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TEORIA DEL DERECHO (UAL)

TEMAS 1, 2 Y 3

GUIJARRO CALVO, RAFAEL 16-17

TEORA DEL DERECHO
TEMA 1: INTRODUCCIN AL CONCEPTO DE DERECHO
1. CONCEPTO DE DERECHO
-Conceptos clsicos:
Santo Toms: Derecho (ley), es ordenacin de la razn, encaminada al bien comn. Esta definicin parecera contestar
ms bien a la pregunta de cmo debera ser el Derecho o de cundo un derecho es justo.
Marx: El Derecho (y el Estado), es un instrumento de dominacin de una clase sobre otra. Esta definicin incidir sobre el
problema de para qu sirve el Derecho, cul es su funcin en la sociedad.
Kelsen: El Derecho es un conjunto de normas coactivas. Esta definicin aborda la cuestin de cmo est estructurado el
Derecho.
-El Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana.
-Debemos diferenciar las normas jurdicas de las normas religiosas, morales y sociales. El Derecho prohbe matar, pero tambin lo
hace la religin o la moral. Algunas religiones prohben la bigamia, pero tambin lo hace el Derecho.

-El Derecho est en continuo movimiento. Las normas emigran o se trasladan de un sistema a otro. Normas que en tiempos
pasados fueron jurdicas ahora son costumbres sociales, o a la inversa. Ejemplo: la conducta blasfema lleg a ser un grave delito
en otros tiempos, ahora es una incorreccin social.
-Una norma es jurdica cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, o cuando es vlida con arreglo a lo establecido en un
sistema jurdico. El Derecho es un sistema de fuerza, cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus
normas mediante la fuerza. La fuerza no es el fundamento ni el instrumento del Derecho, sino su objeto.
-El Derecho y sus normas, regulan la fuerza.
-El poder es el que garantiza la efectividad del Derecho.

2. LA SINGULARIDAD DEL DERECHO

-El Derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos.
-Las personas tienen derechos frente a la sociedad y al Estado, derechos que ste tiene el deber de respetar.
-Pero tambin tienen deberes, que el Estado tiene el derecho de exigir su cumplimiento.
-El Estado tiene el derecho de dictar normas, y de coaccionar incluso, para lograr el bien de la sociedad civil; lograr la paz social
conforme a un orden establecido.

3. LA DISTINCIN ENTRE EL DERECHO Y OTROS MEDIOS DE CONTROL SOCIAL

-El Derecho como instrumento de control social: El Derecho no es la tcnica ms importante de control social, pero s la ms
tpica. Para ver en qu se diferencia el Derecho de los otros medios de control social hay que partir de la idea de sistema social:
grupo de personas que conforman habitualmente su comportamiento a un sistema relativamente estable de conducta. Pueden ser:
Sistemas sociales elementales: la unin de individuos se hace de forma espontnea e informal.
Sistemas sociales estructurados: que originan el poder.

-El poder es la fuerza organizada y legtima. Este proceso de institucionalizacin se suele desarrollar en dos fases sucesivas:
a) Designacin en el grupo de una serie de sujetos que aplican las sanciones a los violadores de las normas.
b) Determinacin de la tipicidad y especie de las sanciones y de los casos a los que deben aplicarse.

-El consenso y la fuerza:

Hasta algunos decenios, era opinin comn que el derecho tena eficacia por imponer por la coaccin el uso de las normas. Hoy
da se ha formado la opinin de que el derecho es el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza (Kelsen, Olivecrona,
Ross). En ambas teoras el trmino fuerza tiene distintos significados:
El Derecho est impuesto por la fuerza: en esta teora el Derecho tiene una funcin represiva como tcnica de control
social.
El Derecho sirve para regular el uso de la fuerza: en esta teora el Derecho tiene una funcin garantista, ya que garantiza
que la fuerza slo pueda ser ejercitada en los casos y modos permitidos por el ordenamiento jurdico.
La organizacin social y el poder se apoyan en dos fundamentos: el consenso y la fuerza, y ningn rgimen poltico puede
despreciar ninguno de ellos. Fuerza y consenso tienen una relacin inversamente proporcional (democracia, dictadura).

