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Guide pratique du CHAI

Guide Organisation de ce guide :

Mode demploi p. 7

daudit dun Sommaire p. 9

Les fiches dfinissant des travaux de prise de connaissance p. 13

march public Le guide daudit (partie II)

Les fiches techniques (partie III)


p. 31

p. 87

Les fiches relatives des marchs particuliers (partie IV) p. 153

Version 1.1 (propose par le groupe de travail suite la relecture par la DAJ) janvier 2016
AVRIL 2014
Prcaution concernant lutilisation du prsent document

Le prsent guide a t labor par un groupe de travail interministriel, sous lgide du Comit dharmonisation de laudit interne (CHAI). Il est
le fruit de plusieurs mois de travaux collectifs, de partage d'expriences et de mise en commun des meilleures pratiques ayant cours dans les
corps de contrle ou les missions ministrielles daudit interne. Son objet est au premier chef de faciliter lharmonisation de la mthodologie
de travail des auditeurs internes et il se rapporte ce titre la partie dispositions recommandes du cadre de rfrence de laudit interne
de lEtat.

Ce document est une premire version, actuellement en cours dexprimentation par les praticiens de laudit interne en fonction dans les
diffrents ministres.

Lattention du lecteur est appele sur le fait que, mme une fois devenu dfinitif, le prsent guide ne pourra en aucun cas tre considr
comme le seul rfrentiel la lumire duquel les auditeurs auront former leur opinion globale et porter leur jugement professionnel dans le
domaine considr.
Ce document a t produit par un groupe de travail anim par Pascal PENAUD (IGAS), Isabelle PAVIS (IGAS)
et Herv PEREZ (CHAI) compos de :

Marie-Caroline BEER (CNRS),

Delphine CASTILLON (CGA),

Jean-Pierre DUDOGNON (CGA),

Hlne LOUBIER (DGFiP),

Juliette ROGER (IGAS),

Anne TAGAND (IGA),

Herv TORO (CGEDD).


Introduction et mode
qui emporterait la ncessit de slectionner un chantillon de marchs
contrler.

demploi Le prsent guide sapplique aux organismes soumis au code des marchs
publics. Il ne peut tre utilis directement pour des organismes soumis aux
directives europennes mais non au code des marchs publics.

Il a vocation tre complt, en particulier par des fiches traitant de


1. Introduction procdures de passation non abordes ici.
La rgularit de la passation et de lexcution des marchs publics est un
sujet traditionnel de proccupation et donc daudit pour les organismes
2. Mode demploi du guide
soumis la rglementation spcifique qui rgit la commande publique, au Le guide comporte quatre parties.
regard, en particulier, du risque pnal qui est, cette occasion, couru par
lacheteur public. La premire est constitue de fiches dfinissant des travaux de prise de
connaissance ; elle sapplique principalement des missions qui ont pour
Cet aspect est dj trait dans le guide daudit des achats propos par le objet dauditer des marchs passs dans un secteur particulier ou par un
CHAI, en le replaant dans le cadre dun audit gnral des achats. Le organisme dans son ensemble. Ces tapes pourront tre omises lorsquil
prsent guide, complmentaire, a pour objet de donner une mthode pour sagit dauditer un march pralablement cibl.
laudit de la rgularit de la passation et de lexcution dun march public.
La seconde est le guide daudit proprement dit, il droule la mthode
Il est destin fournir un auditeur ayant une connaissance de base du propose qui dcoupe la procdure de passation en plusieurs phases et
code des marchs publics, une mthode danalyse et des rfrentiels de comporte une fiche relative lexcution. Deux fiches sont consacres
rgularit, tays par la connaissance des problmes les plus souvent laudit de la passation dans le cas des procdures les plus courantes c'est--
rencontrs et des jurisprudences notables. Il ne prtend pas tre un dire les marchs sur appel doffres et les marchs procdure adapte.
manuel de droit des marchs publics et lauditeur sera amen, dans
certains cas un travail complmentaire ou faire appel un juriste La troisime regroupe des fiches techniques qui donnent soit des
spcialis. informations utiles (organisation des travaux, champs dapplication des
directives, notion dopration) soit des prcisions sur des points daudit ou
Il est aussi fourni, en complment, des lments pour mener une mission des lments particuliers de la procdure de passation (critre de jugement
qui porterait uniquement sur la passation et lexcution des marchs, ce des offres, allotissement,).
La quatrime comporte des fiches relatives des marchs particuliers en
raison de la nature des biens ou prestations acquis.

Lauditeur pourra utiliser la premire partie de manire diffrencie selon


le contenu de sa mission, la seconde partie vise structurer ses
investigations, la troisime et la quatrime fournissent des lments
complmentaires mobilisables en fonction des besoins.

3. Les rubriques des fiches

Sans que toutes les rubriques soient systmatiquement prsentes (tous les
points ntant pas forcment pertinents pour toutes les fiches) sont
abords dans chaque fiche :

Des lments de cadrage spcifiques ;


Les risques spcifiques au sujet trait ;
Les articles du code pertinents ;
Les documents qui peuvent tre demands pour tayer laudit ;
Les points de contrle ;
Les signaux dalerte qui peuvent attirer lattention de lauditeur ;
Quelques recommandations qui peuvent paraitre pertinentes en
gnral au regard des difficults les plus couramment rencontres.
Partie N page
SOMMAIRE
Introduction et mode demploi 7

FICHE 1.0 : Champ dapplication du prsent guide 13

1 FICHE 1.1 : Prise de connaissance et analyse de risques 17

FICHE 1.2 : tablir la cartographie des achats et des marchs 19

FICHE 1.3 : Reprage du saucissonnage 23

FICHE 1.4 : chantillonnage/reprsentatif ou procdures risques 27

FICHE 2.0 : Organisation des travaux daudit 31

2 FICHE 2.1 : Les acteurs des marchs publics 33

FICHE 2.2. : La dfinition du besoin 35

FICHE 2.3 : Analyse du choix de la procdure 41

FICHE 2.3 - Annexe : (Article 27 du CMP) 46

FICHE 2.4 : Description du march et de la procdure 49

FICHE 2.5 : Analyse du dossier de consultation des entreprises 51

FICHE 2.6 : Analyse de la procdure de mise en concurrence et du choix de l'attributaire 57

FICHE 2.6.1 : Analyse de la passation dun appel doffres ouvert 69


Partie N page
SOMMAIRE
FICHE 2.6.2 : Analyse de la passation dun march procdure adapte (MAPA) 73

FICHE 2.7 : Analyse de lexcution du march 79

FICHE 3.0 : Composition du dossier de march demander 87

3 FICHE 3.1 : La notion d'opration (article 27, II [1er]) 91

FICHE 3.2 : Modification des conditions de la consultation 95

FICHE 3.3 : Les critres de jugement des offres 99

FICHE 3.4 : Lallotissement 105

FICHE 3.5 : Lexamen des candidatures les candidatures irrecevables ou incompltes 109

FICHE 3.6 : Ngociation 115

FICHE 3.7 : Le traitement des offres irrgulires, inacceptables, inappropries 119

FICHE 3.8 : Pondration des critres - Mthode de notation - Classement des offres 125

FICHE 3.9: Le traitement des offres anormalement basses 131

FICHE 3.10 : La dclaration dinfructuosit la dclaration sans suite 135

FICHE 3.11 : Linformation des candidats vincs 139

FICHE 3.12 : La rgularit des avenants 143


Partie N page
SOMMAIRE
FICHE 3.13 : Les marchs complmentaires 149

FICHE 4.1 : Marchs de travaux 153

4 FICHE 4.2 : March de prestations intellectuelles (audit, conseil, AMOA) 161

FICHE 4.3 : Les marchs de prestations informatiques (tudes et dveloppements) 167

FICHE 4.3.1 Annexe : Les diffrentes phases dun projet informatique 176

FICHE 4.4 : Les marchs de prestations informatiques : Tierce maintenance applicative 179

FICHE 4.4.1 - Annexe : extraits du CCAG TIC mentionnant la TMA 187

FICHE 4.5 : Les marchs de prestations informatiques : Les logiciels libres 189

FICHE 4.5.1 Annexe : Comparatif des principales licences utilises par les logiciels 200

FICHE DVALUATION DU GUIDE 203


12
FICHE 1.0 : Champ Extrait de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil
du 26 fvrier 2014 sur la passation des marchs publics et abrogeant la
directive 2004/18/CE :
dapplication du prsent Aux fins de la prsente directive, on entend par:

guide 1.pouvoirs adjudicateurs, ltat, les autorits rgionales ou locales, les


organismes de droit public ou les associations formes par une ou plusieurs de
ces autorits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

2.autorits publiques centrales, les pouvoirs adjudicateurs figurant lannexe I


1. Le prsent guide est utilisable pour les et, dans la mesure o des rectificatifs ou des modifications auraient t
pouvoirs adjudicateurs (PA) soumis apports au niveau national, les entits qui leur auraient succd;

la premire partie du code des marchs 3.pouvoirs adjudicateurs sous-centraux, tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne
publics et non pour cette forme sont pas des autorits publiques centrales;

particulire de PA que constituent les 4.organisme de droit public, tout organisme prsentant toutes les
entits adjudicatrices . caractristiques suivantes:

a) il a t cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral


ayant un caractre autre quindustriel ou commercial;
Le droit des accords cadres et des marchs publics est avant tout un droit
b)il est dot de la personnalit juridique; et
communautaire qui prime sur le droit interne. Le droit europen
comporte une vision plus extensive et moins organique que le droit c) soit il est financ majoritairement par ltat, les autorits rgionales ou
interne des personnes morales susceptibles dtre soumises au droit des locales ou par dautres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise
marchs publics, notamment au travers de la notion dorganisme de un contrle de ces autorits ou organismes, soit son organe
droit public (cf. encadr). dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres
dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les autorits rgionales ou
locales ou dautres organismes de droit public.

13
Le droit franais a t plus en retrait dans sa conception mais il tend
2. Ce guide ne peut tre utilis sans
voluer et saligner sur le droit europen notamment depuis le code des
marchs publics (CMP) de 2006.1 prcautions pour tous les organismes
auxquels la directive 2014/24 est
Le droit europen comporte une directive gnrale, 2014/24, sur la
passation des marchs publics, une directive,2014/25, relative la
applicable
passation de marchs par des entits oprant dans les secteurs de leau,
de lnergie, des transports et des services postaux et une directive,
2014/23, relative aux contrats de concession. La directive sectorielle pose La France a fait le choix de recopier dans son droit interne les
des rgles propres une catgorie spcifique de pouvoirs adjudicateurs directives europennes.
qui lui sont soumis. Ces directives, dont les deux premires abrogent les
Entrent dans le champ dapplication du code des marchs publics les
directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, sont en cours de transposition en
marchs passs par lEtat et ses tablissements publics autres
droit interne et les nouveauts quelles comportent ne sont donc pas
quindustriels et commerciaux, ainsi que ceux passs par les collectivits
prises en compte dans le prsent guide. Les futurs textes relatifs la
territoriales et leurs tablissements publics sans distinguer pour ces
commande publique entreront en vigueur le 1er avril 2016.
derniers, sils grent un service public administratif ou industriel et
En droit les organismes soumis aux deux premires directives sont des commercial. Les autres organismes, qui relvent du champ des directives
pouvoirs adjudicateurs. En pratique, le terme de pouvoir adjudicateur marchs publics mais ne rpondent pas la dfinition organique du
dsigne les organismes soumis la directive secteurs classiques pouvoir adjudicateur donne par le code sont soumis lordonannce
tandis que celui d entit adjudicatrice dsigne la catgorie n2005-649. Cest le cas des EPIC, de la Banque de France ou encore de
particulire de pouvoir adjudicateur relvant de la directrive sectorielle. certaines associations de la loi de 1901 ds lors quelles rpondent la
dfinition europenne dorganisme de droit public .
Le prsent guide se situe dans le champ de la premire partie du code des
marchs publics (marchs passs par les PA que constituent lEtat et ses Nanmoins, cette rgle connat certaines entorses. Cest ainsi que certains
EP autres quindustriels et commerciaux, ainsi que les collectivits organismes qui nentrent pas a priori dans le champ dapplication du CMP
territoriales et leurs tablissements publics sans distinction selon quils y sont soumis par des textes particuliers. Tel est le cas des organismes de
ont un caractre administratif ou industriel et commercial). scurit sociale qui sont de droit priv. Pour les organismes grant tout
ou partie dun rgime lgalement obligatoire de scurit sociale larticle L
1
Lors de contacts avec des auditeurs dautres pays europens on est frapp du fait quils
124- 4 du code de la scurit sociale prvoit quils passent des marchs
utilisent directement les directives comme rfrentiel de leur discours sans se rfrer
des normes transposes de droit interne.

