INTRODUCCION

Hemos sostenido como constante que el objeto bsico del Derecho Internacional

Privado consiste en determinar la norma jurdica competente para regir una relacin

concreta cuando sta ltima est conectada con dos o ms normas jurdicas de diversos

ordenamientos jurdicos nacionales. Suele ocurrir que la norma jurdica considerada

competente es la norma jurdica nacional. En este caso, el conflicto de leyes encontrar una

solucin territorial. Entretanto, cuando la norma jurdica competente resultante de la norma

de conflicto es la norma jurdica extranjera, entonces estamos en presencia de una solucin

extraterritorial. Ahora bien, la norma jurdica extranjera puede encontrar aplicacin como

norma conflictual, o formal, o bien como norma material. Para comprender la problemtica

objeto de ste captulo es necesario partir de la premisa de que la norma jurdica extranjera

aplicable es la material y no la formal, pues en este ltimo caso se dara lugar al reenvo,

cuestin ya estudiada en uno de los captulos anteriores."Para evitar que surja la duda que

ha emergido en relacin con el reenvo, -dice Arellano Garca- es preciso que el legislador

de cada Estado determine con exactitud que, cuando se refiere a la aplicabilidad del

Derecho extranjero, debe entenderse fue el aplicable es el derecho extranjero material y no

el conflictual".
 DEDICATORIA

A DIOS: Por habernos dado la vida y ser el creador de toda la existencia.

A NUESTROS PADRES: Por ser aquella fuerza vital que nos motiva a seguir en la

carrera para convertirnos en ciudadanos de bien y tiles a la sociedad.

A NUESTROS DOCENTES: Por ser los guas en nuestra preparacin para futuros

hombres de ley.

EL GRUPO.
 INDICE

INTRODUCCIN.

CAPTULO I

APLICACIN DE LA LEY EXTRANGERA

1. Qu se entiende por ley o norma extranjera?

1.1 TEORAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

1.1.1 Nocin anglo-americana de los derechos adquiridos

1.1.2 Teoras italianas de la recepcin de la ley extranjera

1.1.3 La ley extranjera considerada como un elemento de hecho

CAPITULO II

2. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

2.1 Imposibilidad del conocimiento del derecho extranjero

2.2. Interpretacin de la ley extranjera.

2.3 Inconstitucionalidad de la ley extranjera.

CAPITULO III

3 APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL

DERECHO PERUANO

3.3 Tratados

3.4 Legislacin nacional

CONCLUSIN

BIBLIOGRAFA
 CAPITULO I

1. QU SE ENTIENDE POR LEY O NORMA EXTRANJERA?

Una Ley o norma extranjera es aquella regla de derecho o disposicin de carcter general,

abstracto y permanente que ha sido generalmente creada por el legislador extranjero o por

un organismo internacional para regular los comportamientos sociales, econmicos o

polticos en un determinado Estado o territorio.

La aplicacin de una Ley extranjera se presenta bsicamente en el desarrollo de la etapa

probatoria de un proceso; en este caso, la misma puede ser aportada como una prueba en s

misma, es decir, cuando una de las partes la adjunta al proceso o cuando es requerida por el

juez para no incurrir en una denegacin de justicia

1.1. TEORIAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA.

1.1.1 Nocin anglo-americana de los derechos adquiridos.

Esta doctrina ha adoptado la teora de vested rights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale

la ley material extranjera aplicable por disposicin de la regla de conflicto del foro

constituye un hecho. Segn Dicey, jams puede ser aplicada una ley distinta a la del foro;

cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos

adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son

susceptibles de emigracin; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los

tribunales de todos los pases. Sin embargo, esta teora es insuficiente porque los problemas

de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos
adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin de la ley

extranjera, No sera necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo

categrico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

1.1.2. Teoras italianas de la recepcin de la ley extranjera.

Loussouam y Bourel, nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden

internacional y de las rdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurdico, han

deducido lgicamente que la aplicacin de la ley extranjera slo se puede justificar al

precio de su integracin en el orden jurdico del foro.

Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto la integrara

en el orden jurdico italiano. Habra una incorporacin de la ley material extranjera en el

orden jurdico nacional que la recibira; de all el nombre de teora de la recepcin de la ley

extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.

Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de precisar la

naturaleza de la recepcin de la ley extranjera, dado que la teora de la recepcin formal se

opone a la teora de la recepcin material.

1.1.3 La ley extranjera considerada como un elemento de hecho.

En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelacin y casacin, han

afirmado que la ley es un elemento de hecho o una cuestin de hecho. En poca posterior

vemos que la corte de casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho,

sino que se limita a afirmar que la interpretacin de la ley extranjera es competencia

soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede mencionar que existen sentencias

que califican como error de derecho al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley

extranjera.
Batiffol argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el sentido de la ley

extranjera hace una operacin diferente a la que le incumbe en la determinacin de su

propia ley: l no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el

extranjero; l no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se

encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a

crearlo, l lo observa desde afuera como un socilogo; es decir, como un hecho a constatar

y no como una nocin a elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional;

slo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones

generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que las interpreta podr operar

racionalmente, incluso como lo hara tratndose de la ley francesa, pero slo si no existe

una interpretacin o elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones

internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su derecho por las jurisdicciones

nacionales. Loussouam, Yvon y Pierre BOUREL. cit., Tomo I, pp. 243-244.

CAPITULO II

2. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA.

El Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan

por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar

o restringir los medios probatorios que no considere idneos. La prueba de la ley extranjera

no se debe a que sta no constituye derecho, sino al desconocimiento que puede tener el

juez de una ley que le es ajena. El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo

Bustamante con el ttulo de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite

la utilizacin de los siguientes medios:

a) La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya legislacin

se trate, que deber presentarse debidamente legalizada (artculo 409).

b) El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del

derecho aplicable (artculo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez

cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente. La

Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del derecho extranjero,

suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar cualquiera de los medios idneos

previstos tanto por la ley del Estado requirente as como por la ley del Estado requerido.

Estos medios son:

a) La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales

b) La prueba pericial.

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus

derechos sobre determinados aspectos. Los que consideran la ley extranjera como un hecho

de la causa, estiman que ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las

siguientes soluciones:

a) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce el common

law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la materia.

b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situacin es vlida

tambin, y an con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de conexin.

BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

2.1. Aplicacin de la ley extranjera.

Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin que hay que

aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de

qu modo se lograr determinar el contenido del derecho extranjero. Sobre ste tema la

doctrina inicialmente se dividi en dos sectores: para unos, el Juez aplica de oficio el
Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho

extranjero.

2.1 Imposibilidad del conocimiento del derecho extranjero

Este fenmeno podra producirse.

Qu hacer si el Juez no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de

conflicto?

Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por Yasseen en

tres categoras:

a) Rechazo de la demanda; esta solucin est influenciada por la teora del hecho. Aqul

que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El

derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solucin no es seguida por la

jurisprudencia por ser injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicacin de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos tendencias:

La aplicacin de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en

este caso se habla de principios generales, de un derecho comn de los pueblos

civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la ley extranjera que

deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solucin tampoco es

satisfactoria, principalmente porque estos principios generales no forman un sistema

completo para reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional.

La aplicacin de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se

propone aplicar otro derecho positivo, el derecho ms prximo que se podra

conocer y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn propone Dolle. Se

podra recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros

parcial o enteramente ignorados.

c) Aplicacin de la lex fori; esta solucin es la ms aceptada. Al respecto Yasseen hace

referencia a los siguientes fundamentos:

El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin slo sera vlida

en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero dependa de la voluntad de

las partes, pero sobre ella no se puede. fundamentar una solucin general.
Presuncin de identidad, en ciertos pases se presume que el derecho extranjero es

idntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se

impone la aplicacin del derecho del foro.

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se justifica por

una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible

aplicar el derecho extranjero.

Necesidades, La aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin que se

justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de conflicto es

reglamentar una cuestin de la vida social internacional.

Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la justificacin, esta

solucin parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al derecho del foro.

YASSEEN, Mustaf Kamil. Op. Cit., pp. 546-554

2.2. Interpretacin de la ley extranjera.

El Juez nacional, para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero

aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la

jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado en su propio pas y por sus

mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido destacada por la Corte Permanente de
justicia Internacional en 1926 cuando expresaba: La corte debe tener en cuenta la

jurisprudencia nacional, pues es con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede

determinar cules son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas

cuyo derecho positivo es necesario aplicar.

