el autor denomina un
"condicionamiento no normativo". Este condicionamiento ex-
terno o causal no desmerece el valor de la moral (positiva)
para el derecho porque, entre otras cosas, en la medida en que
"fuera posible constatar la existencia de una moralidad ms o
menos uniforme en una sociedad determinada, entonces sera
posible fijar el marco de interpretaciones al que se reduce la
'textura abierta' de la norma a ejecutar". En otros trminos,
contribuira a disminuir la incertidumbre en el derecho.
Los textos de esta compilacin han sido previamente
publicados, con excepcin del ensayo de Ulises Schmill.
Agradezco a los autores, casas editoriales y editores la
autorizacin para reproducirlos y, de manera muy especial, a
' Jos Mara Lujambio por su perseverante colaboracin en la
lectura y discusin de los mismos, y a Ernesto Garzn Valds
por su siempre invaluable apoyo.
15
 Cuando ya estaba avanzada la preparacin de este libro, se
produjo, el 31 de mayo de 1997, el fallecimiento de mi amigo y
maestro Fernando Salmern. He considerado un deber de gra-
titud dedicar a su memoria la presente antologa.

Ciudad de Mxico, octubre de 1997

Rodolfo V zquez
PARTEI

PLANTEAMIE NTO
DEL DEBATE

16
 Derecho y moral
Ernesto Garzn Valds

No conozco ningn terico o filsofo del derecho, cualquiera

que sea su posicin terica, que no haya dedicado alguna par-
te de su obra al anlisis de la relacin entre derecho y moral.
Ello no es sorprendente si se tiene en cuenta que el derecho y
la moral constituyen los dos sistemas normativos ms rele-
vantes en el mbito de la regulacin de la vida social. Una
exposicin del problema de la relacin entre derecho y moral
no puede, pues, consistir en la presentacin de todas y cada
1 una de las versiones que a lo largo de la historia se han dado
de esta problemtica. Ello equivaldra a una fatigante y, a la
vez, poco fecunda enumeracin de autores y puntos de vista.
Ms interesante parece ser una consideracin de las posibili-
dades bsicas concebibles por lo que respecta a la relacin en-
tre derecho y moral. Estas son, por lo pronto, dos tradicional-
mente conocidas como 1) la tesis de la vinculacin y 11) la tesis
de la separacin. Es verdad que las dos admiten matizaciones
quepuec!en llegar hasta a borrar la pretendida diferenciara-
dical entre ambas; conviene, sin embargo, ver ms de cerca
estas dos tesis y los argumentos que suelen esgrimirse para
su justificacin, a fin de poder contar con un marco que facili-
te la comprensin de esta milenaria discusin. Pero, antes,
una observacin previa: la polmica entre ambas tesis no se
refiere a la relacin empmca entre derecho y mora1;mngun
partcaTioaelafesis de fa separaciga"qe!Os sffiemas
jundcos sean reflejo m~e.li.lU!QnY\!'_cW~S.PlQ:
'raJes d~.~<iuie11gfr'g~.l'ill.!!~.JlP_cl~~~_IJJY!it,QGi~!,}Ji,cl. !l~t~rmi:--.
nada. La discusin se centra en la posibilidad o imposibilidad
de establecer unare1ac1on conceptua1emr'eaereClio.ymorru.

19
 --------- ----
1 En poca relativamente reciente, sobre todo en Alemania,
Con respecto a la tesis de la vinculacin, las versiones ms
significativas -con un grado decreciente de intensidad por lo
que respecta a la relacin entre derecho y moral- son las si-
guientes:
l. La equivalencia entre derecho y justicia
Partiendo de la afirmacin de que la_ ley positiva es slo una
aplicacin a las circunstancias de cada sociedad de una ley
nat":ral basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la
medida en que aqulla no derive de esta ltima, deja de ser
ley. Agustn de Hipona (1947, 1, V, 11, p. 263) expres esta
posicin con la frmula lapidaria: "no es ley la que no es jus-
ta". Por consiguiente, no existira obligacin alguna de obede-
cerla.
Una versin similar se encuentra en Francisco Surez. Como
toda ley es "norma de bien obrar" (Surez 1967, Libro II, cap.
N, 5) ?-puede haber conflicto entre normas morales y jurdi-
cas. Si estas ltimas contradicen aqullas, dejan entonces de
ser normas: "es contradictorio que se d una ley y que no obli-
gue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente
malo" (Surez, Libro III, cap. XXII, 2).
Siglos antes, Cicern (De legibus, II. v. 11-13 en 1959 385)
haba dicho: ' Pero, su validez jurdica beneficiara al gobernante injusto y,
"Es claro que en la misma definicin del trmino 'ley' [jurdica, E.
G. V.] est implcita la idea y el principio de elegir lo que es justo
Y verdadero. [.. .]Qu pasa con las muchas leyes pestilentes que
las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas
leyes ms que las reglas de una banda de bandidos. [... ] Por lo
tanto, la ley es la distincin entre las cosas justas e injustas he~
cha de acuerdo con la primera y ms antigua de las cosas, la Na-
turale:ta; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza estn
estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a
la vez que defienden y protegen lo bueno."
20
f-
la supuesta necesidad de tomar en cuenta los "dictados" de la
naturaleza para la formulacin de normas "autnticamente
jurdicas" ha sido expuesta por los representantes de la llama-
da corriente iusfilosfica de la naturaleza de las cosas. As,
por ejemplo, segn Herbert Schambeck (1964, 80) en_ la natu-
raleza no existe distincin entre ser, orden y valor y s1 el dere-
cho no ha de ser una simple imposicin del poder tiene que
respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas
1
relevantes del orden justo (1964, 43 y 141). El respeto de la
naturaleza de las cosas asegurara no slo la legitimidad del
ordenjurdico positivo sino tambin su eficacia (1964, 88).
2. La equivalencia entre ley injusta
y ley corrupta (degenerada)
. ~-
Esta es una versin ms dbil de la tesis anterior y fue ex-
puesta por Toms de Aquino:' una ley injusta sera una co-
rrupcin de la ley (non !ex sed legis corruptio, Suma Teolgica
I-II q. 95 2 en 1954, 474). Las leyes injustas seguiran siendo
'1
leyes, aunque imperfectas. No son leyes simpliciter, en el sen-
.'
! tido focal de la palabra, pero ello no significa que pierdan vali-
dez jurdica. La injusticia afectara el deber moral de obedien-
cia y podra hasta eliminarlo totalmente: ''los sbditos no
estn obligados a obedecerla como no sea [... ] a causa del dis-
:l gusto o del peligro que hay que evitar" (q. 104, 1954, 431).
desde este punto de vista, conservara una especie de bondad
tcnica:
i
"Si el propsito del legislador no concuerda con lo que es bueno
sin ms sino til o amable para l o contradice la justicia divina,
entonces la ley no hace a los hombres buenos sin ms sino slo en
cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero,
de esta manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es
1 malo en s: justamente como un buen ladrn es quien realiza su
tarea consecuentemente." (q. 92, 1954, 443)
21
 t
{'.
3w La equivalencia entre "punto de vista interno"
y "punto de vista moral"
t,.,.
Esta versin de Ja relacin conceptual no recurre a funda-
mentaciones teolgicas como en el caso de Agustn de Hipona
o de Toms de Aquino sino que Ja estrategia de su argumen-
tacin es Ja siguiente:
Se admite que la presencia de lo que H. L. A. Hart (1968,
127 ss.) ha llamado "punto de vista interno" es una condicin
necesaria para Ja existencia de un ordenjurdico positivo. Este
punto de vista tiene que ser distinguido, de acuerdo tambin
con Hart, del "punto de vista externo". Ambos se refieren a las
razones que pueden tenerse para obedecer el derecho. En el
caso del punto de vista externo, ellas son de tipo prudencial.
Dado que las razones para obedecer el derecho slo pueden
ser prudenciales o morales, el punto de vista interno implica-
ra una adhesin a las normas del derecho por razones mora-
les. El punto de vista interno podra ser traducido, pues, sin
inconveniente semntico como punto de vista moral. Sin la
presencia de este punto de vista moral de, por lo menos, los
gobernantes, no sera posible decir que un sistema jurdico
positivo existe. Dicho con otras palabras: todo enunciado de
existencia de un sistemajurdico positivo presupondra Ja exis-
tencia de un punto de vista moral. Es decir, habra una rela-
cin necesaria entre moral y derecho. Esta posicin ha sido
defendida, entre otros, por Philip Soper (1989, 209) y Ernesto
Garzn Valds (1993a, 320 ss.).
4. La relevancia esencial de la pretensin
normativa del derecho
Esta posicin puede ser entendida como complementaria de
Ja anterior. Sostiene que, si se quiere dar cuenta del funciona-
miento de un sistema de derecho positivo, no es posible igno-
rar pretensiones normativas morales que van ms all de la
mera positivacin jurdica de una moral positiva ya que aspi-
ran a ser correctas tambin desde la perspectiva de una moral
crtica o tica.
Hace ya ms de tres dcadas, Theodor Viehweg (1960) sos-
tuvo que ninguna sociedad puede mantener su cohesin si no
22
1
f
cuenta con una estructura jurdica que es~ablezca do?1'1_ti-
camente qu es lo que en ella se conside~a Justo. 'lbd~ Jllr1:Sta
prctico, tanto en su funcin inte~r~tativa con;io legslatlVa,
est sujeto a esta estructura dogmatic_a, que es J_ust~ente la
que posibilita la convivencia al _permitir la coordi'?ac1on de l_as
acciones de los individuos que mtegran un colectivo cualqme-
ra. La parte oficial del sistema jurdi~o es fa que se e~carga
primordialmente de hacer valer la mtentw dogmatica del
derecho, cuya correccin moral no puede poner en tela de
juicio. , d' 11 "
Esta intentio dogmatica es lo que Garzoi: :Val es a~a pre-
tensin de legitimidad". Con la pretens10n de legtim1dad
sucedera lo mismo que con la pretensin de verdad_ ~';'e sus-
tenta quien afirma creer en la verdad de una propos1c1o:r; des-
criptiva. Es obvio que quien cree en la verdad de P considera
que p es verdadera. Desde el punto de vista ~e 1:1 persona que
sustenta una creencia, creencia y_verdad comc1d~m_. P~r ~llo,
poda afirmar Ludwig Wittgenstem (1960, 5?0): Si ex:stiera
un verbo con el sigllficado 'creer falsamente , no tendna sen-
tido la primera persona del indicativo [ ... ] 'creo ... , Y no es as'
sera una contradiccin".
Con respecto a la pretensin de legitimidad .~or part_e de las
autoridades de un sistemajurdico, la observacron de Wittgens-
tein podra ser parafraseada de la siguiente manera:
Es contradictorio afirmar:
"Creo en la legitimidad de mi sistema, pero es ilegtimo."
o
"Creo que mi sistema es legtimo pero no pr~tend o que l o sea."
~La regla de reconocimiento coincide con mis valoraciones prima-
rias pero es incorrecta moralmente."
Desde un enfoque algo diferente, Robe~ 1'3-;xy
(1989, ;!- 77)
se ha referido a la "pretensin de correcc10n como un ele-
mento necesario del concepto de derecho. Ella establece la co-
nexin entre derecho y moralidad". Para ilustrarla, recurre al
siguiente ejemplo: suponga:r;ios q~e en un E~tado X_una asam-
blea constituyente resuelve mclmr en el art1c1:10 ~nmero de la
Constitucin la siguiente frase: ''X es una repubhca soberana,
federal e injusta".
23
 -----------
Sin duda, este artculo es manifiestamente defectuoso. Pero
el defecto no es tcnico, moral o convencional sino conceptual:
"Con el acto de dictar una constitucin est necesariamente co-
nectada una pretensin de correccin, en este caso, una preten-
sin de justicia. El autor de una constitucin comete una contra-
diccin performativa si el contenido de su acto constitucional
niega esta pretensin, mientras que la plantea con la ejecucin de
su acto." (Alexy 1989, 179)'
Tambien Joseph Raz (1994, 199) subraya la importancia de
la pretensin de legitimidad:
"Argumentar que, a pesar de que un sistema jurdico pueda ca-
recer de autoridad legtima o a pesar de que su autoridad legti-
ma pueda no ser tan amplia como pretende, todo sistema jurdico
pretende tener autoridad legtima. Si la pretensin de autoridad
es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin que importe lo
que adems puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer
autoridad."
5. El argumento de la razonabilidad prctica.
Pretensin de razonabilidad
Si la institucionalizacin del derecho, se dice, es algo razo-
nable dada nuestra condicin humana --esbozada en lo que
H. L. A. Hart (1968, 239 ss.) llama "contenido mnimo de dere-
cho natural" o Peter Strawson (1974) nuestro "make-up psico-
lgico"- esta exigencia de razonabilidad requiere que el con-
cepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad. Para
decirlo con palabras de Neil MacCormick (1994, 120):
"La tesis de que hay algo as como razn prctica y que el derecho
pertenece al ejercicio (por ms defectuoso que sea) de la razona-
bilidad prctica tiene, por consiguiente, una importancia funda-
mental. Es la base de la pretensin de que hay una conexin ne-
cesaria entre derecho y moralidad: ambos estn vinculados por
ser modos de ejercicio de la razn prctica, y al mismo tiempo
difieren por ser modos diferentes de ella, teniendo diferentes cri-
terios de validez para las normas o reglas que aplican."
24
Carlos S. Nino (1990) formul lo que llamaba "teorema fun-
damental de la teora general del derecho" segn el cual entre
las normas jurdicas y las morales existira una "relacin de
identidad de caso":
"'[H]ay casos de normas morales que son normas jurdicas puesto
que la clase de las normas jurdicas justificatorias es una especie
de las clses morales; no todo principio o juicio moral eS una nor-
ma jurdica, pero toda norma jurdica qu.e tiene un rol de razn
operativa en el razonamiento prctico es un juicio moral espe-
cial." (1990, 322)
Como el propio Nino subrayaba, esta tesis era todava ms
amplia que la sostenida por autores como RobertAlexy (1989,
205 ss.), quien afirma que el discurso jurdico es un caso espe-
cial del discurso prctico general, o J oseph Raz con su pro-
puesta de las normas jurdicas como razones operativas aut-
nomas para justificar decisiones(cfr. Nino 1985, 143).
No muy diferente parece ser la posicin de Laporta (1987,
29) cuando afirma que en el derecho "no slo pueden darse
relaciones lgico-normativas, sino que aparecen tambin rela-
ciones justificatorias o instrumentales que pertenecen al mun-
do del razonamiento prctico y son posibles de aprehender en
los lazos formales del razonamiento lgico-deductivo".
6. El argumep.to de la interrelaciP. entre
seguridad y un mnimo de moralidad
Este argumento ha sido defendido, entre otros, por Otto
Brusiin (1990, 129) y por Ernesto Garzn Valds (1993b, 311
ss.). Sostiene que, cualquiera que sea la concepcin moral que
se sustente, hay un valor que todo sistema jurdico positivo
tiene que respetar: el de la seguridad jurdica (entendida en el
doble sentido de la convivencia pacfica y de la previsibilidad
de las decisiones jurdicas). La historia presenta una enorme
variedad de sistemas en los que el respeto de la equidad (o de
la dignidad humana, si se prefiere) ha tenido una variada in-
tensidad sin que por ello la seguridad haya sido afectada. Como
es sabido, para no pocos autores las llamadas leyes raciales de
25

Nuremberg, al establecer claramente tipos penales, contribu-
yeron a aumentar la seguridad en el sentido de que fue enton-
ces claramente previsible la nulidad de los matrimonios mix-
tos entre arios y judos. Por ello, Hans Buchheim (1982), ha
podido afirmar:
"Las leyes de Nuremberg fueron adecuadas para poner fin a la
inseguridad jurdica que favoreca todo tipo de terror hasta en-
tonces dominante en el mbito de la discriminacin de los judos;
crearon una normativa que prometa a las vctimas ciertas posibili-
dades de proteccin. Naturalmente el contenido material de las
leyes raciales era injusto pero, a diferencia de lo que hasta enton-
ces ocurra, era _una injusticia calculable y la experiencia de la
vida bajo una dominacin totalitaria ensea que ella es ms fcil
de soportar que la pura arbitrariedad incalculable."
En el caso de sistemas totalitarios, no habra, pues, conflic-
to alguno entre seguridad e injusticia. La cuestin es saber si
existe algn sistema jurdico-poltico en el que la violacin de
toda justicia vuelve imposible tambin la seguridad en el do-
ble significado de la palabra. Un sistema tal tendra que utili-
zar un procedimiento formal y materialmente arbitrario para
la aplicacin de sanciones, borrar toda diferencia entre los ju-
rdicamente culpables y los inocentes y hasta manifestar una
cierta tendencia a castigar justamente a aquellas personas que,
tambin de acuerdo con las disposiciones proclamadas, son
inocentes.
El rgimen nazi incluy en la categora de los culpables a
personas inocentes ya que impuso castigos a quienes no eran
autores de acciones u omisiones sino que, por razones de raza
o religin, fueron considerados destinatarios de la represin
estatal. Estas disposiciones -sin duda expresin de barba-
rie- permitan, con todo, identificar a los "culpables" y, en
este sentido, garantizaban una cierta seguridad jurdica.
El paso decisivo hacia la eliminacin de la ms elemental
seguridad jurdica se da cuando la clase de los culpables es
abierta, es decir, el rgimen no provee ningn criterio de de-
marcacin. Es el caso del terrorismo de Estado, que puede ser
entendido como:
26
"Una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconoci-
miento permite y/o impone, con miras a crear el temor generali-
zado, la aplicacin clandestina, impredecible y difusa, tambin a
personas manifiestrunente inocentes, de medidas coactivas pro-
hibidas por el ordenamiento jurdico proclamado, obstaculiza o
anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente acti-
vo de la lucha por el poder." (Garzn Valds 1993c, 854)
Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una
regla de reconocimiento que contradice el ncleo mismo no
slo de toda posible justificacin del Estado sino tambin de
toda explicacin de su gnesis. Se reestablecen las condicio-
nes de la situacin preestatal con una intensidad aun mayor
que la concebida por Hobbes: mientras que en el estado de
naturaleza hobbesiano los hombres-lobos tenan una igualdad
de fuerzas aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el
gobierno mismo es un "lobo aullante".
En esta situacin, la violacin extrema de todo atisbo de
justicia vuelve imposiblela seguridad, es decir, los valores de justi-
cia y seguridad se entrelazan de modo tal que la existencia
misma del Estado amenaza derrumbarse. No es casual que
los regmenes de terrorismo de Estado tengan siempre una
existencia declaradamente transitoria como paso a una forma
de Estado supuestamente definitiva o como un medio para
superar una "crisis" del sistema.
En este caso lmite de violacin de toda pretensin de
razonabilidad ni siquiera podra hablarse de deber de desobe-
diencia por parte de los ciudadanos ya que lo que justamente
no se sabe es qu debe obedecerse. Por ello, puede sostener
Joseph Raz (1994, 205): "La legislacin puede ser arbitraria
[... ] pero expresa, o al menos es presentada como expresando,
el juicio del legislador acerca de lo que los sbditos deben
hacer en situaciones a las cuales la legislacin se aplica". Lo
mismo vale para los jueces: "Ellos pueden actuar arbitraria-
mente. Pero una decisin judicial expresa un juicio sobre las
consecuencias jurdicas del comportamiento de los litigantes.
Es presentado como un juicio sobre la forma en que las partes
y los dems deben comportarse en las mismas circunstancias".
27
 11
Quienes sostienen la tesis de la separacin han argumenta -
do en contra de cada una de las tesis expuestas en l). Las obje-
ciones centrales son las siguientes:
ad 1) Se tratara aqu o bien de argumento s no racionales,
que convierten a la ciencia del derecho en una rama de la teo-
loga, o de razonamie ntos falaces que pretenden derivar con-
clusiones normativa s a partir de enunciado s descriptivo s. En
el primer caso slo se ofrecen razones de fe, inaccesible s a quie-
nes no la comparten ; en el segundo, se comete una grave vio-
lacin de reglas elementale s de la lgica. 3 La tesis 1) no cuen-
ta tampoco con la adhesin de tericos modernos del derecho
natural de orientacin catlica (cfr. Finnis 1980).
ad 2) Esta tesis introducir a criterios de validez extraos al
derecho: una norma jurdica, por ms injusta que pueda ser,
no deja por ello de ser vlida. El hecho de que sus destina-
tarios la obedezcan por temor o por adhesin moral puede te-
ner relevancia para la estabilidad del sistema jurdico en cues-
tin pero no para su calidad como orden coactivo positivo. La
validez de las normas jurdicas no es una cuestin de grado
como podra ser la de su eficacia. Una norma jurdica o es v-
lida o no lo es. Sera un sinsentido decir que es ms o menos
vlida. Adems, introducir criterios de moralidad para deter-
minar el supuesto grado de validez del derecho significar a
desconocer la naturaleza misma de la moralidad:
''Puede decirse que la moralidad 'trasciende' la legalidad en el sen-
tido de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de
justicia. Por esta razn, la moralidad no puede nunca ser total-
mente incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen
las leyes del Estado. Para poder funcionar como una pauta me-
diante la cual es juzgada la correccin de la ley, los principios
morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si as fuera,
ello sera el fin de la moralidad." (von Wright 1985, 279)
Quienes compartan la posicin defendida, entre otros, por
Ralf Dreier (1981, 201 s.) podran quizs aducir que en las
constitucio nes modernas occidentale s, con la introducci n del
28
captulo sobre derechos fundament ales, se ha producido una
"moralizac in" tal en el derecho positivo que la moral ha per-
dido mucho de su tradicional carcter trascenden te. Sin em-
bargo, ello no significar a que la moral tenga que perder su
razn de ser ya que i) las normas jurdicas no son las nicas
que rigen el comportam iento humano y ii) la moralidad segui-
ra jugando un papel crtico por lo que respecta a la interpre-
tacin y aplicacin de las normas morales positivizad as. Ten-
dra por ello razn Elas Daz (1987, 353) cuando afirma que
"en modo alguno esa legalidad [la constitucio nal, E. G. V.] y
esa justicia material inserta en ella pueden pretender iden-
tificarse[. .. ] con lo que objetivame nte puede calificarse de justo".
ad 3) El punto de vista interno no tiene nada que ver con
actitudes morales de la parte oficial del sistema. Uno de los
autores que con mayor vehemenci a ha sostenido ltimamen te
la tesis de la separacin desde una perspectiv a hartiana es
Rolf Sartorius (1987). Conviene, por ello, detenerse en la con-
sideracin de su argumento central: si la parte oficial simple-
mente hace cumplir las reglas vlidas de acuerdo con la regla
de reconocimi ento y los ciudadano s en su mayor parte las obe-
decen "puede decirse que el sistema jurdico existe"; el aspecto
volitivo de adhesin a las normas bsicas del sistema no sera
necesario:
"Consideremos un sistema.jurdico en el que la parte oficial satis-
face la condicin de conformidad y las condiciones de creencia acer-
ca de las preferencia s, los sentimiento s y las creencias de los
dems pero en el cual las creencias son de hecho- falsas. Cada
miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazn;
rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe
pero (creyendo equivocada mente que [por ejemplo] los otros
miembros de la parte oficial son buenos nazis) continuar el 'juego'
de imponer las reglas del sistema [... ] bsicamente por miedo."
(Sartorius 1987, 51 s.)
Este sera el caso de un pas en el que toda la parte oficial
tiene una percepcin equivocada de las razones que motivan
el comportam iento de sus integrante s y en donde todos ellos,
adems, rechazan intername nte el sistema.
29
 Una versin ms suave de esta posicin -que tambin su-
giere Sartorius- es aquella en la que la parte oficial no pade-
ce los efectos de la creencia errnea sino que no tiene ninguna
creencia acerca del valor de las reglas bsicas del sistema: sim-
plemente las cumple por hbito, tradicin o aburrimiento. En
este caso, no podra hablarse en absoluto de una adhesin a
las reglas del sistema en sentido fuerte como es el que requie-
re la adhesin moral. Hart parece haber pensado en esta posi-
bilidad cuando afirma (1958, 92 s.):
"[T]anto la obediencia general y el uso ulterior de la ley y las acti-
tudes frente a sta pueden ser motivados por temor, inercia, ad-
miracin de la tradicin, o por clculo a largo plazo de intere~es
egostas, as como tambin por el reconocimiento de una obliga-
cin moral. [. .. ] La cuestin acerca de qu es lo que motiva la prc-
tica, aunque importante, es una cuestin independiente."
En defensa de su posicin, Sartorius invoca al propio Hart
(1968, 250 s.):
"[Una] condicin necesaria para la existencia de un poder coacti-
vo es que algunos al menos tienen que cooperar en el sistema y
aceptar sus reglas [... ] pero no es [... ] verdad que aquellos que
aceptan el sistema voluntariamente tengan que concebirse a s
mismos como moralmente obligados a hacerlo [... ]En realidad, su
adhesin al sistema puede estar basada en muchos clculos dife-
rentes: clculos de inters a largo plazo; falta de inters en los
dems; y actitudes heredadas o tradicionales no reflexionadas; o
el simple deseo de actuar como los dems. En verdad, no hay ra-
zn por la cual quienes aceptan la autoridad del sistema deberan
no examinar su conciencia y decidir que, moralmente, no debe-
ran aceptarla; sin embargo, por una variedad de razones, conti-
nan hacindolo."
Quienes sustentan 3) podran quiz responder que la cita
es buena pero resulta difcil de conciliar con la siguiente afir-
macin, tambin de Hart (1968, 72):
"Lo que es necesario es que haya una actitud critica reflexiva con
respecto a ciertas pautas de comportamiento como un criterio co-
mn y que esto se manifieste en critica (incluyendo la autocrtica),
en pedidos de conformidad y en el reconocimiento de que tal crti-
30
ca y exigencias estn justificadas, todo lo cual encuentra su ex-
presin caracterstica en la terminologa normativa de 'debe', 'tie-
ne que' y 'debera', 'cOrrecto', falso'."
Si quienes adoptan el punto de vista interno asumen tam-
bin una actitud crtica y autocrtica, no se ve muy bien cmo
podra admitirse al mismo tiempo que las autoridades del sis-
tema jurdico en cuestin, al menos las supremas, no adhie-
ren moralmente a sus reglas. Por otra parte, si se toman en
cuenta los costos que el cumplimiento de toda norma que esta-
blece conductas coactivas implica, no se entiende cmo seres
racionales puedan cumplirla por "aburrimiento".
Sartorius (1987, 47) reconoce, por otra parte, que "Hart no
intenta asociar el aspecto interno de la existencia de las nor-
mas con aquellos que las aceptan sintindose obligados a se-
guirlas". Pero, entonces, no se entiende el caso de los jueces no
nazis del ejemplo de Sartorius, ya que ellos s se sienten obli-
gados a obedecer las normas nazis por temor a la reaccin de
los otros jueces supuestamente nazis. Este tipo de razones son
justamente las que corresponden al punto de vista eXterno (cfr.
Hart 1968, 112).
ad 4) Segn Eugenio Bulygin, los ejemplos de contradiccin
performativa presentados por Alexy no son tales. En efecto,
los artculos de la supuesta Constitucin son prescripciones y
no descripciones. Si fueran descripciones podra predicarse su
verdad o falsedad. En tanto prescripciones carecen simplemen-
te de sentido porque
"no tiene sentido ordenar que una constitucin o un Estado debe
ser justo o injusto como no lo tiene ordenar que un pas debe ser
rico o los rboles verdes. Ciertamente algunas constituciones son
justas, algunos pases son ricos y los rboles [ ... ] verdes, pero_ se
trata de estados de cosas que no pueden ser prescriptos u
ordenados." (Bulygin 1993, 22)
En caso de que estos artculos no sean entendidos como pres-
cripciones sino como declaraciones polticas, lo ms que po-
dra decirse es que el artculo que afirma la injusticia de la
Constitucin es expresin de una "falla poltica pero no con-
ceptual" (1993, 23). En conclusin, el argumento de la preten-
31
 sin de correcci n carecer a de fundam entaci n y la tesis de la
vinculac in parecer a "pender en el aire" (1993, 24).
Los partidar ios de 4) podran sosten~r que el :;i-r~ento de
Bulygin no es convinc ente porque eqmpar ar la_ Justicia ~e un
orden constitu cional con el color verde de las hoJaS de los arbo-
les no parece ser un recurso muy apropia do para refutar !a
tesis de la pretens in de correcci n. Como el propio Bulygm
acepta, hay constitu ciones justas, al igual que rboles verdes,
pero la justicia o injustic ia de una constitu cin es el resultad o
de acciones humana s y no de proceso s natural es como el ve~
dor de las hojas de los rboles. Por lo tanto, puede ser contem-
do de una norma; as lo admite tambin Bulygin (1993, 22):
"Natura lmente se puede[ ... ] ordenar la creacin de una cons-
titucin justa [.. .l; una tal ordenan za tendra [... ] ciertam ente
sentido" .
Bulygin insistir a, sin embarg o, en que, aun cuando, se ad-
mitiera la posibili dad de una ordenan za tal, ella no podra nun-
ca ser dirigida a los propios constitu yentes. Ello es verdad Y
tampoco los partidar ios de 4) lo niegan.
Quiz la polmic a Bulygin-Ale~ podra ser_ entendi~a como
una discusi n que se mueve en diferent es mveles: nnentra s
Bulygin hace recaer el acento sobre los posibles destina tarios
de la supuest a prescrip cin, lo que le interesa subraya r aAlexy
es la perspec tiva de quien enuncia la frase conteni da en el
"artcul o primero ". Palabra s como ''.justo" o ''legtim o" pueden
ser usadas -y comnm ente lo son- en el sentido que R. M.
Hare (1967 166) llama "adscrip tivo". Cuando el constitu yente
dice "esta Constitu cin es justa" realiza un acto de adhesi n a
la Constitu cin; ''.justa" es aqu sinnim o de "legtim a". Esta
frase no es una frase merame nte descript iva. Parafra seando a
Hare podra afirmar se que sera "inapro piado" sostene r: ''No,
tu enuncia do de que esta Constitu cin es justa es falso; la Cons-
titucin carece de las notas necesar ias para ser justa". La fra-
se es ms asimilab le a una decisin valorati va que, cuando es
pronunc iada por el constitu yente, puede ser interpre tada como
redunda nte, ya que se supone que el constitu yente :;i-tlhiere a
su propia Constitu cin. Si se acepta que la palabra "Justa" se-
ra redunda nte en el art. 1 de la Constitu cin del ejemplo , po-
dra admitir se sin mayor inconve niente que la expresi n "in-
justa" introduc e una contrad iccin que bien puede ser llamada
"performativa" o "pragmtica".
32
Las adscripc iones de justicia o injustic ia tienen un carcte r
normati vo. En la termino loga de von Wright podran ser lla-
madas "manife stacione s de asentim iento":
"Prestar asentim iento a una norma no es afirmar una verdad; el
disentim iento no es una negaci n (de una verdad). Asentir
(disentir ) es ms parecido a un acto de legislaci n o de dacin de
norma. [... ] Al asentir o disentir, un sujeto evidenci a su actitud
moral frente a una norma, su concepcin c,le lo que es correcto y de
lo que no lo es. Cuando se trata de asuntos jurdicos , lo que es
correcto se dice que satisface un ideal de justicia. Las actitude s de
asentim ientode las normas se reflejan tambin en la legislaci n y
en la interpre tacin de la ley por parte de juristas y abogados.
Desde el punto de vista del legislado r es convenie nte que los ciu-
dadanos presten su asentimi ento a las leyes." (von Wright 1985,
278 s.)
Un legislad or (constit uyente o no) que dictara sistem ti-
camente normas con las que disiente y en cada acto legislati vo
expresa ra su disentin riento sera conside rado, sin necesid ad
de recurrir a mayore s conocim ientos mdicos , como alguien
que bordea la demenc ia. Podra, por supuest o, alegarse que
ello es grave pero no imposib le: la historia registra innmne -
rables casos de legislad ores pervers amente locos. Pero sta no es
la cuestin ; lo importa nte es que si se admite la necesida d de un
punto de vista interno por parte, al menos, de los goberna ntes
para la existenc ia de un sistema jurdico , ste no podra exis-
tir con legislad ores pragm ticamen te contrad ictorios .
Desde luego, la discusi n de la posicin 4) no concluy e aqu.
Manuel Atienza (1991) ha puesto seriame nte en duda la
relevan cia de la pretens in de correcci n y de la concepc in
discursi va de la raciona lidad, sobre todo en el mbito de las
decision es judicial es. Adems , si el recurso a la pretens in de
correcci n es un argume nto en favor de la relacin concept ual
entre derecho y moral, ello tendra consecu encias ideolgi cas
no deseabl es. En efecto:
"Por un lado, en relacin con el sistema jurdico en su conjunto,
ste podra estar dotado de pretensi n de correccin pero [... ] ser
consider ablemen te injusto. Y una norma o una decisin jurdica
podra no satisface r del todo la pretensi n de correccin, sin dejar
por ello de ser jurdica. Pero, entonces , de qu vale decir que
33
 existe una conexin conceptual necesaria entre el Derecho y la
moral? No suena a paradjico el que existiendo una conexin
conceptualmente necesa?a,.P1:1eda, sin em~a:r~o, .ha~l~se. d~ Der~;
cho injusto, de norma Jund1ca o de dec1s1on Jundica IDJusta.
(Atienza 1991, 233)
Los defensores de 4) aduciran que la tesis de la pretensin
de correccin no tiene nada que ver con la afirmacin de cri-
terios seguros para determinar la validez "objetiva" de los
juicios morales o para juzgar la correccin mora~ de est~s pre-
tensiones. Pero el observador externo que analiza el sistema
jurdico en cuestin slo podra exJ?li~ar totalme_nt~ l~ validez
de sus normas si recurre a las conVIcciones extra1und1cas (mo-
rales) de quienes las dictan y aplican. Y, desde lue?? puede
suceder aqu que el observador no acepte la concepc10n m~ral
de las autoridades y funcionarios por considerar que ella VIola
principios ticos. Desde el punto de vista del. ob.sei:::ador ex-
terno, siempre es posible establecer una d1stinc10n entr.e
legitimacin y legitimidad, de la misma manera que es posi-
ble hacerlo con respecto a la creencia de verdad de un tercero.
Es obvio que sus "proposiciones morales internas" pueden no
coincidir con las de quienes aceptan e imponen el sistema ob-
jeto de su consideracin. Pero de aqu no se. si;n~ sin m.s que
necesariamente deba negar el carcter de Jund1co al sistema
que considera. De la negacin de la tesi~ de la s~p~r~cin ~o
se sigue que no pueda calificarse a un sistema JUndico exis-
tente como inmoral.
Dicho con otras palabras: las autoridades y funcionarios se
contradiran a ellos mismos si sostuvieran que la tica no jue-
ga ningn papel en el concepto de validez de las normas frente
a las que adoptan un punto de vista interno; a suv~z: el obser-
vador tampoco podra dar cuenta de los prerreqmsitos de ,la
existencia de un sistema jurdico si negara su fundamento l-
timo en la moral positiva sustentada por la parte oficial del
sistema que para ella coincide con la tica. En cualquiera de
los dos ~asos resultara pues falsa la separacin de derecho y
moral a nivel conceptual.
ad 5) Francisco Laporta (1993) niega la existencia de una
relacin conceptual entre derecho y moral. Uno de sus argu-
34
mentas se dirige justamente en contra de la vinculacin entre
racionalidad y moralidad. Partiendo de una concepcin del sis-
tema jurdico o del "derecho como un todo" en tanto "la unin
de reglas primarias y secundarias que organizan el uso de la
fuerza con pretensin de monopolio", slo existira una rela-
cin conceptual entre derecho y moral si de este estado de co-
sas o actividad "se pudiera siempre predicar una naturaleza
moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una acti-
vidad moralmente buenos o moralmente correctos" (1993, 94).
Por ello, concluye Laporta (1993, 95),
"[ ... ] hemos de tener buen cuidado de no identificar apresurada-
mente 'racionalidad' y 'moralidad'. Regular el uso de la violencia
privada es) seguramente, un artificio racionalizador de cara a la
posibilidad misma de satisfacer ciertas preferencias, es decir, es
un medio instrumentalmente adecuado para conseguir el objeti-
vo de esa satisfaccin. Pero esa racionalizacin de "la vida no es lo
mismo que su moralizacin. Las reglas de la violencia pueden ser
inmorales e injustas sin que eso afecte en principio a su funcin
racionalizadora."
Los partidarios de la tesis de la vinculacin responderan
quizs a Laporta aduciendo lo siguiente:
i) Laporta tiene razn cuando afirma que la racionalidad
instrmnental no puede, sin ms, ser equiparada a la morali-
dad. Esto es lo que ya sostena Toms de Aquino cuando se
refera a la calidad tcnica del ladrn profesional. Pero, si se
toman en cuenta ciertas caractersticas de la vida humana en
sociedad, habra que admitir un contenido minimo de derecho
natural que hay que tomar en cuenta si se acepta que la socie-
dad no es un club de suicidas. A este tipo de racionalidad se
refera Hobbes cuando expona las razones que justificaban la
creacin del Estado.
ii) Pero conviene distinguir entre razonabilidad y raciona-
lidad prctica (Laporta parece utilizar ambas expresiones como
sinnimas; cfr. 1993, 95). Quienes defienden 5) no niegan la
existencia de regmenes injustos sino tan slo afinnan que el
derecho es una forma de ejercicio de la razonabilidad prctica
y que este ejercicio se realiza "de acuerdo con alguna concepcin
de la justicia". Con palabras de MacCormick (1992, 120):
35
 "Alguien que abiertamente sostuviera que gobiern~ slo por_ la
fuerza bruta y sin tener en cuenta ningn esquema valorat1vo
racional no podra ser entendido como alguien que gobierna a tra-
vs del dereCho y mucho menos bajo ste."
Adems, en el plano del derecho, no basta la invocacin de
la racionalidad tcnica para la justificacin del orden jurdico
positivo "como un todo" sino que es nec~sario re_c~r a ;~
lores extrajurdicos, morales. Esta necesidad de 1ustificac10n
es un rasgo caracterstico del ser humano:
"La necesidad de justificacin o de racionalizacin es quizs una
de las diferencias que existen entre el hombre y el animal. [... ]
Como el hombre es, en mayor o menor medida, un ser racional,
intenta racionalmente, es decir, mediante una funcin de su ente~
dimiento, justificar una conducta que el temor o el deseo determi-
nan." (Kelsen 1991, 30 s.)
Esta justificacin ha de llevar~e a cabo, s?stendra~ lo~ par-
tidarios de la tesis de la vinculacin, recumendo a cntenos de
razonabilidad.
ad 6) Tambin Laporta (1993, 94 s.) sostiene que:
"Un estado de cosas al que se llame 'paz' simplemente porque las
agresiones entre particulares y la violencia privada no e~tn per-
mitidas o no se producen empricamente no es, necesanamente,
un estado de cosas moralmente- valioso. Cabe, desde luego, pre-
guntarse si un tal estado de cosas no asegura al me~os la supervi-
vencia y, por lo tanto, es instrumentalmente convemente respecto
de esa supervivencia meramente fsica. Pero aun si esto fuera as,
no es muy seguro que de ello se pudiera inferir su carcter moral-
mente valioso."
Los defensores de 6) aduciran probablemente que los jui-
cios de moralidad referidos a sistemas jurdicos como un todo
admiten graduaciones y que tiene perfecto sentido decir que
hay sistemas ms morales o inmorale~ que otros. Pero s~~ten- .
dran que la negacin de todo c_ontem~o de valor (tambiei: el
de la seguridad hobbesiana) pnva al sIStema de todo sentido
jurdico ya que no estara en condiciones de re~ar la conduc-
ta humana. Se tratara aqu de una exigencia basada en lo
que Peter Strawson (1974a, 30) llamara una "interpretacin
36
mnima de la moralidad" en el sentido de que representa "lo
que literalmente podra ser llamado una especie de convenien-
cia pblica: de importancia primaria como condicin de todo
lo que importa".
m
Con esto no termina la discusin entre los partidarios de la
tesis de la vinculacin y quienes sostienen la tesis de la sepa-
racin.
En efecto, aun cuando juristas como Bulygin, Kelsen o
Laporta estuvieran dispuestos a aceptar la tesis de la vincula-
cin, podra seguirse insistiendo en que el problema funda-
mental no reside en la aceptacin o negacin, por ejemplo, de
pretensiones de legitimidad o correccin, sino que lo decisivo
es que se trata tan slo de pretensiones subjetivas (por ms
que ellas puedan ser compartidas en una sociedad) ya que se
. carece de todo criterio objetivo que permita determinar la co-
rreccin de estas pretensiones. Este es el problema de la
fundamentacin racional de las normas morales o de lo que a
veces suele llamarse derechos morales o derechos humanos
(no positivizados). Veamos ms de cerca esta cuestin.
La tesis del escepticismo tico en el mbito jurdico admite
tambin grados de radicalidad:
1. Cuatro versiones fuertes del escepticismo tico
a) Roberto Vernengo (1990, 276) aduce que la expresin "de-
rechos morales" no calza en "nuestra tradicin lingstica y
terica" y es slo el resultado de haber "traducido malamente
del ingls" la frmula "moral rights". Pero, aun cuando se la
admitiera, "[l]as propuestas contemporneas de pensar los
derechos humanos como derechos morales conllevan incurrir
en los tpicos dualismos de las metafsicas platonizantes" (ibid.,
285) y"[ ... ] en esta utpica bsqueda de un fundamento moral
ltimo de los derechos morales, [se arriba], como siempre, a
insolubles cuestiones metafsicas" (ibid., 297).
Adems, la pretendida universalidad de los derechos hu-
manos no resistira el menor examen emprico:
37
 "[T]ampoco hay, que se sepa, una moralidad positiva universal y,
menos ciertamen te, una nica moralidad crtica. Al fin y al cabo,
aun mantenin donos en los lmites de la moral prescripti va que
nos plazca, es arduo pensar en una facultad moral vlida para
todo ser humano, sin distincin de edad y sexo, para aludir slo a
algunas de las caracters_tica~ ~adscriptas que son ci?-teri_os cas!
universal es para la atr1buc1on de derechos y obl1gac1ones.
(Vernengo 1990, 291)
b) A diferenci a de Vernengo , Eugenio Bulygin (1991, 624)
admite la posibilid ad de hablar de derechos morales:
"[N]ada impide hablar de derechos morales y de derechos huma-
nos pero tales derechos no pueden pretender una validez absolu-
ta. Ellos slo pueden ser interpreta dos como exigencia s que se
formulan al orden juridico positivo desde el punto de vista de un
determinado sistema moral. [... ] Por lo tanto, los derechos huma-
nos no son algo dado, sino una exigencia o una pretensin . Slo
con su 'positivizacin' se convierten en algo tangible, en una espe-
cie de realidad, aun cuando esa 'realidad' seajuridic a. Pero.cuan-
do un orden jurdico positivo, sea ste nacional o internacio nal,
incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos huma-
nos jurdicos y no ya meramen te morales."
Pero, como, segn Eugenio Bulygin (1991, 623), el escepti-
cismo tico es "una caracter stica definitor ia del positivism o
juridico" , la nica actitud racional es la del rechazo de toda
pretensi n de fundame ntacin objetiva de los derechos mora-
les o humanos . No existira "un sistema moral objetivam ente
vlido, accesible al conocimi ento humano" (ibid., 622).
c) Segn una posicin sostenid a en algn momento por
Martn Diego Farrell,4 la frase "Existe un derecho natural" es
un caso tpico de afirmaci n metafsic a, ya que
"resulta intil intentar descubrir algn posible criterio de verifi-
cacin al cual podra someterse la afirmaci n citada, desde el
momento en que ella nada dice 'acerca del mundo emprico (aun-
que pretende producir determina dos efectos en l, como, por ejem-
plo, regular el contenido del derecho positivo)" (Farrell 1979, 160).
Conviene tener en cuenta que el calificati vo "metafisi co" no
tiene en Farrell ninguna connotac in peyorativ a. Significa tan
38
slo que las proposici ones metafsic as carecen de mtodo de
verificaci n y, por lo tanto, deberan ser eliminad as del conoci-
miento cientfico , en este caso, de la ciencia del derecho.
d) Eduardo Rabossi ha insistido reiterada mente (cfr., por
ejemplo, 1987) en una concepci n segn la cual los derechos
humanos slo existiran desde el momento en que fueron in-
corporad os a ordenam ientos jurdicos positivos . Slo as se
convertir ian en "algo tangible" , para usar la frmula de Bulygin.
Una versin atenuada de esta posicin consistir a en soste-
ner que no es que los derechos humanos no existan hasta su
positivac in sino que slo a travs de ella se "complet an". Esta
es una de las tesis sostenida s por Gregario Peces-Ba rba (1989,
267):
"La fundamentacin de los derechos humanos [... ] est conectada
con la idea de que los derechos humanos no se completan hasta su
positivaci n, y tiene que contar con esta dimensin de la realidad.
Fundame ntar los derechos humanos es buscar la raz de un fen-
meno que se explica slo plenamen te cuando est incorporado en
el Derecho positivo, aunque su origeri se encuentre en el plano de
la Moral."
Peces-Ba rba ha defendid o a lo largo de toda su obra la im-
posibilid ad de fundame ntar los derechos humanos fuera de
un marco histrico determin ado, es decir, el del mundo euro-
peo de la Epoca Moderna : "Fundam entar los derechos huma-
nos en un momento histrico anterior es como intentar alum-
brar con luz elctrica el siglo xvr" (1989, 268).
2. Concepci n dbil del esceptici smo tico
Como ejemplo de una concepci n ms dbil de la imposibil i-
dad o posibilid ad de dar una fundame ntacin moral-ra cional
a las normas jurdicas puede mencion arse la posicin de
Norbert Hoerster (1992). Segn Hoerster , de las dos tesis cl-
sicas del relativism o axiolgico formulad as por Max Weber, es
decir, primero, la separaci n entre el mbito del ser y el del
deber ser y, segundo, la imposibi lidad de una fundame ntacin
intersubj etiva de los enunciad os del deber ser, hay que acep-
tar la primera pero rechazar la segunda, sin que ello implique
39
 - - -- ----~-- ---
_,,.
adoptar una posicin metafsica. Esto significara ~l recha~o
de dos actitudes filosficas: 1) la actitud especulativa, segun
la cual los criterios bsicos de la tica requieren una fundamen-
tacin que slo puede ser proporcionada por alguna concep-
cin metafsica y 2) la actitud positivista, segn la cual nues-
tros juicios morales cotidianos seran profesiones irracionales
de fe, cuyo intento de justificacin conducira slo a teoras
vacas.
La frmula de Gnther Patzig "tica sin metafsica" es apli-
cada por Hoerster como hilo conductor para su propuesta de
fundamentacin intersubjetiva de las normas morales. El pun-
to de partida son los intereses que cada cual considera subjeti-
vamente valiosos:
"[C]omo no hay criterios objetivos de lo normativamente correcto,
todo enunciado que diga que una determinada accin es 'correcta'
o que una determinada norma est 'fundamentada' debe ser en-
tendido como expresin del inters de quien formula este enun-
ciado." (Hoerster 1992, 67)
Y as, partiendo de una base subjetiva, es posible, segn
Hoerster, justificar intersubjetivamente norm.as ticas cuan-
do existe coincidencia de intereses entre los miembros de una
sociedad, tal como sucede, por ejemplo, en el caso de la norma
que proluoe matar. Hoerster hace suya la afirmacin hartiana
de que la sociedad no es un "club de suicidas" y, por lo tanto,
toda persona razonable aceptar la conveniencia de imponer
una norma que prohiba matar indiscriminadamente. Por su-
puesto, puede haber personas para quienes esta norma no est
justificada porque tienen un inters mayor en mantener su
libertad de matar y estn dispuestas a correr el riesgo de ser
muertas. Frente al outsider no existe la posibilidad de funda-
mentar intersubjetivamente la norma que proluoe matar. La
prohibicin tendra que serle impuesta en este caso por haber
sido aprobada por la mayora. Esta imposicin no es el resul-
tado de un "derecho" moral de la mayora con respecto al
outsider, sino la manifestacin institucional de ~a norma
intersubjetivamente fundamentada por la mayona. Es pues
un asunto de poder -algo que, segn Hoerster, no debe ser
motivo de mayor escndalo-- ya que todo orden jurdico se
basa en el poder o "en una voluntad que est vinculada con el
40
poder de su realizacin" (Hoerster 1992, 70).
A los argumentos 1) y 2) podra agregarse otro que centra
su atencin en una consecuencia prctica peligrosa de la tesis
de la separacin:
3. La prdida del espritu crtico por parte de los
destinatarios de las normas jurdicas
Se sostiene que la aceptacin de la tesis de la vinculacin
destruye, o al menos reduce, la capacidad crtica de los ciuda-
danos con respecto al orden jurdico positivo. Dicho con otras
palabras: la tesis de la vinculacin supondra una correlacin
directa entre la obligacin jurdica impuesta por la parte ofi-
cial de acuerdo con sus creencias morales y la creencia en el
deber moral de obediencia de estos mandatos por parte de los
ciudadanos.
Valgan las siguientes citas como ilustracin de esta posi-
cin: Hans Kelsen (1948, 383) seala los peligros de la confu-
sin entre "derecho" y "justicia" cuando afirma que ella
"tiene el efecto de que todo derecho positivo [ ... ] ha de ser conside-
rado a primera vista como justo ya que se presenta como derecho
y es generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merez-
ca ser llamado derecho, pero tiene el beneficio de Ja duda. Quien
niegue la justicia a tal 'derecho' tiene que probarlo; y esta prueba
es prcticamente imposible ya que no hay criterio objetive de la
justicia. Por lo tanto, el efecto real de la identificacin terminolgica
de derecho y justicia es una justificacin ilcita de cualquier dere-
cho positivo."
Similar es la posicin de H. L. A Hart (1968, 259 s.):
"Mientras que los seres humanos puedan obtener suficiente co-
operacin de algunos para permitirles dominar a otros, usarn
las formas del derecho como uno de sus instrumentos. Hombres
malvados dictarn reglas malvadas que otros aplicarn. Lo que
por cierto ms se necesita para que los hombres tengan una vi-
sin clara al enfrentar el abuso del poder, es que conserven la idea
de que al certificar que algo es jurdicamente vlido no resolve-
mos en forma definitiva la cuestin de si se Je debe obediencia, y
que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el
sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen
que ser sometidas a un examen moral."
41

A las posiciones aqu esbozadas, podran oponerse los si-
guientes argumentos:
ad l.a) Francisco Laporta (1990, 301) ha rechazado las
consideraciones idiomticas de Vernengo aduciendo que ellas
no pueden "servir seriamente de base para una argumenta-
cin ni a favor ni en contra de la expresin [derechos morales].
El argumentum ad antiquitam es una conocida falacia que no
lleva a ningn sitio". Afirmar que existen derechos morales,
aade Laporta (1990, 306), no significa arrojarse en brazos
del iusnaturalismo (metafsico):
"Dejando a un lado lo molesto que ha de ser para los angloparlantes
tener que ser iusnaturalistas desde pequeitos, lo cierto es que
esa especie de conexin necesaria entre derechos morales y
iusnaturalismo no parece advertirse por ningn lado.- Igual que
no se advierte tampoco que haya razn alguna para mantener la
terca vinculacin entre derechos y derecho positivo."
Tambin Carlos S. Nino (1990, 312 s.) ha llamado la aten-
cin sobre el carcter "desconcertante" de la argumentacin
lingstica:
"No parece prima facie que estas variaciones del lxico puedan
tener consecuencias tan profundas como que dos culturas que
permanentemente han interactuado tengan una diferencia con-
ceptual tan radical como la que se sugiere: los hablantes del in-
gls poseeran una categora que usan amplirunente en su discur-
so prctico, que nosotros no podramos reconocer por el accidente
de contar con la misma palabra derecho que se usa tanto para
denotar un cierto sistema de normas como para hacer referencia
a una cierta relacin que las normas pueden establecer entre las
personas."
Antonio-Enrique Prez Luo (1987, 52) ha sostenido igual-
mente que el uso de la expresin "derechos morales" es tan
slo "una denominacin nueva para aludir a las exigencias
ticas implcitas en la nocin de derechos humanos, tal como
tradicionalmente han sido entendidos desde la ptica
iusnaturalista". En este sentido, Prez Luo considerara que
42
no hay mayor inconveniente en establecer una equiparacin
semntica entre "derechos humanos", "derechos morales" y
"derechos naturales".
Pero, a esta equiparacin, Alfonso Ruiz Miguel (1989, 321)
objetara que aqu existe "un cabal problema semntico, en el
sentido tcnico que se le da al trmino en la semitica, como
problema de significacin o conceptual". En efecto,
"[ .. .]no cualquier obligacin tica correlativa de derechos atribui-
dos a los hombres convierte sin ms a taI8s derechos [morales, E.
G. V.] en derechos humanos. Slo reciben tal ttulo algunos dere-
chos morales especialmente importantes. De este modo, el con-
cepto de derechos -morales no es ms restrictivo que el de dere-
chos humanos, sino justamente lo contrario, hasta el punto de
que hay derechos morales tan poco ~umanos' o bsicos que con
facilidad pueden ser considerados de menor importancia que al-
gunos derechos jurdicos no morales" (Ruz Miguel 1989, 323).
ad l.b) Los partidarios de la fundamentacin racional de
los derechos humanos o morales aduciran probablemente que
Bulygin parece sustentar una fe inconmovible en la verdad
que pueden proporcionar las ciencias naturales. Sera la ver-
sin d~ la ciencia como la empresa destinada al hallazgo de la
verdad, como afirmaba Frege. Quienes no compartieran esta
fe recordaran quizs a Ulises Moulines (1992, 180), quien sos-
tiene que el propio Frege tambin consideraba que "fuera del
dominio de la lgica y la matemtica (es decir, de disciplinas
que literalmente no tratan sobre nada), no poda dar ningn
ejemplo concreto de juicio verdadero".
ad l.c) Sostener que las proposiciones que no dicen nada
acerca del mundo emprico deberan ser eliminadas de la cien-
cia conduce a la conclusin inevitable de que a la matemtica,
que por cierto no dice nada acerca de la realidad emprica (aun-
que pretenda y pueda producir determinados efectos en ella),
habra que negarle el carcter de ciencia.
ad J.d) Aceptar una posicin como la defendida por Rabossi
equivaldra a concluir que hasta el 10 de diciembre de 1948
(fecha de la adopcin por la Asamblea de las Naciones Unidas
de la Declaracin de los Derechos Humanos) no existan dere-
chos humanos y que ellos nacieron justamente a la hora exac-
ta en que la Declaracin fue aprobada por la Asamblea Gene-
43
raL Esta conclusin es, por lo menos, curiosa. Pero ello no se-
ria una razn suficiente para rechazarla. De la sorpresa que
pueda provocar una afirmacin no se infiere en absoluto que
sea falsa. Ms relevante pareceria ser el hecho de que en las
mismas declaraciones juridicas se hace referencia a un orden
normativo superior. Tanto en la Carta de las Naciones Unidas
como en la Declaracin Universal se menciona la "fe en los
derechos fundamentales del hombre", es decir, se da por su-
puesto que ellos existen antes de su reconocimiento juridico.
Si a estos "derechos fundamentales" se los quiere llamar "as-
piraciones" o "meras expresiones de sentimientos" (cfr. Farrell
1979, 160), ello no altera fundamentalmente la cuestin: el
problema residira tan slo en aceptar o rechazar propuestas
semnticas acerca de qu es lo que se ha positivizado. Lo que
resultara difcil es hablar de positivizacin sin aceptar pre-
viamente la existencia de algo que es positivizado. Los parti-
darios de los derechos morales diran que stos han sido
positivizados justamente porque existan previamente. En caso
contrario no se entenderia el significado del verbo transitivo
"positivizar".
La tesis de Peces-Barba puede ser interpretada desde dos
perspectivas diferentes, una emprica y otra conceptual. Si lo
que afirma es que la expresin "derechos humanos" no fue uti-
lizada con anterioridad al siglo XVI en Europa, la nica forma
de falsearla sera encontrar pocas anteriores o regiones del
mundo en donde ella lo hubiera sido. Esta no sera una tarea
fcil y mucho menos caera dentro de la competencia de un
terico o un filsofo del derecho. Pero, si se admite que la ex-
presin "derechos humanos" (con las matizaciones propuestas
por Ruiz Miguel) es equivalente a la de "derechos morales" y
que todo sistema moral incluye deberes y derechos (como
correlatos de aqullos, si se quiere), la tarea se simplifica
considerablemente y elimina la importancia de la localizacin
histrica del surgimiento de los derechos humanos. Si, en cam-
bio, se sostiene la concepcin segn la cual los derechos huma-
nos slo son "completos" cuando se los positiviza dentro del
marco del Estado de derecho europeo, la tesis es verdadera
por definicin de derecho humano completo pero no ofrece ar-
gumentos de fundamentacin sino, a lo sumo, de la necesidad
de positivacin de determinados derechos humanos en un de-
terminado momento. Llevada hasta sus ltimas consecuencias,
44
la tesis de la relevancia de la perspectiva histrica significara
que hasta el siglo XVI europeo todos los sistemas juridicos del
mundo carecan de fundamentacin en normas morales
racionalmente fundamentables, a pesar de que, como correc-
tamente seala Peces-Barba (1989, 268), no es que antes "no
hubiera conciencia de la dignidad humana, ni se hubiese re-
flexionado sobre la libertad o sobre la igualdad en alguna de
sus dimensiones, slo que estos materiales no haban encon-
trado todava el catalizador que los transformase en la idea de
los derechos y los vinculase al Derecho positivo". Esta conclu-
sin fuerte sera posiblemente rechazada por los historiadores
del derecho y de la moral, quienes podrian traer a colacin
innmeros ejemplos de positivacin de derechos morales en
tiempos y latitudes anteriores o diferentes a los de la Moder-
nidad europea.
ad 2. Podra aducirse que no son pocas las cuestiones que
deja abierta la posicin de Hoerster. El ejemplo de la prohibi-
cin de matar parece plausible pero, cuando el mismo criterio
se aplica a otras normas, no es difcil encontrar contraejemplos
que cuesta aceptar como resultados ticamente valiosos de una
fundamentacin intersubjetiva de la mayora (basta pensar
en el problema de la discriminacin racial de las minoras). Y
aun cuando se diera la unanimidad de intereses, sin ninguna
restriccin valorativa, se puede llegar a sociedades moralmente
repugnantes como las ilustradas por Mary Gibson (1977, 207)
con el ejemplo de los amos y esclavos "voluntarios". Hartmut
Kliemt (1995, 517 s.), quien acepta en principio la tesis de
Hoerster, parte de la suposicin de que el consentimiento tie-
ne que darse "bajo circunstancias no extremas", es decir, que
existiria un criterio independiente del consentimiento.
El problema sigue, pues, centrado en la posibilidad de en-
contrar una fundamentacin racional de los derechos mora-
les. Cabe mencionar, al menos, las siguientes propuestas:
i) La idea del consenso en su doble versin de consenso fctico
e hipottico. La primera ha sido sostenida por autores como
Niklas Luhmann (1975), Jrgen Habermas (1983) o James S.
Fishkin (1988); la segunda, por James M. Buchanan (1975),
David Gauthier (1986) o John Rawls (1971).
Frente a la propuesta del consenso fctico podra argumen-
tarse que del hecho de que una sociedad considere que ciertas
normas son justas no se infiere sin ms su correccin tica, es
45
decir, su coincidencia con los principios y reglas de lo que sue-
le llamarse "moral critica".
A su vez, el consenso hipottico parece ser una dramatiza-
cin intil, como <liria Hare, ya que no se ve qu aade la idea
de un consenso hipottico a la concepcin de un observador
imparcial o de un agente moral individual que estuviera dis-
puesto a aceptar, por ejemplo, el imperativo categrico
kantiano.
ii) Javier Muguerza (1986, 1989, 1990) ha defendido tenaz-
mente la tesis del disenso como la va ms adecuada para su-
perar los problemas que traen aparejados las dos versiones
del consenso. La fundamentacin de los derechos humanos
debera ser buscada en los argumentos del disidente.
Frente a la tesis del disenso se ha argumentado que sobre
ella pesan las mismas objeciones que valen para el consenso
fctico ya que, a menos que se acepte una especie de "alquimia
del consenso" (Brian Barry 1989, 361) o del disenso, que trans-
formaria los actos de voluntad de quien consiente o disiente
en moralmente valiosos por el solo hecho de ser manifestaciones
consensuales o disensuales, no habria forma de conferirles
correccin tica.
iii) Javier de Lucas (1992, 19) ha sugerido la conveniencia
de centrar la atencin en las necesidades humanas, que son
las que proporcionaran
"las razones, los argumentos, que apoyaran una respuesta jur-
dico-normativa (y no otra) a determinadas exigencias que se pre-
tenden justificadas, una respuesta jurdico-normativa a las de-
mandas que afirman que es justo reclamar algo, una justificacin
de por qu tiene fundamento racional pretender que el derecho
adopte [... ] una respuesta a tales demandas."
Adopta aqu una posicin muy similar a la sostenida, entre
otros, por Mario Bunge (1989) y por Maria Jos An, quien
afirma (1992, 113):
"A mi juicio, las necesidades permiten argumentar concretamen-
te, de acuerdo con los parmetros de razonabilidad, de forma que
desde la existencia de las necesidades bsicas podamos justificar
la existencia de derechos."
A estas posiciones, no sern pocos quienes objetarn que los
46
hechos (las necesidades bsicas) no pueden proporcionar ra-
znjustificatoria alguna ya que el mbito de las justificaciones
es de naturaleza normativa y no es lcito dar sin ms el salto
del ser al deber ser. Bunge (1996, 5) tiene perfecta conciencia
de ello pero declara categricamente que est dispuesto a darlo:
"Hume tena toda la razn al afirmar que lo que debe ser no es lo
mismo que lo que es: l~s normas no son del mismo tipo que las
proposiciones fcticEts. Sin embargo, creo que se equivocaba al
sostener que el abismo valor-hecho es insuperable. Se equivocaba
porque diariamente nos movemos del uno al otro. Por ejemplo, si
me digo que_ debo pagar mi deuda y la pago, cruzo el abismo entre
deber ser y ser. De la misma manera, cuando tomo nota de una
situacin injusta y resuelvo remediarla, recorro la va inversa. Lo
que separa el ser del deber ser es un abismo conceptual o lgico,
pero en la prctica no es un cisma insuperable: es una mera zanja
y podemos saltar por encima de ella."
Quienes no acepten la idea del "salto" aducirian probable-
mente que el ejemplo de Bunge es el de un silogismo prctico
en el que la conclusin es una accin que no aporta nada a la
justificacin de la misma, a menos que se suponga tcitamen-
te premisas normativas tales como las que dicen: "se deben
pagar las deudas" o "se deben reparar las situaciones injus-
tas". Si se introduce la premisa normativa no hay salto porque
no hay ni abismo ni zanja, es decir, no se plantea el problema
de Hume.
En todo caso, si se quiere recurrir a la idea de las necesida-
des bsicas; convendra tener en cuenta lo que Ruth Zimmer-
ling (1990) ha llamado el "prejuicio a favor de la libertad" y, al
mismo tiempo, rechazar el "absolutismo de la libertad". Se trata
aqu de exigencias normativas que permiten una utilizacin
argumentativamente fecunda de las necesidades bsicas.
iv) illrich Klug (1989) ha intentado ofrecer una fundamen-
tacin al sistema de los derechos morales desde la perspectiva
de lo que l denomina "metafisica critica", para distinguirla
de la "metafsica dogmtica" sustentada por el Idealismo ale-
mn en el siglo XIX y por Martin Heidegger en el xx. La meta-
fsica critica acepta hiptesis y presunciones que funcionan
como principios regulativos:
"Los derechos humanos [... ] deben ser entendidos como principios
47
 regulativos supremos en el respectivo mbito del derecho[ ... ]; son
pensados como axiomas ya no derivables y regulan, en tanto
metasistemas normativos, partes del campo de regulacin. La
caracterizacin de los derechos humanos como derechos inalie-
nables en los que uno cree, como principios de la justicia y como
derechos que derivan de la dignidad propia del hombre, muestra
que han de ser entendidos axiomticamente y que no se piensa en
una ulterior derivacin." (K.lug 1989, 26 s.)
v) Si se acepta el principio de la dignidad humana y se le
aade el de autonoma y el de inviolabilidad de la persona,
sera posible dar una fundamentacin racional completa de
los derechos humanos dentro del marco de un discurso moral.
Los juicios morales seran verificables recurriendo a la acep-
tabilidad hipottica de estos principios que subyacen a aqullos.
Esta aceptabilidad hipottica podra ser calificada como un
hecho moral. Tal es uno de los argumentos centrales de la
concepcin de Carlos S. Nino desarrollada a lo largo de una
obra que no vacilo en calificar como la ms importante en
lengua castellana sobre el tema de la relacin entre derecho y
moral. Segn Nino (1989, 119), "[e]! salto entre el mundo del
'ser' y el del 'deber ser' no se puede hacer por sobre el abismo
que hay entre ellos sino a travs del puente apropiado". Es el
puente de la aceptabilidad hipottica el que nos permitira tran-
sitar desde la moralidad positiva a la moralidad crtica.
La pretensin de legitimidad y la influencia de la moral po-
sitiva en el derecho adquieren desde esta perspectiva una nue-
va relevancia:
"La moral social o positiva es el producto de la formulacin y acep-
tacin de juicios con los que se pretende dar cuenta de principios
de una moral ideal. Sin la aspiracin de actuar y juzgar de acuer-
do con una moral ideal no habra moral positiva." (Nino 1989, 93)
vi) En una versin afn a la defendida por Nino y por Klug,
podra sostenerse que la tarea de fundamentacin de los de-
rechos morales no es muy diferente a la que realizan los
cientficos de la naturaleza cuando formulan sus leyes expli-
cativas: ambos parten de axiomas y aplican criterios de
admisibilidad de las leyes dentro del respectivo sistema cien-
tfico. En ambos casos los axiomas incluyen alguna versin de
48
la realidad a la cual se aplica el sistema. As, podra decirse,
los fsicos presuponen una cierta realidad objetiva y postulan
el criterio de falsabilidad como criterio de admisibilidad. El
-~ escptico total acerca de la realidad externa y de la posibili-
dad de establecer relaciones causales no intentar, desde lue-
go, formular leyes fsicas y quien no siendo escptico rechace
el criterio de admisibilidad (falsabilidad) podr, en el mejor de
los casos, practicar astrologa pero no astronoma.
Dado que las normas morales se refieren al comportamien-
to humano, es obvio que los axiomas presuponen tambin al-
guna concepcin del ser humano como agente moral (tal como
la indicada por Nino) y el rechazo de versiones fuertes del
determinismo. Al igual que en el caso del escptico frente a la
realidad fsica, quien sustente una posicin determinista ex-
trema no podr formular reglas de comportamiento (ni mora-
les ni jurdicas). Y, de manera similar a lo que sucede en el
caso de la fsica, tambin en el campo de la moral existe un
criterio bsico de admisibilidad: el de universabilidad. Quien
se niegue a aceptarlo, al igual que el astrlogo, podr formu-
lar leyes o normas de conducta pero ellas no podran ser califi-
cadas de morales.
El criterio de universabilidad est estrechamente vincula-
do con la exigencia de racionalidad. Los argumentos que se
aduzcan para justificar una norma moral tienen que ser racio-
nalmente accesibles, tienen que ofrecer "razones puente", que
permitan ser recorridas y comprendidas por todos aquellos que
deseen argumentar moralmente. Ello no slo excluye la ape-
lacin a las propias creencias religiosas, metafsicas o ideol-
gicas sino que, adems, exige la adopcin de una actitud de
imparcialidad.
As como en las ciencias naturales las consecuencias emp-
ricas que derivan de los axiomas presupuestos sirven para juz-
gar acerca de la aceptabilidad de aqullos, as tambin en la
moral las consecuencias prcticas de los postulados bsicos
sirven para determinar la plausibilidad de los mismos. Este
es el criterio de razonabilidad.
Los criterios de universabilidad y de racionalidad tienen, si
se quiere, un carcter abstracto. En cambio, el de razonabilidad
est referido a las circunstancias concretas en las que se a pli-
can las normas morales. La.razonabilidad acta como una es-
pecie de filtro que permite la aplicacin concreta de normas
49
universalizables y racionales. Ello explica la diferencia que
suele existir en diferentes sociedades con respecto a las conse-
cuencias normativas derivables lgicamente (racionalmente)
de los mismos principios. En el lenguaje de Thomas Nagel
(1991, 40) podra decirse que el filtro de la razonabilidad per-
mite conciliar las razones para la accin relativas al agente
con las razones neutrales al agente.
Pero el filtro de la razonabilidad no acta en el vaco sino
que est sujeto, por una parte, al marco que le imponen las
caractersticas distintivas bsicas de todo ser humano, es de-
cir las notas universalmente humanas. El que a estas carac-
teristicas se las llame "contenido mnimo de derecho natural"
(Hart) o "principios morales" (Nino) es aqu irrelevante. Pero,
adems, la extensin del mbito de la razonabilidad est limi- cho y moral. Los argumentos presentados distan mucho de
tada por la exigencia de imparcialidad, que excluye la posibi-
lidad de hacer valer en la argumentacin moral ventajas
posicionales individuales o grupales. La fundamentacin de
los derechos morales no se logra, por ello, a travs del poder
de negociacin de sujetos que participan en algn discurso
hipottico sino desde lo que Brian Barry (1989) ha llamado
"circunstancias de la imparcialidad".
La fundamentacin de los derechos morales es, pues, un ejer-
cicio intelectual que se realiza en condiciones de imparciali-
dad con la ayuda del filtro de la razonabilidad y cuyo objetivo
es la formulacin racional de normas universalizables que ase-
guren el respeto de la persona humana. Este ejercicio no tiene
nada que ver con operaciones metafsicas o la bsqueda de
entidades supraempricas.
ad 3) Al argumento de la peligrosidad ideolgica de la tesis
de la vinculacin podra responderse que ninguna de las ver-
siones de la tesis de la vinculacin implica una exaltacin del
derecho y un adormecimiento del espritu crtico frente a las
normas jurdicas. Por el contrario, algunas de ellas, las ver-
siones fuertes, hacen depender la obediencia a las normas de
su conformidad con la moral. Las versiones dbiles centran su
atencin en la actitud de quienes dictan o aplican las normas
(punto de vista interno o pretensin de correccin). La parte
oficial procurar siempre conferir un halo de moralidad a sus
normas y sostendr que ellas son justas y, por lo tanto, "verda-
dero derecho"; puede hasta autocalificarse de "iusnaturalista".
Pero de aqu no se infiere que esta actitud tenga necesaria-
50
mente que provocar una obediencia ciudadana ciega. El resul-
tado no sera muy diferente si la parte oficial se autocalificara
de "iuspositivista" y sostuviera que, a pesar de que sus nor-
mas no estn vinculadas conceptualmente con la moral, ellas
tienen que ser obedecidas por haber sido dictadas de acuerdo
con un determinado procedimiento y estar respaldadas por
sanciones. Tanto en el caso del gobernante iusnaturalista como
en el del iuspositivista, la actitud de obediencia/desobediencia
de los destinatarios de las normas depender de su punto de
vista interno y de la capacidad que tengan para hacerlo valer
en caso de que no coincida con el del gobernante.
He tratado de poner de manifiesto la complejidad de la dis-
cusin actual sobre el problema de las relaciones entre dere-
ser todos los que se han aducido al respecto. Constituyen ms
bien una ilustracin parcial del tema y una invitacin a se-
guirlos discutiendo, rechazando algunos y perfeccionando otros.
Bibliografa
Agustn de Hipona. 194 7. Del libre albedro, en Obras de S<in Agustn,
Madrid, Biblioteca de Autores CristianoS, tomo III.
Alchourrn, Carlos y Eugenio Bulygin. 1991. Anlisis lgico y derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 619-635.
A!exy, RobertJ. 1989. "On Necessary Relations Between Law and Morality",
en Ratio Juris 2:2 (julio), pp. 167-183.
An Roig, Mara Jos. 1992. "Fundamentacin de los derechos humanos y
necesidades bsicas", en Jess Ballesteros (1992), pp. 100-115.
Atienza, Manuel. 1991. Las razones del Derecho. Teoras de la argumenta-
cin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Ballesteros, Jess (comp.). 1992. Derechos humanos, Madrid, Tecnos.
Barry, Brian. 1989. A Treatise of Social Justice, vol. 1: Theories of Justice,
Berkeley/Los Angeles, University of California Press.
Bobbio, Norberto. 1962. "Giusnaturalismo e positivismo giuridico", (citado
segn la traduccin castellana de Ernesto Garzn Valds, en Norberto
Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, EUDEBA,
1965).
Brusiin, Otto. 1990. Der Mensch und sein Recht - Ausgewi:ihlte
rechtstheoretische Schriften, Berln, Duncker & Humblot.
Buchanan, James M. 1975. The Limits of Liberty, Chicago/Londres,
University of Chicago Press.
51
Buchheim, Hans. 1982. "Die Struktur der nationalsozialistischen
Herrschaft", en del mismo autor, Anatomie des SS~Staates, tomo l, 3
edicin, Munich, pp. 15-212.
Bunge, Mario. 1989. Treatise on Basic Philosophy, vol. 8: The Good and the
Right, Dordrecht et al. Reidel.
- - . 1996. "New Look at Moral Realism", manuscrito indito.
Cicern, Marco Tulio (1959): De legibus, Cambridge (Mass.), Harvard
University Press.
Daz, Elas. 1987. "Legitimidad y justicia: la Constitucin, zona de
mediacin", en Doxa 4, pp. 349~353.
Dreier, Ralf. 1981. "Recht und Moral", en del mismo autor, Recht-Moral-
ldeologie, Francfort del Meno, Suhrkamp, pp. 180-216.
Farrell, Martn -Diego. 1979. La metodologa del positivismo lgico. Su
aplicacin al derecho, Buenos Aires, Astrea.
Finnis, J.ohn. 1980. Natural Law ami Natural Rights, Oxford, Clarendon.
Fishkin, James S. 1984. Beyond Subjective Morality - Ethical Reasoning
and Political_Philosophy, New Haven/Londres, Yale University Press.
- - . 1988. "Bargaining. Justice and Justification", en Socidl Philosophy &
Policy, vol. 5, 2, pp. 46-64.
Garzn Valds, Ernesto. 1971. Derecho y 'naturaleza de las- cosas', Crdoba
(R. A.), Universidad Nacional de Crdoba.
- - . 1987. El concepto de estabilidad de los sistemas poltticos, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales.
- - . 1993. Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro de Estudios Consti~
tucionales.
- - . 1993a. "Algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral" en del
mismo autor (1993), 317-335.
- - . 1993b. "Seguridad jurdica y equidad", en del mismo autor (1993), pp.
301-315.
- - . 1993c. ''El terrorismo de Estado. El problema de su legitimacin e
ilegitimidad", en del mismo autor (1993), pp. 841-871.
Gauthier, David. 1986. Morals by Agreement, Oxford, Clarendon.
Gibson, Mary. 1977. "Rationality", en Philosophy & Public Af{airs, vol VI,
N' 3, pp. 193-225.
Habermas, Jrgen. 1982. Moralbewu[Jtsein urul kommunikatives Handeln;
Francfort del Meno, Suhrkamp.
Hare, R. M. 1967. "The Lawful Government", en Peter Laslett y W. G.
Runciman (comps.), Philosophy, Politics and Society, Third Series, Oxford,
Basil Blackwell, 157-172.
Hart, H. L. A. 1958. Legal and Moral Obligation, en: A. l. Melden (comp.),
Essays in Moral Philosophy, Seattle/Londres, University ofWashington
Press, pp. 82-107.
- - . 1961. The Concept of Law, Oxford, Clarendon.
- - . 1968. El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires,
52
Abeledo-Perrot.
- - . 1982. Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political
Theory, Oxford, Clarendon.
Hoerster, Norbert. 1992. "Eticajurdica sin metafsica", en del mismo autor,
En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, Gedisa, pp. 50-74.
Kelsen, Hans. 1948. "Law, State and Justice in the Pure Theory of Law", en
Yale Law Joumal 57.
~
Kliemt, Hartmut. 1995. "Zustimmung, Reziprozitat und Gerechtigkeit", en
Ernesto Garzn Valds y Ruth Zimmerling (comps.), Facetten der
Wahrheit, Friburgo/Munich, Alber 1995, 515-530.
- ~ Klug, Ulrich. 1989. Problemas de la fi/osofia y de la pragmtica del derecho,
' trad. de Jorge M. Sea, Barcelona, Alfa.
Laporta,Francisco. 1987. "Sobre el concepto de derechos humanos", enDoxa
4, 23-46.
- - . 1990. "Acotaciones del trampoln: respuesta a Roberto Vemengo", en
Doxa 7, pp. 301-325.
- - . 1993. "Sobre las relaciones entre derecho y moral: cuestiones bsicas",
en del mismo autor, Entre el derecho y la moral, Mxico, Fontamara, pp.
89-104.
Lucas, Javier de (1992): "Algunos equvocos sobre el concepto y
fundamentacin de los derechos humanos", en Jess Ballesteros (1992),
pp. 13-20.
Luhmann, Niklas. 1975. Legitimcition durch Verfahren, Darmstadt y
Neuwied, Luchterhand.
MacCormick, Neil. 1981. H. L. A. Hart, Londres, Edward Arnold.
- - . 1994. "The Separation ofLaw and Morals", en Robert P. George, Natural
Law Theory - Contempora,ry Essays, Oxford, Claiendon Press, pp. 105-
133.
Moulines, Ulises. 1992. "Desarrol~o cientfico y verdad", en Agora, N 2 ll/l,
pp. 179-182.
Muguerza, Javier. 1986. "La .obediencia al Derecho y el imperativo de la
disidencia. (Una intrusin en un debate)", en Sistema 70, pp. 27-40.
- - comp. 1989. El furulamento de los derechos humanos, Madrid, Tecnos.
- - . 1989a. "La alternativa del disenso", en del mismo autor (1989), pp. 19-
56.
Nagel, Thomas. 1991. Equality and Partiality, Nueva York/Oxford, Oxford
University Press.
Nino, Carlos S. 1985. La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea.
- - . 1990. "Sobre los derechos morales", enDoxa 7, pp. 311-325.
Prez Luo,Antonio-Enrique (1987): "Concepto y concepcin de los derechos
humanos", en Do:xa 4, pp. 47-66.
Postema, Gerald J. 1987. "The Normativity of Law", en: Ruth Gavison
(comp.), Issues in Contemporary Le.gal Philosophy -The Influence of H.
L. A. Hart, Oxford, Clarendon.
53
Rabossi, Eduardo. 1987. La fundamentacin de los derechos humanos: propsito expreso de implementar uha discriminacin injusta. [. .. ] la idea
algunas reflexiones crticas, manuscrito, Mxico. de una legislacin promulgada sin ni siquiera la pretensin de correccin es
Radbruch, Gustav. 1956. Rechtsphilosophie, 5 edicin, Stuttgart, Koehler. algo absurdo". En la misma lnea, Gerald J. Postema (1987, 92 s.) sostiene:
"La propiedad que distingue al derecho de otros ejercicios del poder social es
Raz, Joseph. 1994. Ethics in the Public Domain -Essays in the Morality of
que el derecho -o ms bien la parte oficial- pretende autoridad para la
Law and Politics, Oxford, Clarendon. formulacin de sus directrices lo in:ismo que para respaldarlas con la ame-
Ruiz Miguel, Alfonso. 1989. "Los derechos humanos como derechos morales: naza de la fuerza. Nos vemos forzados a negar hasta de facto autoridad a los
entre el problema moral y la denominacin confusa", en Javier Muguerza imperativos respaldados por la fuerza si aquellos que los formulan no pue-
(comp.) (1989), pp. 321-326. den pretender legitimidad sin contradiccin o autoengao. [... } Si [la parte
Sartorius, Rolf. 1987. Positivism and the Foundations of Legal Authority, oficial, E. G. V.] no puede pretender legitimidad para ella misma, no tene-
en: Ruth Gavison (comp.), Issues in Contemporary Legal Philosophy. The mos base sobre la cual podamos acordarle, ni siquiera de facto, legitimidad.
Infiuence of H. L. A Hart, Oxford, Clarendon. Pero, entonces, hay un sentido directo en el cual la fuerza coactiva
Schambeck, Herbert. 1964. Der Begriffder 'Natur der Sache', Viena, Springer. institucionalizada no puede ser considerada como derecho".
Soper, Phi!ip. 1986. "Choosing a Legal Theory on Moral Gronnds", en Social
3
Para una crtica de las posiciones jurdicas basadas en la naturaleza de
Philosophy & Poliey, vol 4, N 1, pp. 31-48. las cosas, cfr. Garzn Valds 1971.
4 Me inclino a pensar que actualmente Farrell no formulara una tesis
- - . 1989. "Legal Theory and the Claim of Authority'', en Philosophy &
tan radical. Lo que me importa aqu es tan slo ilustrar un argumento recu-
Public Affairs, vol. 18, N 3, pp. 209-237. rriendo a un ejemplo de uno de los ms distinguidos filsofos de la moral en
Strawson, Peter. 1974. "Freedom and Resentment", en del mismo autor, lengua castellana.
Freedom and Resentment and Other Essays, Londres: Methuen, pp. 1-
25.
- - . 1974a. "Social Morality and Individual Ideal", en del mismo autor
(1974), pp. 27-44.
Surez, Francisco. 1967. Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Madrid,
Instituto de Estudios Polticos.
Toms de Aquino. 1954. Summe der Theologie, Stuttgart, Alfred Kroner.
Vemengo, Roberto. 1990. "Los derechos humanos como razones morales
justificatorias", en Doxa 7, pp. 275-299.
Viehweg, Theodor. 1960. "ber den Zusammenhang zwischen
Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik", en Estudios
Jurdico-Sociales-Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Univer-
sidad de Santiago de Compostela, pp. 203-212.
Wittgenstein, Ludwig. 1977. Philosophische Untersuchungen, Francfort del
Meno, Suhrkamp.
van Wright, Georg Henrik. 1973. The Varieties of Goodness, Londres,
Routledge & Kegan Paul.
- - . 1985. "Is and Ought", en Eugenio Bulygin et al. (comps.), Man, Law
and Modern Forms of Life, Dordrecht, Reidel, 263-281.
Zimmerling, Ruth. 1990. ''Necesidades bsicas y relativismo moral", enDoxa
7' pp. 35-54.