14
dont le mode de passation et les conditions d'excution respectent les l'article L. 200-2.
garanties prvues en matire de marchs de l'Etat.
Les conditions d'application du prsent article sont fixes par arrt
A linverse, des organismes qui en principe entraient dans le champ du interministriel.
code des marchs publics en ont t exclus et soumis lordonnance
n2005-649, cest le cas des offices publics de lhabitat (OPH).

Il est possible quun auditeur soit amen auditer un organisme qui Pratiquement la mthode de travail expose et bon nombre des lments
relve des directives mais qui na pas t soumis au code des marchs de ce guide peuvent tre utiliss dans ce cadre mais il conviendra de bien
publics. Dans cette hypothse, les marchs passs par lorganisme en prendre en compte les quelques diffrences juridiques qui existent entre
cause relvent alors de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005. Dans ce les deux champs.
cas-l, le guide doit tre adapt.

Article L. 124-4 Code de la scurit sociale (modifi par la loi n2007-1786


du 19 dcembre 2007 - art. 101) 3. Limites du champ dapplication trait
par le prsent guide
Les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services
pour le compte des organismes de droit priv jouissant de la personnalit Les partenariats public-priv (PPP) sont des marchs publics au sens des
civile assurant en tout ou partie la gestion d'un rgime lgalement directives2, mais ils nen sont pas au sens du CMP 2006 et nentrent pas
obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternit, la vieillesse, dans le champ du prsent guide.
l'invalidit, le dcs, le veuvage, les accidents du travail et les maladies
professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que des unions ou Ne sont pas traites dans ce guide certaines situations spcifiques :
fdrations desdits organismes, font l'objet de marchs dont le mode de marchs de dfense, organismes qui la fois relvent du livre I du CMP et
sont des oprateurs de rseau, marchs passs par les tablissements
passation et les conditions d'excution respectent les garanties prvues
caractre scientifique et technologique pour leurs achats de fournitures,
en matire de marchs de l'Etat.
services ou travaux, destins conduire leurs activits de recherche).
Les dispositions du premier alina sont galement applicables aux
groupements d'intrt public et aux groupements d'intrt conomique
financs majoritairement par un ou plusieurs organismes mentionns au
premier alina, ou par un ou plusieurs organismes nationaux cits
2
Lordonnance qui les cre vise la directive marchs publics

15
16
FICHE 1.1 : Prise de
Prise de connaissance de la cartographie des achats et des
marchs (cf. fiche 1.2 du prsent guide) ;

connaissance et analyse de Prise de connaissance du systme dinformation sur les achats (cf.
fiche 2.4 du guide daudit des achats) et en son sein de la partie

risques qui concerne la seule commande publique ; reprage de systmes


dinformation spcifiques comme des logiciels daide la
passation des marchs ;
On ne se place pas ici dans le cadre de laudit dun march particulier mais
dune mission daudit de marchs, dont le champ peut dailleurs tre Obtention ou lancement des demandes permettant de constituer
variable (marchs dun organisme ou dune partie dun organisme, une base des marchs passs et actifs pendant la priode sous
marchs particuliers, mission portant sur des points particuliers) et qui revue.
porte uniquement sur la rgularit.
2. Principales questions daudit sur
On pourra se reporter utilement la fiche de mme titre du guide de
laudit des achats et aux fiches relatives lorganisation des achats qui lanalyse des risques
peuvent tre tout fait pertinentes dans le cadre dune mission portant
Les principales questions daudit de la fonction achat demeurent
sur les seuls marchs. La prsente fiche propose une dmarche plus
pertinentes en les recentrant sur la seule commande publique :
rduite dans son ampleur.
Lorganisme a-t-il conduit une analyse des risques en matire de
1. Organisation des travaux de prise de commande publique ?
connaissance - Cette analyse est-elle formalise dans un document
La phase de prise de connaissance traitera les points suivants : auditable ?

Prise de connaissance de lorganisation de la commande publique - Couvre-t-elle lensemble du processus commande


afin principalement den apprcier la publique ou uniquement la partie correspondant aux
centralisation/dcentralisation et reprer les principaux tches accomplies par une fonction commande publique
interlocuteurs (cf. fiches 2.1 et 2.5 du guide daudit des achats) ; identifie (tout ou partie) ?

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- A-t-on dfini au sein du processus et de la fonction Appliqu lEtat, ce raisonnement pose des difficults, celui-ci tant
commande publique des points critiques et les risques compos de plusieurs entits distinctes :
associs ?
On comprend quon ne peut lappliquer aux assembles
Un contrle interne est-il formalis ? Se fonde-t-il sur lanalyse parlementaires et aux autorits indpendantes de toute nature ;
des risques conduite par la structure, le cas chant ?
Au sein mme de lexcutif, les dpartements ministriels comme
Existe-t-il des documents explicitant les principaux contrles les services territoriaux de lEtat ont une autonomie de gestion.
informatiss fournis par le systme dinformation et des
restitutions de leurs rsultats ? Qui utilise ces restitutions ? On est donc amen admettre que le niveau auquel doit tre calcul les
seuils ne corresponde pas forcment celui du PA en tant que personne
- Cela existe-t-il pour les systmes dinformation supports morale.
par des progiciels ou des logiciels propres couvrant la fonction
achat ?
Lauditeur devra donc vrifier que le dcoupage qui lui est prsent,
- Est-on dans le cas de logiciels locaux ou ne couvrant nest pas un moyen de se soustraire des contraintes du CMP et quil
quune part de la fonction ? apparait de ce point de vue raisonnable.
- Est-on dans le cas dun systme dinformation support Dans cette analyse la suppression de la notion de personne
par des tableaux type Excel ? responsable du march (PRM) clarifie le dbat car elle pouvait avoir
t utilise pour apprcier au niveau du champ de comptence de la
PRM les rgles du CMP. Lexistence dune ou plusieurs personnes
3. La question difficile de lorganisation habilites passer des marchs na aucun lien avec la structure
organique et donc la dfinition de ce quest le pouvoir adjudicateur.
interne de ladministration
La nouvelle directive prend en compte au sein des pouvoirs
Un pouvoir adjudicateur est une entit dote de la personnalit juridique
adjudicateurs la notion d units oprationnelles distinctes et
cest ce niveau que doivent sapprcier les rgles, en particulier les
responsables de manire autonome de ses marchs ou certaines
rgles de seuil. catgories dentre eux , la valeur des commandes passes pouvant
tre estime au niveau de ces units.

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FICHE 1.2 : tablir la 1. Etablir un lien entre cartographie des
achats et nomenclature produits ou
cartographie des achats et services homognes au sens du
code des marchs publics
des marchs de fournitures Sil existe une cartographie des achats elle devrait comporter une

et de services nomenclature de famille de fournitures et services et celle-ci devrait tre


identique celle utilise pour apprcier les fournitures ou services
homognes, c'est--dire pour appliquer les rgles de computation des
Dans le cas o la mission ne porte pas sur un march mais sur la rgularit
seuils. Toute diffrence devrait tre justifie et analyse par lauditeur.
de la passation des marchs soit dans un organisme, soit pour un segment
de son activit, il sera ncessaire de dresser la cartographie des marchs Le code de 2006 nimpose pas de nomenclature de services ou fournitures
qui sont passs, au minimum afin de constituer la base dont sera tir homognes au regard de laquelle valuer la valeur des commandes
lchantillon de marchs examins. Ce travail peut aussi avoir dautres passes. Il revient dsormais au pouvoir adjudicateur de dfinir le
usages. primtre des familles homognes couvrant ses achats au moment o il
dtermine la nature et ltendue de ses besoins. Cest ainsi que
Dans cette fiche on utilisera le terme de march pour le contrat pass
lhomognit des achats peut varier dun pouvoir adjudicateur lautre.
avec un oprateur conomique (fournisseur, prestataire de services ou
La nomenclature retenue peut en particulier diffrer de celle des codes
entrepreneur) et lexpression consultation pour une procdure de
CPV (Common Procurement Vocabulary).
mise en concurrence, qui peut ventuellement donner lieu plusieurs
marchs. Si le systme dinformation le permet, lauditeur peut envisager de
repartir de donnes sur les achats ou les marchs et, selon la
La cartographie en question dans cette fiche vise les marchs de
nomenclature retenue par le pouvoir adjudicateur et dfaut selon les
fournitures et de services. Pour les marchs de travaux il sera demand
code CPV (Common Procurement Vocabulary).
une rpartition par opration, en effet la la valeur des marchs de travaux
sapprcie au regard de lopration laquelle ils se rapportent ainsi que
des fournitures ncessaires sa ralisation quel que soit le nombre
douvrages concerns.

19
2. Constituer une base de donnes de Date de passation Permet de calibrer lchantillon en fonction
(JJ/MM/AA) des exercices couverts par laudit. Des
consultations et de marchs (y compris marchs trop anciens encore utiliss sont
les avenants) une zone de risque au regard des rgles de
dure des marchs, les marchs en fin
Lobjectif est de constituer une base exhaustive des marchs passs et en
dexercice prsentent des facteurs de
cours dexcution la date du contrle : en gnral les marchs passs
risque particuliers, ce qui suppose de
serviront de base la slection des marchs faisant lobjet dun audit de
connaitre non seulement lanne mais
leur passation, notamment si on veut en valuer lvolution dans le
aussi le mois
temps, les marchs totalement excuts ou en cours dexcution
serviront de base la slection des marchs faisant lobjet dun audit de Mode de passation Permet de calibrer lchantillon sur ce
leur excution. critre et de cibler les procdures
considres comme risque
Le logiciel comptable et, sil existe, le logiciel de gestion des achats sont
les bases globales de travail. Ils ne possdent souvent pas toutes les Montant du march Cest le montant du march initial figurant
informations dont lauditeur a besoin. Il sera donc ncessaire de le mais aussi celui des avenants si possible en
complter partir dautres sources (publication des marchs attribus, ayant les deux informations
tableaux Excel divers tenus par les services).
Montant dpenses par Permet de calculer des ratios de
exercice et cumul depuis couverture par rapport au champ couvert
le dbut du march
Le montant peut tre un critre de
slection dans lchantillon
Les lments principaux recueillir sont :
Famille produit code CPV Application des rgles de computation.
Identification de la Si un march dune consultation prsente
Attention un mme march peut recouvrir
consultation des irrgularits, celles-ci risquent de
des produits de familles diffrentes. Il
concerner aussi les autres marchs
faudra donc tre attentif la qualit et la
auxquels elle a donn lieu
pertinence de cette donne au niveau du
Identification du march march.

20
Service acheteur Afin de pouvoir diffrencier la performance 2. Fonde-t-on lanalyse sur un chantillon de marchs qui seront examins
de chaque service acheteur ou didentifier dans leur ensemble de la passation lexcution, ou constitue-t-on un
le champ de laudit chantillon ad hoc pour chaque risque analys ou par morceau du
processus tudi (par exemple si le risque est labsence de validation du
Service On cherche ici identifier la fois service fait on ne prendrait que des dossiers de validation de services
utilisateur/prescripteur lutilisateur et le prescripteur et il peut faits).
parfois tre pertinent de distinguer les
deux notions Les choix dpendront des objectifs de la mission, des rsultats de
lanalyse des risques et des donnes disponibles. Ils devront tre
Signataire Important car cest le porteur du risque documents dans le dossier daudit.
juridique et pnal final

Il est ncessaire de prciser comment sont identifis et ventuellement


suivis les avenants avec comme principe que les informations recueillir
sont les mmes que celles des marchs.

3. Dfinir les chantillons de contrle


On se reportera sur ce point la fiche correspondante du guide daudit
des achats (cf. fiche 0.4). Deux questions sont se poser

1. Prend-on un chantillon reprsentatif de la base selon des critres


dattribut dterminer (poids financier, type de procdure, ) ou utilise-
t-on un chantillon de marchs risque ? Dans le premier cas on peut si la
base est suffisante extrapoler les rsultats, dans le second on est en
mesure de dterminer si, lorsque lorganisme est confront un risque, il
est en mesure de le traiter.

