ELFIDEICOMISOYELNUEVOCDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIN

PorDr.FranciscoM.PertierraCnepa*

El primero de agosto entr en vigencia el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin quien lo recept logrando mantener las ventajas de la figura e
introduciendo algunas potenciales mejoras. Por supuesto que lo reciente de su
puestaenmarchanoestexentadesituacionesquegenerandudasyconsultas,
especialmente en la prctica de su aplicacin para la estructuracin de los
negociosfiduciarios.

En sus primeros artculos referidos al fideicomiso, el nuevo cdigo reafirma su

carcter de contrato y establece los contenidos del mismo, definiendo o
mejorando algunos aspectos que permitan diversas interpretaciones en la ley
24.441.

Losrequisitosquesigueexigiendoson:

las dos partes, los beneficiarios y el fideicomisario, as como los derechos y

obligaciones;

individualizacin de los bienes objeto del contrato, o la descripcin y

caractersticassinofueranindividualizableshoy;

laformaenquepuedenserincorporadosotrosbienesalfideicomiso;

elplazodeduracin,quemantienelos30aosylaexcepcinporincapacidad;

Lacondicindelfideicomisoyladenominacindelosbeneficiarios;

laidentificacindelfideicomisarioylatransmisindelremanente;

Es as que partiendo de este adecuado tratamiento podemos remarcar algunos

puntos donde se pueden apreciar claros avances, como dos fundamentales que
refieren a los procesos de liquidacin del fideicomiso y la sustitucin del
fiduciario.Otroavancequehacealresguardodelosnegociosderiesgo,peroque
valeaclarartodoslosfiduciariosidneosyalohacanconcriterioprofesional,es
la obligacin del artculo 1685 para la contratacin de un seguro de
responsabilidad civil por los potenciales daos con causa en los bienes
*ProfesordelaCtedradeFideicomisosyFIDenlasMaestrasdelCEMA(www.cema.edu.ar)
DirectorEjecutivodelaAsociacinArgentinadeFideicomisosyFID(www.aafyfid.com.ar)

fideicomitidos,quelohacenalfiduciarioresponsableenformapersonalsinolo
contrataotomaraunseguroilgicoporlacoberturaderiesgosoporsumonto.

Losartculos1678y1679evidencianencasodeacefaladelfiduciario,queelJuez
pueda designar, a pedido de una de las partes o de un acreedor del patrimonio
fideicomitido,unfiduciariojudicialprovisorioodictarmedidasdeproteccindel
patrimonio.

El artculo 1680 contiene una modalidad de gran utilidad pero olvidada en la

24441,queeslaconstitucindefideicomisosdegaranta,porelcualelfiduciario
disponedelafacultaddeutilizarlosbienesfideicomitidos,segnlopactadoenel
contrato,paraaplicarlosalagaranta,anlosfondosdelpatrimonioincluyendo
aquellos generados por el cobro judicial o extrajudicial, de crditos o derechos
fideicomitidos, al pago de los crditos garantizados. En relacin al escudo de
proteccin legal que evita agredir los bienes fideicomitidos transferidos al
fiduciario, deja la salvedad para los casos de fraude y la ineficacia concursal,
permitiendo que los acreedores de beneficiarios y fideicomisario puedan
subrogarseensusderechos.

Adems, reafirma en el 1687 una ventaja distintiva del fideicomiso por la cual
antelainsuficienciadelosbienesfideicomitidosencasodetenerqueresponder
por las obligaciones surgidas de la marcha del fideicomiso, no se decreta la
quiebra sino que se debe proceder a su liquidacin, acorde a lo diseado en el
contrato o a cargo del juez competente, en lugar del fiduciario como era antes.
Por lo tanto el juez ser quien deba fijar el mejor procedimiento para su
concrecin.

Perotambingeneravacosimportantesquepueden producirtrabas operativas

importantes con efectos directos sobre la actividad econmica, como es el caso
del artculo 1699 que refiere a la obligacin de inscribir los contratos en el
RegistroPblicoquecorresponda.Estohageneradounaparlisisnotoriayaque
no hay mayores precisiones y nadie sabe a qu registro refiere ni cul es el
procedimiento(IGJ,RegistrosdeComercio,tiemposdeduracindelostrmites,
condiciones, pedido de CUIT, etc.). Por supuesto que esto debera ser
complementado con una normativa especfica. Pero a la fecha no la hay y el
anexoAdelaresolucingeneraldeI.G.J.n07/2015,referidaalareglamentacin

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que supuestamente deleg el art. 1669 mencionado, no contribuye al

esclarecimiento sino que agrava la confusin. Mientras esto ocurre, todos los
proyectos en etapa de inscripciones, sufren esta incertidumbre y quedan
navegandosinrumbodefinido,locualgeneraunenormedaoalsectoryalpas.

Respecto a la preocupacin existente por establecer estndares de base para

desempear el rol profesional de fiduciario en fideicomisos ordinarios o mal
llamadosprivados,nosehanproducidoavancesysemantuvolaobligacin,para
los fideicomisos financieros y con oferta pblica, de contar con fiduciarios
inscriptoseneltradicionalregistroformaldelaComisinNacionaldeValores

Otro aspecto novedoso que a nuestro juicio puede generar complicaciones es

permitirqueelfiduciarioactutambinyensimultneo,comobeneficiario(art.
1673),porquesibienreceptaunhechomuchasvecesprctico,ylgicodesdela
teora de los incentivos, es complejo desde la ptica de la gobernancia, por los
posiblesproblemasdeagenciayconflictosdeintereses.

Sigui aggiornando al incorporar la figura del cofiduciario contemplada en las

legislaciones de otros pases, pero estamos convencidos que, en la prctica, es
muycomplejolograrqueestofuncioneexitosamente.Lobuenofuequeseacot
esto mediante el artculo 1674, que le asigna al cofiduciario la responsabilidad
solidariaporelcumplimientodelasobligacionesdelfideicomiso.

Finalmenteyluegodehacerunanlisisreflexivo,losavanceshacenqueelsaldo
sea positivo pues se han protegido las ventajas de seguridad y flexibilidad del
fideicomiso, pero queda una importante etapa complementaria para dilucidar y
simplificar los puntos ms complejos. En especial los derivados de la 1699 as
como el monitoreo en la aplicacin diaria del fideicomiso a los negocios de la
economa real por las posibles fallas, de manera de establecer soluciones
inmediatas sin afectar la enorme demanda por la figura, que se ha mostrado
como uno de los motores de la economa a travs de sus ventajas jurdicas, de
negocios,socialesyparticipativas.

*ProfesordelaCtedradeFideicomisosyFIDenlasMaestrasdelCEMA(www.cema.edu.ar)
DirectorEjecutivodelaAsociacinArgentinadeFideicomisosyFID(www.aafyfid.com.ar)