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TEORIA DO CRIME

LINHA DE SEBENTAS
Teoria do Crime

ndice
1. A Construo da Doutrina do Facto Punvel ............................................................................................. 6
1.1 As Categorias Dogmticas .................................................................................................................. 6
2. Tipo de Ilcito ............................................................................................................................................ 6
2.1 Tipos Incriminadores .......................................................................................................................... 6
2.1.1 O Tipo Objetivo de Ilcito ............................................................................................................ 6
2.1.2 A Imputao Objetiva do Resultado Ao ............................................................................... 8
2.1.3 O Tipo Subjetivo de Ilcito ........................................................................................................... 9
2.2 Os Tipos Justificadores (causas de justificao ou excluso da ilicitude) ........................................ 11
2.2.1 Legtima Defesa ........................................................................................................................ 11
2.2.3 Consentimentos Justificantes ................................................................................................... 13
2.2.4 Outras Causas de Justificao ................................................................................................... 13
3. Tipo de culpa .......................................................................................................................................... 14
3.1 O Conceito material de culpa ........................................................................................................... 14
3.2 O Tipo de culpa doloso ..................................................................................................................... 15
3.2.1 Dolo e falta de conscincia do ilcito (erro sobre a ilicitude, art. 17) ...................................... 15
3.2.2 Delimitao da falta de conscincia do ilcito ........................................................................... 17
3.3 Elementos especiais dos tipos de culpa dolosos .............................................................................. 19
3.4 A negao da culpa ou causas de excluso da culpa ....................................................................... 19
3.4.1 A inimputabilidade .................................................................................................................... 19
3.4.1.1 A inimputabilidade em razo de anomalia psquica .............................................................. 19
3.4.1.2 A inimputabilidade como obstculo comprovao da culpa .............................................. 20
3.4.1.3 Elementos .............................................................................................................................. 20
3.4.1.5 A actio libera in causa (a.l.i.c.) ............................................................................................ 23
3.5 Inimputabilidade em razo da idade................................................................................................ 23
3.6 A inexigibilidade ............................................................................................................................... 24
3.7 O estado de necessidade desculpante do artigo 35 CP .................................................................. 25
3.7.1 A aceitao errnea de uma situao de estado de necessidade desculpante........................ 26
3.7.2 O excesso de legtima defesa desculpante ............................................................................... 27
3.9 A obedincia indevida desculpante ................................................................................................. 28
4. Os Pressupostos Adicionais de Punibilidade .......................................................................................... 29
4.1 Punibilidade e carncia de pena ...................................................................................................... 29
5. A Preparao e a Tentativa ..................................................................................................................... 30
5.1 Os estdios de realizao do crime .................................................................................................. 30
5.2 A tentativa ........................................................................................................................................ 31
5.2.1 Fundamento da punibilidade da tentativa ............................................................................... 31
5.2.2 Os elementos da tentativa ........................................................................................................ 31
5.2.3 Tentativa, tentativa inacabada e frustrao ............................................................................. 33
5.2.4 A delimitao da tentativa punvel ........................................................................................... 33
5.2.5 A tentativa em hipteses especiais ............................................................................................... 34

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5.3.3 A tentativa dita fracassada .................................................................................................... 36


5.4 A desistncia da tentativa inacabada: o abandono da prossecuo do crime ................................ 37
5.5 A desistncia da tentativa acabada: o impedimento da consumao ............................................. 37
5.6 A desistncia em caso de consumao ......................................................................................... 38
5.7. A desistncia em casos especiais .................................................................................................... 38
5.9 Efeitos e localizao sistemtica ...................................................................................................... 39
6. A Comparticipao ................................................................................................................................. 39
6.1 A conceo geral da autoria ............................................................................................................. 39
6.1.1 A teoria formal-objetiva............................................................................................................ 40
6.1.2 A teoria material-objetiva assente na causalidade ................................................................... 40
6.1.3 As teorias subjetivas ................................................................................................................. 41
6.1.4 A Teoria do domnio do fato ..................................................................................................... 41
7. As concretas formas de autoria .............................................................................................................. 41
7.1 Autoria imediata .............................................................................................................................. 41
7.2 Autoria mediata ............................................................................................................................... 42
7.2.1 O homem da frente atua atipicamente .................................................................................... 42
7.3 O instrumento atua licitamente ....................................................................................................... 43
7.4 O instrumento atua sem culpa ......................................................................................................... 43
8. A coautoria ............................................................................................................................................. 44
8.1 Conceito e mbito da coautoria ....................................................................................................... 44
8.2 A deciso conjunta ........................................................................................................................... 44
8.3 A execuo conjunta do fato............................................................................................................ 45
8.3.1 A participao direta na execuo ............................................................................................ 45
8.3.2 Caractersticas da contribuio para o fato .............................................................................. 45
8.4 A punio da coautoria .................................................................................................................... 45
8.5 A instigao como autoria ................................................................................................................ 46
8.5.1 A instigao entre a autoria e a participao ........................................................................... 46
8.5.2 A instigao que autoria e a induo que cumplicidade .............................................. 46
8.5.3 Casos de pretensa autoria mediata que so de instigao ...................................................... 46
8.5.3.1 Pequenas deficincias da autodeterminao do homem da frente ...................................... 46
8.5.3.2 Erro sobre o sentido concreto da ao .................................................................................. 47
8.5.3.3 Fatos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder ...................................... 47
8.5.3.4 A exigncia legal de execuo ou comeo de execuo ........................................................ 47
8.6 O dolo na instigao ......................................................................................................................... 47
8.7 A instigao em cadeia ..................................................................................................................... 48
9. O incio da tentativa ............................................................................................................................... 48
9.1 Na autoria mediata .......................................................................................................................... 48
9.2 Na coautoria ..................................................................................................................................... 48
9.3 Na instigao .................................................................................................................................... 48
10. A Cumplicidade ..................................................................................................................................... 48

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10.1 Cumplicidade e participao .......................................................................................................... 48


10.2 Fundamento de punio da cumplicidade ..................................................................................... 49
10.3 A acessoriedade da cumplicidade .................................................................................................. 49
10.3.1 A acessoriedade dita qualitativa ou interna ........................................................................... 49
10.3.2 A acessoriedade dita quantitativa ou externa ........................................................................ 49
10.3.3 O momento temporal da cumplicidade .................................................................................. 49
10.4 O dolo na cumplicidade ................................................................................................................. 50
10.5 Espcies de cumplicidade .............................................................................................................. 50
10.6 A punio do cmplice ................................................................................................................... 50
10.7 Cumplicidade e tentativa ............................................................................................................... 50
10.7.1 Cumplicidade na tentativa ...................................................................................................... 50
10.7.2 Tentativa de cumplicidade (cumplicidade falhada ou sem xito) .......................................... 51
11. Questes comuns autoria e cumplicidade ...................................................................................... 51
11.1 A desistncia da tentativa na comparticipao ............................................................................. 51
11.1.1 O crculo de pessoas abrangidas pela norma ......................................................................... 51
11.1.2 O estdio alcanado pelo fato ................................................................................................ 51
11.1.3 O modelo da desistncia da tentativa na comparticipao .................................................... 52
11.2 O problema chamado da comunicabilidade e incomunicabilidade das circunstncias (arts. 28. e
29.) ....................................................................................................................................................... 52
12. Os crimes negligentes ........................................................................................................................... 53
12.1 Fundamentos gerais ....................................................................................................................... 53
12.1.1 Considerao dogmtica e poltico-criminal........................................................................... 53
12.1.2 Relao entre negligncia e dolo ............................................................................................ 53
12.1.3 Definio legal da negligncia. Negligncia consciente e inconsciente .................................. 53
12.1.4 Estrutura dogmtica do fato negligente ................................................................................. 53
12.2 O tipo de ilcito negligente ............................................................................................................. 54
12.2.1 Considerao fundamental ..................................................................................................... 54
12.2.2 O tipo de ilcito negligente como violao de um dever de cuidado ...................................... 54
12.2.3 Critrios concretizadores do cuidado devido ......................................................................... 55
12.2.3.1 Interveno de critrios individualizadores do dever de cuidado ....................................... 55
12.2.3.2 Fontes concretizadoras do dever de cuidado, sua funo e alcance ................................... 55
12.2.3.3 As fontes normativas ........................................................................................................... 55
12.2.3.4 A funo indiciria ............................................................................................................... 56
12.2.3.5 A chamada negligncia na assuno ou aceitao .............................................................. 56
12.3 O princpio da confiana como princpio delimitador dos deveres de cuidado em caso de
pluralidade de agentes ........................................................................................................................... 57
12.3.1 Considerao geral ................................................................................................................. 57
12.3.2 Princpio da confiana e autorresponsabilidade de terceiro .................................................. 57
12.3.3 Perante fatos dolosos de terceiro ........................................................................................... 58
12.4 Os tipos justificadores .................................................................................................................... 58
12.5 Autoria e cumplicidade no fato negligente .................................................................................... 59

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12.6 O tipo de culpa negligente ............................................................................................................. 60


12.6.1 Considerao geral ................................................................................................................. 60
12.6.2 Capacidades pessoais ............................................................................................................. 60
12.6.3 Exigibilidade ............................................................................................................................ 60
12.7 Os crimes de omisso ..................................................................................................................... 61
12.7.1 Questes fundamentais .......................................................................................................... 61
12.7.1.1 A omisso como forma especifica de realizao tpica ....................................................... 61
12.7.1.2 Distino entre ao e omisso ........................................................................................... 61
12.7.1.3 A distino entre crimes puros e impuros de omisso ........................................................ 61
12.7.1.4 A equiparao da omisso ao nos crimes impuros de omisso .................................... 62
12.8 O tipo de ilcito nos crimes de omisso .......................................................................................... 62
12.8.1 O tipo de ilcito doloso ............................................................................................................ 62
12.8.1.1 O tipo de ilcito objetivo ...................................................................................................... 62
12.8.2 A posio de garante nos tipos de ilcitos imprprios de omisso ......................................... 63
12.8.3 Uma teoria material-formal .................................................................................................... 63
12.8.3.1 Deveres de proteo e assistncia a um bem jurdico carecido de amparo ....................... 63
12.8.3.2 Deveres de vigilncia e segurana face a uma fonte de perigos ......................................... 64
12.8.4 Posio de garante e dever de garante .................................................................................. 65
12.8.5 O tipo de ilcito objetivo ......................................................................................................... 65
12.8.5.1 O dolo do tipo omissivo ....................................................................................................... 65
12.8.5.2 O problema da deciso ........................................................................................................ 65
12.8.5.3 O conhecimento ou representao da posio de garante ................................................. 65
12.9 O tipo de culpa nos crimes de omisso .......................................................................................... 66
12.9.1 O tipo de culpa doloso ............................................................................................................ 66
12.9.1.1 A fundamentao da culpa .................................................................................................. 66
12.9.1.2 A excluso da culpa.............................................................................................................. 66
12.9.2 O tipo de culpa negligente ...................................................................................................... 66
13. A tentativa e a comparticipao ........................................................................................................... 66
13.1 Preparao e tentativa ................................................................................................................... 66
13.1.1 Admissibilidade da tentativa .................................................................................................. 66
13.1.2 O incio da tentativa ................................................................................................................ 67
13.1.3 A desistncia voluntria .......................................................................................................... 67
13.2 Autoria e cumplicidade nos crimes dolosos de omisso ................................................................ 67
13.2.1 Autoria imediata ..................................................................................................................... 67
13.2.2 Outras formas de autoria........................................................................................................ 67
13.2.3 Cumplicidade .......................................................................................................................... 68
Casos Prticos ............................................................................................................................................. 69
Repetitrio de Perguntas ........................................................................................................................... 73

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1. A Construo da Doutrina do Facto Punvel


1.1 As Categorias Dogmticas
Elementos constitutivos do facto punvel: Tipo de ilcito (conceito material de crime),
culpa (censurabilidade do agente) e punibilidade (dignidade punitiva do facto).
O tipo de ilcito: a qualificao de uma conduta concreta como penalmente ilcita,
ou seja, objetiva e subjetivamente desconforme com o ordenamento jurdico-
penal. Esta categoria tem como funo dar a conhecer aos destinatrios das normas
o mbito do que penalmente punvel e concretizada atravs dos tipos
incriminadores (circunstncias de facto que fundamentam o ilcito) e limitada pelos
tipos justificadores ou causas de justificao (fundamentam tambm o ilcito mas de
forma negativa, limitando-o).
Culpa: Tem como funo limitar a interveno do Estado, na medida em que no h
pena sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa. Dolo e
negligncia so duas formas de comportamento que se distinguem numa diferena
de culpa (tm diferentes contedos materiais de culpa).
Punibilidade: Ligando-se dignidade punitiva do facto, a questo que releva a de
saber se o facto concreto fica aqum do limiar mnimo da dignidade penal.

2. Tipo de Ilcito
2.1 Tipos Incriminadores
2.1.1 O Tipo Objetivo de Ilcito

A Questes gerais de tipicidade:


Tipo como garantia: Art. 29 CRP e 1 CP Exigibilidade de uma lei que configure a
ao como crime, sendo nula toda a pena sem lei.
Conhecimento do tipo: Conjunto de elementos que so necessrios ao agente
conhecer para que possa afirmar-se o dolo do tipo (como as causas de justificao
ou de excluso da culpa e as proibies cujo conhecimento seja razoavelmente
dispensvel para que o agente tome conscincia da ilicitude do facto) art. 16.
Tipo de ilcito: Exprime, de forma individualizada, um sentido de ilicitude dando a
conhecer que determinado comportamento proibido pelo ordenamento jurdico.

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O desvalor da ao a atitude e o comportamento do agente (elemento subjetivo


do tipo de ilcito e tipo de culpa) enquanto o desvalor do resultado compreende a
criao de um estado juridicamente desaprovado (elementos objetivos do tipo de
ilcito). A constituio de um tipo de ilcito exige tanto um desvalor da ao como
um desvalor do resultado.

B Construo dos Tipos Incriminadores:


Relativos ao autor: Ser em princpio uma pessoa individual (art. 11 - quando a lei
expressamente o determina, as pessoas coletivas tambm so alvo de
responsabilidade penal). Podendo o autor ser qualquer pessoa, estamos perante um
crime comum; quando este s pode ser cometido por determinadas pessoas,
estamos perante um crime especfico (por exemplo art. 227). Dentro dos crimes
especficos distinguem-se os puros ( a qualidade ou dever especial do autor que
fundamenta a responsabilidade) e os impuros (essa qualidade ou dever especial no
fundamenta a responsabilidade mas qualifica-a, ou seja, agrava-a).
Relativos conduta: Exigncia geral de que se tratem de comportamentos humanos
e voluntrios (excluindo atos reflexos ou cometidos em estado de inconscincia).
Nos crimes de resultado, o tipo pressupe a produo de um dado evento como
consequncia da atividade do agente (por exemplo o homicdio que se verifica
apenas com a morte da pessoa), enquanto que, nos crimes de mera atividade, o tipo
incriminador preenche-se atravs da execuo de um determinado comportamento.
O mesmo raciocnio pode ser utilizado para distinguir crimes materiais de crimes
formais. Os crimes de execuo vinculada so aqueles cujo modo de execuo vem
descrito no tipo (por exemplo a burla), sendo que nos crimes de execuo livre
indiferente ao tipo a forma de execuo (por exemplo o homicdio).
Relativos ao bem jurdico: Importa, em primeiro lugar, distinguir bem jurdico de
objeto da ao se A furta um anel a B, o bem jurdico a propriedade alheia, sendo
assim o anel o objeto da ao. Nos crimes de dano, a realizao do tipo incriminador
tem como consequncia uma leso efetiva do bem jurdico (por exemplo, o
homicdio), enquanto nos crimes de perigo a realizao do tipo d-se com a mera
colocao em perigo do bem jurdico. Distinguem-se dentro dos ltimos os crimes
de perigo concreto (o tipo s preenchido quando o bem jurdico foi efetivamente

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posto em perigo) e os crimes de perigo abstrato (o tipo no o perigo, mas sim um


motivo de proibio, pelo que a conduta punvel independentemente do bem
jurdico ter sido efetivamente posto em perigo ou no). possvel distinguir ainda
crimes simples e complexos, conforme o tipo de ilcito vise a tutela de um ou mais
bens jurdicos.
Os crimes fundamentais contm o tipo objetivo de ilcito na sua forma mais simples,
podendo-lhe ser acrescentados elementos respeitantes ilicitude e/ou culpa que
agravam (crimes qualificados) ou atenuam (crimes privilegiados) a pena prevista no
crime fundamental. O crime ser instantneo quando a sua consumao se traduza
num ato com durao instantnea (por exemplo o homicdio), quando a consumao
se traduz num ato ou evento que se prolonga no tempo (por exemplo o sequestro),
estamos perante um crime duradouro. Segundo o art. 18, os crimes qualificados
(agravados) pelo resultado so aqueles cuja pena aplicvel agravada em funo de
um resultado que da realizao do tipo fundamental derivou. Esta qualificao s
ser possvel se ao agente for imputado o resultado pelo menos a ttulo de
negligncia.

2.1.2 A Imputao Objetiva do Resultado Ao

Em primeiro lugar, surge a exigncia mnima da relao do comportamento do


agente com o aparecimento do resultado, para que este lhe possa ser imputado. A ao
ter de ser a causa do resultado.
Em segundo lugar, importa distinguir diversas condies de verificao do
resultado, separando as que so juridicamente relevantes das que no so. Para a
valorao jurdica da ilicitude so relevantes as condies que em geral so previsveis
de produzir o resultado. Este nexo de adequao tem de se aferir segundo um juzo ex
ante (o juiz tem de se deslocar mentalmente para o momento em que foi praticada a
conduta e ponderar se a ao praticada pelo agente teria como consequncia a
produo do resultado). Alm das condies gerais (experincia comum), so tambm
relevantes os conhecimentos especiais do agente (aqueles que o agente detm apesar
da generalidade das pessoas no ter). Importa ainda ter em conta que este nexo de
adequao deve referir-se a todo o processo causal e no apenas ao resultado.