21
22
Fiche 1.3 : Reprage du
Par ailleurs le code de 2006 maintient lobligation pour le pouvoir
adjudicateur didentifier, pour lvaluation de ses besoins au regard des
seuils, des familles de fournitures et prestations de services homognes.
saucissonnage Pour les marchs de fournitures et de services, lacheteur doit pouvoir
justifier ses choix par rfrence la notion de fournitures et services
Nb : En complment de la prsente fiche, on renverra des travaux plus
gnraux ddis aux mthodes et modalits de computation des seuils (cf. homognes3 dans lesquelles les services acheteurs doivent classer les
fiche 4.1 du guide daudit des achats). commandes. Il doit pour ce faire procder une estimation de la valeur
de lensemble des fournitures ou des services qui peuvent tre considrs
comme homognes :
1. Principaux risques
ou bien en raison de leurs caractristiques propres,
Le saucissonnage sapparente un fractionnement artificiel des
commandes aboutissant se soustraire aux obligations concurrentielles, ou bien parce quils constituent une unit fonctionnelle. Le
dans le but dviter le recours une procdure formalise ou de pouvoir adjudicateur dfinira alors ces units en fonction de la
favoriser certaines entreprises. vocation de sa commande.

Ce fractionnement peut alternativement tre opr lchelle dune Sauf si le PA a de bonnes raisons pour et la capacit mener un travail de
prestation ou celle de lorganisme, en lien avec lorganisation des achats nomenclature propre, le recours au CPV est la solution la plus aise et la
retenue par la structure. moins coteuse en temps de travail. Elle a aussi lavantage de se couler
dans les obligations prvues au-dessus des seuils europens.
Le Code des marchs publics de 2001 renvoyait les acheteurs une
nomenclature trs dtaille en matire de fournitures et de services et Pour les marchs de travaux, la computation des seuils sappuie sur la
la notion doprations ou douvrage en matire de travaux. Le Code de notion dopration : celle-ci sapparente un ensemble de travaux,
2006 supprime le caractre obligatoire des nomenclatures. Pour autant portant sur un ou plusieurs ouvrages, indissociables en raison de leur
lorsque le pouvoir adjudicateur tablit un avis dappel public la objet, des procds techniques employs ou du financement que le
concurrence communautaire, il est tenu de faire rfrence au numro de maitre douvrage a mis en uvre dans une priode de temps et un
nomenclature du rglement n 2195/02/CE relatif au vocabulaire primtre gographique dtermin. A cette valeur sajoute celle des
commun pour les marchs publics, dit CPV pour Common Procurement
Vocabulary, modifi par le rglement n213/2008 du 28 novembre 2007. 3
Pour une prsentation dtaille de la notion de familles de fournitures ou de services
homognes, on se rfrera utilement la fiche 4.1 du guide daudit des achats.

23
fournitures que le pouvoir adjduciateur met la disposition des
3. Etapes du contrle
oprateurs (par exemple, un stock de tuiles), alors mme que cette mise
disposition viendrait en rduction du prix du march. Lobjectif pour lauditeur consiste vrifier notamment quel impact la
mthode de computation des seuils (si le pouvoir adjudicateur recourt
Quelle que soit la technique quil emploie, la dlimitation dune
une mthode) peut avoir sur le franchissement de ceux-ci.
opration ou dune catgorie homogne de fournitures ou de services
ne doit pas avoir pour effet de soustraire certains marchs aux rgles On voit mal comment un pouvoir adjudicateur peut couvrir les risques lis
qui leur sont normalement applicables dans le cadre du Code des au saucissonnage sans avoir dfini dans un document traable et
marchs publics. La priode prendre en compte est celle du nombre auditable une nomenclature de ses achats courants de fournitures et de
dannes maximum pendant lesquelles le march peut tre excut. services (homognes par nature).
Lorsque le march est dune dure infrieure un an et quil est conclu
pour rpondre un besoin rgulier de fournitures ou services Pour cadrer les travaux lauditeur peut utilement procder en deux
homognes, la valeur prendre en compte est celle qui correspond aux tapes :
besoins dune anne.
Mise en vidence de certaines situations porteuses
dun risque de fractionnement
Lauditeur pourra utilement retracer, par famille dachat, la part des
2. Articles du code pertinents et autres petits achats faits en-dehors des procdures formalises et relatives
textes des achats.

Larticle 5 du Code des marchs publics rend ncessaire de pouvoir Il pourra aussi tre attentif, toujours dans une analyse par famille ;
justifier les choix effectus sans indiquer comment ces choix doivent tre lexistence de nombreux marchs en procdure adapte qui pourrait tre
faits. Les principes de computation des seuils exposs dans larticle 27 le signe dune volont dviter la passation dappels doffres.
visent lutter contre le saucissonnage des marchs et imposer aux
Si lauditeur ne peut sappuyer sur la nomenclature CPV ou celle tablie
pouvoirs adjudicateurs lutilisation de procdures en adquation avec le
par lorganisme, une approche par ligne de compte (ou groupe de lignes
montant estim de leurs besoins.
de compte) regroupant des oprations de mme nature, notamment sur
plusieurs annes, est pertinente, ds lors que lon se place un niveau
de compte assez fin. Lauditeur peut galement procder une analyse

24
soit selon le destinataire de lachat, soit en fonction du service qui le met Il convient de vrifier ensuite le caractre sincre et raisonnable de la
en uvre ou de tout autre critre pertinent (cf. typologie). mthode utilise pour laborer ce document : rfrence la
nomenclature CPV, celle annexe larrt du 13 dcembre 2001, la
Il est recommand de prter une attention particulire lvolution nomenclature SAE ou une cartographie des achats ralise en interne,
dans le temps du poids des procdures sans concurrence et avec prise en compte de limpact de la mthode sur le nombre de marchs
concurrence.
susceptibles de dpasser le seuil de lappel doffres.
En cas de changement rcent dans les modes de computation des seuils, A minima, il est ncessaire de sassurer que le choix de la mthode de
il est conseill de vrifier limpact de ce changement. En particulier une
computation (computation par famille homogne ou par unit
augmentation du nombre et/ou du poids financier des marchs en fonctionnelle) obit une dfinition claire. Si la mthode retenue impacte
dessous du seuil des procdures formalises est une volution qui devra fortement la baisse le nombre de procdures formalises, le pouvoir
tre explique car cette volution peut faire supposer une volont de
adjudicateur doit tre en mesure de prouver que ce fractionnement
fractionnement des marchs. Ce mme exercice peut tre pratiqu des correspond des besoins de nature diffrente ou la structure du
fins de comparaison entre la mthode employe par le pouvoir march des oprateurs conomiques. En dautres termes, limpact doit
adjudicateur et une mthode alternative. tre justifiable par des arguments objectifs.
Lauditeur sintressera enfin aux choix dallotissement du pouvoir Pour les marchs de travaux, il est ncessaire de sassurer que la notion
adjudicateur, en effet si lallotissement est maintenant un principe la dopration de travaux est bien identifie par des critres (priode de
manire dont il est fait peut conduire des difficults, lexemple typique temps et zone gographique donnes pour un ensemble de travaux
est celui dun allotissement dun march de prothses par services
caractriss par une unit fonctionnelle, technique ou conomique).
utilisateurs destin permettre chacun dentre eux de retenir sa
prothse. Pour les marchs de fournitures et de services, on sintressera
lutilisation de la notion dunit fonctionnelle pour vrifier quelle ne sert
pas camoufler le dpassement des seuils dans une famille de prestations
et services homognes par nature.
Analyse de la mthode de computation des seuils
Pour les marchs de fournitures et de services, il est ncessaire dauditer
lexistence et lutilisation effective dun document interne (ou des rgles
utilises dans le systme dinformation en place) dfinissant les familles
de fournitures et services homognes, ainsi que son utilisation effective
par les services acheteurs pour classer les commandes.

25
4. Documents utiliser
Pour ces travaux il est ncessaire, outre les tableaux de synthse des
achats, tableaux de bord et rapports prvus larticle 79 du CMP, davoir
accs lensemble des documents retraant la mthode de computation
des seuils ainsi que la classification des achats par familles.

Il sera ncessaire dexaminer si partir du SI Achats ou du SI Budgtaire et


comptable il est possible de produire les donnes recherches.

Si ces donnes sont intgres dans le SI il conviendra dauditer les choix


faits et les contrles programms.

26
Fiche 1.4 :
priode donne, remonter trop loin dans le temps na pas de sens et la
population de rfrence risque dtre faible si la priode est courte. Sil
sagit dapprcier lexcution, la population de rfrence est lensemble
chantillonnage/reprsent des marchs excuts ou en cours dexcution, soit un nombre plus
important.
atif ou procdures risques
Nb. Dans le cadre dun contrle de marchs, lauditeur tendra faire Etape 1 : choisir la mthode dchantillonnage
porter son contrle sur un seul et mme chantillon. Cette pratique diffre
de celle valable lors dun contrle des achats, consistant dterminer pour Lchantillon de marchs pourra alternativement tre constitu sur une
chaque tape de laudit ncessitant de recourir un chantillon, la taille base statistique (chantillonnage alatoire) ou non statistique
de celui-ci, lunit dchantillonnage (march, fournisseur, commande, (chantillonnage raisonn), en fonction des objectifs de laudit :
etc.) et ses principales caractristiques. Une dmarche comparable celle
dans le cas dun chantillon statistique, lauditeur souhaite
dun audit des achats nest toutefois pas exclure a priori sil sagit de
obtenir une base raisonnable partir de laquelle pourront tre
tester des risques spcifiques (exemple : conformit des clauses de prix). 4
tires des conclusions probantes concernant la population dans
Etape n0 : dterminer si le recours un chantillon est ncessaire son ensemble. Il aura recours ce type d'chantillonnage lorsqu'il
entend faire un nonc quantitatif au sujet d'une population plus
Le recensement des marchs passs sur la priode de rfrence apparat grande en se fondant sur les rsultats d'un chantillon ; cette
comme un pralable la constitution de lchantillon. La dcision de approche nest pertinente que pour un nombre de marchs
recourir ou non un chantillon doit tre prise au regard de la taille de la relativement lev (cf. infra) ;
population considre et de la possibilit de faire usage de logiciels
spcialiss pour le retraitement des donnes.
dans le cas dun chantillon non statistique, lauditeur
On portera une attention particulire la dtermination de la population slectionne lchantillon de marchs en fonction dune
de rfrence en fonction des objectifs de laudit et de lanalyse des caractristique donne et n'a pas l'intention de tirer des
risques. Sil sagit dapprcier la passation des marchs pendant une conclusions au sujet d'autres cas que ceux qui sont dans
l'chantillon. Lchantillonnage non statistique ou raisonn donne
lauditeur la flexibilit dutiliser son opinion professionnelle
4
Cette fiche reproduit pour des raisons de commodit la fiche tablie dans le cadre du
pour slectionner les lments qui ont le plus besoin dtre
guide daudit des achats. Cette fiche a t rdige par Issahne SLIMANI stagiaire lIGAS