Notas

' Cfr. John Finnis (1980), p. 363.

Muy similar es la posicin de Neil MacCormick (1994, 112): [... ] "impli-
2

cara una contradiccin pragmtica si una legislatura dictara una ley con el

54 55
 PARTEII

DOS CONTROV ERSIAS

 1

La imposicin de
la moral por el derecho
La disputa Devlin-Hart
JorgeMalem

Uno de los temas clsicos que ha sido abordado desde la

perspectiva de las relaciones entre el derecho y la moral es el
de la posibilidad - y en su caso, justificacin- de la impo-
sicin de normas morales por medio del derecho. Esto es, se
trata de determinar si la mera inmoralidad de un acto es, o
no, razn suficiente para justificar que el derecho interfiera
con su realizacin. Desde una perspectiva liberal, ste es un
problema importante, porque casi todas las constituciones de
ese signo reciben en su seno disposiciones que establecen que
las acciones de los hombres, salvo que daen a otros, no pue-
den ser prohibidas legalmente. La Constitucin Argentina, por
ejemplo, en su artculo 19 dice: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Tambin
la Constitucin Espaola, en el Ttulo I, "De los derechos y
deberes fundamentales", impone un:;i. serie de garantas para
la libre actuacin de las personas respecto de temas morales.
As, por ejemplo, no cabe discriminacin alguna por razn de
religin u opinin (art. 14); se garantiza la libertad ideolgica
(art. 16); se reconoce el derecho a la intimidad (art. 18) o a la
libertad de expresin (art. 20); etc. En realidad, tales disposi-

59
ciones ya haban sido adelantadas en los artculos 4 y 5 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, al establecer: "la libertad consiste en hacer todo lo que
no daa a los dems [ ... ] La ley no puede prohibir ms que las
acciones daosas para la sociedad". Pareciera, pues, que des-
de el punto de vista de un sistema jurdico penal liberal, la
mera inmoralidad del acto no es razn suficiente para su pro-
hibicin. Segn William Edmundson, el liberalismo deman-
dara que la sociedad mantenga una posicin de neutralidad
frente a concepciones particulares de lo bueno, de la vida buena
y de las personas buenas. La neutralidad liberal slo podra ser
debilitada si la persecucin del bien propio tiende a impedir la
libertad de otros para la bsqueda de su propia concepcin del
bien.1 Sera deber del Estado, entonces, permanecer neutral con
respecto a las concepciones morales de los ciudadanos.
En el mbito jurdico filosfico la polmica acerca de la posi-
bilidad de imponer una moral determinada a travs del dere-
cho tuvo su mayor desarrollo en la dcada de 1960 con la dis-
cusin entre lord Devlin y H. L. A. Hart. La cuestin haba
sido planteada en torno a la conveniencia, o no, de descrimina-
lizar los comportamientos homosexuales y la prostitucin. La
comisin Wolfenden, que entonces haba sido creada en Ingla,
terra, dictamin en 1957 que era oportuno desregular ambas
conductas basndose precisamente en un argumento liberal,
esto es: no son de incumbencia del Estado las actividades
privadas realizadas entre adultos que consienten a ellas. Se-
gn la Comisin Wcilfenden, ''la funcin del Derecho penal es
la de preservar el orden pblico y la decencia, proteger a los
ciudadanos de lo que sea ofensivo o daino, y proveer suficiente
resguardo frente a la explotacin y corrupcin de otros, espe-
cialmente de aquellos que son particularmente vulnerables,
ya sea porque son jvenes, dbiles de cuerpo y mente, o inex-
pertos, o estn en un estado de dependencia fsica, legal o eco-
nmica". 2 "En nuestra opinin no es funcin del derecho inter-
venir en la vida privada de los ciudadanos, ni intentar impo-
ner ningn modelo de comportamiento determinado, ms all
de lo que sea necesario para llevar a la prctica los propsitos
que hemos bosquejado."' "Se ha de mantener un mbito de la
moralidad y la inmoralidad privadas que, dicho breve y cruda-
mente, no es asunto del derecho. "4
60
Con esta recomendacin, la Comisin Wolfenden no haca
sino recoger la ya tradicional concepcin milliana acerca del
principio del dao. En efecto, en Sobre la libertad, Mill sostu-
vo: "La nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de la comunidad
civilizada contra su voluntad es evitar que perjudique a los
dems. Su propio bien, fsico o moral no es razn suficiente
[ ... ] La nica parte de la conducta de cada uno por la que l es
responsable ante la sociedad es la que se refiere a los dems.
En la parte que le concierne meramente a l, su independencia
es, de derecho, absoluta. Sobre s mismo, sobre su propio cuerpo
y espritu, el individuo es soberano."5
En lo que sigue, analizar brevemente, en primer lugar, las
tesis de lord Devlin, prestando especial atencin a su tesis
acerca de la desintegracin social; en segundo lugar, presen-
tar dos casos que parecieran avalar las tesis devlinianas; en
tercer lugar, har un breve examen de las principales crticas
que se han formulado a las tesis de lord Devln poniendo el
acento en las dirigidas por Hart, y concluir examinando cier-
tas relaciones entre el derecho y la moral.
1
Lord Devlin, que en un principio aceptaba la plausibilidad
de las conclusiones a las que llegaba Mill, al terminar de pre-
parar sus dos primeras Conferencias Macabeas tom conciencia
de que tales conclusiones le eran totalmente inaceptables. Su
desazn provena de la constatacin del hecho de que todos los
sistemas jurdicos imponen una determinada moral a travs
del derecho penal, como un medio que tiene la sociedad de
defenderse de ciertos ataques que pueden destruirla.
En efecto, segn Devlin, el derecho penal no es sino un de-
recho moralizado. Y en muchos delitos, su nica funcin con-
sistira en aplicar nada ms que un principio moral. En apoyo
de esta posicin, Devlin seala el hecho de que el consenti-
miento de la vctima no juega ningn papel en el derecho pe-
nal como elemento de justificacin o de excusa. La razn de
esto es que, en su opinin, un delito no slo es un ataque a un
individuo determinado; es tambin un agravio a la comunidad
61
en su conjunto. Por otra parte, agrega, si bien existen acciones
inmorales que no estn tipificadas como delito, no habra in-
moralidad que fuera perdonada por la ley. As, pone por ejem-
plo, un contrato cuyo objeto fuera inmoral no sera vlido. 6
La defensa de este tipo de moralismo legaF por parte de
Devlin se basa en la premisa de que la cohesin social depen-
de del conjunto de creencias morales compartidas por los miem-
bros de una comunidad. Al compartir estas creencias, los indi-
viduos se transforman en integrantes de una sociedad. De
hecho, la sociedad es definida por Devlin como "una comuni-
dad de ideas, y no slo de ideas polticas, sino tambin de ideas
sobre cmo sus miembros deben comportarse y gobernar sus
vidas; pues bien: estas ltimas ideas constituyen su moral.
Toda sociedad tiene una estructura moral, adems de la pol-
tica; o ms bien [ .. .] yo dira que la estructura de toda sociedad
se compone de una poltica y de una moral". 8
Pero se basa tambin en una segunda premisa, y es que
toda sociedad tiene el derecho a defender su integridad, tanto
frente a ataques internos como externos. Y as como la rebe-
lin afectara la integridad del cuerpo poltico, la inmoralidad
afectara la integridad del cuerpo social. Si la moralidad com-
partida constituye el cemento de la comunidad, la inmorali-
dad tiende a desintegrarla. Bien es cierto, en opinin de Devlin,
que no todo acto subversivo ni cualquier acto de inmoralidad
amenaza la existencia de la sociedad, pero tanto las activida-
des subversivas como las inmorales son, por su propia natura-
leza, capaces de amenazar la existencia de la sociedad. 9
La sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto
de autodefensa de su integridad. Y debe, por lo tanto, imponer
a travs de las normas penales el ncleo moral bsico de la
sociedad. Si se reconoce la inexistencia de lmites de la potes-
tad estatal para luchar contra la subversin, se debe tambin
reconocer que no es posible restringir la actividad punitiva
del Estado para luchar contra la inmoralidad.
En conexin con esta afirmacin, Devlin sugiere una analo-
ga entre autoridad poltica y autoridad moral, entre la trai-
cin y la inmoralidad. Afirma, en este contexto, que la supre-
sin del vicio incumbe al derecho tanto como la eliminacin de
la subversin. El principio que legitima la actividad represora
del Estado en ambos casos es el mismo: la autodefensa.
62
Hay que sealar, dice Robert George, que Devlinjustifica la
imposicin de una moral a travs del derecho como una cues-
tin de autoproteccin y no como una cuestin de defensa de
una hipottica moral verdadera. "Lo que justifica la imposi-
cin jurdica es la cohesin social per se. Aunque la cohesin
social requiere la integracin de los individuos en torno a un
conjunto de creencias morales compartidas, no requiere que
las creencias que comparten sean tambin verdaderas. Por
tanto, segn Devlin, una sociedad puede imponer legtima-
mente cualquier creencia moral compartida que mantiene a
sus miembros unidos." 1
Se vislumbra aqu una posicin relativista en la tica de
Devlin. Esto es as porque en Devlin la moral no es una cues-
tin que se relaciona con la razn, sino con la sensibilidad.
Para averiguar las creencias morales de una sociedad hay que
conocer cules son las creencias morales del hombre razona-
ble, del hombre de la calle. A este ''hombre del autobs de Clap-
ham" no se le ha de pedir, afirma Devlin, que razone. No se
tratara de saber lo que pensara un hombre racional, sino lo
que sostendra un hombre de mente recta. Por esa razn, la
inmoralidad a los efectos jurdicos es aquella que cualquier
persona de mente recta considerara inmoral."
Pero no cualquier acto de inmoralidad ha de ser castigado
por el Estado. No basta que una determinada prctica sea re-
pudiada por la mayora, es necesario que provoque un verda-
dero sentimiento de reprobacin, de repugnancia. "La existen-
cia de este sentimiento -afirma Devlin- es un buen indicio
de que se estn alcanzando los lmites de la tolerancia. No
todo ha de tolerarse. Ninguna sociedad es capaz de prescindir
de la intransigencia, la indignacin y la repugnancia; son s-
tas las pruebas que respaldan la ley moral, y ciertamente pue-
de argumentarse que, si no estn presentes ellas u otras se-
mejantes, los sentimientos de la sociedad no influirn lo bas-
tante como para privar al individuo de libertad de eleccin."12
Finalmente, dice Devlin, no cabe distinguir entre una in-
moralidad pblica y otra privada. En todo caso, nicamente
cabra hablar de inmoralidades cometidas en pblico y en priva-
do. Y dado que Devlin supone una determinada moralidad
media, si se quiere conservar una sociedad, se ha de impedir
que se cambie su moral. De ah su rechazo a distinguir entre
63

pecado y delito, entre el derecho divino y el secular y entre el
derecho y la ley moral. Su sesgo conservador es notorio. Segn
Feinberg, con tesis similares se trata de impedir cambios drs-
ticos o excntricos en el estilo de vida social. Tales cambios
son considerados como un dao en s mismo, aun cuando no
afecte a los intereses de las personas. Dao que es de tal mag-
nitud que autoriza a la sociedad a usar el derecho penal para
impedirlo. 13
Hasta aqu la descripcin de las principales tesis de lord
Devlin. Para quienes piensan que se trata de una posicin con
validez meramente histrica, permtaseme presentar a conti-
nuacin dos casos en los cuales se ha aducido la mera inmora-
lidad del acto como fundamento para su prohibicin, el prime-
ro har referencia a algunas de las decisiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; el segundo, a la pornografa.
2 Europa no significa que no puedan ser necesarias en Irlanda
Como se sabe, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
tiene como objetivo central crear un mbito europeo comn
para la validez y vigencia de los derechos humanos. En este
contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
juega un papel destacado en un doble sentido. En primer lu-
gar, se transforma en el mximo organismo de interpretacin
de ese Convenio y, en segundo lugar, sus decisiones son obli-
gatorias para los pases signatarios del mismo.
No es mi intencin aqu analizar todas las clusulas del
Convenio, ni la totalidad de la jurisprudencia del TEDH. En
lo que sigue, me limitar a sealar cmo el TEDH ha entendi-
do la clusula del Convenio referente a la "proteccin de la
moral", limitativa del ejercicio de algunas libertades (a la
privacidad, art. 8.2; a la libertad de expresin, art. 10.2). 14
En el caso Dudgeon, 15 el TEDH entendi que la clasula de
"proteccin a la moral" del Convenio haca referencia a las
pautas ticas de la sociedad en su conjunto, y que implicaba la
defensa de las reglas morales de una sociedad. 16 En este caso
se apelaba a leyes de 1861y1885 vigentes en Irlanda del Nor-
te, mediante las cuales se castigaban tanto la tentativa como
las prcticas homosexuales, incluso entre adultos que volun-
tariamente participaban en ellas.
64
En el fallo se sostiene que cada Estado tiene el derecho a
dictar normas en defensa de la moral compartida de la comu-
nidad, en la medida en que sean necesarias para proteger a
determinados sectores de la sociedad o a la sociedad democr-
tica en su conjunto. Establece, por otra parte, que corresponde
a las autoridades nacionales valorar, en cada caso, la necesi-
dad de dictar ese tipo de legislacin protectora. Y aunque se
advierte que esta decisin queda sometida a revisin por el
TEDH, se reconoce que las autoridades nacionales disponen
de cierta discrecionalidad al respecto. 17
En el caso que nos ocupa, el TEDH, hacindose eco tanto de
la opinin del gobierno irlands como de la Comisin Europea
de Derechos Humanos, dictamin que al determinar las exi-
gencias de la proteccin de la moral en Irlanda del Norte las
normas impugnadas de ese pas deban ser contempladas en
el contexto de la sociedad norirlandesa. Y que "el hecho de que
. leyes similares no se consideren necesarias en otras partes
del Reino Unido o enlos Estados miembros del Consejo de
del Norte. Cuando existen disparidades culturales entre las
comunidades que residen en el mismo Estado, el gobierno debe
hacer frente a las diferentes exigencias, tanto morales como
sociales. "18
Ya en un caso anterior, el caso Handyside, 19 el TEDH haba
sostenido que sus propias decisiones son subsidiarias en rela-
cin con los sistemas nacionales de garanta de los derechos
del hombre; y que el Convenio confa, en primer lugar, a cada
uno de los Estados contratantes el cuidado de asegurar el goce
de los derechos y libertades que consagra.2
En este mismo caso, el TEDH afirma que no se puede en-
contrar en el derecho interno de los Estados contratantes una
nocin europea uniforme de la moral, y que la idea que sus
leyes respectivas se hacen de las exigencias de la moral vara
en el tiempo y en el espacio. Son, por ello, las autoridades na-
cionales las que se encuentran comparativamente en una me-
jor posicin que los organismos internacionales para pronun-
ciarse acerca del contenido de esas exigencias morales. "En
consecuencia, el art. 10.2 reserva a los Estados contratantes
un margen de apreciacin. Al tiempo se concede este margen
de apreciacin al legislador nacional ('previstas por la ley') y a
los rganos, especialmente a los judiciales, llamados a interpre-
tar y aplicar las leyes en vigor."21
65
 Y en lo que afecta a la moral que rige las prcticas sexuales,
el TEDH sostiene que constituye precisamente el tipo de cues-
tin donde las autoridades y tribunales nacionales pueden
hacer valer su discrecionalidad. No es de extraar, pues, que
en el caso Muller y otros haya aceptado que "despus de exa-
minar los cuadros objeto del litigio, cree que no les faltaron
razones a los tribunales competentes para considerarlos 'de
naturaleza susceptibles de herir brutalmente', por el realce
dado a la sexualidad en algunas de sus formas ms crudas, 'la
decencia sexual de las personas de sensibilidad normal'. Los
tribunales suizos, teniendo en cuenta las circunstancias y el
margen de apreciacin que les dejaba el art. 10.2, tenan dere-
cho a considerar 'necesaria' para la proteccin de la moral la
imposicin a los demandantes de una multa por la publica-
cin de objetos obscenos."22
Al igual que Devlin, el TEDH asume una posicin relativista
al sealar que cada Estado miembro est autorizado amante-
ner sus propios criterios morales. Coincide; adems, en la le-
gitimidad de leyes que tengan por objeto mantener la cohe-
sin moral de la sociedad. Al reconocer que cada sociedad tie-
ne su propia moral y que sta puede ser diferente a la que
mantiene cada uno de los Estados que firmaron el Convenio,
habria que pensar que la justificacin de leyes que castiguen
acciones inmorales por el mero hecho de serlas se basa en la
autoproteccin, y no, por cierto, en su posible correccin uni-
versal. Es importante sealar aqu que la clusula "de la pro-
teccin de la moral" debe ser utilizada, segn el TEDH, cuan-
do el bien que ella protege es superior al bien que garantiza
un derecho humano, y en ese sentido, sostiene que la protec-
cin contra la desintegracin social es superior a los valores y
planes de vida individuales. El peligro holista es aqu mani-
fiesto.
Por otro lado, buena parte del debate que se ha desarrolla-
do en los ltimos aos en torno a cuestiones morales en mate-
rias sexuales hace referencia al problema de si la pornografa
debe ser, o no, prohibida. Muchos son los argumentos que se
han dado en favor tanto de permitir su produccin, distribu-
cin y consumo como en favor de su total prohibicin. Har
referencia aqu tan slo a un argumento de este debate, el que
sostiene que la pornografa provoca la degradacin moral de
los individuos y, emparentado con las tesis de Lord Devlin, la
66
destruccin de la sociedad a travs de su socavamiento moral.
Segn Irving Kristol, existe un aspecto poltico en la porno-
grafia cuando afirma que es un poderoso subversivo de la
civilizacin y de sus instituciones. La pornografa afectara
directamente la "calidad de vida". Por "calidad de vida" no ha
de entenderse en este contexto la satisfaccin de necesidades
bsicas de las personas, ni tan siquiera la existencia de un
goce similar al que puede suscitar en el individuo la pureza
del aire y del agua, o tener las calles limpias. Ha de entender-
se en el sentido de que esa calidad se adquiere cuando el clima
moral en el cual la sociedad est inmersa permanece impoluto,
libre de las contaminaciones producidas por el vicio. Por esa
razn, la sociedad debe utilizar el derecho para luchar contra
la polucin moral. La verdadera nocin de democracia impli-
cara que los valores que la rigen no estn polucionados. "Por
eso esta idea de democracia no tuvo problemas, en principio,
con la pornografa y/o la obscenidad. Las censur, y lo hizo con
mente y conciencia perfectamente claras. No permiti que la
gente se corrompiera a s misma, caprichosamente L..] Para
que no haya ningn malentendido lo dir sin rodeos: si usted
est a favor de la calidad de vida en nuestra democracia, en-
tonces debe estar a favor de la censura."23 Ya Walter Berns
haba advertido que la democracia no es tanto una forma de
gobierno como una cuestin de autolimitacin. "Para hablar
de una manera que resulta ms obviamente poltica, existe
una conexin entre autolimitacin y vergenza, y por lo tanto
una conexin entre vergenza y autogobierno y democracia.
Hay por consiguiente un peligro poltico al promover la des-
vergenza y la completa autoexpresin o indulgencia. Vivir
juntos requiere reglas [ ... ] y quienes no tengan vergenza se-
rn ingobernables [. .. ] La tirana es el modo natural e inevita-
ble de gobierno para los desvergonzados y los autoindulgentes,
que han llevado la libertad ms all de cualquier lmite, natu-
ral o convencional."24 Segn estas tesis, las sociedades en ge-
neral y la democracia en particular sobreviviran gracias a un
sentimiento de identificacin y de solidaridad entre sus miem-
bros, lo que conducira a un respeto por las normas y las insti-
tuciones sociales aun en el caso de que cada uno de ellos se
beneficiara aisladamente al incumplirlas. Las instituciones
sociales cultivaran tradiciones, costumbres, valores e ideales
compartidos. En el mbito de lo sexual estableceran vnculos
67
 ------- ~-----------
estables basados en el afecto y el respeto mutuo que impediran
tratar al otro como medio para lograr gratificaciones propias.
Segn Ernest van den Haag, "la pornografa tiende a erosionar
estos vnculos, en verdad, todos los vncul_os. Invitndonos a
reducir a otros y a nosotros mismos a seres puramente fsicos,
invitndonos a cada uno de nosotros a mirar a los otros slo
como un medio para la gratificacin fsica, con sensaciones
pero sin emociones, con contactos pero sin relaciones, la por-
nografa no slo nos degrada, sino tambin erosiona toda soli-
daridad humana y tiende a destruir todos los vnculos afectivos
[,_,]Podemos y debemos prohibir el comercio, la venta pblica
de lo que percibimos como daino para la sociedad incluso s{
no deseamos invadir hogares para castigar a quienes la
consumen."25
El Tribunal Supremo Espaol, al menos hasta el ao 1984,
pareci ser de la misma opinin que los autores a:riteriormen'
te citados. En sentencia del 29/9/84 se puede leer, "la literatu-
ra pornogrfica en cuanto invade los mbitos sociales del pas,
desbordando los lmites de lo ertico y provocando una sexua-
lidad desviada y pervertida que conduce al hombre a la degra-
dacin personal, lastimando y erosionando gravemente la
moral colectiva"; y en sentencia del 9/10/81, ''las publicaciones
pornogrficas que, referidas al sexo, lo describen de formas
lasciva, impdica, torpe y obscena y, por tanto, de manera ofen-
siva para el pudor de la generalidad de las personas y la moral
colectiva"_ Moral colectiva que ha de imponerse a las minoras
discrepantes a travs del derecho penal. En efecto, segn sen-
tencia del 27/4/79, el Tribunal Supremo Espaol sostuvo: "Que
la literatura pornogrfica [ ... ] como delito de escndalo pbli-
co siempre que por la forma de presentarse implique la excita-
cin al instinto sexual o lascivia, de acuerdo con el sentir de la
mayora de las culturas de la civilizacin humana y el criterio
mayoritario de la doctrina penal, en cuanto que se trata de
una conducta que irradia o produce un dao al pudor o a las
buenas costumbres, sin que la existencia de determinadas
minoras que pretenden menoscabar la antijuridicidad del
delito, dado su carcter relativista y el fenmeno cambiante
que presenta la evolucin social en materia de sexualidad, pue-
dan, por hoy, eliminar este requisito, pues el juzgador ha de
hacer su juicio valorativo sobre la conformidad o disconformi-
dad de la conducta tipificada como infraccin delictiva con la
68
norma cultural social del grupo mayoritario y no por el de
minigrupos que con los ms variados fines pretenden su acep-
tacin". En todos estos casos se encontr culpable a quienes
produjeron y distribuyeron sendos materiale.s pornogrficos
en virtud del delito de escndalo pblico, tipo penal hoy afor-
tunadamente derogado.
Este modo de concebir la pornografa la convierte tambin
en un caso paradigmtico de inmoralidad que debera ser pro-
hibida por el derecho, segn las tesis de Devlin. Al fomentar
las prcticas sexuales y la libido de las personas al margen de
los cnones morales positivos vigentes en la sociedad, se pro-
duce la autodegradacin personal y la ruptura del cemento
social. Si la sociedad se identifica con su moral positiva, la
pornografa, al violarla, contribuye a la desintegracin de esa
sociedad. Relajamiento de costumbres y prdida de la identi-
dad social aparecen como trminos sinnimos.
Tanto en el ejemplo del TEDH, como en el caso de la porno-
grafa, se sostiene que el Estado puede y debe dictar normas
que repriman conductas inmorales por el mero hecho de serlas,
como una forma que tiene la socied_ad de autoprotegerse.
3
Muchas son las crticas que se formularon a las tesis de
Devlin desde las perspectivas ms diversas. Pero quizs haya
sido Hart su crtico ms conspicuo y agudo. Las objeciones de
Hart son ya clsicas, y al formularlas pretenda, en ltima
instancia, sentar las bases de un derecho penal que se funda-
mentara en criterios liberales, atendiendo fundamentalmente
al principio del dao. En lo que sigue, har mencin a las cr-
ticas que, en mi opinin, son ms relevantes respecto de las
ideas devlinianas de moral y de la autoproteccin de la socie-
dad a travs del derecho.
En opinin de Hart, las tesis de Devlin son equivocadas por
varias razones. 26 En primer lugar, porque Devlin confundira
las leyes con fundamentos paternalistas, que prolnoen legti-
mamente en algunos casos ciertos actos con el fin de evitar
que personas incompetentes se daen fsica o psquicamente
a s mismas, con la supuesta justificacin de leyes que repri-
men cualquier inmoralidad_ Eso se pondra de manifiesto en
69
los propios ejemplos que Devlin ofrece acerca de que el con-
sentimiento no juega papel alguno en el derecho penal.
En segundo lugar, Devlin tambin confundira la legiti-
midad de la represin de la indecencia con la supuesta justifi-
cacin de la represin de acciones inmorales ejecutadas en
privado. La represin de acciones indecentes tiene por objeto
evitar la ofensa de los sentimientos de terceros, y estara cla-
ramente justificada aun cuando las mismas acciones realizadas
en privado fueran incluso legtimas. Por ejemplo, tener ayun-
tamiento carnal en privado dentro del matrimonio es legti-
mo, en la va pblica resulta indecente. Y Hart seala adems
cmo en algunos casos de los propuestos por Devlin, tal como
el de la bigamia, la legitimidad de la represin estara justifi-
cada por la existencia de daos a terceros, y no por ser el cas-
tigo a una mera inmoralidad.
En tercer lugar, Devlin no ofrece prueba alguna de por qu
se ha de influir en las personas para que se comporten moral-
mente mediante la imposicin estatal de un mal (la sancin
penal siempre es un mal que se inflige al condenado), cuando
en realidad se pueden lograr los mismos fines con otros mto-
dos no dainos como la educacin, la libre discusin entre adul-
tos, la religin, etc. Exigir la conformidad de la conducta de
terceros mediante el miedo a la sancin legal est ms relacio-
nado con los tabes que con la moral.
En cuarto lugar, las nociones de sociedad y de moral pro-
puestas por Devlin se implican recprocamente. La sociedad
es definida en trminos de sensibilidad moral. Y la moral en
trminos de sensibilidad social. Si se violan ciertas reglas
morales, la sociedad se resquebraja. Luego, afirma Devlin, est
justificada la defensa de la moral social como una defensa de
la sociedad en su conjunto. Pero la correccin de lo enunciado
por Devlin, sostiene Hart, depende por completo del significa-
do que asigna a la sociedad y a la moral. Si la existencia de
una sociedad significa vivir de acuerdo a algn cdigo moral
dado, la preservacin de ese cdigo moral es lgica y no
causalmente necesaria para la existencia de la sociedad. Se
trata, pues, de una verdad necesaria, establecida por defini-
cin.27 Adems, la proposicin que identifica la existencia de
la sociedad con la proteccin de su moral no puede implicar
lgicamente la proposicin que justifica la coaccin de la moral
en funcin de las consecuencias valiosas de asegurar la
existencia de la sociedad. 28
70
Adems, Devlin no ofrece ninguna prueba emprica, lo que
resultara, por otra parte, muy difcil de encontrar, de que la
modificacin de los hbitos morales cause o haya conducido a
la desintegracin de ninguna sociedad. Como tambin pone
de manifiesto Ernest Nagel, puede haber un principio moral
compartido por los miembros de una sociedad y serias discre-
pancias acerca de cmo ha de aplicarse ese principio. 29 Se pue-
de compartir la idea de que la vida es un valor muy importan-
te y discrepar acerca de si el aborto o la eutanasia estnjustifi-
cados en todos, en algunos o en ningn caso. Devlin tampoco
ofrece ninguna evidencia de que este tipo de discrepancias, ni
el debilitamiento de alguna de estas convicciones morales, pro-
duzcan la desintegracin de la sociedad.
Segn J. Feinberg, por otra parte, la identificacin entre
1
subversin poltica e inmoralidad no se sostiene. Y esto se debe
a la naturaleza misma de los actos subversivos. Un sistema
jurdico moderno contiene reglas que establecen cules son los
rganos competentes y los procedimientos establecidos para
cambiar la legislacin vigente. Esta forma de modificacin de
las reglas del sistema suelen ser bien conocidas, y su uso se
corresponde con prcticas jurdico-polticas habituales. Resulta
fcil concebir adems prcticas ilegales que tambin coadyuvan
a la modificacin de reglas del sistema jurdico, tales como la
corrupcin, la extorsin, el asesinato de lderes polticos, etc.
Slo en estos ltimos casos podra hablarse de "subversin".
Pero en este punto -contina Feinberg- la analoga entre el
derecho y la moral comienza a quebrarse. La subversin mo-
ral consistira en un cambio moral ilegtimo. Pero en la moral
no hay reglas que establezcan autoridades y procedimientos
cuyo fin sea la creacin, modificacin o supresin de normas
morales. No existe una especie de "constitucin moral" seme-
jante a una constitucin jurdica. Y si no se puede saber cules
son las formas para un cambio legtimamente inducido de la
moral, tampoco se puede saber cundo su cambio es ilegtimo
o subversivo. 30 Equiparar la inmoralidad a la traicin parece
ser, pues, un exceso verbal.
Finalmente, dos consideraciones ms a la luz de una ya co-
nocida distincin entre moral positiva y moral crtica. Respec-
to de la primera, Hart se pregunta cmo es posible que la mo-
ral crtica ordene imponer cualquier moral positiva, incluso
aquella que se basa en supercheras, ignorancias o errores de
71

f
diverso tipo. El legislador, al dictar la ley penal, debe valorar
racionalmente cules son los fundamentos de la moralidad
positiva vigente, y en su caso actuar en contra de lo mayorita-
riamente deseado. De no ser as, se confundira, tal como lo
hace Devlin, la democracia como forma de gobierno con un
populismo moral, segn el cual la mayora de la poblacin ten-
dra derecho a estatuir cmo deben vivir los dems. De hecho,
agrega Hart, dadas ciertas experiencias. histricas como el
nazismo, no parecera desacertado afirmar que la
desintegracin de determinadas sociedades es ticamente co-
rrecta. 31
Adems, habra que hacer una distincin que suele pasar a
menudo inadvertida. Una cosa es afirmar que un sistema ju-
rdico es inmoral si viola ciertas pautas establecidas por la
moral crtica y otra diferente es asumir que ese sistema ha de
castigar toda inmoralidad. Segn Carlos Nino, "de la inmora-
lidad de un acto no se infiere, sin ms, la moralidad o la nece-
sidad moral de la pena por su ejecucin [... ] Por consiguiente,
mantener que ciertos actos son inmorales pero que el derecho
no est moralmente justificado para interferir con ellos, es una
posicin lgicamente coherente". 32
La posicin de Hart implica la idea de que la justificacin
moral del castigo depende, en ltima instancia, del carcter
daino de la accin que se reprime. Basta mostrar que esa
accin es perjudicial para un individuo distinto de quien reali-
za la accin -salvo casos de paternalismo justificado- o para
el inters colectivo, para legitimar la interferencia estatal, y
que el mantenimiento de un cdigo moral determinado no es
de incumbencia del derecho. En este sentido, Hart, al igual
que Mili, acepta el principio del dao como legitimador de las
intromisiones estatales en la libertad de los individuos.
4 En realidad, el razonamiento de Hart tambin se sita en
Las crticas de Hart a Devlin parecen demoledoras, y res-
pecto de los casos aqu presentados se podran hacer valer esas
mismas objeciones, y se podra invocar el principio del dao
para sostener que ni la homosexualidad -caso Dudgeon-, ni
la pornografa, deben ser prohibidas porque no provocan dao
a terceros. Se podra agregar, adems, que experiencias como
72
J
las danesas respecto de la pornografa produjeron la disminu-
cin de delitos violentos y, por consiguiente, una mayor cohe-
sin social; y que no hay evidencia emprica de que las prc-
ticas homosexuales y lsbicas hayan destruido jams socie-
dad alguna. 33 Se podra concluir, incluso, que el derecho nunca
puede imponer de una manera justificada una determinada
moral positiva -a menos que coincida con los postulados de
la moral crtica-, y que un derecho penal que se asiente sobre
legtimas bases liberales debe permanecer neutral respecto
de valores morales; y, as, dar por cerrada la cuestin.
Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones adicio-
nales, porque el concepto de dao que recepta "el principio del
dao" es una nocin discutida que hace referencia nece-
sariamente a bienes que son determinados por reglas. Para
saber si una nocin es, o no, daina, se debe conocer previa-
mente cul es el bien que una regla establece como merecedor
de ser amparado. Esta es la razn de por qu en el derecho
penal se suele hablar del ''bien jurdicamente protegido". El
dao puede ser definido entonces como la afectacin del bien
establecido por una regla o, si se quiere, como la violacin de
determinadas reglas. De ese modo, segn sea la naturaleza de
las reglas se podra hablar de dao moral, jurdico, a la corte-
sa, etc. El anlisis de la nocin de dao y la de su relacin con
la idea de bienes y de reglas ha permanecido, hasta aqu, en el
mbito de lo explicativo, haciendo abstraccin de cualquier
consideracin normativa. Y no son pocos los que detienen su
examen en este punto.
Pero lo que est en juego en el trasfondo de la polmica
Devlin-Hart, en las nociones de bien y de dao que subyacen a
ella y en el papel que la moral ha de jugar en el derecho penal,
no es nicamente una cuestin descriptiva, es tambin nor-
mativa. El propio Hart as parece reconocerlo en diversos pa-
sajes de su obra.
dos niveles diferentes. El primero, en el mbito funcional-ex-
plicativo; el segundo, en el moral. Hart se pregunta qu cont~
nido ha de tener la moral positiva y el derecho para cumplir
con sus fines fundamentales; esto es, crear las condiciones para
la supervivencia y para el desarrollo de la cooperacin. Con
los antecedentes de Hobbes y de Hume en mente, y asumien-
do que la mayora de los individuos tienen, la mayor parte del
73
tiempo, el deseo de mantenerse con vida, y que los hombres, al
menos tal como lo son ahora, renen ciertas caractersticas
"naturales'', entonces la moral positiva y el derecho deben te-
ner un contenido mnimo. Dado que los hombres, tal como lo
son ahora, son recprocamente vulnerables, con una igualdad
aproximada, de un altruismo y con una comprensin y fuerza
de voluntad limitados; y dado adems que la sociedad no es un
club de suicidas y que los hombres estn inmersos en un mun-
do de recursos escasos, entonces el derecho debe tener lo que
Hart denomina "el contenido mnimo del Derecho Natural".
Este hara referencia a reglas que limitan el uso de la violen-
cia, que regulan formas de honestidad y de propiedad, y deter-
minan formas de contratar y del cumplimiento de las prome-
sas. La distribucin de los beneficios que proporcionan estas
reglas puede ser igualitaria respecto de todos los miembros de
la sociedad, o tan slo respecto de alguna porcin importante
de la misma, los que detentan la fuerza, el poder econmico,
etc. 34
Debe sealarse que Hart propone "el contenido mnimo del
Derecho Natural" como una cuestin tcnica y conceptual. Si
el derecho quiere cumplir con sus objetivos ha de satisfacer
ese contenido mnimo. O presentado bajo la frmula de una
proposicin anankstica, "es condicin necesaria para que el
derecho alcance los objetivos de favorecer la supervivencia de
las personas y la cooperacin mutua que satisfaga ese conte-
nido". Un conjunto de reglas que permitiera indiscrimina-
damente la muerte de las personas, o que de ninguna manera
regulara la distribucin de bienes o del trfico sexual, no po-
dra ser denominado derecho de una manera significativa.
"Dado el engarce de hechos naturales y de propsitos huma-
nos, que hace que las sanciones sean a la vez posibles y nece-
sarias en un sistema nacional, podemos decir que se trata de
una necesidad natural; y alguna frase de este tipo se necesita
tambin para expresar el estatus de las formas mnimas de
proteccin a las personas, a la propiedad, y a las promesas,
que son caractersticas similarmente indispensables del dere-
cho nacional. Es de esta manera que debemos contestar a la
tesis positivista que dice que 'el derecho puede tener cualquier
contenido'. "35
Pero ste es el primer nivel de anlisis. El deseo de supervi-
vencia, aunque contingente, adquirira un estatus especial.
No slo porque determinara nuestra forma de hablar y de pen-
74
sar el mundo, sino tambin por su relevancia para dilucidar
cmo se ha de vivir. Y, segn Hart, sera extraordinariamen-
te sorprendente que no se le asignara ninguna importancia
moral. Aqu la semejanza con las tesis de Devlin es manifies-
ta. Ambos piensan en la supervivencia como un objetivo bsico
del derecho: la supervivencia de la sociedad en un caso, la de
los individuos en el otro. Ambos sealan el aspecto instrumen-
tal de esa prctica social que se denomina derecho. Pero, segn
R..Hittiger, el hecho empricamente contingente -adverti-
do por Hart-- de que la mayora de los hombres desean vivir
nada establece respecto de elecciones especficas .. Las condi-
ciones necesarias no producen una condicin suficiente, y has-
ta que no se encuentre un bien o bienes que puedan ser candi-
datos a esta ltima, no se advierte cmo se pueden generar
normas de conductas para las primeras. Decir que el deseo de
supervivencia es un dato necesario no es decir cmo y en qu
condiciones se lo debe regular. Tampoco indica cmo sopesar
los diversos elementos internos que conforman tal hecho. Si la
supervivencia es un bien suficiente para los propsitos del
derecho, Hart debera haber dado una descripcin detallada
del mismo y explicar por qu las intuiciones y prcticas que
superan ese comportamiento deben ser reducidas a l. Si, en
cambio, la supervivencia no es un bien suficiente, debera ha-
ber ofrecido la lista de los bienes a los cuales acudir. Pero Hart
no hace ni lo uno ni lo otro, y no soluciona, pues, el problema
de qu conductas deberan ser denotadas por la nocin de
dao.'6
En este primer nivel de anlisis, la apelacin al "principio
del dao" para saber qu conductas deberan estar legtima-
mente penadas resulta infructuosa. Sin alguna concepcin de
cules son los intereses legtimos, el principio del dao es un
principio vaco. Esa es la razn por la que Neil MacCormick
sostiene que la defensa del principio del dao es incompatible
con la defensa de la separacin entre el derecho y la moral, y
que el derecho penal siempre contempla la calidad moral de
los actos para determinar si son merecedores o no de ser
castigados. 37
El principio del dao presupone tanto la determinacin pre-
via de cules han de ser los intereses privados que han de
protegerse, como una concepcin acerca del bien pblico. Ta-
les determinaciones involucran una irreductible decisin con
75
 contenido moral. "El principio del dao es entonces parasita-
rio de ciertas concepcion es de un ordenjusto respecto de per-
sonas, acciones y cosas. Consecuen temente, algunas leyes que
castigan, por ejemplo, el asesinato, el robo o la violacin y que
estn justificada s en virtud del principio del dao no solamen-
te coinciden con la moral positiva, estas leyes estn vincula-
das necesariamente con la proteccin de intereses y valores
morales."38 Estos daos -asesinato , robo, violacin - no exis-
ten previa ni independie ntemente de su definicin moral. El
concepto de dao tiene, pues, en este contexto una denotacin
que depende de reglas morales.
La cuestin no es tanto, pues, preguntars e si el derecho es
un instrumen to adecuado para imponer criterios morales, ya
que la respuesta siempre sera trivialmen te afirmativa , sino
ms bien qu tipo de moral ha de imponer el derecho y qu
parte de esa moral ha de ser impuesta. Desde una cierta con-
cepcin normativa liberal, se suele afirmar que en la
determinac in de los bienes dignos de ser protegidos , el Estado
debe permanec er neutral respecto de las concepcio nes
particulare s de lo bueno. La funcin del derecho sera crear
las condicion es necesaria s para el florecimie nto de la
individuali dad. Esto requiere que bsicamen te se proteja la
autonoma , la dignidad y la inviolabili dad de las personas, en
el sentido propuesto por Carlos Nino. 39 O, en un sentido ms
amplio, si se quiere, que se reciba y proteja lo que Ernesto
Garzn Valds denomina "el coto vedado" de los bienes
bsicos.40 Tambin requiere que haya cierto grado de orden
pblico, institucion es de cierto tipo y un marco de libertades. 41
La nocin de dao hay que considerar la como violaciones de
este contexto normativo y como atentados a aquellos bienes
bsicos. Esto supone lmites a cualquier pretensin holista,
paternalis ta no justificada o perfeccioni sta.
En los casos presentado s de la prohibicin de la homosexua li-
dad y de la pornografia , se restringe ilegtimam ente la autonoma
de las personas reduciendo las alternativa s de elecciones posibles
y, por lo tanto, la posibilidad de que los individuos diseen sus
propios planes de vida. Tanto en la posicin del TEDH como en
el caso de la pornografia, se impuso una moral positiva ticamente
inaceptabl e a travs del derecho, atendiendo a argumento s
holistas y perfeccionistas. En ambos casos se puso de manifiesto
cmo no ha de ser el contenido del derecho.
76
Un buen sistema jurdico, segn Hart, tiene que adecuarse
a las exigencias de la justicia y de la moral. Esta afirmacin
-sostiene Hart- no es una mera tautologa. El derecho de-
bera basarse .en creencias racionales respecto de cuestiones
de hecho y debera reconocer que los seres humanos son acree-
dores a igual considerac in y respeto. Es decir, debe recibir e
imponer la moral esclarecida . "Es posible incluso que la filoso-
fa pueda demostrar que una moral que no acepta el derecho
. 1! de todos los hombres a igual consider.acin encierra alguna
contradicci n interna, dogmatism o o irracionali dad. De ser as,
1
la moral esclarecida que reconoce estos derechos tiene ttulos
\ especiales para ser considerad a la moral verdadera, y no sola-
mente una entre muchas morales posibles."42
Quisiera concluir con una cita: "siendo valiosa la libre elec-
cin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de
excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elec-
cin o adopcin, limitndos e a disear institucion es que facili-
ten la persecuci n individual de esos planes de vida y la satis-
faccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impi-
diendo la interferenc ia mutua en el curso de tal persecuci n".
Esta cita pertenece a Carlos Nino. 43 Asu memoria est dedica-
do este trabajo.
Notas
1 Vase William A. Edmundson, "Liberalism,
Legal Decisionmak ing and
Morality 'as suchm, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 10, invierno de
1990, p. 505.
2 Vase The Wolfenden Report. Report
ofthe Committee on Homosexual
Offenses and Prostitution, Nueva York, Stein and Day, 1963; par. 13, p. 23.
' lbid., par. 14, p. 24.
' lbid., par. 61, p. 48.
' Cfr. John Stuart Mili, Sobre la libertad. Trad. castellana de Pablo de
Azcrate, Madrid, Alianza, 1986, pp. 65 s.
' Cfr. Lord Patrick Devlin, The Enforcement of Morals, Oxford, Oxford
University Press, 1965, pp. 6 ss.
7 Joel Feinberg distingue entre un moralismo
legal perfecto y otro imper-
fecto. Lord Devlin respondera a esta ltima categora, ya que la razn por
la que promueve imponer la moral social por medio del derecho es la auto-
proteccin de la sociedad. En ese sentido, su posicin se podra reconducir a
travs del anlisis del principio del dao. La posicin de Irving Kristol acer-
ca de la pornografa, en cambio, revela un moralismo legal perfecto, Y. q~e
propugna la prohibicin de la pornografa por el mero hecho de const1twr
77
una inmoralidad. Cfr. J. Feinberg, Harmless Wrong-Doing. Oxford,
Clarendon, 1988, pp. 9 ss. En este trabajo no prestar especial atencin a
esta distincin.
'lbid., p. 9.
9 lbid., nota en respuesta a Hart, p. 14.
10
Cfr. Robert P. George, "Social Cohesion and the Legal Enforcement of
Morals:AReconsideration of the Hart-Devlin Debate", The American Joumal
of Jurisprudence, 1990, p. 20.
u Cfr. Lord P. Devlin, op. cit., pp. 14 ss.
" lbid., pp. 16 s ..
13 Cfr. J. Feinberg, op. cit., pp. 38 ss.
14
Para un anlisis en detalle del papel que juega esta clusula en co-
nexin con los derechos humanos, cfr. F. Laporta "Sobre el concepto de dere-
se que el emperador Justiniano sostena que la homosexuali~ad era la cau~
sa de terremotos. Cfr. H. L. A. Hart, Law, Liberty and Moralzty, p. 50.
34 Cfr. H. Hart, El concepto de derecho. Trad. castellaila de Genaro Garri,
Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1968, especialmente el-captulo IX.
" Ibid., p. 246.
36 Cfr. R. Hittiger, "The Hart-Devlin Debate Revised", The American
Journal of Jurisprudence, vol. 35, 1990, pp. 50 ss.
37 Cfr. Neil MacCormick, Legal Right and Social Democracy, OxfOrd,
Clarendon Press, 1982, p. 30.
"' Cfr. Richard Tur, "Paternalism and the Criminal Law", Journal of
AppliedPhilosophy, vol 2, N 2, 1985, p. 178. . .
39 Cfr. C. Nino, Etica y derechos humanos. Barcelona, Ariel, 1989.
40 Cfr. E. Garzn Valds, "Representacin y democracia", Derecho, tica Y

chos humanos", Doxa N-- 4, 1987, y Jos L. Prez Trivio, "Derechos huma-
nos, relativismo y proteccin de la moral en el Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos", Doxa -N2 17 (en prensa). Me he beneficiado enormemente
del trabajo de Prez Trivio.
15 Sentencia del 22 de octubre de 1981.
16 lbid., par. 47. Segn el TEDH, esta clusula puede extenderse a la
poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 199~, p. 645.
<> Cfr. Anthony Ellis, "Offense and the Liberal Concepton of the Law",
Philosophy & Public Affairs, vol. 13, N 1, 1984, p. 5.
" Cfr. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, p. 254.
43 Cfr. C. Nino, Etica y derechos humanos, p. 205.

proteccin de los intereses morales de una fraccin de la poblacin, por ej.

los nios.
17
Ibid., par. 52.
18 Ibid., par. 56.
19 Sentencia del 7 de diciembre de 1976.
1
20
Ibid., par. 48.
21 1
lbid.
1
22
Sentencia del 24 de mayo de 1988, par. 36. ;
23
Cfr. Irvng Kristol, Reflexiones de un neoconservador. Trad. castellana
de J. C. Gorlier, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1986, p. 68.
24
Cfr. Walter Berns, "Pornography vs. Democracy: the Case for 1
Censorship", The Public Interest, vol. 22, 1971, p. 13.
25 Cfr. Ernest van den Haag, "Pornography and Censorship", Policy

Review, vol. 13, 1980, pp. 79 s.

26
Estas crticas se encuentran formuladas principalmente en Law, Liber-
1
ty and Morality, Ox:ford, Oxford University Press, 1962; y en "Inm.ora-
lity and Treason", The Lis~ner, 30 de julio de 1959, reproducido en R.
Dworkin (comp.), The Philosophy ofLaw, Oxford, Oxford University Press, 1
1977.
27
Cfr. H. L. A. Hart, "Social Solidarity and the Enforcement ofMorality", 1
University ofChicagoLaw Review, vol. 35, N 1, 1967, p. 3. 1
28
Cfr. C. Nino, Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires,
1
Astrea, 1980, pp. 176 ss. !
29
Cfr. E. Nagel, "The Enforcement ofMorals", Humanities, mayo/junio 1
1968, p. 24. .
3
Cfr. Joel Feinberg, Social Philosophy, Prentice Hall, 1973, p. 39. 1
" Cfr. H. L. A. Hart,Law, Liberty and Morality, p. 19.
32
Cfr. C. Nino, Los lmites de la responsabilidad penal, p. 282.
33
A menos que se establezcan relaciones causales pintorescas. Recurde-

78 79

2 esas virtudes insuficientes , pero indispensable s en estas ma-
Sobre moral y derecho
Apuntes para la historia de
la controver sia Hart-Dwo rkin
Fernando Salmern
l. Antes que otra cosa, quiero agradecer la invitacin para
hablar en esta reunin del IV Seminario Eduardo Garca
Mynez, pero mis primeras palabras tienen que recordar que
hace apenas un ao -se cumpli el pasado da 2 de septiem-
bre- falleci don Eduardo. Su nombre y su obra estn unidos
a este seminario, como una parte de su vida forma tambin
parte de la vida de al menos dos de las instituciones acadmi-
cas que lo patrocinan: de la UNAM, en cuyo seno fund un
c~ntro de investigacion es y dos publicaciones filosficas peri-
dicas de larga trayectoria, y del ITAM, del que fue su primer
rector.
Durante muchos aos -los ltimos de su vida activa- tuve
con Garca Mynez una relacin que, sin dejar de ser de disc-
pulo a maestro, fue tambin una relacin de amistad. Gracias
a ella, pude ver de cerca no slo el surgimiento de los planes
de sus ltimas empresas intelectuales, sino la puesta en mar-
cha Y la realizacin de todos ellos. En estas palabras iniciales
quisiera dejar sentado que ese recuerdo ha sido la razn deci-
siva para que yo aceptara venir a esta reunin a hablar ante
ustedes acerca de las relaciones entre moral y derecho nunca
la pretensin personal de aportar novedad alguna a l~ discu-
sin contemporn ea. Lo que me propongo es nada ms que la
80
presentacin de una de las aristas del problema, no la indica-
cin de todas sus facetas, ni el examen de los argumentos prin-
cipales de la disputa contemporn ea, y menos todava el
sealamiento de sus planteamient os histricos. No obstante,
cualquier propuesta, por modesta que sea, puede constituir
un desafo si se la pretende cumplir con precisin y claridad:
terias.
Presentar una arista del problema -la lnea de intersec-
cin entre moral y derecho--- va a consistir solamente en un
ejercicio de confrontacin de algunos puntos pertinentes de
dos diferentes concepciones del derecho, no de las concepcio-
nes mismas en su totalidad. Aunque al final de la pltica ha-
br que aludir a la lnea de pensamiento que gobierna cada
una de esas dos concepciones , no me propongo traer aqu a
esas doctrinas en su versin plenamente desarrollada, ni ofre-
cer el resumen de obras fundamentale s, sino apenas poner en
contacto los argumentos contenidos en dos o tres textos muy
breves, algunos de los cuales ni siquiera son publicaciones re-
cientes. Si bien, por otra parte, las considero textos ejempla-
res, justamente porque permiten situar en sus orgenes una
materia de discusin cuya dificultad no ha podido siquiera ser
insinuada, y cuyas consecuencia s son notables como modelo
de controversia filosfica para la definicin del derecho y, por
tanto, tambin para caracterizar sus relaciones con la moral.
Una ltima advertencia: podra parecer insuficiente decir
que no se trata propiamente de separacin entre moral y dere-
cho, porque una separacin puede no dejar lugar para relacio-
nes. Sino que se intenta tan slo la distincin de dos concep-
tos, sobre la base de que ninguno de los dos puede ser reducido
al otro. Pero una distincin que, por s misma, no debiera ofre-
cer demasiadas reservas porque su mero planteamient o no
adelanta, de manera necesaria, nada todava sobre la forma
ni sobre la intensidad de las relaciones. Sin embargo, el curso
de esta pltica bien podra mostrar justamente lo contrario,
que de la definicin de las relaciones depende el contenido
mismo de los conceptos y viceversa. Es en el interior de cada
teora donde la diversidad de planos conceptuales abre el paso
o impide la posibilidad de ciertas relaciones especficas.
2. En busca de textos que, por sus dimensiones, hagan ms
asequible la brevedad de mi exposicin, tomar como punto de
81
partida un conocido escrito de H. L. A. Hart, titulado: "El
positivismo y la separacin entre el derecho y la moral", del
que existe una magnfica traduccin espaola de Ge.naro
Garri. Publicado por primera vez en febrero de 1958 en la
Harvard Law Review, es el resultado de una conferencia dic-
tada el ao anterior en la Escuela de Derecho de Harvard,
durante el tiempo que Hart pas en esa universidad como pro-
fesor visitante. 1 La versin original del ensayo es, por tanto,
anterior en tres o cuatro aos a la primera edicin del libro
sistemtico del autor: The Concept ofLaw, de 1961.
Casi veinte aos despus de la publicacin en Harvard, el
artculo de Hart fue reproducido, aunque no completo, por
Ronald Dworkin, a la cabeza de un volumen dedicado a la filoso-
fa del derecho en la serie Oxford Readings in Philosophy, en
1977.2 Su tema es precisamente el punto de interseccin entre
el derecho y la moral, a partir de algunas consideraciones his-
tricas que ya no se reimprimen en la antologa, pero cuyo
sentido quiero destacar aqu de manera muy breve.
Lo que Hart se propone en esta primera parte del ensayo-supri-
mida en la edicin de Dworkin- es advertir al lector de la
medida en que las dos figuras estudiadas, Bentham y Austin,
e incluso sus epgonos, insistieron en aquella distincin con-
ceptual entre moral y derecho, sin dejar de trabajar con inten-
sidad y pasin por una sociedad mejor y por mejores leyes. Por
eso no se sintieron inclinados a negar el hecho histrico de la
p9derosa influencia que las opiniones morales han tenido so-
bre el desarrollo de los sistemas jurdicos; como tampoco nega-
ron otro hecho de direccin inversa: que los ptrones morales
han sido profundamente influidos por el derecho a lo largo de
la historia. Vieron tambin, finalmente, la dificultad del estu-
dio de esa compleja red de interacciones causales, y a esa com-
plejidad atribuyeron la confusin generalizada entre el dere-
cho que es y el derecho que debe ser.
Hart insiste, adems, en que aquellos viejos positivistas
nunca negaron la coincidencia frecuente entre los dos rdenes
normativos, antes al contrario, sealaron cmo las prescrip-
ciones jurdicas a menudo expresan principios morales; y cmo
los propios tribunales pueden hallarse jurdicamente obliga-
dos a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y ms justo
desde el punto de vista moral. Hasta el extremo de que, co-
menta Hart, no habran negado que los principios morales
82
pudieran formar parte del contenido de las limitaciones cons-
titucionales de un supremo poder legislativo. Pero si en este
punto hubiera podido haber diferencias entre ellos, no las ha-
ba sin embargo en tomo a otro: lo mismo Bentham queAustin,
estuvieron siempre preocupados frente a los peligros de la con-
fusin entre el derecho de un Estado como algo que efec-
tivamente existe en la realidad de la vida social, y los ideales
de los hombres sobre lo que debe ser el derecho, cuyo rango
conceptual es de una distinta naturaleza.
La crtica expresa de Bentham al dicho de Blackstone de
que las leyes humanas eran invlidas si contradecan a las
leyes divinas, apunta con precisin a lo que el filsofo utilita-
rista considera los peligros de la falta de claridad en las dis-
tinciones: en primer lugar, la visin anarquista extrema, que
se siente autorizada no slo a censurar el derecho que no res-
ponde a su ideal -lo cual es correcto-, sino simplemente a
desobedecerlo. Pero por otra parte, el doble riesgo de la visin
conservadora que, al disolver la autoridad del derecho de un
Estado en las concepciones morales de los hombres, lo deja a
salvo de la crtica y robustece el espritu de prejuicio. Mien-
tras que, por otro lado, abre la posibilidad de reemplazar a la
moral como norma de vida -en el sentido de criterio ltimo
de conducta-, reduciendo de esta manera espacios de liber-
tad de los individuos, para pasarlos a cargo del derecho. En
los dos casos, la consecuencia podra ser, adems, la creacin
de un mbito protector de todo derecho, ante las crticas pro-
venientes de la perspectiva moral. 4
3. Despus de los antecedentes histricos que acabo de re-
sumir, y de la intencin que me parece descubrir en Hart para
traerlos al primer plano de la reflexin, comienza la segunda
parte del ensayo, que, salvo un par de lneas suprimidas, vie-
ne ser la primera de la antologa de Dworkin. En este apar-
tado, Hart establece su distancia respecto de l~s viejos
positivistas, registra fallas en su terminologa y advierte que
la preocupacin de aqullos por las leyes particulares les im-
pidi llegar a una pregunta capital: la que plantea un sistema
entero de normas de derecho, cuando carece de un mnimo de
moralidad. Pero, sobre todo, deslinda la tesis de la separacin
entre derecho y moral, de otras doctrinas de los utilitaristas
que no tienen que confundirse con ella: en primer lugar -una
que Hart comparte-, la que sostiene, con probada prudencia,
83