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Em terceiro lugar, deve-se olhar para a conexo de risco - ou seja, o resultado s


deve ser imputvel ao quando esta tenha criado (ou aumentado) um risco proibido
para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no
resultado tpico. Exclui-se desta considerao todas as hipteses em que o agente cria
um risco para o bem jurdico que visa diminuir ou atenuar outro perigo (por exemplo: A
empurra B para evitar que este seja atropelado). Excluem-se tambm, obviamente,
todos os casos em que a ao no ultrapassou o limite do risco juridicamente permitido.
A imputao objetiva deve ainda ser negada quando se demonstra que o resultado teria
seguramente ocorrido (sensivelmente ao mesmo tempo, do mesmo modo e nas
mesmas condies), mesmo que a ao ilcita no tivesse sido levada a cabo e por fim,
nos casos em que existam dvidas sobre a prova da potenciao do risco e a sua
materializao no resultado tpico. A conexo de risco s estabelecida quando o perigo
que se concretizou no resultado seja um daqueles que corresponde ao fim de proteo
da norma de cuidado.

2.1.3 O Tipo Subjetivo de Ilcito

Constante no art. 14, o tipo subjetivo de ilcito tem como elemento irrenuncivel o
dolo (dolo do tipo). o conhecimento (momento intelectual) e a vontade (momento
volitivo) de realizao do tipo objetivo de ilcito. Esta estrutura condicionada (art.
13) pela diferente relevncia dos delitos dolosos e negligentes (diferena de culpa).
Para que o dolo do tipo se afirme necessrio que o agente conhea, saiba,
represente corretamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto. Faltando
ao agente o conhecimento da totalidade das circunstncias, de facto ou de direito,
descritivas ou normativas do facto, o dolo do tipo no pode afirmar-se. Este
argumento tambm vlido para as circunstncias que agravam (qualificam) ou
atenuam (privilegiam) o ilcito.
Nos casos de erro sobre o processo causal (divergncia entre o risco
conscientemente criado pelo agente e aquele do qual deriva efetivamente o
resultado) o resultado no pode ser imputado ao agente pelo que este s pode
responder por tentativa. Um exemplo de erro sobre o processo causal o caso em
que A atira B de uma ponte com a inteno de lhe provocar a morte por afogamento,

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no entanto B alcana a margem mas morre por hipotermia, sendo que A apenas
poder responder por tentativa de homicdio. Diferentes so os casos de dolus
generalis, em que o agente erra sobre qual dos diversos atos de uma conexo da
ao produzir o resultado desejado (por exemplo A dar uma pancada a B com a
inteno de o matar e de seguida enforca-o para simular um suicdio. B morre no
pela pancada mas por causa do enforcamento, nesta situao A responde por
homicdio).
Nos casos de erro na execuo o agente atinge um objeto diferente daquele que
pretendia (A dispara um tiro com a inteno de matar B mas atinge C) sendo que o
resultado ao qual se referia a vontade de realizao do facto no se verifica, mas sim
um outro totalmente involuntrio e inesperado. Nestas situaes o agente responde
na primeira situao (disparar um tiro contra B) a ttulo de tentativa e na segunda
(atingir C com um tiro) poder apenas responder a ttulo de negligncia j que no
configurou aquele resultado nem o esperava (negligncia inconsciente). Existem
ainda casos em que o agente erra na identidade do objeto ou da pessoa a atingir,
no se tratando pois de um erro na execuo mas sim na formao da vontade.
Sempre que o objeto concretamente atingido seja tipicamente idntico ao projeto,
o erro irrelevante pois a lei no probe a leso daquele determinado objeto ou
indivduo mas sim de todo e qualquer objeto compreendido no tipo de ilcito.
Dolo direto: compreende os casos em que a realizao do tipo objetivo de ilcito
surge como o verdadeiro fim da conduta (art. 14, n 1) dolo direto intencional.
Aqui se incluem tambm os casos em que a realizao tpica no constitui o fim
ltimo, mas um pressuposto necessrio para o seu conseguimento (A mata B para
conseguir roubar uma loja). Nos casos de dolo direto necessrio (art. 14, n 2) a
realizao do facto no um pressuposto para alcanar a finalidade da conduta mas
uma consequncia necessria (A coloca uma bomba num avio para matar B
sabendo que ter como consequncia a morte de todos os outros passageiros).
Dolo eventual: A realizao do tipo objetivo de ilcito apenas representada pelo
agente como uma consequncia possvel e no uma consequncia necessria (art.
14, n 3). Por exemplo, A coloca uma bomba no carro de B para o matar, no entanto
possvel que B viaje com mais pessoas e no sozinho.

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O dolo do tipo tem sempre de se relacionar com um singular tipo de ilcito, no sendo
admissvel como dolo do tipo o propsito geral de fazer mal. Este tem de se
demonstrar de forma concreta por exemplo no propsito de matar, ferir, etc. Nas
situaes de dolo alternativo (casos em que o agente configura e se conforma com
a realizao de um ou outro tipo objetivo de ilcito), o dolo do agente afirmado
relativamente ao tipo objetivo de ilcito que efetivamente foi preenchido pela sua
conduta. o caso de A que dispara contra o casal B e C, sendo-lhe indiferente qual
atingido. Podem ainda existir elementos especiais subjetivos do tipo como a
inteno nos casos em que a lei exige como por exemplo na contrafao de moeda
(art. 262, n 1).

2.2 Os Tipos Justificadores (causas de justificao ou excluso da ilicitude)


Tambm nos tipos justificadores so exigidos elementos subjetivos. O agente
tem de conhecer os elementos do tipo justificador (exigncia subjetiva mnima
indispensvel excluso da ilicitude) e, em alguns casos, exige-se ainda que o agente
tenha atuado com uma certa direo de vontade. Nos casos em que o agente atua numa
situao objetiva de justificao sem que dela tenha conhecimento (logo sem cumprir
com a exigncia mnima acima descrita), dever ser punido a ttulo de tentativa. Nos
casos inversos (o agente configura de forma errada estar numa situao objetiva de
excluso ou justificao quando na verdade no est), o agente dever ser punido a
ttulo de negligncia caso o seu erro pudesse ter sido evitado atravs de uma cuidadosa
comprovao da situao justificadora. Caso contrrio o seu erro em si mesmo uma
causa de excluso (art. 16, n 2 e 3).

2.2.1 Legtima Defesa


Constante no art. 32, a legtima defesa pressupe a existncia de uma agresso
atual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, sendo a
ao de legtima defesa o meio necessrio para repelir essa agresso. De salientar o
carcter atual da agresso, o que significa que s ser admissvel legtima defesa contra
agresses que sejam iminentes, que j se tenham iniciado ou que ainda persistam. No
existe legtima defesa contra agresses passadas (por exemplo, se A rouba o
computador a B que no dia seguinte se desloca a sua casa e o agride para reaver o seu

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computador, no estamos perante um caso de legtima defesa). A agresso tem tambm


de ser ilcita, pelo que as agresses ao abrigo de causas de justificao no podem ser
alvo de legtima defesa.
possvel a legtima defesa contra condutas negligentes, no se esgotando o seu
mbito nas condutas dolosas. Apesar de pressupor a ilicitude da agresso, a legitima
defesa no pressupe a culpa do agressor, podendo ser repelidas agresses em que o
agente atue sem culpa (por exemplo as agresses praticadas por um inimputvel). A
ao de defesa tem de ser necessria e em tem de ser empregue com os meios
necessrios e no excessivos (art. 33 - excesso de legtima defesa). O excesso de
legtima defesa no exclui a ilicitude, funcionando no campo da culpa - seja para a
atenuar (privilegiar) ou em certos casos para a excluir.

2.2.2 Estados de Necessidade Justificantes


Disposto no art. 34, o estado de necessidade pressupe um perigo atual que
ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro que s possa ser
afastado se outro bem jurdico for lesado ou posto em perigo. A justificao dever ser
afastada se a situao foi intencionalmente criada pelo agente. Outro requisito da
justificao por direito de necessidade que exista superioridade do interesse a
salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.
No existe um conceito seguro que defina a superioridade de interesses, no
entanto podemos olhar para a medida legal da pena como forma de os distinguir, bem
como para o critrio da intensidade da leso do bem jurdico (a atuao em direito de
necessidade faz com que a leso seja parcial e no total como seria sem qualquer
atuao) quando se trata do mesmo bem jurdico. Quando a violao do bem jurdico
no seja segura mas apenas provvel cabe olhar para o grau do perigo que afastado e
aquele que criado com a ao de salvamento (por exemplo A apesar de embriagado
conduz um veculo para transportar B ao hospital pois o nico que o podia fazer e B
corria perigo de vida). Tal como na legtima defesa, o estado de necessidade exige que
se empregue o meio adequado para afastar o perigo.

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2.2.3 Consentimentos Justificantes


Constante nos arts. 38 e 39, o consentimento exclui a ilicitude do facto apenas
quando se refere a interesses jurdicos livremente disponveis (excluindo portanto o
bem jurdico vida) e no haja uma ofensa aos bons costumes. Pode ser expresso ou
presumido. O consentimento refere-se no s a ao mas tambm ao resultado tpico.
O bem integridade fsica dos mais complexos; no entanto, Figueiredo Dias admite
que este possa ser disponvel e no contrrio aos bons costumes, desde que no
represente uma gravidade tal que se torne irreversvel (por exemplo, mutilaes).
Nesses casos no estaria de acordo com os bons costumes pelo que no seria admissvel.
A capacidade para efeitos de consentimento em matria de Direito Penal no
a mesma que medida pelas normas civis, tendo requisitos especiais (como por
exemplo a idade mnima de 16 anos bem como limitaes ao consentimento do
representante legal), sendo necessria uma vontade sria, livre e esclarecida do titular
do interesse juridicamente protegido.
Nos casos de erro provocado, o consentimento perde a sua eficcia, se esse
engano se referir ao bem jurdico consentido (A administra de forma consentida a B
comprimidos sem lhe ter dito propositadamente que estes tinham efeitos secundrios).
Nos casos de erro em sentido estrito (no provocado), este irrelevante para efeitos de
consentimento, que continua eficaz (exceto quando conhecido pelo agente e este se
aproveita do erro) A escreve a B que consente no abate de uma rvore do seu jardim
quando na verdade queria escrever que no consentia.
Para o consentimento presumido, alm dos requisitos j explicados para o
consentimento expresso, exigvel ainda que a deciso no possa ser retardada e que
o interessado esteja impossibilitado de escolher. A vontade real do interessado, quando
cumpridos estes requisitos, no obsta eficcia do consentimento.

2.2.4 Outras Causas de Justificao


Como disposto no art. 31, n 2, b) e c), o exerccio de um direito ou o
cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legtima da autoridade so
tambm causas de excluso da ilicitude. A ordem para a prtica de um crime nunca
obrigatria, no existindo verdadeiramente um conflito de deveres. Uma ordem de
autoridade ou de servio que conduza realizao de um crime nunca , por si mesma,

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uma causa justificativa, podendo no mximo ser uma causa de excluso da culpa de
quem a cumpre.

3. Tipo de culpa
3.1 O Conceito material de culpa
A culpa um pressuposto indispensvel aplicao de uma pena, no bastando
que o agente tenha praticado um facto ilcito-tpico; para que lhe seja aplicvel uma
pena, preciso que tenha agido com culpa.
A culpa tem como funo poltico-criminal a limitao do intervencionismo
estatal, impedindo que, numa situao em que o agente pratica um facto ilcito-tpico
no censurvel, o Estado lhe aplique uma pena.
A existncia de culpa pressupe a liberdade da vontade psicolgica do agente,
livre-arbtrio, que se traduz na capacidade de atuar sem perturbaes invencveis tanto
internas, do foro psicolgico, como externas, das circunstncias da vida. Assim, a culpa
consiste na ao do agente contrria norma quando podia t-la respeitado. Esta
conceo encontra duas dificuldades: primeiro, a referente demonstrabilidade do
poder de agir de outra maneira no caso concreto (no possvel com base em elementos
externos pessoa aferir se esta podia ou no agir de modo diferente, uma deciso deste
gnero carece de fundamentos convincentes porque no possvel aferir objetivamente
o livre-arbtrio do agente no caso concreto). Em segundo lugar, surge a dificuldade
referente s consequncias politico-criminais da aplicao deste critrio, em concreto,
sempre que o agente afirmasse no poder agir de outra maneira e no fosse produzida
prova em contrrio (que como j se viu no possvel demonstrar convincentemente)
a consequncia seria sempre a absolvio, por aplicao do princpio processual do in
dubio pro reo.
preciso superar a ideia de livre-arbtrio, por ser demasiado indeterminista,
passando-se da ideia de liberdade como caracterstica do ato (o ato livre e consciente
do agente) para a ideia de liberdade como caracterstica da pessoa que pratica o ato,
liberdade aqui referente ao desenvolvimento e concretizao no ato da personalidade
do agente. O homem sempre um ser livre e como tal a culpa que lhe atribuvel resulta
da violao do dever de conformar a sua existncia de maneira a que no possa lesar ou
pr em perigo bens jurdico-penais. Como diz Figueiredo Dias a culpa , em Direito Penal,
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o ter que responder pelas qualidades juridicamente desvaliosas da personalidade que


fundamentam um facto ilcito-tpico e nele se exprimem, ou seja, a culpa um juzo de
censura na qual a sua materialidade advm das qualidades pessoais/atitudes internas
juridicamente censurveis e que se manifestam no ilcito-tpico, fundamentando-o
como obra da sua personalidade.

3.2 O Tipo de culpa doloso


A culpa jurdico-penal revela-se atravs de dois tipos de culpa: o tipo de culpa
doloso e o tipo de culpa negligente.
O tipo de culpa doloso verifica-se quando, perante um ilcito-tpico doloso o
agente conhece e quer praticar os elementos objetivos do tipo, ou seja, atuando com
dolo de tipo - se comprova que o cometimento do facto tpico e ilcito se deve a uma
atitude interna do agente censurvel pela ordem jurdica. Para Figueiredo Dias, este
juzo de censura assenta numa atitude contrria ou indiferente ao Direito e s suas
normas.
Tradicionalmente, tem-se reconduzido ao dolo de culpa um requisito adicional.
Para justificar a punio a ttulo de dolo, o facto cometido dever revelar que o agente,
ao pratic-lo, sobreps conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilcito, ou
seja, ao agente era exigvel a conscincia do ilcito como forma de representao do
facto intentado como proibido pelo Direito.

3.2.1 Dolo e falta de conscincia do ilcito (erro sobre a ilicitude, art. 17)
As relaes entre o dolo e a falta de conscincia do ilcito ou do erro sobre a
ilicitude tm dividido a doutrina ao longo dos tempos. Podem ser apontadas duas teses
que dispem em sentidos opostos:

1. Tese da irrelevncia para a culpa da falta de conscincia do ilcito defende que


a falta de conscincia do ilcito no exclui a responsabilidade criminal. No
entanto, preciso superar a ideia de que a ignorncia da lei ou a iluso sobre a
criminalidade do facto no exime o agente de responsabilidade. A afirmao do
dolo ou da culpa exige o respeito pelo princpio da culpa e, como tal, esta tese

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no merece aceitao. Surge uma primeira distino entre dois tipos de erro
resultante de graus de relevncia diversos.
2. Tese da relevncia para a culpa da falta de conscincia do ilcito para alm do
erro sobre a factualidade que exclui o dolo de tipo, surge o erro sobre a ilicitude
ou falta de conscincia do ilcito. Este tipo de erro passa a ser relevante para a
problemtica da culpa e do dolo. Na conscincia do ilcito reside um elemento
essencial do juzo de culpa, devendo a culpa ser negada sempre que a falta
daquela conscincia no seja censurvel.

Do confronto entre estas duas teses, a concluso a retirar que existem duas
espcies de erro relevante. Uma das espcies exclui o dolo de tipo e referente ao erro
sobre a factualidade e ao erro sobre a proibio, previstos no artigo 16/1 CP. A outra
espcie de erro exclui a culpa se no for censurvel e referente ao erro sobre a
ilicitude, podendo decompor-se em vrios subtipos:

a) Erro sobre a ilicitude direto (artigo 17 CP) que recai no critrio de


censurabilidade previsto neste preceito;
b) Erro sobre a ilicitude indireto (artigo 17 CP), ou seja, o erro sobre a existncia e
os limites de uma causa de justificao;
c) Erro de tipo permissivo ou sobre os pressupostos de uma causa de justificao
(artigo 16/2, 3 CP).

A estas subespcies de erro dedicaremos maior ateno aquando do


desenvolvimento das causas de excluso da culpa.
Segundo Figueiredo Dias, a distino entre o erro que exclui o dolo de tipo e o erro
que exclui a culpa reside numa diferente medida de culpa. Assim, o erro excluir o dolo
de tipo sempre que se verifique uma formao deficiente da conscincia psicolgica
imputvel falta de informao e de esclarecimento e, como tal, determina uma falta
de conhecimento essencial a uma correta orientao da conscincia tica do agente
para o desvalor do ilcito. Assim sendo, esta atitude revela um juzo de descuido ou
leviandade perante o dever-ser jurdico-penal e conforma o tipo de culpa negligente.
Por outro lado, o erro fundamentar o dolo de culpa sempre que o agente, detendo

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todo o conhecimento indispensvel formao da conscincia tica, atua em estado de


erro sobre a ilicitude do facto. Neste caso o erro, quando censurvel, no exclura o dolo
de culpa, uma vez que, estamos perante uma deficincia da conscincia tica do
agente, no permitindo a este atuar em sintonia com os valores e bens jurdico-penais
que cumpre ao Direito Penal tutelar, existindo uma falta de ligao da personalidade do
agente com um valor juridicamente protegido.
Assim, o erro da conscincia tica traz consigo um tipo de culpa mais grave e pesada
do que a que assiste ao erro da conscincia psicolgica por aquela revelar uma atitude
de contrariedade ou indiferena perante os comandos normativos. Por tudo isto, o facto
cometido com dolo de tipo mas com falta censurvel de conscincia do ilcito
fundamenta uma culpa dolosa e a consequente punio a esse ttulo.
Para Teresa Serra o dolo desempenha uma funo em sede de culpa, ou seja, a
censura de um facto ilcito praticado pelo agente cumula-se
indisponibilidade/indiferena face ao direito.