27
tests. Le recours ce type dchantillon se justifie lorsque les membres de l'chantillon ne sont pas uniformment rparties
noncs gnraux sont d'ordre qualitatif plutt que quantitatif. dans toute la population (ex : petit nombre de marchs de
Par exemple, on peut avoir l'intention de recenser les cas montant lev et grand nombre de marchs dont le montant
particuliers de dysfonctionnements sans faire d'observation sur la relatif est trs faible), rendant ncessaire le recours des
frquence avec laquelle ils se produisent. Nb : Pour les petites chantillons complexes (ex. chantillons alatoires dcomposs
populations, une dmarche non statistique peut permettre en strates de caractristiques similaires).
dobtenir des rsultats significatifs : si sur 50 marchs, on en a
examin 15 dont 10 sont irrguliers, on ne pourra dduire que 2/3
Tableau 1 : Taille dchantillon en fonction de la taille de la population,
des marchs sont irrguliers, mais on aura montr que 20% le sont
de la prcision et la marge derreur acceptes de lestimation
effectivement. Dans une autre, si sur 50 marchs on a examin 15
tous rguliers, on ne pourra dduire que 100% des marchs le sont Niveau de Marge Taille de la population tudie
mais on sera sr que 30% sont rguliers, sans pouvoir exclure que confiance d'erreur 10 15 30 50 100 150 200
70% ne le soient pas.
99% 2% 10 15 30 50 98 145 191
Si lapproche statistique permet de soutenir des conclusions et des 5% 10 15 29 47 87 123 154
recommandations de manire plus crdible, sa constitution peut savrer 10% 10 14 26 39 63 79 91
difficilement compatible avec les contraintes de temps dun contrle des 95% 2% 10 15 30 49 96 142 185
marchs. Elle doit notamment intgrer le risque dchantillonnage (risque 5% 10 15 28 45 80 108 132
que la conclusion base sur un chantillon soit diffrente de celle 10% 10 13 23 33 49 59 65
laquelle il serait parvenu si lensemble de la population avait t soumis 90% 2% 10 15 30 49 95 138 179
la mme procdure daudit). Ce risque est notamment fonction : 5% 10 15 27 43 73 97 115
10% 9 13 21 29 41 47 51
de la taille de la population (cf. tableau ci-dessous), croiser avec
les moyens dont dispose lauditeur pour lanalyse (effectifs en
jour/homme et accs des logiciels spcialiss), ainsi quavec la
prcision et la marge derreur acceptes de lestimation ; Exemple : si sur une population de 200 commandes, lauditeur veut
estimer le montant moyen et avoir 95% de chances que le chiffre de la
de son caractre plus ou moins uniforme au regard de la population soit dans la fourchette chiffre de lchantillon plus ou moins
caractristique observe. La conception d'un chantillon devient 5% il faut que cet chantillon soit de 132.
plus complexe dans le cas o les caractristiques principales des

28
Cf. notamment sur ce point la norme ISA530 sur les sondages en audit. Etape de laudit Exemples de population risque
Auditer les modalits de - Srie chronologique de marchs prsentant
computation des seuils des variations significatives dans les primtres
pour une mme catgorie de produits dun march
Un croisement possible entre les deux approches peut consister
lautre, (traduisant possiblement des variations
procder en deux temps :
dans le rfrentiel utilis).
- Srie chronologique de marchs caractriss
par la rcurrence dun mme fournisseur dans le
1/ Analyse de risques pralable permettant disoler une population temps, (traduisant possiblement un mode de
risque . Cette analyse prendra en compte : computation des seuils ou des modalits
dallotissement inadapts).
limpact, ce qui peut notamment amener lauditeur la slection Auditer les modalits de - Marchs passs sans concurrence ni publicit
dachats dun montant lev ou encore dachats de caractre choix de la procdure
stratgiques ; Auditer lanalyse des - Srie chronologique de marchs caractriss
offres par la rcurrence dun mme fournisseur dans le
la probabilit, ce qui peut conduire lauditeur constituer son
temps (faible taux de rotation des attributaires) ou
chantillon partir des points dalerte les plus facilement et lchelle dun mme march, pour ceux dentre
rapidement reprables aux diffrentes tapes de la procdure. eux qui ont fait lobjet dun allotissement.
Analyser lexcution - Marchs prsentant des difficults au stade de
financire des achats lexcution (problmes dapprovisionnement,
inexcution de certaines dispositions contractuelles,
ruptures de stock, dfauts de qualit signals par
les services, etc.)
Auditer les avenants et - Marchs ayant fait lobjet de plusieurs avenants
dcisions de poursuivre successifs dun montant important.

29
2/ Slection dun chantillon statistique de marchs, destin tre
reprsentatif, non de la population dans son ensemble, mais du type de
march risque isol.

Etape 2 : constituer lchantillon de marchs

Pour la constitution dun chantillon probabiliste et la prsentation des


diffrentes techniques disponibles (alatoire simple, alatoire
systmatique, chantillonnage stratifi, lchantillonnage en grappe
plusieurs degrs, etc.), lauditeur pourra notamment se rfrer au guide
daudit des achats (cf. fiche 0.4), ainsi quaux manuels dutilisation des
logiciels daudit type IDEA, quil croisera utilement avec les supports
existants de formation laudit.

30
Fiche 2.0 : Organisation des 2. Entretiens

travaux daudit On recommandera le plus souvent de commencer par une phase


danalyse des documents permettant dacqurir une premire
comprhension, puis par les entretiens, destins vrifier la
On dcrira ici une dmarche gnrale dorganisation des travaux
comprhension et obtenir des informations sur des points prcis,
daudit dun march. Pour la passation on examinera la auprs :
consultation qui donnera ventuellement lieu plusieurs marchs
au sens dun contrat. Pour lexcution on examinera march par des personnes qui ont particip la procdure quelque
march (au sens de contrat par contrat). stade que ce soit

des dcideurs tant en amont (lancement et choix de la


1. Constitution du dossier : principaux procdure) quen aval (dcision sur lattributaire)
documents demander
des socits qui ont retir le cahier des charges et nont pas
rpondu,
Reconstituer le dossier du march :
- Les pices standards (CCAP, CCTP, AE, rapport de prsentation, des socits non retenues (les coordonnes de la personne
..) responsable figurent sur les offres, un contact tlphonique
- Les documents formaliss qui retracent les travaux mens peut tre intressant).
(rapports, notes, voire mail dont on peut trouver trace dans les
dossiers )
- Les offres des socits non retenues (elles sont ventuellement
difficiles obtenir car souvent elles nont pas t conserves)

Reprer lensemble des intervenants dans la procdure tant de


passation que de lexcution, tant en terme dorganisation
(service dappartenance) que didentification individuelle ( nom
et coordonnes des personnes).

31
3. Travaux mener et documents Etape Tche
produire Analyse du dossier de Vrifier les conditions dlaboration de ces
Le tableau ci-dessous donne les travaux minimum mener pour conduire consultation documents
laudit. Il ne comporte pas tous les travaux possibles ou recommands (cf. Vrifier le contenu du DCE
fiches suivantes).
Vrifier la mise en uvre du principe
Etape Tche dallotissement

Vrifier le contenu des clauses ( en particulier


Analyse des tapes Comprendre ce qui sest pass avant le
quelles navantagent pas une socit) et
pralables la lancement de la consultation, de la dfinition du
lopportunit des clauses drogatoires au CCAG
consultation besoin llaboration des documents de
Dfinition du besoin consultation ; une approche des dlais de cette Vrifier, sil y en a eu, la rgularit de la
phase permet dapprcier sa juste valeur le modification du DCE
poids des dlais imposs par le CMP

Analyse du choix de la Vrifier le respect des seuils de montant pour


procdure certaines procdures Analyse de la mise en Vrifier la conduite de la procdure de mise en
concurrence et du concurrence
Vrifier ladquation de la procdure choisie choix de loprateur
lobjet du march Vrifier que la procdure de dpouillement,
conomique retenu
lanalyse des offres et le choix des critres
Description du Relever le contenu prcis du march et le cot de dattribution ont bien conduit retenir le mieux
march et de la ses composantes disant
procdure Calculer ou valuer le montant total du march
Reprer la nature de la procdure de choix et Analyse de Vrifier la ralit des prestations
celle du march (modalits dexcution) lexcution
Vrifier le contenu et le montant des avenants et
Relever les tapes de la procdure
faire un tableau des avenants
Comparer les dlais lgaux aux dlais effectifs

32
Fiche 2.1 : Les acteurs
documents du march : dossier de consultation des entreprises,
cahier des clauses administratives particulires, cahier des clauses
techniques particulires,
1. Elments introductifs De plus en plus dchanges se font par voie lectronique. Par
Les acteurs dun march public sont nombreux : reprsentant du pouvoir consquent lauditeur doit sinterroger sur la documentation de ces
adjudicateur, unit achat centralise ou bureau de la coordination de la changes et vrifier quils ne font pas intervenir dacteurs qui
commande publique, cellule marchs, groupes dutilisateurs, commissions napparatraient pas dans les documents fournis.
de choix (commission dappel doffres,) Suivant les cas, certains de ces
acteurs ont (ou non) un caractre obligatoire.
b- Principaux axes de questionnement guidant lidentification des
Cette fiche est une approche mthodologique destine aider lauditeur
acteurs
dans lorganisation de ses travaux pour ce qui concerne lidentification
des diffrents acteurs intervenus sur le march audit. Dans ce cadre, il nest videmment pas question de porter un
jugement de valeur sur les comptences de ces diffrents acteurs.
Le champ pourra tre limit la phase de passation ou porter y compris
sur lexcution et le suivi selon le champ de laudit. Il convient pour lauditeur notamment de sassurer que le stade de la
procdure auquel interviennent ces acteurs, la direction / le service /
le bureau dont ils relvent ainsi que leur positionnement hirarchique
(directeur,) sont de nature favoriser une bonne apprciation et
2. Principaux points dattention une correcte matrise des risques associs au march.
a- Identifier lensemble des acteurs et documenter leur liste Une attention toute particulire est galement porter sur les
En premier lieu, lauditeur est invit lister dans un document interactions entre ces diffrents acteurs (conflits dintrts,).
rcapitulatif (description littrale ou tableau) lensemble des acteurs
A titre dillustrations, lauditeur examine :
intervenus sur le march.
qui intervient dans la dfinition des besoins ? Sagit-il
Afin de favoriser une identification exhaustive de ces acteurs et de
uniquement dexperts ou de techniciens ? Sagit-il
fonder lanalyse sur des lments opposables, il est recommand de
uniquement de lutilisateur final ? Uniquement des membres
documenter qui a fait quoi dans la production des diffrents
de la cellule marchs ?...

33
qui intervient dans le choix des prestataires ?...
qui assure lexcution du march et son suivi ?

Sagissant de ces interactions, lauditeur sassure non seulement de


leur existence mais aussi du contrle interne associ.

c- Ncessaire adaptation de lanalyse

Afin dtre pertinente, la dmarche danalyse de lauditeur est adapter


chaque cas.

En particulier, lauditeur doit adapter son questionnement et les critres


de formulation de son diagnostic prioritairement aux dispositions
rglementaires applicables la structure / entit qui procde lachat
dans le cadre duquel sinscrit le march mais aussi lorganisation de
cette structure / entit.

Ainsi, titre dillustration, lauditeur adapte son analyse, et surtout est


susceptible de formuler un diagnostic diffrent, selon que les instances
sont ou pas obligatoires.

34

Fiche 2.2 : La dfinition du
Puis intervient la dfinition des modalits dacquisition (mode
de dvolution du march ou de laccord-cadre, procdure de
passation, dure du march).
besoin Lauditeur devra sassurer que, pour le march contrl, la nature et
Les tapes pralables la consultation revtent une importance souvent ltendue du besoin ont t dtermins avec prcision, avec
msestime par leurs consquences par la suite. ralisme, en lien avec loffre existante, en termes de fonctionnalits
obtenir.