que el estudio puramen te analtico de los concepto s jurdicos
es tan fundame ntal para la compren sin del derecho como el
estudio sociolgico o histrico. En segundo lugar -otra que no
compart e-, la llamada teora imperati va del derecho: una
interpret acin simplific adora que ha mostrado claramen te su
insuficien cia, porque el anlisis del derecho reducido a esos
trminos omite otros elemento s caracter sticos, y deja fuera
muchas disposici ones jurdicas de naturale za diferente a los
imperativ os.
Un deslinde indispen sable, porque el rechazo de esta doc-
trina no puede justificar la idea de que las reglas jurdicas que
no tienen carcter imperativ o -por ejemplo aquellas que con-
fieren derecho s- sean por esta sola circunsta ncia reglas mo-
rales o tengan necesaria mente que coincidir con reglas mora-
les. Le parece a Hart que la aceptaci n social de una regla
tiene que ser objeto, en cada caso, de un anlisis sociolgico
para explicar esa aceptaci n, pero esto no prueba por adelan-
tado que est moralme nte justificad a. Tampoco prueba, por
tanto, que los viejos utilitaris tas no puedan tener razn al dis-
tinguir entre la existenci a del derecho y su mrito moral. 5
Hay otra crtica en contra de la separaci n entre derecho y
moral, que atrae ms la atencin de Hart: a ella dedica el apar-
tado III del ensayo (que viene a ser el II en la antologa de
Dworkin) . Es la surgida del estudio detenido del proceso judi-
cial, tal como ocurre efectivam ente en los tribunale s, que se
opone a la versin tradicion al que interpret a el proceso como
si fuera una operacin totalmen te lgica. Se trata, segn Hart,
de una crtica tpicame nte norteame ricana, iniciada por los
filsofos llamados "realistas " de la dcada de 1930, que erigie-
ron el modelo de las ciencias naturale s como el ms adecuado
para el anlisis de la conducta guiada por reglas.
En el campo del derecho, el intento del realismo fue decisi-
vo para hacer ver que, si se dejan a un lado los ejemplos espe-
cficos que ilustran las palabras ms generale s del lenguaje,
queda una zona de penumbr a de casos discutibl es en que no
resulta tan obvio el ncleo de significad o de cada trmino. y si
las reglas del derecho quedan rodeadas por esa penumbr a de
incertidu mbre, resultar que su aplicaci n a casos concretos
no puede ser materia de mera deduccin . Por tanto, la racio-
nalidad de las controve rsias y las decisione s jurdicas tiene
que explicars e por algo ms que la sola relacin lgica de las
84
1
1
premisas . Punto en el que, seala Hart, puede resultar fcil el
paso a la afirmaci n de que el criterio que se requiere es un
juicio moral acerca de lo que debe ser el derecho.
1 Por supuesto , no deja de ser una exagerac in infundad a
1
suponer que los viejos positivis tas desconoc ieron la naturale-
za de la decisin judicial; Hart recuerda a Austin y muestra,
con citas pertinen tes, que nunca pens que el derecho fuera
un sistema lgicame nte cerrado, del que los jueces deducen
sus resolucio nes a partir de premisas . Por el contrario , cono-
ca muy bien la naturale za abierta del lenguaje y los proble-
mas derivado s de la vaguedad de los trminos . De manera que
consider aba incluso que, en las situacion es de penumbr a, los
jueces no pueden siempre apoyarse en analogas , sino que tie-
nen que adaptar sus decisione s a las necesida des sociales y
pueden verse llevados a crear un nuevo derecho o, para decir-
lo en palabras de Austin, a legislar. El desconoc imiento de es-
tas caracter sticas de la tarea de los tribunale s no proviene,
por tanto, de los viejos positivis tas sino, en todo caso, de una
visin formalist a y equivoca da de la tarea judicial como una
empresa mecnica y poco inteligen te. Pero justamen te por esto
es preciso reformul ar la cuestin de los criterios a los que los
jueces deben acudir, si sus decisione s han de ser raciona:Ies,
antes de dar el paso simplific ador que viene a confundi r esos
criterios como una parte del derecho. De igual manera, habr
que procurar que el rechazo del formalism o no lleve a con-
fundir los casos tpicos de aplicaci n del derecho con los casos
difciles de las situacion es de penumbr a.
Las decisione s judiciale s inteligen tes, sea:Ia Hart con toda
claridad, por alaj atlas que estn del llamado estilo formalist a
de juzgar, y aunque acudan a alguna concepci n de lo que el
juez debe hacer en un momento dado, no aseguran por esa
sola circunsta ncia la unin de derecho y moral. La expresin
acerca de lo que debe hacer el juez remite a la presencia de
algn patrn para la crtica --eriterio s de convenie ncia social
y propsito s polticos -, pero no todos los patrones son mora-
les. El contraste entre la decisin mecnica y la decisin inte-
ligente de los jueces puede ser reproduc ido dentro de un siste-
ma subordin ado a los fines ms perversos : bajo un rgimen de
dictadura , por ejemplo, las decisione s judiciale s pueden estar
orientada s a preserva r con efectivid ad la tirana del Estado.
El ejemplo puede discutirs e desde muchos ngulos, pero es
8.5
 suficiente para mostrar que no basta invocar los errores del
formalismo para demostrar la falsedad de la tesis que distin-
gue entre el derecho que socialmente es y el derecho que moral-
mente debiera ser. 6
En este lugar, el ensayo de Hart alcanza un punto culmi-
nante que toca a las races mismas de lo que podemos llamar
un sistema jurdico. No parecera sensato-puesto que no han
surgido razones para hacerlo- abandonar la distincin de los
viejos positivistas. Y sin embargo, la pretensin de quienes
la rechazan tampoco ha sido teorticamente refutada. Ante
esta situacin quedara espacio para atender una invitacin a
revisar nuestra concepcin acerca de lo que es una regla de
derecho, de tal manera que pudiramos incluir en ella las fi-
nalidades sociales y los criterios de conveniencia poltica, que
parecieran con ttulos suficientes para decidir situaciones de
penumbra. Para posteriormente argumentar que, puesto que
prestan ese servicio, pueden ser llamados derecho, eri el mis-
mo sentido que las reglas jurdicas de significado bien esta-
blecido.
Pero Hart registra todava dos razones para rechazar la in-
vitacin: la primera, porque no hay inconveniente en conside-
rar sin misterio alguno las caractersticas de un proceso judi-
cial, y aceptar la decisin racional de los casos de penumbra,
teniendo a la vista finalidades sociales. La segunda, porque
nada impide subrayar que el ncleo fijo de significado estable-
cido es derecho en algn sentido centralmente importante y
que, si hay fronteras, es preciso atenderlas. Pero siempre ser
ms claro considerar que, s hay lneas de frontera, primero
tiene que haber lneas. En cambio, atenuar distinciones equi-
vale a aceptar que todas las cuestiones jurdicas son seme-
jantes a las que acontecen en las zonas de penumbra. 7
4. De los tres apartados finales del ensayo de Hart, Dworkin
reproduce solamente el IV y el V, que llevan los nmeros III y
IV en la antologa. En rigor, el IV no aade nada fundamental
a la argumentacin, aunque ilustre una situacin real de.apli-
cacin del derecho con un caso concreto de la vida de la
alemania nazi. La ilustracin viene a cuento porque Hart re-
visa la crtica de Gustav Radbruch a la tesis de la separacin
entre moral y derecho, pero la considera como el testimonio de
una experiencia terrible, que se presenta como una exhorta-
cin apasionada, no sustentada en un razonamiento analtico.
86
Con estilo ejemplar, puntual y sosegado, muestra Hart que
el caso de Radbruch -quien antes de la guerra comparta la
conviccin de los positivistas acer-ea del deber moral de resis-
tir y retirar obediencia a las leyes inicuas-tiene que ser ledo
dentro de la tradicin jurdica alemana, que concede al dere-
cho una fuerza propia, por encima de los requerimientos mni-
mos de la moral. El llamado de Hart vuelve a las fuentes del
liberalismo para restar importancia al hecho social desnudo
de las reglas jurdicas y levantar, en cambio, el lugar de la
conciencia moral, que puede reconocer la existencia del dere-
cho y, sin embargo, mantener abierta la cuestin acerca de si
debe ser obedecido. Todava ms, al reconocer que el derecho
no es la moralidad, el punto de vista liberal se fortalece, para
impedir que intente suplantarla. Y a diferencia de doctrinas
ms discutibles y complejas, mantiene un mandato directo que
todos los hombres pueden comprender: el que corresponde a
la crtica moral de las instituciones.
El apartado V, el ltimo que reproduce la antologa, no es
realmente la conclusin del ensayo, pero tiene que ser ledo
como la continuacin del punto de vista de la conciencia moral
frente al derecho, que acaba de ser subrayado entre las fuen-
tes del liberalismo. En este apartado V, trata Hart una lnea
de argumentacin iniciada por Austin que, al registrar las ca-
ractersticas de algunas normas, apunta a la posibilidad de
ampliar su aplicacin al sistema jurdico considerado como~
todo. Un ejercicio que permite incluso hacer valer esa amplia-
cin al establecer conexiones entre las normas del derecho Y
otras concepciones generales -morales o no-- acerca de lo
que debiera ser el derecho en su ms amplio sentido. Lo i.nte-
resante del comentario de Hart no es que reconozca el ongen
de esta idea en Austin, al menos en forma embrionaria, sino
que ve con claridad que conduce a la aceptacin de la tesis de
que todos los sistemas jurdicos desarrollados contienen cier-
tas nociones fundamentales como necesarias, y fundadas, a
su vez, en la comn naturaleza del hombre. Por eso mismo, el
sentido del comentario, sin desconocer la importancia de la
idea, se dirige a sealar los lmites hasta donde vale la pena
seguirla y las razones para hacerlo as.
. Comienza Hart por advertir los riesgos de las definiciones
inapropiadas en relacin con un concepto tan vago y polifact.co
como el de sistema jurdico, adems de los riesgos de las dis-
87
 --------------. ----
cusiones estriles acerca del carcter esencial o necesario de
cada elemento singular. Al mismo tiempo que reconoce que es
comprensible el deseo de disolver en simples afirmaciones de
hecho, la cuestin de si un sistema jurdico, para ser un siste-
ma jurdico, tiene que adecuarse a algn patrn moral o de
otro tipo.
La conexin entre el derecho, por un lado, y los patrones
morales y principios de justicia, por otro, puede ser en sus
sealamientos tan arbitraria o tan necesaria como la cone-
xin que hacen algunos juristas entre derecho y sancin. Sin
embargo, Hart propone avanzar en dos aspectos, apoyado en
ejemplos de la fantasa, para mostrar que el sentido de la ne-
cesidad de ciertas provisiones de un sistema jurdico debiera
quedar ms bien como inocente pasatiempo de filsofos que
quieran decidir si tal o cual relacin es una necesidad lgica -
parte del significado del trmino derecho-, o simplemente una
necesidad fctica o causal. No vale la pena detenerse en los
ejemplos, pero precisa resaltar su intencin: las caracters-
ticas de nuestros cuerpos permiten resolver problemas de
identidad para perodos prolongados de tiempo; o la vulnera-
bilidad de esos mismos cuerpos, ante los ataques de otros hom-
bres, explica el alcance de ciertos requerimientos jurdicos de
proteccin. Las variantes fantsticas a que puede acudir nues-
tra imaginacin hacen ver hasta qu punto el cambio radical
de alguna caracterstica contingente no sera tan slo el cam-
bio de una circunstancia de hecho, sino que tendra enormes
consecuencias sobre las estructuras de nuestro aparato con-
ceptual y sobre la totalidad de nuestra vida social, moral y
jurdica.
En la actualidad -y mientras no sobrevengan cambios ra-
dicales en los ejemplos-, muchas reglas de un sistema jurdi-
co resultan ser tan fundamentales, que aquel sistema que care-
ciera de ellas no tendra objeto alguno, ni podra sustituirlas
con otras diferentes. Tales reglas se superponen con princi-
pios morales bsicos -en el ejemplo, acerca de la prohibicin
de la violencia-, y no hay inconveniente en decir que, de he-
cho, todos los sistemas jurdicos coinciden con la moral en cier-
tos puntos vitales. La cuestin sera si a esta coincidencia de
hecho, que claramente depende del humilde propsito de so-
brevivir en cercana proximidad con nuestros semejantes, po-
demos llamarla una necesidad natural.
88
Este es el lmite hasta el que Hart estara dispuesto a llevar
las cosas que, desde el punto de vista que he subrayado en mi
comentario, no es nada trivial y remite a Ja naturaleza del
hombre. Pero se aleja con claridad de las teoras del derecho
natural que, en todas sus proteicas apariencias, intenta.Tt lle-
var ms lejos el argumento. Por encima de aquel mnimo pro-
psito de convivencia, estas doctrinas atienden a una ms
amplia constelacin de fines -por ejemplo, la bsqueda del
conocimiento o de la justicia para todos nuestros semejantes----, y
suponen que todos los seres humanos estn unidos en esa con-
cepcin general. Un supuesto que Hart no comparte, porque
piensa que por encima de aquel propsito mnimo, los fines de
los hombres son demasiado variados y hasta conflictivos como
para sustentar en ellos Ja ampliacin del argumento. Lo que
adems tendra una consecuencia que es preciso advertir: la
de cargar a todo sistema jurdico con un contenido adicional
como rasgo necesario, sin el cual el sistema carecera de razn
de ser. 9
Hay otro aspecto del asunto que Hart aduce como razn para
evitar la superposicin plena de moral y derecho pero que, co-
nectado con el que se acaba de aludir como mnima referencia
a Ja naturaleza del hombre, constituye otra vez una vuelta a
las fuentes del liberalismo. Si aceptamos que un sistema jur-
dico consiste en reglas generales y que esto es parte de su
significado mnimo -en el doble sentido de que esas reglas se
refieren a cursos de accin, no a actos individuales simples;
como cuando aluden a una multiplicidad de hombres y no a un
individuo en particular-, tambin estamos obligados a lo si-
guiente. Este significado connota el principio de tratar de
manera semejante a todos los casos iguales, aunque los crite-
rios de semejanza resulten ser los especificados en las reglas
mismas. L nocin mnima del derecho en cuanto reglas gene-
rales implica, por tanto, la justicia en la administracin del
derecho, que exige imparcialidad en los procedimientos y ob-
jetividad en los principios, como exige garanta de que las re-
glas sean aplicadas solamente a aquellos casos genuinamente
comprendidos en ellas o, al menos, la reduccin de los riesgos
de la desigualdad. Una implicacin procesal, que impide tra-
tar al derecho como si no tuviera contacto con los principios de
la moralidad pero, de cualquier manera, algo diferente a la
justicia del sistema jurdico mismo.
89
>'Estas son las dos razones -ms bien excusas, dice Hart-,
para hablar de una cierta superposicin de los patrones mora-
les y jurdicos, como algo natural y necesario, conviene tener
en cuenta, pues, la idea y el lmite, porque desde la perspecti-
va liberal no dejan de ser una lnea en que se cruzan los bie-
nes protegidos por las instituciones colectivas y los derechos
individuales. Otro asunto, por supuesto, es que estos mnimos
aceptados por Hart resulten insuficientes para quienes se pre-
ocupan por oponerse a la distincin profesada por los viejos
positivistas, por la sencilla razn de que un Estado podra cum-
plir aquellos requerimientos mnimos y, sin embargo, aplicar
un derecho terriblemente opresivo y violento contra una parte
de la poblacin. Solamente si las reglas fallaran para todos -por
no cumplir la proteccin y la imparcialidad ni siquiera en be-
neficio del grupo opresor-, se podra decir que no exista un
sistema jurdico, sino un conjunto de meras prohibiciones sin
sentido. 10
5. El ltimo apartado del texto, suprimido en la antologa
de Dworkin, trata un par de asuntos diferentes pero relacio-
nados con los. anteriores, sin los cuales podra considerarse
inconcluso el ensayo de Bart. El primero porque constituye,
segn l, la mayor preo~upacin de quienes se oponen a la
tesis de la separacin entre moral y derecho, a pesar de que su
tratamiento es un mero deslinde de cuestiones; el segundo, de
ms alto inters, porque representa su visin crtica de un
punto de vista que le parece el nico que verdaderamente ha
aportado algo de valor para debilitar la distincin de los viejos
positivistas.
No vale la pena detenerse en el primer deslinde de cuestio-
nes. Basta solamente con decir que el propsito de Hart con-
siste en disipar una posible confusin entre la tesis central de
su ensayo y la adopcin de teoras ticas relativistas, subjeti-
vistas o no cognoscitivas acerca de la naturaleza de los juicios
morales o de los valores. De hecho es bien claro que la relacin
no ha sido obligada: ciertamente Kelsen adopt teoras ticas
de esa clase; pero no lo hicieron as los viejos positivistas.
Lo decisivo, sin embargo, es la conclusin precisa de Hart
de que, de la adopcin de tales teoras ticas --0 de sus contra-
rias-, no se sigue ninguna consecuencia directa para el proble-
ma de la conexin entre el derecho q~e socialmente existe y el
derecho que debe ser. La nica diferencia que podra darse es
90
que si, por ejemplo, se adoptan teoras ticas contrarias -es
decir, objetivistas y cognoscitivas-, la iniquidad de las nor-
mas podra ser demostrada. Pero la demostracin misma no
probara que la norma es derecho o que no lo es. Normas jur-
dicas moralmente inicuas podran seguir siendo normas jur-
dicas; y lo contrario: podra haber reglas con todas las califica-
ciones morales demostradas y, sin embargo, no ser derecho. 11
En resumen, para atacar la tesis de la separacin entre moral
y derecho, el punto a enfocar tiene que ser otro, porque a ste
ya respondieron correctamente Austin y Bentham. A los ojos
de Hart, quien ha hecho ms en la buena direccin para acla-
rar la lnea del argumento es Lon Fuller, profesor de Harvard
en aquella fecha. A Lon Fuller est dedicada la parte final del
ltimo apartado que, prcticamente, hace de conclusin gene-
ral al reanudar sus temas con las preocupaciones iniciales del
ensayo y con la crtica tpicamente norteamericana de los fil-
sofos realistas de la dcada de 1930. Despus de todo, era a
propsito de esta crtica que Hart consideraba la posibilidad
de reformular los criterios de los jueces para los casos dificiles
de las situaciones de penumbra, si hemos de aceptar que sus
decisiones han de ser racionales.
A propsito de Lon Fuller, el punto emerge justamente cuan-
do se consideran, no las reglas de derecho o sus partes que
tienen un significado claro, sino las interpretaciones de nor-
mas que, al aplicarse a casos concretos, suscitan controversia
en cuanto a su alcance y sentido. En tanto que un simple man-
dato se entiende en su integridad, a partir de una serie de
instancias concretas que se tienen presentes, el alcance de una
norma jurdica va ms all de lo que podemos saber o suponer
de las intenciones de los legisladores, e incluso puede ser apli-
cada a situaciones que \)SOS legisladores no podan haber con-
siderado. De manera que la aplicacin a casos nuevos puede
llevar a un complemento o una natural reelaboracin de la
norma misma y no de las intenciones de quienes la dictaron.
Se trata de un fenmeno al que no hacen justicia las descrip-
ciones de los viejos utilitaristas que hablaban de legislacin
judicial; y menos an las de los norteamericanos modernos,
que hablan en trminos de eleccin creadora. Ninguna de las
dos descripciones capta la complejidad de los hechos, ni perci-
be una diferencia crucial. La diferencia entre el acto delibera-
do de tratar un caso nuevo de la misma manera que fue trata-
91
 do otro del pasado, y el reconocimiento -que puede ya no ser
completamente deliberado ni acaso voluntario-- de incluir un
caso nuevo bajo una regla que lo articula dentro de un prop-
sito continuo e idntico. 12
El comentario de un ejemplo citado por Fuller -en el que
no nos detendremos a pesar de ser un ejemplo notable, aun-
que no es precisamente de aplicacin del derecho-- permite a
Hart precisar las siguientes distinciones. La primera: que nor-
malmente interpretamos lo que la gente se propone hacer o lo
que dice a la luz de objetivos humanos comunes presupuestos.
La segunda, que tambin sucede con frecuencia, que aquella
persona cuyos actos o cuyas palabras interpretamos en base a
esos objetivos comunes no explcitos, confiesa que nuestra
interpretacin es correcta, pero que no los tena presentes en
el caso particular. Y tercera, que cuando nosotros lo reconoce-
mos as -tal vez despus de consultar o argumentar con
otros-, admitimos que un caso particular no considerado de
antemano puede caer, naturalmente, dentro del mbito de al-
gunas instrucciones que fueron vagamente expresadas. Aho-
ra bien, resume Hart, si con ayuda de estas precisiones volve-
mos la mirada a la experiencia de jueces y abogados, nos pare-
cer muy poco fiel una descripcin en trminos de la mera
decisin de tratar un caso particular de cierta manera; y pen-
saremos, en cambio, en la ventaja de frases como intentar arti-
cular lo que "realmente" constituye nuestro "verdadero prop-
sito". Frases que Fuller usa en el mismo artculo estudiado
porHart.
En estos pequeos hallazgos de lenguaje encuentra Hart la
oportunidad de acercar el pensamiento de Fuller a sus pro-
pias preocupaciones y aadir, adems, la posibilidad de algu-
nos beneficios en controversias sobre la ndole del razonamiento
moral. Por ejemplo, para corregir el punto de vista que esta-
blece una profunda separacin entre los medios y los fines de
la accin humana, y que supone tambin que el argumento
racional slo alcanza a los primeros. Pero concedido esto, con
lo que Hart reafirma su rechazo a ciertas teoras ticas, los
beneficios de las ideas de Fuller para la filosofa del derecho
quedan muy reducidos, sobre todo en el punto que se discute
en el ensayo. Su consecuencia neta es solamente el reconoci-
miento de que al interpretar las reglas del derecho se dan al-
gunos casos en los que, despus de haber reflexionado, nos
92
encontramos con una elaboracin o articulacin natural de la
regla que, en alguna medida, parece ir ms all de ella, pero
que no es precisamente una decisin legislativa ni un acto de
creacin de derecho.
El asunto, sin embargo, resulta mejor acotado a partir del
ejemplo estudiado por Fuller y la tarea consiste en buscar una
descripcin adecuada para la experiencia que as se ilustra.
Pero para evitar equvocos si es que se quiere presentar esa
experiencia como fusin entre el derecho que es y el derecho
que debe ser, es indispensable tener en mente dos prevencio-
nes; y saber, adems, el problema que permanece oculto con
semejante terminologa. Estos tres puntos son propiamente la
conclusin del ensayo de Hart.
La primera advertencia aconseja tener presente que no todo
deber ser, en tales casos, es necesariamente moral. Como ya
qued dicho, puede significar tambin la aplicacin a nuevas
circunstancias de un cdigo opresivo, cuya inmoralidad es apre-
ciada por aquellos encargados de interpretarlo. La segunda
prevencin -todava ms importante- consiste en no olvi-
dar que, en la aplicacin del derecho, el fenmeno descrito no
deja de ser raro; y que el sentimiento de que al decidir un caso
determinado no tenemos otra salida que la reelaboracin ra-
cional de una norma es francamente excepcional. Porque la
mayor parte de los casos que exigen un esfuerzo de interpre-
tacin, solamente piden que nos hagamos cargo, de mejor
manera, de la realidad de la situacin.
En parte al menos, las dos advertencias recogen de manera
resumida tesis presentadas a lo largo del ensayo, pero el lti-
mo punto aade una sabia reflexin escptica. Aunque la inter-
pretacin de una norma, dentro del marco del derecho relati-
vamente bien establecido, deja abiertas alternativas a jueces
y abogados para elegir su camino en medio de un campo de
incertidumbre, parece adecuado describir esa experiencia como
el intento de reconocer algo que espera reconocimiento, ms
que como una eleccin deliberada. Pero fundar en esta posibi-
lidad la terminologa que hace inseparables derecho y moral,
slo sirve para ocultar aquella inevitable incertidumbre. De
la misma manera, segn Hart, que otras respuestas tajantes
como aquella que afirma que los jueces slo declaran pero nun-
ca crean derecho. Lo cierto es que, lo mismo al interpretar
normas que cualesquiera otros principios de conducta, inten-
93
 ciones o deseos, siempre tendremos que elegir entre caminos
rodeados de incertidumbre. Lo que sucede con el derecho que
realmente existe es que impone lmites a nuestra eleccin, pero
no impone la eleccin misma. Tampoco, por cierto, elimina por
completo la incertidumbre. 13
6. No obstante estas prudentes reflexiones, la exposicin
anterior ha subrayado, sobre todo en los pasajes histricos y
en la conclusin pero tambin a lo largo del ensayo, la idea de
Hart de que el reconocimiento de la realidad social del dere-
cho no implica, de modo necesario, su aceptacin moral. Una
tesis, por tanto, que da fuerza a la distincin entre los dos
conceptos, cualesquiera que puedan ser sus relaciones de co-
incidencia, identidad de tradiciones y mutuo reforzamiento.
Ahora parece indispensable volver Jos ojos a una diferente
. concepcin del derecho, con el objeto de percibir los puntos en
que se encuentran, unos contra otros, los argumentos. La me-
jor eleccin de un texto breve -tambin la ms sencilla y ob-
via-, resulta facilitada por la antologa de Dworkin que ya
hemos citado: "Is Law a System of Rules?" es un ensayo del
propio compilador de la antologa, que l mismo ha colocado a
continuacin del escrito de Hart. Publicado inicialmente con
otro ttulo en 1967, es decir, diez aos despus de la conferen-
cia de Hart en Harvard, no pierde de vista el texto que hemos
examinado, aunque tiene presente adems The Concept ofLaw,
el libro sistemtico de 1961, y a partir de l procura expandir
la discusin. La antologa, sin embargo, no publica el ensayo
ntegro, sino que suprime el primer apartado, pero en todo lo
dems sigue letra por letra la primera publicacin en la
Uniuersity of Chicago Law Reuiew, que tena como ttulo "The
Model of Rules", por esto hemos preferido que todas las refe-
rencias dadas a continuacin sigan la paginacin de la revista
de Chicago. 14
Centrar la atencin solamente en el artculo de 1967 que es,
al parecer, el primer texto crtico de Dworkin a una manera de
concebir el derecho que l mismo describe como "el modelo de
las reglas", permite puntualizar el .comienzo de la discusin
con Hart, sin perderse en los aspectos ms generales de Ja
confrontacin global de dos teoras rivales, lo que rebasara
los lmites que nos hemos propuesto. Porque la concepcin de
Dworkin ---expuesta con amplitud en libros sistemticos de
fecha posterior- no se conforma con tender puentes concep-
94
tuales entre moral y derecho sino que considera abiertamente
como el hecho crucial de la jurisprudencia una tesis central: la
tesis de que el ncleo mismo del derecho est constituido jus-
tamente por las cuestiones morales, y que los principales pro-
blemas de la disciplina son relativos a los principios morales y
no a los hechos jurdicos ni a las estrategias de la interpreta-
cin.
El ensayo sobre el modelo de las reglas, sin embargo, co-
mienza con el punto analizado por Harta propsito de las si-
tuaciones de penumbra y de sus sugerencias para avanzar en
la bsqueda de una respuesta -asuntos a los que se hizo refe-
rencia en los apartados 3 y 4 de estos apuntes-, pero sobre
todo en la discusin con Fuller, recordada en el a parta do 5.
Aunque Dworkin parece plantear cuestiones ms abstractas
acerca del sentido de un derecho subjetivo o de una obligacin
jurdica o moral, justifica la importancia de esas preguntas
por su papel en la solucin de problemas particulares. Cmo
debe enfrentar un tribunal la demanda de un derecho no pre-
visto como tal en las normas jurdicas, cuando adems carece
de precedentes? Cmo resolver un caso, cuando la mayora
de la gente en una comunidad determinada piensa que, mo-
ralmente, debe apoyarse una cierta solucin? Si nuestras le-
yes cambian y nuestra sociedad evoluciona, cmo podemos
estar seguros de hacer lo correcto mientras no identifiquemos
Jos principios que seguiremos en tales casos, ni sepamos si son
suficientes y si los aplicamos consistentemente?15 De las res-
puestas a considerar, algunas de las cuales emplean concep-
tos bien cimentados dentro de la estructura de nuestras prc-
ticas polticas, Dworkin declara que elige Ja de Hart como la
teora ms slida y digna de atencin. A ella dedica propia-
mente el ensayo a partir del segundo apartado, titulado
"Positivismo", que viene a ser el primero en la antologa de
Oxford. Pero todava ste es un pasaje histrico, previo al anun-
cio de su estrategia argumentativa, en que el autor acerca el
pensamiento de Hart al de los viejos positivistas. Una
aproximacin que, no obstante su presentacin en extremo
concisa, recuerda inevitablemente el texto que hemos anali-
zado en primer trmino, a pesar del contraste de su estilo des-
envuelto e incluso brillante.
El acentuar esa cercana entre todos los autores que Dworkin
tiene por positivistas -de manera que impide dstinciones y
95
 matices -, y encima hacer aparecer, de vez en cuando, tesis
especfic as de Hart como si fueran los nicos blancos a los que
apuntan sus argumen tos, constituy e la primera dificultad del
ensayo, que no siempre precisa con rigor sus cuestiona mientos.
As comienza -esto es un buen ejemplo - por enunciar tres
dogmas o tesis claves para describir lo que llama "el esqueleto
del positivism o". La primera afirma que el derecho de una co-
mundad es un conjunto de reglas especiale s usadas con el
propsito de determin ar qu conducta debe ser coaccion ada o
castigada por el poder pblico. Las reglas de ese conjunto pue-
den ser identifica das con criterios especfico s, que no tienen
que ver con su contenido Bino con la manera en que fueron
adoptada s o desarroll adas. Lo que Dworkin considera , con un
toque de humor, pruebas de pedigree. Son criterios que permi-
ten distingui r las normas jurdicas de otras reglas sociales,
que la comunid ad obedece sin imponerl as por medio del poder
pblico y que, segn l piensa, se agrupan generalm ente sin
discriminacin como "reglas morales" .16
La segunda tesis -o ms bien grupo de tesis- afirma que
el conjunto de aquellas reglas jurdicas es exhaustiv o, en el
sentido de que compren de todo el derecho, de tal manera que
los casos no cubiertos por esas reglas no pueden ser decididos
"aplicand o el derecho". La decisin de cualquie r autoridad tie-
ne que buscar algn otro patrn ms all del derecho, como
gua para elaborar una nueva regla o para completa r la anti-
gua: es decir, tiene que decidir discrecio nalmente . La tercera
tesis clave es una consecue ncia de las anteriore s: cuando deci-
mos que alquien tiene un derecho subjetivo , afirmamo s que
otros tienen la obligaci n jurdica de actuar o de abstener se de
actuar, en relacin con l, de ciertas maneras . Pero en ausen-
cia de reglas jurdicas especfic as que prescriba n ese derecho
subjetivo , no puede haber obligaci n jurdica, de modo que el
juez tiene que actuar con discreci n si quiere decidir en favor
de un demanda nte, y no podemos decir que con eso haga efec-
tiva una obligaci n jurdica. 17
Este es el esqueleto de la teora contra el que Dworkin va a
argumen tar, no sin advertir antes que no todos los positivis tas
estaran de acuerdo con su manera de presenta r ese esquema .
Adems de reconoce r que hay diversas maneras de acomoda r
la carne sobre esos mismos huesos, por ejemplo al describir
los criterios para identific ar una norma de derecho. Muestra
96
de esta diversida d son las pocas pginas dedicada s a Austin y
su comparac in con la versin ms compleja de Hart, quien
re.conoce, que las normas jurdicas son de tipos lgicos dife-
rentes; rechaza la idea de Austin que describe la norma como
un mandato , y ofrece a cambio un anlisis ms elaborad o de lo
que son las reglas del derecho. En la teora de las normas jur-
dicas de Hart, la autorida d de estas normas no depende del
poder fsico de sus autores para protegerl as mediante la coac-
cin, sino de la autorida d de los propios autores para expedir
normas y de stas mismas.
Ahora bien, las fuentes que hacen posible la autoridad de
las normas son solament e dos: una, la aceptaci n de la regla
como patrn de conducta en una comund ad determin ada, pero
no simplem ente como pauta a seguir sino como prctica obli-
gatoria, es decir, acompa ada del reconocim iento de la regla
misma como criterio de justificac in o razn de la conducta .
La funcin de estas reglas -a las que Hart da el nombre de
reglas secundarias~ es en cierto modo restringi da pero, sin
embargo , fundame ntal: porque de ellas depende la competen -
cia y operacin del aparato gubernam ental, de sus cuerpos
legislativ os y de sus tribunale s; adems de que ellas estipulan
cmo han de ser identifica das las normas jurdicas . A partir
de estas reglas secundar ias nace la idea del derecho como un
conjunto de reglas. Por eso llama Hart regla de reconocim ien-
to a la norma secundar ia fundame ntal.
La otra fuente de autorida d es justamen te la norma secun-
daria fundame ntal, porque de all derivan su validez las re-
glas que han sido elaborad as de acuerdo con los procedim ien-
tos legislativ os y de puesta en vigor que ella seala. Las re-
glas as surgidas son las normas primaria s, y su fuerza obli-
gatoria no depende de su aceptaci n. 18
Dworkin reconoce la diferenci a entre la teora general de
las normas de Hart y la posicin de Austin, a pesar de que ve
en la primera solament e una forma ms sofisticad a de la segun-
da. Esta perspecti va le permite afirmar de manera tan abre-
viada como contunde nte, que ambos modelos son "muy simi-
lares". En primer trmino porque admiten la textura abierta
del lenguaje del derecho; pero adems, porque ante los casos
problem ticos -los que Hart ha llamado de penumb ra-, ad-
miten la capacida d discrecio nal de los jueces para decidir una
cuestin jurdica. Apoyado en esta similarid ad de los modelos,
97
anuncia Dworkin que intentar mostrar por qu quienes pien-
san que el derecho es un conjunto de reglas tienen que caer
inevitablemente en la dificultad, cuando tropiezan con casos
problemticos, de dar cuenta de las resoluciones judiciales en
trminos del ejercicio discrecional de alguien. 19
7. El apartado siguiente de Dworkin -segundo en la anto-
loga de Oxford pero tercero en el artculo-, que se titula "Re-
glas, principios y polticas", anuncia su estrategia y define los
tres conceptos acabados de enunciar. La estrategia se organi-
za en torno a un hecho que se describe como la manera de
razonar de los juristas acerca de derechos subjetivos y obliga-
ciones. Aunque el texto precisa que esa manera de razonar se
da ''particularmente en los casos difciles", la palabra subra-
yada por nosotros parece no excluir necesariamente a los ca-
sos que no lo son. Lo que sucede es que los problemas parecen
ms agudos en los casos difciles; y lo que los juristas hacen en
sus argumentos es emplear patrones que no funcionan como
reglas, sino como principios, polticas o pautas de otro tipo. El
modelo de las reglas del positivismo, y su nocin central de
que hay una prueba fundamental y nica para determinar
qu es.el derecho-afirma Dworkin en trminos generales-,
conduce por fuerza a pasar por alto el importante papel que
desempean aquellos patrones que no son reglas. 20
El argumento de Dworkin, sin embargo, no muestra su fuer-
za si no se acompaa de la definicin de los tres conceptos
mencionados y si stos no se ilustran con ejemplos adecuados.
Pero en una presentacin como sta no es fcil satisfacer esas
condiciones. Habr que conformarse con decir que Dworkin
usa el trmino "principio" de una manera muy general, para
referirse a todo el conjunto de patrones que no son reglas; pero
a veces precisa la distincin entre principios y polticas y lla-
ma principios a los patrones que constituyen una exigencia de
justicia o equidad, o de cualquier otra dimensin de la morali-
dad. En tanto que las polticas sealan metas que deben ser
alcanzadas en razn de la mejora de algn aspecto econmico
o social de la comunidad. Por ejemplo, que nadie puede sacar
provecho de sus propios actos ilcitos es un principio; pero que
los accidentes automovilsticos deben ser reducidos es una
poltica. Se trata de una distincin que puede ser borrada -
reconoce el propio Dworkin-, si se construye, en el primer
caso, un patrn que establezca como meta social que nadie se
98
beneficie de sus actos ilcitos. Y en el segundo, con ayuda del
utilitarismo se construye un principio que hace de los acciden-
tes de automvil un obstculo para la felicidad del mayor n-
mero y as se descubre la meta moralmente valiosa.2 1
Pero el propsito inmediato del ensayo se reduce a distin-
guir entre los principios -en su sentido ms general- y las
[ reglas del derecho. Para esto, su autor prefiere partir de ejem-
~'
plos de resoluciones judiciales, el primero de los cuales recuerda
el caso de un asesino de su propio abuelo, quien no recibi la
herencia a pesar de que la aplicacin literal de las normas de
derecho sobre testamentos no establecan la prohibicin de
~ beneficiarlo. El tribunal de Nueva York que resolvi sobre el
,.
asunto en l889 argume:it que las consecuencias jurdicas de
los testamentos podan ser controladas o modificadas por el
principio de que nadie debe obtener provecho de sus propios
delitos, ni reclamar ventajas basado en sus actos inicuos.
Estos y otros ejemplos que no vale la pena recordar son su-
ficientes para que Dworkin pueda concluir que la distincin
[ entre los principios jurdicos ms generales y las reglas jurdi-
cas es una distincin lgica. Ambos son patrones que apuntan
lJ a decisiones particulares sobre una obligacin, en circunstan-
ll cias tambin particulares, pero difieren en el carcter de la
direccin a que cada una de ellas apunta. Lo que la regla indi-
l!"
\. ca, si se dan los hechos por ella estipulados, es que su aplica-
cin ha de ser de todo o nada: si la regla es vlida, su solucin
tiene que ser aceptada; pero si carece de validez o no ocurren
los hechos por ella previstos, la regla no contribuye en nada a
la decisin. Por supuesto que una regla puede tener excepcio-
nes pero, en tal caso, stas tienen que estar enumeradas ex-
plcitamente.22
Los principios, en cambio, se comportan de otra manera. De
ellos no se sigue "automticament e" una consecuencia jurdi-
ca, aunque se cumplan las condiciones previstas. Es frecuen-
te, segn Dworkin, que la gente se beneficie de sus propios
actos ilcitos -como en el caso de la prescripcin positiva- y
que por ellos adquiera ventajas legales, sin que se pueda decir
que el principio ya no se respeta o que debe ser completado
j. con excepciones adicionales, lo que podra ser, adems, una
tarea imposible. En la aplicacin de ese principio al ejemplo,
ni siquiera se podran establecer las condiciones que hagan
l'
necesaria su aplicacin: siempre es posible que otros princi-
l 99
t
 -----------------
pios operen en direccin opuesta, por ejemplo, la poltica de
dar seguridad a un derecho adquirido. Pero que un principio
no pueda prevalecer sobre otro no indicara que alguno de los
dos ha dejado de pertenecer a un sistema jurdico. Habr ca-
sos en que un principio sea relevante, como habr otros en que
lo ser su contrario.
A los ojos de Dworkin, esta diferencia en la manera de ope-
rar en los procesos de los tribunales, en trminos estrictos, es
una distincin lgica. Y a esa consideracin aade el hecho de
que algunos principios ni siquiera parecen reglas para esta-
blecer obligaciones especficas, sino que constituyen solamen-
te un eslabn esencial en el razonamiento judicial. 23
No es posible detenerse en ejemplos menores pero, aun sin
ellos, hay que agregar que, segn Dworkin, la distincin ante-
rior implica una segunda. Los principios tienen una dimen-
sin que no tienen las reglas: una caracterstica de peso o im-
portancia que, como no puede ser exacta, resulta, en general,
siempre controvertida. A diferencia de las reglas que, por su
propia funcin, no pueden tener pesos diversos dentro del sis-
tema de las normas: si dos reglas entran en conflicto, una de
las dos no ser vlida. Y en tales casos, la cuestin de la vali-
dez estar regulada por otras reglas del sistema, que darn
preferencia, por ejemplo, a la emitida por una autoridad ms
alta, o a la ms reciente, o a la ms especfica. 24
Marcadas estas dos distinciones, que de alguna manera
parecen un eco de cierta tesis de una vieja discusin dentro de
la tradicin jurdica italiana, por lo dems harto conocida en-
tre nosotros, 25 Dworkin aade otras consideraciones que, den-
tro de su simplicidad analtica, parecen tener en cuenta
varias dificultades. No siempre es claro, por la forma de un
patrn de conducta, saber si se trata de una regla o de un
principio. En muchos casos, adems, la forma de operacin de
un patrn puede no estar establecida. Otras veces, la regla y
el principio pueden desempear el mismo papel, de manera
que su diferencia es solamente de forma y los tribunales tienen
que establecer cundo les dan un uso normativo y cundo tie-
nen que compararlas con otros principios o polticas para me-
dir el peso de su aplicacin en el proceso. Tambin sucede que
el empleo de ciertos trminos -como "razonable", "negligen-
te", "significativo" o "injusto"-, en la redaccin de las nor-
mas, las acerca notablemente a los principios. 26
100
Nada de lo anterior, sin embargo, parece perturbar a
Dworkin despus de que examina algunos ejemplos de casos
judiciales, sencillamente porque una vez declarada la distin-
cin lgica, ninguna de esas dificultades puede convertir las
reglas en principios. Y si lo qe obliga a un tribunal es una
regla, su comportamiento se determina de modo diferente a
como tiene que hacerlo si ha de tratar con un principio. Pues-
ta al descubierto esta manera de "identificar los principios de
derecho", resultar fcil a Dworkin hallarlos presentes en to-
das partes: en la historia del derecho, en los libros de texto y,
por supuesto, en la prctica de los jueces (cuando hay que re-
solver "casos dificiles"). Es a propsito de los casos difciles
que los prin.cipios cmplen un papel esencial como parte de
los argumentos en que se apoyan las decisiones sobre dere-
chos subjetivos y sobre obligaciones. Una afirmacin -esta
ltima- a la que nada tendra que oponer el propio Hart. Lo
que no resulta demasiado claro, en lo que Dworkin ha exami-
nado hasta aqu, es la exactitud con que sus tesis se pueden
aplicar a una gran variedad de principios --en su sentido ms
amplio-, desde los ms generales que se refieren a lo que es
el derecho (lgicos y ontolgicos) o a lo que en general debe ser
el derecho, hasta los que constituyen el trasfondo axiolgico
implcito de cada ordenamiento positivo y aun de cada institu-
cin.27 Sin excluir, por supuesto, aquellas que Dworkin llama
"polticas", de las cuales tambin hay testimonios en la histo-
ria del derecho, como polticas de Estado y aun de partido.
Menos todava resulta clara una distincin necesaria, entre
el papel que reglas y principios desempean en la cadena de
las razones de una argumentacin jurdica y por otra parte los
caminos, seguramente diversos, por los que juristas y tribu-
nales pueden identificar tales reglas y principios y hacer uso
de ellos. Caminos que no excluyen siquiera la delegacin ex-
presa de las leyes vigentes en favor de principios generales de
derecho para materias u oportunidades especficas. 28
Las consideraciones que se acaban de aducir resultan perti-
nentes para la lectura del apartado IV del ensayo de Dworkin,
que inicia la discusin sobre el concepto de derecho como un
anlisis del papel que desempean los principios en la toma
de decisiones de los tribunales. Al dejar a un lado tales consi-
deraciones, su planteamiento resulta demasiado simple, y abre
solamente la posibilidad de dos tcticas o vas de accin, que
101
presenta adems como incompatibles. La primera, que consis-
tira en tratar a los principios como normas, lo que conducira
a la afirmacin de que, al menos en la prctica de los tribuna-
les de algunos pases, el concepto de derecho incluye tanto re-
gla'[ como principios y, por tanto, los jueces se equivocan al no
aplicar principios cuando es pertinente hacerlo. La segunda
va, por otro lado, niega que los principios pueden ser obliga-
torios en el mismo sentido en que lo son algunas normas. Y, en
este caso, los jueces se ven forzados a ir ms all de las reglas
del derecho y tienen que aplicar principios extrajurdicos. 29
Sin entrar en matices, Dworkin da por hecho que Hart y los
viejos positivistas optan por la segunda va, que tiene a
los principios por patrones que no pueden obligar a los jueces,
quienes se ven llevados, en los casos no cubiertos por la ley, a
ejercitar su discrecin. El siguiente paso en la disputa -al
que dedica el apartado V del ensayo- consiste en un anlisis
de este concepto. Como. el apartado que sigue -el ltimo del
texto de Dworkin-, se destina solamente a la conocida tesis
de Hart de la regla de reconocimiento. Lo que se intenta en
ambos es minar las bases de dos ideas fundamentales de The
Concept of Law, aunque poco nos dicen sobre el tema de la
relacin entre moral y derecho. Un rpido repaso de los pasos
principales de esta visin crtica nos permitir volver al punto
de vista de Hart.
8. El concepto de discrecin,.en su sentido ordinario; alude
a la posibilidad de tomar decisiones dentro de un rea abierta
por patrones establecidos por alguna autoridad particular.
Puede entenderse slo como sensatez o buen juicio, en un con-
texto no suficientemente claro; pero tambin como la capaci-
dad, en un contexto preciso, de una autoridad superior cuyas
decisiones no pueden ser revisadas por otra autoridad. Hay
adems un tercer uso de "discrecin", que para Dworkin es el
sentido fuerte: cuando se dice de alguien que no est obligado
porlos patrones establecidos por la autoridad que suponemos
pertinente. 30
En lengua castellana, no se podra decir que este ltimo es
uno de los usos corrientes del trmino. Menos todava con las
acotaciones que aade Dworkin, esto es: que no equivale a
una licencia respecto de restricciones de racionalidad, de efec-
tividad y de equidad, ni queda a salvo de la crtica. Porque
estas restricciones operan en realidad para cualquier clase de
102
l decisin, discrecional o no. Si se trata de la decisin de un
funcionario, que podemos criticar por equivocada, pero de la
, que nunca podemos decir que desobedece patrones suminis-
t trados por otra autoridad, porque no est obligada a seguir-
; los, tenemos que decir que es discrecional en el segundo senti-
1 do.
No obstante, Dworkin piensa que los positivistas, en gene-
q ral usan este sentido fuerte de discrecin para decir que los
p~cipios -puesto que no son reglas- no obligan a los tribu-
,, nales, aunque a veces stos puedan considerarlos en sus deci-
siones. De donde resulta su principal objecin contra "el mo-
i,)i delo de las reglas": la incompatibilidad entre los principios y
I'
la teora de que el derecho es un sistema de normas cuya prueba
de identidad puede ser establecida, por ejemplo, con el recur-
so a la regla de reconocimiento de Hart. Si los principios no
son susceptibles de una prueba semejante, ni son obligatorios,
H los positivistas no pueden explicar el papel que desempean
li en las resoluciones de los tribunales. 31 Por eso acuden al con-
cepto de discrecin, pero no en el sentido dbil de buen juicio o
H
ij de margen de libertad bien acotado por otra autoridad, sino de
t capacidad d recurrir a patrones extrajurdicos que cad'.1 juez
tt selecciona de acuerdo a sus propias luces (en esto consiste el
il ejercicio de su discrecin). 32
Lo que propone Dworkin en el ltimo tramo de su texto no
es solamente el abandono del modelo positivista -cuyo es-
queleto dibuj al principio del ensayo-, sino adems y de modo
muy especfico, el abandono de lo siguiente: de la idea de dis-
crecinjudicial, de la regla de reconocimiento y de la teora de
! la obligacin jurdica, doctrinas todas plenamente enlazadas.
De esta manera, piensa que se abre la posibilidad del estudio
del derecho, centrado en la compleja constelacin de los prin-
cipios.
No interesa seguir a Dworkin en su propuesta, que ha desa-
rrollado en numerosas publicaciones posteriores a este tem-
prano ensayo crtico de Hart. Ahora basta, para cerrar la exposi-
cin de sus argumentos, con un breve recuento de la forma de
aquellos que resultan ms cercanos al tema que nos int~resa
de los principios morales. Sus ejemplos no ayudan demasiado.
Porque si dejamos a un lado el notable ejemplo de Fuller-nota-
ble porque constituye una cita de Wittgenstein- acerca de los
supuestos con que contamos al indicar a otro cmo seguir una
103
 -----------------------------------------
regla, tan.provechosam ente comelfta_do por Hart, los del pro-
pio D~or4~ pueden reducir a cios)tipos de principios. En
1 Aun haciendo a un lado esta dificultad, concluye Dworkin,
primer T.ga'r.,.:.s que operan comoWtrones de seg(fo nivel,
porque inst:r:}'!ruiiJOs tri_bunales SOOrefaapricaCio aereglas
prima_!'.!_f!_s; como el que dice_ !'.!Ue nadie debe ol;,~er provech
desus propios actos il~cito~i En segur_io luga"F;~@el1llll-m:i.!'.
s~ahm me_t;i_s_g_PQlitwas"'_ ql!.eJ:u:r1~1en p1J.eden Iormul_arse
forno exigencias de justicia Ym'i:r:a,I, qt~P~W!!l.-n ff;[itar1a
igter)retacin_c!e Jis_normasy_sui_ tegnwin en casos dITi~-
l~S,o~iiijii~~ts~bas clases _de principios pueden dar oca-
s10n a comc1dencias o reforzamientos entre moral y derecho,
sobre todo si se expres~ en trminos adecuados para cumplir
una funcin normativa( Pero el punto es la diferencia lgica
de normas y principios";'y a partir de esa diferencia, la forma
de la argumentacin queda de plano dibujada, de manera que
en buena parte constituye una segunda vuelta sobre cosas ya
dichas.
Como punto de partida, la validez de las normas se prueba
con la regla de reconocimiento; pero sta no cuenta para los
principios. La defensa de un principio tiene que acudir, en l-
timo trmino, a un sentido de equidad o de idoneidad desarro-
llado en el ejercicio profesional de los juristas frente a su
audiencia, a lo largo del tiempo, y slo se puede apoyar en
antecedentes. Pero stos hay que buscarlos en el cambiante
conjunto que es la totalidad de patrones interactuantes de con-
ducta, cuya fuerza persuasiva est en relacin con las prcti-
cas morales contemporneas ms aceptadas. Ahora bien, nada
de esto puede ser reducido a una regla de reconocimiento que
precise caractersticas indiscutibles, porque si algo cabe decir
de las prcticas y del mundo moral que as describe Dworkin,
es que sus principios se mantienen en un nivel de abstraccin
en que constituyen una unidad y no una cadena en la que se
enlazan uno con otro. 33
El acceso a este mundo moral queda cortado para Hart, se-
gn piensa Dworkin, aunque acepte que su regla de reconoci-
miento pueda estipular como normas jurdicas las estableci-
das por la costumbre. Porque esto hace surgir para l un
problema difcil de enfrentar: si dijera que el criterio es que la
comunidad acepte a una prctica como normalmente obligato-
ria, no podra distinguir las normas jurdicas de las normas
morales consuetudinarias . Y si lo que espera es que la comu-
nidad considere a esa prctica como jurdicamente obligato-
104
ria, pierde su funcin la tesis de la regla de reconocimiento. 34
cualquiera que sea la parte del derecho que Hart acepte por
,ll va de la costumbre, reduce el campo sobre el que domina su
regla de reconocimiento. Por tanto, no es posible, ni siquiera
con modificaciones, adaptar el modelo de las reglas para que
incluya los principios. Y resulta que sin stos -segn afirma
en otro lugar- no podemos decir, por ejemplo, que aun antes
de que lo establecieran las normas jurdicas de manera expre-
sa, los esclavos tenan derecho a la libertad. En consecuencia,
es indispensable tratar a los principios como derecho y abrir
la posibilidad de explicar los derechos subjetivos y las obliga-
ciones jurdicas, coi:no impuestos por una constelacin de prin-
cipios y no slo por normas jurdicas establecidas. Esta distin-
ta concepcin del derecho plantea muchos problemas, pero
Dworkin cree que estos problemas prometen ms de lo que
ofrece el modelo que nos propone abandonar. 35
9. Queda pendiente todava una reflexin sobre la crtica
temprana de Dworkin, que deber apoyarse en textos poste-
riores de Hart. Pero como no se trata de hacer la historia com-
pleta de la controversia, ni de mostrar su lado positivo para el
avance de la investigacin en la ciencia y en la filosofa del
derecho, este comentario puede reducirse a la presentacin
abreviada de una tercera pieza clave de la historia. Y esta ter-
cera pieza puede ser el escrito pstumo que Hart haba previs-
to como apndice para una segunda edicin de The Concept of
i Law. 36 Concentrar la atencin en este solo texto puede tener
desventajas, puesto que deja a un lado otros escritos de
t
Dworkin y del propio Hart. La produccin del primero ha teni-
do un desarrollo y una repercusin notables (aunque tambin
alguna rectificacin en favor de Hart), Las publicaciones de
ste, por sus dimensiones, no son comparables, pero tampoco
dej de responder a su crtico en otros trabajos breves. 37 Las
ventajas de elegirlo son, sin embargo, todava mayores.
l Hart no introdujo ningn cambio en The Concept of Law,
pero se propuso el "Postscript" como un eplogo para respon-
der a crticas infundadas y a malentendidos, aceptar ajustes
derivados de crticas justificadas, y, en general, comentar pro-
puestas de modificacin. No pudo terminar el texto de acuer-
do a sus planes y dej una buena porcin de fragmentos
1
inacabados, que los editores no consideraron conveniente im-
li 105
prim ir. Sin emb argo , pudi eron publ icar la prim
era de las do_s prc tica, dem anda n la mx ima aten cin de
secc ione s proy ecta das, que hall aron reda ctad los sere s hum a-
a en su total i- nos, con inde pend enci a de los mri tos mor ales
dad. Aho ra bien , esta secc in est dedi cada de las leye s. No
nte gram ente a pued e ser verd ad, por tant o, que su sent ido
Dwo rkin . en el mun do real
A pesa r de su inte rs indu dabl e, no ser posi depe nda de que teng an o no un fund ame nto
ble dar cuent~, mar su ex:istencia. 38
mor al para afir-
en esta s pgi nas final es, del texto com pleto
de la p~e publ~ Lo ante rior, natu rahn ente , se cone cta con el
cada del eplogo. Hab r que toca r, de la man prob lema de la
era mas resu rru- iden tific aci n del dere cho como disti nto de la
da, sola men te los ltim os dos apar tado s que mor alida d. Para
pone n el acen to Hart , Ja exis tenc ia y el cont enid o del dere cho
justo en las relac ione s de dere cho y mor al Y pued en ser iden -
en sus ~onsecuen tific ados por relac in con sus fuen tes socia
cias para la teor a de la discr eci n judic ial. .Era
indisp~nsable las deci sion es judi ciale s y la cost umb re, sin
les: la legis laci n,
opta r entr e la redu cci n drs tica de las p~rm
e~~s pagi nas ~e a la mor alida d, salv o, desd e Juego, el caso en renc ia algu na
refe
nues tro ensa yo, dedi cada s al inici o de la dis~ que el dere cho
us10
amp lia vers in de esta s ltim as, y ha pare cido n~ Y '-';11~ ~as mism o inco rpor a crite rios mor ales para su
mas di~actico cin. P,ara D~ en cam bio, c~~~Si~do_ql
prop ia iden tific a-
resp etar las prim eras que, en su senc illez , no
ocul tan rung una que c~stifai.yederecho_."'Jl una :m_atll_ril!
l;e ~firma lo
de las disc repa ncia s esen ciale s. Las del eplo _dete~!la impl ica
go, por el cont ra- un"j.!I;!~<!_:l!lllial;poi;(_uelas.Posiciog_es del
rio, no pued en evit ar alus ione s a las va~antes dere cho sv er-
de fondo Y for- d;W enis sola men
ma que el paso de los aos ha intro duci do en te si se- sigu
---- - ----,,. en, com o GQ .nJ;I iJi n~deifras
los texto s de la -~. ----~
- .---.:--
PrE!_IlliS'!S lIIli_<@lJt _t1I1 conj unto de_p:t'll}_~ . ---- ----
pol mica . piQs; y si esto~prirl_ftios
Recu erda Har t, al com ienz o del apar tado sobr sE-.lQS:tJIB:l.ni_ei~l!i!!.Elt.?.!1 alA.!lDJ_cho
e.:ta
mor al, la tesis de su libro de 1961 , acor de por
e dere cho Y do a su vez con refe renc ia a sus fuen tes socible.ciC!Q-identifica-
com pleto con el ales - Y.Jt:r()p_orcio-
ensa yo exam inad o al princ ipio: en su conc epto na11 .a,un tiempo l:a m!'jorjgs_jJficaciri_Ill.Qra!
de ~erecho se ~ha._
----- --~ <lE!.<lfl.te_ ggre"
dan muc has relac ione s cont inge ntes con la
mor alida d, pero Pres enta da la opos icin de esta man era brev
ning una de car cter nece sario com o cone xin
co~c~ptual. El la vista el car cter holi sta e inte grad or de la teor
sim a, salta a
hech o de que disp osici ones inicu as pued an a de Dwo rkin.
ser valid as como Es una teor a que sirve por ig:tlal para iden tific
regl as o como prin cipio s de d~re~ho'. y de. ~ue ar el dere cho y
pued an dars e para prop orci onar su justi ficac in mora l. Y
dere chos y debe res jurd icos sm Jush ficac ion en esa doble fun-
o fuer za mor al, cin se ve con clari dad en qu cons iste su
son slo aspe ctos de aque lla disti nci n. Pe:o
s~a es justa men - posi cin de Hart . Pero ste .era el punt o de
ofer ta fren te a la
te la tesis que rech aza Dwo rkin , para quie n vista de Dwo rkin
tien e que hab_er ante s de su ltim o libro de 1986 . De habe r man
-al men os prim a faci e- fund ame ntos mor tenid o su posi -
ales para las dis- cin en esto s trn nos , nos dice Har t, hubi era
posi cion es sobr e la .exis tenc ia de dere chos Y sido vuln erab le
debe res. Ente n- a la sig:itiente crti.ca.
der un dere cho subj etivo como un dere cho
mor~ es un ele- Has ta dond e el dere cho se iden tific a slo por
men to cruc ial de su teor a, seg n la cual no refe renc ia a
es posi ble cono cer sus punt os socia les, pued e ser mor alme nte inicu
la exis tenc ia de un dere cho ante s de hace r o; y los prin ci-
el anl isis de su pios que prop orci onar an su mejo r justi ficac in
fuer za mor al. podr an ser, tal
Las razo nes de Har t para man tene r su punt vez, los men os inicu os de todo s cuan tos se ajus
o de vista son tara n a l. Pero
las sigu iente s: los dere chos y los debe res jurd aun as, care cera n de sufic iente fuer za de
icos cons tituy en justi ficac in y no
el lmi te exac to en que las leye s prec isan la podr an cons titui r un lmi te mor al sobr e lo
pro~e~cin de la com o dere cho. Esto vend ra a sig:irificar que
que pued e cont ar
libe rtad de los indiv iduo s, con sus recu rsos una teor a que
coer citiv os, Y res- prop one iden tific ar al dere cho por refe renc ia
tring en 0 nieg an a esos indiv iduo s la posibi~i
dad de ~sponer que pued en ser malv ados , no se disting:tle de
a unos prin cipio s
de tales recu rsos . Por esta sola circu nsta ncia otra que prop one
, es decir , co'.ilo iden tific arlo sin ning :tlna refe renc ia a la mor
mero s punt os foca les de la oper aci n del dere alida d. 39
cho en la vida
106
1 107

1
l
 En un libro reciente, Dworkin ha introducido otra distin-
cin que salva esta dificultad. Pero en esa distincin Hart ve
un reforzamiento de su propia posicin terica, cuyo propsito
se reduce a una descripcin general de la estructura del dere-
cho y, en ese sentido, es ajena a cualquier intento de justifica-
cin moral o de respaldo de una cultura jurdica particular.
En los nuevos trminos de Dworkin, se tratara de un punto
de vista preinterpretativo que no rebasa los niveles de la des-
cripcin y, en esa medida, puede identificar al derecho sin re-
ferencia a la moralidad. Pero las cosas son diferentes para una
teora interpretativa y justificativa de la jurisprudencia, de
acuerdo a la cual la identificacin de las leyes siempre implica
un juicio que proporciona respaldo moral al derecho establecido.
En sus escritos tempranos, la teora holista.dE) P~re
sen_t_a_lig._a.los.pr_in.cip_i~s c_'!!!'P.!~el),.tlo _gna@:oJ>-Ji;;:l'!]ci(:: ,:_
los mejor ajustados a] .derecho establecido :Y;a la vez, los que
prporcio11P'3);i:~sl),ifieJiii'Jtiat.ffi.Ci~i@...mwal. Pero en s'ilfiDro
reciente, ha venido a aceptar que esas dos funciones pueden
llegar a estar separadas y puede haber principios jurdicos
identificados sin referencia a la moralidad. Aunque advierte
que de ellos no se pueden derivar derechos siquiera con fuerza
moral prima facie. Los derechos subjetivos y los deberes coil))
fuerza moral tienen que surgir a partir de una teora interprey
tativa del derecho. 40
El ltimo tema del que se ocupa Hart en el apndice es la
doctrina de la discrecin judicial. Tambin es uno de los pun-
tos ms agudos de la discusin con Dworkin, quien la conside-
ra doblemente errnea: como descripcin de la tarea de los
tribunales en su trato con el derecho, y como explicacin del
razonamiento judicial. En.su,i.eoriah.oft'1.d<:ll.qe:;~h.<J'-1!-Jl~::_
de haber lagunas, puesto que ~clu:rE)_ !.~dgis,.1..non_mi&.<l''l'I~
citamente establecidas por referencia a sus orgenes sociales,
junto con los principios jWfgjsos nplcitos, que S.Q!LCoJi~en-,
tes con aquellas normas y constituze11 sujl,1.t~fl.rnci~. Desd1_
el punto de vista interpretativo-n-oay lugar para la discre7.
cin, ni existe tribunal con poderes para crear derecho. En los
casos difciles, cuando fallan las fuentes sociales del derecho
que conducen a la decisin de algn punto en litigio, los jueces
acll:cl_Ei11. aJo.s.pri_I1\!Pioa.c.ontodas..s.us.dimensiou~E.!~-
El comentario de Hart precisa su opinin, en el sentido de
que la intervencin de los jueces en aquellos casos no comple-
108
tamente regulados por las leyes no ha de entenderse .coi;no el
poder de una legislatura. No solamente por las restncc10nes
que les impiden introducir reformas en gran esc3:1a o h:i~er
cdigos nuevos, sino porque su tarea sl? puede ser intersticial
y abocarse a la solucin de casos particulares. Aunque esta
tarea comparta adems otras lnitaciones muy generales. que
s alcanzan al legislador: como la de no proceder c~n arbitr~
riedad y la de justificar sus decisiones con el meJ?r conoci-
miento de la circunstancia y de acuerdo a sus propias creen-
cias y valores.
Frente a las crticas de Dworkin, Hart vuelve sobre temas
que ya hemos comentado y adems ad~erte el peligro de_c?n-
ceder demasiado al lenguaje de los tnbunales, cuya retonca
puede hacernos creer que los jueces slo e.stn preocupados
por descubrir y reafirmar un derecho ya exis~ente -como un
conjunto nico de principios de orden supenor-:-'. Y. que eso
mismo es lo que les demandan los abogados en el htig10. A esta
visin opone la descripcin del proceso judicial hecha por gran-
des jueces y juristas que, para los c~s~s difciles, ~a~lan.efec
tivamente de creacin de derecho, si bien con las lmutac10nes
sealadas y valindose de los recursos de la analoga, de los
principios generales de derecho y de razones que encuentran
algn apoyo en la ley establecida." . . .
La misma caracterizacin del proceso Judicial en los casos
difciles, que lo aleja de las tareas legislativas, permite ~ !fart
decir que la discrecin no puede pretender una delegac10n de
poderes que sera antidemocr~ica. Menos.to~ava puede ser
calificada de injusta, en el sentido de constitwr una forma re-
troactiva -ex post facto- de crear derecho n perjuicio de
persona alguna. Esta objecin tendra fuerza contra los cam-
bios del derecho que sobrepasaran francamente la ley estable-
cida pero parece irrelevante en relacin con los casos difciles.
Por~ue stos se definen por el hecho de haber sido regulados
de manera incompleta por las normas: en ellos no puede _darse
una situacin jurdica clara con expectativas justificadas. 42
10. El intento de presentar nada ms que una arista del
problema de las relaciones entre moral y dere~ho -la lnea de
interseccin entre los dos conceptos- por la via de confrontar
los argumentos derivados de dos concepciones del derech~, ha
resultado demasiado prolijo. Pero ha mostrado con clandad
109
 t tivo y libre entre los hombres Y
condiciones del trato eqm _:- m. ento sin embargo, que ade-
1
hasta qu punto, al ser tan intensas, esas relaciones depen- entre las sociedades. yn ~~ta~es t~ricas concernientes a
den por entero del contenido mismo de los conceptos, tal como ms de ofrecer tod'.3-s as d entar el inconveniente prc-
se definen en el interior de cada teora. su nivel de generalidad, ~ue e~~~tambin para ocultar incer-
A veces, por la forma del argumento, ms descriptivo yana- tico, sealado por Hart,_ e ser u frente a cualquier otra forma
ltico, parecen ms convincentes las razones de Hart .. Y sin tidumbres. y frente a e1,dcomo_ recurso que el juicio moral,
embargo, los primeros pasajes de su "Postscript", al referirse de ocultamiento, no que a mas
a la concepcin de Dworkin, en el apartado sobre la naturale- crtico y libre, de cada uno de nosotros.
za de la teora jurdica, ms bien invitan a la perplejidad, al
insinuar que no debiera haber conflicto entre las dos empre- Notas
sas tericas: Ja neutral y Ja evaluativa.
i ''Positivism and the Separation of Law :-: Morals", Harvard Law
En este punto, no debiramos perder de vista el comentario
Review, vol . .71, N' 4, fife~ro de 1:d~~ ~ i: M. Dworkin, Oxford, Oxford
19
0
9
de Hart sobre Lon Fuller, en Ja conferencia de Harvard publi-
cada en 1958. No era una simple concesin a ciertos hallazgos 2 The Philosophy o U:' compo en 1979
University Press. 1977 Reimpres . f L w and Morals", Haruard Law
de lenguaje en la interpretacin de las normas: era el recono- 3 "Positivismo and the Separa.tion o a
cimiento de que el alcance de una regla del derecho es mucho Review, p. 600.
ms amplio que las intenciones de los legisladores; y de que Op. cit.; p. 598.
existen objetivos humanos presupuestos o vagamente expre- ' Op. cit., p. 606.
sados, a cuya interpretacin correcta podemos llegar despus , Op. cit., pp. 613-614.
' Op. cit., p. 614.
de consultar y argumentar con otros. Ciertamente, los benefi- ' Op. cit., p. 618.
cios para la teora y filosofa del derecho, parecen muy reduci- ' Op. cit., p. 623.
dos en aquellas palabras de Hart. Pero no lo seran si vemos " Op. cit., pp. 623-624.
en esa va de argumentacin y de consulta la tarea para una n Op. cit., p. 626.
12 Op.cit., p. 627.
ms ambiciosa filosofa prctica: el intento de articular, de
ta Op. cit.' pp. 628F629. ?" . c or rimera: vez en University of
manera natural y congruente, Jos supuestos de las normas y 14 "Is Law a System ofRules .. se p~li 19~7 pon el ttulo: "The Model of
de las instituciones como objetivos humanos explcitos. Es de- Chicago Law Review,.~ol. 3?, Ni!. 14 e :oduch-~e en una antologa de 1970,
cir, como unas pocas nociones bsicas entendidas como logros
de la historia humana y, en ese sentido, fundadas en la natu-
l Rules", despus cambio de titulo aldr P., castellana de Javier Esquivel y
de donde procede la exc~lente ~a uc~:Ca o anunciaba ya, en una priroe-
raleza del hombre, por encima de las culturas jurdicas dife- H Juan Rebolledo. Pero la im~re~~1! d~a tadoga partir del captulo de un libro
rentes y aun de Jos puntos controvertibles de las distintas con- !r\ ra nota, que el artculo hab1a SI. o a ~ s cedi con el ttulo de "The Model
prximo a aparecer"' como efectiv~n: u do -de Taking Rights Seriously'
cepciones tericas. of Rules I" ha venido a ser el cap1 ?tysePrgunss cuya primera publicacin es
Ahora bien, no es sta acaso una de las metas a las que se .d M Harvard Umvers1 e , . t
Cambn ge, ass. . . 6 d 1978 que hemos tenido a la vis a repro-
dirige la empresa de Dworkin, cuando se propone acercarse al 1 tambin de 1967. La re1:rnpres1 ~ ~h sin cambiar una letra del eosa-
mundo moral en busca de principios de equidad, desarrolla- ! duce otra vez el artculo ntegro_ e_, ~g~tuacin y un aadido de varias
dos en el tiempo dentro de la totalidad de las prcticas mora-
les? Pero ni esta meta, ni el reconocimiento de los objetivos
yo, Salvo
una insignificante v.anacion . e P

15 R.M. Dworkin: 'The

d . <> -gma
lneas en la -ltinl; ~ota Me pd1e l ~~~es" .University of Chicago Law Review'
o e o ,
humanos presupuestos en las actividades legislativas y de ' vol. 35 , N' i4 de 1967, pp. 14-15.
aplicacin de las leyes, han de verse simplemente como una 1
invitacin a la compatibilidad de las dos teoras examinadas o
. !. 1s Op.cit.,p.17 .
11 Op. cit., pp. 17-18.
\
is Op. cit., pp. 20-22.
de otras semejantes. Se trata, como ya qued dicho, de una
ms amplia filosofa prctica que procure la compatibilidad r 19 Op. cit., p. 22.

real, mediante el sealamiento de necesidades bsicas, de las

l 111

l
110
 20 Op. cit., p. 22.

" Op. cit., pp. 22-23.

22 Op. cit., p. 25.

"' Op. cit., pp. 25-27.

" Op. cit., p. 27.
25 Conocida sobre todo por la obra de Garca Mynez que, en diversos

escritos, en general anteriores a los aos setenta, se ocup de la eficacia del '
sistema jurdico, la funcin de los principios generales del derecho, la inter- '
pretacin de las expresiones y la integracin de las normas. Su libro Filoso-
fia del Derecho (Porra, Mxico, 1974), resume su opinin del lado de Bobbio
1 PARTE 111
y Crissafulli, en favor de la tesis de la naturaleza normativa de los princi-
pios, cuya funcin es hermenutica y de integracin. Ambos contra Betti, 1
que sostiene que los principios no son normas sino meras orientaciones idea-
les y programticas de poltica legislativa. Una discusin surgida, por otra LA TESIS DE LA VINCULACION
parte, a raz de las reformas de las leyes italianas de 1936, que empleaban
la fQrmula de "principios generales del ordenamiento jurdico del Estado".
1
26
,.The Model ofRules", pp. 28-29.
27 Para emplear los trminos preferidos por Garca Mynez con el prop-

sito de introducir un poco de orden en ese conjunto heterogneo de enuncia-

dos relacionados con el derecho, que reciben el nombre de "principios" y que
Dworkin no logra discriminar, cfr. Filosofa del Derecho, pp. 311 ss. 1
28
La confusin en este punto constituye el blanco de la objecin de N.
Bobbio contra E. Betti, a que se refiere Garca Mynez en el lugar citado en
la nota anterior, al defender la naturaleza normativa de algunos principios
y la integracin de todos ellos en el orden jurdico.
29 "The Model of Rules", pp. 29-30.
30 Op. cit., pp. 32-34.
31
Op. cit., p. 37.
32
Op. cit., p. 40.
" Op. cit., pp. 41-42.
" Op. cit., pp. 42-43.
"' Op. cit., pp. 44-46.
36
The Concept of Law. Segunda edicin, con un "Postscript" compilado
por Penelope A. Bulloch y Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press, 1994.
37
A partir de la p. 238 de la edicin acabada de citar de The Concept of
Law, se publica el ''Postscript". En la primera nota de pie de pgina, Hart
enlista sus publicaciones sobre Fuller y Dworkin. En la pgina siguiente
enumera los libros de Dworkin de que se ocupa en el texto.
38 ''Postscript", The Concept of Law, pp. 268-269.

" Op. cit., pp. 269-270.

40
Op. cit., pp. 269-272. El libro de Dworkin al que alude Hart en estos
pasajes es Law's Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986.
" Op. cit., pp. 272-275.
" Op. cit., pp. 275-276.

112
 3

Sobre las relaciones necesarias

entre el derecho y la moral
Robert Alexy

Hay relaciones necesarias entre el derecho y la moral? La

respuesta a esta cuestin tiene consecuencias de largo alcan-
ce. Estas se extienden casi desde la definicin del concepto de
sistema jurdico hasta la teora de la argumentacin. Es, al fin
y al cabo, una cuestin de la manera como se entiende el
derecho y de cmo la ciencia y la prctica jurdicas se ven a s
mismas. Esto explica por qu no se ha encontrado todava una
respuesta generalmente satisfactoria pese a los grandes
esfuerzos que se han dedicado a encontrarla.
Mi tesis es que hay una relacin conceptual necesaria entre
el derecho y la moral que supone que el positivismo jurdico
falla como teora general. Para dilucidar y justificar esta tesis
tenemos que revisar primero la tesis positivista de la separa-
cin y su contraparte, la tesis no positivista de la vinculacin.

I. Las tesis de la separacin y de la vinculacin

Todas las teoras positivistas argumentan a favor de la tesis
de lseparocin-:Esta cliceque-el. conce]:t <le<lereclo:ha de
defilise de manera que no incluya, en absoluto, nirign E!le-
mento de la: moral. Consetien~mente,. para una -teora
positJvisJ.'! slr::Ql'\_dM_dos elementos definit()ri()~=.E!L~1!!.Ir1en
to de la decisin de la autonilaay-felemento dela efectividad

115
 social. 1 La gran cantidad de modificaciones del positivismo
jurdico (cfr. Ott 1976, pp. 33-98) resultan de las diferentes
interpretaciones y evaluaciones de estos dos elementos de la
definicin (Dreier 1986a, p. 890).
En contraste con esto, todas las teoras no positivistas ar-
gumentan en favor de la tesis de la vinculacin. La tesis de la
vinculacin tiene por objeto definir el concepto de derecho de
manera que incluya elementos de la moral. Sin embargo, nin-
gn no positivista serio excluye del concepto de derecho los
elementos de la decisin de la autoridad y la efectividad so-
cial. La diferencia entre stos y los positivistas se establece
ms bien por su tesis de que el derecho ha de definirse de una
manera que, adems de estos rasgos que se refieren a los he-
chos, incluya tambin elementos de la moral. Una vez ms,
son posibles interpretaciones y evaluaciones muy divergentes.
Las tesis de la separacin y de la vinculacin nos dicen cmo
ha de ser definido el concepto de derecho. De esta manera,
formulan el resultado de una argumentacin sin mostrar los
argumentos en los que se sostiene. Los argumentos que pue-
den aducirse en favor de ellas pueden dividirse en tres catego-
ras: los analticos, los empricos y los normativos. Aqu me
limitar slo a la consideracin de los argumentos analticos y
normativos. Estos son los argumentos que se encuentran legtima-
mente en el centro de la discusin acerca del positivismo jurdico.2
El principal argumento analtico en favor de la tesis
positivista de la separacin es que no hay un nexo concep-
tualmente necesario entre el derecho y la moral o entre cmo
es el derecho y cmo debe ser. Este argumento es frecuente-
mente catalogado como '1a tesis de la separacin". Nadie obje-
tar esto, excepto por el peligro de confundir este argumento
analtico con la tesis de que el concepto de derecho tiene que
definirse independientemente del de moral. 3 El hecho de que
los dos no deben confundirse se vuelve obvio si se piensa que
el no positivista puede conceder al positivista que no hay una
conexin conceptualmente necesaria. El no positivista puede
formular su tesis de que el concepto de derecho tiene que
definirse con elementos de la moral por medio de argumentos
no analticos.
Tanto la tesis de la separacin como la tesis de la vinculacin
se sostienen con un argumento normativo: cuando se seala
que es necesaria la exclusin o la inclusin de elementos de la
116
moral en el derecho, se lo hace para alcanzar cierto objetivo o
para cumplir una norma. Las conexiones o separaciones que
se justifican de esta manera pueden llamarse
"normativamente necesarias". 4 Hay argumentos normativos
enrevesados, por ejemplo si se argumenta en favor de la tesis
de la separacin sealando que sta lleva a una claridad
lingstica y conceptual que garantiza la seguridad jurdica.
Lo mismo ocurre si se argumenta en favor de la tesis de la
vinculacin sealando que sta facilita la mejor solucin a los
problemas de la injusticia en el derecho. 5
Los debates recientes acerca del concepto de derecho han
sugerido que el trmino "derecho" es tan ambiguo Y vago que
los argumentos acerca del positivismo jurdico no pueden es-
tablecerse por medio del anlisis conceptual. Se dice que la
esencia del argumento es "una estipulacin normativa, una
sugerencia para una definicin" (Hoerster 1986, p. 2481;
Hoerster 1987, pp. 187 ss.), que slo puede justificarse por
argumentos normativos. Debe enfatizarse que no es la "aper-
tura" del concepto de derecho en todos sus aspectos lo que se
afirma aqu, esto es, que de acuerdo con consideraciones nor-
mativas es posible precisar cualquier sentido de ste. La
afirmacin slo se refiere a una apertura con respecto a la
conexin entre moral y derecho. Esta es equivalente a la tesis
de que la vinculacin entre derecho y moral no es ni conceptual-
mente necesaria ni conceptualmente imposible.
El positivismo tiene buenas razones para transferir el pro-
blema a un nivel normativo ..La tesis positivista de la separa-
cin dice que el concepto de derecho debe definirse de talma-
nera que excluya elementos morales, no slo en algunas, sino
en todas sus aplicaciones. La tesis de la separacin en su ver-
sin universal slo podra basarse en argumentos analticos si
la inclusin de la moral fuese conceptualmente imposible en
i todas sus aplicaciones. Este no es el caso, y se vuelve obvio
cuando observamos situaciones en las que un enunciado como:
"La norma N ha sido correctamente establecida y es social-
mente efectiva, pero no es derecho porque viola los principios
fundamentales" no contiene una contradiccin, y la pregunta
1
"La norma N ha sido creada correctamente y es socialmente:
efectiva, pero, es derecho?" no carece de sentido. Lo nico que
puede probarse con argumentos analticos por s solos es el
hecho de que hay algunas aplicaciones del trmino "derecho"
1 117
en los qu~ la moral no puede ser incluid a por razone s concep- Para discuti r el positiv ismo jurdic o es recome ndable esco-
tua_l?s. Sm embarg o, esto no es lo que dice la tesis de la sepa- ger un concep to de derech o que incluya el de validez . De esta
rac1on. maner a puede evitars e una triviali zacin del problem a. Lo
Un positiv ista que quiera defend er la versin univer sal de anterio r radica ra en definir el derech o como una clase de nor-
la tesis de la separa cin con a!gun"a posibil idad de xito tiene mas, por ejempl o una conduc ta extern a sin referen cia a la di-
que sosten er dos pretens iones. Primer o, tiene que negar cual- mensi n de validez (cfr. Dreier 1987, pp. 374 ss.), para decir
quier relaci n concep tual necesa ria entre el derech o y la mo- entonc es, que puede no haber una relaci n necesa ria entre
ral en un nivel analtic o; segund o, en el nivel normat ivo, tiene derech o y moral, porque podem os imagin ar norma s para una
. conduc ta extern a con cualqu ier conten ido posible . La inclu-
que sosten er que hay meJore s razone s para una definic in in-
depend iente de la moral que para una definic in que la inclu- sin de la validez en el concep to de derech o signific a la inclu-
ya. El no positiv ista, por otra parte, tendr xito defend iendo sin del contex to institu cional de promul gacin , aplicac in y
la tesis de la vincula cin si puede refutar cualqu iera de las coaccin del derech o. Este contex to puede ser imprt ante para
dos tesis. Refuta ra la primer a tesis mostra ndo que existe la cuesti.n de la conexi n concep tual necesa ria.
alguna conexi n concep tual necesa ria entre el derech o y la
n:ioral, cualqu iera que sta sea. Tratar de hacer esto es espe-
import ancia de los argum entos con- 2. Norma y proced imient o
cialme nte atracti vo por la
ceptua les. Por consig uiente, en adelan te consid erarem os un
conexio nes concep tualme nte necesa rias. La segund a distinc in es entre el sistem a jurdic o como
sistem a norma tivo y como sistem a de proced imiento s. 6
Como
sistem a de proced imiento s, el sistem a jurdic o es un sistem a
de accione s basada s en reglas y guiada s por ellas, median te
11. Un marco conce ptual las cuales se crean, se justific an, se interpr etan, se aplican y
se coaccio nan noTI)laS. En tanto que la tesis de la vincula cin
La justific_acin de rni tesis de que hay una relaci n concep - se refiere al sistem a jurdic o como sistem a de normas , se refiere
tual necesa na entre el derech o y la moral tendr lugar dentro a los resulta dos o produc tos de algn proceso de creaci n. Se
de un marco concep tual que consist e en cuatro distinc iones. puede decir, consec uentem ente, que la tesis de la vincula cin,
en esta versin , se refiere a las externa lidades del sistem a ju-
l. Concep to y validez
rdico. Por otra parte, se envuel ven aspecto s internos si se pro-
pone que hay conexi ones necesa rias entre el sistem a jurdic o
como proced imient o y la moral.
. La primer a distinc in es entre un concep to de derech o que
mcluye el. concep to de validez y otro que no lo incluye (cfr.
Kantor owicz 1958, pp. 16 ss.). Es fcil ver que esta distinc in 3. El observ ador y el partici pante
debe hacerse . As, se puede decir sin caer en contrad iccin: "N
es una norma jurdic a, pero N no es vlida --en este mornen - La tercera distinc in es aquella entre la perspe ctiva del ob-
~o-- todava ". Incluso es posible imagin ar un sistem a jurdic o servad or y la del partici pante. Esta dicotom a es ambig ua
ideal y afirma r lo siguien te sin contrad ecirse: "Este sistem a (MacC onnick 1978, pp. 275-92). Aqu se seguir la siguien te
juridic o nunca ser vlido". Por otra parte, alguien que se re- interpr etacin : la perspectiva del partici pante la ocupa alguien
fiera a una norma vlida no tiene que referir se a la validez . que, dentro del sistem a jurdic o, toma parte en el debate acer-
Puede decir simple mente: "La ley lo exige". AB, es claro que ca de lo que el sistem a obliga, prohf e y permit e, y acerca de
tanto el concep to de derech o que incluye el de validez corno el los podere s que ste confier e. El juez es el centro de la pers-
que no lo incluye son posible s.
119
118
pectiva del participante. Si otros participantes, por ejemplo,
tericos del derecho, abogados o ciudadanos interesados en el
sistema jurdico, presentan argumentos en favor o en contra
de ciertos contenidos del Derecho, se refieren, en ltima ins-
tancia, a cmo el juez debera haber decidido, si hubiese que-
rido tomar la decisin jurdica correcta. La perspectiva del ob-
servador la ocupa alguien que no pregunta cul es la decisin
correcta de acuerdo con un determinado sistema jurdico, sino
que se pregunta cmo son tomadas, de hecho, tales decisiones
dentro de un sistema jurdico. Un ejemplo de tal observador
es el norteamericano blanco de Norbert Hoerster, que quiere
viajar a Sudfrica con su esposa negra y considera los aspec-
tos jurdicos del viaje (Hoerster 1986, pp. 24-81).
4. Definicin e ideal
La cuarta distincin se refiere a dos tipos de conexiones con-
ceptuales necesarias entre el derecho y la moral. Las del pri-
mer tipo son llamadas conexiones "definitorias"; las del se-
gundo tipo, "calificativas". Una conexin conceptual "definitoria"
est en juego si a una norma o sistema de normas, que no
satisface cierto criterio moral, se le niega el carcter de norma
jurdica o sistema jurdico. Una conexin conceptual "califica-
tiva" est en juego si alguien afirma que una norma o sistema
de normas, que no satisface cierto criterio moral, puede ser
considerado como norma jurdica o como sistema jurdico, aun-
que se puede decir, no obstante, que es una norma jurdica o
sistema jurdico defectuoso por razones conceptuales. Lo que
es decisivo aqu es que el defecto que se seala es jurdico y n
slo de carcter moral. Los argumentos que se deben a co-
nexiones conceptuales calificativas se basan en la suposicin
de que los ideales jurdicos estn contenidos en la realidad de
un sistema jurdico. En lugar de una conexin "calificativa"
podra hablarse de una conexin "ideal".
5. Combinaciones
El marco conceptual trazado anteriormente hace obvio que
se puede aludir a varias cosas cuando se dice que hay una
120
conexin necesaria entre el derecho y la moral. Si se suma la
distincin entre una conexin necesaria normativa y una
conceptual7 a las cuatro distinciones del marco conceptual, es
decir a la distincin entre el concepto de derecho que incluye
y el ue excluye la validez; entre norma y p:ocedimien~o; ~n
tre observador y participante, y entre conexiones definitonas
y calificativas, es posible h~cer 32 combinaciones. de ~~sgos
contenidos en estas distinciones. Para cada combmac10n se
puede formular la tesis de que existe una conexin necesa?a,
o de que sta no existe. Por lo tanto, el total es 64 tesis. As1, la
verdad o falsedad de algunas tesis implica la verdad o false-
dad de otras tesis. Tambin es posible que algunas combina-
ciones sean conceptualmente imposibles. Sin embargo, esto
no cambia la idea bsica de que en el argumento acerca de la
relacin necesaria entre derecho y moral entre en juego una
variedad de afirmaciones bastante distintas entre s. Una ex-
plicacin de la plausibilidad de este argument~ puede encon-
trarse en el hecho de que comnmente los part1c1pantes en el
debate no se percatan de que la tesis que defienden es diferen-
te a la tesis que atacan, por lo que se trata, simplemente, de
un malentendido. Este argumento gana plausibilidad si se
considera la posibilidad de otras distinciones aparte de las
mencionadas aqu. El nmero de tesis puede exceder en mu-
cho a las 64.
La multiplicidad de tesis ya se ha limitado aqu a dos aspec-
tos: primero, slo se examinarn las conexiones conceptual-
mente necesarias y, segundo, un concepto de Derecho que in-
cluye el concepto de validez ser la base de la argumentacin.
Consecuentement e, slo quedan ocho combinaciones, es decir,
16 tesis. Parecera que otra simplificacin sera razonable. De
las ocho combinaciones restantes slo las dos extremas sern
tratadas ms detenidamente.
La primera la adoptara alguien que ve al derecho exclusi-
vamente como un sistema de normas, que asume el punto de
vista del observador y busca una conexin definitoria. Se pue-
de decir que alguien busca este tipo de conexin cuando quie-
re saber si, por razones conceptuales, una violacin de un cri-
terio moral priva del estatus de norma jurdica o sistema jur-
dico a la norma o sistema de normas en consideracin. Quien
quiera argumentar esta cuestin positivamente tiene que de-
mostrar que las normas o sistemas de normas pierden nece-
121
 sariamente su carcter jurdico cuando sobrepasan ciertos l-
mites de injusticia. Su argumento podra llamarse "el argu-
mento de la injusticia" con referencia a Dreier (1980a, p. 890).
Hay que enfatizar aqu que el argumento de la injusticia pue-
de presentarse en formas muy variadas. En Dreier, ste se
refiere a una conexin normativa necesaria que se justifica
desde la perspectiva de un participante (Dreier 1986a, p. 894).
Esta variacin puede llamarse "interna" y "normativa". Lo
nico que habra que considerar aqu sera una conexin con-
ceptual necesaria para ser juzgada desde el punto de vista de
un observador. As, aqu slo se discutir una versin del ar-
gumento de la injusticia que puede llamarse "externa" y "ana-
ltica". - de elementos morales en el concepto de derecho era necesaria
La contraparte de la perspectiva caracterizada por los con-
ceptos de norma, de observados y de definicin, es la pers-
pectiva caracterizada por los conceptos de procedimient o, de
participante y de ideal. Quien quiera demostrar una conexin
conceptual necesaria entre el derecho y la moral desde esta
perspectiva puede tratar de mostrar que en los procesos de
creacin y aplicacin del derecho los participantes tienen, ne-
cesariamente , una pretensin de correccin, la cual incluye
una pretensin de correccin moral. Las razones de esta tesis
se pueden englobar como "el argumento de la correccin".A un-
que en ambos casos una relacin conceptual necesaria est en
cuestin, al argumento de la injustiia puede llamrsele "fuer-
te", mientras que al argumento de la correccin puede
llamrsele "dbil". Analizaremo s primero la tesis fuerte.
III, El argumento de la injusticia
El argumento de la injusticia puede referirse a normas in-
dividuales de un sistema jurdico o al sistema jurdico en su
totalidad.
l. Normas individuales
Posiblemente la versin ms conocida del argumento de la
injusticia referido a normas individuales es la que se origina
en Gustav Radbruch. Su famosa frmula es:
122
"El coriflicto entre justicia y seguridad jurdica puede resolverse
de forma que se d prioridad al derecho positivo, asegurado por la
promulgacin y el poder, incluso si ste no es razonable y es ~j~~s
to en sus contenidos, excepto en el caso en que la contradiccion
entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan intolerable
que la condicin de 'derecho incorrecto' tenga que hacer lugar a la
justicia." (Radbruch 1946, p. 353)8
La discusin acerca de esta frmula se ha llevado a cabo casi
exclusivamen te9 con argumentos normativos. Para Radbruch,
la frmula es el resultado de sopesar los valores de justicia Y
de seguridad jurdica (Radbruch 1946, pp. 352 s.), esto es, el
resultado de una consideracin normativa. Esta incorporacin
para apoyar a los juristas contra el reto de un Estado injusto
(Radbruch 1946, pp. 354 s.). De acuerdo con Dreier, la frmula
de Radbruch es necesaria para remover las consecuencia s
jurdicas de un sistema injusto, incluso si el legislador perma-
nece pasivo (Dreier 1986a, p. 891). Las crticas tampoco se
sustentan en argumentos conceptuales. Hart menciona las ven-
tajas de la claridad e integridad lingstico-co nceptual en fa-
vor de la tesis de la separacin (Hart 1958, pp. 619 s.), y
Hoerster pone en duda si una definicin planteada por la filoso-
fa del derecho puede incrementar la resistencia contra la in-
justicia jurdica (Hoerster 1987, pp. 187 s.).
.
El nico punto de inters aqu es si la frmula de Radbruch,
desde el punto de vista del observador que mira al sistema
jurdico como sistema de normas, expresa u:ia co~exin con-
ceptualmente necesaria o conceptualme nte imposible. Como
ejemplo se puede examinar la decimoprime ra regulacin al
Reichsbrger gesetz que data del 25 de noviembre de 1941, por
la que se revoca a los emigrantes judos la ciudadana alema-
na por razones raciales. Con referencia a la frmula de
Radbruch, la Corte Constitucion al Federal ha considerado la
regulacin como nula desde su creacin (BVerfGE 23, 98 (106)).
Cmo describira un observador contemporn eo del sistema
jurdico nacionalsocia lista, por ejemplo, un jurista extranjero
que quisiera escribir un artculo sobre el sistema alemn nazi
para una revista de su pas, el caso del judo expatriado A?
Todos en su pas podran entender el enunciado:
123
 (l)Aes expatriado de acuerdo con el derecho alemn sin mayores
explicaciones. Este no es el caso del enunciado:
(2) A no es expatriado de acuerdo con el derecho alemn.
Si no se aadiese ms informacin al enunciado, dara in-
formacin falsa o confundira al lector. Esto muestra que en la
combinacin que examinamos aqu no es necesaria la incor-
poracin de elementos morales. Adems, hay que preguntarse
si en esta combinacin tal incorporacin es conceptualmente
imposible. Supongamos que el artculo de nuestro observador
contiene el siguiente enunciado:
(3) A no es expatriado de acuerdo con el derecho alemn a pesar
de que todos los tribunales alemanes y la administracin lo tra-
tan como expatriado e invocan, como fundamento, el texto de una
norma que ha sido promulgada correctamente de acuerdo con los
criterios de validez vigentes en el sistemajurdico efectivo en Ale-
mania.
Se puede asumir que este enunciado, en la combinacin des-
crita, contiene una contradiccin. Pues es claro que hay un
uso del trmino "derecho" en la perspectiva del observador de
acuerdo con la cual la inclusin de elementos morales, como
caractersticas definitorias en el concepto de derecho, no es
slo conceptualmente innecesaria sino conceptualmente im-
posible.
El hecho de que nuestro observador pudiese finalizar su
artculo con la siguiente pregunta abierta:
(4) A es expatriado correctamente de acuerdo con el criterio de
validez en Alemania, y su expatriacin es socialmente efectiva.
Pero, es esto derecho?
no es ningn argumento contra esta perspectiva. Con esta pre-
gunta, la posicin del observador ha sido abandonada. Y aun
ms, ahora queda muy poco claro si lo que est en cuestin es
una conexin definitoria o calificativa. As que la cuestin va
ms all de la combinacin que aqu se examina. Es por esto
que hay que afirmar que la tesis de Radbruch. para la combi-
nacin que se examina aqu, es decir, la tesis del observador
que atiende a normas particulares y pregunta por una cone-
xin definitoria, no est fundamentada por una conexin
124
conceptualmente necesaria entre el derecho y la moral. Debe
notarse, sin embargo, que del hecho de que el positivismo est
en lo correcto, en lo que a las variaciones externa y analtica
del argumento de la injusticia de normas individuales se re-
fiere, nada se sigue en lo que respecta a la correccin de la
variante interna y normativa.
2. Sistemas jurdicos
Lo que es correcto para una norma individual no lo es
automticamente para el sistema jurdico en su totalidad (cfr.
Hart 1958, p. 621). La cuestin es, por lo tanto, si hay una
relacin conceptual necesaria entre el sistema jurdico en su
totalidad y la moral. De nuevo, la pregunta puede plantearse
desde el punto de vista de un observador que mira al derecho
slo como un sistema de normas y pregunta por una conexin
definitoria.
Dos tipos de requerimientos morales pueden distinguirse
en lo que podra ser una relacin necesaria con el derecho:
requerimientos formales y materiales. Un ejemplo de las teo-
ras que proponen una conexin necesaria entre criterios mo-
rales formales y el sistema jurdico es la teora de Fuller sobre
la moral interna del derecho. Entre estos criterios Fuller in-
cluye principios de legalidad como la generalidad del derecho,
la promulgacin y la prohibicin de la aplicacin retroactiva
del derecho (Fuller, 1969, pp. 46 ss.). Por otra parte, la co-
nexin entre criterios materiales y el sistema jurdico est en
juego cuando Otfried Hoffe rechaza sistemas de normas que
no satisfacen ciertos criterios de justicia, es decir, que no sa-
tisfacen su carcter jurdico (Hoffe 1987, pp. 159, 170). El de-
termina esos criterios fundamentales de justicia por medio del
principio de ventaja distributiva, que incluye el principio de
seguridad colectiva que exige, entre otras cosas, la prohibi-
cin de matar, as como ]a de robar a todos los miembros del
sistema jurdico (Hoffe 1987, pp. 169 ss.).
Al analizar tales conexiones hay que distinguir claramente
entre conexiones fcticas y conexiones conceptuales.' Un sis-
tema jurdico que no contiene normas generales ni para pro-
teger la libertad ni la propiedad de sus miembros, no tiene
ninguna oportunidad de validez continua y, por lo tanto, de
125
existencia permanente en el mundo de las personas reales.
Este es un hecho simple pero empricamente importante; sin
embargo, no lo examinar ms profundamente aqu. Ms bien,
la pregunta es si tal sistema puede incluirse dentro del con-
cepto de sistema jurdico.
Hay dos tipos de rdenes sociales que no pueden ser siste-
mas jurdicos por razones conceptuales, sin importar si tie-
nen, o no, validez continua: el orden sin sentido y el orden
predatorio. Tenemos un orden sin sentido cuando un grupo de
individuos se rige de una manera que no revela consisten-
temente la intencin de quien o quienes establecen las reglas,
ni permite una continua prosecucin de los intereses de los
sbditos. Imaginemos a algunas personas regidas por un gru-
po de forajidos armados. Los sbditos no tienen ningn dere-
cho. Dentro del grupo armado se permite cualquier accin ar-
mada. Con excepcin de esta permisin no hay ninguna otra
regla general. 11 Los forajidos dan a los sujetos rdenes concre-
tas parcialmente contradictorias, siempre cambiantes y par-
cialmente imposibles de satisfacer. Siempre que los sbditos
obedecen lo hacen nicamente por miedo a la violencia. Este
sistema no es un sistema jurdico por razones conceptuales.
Un orden sin sentido se convierte en predatorio cuando los
forajidos se transforman en bandidos organizados. Esto pre-
supone, al menos, la prohibicin de la violencia y la jerarqui-
zacin entre los bandidos. Supongamos que se establece un
sistema de reglas para los sbditos con la intencin de conti-
nuar la explotacin de stos. Para tomar un ejemplo extremo:
una de las principales fuentes de ingreso de los bandidos es el
asesinato regular de algn sbdito para vender sus rganos
internos. Para mantener a las vctimas lo ms sanas posible,
prolu'ben a los sbditos fumar, beber o la existencia de cual-
quier tipo de violencia. Las reglas no establecen, sin embargo,
ningn derecho respecto a los bandidos. El propsito de la
explotacin es conocido por todos. Los bandidos no tratan de
encubrirlo de ningn modo. Se puede argumentar acerca de si
el sistema vlido entre los bandidos es un sistema jurdico,
pero el sistema en su totalidad no lo es, slo por razones con-
ceptuales. Para justificar esto tenemos que atender ahora a
un tercer orden. 12
A largo plazo, el orden predatorio no sirve para sus inten-
ciones. Por lo tanto, los bandidos luchan por la legitimacin.
126
Se convierten en legisladores y, con ello, el sistema de ban-
didos se transforma en un sistema de reglas. Continan
explotando a los sbditos. Pero ahora llevan a cabo la explo-
tacin por medio de actividades guiadas por reglas. Afirman
que tal prctica es correcta porque sirve a algn propsito
superior como, por ejemplo, el desarrollo del pueblo. Es posi-
ble matar y robar, en cualquier momento, a cualquier sbdito
para alcanzar los propsitos de la explotacin de los dirigen-
tes. Sin embargo, los gobernantes son castigados si no matan
o roban de acuerdo con cierta forma, por ejemplo, mediante la
decisin de tres miembros del grupo dominante, y si sus actos
no estn pblicamente justificados por el propsito de
desarrollar al pueblo. La mayora de los sbditos aceptan esta
justificacin y la mayora de los gobernantes tambin creen
en ella.
Con este paso se ha cruzado la lnea. Sin duda, el sistema es
muy injusto. Pero ya no es conceptualmente imposible llamar-
lo "sistema jurdico". As, se puede preguntar cul es la dife-
rencia entre un sistema de reglas y un sistema de forajidos-
bandidos. La diferencia no es la introduccin de ciertas reglas
generales, porque stas ya aparecen en el sistema de los ban-
didos. La diferencia tampoco puede ser el hecho de que el sis-
tema de reglas otorgue cierta ventaja a todos mediante la pro-
teccin de la vida, la libertad y la propiedad, pues robar y matar
sigue siendo posible en cualquier momentO. El punto decisivo
es que una pretensin de correccin est enraizada en la prc-
tica del sistema de reglas y sta se sostiene con.tra cualquiera.
La pretensin de correccin es un elemento necesario del con-
cepto de derecho. La conexin entre derecho y moral se esta-
blece mediante ella. Ahora esto debe ser justificado. Si la jus-
tificacin tiene xito, entonces el positivismo fracasa en lo que
se refiere a sistemas jurdicos, incluso en la combinacin ms
favorable para ello, esto es, aquella compuesta por los concep-
tos de norma, observador y definicin.
IY. El argumento de la correccin
En el ltimo ejemplo, el sistema jurdico ya era algo ms
que un simple sistema de normas establecidas y efectivas.
Ahora se adoptar una perspectiva completamente nueva que
127
se caracteriza por la pregunta de cundo hay una conexin
conceptual necesaria, al menos de carcter calificativo, entre
el derecho y la moral, si se asume que el sistemajuridico tam-
bin es un sistema de procedimientos y si es visto desde el
punto de vista de un participante, por ejemplo, desde el punto
de vista del juez.
Mi respuesta a esta pregunta se basa en dos teorias: la teo-
ria de la pretensin y la teora del discurso, con la tesis del
caso especial.. Se podria aadir una tercera teoria: la teoria
del principio (cfr. Dreier 1986b, pp. 27 ss.). Sin embargo, esta
teora no se discutir aqu. Estas teoras expresan distintos
aspectos de la idea de correccin juridica. Y la idea de Ja co-
rreccin nos lleva a una conexin conceptual necesaria entre
el derecho y la moral.
l. La teora de la pretensin
La teora de la pretensin sostiene que las normas jurdicas
individuales y las decisiones judiciales, as como el sistema
jurdico en su totalidad, tienen necesariamente una preten-
sin de correccin. Los sistemas de normas que no tienen esa
pretensin, implcita o explcitamente, no son sistemas jurdi- duciendo la clusula de la repblica. Este no es el caso.
cos. Por el momento, Ja teora de la correccin es de carcter
definitorio. Los sistemas jurdicos que tienen esta pretensin,
pero que no la satisfacen, son sistemas defectuosos. En este
sentido la teoria de la pretensin es calificativa. La teoria de
la pretensin juega un papel exclusivamente calificativo en el
caso de las normas individuales y de las decisiones judiciales.
Estas son jurdicamente defectuosas cuando no tienen, o no
satisfacen, la pretensin de correccin. 13
La teora de la pretensin puede ser atacada por dos vas.
En una se puede negar, primeramente, que esta pretensin
est conectada conceptualmente con el derecho o, por otra par-
te, afirmar que si bien la pretensin est conectada
conceptualmente con el derecho, su contenido es trivial y que
no incluye implicaciones morales.
Para refutar la primera objecin hay que echar mano de dos
ejemplos. El primer ejemplo es el primer artculo de una nue-
va constitucin del Estado X, en el cual una minora domina a
la mayora. La minora desea seguir disfrutando de las venta-
128
jas que resultan del dominio de la mayoria, pero al mismo
tiempo desean ser honestos. Su asamblea constituyente acuer-
da el siguiente enunciado como artculo primero de la consti-
tucin:
(1) X es uoa repblica soberana, federal e injusta.
Este artculo constitucional es, en cierto modo, defectuoso. 14
La pregunta es: en qu consiste este defecto?
Se podra pensar que el defecto consiste exclusivamente en
el hecho de que el artculo no sirve adecuadamente para su
propsito. L minoria quiere mantener una situacin injusta.
Las posibilidades de xito se debilitan si no existe, por lo me-
nos, la pretensin de que es justa. Aqu, de hecho, tenemos un
defecto tcnico. Sin embargo, esto no explica la naturaleza de-
fectuosa del artculo. Supongamos que el nuevo artculo su-
prime una monarqua para crear una repblica. Supongamos,
adems, que la mayoria dominada adoraba al antiguo monar-
ca, por_ lo que la situacin presente se pone igualmente en riesgo
por la mtrouccin de una repblica que por calificar a sta de
injusta. Si introducir la clusula de la injusticia fuese sola-
mente un defecto tcnico, se cometerla el mismo error intro-
Por consiguiente, debe haber otra explicacin de la deficien-
cia del artculo. Se podra suponer un defecto moral. Aqu te-
nemos una incorreccin moral, pero podemos ver fcilmente
que sta no es una explicacin completa. Supongamos que la
injusticia consiste en negar algunos derechos a miembros de
cierta raza. En lo que concierne al defecto moral, no habra
ninguna diferencia si se removiese la clusula de la injusticia
y fuese remplazada por un segundo artculo que negase di-
chos derechos a los miembros de esa raza. Sin embargo, que-
dara alguna diferencia en el carcter "defectuoso".
Una explicacin de esto podra ser el hecho de que se ha
violado una convencin muy extendida, pero no necesaria, acer-
ca de la manera como deben escribirse los textos constitu-
cionales, esto es, que tenemos un defecto convencional. Indu-
dablemente, una COIJ,vencin ampliamente aceptada ha sido
violada. Pero, por s misma, esta explicacin tampoco es sufi-
ciente. La regla violada es ms que una mera convencin. Esto
se vuelve obvio por el hecho de que no puede ser cambiada,
129
aun en condiciones cambiantes o por un cambio de preferencias.
Esto se confirma porque un artculo como:
(2) X es un Estado justo
es redundante.
As que slo queda el defecto conceptual. Una pretensin de
correccin se relaciona necesariamente con el acto de estable-
cer una constitucin y en este caso se trata, principalmente,
de una pretensin de justicia. El autor de una constitucin
comete una contradiccin performativa si en el contenido de
. _, 15
su acto constituyente niega esta pretens10n.
En un segundo ejemplo un juez enuncia el siguiente vere-
dicto:
(3) El acusado es -equivocadamente- sentenciado a cadena
perpetua.
El enunciado necesita interpretacin. El juez puede querer
decir que el veredicto contradice al derecho positivo. Puede
querer decir tambin que el veredicto corres~onde al de~echo
positivo, pero que es injusto. Estas y otras ';Ilterpretac10ne~
nos llevan a numerosos problemas que no qmero tratar aqm.
Slo debe interesarnos la siguiente interpretacin:
(4) El acusado es -equivocadamente, porque el derecho ha sido
interpretado incorrectamente- sentenciado a cadena perpetua.
Si duda, el juez abandona su papel social y vio!~ reglas del
derecho positivo que, posiblemente en todos los sistemas, lo
obligan a interpretar correctamente el derecho vlido. Sin em-
bargo, tambin violara reglas sociales si pronunciase el vere-
dicto sin haberse afeitado y vistiendo una toga sucia. El vere-
dicto tambin violara reglas del derecho positivo si la interpre-
tacin fuese incorrecta, aunque el juez creyera, y pretendiera,
que es correcta. Y a la inversa, tambin se cometera una fal-
ta si el juez supusiese que su interpretacin era incorrecta y,
a~unciando este error, no violase el derecho positivo. Es obvio
que lo que tenemos aqu es algo ms que una irregularidad
social 0 jurdica. 16 El juez comete una contradiccin perfor-
mativa y, en este sentido, un error conceptual. Una decisin
130
judicial pretende siempre aplicar correctamente el derecho,
sin importar qu tan relevante sea el caso. El contenido del
veredicto contradice la pretensin hecha por el acto
institucional de enunciar la sentencia.
Los dos ejemplos muestran que los participantes en un sis-
tema jurdico, en los distintos niveles, tienen necesariamente
una pretensin de correccin. Pero esto todava no prueba que
esta pretensin nos lleve a una relacin conceptual necesaria
entre el derecho y la moral. Para explicar esto, tenemos que
examinar ahora la teora del discurso junto con la tesis del
caso especial.
2. La teora del discurso
El punto de partida es, de nuevo, la pretensin de correc-
cin. La pretensin de correccin implica la pretensin de
justificabilidad. Ahora bien, se pueden concebir muchas ma-
neras distintas de justificar las decisiones judiciales. El espec-
tro va desde meras referencias a tradiciones o autoridades
hasta la argumentacin racional que considera todos los as-
pectos. El punto decisivo es que la pretensin de justificabi-
lidad permite una perspectiva crtica. El hecho de que una
decisin judicial no est justificada del todo, o que est justifi-
cada de acuerdo con estndares irracionales, o mal justifica-
da, no la priva de su carcter de decisin judicial. En lo que a
esto respecta, la pretensin de justificabilidad no tiene un ca-
rcter definitorio sino calificativo. Sin embargo, la pretensin
de justificabilidad crea la posibilidad de presentar mejores
contraargumentos que pueden cambiar la prctica de la justi-
ficacin para el futuro. En este sentido, la pretensin de
justificabilidad que se presenta necesariamente, significa, por
s misma, la posibilidad de establecer niveles de justificacin
ms altos como los desarrollados en los sistemas jurdicos
modernos.
Cualquiera que justifique algo acepta, como mnimo, que la
otra persona es un igual, al menos en un discurso en el que no
ejerce coercin, o que no es apoyado por la coercin que ejer-
cen otros. Adems, pretende no slo que es capaz de defender
su tesis contra su adversario sino contra cualquiera. Estas
pretensiones de igualdad y universalidad provienen de la base
131
de una tica procedimental que se construye sobre la idea de
generalizabilidad . Esta es la tica discursiva (cfr. Habermas
1983, pp. 55 ss.; Alexy 1988, pp. 43 ss., Alexy 1989, pp. 177
ss.). La conexin que la teora del discurso crea entre los con-
ceptos de correccin, de justificacin y de generalizabilidad
puede transportarse al derecho con la ayuda de la: tesis de que
el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico
general (cfr.Alexy 1989, pp. 212 ss.; .Habermas 1981, pp .. 62 s.;
MacCormick 1978, pp. 272 ss.; Kriele 1979, p. 34.). Si esta
tesis es verdadera, se podra establecer una relacin necesa-
ria entre derecho y moral directamente vlida para los siste-
mas jurdicos modernos, y probablemente justificable para los
sistemas jurdicos premodernos, dentro del marco de una teo-
ra normativa de la evolucin jurdica. Si -y esto es lo nico
que se puede decir aqu- es verdad la tesis de que la moral
universalista que ha encontrado la expresin de los derechos
bsicos en el derecho y en los principios de la democracia, es la
-o una- moral correcta, entonces se encontrara alguna co-
nexin entre el derecho y la -o una- moral correcta.
Se han presentado varias objeciones a la tesis del caso espe-
cial (cfr., por ejemplo, Neumann 1986, pp. 84 ss.; Kaufmann
1986, pp. 436 s.; Tuori 1989). En lo que se refieren a la compren-
sin de los procedimientos jurdicos institucionalizado s, no
sern tomadas en cuenta aqu. En este momento slo importa
si la argumentacin jurdica como tal, esto es, independiente-
mente de los procedimientos institucionalizado s que tienen
lugar cuando se trata de decisiones obligatorias, es una argu-
mentacin que puede interpretarse como una contribucin,
concreta o posible, al discurso prctico.
El problema ms importante proviene del hecho de que las
decisiones judiciales no pretenden estar justificadas en un sen-
tido absoluto, sino slo dentro del marco de un sistema jurdi-
co particular. Este es el caso slo si puedenjustificars e tras la
consideracin de la ley, de los precedentes o de la dogmtica
(Alexy 1989, pp. 214, 220, 289). Ulfrid Neumann (1986, p. ~O)
afirma que estos lmites constitutivos de la argumentacin
jurdica conducen a una diferencia cualitativa entre la argu-
mentacin jurdica y la argumentacin prctica general. Afir-
ma que la argumentacin jurdica puede depender de una ley
no razonable. Esta separacin entre la racionalidad discursiva
y la racionalidad jurdica es apresurada y pasa por alto dos
132
aspectos. El primero es que, tomando en cuenta el carcter
abierto de los resultados de un proceso racional, se pueden
dar razones para la institucionalizaci n de procedimientos de
decisin como la legislacin parlamentaria, de tal modo que
los lmites del discurso jurdlco no lo priven de su carcter de
procedimiento racional (Alexy 1981, pp. 185 s.). El segundo
aspecto, que es ms importante aqu, es que la decisin jurdi-
ca que aplica correctamente una ley no razonable o injusta, no
satisface en absoluto la pretensin de correccin que sta plan-
tea necesariamente en todos sus aspectos. Y como esta pre-
tensin, en lo que respecta a las decisiones individuales, no es
de carcter definitorio, esto significa que si la ley no razonable
o injusta es vlida, entonces la decisin es jurdicamente vli-
da. Tambin es posible que principios formales (cfr.Alexy 1985,
p. 120) como el de seguridad jurdica y el de separacin de
poderes exijan sumisin a leyes injustas ono razonables. Aun
as, a causa del carcter calificativo de la pretensin de co-
rreccin, la decisin sufre de un defecto jurdico. No es una
decisin jurdicamente perfecta.
As, mi argumento a favor de una conexin conceptual ne-
cesaria entre el derecho y la moral est cerrado. La base est
formada por la pretensin de correccin. Esta slo tiene ca-
rcter definitorio para el sistema jurdico en su conjunto, aparte
de que su carcter calificativo se vuelve obvio si el sistema
jurdico se ve como un sistema de procedimientos, desde el
punto de vista de un participante. La explicacin de esta
pretensin dentro del marco de la teora del discurso deja claro
que el derecho tiene una dimensin ideal conceptualmente ne-
cesaria que conecta al derecho con una moral procedimental
universalista.
Bibliografa
Alexy, Robert. 1981. "Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen
Argumentation", Rechtstheorie, Beiheft 2, pp. 177-188.
- - . 1985. Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden Baden.
- - . 1988. "Problems ofDscourse Theory", Crtica N 20, pp. 43-64.
- - . 1989. A Theory of Legal Argumentation, trad. inglesa de R. Adler y N.
MacCormick, Oxford, Oxford University Press (primera edicin en
alemn: 1978). Existe traduccin en castellano de M. Atienza e l. Espejo,
133
 Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989.
San Agustn. De ciuitate Dei contra Paganos, 6 vols., Londres, Heinemann,
1957-1968.
Austin, John L. 1962. How to Do Things with Words, Oxford, Oxford
University Press (trad. castellana de Genaro Carri: Cmo hacer cosas
con palabras, Buenos Aires).
- - . "The Meaning of a Word", en J. L.Austin, Philosophical Papers, O_xford,
Oxford University Press, pp. 55-75.
Dreier, Ralf. 1986a. "Der Begri:ff des Rechts", Ne u e Juristische Wochenschrift
39, pp. 890-896.
- - . 1986b. Rechtsbegriffund Rechtsidee, Francfort del Meno, Metzner.
- - . 1987. "Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?", Rechtstheorie 18,
pp. 368-385.
Fuller, Lon L. 1969, The Morality of Law, edicin revisada, New Haven,
Conn, Yale University Press.
Habermas, Jrgen. 1981. Theorie des kommunikativen Hand~lns, vol. 1,
Francfort del Meno, Suhrkamp.
- - . 1983. "Diskursethik. Notizen zu einem Begrndungsprogramm", en id.,
Moralbewuf3tsein und kommunikatives Handeln, Francfort d. M.,
Suhrkamp, pp. 53-125.
- - . 1987, ''Wie ist Legitimitat durch Legalitt mOglich?", Kritische Juritz
20, pp. 1-16.
Hart, H. L. A. 1958. "Positivism and the Separation of Law and Morals",
HarvardLaw Review 71, pp. 593-629 (trad. castellana enRonaldDworkin,
comp., Filosofa del Derecho, Mxico, FCE pp. 35-74).
- - . 1961. The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press (trad.
castellana de Genaro Garri: El concepto de derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot).
Hoerster, Norbert. 1986. "Zur Verteidigung des Rechtspositivismus", Neue
Juristische Wochenschrift 39.
- - . 1987. "Die rechtsphilosophische Lehre von Rechtsbegriff', Juristische
Schulung 27, pp. 181-188.
Hoffe, Otfried. 1987. Politische Gerechtigkeit, Francfort d. M., Suhrkamp.
Kantoro>vicz, Her:mann. 1958. The Definition of Law, compilado por A. H.
Campbell, CaII\bridge, Cambridge University Press.
Kaufmann, Arthur. 1986. "ber die Wissenschaftlichkeit der
Rechtswissenschaft", Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 72, pp.
425-442.
Kelsen, Hans. 1960. Reine Rechtslehre, 2a. edicin, Viena Deuticke, (trad.
castellana de R. Vernengo: Teora pura del derecho, Mxico, UNAM).
Kriele, Martin. 1979. Recht und praktische Vernunft, Gotinga, Vandenhoeck
und Ruprecht.
MacCormick, Neil. 1978. Legal Reasoning and Legal Thery, Oxford, Oxford
134
University Press.
- - . ~986. "Law, Morality and Positivism", en Neil MacCormick y Ota
Wemberger, An Institutional Theory of Law, Dordrecht Reidel pp. 127-
144. , '
Neumann, Ulfrid. 1986. Juristische Argumentationslehre Darmstadt
Wissenschaftliche Buchgesellschaft. ' '
Ott, Walter. 1976. Der Rechtspositivismus, Berln, Duncker und Humblot.
- - . 1988. "Die Radbruch'sche Formel", Zeitschrift fr Schweizeris-ches
Recht 107, pp. 335-357.
Radbruch, Gustav. 1946. "Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht",
en Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie, 7a. edicin, Stuttgart, Koehler,
pp. 347-357
- - . 1970. Rechtsphilosophie, 7a. edicin, Stuttgart, Koebler.
Tuori, Kaar_lo. 1989. "Discourse Ethics and Legitimacy of Law", Ratio Juris
2, pp. 125-143.
Notas
~ Los dos elementos de la definicin se refieren a la dimensin de validez.
Existe, desde luego, la posibilidad de definir el concepto de derecho exclu-
yendo la dimensin de validez (cfr. II.1). Una teora positivista que quiera
hacer us.o de esta posibilidad tendr, por lo tanto, que determinar un ele-
mento aJeno a la moral que no se refiera a la dimensin de validez. Sin
embargo, esto no se perseguir aqu.
2
lJs ~gume_ntos empricos pueden ser tanto aquellos que se basan en la
descnpc1on .de c1ert~ u~o del lenguaje o prctica como aquellos que se refie-
ren a necesidades facticas. Los argumentos de este tipo slo pueden mos-
trar q~e la relacin entre der.eGho y moral es necesaria para cierto uso del
IenguaJe o para cierta prctica, pero no que es necesaria en general. Para
mostr~ lo anterior, el uso del lenguaje o la prctica analizada tienen que
ser senalados ~e alguna manera. Las argumentos del segundo tipo pueden
bas::irse en !-esis empricas c?mo la de que el sistema jurdico que no protege
la V:~ la Iibe~ad o la. propiedad, no tendr una validez duradera. La pro-
tecc1on. d: la Vlda, la libertad y la propiedad es, sin embargo, tambin un
requenrruento moral. Por lo tanto, se puede decir que satisfacer ciertos re-
querimientos es fcticamente necesario para que el derecho tenga una vali-
dez duradera y, consecuentemente, que esto es necesario para la existencia
de un sistemajuridico (cfr. Hart 1961, pp. 188 ss.). Tambin en esta versin
el argumento emprico queda incompleto, en lo que se refiere al problema d~
la conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral. Para decir a
partir de la tesis de que satisfacer ciertos requerimientos morales ~os
es n~ce~ario p~a la validez permanente del sistema jurdico, que tales re-
qu;nDllen.tos tienen que incluirse en el concepto de derecho> se necesitan
mas prenusas.
135
 3 Una
confusin puede encontrarse, por ejemplo, en Hoerster (1986, p. E n c1ei;o
.
2480).
15
mod o, hay alguna analoga con el famoso ejemplo de Austin:
4 Ti.ene
que haber una distincin estricta entre necesidad normativa y "Eafato
1
est en el felpudo, pero no lo creo" (Austin 1970, pp. 63 s.).
necesidad conceptual. Decir que algo es normativamente necesario no sig- . En desacuerdo, Neumann (1986, pp. 88 ss.) se refiere al siguiente ejem-
nifica otra cosa que decir que es obligatorio. La validez de una obligacin plo. "En nombre -del pueblo, el Sr. N es sentenciado a diez aos de prisin
puede ser negada sin caer en una contrad_ccin, pero no la existencia de una aunque no hay buenas razones para ello". '
necesidad conceptual. Por ello, queda claro que la necesidad normativa es
una necesidad slo en un sentido ms amplio.
5 Para la comparacin de argumentos normativos en favor y
en contra
del positivismo jurdico, cfr. Ott (1988, pp. 345-56).
6 Para
el sistema jurdico como sistema de procedimientos, cfr. Alexy
(1981, pp. 185 ss.). La distincin de Fuller entre "el esfuerzo deliberado que
se dirige a la elaboracin del derecho y el resultado que emerge" puede ser
muy similar a la distincin entre norma y procedimiento que aqu se hace
(cfr. Fuller 1969, p. 193).
7 Para
poder combinar la distincin entre una cOnexin definitoria y una
calificativa con el concepto de conexin conceptual necesaria, se tiene que
eliminar el rasgo de necesidad conceptual insertado en la distincin por
motivos de simplificacin. Esta es una operacin poco problem_tica.
8 Para la recepcin de la frmula por
las cortes de la Repblica Federal
de Alemania, cfr. BVerfGE 3, 58 (119); 3, 225 (233); 6, 389 (414 ss.); 23, 98
(106); 54, 53 (67 ss.); BGHZ 3, 94 (107); 23, 175 (181); BGHt 2, 173 (177); 2,
234 (238); 3, 357 (36 ss.).
9
Una excepcin es la tesis de Radbruch: "Porque no se puede definir el
derecho, el derecho positivo, de ninguna otra manera que como un orden o
estatuto que est determinado en su propio sentido para servir a lajusticia"
(Radbruch 1946, p. 353). Es solamente en los ltimos trabajos de Radbruch
donde esta tesis trata de una conexin defuiitoria. Que antes tena un ca-
rcter calificativo queda revelado en el hecho de que Radbruch argumenta
en favor de esta tesis junto con la tesis de la separacin (Radbruch 1970, pp.
123, 178 s.).
10 En
este sentido, Kelsen se refiere a un "mnimo de seguridad colectiva"
como "condicin para una validez relativamente permanente" pero no como
un elemento moral necesario del concepto de derecho (Kelsen 1960, pp. 49 s.).
11 Kelsen no hablara aqu siquiera de una "banda de asaltantes", ya que