4. IUSNATURALISMO
-Podemos considerar el Iusnaturalismo como una forma de aproximarse al conocimiento del Derecho. Segn el Iusnaturalismo, el
conocimiento pleno del Derecho exigira elevarse a los principios del Derecho universal e inmutable: el Derecho Natural.
-Un Derecho Natural habra que hacerlo de un Derecho Ideal, y ello tanto porque pretende erigirse en un ideal de justicia.
-Concepcin dualista de lo jurdico:
Iusnaturalismo ontolgico: parte de la metafsica que estudia lo que hay.
Iusnaturalismo deontolgico: rama de la tica que estudia aquellos fundamentos del deber y las normas morales.
-Superioridad del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo.
-Una norma es vlida slo si es justa; deja de ser vlida si es injusta.
-Crtica al Derecho Natural. Se ha criticado que:
El Derecho Natural no es un Derecho (no garantiza ni la paz ni la seguridad).
 El Derecho Natural sea natural.

5. POSITIVISMO
-El positivismo jurdico es la doctrina segn la cual no existe ms derecho que el Derecho positivo.
-El positivismo aspira a convertir el estudio del Derecho en una autntica ciencia, considerndolo como un hecho.
-Positivismo metodolgico:
Una norma y un sistema pueden ser injustos sin que dejen de ser jurdicos.
Un sistema de normas sera Derecho si posee carcter coactivo y eficacia.
Separacin conceptual del Derecho y la moral.
El Derecho es siempre obra de decisiones humanas y tiene un origen social.
-Positivismo terico:
a) Vinculacin del Derecho a la fuerza.
b) Concepcin rigurosamente estatalista del Derecho.
c) Teora imperativista, segn la cual las normas jurdicas tendran la estructura de mandato.
d) Idea del Derecho como sistema.
e) Idea del Derecho como un ordenamiento que cumple el requisito de la plenitud.
f) Concepcin mecanicista de la aplicacin e interpretacin del Derecho por parte de los jueces.

6. REALISMO
-Caractersticas del Realismo Jurdico Americano:
a) Concepcin del Derecho como un fluir, en movimiento, la creacin judicial del derecho.
b) Concepcin del Derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en s mismo.
c) Concepcin de la sociedad como un fluir ms rpido que el Derecho, por lo que es posible que cualquier porcin del
derecho tenga que ser examinada.
d) La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurdicos tradicionales.
e) Insistencia en valorar al derecho por sus efectos.
f) Rechazo de la seguridad como un principio o ideal fundamental en el Derecho.
El Derecho sera la conducta misma de los jueces y no las predicciones sobre esa conducta.

-Diferencia entre el derecho y las fuentes del derecho:

El Derecho est formado por las decisiones que los Tribunales pronuncian en los juicios, ya que lo que convierte a una
regla en Derecho es que un Tribunal la aplique.
Las fuentes del Derecho son las leyes, precedentes judiciales, opiniones de expertos, costumbres y principios de
moralidad.
Las reglas slo son el material en el que los jueces se basan para tomar decisiones, pero no son el Derecho, sino slo una de sus
muchas fuentes.
Lo que quieren los realistas es desmitificar los conceptos jurdicos (incluido el concepto de Derecho).