3.2.2 Delimitao da falta de conscincia do ilcito


O que a conscincia do ilcito? Quando que a falta de conscincia do ilcito
ou no censurvel? A estas questes tem respondido a doutrina maioritria de forma a
fazer equivaler a conscincia do ilcito conscincia da ilicitude como juzo de desvalor
jurdico da ao, no sendo exigvel uma conscincia do ilcito em sentido jurdico. Aquilo
que se exige uma valorao paralela na esfera do leigo atravs da apreenso do
sentido socialmente desvalioso da conduta do agente, isto , basta uma advertncia dos
sentimentos do agente de que ao seu facto se liga um sentido tpico de desvalor.
De igual forma, preciso ter em conta a tipicidade da conscincia do ilcito, na
qual a conscincia do desvalor jurdico da conduta que releva para a culpa aquela que
corresponde ao do ilcito-tpico praticado, isto , necessrio que o desvalor de que o
agente tomou conscincia coincida com o facto tpico e ilcito praticado. Ex.: A matou B,
nos termos do artigo 134 CP, sendo este facto o ilcito-tpico praticado. Contudo, A no
tem conscincia de que este facto ilcito, embora tenha conscincia que incorre numa
outra ilicitude, a do artigo 275/3 CP. Neste caso, se considerarmos que no h excluso
do dolo de culpa quanto ao primeiro facto, estaremos a violar o princpio da culpa. Em
suma, a culpa s se afirma quanto ao concreto ilcito-tpico praticado.

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A conscincia do ilcito distingue-se de outras figuras, nomeadamente:


a) Conscincia da imoralidade da ao refere-se censura dirigida falta de
conscincia de normas pertencentes a outros ordenamentos. O que est aqui
em falta a conscincia de transgresso de proibies morais. Segundo
Figueiredo Dias, a norma jurdico-penal no se fundamenta numa norma
moral, nem tutela a moralidade da ao. Contudo, existe uma larga
coincidncia entre proibies morais e jurdico-penais tendo estas objetos
diferentes. Enquanto as primeiras tutelam a moral, as segundas tm por
objeto uma proteo subsidiria dos bens jurdico-penais.
b) Conscincia da punibilidade para a doutrina maioritria, a ilicitude do facto,
cuja conscincia ou falta de conscincia releva para a culpa, no se confunde
com a punibilidade. Desta forma, bastaria a conscincia da ilicitude para
afirmar o dolo. Ex.: A toma conscincia de que a sua conduta contrria ao
direito, mas no concretamente ao Direito Penal. Para a maioria da doutrina
basta esta contrariedade consciente ao direito para fundamentar o dolo de
culpa. Figueiredo Dias discorda desta interpretao, defendo que no basta
o conhecimento de uma proibio que coloque a conduta do agente no
mbito de um ilcito distinto do ilcito penal. Assim, s a ilicitude penal pode
ser objeto da conscincia da ilicitude. Nesta linha, e como diz Figueiredo Dias
a convico de que uma conduta configura um ilcito civil, disciplinar ou
contraordenacional no dever valer, ao menos forosa e imediatamente,
como conscincia do ilcito que releva para a culpa jurdico-penal.
c) Conhecimento da lei ou da proibio exige que o agente tenha
conhecimento do princpio, da lei, da norma ou da proibio abstratamente
aplicveis ao caso. Para Figueiredo Dias podem ocorrer duas situaes:

Para Figueiredo Dias, o conhecimento da lei no implica a conscincia do ilcito. O


Conhecimento da caso paradigmtico o do artigo 17 CP, mais precisamente, o erro sobre a existncia
Lei e falta de
ou limites de uma causa de justificao ou de excluso da culpa. Ex.: A conhece a
conscincia do
ilcito proibio de agredir fisicamente outrem. Todavia, d um estalo a uma criana filha
de um amigo, crendo erroneamente que atua ao abrigo de um direito de correo.

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O agente pode possuir a conscincia do ilcito relevante para a culpa, sem todavia ter
conhecimento da norma aplicvel, uma vez que a conscincia do ilcito basta-se com
Desconhecimento
da Lei e apreenso do sentido tpico de desvalor. Acontece quando a valorao penal coincide
conscincia do com a valorao moral ou social e, assim o agente consegue apreender aquela atravs
ilcito
desta. Segundo o autor, o agente pode ser conduzido conscincia do ilcito pela sua
intuio ou sentimento jurdico.

3.3 Elementos especiais dos tipos de culpa dolosos


Estes elementos servem para determinar a atitude interna do agente, plasmada
no facto que pratica. So elementos especiais os seguintes: motivos, sentimentos e
atitudes, sempre que estes levem a uma caracterizao da atitude interna do agente e
no a uma determinao da espcie de delito. Ex.: artigo 132 CP, quando refere termos
como avidez ou frieza de nimo.

3.4 A negao da culpa ou causas de excluso da culpa


3.4.1 A inimputabilidade
3.4.1.1 A inimputabilidade em razo de anomalia psquica

Em sede de excluso da culpa, assume particular importncia a inimputabilidade


em razo de anomalia psquica. Historicamente, ultrapassou-se a ideia de que a
inimputabilidade estava relacionada com o estado da pessoa reportado a uma doena
mental e com a afetao das faculdades intelectuais do agente por fora desta. A
conceo defendida pela maioria da doutrina, e hoje dominante, v a culpa como
portadora da censura de um comportamento humano, por o culpado ter atuado contra
o dever, quando podia ter atuado de outra maneira. Desta forma, inimputabilidade
significa a incapacidade do agente para se deixar motivar pela norma no momento da
prtica do facto (artigo 20/1 CP). A inimputabilidade passa de um paradigma
biopsicolgico para outro, ligado ao livre-arbtrio e liberdade da vontade humana.
Figueiredo Dias chama este paradigma de paradigma normativo da inimputabilidade.
A conceo normativa da inimputabilidade pode ser resumida nos seguintes
pontos:
1. Incapacidade do agente avaliar a ilicitude do seu comportamento no
momento da prtica do facto e de se deixar motivar pela norma;
2. Poder de agir de outra maneira;

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3. Liberdade da vontade do agente e livre-arbtrio como questo nuclear;


4. Alargamento do substrato da inimputabilidade a qualquer anomalia
psquica;
5. Valorizao do critrio normativo.

No entanto, Figueiredo Dias aponta uma 3 via que denomina como paradigma
compreensivo. Nesta perspetiva, a questo do livre-arbtrio deve ser colocada no plano
das caractersticas do agente e a culpa surge como o ter de responder pela atitude
pessoal, tico-juridicamente censurvel, documentada num facto ilcito-tpico e que o
fundamenta.

3.4.1.2 A inimputabilidade como obstculo comprovao da culpa


De acordo com a 3 via defendida por Figueiredo Dias, a inimputabilidade reside
na explicao da atuao do agente e no na sua compreenso por parte do juiz. A
anomalia psquica destri as relaes reais e objetivas de sentido que ligam o facto
pessoa do agente, da que os seus atos possam ser explicados, mas no compreendidos,
como atos de uma pessoa. Assim, a inimputabilidade reside na ocultao da
personalidade do agente, sendo um verdadeiro obstculo determinao da culpa, ou
seja, a contrario a imputabilidade constitui um pressuposto da comprovao da culpa.
Contudo, necessrio que se cumulem dois requisitos: anomalia psquica +
comprovao de que essa anomalia tornou impossvel um juzo judicial de compreenso
ou de apreenso da conexo objetiva de sentido entre a pessoa e o seu facto.

3.4.1.3 Elementos
A inimputabilidade em razo de anomalia psquica constituda pelos seguintes
elementos:
1. Agente sofra de uma anomalia psquica (artigo 20/1 CP), aqui se incluindo no
s as doenas mentais, mas tambm as psicoses, a oligofrenia, as psicopatias, as
neuroses, etc.
2. O agente no seja capaz de avaliar a ilicitude do facto e, mesmo que consiga
fazer essa avaliao, o agente no consegue determinar-se de acordo com ela
(artigo 20/1 ltima parte CP). A incapacidade de avaliao e de determinao

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resulta da destruio da relao entre o agente e o facto provocado pela


anomalia. Neste caso, o juiz no v um facto cometido por uma determinada
pessoa at porque no compreende a censura da culpa. A atitude do agente
contra o direito e contra os comandos legais, podendo esta ser explicada; ou
seja, visvel a contrariedade da atitude do agente para com o direito. Nos
termos do artigo 20/1 CP, tem de haver uma total incomunicabilidade entre o
juiz e o agente, ou seja, a incompreenso da atitude do agente por parte do juiz
tem de ser total isto distingue-se dos casos de imputabilidade diminuda a que
se refere o artigo 20/2 CP.
3. A anomalia psquica tem que se verificar no momento da prtica do facto (artigo
20/1 CP). Figueiredo Dias aponta duas vertentes de conexo entre a
inimputabilidade e a prtica do facto. A primeira denomina-se de conexo
temporal, na qual a inimputabilidade tem que se verificar no momento da prtica
do facto, passando a ser uma caracterstica do concreto facto de um agente, ou
seja, inimputvel aquele que no momento da prtica de um certo facto, se
encontra onerado com uma anomalia psquica que se traduz no facto praticado.
Desta forma, a inimputabilidade pode ser qualificada como temporria e no s
como um estado permanente e duradouro. No basta a existncia de uma
anomalia psquica, sendo tambm necessrio que a anomalia psquica se tenha
exprimido num concreto facto ilcito-tpico e o fundamente. Ex.: A pode ser
declarado inimputvel relativamente a um facto e imputvel relativamente a
outro facto. Para alm de uma conexo temporal, tem que se verificar uma
conexo tpica tambm prevista no artigo 20/1 CP. O facto referido neste
preceito legal corresponde ao facto praticado pelo inimputvel, ou seja, o facto
punvel com ressalva dos elementos que pertenam culpa e dos elementos que
pertenam ao tipo subjetivo do ilcito. A punibilidade, nestes casos, afere-se
atravs dos artigos 91 CP e seguintes, relativos aplicao de medidas de
segurana.

3.4.1.4 O problema da imputabilidade diminuda


A imputabilidade diminuda est prevista no artigo 20/2 CP e pode ser definida
como a capacidade do agente em avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de

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acordo com essa avaliao, no obstante em grau sensivelmente diminudo. Segundo o


paradigma compreensivo, estamos perante um caso de imputabilidade diminuda
quando duvidosa ou pouco clara a compreensibilidade das conexes objetivas de
sentido que ligam o facto pessoa do agente.
Segundo esta conceo, as consequncias quanto ao grau de culpa e da mediada
de pena so determinadas de acordo com as qualidades especiais da personalidade do
agente. Se essas qualidades forem desvaliosas, ento haver uma agravao da culpa e
um aumento da medida de pena. J se essas qualidades pessoais tornarem o facto digno
de aceitao jurdico-penal, ento haver uma atenuao da culpa e uma diminuio da
pena. As qualidades aqui em apreo so as qualidades especiais do carcter do agente;
ou seja, pessoais expressas no facto. Por isto, em casos de imputabilidade diminuda, as
conexes reais e objetivas de sentido entre o facto e a pessoa do agente ainda so
compreensveis, logo podem ser imputadas ao agente.
As qualidades da pessoa expressas no facto so, muitas vezes, declaradas de
modo expresso na lei penal. Tomemos como exemplo: crueldade, brutalidade,
inconstncia, pertincia, etc.
At agora, temos analisado casos de imputabilidade diminuda. No entanto, o
artigo 20/2 CP refere-se declarao de inimputabilidade e o artigo 20/3 CP dispe
acerca da incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas. Segundo
Figueiredo Dias os casos mais graves e duvidosos de imputabilidade diminuda so
considerados como casos de verdadeira inimputabilidade.
O legislador portugus foi mais cuidadoso por razes de poltica criminal. Quanto
ao artigo 20/2 CP, o legislador optou por introduzir uma certa flexibilidade. De acordo
com uma interpretao literal (pode ser declarado inimputvel) o juiz pode
considerar o agente imputvel ou inimputvel desde que se verifique uma anomalia
psquica grave, no acidental e cujos efeitos o agente no domina. Seguindo a conceo
compreensiva, o agente ser imputvel quando as conexes reais e objetivas de sentido
do facto ligam o facto pessoa do agente atravs da aferio das qualidades especiais
do agente no momento da prtica do facto. Por outro lado, optar-se- pela
inimputabilidade quando essa ligao no for possvel, ou seja, quando se verifica uma
destruio dessas conexes que impossibilitam a relao entre o facto cometido e a
pessoa do agente, no momento da prtica do facto. Quanto ao artigo 20/3 CP, este

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versa sobre a compreenso da pena. Este preceito legal afirma que a comprovada
incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas pode constituir ndice de uma
situao prevista no nmero anterior. Assim:

a) Se o agente for influenciado pela pena, ento este considerado imputvel ainda
que com capacidade diminuda;
b) Se o agente for incapaz de ser influenciado pelas penas, ento este considerado
inimputvel, podendo ser aplicada uma medida de segurana.

3.4.1.5 A actio libera in causa (a.l.i.c.)


A ao livre dolosa est consagrada no artigo 20/4 CP. Segundo esta, o agente
provoca a anomalia psquica com inteno (dolo direto ou dolo necessrio) de praticar
o facto.
Regra geral, a imputabilidade/inimputabilidade tem que se verificar no momento
da prtica do facto e se exprimir e fundamentar no facto (conexo temporal + conexo
tpica). No entanto, e atendendo ao problema de provocao da inimputabilidade, a
imputabilidade determinante aquela que existe num momento anterior provocao
da inimputabilidade, ou seja, o agente imputvel quando se coloca na situao de
inimputvel. Ex.: A embebeda-se e mata a sua namorada. No momento da prtica do
facto, A sofre de anomalia psquica, mas o seu facto compreensvel por no haver
destruio das relaes entre o facto e a pessoa do agente. Considera-se que A podia
ter avaliado a ilicitude do seu facto e agir de acordo com essa avaliao.
Contudo, o artigo 20/4 CP s se aplica em situaes de dolo direto e de dolo
necessrio. Posto isto, o que que acontece quando o agente se coloca numa situao
de inimputabilidade com dolo eventual ou negligncia? Aplica-se o artigo 295 CP. Este
contem uma condio de punibilidade que consiste na prtica do ilcito tpico num
estado de inimputabilidade derivado das circunstncias descritos naquele artigo.

3.5 Inimputabilidade em razo da idade


Nos termos do artigo 19 CP, os menores de 16 anos so inimputveis, ou seja,
no momento da prtica do facto, o agente, para ser responsabilizado penalmente, tem
que j ter perfeito 16 anos.

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Os ilcitos praticados pelos menores de 16 anos no deixam de ser objeto de


tutela estadual, devido funo do Estado em proteger bens jurdico-penais. Assim
podemos diferenciar diversos regimes:

1. Entre os 12 e os 16 anos aplica-se a LTE (Lei 166/99), ou seja, medidas tutelares e


educativas;
2. Os jovens de idade igual ou superior a 16 anos so imputveis (imputabilidade
plena);
3. Por fora do artigo 9 CP pode ser aposta uma exceo ao regime acima descrito.
Neste caso, os jovens com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos esto
abrangidos por um regime especial que consta do DL 401/82, podendo haver uma
atenuao especial da pena, em funo da reinsero social do agente. Esta
atenuao da pena no automtica e depende de um juzo baseado em especiais
exigncias de preveno.

3.6 A inexigibilidade
A inexigibilidade uma causa de excluso da culpa, na qual a circunstncia em que
o facto praticado que faz com que a ordem jurdica desculpe o agente. Assim sendo,
urge fazer uma distino:
Na justificao, o facto lcito;
Na desculpa, o facto ilcito mas no culposo.
Segundo a conceo normativa da culpa, a inexigibilidade reporta-se a situaes em
que no exigvel ao agente um comportamento de acordo com a norma. Para
Figueiredo Dias, a inexigibilidade consiste na desconformidade entre a censurabilidade
externa do facto e a atitude global do agente, ou seja, essa desconformidade tem a sua
origem no facto de a presso exterior das coisas para o facto ultrapassar a resistncia
que a lei espera de uma personalidade fiel ao direito. Desta forma, a presso de
momentos exteriores prpria pessoa desvia o comportamento normal das intenes
fundamentais do agente, no sendo exigvel a adoo de comportamento diferente.
Constitui fundamento da inexigibilidade:
a) A situao exterior permita afirmar que a generalidade dos homens teria atuado
da mesma maneira;

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b) As qualidades pessoais manifestadas no facto no sejam juridicamente


censurveis.

Segundo este autor, a inexigibilidade no uma clusula geral de desculpa, s sendo


admissvel nos casos previstos na lei. Indo de encontro a esta posio, Fernanda Palma
afirma que a inexigibilidade um fundamento geral de excluso da culpa.
Seguindo Figueiredo Dias, podemos apontar duas situaes que configuram casos
de inexigibilidade: o estado de necessidade desculpante (35 CP) e o excesso de legtima
defesa desculpante (33 CP).

3.7 O estado de necessidade desculpante do artigo 35 CP


Nos termos do artigo 35/1 CP, age sem culpa quem praticar um facto ilcito
adequado a afastar um perigo atual, e no removvel de outro modo, que ameace a vida,
a integridade fsica, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando no for
razovel exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente. De
acordo com esta definio legal, o estado de necessidade desculpante pressupe uma
coliso de bens jurdicos. Esta coliso ultrapassada atravs do recurso hierarquia dos
bens em conflito.
Assim sendo, a inexigibilidade como causa de excluso da culpa (na vertente do
artigo 35 CP) s se aplica quando se salvaguardarem bens inferiores, iguais ou no
sensivelmente superiores ao bem jurdico lesado/sacrificado diferena face ao estado
de necessidade justificante do artigo 34 CP. Isto ocorre porque o que est aqui em
causa se era exigvel ou no ao agente a adoo de um comportamento diferente.
Nunca demais relembrar que o facto praticado ao abrigo do artigo 35 CP
continua a ser ilcito, mas a culpa poder ser excluda (n 1) ou a pena ser especialmente
atenuada (n 2).
So requisitos do estado de necessidade desculpante:
1. Prtica de um ato ilcito adequado a afastar um perigo atual e no removvel de
outro modo a clusula de que o perigo no seja removvel de outro modo implica
que se escolha o meio adequado menos oneroso para os direitos de terceiro no
implicado. Ex.: Quem pode salvar-se de um perigo de morte ferindo um terceiro, no

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pode mat-lo ao abrigo do artigo 35 CP. Por outro lado, deve valer a clusula de
que no pode tratar-se da ameaa de bens jurdicos por perigos insignificantes;
2. Preservao de bens jurdicos individuais elementares;
3. Perigo deve ameaar bens jurdicos do agente ou de terceiro;
4. Clusula de inexigibilidade; ou seja, que no seja razovel exigir do agente, segundo
as circunstncias do caso, comportamento diferente a desculpa deve ser negada
sempre que a lei exija do agente que suporte o perigo, isto , quando recai sobre o
agente um dever especial de suportar perigos acrescidos ou perigos especiais. Tome-
se como exemplo os polcias, os bombeiros, soldados, marinheiros etc. Tambm
deve ser negada quando o perigo foi voluntariamente causado pelo prprio agente,
uma vez que se o perigo intencionalmente provocado pelo agente,
nomeadamente, na mira de poder mais tarde reivindicar-se de uma desculpa por
estado de necessidade, esta deve ser em definitivo negada;
5. Prossecuo da finalidade de salvao do bem jurdico ameaado por parte do
agente o agente necessita de praticar a ao para determinar com ela a
preservao do bem jurdico ameaado.