Lauditeur sera vigilant car les descriptions techniques peuvent


1. Elments introductifs notamment tre des freins la concurrence voire avantager
indment certains oprateurs conomiques.
Le besoin doit tre dfini avec mthode :
Par ailleurs dfinir le besoin nest pas dire comment il doit tre
Identification des finalits et des objectifs (recueil de donnes sur satisfait.
les besoins des utilisateurs).
Du fait des spcificits de la procdure de dialogue comptitif, cette
fiche ne lui est pas applicable.
Identification du march fournisseurs et donc de ce quoffre
le march au regard des besoins exprims (avec la possibilit
dune discussion sur le bilan avantage/cot de certaines 2. Risques
expressions de besoin et spcifications techniques qui en
La dfinition du besoin est une exigence en tant que telle et conditionne
dcoulent). le choix de la procdure mettre en uvre. Les risques associs sont en
particulier les suivants :
Intgration ce stade des dmarches de globalisation des achats
(entre utilisateurs, dans le temps,...). a- Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
nullit du march, spcifications techniques qui induisent une
atteinte au principe dgalit des candidats, dlit de favoritisme,
Description via des spcifications techniques.
erreur dans le choix de la procdure puisque cette dernire se
dtermine en fonction du montant et des caractristiques du
besoin, risque de requalification dun achat en prt illicite de main
duvre

35
dirrgularit particulirement grave rsultant
Limprcision du besoin peut entraner lannulation de la notamment dun vice du consentement.
procdure dattribution, si cette imprcision ne permet pas aux
candidats de disposer dinformations suffisantes pour laborer
leurs offres : b- Risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et au bon usage
des achats : inadquation de lobjet du march et du besoin rel
Informations inexactes donnes aux candidats5 : du fait de sa dfinition incomplte ou parcellaire, sous-estimation
Absence dinformations sur la dure du march, que les non fonde du besoin conduisant un march
candidats doivent fixer eux-mmes dans leurs offres6 : complmentaire , procdure infructueuse du fait dune
mauvaise dfinition de lobjet du march, engagement de la
Limprcision a pu entraner la nullit du march7. Il en a t responsabilit publique dans le cadre de lexcution du march,
ainsi lorsque la consistance de lobjet du march ne
La mauvaise dtermination du besoin naffecte pas, en tant que
pouvait tre dfinie avec suffisamment de prcision8) ou
telle, la lgalit du march mais elle peut permettre lengagement
par exemple lorsque des prestations ont t ajoutes au
de la responsabilit publique dans le cadre de lexcution du
march alors quelles ntaient pas initialement prvues9.
march10: responsabilit de ladministration pour les dpenses
Il nest pas certain aujourdhui que limprcision du besoin
supplmentaires supportes par lentreprise, en raison des
entrane la nullit du march, le CE faisant prvaloir le
erreurs graves de ladministration quant la nature et aux
principe de loyaut des relations contractuelles dgag
quantits douvrages raliser).
par la jurisprudence commune de Bziers du 28 dcembre
2009, n304802. Ce principe interdit aux parties de se
prvaloir de nimporte quelle irrgularit du contrat dans
le but dchapper aux obligations qui sont les leurs du fait c- Risques de nature impacter lefficacit conomique et la
de laccord de volont initial. Aussi, depuis cette dcision, matrise des cots : regroupement insuffisant des demandes,
la nullit du march nest encourue quen cas valuation incomplte car elle nintgre pas les dpenses induites,
imprcision des besoins altrant les conditions de la mise en
concurrence et menaant la scurit conomique du march.
5
CE 12 mars 2012, Dynacit, Socit Dalkia France
6 er
CE 1 juin 2011 Commune de Saint Benot.
7
CE 29 dcembre 1997 Dpartement de Paris
8
CE 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg
9 er 10
CAA Marseille 1 avril 2003, OPHLM dAix-en-Provence CE 12 mai 1989 st Fougerolle

36
Toutes ces zones de risques constituent des points dattention exactement l'objet du march et au pouvoir adjudicateur
particuliers pour lauditeur lors de ses contrles du march. d'attribuer le march. Elles peuvent inclure des caractristiques
environnementales.

Un arrt du ministre charg de l'conomie prcise la nature et le


contenu des spcifications techniques.
3. Articles du code pertinents
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les
Concernant la dfinition du besoin, les articles de rfrence du code des spcifications techniques peuvent tre dcrites de manire
marchs publics sont les articles 5 et 6 : succincte.

Larticle 5 prvoit : I. - La nature et l'tendue des besoins II. - Le pouvoir adjudicateur dtermine les prestations qui font
satisfaire sont dtermines avec prcision avant tout appel la l'objet du march ou de l'accord-cadre qu'il passe : 1 Soit en
concurrence ou toute ngociation non prcde d'un appel la utilisant exclusivement l'une ou l'autre des catgories de
concurrence en prenant en compte des objectifs de spcifications techniques mentionnes aux 1 et 2 du I ; 2 Soit en
dveloppement durable. Le ou les marchs ou accords-cadres les combinant. () .
conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de
rpondre ces besoins. II. - Le pouvoir adjudicateur dtermine le
niveau auquel les besoins sont valus. Ce choix ne doit pas avoir
pour effet de soustraire des marchs aux rgles qui leur sont
normalement applicables en vertu du prsent code.
4. Documents
Il convient de demander tous les lments attestant dune stratgie
dachats qui comprendrait voire porterait sur le march contrl.
Larticle 6 dispose notamment I. - Les prestations qui font
l'objet d'un march ou d'un accord-cadre sont dfinies, dans les Pour une analyse dtaille de ce point, voir les fiches 1.1
documents de la consultation, par des spcifications techniques 1.5 (politique et stratgie achats) du guide daudit de la fonction
formules : 1 Soit par rfrence des normes ou d'autres achats (publication du CHAI - avril 2014).
documents quivalents accessibles aux candidats, notamment des
agrments techniques ou d'autres rfrentiels techniques labors
par les organismes de normalisation ; 2 Soit en termes de En outre lauditeur doit prendre connaissance des comptes rendus des
performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont commissions internes prparant llaboration des documents
suffisamment prcises pour permettre aux candidats de connatre administratifs et techniques du march si elles sont obligatoires. La

37
question reste nanmoins fonde mme si ces commissions ne sont pas La dfinition du besoin est-elle rellement pralable ? Cela est
obligatoires. essentiel au regard des principes gnraux du droit de la
commande publique (libert daccs la commande publique,
Les dispositions de larticle 11 du CMP prvoient que Pour les marchs galit des candidats et transparence des procdures). Ce point
passs selon les procdures formalises, l'acte d'engagement et, le cas est consacr par le juge11.
chant, les cahiers des charges en sont les pices constitutives. . Les
cahiers des charges ne sont pas des pices constitutives obligatoires du Lanticipation du besoin par le pouvoir adjudicateur est-elle
march, mais le sont, en revanche, le cas chant, cest--dire ds lors suffisante pour lancer, en temps utile, une consultation sans avoir
invoquer, tort, lurgence imprieuse pour passer un march
quelles existent. En pratique, les marchs contiennent gnralement ces
ngoci ?12
pices qui permettent de dterminer les conditions dans lesquelles le
march est excut et comportent notamment les mentions de larticle
12 du code que doivent obligatoirement comporter les marchs passs Lapprhension du besoin est-elle globalise au niveau adquat
selon une procdure formalise. et nest-elle par trop limite ?
Pour la nomenclature dapprciation de besoin homogne, voir
Les documents fondamentaux solliciter sont : lacte dengagement et le
fiche 32 du prsent guide Analyse du choix de la procdure .
cahier des charges (documents gnraux : CCAG et documents
spcifiques : CCAP, CCTP). Il convient galement de solliciter une
nomenclature dapprciation des besoins homognes si elle existe.
b- La pertinence de la dfinition mme du besoin :

5. Contrles effectuer
Le besoin est-il suffisamment dfini ? Le juge administratif
Les contrles effectuer concernent trois approches sanctionne l'insuffisance de dfinition des besoins (voir arrt
complmentaires du besoin : 06DA00353 de la Cour administrative d'appel de Douai du 10 mai
2007 qui invoque de l'imprudence de la commune qui n'a pas
a- Les aspects amont lidentification du besoin en tant que telle : hsit signer un contrat dont les subtilits des clauses pouvaient
tre sujettes interprtation ).
Le besoin sinscrit-il dans une stratgie dachats, quelle soit
globale, propre au segment ou spcifique au march ? Il convient
donc pour lauditeur de rapprocher ce qui relve du march 11
CE - Cette dcision concerne lobligation pour le pouvoir adjudicateur dinformer les
contrl des lments attestant de cette ventuelle stratgie candidats lattribution dune dlgation de service public des critres dattribution, et
pour sassurer de leur cohrence. non la dfinition pralable des besoins en tant que telle.
12
CAA Lyon 18 mai 1989, Socit Royat Automobiles

38
Le besoin est-il ralisable ? Une consultation ne peut tre lance de faire obstacle un usage normal de la voie publique
sur deux projets alternatifs si lun ne peut pas tre ralis concerne14
(notamment, CE avis 6 juillet 1993, EDCE Rapport 1993, p. 375 :
au sujet dun appel d'offres portant sur deux projets alternatifs de Le pouvoir adjudicateur ne substitue-t-il pas de faon injustifie,
des spcifications techniques particulires des normes ou des
section d'autoroute, savoir une variante arienne et une
documents prtablis ayant fait lobjet par exemple dun
variante souterraine dont, seule, la premire avait fait l'objet agrment technique europen, ou par exemple encore des
d'une dclaration d'utilit publique). colabels (colabel europen : Copying paper) ? Il nexiste pas
dobligation pour le pouvoir adjudicateur de se rfrer, mme
Le besoin exprim nest-il pas excessif ? En toute hypothse, quand ils existent, des normes ou des labels. En revanche,
lexpression de son besoin par le pouvoir adjudicateur ne doit pas lorsque le pouvoir adjudicateur compte le faire il doit mentionner
excder celui de ses services. Si cela est le cas le juge peut le expressment dans son cahier des charges les caractristiques
sanctionner 13. techniques correspondant ces labels auxquels les produits
doivent satisfaire (CJUE, Commission europenne c/ Royaume des
Pays-Bas, 10 mai 2012, C-368/10, points 63 70). En outre, si la
Le besoin nest-il pas nettement et de faon infonde sous-
dtention des labels concerns constitue une preuve que loffre
estim ?
en cause satisfait aux spcifications techniques dfinies dans le
cahier des charges, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans
celui-ci que les candidats ont la possibilit de dmontrer par tout
c- Rgularit de la dfinition du besoin : moyen de preuve appropri quils satisfont ces exigences.

Le besoin, objet du march, est-il rgulier ? Le tribunal Les spcifications mentionnent-elles une marque, un brevet, un
administratif de Lyon a annul la dlibration par laquelle le type, une origine ou une production dtermins qui auraient
conseil de la communaut urbaine de Lyon avait dcid le pour finalit ou pour effet de favoriser ou dcarter certains
ramnagement dun boulevard et de lancer, cet effet, une produits ou productions ?
procdure dappel doffres ouvert pour la passation des marchs
relatifs ces travaux, car lamnagement en question tait de Ny a-t-il pas de confusion entre les options (demande du pouvoir
nature compromettre la commodit de la circulation au point adjudicateur) et les variantes qui relvent dune proposition du
candidat ?

14
TA Lyon 17 septembre 1997, Association pour lutter contre les effets nfastes du
13
CE 18 novembre 1988, Ministre de l'Intrieur c/ SARL Les voyages Brounais priphrique nord

39
Le besoin est-il suffisamment prcis ? Car cela conditionne la prt de main duvre illicite, sil savre que dautres des
qualification du march (contrat susceptible de prsenter le indices mentionns ci-dessus peuvent tre dcels. Aussi, afin
caractre dun prt de main-duvre illicite en cas dobjet dviter que le march de services que vous envisagez puisse
insuffisamment dfini). apparatre comme un prt de main duvre illicite, il est
recommand de dfinir clairement les prestations attendues
Pour dterminer si le dlit de prt de main duvre illicite est
en fonction des tches raliser et non en fonction du temps
constitu, le juge judiciaire a recours un faisceau dindices :
pass. Il convient donc de remplacer les taux horaires ou
lobjet du contrat : le juge vrifie que le contrat vise bien une journaliers par des units duvre incluant aussi bien les cots
prestation de services (mission clairement circonscrite, de main duvre que les frais de matriels et les frais
obligation de rsultat) et non une mise disposition de gnraux (cf. page 8 du rapport annuel 2011 de la
personnel ; commission consultative des marchs publics (CCMP)
accessible ladresse suivante :
lencadrement des salaris : le transfert de lautorit sur les http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/d
salaris de lentreprise fournissant le personnel lentreprise aj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-
utilisatrice est susceptible de caractriser le prt de main activite-2011.pdf ).
duvre illicite ;

la fourniture de matriel et doutillage : le juge voit parfois


dans la fourniture de matriels et doutillage par lentreprise
utilisatrice un signe du prt de main duvre illicite ;

le mode de rmunration : le juge pnal considre quune


facturation au temps pass du personnel mis disposition
est un indice susceptible de matrialiser le dlit (Cass. Crim.,
16 mai 2000, Pourvoi N 99-85.485). Ainsi, il ressort de cette
jurisprudence quun contrat ayant pour objet la mise
disposition dun salari un prix tabli en fonction des heures
ou des journes de travail effectues, et non en fonction de la
tche raliser, est susceptible dtre assimil au dlit de

40
Fiche 2.3 : Analyse du 2. Articles du code pertinents

choix de la procdure En fonction des montants hors taxe engags pour l'achat public et de
l'objet du march, les procdures respecter sont diffrentes.