TEMA 2: DERECHO Y SOCIEDAD

1. DERECHO COMO FENMENO HUMANO Y SOCIAL
-Los comportamientos que realizamos todos los das son en realidad actos jurdicos o con trascendencia para el Derecho: el
Derecho, como el aire, est en todas partes.
-All donde hay sociedad hay derecho.
-Hasta el siglo XVII fue muy corriente sostener que el orden jurdico responda a una tendencia natural del hombre, aunque el
derecho puede ser concebido como una construccin humana de carcter histrico.
-La vida en sociedad presupone la existencia de normas. Estas normas pueden ser jurdicas, pero tambin religiosas, morales o
sociales.
-En la actualidad existen sociedades con un Derecho ms complejo que otras.
-Existen algunos autores que sostienen que el Derecho podra dejar de ser un elemento indispensable de las sociedades
humanas.
-Si el Derecho se explica por la escasez de recursos, desaparecida la causa, podra desaparecer la consecuencia, segn Marx.
-La utopa del fin del Derecho revela una idea que cuenta con notable tradicin y que est en la base de una concepcin liberal de
las instituciones.
-El Derecho es un artificio que se basa en el uso de la fuerza y su justificacin slo puede apelar a la necesidad de garantizar
ciertos fines valiosos, como eliminar o mitigar la violencia que se desarrolla al margen del Derecho.

2. DERECHO E IDEOLOGA
-Derecho puede explicarse de doble manera.
-En primer lugar en el sentido de que el Derecho consiste en todo o en parte, en ideas, sentimientos y emociones a
los que cabe calificar de ideologa.
-El Derecho no necesita imponerse siempre, por la fuerza, en la medida en que sus normas reflejan ideologas
vigentes socialmente.
-El Derecho es tambin una instancia segregadora de ideologa y de consenso; lo jurdico aparece como algo que asegura el
orden, la paz, la justicia, es decir algo que debe ser obedecido por el simple hecho de existir.

3. FUNCIONES DEL DERECHO

Funcin directa, es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el destinatario de la
misma puede comprender de un modo directo.
Funcin indirecta, no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con los sentimientos y reacciones
psicolgicas.
Funciones manifiestas, parecidas a las funciones directas, son aquellas consecuencias objetivas que se
desprenden claramente de las normas.
Funciones latentes u ocultas podran definirse como los efectos colaterales o de segundo grado, que pueden
ser buscadas por el legislador, como resultados inesperados o no deseables.

4. ACCIONES QUE UTILIZA EL DERECHO

Direccin de la conducta. Es la funcin bsica o fundamental del Derecho: condicionar u orientar el
comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, polticos, de utilidad social o
econmicos.
Resolucin de conflictos. La resolucin de conflictos representa la funcin bsica del Derecho privado. El
principio bsico es la autonoma de la voluntad.
 Configuracin de las condiciones de vida. El Derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de
vida de la gente, garantizando un cierto tipo de relaciones sociales, mediante la intervencin directa.
La ordenacin del poder social. Esta funcin tiene un carcter institucional del Derecho, ya que regula su
propia creacin, modificacin y aplicacin.
La legitimacin del poder social. Un poder goza de legitimidad cuando esa aceptado o se considera justificado por quienes
son destinatarios de sus decisiones.

5. DERECHO Y PODER
La relacin entre Derecho y Poder supone reconocer que la justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del
Poder; si queremos saber cul es el Derecho justo debemos plantearnos cul es el Poder legtimo.

Estado de Derecho.
Orgenes y caracteres.
El Estado de Derecho supone la limitacin del poder del Estado por el Derecho.
Las caractersticas ms importantes son:
-El imperio de la ley, es el primer rasgo distintivo del Estado de Derecho; siempre que la ley cumpla dos condiciones
fundamentales; que sea expresin de la voluntad general y que se oriente a la defensa de los derechos y libertades
de los ciudadanos.
-El Sometimiento del Estado al Derecho, una estructuracin orgnica de la comunidad poltica basada en la divisin
de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

Los Elementos del Estado de Derecho son:

Imperio de la ley, entendiendo la ley como una emanacin de la voluntad general.
Orientacin de la Ley a la defensa de los derechos y libertades fundamentales.
Divisin de poderes.
Legalidad de la actividad Administrativa.