Con relacin a la utilizacin de la doctrina para conocer el derecho extranjero, y sobre todo

para comprender la ley, es una constante que los tribunales en general se funden sobre la

opinin de juristas calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos

textualmente en los considerandos de la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el derecho positivo

de un pas que acudiendo a la doctrina del mismo. Ah se Encuentra la solucin buscada, la

cual se desprende de todo el derecho extranjero y no de un texto aislado.

2.3. Inconstitucionalidad de la ley extranjera.

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin

Poltica de la nacin a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al

respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las

disposiciones de su Constitucin son de orden pblico. Para los tratadistas chilenos

Federico Duncker y Fernando Albnico el recurso de inaplicabilidad procede contra la ley

extranjera puesto que el trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero.

No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones ley, precepto

legal, etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o

precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tcitamente que sta es la

ley nacional.
 La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la

Constitucin Poltica, por el contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto sta

es la ley suprema de la nacin y sus disposiciones son de orden pblico.

Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitucin

Poltica, debemos analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico

respectivo, que solucionen el problema en consulta. En conclusin, el Juez nacional debe

presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el

rgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

CAPITULO III

3. Aplicacin e interpretacin de la ley extranjera en el derecho peruano.

3.1. Tratados

El cdigo Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 pases

latinoamericanos y entre ellos el Per, dispone en su libro cuarto sobre derecho procesal

internacional, ttulo sptimo de la prueba, captulo II, reglas especiales sobre la prueba de

leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarn de oficio, cuando

proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que ste captulo

se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante

en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber

presentarse debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razn la estimasen

insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el

estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido

del derecho aplicable. En lo que respecta al recurso de casacin, en su Art. 412 expresa

especficamente: En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la

institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o

aplicacin indebida de una ley de otro estado contratante en las mismas condiciones y casos

que respecto del derecho nacional. La legislacin nacional regula la procedencia del recurso

de casacin en el artculo 384 del cdigo procesal civil, el cual dispone: El recurso de

casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho

objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia.

3.2. Legislacin nacional

El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera en los

artculos 2051, 2052, 2053 y 2054. La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria

del proyecto del ttulo preliminar propuso la siguiente redaccin del Art. 20: Los jueces

pueden de oficio o a peticin de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por la va

diplomtica, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se trata de aplicar, un informe

sobre su existencia y sentido. Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn

el contenido del informe recibido. En la propuesta sustitutoria, es explcita la obligacin

del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada

por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una ley que
por su carcter bilateral puede disponer la aplicacin de un derecho material extranjero, el

cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, debe ser

aplicado de oficio. ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado,

Santiago, Ediciones Jurdicas de Chile, 1950.

CONCLUSIN

Vemos pues que la aplicacin de una Ley o norma extranjera en Colombia est regulada de

una manera muy ambigua y poco precisa, ya que no se establece con exactitud a qu tipo de

normas es la que hace referencia el Artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otro lado, no est claro a qu tipo de situaciones la misma es aplicable, ya que debe ser

por remisin que haga dicho Artculo a otras normas que se debe deducir el derecho

aplicable; igualmente en materias en que predomina la autonoma de la voluntad

contractual, la misma se halla muy limitada en cuanto a la seleccin no slo del foro

competente, sino del derecho aplicable a la relacin contractual; esta carencia ha venido a

ser suplida en parte por la aprobacin de una Convencin en materia contractual12; para los

otros casos la Ley es muda o limitada al respecto.

Finalmente, si bien el derecho interno debe ser aplicado de preferencia, podr darse el caso

en que el contenido de una Ley extranjera supla vacos legales que tiene la Ley del foro y

de esta forma puede complementarla, incluso en cuestiones de validez de la misma o de los

documentos que puedan ser tenidos como prueba

BIBLIOGRAFA

Cdigo de Procedimiento Civil. (2007). Bogot: Legis.

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. (1976). Derecho Internacional Privado. Madrid: Edicin

Lope de Vega. Tomo I.