por la falta de una prohibicin de la violencia entre los forajidos, no hay una
comunidad y, por lo tanto, no hay ninguna ,,banda" (Kelsen 1960, p. 48).
12
El sistema de los bandidos es un caso del argumento de la banda de
ladrones de San Agustn para negar la cualidad jurdica. Cfr. De civitate, VI,
4: "Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et
latrocinia quid sunt nisi parva regna?"
13 Si
se tuviese que mostrar que carecen de carcter jurdico o" de validez
jurdica, esto se podra hacer mediante argumentos normativos. Este es el
momento para emplear la versin de Dreier del argumento de la injusticia.
Para la fuerza del argumento normativo sera importante que est relacio-
nado con algo defectuoso desde el principio, por razones conceptuales. Sin
embargo, este punto no ser desarrollado aqu.
14 Para
un argumento similar, cfr. MacCormick (1986 1 p. 141).

136
137

4 pnnc1p10. (Norberto Bobbio 1962 en 1965, 67)
Algo ms sobre la relacin
entre derecho y moral
Ernesto Garzn Valds
El debate acerca de la relacin entre derecho y moral tiene,
como todos sabemos, una tradicin milenaria. Comienza jus-
tamente en el momento en que se inicia la reflexin acerca de
cul es la denotacin de la palabra "derecho". No existe prcti-
camente ningn jurista con un mnimo de inters por cuestio-
nes filosficas que no haya intervenido en esta polmica. No
es por ello aventurado suponer que ha de estar agotado el re-
pertorio de los argumentos disponibles y que seguir hablando
sobre este tema equivale a reiterar -en el mejor de los casos
con diferentes acentos- lo ya dicho hasta el cansancio. Lo sen-
sato entonces sera simplemente callar.
Sin embargo, el tema mismo ejerce una fascinacin tal que
siempre queda la esperanza justificatoria de poder formular
algunas observaciones que contribuyan a precisar el estado
de la cuestin y, sobre todo, a aclarar la propia posicin. Pro-
bablemente por ello, uno abandona la va del silencio y se lan-
za a decir algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral.
Por Jo pronto, pienso que no es aventurado afirmar que la
iruiegable persistencia de la pol.mica se debe, por una parte,
a los diversos puntos de vista que se adoptan para la defini-
cin del concepto de derecho y a los distintos significados que
suele atribuirse a la palabra "moral", por otra. Ya hace casi
tres dcadas, Norberto Bobbio, al referirse a la polmica entre
iusnaturalistas y iuspositivistas, observaba:
138
"[L]as expresiones 'iusnaturalismo' y 'positivismo jurdico' han sido
adoptadas ~on significados tan diversos que las relaciones entre
las dos comentes se colocan en diversos planos segn que se trate
de uno o de. otro significado. [... ] Precisamente por no tener en
cuenta los diversos planos, se crea la curiosa consecuencia de que
a menudo ~os argumentos de los adversarios no se encuentran y
qu_e ~e~p';es del duelo a muerte, ambos estn ms vivos que' al
A su vez, la p~l>;bra "moral" puede ser utilizada para desig-
nar la .moral positiva (en el sentido de JohnAustin 1954, 268),
es dei;:i:, las mores de una determinada sociedad o de sus gru-
pos dingentes, o l.a moral crtica o tica.
En lo que sigue, deseo presentar algunas reflexiones sobre
~st~ ~ema, ".nculadas con la relacin entre los ordenamientos
JUndicos exist~ntes y la moral en su doble acepcin.
La referencia a ordenamientos jurdicos existentes signifi-
ca que habr de ~ornar en cuenta slo el derecho tal como es y
?- coi:'? .deberia ser. Es decir, adoptar una posicin
mspositivista por lo que respecta a la teora general del dere-
cho Y al .modo de entender la ciencia del derecho. Sostendr
en c":mb10, _que el positivismo jurdico no puede dar cuenta del
~c10narmento real de los ordenamientos jurdicos positivos
si rechaza no slo la vinculacin necesaria entre existencia
d~~ derecho positivo y moral en el sentido de mores sino tam-
bien entre derecho y tica.
Los argumentos que suelen ser esgrimidos en favor de la
separaci?n ent;e derecho y moral se basan principalmente en
dos co_nsideracrones: la primera de ellas es de tipo conceptual
Y.~~tiene que pretender incluir elementos morales n la defi-
ruc10n del derecho significa una restriccin inadmisible del
campo de denotacin de la palabra "derecho". Norbert Hoerster
(1989, _10) llama a esta tesis la tesis de la neutralidad. Como
es obvio, se aduce, que existen sistemas jurdicos injustos si
reservamos l'.1 palabra "derecho" slo para referirnos a aq;,,e-
llos ordenarme11;tos que no lo son, la nica posibilidad que nos
queda P":ra designar regmenes jurdicos injustos es recurrir
'.1 expre~10ne~ plenas de carga emotiva tales como "injusticia
mstituc10nahzada", "dominacin de la violencia" y otras simi-
lares.
Pero existe otro mbito en el cual seria tambin relevante
la distincin entre derecho y moral: el de las consecuencias
139
 -------- --------- - - - - - ----
-~---- --- ----------
prcticas que de aqulla resultan. El rechazo de la tesis de la
neutralidad atrofiara la conciencia moral del ciudadano por
lo que respecta a su evaluacin del ordenamiento jurdico en
el que vive y reforzara simultneamente las posibilidades de
manipulacin de los ciudadanos por parte de quienes detentan
el poder.
Para repensar esta cuestin, en lo que sigue habr de anali-
zar estos dos tipos de argumentos. Por ello, he de considerar:
I) Si puede prescindirse de la vinculacin entre derecho y
moral (en sus dos versiones de moral positiva y crtica o tica)
cuando se habla de ordenamientos jurdicos existentes. Mi
conclusin ser que ello es imposible.
II) Cules son las consecuencias prcticas que resultan de
la aceptacin o rechazo de la tesis de la separacin entre dere-
cho y moral. Esto significa enfrentarse con la cuestin de sa-
ber si la tesis de la neutralidad es ticamente la "ms conve-
niente". Intentar demostrar que la adhesin a esta tesis tie-
ne implicaciones prcticas mucho menos relevantes que lo que
suele suponerse.
1 glas,jurdicas o no, es probable que exista una tensin entre quie-
Philip Soper ha puesto de manifiesto que si se admite -como
suelen hacerlo las teoras iuspositivistas de orientacin
hartiana- que "una teora del derecho tiene que incluir una
descripcin de las pretensiones normativas formuladas por
quienes aceptan o aplican el sistema jurdico", ello resulta in-
consistente con una tesis central del positivismo jurdico, es
decir, la que niega la existencia de una conexin necesaria entre
derecho y moral:
"Dicho de otra manera, si el positivismo lleva a cabo coherente-
mente su proyecto de exponer las pretensiones normativas que
las autoridades formulan con respecto al derecho, surge entonces
un modelo en el cual la 'esencia' del positivismo (la negacin de la
conexin necesaria entre derecho y moralidad) es incompatible
con la 'esencia' del derecho (una creencia justamente en tal co-
nexin)". (Soper 1989, 209)
La lnea argumentativa de Soper subraya la necesidad de
vincular el enfoque de la teora poltica con el de la teora ju-
140
rdica pra poner de manifiesto la insostenibilidad de la tesis
de la separacin entre derecho y moral. Como, por mi parte,
en un trabajo sobre el concepto de estabilidad de los sistemas
polticos (Garzn Valds 1987), haba propuesto partir de la
teora jurdica para lograr una mejor comprensin de la teora
poltica, justamente por lo que respecta a la relacin entre
moral y poltica, esta coincidencia -aunque en direccin
contraria- con Soper me sugiere la conveniencia de seguir
avanzando por esta misma via.
Todo sistema jurdico existente (el nico que, segn el
positivismo jurdico, merece la atencin del cientfico del dere-
cho) requiere como condicin necesaria, aunque no suficiente,
la adhesin a sus principios y normas por parte de las autori-
dades y funcionarios del sistema. Esto es lo que en la termino-
loga de H. L. A. Hart es llamado "punto de vista interno",
para distinguirlo del "punto de vista externo", es decir, de la
actitud que adoptan frente al sistema quienes lo obedecen slo
por razones prudenciales o quienes observan desde afuera el
sistema:
"En todo momento de la vida de toda sociedad que vive bajo re-
nes, por una parte, aceptan y cooperan voluntariamente en el man-
tenimiento de las reglas y, por ello, juzgan su propio com-
portamiento y el de las otras personas en trminos de las reglas,
y, por otra, quienes rechazan las reglas y las siguen slo desde el
punto de vista externo, como seal de posible castigo." (H. L. A.
Hart 1961, 88)
Quienes adhieren al sistema, es decir, quienes adoptan el
punto de vista interno, lo hacen porque aceptan sus normas
en tanto pautas de comportamiento. Como esta aceptacin no
puede, por definicin, deberse a razones prudenciales (el
temor a un posible castigo o la esperanza de obtener algn
premio, por ejemplo), no parece aventurado afirmar que su
fundamento ha de buscarse en la creencia de que las normas
coinciden con los principios y reglas supremas de justificacin
y orientacin del comportamiento que ellos sustentan. Por ello,
la reaccin frente a quienes no aceptan las reglas bsicas del
sistema ha de ser ms fuerte que la de un mero juicio conde-
natorio por desobediencia. Para decirlo con palabras de N eil
MacCormick (1981, 161):
141
 "Cuando el mal es hecho en nombre del derecho, lo peor es que
todo lo que se hace en nombre del derecho es inevitablemente he-
cho tambin en nombre de la moralidad pblica.
Por lo tanto, parece simplemente inconcebible que las apelacio-
nes al derecho -aun cuando se trate de un derecho perverso-
puedan echar por la borda su carga moral[ ... o) que no ser consi-
derado como algo virtuoso -por ms que lo sea en un punto muy
modesto de la escala de la virtud- el que una persona obedezca
el derecho, aun cuando el derecho que ella obedece contenga mu-
cho de malo. Por la misma razn, quien viola el derecho, por ms
grande que pueda ser su conciencia moral, ser siempre estigmati-
zado por las autoridades legales como un delincuente moral y como
un peligro moral."
Por supuesto que alguien podra sostener que esta afirma-
cin es exagerada y que la parte oficial se limita a la aplica-
cin de las normas vlidas, sin necesidad de recurrir a otro
criterio de validez como no sea el del respeto de un procedi-
miento fijado en la Constitucin. Esto puede ser verdad a pri-
mera vista en muchos casos, pero lo que no puede negarse es
que siempre es posible preguntar a la parte oficial por 9"u
considera que debe obedecerse lo que establece la Constitu-
cin, es decir, por qu considera que la Constitucin es vlida.
Las explicaciones puramente procedimentales como las pro-
puestas por Niklas Luhmann (cfr. por ejemplo, 1975, 37) no
me parecen satisfactorias, como ya lo he expuesto en otro lu-
gar(cfr. Garzn Valds 1987, 7).As pues, si la persona a quien
se dirige la pregunta no quiere cometer falacia alguna y, ade-
ms, desea superar las limitaciones del enfoque procedimental,
tendr que recurrir a alguna explicacin normativa. Si, ade-
ms, rechaza las apelaciones de tipo teolgico, tendr necesa-
riamente que invocar argumentos tales como "porque lo que
establece la Constitucin es correcto". El criterio de esta co-
rreccin tendr, pues, que ser extrajurdico y estar colocado a
un nivel tal que sirva como justificacin ltima. Este tipo de
justificaciones es precisamente lo que suele llamarse justifi-
caciones morales.
Porque ello es as, quienes adoptan el punto de vista inter-
no (es decir, por lo pronto, los legisladores y funcionarios; di-
cho brevemente: la parte oficial) sostendrn que su sistema
coincide con la moral, tambin en el sentido fuerte de la pala-
142
bra, es decir, como tica. Pues es obvio que quienes adhieren
internamente a las normas lo hacen porque consideran que
ellas son las "verdaderamente" correctas. La distincin
hartiana entre "tener una obligacin" y "sentirse obligado" tiene
sentido slo si se admite que quienes afirman tener una obli-
gacin lo hacen porque piensan que las normas que la impo-
nen son las correctas, tambin desde el punto de vista tico. Si
se recuerda la distincin propuesta por Ingemar Hedenius
(1981, 122 ss.) entre "proposiciones morales internas" y "ex-
ternas", puede decirse que la expresin del punto de vista in-
terno es siempre tambin una "proposicin moral interna" con
la que las autoridades y funcionarios del sistema jurdico ma-
nifiestan su creencia en la correccin tica del sistema. Esto
es lci que Max Weber llamaba "creencia en la legitimidad" y a
lo que el politlogo Seymour M. Lipset (1959, 86 s.) se refiere
cuando afirma que "los grupos considerarn a un sistema po-
ltico como legtimo o ilegtimo de acuerdo con la forma como
sus valores [los del sistema, E. G. V.] coincidan con sus valores
primarios".
Sin embargo, podra insistirse en la tesis de la separacin y
sostener que todo esto no tiene nada que ver con actitudes
morales de la parte oficial del sistema. Uno de los autores que
con mayor vehemencia ha sostenido ltimamente la tesis de
la separacin desde una perspectiva hartiana es RolfSartorius.
Conviene por ello detenerse en la consideracin de su argu-
mento central: si la parte oficial simplemente hace cumplir
las r~glas vlidas de acuerdo con la regla de reconocimiento y
los cmdadanos en su mayor parte las obedecen "puede decirse
que el sistema jurdico existe"; el aspecto volitivo de adhesin
a las normas bsicas del sistema no seria necesario:
"Consideremos un sistema jurdico en el que la parte oficial satis-
face la condicin de conformidad y las condiciones de creencia acer-
ca de las preferencias, los sentimientos y las creencias de los de-
ms pero en el cual las creencias son de hecho falsas. Cada miem-
bro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazn, rechazar
los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (cre-
yendo equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de
la parte oficial son buenos nazis) continuar el ~uego' de imponer
las reglas del sistema[... ] bsicamente por miedo." (Sartorius 1987,
51 s.)
143
 ------~----------
1
i
Este sera el caso de un pas en el que toda la parte oficial
tiene una percepcin equivocada de las razones que motivan
l tenta creencia alguna acerca de cmo deberan ser las reglas
el comportamiento de sus integrantes y en donde todos ellos,
adems, rechazan internamente el sistema. No puede negar-
se que esta situacin ofrece un buen argumento para una
tragicomedia de errores. El pas en el que esto ocurriera po-
dra ser denominado (recurriendo a la raz germnica irr, de
donde deriva Irrtum, error): Irrlandia.
Desde luego, esta denominacin slo podra ser dada por un
observador extranjero que percibiera el error en que se en-
cuentran las autoridades de Irrlandia al imputarse recproca-
mente creencias equivocadas. Bastara en ese caso que este
observador, con un mnimo de benevolencia, desvelara este
error colectivo para que el sistema se derrumbara de inmedia-
to. La estabilidad del sistema hasta ese momento habra re-
querido, adems, que ninguno de los ciudadanos se hubiera
atrevido a sacar a la parte oficial del error en que se encontra-
ba, a pesar de que ello los hubiese liberado de un rgimen que
ellos rechazaban. La raz germnica podra ser aqu tambin
instructiva ya que de ella deriva igualmente irre (= loco).
Irrlandia se convierte entonces en Delirandia.
Una versin ms suave de Irrlandia -y que tambin sugie-
re Sartorius- es Apatilandia. En este pas, la parte oficial
no padece los efectos de la creencia errnea sino que no tiene
ninguna creencia acerca del valor de las reglas bsicas del sis-
tema: simplemente las cumple por hbito, tradicin o aburri-
miento. En este caso, se aducir, no puede hablarse en absolu-
to de una adhesin a las reglas del sistema en sentido fuerte
como es el que requiere la adhesin moral. Hart (1958, 92 s.)
parece haber pensado en la posibilidad de Apatilandia cuan-
do afirma:
"[T)anto la obediencia general y el ulterior uso de la ley y las acti-
tudes frente a sta pueden ser motivados por temor, inercia, ad-
miracin de la tradicin, o clculo a largo plazo de intereses egos-
tas como as tambin por el recortocimiento de una obligacin
moral. [... ] La cuestin acerca de qu es lo que motiva la prctica,
aunque importante, es una cuestin independiente." (subrayado
E. G. V.)
Pero, para que la inercia pudiera explicar (si es que ello es
posible) la existencia de una regla de reconocimiento en
144
Apatilandia, habra que agregar que en ese pas nadie sus-
que orientan el comportamiento colectivo, ya que si as no fue-
ra, no podra evitarse una confrontacin entre sus creencias
acerca de lo que debe ser con lo que efectivamente es. Los
apatilandios no tienen que haberse planteado nunca, en nin-
guno de sus estratos sociales, la pregunta acerca de por qu
actan como actan.
Estos contraejemplos supuestamente empricos son una res-
puesta a la situacin imaginada por Sartorius, quien invoca
en su defensa al propio Hart (1961, 198 s.):
"[Una] condicin necesaria para la existencia de un poder coacti-
vo es que algunos al menos tienen que cooperar en el sistema y
aceptar sus reglas [... ) pero, no es [ ... ) verdad que aquellos que
aceptan el sistema voluntariamente tengan que concebirse a s
mismos como moralmente obligados a hacerlo [. .. ) En realidad, su
adhesin al sistema puede estar basada en muchos clculos dife-
rentes: clculos de inters a largo plazo; falta de inters en Jos
dems; y actitudes heredadas o tradicionales no reflexionadas; o
el simple deseo de actuar como los dems. En verdad, no hay ra-
zn por la cual quienes aceptan la autoridad del sistema deberan
no examinar su conciencia y decidir que, moralmente, no debe-
ran aceptarla; sin embargo, por una variedad de razones, conti-
nan hacindolo."
La cita es buena pero resulta difcil de conciliar con la si-
guiente afirmacin, tambin de Hart (1961, 56):
"Lo que es necesario es que haya una actitud crtica reflexiva con
respecto a ciertas pautas de comportamiento como un criterio
comn y que esto se manifieste en crtica (incluyendo la auto-
crtica), en pedidos de conformidad y en el reconocimiento de que
tal crtica y exigencias estn justificadas, todo lo cual encuentra
su expresin caracterstica en la terminologa normativa de 'debe',
'tiene que' y 'debera', 'correcto', falso'."
Si quienes adoptan el punto de vista interno asumen tam-
bin una actitud crtica y autocrtica, no se ve muy bien como
podra incluirse a las autoridades apatilartdesas en esta cate-
gora.
Sartorius (1987, 47) reconoce, por otra parte, que "Hart no
intenta asociar el aspecto interno de la existencia de las nor-
145
mas con aquellos que las aceptan sintindose obligados a se-
guirlas". Pero entonces no se entiende el caso de los jueces no
nazis del ejemplo de Sartorius ya que ellos s se sienten obli-
gados a obedecer las normas nazis por temor a la reaccin de
los otros jueces supuestamente nazis. Los jueces de lrrlandia
diran seguramente que ellos "se sienten obligados a actuar
as'', que "probablemente sufrirn algn castigo o represalia
si no lo hacen". Pero este tipo de razones son justamente las
que corresponden al punto de vista externo (cfr. H. L. A Hart
1961, 88).
Sea como fuere, en los casos de Irrlandia y Apatilandia, me
he referido a la inestabilidad estructural de estos sistemas,
pero he presupuesto tambin la posibilidad de su existencia
(por ms improbable que ella pueda ser). Sin embargo, la tesis
que deseo sostener es ms fuerte: entre derecho y moral existe
una relacin conceptual, es decir, el sistema jurdico no puede
existir sin la pretensin de correccin moral de su regla de
reconocimiento.
Theodor Viehweg ha sealado reiteradamente (cfr. especial-
mente Viehweg 1960) que ninguna sociedad puede mantener
su cohesin si no cuenta con una estructura jurdica que esta-
blezca dogmticamente qu es lo que en ella se considerajus"
to. Todo jurista prctico, tanto en su funcin interpretativa
como legislativa, est sujeto a esta estructura dogmtica, que
es justamente la que posibilita la convivencia al permitir la
coordinacin de las acciones de los individuos que integran un
colectivo cualquiera. La parte oficial del sistema jurdico es la
que se encarga primordialmente de hacer valer la intentio
dogmatica del derecho, cuya correccin no puede poner en tela
de juicio.
Esta intentio d9gmatica suele ser curiosamente desplazada
a segundo plano hasta por los ms lcidos representantes de
la tesis de la neutralidad. Tal es el caso de N orbert Hoerster,
quien considera (1989, 21) como caracterizacin suficiente de
las normas jurdicas la siguiente:
"l. Estas normas han sido creadas de acuerdo con una Constitu-
cin nacional que posee vigencia en la sociedad. 2. Estas normas
son parte de un orden normativo que prev la aplicacin de la
coaccin fisica llevada a cabo regularmente por los funcionarios
competentes. De aqu se sigue 3. Quien se niege a obedecer estas
normas tendr Cue contar con las consecuencias amenazadas."
146
Hoerster se refiere obviamente a normas vigentes en un sis-
tema existente y no a proyectos de sistemas jurdicos. Pero, en
este caso, al concepto de "funcionario competente" pertenece
la pretensin de autoridad y al de "Constitucin vigente" la
intentio dogmatica. Por ello, puede afirmar Gerald J. Postema
(1987, 92 s.):
"La propiedad que distingue al derecho de otros ejercicios del po-
der social es que el derecho -o ms bien la parte oficial- preten-
de autoridad para la formuladn de sus directrices lo mismo que
para respaldarlas con la amenaza de la fuerza. Nos vemos forza-
dos a negar hasta de facto autoridad a los imperativos respalda-
. dos por la fuerza si aquellos que los formulan no pueden preten-
der legitimidad sin contradiccin o autoengao. [... ] Si [la parte
oficial, E. G. V.] no puede pretender legitimidad para ella misma,
no tenemos base sobre la cual podamos acordarle, ni siquiera de
facto, legitimidad. Pero, entonces, hay un sentido directo en el
cual la fuerza coactiva institucionalizada no puede ser considera-
da como derecho." (1987, 93)
Vistas as las cosas, quien sostenga la tesis de la neutrali-
dad, se ve enfrentado con un doble problema: en primer lugar,
si acepta que la validez de las normas del sistema (inclusive la
Constitucin) depende de su coincidencia con los criterios es-
tablecidos.en ltima instancia por una regla de reconocimien-
to (algo que admitira probablemente Hoerster), tendr que
aceptar tambin que conceptualmente ella est vinculada con
el punto de vista interno de, al menos, la parte oficial del sis-
tema, es decir, de su adhesin a esa regla por razones no pru-
denciales; segundo, si quiere describir qu es lo que realmente
hacen quienes dictan y aplican el derecho, no puede dejar de
tomar en cuenta la pretensin de correccin normativa que
sustentan estas personas, que no puede basarse, en ltima
instancia, en una especie de mandato presupuesto, moralmente
neutro, que obligara a obedecer la Constitucin si es que no
se quiere caer en las conocidas dificultades de una norma b-
sica de tipo kelseniano.
Como es sabido, la tarea que se impuso Hart en su crtica a
la teora imperativa tal como fuera formulada por Bentham y
Austin era doble: por una parte, explicar la normatividad del
derecho y, por otra, mantener la separacin conceptual entre
derecho y moral. Para esto ltimo, insisti en la necesidad de
147
 [
considerar que expresiones tales como "obligacin", "deber'',
Ji
"derechos" tienen un significado diferente en contextos jurdi-
cos y morales. Con respecto a lo primero, la solucin que pro-
puso fue distinguir entre punto de vista interno y punto de
vista externo. Sobre esta base, pudo distinguir tambin entre
enunciados internos (o "comprometidos", committed) y exter-
nos (o "informes", reports). Posteriormente, en su trabajo so-
bre Bentham (cfr. H. L. A. Hart 1982), introdujo una tercera
categora intermedia: los enunciados "desprendidos", no com-
prometidos (detached). Estos ltimos son enunciados que se
formulan desde el punto de vista de quien acepta la validez de
las normas sin comprometerse; podran ser considerados como
la expresin de una aceptacin en sentido dbil. Con esto que-
ra subrayar la diferencia entre obligacin jurdica y obliga-
cin moral, ya que quienes formulan enunciados "desprendi-
dos" no tienen por qu adherir al contenido de la norma en
cuestin y, sin embargo, pueden formular enunciados de obli-
gacin.
Esta puede ser una forma adecuada de exponer la actitud
que en muchos casos asumen los jueces; no tiene nada de ins-
lito que un juez pronuncie una sentencia conforme a la ley
vigente, aun cuando no adhiera internamente al contenido de
la misma. La ley le ofrecera lo que Hart llama "razones jur-
dicas vinculantes", que son perentorias e independientes
de su contenido. Pero lo importante es saber si estos enuncia-
dos no comprometidos pueden darse sin el apoyo de los com-
prometidos, es decir, los formulados desde un punto de vista
interno, con sus connotaciones morales. Pienso que ello es
imposible.
Dentro de ciertos lmites, en el caso de los jueces, probable-
mente Hart tenga razn en el sentido de que cuando aplican el
derecho no tienen por qu suponer la legitimidad moral de la
legislatura:
"As los jueces individuales pueden explicar o justificar su acepta-
cin de las disposiciones del legislador diciendo que ellos desean
continuar una prctica establecida o que, al asumir su cargo, han
jurado continuarla o que ellos han aceptado tcitamente hacerlo
al aceptar el cargo de juez. Todo esto sera compatible con jueces
que, o bien no tienen ninguna creencia con respecto a la legitimi-
148
dad mral de la legislatura o hasta creen que sta no tiene ningu-
na." (H. L. A. Hart 1982, 265)
. Y hasta podra admitirse que algunos legisladores prestan
su consentimiento a ciertas leyes, aun cuando estn convenci-
dos de su incorreccin moral. Lo hacen por lealtad partidista 0
por el temor a perder su mandato, es decir, por razones pru-
denciales. Pero el problema consiste en saber si esta actitud
puede conceptualmente ser generalizada. El concepto mismo
de razones perentorias es dependiente de la atribucin de au-
toridad a quien las formula, y quien se presenta como autori-
dad ltima del sistema no puede invocar -so pena de caer en
un crculo vicios--'- razones perentorias sino que tiene que
adherir en sentido fuerte al contenido de sus normas, es decir,
otorgarles su aprobacin moral.
Si esto es as, puede inferirse que no es posible excluir del
concepto de derecho (existente, positivo) su vinculacin con la
moral, si es que se lo quiere entender tal como es y cmo fun-
ciona en la realidad.
En efecto, como lo he sealado anteriormente, quienes adop-
tan el punto de vista interno, slo pueden explicar la validez
ltima de las normas del sistema recurriendo a argumentos
morales, que para ellos se identifican con argumentos ticos.
Dicho en trminos de la teora poltica: para ellos, legitimacin
coincide con legitimidad, entendida esta ltima como coinci-
dencia de las normas del sistema con los principios de la tica.
Por ello, el punto de vista interno puede ser llamado tam-
bin "pretensin de legitimidad", es decir, que quien lo adopta
formula una pretensin de correccin tica. Con la pretensin
de legitimidad sucede lo mismo que con la pretensin de ver-
dad que sustenta quien afirma creer en la verdad de una pro-
posicin descriptiva, Es obvio que quien cree en la verdad de P
considera que P es verdadera. Desde el punto de vista de la
persona que sustenta una creencia, creencia y verdad coinci-
den. Por ello, poda afirmar Ludwig Wittgenstein (1960, 500):
"Si existiera un verbo con el significado 'creer falsamente', no ten-
dra sentido la primera persona del indicativo[ ... ] 'creo ... , y no es
as' sera una contradiccin."
149
 Con respecto a la pretensin de legitimidad y la relacin
entre moral y tica, la observacin de Wittgenstein podra ser
parafraseada de la siguiente manera:
Es contradictorio afirmar:
"Creo en la legitimidad de mi sistema, pero es ilegtimo."
o de estas pretensiones. Pero el observador externo que analiza
"Creo en la legitimidad de mi sistema pero no pretendo que lo
sea."
o
"Creo que la regla de reconocimiento coincide con mis valoracio-
nes primarias pero es incorrecta moralmente."
o cin moral de las autoridades y funcionarios por considerar
''Mi posicin moral es ticamente incorrecta."
Ante frases como stas, adems de una desconcertante sor-
presa, no dejaramos de sentir una cierta satisfaccin etnolgica
por haber descubierto finalmente autnticos irrlandeses.
Desde un enfoque algo diferente, Robert Alexy (1989, _177)
se ha referido a la "pretensin de correccin" como un "ele-
mento necesario del concepto de derecho. Ella establece la co-
nexin entre derecho y moralidad". Para ilustrarla, recurre al
siguiente ejemplo: supongamos que en un Estado X una asam~
blea constitucional resuelve incluir en el artculo primero de
la Constitucin la siguiente frase:
X es una repblica soberana, federal e injusta.
Sin duda, este artculo es manifiestamente defectuoso. Pero
el defecto no es tcnico, moral o convencional sino conceptual:
"Con el acto de dictar una constitucin est necesariamente co-
nectada una pretensin de correccin, en este caso, una preten-
sin de justicia. El autor de una constitucin -comete una contra-
diccin performativa si el contenido de su acto constitucional nie-
ga esta pretensin, mientras que la plantea con la ej~cucin de su
acto." (Alexy 1989, 179)
Pretensin de legitimidad, pretensin de correccin o pre-
tensin de autoridad (frmula utilizada por Philip Soper, loe.
cit.) son expresiones sinnimas que indican la vinculacin con-
ceptual entre derecho y moral. As como Hoerster (1989, 22)
150
afirma que hablar de derecho positivo es un mero pleonasmo,
podra decirse que hablar de autoridad con pretensin de auto-
ridad o de legitimidad tambin lo es.
Por supuesto que sostener esto no tiene nada que ver con la
afirmacin de criterios seguros para determinar la validez "ob-
jetiva" de los juicios morales o para juzgar la correccin moral
el sistema jurdico en cuestin, slo podr explicar totalmente
la validez de sus normas si recurre a las. convicciones extraju-
rdicas (morales) de quienes las dictan y aplican. Y, desde lue-
go, puede suceder aqu que el observador no acepte la concep-
que ella viola principios ticos. Desde el punto de vista del
observador externo, siempre es posible establecer una distin-
cin entre legitimacin y legitimidad, de la misma manera que
es posible hacerlo con respecto a la creencia de verdad de un
tercero. Es obvio que sus "proposiciones morales internas"
pueden no coincidir con las de quienes aceptan e imponen el
sistema objeto de su consideracin. Pero de aqu no se sigue
sin ms que necesariamente deba negar el carcter de jurdi-
co al sistema que considera. De la negacin de la tesis de la
neutralidad no se sigue que no pueda calificarse a un sistema
jurdico existente como inmoral.
Dicho con otras palabras: las autoridades y funcionarios se
contradiran a ellos mismos si sostuvieran que la tica no jue-
ga ningn papel en el concepto de validez de las normas frente
a las que adoptan un punto de vista interno; a su vez, el obser-
vador, en nuestro caso el cientfico del derecho, tampoco po-
dra dar cuenta de los prerrequisitos de la existencia de un
sistema jurdico si negara su fundamento ltimo en la moral
positiva sustentada por la parte oficial del sistema, que para
ella coincide con la tica. En cualquiera de los dos casos resul-
ta pues falsa la separacin de derecho y moral a nivel concep-
tual.
La citada caracterizacin de Hoerster de las normas jurdi-
cas parece ser muy similar a la de Bentham y deja sin explicar
la normatividad de los enunciados de obligacin jurdica. Ya
Hart (1982, 144 s.) lo haba visto claramente:
"Decir que una persona tiene una obligacin jurdica de realizar
un cierto acto no es, a pesar de que pueda implicarlo, un enuncia-
151
 do acerca del derecho o un enunciado que dice que existe una ley
que le exige que se comporte de cierta manera. Es ms bien eva-
luar su actuacin o no actuacin desde el punto de vista adoptado
al menos por los tribunales del sistema jurdico que aceptan el
derecho como una pauta de gua-y evaluacin de la conducta,
determinando lo que es permisible mediante exigencias y presin
de conformidad. Tales enunciados no son enunciados histricos o
fcticos que describen acciones pasadas, presentes o futuras [... ]
[Son] enunciados normativos. [... ] Muchos intentos se han reali-
zado para 'reducir' los enuriciados normativos a proposiciones his-
tricas o fcticas [... ] tales esfuerzos han fracasado [... ]"
Creo que esta ltima frase vale tambin para los intentos
de explicar la normatividad sin recurrir a la pretensin de
autoridad, de legitimidad o de correccin de la parte oficial del
sistema, pretensin que no puede basarse circularmente en
consideraciones prudenciales o pender en el aire de la apata o
del hbito no reflexionado. La fidelidad a la tesis de la neutra-
lidad trae los problemas que he intentado sealar y sugiere la
conclusin de que Hart no puede solucionar satisfactoriamen-
te el problema de la normatividad del derecho si insiste en
mantener esta tesis.
Resumiendo, podra decirse que, a nivel descriptivo, la tesis
de la neutralidad puede tener alguna de estas dos formula-
ciones:
a) la moral positiva no juega ningn papel en el concepto de
derecho o
b) la tica no juega ningn papel en el concepto de derecho.
Lo que he tratado de sostener aqu es que, desde el punto de
vista de la mayor parte de las autoridades y funcionarios (sal-
vo los casos de Irrlandia y Apatilandia), las versiones a) y b)
son falsas y que, desde el punto de vista del observador, por lo
menos la versin a) es falsa.
Pero podra ahora pensarse en el caso de un defensor de la
tesis de la neutralidad que, dejando de lado los problemas con-
ceptuales aqu tratados, sostuviera que la tesis de la conexin
entre derecho y moral es peligrosa en virtud de las consecuen-
cias prcticas que de ella derivan. A este punto quiero ahora
referirme.
152
11
Uno de los argumentos fuertes en favor de la separacin
entre derecho y moral es el que sostiene que esta ltima no
debera jugar ningn papel en la definicin del derecho, justa-
mente por razones ticas. Dejando de lado las dificultades que
ello implica de acuerdo con lo expuesto en la seccin anterior,
quiero ahora considerar esta argumentacin por separado.
La he calificado de fuerte porque suele invocar a su favor
algo que no cuesta aceptar como principio bsico de la tica, es
decir, el respeto de la autonoma de las personas en el sentido
de seres capaces de adoptar evaluaciones personales con res-
pecto al deber de obediencia de las normas jurdicas. Para de-
cirlo con p3.l.abras de H. L. A. Hart (1961, 205 s):
"Mientras los seres humanos puedan obtener suficient~ coopera-
cin de algunos de forma tal que les permita dominar a otros,
usarn las formas del derecho como uno de sus instrumentos.
Hombres malvados dictarn reglas malvadas que otros aplicarn.
Lo que seguramente ms se necesita a fin de lograr que las perso-
nas sean perspicaces cuando se ven confrontadas con el abuso
oficial del poder es que ellas conserven el sentido de que la certifi-
cacin de que algo es jurdicamente vlido no es concluyente con
respecto a la cuestin de la obediencia y que, por ms grande que
pueda ser el aura de majestad o autoridad que el sistema oficial
pueda tener, sus exigencias tienen, en ltima instancia, que ser
sometidas a examen moral."
Los peligros de la confusin entre "derecho" y "justicia" fue-
ron tambin subrayados por Hans Kelsen (1948, 383):
"Tiene el efecto que todo derecho positivo [... ] ha de ser considera-
do a primera vista como justo ya que se presenta como .derecho y
es generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca
ser llamado derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien nie-
ga la justicia de tal 'derecho' tiene que probarlo; y esta prueba es
prcticamente imposible ya que no hay un criterio objetivo de la
justicia. Por lo tanto, el efecto real de.la identificacin terminolgica
de derecho y justicia es una justificacin ilcita de cualquier dere-
cho positivo."
Tanto en el caso de Hart como en el de Kelsen, no hay duda
de que la insistencia en mantener la tesis de la separacin se
153
debe a razones morales. Justamente porque ambos juristas
eran "moralistas crticos", como dira Neil MacCormick (1981,
169), ambos sostenan la conveniencia de eliminar del concep-
to de derecho toda referencia a su moralidad. Sobre la afir-
macin de Kelsen acerca de la imposibilidad de contar con cri-
terios objetivos de justicia, volver ms adelante.
Ahora me interesa sealar que a esta concepcin parece
subyacer no slo el temor a una justificacin ilcita de los
ordenamientos jurdicos sino tambin -y esto es mucho ms
importante- la creencia de que el rechazo de la tesis de la
separacin destruye, o al menos reduce, la capacidad crtica
de los ciudadanos. Dicho con otras palabras: se supone una
vinculacin de correlacin entre la obligacin impuesta por la
parte oficial, de acuerdo con sus creencias morales, y la creen-
cia en el deber moral de obediencia de estos mandatos por par-
te de los ciudadanos.
Como se ha visto anteriormente, la parte oficial, sean sus
integrantes iusnaturalistas o iuspositivistas, sostendr, por
lo general, que las normas del sistema que ella dicta o aplica
son moralmente correctas.
Como contraargumento, podra recordarse la frase que
Gustav Radbruch incluyera en la tercera edicin de su
Rechtsphilosophie (1932, 83):
"El juez tiene la obligacin profesional de hacer valer la voluntad
de validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento de justicia
ante la orden autoritaria del derecho, preguntar nicamente qu
es lo que es derecho y nunca si tambin es justo. [... ] Despreciamos
al prroco que predica en contra de sus convicciones, pero honra-
mos al juez que no se deja engaar en su fidelidad a la ley por una
sensibilidad de lo correcto contraria a aqulla."
En su hora, esta frase escandaliz a. los iusnaturalistas,
debido al nfasis que Radbruch pona en la superioridad del
mandato legal, en lo que Hart llamara despus "razones
perentorias", sobre los dictados de la conciencia del juez. Pero,
si se acepta que los jueces integran la parte oficial del sistema
jurdico y que, por lo tanto, asumen, por lo general, un punto
de vista interno, con las connotaciones morales ya sealadas,
podra sostenerse, desde una perspectiva iuspositivista, que
lo que molesta en la afirmacin radbruchiana es justamente
154
la contradiccin que existe entre la adhesin por.parte del juez
a las reglas del sistema y la concepcin moral que este mismo
juez sustenta. Hay aqu una contradiccin entre las proposi-
ciones que expresan su "punto de vista interno" y sus "propo-
siciones morales internas". En este sentido, la actitud de des-
precio frente a este juez podra estar plenamente justificada,
en contra de lo que supona Radbruch. No se necesita ser
iusnaturalista para tener serias dudas no slo acerca de la
integridad moral de este juez sino de su coherencia pragmtica.
En cuanto a los ciudadanos, puede suceder que ellos adop-
ten un punto de vista interno o un punto de vista externo con
respecto a los mandatos de la parte oficial. En el primer caso,
coincidirn con ellos tambin en sus "proposiciones morales
internas"; en el segundo, por definicin, no aceptarn la co-
rreccin moral de las imposiciones y su obediencia habr de
deberse a razones prudenciales, sean ellos partidarios del
iusnaturalismo o del iuspositivismo.
RudolfLaun (1935, 15) afirmaba:
"El individuo tiene, por consiguiente, frente al llamado derecho
positivo [... ] una doble posibilidad: o bien lo aprueba, lo vive en el
caso singular de aplicacin como deber ser, como exigencia ltima
de su conciencia o de su sentimiento de justicia -en este caso es
para l derecho, aun cuando no lo obedezca-, o falta esta aproba-
cin y entonces es para el individuo slo fuerza violenta, aun cuan-
do se incline ante ella. No existe una tercera posibilidad."
Esta observacin emprica es obviamente verdadera. Me
inclino, en cambio, a creer que es falso sostener que exista una
relacin causal entre la posicin (iusnaturalista o iuspositivista)
que adopte la parte oficial y la actitud de aprobacin o rechazo
de sus normas por parte de los ciudadanos. Al respecto, pienso
que tienen inters las siguientes consideraciones de Samuel
L. Shuman (1963, 207):
"Si la moderna filosofa del derecho ha de ser acusada poltica-
mente por haber jugado algn papel en los recientes flagelos de la
historia, parecera que la acusacin presenta un dilema: primero,
el recurso a las doctrinas del derecho natural, si bien es cierto que
puede conducir a una mayor resistencia contra los totalitarismos,
tambin conduce a la disminucin de la responsabilidad moral y
poltica del individuo. Segundo, el positivismo jurdico, si bien es
155
 cierto que vuelve ineludible la responsabilidad individual, quizs
espera demasiado de las fuerzas no lgicas de la persona y al de-
jarlas sin conduccin promueve su extravo. No es obvio que deba
preferirse la segunda alternativa; pero que deba preferirse la pri-
mera es algo que se me presenta como poltica y moralmente con-
traproducente. En efecto, el positivismo jurdico, al argumentar
en favor de la separacin entre derecho y moral, elige la segunda
alternativa y revela as al menos parte de su 'fundamento moral y
emocional', la creencia en la posibilidad de la responsabilidad in-
dividual que sirve como baluarte adecuado en contra de los tipos
de abusos jurdicos que permiten el surgimiento de un Estado
nacional. [... ] Por el contrario, el derecho natural, al aceptar la
primera de las dos alternativas mencionadas anteriormente, de-
sea asegurar que se lleve a cabo la decisin adecuada proporcio-
nando de antemano una versin de la naturaleza del mundo real
(jurdico) que incluye ya el esperado compromiso valorativo. Al
proceder as, el derecho natural revela que su 'fundamento moral
y emocional' es la creencia en la incapacidad de toniar las decisio-
nes correctas."
He presentado esta larga cita porque creo que ella expresa
de manera muy clara el argumento de la ventaja tico-peda-
ggica de la opcin por la tesis de la separacin y el peligro
que puede implicar dotar de un halo de moralidad al derecho
positivo. Conviene por ello considerar ms de cerca el funda-
mento de la misma.
Por lo pronto, si bien es correcto que desde el punto de vista
moral todo ordenamiento jurdico debe ser sometido al juicio
crtico individual, no cuesta encontrar contraejemplos his-
tricos que permiten poner en duda la correccin de la tesis
segn la cual habra una relacin causal entre iusnaturalismo
o iuspositivismo y el comportamiento ciudadano. En la larga
lista de los cmplices de las dictaduras, se encuentran tanto
iusnaturalistas como iuspositivistas, y los perodos de vigen-
cia de una u otra posicin no coinciden con los resultados es-
perados o temidos por los filsofos del derecho. El nacionalso-
cialismo cont tanto con la bendicin filosfica de los
"iusnaturalistas" Karl Larenz y Hans Helmut Dietze como con
la adhesin "iuspositivista" de los jueces que se guiaban por
"razones perentorias".
Por las razones expuestas en la primera parte de este tra-
bajo, la parte oficial procurar siempre conferir un halo de
156
moralidad a sus normas y sostendr que ellas son justas y, por
lo tanto, "verdadero derecho". Puede hasta negar tal carcter
a los sistemas jurdicos opuestos y autocalificarse, si se quie-
re, de "iusnaturalista". Pero de aqu no se infiere que esta ac-
titud tenga necesariamente que provocar una obediencia ciu-
dadana ciega. El resultado no sera tampoco muy diferente si
la parte oficial se autocalificara de "iuspositivista" y sostuvie-
ra que, a pesar de que sus normas, por definicin, no estn
vinculadas con la moral y que hay que distinguir entre obli-
gacinjurdica y obligacin moral, ellas tienen que ser obede-
cidas por haber sido dictadas de acuerdo con un determinado
procedimiento y estar respaldadas por sanciones. La equi-
vocada creencia en una relacin causal entre iuspositivismo
y obediencia a la ley provoc en la Alemania de la inmedia-
ta posguerra una estril polmica que no es aconsejable rei-
terar;
Y una ltima consideracin: como hemos visto, Hans Kelsen
pensaba que no era posible ofrecer un criterio objetivo de jus-
ticia y, por lo tanto, que deba rechazarse la posicin
iusnaturalisia. En tanto relativista, Kelsen sostena la impo-
sibilidad de lograr -sin caer en absolutismos metafsicos o
teolgicos- una fundamentacin de las normas morales acep-
table universalmente. Pienso que la alternativa kelseniana es
demasiado radical. Cabra la posibilidad de un objetivismo tico
que aceptara, como punto de partida, el deber de satisfacer las
necesidades bsicas (naturales y derivadas) de las personas
dentro del marco de la mayor libertad individual posible. Esta
es la via sugerida, por ejemplo, por Mario Bunge (1989) y Ruth
Zimmerling (1989).
Pero si ello parece problemtico, podra tomarse como crite-
rio objetivo -en el sentido de una aceptacin intersubjetiva,
propuesto por el propio Kelsen- las declaraciones universales
de derechos humanos suscritas portados los estados del mun-
do. En ellas se hace referencia tambin a normas supraposi-
tivas, sin que esto implique una fundamentacin meta~sica,
sino ms bien la aceptacin de una estructura hipottica y
presuntiva de los derechos humanos en tanto axiomas no
derivables que constituyen un metasistema normativo y regu-
lan el contenido de las normas de los sistemas jurdicos posi-
tivos. Esta es la posicin, por ejemplo, de Ulrich Klug (1989,
24 ss.).
157
 Sea cual fuere la va que se elija, no parece desacertado sos-
tener que las posiciones que postulan una separacin entre
derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tan-
to a nivel conceptual como prctico.Adems, sobre el iuspositi-
vismo, entendido como ideologa de la justicia, pesan todos los
inconvenientes vinculados con un relativismo tico radical,
cuyo tratamiento supera, desde luego, los lmites de este tra-
bajo (cfr. al respecto, por ejemplo, Fishkin 1984).
Bibliografa
Alexy, Roberl. 1989. "On Necessary Relations Between Law and Morality",
en: Ratio Juris 2:2 (julio). (En este libro: Sobre las relaciones necesarias
entre el derecho y la moral, pp. 115 ss.)
Austin, John. 1954. The Province of Jurisprudence Determined, Londres,
Weidenfeld and Nicholson.
Bobbio, Norberto. 1962. "Giusnaturalismo e positivismo giuridico" (citado
segn la versin castellana de Ernesto Garzn Valds, en: Norberto
Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, EUDEBA,
1965).
Bunge, Mario. 1989. Treatise on B.asic Philosophy, vol. 8: The Good and the
Right, Dordrecht et al., Reidel.
Fishkin, James S. 1984. Beyond Subjectiue Morality -Ethical Reasoning
and Political Philosophy, New Haven y Londres, Yale University Press.
Fuller, Lon L. 1954. "American Legal Philosophy at Mid-Century'', enJournal
of Legal Education, 6.
Garzn Valds, Ernesto. 1987. El concepto de estabilidad de los sistemas
polticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Hart, H. L. A 1958. "Legal and Moral Obligation", en: A I. Melden (comp.),
Essays in Moral Philosophy, Seattle.
- - . 1961. The Concept ofLaw, Oxford, Clarendon.
- - . 1982. Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political
Theory, Oxford, Clarendon.
Hedenius, Ingemar. 1981. "On Relativism in Ethics", en: Theoria, vol. XLVII,
parte 3.
Hoerster, Norbert. 1989. Verteidigung des Rechtspositivismus, Neuwied y
Francfort d. M. (Versin castellana: En defensa del positivismo jurdico,
Barcelona, Gedisa, 1992.)
Kelsen, Hans. 1948. "Law, State andJustice in the Pure Theory ofLaw", en:
Yale Law Journal 57.
K.lug, Ulrich. 1989. Problemas de la filosofa y de la pragmtica del derecho,
trad. de J. Malem Sea, Barcelona, Alfa.
158
Lalin, Rudolf. 1935. Recht und Sittlichkeit, Berln.
Lipset, Seymour M. 1959. "Sorne Social Requisites ofDemocracy: Economic
Development and Political Legitimacy", en American Political Science
Review 53 (marzo).
Luhmann, Niklas. 1975. Legitimation durch Verfahren, Darmstadt y
Neuwied.
MacCormick, Neil. 1981. H. L. A. Hart, Londres, EdwardArnold.
Postema, Gerald J. 1987. "The Normativity of Law", en: Ruth Gavison
(comp.), Issues in Contemporary Legal Philosophy. The lnfluence ofH. L.
A. Hart, Oxford, Clarendon.
Radbruch, Gustav. 1956. Rechtsphilosophie, 5 edicin, Stuttgart, Koehler.
Sartorius, Rolf. 1987. "Positivism and the Foundations ofLegalAuthority",
en: Ruth Gavison (comp.), Issues in Contemporary Legal Philosophy. The
Influence of H. L. A. Hart, Oxford, Clarendon.
Shuman, Samuel l. 1963. Legal Positivism. Its Scope and Limitations,
Detroit, Wayne State University Press.
Soper, Philip. 1986. "Choosing a Legal Theory on Moral Grounds", en: Social
Philosophy & Policy 4:1, pp. 31-48.
- - . 1989. "Legal Theory and the Claim of Authority", en: Philosophy &
Public Affairs 18:3, pp. 209-237.
Viehweg, Theodor. 1960. "ber den Zusammenhang zwischen Rechts-
philosophie, Rechtstheorie und Rechtsdqgmatik", en: Estudios Jurdico-
Sociales. Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de
Compostela. (Versin castellana: Sobre la rel3.cin entre filosofa del
derecho, teora del derecho y dogmtica jurdica en el mismo autor, Tpica
y filosofa del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997.)
Wittgenstein, Ludwig. 1977. P.h#osophische Untersuchungen, Francfort d.
M., Suhrkamp.
Zimmerling, Ruth. 1990. "Necesidade_s bsicas y relativismo moral", enDoxa
(Alicante) 7, 35-54.
159