TEMA 3: TEORA DE LA NORMA

1. LA NORMA JURDICA (FUNCIONES DEL LENGUAJE)
Funcin descriptiva, tiene lugar cuando el lenguaje se emplea para describir ciertos estados de cosas,
para suministrar informacin sobre la realidad, que puede ser verdadera o falsa. Ejemplo: est
lloviendo.
Funcin expresiva o emotiva, tiene lugar cuando el lenguaje se utiliza para manifestar estados de nimo,
sentimientos o emociones. Ejemplo ojala deje de llover.
Funcin Ejecutiva, se da en aquellos casos en los que pronunciar ciertas palabras en determinadas
condiciones o situaciones implica al mismo tiempo hacer algo. Esta funcin del lenguaje es de utilizacin
muy frecuente e importante en el mbito del Derecho. Ejemplo. Cuando se manifiesta nuestro
consentimiento en cualquier acto, contrato, matrimonio, crea obligaciones y responsabilidades.
Funcin Prescriptiva, se produce cuando el lenguaje se emplea para influir en el comportamiento de otro u
otros, con la intencin de modificarlo. Ejemplo, cierra la puerta.

2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS

Von Wright establece y distingue tres tipos principales de normas:
Las Reglas. son aquellas que definen o determinan una actividad humana. El prototipo son las llamadas reglas de
los juegos, ejemplo el ajedrez, el ftbol. Estas determinan que movimientos estn permitidos y cules no, y
algunas veces exigen un movimiento determinado dentro del juego. Las reglas de la gramtica, son otro ejemplo
de este primer tipo de normas.
Las Directrices. Hacen referencia a algo que hay que hacer si se quiere alcanzar un determinado fin. Ejemplo las
instrucciones de uso de los maquinas.
Las prescripciones. Las caractersticas son:
- Que estn dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en una autoridad normativa.
- Van dirigidas a algn agente o agentes, llamados sujetos normativos. Normalmente, la autoridad que dicta
la norma quiere que el sujeto normativo adopten una cierta conducta.
- Para que el sujeto normativo conozca su voluntad, la autoridad promulga, la norma en cuestin.
- Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin, esto es, la amenaza de un
castigo por desobedecer la norma.

3. ESTRUCTURA DE LAS PRESCRIPCIONES/ NORMA JURDICA

SUPUESTO DE HECHO Y CONSECUENCIAS JURDICAS.
En el mbito de la teora del Derecho, se suele decir que las normas jurdicas se estructuran en torno a dos
elementos:
El Supuesto de Hecho: es la hiptesis o condiciones cuya actualizacin desencadena las consecuencias jurdicas
previstas en las normas. Puede consistir en un hecho jurdico o en un acto jurdico:
-Los hechos jurdicos son acontecimientos puramente naturales, independientes de toda accin humana a los
que el ordenamiento jurdico atribuye consecuencias jurdicas. Ejemplo el abandono del cauce de un ro por
variar naturalmente el curso de las aguas.
- Los actos jurdicos pueden ser lcitos o ilcitos. Los lcitos pueden ser debidos u obligados, y pueden ser tambin
libres. La categora ms importante de los actos jurdicos libres la constituyen los llamados negocios jurdicos,
ejemplo, contratos y el testamento, cuya consecuencia jurdica consiste en la creacin de derecho y obligaciones.
Los actos jurdicos ilcitos, son conductas que violan el ordenamiento jurdico. Puede ser penal o civil. La
consecuencia jurdica es una sancin, penal (en el supuesto de ilcitos penales), indemnizacin de daos y
perjuicios (supuesto de ilcitos civiles).
Consecuencia Jurdica: se presenta, como una respuesta del ordenamiento jurdico para un determinado supuesto de
hecho.
Formula cannica: Si es A (Supuesto de hecho), debe ser B (Consecuencia Jurdica).

NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS PERMISIVAS.

Los dos tipos fundamentales de normas son:
Imperativas: que imponen obligaciones de hacer (en sentido estricto) o de no hacer (prohibiciones). En el primer caso
se habla de imperativos positivos, y en el segundo de imperativos negativos.
Permisivas o facultativas: confieren potestades, facultades o poderes privados o pblicos. Pueden ser permisos de
hacer (permisos positivos) y permisos de no hacer (permisos negativos).

NORMAS ABSTRACTAS Y CONCRETAS.