O artigo 35/2 CP prev a possibilidade de atenuao especial da pena ou de


dispensa de pena. Segundo Figueiredo Dias, no se trata de uma extenso do artigo
35/1 CP, mas sim de uma referncia a uma causa de diminuio ou de excluso da pena,
logo de carncia de pena.

3.7.1 A aceitao errnea de uma situao de estado de necessidade


desculpante
O artigo 16/2, ltima parte, consagra o erro sobre os pressupostos de uma causa
de justificao ou sobre os pressupostos de um obstculo culpa. Nesta sede toma
particular importncia o erro sobre os pressupostos de um estado de necessidade
desculpante. Aqui, o agente que incorre neste erro atua com dolo de tipo e com
conscincia do ilcito. Por conseguinte, o erro sobre os pressupostos de um estado de
necessidade desculpante irrelevante quanto ao dolo do tipo.
Este preceito legal pronuncia-se a favor da tese da analogia, segundo a qual a
soluo de um caso de erro censurvel deve ter tratamento anlogo ao do erro sobre os

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pressupostos de uma causa de justificao. Desta forma, o erro sobre os pressupostos


de um obstculo culpa, nomeadamente do estado de necessidade desculpante exclui
o dolo em sede de culpa. Para alm disto necessrio atender ao critrio da
inexigibilidade, ou seja, se apesar do erro em que o agente ocorreu, lhe era exigvel
outro comportamento, ento o erro irrelevante e, como tal, no exclui o dolo de culpa.
Se porm no era exigvel ao agente comportamento diferente, ento haver excluso
do dolo de culpa (ficando ressalvada a punibilidade da negligncia nos termos gerais)
sendo imperativo que o erro no seja censurvel.
Em suma, perante uma situao de erro sobre os pressupostos de um estado de
necessidade desculpante d-se a excluso do dolo de culpa, quando fosse inexigvel ao
agente comportamento diverso, e se o erro no fosse censurvel.

3.7.2 O excesso de legtima defesa desculpante


Verifica-se excesso de legtima defesa sempre que o agente, numa situao de
legtima defesa, se serve de um meio mais lesivo para o agressor do que aquele que
seria necessrio, ou seja, sempre que o agente ultrapassa a medida da necessidade do
meio (artigo 33/1 CP). Nos termos do artigo 33/2 CP, o agente no ser punido se o
excesso resultar de perturbao, medo ou susto, no censurveis.
O facto praticado ao abrigo do excesso de legtima defesa ilcito, logo no
concorre aqui nenhuma causa de justificao. Como diz a letra da lei, em caso de
excesso, a pena pode ser especialmente atenuada. Quanto ao artigo 33/1 ltima parte
existe uma clivagem doutrinria:
Figueiredo Dias defende que a atenuao da pena facultativa;
Taipa de Carvalho afirma que a atenuao da pena obrigatria.
Por seu lado, o artigo 33/2 CP prev uma verdadeira possibilidade de desculpa
que ocorre quando o excesso tiver sido provocado por afeto astnico e s por afeto
astnico. Exige-se que o afeto astnico no seja censurvel, ou seja, para configurar uma
situao de desculpa, o afeto astnico tem que ultrapassar o suportvel por um homem
mdio.
Atente-se seguinte questo: nos casos em que o agente responde a uma
agresso no atual, em virtude de um afeto astnico, pode existir causa de desculpa ao
abrigo do artigo 33/2 CP? Segundo Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho a resposta a

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uma agresso no atual ou : 1) facto ilcito tpico doloso ou 2) erro sobre a legtima
defesa do artigo 16/2 CP ou do artigo 17 CP.

3.8 A falta de conscincia do ilcito no censurvel


A falta de conscincia do ilcito no censurvel sempre que o erro de
conscincia tica que se exprime no facto no se fundamente numa atitude
interna/pessoal desvaliosa e contrria ao direito (artigo 17/1 CP). Quando a falta de
conscincia do ilcito praticado censurvel, ou seja, quando o juiz determina a
existncia de uma atitude pessoal desvaliosa que impediu a apreenso do desvalor
jurdico do facto no h excluso do dolo de culpa, mas sim uma atenuao facultativa
da pena (artigo 17/2 CP). Ex.: A, atuando com crueldade, no percebe que incorre numa
omisso de auxlio do artigo 200 CP. Neste caso, o erro/falta de conscincia do ilcito
censurvel e como tal aplica-se o artigo 17/2 CP:
O principal requisito de no censurabilidade desta figura reside na verificao no
agente de uma conscincia jurdica fundada numa atitude de correspondncia a valores
juridicamente reconhecidos, ou seja, uma atitude geral de fidelidade a exigncias do
direito.
Voltando questo da atenuao da culpa, prevista no artigo 17/2 CP quando
o erro censurvel, Figueiredo Dias volta a defender que este preceito legal consagra a
tese da atenuao facultativa e extraordinria da pena.

3.9 A obedincia indevida desculpante


O regime contido no artigo 37 CP trata da obedincia indevida desculpante, na
qual age sem culpa, o funcionrio que cumpre uma ordem sem conhecer que ela
conduz prtica de um crime, no sendo isso evidente no quadro das circunstncias por
ele representadas.
O agente no tem conhecimento que a ordem conduz prtica do crime, logo
este preceito est relacionado com o artigo 17 CP que versa sobre o erro sobre a
ilicitude, ou seja, sobre a falta de conscincia do ilcito do subordinado que recebeu e
cumpriu a ordem.

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No artigo 37 CP, o subordinado age com dolo de tipo, mas a culpa excluda por
fora da falta de conscincia do ilcito, salvo se a ilicitude for evidente no quadro das
circunstncias por ele representadas (artigo 37, ltima parte, CP). A censurabilidade
corresponde a evidncia da ilicitude da ordem cumprida pelo funcionrio.

4. Os Pressupostos Adicionais de Punibilidade


4.1 Punibilidade e carncia de pena
A punibilidade est relacionada com a dignidade penal do facto praticado. esta
categoria que encerra a construo da teoria do crime, considerando este como um
facto tpico, ilcito, culposo e punvel ou digno de pena.
No obstante, a dignidade penal no fundamenta apenas a categoria da
punibilidade, antes se estendendo e regulando todas as categorias do crime. O Professor
Jorge Figueiredo Dias discorda desta opinio. Segundo ele, a dignidade penal
transversal doutrina da teoria do crime, no entanto considera que esta constitui um
elemento fundamentador da categoria dos pressupostos de punibilidade.
Regra geral, o facto tpico, ilcito e culposo tambm punvel. Mas pode
acontecer, excecionalmente, que o no seja caso no se verifiquem os pressupostos de
punibilidade ou falte uma condio de punibilidade, como por exemplo as exigncias de
preveno geral e especial ou as condies objetivas de punibilidade a este propsito
veja-se o artigo 151/1 CP (neste crime, a morte ou a ofensa integridade fsica grave
constitui uma condio objetiva de punibilidade).
Em sede de impunidade, tem particular importncia o princpio da insignificncia
de alguns comportamentos ou princpio bagatelar, no qual no merecedora de pena a
leso insignificante de um bem jurdico-penal em si mesmo carente de proteo ou o
nfimo desvalor social da ao lesiva a um bem jurdico-penal. O princpio bagatelar
afirma o tipo de ilcito e o tipo de culpa, mas nega a dignidade penal do facto como um
todo, e, consequentemente, a sua punibilidade.
punibilidade no corresponde necessariamente a aplicao de uma pena. De
tal modo, os pressupostos de punibilidade no desencadeiam automaticamente a
punio. Todavia, estes fazem entrar em jogo a doutrina da consequncia jurdica ou a
teoria dos fins das penas.
Com isto chega-se carncia de punio ou carncia de pena como elemento
chave da punio.
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5. A Preparao e a Tentativa
5.1 Os estdios de realizao do crime

O processo que conduz ao crime doloso de ao estruturalmente diversificado


at sua consumao. Antes desta, podem ocorrer dois momentos distintos: a
preparao e a execuo. Regra geral, a preparao antecede a verificao no agente de
uma vontade de realizao do tipo de ilcito objetivo (elemento volitivo do dolo de tipo),
ou seja, antecede a execuo.
Os estdios de realizao do crime so os seguintes:
1. Resoluo Criminosa ou deciso de realizao do tipo objetivo de ilcito esta
mera deciso no punvel, uma vez que s a conduta externa do agente pode
constituir um ilcito. A deciso de realizao insuscetvel de violar interesses
socialmente relevantes. O Direito Penal s intervm neste caso quando deciso
de realizao do ilcito se cumula o perigo decorrente da probabilidade de
execuo da ao pensada;
2. Os atos preparatrios referem-se preparao da execuo do tipo de ilcito.
Regra geral, estes atos no so punveis nos termos do artigo 21 CP. No entanto,
a lei reconhece a existncia de algumas excees. o caso dos tipos de ilcito que
abrangem logo a preparao de violaes a bens jurdicos ou ataques ao
ordenamento social, criando tipos de atos materialmente preparatrios, mas
formalmente transformados em crimes autnomos. Ex.: 262 CP (contrafao de
moeda).
Por outro lado, a lei tambm prev a punio dos atos preparatrios j no como crimes
autnomos. Veja-se, a este ttulo, o artigo 271 CP e o artigo 275 CP. Estes atos
apontam para um elevado grau de probabilidade de realizao do tipo de ilcito.
A punio de atos preparatrios tem como consequncia o facto de a tentativa de ato
preparatrio no ser punvel.
3. A tentativa constitui o inverso do erro sobre a factualidade tpica do artigo
16/1 CP. Por outro lado, no erro h o preenchimento integral do tipo objetivo
de ilcito, faltando o tipo subjetivo de ilcito, na tentativa perfeio do tipo de
ilcito subjetivo corresponde uma imperfeita ou inacabada realizao do tipo
objetivo de ilcito. Regra geral a tentativa punvel, uma vez que o agente pratica

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atos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a
consumar-se (artigo 22/1 CP), havendo violao da norma jurdica de
comportamento. A tentativa corresponde realizao dolosa parcial do tipo de
ilcito e pode por isso ser punvel.
Objetivamente a tentativa pode ser definida como a prtica de atos de execuo de um
tipo de crime, sem que este chegue a consumar-se.
4. A consumao e a terminao a consumao formal verifica-se logo que o
comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objetivo
de ilcito. A terminao/consumao material d-se apenas com a realizao
completa do contedo do ilcito, ou seja, com a verificao do resultado. Esta
distino assuma particular importncia em matria de desistncia da tentativa
regulada no artigo 24 CP.

5.2 A tentativa
5.2.1 Fundamento da punibilidade da tentativa
A fundamentao da punibilidade da tentativa parte da dignidade penal do facto
tentado, ou seja, parte da vontade exteriormente manifestada em contrrio da norma
de comportamento. Para defender a punibilidade da tentativa, esta tem que revelar
uma interveno significativa no ordenamento jurdico na qual pode por em causa a
confiana da comunidade na segurana e paz jurdica. Desta forma quando o ato dirigido
realizao do tipo colocar em causa o ordenamento jurdico, a tentativa ser punvel.

5.2.2 Os elementos da tentativa


Nos termos do artigo 22 CP so elementos da tentativa: a deciso de cometer um
crime, a prtica de atos de execuo do crime e a no consumao do crime. Passemos
anlise de cada um destes elementos:
1. Deciso de cometer o facto problemtico definir quando que se d a deciso
de cometer o facto. deciso de cometer o crime pertence o dolo de tipo, bem
como especiais elementos subjetivos, ou seja, o agente conhece e quer realizar os
elementos objetivos do tipo. Nesta situao h deciso de cometer o facto. Todavia,
convm relembrar que em si mesma, a mera deciso ou vontade de realizar um tipo
de crime no punvel quando considerada independentemente da adoo de atos

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de execuo. Assim, a deciso de cometer o facto ocorre quando o agente d incio


execuo.
impossvel construir o conceito de tentativa afastado da existncia de uma deciso
criminosa. Desta forma, no existem tentativas negligentes uma vez que quem tenta
alguma coisa porque decidiu realiza-la.

Segundo Figueiredo Dias a deciso criminosa em causa na tentativa pode ser


imputada ao agente a ttulo de:
Dolo direto;
Dolo eventual;
Dolo necessrio.

2. Os atos de execuo correspondem ao artigo 22/2 CP. A deciso de cometer o


facto tem que se exprimir externamente em atos que constituam no meros atos
preparatrios, mas se apresentem j como atos de execuo. A distino entre
preparao (atos preparatrios) e tentativa (atos de execuo) objetiva.
Doutrinariamente tem-se apontado a frmula de Frank como sendo essencial para
esta distino. Segundo esta so atos de execuo aqueles que integram um
elemento constitutivo do tipo recorrendo tambm ao plano do agente - e que
acarretam um perigo imediato tpico para um bem jurdico. Assim so atos de
execuo:
a) Aqueles que preenchem um elemento constitutivo do tipo de crime (artigo
22/2a CP);
b) Os que forem idneos a produzir um resultado tpico (artigo 22/2b CP), ou
seja, adequados a produzir o resultado mediante um juzo ex ante de
prognose pstuma. Esta alnea aplica-se maioritariamente a crimes de
resultado. E os crimes de mera atividade? Os crimes de mera atividade no
implicam a produo de um resultado. Assim, nestes tipos de crimes, falamos
em idoneidade para a integral realizao do tipo.
Este artigo deve ser lido em relao com a alnea c) do artigo 22/2 CP.
c) Atos que, segundo a experincia comum, forem de natureza a fazer esperar
que se lhes sigam atos das espcies indicadas nas alneas anteriores esta

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alnea marcada pela exigncia de uma dupla conexo: temporal e tpica ou


conexo de perigo tpico.
Em matria de atos de execuo importante a distino entre crimes de forma livre e
crimes de execuo vinculada.

3. A no-consumao a tentativa cessa quando se preenche a totalidade dos


elementos do tipo objetivo de ilcito. Neste caso, h consumao. A contrario no h
consumao quando o agente no preenche a totalidade dos elementos do tipo
objetivo de ilcito.

5.2.3 Tentativa, tentativa inacabada e frustrao


A prtica de um nico ato de execuo bastante para configurar a tentativa.
Todavia, possvel distinguir hipteses em que o agente no chega a praticar todos os
atos de execuo que seriam indispensveis para a consumao (tentativa inacabada),
daquelas outras em que o agente pratica a totalidade daqueles atos, mas a consumao
no vem a ter lugar (tentativa frustrada).

5.2.4 A delimitao da tentativa punvel


Nem toda a tentativa punvel. O artigo 23 CP delimita o mbito da tentativa
punvel em funo de dois critrios: um atinente pena aplicvel ao crime consumado
(artigo 23/1 CP) e outro relacionado com a seriedade do ataque ordem jurdica que a
tentativa representa (artigo 23/3 CP).
Quanto pena aplicvel ao crime consumado a lei prev que a tentativa s
punvel se ao crime consumado respetivo corresponder pena superior a trs anos de
priso. Quando tal no suceda a tentativa s ser punvel se a lei expressamente o
declarar.
A ratio deste preceito reside na inteno do legislador em restringir a
punibilidade da tentativa aos casos de grande e de mdia criminalidade.
Sendo punvel a tentativa, a pena que lhe corresponde a pena aplicvel ao crime
consumado, embora especialmente atenuada (artigo 23/2CP). Neste caso, a atenuao
especial da pena obrigatria.
Por outro lado, o artigo 23/3 CP dispe que a tentativa s no punvel quando
for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a inexistncia do objeto

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essencial consumao do crime. A tentativa levada a cabo com meios inaptos ou sobre
objeto essencial inexistente denomina-se de tentativa impossvel ou inidnea. A nossa
lei equipara em geral a tentativa inidnea tentava idnea, ou seja, a tentativa inidnea
punvel apesar de a realizao do facto estar irremediavelmente destinada a no se
consumar. S no o por inaptido do meio ou carncia de objeto manifestas. Dito de
outra forma, a tentativa continua a ser punvel apesar da realizao do facto estar
destinada a no produzir o resultado tpico, s no sendo punvel quando for manifesta,
para toda a pessoa de so entendimento, a inaptido do meio empregado ou a
manifesta inexistncia do objeto essencial consumao do crime. Exemplos de
tentativas impossveis ou inidneas:
Tentativa de abortar com a ingesto de um comprimido de paracetamol (meios
inidneos);
Tentativa de A matar B que todavia acabou de falecer (inexistncia de objeto).
A punibilidade desta tentativa tambm est relacionada a um critrio objetivo
de perigosidade. Sobre a perigosidade incidir um juzo de prognose pstuma no qual a
tentativa impossvel ser punvel se for aparentemente possvel mediante um juzo ex
ante.
A tentativa impossvel tambm ser punvel quando as representaes do agente
forem errneas generalidade das pessoas. Ex.: A tenta matar B com uma pistola de
imitao que julga verdadeira (para A o meio idneo e o objeto existente). A arma
surge generalidade das pessoas como uma imitao to perfeita que pode passar por
uma arma verdadeira. Segundo um juzo de prognose pstuma, a arma pareceria
verdadeira para o homem mdio ou de so entendimento, sendo neste caso a tentativa
punvel.
A este tipo de tentativa contrape-se o crime putativo.

5.2.5 A tentativa em hipteses especiais


tentativa aplicvel um regime especial na questo dos crimes qualificados pelo
resultado. Nestes casos, fundamental distinguir dois tipos de situaes:
1. O agente tenta realizar o crime fundamental, produzindo por negligncia o crime
qualificado;

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2. O agente tenta ou consuma o crime fundamental, mas no se verifica o crime


agravante que o agente previu e com a qual se conformou. Importa referir que
a no verificao do crime agravante devida a circunstncias externas pune-
se a tentativa do crime qualificado.