5 cipios que gobiernen el correcto ejercicio de los poderes estata-
En contra de la ausencia
de fundamento moral
Neil MacCormick
I. Introduccin
Este captulo se refiere a la cuestin relativa a si han de
utilizarse las leyes para la consecucin de valores morales. El
captulo 1 * me obliga claramente a sostener que existen valo-
res morales que deberan estar regulados, puesto que preten-
do no slo sealar que una concepcin socialdemcrata de la punto de vista podra ser el de que, al tratar. a los pacientes
justicia social es compatible con el imperio de la ley, sino tam-
bin que un buen sistema legal debera utilizarse para llevar
a cabo esa forma de justicia social. Por consiguiente, si es siem-
pre un error utilizar las leyes para alentar o exigir valores
morales, mi tesis se basa en un error y no puede defenderse.
Algunos dirn que es un error.' La legitimidad de utilizar las
leyes para fines morales ha sido una cuestin muy debatida
recientemente. As pues, he de defender mi postura exponien-
do mi punto de vista sobre esta cuestin: hasta qu punto, si
cabe, debera utilizarse la ley para la consecucin de valores
morales.
El punto de partida para discutir la cuestin es reconocer
que es en s misma una cuestin de moralidad, concretamente
una cuestin de moralidad poltica, dado que se refiere al co-
rrecto ejercicio de los poderes pblicos con que estn investidos
los rganos del Estado: asamblea legislativa, gobierno, jueces,
160
polica y fiscales. Quienquiera que intente dar una respuesta
general a la cuestin relativa al correcto ejercicio de tales po-
deres est necesariamente sujeto a elaborar principios prcti-
cos para gua de aquellos que los ejercen; y principios prcti-
cos de conducta correcta son principios morales. Llegados a
este punto, puede parecer errneamente que nuestra discu-
sin ha llegado a su fin, puesto que, si debe haber ciertos prin-
les, y si estos principios son principios morales, entonces el
uso adecuado de la ley es el que respeta estos principios. El
punto a discutir no es entonces si debera utilizarse el poder
del Estado de acuerdo con principios morales, sino qu princi-
pios morales deberan observarse en el ejercicio del poder del
Estado. No es sa, en efecto, la cuestin acerca de qu mora-
lidad debera exigir la ley?
Es importante, como a menudo se ha hecho hincapi, que
evitemos considerar idnticos estos dos puntos. Para demos-
trar por qu, expondr una analoga. Supongamos que este-
mos discutiendo sobre la prctica correcta de la psiquiatra.2
Un punto de vista podra ser el de que, al tratar a los pacien-
tes, un psiquiatra debera abstenerse de hacer juicios morales
sobre -o prescripciones morales para- su paciente, y slo
debera tratarlo con el objetivo de restaurar su salud. Otro
con vistas a restaurar su salud, el psiquiatra debe aplicar una
concepcin moral relativa a qu es la salud. Ambas perspecti-
vas seran puntos de vista morales (puntos de vista "ticos")
sobre qu es lo que le concierne moralmente hacer al psiquia-
tra. La primera sostiene que el psiquiatra est moralmente
obligado a no hacer referencia a valores morales al tratar a
sus pacientes. La segunda sostiene que el psiquiatra est mo-
ralmente obligado a referirse a valores morales al tratar a sus
pacientes. Desde ambas perspectivas, un buen psiquiatra es
aquel que observa cierto principio moral cuando acta como
terapeuta; pero nicamente desde la segunda perspectiva de-
bera realizarse la terapia mediante la referencia a lo que se
considera que son valores morales para el paciente.
Podra hacerse una distincin similar entre dos posibles
puntos de vista sobre el correcto ejercicio de los poderes del
Estado. Uno sera que las personas responsables estn moral-
mente obligadas a ejercer sus poderes legislativos, etc., sin
161

hacer referencia a la cuestin de cul es la conducta moral-
mente correcta o equivocada de los ciudadanos. Un punto de
vista contrapuesto sera que las personas responsables estn
moralmente obligadas a ejercer sus poderes legislativos, etc.,
haciendo referencia a lo que se considera que son valores mo-
rales de los ciudadanos del gobierno en cuestin. Ambas pers-
pectivas son puntos de vista morales. Ambas hacen referencia
a los requisitos morales del ejercicio del poder del Estado. Pero
el primer punto de vista es que el ejercicio moralmente correc-
to del poder del Estado debera basarse en presupuestos mo-
rales no diferentes de los valores que los ciudadanos deberan
observar; por el contrario, el segundo punto de vista exige que
dicho poder se ejerza de acuerdo con presupuestos morales
diferentes de los valores que los ciudadanos deberan obser-
var. Quizs el primer punto de vista es anlogo al punto de
vista segn el cual no debera existir la implantacin legal de
una religin oficial del Estado; el segundo sera semejante al
punto de vista segn el cual es un ejercicio correcto del poder
del Estado exigir conformidad con el credo y con las formas de
reverencia de una religin del Estado establecida como tal.
Por esa razn, denominar el primer punto de vista "el principio
de ausencia de fundamento moral".
Aunque el principio de ausencia de fundamento moral es en
s mismo un principio moral relativo al ejercicio correcto del
poder del Estado, lo que prescribe es que dicho poder no se
utilice para implantar valores morales. Aquellos que lo defien-
den, defienden, desde luego, que es moralmente valioso que
quienes detentan los poderes pblicos se abstengan de im-
plantar valores morales. La cuestin hoy en da es si debera
ejercerse el poder del Estado de acuerdo con el principio de
ausencia de fundamento moral, o de acuerdo con algn otro
principio rival que en cierta forma exige o permite que se ejer-
za el poder del Estado con respecto a normas y valores mora-
les ajenos al principio rival que se ha propuesto.
Deberamos tener claro desde el primer momento que esta
cuestin est fundamentalmente relacionada con muchos te-
mas generales controvertidos. Supongamos, por ejemplo, que
la mayora de los miembros del poder legislativo o los electo-
res de un Estado democrtico sostienen que cada uno de los
siguientes tipos de conducta son moralmente incorrectos:
162
Matar a la gente de forma premeditada: asesinato.
Ejercer violencia premeditada sobre la gente: agresin.
Apoderarse premeditadamente de la propiedad de otro: robo.
Causar abortos: abortar.
Publicar artculos obscenos: obscenidad.
Participar en relaciones homosexuales: sodoma.
Relacin extramarital heterosexual: fornicacin y adulterio.
Tratar a los animales cruelmente: crueldad.
Supongamos adems que la ley penal del Estado en cues-
tin incorpora disposiciones segn las cuales el asesinato, agre-
sin, robo, aborto, obscenidad, sodoma, fornicacin y adulterio,
y crueldad hacia los animales son delitos sujetos -supuestos
el juicio y el fallo de culpabilidad- a castigos de severidad
variable. Sera entonces una justificacin suficiente para apo-
yar (o, en primer lugar, promulgar) todas estas disposi-ciones,
que todas estas formas de conducta son verdaderamente con-
sideradas por la mayora pertinente como moralmente inco-
rrectas (incluso gravemente incorrectas moralmente)?
De acuerdo con el principio de ausencia de fundamento
moral, la respuesta debe ser ''NO". Ello se debe a que, bajo
dicho principio, ninguna consideracin sobre la incorreccin o
correccin moral de cualquier conducta es por s misma una
consideracin que los que detentan el poder del Estado pue-
dan estimar relevante para el ejercicio de sus poderes. Para
ello es irrelevante la existencia de instituciones democrticas
o antidemocrticas, dado que el poder del Estado -poder para
legislar, para administrar, para juzgar- no disminuye cuan-
do pasa a estar controlado por decisiones de la minora. El
principio de ausencia de fundamento moral, en caso de que
sea vlido, es igualmente vinculante ya se trate de un proceso
legislativo democrtico o no democrtico.
En muchos pases, en las ltimas dcadas, su validez ha
sido un tema muy discutido en los debates sobre la reforma de
la ley. Las leyes contra la sodoma, contra el aborto, contra las
publicaciones obscenas y contra la fornicacin y el adulterio
han sido criticadas por implantar valores morales, fuesen o no
valores de la mayora. Bajo el peso de la crtica y el debate, en
muchos estados han sido rechazadas parcialmente o en su to-
talidad, y en los Estados U nidos algunas han sido calificadas
de inconstitucionales por infringir derechos constitucionales
163
fundamentales. Es entonces cuando se plantean los argumen-
tos en contra. Por qu dejar que se practiquen impunemente
estas formas de maldad, cuando otras igual o menos malas,
como el asesinato, la agresin, el robo, y la crueldad hacia los
animales, siguen siendo punibles? No debera revocarse esa
excesiva liberalizacin legal? En la historia reciente de Irn,
por ejemplo, hemos visto a los revolucionarios islmicos de-
nunciar la tendencia del rgimen anterior a la ausencia de
fundamentacin moral (y religiosa) e imponer mayores casti-
gos a los sodomitas, fornicadores y adlteros, en un restable-
cimiento triunfal de aquellos que han sido proclamados valo-
res del Islam.
Por consiguiente, determinar si deberamos aceptar o re-
chazar el principio de ausencia de fundamento moral es una
cuestin urgente. Recae de manera especial sobre temas que
subsisten en las sociedades contemporneas. Si lo rechaza-
mos, afrontamos una cuestin no menos urgente, la de qu
hemos de aceptar en su lugar.
En el resto de este trabajo har tres cosas: primero, expon-
dr el mejor argumento que puedo encontrar en favor del prin-
cipio de ausencia de fundamento moral; segundo, demostrar
por qu me parece insostenible; finalmente, sugerir un prin-
cipio alternativo de fundamentacin limitada, que creo que
admite todo lo que se ha dicho en el caso de ausencia de funda-
mento moral, aunque me mantendr vigilante contra cualquier
concesin al absolutismo moral.
II. Argumento a favor del principio de ausencia
de fundamento moral
Aquellos que argumentan contra la implantacin legal de
una religin estatal obligatoria no atacan necesariamente la
importancia de la religin o la creencia y prctica religiosas.
Por el contrario, argumentan con frecuencia que lareligin es
demasiado importante para ser controlada por cualquier Es-
tado. Su importancia depende de la expresin consciente de la
fe de cada individuo. La verdadera religin es la expresin de
la verdadera conviccin; las iglesias vigorosas son aquellas que
no estn sostenidas ms que por el libre y consagrado compro-
164
miso de los creyentes. Las profesiones de fe que son producto
de la coactividad estatal, las exacciones de diezmos obligato-
rios y la exigencia de la asistencia al culto religioso son, por el
contrario, enemigas de la verdadera religin y de las iglesias
vigorosas.
La base fundamental del argumento sobre lo que estoy de-
nominando "ausencia de fundamento moral" es materialmen-
te la misma que la utilizada en relacin con la ausencia de
fundamento religioso o no implantacin de la religin. Los que
lo proponen no desprecian, sino que destacan, la importancia
de la moralidad para los seres humanos; demasiado impor-
tante para el Estado, dicen. Las exigencias de moralidad son
exigencias que incumben a cada ser humano en tanto que ser
autnomo (o autorregulado). Los verdaderos valores morales
son aquellos que se realizan en las decisiones libres y exentas
de coaccin de las personas, que actan conscientemente de
acuerdo con principios a los que se someten voluntariamente.
La verdadera virtud moral no est constituida por una confor-
midad aparente hacia modelos de conducta externamente im-
puestos y respaldados por la amenaza de castigos legales. Est
constituida por el libre autocompromiso con modelos de con-
ducta y valores internamente aceptados y por decisiones mo-
tivadas por este autocompromiso. La disciplina moral es
autodisciplina, no la disciplina de la polica, tribunales y pri-
siones.
Por consiguiente, dado que precisamente el cultivo de valo-
res morales verdaderos y de la verdadera virtud depende de la
autodisciplina y no de la disciplina externa, exige libertad de
eleccin. Este punto de vista, independientemente de sus cla-
ras races en la filosofa moral kantiana, es tambin funda-
mental para el argumento utilitarista de John Stuart Mill en
su clsica defensa del liberalismo legal, su ensayo Sobre la
libertad;" y ha sido enrgicamente replanteado hoy en da en
la obra de H. L. A. Hart Derecho, libertad y moralidad, y tra-
bajos afines. 4 Como seala Ronald Dworkin, el ideal de liber-
tad de Mili est basado en una creencia en la necesidad de
independencia de accin de la personalidad moral. 5 La inde-
pendencia de un agente moral por lo menos se limita, cuando
se suprime en su totalidad, si los poderes del Estado se ejer-
cen tendiendo a formular mediante una ley penal las normas
165
morales que ha de observar cada ciudadano bajo amenaza de
castigos coactivos en caso de desobediencia.
Esto sera as incluso cuando existiese una adecuacin per-
fecta entre los propios modelos morales de una persona y las
normas de la ley penal. Pero no existe garanta de esa ade-
cuacin perfecta. Si principios morales son aquellos automti-
camente aceptados por los individuos en tanto que personas
morales independientes, es posible que el poder del Estado
ejercido en nombre de modelos morales pueda prescribir nor-
mas en conflicto con uno u otro de los principios con los que
una persona se compromete conscientemente al considerarlos
sus principios morales. Por lo tanto, el efecto disuasorio del
castigo coactivo no slo limita la libertad de decisin indivi-
dual; opera como un elemento disuasorio directamente en con-
tra de lo que uno cree que es correcto, o al menos como una
fuerza coactiva en contra de que uno haga algo que en princi-
pio parece moralmente aceptable, y quiz preferible en deter-
minado contexto.
Este argumento sobre la posible diversificacin o conflicto
de puntos de vista morales, como el que se plantea entre los de
los ciudadanos particulares y los de los que detentan el poder
legislativo, no presupone subjetivismo o relativismo moral en
un sentido radical. Mill, concretamente, crey sin duda que
haba una verdad objetiva en las cuestiones de moralidad. 6
Seguramente porque lo crea, pensaba que la bsqueda inde-
pendiente de la verdad por parte de cada hombre o mujer te-
na especial urgencia. Para l la cuestin no era si hay una
verdad, sino qu es la verdad, quin puede pretender conocer
la verdad, y cmo puede descubrirse esa verdad por medios
fiables. Su respuesta fue, respecto a las cuestiones morales y
de otro tipo, que debera existir la mayor libertad posible de
argumentacin, investigacin y experimentacin como mto-
do ms fiable para que los humanos puedan, a travs del tiem-
po, aproximarse lo ms posible a la verdad. Reprimir determi-
nados modos de pensamiento y vivencias sobre la base de que
estn en conflicto con lo que las autoridades del Estado o las
mayoras provisoriamente democrticas consideran moralmen-
te verdadero es contrario a la bsqueda de la verdad moral,
que slo puede establecerse (si ello es posible) mediante la li-
bre discusin y experimentacin, y a la independenci moral
de los individuos que buscan la.verdad.'
166
De manera acumulativa, los argumentos esbozados ante-
riormente justifican una poderosa causa moral en favor del
principio de ausencia de fundamento moral como principio gua
para el ejercicio de los poderes del Estado, al menos en lo que
se refiere a la ley penal. Consideraciones tales como que la
autodisciplina es esencial para la conducta moral, que el com-
promiso autnomo o la independencia moral peligran poten-
cialmente cuando el Estado implanta normas morales, y que
la libertad de discusin y experimentacin son condiciones para
llegar a la verdad, parecen estar incondicionalmente a favor
de exigir que el Estado se abstenga de implantar un cdigo
moral nico para toda la comunidad en las formas coactivas
de la ley penal.
Sin embargo, internamente, el principio de ausencia de fun-
damento moral slo es negativo. Nos dice cmo no debera ejer-
cerse el poder del Estado. Si lo aceptamos, persiste la cuestin
de cules son las bases permisibles para el ejercicio de dicho
poder pblico.
La respuesta clsica de los defensores de este principio ha
sido recurrir a lo que Joel Feinbergtilmente denomina "prin-
cipio del dao". 8 Este principio hace referencia a que el legis-
lativo y los poderes coactivos del Estado pueden utilizarse le-
gtimamente para impedir que unas personas daen a otras.
Sin duda, John Stuart Mill sostuvo que el nico fin para el
que puede utilizarse legtimamente el poder coactivo, en una
sociedad civilizada, sobre cualquier persona era la prevencin
del dao a los dems.9 Feinberg expresa as el concepto de
dao: "Un dao infligido por un ser humano est concebido
como la violacin de uno de los intereses de la persona, el per-
juicio de algo en lo que tiene verdadero inters". 10 Adems, tal
como seala Feinberg, debe entenderse que Mill incluye en el
principio del dao no slo las violaciones de intereses indivi-
duales, sino tambin las violaciones de intereses pblicos, en
el sentido de ataques a las instituciones pblicas que son esen-
ciales para la ordenacin de un Estado liberal. 11
Algunos, como H. L. A. Hart (aunque no Feinberg), extien-
den el concepto de "dao" de manera que incluya la perpetra-
cin de ofensas a los sentimientos o sensibilidad de la gente
mediante exhibiciones o manifestaciones pblicas. 12 Supongamos
que esta extensin es aceptable. Observemos adems la pro-
puesta de Hart (tambin rechazada por Feinberg) de permitir
167
 -----------~
--------
que el principio del dao pueda tener ciertas aplicaciones
paternalistas admisibles." Si cierta conducta que un indivi-
duo lleva a cabo puede resultar gravemente daosa para l o
ella, entonces, al menos en el caso de los nios y de los mental-
mente incapacitados , est justificado prohibir tal conducta; y,
en el caso de daos absolutos y permanentes , incluso puede
estar justificado exigir por ley que los adultos se abstengan de
una conducta autoperjudici al. Si ello exige la colaboracin de
otra persona, se excluye el consentimien to de la vctima del
dao, en estos casos de paternalismo justificable, como defen-
sa asequible al coartfice si resulta enjuiciado por el acto lesivo
perpetrado.
La razn expuesta para aceptar en cualquier caso el princi-
pio del dao es totalmente compatible con los argumentos en
contra de la nstitucional idad de la moral. Estos argumentos,
como hemos visto, se basan en el respeto a las personas en
tanto que agentes morales autnomos. Pero, al igual que la
capacidad de una persona para la libre decisin moral puede
ser inhibida o frustrada por prohibiciones legales respaldadas
por la amenaza de castigos, tambin puede ser inhibida por
daos reales o amenazantes infligidos por otros individuos.
Por consiguiente, prohibir e impedir en lo posible tales actos
reales o amenazantes est justificado sobre las mismas bases
que justifican el principio de ausencia de fundamento moral.
El argumento se debilita en el caso de conductas nicamente
ofensivas, pero al menos se puede decir que las formas ms
graves de manifestacio nes pblicas ofensivas inhiben la liber-
tad de atender sus asuntos en sitios pblicos de la gente co-
mnmente sensible. En el caso de la ampliacin paternalista
del principio del dao, se prohbe por ley a las personas ejer-
cer libertades momentnea s, pero slo con vistas a preservar
su libertad e independenci a a largo plazo.
Es posible presentar aqu un Ultimo punto, que retrocede
por lo menos hasta la obra de Adam Smith Teora de los senti-
mientos morales. 14 El castigo conlleva un dao infligido in-
tencionalmen te a las personas, mediante el embargo de pro-
piedad y/o privacin de libertad y/o la imposicin de un sufri-
miento fisico que puede llegar hasta la muerte. Las leyes pe-
nales, al estipular el riesgo de castigo, hacen que las personas
tengan miedo de padecer ese sufrimiento. Esto parece en s
mismo moralmente cuestionable. Pero si al menos se res-
168
tringiese el mbito de las leyes penales a aquellos castigos
justificados por el principio del dao, resultara que el sufri-
miento impuesto intencionada mente y la aparicin intencio-
nada del miedo a ello seran utilizados por el Estado slo para
't. disminuir o restringir la imposicin de formas de sufrimiento
1' similares a personas inocentes. 15 Esto no sera as si se admi-
tiese la observancia forzosa mediante la ley penal de todo el
cdigo de valores morales.
Por consiguiente, otro argumento moral en favor del princi-
pio de ausencia de fundamento moral conectado con el prin-
cipio del dao consiste en que su implantacin conjunta ten-
dera a asegurar la minimizacin del sufrimiento humano
deliberadam ente infligido por otros seres humanos. Al
implantar el principio de ausencia de fundamento moral,
restringimos el ejercicio del poder del Estado que daa a las
personas castigndola s; al cumplir el principio del dao,
permitimos que el Estado amenace e imponga daos por medio
del castigo, pero slo para impedir la perpetracin privada de
daos mayores de un tipo fundamental mente similar. El
argumento parece completamen te eficaz.
Si preguntamos por las implicaciones prcticas de los prin-
cipios para los supuestos que anteriorment e tomamos como
ejemplos, encontramos que el asesinato, agresin y robo -en
tanto que daos infligidos a las personas- entran en el rea
de la ley penal; que la legitimidad de la prohibicin de abortar
depende de si se considera al feto una persona; que la cruel-
dad hacia los animales slo se contempla si extendemos el prin-
cipio del dao a la prevencin del dao a los seres sensibles en
general; que la legislacin sobre publicaciones obscenas est
justificada nicamente en caso de manifestacio nes pblicas
de carcter gravemente ofensivo; que la sodoma y la fornica-
cin en privado entre adultos que consienten en ello van ms
all del alcance de la ley penal; y que el adulterio es problem-
tico pues depende del valor atribuido al dao al cnyuge enga-
ado en los casos en los que l o ella sufra el adulterio del otro
como una injuria.
En muchos estados democrticos la tendencia de la reforma
de la ley penal ha sido exactamente aquella que habra estado
justificada por la aceptacin conjunta del principio de ausen-
cia de fundamento moral y del principio del dao. Estos prin-
cipios han tenido poderosos defensores y su defensa, parece,
169
ha tenido efectos persuasivos sobre las mentes de los legisla-
dores. As pues, hemos de considerar los argumentos que pue-
den exponerse en contra de la aceptacin de estos principios.
III. Argumentos en contra de la ausencia
de fundamento moral
De todos los males morales que existen en el mundo, el su-
frimiento humano infligido intencionalmente por otros seres
humanos parece el peor de todos. Sea lo que fuere una exigen-
cia de conducta moralmente aceptable, parece una exigencia
moral evidente que nos abstengamos de daar o lesionar in-
tencionadamente a otros, excepto en el caso de una excusa o
justificacin excepcional.
Si se acepta la postura precedente, hay razn para dudar de
la exigencia de que el principio del dao sea un complemento
o corolario satisfactorio del principio de ausencia de funda-
mento moral. Si en principio es permisible que la ley penal
prohba conductas lesivas, y si la ley penal proln'be -no co-
nozco ningn cdigo penal que no lo haga- la mayora de los
tipos de violaciones lesivas a la persona y propiedad, ocurre
entonces que las prohibiciones de la ley penal coinciden ade-
ms con exigencias morales universalmente aceptadas. Con o
sin el aditamento hartiano sobre la ofensa y el paternalismo,
el principio del dao parece legitimar por s mismo la exigen-
cia legal de un valor moral fundamental: el de proteger a las
personas de daos infligidos intencionadamente por otros. La
ley penal, al prohibir la conducta intencionadamente lesiva y
al someter a castigos a los que infligen el dao, parece hacer
cumplir forzosamente exigencias que tambin son exigencias
morales. Esto est justificado por el principio del dao.
Pero el principio de ausencia de fundamento moral se defi-
ne aqu (y nadie que haya utilizado la frase cree que su defini-
cin es la ltima palabra sobre el tema) como el principio se-
gn el cual el poder del Estado nunca debe utilizarse para
hacer cumplir valores morales. Si el principio del dao autori-
za la utilizacin del poder del Estado para hacer cumplir cier-
tos valores morales, entonces no es un corolario, sino que con-
tradice en parte o es una excepcin del principio de ausencia
de fundamento moral.
170
Una posible respuesta es que las leyes autorizadas por el
principio del dao slo coinciden o cubren exigencias morales,
pero en realidad no hacen cumplir tales valores morales. Lo
que importa a las autoridades del Estado es la calidad de noci-
va de la conducta lesiva, nff su carcter inmoral, a pesar de
que los valores morales ofendidos por acciones lesivas son, como
observa H. L. A. Hart, "valores universales" respaldados en
cierto modo por todas las sociedades humanas. 16 Esta parece
una interpretacin plausible del principio del dao, pero est
sujeta al menos a dos objeciones radicales: la primera, funda-
da en el concepto de dao y en la relacin de la ley penal con
otras ramas del derecho; la segunda, fundada en la naturale-
za del castigo como institucin.
Al igual que en el concepto de dao, esto exige que identifi-
quemos ciertos intereses de las personas ("intereses privados")
en tanto que individuos y en tanto que ciudadanos de un cuer-
po poltico que tienen cierto bien comn ("el inters pblico"),
intereses que pueden verse afectados de forma negativa por
las acciones humanas. En consecuencia, estipular la aplica-
cin del concepto "dao" con el fin de activar el principio del
dao, es necesario para determinar qu intereses deben ser
protegidos. Ello conlleva necesariamente una toma de decisio-
nes llevadas a cabo no obstante su carga moral. Hemos visto,
despus de todo, que la justificacin del principio de ausencia
de fundamento moral ensamblado con el principio del dao
dependa de un recurso al valor (moral) de respeto a las perso-
nas en tanto que agentes moralmente autnomos y, por tanto,
al valor derivado de proteger a las personas frente a invasio-
nes de su autonoma. Por consiguiente, construir una concep-
cin sobre los intereses de los humanos en tanto que personas
morales que requieren proteccin significa (sea o no una cues-
tin controvertida) elaborar el contenido de un valor moral
fundamental.
Adems cuando recurrimos a la consideracin del inters
pblico o del bien comn, aunque algunos de nosotros desea-
mos protestar contra las definiciones de inters pblico (como
la de lord Devlin) 17 que aceptan incluir un inters pblico. en
el mantenimiento y justificacin de modelos compartidos de
decencia moral aun en la conducta privada, demostramos de
nuevo que la cuestin de cules son los intereses que hay que
proteger contra violaciones lesivas es una cuestin moral con-
trovertida.
171
 Estas dos bases para suponer que "dao" es por s mismo
un concepto (fundamentalmente debatido) 18 que conlleva una
carga moral pueden reforzarse mediante la referencia a las
interrelaciones necesarias que se producen entre la ley penal
y las dems ramas del derecho. Los representantes del princi-
pio del dao no piensan qe el robo y otros delitos afines se
incluyen en su principio. Pero robo implica propiedad. He aqu
un ejemplo obvio de uno de los puntos de interseccin entre el .
derecho privado y el derecho penal, necesariamente relevante
para aplicar el principio del dao. El inters protegido frente
a la invasin ("dao") mediante las leyes penales relativas al
robo y delitos afines es el inters que un propietario tiene en
su propiedad.
No obstante, no hay cuestin moral que resulte ms obvia
que la cuestin de si los intereses individuales en la propiedad
privada son siempre, a veces o nunca legtimos. El tema de la
justicia de los sistemas de propiedad privada es un tema fun-
damental en el gran choque de ideologas que se produce en el
mundo contemporneo. En tanto que es un tema de justicia,
tiene obviamente importancia moral al igual que poltica y
econmica.
No menos morales ni menos controvertidos son los temas
relativos a cuestiones de derecho pblico como la tributacin,
por un lado, y los derechos de bienestar, por otro: en qu me-
dida deben contribuir las personas con impuestos a las rentas
pblicas del Estado? Cunto deben recibir en dinero o en es-
pecies para auxilio de qu necesidades? Aunque las asambleas
legislativas responden a tales cuestiones, consideran univer-
salmente necesario defender los sistemas impositivos y de bien-
estar que elaboran; defenderlos mediante la proteccin de la
ley penal, mediante leyes que prolnoen, so pena de castigo,
diferentes delitos establecidos por ley cuya comisin sera per-
judicial para el sistema establecido.
Tal como sugieren estos ejemplos, el recurso a la ley penal
es siempre parasitario de ---0 subordinado a- un orden legal
establecido de derechos y deberes en las esferas del derecho
pblico y privado. Dicho orden de derechos y deberes ha de
fundamentarse en alguna (aunque confusa y fragmentada)
concepcin sobre una ordenacin justa de la sociedad. Los in-
tereses protegidos de invasin mediante leyes penales son in-
tereses legitimados por una concepcin determinada relativa
172
a un orden social justo, y el principio del dao no tendra sen-
tido sin una concepcin similar sobre intereses legtimos. En
consecuencia, naturalmente, las leyes justificadas mediante
el principio del dao sobre la base de una interpretacin con-
creta de "dao" sin duda coinciden con preceptos profusamente
sostenidos en contra de la conducta ''lesiva". Pero no slo coin-
ciden; la ley penal, en tanto y en cuanto est referida al re-
chazo de la conducta lesiva, est necesariamente preparada
para la proteccin de lo que son intereses legtimos de acuerdo
con cierta modalidad poltica dominante: la "ideologa" que,
como Gramsci y sus seguidores plantearon, goza de "hegemo-
na" en una comunidad dada. 19
Estas propuestas estn sostenidas por el segundo grupo de
consideraciones que deseo aducir para negar que el concepto
de "dao", tal y como aparece en el principio del dao, pueda
interpretarse de manera plausible como un concepto moral-
mente neutro. Las consideraciones que vienen a continuacin
se refieren a la naturaleza del castigo.
El acto de "castigar" en s mismo es siempre y necesaria-
mente un acto expresivo y simblico, expresivo de una actitud
de grave desaprobacin de lo hecho por la persona castigada,
castigada sobre la base de que es considerada culpable por
ello. Este punto ha sido tan bien planteado por muchos otros
antes que yo, incluyendo, por ejemplo a Emile Durkheim, sir
Walter Moberley y J oel Feinberg, 20 que no necesito insistir
replantendolo aqu. Cuando los padres castigan a los nios
desobedientes, hacen algo ms que conferir a la necesidad del
nio (no deseada por los padres) consecuencias no deseables
(suponen que no deseadas por el nio). Al hacerlo evidencian
su desaprobacin, ms o menos severa, del acto del nio. Sea
esto o no un buen medio de impartir actitudes morales, es sin
duda un medio de hacerlo, y un medio comnmente utilizado.
Los castigos impuestos por el Estado requieren una expli-
cacin ms complicada, dado que el Estado es una persona
artificial y no natural. El Parlamento legisla contra los deli-
tos, los fiscales acusan a los supuestos delincuentes, los jueces
presiden los juicios, los jurados declaran la culpabilidad de
alguien o lo absuelven, los jueces emiten sentencias para los
declarados culpables, y otros funcionarios ejecutan el castigo
de acuerdo con la sentencia judicial. Es necesario que muchas
mentes y voluntades colaboren conjuntamente en el proceso
173
. ]?enal estatal, y las personas individuales a las que concierne
tienen sin duda muchas y diferentes opiniones personales y
actitudes respecto a las cuestiones morales y polticas. No
obstante, en tanto que actividad organizada, los actos de to-
dos los diferentes individuos implicados en el proceso deben
enlazarse bajo normas de conducta oficial, comunes o relacio-
nadas, dirigidas por cierto supuesto objetivo comn y que ex-
presan cul debera ser la actitud, si fuese posible, de un indi-
viduo para cumplirlas todas (como sera el caso del pater fa-
milias de los antiguos respecto de su propia familia).
Como mostraron Hans Kelsen y John Chipman Gray, los
hechos que nos capacitan para personificar "el Estado" y con-
cebirlo como un sujeto que acta por s slo son los hechos de
sistemas de accin coherentemente organizados que incorpo-
ran muchos seres humanos individuales que ejercen diversas
clases de autoridad bajo la ley. 21 Los actos interrelacionados
de muchos individuos y grupos que actan en funcin de su
capacidad "oficial" se imputan "al Estado" como si fuesen su-
yos. Los fines y actitudes del Estado son aquellos fines y acti-
tudes oficiales postulados que convierten en racionales los ac-
tos interrelacionados de los funcionarios (racionales, porque
se entiende que sirven a cierto esquema de valores razonable-
mente coherente.)22
As pues, a pesar de que podemos explicar fcilmente el modo
segn el cual la persona individual (un padre, por ejemplo), al
castigar a otro individuo (un nio, por ejemplo), expresa en
consecuencia una actitud moral individual, se necesita una
explicacin ms compleja del modo segn el cual los castigos
de la ley penal expresan una actitud. Pero la explicacin com-
pleja sigue las lneas que he trazado anteriormente. Cuando
los legisladores prohfen cierto tipo de accin mediante una
disposicin de la ley penal, estn diciendo que dicha accin es
en cierto modo, y sobre cierta base, reprensible o susceptible
de desaprobacin. Cuando, despus del enjuiciamiento, prue-
ba y fallo, un juez sentencia a un delincuente a cierto castigo
legalmente permitido o prescrito para ese delito, en tanto que
funcionario del Estado estampa pblicamente el sello de la
desaprobacin pblica al acto incorrecto respecto del cual el
delincuente ha sido considerado culpable. Expresa la condena
del Estado del acto cometido.
174
Con frecuencia los propios jueces han dado voz a esta pers-
pectiva sobre su actividad. 23 A menudo dic~n ~e s mismos q~e
expresan en trminos adecuadamente energicos la denuncia
de ''la sociedad" a los actos incorrectos o incluso perversos.
Inspeccionan los delitos con castigos "merecidos". La preten-
sin de los jueces de que actan en beneficio de ''la sociedad"
es tan (o tan poco) tendenciosa como cualquier pretensin por
parte de cualquier otro funcionario del Estado de estar actuan-
do "para la totalidad de la sociedad", "para la comunidad", etc.
La colectividad ciudadana de cualquier Estado moderno c._la
comunidad poltica en su totalidad- es un grupo de personas
amplio y diverso, un nmero de grupos, clases, comunidades
naturales, partidos polticos y asociaciones sectoriales de mu-
chos tipos. Los estados multinacionales, como Gran Bretaa,
contienen tradiciones nacionales diferentes, etc. Pretender que
para cada Estado existe una "sociedad", y que los funcionarios
del Estado hablan en nombre de la "sociedad", es tener pre-
tensiones dudosas acerca de la unidad del consenso en la tota-
lidad de la comunidad poltica. A menudo, si no siempre, es
una pretensin retrica y autolegitimadora en vez de una afir-
macin de un hecho verificable.
Aunque sobre tales bases es dudoso hasta qu ~.unt? o e'!
qu sentido los jueces expresan la condena de la sociedad
ante los delitos a los cuales adjudican sentencias, es cierto que
ellos expresan la condena del Estado ante los actos que la le-
gislacin estatal califica de delitos; y una actitud de condena o
desaprobacin es per se una actitud moral.
As pues, dado que lo que autoriza el principio del dao es el
ejercicio de los poderes pblicos --conc~etamente ~oderes re-
lativos a la legislacin penal y al castigo-- con VIstas a re-
primir o restringir conductas lesivas, de ello se deduce que el
principio del dao contempla directamente la cualidad de
(supuestamente) inmorales de los actos lesivos. En efecto, cual-
quier principio que permita que el Estado pueda recurrir al
castigo necesariamente permite la implantacin estatal de
algunos valores morales. Por tanto, cualquier principio de este
tipo es incompatible con el principio de ausencia de fundamento
moral.
Algunos pensadores, en especial Barbara "".oott~n, 24 han
argumentado que precisamente a causa de las imphcac10nes
morales de conceptos t ales como "crimen . ", "d elt
i o", "cu1pa" y
175
"castigo'', debera ser un objetivo, al menos a largo plazo, de-
jarlos fuera del uso y la prctica legales. Su principal rival es
un principio de "higiene social", cuyo prototipo es identificar y
remediar las tendencias a una conducta socialmente lesiva
siempre y cuando (y a pesar de que) se manifiesten en la con-
ducta de las personas.
Mi primera objecin a esto es que el concepto de dao que
conlleva una carga moral sigue siendo esencial, aun dentro de
una propuesta tan radical. Dado que ello es as, es preferible
conservar los conceptos morales y moralmente discutibles de
la ley penal tal como los tenemos, incluyendo l. exigencia de
que las personas no estn, al menos no moralmente, sujetas a
la interferencia del Estado a menos que, mediante. algn acto
voluntario o imprudente, infrinjan alguna disposicin de la
ley penal promulgada. En segundo lugar, argumentara (de
acuerdo con H. L. A. Hart) 25 que slo un rgimen as asegura
la clase de libertad que capacita a las personas para planificar
sus vidas y vivir de acuerdo con su propio plan. En tercer lu-
gar, argumentara que slo all donde participamos en la ela-
boracin de "crimen" y "castigo", con todoE; los estigmas mora-
les en conjuncin, tenemos Ul sistema apto para producir al-
gn efecto disuasorio til sobre la comisin de actos social-
mente lesivos (de acuerdo con cierta concepcin moral/ideol-
gica de "dao"). 26 En cuarto lugar y finalmente, objetar, de
acuerdo cordas directrices marcadas por Durkheim y parcial-
mente replanteadas por lord Devlin, que la coherencia y la
solidaridad de una comunidad extensa y compleja exige cierta
moralidad comn. 27 Es tendencioso en extremo pretender que
la ley penal aprehende o implanta las normas de cierto cdigo
moral preexistente, o de existencia independiente, respaldado
por el consenso de todo el colectivo ciudadano. Pero existe una
causa poderosa y plausible para suponer que, precisamente a
causa de su fuerza simblica como moralidad pblica del Es-
tado, la ley penal con su drama y simbolismo pblicos de jui-
cios y castigos puede, en cierta medida, ser constitutiva de una
moralidad comn para el colectivo de ciudadanos como tal. La
ley penal no refleja siempre y necesariamente un consenso
moral, pero tiende a generarlo. 28 Dado que cierto grado de con-
senso moral es un requisito previo de la solidaridad social, es
un aspecto til del sistema penal y de la institucin del casti-
go penal que conlleven una carga moral.
176
Concluyo no slo que el principio del dao es un principio
que conlleva la implantacin de ciertas exigencias morales sien-
do, por tanto, incompatible con el principio de ausencia de fun-
damento moral, sino tambin que existe una razn indepen-
diente y precisa para rechazar el principio de ausencia de fun-
damento moral. De acuerdo con el argumento de la solidaridad
social, a la ley penal le concierne, y en cierto grado debera
concernirle, la implantacin de valores morales. Dado que con-
sidero convincente el argumento de solidaridad social, la cues-
tin que queda pendiente es: en qu medida lo es?
IV. Un principio rival: la fundamentacin
moral limitada
La regulacin y ordenacin de cualquier comunidad debe
comprender o abarcar lo que nuestros predecesores del siglo
29
XVIII denominaron "deberes de justicia". Ellos los consideraban
una subdivisin de todo el conjunto de deberes morales, deli-
mitada por el siguiente criterio: la realizacin de tales debe-
res puede ser exigida coactivamente, mientras que deberes
ms elevados como los de benevolencia (caridad) y las deman-
das de una virtud superior que va ms all de la llamada del
deber, no pueden estar expuestos a una exigencia coactiva.
Los deberes de justicia entre las personas son deberes mora-
les, pero constituyen slo una parte de la moralidad. El dere-
cho, al regular sistemticamente la exaccin y vindicacin de
tales deberes, tiene una funcin decididamente moral. Pero la
funcin adecuada del derecho se refiere slo a esta esfera mo-
ral restringida, no a toda la moralidad. El resultado final de
las dos secciones precedentes parece ser favorable al recuerdo
de ese modo de afrontar el tema principal, aunque revivir la
terminologa podra inducir a error. Lo que necesitamos es un
principio de fundamentacin moral limitada; inequvocamn-
te moral, por las razones expuestas en la seccin III anterior,
estrictamente limitada por las razones expuestas en la sec-
cin II.
La seccin II sugera que respetar la autonoma de las per-
sonas en tanto que seres morales no es slo un valor moral,
sino un requisito previo de la moralidad misma. Si existe al-
gn valor fundamental, el mejor candidato para ello parece
177
ser el de respeto a las personas en tanto que agentes autno-
mos.
Si nos incumbe moralme nte respetar la persnal idad moral
en todas sus manifest aciones, esto implica entonces dos cosas
para cada uno de nosotros: se nos exige que respetem os i;ues-
tra propia personal idad moral y la de los demas. Las exigen-
cias de moralida d son exigencia s de respeto a s mismo y de
respeto hacia los dems. 30 Ambas estn relacio.nad~s: .si no
fuese obligator io para m actuar con respeto hacia m1 mismo,
por qu habra de ser obligator io para los dems tratarme
como un ser merecedo r de respeto?
La idea de que las exigencia s morales ("deberes ", "obliga-
ciones") estn bifurcada s es til para descubri r las razones en
favor de permitir nicame nte una implanta cin !imitada de
la moralida d por parte del Estado, sea por med10 de la ley
penal o de otra manera. . .
Si tuviese que tratar a otra persona como un ser mcapaz de
actuar tal como exige el respeto a s mismo excepto bajo la
presin de una coaccin externa o de halagos y recompe nsas
suminist radas por m, negara prima facie a ese otro la opo~
tunidad de respetars e a s mismo en tanto que ser moral auto-
nomo. A diferenci a de m, aquel que elija para s las coaccione s
y halagos no es capaz de tomar una decisin moral correcta,
por lo que necesaria mente ello implica que lo trate tal como lo
hago. En consecue ncia, lo que yo hago en favor de su respeto a
s mismo paradjic amente le niega la posibilid ad de tal respe-
to, excepto en un caso. Ese caso es el del paternali smo, segn
el cual un adulto, un padre o bien un adulto in loco parentis,
ayuda a otro u otra a que se realice su potencial para lograr la
plena personal idad moral.
As pues, existe cierta incorrecc in al obligar a otros a cum-
plir cualesqu iera deberes que concebim os como deberes de res-
peto a s mismo. Por ejemplo, si las publicacione~ obscenas
tienden a pervertir o corrompe r a una persona, y s1 es un de-
ber de respeto propio evitar las tentacion es de experien cias
autodepr avantes, existe no obstante una buena razn para no
utilizar la coaccin o castigos coactivos contra el que incumpla
ese deber.
Hay un contraste en relacin con los deberes de respeto a
los dems. En lo que concierne a la persona que acta, el valor
de su autonom a y propio respeto se deprecia hasta el punto
178
[
de que alguien lo obliga a actuar como debera en vez de per-
mitirle que elija libremen te la conducta correcta. Pero, puesto
que estamos contemp lando un deber que concierne a otro, hay
otro inters moral en juego: que las oportuni dades de propio
respeto de otra persona en tanto que agente moral autnom o
se vean amenaza das por la posible quiebra del deber por parte
de la primera. Las mismas considera ciones que nos prohben
obligar a alguien a someters e a las exigencia s de su respeto de
s mismo nos exigen interven ir cuando las condicion es del pro-
pio respeto de una persona son puestas en peligro a causa de
la actuacin irrespetu osa de otra persona hacia la primera.
Por consiguie nte, de las exigencia s de moralida d, las nicas
que, independ ientemen te de las relacione s paternale s o cuasi
paternale s, es permisib le imponer, son las exigencia s de res-
peto a las personas que conciern en a otros. Desgraci adamen-
te, como subray en la seccin II, existe una posible variedad
de puntos de vista morales, incluyen do una variedad de pun-
tos de vista relativos a las exigencia s del respeto a las perso-
nas que concierne a otros.As que no podemos decir con segu-
ridad qu son en trminos abstracto s. Pero esto no nos priva
de exigir que aquellos que ejercen el poder legislativ o lo hagan
nicame nte con vistas a implanta r esos deberes de respeto a
las personas que honestam ente y por buenas razones son con-
siderado s deberes que conciern en a los dems.
Incluso en esta esfera podemos exigirles que los ejerzan te-
niendo en cuenta el riesgo inevitabl e de que algunas personas
sern coaccion adas a actuar en contra de su concienc ia y que
otras estarn expuesta s al castigo por acciones que realizaro n
conscien temente de acuerdo con lo que honestam ente consi-
deraban que eran exigencia s del respeto a los dems (podran
plantears e aqu algunos casos de eutanasi a y tambin de abor-
to). Por consiguie nte, prescribo un lmite doble al ejercicio co-
rrecto del poder del Estado, en el contexto de un principio de
fundame ntacin moral limitada: los poderes del Estado pue-
den y deben ejercerse para implanta r exigencia s morales, pero
nicame nte esas que son deberes de respeto a las personas
que conciern en a los dems, y slo lo mnimam ente necesario
para asegurar para todos las condicion es de respeto propio en
tanto que seres autnom os.
Un principio as tiene mucho en comn con lo que abarca el
principio del dao; sin duda, el principio del dao es absoluta-
179
mente compatible con ste, y los argumentos en su favor pue-
den aplicarse a mi principio formulado anteriormente. La ven-
taja de la presente afirmacin es que afronta claramente la
cualidad moral del concepto "dao" y reconoce que las concep-
ciones de los legisladores y las de otros relativas a lo que exige
el respeto a las personas pueden variar. Adems, mi formu-
lacin concuerda con la tesis propuesta en los captulos 4 y 7,
segn la cual asegurar las condiciones de respeto a s mismo
exige una intervencin positiva del Estado, a travs de medi-
das sobre el bienestar general y la educacin, adems de una
intervencin negativa para prevenir daos privados. Atenin-
dome a .todo ello, me gustara repetir la idea de que la cohe-
sin social o la solidaridad dependen de ciertos preceptos mo-
rales comunes que pueden constituir un consenso moral. El
consenso ideal se referira al carcter desaprobatorio de los
actos que invaden el respeto de los dems hacia. s mismos y
su seguridad fsica o que daan las instituciones pblicas, ne-
cesarias para asegurar las condiciones del propio respeto. de
las personas. A partir de ah, los temas morales corresponde-
ran a las personas autnomas cuya autonoma y respeto a s
mismas estaran entonces defendidos mediante protecciones
legales adecuadas. Esa sera una base excelente para la soli-
daridad social.
Slo queda por aadir aqu el reconocimiento de que la no-
cin de "deberes de justicia" utilizada en la ltima seccin del
presente captulo resulta algo vaga y falta de contenido. A causa
de ello, la nocin de esos derechos de las personas que debe-
mos observar por razones de justicia hacia ellos resulta tam-
bin indefinida e imprecisa. Los siguientes captulos consti-
tuyen un intento de precisar estas nociones, a veces mediante
la discusin de los trabajos de otros pensadores, otras mediante
la discusin de casos particularmente complejos de derecho y
deberes legales y morales.
Notas
* Las referencias a captulos remiten a mi libro Legal Right and Social
Democracy, Oxford: Clarendon Press, 1982.
1 Vanse, p. ej., las obras citadas en las notas 3, 4, 7 y 16 de este captulo
y el texto que las acompaa.
2
Estas cuestiones son discutidas en muchas obras. Vase, p. ej., T. Szasz,
180
The Ethis of Psychoanalisis (Londres, 1974).
3 J. S. Mili, On Liberty and Considerations on Representatiue Government
(edita R. B. McCallum, Oxford, 1946); cfr. Godwin, Enquiry Concerning
Political Justice (edita I. Kramnick, Harmondsworth; 1976), quien anticipa
muchos de los argumentos de Mill y los aplica tambin a la separacin entre
Iglesia y Estado.
' H. L. A Hart, Law, Liberty arni Morality (Londres, 1963); The Morality
ofthe Criminal Law (Londres, 1965); "Social Solidarity and the Enforcement
ofMorality", Univ. of Chicago Law Review, 35 (1967-1968), pp. 1-13. Vase
tambin MacCormick, H. L. A Hart (Londres, 1981), cap. 12.
' R. Dworkin, Taking Rights Seriously (Londres, 1977), cap. 11 sobre
"Liberty and Liberalism". Estoy de acuerdo con Dworkin cuando atribuye a
Mill la idea de la "libertad como independencia"; cfr. cap. 7, pp. 109 ss.
6 Vase, p. ej., el argumento de Mill en Utilitarianism (Londres, 1863);
cfr. Godwin, Enquirj, antes mencionado.
7
Gran parte del argumento de Mill a favor de la libertad de expresin en
On Liberty es que, bajo condiciones de libertad de expresin, la verdad pre-
valece por sus propios mritos.
' J. Feinberg, Social Philosophy (Englewood Cliffs, NJ, 1973), pp. 25 ss.
9
J. S. Mili, On Liberty, cap. l.
rn Feinberg, Social Philosophy, p. 26.
l l !bid., pp. 25-26.
" Hart, Law, Liberty and Morality, pp. 43-48; cfr. Feinberg, Social
Philosophy, pp. 28-29.
13 Hart, op. cit., pp. 30-34; cfr. Feinberg, op. cit., pp. 45-52. En relacin
con este argumento, se puede interpretar ampliamente el "principio del dao"
y no con la exactitud deseada por Feinberg. En particular, mis crticas al
"principio de dao" supuestamente compatible con la "falta de fundamento
moral" se sostienen en ambos casos. Para otros fines, las distinciones que
hace Feinberg son muy reveladoras.
" D. D. Raphael y A L. Macfie (Oxford, 1976). Vase punto VI, sec. 2,
introd.: "El resentimiento por un intento o un acto de injusticia es el nico
motivo que, para un espectador imparcial, puede justificar que perjudique-
mos o perturbemos en algn aspecto la felicidad de nuestro prjimo. Hacer-
lo por otro motivo es en s una violacin de las leyes de la justicia, y se
debera recurrir a la fuerza para impedirlo o castigarlo".
" Vase Mili, On Liberty, cap. II.
" Hart, Law, Liberty arni Morality, p. 70.
" Vase P. Devlin, The Enforcement of Morals (Londres, 1965), pp; 115
SS.
18 Vase W. B. Gallie, "Essentially Contested Concepts", Proceedings of
the Aristotelian Society, 56 (1995-1996), p. 169.
19 Estoy en deuda con mis colegas David Nelken y Richard Kinsey por
esta aclaracin. Vase Antonio Gramsci, Prison Notebooks (Londres, 1971),
sobre todo p. 260.
20 Vase E. Durkheim, The Division ofLabour in Society (trad. G. Simpson,
Nueva York y Londres, 1964), pp. 108-110; sir Walter Moberley, The Ethics
ofPunishment (Londres, 1968), cap s. 8 y 9; J. Feinberg,Doing arniDeserving
181
(Princeton y Londres, 1970), cap. 5, ''The Expressive Theory ofPunishment".
21
Vase H. Kelsen, General Theory of Law and State (trad. A. Wedberg,
Cambridge, Mass., 1945), pp. 181-206; J. C. Gray,Nature and Sources ofthe
Law (2 edicin, R. Gray, Nueva York, 1929), cap. 3. Cfr. MacCormick, "A
Political Frontier of Jurisprudence: John Chipman on the State", Cornell
Law Quarterly, 65 (1980-1981).
"Vase MacConnick, Legal Reasoning andLegal Theory (Oxford, 1978),
cap. 7, sobre la nocin de coherencia en los valores expresados en un siste-
ma legal.
6
23
Vanse las citas de la magistratura inglesa reproducidas por Harten
Law, Liberty and Morality, pp. 60-69, y en The Morality of the Criminal
Law,cap.1.
24
B. Wootton, Crime and the Criminal Law (Londres, 1963), sobre tdo
El tribunal de la conciencia
cap. 3, y Social Science and Social Pathology (Londres, 1959), cap. 8.
25
Hart, Punishment and Responsibility (Oxford, 1968), cap. 7.
y la conciencia del tribunal
26
lb id., p. 209, y cfr. mi H. L. A Hart (Londres, 1981), cap. 11, seccin b.
27
Durkheim, Division of Labour; Devlin, Enforcement of Moral.s; y vase Javier Muguerza
la discusin de Hart sobre las opiniones de Devlin y Durkheim al respecto
en "Social Solidarity".
28
Cfr. K Olivecrona, Law as Fact (1 edicin, Copenhague, 1939), pp. 54-
55; M. D. A. Freeman, The Legal Structure (Londres, 1979), cap. 3. Como a cualquiera se le alcanza, el ttulo de este trabajo
29
Vase, p. ej.,Adam Smith, TheoryofMoral Sentiments; tambin Hume, responde a una bien conocida figura retrica -a la que cabra
An Enquiry Concerning the Principles of Morals, sec. V. dar, entre otros, los nombres de "quiasmo" y de ''retrucano"-,
30
Vase R. S. Downie y E. Telfer, Respect far Persons (Londres, 1969). figura consistente en la inversin de los trminos de dos fra-
ses consecutivas. Pero, lejos de interpretar tal ttulo como un
simple recurso y hasta un truco retrico, rogara encarecida-
mente a los lectores que se lo tomen muy en serio, pues estoy
convencido de que la idea que en l se expresa apunta al meo-
llo de la cuestin de la ley y la conciencia sobre la que me
propongo reflexionar en lo que sigue. Y de ah que aada mis
excusas por dedicar, como voy a hacer, una considerable parte
del texto -si es que no incluso su totalidad- a explicitar la
idea que dicho ttulo insina, de suerte que aqullos, si persis-
ten en su lectura hasta el final, siempre podrn decir lo que el
lector de ciertos libros pesados: "Afortunadamente, no conse-
gu pasar del ttulo".
Comenzaremos, pues, por la metfora del "tribunal de la
conciencia". Aunque las alusiones a una supuesta "voz de la
conciencia" se remontan a los orgenes de la literatura filo-
sfica -como en el caso de la famosa "voz demnica", la phon
daimonik, que Scrates oa en su interior y le avisaba contra
la accin que estaba a punto de emprender, segn ste nos
cuenta, por boca de Platn, en su Apologa-, el mejor ejemplo
que en esa literatura se conoce de una concepcin de la con-

182 183
 ----- -- ---------.
ciencia, y en particular de la conciencia moral, como un juez o
un tribunal de nuestros actos lo encontramos en la filosofa
moderna y, muy concretamente, en la obra de Kant, quien en
su Metafsica de las costumbres, invocando el "tribunal inter-
no al hombre" de San Pablo "ante el que sus pensamientos se
acusan o se disculpan entre s", escribira que "la conciencia
(Bewusstsein) de semejante tribunal interno al hombre es la
conciencia moral (Gewissen)".' En la lengua espaola, a dife-
1
rencia de la alemana, no contamos con palabras distintas para
designar respectivamente a la simple conciencia o conciencia
a secas y a la conciencia moral, pero todos tenemos claro que
ser consciente de que uno ha hecho algo no es exactamente lo
mismo que serlo de que ese algo est mal o de que no debera
haber sido hecho, y eso es todo cuanto se necesita a los efectos
de preservar la distincin kantiana entre "conciencia" y "con-
1 cual "todo hombre" tiene, y tiene siempre, conciencia moral, lo
ciencia moral".
En cuanto a Kant, tras definir de aquella guisa la concien-
cia moral, procede a describirla en los siguientes trminos un
tanto escalofriantes: "Todo hombre tiene conciencia moral y se
siente observado, amenazado y sometido a un respeto -res-
peto unido al temor- por un juez interior; y esa autoridad
que vela en l por las leyes no es algo producido arbitraria-
mente por l mismo, sino inherente a su ser. Cuando pretende
huir de ella, le sigue como su sombra. Puede, sin duda, atur-
dirse y adormecerse con placeres y distracciones, mas no pue-
de evitar volver en s y despertar de cuando en cuando tan
pronto como percibe su terrible voz. Puede incluso, en su ex-
trema depravacin, llegar a no prestarle atencin, pero lo que
no puede en ningn caso es dejar de orla. "2
Para algunos, este texto de Kant sera una muestra ms del
sombro pesimismo que se suele asociar a su as llamado
rigorismo moral, pero tampoco faltar quien crea apreciar en
l el cndido optimismo del ilustrado, del ilustrado cristiano
por ms seas, que mal que bien se las apaa para exaltar la
condicin eminentemente moral del ser humano. Despus de
todo, no deja de resultar dudoso que la voz de una conciencia
moralmente ineducada consiga no ya hacerse or, sino ni tan
siquiera romper a hablar, de la misma manera que, sin la edu-
cacin moral que habita al hombre a prestarle odos, parece
harto improbable que ste llegue a escuchar jams la voz de
su conciencia. Y todo ello por no hablar de la compleja estrati-
l[
184
ficacin e interarticulacin de los diversos registros de esa voz
con los que estamos bien familiarizados desde Freud. Lo que
describe Kant como un rasgo de la naturaleza humana quiz
no pase, pues, de reducirse a una contingencia psico-socio-his-
trica de la constitucin del hombre como un sujeto moral. Y,
aun as, la mudez y la sordera de, y ante, la voz de la concien-
cia tendrn todo el derecho a figurar entre los apartados o
captulos de una fenomenologa moral medianamente digna
de ese nombre.
Pero, por ms que la voz de la conciencia permanezca fre-
cuentemente sumida en la afona y nosotros hagamos con no
menos frecuencia odos sordos a su llamado, esto es, por ms
exagerada que nos parezca la afirmacin de Kant segn la
cierto es que a veces aducimos obligaciones de conciencia como
motivos de nuestras acciones y experimentamos sentimientos
de culpa o remordimientos de conciencia cuando obramos en
contra de sus dictados. Negar estos fenmenos tambin sera
atentar contra la fenomenologa moral y, desde luego, hara
ininteligible la lectura no slo ya del Nuevo Testamento, sino
la de un sinnmero de piezas de la historia literaria -desde
Esquilo a Dostoyevski-, as como la obra de unos cuantos fi-
lsofos morales, Kant sin duda entre ellos. De modo que admi-
tido, con todas las cautelas que se quieran, que existe algo as
como la conciencia moral, la cuestin pasa a ser cmo habra-
mos de entender para nuestros efectos la caracterizacin
kantiana de la misma que acabamos de ver, esto es, su
caracterizacin como un "tribunal" que nos obliga a desdoblar-
nos a la vez en jueces y acusados.
Por lo que se refiere a tal desdoblamiento, se trata de un
ejemplo, entre otros posibles, de lo que modernamente se co-
noce como la estructura refiexiva de nuestra subjetividad. La
filosofa moderna, como tantas veces se ha dicho, no slo ha
sido hasta ayer mismo una "filosofa de la conciencia", sino
una filosofa de la "autoconciencia", autoconciencia presupuesta
en el clebre cogito cartesiano, puesto que nadie puede decir
"Pienso" sino gracias a esa reflexividad que le permite cobrar
conciencia de s mismo en tanto sujeto pensante o cognoscente.
Y otro tanto vendra a acontecer con nuestra condicin de su-
jetos agentes ms bien que cognoscentes y, en especial, con
nuestra condicin de sujetos morales. Lo que Kant llama "jui-
185
cio'' desde un punto de vista moral (iudicium) descansa en la
capacidad que tiene ese sujeto de desdoblarse en s mismo y
en otro, un otro al que el sujeto pone por juez de sus propios
actos y ante el que se presenta corno si lo hiciera "ante una
audiencia" (coram iudicio ), mas con la particularidad de que
la ley, la ley moral, con que aquel otro ha de juzgarlo no es--advier-
te Kant- sino la ley que el sujeto "se ha dado a s mismo". 3
Pues en el tribunal de la conciencia, el sujeto moral no slo es,
adems de ''reo", 'juez", sino tambin ''legislador" o autolegislador.
Con otras palabras, lo caracterstico del sujeto moral no es ya,
o no es slo, el atributo de la autoconciencia, sino el ms deci-
sivo de la autonoma. Naturalmente, el sujeto moral no siem-
pre se halla en situacin de "inventarse" los contenidos de su
moral, corno a veces han hecho los grandes moralistas o
reformadores morales a lo largo de la historia, sino que dichos
contenidos proceden normalmente de estos o aquellos "cdi-
gos morales" vigentes en su tiempo y en su sociedad, siendo
las "fuentes" de tal moralidad las religiones, las concepciones
del mundo y de la vida, las ideologas polticas, etctera. Pero
aunque tales contenidos morales son, en un obvio sentido,
"heternomos", esto es, advienen a la conciencia moral desde
una instancia ajena a ella, el sujeto moral siempre podr asu-
mirlos "autnornarnente" si sa es su voluntad, con lo que el
nmos en cuestin dejara de ser heternomo para pasar a con-
vertirse en ley moral autnoma: como Kant dira en otra par-
te, la e)(istencia de semejante ley moral autnoma nos lleva a
conocer que somos ''libres" o, si lo preferirnos decir as, la li-
bertad se convierte ni ms ni menos que en la razn de ser de
la ley moral y de nuestra mismsima condicin de sujetos mo-
rales. 4 Y es que, en efecto, la libertad no slo hace posible que
nos demos a nosotros mismos "nuestra propia ley", sino tam-
bin hace posible que seamos "capaces de cumplirla o
incumplirla". Es decir, nos transforma en responsables de nues-
tros actos y permite, en fin, que dichos actos lleguen a semos
imputados (in meritum aut demeritum, escribe Kant) y sea-
mos por ellos condenados o absueltos cuando el tribunal de la
conciencia, concluido el proceso que hemos estado describien-
do, pronuncia su sentencia.
Pero con esto de la libertad hemos tocado una cuestin crucial
para la tica y, por lo pronto, para la tica de Kant que nos
serva de punto de partida. Me refiero al problema que Kant
186
se plante bajo la forma de una famossirna antinomia, la ter-
cera antinomia de la Crtica de la razn pura, la "antinomia
de la causalidad y la libertad": al igual que los restantes acon-
tecimientos de este mundo, las acciones humanas tendran que
poder ser explicadas causa/mente; pero a diferencia del resto
de los seres de este mundo, los hombres acostumbran a con-
cebirse a s mismos como libres, segn nosotros mismos aca-
bamos de comprobar (quien haga suya la tesis de la libertad,
tendra que renunciar a la posibilidad de suministrar una
explicacin causal de sus propias acciones; mientras que, para
quien se instale en la anttesis de la causalidad, tal libertad no
pasara de imaginaria, no habra en rigor lugar a hablar de
ella, la tesis de la libertad se vendra abajo). En nuestros das,
no han faltado filsofos ---eorno es, sealadamente, el caso de
Karl Popper- que retomen el planteamiento kantiano con-
vencidos de que la antinomia se toma resoluble con slo cam-
biar el concepto de ciencia envuelto en ella. En su caso, susti-
tuyendo el determinismo universal de la ciencia newtoniana,
a la que Kant nunca dej de serle fiel, por una concepcin
indeterminista de la ciencia como la que Popper siempre ha
gustado de hacer suya. Por un lado, nos dir, ni tan siquiera
las mquinas tan perfectamente determinadas corno lo son en
apariencia los relojes se salvaran de verse afectadas por fac-
tores fortuitos, corno los derivados de la friccin. Por otro lado,
fenmenos tan aparentemente indeterminados corno las nu-
bes estaran a su vez lejos de exhibir una perfecta aleatoriedad,
como lo prueba el hecho de que seamos capaces de predecir el
tiempo. En cuanto a los hombres y sus acciones, vendran a
ocupar -para decirlo con el ttulo de un conocido trabajo de
Popper- un lugar intermedio entre las nubes y los relojes.
Adems del mundo fsico en que se ubican sus cuerpos y del
mundo mental constituido por sus conciencias, los seres hu-
manos interaccionan por ensayo y error en, y con, un tercer
mundo que es el universo poblado por sus productos simbli-
cos, incluidos entre ellos sus teoras cientficas y tambin sus
instituciones sociales: unas y otras influyen sobre el medio en
que se desenvuelve la conducta humana, desde donde reobran
sobre sta gracias a una suerte de efecto de retroalimentacin
(en consecuencia, una cierta "determinacin de la conducta"
por el medio resulta inevitable, pero tal determinacin nunca
es completa, resultando a su vez el medio susceptible de ser
187
"determinado por el hombre", que es lo que Popper trata de
expresar recurriendo a la idea de un control plstico de la con-
ducta por el medio y viceversa, 6 idea que segn l nos dara pie
a escapar del determinismo y salvaguardar la libertad). Por lo
que a m respecta, sin embargo, dudo mucho que la de Popper
constituya ninguna superacin de la antinomia kantiana y creo
ms bien que el problema que Kant se planteaba permanece
absolutamente intacto.
La distincin de este ltimo entre causalidad y libertad se
doblaba, en rigor, de otras dos distinciones muy importantes
para Kant. En primer lugar, una distincin de carcter epis-
tmico-metafsico, a saber, la distincin entre el mundo sensi-
ble -que Kant llamaba fenomnico--, presidido por una tra-
ma de relaciones de causa-efecto, y un mundo allende dicho
mundo emprico, un mundo inteligible llamado por Kant
noumnico y en el que emplazara al sujeto lib,.e. Se trata,
como vemos, de una distincin de notable densidad metafsi-
ca, a la que tendramos que rebajar de grado para adaptarla a
estos tiempos que no en vano se califican de "posmetafsicos".
Y, junto a ella, tendramos otra distincin -esta vez de carc-
ter metafsico-moral-, a saber, la distincin entre el mundo
del ser y el del deber ser, distincin que, por ms metafsica
que nos parezca, quiz podamos formular en trminos
ametafsicos, pero tenemos en cualquier caso que asumirla si
deseamos distinguir no ya entre dos tipos de ciencia como
Popper, sino entre ciencia y tica. Considermoslas por este
orden.
La primera de dichas distinciones tendra que ser hoy re-
chazada si con ella nos obligsemos a aceptar que el sujeto
libre sea un "sujeto noumnico", sustrado por tanto al orden
de la causalidad, ni mucho menos algo por el estilo de lo que la
tradicin filosfica prekantiana llamaba un "yo sustancial",
un yo que se hallase por debajo del, o sotopuesto al, yo empri-
co de cada cual (lo que los griegos denominaron hipokemenon
-traducido por los latinos por subjectum-, as como
hypstasis, traducido por los latinos por persona). 7 No hay
evidentemente nada de eso. El sujeto moral, en tanto que su-
jeto libre, no se halla sotopuesto ni superpuesto al -ni por
debajo ni por encima del- sujeto de carne y hueso que somos
cada uno, que adems tampoco somos sustancias en el sentido
de algo hecho y .derecho desde el comienzo. hasta el final de
188
nuestra vida, sino seres en devenir, perpetuamente in fieri
desde que nacemos hasta que morimos, el nico momento en
que podra decirse que hemos terminado de hacernos y que
justamente coincide con el momento en que dejamos de serlo
todo, hasta de ser sujetos, por lo menos si no creemos en la
inmortalidad personal. Pero quiz quepa expresar algo bas-
tante semejante a lo que Kant quera decir en trminos ms
sobrios y lingsticos. Como Habermas ha insistido en recor-
dar recientemente, pero apuntaron antes que l los filsofos
analticos, la filosofa se halla instalada hoy bajo el signo del
pensamiento posmetafsico gracias a lo que se ha dado en lla-
mar el "giro lingstico" del pensamiento contemporneo, esto
es, aquel que nos invita a reemplazar la vieja filosofa de la
conciencia por una "filosofa del lenguaje", capaz de expresar
valindose de categoras lingsticas -relativamente apre-
hensibles y manejables- las inaprehensibles y a veces
inmanejables categoras metafsicas de la filosofa moderna
precedente. Para citar un ejemplo que nos es familiar, pense-
mos en lo que ms arriba se deca a propsito del tribunal de
la conciencia, ante el que el sujeto moral se desdoblaba en
juez y tambin legislador, por un lado, y en reo o acusado de
violar su propia legislacin moral, por otro. Semejante
desdoblamiento responda, segn aclara el mismo Kant en nota
al pie del prrafo antes reproducido, a la dualidad del yo nou-
mnico (homo nomenon) y el yo emprico o fenomnico (homo
phenmenon). Pero no hay, en rigor, necesidad de acudir a se-
mejante duplicacin metafsica del sujeto moral para dar cuen-
ta de lo que ocurre con el tribunal de la conciencia. Como
Aranguren ha hecho ver, 8 el sujeto moral es siempre un "in-
dividuo" (individuum no es sino la traduccin latina del grie-
go tomos, que significa "indiviso"), pero, en tanto que sujeto
moral, el individuo es tambin "dividuo", es decir, dividido en
dos o dos en uno, que es lo que le permite desdoblarse -den-
tro de ese proceso de reflexin, de reflexin moral, que era
para Platn "el dilogo del alma consigo misma"- en un ego y
un alter destinados a oficiar de interlocutores en tal dilogo o,
si quisiramos decirlo echando mano de un par de pronom-
bres personales, lo que le permite desdoblarse en un "yo" y un
"t" que deliberan.
Y la estrategia a seguir ahora con el problema de la libertad
y la causalidad, cuyo protagonismo encomendaba respectiva-
189

mente Kant al yo noumni co y al fenomni co, consistir a de
nuevo en acudir a los pronomb res personal es -de la filosofa,
y en concreto de la filosofa i;ioral o de la tica, c~?ra de;i~ lo
que el poeta deca de la poesia, a saber, que tambien ella VlVe
en los pronomb res"-, pero no esta vez los de primera y segun-
da persona sino ms bien los de primera y tercera persona.
Cuando yo hablo de Fulano en tercera persona y digo que Fu-
lano ha hecho esto o lo otro, nada me impide que le extienda lo
que alguna vez he llamado el "benefici o de la causalida d", esto
es, que trate de explicarm e su conducta caus~lmente, aten-
diendo a los condicio namiento s naturale s (por eJemplo, la edu-
cacin que ha recibido o la clase social a la que pertenece ),
condicio namiento s de los que la conducta de Fulano sera aho-
ra interpret ada como efecto, que es lo que hago al decirme,
supongam os, que "Las circunsta ncias, naturale s o sociales,
obligan a Fulano a actuar como lo est haciendo " o que "Dadas
las circunsta ncias Fulano no tiene ms remedio que actuar
de ese modo". Perd lo que ya no me sera dado es hablar de m
mismo, en primera persona, de tal suerte, es decir, no me se-
ra dado conceder me a m mismo semejant e beneficio de la
causalida d sin traiciona rme moralme nte e incluso dimitir de
mi condicin de sujeto moral, incurrien do de paso en lo que
Sartre llani la mauuaise foi y resultar a tal vez ms apropia-
do llamar la "mala voluntad ", la voluntad que tramposa mente
se engaa y cree poder rehuir el riesgo de la decisin, que es
en definitiv a el riesgo de la libertad. (un imposibl e tico, como
asimismo Sartre saba bien, pues no cabe decidir no decidir
sin decidir e incluso quien -ante opciones morales alternati -
vas- d en suspende r su decisin, dejndos e llevar por los
acontecim ientos, habr ya decidido dejarse llevar por los acon-
tecimien tos, slo que hacindo se la trampa de no querer reco-
nocerlo as). A nadie, pues, le es dado decir de s mismo "Soy
un juguete de las circunsta ncias", pues acatar ~a imposic~n
causal de las propias acciones por obra de las circunsta ncias
ya es "tomar una decisin" , cosa que no puede hacerse si no se
hace libremen te. Ahora bien, lo que acaba de afirmars e no co-
rrespond e tanto al mundo del "ser" cuanto al del "deber ser"
-la segunda de las distincio nes asociadas , recordem os, a la
distinci n kantiana entre libertad y causalid ad-, mundo ste
del deber ser que no es tampoco un ultramun do situado en
parte alguna sino la expresin de nuestra insatisfac cin con
190
1
1 ''lo que hay" en este mundo, unida a la aspiraci n de construir
1 ''lo que (creemos que) debiera haber" en l (una aspiraci n,
1 nuevame nte, embotad a a menudo por la mala voluntad , toda
vez que sin reconoce rnos en principio como libres slo nos res-
tara el pasivo acatamie nto de lo que hay, por insatisfac torio
que nos pueda parecer). Comenza ndo, as pues, por nosotros
mismos, nosotros no "debiram os" traiciona rnos nunca moral-
mente, no "debiram os" nunca dimitir de nuestra condicin
de sujetos morales, no "debiram os" incurrir jams en la mala
voluntad , pero lo cierto es que, de hecho, hacemos de ordina-
rio todo eso que no debemos hacer, prestand o as harto mayor
fidelidad a lo que "somos" que a lo que creemos que "debira-
mos ser". Y, en cuanto a esta segunda distinci n entre el mun-
do del ser y el del deber ser, no slo habra de permitirn os
distingui r a la tica respecto de la ciencia, sino asimismo res-
pecto de la ontologa -si no somos heidegge rianos, no ten-
dremos por qu distingui r entre una ontolog a" y una "ntica",
con lo que la ontologa podra muy bien entonces concebirs e
como continua con la ciencia- , pues lo que diferenci a de ellas
a la tica es que esta ltima, segn se acaba de indicar, no es
un registro, ni cientfico ni ontolgico, de lo que hay, sino una
instancia desde la que someter a crtica eso que hay y, llegado
l caso, disponer nos por razones morales, que no causas, para
hacer algo por cambiarl o.
, Como a nadie se le oculta, el asunto de la libertad y la
causalida d es bastante ms complica do en el orden social que
en el orden natural. Y de ah la improced encia de compara r la
explicaci n de nuestras acciones ya sea con la de fenmeno s
1
meteorol gicos como las nubes, ya sea con la de artefacto s
1 mecnico s como los relojes, improced encia que subira de tono
si de la explicaci n cientfica o tecnolgi ca passemo s a lajus-
tificacin moral de las mismas. 9 La causalida d natural, por
i
1
mucho que a veces podamos controlar la con ayuda de la tcni-
ca, constituy e un poder extrao ante el que en numeros as oca-
siones nos sentimos impotent es y no tenemos otra alternati va
que sometern os: no somos libres para cambiar a nuestra vo-
1
luntad las leyes de la naturalez a, y un alteraci n cromosm ica
o una lesin cerebral no slo pueden restringi r sino anular la
libertad humana. Tambin puede ocurrirno s esto ltimo con
Ja causalid ad social, en especial por lo que se refiere a las
llamadas "consecu encias inintenci onadas" de nuestras accio-
191
nes, de las que pueden derivarse y se derivan con profusin
"efectos perversos" que, como Ja escoba del aprendiz de brujo,
acaban escapando a nuestro control. Ante el desencadenamien-
to de un proceso inflacionario podemos, en un momento da<;lo,
experimentar una impotencia comparable a la que experimen-
tamos ante el desencadenamiento de un cicln. Pero, en lti-
ma instancia, tales efectos y consecuencias sern efectos y con-
secuencias de nuestras acciones por ms que luego cobren vida
propia, como por Jo dems tambin sucede en no menor medi-
da con las consecuencias intencionadas y Jos efectos no per-
versos de la accin que cristalizan, por ejemplo, en institucio-
nes sociales. Aun cuando Ja causalidad social pueda tambin
determinarnos, e incluso nos determine en ocasiones con no
menor compulsin que Ja causalidad natural, se tratar siem-
pre de causas desencadenadas en ltima instancia por noso-
tros mismos. Por Jo dems, no deja de ser cierto que la concep-
cin ms defendible de las ''leyes (de las ciencias) sociales" -en
la medida en que estas ltimas no pasan de constituir, en el
mejor de los casos, sino regularidades estadsticas ms o me-
nos precisas- guarda un mayor parecido con Ja moderna con-
cepcin indeterminista de las ''leyes (de las ciencias) naturales"
que con su concepcin determinista clsica, pero, dejando a
un lado el hecho de que el indeterminismo epistemolgico no
es lo mismo que Ja indeterminacin ontolgica, Ja indeter-
minacin no es desde luego libertad, Ja cual se manifestar,
antes bien, en aquella suerte de determinacin no causal que
conocemos como autodeterminacin. Nosotros mismos, en tanto
que sujetos morales, somos, qu duda cabe, un producto so-
cial, y no est claro que en otras pocas u otras sociedades
menos evolucionadas Jos individuos se hallen en condiciones
de autoconcebirse como sujetos morales a nuestra usanza. Pero,
por ms que nuestra propia subjetividad moral haya podido
ser socialmente causada, lo habra sido con Ja particularidad
de ser nosotros Ja causa remota de esas otras causalidades
intermedias representadas por las prcticas sociales y su co-
rrespondiente cristalizacin institucional. Por lo dems, es
innegable que dichas prcticas e instituciones sociales coar-
tan nuestra libertad al menos tanto cuanto contribuyen a po-
sibilitarla, llegando en ocasiones a asfixiar toda capacidad de
autodeterminarse por parte de Jos individuos. Pero, aun si se
tratase de un empeo destinado en ltima instancia a fraca-
192
sar, estara siempre en nuestra mano la posibilidad de hacer
algo por cancelar aquella ciega necesidad que hemos contri-
buido a establecer, necesidad que ha merecido la expresiva
denominacin de sntesis de la fatalidad y ha sido compendia-
da en el proverbio chino "Cuando la flecha est en el arco,
tiene que partir": 10 cuando la flecha est en el arco, tiene que
partir fatalmente en virtud de los usos sociales, usos blicos
por ejemplo, que -una vez instituidos- pueden llegar a fun-
cionar de forma tan inexorable como. los instrumentos de
marras, el arco y Ja flecha mismos, que al igual que aqullos
han sido creacin nuestra. Mas, en rigor, Ja flecha nicamente
tiene que partir si a semejante imperiosidad no Je oponemos
nuestra conviccin de que no debe ser disparada. Que es Jo
que, a fin de cuentas, abre paso a la disruptiva introduccin
de la libertad en la vida de la sociedad por Ja va de Ja decisin
moral.
Aunque el tribunal de la conciencia pareca quedar un poco
lejos a estas alturas, lo que hemos hecho hasta el momento no
ha sido sino devanar algunas de las implicaciones contenidas
en aquella metfora. Por ejemplo, las relativas a Ja libertad de
decisin del sujeto moral en que acabamos de demorarnos. Pero
va siendo ya hora de que, al menos, digamos unas palabras
acerca de la segunda parte de nuestro ttulo, esto es, de la
conciencia del tribunal.
Para empezar por ah un tanto abruptamente, podramos
ahora preguntarnos qu pasa con las leyes jurdicas en cuanto
diferentes de las leyes naturales (es decir, las leyes de las cien-
cias naturales) y las leyes sociales (es decir, las leyes de las
ciencias sociales). Cuando hablo de las ''leyes jurdicas" no es-
toy hablando, por Jo pronto, de las ''leyes de la Ciencia del
Derecho", cualquier cosa que sea Jo que tan pintoresca expre-
sin quiera decir, sino sencillamente de las ''leyes del dere-
cho", esto es, las leyes recogidas en los ordenamientos jurdi-
cos. Y un sumario cotejo de esas leyes y las llamadas ''leyes
naturales" bastara para poner de manifiesto Jo desdichado de
la invocacin iusnaturalista de una supuesta ley natural que
estara ciertamente lejos, ni Jo pretenderan as Jos iusna-
turalistas, de podrsenos imponer por va causal. Como
lapidariamente escribiera Rousseau, ''la naturaleza no produ-
ce derecho alguno", ni siquiera, aadamos, derecho natural,
que, como tantas veces se ha dicho, tiene bastante poco de
193
"derecho" y menos an de "natural". En cuanto _al cotejo de las
leyes jurdicas con las llamadas ''leyes sociales", reviste, desde
luego, mayor complejidad, pero el criterio de distincin entre
unas y otras vendra a ser similar al anterior, dado que las
leyes sociales, si las hay, se nos impondran asimismo por va
causal, mientras que la coaccin jurdica nada tiene que ver
con la imposicin de una causalidad. La prueba de ello es que
las leyes jurdicas podrn ser desobedecidas-e n Espaa con-
tamos con una nutrida bibliografa sobre el tema de "la des-
obediencia al derecho", inaugurada en su dia por un magistral
ensayo del profesor Felipe Gonzlez Vicn11- , pero carece en
cambio de sentido hablar de desobedecer las leyes del merca-
do dentro del marco de una economa capitalista, pues la des-
obediencia a ellas no les resta eficacia causal, como lo hara
patente la ruina de quien se arriesgue a desobedecerlas. Quien
desee oponerse a aquellas leyes lo que tiene que hacer no es
desobedecerlas, sino tratar de corregir el funcionamiento del
sistema econmico de mercado y hasta de acabar con el
capitalismo, cosa, por todos los indicios conocidos, bastante
ms dificil de hacer que de decir, lo que no implica que no
quepa intentarlo con mejor tino o con mayor fortuna que has-
ta ahora. En cuanto al ejemplo del arco y de la flecha que an-
tes veamos, lo propuse deliberadamente all en virtud de su
ambigedad, pues la actitud del arquero que se negase a dis-
parar podra responder tanto a su oposicin a una ley social
cuanto a su oposicin a una ley jurdica. En el primero de ambos
casos, las guerras acostumbran a estallar sobre la base de una
serie de condicionamiento s que discurren desde la existencia
de ejrcitos e industrias de armamentos a la vigencia de una
mentalidad agresiva en capas ms o menos amplias de la po-
blacin, y tratar de contrarrestar la eficaciff concertada de to-
das esas concausas a golpe de desobediencia quiz no contri-
buyera ms al fomento de la paz de lo que la desobediencia de
las leyes del mercado contribuira a la prosperidad econmica
del desobediente; pero si de lo que se trata es de desobedecer
una ley jurdica como la que regula la prestacin del servicio
militar, entonces s que tendra sentido desobedecerla e inclu-
so tal desobediencia podra luego repercutir por va causal en
el sistema social mismo, contribuyendo, por ejemplo, a minar.
la solidez de las fuerzas armadas o a incrementar la propaga-
cin de movimientos pacifistas. En ocasiones, esa desobedien-
194
cia descansa en "objeciones de conciencia", lo que remite al
tribunal de la conciencia del objetor, si bien lo que nos intere-
sa ahora no es ya, como anunciamos, el "juez" de la conciencia
sino por el contrario la "conciencia" del juez. Como tampoco
sera ahora nuestro tema, aunque obviamente lo incluya, el
del pronunciamiento de los jueces ante el quebrantamiento de
la ley por motivos de conciencia de parte de los encausados,
como en el caso de ese paso ms sobre la objecin de concien-
cia que se conoce con el nombre de insumisin y se traduce en
la negativa a cumplir la prestacin sustitutoria del servicio
militar legalmente prevista para los objetores.
La absolucin hace algn tiempo de un "insumiso" en nues-
tro pas levant una considerable polvareda polmica de la
que quedarn, como sedimento, valiosas contribuciones de al-
gunos destacados filsofos compatriotas del derecho 12 que me
excusan de entrar en la cuestin. Y en relacin con este punto,
por lo tanto, me limitar a sealar que estoy de acuerdo con
Hans Welzel cuando afirma que "obrar en conciencia" no es lo
mismo que "obrar como es debido" ni tan siquiera desde un
punto de vista moral, a lo que, no obstante, aadira que -aun
cuando nadie puede nunca tener la seguridad de estar hacien-
do lo que moralmente debiera- hacer lo que en conciencia
cree que debe hacer es lo ms lejos que un individuo puede ir
cuando pretende cumplir con su deber moral, por lo que, en lo
tocante a tal deber, no alcanzo a divisar otra instancia por
encima de la conciencia individual. Naturalmente, la situa-
cin es muy distinta por lo que se refiere al cumplimiento de
un deber legal, pero tampoco aqu sabra decir si acierta Welzel
cuando, en el captulo .de su libro Ms all del derecho natural
y del positivismo jurdico dedicado a "La ley y la conciencia", 13
rechaza bienintencionada mente la cruda concepcin de la nor-
ma jurdica como una "norma coactiva de carcter heternomo"
para abogar por la "obligatoriedad en conciencia del orden ju-
rdico dotado de validez normativa" que se supone que el indi-
viduo habra de internalizar autnomamente -pero dnde
est entonces el conflicto entre la ley y la conciencia que moti-
vaba nuestra consideracin?-, obligatoriedad en conciencia
del orden jurdico que sera para Welzel ''lo que distingue al
derecho de la fuerza". Pese a lo cual la fuerza vendra luego a
apoyar al derecho -como no caba menos que esperar, se me
ocurre- a la hora de "imponer coactivamente la realizacin
195