1. Risques Larticle 5 II du CMP prcise le nive

Les risques associs au choix de la procdure sont notamment les au de dtermination du besoin (voir ci-aprs).
suivants :
Conformment aux directives de lUnion europenne, le CMP tablit des
Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats : seuils de procdures diffrents selon que le contrat est conclu dans les
dlit doctroi davantage injustifi ou dlit de favoritisme constitu secteurs classiques (1re partie du code, cf.art 26 du CMP) ou dans les
mme en labsence de volont de favoriser un candidat et mme secteurs des oprateurs de rseaux (2me partie du code concernant les
lorsque loctroi dun avantage na pas eu les consquences marchs passs par des pouvoirs adjudicateurs agissant en tant quentits
escomptes sur le choix de lattributaire, nullit du march, adjudicatrices, cf. article 144 du CMP). Le dcret n2011-1104 du
irrgularit du fait de linadquation entre la nature et le montant du 14 septembre 2011 relatif la passation et l'excution des marchs
besoin et le choix de la procdure, fractionnement infond du besoin publics de dfense ou de scurit a introduit dans le code une troisime
afin dchapper aux rgles du Code des marchs publics ou non partie relative aux marchs de fense et de scuritces contrats qui
allotissement injustifi. entraient auparavant dans le champ de la premire partie, doivent
dsormais tre traits sparment. Lauditeur sera attentif se rfrer au
Risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et au bon usage des seuil pertinent pour le march examin.
achats : procdures infructueuses du fait de leur mauvaise
apprhension et matrise, Larticle 26 du CMP porte sur la prsentation des procdures de
passation et sur la dfinition de seuils de passation
Risques de nature impacter lefficacit conomique et la matrise
des cots : choix dune procdure mal matrise,
Larticle 27 interdit le saucissonnage , dfinit les modalits
destimation du besoin et de calcul du montant du march

Larticle 28 porte sur la procdure adapte.

41
Larticle 29 porte sur les procdures applicables aux marchs de services Le dcoupage de la procdure en lots qui simpose
numrs cet article. dsormais comme la rgle de droit commun, doit tre
cohrent au regard des caractristiques techniques des
Larticle 30 porte sur les procdures applicables aux marchs et accords-
prestations du march, de la structure du secteur
cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas
mentionnes l'article 29. conomique en cause et le cas chant des rgles
applicables certaines professions. Le pouvoir adjudicateur
Au sein des procdures de passation des marchs publics, lappel devrait tre en mesure de justifier le dcoupage retenu.
doffres est la procdure de droit commun.
Les lots donne lieu un march distinct attribu sparment
Cest la procdure obligatoire lorsque le contrat dpasse un certain lentreprise dont loffre est retenue. Cependant, si plusieurs
montant, sous rserve de certaines drogations. lots ont t attribus un mme titulaire, le code permet de
signer avec celui-ci un seul march regroupant tous ces lots.
Le recours cette procdure est toujours possible en de des montants
o elle est obligatoire.
Pour le traitement dtaill de ce point, voir la fiche 3.4 du
prsent guide lallotissement .
linverse, le recours aux autres procdures de passation est soumis
des conditions (montant du contrat, objet et/ou les circonstances de
lachat).
CHOIX DE LA PROCDURE ET CHIFFRAGE DU
MARCHE
3. Points de contrle
Lauditeur doit contrler les lments qui ont t pris en compte
SINCRITE DE LESTIMATION DU BESOIN
dans le chiffrage du march qui a servi de base au choix de la
Lauditeur doit contrler que :
procdure.
Lestimation est sincre et le besoin non abusivement
Article du code pertinent : Article 27 (annex la prsente fiche)
fractionn dans le but dchapper aux rgles du CMP (risque
de plusieurs marchs pour un mme objet - cf fiche Une bonne estimation du montant du march est un point
saucissonnage). fondamental du choix de la procdure. Les lments de

42
jurisprudence ci-aprs lillustrent et peuvent guider lauditeur march de fournitures : achat de matriels, de mobilier ou de
dans ses contrles et dans la formulation de son apprciation : produits sur tagres ,
march de services : services matriels (comme l'entretien
Le pouvoir adjudicateur commet un manquement ses des locaux par exemple) ou immatriels (conseil juridique,
obligations de publicit et de mise en concurrence en sous- projet informatique,).
estimant les quantits du march lors de la dfinition du
besoin15.
Lauditeur doit contrler la compatibilit du choix de la procdure avec
lobjet et le montant du march.
Le pouvoir adjudicateur ne doit pas fractionner
irrgulirement son march, celui-ci ayant lanc, la mme
anne, une procdure dattribution dun second march
ayant le mme objet que le premier16. Lexistence de seuils de procdures permet la proportionnalit entre le
degr de formalisme impos et lenjeu conomique de lachat. Les seuils
applicables en 2014 et 2015 (consultations engages ou avis dappel
Rappel : pour le traitement dtaill de ce point, voir la fiche public la concurrence envoys la publication postrieurement au 1er
31 du prsent guide la dfinition du besoin . janvier 2014 - dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013).

CHOIX DE LA PROCDURE AU REGARD DES SEUILS


Le choix de la procdure de mise en concurrence repose sur lestimation
du montant du march et de son objet. Selon son objet, le march peut
en effet tre rparti dans lune des trois catgories suivantes :

march de travaux : travaux du btiment et des constructions


civiles (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures
urbaines.),

15
CE 29 juillet 1998, Commune de Lognan, req. n 19045
16
CAA Paris 22 juin 2004, Commune de Bussy-Saint-Georges

43
Lauditeur doit notamment contrler ladquation entre la procdure
Tableau : Seuils en vigueur (montants HT) en choisie et les seuils rglementaires.
2014-2015 (pour les secteurs classiques)
Marchs sans Procdures Procdures A noter que :
mise en adaptes formalises
concurrence (Mapa) Le dlit de favoritisme (article 432-14 du code pnal) est
March de travaux applicable aux marchs procdure adapte quel que soit
jusqu' de 15 000 partir de leur montant17.
(pour tout type
14 999 5 185 999 5 186 000
d'acheteur)
March de fournitures Le Conseil dEtat a annul le dcret n2008-1356 du
et de services pour jusqu' de 15 000 partir de 19 dcembre 2008 en tant quil relve le seuil applicable aux
l'tat et les EPA 14 999 133 999 134 000
marchs passs selon la procdure de larticle 28 du code des
nationaux
March de fournitures marchs publics qui avait fait passer le seuil de publicit et
et de services pour les de mise en concurrence de 4 000 20 000 et conduisant
jusqu' de 15 000 partir de
collectivits ainsi un retour au seuil de 4 000 18. Nanmoins le dcret n
14 999 206 999 207 000
territoriales et les pic 2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du
locaux code des marchs publics a relev le seuil de dispense de
March de fournitures procdure 15 000 HT, tout en garantissant, en dessous de
et de services passs
jusqu' de 15 000 partir de ce seuil, le respect par l'acheteur public des principes
dans le domaine de la
14 999 413 999 414 000 fondamentaux de la commande publique.
dfense et de la
scurit
En dessous du seuil partir duquel le choix de la procdure
est encadr, il convient donc tout autant de sassurer du
respect des principes fondamentaux de la commande
publique.

17
Cass. crim. 14 fvrier 2007, pourvoi n06-81924
18
arrt Perez du CE du 10 fvrier 2010, req n329100

44
La DAJ a tabli ce sujet une fiche technique19 qui prcise et Pratiquement on pourra sinterroger sur les consquences quaurait une
explicite les modalits de mise en uvre de trois rgles analyse par famille de produits et services avec dautres choix de
permettant lacheteur public deffectuer son achat en dtermination du niveau dapprciation des besoins.
dessous de ce seuil, en bon gestionnaire dans le respect des
principes fondamentaux de la commande publique :
o choisir une offre rpondant de manire pertinente au
besoin ; UTILISATION DE LA NOMENCLATURE ET PRINCIPE DE
o respecter le principe de bonne utilisation des deniers
COMPUTATION DES SEUILS
publics ;
o ne pas contracter systmatiquement avec un mme La procdure mettre en uvre doit tre apprcie en regroupant,
prestataire lorsquil existe une pluralit doffres lintrieur dune mme famille homogne de la nomenclature, les
potentielles susceptibles de rpondre au besoin. produits qui la composent (ou, en labsence de nomenclature, en
additionnant la totalit des fournitures ou services considrs comme
homognes). Les seuils seront apprcis par famille.
NIVEAU DIDENTIFICATION DU BESOIN
Art 5 II. du CMP - Le pouvoir adjudicateur dtermine le niveau auquel les
besoins sont valus. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire
des marchs aux rgles qui leur sont normalement applicables en vertu du A lissue de cette analyse, lauditeur est invit poursuivre ses
prsent code . travaux en se reportant notamment la fiche 2.6 du prsent
guide : Analyse de la procdure de mise en concurrence et du
Lauditeur doit contrler que : la dtermination du niveau auquel les choix de lattributaire .
besoins sont valus ne sont pas effectus de manire abusive . Il sagit
de vrifier in concreto si les choix faits sont cohrents avec des impratifs
Il pourra en particulier examiner la question du choix de la
de gestion et sils nont pas pour effet, voir pour motivation, de permettre
des fractionnements permettant dutiliser des rgles plus souples de procdure au regard du risque de pluralit fictive de co-
passation. contractants. Lexamen du choix de la procdure ne permet en
effet pas dauditer ce risque.
On notera pour mmoir que ce fractionnement est aussi contraire de
bonnes pratiques dachat qui visent globaliser la demande.

19
Fiche DAJ relative aux achats de moins de 25 000

45
ANNEXE A LA FICHE 3.2 : Article 27 Pour les marchs d'une dure infrieure ou gale un an, conclus pour
rpondre un besoin rgulier, la valeur totale mentionne ci-dessus est

du CMP
celle qui correspond aux besoins d'une anne.

III. - Lorsqu'un achat peut tre ralis par lots spars, est prise en compte
I- Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire l'application du la valeur globale estime de la totalit de ces lots.
prsent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalits de calcul
de la valeur estime des marchs ou accords-cadres autres que celles Les pouvoirs adjudicateurs peuvent dcider de mettre en uvre soit une
prvues par le prsent article. procdure commune de mise en concurrence pour l'ensemble des lots, soit
une procdure de mise en concurrence propre chaque lot. Quelle que soit
II. - Le montant estim du besoin est dtermin dans les conditions l'option retenue, lorsque la valeur cumule des lots est gale ou suprieure
suivantes, quel que soit le nombre d'oprateurs conomiques auxquels il aux seuils de procdure formalise dfinis l'article 26, la ou les
est fait appel et quel que soit le nombre de marchs passer. procdures mettre en uvre sont les procdures formalises
mentionnes au I de cet article.
1 En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale
des travaux se rapportant une opration portant sur un ou plusieurs Toutefois, mme si la valeur totale des lots est gale ou suprieure aux
ouvrages ainsi que la valeur des fournitures ncessaires leur ralisation seuils des marchs formaliss, il est possible de recourir une procdure
que le pouvoir adjudicateur met disposition des oprateurs. adapte :

Il y a opration de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la 1 Pour les lots infrieurs 80 000 Euros HT dans le cas de marchs de
dcision de mettre en uvre, dans une priode de temps et un primtre fournitures et de services ;
limits, un ensemble de travaux caractris par son unit fonctionnelle,
technique ou conomique. 2 Pour les lots infrieurs 1 000 000 Euros HT dans le cas des marchs de
travaux,
2 En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procd une
estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent la condition que le montant cumul de ces lots n'excde pas 20 % de la
tre considrs comme homognes soit en raison de leurs caractristiques valeur de la totalit des lots. Dans le cas o un minimum et un maximum
propres, soit parce qu'ils constituent une unit fonctionnelle. sont fixs, les 20 % s'appliquent au montant minimum du march.