5.3 A desistncia voluntria da tentativa


Em matria de desistncia de tentativa versa o artigo 24 CP. Esta tem como
principal consequncia a impunidade da tentativa.

5.3.1 Fundamento jurdico da impunidade da desistncia voluntria da


tentativa
Figueiredo Dias defende que o fundamento da impunidade da desistncia
voluntria reside na considerao poltico-criminal de dissociao da tentativa e do seu
agente. desistncia que seja obra pessoal do agente atribudo um sentido jurdico
positivo de valor, baseado na contribuio pessoal do agente que permite o regresso ao
direito, a proteo da vtima, a reversibilidade da leso e a inverso do perigo.

5.3.2 Relacionamento dos requisitos da desistncia com o estdio alcanado


pela tentativa
Pressuposto pelo artigo 24 CP pois que a consumao no chegue a ter lugar
e que isso fique a dever-se ao prprio agente. O comportamento do agente est
relacionado com a proximidade entre a tentativa e a consumao.
Se o agente, com a sua atuao, no criou ainda todas as condies
indispensveis quela consumao (tentativa inacabada), basta que este interrompa a
ao tpica, omitindo os atos que ainda faltam. Ex.: A, decido a matar B, no aperta o
gatilho da arma. Se, pelo contrrio, o agente criou todas as condies de realizao tpica
integral (tentativa acabada), necessrio que este atue ativamente de modo a impedir
a consumao da realizao tpica em curso. Ex.: Chamar a ambulncia para levar a
vtima que o agente feriu ao hospital.
Assim sendo, fundamental distinguir a tentativa inacabada da tentativa
acabada. Para isso indispensvel recorrer s representaes do agente, s elas

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servindo para determinar se o agente fez j tudo o que intentava fazer para a realizao
integral do facto e toma por isso a sua verificao por possvel.

Exemplo de tentativa inacabada:


A pensa, ao abandonar a vtima, que o aperto do pescoo a que a submeteu no
foi suficiente para lhe causar a morte que inicialmente intentava. Neste caso, o
agente, no momento em que abandona o facto, parte de que o resultado se no
verificar.
Exemplo de tentativa acabada:
B pensa que o artifcio fraudulento usado no suficiente para causar em C um
erro determinante de uma deslocao patrimonial, mas face atitude de C, B
pensa que poder ter sido bastante e no prossegue a execuo. Aqui, pode uma
tentativa inacabada tornar-se em tentativa acabada quando o agente chega
convico de que o resultado da sua atuao possvel.
Tambm pode existir tentativa acabada quando o agente, no momento do
abandono da execuo, no sabe se ter ou no lugar a consumao.

No obstante existem casos duvidosos sobretudo quando, segundo as


representaes do agente, so necessrios vrios atos e vrios meios para lograr a
realizao tpica completa. Segundo Figueiredo Dias decisiva a representao do
agente no momento do ltimo ato de execuo, ou seja, a tentativa reputa-se acabada
quando o agente, ao tempo do ltimo ato de execuo, considera possvel a verificao
da consumao.

5.3.3 A tentativa dita fracassada


A desistncia num caso de tentativa fracassada ocorre quando o agente renuncia
execuo do facto porque cr que a consumao j no pode ser alcanada. Pode
ocorrer em casos de tentativa inacabada e em casos de tentativa acabada. Nestes casos
o agente s desiste porque se apercebe de que falhou e que a realizao tpica intentada
no mais possvel. Pe-se em causa a voluntariedade do comportamento do agente.

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5.4 A desistncia da tentativa inacabada: o abandono da prossecuo do


crime
Como j tnhamos visto, em casos de tentativa inacabada, a desistncia
voluntria ocorre quando o agente interrompe a ao tpica, omitindo os atos de
execuo que ainda faltam. Exige-se que o agente abandone a execuo do crime ou
desista voluntariamente de prosseguir na execuo do crime (artigo 24/1, 1 parte CP).
Constitui forma de abandono da execuo a renuncia prtica de atos que, no
momento da renncia, o agente ainda considerava necessrios para a consumao.
Para efeitos de desistncia voluntria concorrem duas situaes:
Objetiva No consumao;
Subjetiva Decisivo ponto de vista do agente de que se abandonar a execuo
a consumao no ter lugar.

5.5 A desistncia da tentativa acabada: o impedimento da consumao


Em sede de tentativa acabada no basta ao agente abandonar ou deixar de
prosseguir a execuo do crime, uma vez que a execuo do delito foi levada at ao
limite. Para que a desistncia seja relevante necessrio que o agente impea a
consumao do crime (artigo 24/1, 2 parte CP). Assim, o agente tem de levar a cabo
um comportamento ativo e com xito. So requisitos da desistncia na tentativa
acabada:
i. O desistente tem que iniciar uma cadeia de atos destinada a impedir a
consumao, tendo esta atuao lugar num momento anterior consumao
no momento da consumao;
ii. A no verificao da consumao tem que ser imputvel ao agente/desistente,
s vezes com o auxlio de terceiros;
iii. Prtica de atos idneos a evitar a consumao e que esta efetivamente no
acontea.
E quando a consumao ou a verificao do resultado no so impedidas pelo
agente, mas sim por factos independentes da sua conduta? O artigo 24/2 CP dispe
que a tentativa no ser punvel se o agente demonstrar um esforo srio em evitar uma
ou outra apesar da consumao ser impedida por facto no imputvel ao agente. Ex.: A,
tendo abandonado B, e por ele gravemente ferida com inteno de matar, volta atrs

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para a conduzir ao hospital ou chama para o 112, mas B foi transportada ao hospital por
C.

5.6 A desistncia em caso de consumao


A nossa lei alarga o privilgio da desistncia aos casos em que se verifica a
consumao formal, mas no a consumao material do crime, isto , quando no teve
lugar o resultado atpico. Sobre isto dispe o artigo 24/1, 3 parte CP, no qual a
tentativa deixa de ser punvel, quando no obstante a consumao, [o agente] impedir
a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime. So requisitos desta
figura:
i. Impedimento, por parte do agente, da verificao do resultado tpico;
ii. Agente obste ativamente consumao material;
iii. Se a consumao material no vier a ter lugar por facto independente da conduta
do agente (artigo 24/2 CP), basta que o agente se tenha esforado seriamente
para impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime.

5.7. A desistncia em casos especiais


Nos casos de desistncia parcial, ou seja, nas situaes em que o agente renuncia
voluntariamente consumao de uma circunstncia qualificadora, mas consume o
delito fundamental, a tentativa do tipo qualificado no punvel, porque no h
consumao do tipo qualificado. O agente punido a ttulo consumado do delito
fundamental. Isto ocorre porque a doutrina dominante considera relevante a
desistncia da qualificao at consumao do delito fundamental. Ex.: A tenta a
realizao de um furto qualificado e traz consigo uma arma (artigo 204/2f CP), porm
decide no usa-la, continuando com a prtica do delito fundamental (furto).

5.8 A voluntariedade da desistncia


Nos termos do artigo 24/1 CP s a desistncia voluntria conduz iseno da pena
do facto tentado. Para Figueiredo Dias o fundamento da voluntariedade reside no facto
de a desistncia poder ser vista como obra pessoal do agente e nessa base lhe possa ser
imputvel. Visto isto, so requisitos da voluntariedade da tentativa que:
1. A desistncia tem que ser obra pessoal do agente e lhe imputvel;

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2. O desistente tem que ter o domnio do facto, ou seja, a deciso parte das suas
mos e dele depende decisivamente;
3. A desistncia pode surgir como obra do agente ou como determinada por
situaes exgenas que estorvaram o cumprimento das intenes do agente,
sendo este senhor da deciso. Ex.: A pega fogo casa de B devido relao de
inimizade que ambos nutriam um pelo outro. A mulher de A, ao conhecer essa
relao, suplica ao seu marido que no provoque um tal acidente, tendo em
conta o nome dos filhos. Posteriormente, A deixa-se convencer pela mulher e
consegue extinguir o fogo antes que este se alastre. Neste caso a desistncia
voluntria, mas a motivao externa. Afirma-se a voluntariedade da tentativa,
uma vez que o agente podia continuar a execuo do crime independentemente
da splica da sua mulher. Neste caso a tentativa no seria punvel.

Convm relembrar a frmula de Frank, segundo a qual voluntria a desistncia


apenas perante um motivo autnomo () por outras palavras, o autor diz: eu no quero
alcanar a minha finalidade, ainda que o conseguisse.
Por outro lado, a desistncia j ser involuntria quando o agente abandona a
execuo com receio de ser punido, quando o agente passa a acreditar que j no pode
alcanar a finalidade da sua ao ou quando o agente tem receio de que a consumao
vai ser impedida. Em todas estas situaes falta ao agente o domnio do facto.
Em suma, o fundamento da desistncia voluntria reside na reverso do processo lesivo
como obra e por obra do agente.

5.9 Efeitos e localizao sistemtica


A desistncia voluntria implica a impunidade da tentativa, nos termos do artigo
24/1 CP. Na tentativa o facto j ilcito e culposo, podendo no ser punvel. Assim, a
desistncia voluntria um pressuposto negativo da punibilidade, sob a forma de uma
causa pessoal de excluso da pena.

6. A Comparticipao
6.1 A conceo geral da autoria
Na maior parte dos casos colaboram, na prtica do fato ilcito-tpico, uma
pluralidade de agentes, sendo designados de comparticipantes. Torna-se, como tal,

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necessrio estudar os papis que cada um dos comparticipantes toma na realizao do


ilcito-tpico para apurar a forma e o quanto da punio de cada um deles. Dentro da
categoria dos comparticipantes importa assinalar a existncia de trs espcies distintas,
cujo papel na realizao do tipo de ilcito diferente e que por isso devem porventura
ser jurdico-penalmente tratados de maneira diferente. So eles os autores, que
constituem a figura central do acontecimento criminoso, os cmplices, que no realizam
o tipo de ilcito mas participam de um tipo de ilcito realizado por outrem, e os
instigadores, aqueles que determinam dolosamente outros prtica do fato.

6.1.1 A teoria formal-objetiva


Autor todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o
tipo de ilcito. Esta conceo serve como ponto de partida e como limite obrigatrios de
toda a elaborao do conceito de autoria. No entanto esta conceo no
suficientemente explcita quanto definio dos critrios prtico-normativos da autoria,
nomeadamente, quanto ao que significa executar o fato, executa o fato quem
determina outrem prtica do crime? Quem disponibiliza a arma com que cometido
o homicdio? Quem d informaes a assaltantes sobre os bens existentes dentro de
uma residncia? Torna-se por isso indispensvel determinar os elementos do
comportamento que assumem relevo para a distino entre autoria, cumplicidade e
instigao.

6.1.2 A teoria material-objetiva assente na causalidade


Autor aquele que de uma qualquer forma executa o fato na aceo de que
oferece uma contribuio causal para a realizao tpica, seja qual for a sua importncia
ou significado. Esta conceo trata da mesma forma todos os comparticipantes. As
diferenas entre os diferentes contributos relevam apenas para a medida da pena. No
entanto esta conceo no compatvel com o regime legal vigente. A diviso entre
autoria e cumplicidade nos artigos 26. e 27. do CP indica a adoo de teoria diversa
da aqui exposta, sendo indiscutvel que a cumplicidade no constitui uma forma de
autoria.

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6.1.3 As teorias subjetivas


autor quem realiza o fato com vontade de autor, participante quem colabora
no fato de outrem com vontade de partcipe, ou seja, o autor quer o fato como prprio
e o partcipe quer o fato como alheio. No entanto o critrio do sentimento pessoal do
agente no idneo para aferir a autoria do tipo de ilcito, s porque algum se sente
como autor de um fato ilcito-tpico no significa que o seja. Mais ainda os elementos
em que se baseiam as teorias subjetivas so frequentemente imputados culpa, ou seja,
censurabilidade do fato, acabando assim por ser autor aquele a quem seja mais
censurvel a ocorrncia do fato, mesmo que no o tenha praticado diretamente, e
participante aquele a quem o fato menos censurvel, mesmo que o tenha executado
pessoalmente.

6.1.4 A Teoria do domnio do fato


Autor quem domina o fato, quem dele senhor, quem toma a execuo nas
suas prprias mos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da
realizao tpica. O fato surge aqui como obra de uma vontade que dirige o
acontecimento e como fruto de uma contribuio para o acontecimento dotada de um
determinado peso e significado objetivo. No entanto este conceito no pode ser tomado
como princpio universal que sirva a caraterizao da autoria relativamente a todo e
qualquer tipo de ilcito. No se aplica nem aos crimes negligentes nem aos crimes de
omisso. O critrio do domnio do fato deve restringir a sua validade aos crimes dolosos
gerais.

7. As concretas formas de autoria


7.1 Autoria imediata
De acordo com o art. 26/1 CP, punvel como autor que executar o fato por si
mesmo. Devido sua vaguidade este conceito tem de ser delimitado pela negativa, por
excluso de partes, deve-se proceder anlise das outras formas de autoria para
perceber o que significa executar o fato por si.

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7.2 Autoria mediata


A segunda alternativa do art. 26/1 CP considera punvel como autor quem
executar o fato por intermdio de outrem. Neste tipo de autoria existem duas categorias
de agentes, aquele que determina a prtica do fato e aquele que o executa por suas
prprias mos. O primeiro ser o homem de trs e o segundo homem da frente. O
principio do domnio do fato, segundo o qual autor quem toma a execuo nas suas
prprias mos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realizao
tpica, aplicado autoria mediata exige que todo o acontecimento seja obra do homem
de trs, em especial, da sua vontade responsvel, s nesta aceo se podendo qualificar
o homem da frente como instrumento. Todos os pressupostos da punibilidade tm de
concorrer na pessoa do homem de trs e iro colocar-se unicamente face a ele. Isto
suceder em geral quando possa afirmar-se que o homem de trs possui sobre o homem
da frente o domnio da vontade, seja quando o homem de trs coage o homem da frente
prtica da ao, seja quando o engana e o torna assim executor involuntrio, em erro,
do seu plano delituoso. No entanto, so excludas do mbito da autoria mediata as
situaes em que entre a conduta do homem de trs e o delito se interponha a atuao
de um homem da frente plenamente responsvel, que atua a titulo de culpa dolosa.
Neste caso trata-se de instigao. Tudo est agora em concretizar os casos e as
circunstncias nos quais o fato foi cometido pelo homem de trs por intermdio de
outrem, por um seu instrumento, e conduz, portanto, sua considerao como autor
mediato.

7.2.1 O homem da frente atua atipicamente


a) Por no praticar uma ao
Nos casos em que o homem da frente no chega a levar a cabo uma ao em
sentido jurdico-penal no se pode falar em autoria mediata. Por exemplo quando
apenas utilizado o corpo do outro como arma.

b) Por intervir quanto a ele uma causa de excluso da tipicidade


J cabem nos quadros da doutrina da autoria mediata, porm, certos casos em
que o instrumento pratica uma ao que, se cometida pelo homem de trs, constituiria

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um ilcito tpico, mas, cometida por aquele, surge como atpica, porventura mesmo logo
ao nvel do tipo objetivo.

c) Por ser a prpria vitima


o caso em que a atipicidade resulta do fato de a ao no ser tpica quando
praticada pela vtima. Por exemplo no caso da leso da integridade fsica ou com o dano,
em que a lei arvora em requisito da tipicidade que se trate da leso de outra pessoa
ou da danificao de coisa alheia. Nestas situaes ou o homem de trs pode ser
considerado autor ou, no podendo, ficar impune por a simples cumplicidade no ser
aqui punvel em virtude da falta do ilcito-tpico principal.

d) Por atuar sem dolo do tipo


O homem da frente pratica um ao que preenche o tipo objetivo de ilcito, mas
no o tipo subjetivo correspondente, por lhe faltar o dolo, nomeadamente, por fora de
um erro sobre a factualidade tpica dolosamente causado ou explorado pelo homem de
trs. Por exemplo quando A serve-se de B para entregar uma encomenda que diz ser de
compotas mas que na realidade contm explosivos que causam a morte de C.

7.3 O instrumento atua licitamente


Trata-se aqui dos casos em que o homem da frente preenche, com a sua ao, o
tipo incriminador, mas atua licitamente, dentro dos pressupostos de uma causa de
justificao. O juiz A, por puro sentimento de vingana contra C, ordena ao polcia B que
proceda deteno daquele, sabendo que, no caso, no esto presentes os
pressupostos de legalidade da deteno. A questo que se suscita a de saber se, apesar
da licitude da ao de B, A deve ser considerado autor mediato do sequestro de C. A
resposta afirmativa porque a tem o domnio da vontade de B, pois este est obrigado
a agir de acordo com as ordens do juiz, como tal A tem o domnio do fato sendo por isso
autor mediato.

7.4 O instrumento atua sem culpa


a) Por falta de imputabilidade

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Autoria existir sempre que o homem da frente atue num estado de


inimputabilidade, em virtude de idade ou anomalia psquica, permanente ou transitria.

b) Por atuar sem conscincia do ilcito


Autoria mediata do homem de trs deve tambm ser admitida nos casos em que
o homem da frente agiu com falta de conscincia do ilcito no censurvel,
intencionalmente criada por aquele ou, no conhecimento de que ela existia, por ele
explorada.

c) Por atuar em estado de necessidade desculpante


Quem, dolosamente, lana outrem, por coao, engano ou expediente
equiparvel, numa situao prevista no artigo 35/1 CP, autor mediato do fato
necessitado.

8. A coautoria
8.1 Conceito e mbito da coautoria
tambm punido como autor quem tomar parte direta na execuo do fato, por
acordo ou conjuntamente com outro ou outros. Nestes casos ningum tem o domnio
total do fato individualmente, sendo este domnio partilhado pelos vrios
comparticipantes, existe um condomnio do fato. O que existe de caracterstico nesta
figura a existncia por um lado de uma deciso conjunta e por outro uma determinada
medida de caracter funcional para a execuo do fato.

8.2 A deciso conjunta


A componente subjetiva da coautoria reside na deciso conjunta. S atravs da
exigncia deste elemento se pode justificar que o agente que cometeu apenas uma
parte do delito responda pela sua totalidade. Por exemplo no caso do roubo dum banco,
em que A paralisa os clientes e empregados com uma arma e B retira o dinheiro. Para
existir deciso conjunta no basta o mero acordo, essa classificao depende tambm
da funo que distribuda a cada coautor. O contributo de cada um para o fato deve
surgir como uma parte da atividade total.