de aquel orden jurdico" que la obligacin en conciencia de aca-
tarlo por parte de los individuos no alcanza, por lo visto, a
asegurar. Aunque Welzel no es insensible a la "tensin", a ve-
ces trgica, que subsiste entre la ley y la conciencia, 14 se dira
que su mayor preocupacin se endereza en definitiva a apaci-
guarla, lo que francamente no me parece deseable.
No me parece, insisto, deseable tratar de apaciguar la ten-
sin, o el conflicto entre la conciencia moral y la ley jurdica:
esa tensin no es infecunda -permite, entre otras cosas, que
se redacten papeles como ste-, probablemente sea inapaci-
guable y lleva, en cualquier caso, abierta muchos siglos, por lo
menos desde su dramatizacin a manos de Antgona y Creonte,
como para dar en cerrarla ahora con prisas y a destiempo.
(Que no nos pase como en aquella ancdota que contaba un
escritor espaol poco agraciado aunque gracioso a ratos----Jos
Mara Pemn- en relacin con el estreno de su versin del
Edipo de Sfocles, para lo que no se le ocurri cosa mejor que
invitar a su palco a un general de infausta memoria por su
brutalidad y escasas luces, que fue durante muchos aos, y lo
era a la sazn, ministro de Gobernacin bajo la dictadura fran-
quista. Conforme la representacin avanzaba, el invitado se
iba poniendo cada vez ms nervioso y excitado hasta que, en
un momento dado, no pudo contenerse por ms tiempo y afe-
rr bruscamente el brazo del autor, exclamando con los ojos
fuera de las rbitas "Pero, Pemn, est.e hombre est casado
con su madre!", a lo que Pemn, tratando como fuera de salir
del trance, respondi "Tranquilcese usted, mi general, que lle-
va as unos cuantos siglos ya". Como el aciago matrimonio de
Edipo y Yocasta, tambin el enfrentamiento de Antgona y
Creonte es un enfrentamiento secular, por lo que no resulta
aconsejable tratar de resolverlo de hoy para maana y sera
mejor dejarlo estar.)
Pero vayamos ya con "la conciencia del tribunal" o de los
jueces. Si comparamos la conciencia del juez con la conciencia
del sujeto moral que intervena en la metfora kantiana del
comienzo, apreciaremos, por lo pronto, una importante dife-
rencia. La conciencia del juez, como la de cualquier mortal,
puede no menos desdoblarse -desde un punto de vista mo-
ral- en juez (y autolegislador), por un lado, y en acusado por
el otro; pero en tanto que juez ---esto es, desde un punto de
vista jurdico- no hay evidentemente tal desdoblamiento, el
196
---------------
1
juez no ocupa aqu el banquillo del acusado (aunque pueda,
sin duda, "ponerse en su lugar" a los efectos de comprender la
conducta de este ltimo) y, lo que para nosotros es ms impor-
1 tante, tampoco es ya legislador (para decirlo recurriendo de
nuevo a los pronombres personales, la ley con la que el juez ha
de juzgar ya no procede de su "yo", sino del "nosotros" de la
comunidad, o de la sociedad, o del Estado en cuyo nombre juz-
ga, un nosotros que ---en un rgimen de democracia ms o
menos representativa y con divisin de .poderes- encarnar
en los rganos, el Parlamento por ejemplo, que usufructan el
poder legislativo). Por descontado, el juez como persona es slo
uno, como una sola es su conciencia, pero las decisiones que el
juez tome desde esa su conciencia se vern constreidas por la
ley ajena a ella que tiene que aplicar. Nos encontramos, as
pues, ante el caso realmente singular de un sujeto que -sin
dejar de ser por ello un sujeto moral- podra tal vez decir, sin
incurrir en "mala fe" (esto es, en mala voluntad), ''No me es
dado actuar de otra manera" o, con otras palabras, ''No soy
libre de decidir sino dentro de los lmites que me marca la
ley", donde las constricciones impuestas por esta ltima ya no
operaran por va causal (como en los casos que antes vimos
de las leyes naturales o sociales), sino que seran, estricta-
mente hablando, constricciones jurdicas, las constricciones,
por as decirlo, del imperio de la ley (para muchos, ah residi-
ra la grandeza y la servidumbre de la judicatura, y a eso ven-
dra por tanto a reducirse el problema de la conciencia del
juez). Pero teniendo en cuenta que el juez es, como se ha di-
cho, un sujeto moral, cabe pensar que, de esa suerte, se ha-
yan acabado sus problemas? Cabe pensar que un juez no ten-
ga "problemas de conciencia", o no ser ms bien que el pro-
blema de la conciencia del juez, dado por resuelto con tanto
apresuramiento, comienza justamente a partir de este punto?
Naturalmente, la cuestin ni tan siquiera se suscitara .si
admitisemos -<;orno hoy, por fortuna, est ya lejos de admi-
tirse, siquiera con el grado de generalizacin que en otros tiem-
pos- la concepcin extremadamente formalista de la aplica-
cin del derecho segn la cual la decisin jurdica se sigue
lgicamente (esto es, de acuerdo con los patrones de inferencia
de la lgica deductiva) y sin problemas (problemas, por lo pron-
to, hermenuticos o de interpretacin de los textos legales, pero
tambin, segn se ha dicho, problemas prcticos y en ltima
197
instancia morales, como los relativos a la justicia.de la deci-
sin) de las formulaciones de las normas que hay que presupo-
ner como vigentes. 15 El juez no es, en efecto, un ergo, es decir,
una partcula ilativa cuya nica funcin sea conectar unas
premisas con una conclusin dentro de un silogismo, como en
el caso del llamado "silogismo judicial" que se limita a derivar,
al menos en apariencia, una sentencia a partir de una norma
o conjunto de normas; tras de la subsuncin de los hechos re-
levantes bajo el supuesto regulado por la ley. Como ha mostra-
do Manuel Atienza en su excelente libro Las razones del
derecho, 16 la propia lgica formal deductiva ha flexibilizado en
tal contexto la angostura de su rigor hasta desembocar en una
serie de teoras de la argumentacin jurdica, que es precisa-
mente el subttulo del libro (las ms acreditadas de entre esas
teoras se moveran en un espacio intermedio que discurre
desde el ultrarracionalismo de un Ronald Dworkin---euyo juez
Hrcules hace gala de una envidiable confianza en la capaci-
dad de su razn- hasta el irracionalismo de un Alf Ross, si
merece tacharse de irracionalista su realista llamada de aten-
cin sobre el hecho de que las decisiones jurdicas, al igual que
sucedera con cualquier otro gnero de decisin, dependen de
la voluntad del sujeto de las mismas -en este caso, el juez-
al menos tanto como de su razn).
En opinin de Dworkin, la argumentacin jurdica tendra
que conducir en cualquier caso -incluidos los llamados "ca-
sos difciles", en los que se tropieza con la dificultad de dar con
una riorma que resulte aplicable al caso-- a una nica res-
puesta correcta, que acaso el juez real no sea capaz de encon-
trar pero que, al menos idealmente, se hallara al alcance de
las portentosas facultades de Hrcules. El problema es, no
obstante, que las razones jurdicas "suelen salir a pasear'' --<:orno
alguna vez se ha dicho-- "por parejas", cuando no en grupo o
en manada, y el mismsimo Hrcules podra tenerse que en-
frentar a ms de una respuesta correcta entre las cuales se
viera obligado a elegir." Y ello por no pensar, como tambin
ha sido sugerido, en la posibilidad de dos o ms jueces Hrcules
con respuestas incompatibles o contradictorias para un mismo
caso difcil. En semejantes circunstancias de indeterminacin
jurdica, Herbert Hart ha opinado que no habra otro remedio
que encomendar tal caso a la discrecionalidad de un juez, aun-
que ste no sea hercleo, a lo que ha respondido Dworkin que
198
eso equivaldra a conceder a dicho juez la indeseable potestad
de "crear derecho", algo a lo que, a decir verdad, no hara as-
cos el "voluntarismo" de Ross, como no se lo hizo en el pasado
el voluntarismo jurdico de la llamada "Escuela del derecho
libre". 18 Ahora bien, el problema-el problema del voluntarismo
jurdico-- pasa entonces a ser el de los lmites de esa "creacin
del derecho" por parte de los jueces, pues concebir a sta como
irrestricta equivaldra a conceder al juez la potestad absoluta
que el voluntarismo teonmico medieval, y luterano, conceda
a Dios al sostener que lo que Dios quiere no lo quiere por ser
justo sino ms bien es justo por quererlo Dios, un hoc volo sic
iubeo, sit pro ratione voluntas, para decirlo con Juvenal, que
aproximara peligrosamente al juez terrenal a la figura del
dictador.
La irrupcin de la teologa en este contexto no es casual ni
est trada de los pelos, pues no slo el extremo voluntarismo,
sino tambin el racionalismo extremo, son en definitiva
secularizaciones jurdicas ya de la omnipotencia, ya de la
omnisciencia de la Divinidad. En el texto de Kant al que alu-
damos al comienzo, se consideraba la posibilidad de que el
juez del tribunal de la conciencia no fuera ms que una
transposicin de la idea de Dios al terreno de la razn prcti-
ca, 19 y el omnisciente juez Hrcules de Dworkin pertenece asi-
mismo a esa progenie secularizada de un Juez Supremo ideal,
propensin sta idealizante de la que ni siquiera se ven libres
las que antes llambamos "teoras ms acreditadas de la ar-
gumentacin jurdica": 20 as parece probarlo, pongamos por
ejemplo, el recurso de un Neil MacCormick a la instancia de
un Espectador Imparcial como criterio ideal de decisin cohe-
rente o consistente; 21 o la socializacin de ese sujeto ideal en lo
que la Retrica de Chaim Perelman da en llamar un Auditorio
Universal, esto es, un hipottico auditorio cuya hipottica ad-
hesin permitira hipotticamente contrastar la fuerza de los
argumentos;22 o, finalmente, la invocacin de un Consenso Ideal
llevada a cabo por la Teora del Discurso de RobertA!exy, que
delata un mismo aire de familia, exacerbado esta vez, si cabe,
por su proclamado parentesco habermasiano. 23 Pues en tal
consenso ideal es presentado all, siguiendo a Habermas, como
un ideal regulativo de correccin idealmente destinado a re-
compensar las pretensiones de validez (Geltungsansprche)
del discurso jurdico en tanto que un subapartado del discurso
prctico en general y, por consiguiente, del discurso moral.
199
 Como Atienza ha visto muy bien, esta ltima incrustacin
del derecho en la moral constituye una idealizacin aadida,
una idealizacin, en este caso, particularmente arriesgada,
pues podra contribuir a difuminar la frontera que separa, y
est bien que lo haga, al derecho sin ms del derecho justo. 24 Y
la contrapartida, no menos improcedente, de semejante
difuminacin de fronteras consistira a continuacin en echar
mano de la tica para extender un manto de legitimidad sobre
la simple legalidad del derecho positivo, 25 por ms que este
derecho sea -as para Alexy como para el resto de los tericos
de la argumentacin jurdica considerados- el derecho de un
autntico Estado de derecho, esto es, constitucional y demo-
crtico. Por eso, en medio del sofocante clima generado por
tanta idealizacin, me parecen sumamente oportunas, salu-
dables y estimulantes las observaciones con las que Atienza
cierra su repaso de las teoras de la argumentacin jurdica,
preguntndose por el tipo de ideologa -de ideologa jurdi-
ca- que se halla en la base de las mismas: 26 "[Alexy] parte de
una valoracin esencialmente positiva de lo que es el derecho
moderno -el derecho de los Estados democrticos- y de la
prctica de su interpretacin y aplicacin. Aunque [Alexy] di-
fiere de Dworkin ... en cuanto que no acepta la tesis de que
para todo caso jurdico existe una sola respuesta correcta, si-
gue considerando -como Dworkin- que el derecho positivo
proporciona siempre, cuando menos, una respuesta correcta.
En definitiva, el presupuesto ltimo del que parte es el de que
siempre es posible 'hacer justicia de acuerdo con el derecho'.
Ahora bien, en mi opinin, la teora de la argumentacin jur-
dica tendra que comprometerse con una concepcin -con una
ideologa poltica y moral- ms crtica con respecto al dere-
cho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra
suponer tambin adoptar una perspectiva ms realista. Quien
tiene que resolver un determinado problema jurdico, incluso
desde la posicin del juez, no parte necesariamente de la idea
de que el sistema jurdico ofrece una solucin correcta -pol-
tica y moralmente correcta- del mismo. Puede muy bien dar-
se el caso de que el jurista -el juez- tenga que resolver una
cuestin y argumentar en favor de una decisin que es la que
l estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena
conciencia de que sa no es la solucin a que lleva el derecho
positivo. El derecho de los Estados democrticos no configura
200
necesariamente 'el mejor de los mundos jurdicamente ima-
ginables [Atienza reproduce aqu literalmente una brillante e
hiriente frase de Ernst Tugendhat dirigida contra la construc-
cin terica de Alexy],27 aunque s que sea el mejor de los
mundos jurdicos existentes .. .' [Pero] la prctica de la adopcin
de decisiones jurdicas mediante instrumentos argumentativos
no agota el funcionamiento del derecho, que consiste tambin
en la utilizacin de instrumentos burocrticos y coactivos. E
incluso la misma prctica de argumentar jurdicamente para
justificar una determinada decisin puede implicar en ocasio-
nes un elemento trgico [en otro lugar, y en otros textos, Atienza
ha denominado 'casos trgicos', en cuanto diferentes a los 'ca-
sos fciles' pero tambin de los 'casos difciles', a aquellos en
los cuales no existe ninguna respuesta correcta, viniendo a
constituir, por tanto, casos que 'no se pueden decidir si no es
vulnerando el ordenamiento jurdico']. "26
Y son esos casos trgicos, entre otros, los que por excelencia
plantean problemas de conciencia a los jueces y tribunales,
como trgico es el conflicto entre la ley y la conciencia, entre el
derecho y la justicia, entre el ser jurdico o legal y el deber ser
poltico o moral.
En un libro de Pietro Barcellona que acaba de traducirse al
castellano, 29 aqul escribe que el sentido de la tragedia es ne-
cesario para preservar la tensin entre el derecho y la justicia.
Y, si traigo su libro a colacin, es porque Barcellona fue en su
da un conspicuo representante de aquel movimiento
iusfilosfico que se acogiera bajo el rtulo por entonces promete-
dor de "uso alternativo del derecho". Desde un marxismo crti-
co, y autocrtico, sus adherentes trataron de corregir la
proverbial desconsideracin del derecho en dicha tradicin de
pensamiento y -persuadidos de que las prcticas jurdicas
nacen al calor del conflicto de los intereses sociales y se desa-
rrollan inmersas en tal conflicto-- pretendieron valerse del
derecho para contribuir a la transformacin poltica de la so-
ciedad en una direccin ms justa; el progresivo derrumbe del
marxismo europeo, con el consiguiente descrdito de su pro-
duccin terica, se llev al movimiento consigo en la riada y
hoy ya no se habla apenas de l. 30 Tengo para m que se trat
de un infortunio en buena parte inmerecido, pues su suerte,
en cualquier caso, no mereca estar ligada a la del "socialismo
real", al que la mayora de los miembros del movimiento siem-
201
pre consideraron bastante ms "real" que "social~sta". En cuan-
to a un sobreviviente como Barcellona, se muestra en este li-
bro ms como un filsofo poltico que como un iusfilsofo, cons-
ciente, por ejemplo, de que la proteccin jurdica de la infancia
y la ancianidad, por acudir a dos ilustraciones capaces de ex-
citar nuestros buenos sentimientos, y en general la proteccin
de esos derechos humanos que son los derechos econmicos y
sociales, 31 no avanzar gran cosa si se perpeta la injusticia,
esto es, si no se acta sobre la esfera de lo que ms arriba
hemos llamado la causalidad social.
Pero la sensibilidad para "lo trgico" pervive al menos hoy
en otra corriente de pensamiento jurdico tan distinta de aqu-
lla como distante, y no slo en el tiempo sino asimismo en el
espacio, pues la separa de Europa nada menos que el Ocano
Atlntico. Me refiero al movimiento conocido con el nombre de
Critical Legal Studies y desarrollado en los Estados U nidos
desde otras tradiciones intelectuales que las europeas, aun-
que en la formacin originaria .de algunos de sus representan-
tes no falten ramalazos de un cierto neomarxismo sesentayo-
chista.32 Por lo que a m respecta, y para concluir, quisiera
referirme al tratamiento que uno de los ms calificados lde-
res de tal corriente, Duncan Kennedy, de la Harvard Law
School, dispensa a lo que dimos en llamar un "caso trgico".
El texto que contiene su examen de este ltimo se titula
"Libertad y constriccin en la aplicacin judicial de la ley o el
derecho" -por traducir mediante un circunloquio el trmino
adjudication, tan intraducible como lo suelen ser los proce-
dentes del common law anglosajn- y lleva por subttulo el
de "Una fenomenologa crtica", aun cuando constituye, para
precisarlo todava ms, un ejercicio de anlisis o "autoanlisis
existencial", no siendo extrao que Sartre aparezca citado en-
tre las fuentes de la bibliografa introductoria de nuestro
paper. 33 El ensayo de Kennedy, entrando ya en l, trata de des-
cribir el proceso del razonarnento legal de un juez que se de-
bate en el conflicto entre la ley y su pregunta acerca de "cmo
salir del paso" (how I want to come out). La pregunta puede
asaltarle al juez por una diversidad de motivos, como, por ejem-
plo, el hecho de haber aceptado un previo soborno y la necesi-
dad en que se halla de mantener el trato, o el deseo de hacerse
popular dentro. de su comunidad -sea la comunidad vecinal,
sea la comunidad profesional-, o tambin, por qu no?, la
202
repugnancia que le inspira la obligacin que recae sobre l de
tener que aplicar una disposicin legal contraria a sus convic-
ciones. En cualquiera de esas hiptesis, se produce un choque
entre la ley y sus preferencias personales, lo que no es sino
1
otro modo de decir que todo juicio de un juez ha de ir inevita-
blemente precedido, lo sepa y quiera el juez o no, de un pre-
juicio que contribuye a ponerlo en situacin. En la hiptesis
1
que Kennedy elige, se tratar del juez de una corte federal
que discrepa de la ley a aplicar por motivos de ideologa polti-
ca. Y, aunque por razones de estilo y conveniencia nosotros
1 hablaremos de "el juez", el anlisis o autoanlisis en que el
texto consiste emplea todo el tiempo el pronombre "yo", es de-
cir, en l se habla invariablemente en primera persona, lo que
sabemos ya que no es indiferente para el caso, pues revela, en
efecto, que nos enfrentamos a un dilema moral. Simplificando
mucho la descripcin del asunto, el juez se encuentra ante una
huelga de conductores de autobuses, cuya compaa los ha
sustituido en el curso de la negociacin de un convenio por
esquiroles ajenos al sindicato; los miembros de ste reaccio-
nan organizando sentadas delante de la estacin de autobu-
ses, sentadas pacficas que no obstaculizan el trfico de la ca-
lle pero impiden salir de las..:ocheras a los vehculos de la com-
paa; la polica local arresta a los manifestantes bajo el cargo
de alterar el orden pblico, pero al da siguiente nuevos mani-
festantes vuelven a obstruir la salida, con similares resulta-
dos; los autobuses circulan, pero con considerables retrasos y
en medio del caos generalizado; la situacin, en fin, se va tor-
nando poco a poco insostenible. La compaa se dirige a la
corte federal solicitando un interdicto (una injunction, en la
jerga del common law ). Y as comienzan las cuitas (troubles)
del juez que nos ocupa. 34
En principio, la ley parece favorecer sin reservas a la com-
paa, pero el juez no considera correcto que sta pueda conti -
nuar prestando sus servicios con la ayuda de un nuevo perso-
nal contratado en tanto se halla abierto el proceso negociador
con los huelguistas. Es un juez progresista al que le gustara
rehusarse a la emisin del interdicto, pues ha ledo con apro-
bacin los trabajos del profesor Roberto Mangabeira Unger' 5
acerca de la "vocacin de transformacin social" del jurista que
se resiste a hacer el juego a los grupos detentadores del poder
y aboga por servirse de la ley con vistas a promover una orga-
203
nizacin ms igualitaria y participativa de la sociedad. Mas
se siente, no obstante, "constreido" por esa ley que le consta
que no puede "aplicar" a su entera "discrecin". A partir de
semejantes consideraciones, el juez inicia un tortuoso recorri-
do --que, por supuesto, voy a ahorrarle al lector- a travs de
los entresijos de la maraa legal, buscando construir un argu-
mento que le permita encontrar una salida de acuerdo con sus
designios. La ley no es vista como algo que le constria en el
sentido de dictarle lo que ha de hacer. Su constriccin, ms
bien, es la de un medio en el que el juez ha de desenvolverse y
llevar adelante su proyecto sirvindose de recursos legales, algo
as como el aire cuya resistencia permite volar a la paloma,
pero sin por lo dems indicarle la direccin en la que sta po-
dra orientar su vuelo. A lo largo del trayecto, se unen a las
motivaciones jurdicas y/o polticas deljuez motivaciones psi-
colgicas no menos poderosas, como el temor a. quedar mal
(por ejemplo, ante la ulterior corte de apelacin de su fallo) o
la aspiracin a quedar bien, ya sea ante sus amigos o ante sus
enemigos y tanto si falla a favor de los huelguistas (que lo
veran como un hombre que antepone sus ideales a cualquier
otra consideracin) como si lo hace a favor de la compaa (en
cuyo caso sera visto como un hombre para el que el peso de la
ley cuenta en definitiva ms que sus opiniones personales).
La resolucin ptima del conflicto sera aquella que permitie-
ra dar satisfaccin a todas esas motivaciones mediante el ha-
llazgo de un buen argumento, un argumento que haga excla-
mar a la gente "Nunca pens que me pudiera convencer de tal
cosa" o, al menos "No me ha convencido, pero me ha dado que
pensar y obligado a tomarme en serio el asunto". La resolu-
cin psima del mismo consistira en tener que fallar en con-
tra de la propia conciencia. O a favor de ella pero sin argu-
mentos o valindose de argumentos falaces. En resumidas cuen-
tas, pues, la disyuntiva del juez estribar en decirse a s mis-
mo que "la ley es la ley" y no darle ms vueltas o ver en sta
un instrumento para "hacer justicia", lo que quiere decir ha-
cer aquello que cree justo en. conciencia. A no rehuir tal
disyuntiva lo compromete su lectura de Max Weber, 36 que le
induce a hacer honor al weberiano "pacto con el diablo" con-
trado en su calidad de funcionario de la Administracin. Y
aunque entre una y otra de aquellas dos alternativas queda
sin duda un amplio margen de flexibilidad, maleabilidad y
204
manipulabilidad de la ley, lo que est claro para desolacin
del juez es que la ley no es infinitamente flexible, maleable ni
manipulable.
He aqu, por consiguiente, cmo nuestro atribulado juez com-
pendiara las posibles "salidas" del atolladero. 37
Primera, ajustarse a la ley. A despecho de su conviccin de
que sta es injusta, el juez emite el interdicto y acompaa su
fallo de un informe denunciando la ley y urgiendo su reforma,
aun a sabiendas de que sus recomendaciones sern con toda
probabilidad desatendidas (la cuestin crucial, se confiesa a s
mismo en semejante tesitura, es cmo explicarle a su conciencia
que aquel fallo le convierte en cmplice de una injusticia).
Segunda, abandonar el caso. El juez ni emite el interdicto
ni lo deniega, alegando que a su conciencia le repugna por
igual saltarse la ley a la torera que fallar de manera manifiesta-
mente injusta, en cuyo caso la cuestin crucial ve.ndra ahora
a ser cmo el juez justifica ante s mismo el hecho de pasarle a
otro la patata caliente del trabajo sucio (naturalmente, no to-
dos los casos trgicos son igualmente trgicos ni la repugnan-
cia que inspira una determinada ley tiene por qu extenderse
a la totalidad del ordenamiento jurdico en su conjunto, pero
imagino que si nuestro juez se hubiera visto forzado a aplicar
una ley racial en la Alemania nazi, lo ms probable sera que
abandonase no ya el caso, sino la profesin, y podra por aa-
didura ahorrarse los escrpulos de compaerismo para con
los colegas que le sucedan en su puesto).
Tercera, decidir contra el interdicto sobre la base de lo que
la ley debiera ser. El juez deniega el interdicto, explicando ho-
nestamente su incapacidad de encontrar un "argumento jur-
dico plausible" en contra de la ley tal como es y asumiendo la
posibilidad o, mejor dicho, la seguridad de que la sentencia
sea revocada por un tribunal de orden superior, as como las
consecuencias que de todo ello se deriven para su crdito en la
profesin. Adems de ello, el juez podr alegar que as es como
fallara en cualesquiera casos similares a ste que se le pre-
senten, lo que equivaldra a decir que, si de l dependiera,
cambiara la ley en cuestin (si de l dependiera, en efecto, el
juez estara haciendo uso de lo que, entre nosotros, ha estu-
8
diado Marina Gascn como "la tcnica del autoprecedente" ,3
en cuanto diferente del "precedente vertical" o de respeto a la
jurisprudencia de los tribunales superiores y del "precedente
205
horizon tal" o de respeto a la jurispr udenci a de los tribuna les
homlogos, pero basado como ellos en el princip io de la uni-
versali dad de la ley y su aplicac in, slo que mirand o, por as
decirlo, hacia el futuro ms bien que hacia el pasado : se trata-
ra del compro miso que el juez contra e de ser fiel a sus propia s
decisiones y hasta -si se quiere decir un tanto altison anteme n-
te- de ser "fiel a s mismo ", algo que nuestr o juez acepta ra
sin duda de buen grado pero que, por desgra cia, no parece
estarle otorgad o en el nivel jurisdi cciona l en que se mueve el
pobre hombre ). En estas condici ones, a lo ms que puede' aspi-
rar con su decisi n actual es a "salvar su concien cia", pero la
cuesti n crucial seria entonc es la de saber quin lo autoriz a a
ponerl a por encima de la ley.
Cuarta , decidir contra el interdi cto sobre la base de un ar-
gumen to.jurdic o carente de plausib ilidad. Pudier a ser' se dice
nuestro Juez, que un argum ento semeja nte consig a persua dir
a otros aunque a l le parezc a una chapuz a (y hasta pudier a
ser que, si tuviera xito, l mismo acabar a persua dindo se de
que el argum ento es mejor de lo que es), pero la cuesti n crucial
es cmo un juez comete ra con buena concien cia la deshon es-
tidad de esgrim ir un argum ento que decidid amente tiene por
insoste nible.
Quinta y ltima salida, que en realida d no es sino una va-
riante aun ms extrem osa de la anterio r, a saber, decidir con-
tra el interdi cto sobre la base de datos de hecho que al juez le
consta que son falsos, como que las sentad as de los huelgu is-
tas se produj eron en horas no laborab les, que los autobu ses no
saliero n porque la compa a haba declara do previa mente un
cierre patron al o cualqu ier otro algo ms verosm il, pero don-
de la verosim ilitud slo conseg uira tornar ms fraudu lenta la
conduc ta del juez (en cuanto a la cuesti n crucial en este pun-
to, mejor ni mencio narla).
El soliloquio de nuestr o juez concluy e de maner a un tanto
abrupt a, adem s de inconc luyente mente. Como corresp onde
a un caso de conciencia, la clave de su soluci n no nos es acce-
sible Y Keilne dy prefier e interru mpir aqu el anlisi s: lo que s
da a entend er es que, cualqu iera que sea la decisi n que tome
el juez, ser una decisin existen cial. Esto es, una decisi n
que le habr de compro meter como person a, como sujeto mo-
ral, y no tan slo como juez.
206
En un breve postsc ripto polmi co a su ensayo , el autor
retoma por un momen to la palabr a para descar tar, entre otras,
dos posible s objecio nes a su plantea miento . La primer a pro-
cede de la maner a ms usual de entend er lo que antes llam-
bamos "el pacto (de todo juez) con el diablo", a saber, la consis-
tente en afirma r que el "imper io de la ley" (la rule oflaw) im-
pone que ---en caso de conflicto entre la ley y la concie ncia- lo
que tiene que hacer el juez, en cualqu ier caso, es seguir la ley.
Pero eso sera sin ms optar por la primer a de las cinco sali-
das que hemos enume rado, y el hecho de que nuestro juez to-
mase en cuenta por lo menos cuatro posibil idades ms demues -
tra, advier te Kenned y, que las cosas no son tan simple s a la
luz de una explora cin fenome nolgic a de la concien cia del
juez. 39 La segund a objeci n proced era de un profeso r de filo-
sofa del derech o que sofistic adamen te argume nt, dirigi n-
dose al juez, en estos o parecid os trmin os: "La verdad es que
no entiend o por qu le resulta tan difcil 'salir del paso'. Desde
Wittge nstein sabemo s que ningun a regla puede determ inar
por s sola el alcance de su aplicac in. De donde se sigue ms o
menos directa mente (bueno , si usted quiere podra mos dar un
rodeo a travs de la semit ica, el estruct uralism o y la teora
de la descon strucci n) que el simple enunci ado de una ley no
nos dice absolu tament e nada por s mismo y hay todo un mun-
do de interp retacio nes (preco ncepci ones, presun ciones y
presup osicion es) antes de poder aclarar cul es el 'signifi cado'
de esa 'ley' y cmo se aplica sta a los 'hechos '. Y, por supues to,
tampoc o est muy claro qu es un 'hecho' . Etcte ra, etcter a,
etcter a". Mas qu podra hacer nuestr o buen juez ante una
andana da como sa, como no sea sumirs e en la perplej idad,
un estado de nimo este ltimo , por cuanto s, nada recome n-
dable?
A ttulo de conclu sin, lo nico que se me ocurrir a decir a
m es que la concien cia, la concien cia moral, del juez no es algo
que ste pueda colgar en el perche ro, como hace con el abrigo,
al vestirs e la toga y pasar a la sala donde aplica la ley. El
imperi o de la ley es, desde luego, una de las ms trascen den-
tales conqui stas que nos ha legado la moder nidad y a la que
en modo alguno habr que renunc iar en estos tiempo s que,
adem s de "posme tafsico s" segn vimos, llamam os "posmo-
dernos" . Pero, si algo nos ha ensea do este siglo bastan te atroz
207

que estamos acabando, es a apear de las maysculas a esas
grandes palabras heredadas: la Razn, la Libertad, la Igual-
dad ... y tambin la Ley, claro, o la Justicia mismas.40 Nuestro
siglo nos ha enseado, como digo, a "escribirlas con minscu-
las", esto es, a escala humana, la escala en la que pueden en-
trar en conflicto con otros atributos humanos, como ocurre con
el conflicto entre las leyes y nuestra conciencia moral. Y pues-
to que esta ltima es un atributo, no del Hombre en abstracto
y a su vez con mayscula, sino de los individuos concretos,
cada cual habr de aparselas con ella como pueda, dado que
no hay tampoco prontuarios para resolver los problemas de
conciencia.
Al comienzo de este trabajo tuve ocasin de puntualizar que
lo opuesto a la asuncin de la conciencia moral era la mala fe,
esto es, la mala voluntad. A la inversa, Kant deca que lo nico
verdaderamente bueno en este mundo era una buena volun-
tad, esto es, la voluntad de prestar odos a nuestra conciencia,
la voluntad, diramos, de moralidad (y conste que con esto de
la "buena voluntad" no estoy tratando de conclur con un mo-
tivo navideo). Desde luego, la buena voluntad no basta por s
sola para garantizamos el acierto moral, que depende tambin
de nuestros actos y sus consecuencias y no tan slo de nuestras
intenciones, pero sin ella ni tan siquera existira esa perpetua
fuente de desasosiego que es la voz de la conciencia, de la que,
sin embargo, no podemos prescindir ms que al precio de
volvemos inhumanos.
Por mi parte, me gustara haber podido convencer a mis
lectores de que el tema de la conciencia del tribunal era tan
importante por lo menos como el del tribunal de la conciencia.
Y me gustara haberles podido convencer porque de lo que s
estoy convencido es de que la inhumanidad del derecho sera
infinitamente ms indeseable que la ausencia de todo dere-
cho. Pero, si no he logrado convencerles, me contentara, como
el juez de nuestro ejemplo, con que aqullos dijesen ''No me ha
convencido, pero me ha dado que pensar", puesto que el come-
tido de la filosofa no es, en definitiva, otro que se, el de dar
que pensar.
208
1
1
Notas
1
1 Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Kants Werke, Akademie-
Ausgabe, vol. VI, p. 438 (hay traduccin castellana de A Cortina y J. Conill,
Madrid, 1989).
2 !bid., loe. cit.
3 Kant, op. cit., pp. 379yss., 388-9, 437 y ss.; cfr. asimismo Grundlegung
zur Metaphysik derSitten, K. W.,Ak., vol. IV, pp. 432 y ss., 446-9 (hay trad.
cast. de M. Garca Morente, Madrid, 1921, y L. Martnez de Velasco, Ma-
drid, 1990).
4 l. Kant, Kritik der praktischen Vernunft, Ak.~ vol. V, p. 4 (hay trad. cast.
de M. Garca Morente, Madrid, 1913).
' l. Kant,Kritik der reinen Vernunft,Ak., vol. N,A444-51, B 472-9 (hay
trad. cast. de P. Ribas, Madrid, 1978).
6 K. R. Popper, Objective Knowledge, Londres, 1972, pp. 206 y ss. (hay
trad. cast. de C. Sals, Madrid, 1982).
7 Vase sobre este punto mi trabajo "El retorno del sujeto moral en el
pensamiento postmetafsico", en Problemas actuales de la tica (Actas del
VIII Encuentro de la Sociedad Castellano-Leonesa de Filosofa. Salamanca,
noviembre de 1992), en prensa.
' J. L. L. Aranguren, "La filosofa en la vida y la vida de la filosofa (Pri-
meras Conferencias.Aranguren)",Jsegora 7, 1993, pp. 5-22, p .. 17.
9 Vase mi Presentacin del libro de Amparo Gmez, Sobre actores y
tramoyas: la explicaci.6n situacional de la acci6n individual, Barcelona, 1992,
pp. 7-15.
1 Cfr. Rafael Snchez Ferlosio, "Cuando la flecha est en el arco, tiene
que partir" en J. M. Gonzlez/C. Thiebaut (comps.), Convicciones polticas,
responsabilidades ticas (V Semana de Etica y Filosofa Poltica), Barcelo-
na, 1990, pp. 245-78.
11 F. Gonzlez Vicn, "La obediencia al derecho", recogido en su libro
Estudios de Filosofia del Derecho, La Laguna, 1979, pp. 365-98 (para un
resumen hasta la fecha de semejante discusin, en curso todava, cfr. Juan
Ramn de Pramo, "Obediencia al derecho: revisin de una polmica",
Isegoria 2, 1990, pp. 153-61.
12 Cfr., a ttulo de muestra, las contribuciones de Mara Jos An, Ra-
fael de Ass, Jos Mara Contreras, Eusebio Fernndez, Jos Manuel Gmez
Bentez, Javier de Lucas, Gregorio Peces-Barba, Luis Prieto, ~fonso Ruiz
Miguel y Ernesto Vidal a G. Peces-Barba (comp.), Ley y conciencia, Madrid,
1993.
13 H. Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus, Aquisgrn, 1959 (hay
trad. cast., por la que cito, de E. Garzn Valds, Crdoba, Argentina, 1962,
pp. 65-103).
14 Ibid., especialmente pp. 88 y ss. (Para un juicio ms ponderado que el
esbozado aqu sobre la posicin de Welzel, vase la Introduccin de Ernesto
Garzn Valds, "El pensamiento jurdico de Hans Welzel", a la traduccin
de la obra de este ltimo citada, en la nota precedente.)
15 Cfr. la pormenorizada problematizacin de la normatividad jurdica
209
lleva.da a cabo por Juan Carlos Bayn en la Introduccin a su libro La
normatividad del derecho: deber jurdico y razones para la accin, Madrid,
1991, pp. 17-45.
16 M. Atienza, Las razones del derecho (Teoras de la argumentacinjur,
dica), Madrid, 1991.
17 Cfr. Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978,
pp. 265 SS.
18 lbid., as como, del mismo autor, H. L. A Hart, Londres, 1981.
19 Kant, Metaphysik der Sitten, cit., p. 439.
20 Vase el tratamiento que les dispensaAtienza, op. cit., ce. III, Vy VIL
"!bid., pp. 131 ss., esp. 175-6.
22 Pp. 65 ss,, esp. 89-91.
" Pp. 177 ss., esp. 210-216.
24 Como advierte Atienza a propsito de la Theorie der juristischen
Argumentation de Robert Alexy (Francfort del Meno, 1978; hay trad. cast.
de M. Atienza e l. Espejo, Madrid, 1989), "el derecho contiene para Alexy
una dimensin ideal que lo conecta, en forma conceptualmente neces.aria,
32 La muy interesante tesis doctoral del profesor de la Universidad de
Alicante Juan Antonio Prez Lled, El movimiento "'Critica[ Legal Studies",
que espero ver pronto publicada, insiste incluso en conectarlo con la Teora
Crtica francfortiana, aun cuando en su opinin se trata de una corriente
polimorfa que responde a otras mu~has y muy diversas influencias, desde el
realismo jurdico americano al pensamiento posmoderno.
33 D. Kennedy, "Freedom and Cotraint in Adjudication: A Critica!
Phenomenology", Journal of Legal Education, 36, 1986, pp. 518-62 (una
versin abreviada del texto ha sido publicada en el volumen de A. Hutchison
y P. Monahan, comps., The Rule of Law: Ideal or Ideology, Turonto, 1986).
34 Otra buena manera de describir la situacin consistira en denominar-
la un "rompecabezas" (puzzle), que el autor no vacila en rotular por medio
de las siglas HIWTCO (acrnimo de "how I want to come out").
35 A. R. Mangabeira Unger, considerado l mismo una figura dentro del
movimiento, se le debe una importante reflexin sobre este ltimo, The
Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Mass., 1986.
36 Kennedy, op. cit., pp. 555-7.

con una moralidad procedimental y universalista" (op. cit., p. 203). 3' Jbid., pp. 558 SS.
25 As lo refleja, ya en su ttulo, el conocido texto de Jrgen Habermas,
38 Cfr., M. Gascn, La tcnica del precedente y la argumentacin racional,
''Wie ist Legitiniitat durch Legalitat mOglich?", Kritische Jastiz, 20, 1987, Madrid, 1993.
pp. 1-16, posteriormente recogido en el apndice (Vorstudien undErgtinzun- 39 Adems de descartar una tercera "objecin" (cfr. el Afterword de
gen) a su libroFaktizitat und Geltung. Beitrtige zur Diskurstheorie des Rechts Kennedy, op. cit., p. -569), me he tomado la libertad de modificar ligeramen-
und des demokratischen Rechtsstaats, Francfort d. M., 1993 (hay trad. cast. te la formulacin de las otras dos para mejor acomodarlas al curso de nues-
de M. Jimnez Redondo, en preparacin). tra argumentacin.
26 M. Atienza, op. cit., pp. 251-2. 40 Puesto que, como se recuerda a continuacin, este trabajo comenzaba
27 E. TQ.gendhat, "Zur Entwicklung von moralischen Begrndungsstruk-
con una invocacin a Kant, same permitido concluir mi plaidoyer en pro de
turen i!I1: modernen Recht", Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 14, las minsculas remitiendo a mi artculo "Kant y el sueo de la razn", en
1980, pp. 1-20, p. 4. Carlos Thiebaut (comp.), La herencia tica de la/lustracin, Barcelona, 1991,
28 M. Atienza, op. cit., p. 232; cfr., asimismo, "Sobre lo razonable en el
pp. 9-36.
derecho", Revista Espaola de Derecho constitucional, 27, 1989, pp. 93-110
y Tras la justicia (Una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico),
Barcelona, 1993, pp. 136 y ss., 177-80, donde -a propsito del "caso del
inswniso" antes aludido- escribe que ''los jueces (o, al menos, algunosjuev
ces) no se enfrentan aqu con un simple problema de eleccin entre diversas
soluciones alternativas, sino con un verdadero dilema: o sacrifican el princi-
pio de legalidad y de subordinacin del poder judicial al legislativo, o sacri-
fican al principio de libertad de conciencia, de proporcionalidad de las pe-
nas, de exclusiva proteccin penal de los bienes jurdicos, etc.; todava ms
simple: o hacen justicia o aplican la ley".
29 P. Barcellona, Postmodernidad y comunidad: el regreso de la vincula-

cin social, trad. de H. C. Silveira, J. A. Estvez y J. R. Capella, Madrid,

1993, p. 93.
30 Del eco que tuvieron en Espaa.sus propuestas dan testimonio las

sinpticas alusiones de Elas Daz en su libro Legalidad-legitimidad en el

socialismo democrtico, Madrid, 1978, pp. 54, 68, 127-8, 187 ss., y el volu-
men colectivo de Nicols Lpez Calera, Modesto Saavedra y Perfecto An-
drs Ibez, Sobre el uso a(ternativo del derecho, Valencia, 1978.
31 Barcellona, op. cit., pp. 105 ss.

210 211
 PARTE IV

LA TESIS DE LA SEPARACION

7 renaci~ento prefieren no usar ese calificativo. Pero, como en
Hay vinculacin necesaria
entre derecho y moral?
Eugenio Bulygin
I amica ventas. La amistad no es incompatible con Ja crtica.
El tema de este trabajo es la elucidacin de Ja vinculacin
entre dos fenmenos sociales de fundamental importancia:
derecho y moral. La existencia de numerosas relaciones fcti-
cas (empricas), de tipo histrico, sociolgico, poltico y hasta
psicolgico no est en discusin. El problema que me interesa
es averiguar si hay entre estos dos fenmenos una vinculacin
de tipo conceptual, es decir, una conexin necesaria y no me-
ramente fctica. Se trata de un problema muy viejo, relacio-
nado directamente con Ja controversia entre las doctrinas del
derecho natural y el positivismo jurdico.
Todas las teoras iusnaturalistas sostienen la existencia de
tal vinculacin conceptual o lgica, mientras que las teoras
iuspositivistas Ja rechazan con mayor o menor nfasis. Una
de las tesis bsicas del positivismo jurdico es precisamente Ja
separacin conceptual entre derecho (positivo) y moral.
Las teoras iusnaturalistas han ocupado una posicin do-
minante durante muchos siglos, no slo en la Edad Media,
sino tambin en Ja poca moderna. Slo en los dos ltimos dos
siglos el positivismo jurdico fue mayoritariamente aceptado,
debido a Ja obra de una serie de destacados filsofos del dere-
cho: desde Bentham y Austin hasta Kelsen,AlfRoss, Bobbio y
Hart. Pero el iusnaturalismo no fue totalmente derrotado' de
214
t;;s:..\.JTCSA'-.:_.;~\\
~,
. ~~J:;~-:-,
i ;_'_,
vez en cuando levanta la cabeza y vuelve nuevamente '~ta-.,?.& ~: l
que, c?mo ocurri ~nAlemania despus de la Segunda 'ri'e;rra;ts ;' ,!:
Mundial o en los an?s setenta e,n ~l mundo anglosajn, d' "Ml:s:d~.e''.
J
a la obra de Dworkin. En los ltnnos aos cabe observar e~
nuevo un fuerte renacimiento de las doctrinas iusnaturalistas
aun cuando muchos de los autores que han contribuido a es~
la medida en que ellos sostienen la tesis de Ja vinculacin ne-
cesaria entre derecho y moral se oponen fuertemente al
positivismo jurdico, no veo razones para no clasificarlos entre
los partidarios del derecho natural.
Entre tales autores un lugar muy destacado ocupa Ernesto
Garzn Valds. Me unen a Ernesto muy fuertes vnculos de
amistad, forjada durante treinta aos de colaboracin y lu-
chas comunes. He recibido innumerables muestras de afecto
por parte de Ernesto, quien ha sido para m ms que un her-
m~o. Per? como dice un viejo refrn: amicus Plato sed magis
En lo que sigue tratar de formular algunas observaciones
crticas a algunas tesis de Garzn que en mi opinin tienen
una fuerte connotacin iusnaturalista. Lo hago en el espritu
que ambos hemos heredado de nuestro comn maestro
Ambrosio L. Gioja.
II
En un artculo publicado hace algunos aos 1 Garzn Valds
hace una serie de observaciones muy interesantes sobre el
p~o~lema de Ja relacin entre derecho y moral. Comienza por
distm~ir entre la moral positiva en el sentido de mores y Ja
moral ideal o crtica que llama tica. Sostiene Garzn Valds
que "el positivismo jurdico no puede dar cuenta del funciona-
miento real de los ordenamientos jurdicos positivos si recha-
za no slo la vinculacin necesaria entre existencia del dere-
cho positivo y moral en el sentido de mores sino tambin entre
derecho y tica". 2 Esto es as porque la existencia de un orden
jurdico implica que al menos las autoridades y Jos funciona-
rios ("parte oficial") de ese orden aceptan sus normas y esto
significa que ellos adoptan lo que Hart llama el punto de vista
215