La dlimitation d'une catgorie homogne de fournitures ou de services ne Cette drogation peut galement s'appliquer des lots dclars
doit pas avoir pour effet de soustraire des marchs aux rgles qui leur sont infructueux ou sans suite au terme d'une premire procdure ainsi qu'
normalement applicables en vertu du prsent code. des lots dont l'excution est inacheve aprs rsiliation du march initial

46
lorsque ces lots satisfont aux conditions fixes par les trois alinas
prcdents.

Cette drogation ne peut, en revanche, s'appliquer aux accords-cadres et


aux marchs qui ne comportent pas de montant minimum.

IV. - Si le pouvoir adjudicateur prvoit des primes au profit des candidats, il


prend en compte leur montant pour calculer la valeur estime du besoin.

V. - Pour les accords-cadres et pour les systmes d'acquisition dynamique,


la valeur prendre en compte est la valeur maximale estime de
l'ensemble des marchs envisags pendant la dure totale de l'accord-
cadre ou du systme d'acquisition dynamique.

VI. - Pour les marchs bons de commande comportant un maximum, la


valeur prendre en compte correspond ce maximum. Si le march ne
fixe pas de maximum, sa valeur estime est rpute excder les seuils de
procdure formalise dfinis l'article 26.

47
48
Fiche 2.4 : Description du
Il sagit dune tape initiale pour les travaux de lauditeur dans le
contrle du march. Ce support accompagnera galement lauditeur

march et de la procdure
dans lessentiel de sa dmarche pour deux raisons : dune part il
contribue structurer ses contrles et, dautre part, il lui est
recommand de lalimenter et de ltayer progressivement.
Cette fiche est une approche mthodologique destine aider lauditeur
dans lorganisation de ses travaux pour ce qui concerne lapprhension du
march ainsi que lidentification des tapes de la procdure et de son
calendrier. 2. Identification et contrle du calendrier
du march/de la procdure
Principe de la dmarche
1. Description du march et de la Cette dmarche simple et pragmatique didentification du calendrier du
procdure march/de la procdure permet de mettre en exergue la chronologie et
facilite le contrle des dlais, quils soient ou non rglementairement
Il est utile de dcrire le contenu du march et des prestations dans un
dfinis.
document rcapitulatif (description littraire ou tableau) permettant de
bien sapproprier, dune part le contenu des prestations demandes et les Pour les dlais et dures qui ne sont pas rglementairement dfinis
livrables correspondants et, dautre part, le dcoupage de la prestation comme par exemple lors de la phase de dfinition du besoin, cest la
(lots, tranches, options ). cohrence de lensemble du march/procdure que lauditeur est invit
contrler.
En second lieu, lauditeur est invit constituer un tableau pour chaque
procdure/march avec une ligne pour chaque tape et en dbutant Il convient galement dexaminer non seulement la dure laisse aux
lanalyse, a minima, avec la phase de dfinition du besoin afin de candidats pour rpondre mais aussi la priode concerne (priode
formaliser la chronologie des oprations. estivale, ftes de fin danne, priode calendairement courte et
comportant de nombreux jours fris avec (ou non) des ponts ).

De mme, il importe dexaminer les dures de dpouillement (ouverture


des offres), les dlais de prise de dcision et dattribution du march et

49
dinformation de lensemble des candidats ainsi que les dlais entre ces Point de contrle
diffrentes tapes. Mme si lauditeur est le plus souvent conduit procder par
recoupement entre diffrents lments, ce stade de prise de
Enfin, lauditeur pourra comparer la part des dlais imputables aux dlais
connaissance du march, le seul point de contrle concerne lobservation
rglementaires et celle qui est lie aux dlais propres lorganisme. Cet
des dlais, quils soient ou non rglementaires.
examen permet souvent de relativiser le poids des premiers.

Lauditeur doit contrler le calendrier et le cadencement de la


procdure/march.

Signaux dalerte (exemples)


Des dures anormalement courtes ou rduites de fait (jours
fris) sont le plus souvent le signe de problmes de gestion
(mauvaise anticipation du lancement des procdures conduisant
une procdure mene sous contraintes de dlais ou de gestion du
temps, plan de charges important allongeant dautant les dlais
de procdure), voire des difficults budgtaires.

Elles peuvent aussi tre le signe quun candidat aura t choisi par
avance ou aura t favoris par une information pralable sa
publicit portant sur la procdure en elle-mme ou son contenu.

Des dures anormalement longues et des reports peuvent tre


au contraire le signe de ngociations bilatrales avec un seul
candidat.

Des modifications doffres.

50
Fiche 2.5 : Analyse du
Son contenu est important car les principes dgalit de traitement des
candidats et de transparence des procdures conduisent ce que :
Ladministration ne peut pas imposer des conditions contraires
dossier de consultation des celles prvues par les documents de consultation,
Elle ne peut pas fonder sa dcision sur des conditions non

entreprises prvues dans le dossier de consultation.

Surtout cest lui qui dfinit le contenu du contrat ce qui a des effets
pendant toute la vie de ce dernier.

Le dossier de consultation comporte trois catgories de documents :

Les documents de procdure : principalement, le rglement de la


1. Risques
consultation sil est tabli, les formulaires relatifs aux
Les risques sont la fois oprationnels et pnaux :
renseignements et pices exigibles.
La mauvaise matrise de llaboration des documents ou
Les documents qui constitueront les pices du futur march et qui
linsuffisante prcision du DCE peuvent provoquer des motifs
sont donc des clauses contractuelles :
o Le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) dannulation de la procdure, une sous-valuation du cot rel
dfinissant le besoin, cest dire la consistance et la final ou la non-conformit des rponses aux besoins.
spcification des prestations,
Il peut exister une entrave volontaire la mise en concurrence
o Le cahier des clauses administratives particulires (CCAP) (rdaction oriente du dossier ou du rglement de la
dfinissant les dispositions administratives propres au consultation), par lorganisme lui-mme (informations privilgiant
march, certains notamment le titulaire actuel) ou par lun des futurs
candidats au march.
o Lacte dengagement, cadre incorpor dans le DCE qui
une fois complt, dat et sign par le candidat au Il peut savrer ncessaire de vrifier lapplication de rgles tires
march constitue son offre. de rglementations autres que celles des marchs. Ainsi, parce
que le code de la dontologie mdicale (dcret) interdit au
Des documents complmentaires pouvant faciliter la comprhension mdecin toute ristourne, le TA dAmiens a annul un march
du dossier (qui peuvent ntre consultables que sur place) hospitalier relatif des actes danatomie et de cytologie

51
pathologique car le CCTP prvoyait une rmunration sur la base
4. Vrifier les conditions dlaboration de
de la lettre cl P assortie dune ristourne exprime en
pourcentage de la dite valeur par le candidat20. ces documents
Lauditeur vrifiera:
quils ont bien t rdigs par la puissance publique ou une
2. Articles du code pertinents AMOA sans intervention irrgulire dun ou de futurs
soumissionnaires, (si elle nest pas en mesure de le faire, il faut
Article 6 :dfinition des spcifications techniques ; faire appel un dialogue comptitif),
Article 10 : allotissement ;
que certains candidats nont pas eu un accs privilgi et
Articles 11, 12 et 13 : documents constitutifs du march.
antrieur la publication,

en cas de renouvellement, que les dispositions techniques du


3. Etapes du contrle CCTP ne sont pas le dcalque de loffre du prcdent titulaire.

Il appartient avant tout au PA d'assurer l'galit de traitement entre


En pratique, on procdera souvent en deux temps en analysant en
les candidats en corrigeant le dficit d'information ventuel qui
premier lieu les clauses qui dfinissent les conditions de la mise en
pourrait exister entre les candidats du fait de la participation de lun
concurrence, puis dans un second temps celles qui concernent lexcution
la prparation de la consultation en cause.
du march. Il est toutefois important de boucler cette analyse. En
effet, certaines clauses dexcution peuvent avoir un impact sur la mise Ce nest que si le PA dmontre quil na pas t en mesure de rtablir
en concurrence si elles favorisent un candidat, en particulier si, aprs cette galit (en veillant notamment ce que tous aient le mme
application des avenants, loffre moins disante se rvle suprieure des niveau dinformation) et que les informations recueillies par le
offres non retenues lors de la passation du march. candidat concern lors de sa participation la prparation de la
consultation en cause lui ont confr un avantage, que ce dernier
pourrait tre ventuellement cart. Le PA doit toutefois lui laisser la
possibilit de faire la preuve que, dans les circonstances de lespce,
les informations acquises par lui ne fausse pas la concurrence (CJCE, 3
mars 2005, Fabricom SA, C-21/03).
20
TA Amiens 12/3/98 Lelarge

52
En consquence, il nest pas possible dcarter par principe un De manire gnrale les documents doivent tre exacts, non
candidat qui a contribu la rdaction des pices contractuelles, il ambigus, non contradictoires entre eux, complets, rdigs de
faut pouvoir justifier que sa participation lui donne un avantage21. faon claire et normalement comprhensible, prcis (en
On traite de la mme manire toutes les prestations dassistance particulier la dure doit tre imprativement dfinie).
technique.

5. Vrifier le contenu du DCE 6. Vrifier la mise en uvre du principe


Au-del des principales pices cites ici le contenu du DCE varie
dallotissement
selon lobjet du march et la nature de la procdure de Larticle 10 du code pose le principe de lallotissement, le non
passation ; on pourra se rfrer une liste des mentions par allotissement doit tre justifi. Par contre ce choix est fait
exemple dans le Moniteur III-327-1. En particulier dans certaines librement ce qui limite le contrle du juge au contenu des lots
procdures doit figurer le programme de lopration. lerreur manifeste dapprciation. La rpartition gographique
des prestations est lindice dune possibilit dallotir mais elle ne
o Sauf si toutes les informations ncessaires ont t rend pas lallotissement obligatoire.
donnes dans lavis dappel public la concurrence, un
rglement de la consultation est obligatoire dans toutes Les cas de non allotissement prvus par le code sont :
les procdures impliquant une mise en concurrence. Il
ne peut comporter dinformations contradictoires o si l'objet du march ne permet pas l'identification de
celles figurant dans lavis dappel public la concurrence prestations distinctes ;
quil peut seulement complter. o si le PA estime que :

On ne peut se limiter un renvoi gnral au CMP (en particulier la dvolution en lots spars est de nature, dans
pour les critres dattribution ni pour leur pondration qui sont le cas particulier, restreindre la concurrence,
fonction de chaque march et doivent donc tre dfinis au cas (lallotissement par zone gographique
par cas). conduisant un seul prestataire possible par
exemple),

21
CE 1998 Ministre Justice c/ Gnicorp

53
elle risque de rendre techniquement difficile ou Le CE a admis que lacheteur puisse limiter le nombre de lots attribus
financirement coteuse l'excution des un mme candidat (cf. fiche Vos questions / Nos rponses, accessible sur
prestations, le site de la DAJ, intitule Un lot = Un march (article 10 du CMP) et
CE, 20/02/2013, socit Laboratoire Biomnis, n363656).
il n'est pas en mesure d'assurer par lui-mme les
missions d'organisation, de pilotage et de Dans la mesure o cette dcision constitue une restriction la libert
coordination. daccs la commande publique et o elle peut conduire ne pas
attribuer un lot au candidat ayant prsent loffre conomiquement la
La jurisprudence donne des prcisions sur les possibilits de ne plus avantageuse, elle doit tre justifie par des motifs srieux lis
pas allotir : lobjet ou aux conditions dexcution du march.
o Le recours au march global peut tre justifi par de Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit, dans les documents de la
moindres cots et par extension par lconomie consultation, porter la connaissance des candidats le nombre de lots qui
budgtaire mais celle-ci doit tre dmontre au pourra, au final, tre attribu un mme candidat et les modalits
moment du choix entre les lots spars et le march dattribution des lots pour le cas o un candidat, autoris prsenter une
global 22, offre pour plusieurs lots, est class 1er sur plusieurs dentre eux. Ces
modalits dattribution doivent tre fondes sur des rgles objectives et
Sans que cela soit trait ici il faut noter que certaines dispositions
non discriminatoires.
du CMP drogent lobligation dallotir :

o Possibilit de rserver des lots des oprateurs


conomiques spcifiques23,
7. Vrifier le contenu des clauses24
o Marchs ayant pour objet la fois la construction et
Lauditeur vrifiera :
lexploitation ou la maintenance dun ouvrage (article 73
du CMP). Que les clauses ne sont pas discriminatoires25

o Limplantation gographique des candidats (cas dun


march portant sur lentretien despace verts attribu

22 24
CE 9/12/2009 Dpartement de lEure Les clauses de prix ne sont pas vues ici elles seront traites aux fiches 2.7 et 3.9
23 25
entreprises adpates ou tablissemnts et services daide par le travail ou des Une clause illgale nest discriminatoire et donc nentraine lirrgularit de la passation
structures quivalentes (cf. art. 15 du code). que si elle a excer une influence sur le choix du cocontractant

54
une entreprise qui stait engage crer limplantation charbon actif au dtriment de ceux traits la vapeur nest pas justifi
locale demande) peut tre une condition excution mais par les ncessits propres du service public.
non un critre dattribution. Si le march ncessite la
prsence dune implantation locale, lentreprise doit la Lindication dune spcification technique qui dsigne en fait la marque
mettre en uvre mais celle-ci ne doit pas tre pralable dun produit dtermin est une clause discriminatoire tant au plan du
droit national que du droit europen. Ainsi dans un cahier des charges on
et faire ce titre lobjet dun critre dattribution.
ne peut demander acqurir un systme informatique UNIX sans rajouter
o Des exigences leves non justifies par les ncessits du la mention ou quivalent car ce produit nest pas normalis (CJCE
service qui limiteraient le nombre de candidats potentiels. 24/1/95) : ce point est sanctionn pour manquement aux obligations
prvues par la directive.