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A responsabilidade do coautor s se verifica na precisa medida em que a


execuo se encontre encoberta pela deciso conjunta, se um dos coautores for alm
daquilo que foi acordado s ele responsvel por esse excesso, ressalvando-se os casos
em que seja extensvel ao outro coautor a responsabilidade pela via do dolo eventual
ou da negligncia.
O acordo verifica-se em regra antes do incio da execuo do fato, mas pode
iniciar em qualquer momento antes da consumao. No entanto, ao coautor s deve ser
imputado o ilcito cometido depois da sua adeso ao acordo.

8.3 A execuo conjunta do fato


8.3.1 A participao direta na execuo
O princpio do domnio do fato combina aqui com a exigncia de uma repartio
de tarefas, que assinala a cada comparticipante contributos para o fato que, podendo
situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execuo do fato dependente daquela
mesma repartio. Por exemplo, no roubo, A fica ao volante do automvel de fuga, B
desliga o alarme, C, armado, assegura a sada, D ameaa os clientes e os empregados
com uma outra arma, enquanto E esvazia as caixas e os cofres. Elementos tpicos do
roubo so preenchidos apenas por D e E, se bem que todos sejam coautores, nenhum
deles precisa de preencher na prpria pessoa a totalidade dos elementos tpicos. A
repartio deve ocorrer entre o incio da tentativa e a consumao do fato.

8.3.2 Caractersticas da contribuio para o fato


De acordo com o critrio central do domnio do fato essencial que do
contributo objetivo dependa o se e o como da realizao tpica e no apenas que o
agente se limite a oferecer ou pr disposio os meios de realizao.

8.4 A punio da coautoria


Cada autor punido na moldura penal prevista para o fato decidido e executado
conjuntamente, tal como se o houvesse cometido sozinho.

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8.5 A instigao como autoria


8.5.1 A instigao entre a autoria e a participao
O artigo 26/1 CP considera ainda punvel como autor quem, dolosamente,
determinar outra pessoa prtica do fato, desde que haja execuo ou comeo de
execuo.
8.5.2 A instigao que autoria e a induo que cumplicidade
Instigador no aquele que incentiva, aconselha, meramente sugere ou refora
o propsito de outrem de cometer um ilcito tpico, to pouco aquele que simplesmente
o induz quele cometimento, ajudando-o a vencer as resistncias, fsicas, intelectuais
ou morais, ou mesmo afastando os ltimos obstculos que o separam do crime, em
suma, todo aquele que, com a sua conduta, influencia a motivao do executor na
direo da realizao tpica. Este no autor, mas s, se disso for caso, participante sob
uma forma alargada de cumplicidade.
Instigador quem produz no executor a deciso de atentar contra certo bem
jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito tpico. O instigador cria no
instigado o desgnio de praticar o crime, se o instigado j estava determinado prtica
do ilcito ento j no pode ser instigado. Nos casos em que o homem da frente estava
determinado, por exemplo, prtica de um furto mas o instigador o convence a praticar
o roubo, alargando assim a determinao para incluir a violncia, o instigador deve ser
acusado do ilcito no seu todo e no apenas a parte a que instigou.

8.5.3 Casos de pretensa autoria mediata que so de instigao


8.5.3.1 Pequenas deficincias da autodeterminao do homem da frente
Trata-se das situaes em que o homem de trs provoca ou explora pequenas
deficincias na autodeterminao do executor, que todavia no servem para afastar a
responsabilidade dolosa deste. So os casos em que o homem da frente a prpria
vitima e por isso o fato atpico, ou em que ele atua com culpa diminuda,
nomeadamente por ser imputvel diminudo, por atuar com falta censurvel de
conscincia do ilcito ou em estado de necessidade que s atenua a culpa. Em qualquer
destas hipteses no deve afirmar-se a autoria mediata mas sim a autoria sob forma de
instigao.

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8.5.3.2 Erro sobre o sentido concreto da ao


Trata-se dos casos em que o homem da frente conhece todas as circunstncias
necessrias efetivao da sua responsabilidade dolosa pelo fato que executa mas erra,
por fora de engano provocado ou explorado pelo homem de trs, sobre outras
circunstncias tambm elas juridicamente relevantes para a exata caracterizao do
contedo do ilcito tpico. Nestes casos ou o erro do homem da frente exclui o dolo e
como tal o homem de trs considerado autor mediato ou o erro no exclui o dolo e o
homem de trs considerado instigador ou cmplice, consoante a intensidade da sua
ao.

8.5.3.3 Fatos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder


Nestes casos ou a dependncia dos subordinados em relao aos superiores tal
que se deve considerar que o homem da frente no plenamente responsvel, por
intervir uma causa de justificao ou excluso da culpa, sendo assim o homem de trs
considerado autor mediato, ou, o homem da frente plenamente responsvel e o
homem de trs dever ser considerado instigador e punido como autor.

8.5.3.4 A exigncia legal de execuo ou comeo de execuo


O artigo 26. CP exige, para que a instigao seja punvel, que haja execuo ou
comeo de execuo. Sendo o processo de determinao para a prtica do ilcito tpico
essencialmente interno ou psicolgico, entendeu a lei sublinhar de forma expressa que
a determinao s pode considerar-se verificada quando conduza prtica pelo
instigado de ato que a revele ou execute.

8.6 O dolo na instigao


O artigo 26. CP exige expressamente que a instigao deve ser dolosa, no
existindo instigao negligente. Se o instigado vai alm do dolo do instigador este s
responde na medida do seu dolo, no entanto, se o instigado ficar aqum do dolo do
instigador este apenas responsvel pelo fato efetivamente cometido. O dolo do
instigador no tem de se dirigir apenas consumao, podendo dirigir-se mera
tentativa.

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8.7 A instigao em cadeia


Trata-se aqui de aferir o grau de punibilidade daqueles agentes que no tendo
contato direto com o executor do fato, constituem todavia elos de uma cadeia
conducente determinao daquele prtica de um fato ilcito-tpico. Por exemplo A,
amante de B, convence este a determinar C a matar o marido de A. preciso que cada
elo da cadeia determine, ainda que de forma mediata, o executor prtica do fato ilcito-
tpico. Os elos da cadeia que no assumam o domnio da deciso, por serem meros
transmissores de informao, devem ser considerados cmplices.

9. O incio da tentativa
9.1 Na autoria mediata
Neste caso a questo do incio da tentativa s pode colocar-se a partir do
momento em que ele comea a exercer a sua influncia sobre o instrumento, devendo
considerar-se a tentativa iniciada a partir do momento em que o homem da frente inicia
a execuo.

9.2 Na coautoria
Cada autor s deve ser punido por tentativa quando a sua atuao, prevista na
deciso conjunta de cometer o ilcito-tpico, alcanou o estdio de execuo,

9.3 Na instigao
O incio da tentativa implica a prtica de um ato de execuo pelo instigado.

10. A Cumplicidade
10.1 Cumplicidade e participao
Cumplicidade e participao so sinnimas, tendo a primeira base legal e a
segunda doutrinal. Assentam na ideia de que constituem colaborao no fato do autor
e, por conseguinte, a sua punibilidade supe a existncia de um fato principal doloso
cometido pelo autor, d-se o nome a esta dependncia de acessoriedade da
participao.

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10.2 Fundamento de punio da cumplicidade


A cumplicidade a participao no fato do autor. O fundamento da punio da
cumplicidade reside pois no contributo que o comportamento do cmplice oferece para
a realizao pelo autor de um fato ilcito-tpico. O que a atuao do cmplice viola a
proibio de auxlio material ou moral ao comportamento ilcito-tpico praticado pelo
autor.

10.3 A acessoriedade da cumplicidade


10.3.1 A acessoriedade dita qualitativa ou interna
Trata-se aqui de determinada medida mnima de elementos constitutivos do fato
do autor. No basta que o fato do autor seja formalmente tpico, tem de ser tambm
ilcito, no sendo necessrio que seja culposo. Nos casos em que se exclua a dignidade
penal e a carncia de pena do fato, a punio do cmplice deixa de ter sentido. Por isso
as condies objetivas de punibilidade e causa materiais de excluso da pena so ainda
elementos constitutivos do fato do autor que pressuposto da relevncia da
cumplicidade.

10.3.2 A acessoriedade dita quantitativa ou externa


Trata-se aqui da exigncia de que o fato principal alcance um certo estdio de
realizao, se a cumplicidade participao no fato de outrem ento aquela no pode
existir de um ponto de vista jurdico-penal e ser punvel se o ilcito-tpico no existir.
preciso que exista execuo ou comeo de execuo.

10.3.3 O momento temporal da cumplicidade


Questiona-se aqui quando deve ter lugar o fato da cumplicidade para considerar-
se punvel. O seu campo de eleio seguramente o da fase de preparao do fato
principal. Por outro lado a cumplicidade s pode contribuir para a realizao do fato do
autor enquanto aquele no tiver sido ainda completamente realizado, a cumplicidade
depois do fato no existe. Devendo para este efeito considerar-se o fato consumado
com a sua realizao tpica, no sendo punvel ou relevante o auxlio material ou moral
prestado entre a realizao tpica e o asseguramento do resultado.

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10.4 O dolo na cumplicidade


S existe cumplicidade quando o cmplice presta auxlio a um fato doloso. O dolo
do cmplice tem no entanto de possuir uma dupla referencia, ele tem de referir-se
prestao de auxlio, por um lado, e, por outro, prpria ao dolosa do autor. A
cumplicidade dever ser admitida ainda quando o cmplice desconhea, ou no
conhea exatamente, as circunstncias concretas em que vai desenvolver-se o ilcito-
tpico do autor. Tambm alteraes do fato do autor relativamente s representaes
do cmplice que se mantenham ainda dentro da dimenso essencial do ilcito-tpico
representado por este no devem afetar a cumplicidade.

10.5 Espcies de cumplicidade


A cumplicidade pode traduzir-se na prestao de apoio moral ou material, tendo
embora as duas espcies o mesmo regime jurdico-penal. A prtica do fato do autor no
tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice, basta que este favorea aquele.
Nos casos em que o auxlio consiste numa prestao material que no chega a ser
utilizada pelo autor basta que o ato de cumplicidade aumente as hipteses de realizao
tpica por parte do autor. Se tal no acontece tudo ficar por uma tentativa de
cumplicidade que no em si mesma punvel. O auxlio material que no tenha
contribudo para a prtica do ilcito pode ainda assim ser considerado auxlio moral.
Auxlio moral significa auxlio psquico, isto , favorecimento ou fortalecimento
do autor na sua deciso. Condio mnima de que esse auxlio aumente o risco de
ocorrncia do ilcito- tpico.

10.6 A punio do cmplice


Nos termos do artigo 27/2 CP, a pena do cmplice determinada em funo da
pena do aplicvel ao autor do fato, especialmente atenuada.

10.7 Cumplicidade e tentativa


10.7.1 Cumplicidade na tentativa
Se, no caso, existiu cumplicidade, mas o fato do autor se fica pelo estdio da
tentativa punvel, e constituindo esta j em si um ilcito-tpico, a participao nele,
segundo o princpio da acessoriedade limitada, tambm punvel.

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10.7.2 Tentativa de cumplicidade (cumplicidade falhada ou sem xito)


Trata-se dos casos em que algum tenta prestar auxlio prtica por outrem de
um fato ilcito-tpico, todavia sem sucesso, porque o favorecido ou recusa o auxlio ou
acaba por no se decidir pelo fato. Esta cumplicidade no punvel porque o auxlio
acaba por se no verificar e no pode falar-se de cumplicidade.

11. Questes comuns autoria e cumplicidade


11.1 A desistncia da tentativa na comparticipao
De acordo com o disposto no artigo 25 CP, se vrios agentes comparticiparem
no fato, no punvel a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumao
ou a verificao do resultado, nem a daquele que se esforar seriamente por impedir
uma ou outra, ainda que os outros prossigam na execuo do crime ou o consumem. O
legislador considerou politico-criminalmente inconveniente que cada comparticipante
fosse tratado como se o fato tivesse sido cometido apenas por ele e, deste modo,
valerem para a desistncia as regras aplicveis em caso de desistncia de crime
individual.

11.1.1 O crculo de pessoas abrangidas pela norma


So destinatrios do artigo 25. CP, todos os comparticipantes, sejam s autores
ou autores e cmplices. No entanto, sempre que o fato individualmente cometido,
embora tenha sido auxiliado por cmplice, no deve ser aplicado o artigo 25. quando
o cmplice nada tem a ver com a desistncia.

11.1.2 O estdio alcanado pelo fato


A desistncia pressupe sempre o alcanar do estdio da tentativa. O
comparticipante que torna ineficaz o seu contributo para o fato quando este se encontra
ainda na fase preparatria no deve ser punido, mas isto no porque se trate de
desistncia relevante, mas porque os atos preparatrios no so em princpio punveis.
O legislador decidiu estender a possibilidade de desistncia relevante aos casos em que
embora se tenha dado a consumao formal ainda no tenha sobrevindo o resultado.

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11.1.3 O modelo da desistncia da tentativa na comparticipao


A relevncia da desistncia da tentativa em caso de comparticipao est,
segundo o art. 25., dependente da verificao alternativa de uma de duas clusulas, a
do impedimento da consumao ou do resultado lesivo, ou a do esforo srio de impedir
uma ou outra, ainda que os outros comparticipantes prossigam na execuo do crime
ou o consumem.
A segunda clusula, do esforo srio, exige que a conduta do desistente seja
idnea, no sendo preciso que seja a mais idnea, segundo um juzo de prognose
pstuma, proteo dos bens jurdicos em perigo e ainda que, se a medida idnea
fracassar, o desistente procure medidas alternativas enquanto subsistir a situao de
perigo para os bens jurdicos.

11.2 O problema chamado da comunicabilidade e incomunicabilidade das


circunstncias (arts. 28. e 29.)
So comunicveis todas as qualidades ou relaes especiais do agente que
sirvam para fundamentar ou para graduar a ilicitude, exceto se outra for a inteno da
norma incriminadora, so pelo contrrio incomunicveis tais qualidades ou relaes se
eles servirem para fundamentar ou graduar a culpa.
O mbito de aplicao do art. 28. surge pois imediatamente limitado aos casos
de comparticipao em que a ilicitude ou o grau de ilicitude dependerem de certas
qualidades ou relaes especiais do agente. Por um lado, nem todas as qualidades ou
relaes especiais do agente caem na alada do art. 28., mas somente os elementos
pessoais que se apresentam como fundamentadores da ilicitude ou modificativos do seu
grau, por outro lado, nem todas as circunstncias do tipo referentes pessoa do agente
so abrangidos por aquela norma, mas apenas nas qualidades ou relaes especiais do
agente. Ficam de fora do mbito de aplicao do art. 28. as qualidades ou relaes
especiais que fundamentem o juzo de culpa e as condies objetivas de punibilidade ou
de excluso da pena.
As qualidades ou relaes especiais fundamentadoras ou modificativas do grau
de ilicitude so essencialmente os elementos pessoais que ao serem exigidos pelo tipo
incriminador significam que o circulo dos potenciais autores deixa de ser indeterminado.
O que significa que o domnio de aplicao dos efeitos jurdico-penais estabelecidos pelo

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artigo 28. composto por excelncia pelos crimes especficos, prprios ou imprprios,
estabelecendo-se como princpio que, nas situaes de comparticipao nestes delitos,
basta que a qualidade ou relao especial se verifique num dos comparticipantes para
tornar aplicvel a todos a pena respetiva.
Para definio de autoria nos crimes especficos, deve atender-se violao do
dever tpico especial por quem dele titular, qual deve acrescer o domnio do fato. A
afirmao da autoria do agente a quem no cabe o dever especial depende ainda de um
requisito negativo, necessrio que a inteno da norma incriminadora no se oponha
sua punio como autor.

12. Os crimes negligentes


12.1 Fundamentos gerais
12.1.1 Considerao dogmtica e poltico-criminal
O fato negligente constitui uma das formas bsicas de, tipicamente cunhadas, de
aparecimento do crime, ao mesmo nvel do fato doloso.

12.1.2 Relao entre negligncia e dolo


O fato negligente no , simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de
aparecimento do correspetivo fato doloso, outra coisa, outro fato. O fato doloso e o
fato negligente tm, cada um, o seu tipo de ilcito e o seu tipo de culpa prprios e
distintos.

12.1.3 Definio legal da negligncia. Negligncia consciente e


inconsciente
O essencial da definio de negligncia reside no promio do artigo 15., quem
no proceder com o cuidado a que, segundo as circunstncias, est obrigado e de que
capaz, sendo a que se contm o tipo de ilcito, a violao do cuidado devido, e o tipo de
culpa, a violao que o agente est em condies de prestar.

12.1.4 Estrutura dogmtica do fato negligente


a) O tipo de ilcito
O tipo de ilcito do fato negligente considera-se preenchido por um
comportamento sempre que este desconforme com aquele que era devido numa
situao de perigo para bens jurdico-penalmente relevantes, para deste modo se evitar
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uma violao juridicamente proibida. Para alm disso, torna-se indispensvel que tenha
ocorrido a violao, por parte do agente, de um dever de cuidado que sobre ele impende
e que conduziu produo do resultado tpico, e, consequentemente, que o resultado
fosse previsvel e evitvel para o homem prudente, dotado das capacidades que detm
o homem mdio pertencente s categorias intelectual e social e ao crculo de vida do
agente.

b) O tipo de culpa
Somente quando o tipo de ilcito negligente se encontra preenchido pela
conduta tem ento sentido indagar ainda se o mandato geral de cuidado e previso
podia tambm ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas
capacidades individuais, a sua inteligncia e a sua formao, a sua experincia de vida e
a sua posio social. Toda esta indagao ultrapassa j o nvel do tipo de ilcito e situa-
se no tipo de culpa do fato negligente.

12.2 O tipo de ilcito negligente


12.2.1 Considerao fundamental
A caracterstica mais saliente dos tipos de ilcito negligente, por contraposio
aos dolosos, reside na diferente relao que intercede entre ao e resultado. Nos
crimes dolosos a vontade do agente dirige-se ao resultado ou realizao integral do
tipo, nos negligentes no. Por outro lado, a punibilidade de um fato negligente
pressupe a consumao, a tentativa de um fato negligente no s no punvel como
no normativamente possvel, falta a resoluo criminosa tpica da tentativa.