interno. Segn Garzn esto implica considerar las normas ju-
rdicas como moralmente correctas o justificadas.3 (No com-
parto este punto de vista, pero no voy a discutir este problema
aqu.) En otras palabras, aquellos que aceptan las normas ju-
rdicas -y por lo menos los que las dictan y aplican, es decir,
las autoridades o "parte oficial" del orden jurdico deben acep-
tarlas si el orden jurdico ha de existir- las consideran como
moralmente obligatorias. Por lo tanto, el punto de vista inter-
no implica una "pretensin de legitimidad" que equivale a la
pretensin de correccin moral. Adems, la regla de reconoci-
miento ltima tambin expresa una pretensin de correccin moral, las dos oraciones podran reformularse (espero que sin
moral y, por consiguiente, aquellos que la aceptan estn obli-
gados a aceptar todas las normas jurdicas identificadas como
vlidas conforme a la regla de reconocimiento.
Garzn admite que un observador externo (como cientfico
del derecho) podra sostener que esta pretensin de legitimi-
dad es incorrecta en el sentido de que no coincide con la co-
rreccin tica, si su propia idea de lo que es correcto desde el
punto de vista de la tica o moral ideal difiere de lo que la
parte oficial cree que es ticamente correcto. Un observador
externo puede incluso decir, sin incurrir en contradiccin, que
un sistemajurdico existente es inmoral, algo que los que adop-
tan el punto de vista interno no pueden hacer. En otras pala-
bras, la moral positiva de las autoridades, que para ellas es
equivalente a la moral ideal, puede no coincidir con la moral
ideal o tica.
'Turnando en cuenta la distincin entre moral positiva y ti-
ca cabe distinguir entre dos versiones de la tesis de la sepa-
rabilidad (tpica del positivismo jurdico), que Garzn formula
de la siguiente manera:
(a) La moral positiva no juega ningn papel en el concepto
de derecho.
(b) La tica no juega ningn papel en el concepto de derecho.
Su conclusin final es que desde el punto de vista de las
autoridades jurdicas ambas versiones (a) y (b) son falsas, mien-
tras que desde el punto de vista del observador externo al
menos la versin (a) es falsa. 4
216
---------------
m
Las conclusiones de Garzn merecen una atencin especial.
Pero antes de comentarlas, creo conveniente hacer dos obser-
vaciones preliminares.
En primer lugar, no es del todo claro qu quiere decir exac-
tamente la frase "no juega ningn papel". Teniendo en cuenta
que de lo que se trata aqu es de la vinculacin conceptual
entre derecho y moral, lo que significa que el concepto del de-
recho es (al menos parcialmente) definido en trminos de la
distorsionar la idea de Garzn) de la siguiente manera:
(a') La moral positiva no juega ningn papel en la defini-
cin del derecho.
(b') La moral ideal no juega ningn papel en la definicin
del derecho.
En segundo lugar, no es en modo alguno claro por qu la
misma oracin, a saber (b'), ha de ser falsa desde el punto de
vista interno y al mismo tiempo verdadera desde el punto de
vista del observador externo. No es fcil advertir de qu ma-
nera diferentes puntos de vista pueden influir en el valor de
verdad de una oracin (o de un enunciado expresado por esa
oracin). La verdad depende de hechos a los que se refiere la
oracin y por lo que veo ninguna de las dos oraciones se refiere
a las personas que las formulan, sino a la relacin entre dere-
cho y moral. De la misma manera como el valor de verdad de
la oracin "La Tierra es plana" es independiente de la persona
que la formula (sea sta un antiguo egipcio o un astrnomo
moderno), la verdad de las oraciones (a') y (b') es independien-
te del hecho de que esas oraciones sean formuladas por auto-
ridades jurdicas o por observadores externos. Es una propie-
dad esencial del concepto de verdad (por lo menos en la teora
de verdad por correspondencia de la tradicin Aristteles-
Tarski) que la verdad sea objetiua, esto es, dependiente slo
del "objeto" referido y no del sujeto que formula la oracin. Por
lo tanto, el valor de verdad de las oraciones (a') y (b') es inde-
pendiente de la persona que formula tales oraciones (o afirma
las proposiciones expresadas por ellas), a menos que Garzn
est usando algn otro concepto de verdad, distinto del _de co-
217
 1
i
1
rrespondencia, en cuyo caso le incumbe a l decir en forma
expresa qu entiende por "verdad". Parecera entonces que si
(b) o (b') es verdadera (o falsa), lo es para todos y, en particu-
lar, lo es tanto para las autoridades jurdicas como para los
observadores externos.
Una manera de dar sentido a la diferencia de valores de
verdad de una oracin cuando sta es formulada desde el pun-
to de vista interno o externo consistira en sostener que las
autoridades jurdicas usan un concepto de derecho distinto del
usado por los observadores externos. Por ejemplo, se podra
decir, siguiendo una distincin hecha por Nino, que las
autoridades usan un concepto prescriptivo de derecho, mien-
tras que los observadores externos usan un concepto descrip-
tivo de derecho. 5 Pero en este caso, si el trmino "derecho" tie-
ne diferentes significados, no habra una, sino dos oraciones
diferentes correspondientes a (a') y dos correspondientes a (b'),
o, si se prefiere, cada una de esas oraciones expresara dos
diferentes proposiciones. En tal caso sera naturalmente posi-
ble que una de ellas fuese verdadera y falsa la otra. Pero si (b')
expresa una proposicin, entonces no se advierte por qu ha
de ser falsa para las autoridades jurdicas y verdadera para
un observador externo.
IV
Analizar primero la oracin (a'). Ella dice que no hay una
vinculacin necesaria (de tipo conceptual) entre el derecho
positivo y la moral positiva. Esto es verdad? Si por "derecho"
entendemos una norma jurdica aislada, la oracin parece ser
verdadera.' Ciertamente es verdad que las autoridades y los
funcionarios normalmente adoptan lo que Hart llama un pun-
to de vista interno, pero creo que esto no significa necesaria-
mente que consideren que todas las normas jurdicas sean
moralmente obligatorias. Pero aun si se concede este punto,
esto no muestra por s que las autoridades jurdicas usen la
moral positiva como criterio para identificar las normas jur-
dicas. La aceptacin "interna" de las normas jurdicas por las
autoridades no forma parte de la definicin de "norma jurdi-
ca". A lo sumo es parte de lo que queremos decir cuando deci-
mos que una norma jurdica est vigente. Por lo tanto, la acep-
218
tacin de la norma por las autoridades puede ser considerada
como una propiedad definitoria de "vigencia", pero no de "nor-
ma jurdica". Pero vigencia es una propiedad contingente de
las normas jurdicas. No hay incoherencia alguna en decir que
pes una norma jurdica per no est (ms o todava) vigente.
Normas recin promulgadas, normas que nunca han sido apli-
cadas por no haberse dado las condiciones para su aplicacin,
as como normas que no gozan de aceptacin general (como en
el caso de desuetudo) son pacficamente. consideradas normas
jurdicas, siempre que hayan sido dictadas regularmente por
las autoridades competentes, aun cuando no estn vigentes.
En general, la existencia fctica o vigencia es slo una manera
en que una normajurdica puede existir. 7 En muchos contex-
tos, al decir que una norma existe lo que se tiene in mente es
su pertenencia a un determinado orden jurdico; una norma
que pertenece a (o forma parte de) un orden jurdico es consi-
derada como existente.
Pero hay que tener presente que Garzn no habla de nor-
mas jurdicas aisladas, sino de rdenes jurdicos existentes y
presuntamente entiende aqu la existencia fctica. Si por un
orden jurdico existente entendems un orden jurdico vigente
en una sociedad dada (y la existencia de un orden jurdico cier-
tamente no puede entenderse como pertenencia), entonces la
situacin cambia. La existencia fctica de un orden jurdico
requiere efectivamente que, si no todas, al menos la mayor
parte de sus normas estn vigentes.
Kelsen expresara esta idea en trminos de la relacin en-
tre validez -que en su terminologa equivale a existencia-y
eficacia. La eficacia del orden jurdico es, de acuerdo con Kel-
sen, una condicin necesaria para la validez (= existencia) de
una norma aislada que pertenece a ese orden, pero la eficacia
de una norma no es condicin necesaria para su validez. Se
sigue que la eficacia de un orden jurdico -eomo conjunto .de
normas vlidas- es una condicin necesaria para la existen-
cia de un orden jurdico (esto es, la validez de sus normas).
Ahora bien, si por un orden jurdico existente entendemos
un orden jurdico vigente y si para que un orden jurdicc{exis-
ta sus autoridades y funcionarios (su parte oficial) deben con-
siderar sus normas como moralmente obligatorias (de lo que
no estoy seguro), entonces es verdad que hay una vinculacin
positiva de las autoridades y funcionarios de ese orden y, en
219
consecuencia, la oracin (a') sera en efecto falsa y la primera
parte de la tesis de Garzn parece estar justificada. Sin em-
bargo, conviene analizar con ms detenimiento qu se quiere
decir cuando se dice que hay una vinculacin conceptual entre
rdenes jurdicos existentes y la moral positiva.
Para empezar, el enunciado "Todo orden jurdico tiene que
adecuarse a la moral" (tpico para las teoras del derecho na-
tural) es ambiguo y puede expresar dos proposiciones total-
mente diferentes. La ambigedad se pone de manifiesto cuan-
do traducimos este enunciado en notacin cuantificacional,
pues el orden en que aparecen el cuantificador universal y el
cuantificador existencial dentro del enunciado cambia radi-
calmente su sentido. Este orden est oculto en el lenguaje co-
rriente.
A fin de clarificar lo que quiero decir, comenzar por un ejem-
plo bien conocido que se debe a Peter Geach. Tomemos la ora-
cin "Todos los muchachos aman a una chica". Esta oracin
puede ser traducida en la notacin cuantificacional de dos
maneras:
(1) (x) Mx - (Ey) (Cy & Axy)
(2) (Ex) (Cx & (y) (My - Ayx))
(donde (x) e (y) son cuantificadores universales, (Ex) y (Ey),
cuantificadores existenciales, x e y son variables individuales
y C, M y A representan los predicados "chica", "muchacho" y
"ama", respectivamente).
La oracin (1) dice que para todo muchacho hay (por lo me-
nos) una -pero no necesariamente la misma- chica que l
ama. La oracin (2) dice que hay (por lo menos) una chica tal
que es amada por todos los muchachos. Es claro que las condi-
ciones de verdad de las dos oraciones son muy diferentes y
tambin lo es su sentido. Aun cuando la oracin (1) fuese ver-
dadera (suponiendo que ninguno de los muchachos que esta-
mos considerando sea homosexual), la oracin (2) seguramen-
te es falsa.
Lo mismo ocurre con la oracin "Todo orden jurdico tiene
que adecuarse a la moral". Esta oracin puede expresar dos
proposiciones distintas:
220
l (3) (x) (Dx - (Ey) (My &Axy))
(4) (Ex) (Mx & (y) (Dy - Ayx))
(donde los predicados "orden jurdico", "moral" y "se adecua a"
son representados por D, M y A, respectivamente).
La oracin (3) dice que para todo orden jurdico hay (por lo
menos) un sistema moral -pero no necesariamente el mis-
mo- al cual se adecua, mientras que la oracin (4) dice que
1
hay un sistema moral tal que todos los. rdenes jurdicos se
adecuan a l.
Parece claro que la oracin (3) admite una pluralidad de
sistemas morales diferentes; por lo tanto, se refiere aparente-
1 mente a la. moral positiva, mientras que la oracin (4) afirma
la existencia de un sistema moral privilegiado, es decir, una
moral ideal o crtica que Garzn llama tica.
Ahora bien, es igualmente claro que la oracin (3) expresa
una verdad totalmente trivial, a saber, que todos los rdenes
jurdicos son expresiones de ciertos valores morales en el sen-
tido de la moral positiva. Nadie, ni el positivista ms rabioso,
negara esto. Y la tesis de la vinculacin necesaria entre el
derecho y la moral positiva equivale en tal caso a la afirma-
cin de que tales valores deben ser compartidos por la pobla-
cin o por lo menos por las autoridades y funcionarios del sis-
tema. Si esto no ocurre, el orden jurdico como fenmeno so-
cial tendr una existencia muy efmera. Esto no es lo que los
partidarios del derecho natural y todos aquellos que sostienen
la idea de la vinculacin necesaria entre derecho y moral quie-
ren decir. Y seguramente sta no es una razn para sostener
esa tesis.
La discusin entre el iusnaturalismo y el positivismo no
versa sobre la vinculacin entre el derecho y la moral positiva
(oracin 3), sino entre el derecho y la moral ideal, esto es, la
verdad de la oracin (4), lo que presupone la existencia de un
conjunto nico de normas y principios morales que ocupan una
posicin privilegiada, tal que 1) son objetivamente verdaderos
y 2) son accesibles al conocimiento humano.
No discutir aqu este supuesto, pues Garzn no da razones
en su apoyo, pero debo confesar que soy extremadamente es-
cptico respecto a la posibilidad de tal moral ideal o crtica,
por la muy prosaica razn de que las normas son prescriptivas
221
y no descriptivas y, por lo tanto, carecen de valores de verdad.
Se sigue a fortior que no hay normas morales verdaderas.
Sin embargo, aunque Garzn admite que la oracin (b') puede
ser falsa (por lo menos desde el punto de vista de un observa-
dor externo), insiste no obstante en que hay una vinculacin
necesaria entre el derecho y la moral ideal o tica. Dice enfti-
camente: "la tesis que deseo sostener es ms fuerte: entre de-
recho y moral existe una relacin conceptual, es decir, el siste-
ma jurdico no puede existir sin la pretensin de correccin
moral de su regla de reconocimiento",8 y cita -me temo que
con aprobacin- la extraa tesis de Philip Soper, segn la
cual el positivismo jurdico se torna incoherente si pretende
describir la pretensin de legitimidad de las autoridades y fun-
cionarios de un orden jurdico (cfr. Soper, Philip, "Legal Theo-
ry and the Clam of Authority", Philosophy and Public Affairs
18, 1989, pp. 209-237). No alcanzo a comprender por qu la
descripcin de tal pretensin es inconsistente con las tesis
positivistas, puesto que lo nico que el positivismo jurdico
excluye claramente es que la ciencia jurdica mantenga tales
pretensiones, pero un positivista puede muy bien describir todo
tipo de pretensiones. El argumento de Garzn en apoyo de la
tesis de vinculacin fuerte no me parece convincente. Como ya
hemos visto, el argumento est basado en el pretendido hecho
de que la existencia (en el sentido fctico de vigencia) de un
ar.den jurdico implica que al menos sus autoridades y funcio-
narios adoptan un punto de vista interno y esto signfica que
ellos consideran sus normas como moralmente obligatorias.
Esto se pone de manifiesto, conforme a Garzn, en el hecho de
que decir "mi posicin moral es ticamente incorrecta" sera
una especie de contradiccin pragmtica, parecida a la afir-
macin: "Creo que p, pero pes falso".
Ahora bien, concuerdo en que si x cree que una norma es
moralmente obligatoria, esto significa que l cree que esa nor-
ma est ticamente justificada, esto es, que es correcta con-
forme a lo que l cree que es la moral ideal (No habra ningu-
na contradiccin en afirmar "La norma n es generalmente con-
siderada moralmente correcta, pero en realidad es moralmen-
te incorrecta".) Por lo tanto, de lo que se trata aqu no es de
moral positiva, esto es, de los valores morales que de hecho
son aceptados por una sociedad determinada, sino de lo que
las autoridades y funcionarios creen que es moralmente co-
rrecto en el sentido de la moral ideal. Pero ni la pretensin de
222
la correccin moral de la regla de reconocimiento, ni la preten-
sin de legitimidad de las autoridades y funcionarios implican
por s la correccin moral o justificabilidad de las normas jur-
dicas que pertenecen a un orden jurdico positivo. En el mejor
de los casos tales pretensiones podran ser una condicin ne-
cesaria para la existencia (fctica) de un orden jurdico, pero
esto no prueba que tales pretensiones estn justificadas. Las
creencias pueden ciertamente ser falsas. Lo mismo ocurre con
la verdad: si x cree que p es verdadera, no puede seriamente
afirmar que p es falsa, pues en tal caso tendra creencias in-
compatibles, a saber, que p es verdadera y que p es falsa. Pero
esto no implica ciertamente la verdad de la proposicin p. Aun
cuando x crea que p es verdadera puede muy bien ocurrir que
p sea falsa. Del hecho de que ciertas personas consideren que
las normas de un orden jurdico sean legtimas9 no se sigue
que tal pretensin est justificada. Ninguna pretensin ga-
rantiza su correccin tica, de la misma manera como ningu-
na creencia garantiza la verdad de lo credo.
Concluyo que el argumento de Garzn no es suficiente para
apoyar su pretensin de una vinculacin necesaria entre de-
recho y moral ideal o tica. 10
Notas
1 Garzn Valds, Ernesto, "Algo ms sobre la relacin entre derecho y
moral", Doxa 8, 1990, pp. 111-130, en adelante citado Garzn Valds 1990.
2 Garzn Valds 1990, p. 112.
3 "Pues es obvio que quienes se adhieren internamente a las normas lo
hacen porque consideran que ellas son. }as 'verdaderamente' correctas"
(Garzn Valds 1990, p. 115).
' Garzn Valds 1990, pp. 123-124.
5 Cfr. Nino, Carlos S., La validez del derecho Buenos Aires, 1985, espe-
1
cialmente los captulos VII y IX.
6 como lo sostiene en base a una argumentacin muy cuidadosa Francis-
co Laporta en ''Derecho y moral: vindicacin del observador crtico y apora
del iusnaturalista", Doxa 8, 1990, pp. 131-147.
7
Cfr. Bulygin, Eugenio, "An Antinomy in Kelsen's Pure Theory of Law",
Ratio Juris 3, 1990, pp. 29-45.
8
Garzn Valds 1990, p. 118.
9 "El punto de vista interno puede ser Uamado tambin 'pretensin de
legitimidad', es decir, que q1:J.ien lo adopta formula una pretensin de correc-
cin tica" (Garzn Valds 1990, p. 121).
1 A una conclusin sustancialmente similar llega tambin Ricardo
Caracciolo en su excelente artculo "El argumento de la creencia moral", a
publicarse en Doxa.
223
 de aqu resulta n para la conform acin concre ta de un orden
j~rdico ''ju~~o". Tratar de utiliza r un lengua je claro, compre n-
sible tamb1e n para el lego en cuestio nes filosficas. Y final-
mente, ofrecer mi propia concep cin tico-ju rdica de u'.na for-
ma -en realida d, indebi damen te- dogm tica sin entrar
a discuti r con mucho detalle las concep ciones qu~ se aparta n
8 de la ma (como las de, por ejempl o, Larenz y Fikent scher
o sus gu_ard aespald as filosficos). El objetiv o princip al de
este (temen do en cuenta la temti ca que aqu se trata) breve
trabajo no es desarro llar una teora amplia mente fundam en-
Etic a jur dica sin met afs ica !ada, sino ms bien presen tar alguna s sugere ncias al lector
mteres ado en cuestio nes de tica jurdic a acercad .e cmo puede
Norber t Hoerster darse una respue sta satisfa ctoria a estas cuestio nes de una
maner a distint a a la que es habitu al en el pensam iento jurdic o
alemn .
Existe n princip ios de un compo rtamie nto social justo ra-
cionalm ente fundam entable s? De la respue sta a esta cuesti n
bsica de la filosofa moral depend e, en ltima instanc ia, todo l. Es posib le funda menta r racio nalme nte
lo que se refiere a los compo nentes ticos de Ja filosof ajurfdi - las norm as?
ca, es decir, la tica jurdic a. Exist en argum entos raciona les
en favor del orden jurdic o y en contra de la anarqu a? Y en No hay duda de que las norma s y los valores seran racio-
caso afirmat ivo, es posible mostra r cules deben ser las ca- nalmen te fundam entable s si pudir amos admiti r que son ele-
racter sticas de las institu ciones y norma s fundam entales de mentos constit utivos de la realida d. Pues, en ese caso, la per-
un orden jurdic o? Existe , al menos en sus rasgos esencia les, sona podra, al menos en princip io, conoce rlos y, en este senti-
un derecho ''justo" anterio r al derech o positiv o? do, formul ar acerca de ellos enunci ados fundad os, verdad eros.
En los ltimos aos, dos import antes jurista s aleman es, Karl Tal es lo que sucede , por ejempl o, en el caso de los objetos de la
Larenz y Wolfga ng Fikent scher, han publica do minuci osas
tica. 1
Como conside ro que !"ercepcin sensibl e: son parte de un mundo ya dado al sujeto
investi gacion es sobre esta problem mdepe ndient e en su existen cia del sujeto. Consec uentem ente'
sus respect ivos presup ues-
existe un mtodo raciona l para adquir ir conocim iento sobr~
ellas son sumam ente discuti bles en
tos filosficos, quisier a, en lo que sigue, presen tar mi propia
radical mente de aqulla s. Pero an- e1'.os. H'.ly ~rite_rios intersu bjetiva mente obligat orios que per-
concepcin, que se aparta rmten distmg mr entre enunci ados verdad eros y falsos acerca
tes, alguna s observ aciones acerca del objetiv o y tipo de esta
rafa existen te sobre el proble ma filo- de ell?s. Y .~uando un determ inado individ uo -siem pre o en.
exposicin: con la bibliog ~a situac1 0n concre ta- no percibe un objeto objetiv amente
sfico-moral de la fundam entaci n de las norma s (desde la
te) podra n llenars e bibliot ecas existen te o lo percibe incorre ctamen te, nos encont ramos fren-
Antig edad hasta el presen
te a algo que, en princip io, puede ser explica do: o bien el in-
enteras . Por razone s de espacio , ni siquier a intenta r mencio - dividuo o bien la situaci n presen ta caracte rsticas anorm ales
nar Jo ms import ante de esa bibliog rafa sino que habr de que son las respon sables de esta percep cin falsa. As, por ejem-
limitar me a mencio nar alguno s autore s cuya obra creo que ha plo, po~emos. dar cuenta del defecto fsico de la ceguer a, que
sido injusta mente descui dada en Alema nia. En mi anlisi s puede rmped ir a alguien percibi r pticam ente los objetos. y
pondr , adem s, el acento en los fundam entos filosficos de adem s, tambi n es, en princip io, posible hacer comprensibl~
una tica jurdic a, sin tratar en detalle las consec uencia s que
225
224
que aqu se trata de un defecto que limita la capacidad de
percepcin de quien lo padece.
Qu sucede, en cambio, con las normas y los valores? Son
parte de una realidad objetiva? Manifiestamente, no pertene-
cen a aquella clase de objetos que podemos percibir con nues-
tros cinco sentidos; no caen dentro del mbito de la experien-
cia emprica. Pero con esta constatacin -por cierto bien tri-
vial- no queda respondida nuestra pregunta inicial. Pues de
ninguna manera puede admitirse sin ms que una realidad
objetiva, reconocible, es slo concebible como un objeto de la
experiencia emprica. La afirmacin contraria no es ms que
una petitio principii arbitraria. Quien desprejuiciadamente de-
see investigar la cuestin que aqu nos ocupa tiene que estar
dispuesto a tomar en serio la posibilidad de que existan reali-
dades objetivas que el sujeto cognoscente aprehende de manera
distinta a la puramente emprica. Ejemplos de tales realidades
posibles extraempricas, "metafsicas", seran la existencia de
Dios, la inmortalidad del alma, determinados objetivos o metas
inmanentes del acontecer histrico o, precisamente, un reino
de valores y normas objetivamente existentes.
Sin embargo, tomar en serio la posibilidad de una cosa no
puede significar aceptarla sin ms como real. El que la corres-
pondiente realidad objetiva efectivamente se d como objeto
del conocimiento humano puede slo resultar de un examen
detallado, crtico, de todos los argumentos en pro y en contra.
Por las razones que habr de dar a continuacin, estoy con-
vencido de que en el caso que analizamos, es decir, el de la
realidad objetiva de los valores y las normas, un examen de
este tipo conduce a un resultado negativo.
Los enunciados sobre valores y normas tienen como conte-
nido el que debe aspirarse a determinados objetos, es decir,
deben realizarse determinadas acciones. Quien, por ejemplo,
dice que la propiedad privada es buena (tiene valor) o que es
correcto cumplir las promesas (es decir, conforme a una nor-
ma) dice con ello que debe aspirarse a mantener la propiedad
privada o que las promesas deben ser cumplidas. De aqu se
sigue: los correspondientes enunciados pueden ser enuncia-
dos de conocimiento, enunciados acerca de una realidad
efectivamente existente, slo si el deber de aspirar a algo o el
deber de hacer algo son elementos de una realidad efectiva-
mente existente. Adems, estos elementos del deber ser de la
226
realidad tienen que ser aprehensibles por el sujeto cognoscente
a travs de una especie de intuicin interna ya que, como se
expuso antes, en todo caso no son accesibles empricamente.
Cmo deben juzgarse crticamente estos presupuestos de un
objetivismo de las normas?
Es una verdad trivial que los juicios de valor (valoraciones)
al igual que los juicios sobre normas (normaciones) juegan un
papel muy importante en la realizacin de la vida de cada in-
dividuo. No se ha descubierto ningn individuo (ms o menos
ntegro) y mucho menos ninguna sociedad en la que en sus
orientaciones con respecto al mundo y en sus formas de en-
frentarse con la vida no aparezca ninguna actitud de deber
ser y ningn juicio de deber ser. Y, adems, no puede negarse
que al menos muchos individuos y muchas sociedades, de acuer-
do con su propia comprensin, consideran que sus actitudes y
juicios de deber ser estn fundamentados objetivamente, y ven
precisamente en esta fundamentacin objetiva su justificacin
y legitimacin propiamente dicha. (En este sentido, no existe
ninguna diferencia decisiva entre filsofos y no filsofos: la
misma fe en la objetividad del deber ser, que por lo general el
lego alienta de manera implcita e irreflexiva, ha sido a menu-
do formulada explcitamente por los filsofos quienes, a tra-
vs de sendas teoras sofisticadas, han tratado de darle una
forma intelectualmente aceptable.) Sin embargo, del hecho de
que una concepcin sea compartida por la mayora no se infie-
re su correccin. Y, en realidad, hay mucho que habla a favor
de que tanto la irrenunciabilidad prctica de convicciones de
deber ser como as tambin su difundida interpretacin obje-
tivista, pueden explicarse de una manera convincente y sin ma-
yor esfuerzo, sin que para ello se haga uso de la hiptesis de
un deber ser (no slo aparentemente sino realmente) objetivo.
Habr que fundamentar ahora ms de cerca esta aseveracin.
Todo deber ser contiene necesariamente una directiva de
accin. Pero una directiva de accin, considerada de form;,_
realista, es siempre la expresin de una voluntad, de la volun-
tad de algn individuo, de un grupo o de la sociedad que ex-
presa el deber ser y, de esta manera, o bien dicta la correspon-
diente directiva de accin, o bien, en todo caso, la hace suya.
Sin embargo, lo que alguien quiere est condicionado por sus
deseos, necesidades, intereses e ideales. (Para los fines que
aqu persigo y para simplificar, resumir estos cuatro concep-
227
tos que, desde luego, podran ser distinguidos individualmen-
te, bajo el concepto de "inters" en sentido amplio.) Y como por
experiencia sabemos que el hombre es un ser con intereses, no
parece en modo alguno sorprendente que procure realizarlos
(tambin) a travs de directivas de accin, es decir, manda-
mientos de deber ser dirigidos a sus congneres; Por lo tanto,
el hecho mencionado antes, es decir, que cada persona y cada
sociedad, en general, tienden a formular mandamientos de
deber ser o normas, puede ser explicado fcilmente sin tener
que recurrir a la hiptesis de valores o normas objetivamente
dadas y que pudieran ser descubiertas mediante el conocimien"
to. No es acaso obvio que, por ejemplo, un ser que desea so-
brevivir procura evitar que otros lo maten, formulando una
prohibicin de matar? .
Ms complicada es la explicacin con respecto al hecho men-
cionado anteriormente en el sentido de que, a su vez, muchas
personas tienden, manifiestamente de manera instintiva, a
concebir sus convicciones de deber ser en un sentido objetivista.
Aqu pueden intervenir conjuntamente varas causas. Por una
parte, detrs de no pocas normas que las personas propician
se encuentran intereses de enorme importancia. (Pinsese, por
ejemplo, en el inters en la supervivencia.) Por lo tanto, para
quien formula la norma es muy importante su cumplimiento
por parte de los destinatarios. Pero este cumplimiento de la
norma parece facilitado, en no poca medida, cuando el desti-
natario la concibe como objetivamente dada: Por qu ha de
dejarse influir en su conducta el destinatario de la norma por
la mera manifestacin de voluntad de algn otro (el dador de
la norma)? No le proporciona acaso el mero conocimiento de
que determinadas acciones son objetivamente debidas una
razn suficiente, independiente de toda voluntad (ajena o pro-
pia), para conducirse conforme a lo debido? (En 3 argumentar
que, en todo caso con respecto a algunas normas, tambin des-
de el punto de vista del propio inters, puede haber una buena
razn para obedecer la norma.) Por lo tanto, una concepcin
objetivista de la norma parece ser un medio adecuado para
otorgar a la voluntad del dador de la norma algo as como una
legitimacin inobjetable y, con ello, la deseada presin. Esto
no significa que el dador de la norma recurra a este medio
conscientemente o hasta en contra de su conviccin. Tan slo
el hecho de que la perspectiva objetivista cumple de facto esta
228
funcin es suficiente para, al menos, dar una razn que expli-
que su aparicin.
Pero, tambin desde la perspectiva de los destinatarios de
la norma, hay factores psicolgicos que influyen en favor de
una concepcin objetivista de la norma. Numerosas normas
con las cuales la persona se ve confrontada como destinataria
no son creaciones de un individuo que de esta manera preten-
da imponer sus intereses exclusivamente privados. Lo que su-
cede es, ms bien, que son sostenidas e impuestas por grupos
o por toda la sociedad que las- asume como propias. (Puede
pensarse, por ejemplo, en la muy difundida prohibicin de men-
tir o de violar las promesas.) Por lo tanto, en estas normas, el
destinatario no se ve confrontado con el ''yo quiero" de un indi-
i1 viduo cualquiera, sino con un "nosotros queremos", muy difu-
1
so en cuanto a su autora, de toda una sociedad o hasta de una
1
1 tradicin. Y se tiende a concebir las normas detrs de las cua-
les no se encuentra una voluntad que pueda ser fcilmente
1 aprehensible o identificable, como si no fueran la expresin de
ninguna voluntad emprica sino simplemente de una realidad
objetiva, que le est ya dada a cada sujeto.
Tercero, hay que pensar, por ltimo, que al menos dentro de
nuestro mbito cultural durante largo tiempo era habitual
concebir, en todo caso a las normas ms importantes, como man-
damientos de un creador divino del universo. Mientras tanto,
la moral de la mayora de las personas (aun en el caso de muchos
creyentes) de nuestro crculo cultural ha abandonado la
concepcin de un legislador divino. Sin embargo, la concepcin
objetivista de las normas vinculada con aqulla parece haber
sobrevivido, en un sentido vago, a la concepcin especfica.
As pues, existen razones que permiten explicar el sur-
gimiento de una concepcin objetivista de la norma, aun cuando
esta concepcin pueda basarse en una ilusin. El que los tres
factores mencionados, u otros similares, sean efectivamente.
plausibles como causas del surgimiento de esta concepcin
resulta tambin de la siguiente reflexin: quienes formulan la
pretensin de objetividad que aqu se analiza lo hacen, por lo
general, no con respecto a todas las normas que sostienen
individualmente o de acuerdo con la sociedad a la que
pertenecen. As, por ejemplo, las normas de la costumbre, de
la convencin, de la etiqueta, de la moda, de la esttica, del
gusto, quedan en gran medida excluidas de esta pretensin;
229
en el caso de estas normas, uno se da perfectamente por satis-
fecho con que se las considere tan slo como manifestaciones
de preferencias personales o de disposiciones especficas de
ciertos grupos. Pero, si existe un deber objetivo ya dado a las
personas, por qu no tambin en estos mbitos? Por qu slo slo ~uedo expresar mi convencimiento de que las teoras ti-
en el caso de las normas que -a diferencia de aqullas- sue-
len ser designadas como normas de la moral? Por cierto, no
puede excluirse a priori que, en ltima instancia, dentro del
marco de una teora metafsica de la fundamentacin de la
moral, exista una respuesta satisfactoria. Sin embargo, una
respuesta de este tipo no es obvia. Pero, dentro del marco de la
explicacin esbozada antes acerca de la concepcin objetiuista
de la norma, puede obtenerse, sin mayor problema, una razn
que explica por qu esta concepcin queda, por lo general, li-
mitada a las normas de la moral. A diferencia, por ejemplo, de
las normas de la convencin, de la esttica, etc., se consideran
como normas morales, sobre todo, aquellas detrs de las cua-
les se encuentran intereses y exigencias humanas concretos e
importantes. Pero, de acuerdo con la hiptesis explicativa que
he presentado, estos ltimos constituyen precisamente el punto
de vista decisivo que subyace a la pretensin de objetividad y
a su difusin.
Si el comportamiento humano de normacin y tambin su
pretensin de objetividad pueden ser explicados de esta ma-
nera o de alguna otra forma similar, sin que por ello uno tenga
que depender de una objetividad efectivamente existente, na-
turalmente ello no implica en ningn caso que la tesis de una
objetividad efectivamente existente quede refutada. Siempre
sera concebible que hubiera normas objetivamente dadas,
cognoscibles en principio, y que efectivamente, en todo caso,
fueran conocidas por algunas personas (quiz por los filso-
fos) y utilizadas como fundamento de los propios juicios de
deber ser (normaciones). Esto es concebible, pero quien sos-
tenga que ello es realmente as, tiene que hacerse cargo de la
argumentacin debido a la prescindibilidad de su aseveracin
o suposicin para la explicacin de los fenmenos que aqu se donarla. Pero el contexto de fundamentacin entre norma y
analizan (vase supra). En realidad, algunos de los ms gran-
des pensadores de la historia de la filosofa occidental (tales
como Platn, Aristteles, Toms de Aquino y Kant) han inten-
tado asumir esta carga de argumentacin a travs de la
formulacin y fundamentacin de teoras ticas metafsico- luados como ms importantes. Tambin en este caso la corres-
230
objetivistas. Naturalmente, estas teoras merecen ser toma-
das en serio y analizadas detalladamente. Mientras tanto, ello
se ha llevado a cabo en innmeras investigaciones; el resulta-
do es como suele suceder en filosofa, controvertido. Aqu tan
cas objetivistas que conozco (especialmente las de los mencio-
nados clsicos)-teoras que se contradicen recprocamente!-
no estn en condiciones de resistir un anlisis crtico. Los pro-
blemas que provocan son ms numerosos y difciles que los
que pueden solucionar. La suposicin de normas y valores ob-
jetivos, independientes del sujeto valorante y accesibles a tra-
vs de un acto del conocimiento, son difcilmente conciliables
con una imagen cientfico-racional del mundo. La manifiesta
falta de un mtodo universalmente aceptado para un (supues-
to) conocimiento en este mbito es slo uno de los problemas
que aqu se presentan. En cambio, la concepcin de valores
y normas como expresin exclusiva de valoraciones y norma-
ciones humanas, es decir, en ltima instancia, de intereses
humanos, puede prescindir de todo postulado metafsico e in-
corporarse sin fisuras a una teora emprica de la persona y de
la vida humana en sociedad.
Qu se infiere a partir de esta perspectiva no metafsica,
empirista, con respecto a nuestra pregunta inicial acerca de la
posibilidad de una fundamentacin racional de la normas? Se
infiere que las normas tan slo son fundamentables racional-
mente en un sentido limitado, hasta un cierto grado. Esta res-
puesta requiere una explicacin ms detallada,
Sucede, por lo general, que las normas, en la vida prctica Y
poltica, son sostenidas por quienes las propician en una es-
trecha conexin con determinadas suposiciones fcticas. Esta
conexin puede tener diferentes dimensiones. Por lo pronto,
est la dimensin de que la norma x es slo sostenida porque
es considerada como un medio adecuado para la obtencin del
fin y. En la medida en que, de facto, no lo sea, es infundada.
Quien la sostiene, si se comporta racionalmente, habr de aban-
factum no necesita ser una relacin directa de medio-fin como
sta. Tambin es concebible el caso en el que la norma puede
ciertamente producir el objetivo deseado, pero tener efectos
secundarios que podran perjudicar otros objetivos que son eva-
231
pondiente norma es, desde su propio punto de vista, infunda-
da. Y, por ltimo, independientemente de toda relacin medio-
fin, pueden figurar como presupuestos para sostener una nor-
ma determinadas suposiciones de existencia fctica. Quien,
por ejemplo, exige que uno debe comportarse de acuerdo con
la voluntad de Dios o conforme a leyes inmanentes al curso de
la historia, exige algo infundado en caso de que Dios o las in-
vocadas leyes no existan. Bajo este presupuesto, quien sostie-
ne la norma es comparable al nio que reflexiona acerca de
cmo puede hacer para que lo quiera la liebre de Pascua.
De todo esto se infieren, para el problema de la fundamen-
tacin de las normas, las siguientes consecuencias: 1) La razn
cumple una funcin importante en el mbito de las normas.
Puede demostrar que una norma es fundada o infundada
en la medida en que pueda demostrar que los diversos presu-
puestos fcticos de esta norma son correctos o falsos. 2) Cada
norma, fundamentada o no en este sentido, tiene un elemento
-el elemento del deber hacer- que, en principio, es inaccesi-
ble al conocimiento y a la fundamentacin racional. Sin em-
bargo, precisamente por ello, puede inducir a error en grado
sumo el estigmatizar a este elemento (tal como a menudo su-
cede, especialmente cuando se polemiza en contra de una con-
cepcin no metafsica de la norma) como irracional. Es tan
poco irracional (antirracional) como, por ejemplo, el sentimiento
de amor por una persona es, en tanto tal, irracional. Ms co-
rrecto sera designarlo como arracional, es decir, no racional,
extrarracional. 3) Una norma no puede estar fundada o infun-
dada en un sentido objetivo, sino que siempre lo est desde el
punto de vista del sujeto que sostiene esa norma. Por ello, la
misma norma puede estar fundamentada segn Ay no estarlo
segn B si A la vincula con suposiciones fcticas correctas y B
con suposiciones fcticas incorrectas. Naturalmente, esto pre-
supone que A y B consideran como normativamente relevan-
tes hechos diferentes; esto significa: sostienen premisas nor-
mativas diferentes y, por lo tanto, desean cosas diferentes. Pero
esta posibilidad est siempre dada a causa del elemento
arracional ineliminable de toda norma. Por lo tanto, el que
entre las normaciones fundamentales de diferentes individuos
pueda producirse un consenso intersubjetiva es, en principio,
una cuestin abierta cuya respuesta puede ser afirmativa en
algunos casos y negativa en otros.
232
2. La concepcin de fundam.entacin de
Larenz y Fikentscher
Con respecto al problema de la fundamentacin de las nor-
mas, Larenz y Fikentscher no comparten manifiestamente la
concepcin que acabo de esbozar. En sus consideraciones, am-
bos parten de posiciones esencialmente objetivistas. Cules
son sus argumentos para estas posiciones? Por lo pronto,
Larenz polemiza fuertemente en contra del "concepto positivis-
ta de la ciencia" segn el cual no es posible un conocimiento de
las pautas ticas del derecho justo. De esta manera, "se arroja
a la basura una tradicin filosfica milenaria''. 2 Sin embargo,
l mismo admite que "no hay una va segura para el
conocimiento de lo 'absolutamente' vlido, correcto" .3 Ms an,
escribe: ''Tan slo podemos sostener que nuestras asevera-
ciones son aceptables para aquellos cuya comprensin del
mundo y del derecho est integrada en el crculo cultural de
Occidente. Quien sale de l, por haberse convertido, por ejem""":'!
plo, al budismo, o pertenece a otro crculo cultural, acepta po- \
siblemente como vlidas otras categoras y valores fundamen- \
tales".4 Con todo, dentro del desarrollo jurdico de nuestro
crculo cultural occidental podemos confiar en que el derecho-~
positivo respectivo se encuentra "en la va que conduce hacia el
derecho justo" (hacia la "idea del derecho"> y nos otorga el
"descubrimiento progresivo-de los criterios de lo justo". 7 No he
logrado descubrir en Larenz argumentos para esta perspectiva
histrico-filosfica, inspirada manifiestamente por G. W. F. Hegel.
En cambio, la mayor parte de su escrito est llena de aseve-
raciones detalladas segn las cuales las ideas rectoras de nues-
tro actual orden estatal republicano-federal tienen que ser
consideradas como las correctas. Pero, qu pasa entonces con
las ideas rectoras que regan en nuestro pas durante los aos
1933-1945 y a las cuales en 1934 el mismo autor revisti con
la plstica frmula "La sangre tiene que convertirse en espri-
tu y el espritu en sangre"?8 No cualquiera habr de poseer la
ilustrada sabidura para considerar a estas ltimas simple-
mente como uno de aquellos estadios en los cuales la "idea del
derecho" -en este caso su va desde la Repblica de Weimar
hasta la de Bonn- se da a conocer cada vez ms claramente
al agradecido observador. Sin duda, es privilegio del filsofo
233
 educado por Hegel el saber no slo interpretar para sus con-
ciudadanos los valores obligatorios para Occidente, sino tam-
bin con esta interpretacin -sin que importe lo que suceda
polticamente- encontrarse siempre a la altura de la poca. 9
Quien considere que la filosofa de Hegel no es en absoluto
algo evidente habr de encontrar poco atractiva; por diversos
motivos (tanto intelectuales como morales), esta perspectiva.
Quizs, en vez del hegeliano Larenz, habr de preferir como
interlocutor para analizar el "derecho justo" a un budista, ex-
trao por cierto a nuestro crculo cultural.
Fikentscher recorre una va algo diferente a la de Larenz.
Segn l, el tico del derecho se convierte de manera to-
talmente expresa en metafsico del derecho, en telogo del
derecho. Considera que la decisin de cuestiones jurdicas valo-
ra-tivas, aun las de naturaleza verdaderamente banal, nece-
sariamente est enraizada en una "imagen de la persona" y
,: "desde la 'imagen de la persona', el paso a la condicionalidad
religiosa de esta imagen de la persona es slo una cuestin de
honestidad intelectual". "Quien valora", contina Fikentscher,
; "necesita una religio, un punto arquimdico en el que pueda
J colocar la palanca de su valoracin" .10 Con aprobacin, cita la
frase atribuida a Felix Kaufmann: "Toda cuestin jurdica es,
cuando se baja dos escalones ms en su fundamentacin, una
cuestin religiosa" Y Fikentscher lo fundamenta as: "Pues la
valoracin es slo posible si uno se liga a algo". El crculo de la
argumentacin lo cierra la correspondiente nota al pie de p-
gina: "Religio = ligazn, de ligare, doblar hacia abajo y atar
(por ejemplo, un pmpano)". Uno conoce este tipo de estrate-
gia argumentativa de la moderna teologa popular: hasta los
actos humanos ms cotidianos conducen a la persona pensan-
te inevitablemente hacia Dios. Quien vea las cosas de otra
manera, o bien es superficial, o bien es deshonesto.
Pero, en verdad, las cosas no suceden en absoluto de lama-
nera como lo afirma aqu Fikentscher; precisamente quien haya
conservado solidez y honestidad de pensamiento percibir f-
cilmente lo dudoso de esta "argumentacin":
1) Por cierto, se podra decir con razn que, por lo general,
una concepcin religiosa trae consigo tambin actitudes
valorativas. Pero de aqu no se sigue, en absoluto, lo inverso,
es decir, que por lo general las actitudes valorativas traen con-
sigo una concepcin religiosa. Aun cuando la mayor parte de
234
las valoraciones de las personas religiosas estn condiciona-
das por su fe, con esto no se dice que las valoraciones de las
personas no religiosas tengan que estar, de alguna manera,
religiosamente condicionadas. 2) Por cierto que a nadie le est
vedado (sin que para demostrarlo haya que recurrir a erudi-
tas consideraciones etimolgicas totalmente irrelevantes para
el caso) usar "religioso" de manera tal que sea equivalente a
"valorante". Si alguien as lo hace, no hay para l (de acuerdo
con su uso del lenguaje) ninguna valoracin sin religin. Pero
esta maniobra lingstica no lo autoriza de ninguna manera a
suponer que en el sentido habitual de la palabra "religin" -que,
en todo caso, va mucho ms all de lo que es entendido por
"valoracin" o hasta por "ligazn" o "vinculacin"- no haya
ninguna valoracin sin religin.
A cul de los diversos y hasta recprocamente opuestos
mensajes religiosos desea ligarnos el telogo del derecho
Fikentscher en nuestras valoraciones (jurdicas o de otro tipo)?
A aquel que considera a la persona como pecadora, que slo
puede encontrar justificacin en la fe, tal como se da en la
interpretacin paulista-protestante del Cristianismo: "No hay
ningn valor que ligue a la persona en los detalles ... Pero,
en algo est ligada: en su peculiaridad como persona y como
sbdito del Dios personal, frente al cual; en este mundo, est
siempre en el error" .12 Adems, Fikentscher considera que los
valores esenciales, los "valores fundamentales", estn
unvocamen-te determinados a travs de esta concepcin
teolgica, y aun ms, son fundamentables nicamente con su
ayuda: ''No hay nada que hacer: si no se quiere ser deshones-
to, hay que reconocer la condicionalidad judeocristiana de la
democracia de los derechos fundamentales". 13 Aun cuando no
deseo ser deshonesto, no logro percibir una conexin lgica de
este tipo entre el carcter pecaminoso de la persona y la exi-
gencia de derechos fundamentales estatales, por suerte -'se-
gn pienso- para estos ltimos. Pues la imagen teolgico-
cristiana de la persona, que aqu es sostenida como su base
necesaria, est ligada a una serie de presupuestos que, desde
el punto de vista de una imagen cientfico-racional del mundo,
no me parecen en modo alguno aceptables. 14 Con respecto a
ambos puntos (conexin entre carcter pecaminoso y exigen-
cia de derechos fundamentales, as como tambin fundamenta-
bilidad del primero) el lector puede, desde luego, tratar de ob-
235
 --------------------~-~~----------
tener un mejor conocimiento a travs de la lectura de la argu-
mentacin de Fikentscher, que se extiende a lo largo de cientos
de pginas.
3. Esbozo de una tica jurdica
intersubjetivamente fundamentable
Existen algunas normas que sean intersubjetivamente
f\'ndamentables, normas que, de esta manera, pudieran ser-
vir para la fundamentacin intersubjetiva de, por lo menos,
algunos elementos de un orden jurdico? De acuerdo con la
concepcin que he sostenido en 1, una fundamentacin inter-
subjetiva de una determinada norma x es posible en la medida
en que x, de acuerdo con el estado de cosas, sea adecuada para
promover los intereses o los objetivos de diferentes sujetos.
Bsicamente, es posible distinguir tres tipos de casos en los
cuales esta condicin se cumple. El primer grupo de casos el
ms simple, se da cuando diferentes personas persiguen fi~es
idnticos en todo sentido: si A y B desean un aire ms limpio
en la Cuenca del Ruhr, para ellos estar intersubjetivamente
fundamentada una norma que prohba la contaminacin del
aire en esta regin. (En todo caso, esta norma, en la medida
en que persiga este objetivo, estar prima facie fundamenta-
da. La.complicacin q_ue suele presentarse en este tipo de casos,
es decir, que presumiblemente A y B persiguen tambin otros
fines que, al menos en cierta medida, tienen como consecuencia
secundaria inevitable la contaminacin del aire no ser
considerada aqu.) ' gura de la fundamentacin que aqu interesa, quiero recurrir
El segundo grupo de casos se da cuando los objetivos de di-
ferentes personas, si bien no son idnticos, sin embargo estn
dados de tal manera que, de facto, la misma norma sirve para
su realizacin. As, por ejemplo, una norma que prohbe la caza
sin excepcin sirve tanto al objetivo del amigo de los animales
A, que no desea que se destruya la fauna, cuanto al objetivo
del filntropo B, a quien le importa que la gente pueda pasear
por el bosque sin peligro alguno. Finalmente, estamos frente al
tercer grupo de casos cuando los objetivos de diferentes perso-
nas, si bien son idnticos por lo que respecta al asunto, no lo son
por lo que respecta a para quin ha de servir este asunto. Si, por
236
-- -- -~-
ejemplo, A aspira a su propia supervivencia -la supervivencia
de A-e-y B a la suya propia-la supervivencia de B- una norma
que prohr'ba matar sirve en igual medida a estos dos objetivos
(idnticos en su valor abstracto, pero no en su concrecin).
Estos tres casos de grupos se refieren a casos en los cuales,
' en principio, existe la posibilidad de fundamentar intersubje-
' tiuamente las normas. Pero aqu, en virtud del enfoque de
1
fundamentacin que he sostenido, resulta la siguiente limita-
cin: la intersubjetividad de la respectiva fundamentacin
abarca exactamente a aquellas personas que tienen el
correspondiente objetivo y nada ms. En los tres ejemplos que
he mencionado antes, las normas estn intersubjetivamente
fundamentadas para Ay B. El que, adems, lo estn para C y
D o para todos los miembros de la respectiva sociedad es una
cuestin abierta. Su respuesta depende de que C y D o todos
los miembros de la respectiva sociedad, o todas las personas,
tengan, de facto, los mismos objetivos.
Como lo han mostrado, o al menos insinuado, estos ejem-
plos, los tres tipos de fundamentacin intersubjetiva de las
normas tienen relevancia tambin en contextos de la funda-
mentacin especficamente jurdica de las normas. Sin embar-
go, es el tercer tipo el que resulta ser especialmente til con
respecto a los elementos fundamentales de un orden jurdico,
en cuya fundamentacin tienen que centrarse todos los esfuer-
zos tico-jurdicos. En el resto de este trabajo quisiera mos-
trar hasta qu punto esta aseveracin es correcta y cmo po-
dra darse en detalle una fundamentacin tico-jurdica bien
lograda. Para presentar de la manera ms clara posible la fi-
a un ejemplo concreto, es decir, al de la ya mencionada prohi-
bicin general de matar.
A fin de poder ver las razones que hablan en favor de una
imposicin jurdica de la prohibicin general de matar, desde
un punto de vista intersubjetiva, habremos de imaginarnos
brevemente una situacin de convivencia humana totalmente
desprovista de normas. Se trata aqu de la realizacin de un
experimento puramente mental cuya funcin es independiente
del hecho de que haya existido alguna vez una situacin de
este tipo. (De acuerdo con mis consideraciones presentadas en
1, supongo tambin aqu que a la persona no le estn ya dadas
normas objetivas en sentido ontolgico, es decir, independien-
237
tes de la voluntad de otras personas o de la sociedad.) Obvia-
mente, en una tal situacin sin normas sucedera, entre otras
cosas, lo siguiente: a veces, no pocas personas tendran el de-
seo de matar a algn congnere, por ejemplo, por razones de
rivalidad. La probabilidad de que deseos de este tipo se lleva-
ran efectivamente a la prctica sera bien grande. Pues las
personas -en tanto vctimas y actores potenciales- estn
creadas por la naturaleza de manera tal que les es relativa-
mente fcil quitarse recprocamente la vida.
Esto vale tambin para el caso en que la vctima sea muy
superior al actor en habilidades y posibilidades (en "poder").
Pues las diferencias entre las personas no son tan grandes
como para impedir que prcticamente cualquiera (aun el ms
dbil), si las circunstancias son favorables (por ejemplo, en
colaboracin con otras personas dbiles), mate a cualquier otro.
Esto significa: cada cual tiene una buena posibilidad (aun cuan-
do no igualmente grande) de matar y-a la larga o la corta-
de ser muerto.
Esta situacin sera considerada por todos como desagrada-
ble. Pues cada cual tiene un fuerte inters en su propia super-
vivencia, al igual que en la de los miembros de su familia y la
de sus amigos. Ms an, para no pocas personas este inters y
su realizacin es considerado como presupuesto para la reali-
zacin de todos los dems intereses futuros y, por lo tanto,
tiene especial prioridad. Bajo estas circunstancias, cada cual
tiene una buena razn para desear, con el objeto de proteger
la propia vida, que se establezca normativamente la prohibi-
cin general de matar. Y, en verdad, este deseo se basa en la
siguiente evaluacin de intereses: renuncio a la imposicin de
mi ocasional inters en matar y, mediante esta renuncia ad-
quiero la seguridad de un inters que es para m ms irr:por-
tante, es decir, el de no ser muerto. Naturalmente una estra-
tegia de este tipo puede lograr su objetivo slo en l~ medida en
que no slo yo sustente esta evaluacin de intereses. Pues la
seguridad efectiva de mi inters en no ser muerto est ligada
a la renuncia de matar por parte de los dems. Con otras pala-
bras: para cada individuo vale la pena renunciar de matar
slo bajo el presupuesto de que la renuncia general a matar
sea el contenido de una norma aceptada por todos y que, al
menos en trminos generales, esta norma sea eficaz.
As, pues, una norma que prohba matar (arbitrariamente)
238
est -en todo caso, para la gran mayora de las personas-
fundamentada intersubjetivamente. Ms exactamente, est
fundamentada intersubjetivamente para todas aquellas per-
sonas cuyos intereses estn expresados efectivamente por la
evaluacin mencionada antes, es decir, que consideran que, a
la larga, el no ser muertos (la supervivencia) es ms impor-
tante que la permisin indiscriminada de matar. Algunas ob-
servaciones adicionales pueden arrojar ms luz acerca de esta
forma de fundamentar la prohibicin de matar. Por cierto, este
argumento no presupone en absoluto que la vida humana sea
un valor objetivo ya dado (al individuo o a la sociedad). Se
basa ms bien en el hecho de que (la gran mayora de) las
personas, en la escala de sus valoraciones, otorgan, de facto, a
su vida una jerarqua muy alta. Sin embargo, esta fun-
damentacin no debe ser entendida tampoco en el sentido de
que aqu se estara presuponiendo la mxima "lo que sirve al
inters de todos (o de la mayora) es correcto". El papel que la
mayora (los otros) juega en mi fundamentacin subjetivista
es ms bien el siguiente: como no hay criterios objetivos de lo
normativamente correcto, todo enunciado que diga que una
determinada accin es "correcta" o que una determinada nor-
ma est "fundamentada" debe ser entendido como expresin
del inters de quien formtila este enunciado. De aqu se infie-
re que, en todo momento, cualquiera puede declarar que es
"falsa" o "infundada" una normax que, desde el punto de vista
de todos los dems, est fundamentada. Cuando alguien as lo
declara, expresa precisamente que sus intereses no coinciden
con los intereses de todos los dems. Naturalmente, en upa
constelacin de este tipo, no puede contar de forma realista ni
con la aprobacin de sus congneres ni esperar que en la rea-
lidad social habr de poder imponer su norma divergente y, o
impedir la imposicin de la norma x, que responde al inters
de todos los dems. Precisamente por esto, el hecho de que el
inters de supervivencia.sea un inters que el individuo com-
parte con prcticamente todos los dems es un presupuesto
para que, en aras de la proteccin de este inters de cada cual
en la sociedad, no slo sea posttilada (por algunos) una prohi-
bicin general de matar, sino que adems pueda ser puesta
efectivamente en vigencia (por todos).
Pero, qu pasa con la minora de personas que puede an
existir -por ms que ciertamente sea insignificante- y que
239
 ----------------------------~------------------
prefiere la posibilidad del matar indiscriminado a la seguridad
(amplia) de no ser muerto? (Bajo esta categora podran caer,
quizs, algunos terroristas o, dicho en general, gentes -en
caso de que las haya- para quienes vivir sin limitaciones en
el presente sea ms importante que todo pensamiento previ-
sor del maana.) Obviamente, para estas personas nuestra
prohibicin general de matar no sera fundamentable, se encon-
trara fuera de su alcance intersubjetivo. Sin embargo, lama-
yora exige tambin que ellas respeten la prohibicin de ma-
tar y que, en caso de que la violen, sean castigadas de la mis-
ma manera que las que estn interesadas en el mantenimien-
to de esta prohibicin. De dnde saca la mayora -podra
preguntarse alguien-, aun cuando se trate de una mayora
del 99,9%, el derecho para imponerla? No se ve acaso clara-
mente en este punto que no es posible prescindir de una
legitimacin objetiva de las normas?
Estas preguntas son obvias y afectan el ncleo de mi-enfo-
que subjetivista de la fundamentacin. Por ello, no pueden ser
ignoradas sino que deben ser respondidas abierta y claramente.
Primero: no hay duda de que sera bello que fuera posible una
fundamentacin objetiva, una legitimacin transsubjetiva de
las normas. Pues, entonces, cualquiera que tuviera intactos
sus rganos de conocimiento tendra que reconocer como fun-
damentadas y legitimas las normas que le estn dadas a l,
como a cualquier otro. No importaran sus deseos e intereses,
lo mismo que tampoco sera relevante la comunicacin de la
voluntad de alguna mayora. Sin embargo, el que esta posibi-
lidad est dada efectivamente es una cuestin epistemolgica
que tendramos que decidir independientemente de nuestras
necesidades prcticas. En 1, he argumentado que esta cues-
tin, en el mbito epistemolgico-ontolgico que le correspon"
de, merece ms bien una respuesta negativa. Esta respuesta
no puede ahora ser dejada de lado con el argumento de que
puede conducirnos a una situacin problemtica en el intento
de fundamentacin intersubjetiva de las normas que conside-
ramos deseables.
Segundo: si se toma en serio mi enfoque de fundamentacin
subjetivista y se piensa coherentemente hasta el final, en rea-
lidad no existe esta situacin problemtica. Volviendo a nues-
tro ejemplo de la prohibicin general de matar: ciertamente
no podemos dejar de reconocer que para el outsider que hemos
240
-r
1 caracterizado esta prohibicin no est fundamentada, es de-
cir, no es posible fundamentarla con respecto a l. Pero esto no
significa que no est fundamentada con respecto al represen-
1 tante de la mayora interesada en la supervivencia; lo est y,
por cierto, en toda su extensin, es decir, como norma general
que no admite excepciones y cuya exigencia de comportamien-
1 to tambin se dirige al outsider. No se comprende por qu pre-
cisamente los miembros de la mayora deban renunciar a sus
intereses (que slo pueden realizarse plenamente mediante
1 una prohibicingeneral de matar) porque estos intereses pue-
dan no ser compartidos por absolutamente todos. La pregunta
planteada anteriormente en el sentido de si alguien (aun cuan-
do represente a la mayora) tiene el derecho de imponer sus
normas a otro, fue formulada de manera poco clara. Si "dere-
1
cho" ha de ser entendido aqu en el sentido tcnico del llamado
"derecho subjetivo" (un derecho a algo, al.que corresponde un
deber de la otra parte), la respuesta es "no" ya que desde mi
1 punto de vista subjetivista no puede existir un derecho de este
tipo en un sentido prepositivo o suprapositivo (en el que necesa-
riamente tendra que ser entendido el derecho en cuestin).
Pero si con derecho se quiere tan -slo significar que alguien
puede hacer algo determinado, que a este hacer "no se le opo-
nen normas de ningn tipo", entonces naturalmente la res-
puesta es "s"; pues no hay normas suprapositivas que estu-
vieran ya dadas a este sujeto y en la situacin en cuestin
todava no existen normas positivas.
As entendido, A tiene perfectamente el derecho de abogar
por y Bel derecho de abogar contra la vigencia de una prohibi-
cin general de matar y hasta de luchar por sus respectivas
posiciones. Quin habr de imponerse aqu es, en realidad,
una cuestin de poder. Esta constelacin no se modifica esen-
cialmente despus de que los interesados en ella logran la vi-
gencia social (institucionalizacin) de la prohibicin de matar.
Desde su punto de vista, B sigue teniendo buenas razones para
combatir la validez de la prohibicin -que ahora est normada
positivamente, es decir, existe realmente-- y, en la medida en
que no le atemoricen sus sanciones, violarla cuando as lo de-
see. Todo esto puede parecer algo extrao a quien no haya
puesto nunca en duda la habitual concepcin de una
fundamentacin objetivista de las normas. Sin embargo, des-
de el punto de vista prctico-poltico no tiene por qu preocu-
241
 parse. Tal como ha sido creada la naturaleza humana, lama-
yora de nuestros congneres seguir teniendo un inters pri-
mordial en la supervivencia y se opondr a la permisin de
matar. Por otra parte, no es posible combatir a los pocos terro-
ristas con una forma objetivista de fundamentacin de las nor-
mas. Deberamos dejar de contraponer a un orden jurdico
basado en el poder otro orden jurdico que supuestamente es-
tara legitimado por un derecho superior. Si se entienden las
cosas correctamente, todo orden jurdico se basa en el poder o,
dicho ms exactamente, en una voluntad que est vinculada
con el poder de su realizacin. En este sentido, el poder puede
ser idntico a la opresin por parte de unos pocos, pero no
tiene que serlo necesariamente. Un orden jurdico que en sus
fundamentos sirva prcticamente a los intereses de cada cual
y que, por lo tanto, base su validez en el poder de cada cual,
est tan bien fundamentado como puede estarlo aquello que
pertenece al mbito de la praxis y de lo normativo.
Por ltimo, algunas observaciones generales. En lo hasta
aqu expuesto, he intentado presentar el proyecto y el mtodo
de una tica jurdica intersubjetivamente aceptable, sobre la
base de una concepcin subjetivista de fundamentacin de las
normas. Estas ideas no son nuevas. Se encuentran ya, en sus
comienzos, en algunos sofistas de la Antigedad y en la filoso-
fa epicuresta del Estado, as como tambin en la Edad Mo-
derna, sobre todo en los filsofos ingleses Thomas Hobbes y
David Hume. (Por cierto, justamente la tica jurdica hobbe-
siana contiene algunas teoras adicionales --eomo la del egos-
mo psicolgico o la de la irrenunciabilidad prctica de la
monarqua absoluta- que manifiestamente son falsas. Sin em-
bargo, sta no es ninguna razn para declarar como superado
a todo el sistema hobbesiano de la fundamentacin del dere-
cho.) Tambin en este siglo han sido dos pensadores ingleses
quienes han retomado esta perspectiva y la han expuesto con-
vincente y detalladamente al lector moderno: H. L. A. Hart
(1907-1993) y John L. Mackie (1917-1981). 15
Estoy convencido de que de manera totalmente anloga a la
de la prohibicin de matar puede fundamentarse intersubjeti-
vamente toda una serie de requerimientos bsicos de un or-
den jurdico en el sentido ms amplio de la palabra. Pienso,
por ejemplo, en normas con los siguientes contenidos: garan-
ta del mnimo de existencia econmica; proteccin de la integri-
dad fsica; proteccin de, por lo menos, una cierta medida de
242
libertad de movimiento y accin; garanta del cumplimiento
de los contratos. Naturalmente, esta suposicin debera ser
examinada cuidadosamente con respecto a cada una de estas
normas as como tambin con respecto a todo otro posible can-
didato, Con todo, ya a primera vista debera dar que pensar el
hecho de que manifiestamente ninguna forma de sociedad en
la historia ha demostrado ser estable a largo plazo cuando, al
menos en sus rasgos bsicos y en beneficio de una gran parte
de la poblacin, estas normas no han tenido validez.
En todos estos casos, un presupuesto esencial de la estrate-
gia de fundamentacin que he defe~dido es .el hec~o ~e que la
persona, en tanto ser natural, esta sometida a hm1tes bas-
tante estrechos en su preocupacin por los intereses de sus
congneres. Esto no significa en modo alguno, tal co~o P?r
ejemplo supona Hobbes, que la persona no pueda seguir m~s
que motivaciones egostas. Pero significa que aquellas moti-
vaciones altruistas de las que, en principio, es capaz por lo
general slo sern eficaces en el cru;ipo p~ximo a aqull:;ts Y
que ni siquiera aqu alcanzarn la rntens1~ad de las motiva-
ciones egostas. Sin este presupuesto realista, normas como
las mencionadas seran superfluas. En un acuerdo entre to-
das las partes, las personas respetaran sin ms y sin distin-
cin alguna los intereses respectivamente ms importantes
de sus congneres.
Pero, podra preguntar alguien en este contexto, son .efec-
tivamente tan frecuentes y tan graves los conflictos
interhumanos en los respectivos mbitos, como para que sea
necesario contar para su solucin con normas firmemente
institucionalizadas? No respetaramos, por lo general, la vida
y la integridad fsica de personas que no nos son prximas,
tambin en el caso de que se eliminara la prohibicin de ma-
tar? A primera vista parece que tal es el caso. Pero no debemos
olvidar lo siguiente. Una estricta prohibicin moral y jur.dica
de matar (en el sentido de una prohibicin de matar arbitra-
riamente) ha estado siempre firmemente arraigada en nues-
tra tradicin. Ha pertenecido siempre a los elementos bsicos
de las normas sociales, que toda generacin aprende a
internalizar de la manera ms natural, a travs de la educa-
cin y la socializacin. Por lo tanto, para .P?~er describir. d.e
forma realista la hiptesis de una desapanc10n de la prohibi-
cin de matar institucionalizada, con todas sus consecuencias,
243
 tene mos que ima gina r no slo que se
ha elim inad o la corr es-
pon dien te proh ibic in jur dica de mat
ar que vale en nue stra
soci edad , sino tam bin la proh ibic in mor
al que tam bin vale
en nue stra soci edad y, en verd ad, que amb
as se han elim inad o
por un larg o per odo de tiem po. Po
dra mos , bajo este
pres upu esto , segu ir esta ndo segu ros de 1 de gob iern o dem ocr tico -par lam enta ria
que el exp erim ento de
elim inar las norm as corr espo ndie ntes hab
r de llev arse a cabo
sin peli gro algu no?
En este ejem plo hipo ttic o pod emo s ver 1 son muy con trov ertid as
las norm as jur dica s fund ame ntab les inte
algo fun dam enta l:
rsub jetiv ame nte van i
1
aco mpa ad as -fun cion alm ente y tam
bin en gra n med ida en
la rea lida d- por las corr espo ndie ntes
norm as de una mor al
social gen eral men te acep tada que refu erza
a aqu lla s. As pue s,
de acu erdo con la conc epci n aqu sost
enid a, el dere cho y la
mor al soci al est n al serv icio del mis mo
fin, es decir, la prot ec-
cin gen eral de inte rese s indi vidu ales .
Des de lueg o, este enu n-
ciad o form ulad o de mod o tan gen eral requ
iere una limi taci n
con resp ecto a amb os tipo s de norm as.
En las con side raci one s
que aqu he pres enta do se hab r pod
ido perc ibir, en ms de
un pasa je, que la pres ente con cepc in
tico-;jurdica pret end e
solu cion ar de una man era inte rsub jetiv
ame nte acep tabl e en
gen eral el prob lem a de la fund ame ntac
esenciales de un ord en jur dico . Aqu vale
in de los fund ame ntos
nic ame nte par a las
nor mas jur dica s fun dam enta les y --en
con sec uen cia- tam -
bin nic ame nte par a las nor mas fun dam
enta les de la mor al
social. Se refi ere exc lusi vam ente a las
condiciones mn ima s
norm ativ as de una convivencia acep tabl
e para cad a cual y, natu -
ralm ente , los rde nes jurd icos y mor ales
vige ntes van muc ho
ms all de esta s condiciones mn ima s
en sus pret ensi one s de
regulacin. Por lo tant o, in toto no han
de pod er ser fund arne n-
tabl es en el men cion ado sent ido inte rsub
jetiv a amplio.
Qu pas a con la posi bilid ad de fund ame
ntac in de las in-
num erab les cue stio nes de la tic a jur
dica (o mejor, en la me-
dida en que no se trat e de cue stio nes
fund ame ntal es: de la
pol tica jur dica ) que de esta man era que
dan pen dien tes? Des de
mi pun to de vist a, esta cue sti n pue de,
a gran des rasg os, ser
resp ond ida slo de la sigu ient e man era:
con resp ecto a dete r-
min ada s norm as jur dica s, se pod r indi
car que , al men os bajo
dete rmi nad as condiciones histrico-social
es, son el med io ade-
cuad o par a una mej or gar ant a inst ituc
fund ame ntal es a las que se ha hec ho refe
iona l de las norm as
renc ia ante rior men -
te. Ent onc es, las resp ecti vas nor mas juri
dica s, en la med ida
en que est n dad as esta s con dici one
s, com part en la fun-
dam enta bili dad inte rsub jeti va de las norm
as fund ame ntal es.
(Pos ible men te as pod ra argu men tars e
con resp ecto 18; form a
en nue stra sociedad.)
Par a otra s nor mas jur dic as -pro
bab lem ent e la g_ran
mayora~ ste no ser el caso . Ella s
en sus prem isas mis mas y son slo fund
pun to de vist a de det erm ina das pers
ame ntab les desd e el
ona s o gru pos . La
con secu enci a natu ral de ello es que que
dan libr adas a l_a luch a
pol tica por el pod er que llev an a cabo
los dife rent es idea les,
inte rese s y con cepc ione s del mun do.
Que , desd e l11;eg~, ~os
med ios de esta luch a tien en que ser limi
tado s a trav es e as
nor mas fund ame ntal es de una Con stitu
cin jur dica es una
de las con secu enci as de la posi cin tic
o-ju rdic a bsi ca sost e-
nida en este trab ajo.
Not as
1 K. Lare nz, Rich tiges Rech t. Grun dzg
e einer
Rech tseth ik, 197 ; W. 9
Fikentscher,-Methoden des Rechts in tJerg
1977 espe cialm ente el cap tulo 34 ("Ob
leichenderDarstell~ng, tomo IV,
2 p.
tencin de los valor es ).
cit., p. 16. Larenz igno ra total men te que
con respect_o ~ esta cu~s
tin exist e una "tradicin filosfica milen
aria" opue sta (cfr. JillS reve s re e-
renc ias en la part e del texto a la que corre
sponde la nota 15).
3
Op. cit., p. 182.
' Op. cit., p. 32.
' Op. cit., p. 25.
6
Cfr. op. cit., p. 29.
7
Op. cit., p. 184.
Karl Lare nz, ''Volksgeist und Recht", . ~ D
en Zeits chrif t 1 ur eu t se h e
8
Kult urph itoso phie 1(19 34),4 2.
9 Con
resp ecto a este contexto, vas e E. Topi hl h.
tsch, Die Sozia lp i osop ie
Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideolog
ie, 1967.
w Op. cit., p. 405~
11Esta y las dos sigu iente s citas en op. cit.,
p. 653.
"' Op. cit., pp. 653.
13
Op. cit., pp. 610 ss.
14 Con
resp ecto a los argu men tos filosficos ms
importantes enHpro Y en
. s de a e
cont ra de los pres upue stos bas1co
1e ~s ti
. ana~ v.easeN orbe
. rt oerst er
(comp.), Glaube und Vem unft. Texte zur
Relzgwnsphilosophie, 1979:
15 Vas d
e sobr e todo H. L. A. Har t "Ein e emp1
r1sche Vers 1on er
Natu rrech tsleb re", en N. Hoe rster (coi::
Rech tsphi losop hie, 2 edici n 1980, pp.
.p.J, Rech t und Mor~l
Mac kie,E thics , 1977 ,yde imis moa utor 94 ss., as como tam ~ i E t
r:t:::'r
18
1

244 ,Hum e'sM oral Theo ry, 5 a

245
ltima obra, en virtud de su aguda exposicin y desarrollo ulterior de la
sorprendentemente actual teora de Hume, tiene enorme imPortancia para
los problemas filosficos bsicos de una tica jurdica libre de consideracio-
nes metafsicas.

Derecho y moral: vindicacin

del observador crtico y
apora del iusnaturalista*
Francisco Laporta

En el encuentro alicantino entre colegas espaoles y escan-

dinavos celebrado en 1989 y que fue, por cierto, tan intenso y
fecundo como amistoso y distendido, el tema de la separacin
o conexin entre derecho y moral fue, como no poda ser me-
nos, el que suscit debates ms apasionados. Mi propuesta de
entonces quiso poner de manifiesto que aquellos iusnatura-
listas que mantienen sin .paliativos esa conexin pueden ven;e
comprometidos con una visin autoritaria de la moral, y ello
no por simples vicisitudes histricas y coyunturales sino por
ms profundas razones de carcter terico. Ahora bien, como
la cuestin de las relaciones entre moral y derecho es un sen-
dero innumerable, no advert a tiempo que me propona ha-
blar de una de las estaciones intermedias de uno de los itine-

~ El presente trabajo (aparecido en Doxa, Nl!. 8, Alicante, 1990) se ha be-

neficiado no slo de las vibrantes discusiones del Seminario de Alicante,
sino de largas y exhaustivas conversaciones con Juan Carlos Bayn y Alfon-
so Ruiz Miguel y de una extensa epstola acadmica que me envi desde
Oxford Juan Ruiz Manero. Y se ha beneficiado tanto que aquellos que slo
conocieron el borrador inicial dudarn de emparentarlo con ste. Las mejo-
ras que h_aya experimentado respecto de aqul se deben a sus matizaciones
y sus abiertas crticas, y son tantas que prefiero reconocerlas de golpe y no
prrafo por prrafo, lo que sera premioso. De los errores que sin duda per-
sisten soy yo el nico responsable.

246 247

rarios sin haber hecho ni siquiera mencin de las estaciones
anteriores o de los dems itinerarios. El grueso de nuestras
discusiones, como suele suceder en este tema, se centr en una
encrucijada que se encuentra situada mucho antes del asunto
que yo propona: la encrucijada de los "puntos de vista". Ten-
dr, por tanto, que hacer una tentativa de explicar cmo se
puede pasar por ella para arribar al tema del iusnaturalismo
y sus apuros.
Creo que podemos estar de acuerdo en que el punto de par-
tida de toda la discusin derecho-moral podra ser la pregunta
por el sentido y el alcance de este enunciado: "Esto es derecho
vlido pero es inmoral". En principio se puede decir que quie-
nes afirman la conexin necesaria entre derecho y moral pien-
san que en el enunciado en cuestin hay algn tipo de contra-
diccin, mientras que aquellos que niegan tal conexin no ven
en el mismo contradiccin alguna. Pero claro, para saber si
hay o no hay contradiccin tendremos que determinar antes
qu significa ese enunciado. Y ah es precisamente donde sur-
ge la tupida red de itinerarios. Porque el aserto "Esto es dere-
cho vlido pero es inmoral" es extremadamente complejo de
entender. No significar lo mismo si lo emite un observador
externo que si lo emite un insider, es decir, un participante
identificado con ese derecho. Cambiar tambin si por "dere-
cho" entendemos un ordenamiento jurdico concebido como un
todo o una norma aislada. Su alcance depender a su vez de
que "vlido" signifique perteneciente al sistema, vigente emp-
ricamente o vinculante. Y variar, por ltimo, segn hable-
mos de moralidad positiva o de una moralidad crtica. Si tene-
mos en cuenta todas esas variables juntas el enunciado en
cuestin presenta veinticuatro significados posibles. Un buen
nmero de itinerarios, por tanto. Y no son demasiados si se
piensa que ha habido quien ha sugerido la posibilidad de que
sean nada menos que sesenta y cuatro (Alexy 1989). As que,
con el fin de evitar en lo posible discusiones estriles anuncio
que me refiero solamente a uno de ellos: aquel en el que dicho
enunciado es emitido por un observador externo sobre una
norma aislada que satisface los criterios de pertenencia a un
sistema y es vigente empricamente pero, para las pautas de
moralidad crtica de ese observador, es inmoral. En este sig-
nificado decir "Esto es derecho vlido pero es inmoral" no es
248
1
1 en absoluto contradictorio y, por tanto, en este significado no
hay una conexin necesaria entre derecho y moral.
1
Ahora bien, por qu hacer una opcin de significado como
sta? Cul puede ser la razn que aconseje en este tema re-
sistir la creciente presencia del "punto de vista interno" y vol-
1
ver a recordar algunas de las virtudes heursticas de los enun-
ciados externos? Mi respuesta es que tal eleccin puede apo-
yarse en una correcta delimitacin del problema concreto que
se pretende enfrentar con ella. Porque seguramente la cues-
1
tin derecho-moral no es, como parece, una sola cuestin, sino
f
una compleja trama de problemas lo suficientemente
heterogneos. Y, de entre ellos, el problema particular que creo
merece ser subrayado una vez ms es un problema prctico:
nos tropezamos con frecuencia con normas que han pasado
todos los controles formales de pertenencia a un sistema jur-
dico y que son, adems, aceptadas y aplicadas oficialment_e
como tales, pero que, sin embargo, violan flagrantemente exi-
gencias morales o demandas de justicia ampliamente compar-
tidas. Normas, por ejemplo, que vulneran claramente la De-
claracin Universal de Derechos Humanos. Tales normas son
consideradas jurdicas pero son tachadas de injustas o inmo-
rales incluso por la misma persona. De hecho se organizan
con frecuencia campaas destinadas a lograr su "derogacin",
y si tiene sentido tratar de derogar una norma es porque esa
norma est de algn modo en vigor como jurdica. Decir de
ella que "es derecho vlido pero inmoral" resulta un enuncia-
do perfectamente idneo a esos propsitos prcticos. Cr~o,
adems, que dichos propsitos estn muy presentes en la his-
toria misma del problema, que surge seguramente como pro-
blema frente a situaciones en las que de lo que se trataba era
de poner en pie una plataforma para enfrentar el derecho
emprico con pautas de moralidad crtica no reconocidas m
incorporadas a l. Lo que, desde el siglo XVIII, los ilustrados
trataron de defender es la posibilidad de actitudes crticas fren-
te al poder poltico y la legislacin vigente, y para hacer sitio a
esa posibilidad fue para lo que advirtieron que el derecho po-
249
da ser inmoral y que decirlo con toda claridad no constitua
ninguna contradiccin en los trminos. No me parece, por ello,
superfluo vindicar una vez ms a un observador externo ca-
paz de dar sentido a una denuncia que se me antoja extrema-
damente educadora y necesaria. Al fin y al cabo, aunque todo
el mundo viva en el seno de. algn ordenamiento jurdico, la
mayora lo hace en el papel de sujeto paciente o, lo que es lo
mismo, de mero observador extrao que sufre o disfruta como
destinatario la regulacin jurdica en cuestin. Animarle a que
ose decir: "Muy bien, eso ser derecho, pero es una perfecta
inmoralidad", me parece aceptar un legado de la Ilustracin
que merece ser transmitido incesantemente.
Ahora bien, esa eleccin de un significado tan particular
para ese enunciado, podra ser, quiz, sometida a crtica des-
de el punto de vista terico o metodolgico. No sern, al fin y
al cabo, los observadores externos sujetos irremediablemente
incapacitados para conocer lo que el derecho vlido es? Dedi-
car algunas pginas a argumentar en favor de cada uno de
los sentidos en que interpreto los trminos del enunciado en
cuestin para poder llegar a la conclusin de que ese interro-
gante merece una respuesta negativa.
1) En primer lugar est, por supuesto, la gran cuestin del
punto de vista interno y el punto de vista externo. La
polarizacin de la teora entre ambos se ha visto a veces ali-
mentada por' una estrategia argumental que tenda a
"esperpentizar" al observador externo dibujndolo como una
suerte de aliengena incapaz de tener en cuenta las relaciones
de los seres humanos con sus pautas de comportamiento; una
mente de una ajenidad total que slo es capaz de registrar
regularidades estadsticas exteriores en las conductas de su
"objeto" de observacin. Pero como es de sobra conocido, el
observador externo no tiene por qu ser tan pintorescamente
ajeno. Puede, desde fuera, dar cuenta de la aceptacin de las
normas como razones para la accin y pautas de crtica. Pue-
de incluso expresarse a travs de lo que Kelsen denomin "pro-
posiciones normativas" o a travs de lo que Raz llama "enun-
ciados jurdicos distanciados". Puede, creo, por tanto, hablar
con todo sentido de "derecho vlido".
Veo, adems, en el "punto de vista interno" algunos posibles
problemas. Cuando se lo presenta como la opcin epistemo-
lgica correcta puede conducir a un extremado relativismo.
250
MacCormick ha recordado recientemente que la validez de las
normas es algo relativo a los sistemas jurdicos. Una norma es
vlida de acuerdo con los criterios internos de un sistema y no
es vlida en otro sistema (MacCormick 1987). Pero una cosa
es la validez de una norma i otra distinta la validez del cono-
cimiento de que una norma es vlida. Si al llamado "punto de
vista interno" se le atribuye tambin el ser la nica manera
precisa y exhaustiva de conocer qu es derecho vlido enton-
ces esto obliga a defender una forma severa de relativismo
epistemolgico en materias jurdicas y, temo, en todo lo refe-
rente a las prcticas sociales en general. Pinsese que lo que
se afirma en este caso es que el valor de verdad de una propo-
sicin es relativo a la posicin del sujeto cognoscente. Si no se
puede conocer lo que es una norma o una prctica social cuan-
do no se es un insider, entonces los criterios de comprensin
de una prctica y, en definitiva, de la verdad de las proposicio-
nes que dan cuenta de ella, sern tambin internos a dicha
prctica. La intersubjetividad de esos juicios slo podra darse
entre los identificados con esa prctica y, en nuestro caso, con
el sistema jurdico. Pues bien, aunque no soy partidario de
rechazar un cierto tipo de relativismo gnoseolgico moderado,
creo, sin embargo, que el tipo de relativismo a que nos obliga
esta perspectiva es inaceptable. Me parece que sobre la ver-
dad del enunciado "La norma A es derecho vlido en el siste-
ma X", entre el punto de vista de un observador mnimamente
informado y el del identificado con el sistema tiene que haber
coincidencia porque su posicin ante ese sistema es irrelevan-
te a efectos cognitivos. Otra cosa, claro est, es que esa posi-
cin tenga otras implicaciones.
Otro foco de interrogantes que suscita el punto de vista in-
terno proviene de la naturaleza misma del problema de la no-
cin de derecho vlido, que es la clave de la cuestin derecho-
moraL Hart insiste una y otra vez en que esta cuestin es "con-
ceptual" o "definicional". Y es evidente que su clave implcita,
es decir, el problema de qu sea "derecho vlido", es una pura
cuestin definicionaL Ahora bien, desde un punto de vista l-
gico las definiciones son enunciados metalingsticos, es decir,
enunciados que pertenecen a un dominio de segundo orden
respecto del orden que constituye el lenguaje-objeto. Y las de-
finiciones en el derecho tampoco se ubican lgicamente en el
plano de las normas jurdicas sino en el metalenguaje que habla
251
del lenguaje de las normas jurdicas. Esto se advierte por ejem-
plo en la teora de Hart, de acuerdo con el tipo de "norma se-
cundaria" y, en particular, la regla de reconocimiento, es una
"norma sobre normas", es decir, un enunciado metanormativo.
Incluso se ha afirmado (Bulygin 1976) que tal regla de recono-
cimiento es, en realidad, una regla conceptual, una definicin.
Si esto es correcto, entonces el "punto de vista interno" tiene
que vrselas con rdenes distintos de lenguajes, el de las defi-
niciones y el de las normas en sentido estricto. Cmo lo hace?
Seguramente est claro qu significa hablar "desde dentro"
en relacin con las normas jurdicas de conducta. Pero cuando
se desliza uno de ese lenguaje al metalenguaje de las defini-
ciones, entonces, con respecto a aqul, ya no se estn emitien-
do "enunciados internos" sino enunciados externos sobre aque-
llas normas de conducta. Los internal statements se dan cuan-
do se usan las normas de conducta, pero no cuando se las
definen. Cuando se las definen, se est situado eri un nivel
metalingstico que no puede ser, por lgica, interno al
lenguaje-objeto. El insider, por .tanto, "sale" del lenguaje de
las normas de conducta cuando apela a la regla de reco-
nocimiento. Es, con respecto a aqul, tambin un "observador
externo". Pero y con respecto a la propia regla de reco-
nocimiento? Si aceptamos, siguiendo a Bulygin, que se trata
de una definicin, el insider la usar normatiuamente "desde
dentro", mientras que el espectador lo har slo lexico-
grficamente. Es decir, mientras que el identificado con ella
no la usar slo como criterio cognoscitivo sino tambin en un
hipottico razonamiento prctico, el observador har uso de
ella slo como instrumento para describir exhaustivamente
una prctica. Lo importante, sin embargo, es que el resultado
definicional es equivalente en ambos casos.
Hay un tercer problema recordado con frecuencia y que se
plantea tambin a quienes mantienen la perspectiva del "punto
de vista interno". Cuando se dice que no podemos dar cuenta
de lo que el derecho es mediante "enunciados internos" puede
incurrirse en una peticin de principio. Slo puede hablarse
de derecho vlido -se nos dice- si al menos los funcionarios
oficiales tienen, respecto de las normas en cuestin, esa acti-
tud interna, lo que para ciertas versiones fuertes de esta pers-
pectiva (Nino 1989) significa que consideran a esas normas
como moralmente vinculantes. Es esto, precisamente, lo que
252
establece la conexin conceptual entre derecho y moral. Ahora
bien, para aplicar este criterio cognoscitivo tenemos que saber
antes qu cosa es o quin es un official, es decir, un funciona-
rio, un juez, un legislador, etc. Y la nica manera posible de
saber esto es apelando a normas jurdicas, a las normas jur-
dicas que confieren poderes. Estas normas jurdicas son tam-
bin derecho vlido, con lo que al introducir en el definiens de
"derecho vlido" a los funcionarios y jueces el argumento se
hace circular. Es una circularidad de la que, adems, no es
fcil salir "desde el punto de vista interno" porque qu res-
puesta podra darse a la pregunta sobre la validez de las nor-
mas que apoderan a los officials? Que los propios officials
tienen hacia ella una actitud interna? Sera un poco grotesco
suponer que los jueces son jueces porque se consideran a s
mismos moralmente juei;;es. Y si esto no es as, entonces no
slo seran los jueces y funcionarios los que habran de tener
dicha actitud interna, sino tambin una parte de los ciudada-
nos, que deberan mirar. a sus autoridades "internamente" como
autoridades morales, con lo que el derecho acabara por ser
equivalente a una moralidad positiva institucionalizada.
Me parece que la cuestin es, ms bien, que sabemos lo que
el derecho es, no porque sepamos cul es la actitud de los fun-
cionarios, sino porque sabemos quines son los funcionarios.
La gente (tambin los funcionarios) suele tener una similar
actitud interna hacia muchos tipos de reglas y pautas y si po-
demos distinguir entre ellas las que son jurdicas de las que
no lo son es porque tenemos un criterio para hacerlo al mar-
gen de aquella actitud. Ese es el criterio que nos permite iden-
tificar al oficial, legislador y juez como tal funcionario, el cri-
terio que define lo que es el derecho. Y creo que tal criterio es
expresable bsicamente en trminos externos de eficacia ge-
neral, o para usar terminologa hartiana, de existencia de he-
cho de una prctica compleja de aplicar la regla de reconoci-
miento (Silvana Castiglione 1983). Pero como digo, tal exis-
tencia de hecho se puede expresar perfectamente con un enun-
ciado externo.
Todas estas consideraciones nos llevan, en suma, a la con-
clusin de que, por lo que respecta a la competencia epistemo-
lgica para determinar qu es "derecho vlido", el observador
externo se encuentra tan capacitado como el insider para lle-
var dicha tarea a cabo. Un poco ms adelante surgir, sin
embargo, otro problema emparentado con esto.
253
 2) La eleccin del enfoque "norma a norma" en lugar de op-
tar por una visin global del derecho "como un todo" es relati-
vamente sencilla de justificar. Es extremadamente difcil ha-
cer pronunciamientos morales sobre todo un sistemajurdico
y, en el caso de que tal cosa pudiera hacerse sin excesiva osa-
da, es muy posible que tales pronunciamientos morales fue-
ran en la mayora de los casos (aunque no necesanamente en
todos) una funcin de pronunciamientos morales sobre nor-
mas concretas pertenecientes al todo. Si un orden jurdico es
injusto lo es seguramente porque muchas de las normas que
pertenecen a l lo son. (Sobre otros problemas de esta distin-
cin, Laporta 1990.)
3) Ms incgnitas puede suscitar la eleccin del significado
desde una nocin de validez como pertenencia formal al siste-
ma. Aqu, inopinadamente, vuelve a aparecer el tema de los
puntos de vista. Uno de mis interlocutores (Ruiz Manero) su-
giere, creo que con razn, que no es tan claro que la validez
como pertenencia de una norma al sistema sea tan fcilmente
diferenciable de la validez como vinculatoriedad, o, para me-
jor expresarlo, que no es tan claro que ambas acepciones de
"validez", aunque diferenciables, sean conceptualmente
independientes puesto que de algn modo la validez como per-
tenencia es nocin tributaria de la validez como vinculato-
riedad, porque cuando se dice que una norma pertenece al sis-
tema se est presuponiendo implcitamente que hay ciertos
rganos del sistema que tienen hacia ciertos enunciados una
actitud interna, lo que quiere decir que antes que la pura per-
tenencia se da una validez como vinculatoriedad y en la medi-
da en que se da podemos encontrar criterios de pertenencia.
O, lo que es lo mismo, que la validez como vinculatoriedad es
condicin necesaria para la validez co_mo pertenencia. Pero esto,
que seguramente es correcto, puede quiz ser formulado de
otra manera. Lo que este planteamiento viene a decirnos es
que no es tan fcil desintegrar la nocin de validez en acepcio-
nes plenamente diferenciadas y ajenas entre s: cada.una de
ellas (pertenencia, vigencia, vinculatoriedad) sera un aspecto
de la misma nocin. O sera la misma nocin enfocada desde
distintos "puntos de vista". El punto de vista ms decidida-
mente interno y comprometido dara cuenta del aspecto de la
vinculatoriedad. Un punto de vista distanciado (detached), a
mitad del camino, por as decirlo, entre lo interno y lo externo,
254
dara cuenta del aspecto de pertenencia, tanto describiendo la
creencia en la vinculatoriedad como usndola a efectos infor-
mativos como criterio para determinar qu normas son
percibidas como jurdicas y, por tanto, como integrantes del
conjunto o sistema jurdico. Y, por fin, un punto de vista ms
declaradamente externo para reflejar en trminos puramente
descriptivos la vigencia emprica, es decir, las regularidades
externas de conducta. Si esto es correcto (como me lo sugiere
Ruiz Miguel), lo importante entonces es que el predicado "vli-
do", cualquiera que sea el enfoque o punto de vista desde el
que se atribuya, tiene que ser atribuido a la misma norma o
conjunto de normas so pena de caer en desacuerdos incompren-
sibles. Porque si es verdad que no es posible la existencia de
''vigencia emprica" sin compromiso interno de los rganos del
sistema, o que no puede haber "proposiciones" de la ciencia
jurdica sin algn grado de vinculatoriedad interna de las nor-
mas descritas mediante ellas, entonces el referente normativo
de todos los "puntos de vista" tiende a ser el mismo. Y tambin
sucede, en sentido contrario, que si es existencialmente impo-
sible que haya un "derecho vlido" desde el punto de vista in-
terno si ese "derecho vlido" no tiene a su vez una razonable
presencia emprica en las conductas de los ciudadanos, ambas
perspectivas de "validez" tienen que confluir para sealar a
las mismas normas. Lo que con ello quiero concluir, una vez
ms, es que la idea de validez como pertenencia formal utili-
zada con funciones descriptivas por un observador externo no
es algo cuyos resultados medidos en "unidades"
epistemolgicas, es decir, cuyos resultados como herramienta
de conocimiento, sean distorsionantes, pobres o errneos. Por
el contrario, lo que quiero defender es que son en muy amplia
medida coincidentes con los derivados de la idea de validez
como vinculatoriedad enfocada desde dentro.
4) Y, por ltimo, queda la eleccin en favor de la moralidad
crtica frente a la moralidad positiva. En cuanto a esto creo
que el punto de vista externo es ms completo y ambicioso que
el interno por la sencilla razn de que es el observador externo
(o quien se site en esa posicin) el nico que puede establecer
una dicotoma como sa, pues es el nico que puede describir
una prctica moral emprica y contrastar esa prctica con pau-
tas morales crticas, ya que, por definicin, no est implicado
en ella. Para el insider, por el contrario, esta distincin es dif-
255
cil de establecer porque la moralidad del derecho que practica
desde dentro es para l la nica moralidad posible. En el mo-
mento en que la pone en cuestin deja, automticamente, de
ser un insider. Para el problema de las relaciones moral-dere-
cho sta es una consideracin muy interesante cuyas
implicaciones se pueden ponderar desglosndola en cuatro
supuestos.
a) El insider que afirma que hay una conexin necesaria
entre derecho y moral lo nico que expresa realmente es su
aceptacin de las normas jurdicas como pautas morales vli-
das y, por tanto, se refiere siempre a la nica moralidad posi-
ble para l: la moralidad crtica.
b) El insider que afirma que no hay tal conexin necesaria
parece una figura incomprensible, de acuerdo con los crticos
de Hart (Nino). La mera condicin de insider implica, para
ellos, un compromiso moral y, por tanto, esta posicin sera
contradictoria. Hart, como es sabido, se resiste a aceptar este
corolario de su propia teora. Tampoco yo lo veo tan claro.
c) El outsider o espectador que afirma que hay una conexin
necesaria entre derecho y moralidad se est refiriendo, natu-
ralmente, a la moralidad positiva, y lo nico que nos dice es la
trivialidad de que siempre que un orden jurdico existe empri-
camente hay alguien que cree moralmente en l. Siempre hay
un cierto grado de coincidencia entre las normas jurdicas y
las pautas de la moralidad positiva. Cuanto menor es ese gra-
do ms inestable es el sistema. Si falta absolutamente, el sis-
tema se desvanece.
d) El espectador que afirma que no hay una conexin con-
ceptual entre derecho y moral y se refiere con ello a la morali-
dad crtica.
De todas estas posiciones la que, desde el punto de vista
cognoscitivo, parece ms poderosa es la ltima: expresa, en
primer lugar, una afirmacin desde .la moralidad crtica; en
segundo lugar, no es incompatible con c), ya que puede, a su
vez, dar cuenta descriptivamente de una moralidad positiva
vinculada al derecho; puede, adems, situarse respecto a este
problema en la posicin de b) si es que sta es posible y, por
ltimo, aunque no comparte el punto de vista a) tambin pue-
de dar cuenta descriptivamente de l. Es, por tanto, la que
ms posibilidades tiene. Lo nico que, al parecer, le est veda-
do es tomar una norma del orden jurdico que observa como
256
premisa moral para un razonamiento prctico, pero esto a ~i
juicio, no limita su aptitud para explicar lo que ve ni su ~apa
cidad de "comprensin" hacia ello. Yo, al menos, no advierto
que lo haga.
11
Una vez aducidas las razones que pueden apoyar una
vindicacin del punto de vista del observador crtico para afron-
tar el problema prctico que est en el ncleo de la propuesta
de separacin conceptual de derecho y moral, conviene pasar
a dilucidar qu problema puede encontrar el iusnaturalista
que mantiene la conexin mencionada. Entiendo por iusna-
turalista, precisamente, a alguien que afirma la existencia de
esa conexin ne.cesaria o conceptual y que, adems, y simult-
neamente, la une a la afirmacin de que hay valores o pautas
morales objetivos y cognoscibles, de tal forma que si el dere-
cho no incorpora de algn modo dichas pautas o valores no
merece, en sentido estricto, la calificacin de "derecho" o, lo
que es lo mismo, a "eso" no le cuadra el concepto o el nombre
de "derecho". Dnde estara situado este iusnaturalista? Me
parece que, necesariamente, tendra que alimentar la preten-
sin de hablar como un observador externo y objetivo que afir-
ma la conexin conceptual entre derecho y moral critica. En
efecto, no le resultara suficiente hablar en trminos puramente
empricos de moralidad meramente positiva puesto que lo que
afirma es la validez de ciertas pautas de tica al margen de su
vigencia o su no vigencia emprica. El mero reproducir el he-
cho de que una cierta moralidad positiva coincida con el dere-
cho no es lo que el iusnaturalista pretende. Y tampoco sera
para l satisfactorio situarse en el "plinto de vista interno"
porque no trata simplemente de expresar una actitud interna
hacia cualesquiera normas jurdicas, sino de afirmar un im-
perativo moral anterior a cualquier actitud. Lo que diferencia
del observador externo positivista que est en el supuesto d)
de los anteriormente mencionados es, precisamente, que
apelando a una moralidad crtica pretende que hay una co-
nexin conceptual entre el derecho y esa moralidad. Y cuando
no la hay, "aquello", obviamente, no puede ser llamado "dere-
cho".
257
 Pues bien, si un jurista as pretendiera identificar ciertas
normas como jurdicas mediante una apelacin a valores mo-
rales como la justicia, la libertad o el bien comn, o a normas
morales sobre lo que es correcto o incorrecto hacer o decidir, se
encontrara inmediatamente frente a una cantidad enorme de
acciones, conductas, decisiones, reglas, estados de cosas, etc.,
que cumpliran con esos requisitos. El criterio sera entonces
intil porque es evidente que no se puede mantener que toda
accin, decisin, regla, o institucin justa es, por ello, tam-
binjurdica. Nadie dudar que puede haber ms situaciones
justas que situaciones jurdicas. En consecuencia, la clase de
acciones, decisiones, etc., justas no es coextensa con la de las
acciones, decisiones, etc., jurdicas. Le ser, por tanto, necesa-
rio recurrir a un criterio adicional para diferenci~re ac-
ciones o reglas justas jurdicas y acciones o reglas justas no
jurdicas. Ntese, por lo dems, que en est se encuentra qui-
zs el iusnaturalista en el mismo caso que el insider, porque
ste, que tiene en principio una actitud interna de aceptacin
moral de muchos tipos de acciones y decisiones, necesitar tam-
bin un criterio adicional para saber de entre ellas las que son
jurdicas y las que no son jurdicas. Sera descabellado supo-
ner que son normasjurdicas todas aquellas hacia las que el
insider tiene una actitud interna.
As pues, ambos necesitan de otro criterio complementario
del anterior. Y lo ms sorprendente de ese criterio es que tiene
precisamente como misin identificar la clase de las reglas y
decisiones jurdicas y, para ello, ha de articularse en buena
medida en forma de definicin o, lo que quiz sea equivalente,
en forma de regla constitutiva o, ms all de un simple paren-
tesco verbal, en forma de una "norma constituyente", lo que
relaciona inmediatamente dicho criterio con los componentes
"fundamentales" del universo de lo jurdico. Esto es, desde lue-
go, algo muy paradjico. Resulta que el iusnaturalista propo-
ne un criterio fuerte de juridicidad (!ajusticia, el bien comn,
etc.) y se ve obligado a apelar a un criterio subsidiario o ulte-
rior precisamente respecto a los componentes bsicos de ma-
yor "jerarqua" del sistema!
La paradoja, sin embargo, podra pasarse por alto si fuese
concebible que ambos criterios funcionaran simultneamen-
te. Este, sin embargo, no es el caso. Veamos por qu. Si el se-
gundo criterio tiene como misin "identificar", "definir" o "cons-
258
tituir" la juridicidad de las normas justas, entonces parece
lgicamente plausible, por lo que dir a continuacin, que el
candidato ms idneo para llevar a cabo esa tarea sean las
"normas de competencia", es decir, aquellas normas secunda-
ras que definen o cualifican como "autoridad" a ciertas agen-
cias para emanar pautas y decisiones que, simplemente por
su origen, se consideren "derecho". Pero, claro est, siendo un
criterio prioritario el criterio moral de justicia, la actitud de
los ciudadanos para identificar el derecho tendra que ser la
de escrutar en las decisiones de la autoridad competente para
ver si sus normas son justas, slo en cuyo caso seran jurdicas
y, por tanto, vinculantes. Como puede suponerse, una situa-
cin as no slo pugna lgicamente, o hace irrelevante, la no-
cin misma de "autoridad" sino que sera empricamente
inviable. La eficiencia de un sistema de normas de este tipo
sera, seguramente, escasa.
Entonces el iusnaturalista puede dar un paso ms all y
atribuir el valor moral que postula como inherente al concep-
to de derecho a las propias "normas de competencia" que le
sirven para identificar ese derecho. La "autoridad" constitui-
da por esas normas sera as una autoridad "moral". Creo que
merece la pena que exploremos un poco esta posibilidad.
Las normas de competencia o "power-conferring rules" se
ajustan razonablemente bien a algunos de los rasgos lgicos
que han venido apareciendo como propios de la cuestin de las
relaciones entre moral y derecho. Y en particular se ajustan a
la respuesta "metalingstica" y definicional que parece exigir
dicha cuestin. De ah su idoneidad como criterio subsidiario
de identificacin. En el pensamiento jurdico escandinavo se
ha puesto especialmente de manifiesto esta doble condicin.
Von Wright, mejorando, a mi juicio, el anlisis de Ross, esta-
blece con claridad la necesaria estratificacin del lenguaje que
esas normas implican al considerarlas "normas de orden su-
perior" (von Wright 1970). Y su carcter definicional ha sido
establecido, por ejemplo, por Eckhoff y Sundby al considerar a
las normas de competencia como "condiciones de validez" de
normas jurdicas o como "normas cualificatorias" o, lo que es
lo mismo, como expresiones que determinan qu actos y pro-
cedimientos deben ser considerados actos y procedimientos
vlidos para crear normas jurdicas. Las normas de compe-
tencia -se ha dicho- designan o definen qu agentes pueden
259
 ---- ~-- ----
producir efectos o normas jurdicas o cundo se produce la apa-
ricin de cualidades jurdicas (Hernndez 1984). Es muy im-
portante hacer hincapi tambin en que estos autores ligan
este tipo de normas con alguno de los sentidos de la nocin de
"validez", de forma que si pensamos.que la "validez" es la pro-
piedad identificatoria distintiva de las normasjurdicas, en-
tonces ligar "normas de competencia" y "validez" equivale a
atribuir a dichas normas la tarea de identificar a las reglas,
actos o procedimientos como jurdicos. Ello sita a tales nor-
mas en un plano definicional que es extremadamente con-
gruente con la naturaleza de la cuestin que nos ocupa, pues
unas normas que "metalingsticamente" definen la validez
jurdica son seguramente el instrumento idneo para respon-
der a la pregunta de si, por definicin, el derecho vlido incor-
pora alguna propiedad moral.
Pues bien, el paso que ha de dar el iusnaturalista es el de
atribuir una cierta validez o valor moral a las normas de com-
petencia. Al hacerlo as, la nocin de "validez jurdica'', que en
el pensamiento escandinavo tena un significado predominan-
temente de "pertenencia", adquiere plenamente una dimen-
sin de "vinculatoriedad" porque las normas de competencia
adquieren la calidad de normas constitutivas de la moralidad
del derecho, y la "autoridad" que esas normas crean deviene
as una autoridad moral. El derecho vlido, definido por su
emanacin de una autoridad moral, tiene as una conexin
necesaria con la moral misma. Y las normas identificadas como
jurdicas a travs de las ''power-conferring rules" pasan de ser
consideradas como meros integrantes de un conjunto llamado
"derecho" a ser consideradas tambin, en el sentido ms es-
tricto, razones para la accin. Son razones para la accin no
por su contenido, sino, por as decirlo, derivativamente, por-
que las normas de competencia a las que les ha sido atribuido
un carcter moral constituyen por s mismas razones para la
accin que se proyectan sobre ellas.
Una manera til de calibrar lo que ello significa puede ser
tratar de establecer una taxonoma del funcionamiento de al-
gunos de los diferentes tipos de razones para la accin prolon-
gando tentativamente un camino terico ya abierto (Raz 1975).
En primer trmino podramos hablar de aquellas razones co-
munes que la gente tiene y aduce para realizar acciones y to-
mar decisiones: placer, inters, deseo, utilidad, convicciones,
afectos, etc. A la hora de actuar o decidir se realiza un balance
260
-----
de razones pro y razones contra este tipo de resultado. En se-
gundo lugar se hallaran las normas de conducta, que segn
Raz, se presentan a s mismas como razones de segundo orden
cuya presencia "excluye" el balance de razones de primer or-
den mencionado. Si hay una norma de conducta, entonces el
clculo anterior queda desplazado en el sentido de que las pre-
ferencias y deseos, los intereses y las utilidades del agente no
cuentan ya tanto como razones, al superponerse a ellos la nor-
ma de conducta como razn de orden superior para la accin.
Otro de mis interlocutores crticos (Juan Carlos Bayn) se
muestra poco receptivo hacia esta idea de estratificacin de
las razones tal y como la presenta Raz. Alega, creo tambin
que con razn, que por el mero hecho de que lo primero sea
una simple vivencia individual (un deseo, por ejemplo) y lo
segundo una norma vigente no puede aceptarse sin ms que
la norma se superponga como razn de orden superior a la
vivencia individual. Si, por ejemplo, ese deseo individual pu-
diera ser calificado netamente como un deseo moral y la nor-
ma, en cambio, fuera meramente tcnica, prudencial o de ur-
banidad, entonces no sera posible admitir la superposicin.
El mero hecho de que una norma.exista (cualquier cosa que
eso signifique) no puede ser interpretado sin ms como que
existe una razn excluyente que cancela el balance de razones
de "primer orden". Ello dependera del carcter de estas razo-
nes. Pues bien, aceptando que las razones para la accin no
son susceptibles de jerarquizacin segn los criterios de Raz
sino nicamente por su calidad de prudenciales, morales, etc.,
creo, sin embargo, que la aportacin de Raz puede seguramente
mantenerse si se la utiliza dentro de cada una de esas "fami-
lias". Si yo tengo un inters prudencial en mi propia seguri-
dad vial, por-ejemplo, no es necesario que me plantee una es-
trategia individualizada de accin en cada cruce de calles cuan-
do existe una norma prudencial de coordinacin (semforos,
preferencias de paso, etc.). Simplemente sigo la norma, y en
este supuesto la norma "excluye" el hipottico balance de ra-
zones prudenciales que yo pueda practicar en cada caso. Si,
dentro de la "familia" de las razones morales, yo tuviera la
conviccin, por ejemplo, de que debo desarrollar comportamien-
tos altruistas en beneficio del bienestar de mis conciudada-
nos, no tendra quiz que preguntarme en cada supuesto qu
hacer si existiera una norma fiscal redistributiva eficaz. Sim-
plemente con cumplir con mis obligaciones con el fisco podra
261
desentenderme del balance de razones morales que cada su-
puesto concreto suscitara. Y tambin en este sentido la norma
excluye esa ponderacin de razones. Lo importante de esta
consideracin es, precisamente, que pone de manifiesto que
hay un cierto sentido correcto en la idea de Raz de que cuando
una norma existe, o existe y tiene un contenido determinado,
entonces no es necesario pararse a pensar. Y seguramente la
fluidez de la convivencia y tambin quiz su eventual morali-
dad provienen de este mecanismo extrao que nos evita dete-
nernos a pesar y contrapesar razones en cada situacin carac-
terstica.
Pero cuando establecemos estas interrelaciones entre razo-
nes individuales y normas estamos, creo, hablando exclusiva-
mente de normas de conducta. Si avanzamos hasta incluir en
el cuadro las normas de competencia las cosas se complican
bastante. Porque las normas de competencia, o al menos las
normas de competencia ms importantes, operan atribuyen-
do autoridad a una agencia para que emita normas de con-
ducta cuyo contenido, aunque pueda estar limitado en un marco
amplio es, por definicin, abandonado de antemano. Es claro
que si precisramos exhaustivamente dicho contenido, la no-
cin de autoridad y su existencia misma seran perfectamente
prescindibles. Esto, que no es ms que una descripcin de lo
que Hart llama "razones para la accin perentorias e indepen-
dientes del contenido" (peremptory content-independent
reasons) (Hart 1982), configura una teora de la autoridad de
especial inters para nosotros. Porque si, dentro de una mis-
ma familia de razones, las normas de conducta operan aho-
rrndonos el pensar y razonar "de primer orden", las normas
de competencia operaran haciendo lo mismo respecto de las
normas de conducta. Todos aquellos razonamientos sobre la
justificacin interna de las normas de conducta quedaran can-
celados mediante la apelacin a una agencia de autoridad. Si
no lo hicieran, cualquiera dudara en considerar "autoridad" a
esa agencia. La autoridad es tal porque sus decisiones sumi-
nistran razones perentorias al margen del contenido del tales
decisiones.
Pues bien, si esto es as, el iusnaturalista que se ha visto
obligado a conceder una dimensin moral a las normas de com-
petencia se encuentra en un severo problema. Haba plantea-
do como exigencia para poder hablar de derecho el que las
normas cumplieran un criterio material de justicia y como esto
262
era insuficiente haba aadido un criterio complementario de
identificacin de normas jurdicas a travs de normas de com-
petencia: seran jurdicas aquellas normas justas emanadas
de una autoridad, pero no de una autoridad cualquiera, sino
de una autoridad moralmente legtima. Y ahora vemos que
sus dos criterios no pueden convivir porque las normas de com-
petencia como razones morales "independientes del contenido"
y "perentorias" tienden a ignorar precisamente la considera-
cin de la justicia del contenido de las normas de conducta. El
criterio material de justicia se ha esfumado y el iusnatura-
lista se encuentra con que para mantener su teora de la co-
nexin necesaria entre derecho y moral tiene que hacer des-
cansar la moralidad del derecho en la autoridad de lo que crea,
y nada ms. El derecho sera entonces moral porque emana
de una autoridad moral, cualquiera que sea el contenido de
sus normas. Y esto hace desembocar al iusnaturalismo en una
tica del tipo "mandato divino", es decir, le hace desembocar
en algo incompatible con una tica ilustrada o crtica: en la
idea de que el poder como razn moral perentoria nos ahorra
la prctica del debate moral sobre el contenido de las normas.
En definitiva, si se asume que no es posible identificar el
derecho o las normas jurdicas sin alguna nocin de normas
de competencia, y se pretende despus que hay una conexin
conceptual entre derecho y moral, la existencia del derecho y
la existencia de una moralidad crtica o ilustrada empiezan a
ser incompatibles. Si llamamos "crtica", "ilustrada", "es-
clarecida", etc., a una actitud moral que postula que las reglas
y valores ticos emergen de una reflexin individual o colecti-
va de agentes libres y racionales sobre las pautas de accin y
decisin, entonces estos iusnaturalistas no pueden pretender
participar de una teora moral de este tipo. Si la identificacin
del derecho vlido se ha de llevar a cabo a travs de la idea de
"autoridad" y se colorea la naturaleza de esa autoridad con
tintes inequvocamente morales, entonces dicha autoridad se
presenta emitiendo decisiones y normas cuyo contenido que-
da excluido de toda argumentacin moral: es decir, se trata de
una autoridad cuya mera existencia trata de establecer una
restriccin "a priori" a la discusin racional del contenido de
las normas o supone que tal restriccin es necesaria para la
existencia misma del derecho. Tal consecuencia me parece in-
aceptable, porque creo que la existencia del derecho y la ex-
tensin de la actitud moral crtica no son fenmenos que se
excluyan entre s.
263
 - --------,.~------ - -- -----
En suma, por todas las razones que he alegado, reivindico
el punto de vista del observador crtico para enfrentar el pro-
blema prctico fundamental que se esconde en la centenaria
polmica de las relaciones entre derecho y moral; y desde ese
punto de vista el enunciado "Esto es derecho vlido pero es
inmoral" no tiene tacha alguna de contradictorio porque, des-
de l, no hay conexin conceptual entre derecho y moral. Pero
el iusnaturalista que, como observador externo (que es lo ni-
co que puede ser un iusnaturalista consecuente), niega esa
conclusin entra de lleno en un camino que lo conduce a una
apora, ya que su propuesta de comprender el derecho "moral-
mente" se salda con la necesidad de aceptar una moralidad
incomprensible.
Bibliografa
Alexy, Robert. "On N ecessary Relations Between Law_ and Morality", Ratio
juris, vol. 2, N.!I. 2, julio de 1989.
Bulygin, Eugenio. 1976. "Sobre la regla de reconocimiento", en Derecho, fi~
losofa y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires, Astrea.
Castiglione, Silvana. 1983. ''Punto di vista interno ed efficacia", en La teoria
generale del diritto. Studi dedicati a Norberto Bobbio, compilado por
Uberto Scarpelli, Miln, Ed. di Comunit.
Hart, Herbert L. A. 1982. Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press.
Hernndez Marn, Rafael. 1984. El derecho como_'dogma, Madrid, Tecnos,
1984.
Laporta, Francisco J. 1990. ''ber die Beziehungen zwischen Recht und
Moral", en Ernesto Garzn_ Valds (comp.) Spanische Studien zur
Rechtstheorie und Rechtsphilosophie, Berln, Duncker & Hllmblot.
MacCormick, Neil. 1987. "Comment" a G. J. Postema, en Issues in
Contemporary Legal Philosophy, compilado por Ruth Gavison, Oxford,
Clarendon Press.
Nino, Carlos. 1989. El constructivismo tico, Madrid C. E. C.
Raz, Joseph. 1979. The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press.
- - . 1975. Practica[ Reason and Norms, Londres, Hutchlnson (2 edicin,
Princeton University Press, 1990).
von Wright, G. Henrik. 1970. Norma y accin. Una investigacin lgica,
Madrid, Tecnos.
264
10
Derecho y moral:
una relacin externa
Ulises Schmill
Introduccin
Este ensayo tiene por objeto presentar algunas considera-
ciones fundamentales sobre la posible operancia de la moral,
como sistema de normas, en el orden jurdico. Esta preten-
sin, para algunos juristas, resulta profundamente repugnante,
mientras que para otros es digna del ms alto encomio. Para
los primeros, la moral y el derecho son rdenes normativos
diferentes y excluyentes, mientras que para los segundos, en
el caso ms extremo y enfermizo, se identifican y en casos
menos graves, mantienen unas prudentes y pdicas relacio-
nes recprocas. Si se parte del supuesto metodolgico de que
todo conocimiento, en su desenvolvimiento histrico, tiende a
crear unidades ms comprensivas, el problema de las relacio-
nes entre los rdenes normativos de la moralidad y el derecho
es, en el fondo, el intento de solucionar el problema de encon-
trar una teora unitaria, hasta la fecha no conseguida, de to-
dos los fenmenos normativos, a la que podra denominarse
"Teora unificada de las normas o de la normatividad". Es pro-
bable que la construccin de una teora tal sea imposible ac-
tualmente, con los instrumentos conceptuales de que dispone-
mos.
Es pertinente sealar varios hechos que deben tenerse pre-
sentes en la lectura de todo lo que sigue:
265
 a) No se considera correcta, y se excluye de manera tajante,
la doctrina que afirma que la moral y el derecho se distmguen
y diferencian, como rdenes normativos distintos, por la di-
versidad de su contenido. Queda excluida del mbito de las
consideraciones de este artculo la posicin terica que afirma
la existencia de un contenido especfico de la moral.
b) Se harn algunas observaciones sobre las caractersticas
formales de las normas morales y las jurdicas.
c) Se tiene plena conciencia de la pluralidad indetermillada
y casi indetermillable, de sistemas morales. Puede afirmarse
que cada individuo posee una moralidad y que en el transcur-
so de su vida acepta, adopta y apoya diversos sistemas mora-
les. La vida individual, la biografa, es posible concebirla, par-
cialmente, como una cosmogona de los diversos sistemas mo-
rales de un individuo.
d) La moral y el derecho sern considerados rdenes nor-
mativos diversos.
Este ensayo tiene por objeto presentar una breve recons-
tru.ccin terica de las caractersticas esenciales de la moral y
el derecho, para distinguirlos como rdenes normativos diver-
sos, y, adicionalmente, hacer algunas consideraciones que po-
sibiliten la comprensin terica de la manera en que las nor-
mas morales pueden desempear algunas funciones dentro
del orden jurdico.
l. El mandato entendido de manera conductista
Queremos presentar el concepto de mandato, como funda-
mento de todo lo que se dir en lo que sigue. 1 La razn de ello
estriba en que, como se ver a contmuacin, dicho concepto
desempea un papel muy importante en el concepto de "domi-
nacin", tal como lo entiende la sociologa comprensiva de Max
Weber:
''Por dominacin debe entenderse la probabilidad de encontrar
obediencia a un mandato de determinado contenido entre perso-
nas dadas. "2
El concepto central de esta definicin es el de mandato. Un
sujeto 0 1 emite un mandato a otro sujeto 0 2 con el objeto de
266
que ste lleve a cabo la conducta que es el contenido del man-
dato. Este es una formacin verbal realizada o producida por
el sujeto domillante O . La emisin del mandato se lleva a cabo
siempre en un entorn'o determillado, que condiciona tanto la
oportunidad de la emisin de la conducta como el carcter del
acto de 0 1 Este entorno imprime una multiplicidad de est-
mulos a los sujetos que intervienen en la interaccin social en
que consiste la domillacin. A este conjunto de estmulos del
entorno, lo podemos representar con el smbolo "SD", pues son
los estmulos discriminativos de los sujetos de la relacin so-
cial. Podemos, si queremos, resaltar aquellos estmulos que
pueden ser importantes para la comprensin de la conducta
del sujeto. En este caso, uno de estos estmulos es precisa-
mente la situacin aversiva en la que se encuentra el sujeto
domillante, lo que representamos con el smbolo "Sav".
Podemos, entonces, representarnos, como en una filmacin
del acontecimiento, la conducta de 0 1 Levanta el brazo dere-
cho a cierta altura, teri.iendo una pistola en su mano, que apun-
ta al cuerpo de .- En esta situacin externa, observable, que
forma parte del entorno, 0 1 mueve (a) los labios y su aparato
vocal y emite las palabras "el dinero o la vida''. Estas palabras
son la consecuencia de los movimientos (a) de 0 1 . "El dinero"
es el mandato o imperativo que emite 0 1 ; "o la vida" es una
amenaza verbal, que es aversiva para el destmatario del man-
dato 0 2 Ambas formaciones verbales son consecuencias o re-
sultados dentro de la descripcin de la conducta de 0 1
Esto lo podemos representar de esta manera:
(I) SD + Sav 1(a)-> C1(V(el ilinero)+Vav(o la vida))
entorno conducta verbal
Es notable y, como veremos despus, muy significativo, que
el inicio de la relacin social de domillacin est constituida
por estmulos aversivos, tanto para 0 1 como para 0 2 Podemos
suponer que O se encuentra en una situacin aversiva cual-
quiera, producida por diversas causas que variarn en cada
caso: necesita el dinero para curarse de una enfermedad que
lo agobia, pagar una deuda, comprar licor, etc. La posesin del
dinero es negativamente reforzante, en el sentido de que anu-
267