Las normas abstractas no se refieren a tal o cual accin, sino a categoras o clases de acciones (ejemplo el pago de
impuestos, el homicidio) y las normas concretas se refieren a acciones especficas. Las normas legales suelen ser
abstractas, mientras que los fallos de las sentencias suelen ser concretos.

LA CONDICIN DE APLICACIN.
Condicin de aplicacin: circunstancias que tienen que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido
de la norma. Segn su condicin de aplicacin, las normas se clasifican en categricas e hipotticas.
Son categricas aquellas normas cuyas condiciones de aplicacin son tan solo las que surgen de su mismo
contenido. Ejemplo cierre la puerta.
Son hipotticas aquellas normas que prevn condiciones de aplicacin adicionales que no se infieren de su
contenido. Ejemplo si llueve, cierre la puerta.

4. NORMAS DE CONDUCTA Y DE ORGANIZACIN.

Las normas de conducta prescriben lo que se debe. Son normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos.
Ejemplo: est prohibido matar o robar, es obligatorio pagar impuestos, etc.
Las normas de organizacin, en cambio, establecen aquellos rganos encargados de la produccin y aplicacin de
las normas, son normas de estructura, de competencia. Ejemplo: quien detenta el poder legislativo, quienes son los
jueces, etc.

La Concepcin de Hart:
En un sistema jurdico desarrollado cabe distinguir dos tipos fundamentales de normas diferentes, aunque
relacionadas entre s:
Las normas primarias o bsicas se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer; imponen
deberes.
Las normas secundarias son normas de segundo grado, normas que se refieren a las primarias o que son
secundarias en relacin a ellas. Se ocupan de las reglas primarias, como se verifican, eliminan, modifican;
confieren potestades, pblicas o privadas.
Hart distingue tres tipos de Normas Secundarias:
La Norma de Reconocimiento, cuya funcin consiste en establecer que normas pertenecen al sistema jurdico.
Las Normas de Cambio son las que facultan a determinadas personas para crear nuevas normas primarias, as como
para modificar y derogar las anteriores. Adems, estas normas de cambio son necesarias para evitar el carcter
esttico de las normas.
Las Normas de Adjudicacin que son las que facultan a ciertos rganos para determinar con autoridad si en una
ocasin particular se ha transgredido o no una regla primaria, y establece el procedimiento que hay que seguir para
juzgar.

Bobbio, caracteriza las normas secundarias como normas relativas a normas. Distingue tres clases de normas
secundarias:
Norma o normas para la identificacin del sistema.
Normas sobre las Fuentes.
Normas sobre la validez.
Normas sobre la interpretacin y de aplicacin de las normas
Norma sobre la sancin.
Normas sobre la produccin jurdica.

5. REGLA DE RECONOCIMIENTO.
La regla de reconocimiento (RR) es aquella que especifica uno o varios criterios o caractersticas cuya posesin por
parte de alguna norma indica que dicha norma pertenece al sistema jurdico y es por tanto jurdicamente obligatoria.
Para Hart, "validez" significa pertenencia de las normas a un sistema. La RR es lo que otorga unidad al sistema
(todas sus normas pertenecen a un mismo sistema jurdico); es lo que permite individualizar a cada sistema jurdico
(distinguirlo de otros sistemas basados en una RR distinta); y es lo que fundamenta la obligatoriedad de cada una de
sus normas. La RR en la teora de Hart es una regla ltima y cumple por tanto la misma funcin que cumpla la
Norma Bsica para Kelsen. Una de las funciones fundamentales de la regla de reconocimiento es separar el Derecho
de la moral.

6. PRINCIPIOS Y REGLAS.
Los principios jurdicos, son enunciados normativos, por tanto vinculantes, que pueden distinguirse de las reglas.
Segn Dworkin, las reglas son aplicables a la manera de disyuntivas: todo o nada, mientras que los principios son
razones para decidir, puesto que tiene una dimensin de peso o importancia, esto es, las reglas son aplicables o no lo
son en tanto que los principios no ofrecen una respuesta categrica, sino que amplan o limitan las soluciones que se
deducen de un conjunto normativo.