12.2.2 O tipo de ilcito negligente como violao de um dever de cuidado


Violao do dever de cuidado e imputao objetiva. Crimes negligentes de
resultado e de mera atividade.
Quando se fala da violao do cuidado devido como elemento do tipo de ilcito
negligente quer-se designar, dito com maior exatido, a violao de exigncias de
comportamento em geral obrigatrias cujo cumprimento o direito requer, na situao
concreta respetiva, para evitar realizaes no dolosas de um tipo objetivo de ilcito.

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12.2.3 Critrios concretizadores do cuidado devido


Ao tipo de ilcito negligente pertence um momento prprio de contrariedade ao
dever. A concretizao deste critrio supe a resoluo de duas espcies de problemas,
um deles o de saber se os critrios de determinao do dever de cuidado assumem
carter geral, ou possuem carter individualizado. O outro o de determinar quais as
fontes concretizadoras do dever de cuidado.

12.2.3.1 Interveno de critrios individualizadores do dever de cuidado


A determinao do dever de cuidado parece dever decorrer do cuidado
objetivamente devido e, por isso, com apelo s capacidades da sua observncia pelo
homem mdio. Isto significa que o critrio definidor do tipo de ilcito negligente um
critrio que no entra em conta com as capacidades pessoais do agente concreto, se
estas se situarem abaixo das do homem mdio. As capacidades inferiores mdia no
podem relevar no sentido de excluir a tipicidade do fato negligente, antes s devem
relevar a nvel da culpa. Por outro lado a no utilizao, no caso concreto, das
capacidades especiais ou superiores mdia no pode deixar de conduzir afirmao
da tipicidade do fato negligente, mesmo quando se no revele violado o cuidado
objetivamente devido.

12.2.3.2 Fontes concretizadoras do dever de cuidado, sua funo e alcance


Trata-se aqui da violao de normas de cuidado que servem concreta e
especificamente o tipo de ilcito respetivo, no da observncia geral do cuidado com que
toda a pessoa deve comportar-se no seu relacionamento interpessoal e comunitrio.
Por isso assume importncia fundamental a comprovao da violao do cuidado devido
no caso concreto.

12.2.3.3 As fontes normativas


O primeiro e mais importante elemento concretizador deriva obviamente das
normas jurdicas de comportamento existentes. Outra fonte de aferio dos deveres
objetivos de cuidado constituda pelas normas escritas, profissionais e do trfego,
correntes em certos domnios de atividade, trata-se de normas escritas de
comportamento, no jurdicas, fixadas ou aceites por certos mbitos de atividades e
destinadas a conform-las dentro de padres de qualidade e a evitar a concretizao de
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Teoria do Crime

perigos para bens jurdicos que de tais atividades podem resultar. No existindo normas
escritas recorre-se aos costumes profissionais.

12.2.3.4 A funo indiciria


A violao de um dever de cuidado s pode ser imputada a quem, com ela, criou
um risco no permitido que se concretizou no resultado tpico. A concretizao das
regras de cuidado resultantes das fontes que acabaram de ser referidas tem
precisamente a funo e o significado de precisar a medida do risco aqui permitido. Por
isso no podem ser proibidos riscos atinentes a resultados tpicos que, segundo a
experincia geral ou o especial conhecimento do agente sejam imprevisveis ou
inevitveis. A violao das normas de cuidado indicia a contrariedade ao dever de
cuidado tipicamente relevante, mas no pode em caso algum fundament-la
definitivamente, quando, excecionalmente, faltar o perigo tpico que normalmente
resulta de um comportamento previsto pela norma de cuidado, no pode esse
comportamento ser considerado violador do dever de cuidado, porque o resultado no
lhe objetivamente imputvel. Por exemplo um condutor passa o semforo vermelho
no cruzamento em condies de plena visibilidade e quando as vias esto desertas, no
preenche o tipo de ilcito de ofensas integridade fsica se por fora de leo
impercetivelmente derramado na estrada perde o controlo do veculo e fere dois
transeuntes no passeio. Inversamente pode excecionalmente divisar-se uma violao do
cuidado devido em casos em que foram observadas todas as normas legais, corporativas
ou correntes no trfico e, todavia, o conhecimento ou a suspeita fundada de um perigo
no considerado por aquelas obrigue a cuidados acrescidos. Por exemplo no caso de
obras construo em que so usados explosivos, o respeito pelos limites legais
existentes da intensidade das exploses poder no ser suficiente para acautelar o
perigo que delas advm para casas antigas e em estado notrio de degradao situadas
nas proximidades, exigindo um cuidado acrescido na prtica daqueles atos perigosos.

12.2.3.5 A chamada negligncia na assuno ou aceitao


O substrato que aqui se tem em considerao reside essencialmente na assuno
de tarefas ou na aceitao de responsabilidades para as quais o agente no est
preparado, porque lhe faltam as condies pessoais, os conhecimentos ou mesmo o

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treino necessrios ao correto desempenho de atividades perigosas. Por exemplo, o


automobilista que atropela um peo preenche o tipo de ilcito de homicdio negligente
se se apercebeu j que anda a ver muito mal, ou que se encontra com a capacidade de
reao diminuda, ou que ainda um principiante na conduo, incapaz de dominar
situaes de trfico rodovirio altamente complexas. Nestes casos, se bem que uma
negligncia reportada ao momento da ao no possa ser comprovada, todavia aquela
de ser em definitivo afirmada reportando-a ao momento em que o agente assumiu ou
aceitou o desempenho, sabendo todavia, ou sendo-lhe pelo menos cognoscvel, que
para tanto lhe faltavam os pressupostos anmicos e ou corporais necessrios

12.3 O princpio da confiana como princpio delimitador dos deveres de


cuidado em caso de pluralidade de agentes
12.3.1 Considerao geral
Tambm na realizao de um fato negligente pode intervir uma pluralidade de
pessoas, suscitando-se ento o problema de saber se de que modo a interveno plural
pode modificar a imputao individual do ilcito tpico. Relativamente a
comportamentos arriscados que provenham de outras pessoas, no se torna necessrio
que se tome em conta aquele comportamento, mesmo quando ele previsvel. Nisto se
traduz o princpio da confiana. Segundo tal princpio quem se comporta no trfico de
acordo com a norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo suceder com os
outros, salvo se tiver razo concretamente fundada para pensar ou dever pensar de
outro modo. Por exemplo o condutor A que detm a prioridade no precisa de, no
cruzamento, reduzir a velocidade adequada norma com que circula, antes pode em
princpio contar que os outros condutores respeitaro a prioridade. Se se verifica em
embate do qual resulta a morte de, que violou a prioridade, o tipo de ilcito do homicdio
negligente no ser imputvel conduta de A. S assim no suceder se A tiver tido
concretas razes para contar com que B violaria a sua prioridade, por exemplo, porque
se apercebeu de que B circulava a uma velocidade to excessiva que j no lhe permitia
a travagem ou que B conduzia em notrio estado de embriaguez.

12.3.2 Princpio da confiana e autorresponsabilidade de terceiro


Como regra geral no se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito
autoriza que se confie em que os outros cumpriro os deveres de cuidado. No entanto,
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esta linha de pensamento no pode ser levada at ao fim, mas s quando haja um
pressuposto de que a situao concreta no uma tal que d razovel e claramente a
entender que o outro se no comportar de forma responsvel.

12.3.3 Perante fatos dolosos de terceiro


Por fim, o princpio da confiana parece valer ainda na medida em que, por regra,
o agente deve poder contar com que outros no cometero fatos dolosos. Isto ser
ainda aplicvel, ento, a uma atuao negligente que induza, facilite ou, em todo o caso,
torne possvel o cometimento de um ilcito-tpico doloso por outrem, ou quando entre
a atuao violadora de um dever de cuidado e a verificao do resultado tpico se
interponha uma atuao dolosa de outrem. A no ser que no seja clara e
indubitavelmente percetvel que a atuao negligente criou um perigo alto e prximo
de atuao dolosa de outrem. Por exemplo A deixa uma arma de fogo carregada, por
esquecimento ou imprevidncia inadmissveis, num local onde B e C travam violenta
discusso, entremeada por srias ameaas de morte, se B vem a matar dolosamente C
com a arma em questo, o tipo de ilcito do homicdio negligente poder dizer-se
preenchido pela conduta de A. Mas j no ser assim se D, companheira de um homem
casado, E, lhe fornece comprimidos para dominar a insnia de que este sofre, com os
quais ele acaba por matar a esposa, F, ou se G, com a ideia de se suicidar, deixa na mesa-
de-cabeceira uma arma ou um veneno que a empregada domstica, H, vem a usar para
matar dolosamente outra pessoa. O critrio decisivo parece ser o de que os princpios
da confiana e da autorresponsabilidade s devem ser afastados quando o fato anterior
revele reconhecidamente uma especial aptido para provocar o fato posterior doloso,
quando criar um perigo intolervel de cometimento do fato doloso, de tal modo que
seria de todo desrazovel no contar com a sua possibilidade prxima.

12.4 Os tipos justificadores


Tambm o fato negligente pode encontrar-se coberto por legtima defesa em
tudo o que respeite ao necessria de defesa perante o agressor. Isto tambm
suceder naqueles casos em que tambm o fato doloso de defesa se encontraria
coberto pela legtima defesa. Por exemplo A dispara contra o agressor B um tiro de
advertncia e, por violao do cuidado devido, fere este, atua em legtima defesa

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sempre que, perante a situao concreta, tambm o disparo com o propsito de ofender
corporalmente B seria justificado por legtima defesa. Pode afirmar-se que dentro dos
limites daquilo que seja necessrio como ao de defesa, se encontra justificado o
resultado tpico que o agente no previu e que poderia ter evitado se tivesse atuado
com observncia da norma de cuidado.
Em caso de estado de necessidade justificante a ponderao dos interesses em
conflito deve conduzir concluso de que a ao se destinava a salvaguardar um
interesse sensivelmente superior ao interesse sacrificado. Assim est justificado o
mdico que ultrapassa os limites de velocidade permitidos para prestar auxlio a um
doente grave, mas no j se a doena notoriamente no exigir uma interveno
imediata ou se a circulao for feita criando um grave perigo para a vida ou a integridade
fsica de outrem.
Um papel importante poder desempenhar a justificao de aes negligentes
atravs do consentimento presumido, nomeadamente no campo da atividade mdica.
Por exemplo o mdico que pratica, em algum gravemente ferido por um
atropelamento e em estado de inconscincia, uma interveno cirrgica de urgncia em
plena rua e com instrumentos insuficientes ou pouco adequados, cometendo assim,
com violao das leges artis, uma eventual ofensa integridade fsica negligente. Esta
deve no entanto considerar-se justificada por consentimento presumido da vtima que,
sem aquela interveno, incorreria em perigo de vida.

12.5 Autoria e cumplicidade no fato negligente


Tambm relativamente realizao de ilcitos-tpicos negligentes autor s pode
ser quem realiza o ilcito-tpico. Este no porm, nos delitos negligentes, construdo
sobre o modelo de conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objetivo, mas
da violao do cuidado devido, produtora de um perigo proibido que realiza o tipo
objetivo. Esta construo compatvel com a realizao do tipo por uma pluralidade de
pessoas, por exemplo dois trabalhadores da construo civil lanam entulho do alto de
um prdio que atinge um transeunte na rua. No entanto neste esquema
comportamental no existe um homem da frente e um de trs relativamente
execuo, sendo todo o critrio do domnio do fato aqui inaplicvel. Por isso o autor

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aquele que, com a sua atuao violadora do cuidado imposto, cria ou potencia um
perigo proibido que se concretiza no resultado.

12.6 O tipo de culpa negligente


12.6.1 Considerao geral
Nos fatos negligentes, inteira semelhana do que sucede nos dolosos, o
contedo da culpa dado pela censurabilidade da ao ilcita-tpica em funo da
atitude interna juridicamente desaprovada que naquela se expressa e fundamenta. A
falta de conscincia do ilcito , por sua natureza, estranha ao fato negligente porque a
conscincia que aqui se trata no a conscincia intencional, ou psicolgica, mas a
conscincia tica e porque o critrio de desculpabilidade da falta de conscincia do ilcito
nada tem a ver com uma qualquer falta do poder de conhecer o ilcito. O arranque para
toda a questo da falta de conscincia do ilcito deriva do impulso ou da advertncia que
o agente recebe da representao correta e integral da factualidade tpica para que se
ponha e resolva corretamente o problema da ilicitude. Uma tal representao correta e
integral falta partida nas hipteses de negligncia. Pelo que qualquer erro sobre a
ilicitude ou sobre a proibio irrelevante do ponto de vista da culpa negligente.

12.6.2 Capacidades pessoais


A materialidade do tipo de culpa negligente reside pois na atitude descuidada ou
leviana revelada pelo agente e que fundamenta o seu fato e, por a, nas qualidades
desvaliosas da pessoa que no fato se exprimem. O elemento material do tipo de culpa
negligente traduz-se justamente em que o agente, para que seja punvel por negligncia,
tem no apenas de violar o cuidado objetivamente imposto, mas ainda de no afastar o
perigo ou evitar o resultado apesar de aquele se apresentar como pessoalmente
cognoscvel e este como pessoalmente evitvel.

12.6.3 Exigibilidade
Tal como nos fatos dolosos tambm a inexigibilidade na negligncia no pode
configurar-se como uma causa geral de excluso da culpa, mas tem de precipitar-se nas
clusulas especficas de desculpa reconhecidas pela lei, eventualmente alargadas
atravs de argumentos de analogia.

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12.7 Os crimes de omisso


12.7.1 Questes fundamentais
12.7.1.1 A omisso como forma especifica de realizao tpica
O tipo tanto pode ser realizado atravs da prtica de uma ao proibida, como
atravs da omisso de um comportamento juridicamente exigido. A omisso pois, ao
lado da ao, uma das formas especficas de realizao tpica. Que as duas entidades se
revelam estruturalmente diversas, logo resulta de que, nos crimes ora em apreo, o
agente no levou a cabo a ao esperada ou imposta. Por essa razo, numa perspetiva
realista no pode falar-se, relativamente omisso, nem de causalidade, nem de dolo,
nem de deciso de praticar o ilcito, nem de outras entidades conceituais que
constituem a base de trabalho da doutrina do fato doloso.

12.7.1.2 Distino entre ao e omisso


Nos crimes de resultado pode existir uma certa ambivalncia que se traduz na
dificuldade de definir se se trata de uma ao ou omisso. Por exemplo, se o
automobilista ultrapassa um ciclista no guardando a devida distncia de ultrapassagem
e o atropela, ele produz o acidente por ao, porque embate o ciclista com o automvel,
ou por omisso por no ter guardado a distncia devida? Tratando-se em toda esta
matria de uma questo do ilcito-tpico e, mais concretamente, de imputao objetiva,
exato parece ser que o critrio decisivo da delimitao no deve ser seno um critrio
de ilicitude tpica e de imputao objetiva, o da forma de criao do perigo para bens
jurdicos tutelados pela norma, ao agente deve ser imputada uma ao sempre que ele
criou ou aumentou o perigo que vem a concretizar-se no resultado, uma omisso
sempre que ele no diminuiu aquele perigo.

12.7.1.3 A distino entre crimes puros e impuros de omisso


Crimes puros de omisso so aqueles em que a Parte Especial do CP referencia
expressamente a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os
pressupostos fticos donde deriva o dever jurdico de atuar ou, em todo o caso,
referindo aquele dever e tornando o agente garante do seu cumprimento. Diversamente
delitos impuros de omisso so os no especificamente descritos na lei como tais, mas
em que a tipicidade resulta de uma clusula geral de equiparao da omisso ao,

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art. 10. CP. Exemplos de crimes puros de omisso so a omisso de auxlio, art. 200,
a recusa de mdico, art. 284, e a violao de domiclio, art. 190. Exemplos de crimes
impuros de omisso so todos aqueles em que o tipo legal de crime compreender um
certo resultado.

12.7.1.4 A equiparao da omisso ao nos crimes impuros de


omisso
O principio da correspondncia da omisso ao s pode ser afirmado se e
quando o resultado tiver sido produzido, por omisso, sob a forma tipicamente exigida
pelo delito de ao.

12.8 O tipo de ilcito nos crimes de omisso


12.8.1 O tipo de ilcito doloso
12.8.1.1 O tipo de ilcito objetivo

a) A situao tpica e a ausncia da ao esperada


A chamada situao tpica nos delitos de omisso constituda especificamente
pelos pressupostos fticos que permitem determinar o contedo concreto do dever de
atuar. Nos crimes imprprios de omisso a situao tpica reduz-se criao de um risco
de verificao de um resultado tpico, ela existe desde que aquele risco ocorre ou
potenciado pela omisso.

b) A possibilidade ftica de ao
Para que exista uma omisso tpica em seguida necessria a possibilidade do
omissor levar a cabo a ao esperada ou devida. Exige o art. 10/2 CP, para a
punibilidade da omisso, que sobre o omissor recaia um dever que pessoalmente o
obrigue a evitar o resultado.

c) O problema da imputao objetiva


A ao esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminudo o risco de
verificao do resultado tpico. Se a ao esperada ou devida no for idnea a diminuir
o risco de verificao do resultado este no imputvel ao agente.

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12.8.2 A posio de garante nos tipos de ilcitos imprprios de omisso


Nos crimes imprprios de omisso a imputao objetiva do resultado s pode
ser feita quele sobre o qual recaia um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a
evitar esse resultado e, assim, se encontre por fora de um tal dever constitudo na
posio de garante da no verificao do resultado tpico.

12.8.3 Uma teoria material-formal


A fonte dos deveres e das posies de garantia reside na valorao autnoma da
ilicitude material, completadora do tipo formal, atravs da qual a comisso por omisso
vem a equiparar-se ao na situao concreta, por fora das exigncias de
solidariedade do homem para com os homens dentro da comunidade, no entanto, toda
a manifestao imposta de solidarismo tem de se apoiar em um claro vnculo jurdico.