la o disminuye una situacin o estmulo aversivo. El dinero es
un reforzador condicionado que generalmente conduce a un
reforzador primario: ingestin de alcohol, etc. La posesin del
dinero es simplemente una consecuencia previa, dentro de la
cont~ngencia de reforzamiento, conducente al reforzador pri-
mano.
2. Primera interiorizacin semntica de
elementos pragmticos en el paradigma
del mandato
A partir de nuestro modelo del mandato, podemos hacer las
siguientes observaciones:
La norma o el mandato es una expresin lingstica emiti-
da por 0 1 = "el dinero o la vida". Debe observarse que n el
modelo, as como en la teora de Austin, existe una situacin
concreta que justifica o explica la emisin del mandato o de la
orden. Nosotros, con Skinner, hablamos de los estmulos
aversivos y discriminativos que constituyen la ocasin de la
emisin del mandato. Ahora, consideremos por conveniencia
un mandato ms simple o elemental:
(mo) "el dinero"
En nuestra simbologa esto estara representado de la si-
guiente manera:
(II) s + 8 0 1(a)-+ C 1V(el dinero)+ av(amenaza)
0
En (II) hemos representado slo una parte de la interaccin
social en que consiste la relacin de dominacin: especficamen-
te, slo el primer acto de O" el acto de emisin del mandato.
Debe tenerse presente que slo existe un acto verbal: la emi-
sin de las palabras "el dinero", a las que hemos designado
como (m0 ). Es el caso del mandato ms simple y elemental.
Este lugar es el adecuado para hacer una aplicacin de la teo-
ra de Grice sobre las implicaturas,3 pues de la situacin des-
crita pueden hacerse inferencias de muy diversa ndole. Es
posible concebir la emisin del mismo mandato sin consignar
en el modelo la emisin de ninguna palabra. Entonces, ten-
268
.,
'
dramos ciertos movimientos u otros signos, distintos de las
palabras, que llevaran a cabo la funcin que estamos asig-
nando a stas: habra un gesto que indicar a 0 2 el dinero que
0 1 le exige.
(m,l, el mandato, est constituido por dos palabras: un artcu-
lo y un trmino general. (m0), en realidad, lo debemos repre-
sentar as: V(el dinero), puesto que estamos considerndolo
como una consecuencia o producto verbal de una accin (a) de
0 1 Constituye un mandato y no la emisin de una sentencia
abreviada que nombra un objeto, por el hecho de que lo encon-
tramos en un contexto determinado, enclavado en un conjun-
to de elementos especficos. 0 1 se encuentra en situacin
aversiva frente a otro sujeto 0 2 , el cual puede realizar una
conducta que sea reforzante para 0 1 : la entrega del dinero.
Adems O 1 tiene una pistola en la mano y con ella amenaza a
O,. La situacin es muy claramente comprensible para que
haya necesidad de seguir explicndola. El lector atento puede
encontrar los elementos que seala Austin4 como necesarios
para la existencia de un mandato. En la terminologa de
Alchourrn y Bulygin, 5 tendramos que escribir "!V(el dinero)"
para sealar que se trata de un mandato o un imperativo.
Ahora lo que queremos presentar es un procedimiento de
complementacin de (m0 ), que para nosotros reviste una im-
portancia extraordinaria. Esta complementacin de (m0 ) es de
carcter semntico, realizada mediante la introduccin, en el
mandato (m0 ), de palabras que funcionen de fa misma manera
en que lo hacen los diversos elementos de la situacin pragm-
tica consignada en el paradigma. Es una peculiaridad del hom-
bre ser, en la conducta verbal, aunque no slo en ella, adems
de individuo actuante, un sujeto que percibe, por va de la
retroalimentacin que sus sentidos le proporcionan, los ele-
mentos de su propia conducta y tiene la capacidad de nom-
brarlos y referirse a ellos.
Vase esta secuencia:
(m0) V(el dinero)
(m1 ) V(el dinero o la vida)
(m2 ) V( entrgame el dinero; si no lo entregas te quito la vida)
(m,) V(02 , entrgame el dinero; si no lo entregas te quito la vida)
(m4 ) V(O,, ahora y aqu entrgame el dinero que posees; si no me
1 entregas, 02' el dinero que posees ahora y aqu, yo, op ahora y
aqu privo de la vida a 0 2 disparando esta pistola).
1 269
 El mandato (m0 ) se ha visto progresivamenteincremen tado
en su con.tenido semntico, por medio de la adicin de pala-
bras que mtroducen adecuadamente, i. e., de modo verbal en
(i_n0 ), los elementos reales que se encontraban presentes en la
s1tuac1.'1 de mando o dominacin contenida en el paradigma.
E'.':1 realidad, lo que estamos haciendo es una complementa-
c10n del modelo del mandato con palabras que designan ele-
m~ntos del contexto, es hacer explcitas las implicaturas
grrceanas de la situacin. 6
En (II) tenamos:
C1V(el dinero)+ av(amenaza)
como la consecuencia de la conducta de 0 1 que hemos presen-
tado como (a). En (II) la amenaza era un movimiento de la
mano que empuaba una pistola y no tena carcter verbal.
En (m 1 ) se ha hecho una introduccin semntica, muy burda,
de la amern.za no verbal mencionada. Esta amenaza real he-
cha _con un ge~to que es el inicio del acto de disparar (apu~tar
la pistola hacia el cuerpo de 0 2), en (m 1 ) es introducida de for~
~a verbal con una palabra que la designa toscamente: "o la
vrda".
En (m 1) encontramos un mandato ms completo que en (m0 ):
hay una palabra para designar el mal con el que se amenaza a
0 2 Est~ mal no se encuentra especificado en su integridad y
gramaticalmente no aparece representado el tipo de relacin
que guarda la conducta de 0 2 con la que tendr O,. Todo esto
~s.~ expresado muy co~samente con la letra de la disyuncin
o . El contexto proporciona todos los elementos necesarios para
entender, por implicaturas griceanas, 7 que slo en el caso de
q.'1e O~:' entregu~ a 0 1 el dinero que posee, se presentar la
situac10n de que pierda la vida por el impacto de una bala.
(m2 ), (m3 ) Y (m4 ) contienen los elementos que son el produc-
to de progresivas complementaciones o interiorizaciones
semnticas en el mandato por medio de la especificacin de
los elementos pragmticos que se encuentran en el paradigma
del mandato. (m4 ), sin embargo, no posee una palabra que ex-
prese que se trata de un mandato. Es necesaria la especifica-
cin, dentr? _del texto, de que se trata de un mandato real y
concreto ermtdo por O1 a O2 Para ello podramos usar el signo "!". s
270
(m5 ) !V(02 , ahora y aqu entrgame el dinero que posee.s; si no me
entregas t, 0 2, el dinero que posees ahora y aqu, yo, 01' ahora y
aqu te privo de la vida a ti, 0 2 , disparando esta pistola).
El smbolo "!" seala que se trata de un mandato, de una
orden. No es parte del contenido semntico del mandato: sim-
plemente es un signo que seala que estamos frente a un man-
dato. Este smbolo "!" excluye todos los dems elementos que
se encuentran en el paradigma y seala que existen, sin espe-
cificar cules son y sin explicitarlos. Es una especie de velo
oscuro que se echa sobre esos elementos y que seala que algo
existe tras l, sin que pueda distinguirse cada uno de los ele-
mentos ocultos.
Ya tenemos una norma o mandato completo, no slo respal-
dado por una amenaza: ya estamos frente a una norma coacti-
va, es decir, una norma que dentro de su contenido prescribe o
especifica un acto de aplicacin del contenido de una amena-
za. Esta ltima observacin es de gran importancia, pues la
amenaza de un mal, para el caso de no ejecucin del mandato,
no es algo externo al mandato, que forma parte integrante del
ambiente o del entorno, sino que se encuentra dentro del man-
dato, que ha sufrido una transformacin fundamental, inclu-
so en cuanto a su forma. En vez de ser una expresin verbal
que seala la conducta que desea que realice el emisor del
mandato, para lo cual utiliza una expresin verbal que tiene
la forma de un imperativo, aparece ahora como una expresin
verbal compleja que, adems de contener el imperativo, tiene
adicionalmente una expresin de carcter condicional.
Como (m5) es un esquema general que se repite constante-
mente en muy diversas situaciones vitales y es de suma im-
portancia formular el mandato desde el punto de vista de los
intereses del destinatario 0 2 del mandato, podemos recurrir a
formalizar (m5 ) y obtenemos:
(m6) !V(Ov b, t, e; si 0 21 --,b, t, e, entonces 0 1 , e, t, e)
"t" y "e" representan los elementos lingsticos del mandato
que sealan el tiempo y el espacio, respectivamente, en los
que el sujeto ha de llevar a cabo la conducta que se le ha man-
dado, as como la conducta que llevar a cabo el sujeto emisor
del mandato en el caso de que 0 2 no ejecute la conducta que se
271
le ha ordenado, i. e., en el caso de que se d o se presente ,b.
Kelsen hablara de los mbitos de validez temporal y espacial
de la norma. Los otros elementos son claramente comprensibles
y constituyen los mbitos de validez personal y material del
mandato, es decir, los contenidos de la norma o mandato que
especifican la persona de la conducta y el tipo o clase de con-
ducta.
Debe tenerse presente que en (m6 ) todava tenemos fuera el
signo "!" que seala que estamos en presencia de un mandato.
Podemos dar un paso ms en la semantizacin e introducir
algunas palabras que internamente sealen que se trata de
un mandato y, adems, de modo inequvoco. Este es n paso
de gran trascendencia. Debemos estar conscientes de que se
trata de la introduccin de ciertas palabras, que tendrn un
significado normativo, no porque estnjustificadas moralmente
o consideremos legtimo exigir una determinada conducta, sino
solamente por la funcin que tienen en el contexto del manda-
to complementado semnticamente. Hart distingue entre dos
expresiones: "verse obligado a ... "y "estar obligado a ... ". 9 La
diferencia entre estas dos expresiones consiste en que, mien-
tras la primera contiene la descripcin del proceso de motiva-
cin indirecta, en el sentido de Kelsen; 10 la segunda supone la
existencia de una regla que prescribe una cierta conducta, la
que se lleva a cabo en cumplimiento precisamente de esa re-
gla. En nuestra terminologa, esto significa que el "verse obli-
gado a ... "es la situacin en la que se encuentra 0 2 , dentro de
la contingencia de reforzamiento, sujeto a la amenaza y el po-
der de 0 1; en cambio, "estar obligado a ... " seala la existencia
de un mandato complementado semnticamente, es decir, exis-
te una regla que establece la obligacin correspondiente. Sin
embargo, la terminologa que se usa cuando se est en la si-
tuacin fctica del mandato es igual a la que se usa cuando se
tiene un mandato formulado verbalmente.
Ahora bien, entre ambas situaciones hay un paralelismo
notable. Alguien se ve obligado a realizar una determinada
conducta porque hay otro sujeto que amenaza con realizar un
acto perjudicial en su contra en el caso de que deje de realizar
la conducta que se le exige. Existe aqu un tro de elementos:
(x, .,x, s), que son, respectivamente, la conducta ordenada o la
que se ve obligado a realizar, la conducta de inejecucin de la
anterior ,x y la conducta que 0 1 realizar en su contra en el
272
caso de.que ,x se presente. Se puede decir que ,x, en la situa-
cin descrita por el paradigma, est prohibida para O,, que 0 1
le prohibi a O hacer ,x. "s" es el castigo que 0 1 infligir a 0 2
en el caso que hemos descrito. Todo lo anterior vale como des-
cripcin del paradigma.
Ahora debemos introducir en el mandato aquellos elemen-
tos verbales que funcionen de manera igual o paralela, aun-
que sea parcialmente, a la forma como funcionan dentro del
paradigma. Tngase presente que el mandato complementa-
do semnticamente intenta reproducir, en sus rasgos esencia-
les, la operancia y el funcionamiento del paradigma. El man-
dato complementado semnticamente constituye la formula-
cin de la regla que especifica la relacin social del mandato.
Por tanto, ya O no se "ve obligado" a realizar una cierta con-
ducta x, sino qJe esa conducta, desde la perspectiva del man-
dato complementado semnticamente, se encuentra estable-
cida como obligatoria: 0 2 est obligado a realizar la conducta
x. ",x", en consecuencia, representa la conducta contraria a la
obligatoria y, por tanto, ser la conducta prohibida y "s" repre-
senta la sancin.
Si formulamos (m6 ) desde el punto de vista de 0 2 diremos:
(m,) V(obligacin (02 , b, t, e); si ilcito(O,,,b, t, e) entonces san-
cin (01' e, t, e))
Si abreviamos ms an y utilizamos los smbolos de la lgi-
ca tenemos:
(m,) V((,, b, t, e); CPh(O,, ,b, t, e)S(O., c, t, e))
Comprense estos conceptos con los de Austin y con la
formalizacin hecha por Ross Anderson de los conceptos nor-
mativos, as como las definiciones que de estos trminos da
Kelsen y se ver que coinciden en su totalidad."
Si generalizamos (m8 ), para privarlo de la caracterstica de
ser un mandato concreto de un sujeto particular dirigido a
otro sujeto, tambin particular, obtenemos:
(m9) V((O;, b, t, e); CPh(O;, ,b, t, e)S(., c, t, e)) con O, y O;,; n
273
3. Segunda interiorizacin semntica de
elementos pragmticos
Dentro de las crticas que Hart dirige a la tesis que afirma
el modelo de las rdenes respaldadas por amenazas deAustin,
hay una que es fundamental y que es la piedra de toque de
cualquier concepcin sobre el derecho. Junto a las normas co-
activas existen otras que son las normas de competencia y de
procedimiento. No puede existir orden jurdico alguno que no
posea estas normas, las cuales no son reductibles a los man-
datos respaldados por amenazas. Esto condujo a Hart a afir-
mar, correctamente pero de manera imprecisa, que los dere-
chos positivos son un conjunto de normas que tienen tanto
normas primarias como secundarias, entendiendo por estas
ltimas las normas de competencia y de procedimiento. Vea-
mos si se puede reconstruir, con nuestro modelo, estas nor-
mas.
Nuestra frmula (II) tiene la siguiente forma:
(II) s.,+ Su O,(a)..,. C 1V(el dinero)+av(amenaza)
I 11
motivacin acto creador mandato
Estos son los tres elementos que encontramos en nuestra
frmula (Il). Por lo pronto, podemos introducir dentro de Ja
frmula, el mandato complementado semnticamente, as:
s + Su O,(a)-> C 1V(02 ahora y aqu entrgame el dinero que
posees; si 0 2 ahora y aqu no me entrega el dinero que posee, yo,
O., ahora y aqu lo privo de la vida disparando esta pistola sobre
O,)
el que ya formalizado completamente, tendr la siguiente apa-
riencia:
(IIl) s." + Su O,(a)-> C1V(O(O,, b, t, e); CPh(O,, ~b, t, e)S(O., e, t, e)).
Debemos hacer en ella un corte teortico especial: lo llama-
remos el corte dinmico. Ms adelante se entender por qu le
274
damos este nombre. Este corte es el que sealamos con las
palabras "acto creador'' en (Il), por la sencilla razn de que es
el acto de emisin del mandato, es la conducta verbal, i. e.,
aquella que produce en el mundo la existencia de las palabras
constitutivas del mandato. Debido a la existencia de
0 1(a) -+ C 1V( ... ), como un hecho real, que tiene lugar en el
tiempo y en el espacio, podemos considerar que existe tam-
bin el mandato, el cual se nos aparece como un mandato es-
tablecido o puesto por 0 1 para que 0 2 realice una cierta con-
ducta y eventualmente 0 1 sancione el incumplimiento.
Por lo pronto, debemos sealar que el "corte dinmico" no
necesariamente contiene un elemento tan simple como (a) rea-
lizado por 0 1 . Podemos pensar en esto:
(IV) 0 (a)+O/b)+03 (c) ... On(z)..,. C 1V(mandato),
1
es decir, varios individuos pueden cooperar para la emisin
del mandato. El.acto creador puede ser complejo, tanto por el
nmero de individuos que participan, como por las conductas
que tienen que realizar para emitirlo. Es claro que sta es una
forma simple de presentarlo. La realidad es mucho, pero mu-
1 cho ms complicada, pues cada conducta de cada individuo
tiene consecuencias parciales, que se encuentran encadena-
das con las de los dems, las que en conjunto arrojan como
resultado C 1V(mandato).
El siguiente paso que debemos dar para obtener una repre-
sentacin que nos acerque a lo que en realidad acontece, es el
consistente en realizar una formulacin verbal del acto crea-
dor del mandato, i. e.,
(V) V(0 (a) + O,(bl + 0 3(c) ... On(z)-> C 1V(mandato)).
1
Como (V) es un acto verbal, debe estar incluido en una con-
tingencia de reforzamiento especfica:
(Vl) Su 0 (f)..,. CV(0 1(a)+0 2(b)+O,(c) ... On(z))-+ C 1V(mandato)
1
I
corte dinmico
(Vl) presenta la contingencia de reforzamiento de O, al dic-
tar la regla que establece el procedimiento de creacin de un
275
 ------ ---
mandato completo. En (VI) debe hacerse el "corte dinmico",
con lo que se obtiene la regla o la norma que faculta a los suje-
tos 0 1 , 0 2 , 0 3 , , On a realizar los actos (a), (b), \c), ... , (z), cuya
consecuencia ser un mandato complementado semnticamente.
La regla que especifica el procedimiento de emisin de un
mandato no necesariamente tiene que referirse a individuos
particulares, concretos, sino que puede, de manera tan compli-
cada como se quiera, determinar las caractersticas que han
de cumplir aquellos individuos que estn facultados para la
emisin de un mandato complementado semnticamente, es
decir, de normas positivas. Por tanto, la regla que establece el
proceso de creacin de una norma puede ser general o particu-
lar. En los sistemas modernos, estas reglas son generales.
No se excluye la posibilidad de que una regla que establece
el procedimiento de creacin o produccin de otra regla, tenga
por contenido, a su vez, una regla de procedimiento de una
etapa ulterior. As, el orden se nos presenta como una serie
graduada de reglas que establecen otras reglas de creacin
(delegacin) o mandatos complementados semnticamente.
Cada acto del procedimiento tiene que estar previsto, de
manera general o individual, en todos sus aspectos, i. e., m-
bitos.
(VII) V(O,(a(ID, t, e))+0 2 (b(ID, t, e))+O,(c(m, t, e)) ... On(z(m, t, e)))
-+ C 1 V(mandato)
o, para quitar la individualidad en la especificacin de los in-
dividuos,
(VIII) V((a(= p, m, t, e))+ (b(= p, ID, t, e)) + (e(= p, m, t, e)) ...
(z(= p, ID, t, e))) -+ C 1V(mandato)
con lo que podemos afirmar que un proceso de creacin de una
norma consiste en una pluralidad de actos (a), (b), (c), ... , (z),
cuyas modalidades de realizacin estn sealadas en la regla,
i. e., los que Kelsen denomina mbitos de validez de la norma
que establece el proceso de creacin.
276
-----------------------
4. Estado y derecho
De todo lo que hemos dicho puede observarse fcilmente
que los elementos del mandato y el mandato mismo contienen
la especificacin de las conductas ordenadas y facultadas. No
hay un solo elemento que se produzca causalmente sin la in-
tervencin de la conducta de un ser humano. Podramos decir
que estamos en un mbito de absoluta positividad. Las inte-
riorizaciones semnticas que hemos realizado en nuestra hi-
ptesis fundamental, que entraa el rescate de la virtualidad
explicativa de la hiptesis del mandato, conlleva la creacin
de una o varias reglas de carcter positivo y debe ser claro
para los juristas que los contenidos de estas reglas siempre
son la conducta humana. El derecho es un orden de la conduc-
ta humana y, como hemos visto, un orden coactivo y dinmico.
Conforme a la primera interiorizacin, la consecuencia coacti-
va debe ser establecida por el acto de un hombre, que hemos
representado como o,, aunque puede ser cualquier otro, i. e.,
O. con i ,;; n. El acto coactivo es parte integrante de la norma y
c~mo el Estado se ha concebido como un "aparato coactivo",
las normas o reglas que regulan la actuacin de este aparato
no son otras que las del derecho. El Estado es el mismo dere-
cho positivo. El instituto de poder o dominacin, que es el Es-
tado, es el mismo derecho positivo en su efectividad emprica.
5. Variaciones en el paradigma del mandato
El mandato se emite como un medio adecuado, en la situa-
cin dada, para obtener el fin que se persigue (reforzador posi-
tivo o negativo), fin que se corresponde con la situacin que
antecede a la conducta y que constituye Ja "motivacin" de
ella, conforme a nuestra terminologa en 1: Sav.
Si varan Jos elementos de la contingencia de reforzamiento
se genera otro tipo de acto. Por ejemplo, hagamos que
S sea solamente la presencia de 0 2 y eliminemos la situa-
cid'aversiva de 0 1 y la posibilidad de producir un dao a 0 2
Esta variacin produce que el resultado verbal no sea un
mandato, pues no existe la superioridad sica de 0 1 sobre 2
para infligir a ste un dao. Con esta variante es compren-
277
 sible que el producto.v erbal de 0 1 pueda no especificar la con-
ducta que ser reforzante para O,, sino especificar , por el con-
trario, un hecho que ser reforzante para 02' por lo que no
contiene una amenaza que 0 1 dirige a 0 de infligirle un dao
2
en caso de que 0 2 no ejecute el hecho especificad o. El producto
verbal de la conducta de 0 1 ser la descripcin de una con-
ducta o de una contingenc ia de reforzamie nto. 12
Nuestra hiptesis fundament al para reconstrui r la teora
del derecho ha consistido, en resumen, en lo siguiente:
a) Realizar la primera interioriza cin semntica.
b) Realizar la segunda interioriza cin semntica.
c) Establecer la identidad del derecho y el Estado.
d) Generaliza r el producto de las dos interioriza ciones: en
cada una de estas operacione s deben llevarse a cabo las gene-
ralizacione s correspond ientes, con objeto de dar cuenta de las
caracterst icas de los rdenes jurdicos positivos.
Es convenient e comparar lo que acontece con un orden nor-
mativo que no cumple con los caracteres resultante s de haber
llevado a cabo las operacione s que acabamos de describir:
a') El imperativo como resultado de la ausencia de la prime-
ra interiorizacin semntica: si las situaciones precedente s que
determinan el acto que se emite por un sujeto sufren una va-
riacin en relacin con las que hemos presentad o en el
paradigma del mandato, por ejemplo, el sujeto de la accin no
se encuentra en situacin aversiva o carece de poder sobre el
destinatari o, el producto verbal de su conducta carecer de la
amenaza que est presente en el paradigma y, por lo tanto, no
existen las condicione s para hacer la primera interioriza cin
semntica. Con ello, el producto verbal ser un imperativo
"Haz X!", "No hagas Y!"; en cambio, la norma jurdica, pro-
ducto de esta interiorizac in, debe ser concebida como un enun-
ciado condiciona l o hipottico, como puede verse con suma cla-
ridad en (m8 ).1 3
b') Inexistencia de normas que otorguen facultades por la
ausencia de la segunda interioriza cin semntica : esta
inexistenci a se puede observar en todos los casos en que no se
encuentre o no se d la situacin de dominacin , en donde tie-
ne que existir la emisin de un mandato; las normas morales
no son normas positivas, en tanto no tienen como contenido
los actos de produccin de las normas que integran el orden.
278
c') Imposibili dad de la identidad del imperativo con el Esta-
do: no existe la relacin de dominaci n, no se requiere de la
existencia de una sancin y, por tanto, no hay necesidad de
que existan normas que establezca n la regulacin de la con-
ducta que establece y ejecutala sancin.
d') Generalizacin: los imperativo s pueden generaliza rse.
6. Consecu encias tericas de las variacion es
en el paradigm a del mandato : La inexisten cia
de la relacin de dominac in
Ahora debemos explicitar las consecuenc ias tericas que se
derivan de estos elementos:
6.1 Consecuencias de a')
1) Las normas morales son imperativo s, en el sentido de
que slo ordenan una cierta y determina da conducta de un
sujeto, sin disponer que otro hombre deba realizar un acto con-
tra el sujeto destinatari o del imperativo , en el caso de que ste
incumpla con su obligacin; la razn de lo anterior se encuen-
tra en el hecho de que las situacione s en las que el acto verbal
de la emisin de un imperativo son distintas de la que deter-
mina la emisin de un mandato coactivo, como ya tuvimos
oportunida d de exponer; es decir, los imperativo s tienen la nota
de la unilaterali dad.
2) Si se considerar a que la Omisin en la realizacin de la
conducta que es el contenido del imperativo , tiene consecuen-
cias desfavorab les para el destinatari o del mismo, debe que-
dar clarament e asentado en este lugar, que esas consecuen-
cias en ningn caso son o estn ordenadas por la norma, preci-
samente por la ausencia de la primera interioriza cin; sern
consecuenc ias naturales, sociales, econmica s o de cualquier
tipo que se quiera, pero no consecuenc ias dispuestas por la
norma misma.
3) El concepto de obligacin debe ser distinto del que se puede
dar para las normas jurdicas, pues debe definirse sin hacer
referencia alguna a un acto coactivo establecido positivame nte
en la norma. La obligacin moral debe caracteriza rse, enton-
ces, como una limitacin o restriccin de la libertad de accin
279
 ------------- ----
de ui:i individuo, derivada ) de un respeto a la norma misma
sur?'do por cualquier motivo que se quiera, objeto de invest'.
ga~~n de la psicologa social o de la sociologa; 0
.nl del temor a la.s consec~encas naturales, sociales, econ-
micas, o de cualqmer otro tipo, derivadas de la omsn de la
conducta que es el contenido del imperativo. En.cambio e~tar
obligado jurdicamente sgnfica ser el sujeto potenciar'de un
ac~o de coaccin que otro sujeto deber realizar en contra del
pnmero.
4) Por lo tanto, las normas morales valen por su contenido
porq~e ste es capaz de producir en el destinatario de sus m'.
pe.ra~1vos el respeto o una situacin tal que lo motive al cum-
phm1ento del contenido del imperativo.
5) Las normas morales son incoactivas.
6.2 Consecuencias de b')
1) Las normas morales no establecen facultades. No existe
orden moral alguno que establezca facultades a uno 0 varios
suetos para crear otras normas morales. Por ello son normas
que no pueden constituir un orden normativo po~itivo.
2) Las normas que integran un orden moral solamente pue-
den ser c[educidas del contenido de la norma que se considere
fundamental o ms general.
Segn la especie.de_n?rma fundamental, es decir, pues, segn la
naturaleza del prmc1p10 supremo de validez, pueden distingurse
dos diversas especies de rdenes (de sistemas normativos). Las
. normas de un gnero 'valen', o sea, la conducta humana indicada
P.r ellas ha de consid.erarse como debida, en virtud de su sustan-
cia: porque su contemdo tiene una cualidad inmediatamente evi~
d.~nte, que le co~ere validez. Y las normas reciben esta califica-
c10n por el conterudo, debido al hecho de ser referibles a una nor-
ma fundame.ntal bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las
normas qlle mtegran el orden, como lo particular bajo lo general.
De este gen~ro son las normas de la moral. Las normas como: 'no
deb:s mentir', 'no debes engaar', 'debes cumplir tu promesa', se
d.envan de la norma fundamental de la veracidad. Pueden redu-
cirse a la norma fundamental: 'debes amar a los otros hombres'
normas co~o s~as: 'no de~es causar dao a otro', 'debes ayudarl~
en_ la ne_ces1dad , etc. Aqui no ha de entrar a considerarse, ade-
mas, cual sea la norma fundamental de un detenninado sistema
.moral. Lo que interesa es el conocimiento de que las numerosas
280
normas de una moral estn ya contenidas en su norma fun.da-
mental, del mismo modo que lo particular est contenido en lo
general, y de que por esa razn todas las normas morales particu-
lares han de extraerse de la norma fundamental general por me-
dio de una operacin de pensamiento, a saber: por una conclusin
de lo general a lo particular. La norma fundamental tiene aqu un
carcter esttico-material. 1114
Si se define el concepto de amor al hombre con suficiente
amplitud, con una serie de notas conceptuales especficas, que
corresponde a cada autor de un tratado sobre la moralidad
determinar o especificar, todas las dems normas del sistema,
dependientes de la fundamental, estn dadas, de la misma
manera como los teoremas de un sistema axiomtico estn
dados una vez que se han especificado los axiomas y las reglas
de deduccin. El concepto de "amor al hombre" puede no estar
dado en toda su amplitud y exactitud, pero puede IIlostrarse si
cada instancia de la norma dependiente cumple con las notas
de dicho concepto. Ejemplo: matar a un hombre se encuentra
prohibido por la norma del amor al hombre? Es claro que cual-
quiera, salvo aquel que partiera de puntos de vista extremos,
afirmar que s es una norma que puede ser deducida de la
fundamental, pues quien mata a un hombre es un sujeto que
no lo ama, sino que lo odia, que quiere causarle el IIlayor dao
posible, y amar es querer el bien y no el dao de otro hombre.
Y as con las dems normas integrantes de este particular sis-
tema normativo .
Por la caracterstica sealada en el prrafo anterior, debe
resultar claro que slo forman parte de un sistema esttico de
normas aquellas que puedan ser deducidas o estn implicadas
por la norma fundamental. Si una determinada norma de un
orden de este tipo no puede ser deducida o estar implicada
lgicamente por la norma fundamental, no formar parte de
ese sistema normativo. As como la implicacin no es un acto,
sino una pura relacin lgica entre proposiciones normativas
o descriptivas, as tambin la pertenencia al sistema o la no
pertenencia al sistema de normas deber determinarse por
razones puramente lgicas. La norma o forma parte del siste-
ma normativo en cuestin o no forma parte de l, por razones
puramente lgicas .
281
 1) Las nonnas deducidas de la nonna fundamental tienen
que ser normas de carcter general. Las normas dependientes
poseen el mismo carcter de evidencia que tiene el contenido
de la norma fundamental y, por tanto, al no ser positivas, se
supone que el hombre para el cual valen sabe de antemano
cmo comportarse y tiene conciencia completa de todas las
implicaciones normativas derivadas de la norma fundamen-
tal. Pero el hombre no es sabio ni bueno y, consecuentemente,
la aplicacin de un orden esttico a la vida real y mundana es
imposible, pues parte del supuesto indemostrable dela bon-
dad y sabidura humanas. Por lo tanto, todo orden de este tipo
se encuentra basado en supuestos no empricos y es, en esen-
cia, utpico. 15
2) Las nonnas integrantes de un orden moral fonnan un
sistema normativo, por la relacin lgica deductiva que tienen
con la norma fundamental del orden.
3) Una norma que contradiga a la norma fundamental o a
cualquier otra del sistema debe ser excluida del mismo por
razones puramente lgicas.
4) Si la nonna fundamental es positiva, por haber sido for-
mulada por el acto verbal de un profeta o un moralista, el or-
den moral derivado de ella no es positivo.
5) La ausencia de positividad y de la posibilidad de conside-
rar las consecuencias naturales, soeiales o de otra ndole de
las normas, genera la tendencia a considerar a las nonnas
morales como nonnas absolutas, no siendo el producto de la
voluntad arbitraria subyacente a todo acto humano, i. e., sien-
do derivadas de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza
racional o social del hombre, etc.
regla bien determinada, porque fue establecida segn un mtodo
especfico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es
decir, como derecho instituido (gesetztes Recht). En esta necesi-
dad de 'estar instituido' y en la independencia -en ella asenta-
da- de su validez respecto de_ la moral y de sistemas normativos
del mismo gnero, consiste la positividad del derecho [... ] La nor-
ma fundamental de un orden jurdico positivo, en cambio, no es
otra cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son
producidas las normas del orden jurdico: la instauracin (Ein-
Setzung) de la situacin de hecho fundamental de la produccin
jurdica. Es el punto de partida de un procedimiento; tiene un
carcter absolutamente dinmico-formal. De esta norma funda-
mental no se pueden deducir lgicamente las normas singulares
del sistema jurdico. Tienen que ser producidas por un acto es-
pecial de institucin, que no es un acto intelectual sino de volun-
tad."16
En consecuencia, para resumir lo dicho hasta este momen-
to, podemos presentar el siguiente cuadro comparativo:
Ordenes estticos Ordenes dinmicos
l. Norma fundamental vale por su l. Norma fundamental no vale por
contenido: justo, bueno, valioso, etc. su contenido
2. Las normas dependientes se de- 2. Las normas dependientes NO se
ducen lgicamente de la norma fun- deducen de la norma fundamental
damental
3. El orden esttico es un sistema 3. La norma fundamental es la re-
de normas gla que establece el hecho funda-
mental de produccin de las normas
dependientes

6.3 Ordenes dinmicos de normas 4. Las normas son imperativos no 4. Las normas son positivas y son
En contraposicin con los rdenes estticos de nonnas que positivos ni coactivos mandatos coactivos
hemos caracterizado y descrito en los prrafos anteriores, los
5. Las normas dependientes anali- 5. Las normas son creadas de con-
dinmicos tienen caractersticas totalmente opuestas. zan el contenido de la norma funda- formidad con el procedimiento y
mental conforme al contenido de la norma
"Otra cosa ocurre con las normas _del derecho. Estas no valen en fundamental
virtud de su contenido. Cualquier contenido puede ser derecho;
no hay conducta humana que como tal est excluida, en virtud de 6. Hay tantos sistemas de normas 6. Slo existe un orden normativo
estticos como normas fundamenta- dinmico
su sustancia, de convertirse en contenido de una norma jurdica
les se acepten
[... ]Una norma vale como jurdica, slo porque fue dictada de una 7. El orden dinmico NO es un sis-
forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una tema de normas

282 283

----~----------------------
Con esto queda caracterizado el orden dinmico de normas
en contraposicin con los rdenes estticos de normas.
6.4 Consecuencias de c')
1) Los imperativos o normas morales, por Ja ausencia de la
relacin de identidad con el Estado, son rdenes normativos
"anrquicos", en el sentido definido por Kelsen.17
2) Todo ello demuestra que las normas morales son normas
autnomas, cuya existencia depende de la voluntad de cada
individuo y son, en su validez ltima y ms profunda, esen-
cialmente subjetivas.
Lo anterior no puede impedir afirmar la extrema importan-
cia y operatividad de las normas morales. No hay acto huma-
no que no se encuentre condicionado por normas morales, Jo
que no justifica afirmar que ellas no tengan las caractersti-
cas que hemos reseado anteriormente. Cada hombre es lo
que su moral dicta y Ja felicidad, la ausencia de dolor e, inclu-
so, la supervivencia o Ja muerte de los individuos dependen,
en gran medida, del tipo de moral que en ellos sea operante.
La importancia y extensin de las normas morales puede ser
mayor y superior, y de hecho lo es, que la de las normas jurdi-
cas. En todo lo que se ha dicho no se encuentra involucrado
juicio de valor alguno favorable o desfavorable para cada uno
de estos tipos de rdenes normativos.
7. Interioridad de la moral
Sobre esta base, puede establecerse una distincin de gran-
des consecuencias. Toda mxima o imperativo se emite para
beneficio o para evitar el perjuicio de una o varias personas,
por las consecuencias que produce Ja conducta que se especifi-
ca. No hay conducta sin consecuencias reforzantes, positivas o
negativas. Pero en la formulacin de la mxima o imperativo,
estas consecuencias pueden omitirse. Estas consecuencias
pueden ser sociales, naturales o de otra ndole.
Cuando la relacin entre la conducta y las consecuencias
reforzantes es constante, evidente e inexcepcionable, no hay
necesidad de especificar estas ltimas. Surge de esta manera
el imperativo, Ja formacin verbal que slo especifica Ja con-
ducta, determinada por una de sus consecuencias definitorias,
284
---------
y omite la especificacin de las consecuencias ulteriores
reforzantes. Cuando las consecuencias son aleatorias y
excepcionables, es necesaria y es conveniente su especifica-
cin, perdindose con ello la forma del imperativo.
Pero no slo surge el imperativo, sino que se presenta otro
fenmeno, que ha sido tomado como fundamento para distin-
guir al derecho de la moral. Se trata de Ja distincin entre
conducta "externa" y conducta "interna". Sobre esta base, se
afirma que el derecho regula!aconduct tnixtertor; mientra:s-
que la moral re@la la intencin, Ia conducta 'lnterna . No
importa, en este lugar, discutiifil esti:ies certaono;si pro-
porciona un criterio vlido de distincin entre las normas mo-
rales y las jurdicas, pues ello ya ha sido tratado por -diversos
autores de manera exhaustiva. 18 Lo que me importa hacer es
la reconstruccin de esta pretendida caracterstica de las nor-
mas morales, a partir de nuestro principio fundamental.
Hemos visto que el imperativo surge por la omisin de espe-
cificar las consecuencias de las conductas y por la reduccin al
mnimo del selamiento de las diversas y mltiples conse-
cuencias que se generan con cada acto humano. Se tipifica una
conducta con Ja consecuencia inmediata definitoria de esa con-
ducta determinada. Se trata de una ''reduccin" al mnimo del
mbito de las posibles consecuencias, las que en el lmite se
reducen a los movimientos corporales (a). De aqu slo hay un
paso para afirmar que lo importante es slo la intencin con Ja
que se haga algo, sin considerar las posibles consecuencias de
la conducta. Estamos en presencia de una norma de la "tica
de la conviccin", contrapuesta a las normas de la "tica de la
responsabilidad", segn las dos categoras ticas que Weber
ha definido. 19 La tica kantiana es, quizs, el ejemplo ms cons-
picuo de una tica de la conviccin.2
8. Relaciones entre la moral y el derecho
8.1 Decisin sobre una de las interpretaciones
posibles de la norma
Como hemos mostrado, el orden jurdico y el orden moral
son distintos, con caractersticas estructurales diversas. Pue-
den ser considerados como dos rdenes entre los cuales hay,
285
formalmente hablando, solucin de continuidad, i. e., un abis-
mo infranqueable. El jurista no emite juicios de carcter mo-
ral qua jurista, como el moralista no lo hace, en tanto perma-
nezca dentro de los lmites de su disciplina. Este es uno de los
significados fundamentales de la "pureza metdica" de Kelsen,
as como del concepto de la "soberana" del Estado: es uno de
los postulados centrales del positivismo jurdico. 21
Sin embargo, es posible encontrar una relacin externa en-
tre los dos rdenes normativos, sin que esto implique la subor-
dinacin de uno al otro, que es el sentido inmanente de todas
las doctrinas iusnaturalistas, o la coordinacin de ambos bajo
un orden normativo superior. Kelsen habla, cuando estudia la
interpretacin del derecho, de la posibilidad de realizar la
individualizacin de las normas jurdicas en diversos senti-
dos. No existe una interpretacin nica de las normas jurdi-
cas, tanto por la equivocidad de las palabras como por los
mbitos que los rganos creadores de las normas dejan inde-
terminados y que los rganos aplicadores debern complemen-
tar.22 Es lo que Hart ha llamado la "textura abierta" de las
normas jurdicas. Estas afirmaciones valen para todas las je-
rarquas del orden jurdico. Existe tanto una interpretacin
de la Constitucin como de la ley e, incluso, de una norma
individual, como un contrato o una sentencia.
Qu es lo que determina que un rgano aplicador de una
norma escoja una determinada interpretacin de la misma,
dentro del marco de interpretaciones plausibles, para ejecu-
tarla en un sentido determinado? Mltiples factores, de diver-
sa ndole (polticos, econmicos, sociales, etc.), determinan cul
de las variadas interpretaciones de un texto jurdico es la que
prevalecer en un momento y lugar determinados. Entre otros
factores, indudablemente, uno de los elementos que determi-
nan una interpretacin especfica es el conjunto de conviccio-
nes morales que sustente el rgano aplicador de la norma. Lo
determinante de estos elementos morales puede consistir en
dar un determinado contenido a la norma o acto ejecutor de la
norma a aplicar, por medio de la decisin de escoger una de las
interpretaciones plausibles de la norma. Ambas posibilidades
se presentan en la experiencia jurdica. Cuando el rgano eje-
cutor de una norma, general o individual, se encuentra frente
a la circunstancia de que la misma puede ser interpretada en
diversos sentidos, es perfectamente posible que decida ejecu-
286
tar una de las posibles interpretaciones, porque la misma con-
cuerda con los principios :morales que ha aceptado y que con-
dicionan en general su conducta. En estos casos, la norma o
mxima moral ha operado como un criterio extrajurdico que
determina, por medio del acto de aplicacin del ejecutor, cul
de las interpretaciones posibles de la norma jurdica a ejecu-
tar es la que se aplicar en el caso concreto y que permitir
establecer una cierta y especfica situacin jurdica o resolver
un determinado litigio en un sentido u otro. No es lo mismo
ser juzgado por un juez liberal y demcrata que por un juez
catlico (si se es ateo) o protestante (si se es catlico),
bolchevique (si se es un empresario capitalista), nazi (si se es
judo) o racista (se es negro). En estos casos, se muestra con
suma claridad que ambos rdenes normativos, la moral y el
derecho, coexisten de hecho, aunque deben ser separados
conceptualmente con toda nitidez.
Lo anterior seala a un hecho que es de suma importancia
y que muchos juristas han intentado minimizar, en beneficio
de una determinada concepcin sobre el orden jurdico: la in-
certidumbre dentro del derecho, la inseguridad en la aplica-
cin del orden jurdico, la pluralidad de interpretaciones jur-
dicas y, aunado a ello, la tesis de la dificultad "de calcular por
anticipado con certeza el resultado de casos en los que haya
hechos controvertidos" .2 3 Sin embargo, debe hacerse la obser-
vacin de que si fuera posible constatar la existencia de una
moralidad ms o menos uniforme en una sociedad determina-
da, entonces sera posible fijar el marco de interpretaciones
posibles al que se reduce la "textura abierta" de la norma a
ejecutar. La moral funcionara como un elemento que dismi-
nuira la incertidumbre dentro del derecho, lo cual es una fun-
cin de una importancia extraordinaria, aunque no exclusiva,
pues otros factores pueden producir el mismo resultado.
8.2 La legitimidad de un orden dinmico
Podemos afirmar una ltima funcin que de hecho llevan a
cabo las normas morales en relacin con las normas jurdicas.
Esta funcin est estrechamente relacionada con la mencio-
nada en el punto 8.1, pues se refiere al acto de ejecucin de las
normas jurdicas.
287
 Hemos visto que el orden jurdico se nos presenta como un
conjunto o pluralidad de normas de carcter positivo, es decir,
puestas o establecidas por actos concretos de seres humanos,
actos que se realizan en un tiempo y lugar determinados y que
siempre es posible individualiza rlos en su irrestricta histori-
cidad. De toda norma jurdica podemos indicar el acto que la
estatuye y la fecha en que entra en vigor, es decir, en la que
debe ser cumplida o ejecutada.
Pues bien, todo rgano jurdico que est frente a una se-
cuencia de normas, todas las cuales le exigen obediencia y eje-
cucin, se encuentra en una situacin en la que tiene que to-
mar ciertas decisiones, de las cuales las ms importantes son
las siguientes:
a) Si debe ejecutar la norma inmediata que exige una deter-
minada conducta.
b) Para ello, tiene que determinar o decidir si en realidad es
una norma, porque cumple con los requisitos, formales y ma-
teriales, para ser considerada como tal.
c) De esta manera asciende o retrocede a normas cada vez
ms alejadas que proporcionan los criterios de existencia y
validez de dicha norma, hasta llegar, en un proceso explicado
por Kelsen, hasta la norma fundamental, la norma ltima,
que proporciona los criterios positivos de la existencia y vali-
dez de las normas integrantes de ese orden.
Kelsen no pasa de este punto, lo cual es correcto dentro de
una concepcin positivista. El iusnaturalism o sobrepasa este
punto y se arriesga a hacer fundamentac iones ulteriores so-
bre la existencia y validez de las normas positivas que inte-
gran un orden jurdico. Con ello, desnaturaliza al derecho po-
sitivo y lo convierte en una especie degenerada de un orden
esttico de normas. El dilema es este:
1) Desde un punto de vista positivista, es una posicin con-
sistente la adoptada por Kelsen. Esta posicin consiste en que
las fundamentaci ones de las normas dependientes por las otras
normas del orden jurdico se llevan a cabo exclusivamen te de
manera dinmica, es decir, por normas que establecen el con-
tenido y los procesos de creacin de las normas dependientes o
condicionadas (inferiores, dira Kelsen).
288
2) Cuando se rechaza la postura positivista y se afirma el
iusnaturalism o, lo que se hace es postular "normas" superio-
res o condicionante s de carcter esttico, de manera que las
normas fundamentale s de un orden dinmico ya no tienen una
fundamentac in dinmica, sino exclusivamen te esttica, lo
cual no es posible aceptar por el sincretismo en el que se incu-
rre. En esta postura la norma fundamental de un orden din-
mico vale, no por haber sido creada por un acto humano, sino
por concordar lgicamente con el contenido de la norma
condicionante postulada, de manera que el criterio de existen-
cia de la norma fundamental dinmica ya no es positivo, sino
lgico. La concordancia lgica de la norma fundamental de un
orden dinmico con una norma postulada que no establece un
acto de establecimien to normativo, sino solamente un conte-
nido valorativo, conduce a la aceptacin simultnea de dos
principios opuestos de validez: el esttico y .el dinmico.
Esta construccin no puede tener validez explicativa algu-
na. Sin embargo, debe observarse que el rgano ejecutor pue-
de negar obediencia, por su cuenta y riesgo, a la norma que se
encuentre en oposicin lgica con las mximas morales que el
sujeto ejecutor acepta. El rgano ejecutor no slo puede deter-
minar la interpretaci n de la norma que acepte en base a prin-
cipios morales, sino que puede decidir la inejecucin de la nor-
ma por considerar que la misma se encuentra en oposicin
lgica con las mximas morales que l ha aceptado. Claro, esto
lo hace por su cuenta y riesgo, pues otros rganos jurdicos
pueden discrepar y aceptar otras mximas contrarias a las
del rgano que inejecuta y, con ello, proceder a establecer las
responsabilid ades jurdicas positivas del rgano inejecutor. En
otros trminos, lo que estamos diciendo es que el rgano
ejecutor puede decidir la inejecucin de una norma positiva
por razones morales, pero eso lo hace por su cuenta y riesgo,
pues el rgano encargado de juzgar la conducta del primero
puede no estar de acuerdo y proceder en consecuencia . El
incumplimien to de una norma positiva por razones morales
puede conducir a la aplicacin de sanciones para el rgano
que inejecuta.
Lo que importa aqu observar es que la fundamentac in de
un orden positivo de normas no puede hacerse con criterios de
un orden esttico de normas. El estudio de la operancia de las
289
mximas morales es un problema de la psicologa, no del estu-
dio y anlisis de la estructura y funcionamiento de un orden
dinmico de normas. Son problemas de legitimacin, relativos
a la cuestin de por qu los sujetos de la conducta consideran
subjetivamente como obligatorias ciertas normas positivas. Es
entendible la determinacin de la conducta por mximas mo-
rales. Nadie lo puede negar y es un hecho observable histri-
camente. Lo que no es posible tericamente es la afirmacin
de que el fundamento de un orden dinmico de normas se en-
cuentre en una norma de carcter esttico. La norma funda-
mental de un orden dinmico tiene que ser una norma positi-
va, por ejemplo, la Constitucin, la cual ha sido creada por el
rgano constituyente o por la costumbre. Dicha norma funda-
mental es considerada como tal cuando es el fundamento de
un orden subsecuente de normas, i. e., cuando es efectiva, no
cuando se encuentre fundada lgicamente en principios de
cualquier ndole material. Estas mximas o principios pueden
ser tomados en cuenta por cada sujeto que deba ejecutarla,
para decidir si realiza la conducta conforme a ella o si realiza
la inejecucin de la misma. Son problemas de legitimidad, los
cuales pueden ser sumamente subjetivos. Esta es la otra for-
ma en que la moral tiene una funcin externa relacionada con
el orden jurdico y su individualizacin.
Bibliografa
l. CEN Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1991. "La concepcin
expresiva de las normas", en Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.
2. LJ Austin, John. 1972. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of
Positive Law, Glashtten im Taunus, Detlev Auvermann.
3. LC Grice, Paul. 1989. "Logic and Conversation", en Studies in the Way of
Words. Harvard University Press.
4. TPDl Kelsen, Hans. 1946. La teora pura del derecho. Introduccin a la
problemtica ci.entfica del derecho. Trad. Jorge G. Tejerina, Buenos Aires,
Losada.
5. TPD2 Kelsen, Hans. 1979. Teora pura del derecho. Trad. Roberto J.
Vernengo, Mxico, UNAM:.
6. IDN Kelsen, Hans. 1946. "La idea del derecho natural", en La idea del
derecho natural. Trad. Francisco Ayala, Buenos Aires, Losada. ["Die Idee
290
des Nai:urrechts" en Zeitschrifi fr Of{entliches Recht, Vol. 7. ao 1927 .]
7. TGE Kelsen, Hans. 1934. Teora general del Estado. Trad. Luis Legaz,
Labor, Lacambra.
8. CD Hart, H. L. A 1968. El concepto del derecho. Trad. G<lnaro R. Garri,
segunda edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.
9. FMC Kant, Immanuel. Fundamentacin de la Metafsica de las
costumbres. Trad. Manuel Garca Morente, Mxico, Porra.
10. FANS Ross Anderson, A!an. 1966. ''The Formal Analysis of Normative
Systems", en The Logic of Decision and Action, de Nicholas Rescher,
University of Pittsburgh Press.
11. SDJ Ross,Alf. 1963. Sobre el derecho y la justicia. Trad. G<lnaro R. Garri,
Buenos Aires, Eudeba.
12. RPDS Schmill~ Ulises. "Reconstruccin pragmtica del concepto del deber
ser (Sallen)", en Teora del derecho y conceptos dogmticos, Mxico, UNAM.
1987.
13. CCI Schmill, Ulises. 1987. "Condiciones conductistas de las implicaturas",
enDiarwia, Anuario de Filosofia. N9- 33, Mxico, ffi'AM, Fondo de Cultura
Econmica.
14. CR Skinner, B. F. 1979. Contingencias de reforzamiento. Trad. Edgar
Galindo Cota, Mxico, Trillas.
15. VB Skinner, B. F. 1957. Verbal Behavior, Appleton Century Crofts. Nueva
York.
16. PV Weber, Max. 1986. La poltica como vocacin. Trad. Francisco Rubio
Llorente, Madrid, Alianza Editorial. 1986.
17. ES Weber, Max. 1981. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa
comprensiva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
Notas
1
Cfr. RPDS, para un anlisis mS completo de estos conceptos. S~er
lo presenta en su libro Con.ducta verbal bajo el concepto de "mando".
'ES, p. 43.
' Cfr. LC, pp. 22-41, y CCI, pp. 183 SS.
4 LJ, pp. 88 y SS.
' CEN, pp. 123-124, y nota 18 infra.
' LC, pp. 22-41.
' Cfr. LC, pp. 22-37.
8
Estamos usando este signo de la manera como lo usan Alchourrn,
Carlos y Bulygin, Eugenio: "Los signos ('-.' y '!' sern usados para indicar el
tipo de acto lingstico (asercin u orden) llevado a cabo por un hablante no
especificado. Estos signos son meros indicadores de lo que el hablante hace
cuando emite ciertas palabras, pero ellos no contribuyen al significado (esto
es, al contenido conceptual de las palabras usadas). Ellos muestran qu es
lo que est haciendo el hablante, pero al hacerlo l no dice qu est hacien-
do; de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante
291

dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje
ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogacin o de exclamacin no
forman parte del significado de la oracin, sino que indican qu se est ha-
ciendo con ella" (CEN, pp. 123-124).
' CD, pp. 103-104.
rn Cfr. TPDl, p. 59 SS. TPD2. p. 38 ss., y TGE, p. 17.
u Cfr. LJ, pp. 88 ss., y FANS.
12
La anterior afirmacin requiere una justificacin, la cual encontramos
en el siguiente prrafo de Skinner: "Se le ha pedido al lector que recoja la
maleta ~e un amigo en el departamento de equipaje de un aeropuerto. Nun-
ca ha visto la maleta ni odo una descripcin; slo tiene un billete con un
nmero, cuyo igual tiene que encontrar entre los nmeros de un conjunto de
maletas. Para simplificar el problema, digamos que el lector se encuentra
solo ante un gran escaparate rotatorio .. Cien maletas pasan ante el lector
f~rmando un gran cerco y se mueven demasiado rpidamente para inspec-
cionarlas por orden. Entonces se ve obligado a seleccionar las maletas esen-
cialmente al azar, revisando un nmero cada vez. Cmo va a encontrar la
maleta?
Por supuesto, el lector hace muestreos. Es casi seguro que va a revisar la
misma maleta ms de una vez, pero a la larga hallar el nmero igual. Sin
e~b~rgo, si las maletas no son idnticas, tendr lugar ~lgn tipo de. apren-
d1zaJe; el lector empezar a reconocer y a evitar las maletas que no tienen el
nmero igual. Puede que ensaye con un veliz muy raro una sola vez otros
pueden ser revisados dos o tres veces, pero finalmente se extinguirn las
respuestas ante ellos y la maleta se eliminar del conjunto.
Es una estrategia mucho ms efectiva marcar cada veliz conforme se
revisa; por ejemplo, con un pedazo de tiza. As no se inspecciona dos veces
ninguna maleta, y el nmero de maletas que quedan por examinar se redu-
ce tan rpido como sea posible. Por simple que parezca este mtodo para
resolver el problema tiene algunas caractersticas notables [. .. ] El uso del
gis es el que introduce algo nuevo. Marcar cada maleta conforme se revisa
es una especie de conducta recurrente que fomenta el refo:fzamiento de la
conducta subsiguiente al reducir el nmero de muestreos necesarios para
hallar la maleta correcta. Tcnicamente hablando, es la construccin de un
estmulo discriminativo: un SD. El efecto que produce en la conducta
subsecuente es el nico reforzamiento al que puede atribuirse el hacer tal
marca[. ..] Es mucho ms fcil construir estmulos discriminativos tiles en
forma verbal. Una respuesta verbal, fcil de recordar y capaz de ejecutarse
en cualquier lugar, es un tipo de marca de tiza especialmente til. Muchos
'enunciado~ de hecho' simples expresan relaciones entre los estmulos y las
consecuencias reforzantes de las respuestas emitidas ante ellos. En la ex-
~resin Las manzanas rojas son dulces, por ejemplo, la palabra rojas iden-
tifica una propiedad de un estmulo discriminativo y dulces una propiedad
de un reforzador correlacionado; las manzanas rojas se 'marcan' como dul-
ces" (CR, pp. 129-131). Es sorprendente el paralelismo en la problemtica
tratada en estos prrafos con la discutida por Weber en es, pp. 109 SS.,
sobre el marcador en un libro.
13
Se est usando la palabra "imperativo" en un sentido restringido espe-
cfico, como el producto de la ausencia de la primera interiorizacin. No se
desconoce que es posible formular todos los imperativos en enunciados condi-
292
1
:
cionales, en los que el antecedente sea la descripcin de la situacin de he-
cho en la que se presenta la norma moral o el imperativo especificando una
conducta con la caracterstica dentica de la obligacin. Esto no invalida la
afirmacin contenida en el texto, que se refiere tan slo a la conducta a la
que le precede el operador dentico d~ la obligacin. Lo que quiere er'atizarse
es el hecho de que las normas morales no permiten las dos interiorizaciones
semnticas.
" TGE, 1934. pp. 94-95.
15
Cules son los motivos de aceptacin por parte de un sujeto de una
norma fundamental especfica? Este es un problema que cae fuera de la
caracterizacin de un orden. esttico de normas. Sin embargo, podemos ha-
cer algunas observaciones que pueden ser de utilidad. Los motivos pueden
ser muchos y muy variados, derivados de procesos de aprendizaje muy com-
plicados, que pueden sealarse individualmente, y que es tarea de la psico-
loga determinar. La aceptacin, por parte de un sujeto, de un contenido
normativo como norma fundamental, podemos denominarlo "reconocimien-
to de la norma"' y consistir en la transformacin de la norma) como conteni-
do, en una mxima, como principio subjetivo de conducta aceptado y
motivante, como regla que determina la conducta del sujeto de manera efec-
tiva. Con un dibujo tipogrfico podramos decir que una norma n se trans-
form en una mxima m) o $ea, T(n, ro) = transformacin de una norma en
una mxima.
Podemos presentar, de manera sumaria, dos posibles procesos de apren-
dizaje que condicionarn dos tipos de sistemas normativos estticos. Tuda
conducta humana, como movimientos corporales, producen consecuencias
especficas, dado el contexto y la topografa de esos movimientos, que ya no
dependen de ellos. Pinsese solamente en el disparo de un arma de fuego. El
movimiento corporal consiste en la flexin de un dedo sobre el gatillo de una
pistola, desencadena una serie de procesos qumicos y mecnicos que con-
ducen a la muerte de un cierto .hombre. Todos estos procesos externos son
las consecuencias causales de la conducta de un hombre de flexionar sobre
el gatillo de una pistola el dedo ndice de la mano derecha. Generalizando,
podramos decir que toda conducta genera consecuencias. Ahora bien, cierto
tipo de conductas en ambientes o entornos especficos producen consecuen-
cias de manera regular e inexcepcionable. Quien realiza el movimiento cor-
poral en las circunstancias descritas, puede tener la seguridad de que las
consecuencias se producirn, consecuencias que pueden ser de carcter na-
tural o predominantemente social. (Pinsese en el nio que es c~tigado sin
excepciones cuando dice una mentira, en un ambiente familiar totalitario,
como puede muy bien ser descrito.) Esto ltimo acontecera respecto de un
ambiente social muy estricto. En otros casos, las consecuencias son aleatorias,
pueden producirse o, en ocasiones, pueden no producirse, sobre todo si tie-
nen dimensin social. Como toda conducta se lleva a cabo por las consecuen-
cias que produce (conducta operante skinneriana), indefectibles o aleatorias,
en las dos circunstancias mencionadas existe la proclividad y probabilidad
de que se formulen reglas prescriptivas de maneras diferentes en cada caso
considerado:
a) Cuando las consecuencias son indefectibles la prescripcin puede
ser imperativa, especificando la conducta exclusivamente, desatendiendo a
293
las consecuencias y enfatizando con exclusividad el carcter interior o dis-
posicin interna del sujeto y la conviccin con la que ejecute la norma des-
atend~endo cualquier circunstancia externa por irrelevante, pues las c~nse
cuencias que se desean se producirn siempre y con regularidad. Se puede
olvidar mencionar estas consecuencias.
b) Cuando las consecuencias son aleatOrias, la prescripcin debe for-
mularse condicionadamente y sealar, con toda pulcritud es3.s consecuen-
cias. Hay la proclividad a desatender los aspectos inte~os del sujeto, su
firmeza de carcter y su conviccin de llevar a cabo la conducta. Esta por s
misma carece de sentido para el que formula la prescripcin. Slo interesa
e] resultado, como quiera que ste se realice.
Estos dos procesos de aprendizaje, esquemticamente reseados, condu-
cen a lo que Weber llama "la tica de la conviccin" y la "tica de la respon-
sabilidad". Dice:
"Pero s hay una diferencia abismal entre obrar segn la mxima de una
tica de la conviccin, tal como la que ordena (religiosamente hablando)
'el cristiano obra bien y deja el resultado en manos de Dios' o segn una
mxima de la tica de la responsabilidad, como la que ordena tener en
cue~ta las consecuencias previsibles de la propia accin. Ustedes pueden
explicar elocuentemente a un sindicalista que las consecuencias de sus
acciones sern las de aumentar las posibilidades de la reaccin
incrementar la opresin de su clase y dificultar su ascenso si ese sindica~
lista est firme en su tica de la conviccin, ustedes no lo~arn hacerle
mella. Cuando las consecuencias de una accin realizada conforme a una
tica de la conviccin son malas, quien la ejecut no se siente responsa-
ble de ellas, sino que respon-sabiliza al mundo, a la estupidez de los hom-
bres o a la voluntad de Dios que los hizo as. Quien acta conforme a una
tica de la responsabilidad, por el contrario~ toma en cuenta todos Jos
defectos del hombre medio. Como dice Fichte, no tiene ningn derecho a
suponer que el hombre es bueno y perfecto y no se siente en situacin de
poder descargar sobre otros aquellas consecuencias de su accin que l
pudo prever" (PV, p. 164).
.e.orno una consecu_encia de esta constelacin de problemas podemos,
adicionalmente, mencionar que quien tenga una tica de la conviccin es
proclive a querer tener siempre la razn, defecto insufrible y deshonesto
tpico de todos los tiranuelos, lo que Weber califica de "monacal vicio": '
"Quiero decir con ello que la tica puede surgir a veces con un papel
extremadamente fatal. Veamos algunos ejemplos. Raramente encontra-
rn ustedes a un hombre que haya dejado de amar a una mujer para
amar a otra y no se sienta obligado a justificarse ante s mismo diciendo
que la primera no es digna de su amor, o que lo ha decepcionado o dndo-
se cualquier otra razn por el estilo. Esto es falta de caballero~idad. En
lugar de ~front:ar simplemente el destino de que ya no quiere a su mujer
y de que esta tiene que soportarlo, procediendo de modo muy poco caba-
lleroso trata de crearse una 'legitimidad' en virtud de la cual pretende
294
tener razn y cargar sobre ella las culpas, adems de la infelicidad. Del
mismo modo procede el conquistador que triunfa en una lid ertica: el
rival debe de valer menos cuando ha resultado vencido. Pero tambin es
sta la situacin en que se encuentra el vencedor de una guerra cuando,
cediendo al mezquino vicio de ql,lerer tener siempre la razn, pretende
que ha vencido porque tena la razn de su parte" (PV, p. 158).
Una vez aprendido un sistema moral, i. e., una vez que en un sujeto se ha
realizado la operacin T(n,m), es claro que puede, aunque no tiene que, de-
rivar todas las normas que son consecuencia lgica de la norma fundamen-
tal que ha aceptado.
"TPDl, pp. 96-97.
17 Dice Kelsen, en relacin con el derecho natural, lo siguiente, que es
exactamente aplicable a los rdenes morales: "el obligado no se encuentra
frente a ningn 'rgano' encargado de ejercer el acto coactivo. Y con el rga-
no se omite aqu la posibilidad y necesidad de una 'organizacin': la forma
del derecho natural no es el Estado; ni el 'Estado' en el sentido amplio de
una ordenacin coactiva, ni sobre todo el 'Estado' en el sentido estricto de
una 'organizacin' coactiva que funciona segn el principio de la divisin del
trabajo. Si se entiende por 'anarqua', no la falta completa de una ordenacin,
sino slo la idea de una ordenacin no estatal y libre de coacciones, puede
designarse el derecho natural como una ordenacin 'anrquica'. En reali-
da4 toda te_ora_anar_q_u.:1.,ta no es otra cosa_gue una teqna 4~1 de:i;echo_!_l-_!ltu-
ral. Los supuestos del anarquismo son las condiciones especficas de la idea
del derecho natural. Frente a l se encuentra la vinculacin esencial del
derecho positivo con el Estado; ms an, la identidad de ambos desde el
punto de vista de la ordenacin coactiva. Todos los intentos de separar el
derecho del Estado, entendiendo derecho y Estado como dos esencias distin-
tas, todo el dualismo de derecho y Estado que aparece en las formas ms
diversas, es en su raz ms profunda y en sus fines ltimos de origen
iusnatura!ista." (IDN, p. 23).
18 Dice Weber: "Es cierto que el derecho no trata siempre como relevante
la intencin de la cual dimana una accin, y hay y ha habido preceptos jur-
dicos y rdenes jurdicos enteros, los cuales vinculan las consecuencias jur-
dicas, incluso los castigos, slo a la conexin causal externa. Pero estono es,
en lo ms mnimo, lo normal. Las consecuencias jurdicas se mputan a la
bona o mala fides, a la ~tencin', al carcter 'deshonroso' de una conducta,
que se deduce del estado de nimo, y a otros numerosos hechos de naturale-
za interior. Y los preceptos 'morales' se enderezan precisamente a que los
deseos contrarios a la norma, que de hecho se dan en el 'estado de nimo'
interior, sean 'superados' en la accin prctica, es decir, en algo que normal-
mente se traduce al exterior" (ES, p. 263)
" PV, pp. 163-164. Cfr. nota 14 supra.
20 Dice Kant: "Ni en el mundo, ni, en general, tampoco fuera del mundo,
es posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restriccin,
a no ser tan slo una buena voluntad!'. "La buena voluntad no es buena por
lo que efecte o realice, no es buena por su adecuacin para alcanzar algn
fin que nos hayamos propuesto; es buena slo por el querer, es decir, es
buena en s misma" (FMC, p. 21).
295
 21 "En el momento en que son dadas ciertas normas jurlicopositivas
-dejando a un lado la cuestin acerca de en qu condiciones deb~n aceptarse
como "dadas" tales normas - , el sistema unitario por ellas constituido, el
orden jurdico estatal, no es susceptible de ulterior fundamen.tacin. Que el
Estado sea soberano significa que se excluye, desde el principio, la posibili-
dad de plantearse la cuestin acerca de un fundamento de la validez situado
fuera del mismo sistema. Y el problema de la positividad del derecho coinci-
de con el de la soberana del Estado, en tanto que el principio de la positividad
se dirige contra el principio iusnaturalista que trata de demostrar la.'justi
cia' del orden jurdico, es decir, su correspondencia con una norma dictada
por la razn, por Dios, etc., y en todo caso situada fuera del derecho positivo,
y de favorecer este acuerdo como si fuese esencial al derecho. Claro que esta
Colaborad ores
exclusin de toda otra norma no puede verificarse sino bajo el supuesto de
que el sistema del derecho positivo determina ineqWvocamente cmo se cons-
tituye Ja esfera jurdica positiva" (TGE, pp. 134-135). RobertAlexy: Profesor de Filosofa del Derecho en la Univer-
22 Cfr. TPD2, cap. VIII. Dice Kelsen: "Si por 'interpretacin' se entiende sidad de Kiel, Alemania. Entre sus obras, traducidas al castella-
la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpreta- no, se encuentran Teora de la argumentacin jurdica (Madrid,
do, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el Centro de Estudios Constitucionales, 1989), Teora de los dere-
marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento
chos fundamentales (Madrid,Centro de Estudios Consfuciona-
de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpre-
tacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si
les, 1993) y una compilacin de artculos bajo el ttulo Derecho y
se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales razn prctica (Mxico, Fontamara, 1993).
--en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse-- tie-
nen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en derecho posi Eugenio 13ulygin: Profesor de Filosofa del Derecho en la
tivo en el acto del rgano de aplicacin del derecho, en especial, en el acto Universidad de Buenos Aires. Entre sus libros cabe citar Intro-
deltribunal" (pp. 351-352). duccin a la metodologa de las cienciasj.rdicas y sociales (Bue-
23 SDJ, p. 42. Habr que afirmar que no slo en relacin con los hechos
nosAires,Astrea, 1974), Sobre la existencia de las normas jurdi-
controvertidos en unjuicio, sino tambin relativamente al significado de las cas (Venezuela, Universidad de Carabobo, 1979, y Mxico,
normas a aplicarse (interpretacin). En relacin con la primera incertidumbre
dice Ross: ('Este punto de vista ha sido enfticamente sostenido por Jerome
Fontamara, 1997), ambas en coautora con Carlos Alchourrn, y
Frank; vase, por ejemplo, Courts on Trial, 1949, donde se subrayan los una compilacin de buena parte de su produccin, as como de
factores de incertidumbre propios de la observacin y declaracin de los Carlos Alchourrn, bajo el ttulo Anlisis lgico y derecho (Ma-
testigos y los que derivan de las inclinaciones personales del juez al valorar drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991).
el testimonio. La siguiente es una afirmacin caracterstica de Frank: 'Es
probable que las simpatas y las antipatas del juez se muestren activas en Ernesto Garzn Valds: Profesor de Ciencia Poltica en la
relacin con los testigos. Su propio pasado puede haber creado en l una Universidad de Maguncia, Alemania. Entre sus obras cabe men-
reaccin favorable o desfavorable hacia las mujeres, o las mujeres rubias, o cionar Derecho y "naturaleza de la cosa" (Argentina, Universidad
los hombres con barbas, o los sureos, o los italianos, o los ingleses, o los
plomeros, o los sacerdotes, o los universitarios, o los demcratas. Una cierta
N aciana! de Crdoba, 1970-1971), El concepto de estabilidad de
contraccin nerviosa o tos o gesto pueden suscitar recuerdos agradables o los sistemas polticos (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
desagradables. Estos recuerdos del juez, mientras escucha a un te_stigo con nales, 1987, y Mxico, Fontamara, 1992) y Derecho, tica y polti-
tales contracciones faciales, o tos o gesto, pueden afectar la captacin de lo ca (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993), que re-
que dice, o su recuerdo ulterior, o la importancia y verosimilitud que el juez ne buena parte de su produccin intelectual desde mediados de
asigne a la deposicin del testigo'" (op. cit., p. 151). los sesenta.

Norbert Hoerster: Profesor de Filosofa del Derecho, Filoso-

faSocial y Sociologa del Derecho en la Universidad de Maguncia,
Alemania. Entre sus libros, traducidos al castellano, se encuen-

296 297
tran Problemas de tica normativa (Buenos Aires, Alfa, 1975, y
Mxico, Fontamara, 1992) y En defensa del positivismo jurdico
(Barcelona, Gedisa, 1992).
Francisco Laporta: Profesor de Filosofa del Derecho, Moral
y Poltica en la Universidad Aut~oma ;1~ Madrid. Autor de nu-
merosos ensayos de filosofa y teona pohtica, vanos de ellos_ com-
pilados bajo el ttulo Entre el derecho y la moral (Mexico,
Fontamara, 1993).
Neil MacCormick: Profesor de Filosofa del Derecho en la
Universidad de Edimburgo, Escocia. Entre sus obras, tra_ducida
al castellano se encuentra Derecho legal y socialdemocracia (Ma-
drid, Tecnos: 1990), que rene una serie de ensayos sobre filoso-
fa jurdica y poltica.
Jorge Malem: Profesor de Filosofa del Derecho en la Univer-
sidad Pompeu Fabra de Barcelona. Entre ~us ~ibr?s.cabe mencio-
nar Concepto y justificacin de la desobediencia cwil CBa;-celona,
Ariel, 1988) y una serie de artculos compilados baJo el titulo Es-
tudios de tica jurdica (Mxico, Fontamara, 1996).
Javier Muguerza: Profesor de tica e investigador en el Ins-.
tituto de Filosofa del CSIC, Madrid. Entre sus obras cabe citar
La concepcin analtica de la filosofa (Madrid, Alianza, 1981),
La razn sin esperanza (Madrid, Taurus, 1986) YDesde la perple-
jidad. Ensayos sobre la tica, la razn y el dilogo (Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1995).
Fernando Salmern: Fue Profesor de Etica en la Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM). Entre sus obras se
encuentra La filosofa y las actitudes morales (Mxico, Siglo XXI,
1971), Etica y anlisis (Mxico, UNA.1\1, 1985), introduc~in y se-
leccin de textos en coautora con Eduardo .Rabossi, y una
compilacin de ensayos bajo el ttulo Enseanza y filosofa (Mxico,
FCE-El Colegio Nacional, 1991).
Ulises Schmill: Profesor de Teora del Derecho y Derecho
Constitucional en el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico
(lTAl\1). Entre sus obras cabe mencionar El sistema de la Consti.-
tucin mexicana (Mxico, Porra, 1971), La conducta del Jabah.
Dos ensayos sobre el poder: Kafka y Shakespeare (Mxico, UNAM,
1983) y una serie de artculos compilados bajo el ttulo Lgica y
derecho (Mxico, Fontamara, 1993).
298
Acreditaciones de los textos
de este volumen
RobertA!exy, "Sobre las relaciones necesarias entre el dere-
cho y la moral" (trad. Pablo Larraaga), en Derecho y razn
prctica, Mxico, Fontamara, Biblioteca de Etica, Filosofa del
Derecho y Poltica, NQ 30, 1993, pp. 37-58.
1 Eugenio Bulygin, "Hay vinculacin necesaria entre dere-
cho y moral?", en Derecho, moral y poltica. Homenaje a Er-
nesto Garzn Valds, Crdoba (R. A.), 1997. En prensa.
1
Ernesto Garzn Valds, "Derecho y moral", en Ernesto
Garzn Valds y Francisco Laporta (comps.), El derecho y la
justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Madrid,
1 Trotta, 1996, pp. 397-424; "Algo ms sobre la relacin entre
derecho y moral", en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Dere-
cho, N 8, Espaa, Universidad de Alicante, 1990, pp. 111-130.
Norbert Hoerster, "Etica juridica sin metfsica'' (trad. Er-
nesto Garzn Valds), en En defensa del positivismo
jurdico,Barcelona,Gedisa, Coleccin Estudios Alemanes,
1992, pp. 50-74.
Francisco Laporta, "Derecho y moral: vindicacin del obser-
vador crtico y apora del iusnaturalista", en Entre el derecho
Y la moral,Mxico, Fontamara, Biblioteca de Etica, Filosofa
del Derecho y Poltica, N 26, 1993, pp. 105-121.
Neil MacConnick, "En contra de la ausencia de fundamen-
to moral" (trad. Maz:a Lola Gonzlez Soler), en Derecho legal
y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, Serie de Ciencia Poltica,
1990, pp. 27-42.
299
 Jorge Malero, "De la imposicin de la moral por el derecho.
La disputa Devlin-Hart", en Estudios de tica jurdica, Mxi-
co, Fontamara, Biblioteca de Etica, Filosofa del Derecho y Po-
ltica, N 48, 1996, pp. 35-56.

Javier Muguerza, "El tribunal de la conciencia y la concien-

cia del tribunal (una reflexin tico-jurdica sobre la ley y la
conciencia)", en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, N
15-16, Espaa, Universidad de Alicante, 1994, pp. 535-559.

Fernando Salmern, "Sobre moral y derecho. Apuntes para

la historia de una controversia", en Isonoma. Revista de Teo-
ra y Filosofa del Derecho, N 5, Mxico, Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico-Fontamara, octubre 1996, pp. 79-105.

Ulises Schmill, "Derecho y moral: una relacin externa",

indito.

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