12.8.3.1 Deveres de proteo e assistncia a um bem jurdico carecido de


amparo
Os deveres de proteo e assistncia a bens jurdicos desamparados podem
provir, por um lado, de relaes de proteo familiares ou anlogas, por outro, de
estreitas relaes de comunidade, por outro lado ainda, da assuno voluntria de uma
funo de proteo ou de guarda de bens jurdicos determinados. Necessrio para a
existncia de um dever de garante nestes casos a existncia de uma situao real de
dependncia do bem jurdico lesado pelo resultado em relao pessoa a quem a lei faz
recair um certo dever.

a) Relaes de proteo familiar e anlogas


O mbito mais indiscutvel em que se estabelecem posies de garante por fora
de deveres de proteo e assistncia o das relaes pais/filhos. Esta relao cessa ou
atenua-se juridicamente logo que o filho abandona o mbito de proteo dos pais. Existe
tambm da parte dos filhos o dever de garante sempre que a relao com os pais seja
particularmente prxima e quando se possa afirmar que existe dependncia do
progenitor. No h razo para que a posio de garante no se estenda a outras relaes
familiares.

b) Assuno de funes de guarda e assistncia

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Um segundo fundamento de uma posio de garante radica na assuno por ele


de funes de guarda e assistncia a bens jurdicos do carente de proteo ou de
terceiro em favor do carente. O que oferece fundamento ao dever e posio de
garante no a existncia de uma relao contratual mas sim a assuno ftica de uma
funo de proteo materialmente baseada numa relao de confiana.

c) Comunidade de perigos
Aqui o carater arriscado do empreendimento, conjuntamente reconhecido e
aceite, que cria em cada um dos participantes um dever de garantia face a todos os
restantes. As relaes devem ser estreitas e efetivas, a comunidade de perigos deve
existir realmente e o perigo deve pesar j sobre a vtima potencial.

12.8.3.2 Deveres de vigilncia e segurana face a uma fonte de perigos

O garante est vinculado ao controlo e vigilncia apenas da fonte de perigos.

a) O dever de obstar verificao do resultado por fora de uma ao anterior perigosa


(ingerncia)
Quem cria o perigo que pode afetar terceiros deve cuidar de que ele no venha
a atualizar-se num resultado tpico. O resultado tpico tem antes de tudo de considerar-
se objetivamente imputvel ao incumprimento do dever de garante. Por isso no
assume uma posio de garante aquele que com o seu fato precedente se contm
dentro dos limites do risco permitido. Ou quando o ultrapassa no esse perigo assim
criado que leva ao resultado.

b) O dever de fiscalizao de fontes de perigo no mbito de domnio prprio


Quem exerce um poder de disposio sobre um mbito de domnio sou sobre
um lugar determinado, que se encontram acessveis a outras pessoas, deve tambm
dominar os riscos que para estas podem resultar de estados ou de situaes perigosas.

c) O dever de garante face atuao de terceiros

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Existe dever de garante nos casos em que o terceiro ou no responsvel ou tem


a sua responsabilidade diminuda. Nestes caso se aceitar que a ordem jurdica ponha o
cumprimento de um dever de vigilncia, relativamente ao irresponsvel ou responsvel
limitado, a cargo de quem exerce sobre ele um poder de domnio ou de controlo.

12.8.4 Posio de garante e dever de garante


Ao tipo de ilcito objetivo dos crimes de omisso pertencem, em suma, a situao
tpica, a ausncia de ao imposta, devida ou esperada e a possibilidade individual de
ao. Elementos a que acrescem, nos crimes impuros de omisso, o resultado tpico
objetivamente imputvel omisso e a posio do omissor de garante da no
verificao do resultado.

12.8.5 O tipo de ilcito objetivo


12.8.5.1 O dolo do tipo omissivo
Necessrio que o omissor conhea, atravs da sua conscincia intencional, a
situao tpica e omita a ao imposta com vontade de que se preencha o tipo objetivo.

12.8.5.2 O problema da deciso


Pode desde logo acontecer que o omissor, tendo representado a situao tpica,
tome a deciso de permanecer inativo. O autor omite a ao imposta, apesar de contar
seriamente com a possibilidade de realizao tpica, com esta assim se conformando.

12.8.5.3 O conhecimento ou representao da posio de


garante
S os pressupostos materiais que constituem a posio de garante, na sua
individualidade e no seu conjunto, constituem ponto de conexo idneo do dolo do tipo;
s eles precisam de ser conhecidos ou representados pelo omissor para que o momento
intelectual do dolo do tipo se afirme. Por isso mesmo se deve concluir que um erro sobre
os pressupostos materiais do dever de garante no permite que o agente se oriente
suficiente e corretamente para o problema da ilicitude. Deste modo tal erro exclui o
dolo. Diferentemente, se o agente representa corretamente a totalidade daqueles
pressupostos materiais e todavia no toma conscincia do dever que, em consequncia,

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sobre ele recai, uma falta de conscincia constitui um erro sobre a ilicitude que pode
excluir a culpa.

12.9 O tipo de culpa nos crimes de omisso


12.9.1 O tipo de culpa doloso
12.9.1.1 A fundamentao da culpa
Quanto ao tipo de culpa doloso, deve ele ser definido exatamente da mesma
forma por que o nos crimes de ao, como atitude interna do omissor, documentada
no fato, de contrariedade ou indiferena pelo dever-ser jurdico-penal. Quem, apesar de
representar, ao nvel da conscincia intencional, todos os elementos indispensveis a
uma correta orientao da conscincia tica para o desvalor da ilicitude, todavia a no
alcana, responde a titulo de dolo apesar da falta de conscincia to ilcito que atinge o
seu comportamento omissivo.

12.9.1.2 A excluso da culpa


No que respeita inimputabilidade e ao critrio de no censurabilidade da falta
de conscincia do ilcito nada haver a referir de especfico relativamente aos crimes
omissivos.

12.9.2 O tipo de culpa negligente


No que se refere ao tipo de culpa negligente, tambm ele deve ser definido da
mesma forma por que o nos crimes de ao, como atitude interna do omissor,
documentada no fato, de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurdico-penal.

13. A tentativa e a comparticipao


13.1 Preparao e tentativa
13.1.1 Admissibilidade da tentativa
Relativamente aos crimes de omisso impuros, o art. 10. equipara
expressamente a omisso ao nos casos em que o tipo legal de crime de ao probe
a produo de um certo resultado. Tanto basta para que se possa e deva defender que
no processo omissivo se podem descortinar inaes preparatrias e de execuo
dolosamente dirigidas produo de um resultado tpico.

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13.1.2 O incio da tentativa


O dever de ao nasce desde o primeiro momento em que se verifica um risco
no permitido de realizao tpica. Tal no quer porm significar que a tentativa se inicie
logo que o garante despreza a primeira possibilidade de interveno salvadora. A
exigncia jurdico-penal dirigida ao garante traduz-se na adoo de um comportamento
que contribua de forma adequada para diminuir o perigo de verificao do resultado
tpico, no em que evite o resultado como tal.

13.1.3 A desistncia voluntria


A desistncia voluntria relevante da tentativa de omisso no se basta nunca,
por definio, com o abandono da execuo, mas exige que o garante intervenha
ativamente no sentido de impedir a consumao ou o resultado tpico, ou pelo menos
se esforce seriamente por evitar uma ou outra. O garante tem, na tentativa inacabada,
de diminuir o perigo de verificao do resultado e este acabar por no sobrevir. Na
tentativa acabada a desistncia voluntria s pode tornar-se relevante se o garante em
vez da ao originariamente imposta tomar ou se esforar seriamente por tomar outras
medidas de salvao e o resultado tpico no sobrevier.

13.2 Autoria e cumplicidade nos crimes dolosos de omisso


13.2.1 Autoria imediata
O domnio do fato como critrio da autoria inaplicvel aos crimes de omisso.
Para caracterizao desta figura a autoria tem ainda de se referir, para alm da violao
do dever que sobre o omissor recaia, se no a um domnio do fato real e efetivo, que na
verdade no se d, a um domnio do fato potencial. Autor por isso aqui aquele que
detinha a possibilidade ftica de interveno no acontecimento e, apesar de recair sobre
ele um dever jurdico de ao, no fez uso de tal possibilidade.

13.2.2 Outras formas de autoria


A autoria mediata e a instigao so impossveis nos crimes omissivos e a
coautoria na prtica irrelevante.

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13.2.3 Cumplicidade
So em princpio vlidas nesta matria as regras estabelecidas para a
cumplicidade nos crimes de ao.

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Casos Prticos

Caso prtico I
A atira B de uma ponte, com inteno de o matar. B era um bom nadador e consegue
chegar margem:

a) A margem escorregadia e ngreme, no existindo nenhum sitio onde se


pudesse agarrar, acabando B por morrer afogado.
b) B est a subir para a margem mas, ao agarrar-se a um tufo de relva, provoca o
desprendimento de uma pedra rolante que o atinge na cabea provocando-lhe
a morte.

R:. Neste caso esto preenchidos os elementos objetivos do tipo de crime de homicdio,
previsto no art. 131 CP. Tratando-se de um crime de resultado, preciso antes de mais
verificar se a ao de A causa da morte de B. No existem dvidas neste ponto, a ao
de A indispensvel produo do resultado, se A no tivesse agido, B no estaria
morto. No entanto, a causalidade em si no suficiente, preciso imputar o resultado
ao de A segundo um juzo de adequao. A adequao consiste na idoneidade da
ao, segundo as regras da experincia, para produzir o resultado.

a) Nesta hiptese, no h dvida de que a ao de A idnea para produzir a morte


de B porque, segundo as regras da experincia, a queda dentro de um rio do qual
as margens no permitem a sada condio suficiente para a produo da
morte, mesmo de bons nadadores. Quanto aos elementos subjetivos, em
especifico o dolo do tipo, tambm no h dvida de que A age com dolo direto,
ele sabe que a sua ao pode causar a morte de B e quer que esse resultado se
produza.
b) Nesta hiptese a ao de A no idnea para produzir a morte de B porque o
ato de atirar B da ponte para um rio do qual as margens permitem a sada, sem
estar amarrado, ou pelo menos com a liberdade de movimentos suficiente para
nadar at margem, no adequado a provocar a morte. No foi a queda na
gua que matou B, foi a queda da pedra que o matou. No razovel dizer que
atirar algum de uma ponte para um rio uma ao adequada a produzir o

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esmagamento dessa pessoa por uma pedra rolante. Imaginando que B no tinha
sido esmagado, mas ao andar na margem do rio tivesse escorregado e batido
com a cabea numa pedra, ou ao entrar no bosque adjacente ao rio fosse morto
por um animal selvagem, nestes casos obvio que existe uma interrupo do
nexo causal, porque B sobreviveu ao perigo inerente queda no rio, mas entre
estes casos e o caso em questo onde fica o momento em que se pode afirmar
que B sobreviveu ao perigo inerente queda? Na minha opinio esse momento
, pelo menos, a chegada de B margem do rio. O resultado no previsvel fica
fora do processo causal iniciado por A. Houve uma interrupo do nexo causal
no momento em que B chega a salvo margem, escapando assim aos perigos
que, no momento em que A o atira gua, eram previsveis. De outra maneira
estaria a considerar apenas a causalidade e a falhar a imputao.

Caso prtico II
Numa tarde soalheira, Antnio dirigiu-se Feira Nacional do Cavalo, na Goleg,
acompanhado de sua mulher e dos seus quatro filhos, na carrinha familiar. A vila est
cheia de gente. Depois de muito procurar, l descobriu um lugar onde parquear a
viatura, pedindo famlia que sasse para proceder manobra. Com a manobra
devidamente assinalada, Antnio v Bento ultrapass-lo pela esquerda, passar-lhe
frente e enfiar o seu automvel no lugar onde se aprestava a arrumar a sua carrinha.
Desesperado, sai da carrinha e dirige-se a Bento, explicando que estava a fazer sinal e
que o lugar lhe pertencia. Bento sai do carro e responde-lhe de modo grosseiro
chamando-lhe filho da p... e seu c..., dizendo-lhe que se estava a c... para ele e a
famlia e recusando-se a dar-lhe o lugar. Antnio, fora de si, d-lhe um violento
murro na cara e afasta-se em direco carrinha, enquanto Bento se dirige de novo ao
carro, de onde tira uma caadeira que aponta s costas de Antnio. Bento dispara sobre
Antnio, mas, merc de um empurro que algum lhe d, vem a atingir Carlos, que
estava nas imediaes.

Analise a responsabilidade jurdico-penal de Antnio e Bento, sabendo que:


- Carlos, em resultado das leses sofridas, ficou paraplgico;
- Bento alega ter actuado em legtima defesa.
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R: A ao de Antnio, de dar um murro a Bento, preenche os elementos objetivos do


tipo de crime de ofensas integridade fsica simples, previsto no artigo 143. CP. Os
elementos subjetivos do tipo tambm esto preenchidos, designadamente o dolo do
tipo, sendo que Antnio age com dolo direto, sabe que a sua ao ofende a integridade
fsica de Bento e age com inteno de praticar essa ofensa. O fato tpico, o que indicia
a sua ilicitude, resta saber se no intervm uma causa de justificao do fato que afaste
a ilicitude. Neste caso esto preenchidos os elementos objetivos da legtima defesa, art.
32 CP, existe uma agresso a interesses juridicamente protegidos do agente, os insultos
de Bento so um ataque honra de Antnio, jurdico-penalmente protegida, e tambm
sua liberdade de movimentao visto que Bento o impede de estacionar
ilegitimamente, constrangendo assim os movimentos de Antnio. A agresso atual
porque nada indica que os insultos tivessem cessado e tambm a liberdade de
movimentao de Antnio continuava em causa. A agresso alm de atual tem de ser
ilcita, mas para saber se ilcita preciso analisar a ao de Bento, de qualquer maneira
seguro antecipar que nem os insultos nem a privao da liberdade de movimentos so
justificados. Para a justificao por legitima defesa ficar completa preciso que o fato
praticado por Antnio seja meio necessrio para repelir a agresso, para tal precisa em
primeiro lugar de ser idneo, no caso no h dvida que seria de esperar que Bento se
retirasse. O meio tem de ser tambm o menos lesivo possvel para o agressor, mais uma
vez este requisito preenchido, Antnio no tinha mo outro meio idneo de defesa,
sendo que no lhe era exigvel que fugisse da agresso. O fato tpico mas no ilcito,
porque nele intervm uma causa de justificao.

Bento preenche, com os insultos que profere, os elementos objetivos do tipo de


ilcito do crime de injrias previsto no artigo 181. CP. Preenche tambm os elementos
subjetivos do tipo, designadamente o dolo do tipo, sendo que age com dolo direto, ele
sabe que os insultos afetam a honra de Antnio e age com inteno de a afetar. O fato
tpico e ilcito porque no intervm nenhuma causa de justificao. O fato tambm
culposo porque no intervm nenhuma causa de excluso da culpa. No existindo
condies objetivas de punibilidade a observar, Bento deve ser pelo crime doloso
consumado de injrias.

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Bento preenche os elementos objetivos do crime de ofensas integridade fsica


grave nos termos do artigo 144/b) e c) CP, ao disparar sobre Carlos. Ao analisar os
elementos subjetivos do tipo verificamos que existe um erro de tipo, previsto no artigo
16/1 CP, na forma de erro na execuo, Bento visa atingir Antnio mas falha o alvo vindo
a atingir Carlos, nestes casos excludo o dolo em relao ao atingido, sendo o agente
punido a titulo de negligencia, e em relao quele que o agente pretendia atingir
punido a titulo de tentativa. Atendendo ao tiro dado em Carlos verificamos que no
chega a existir ao porque Bento age sob uma fora irresistvel, o empurro, como tal
no punido.

Quanto tentativa, preciso verificar se Bento age com dolo de tipo do artigo
143 CP, do 144 CP ou mesmo do 132/e) CP. Tendo em conta o meio utilizado, uma
caadeira, os danos que causou a Carlos, a paralisia, e a zona do corpo visada, as costas,
somos levados a considerar que Bento age com dolo do tipo do artigo 132/e). Existe
neste caso dolo direto, porque Bento sabe que a sua ao pode provocar a morte de
Antnio e ainda assim age com inteno de a provocar, ao visar uma zona vital, o tronco.
O fato tpico o que indicia a sua ilicitude. Bento alega ter agido em legitima defesa, no
entanto os elementos objetivos dessa causa de justificao no esto preenchidos, a
agresso no atual porque Antnio se afasta e no ilcita pelas razes j expostas.
No intervm causas de excluso da culpa, sendo esta pelo contrrio potenciada pelo
fato de as motivaes do agente serem fteis. No existem entraves punibilidade e
por isso Bento deve ser punido por homicdio qualificado na forma tentada.

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Repetitrio de Perguntas

1. O que significa a expresso: crime como fato ilcito, tpico, culposo e punvel?
2. Aponte as principais diferenas entre a responsabilidade penal e a responsabilidade
civil (consideraes sistemticas e de princpios).
3. O que so crimes dolosos por omisso? E crimes negligentes por ao?
4. Faa uma pequena reflexo sobre a conceo finalista da doutrina do fato punvel.
5. Estabelea as diferenas entre os elementos objetivos e subjetivos da tipicidade.
6. Indique as principais causas de justificao da ilicitude.
7. Em que consistem as causas de desculpabilizao? Indique exemplos do Cdigo Penal.
8. O que so as meras condies de punibilidade?
9. Explique em que moldes o nosso Cdigo Penal pune a tentativa aliada ao ilcita.
Indique justificaes legais.
10. No campo da ilicitude, aponte as diferenas entre os elementos normativos e os
elementos descritos dentro dos tipos incriminadores?
11. Ser que, as aes que resultem de atos reflexos no pensados podem ser
englobadas na categoria de ao relevante para a doutrina de teoria do crime?
12. Distinga de forma genrica os conceitos de dolo e negligncia.
13. Em que consiste o conceito de tipo de erro? (artigo 16/1 e 2, CP).
14. Indique as diferenas entre as perspectivas de desvalor de ao e de desvalor de
resultado.
15. Que classificaes de crimes se podem fazer a partir do conceito de autor? E do
conceito de conduta?
16. Distinga as omisses puras e as omisses impuras.
17. Porque que no dada relevncia nem tentativa nem comparticipao nos
crimes negligentes?
18. Distinga os conceitos de medida abstrata e de medida concreta da pena.
19. Em que consistem as circunstncias agravantes da pena? Veja o artigo 132 sobre a
premeditao do crime de homicdio e responda usando este exemplo e dando outros
exemplos presentes no Cdigo.
20. Em que consiste o crime continuado?

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