On vrifiera particulirement quil ny a pas de dispositions de nature


En particulier que le contenu technique ne favorise pas un favoriser le candidat en place
candidat ou une marque, (ces rfrences doivent tre justifies
par lobjet du march ou titre exceptionnel en cas quil est fait rfrence au bon CCAG,
dimpossibilit de dcrire autrement la prestation demande).
que les drogations aux CCAG sont bien ncessaires et nont pas
pour effet de favoriser une entreprise,
Des CCTP qui cartent un produit susceptible, au regard des normes
atteindre, de produire le mme rsultat que le produit particulier que plus largement, que le dossier de consultation permet de
favorisent ces dispositions sont irrguliers26 Il appartient dterminer prcisment la nature de la prestation raliser et
ladministration de justifier que les spcifications techniques figurant les besoins rels de la personne publique (notamment en
dans le CCTP qui ont pour effet de limiter la concurrence, sont matire de march dtudes).
justifies par les ncessits propres du service public27 En lespce : il
est possible dadopter des caractristiques suprieures aux normes en
vigueur pour la fourniture deau destine la consommation 8. Vrifier, sil y en a eu, la rgularit de la
humaine ; par contre restreindre le march aux seules techniques
modification du DCE
Lapplication du principe dgalit devrait conduire interdire toute
26
TA Nancy 20/9/93 Sarl Norit c/ District agglomration nancienne modification des documents de consultation, toutefois des exceptions
27
CE 3/11/95 District agglomration nancienne

55
trs encadres existent pour ne pas imposer le droulement dune march public ou de laccord-cadre. Elles ne peuvent remettre en cause les
procdure partir de documents mal rdigs ou inadapts la caractristiques substantielles de l'offre retenue ni le classement des offres.
satisfaction des besoins. Les marges de manuvre sont diffrentes selon En effet, la mise au point permet uniquement de corriger des erreurs ou des
que la modification a lieu avant ou aprs le dpt des offres. anomalies videntes quant l'offre de l'entreprise finalement retenue ou
quant aux composantes du march. Mais elle n'est en aucun cas une
A noter : dans ce cas la personne publique peut mettre fin la procdure. ngociation de l'offre, ni un moyen de rgulariser une modification des
documents de la consultation.
Modification(s) du DCE avant le dpt des offres

Les modifications du DCE avant la remise des offres sont possibles mais
encadres. Elles doivent tre portes la connaissance des entreprises
ayant dj retir le DCE, et en toute hypothse, faire lobjet dun avis d'appel
public la concurrence rectificatif. Les candidats doivent disposer dun dlai
suffisant pour adapter leur offre. Lorsque les modifications apportes
l'objet ou aux conditions initiales du march sont substantielles, le dlai
minimal rglementaire devra nouveau tre respect compter de l'envoi
publication de lavis rectificatif pour permettre aux entreprises,
ventuellement dissuades de prsenter leur candidature par les indications
portes sur l'avis initial, de disposer du dlai utile pour dposer une offre
(CE, 16 novembre 2005, Ville de Paris, n 278646).

Modification(s) aprs le dpt des offres : interdites en dehors des


possibilits de mise au point

Aprs la remise des offres, toute modification du DCE est en principe


interdite. Tout au plus, une mise au point du march avec lattributaire de
celui-ci pourrait tre envisage. Les modifications apportes par la mise au
point concernent les stipulations contenues dans les pices constitutives du

56
Fiche 2.6 : Analyse de la 1. Risques

procdure de mise en Lexigence de publicit est mal satisfaite

concurrence et du choix de
En raison d'une insuffisance de la publicit destine faire connatre
l'intention du service de passer un march, la concurrence entre les

l'attributaire
fournisseurs potentiels ne peut pas jouer. Il s'agit donc de vrifier que
les rgles de publicit ont bien eu pour but d'informer clairement les
candidats potentiels de l'objet et des contraintes techniques du
march et de donner tous le mme dlai raisonnable pour formuler
Les mesures de publicit et de mise en concurrence assurent le respect
une offre cohrente.
des principes rappels l'article 1er du code : libert d'accs la
commande publique, galit de traitement des candidats et transparence La violation ou la manipulation des rgles relatives la publicit
des procdures. peuvent cacher des actes de favoritisme.

La publicit prsente une double utilit. Elle permet le libre accs la


commande publique de l'ensemble des prestataires intresss en
informant les secteurs conomiques concerns du lancement d'une Lappel public de candidature est vici
procdure d'achat. Elle suscite une plus grande diversit des offres, elle
Le dfaut dinformation ou limprcision des mentions figurant dans
permet d'accrotre les chances d'obtenir l'offre conomiquement la plus
lavis dappel public candidature (AAPC) nuit la bonne information
avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
des candidats potentiels et au respect du principe dgalit de
Le choix de lattributaire doit seffectuer selon des modalits traitement.
transparentes dont la traabilit et lobjectivit sont de nature garantir
lgalit de traitement des candidats et la scurit juridique de la
procdure suivie. Les modalits de slection des candidats portent atteinte au
principe de libert daccs la commande publique et dgalit
de traitement

Le principe de lgal accs la commande publique implique


limpossibilit dcarter par principe une candidature.sauf cas

57
particulier doprateurs conomiques placs sous leffet dune
2. Articles du code pertinents
interdiction de soumissionner.
Article 39 : avis de pr-information ;
La possibilit offerte aux candidats de complter leur dossier de
candidature doit tre mise en uvre dans le respect de lgalit de Article 40 : organisation de la publicit ;
traitement. Cette possibilit ouverte par le code des marchs publics
nest pas une obligation impose lacheteur. Article 52 : slection des candidatures ;

Lexamen des candidatures ne permet pas didentifier la relle Article 53 : attribution des marchs ;
pluralit des dossiers prsents (entreprise intervenant sous
plusieurs raisons sociales diffrentes pour une mme Article 57 : procdure dappel doffre ouvert ;
prestation).
Article 60 II : dlai de remise des candidatures (AOR) ;
Lexamen des offres ne garantit pas le respect du principe de
transparence des procdures et dgalit de traitement Article 62 II -III : dlai de remise des offres en appel doffre
restreint ;
Une analyse des offres objective permettant dobtenir les conditions
conomiques et qualitatives les plus favorables repose en amont sur Article 65 II : dlai de remise des candidatures (procdure
la dfinition par lacheteur de son besoin sur la base dune bonne ngocie) ;
connaissance du secteur dactivit et des exigences proportionnes
au besoin, afin de susciter une mise en concurrence optimale et de Article 66 III : le dlai de rception des offres en procdure
limiter le cot des procdures. ngocie est librement fix par le pouvoir adjudicateur ;

Les modalits de linformation sur lattribution et notamment Articles 80 et 83 : information des candidats vincs ;
celle des candidats vincs ne satisfont pas aux rgles en vigueur
Article 81 : notification du march ;
Une information non conforme peut cacher une attribution
irrgulire. Article 85 : publication de lavis dattribution ;

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 24


septembre 2014 sur lequel la prsente fiche sappuie.

58
3. Etapes de laudit soient disponibles au moment de l'envoi de l'avis de pr-
information.
Vrification de la conformit lexigence de
Respect des rgles obligatoires de publicit au BOAMP, au JOUE
publicit
et sur le profil acheteur du pouvoir adjudicateur (site
Les lments ci-aprs doivent tre vrifis : dmatrialis auquel il a recours pour ses achats). Des publicits
complmentaires facultatives (presse quotidienne rgionale,
Si le dlai de remise des offres a t rduit : publication d'un avis
presse spcialise) sont possibles. Se reporter au tableau
de pr-information conforme au modle europen lorsque
synthtique de la DAJ :
lacheteur public veut rduire le dlai de remise des offres pour
les cas dappel doffre ouvert et dappel doffre restreint partir o Publicit de la modification des dates limites de remise des
du seuil de 750 000 euros HT pour les fournitures et les services et candidatures.
de 5 186 000 euros HT pour les travaux (art. 39 du CMP). Tout
raccourcissement des dlais de remise des offres en labsence
Absence de divulgation d'informations non contenues dans
davis de pr-information est irrgulier, sous rserve des
l'appel d'offres destination d'un candidat privilgi.
rductions de dlai permises en AOO et en AOR respectivement
par les art. 57 II et 60 II du code.

La rduction du dlai minimal suppose, outre la publication dun


Vrification de la conformit de lappel public de
avis de pr information, le respect de deux autres conditions (art.
candidature
57 appel doffre ouvert - et 62 II appel doffre restreint - du
CMP) : Le contenu de lavis dappel public de candidature (AAPC) doit
faire lobjet dun examen attentif :
o publication de cet avis cinquante-deux jours au moins et
douze mois au plus avant la date d'envoi de l'avis d'appel Vrification que les avis publis au JOUE et au BOAMP ont un
public la concurrence, contenu identique et que la publication au BOAMP nest pas
intervenue avant lenvoi lOffice de publication de lUnion
o diffusion dans cet avis des mmes renseignements que europenne. Les risques relatifs ces deux points sont toutefois
ceux qui figurent dans l'avis d'appel public la trs restreints en pratique compte tenu du systme de
concurrence (AAPC), pour autant que ces renseignements transmission automatique mis en place par les services du
BOAMP.

59
Vrification du correct renseignement des rubriques du modle Information selon laquelle le march est ou
davis : les omissions, erreurs ou ambiguts dans le non couvert par laccord sur les marchs
renseignement des rubriques sont autant doccasions pour les publics (AMP) conclu dans le cadre de lOMC ;
candidats vincs de demander lannulation de la procdure. Ils
Mention de la quantit ou de ltendue
ne peuvent, cependant, utilement invoquer devant le juge du
globale du march, y compris en cas daccord-
rfrs prcontractuel que des manquements qui, eu gard leur
cadre ou de march bons de commande
porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, sont
sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les
susceptibles de les avoir lss ou risquent de les lser28.
quantits fournir ou des lments
Formulaires europens : se reporter la fiche de conseils aux permettant dapprcier ltendue du march
utilisateurs de la DAJ : doivent tre prciss titre indicatif et
prvisionnel ;
o En particulier, le correct renseignement de lavis doit
permettre de couvrir tant les risques susceptibles demporter o Sagissant des risques susceptibles dtre qualifis
une annulation de procdure que les risques susceptibles pnalement et qui demandent un examen attentif par
dtre qualifis pnalement : les auditeurs :

o Sagissant des risques portant sur la procdure : Description exacte et prcise de lobjet du
march. Le Conseil dEtat a jug que la
Dfinition du type d'AAPC : l'avis doit prciser Chambre de commerce et dindustrie de
sil sagit dune procdure ouverte, restreinte, Calais a mconnu les obligations de publicit
restreinte acclre, ngocie, ngocie auxquelles tait soumise la passation dun
acclre, de dialogue comptitif ; march de travaux ds lors quest avre
l'imprcision de la description de l'objet du
Renseignement de la rubrique relative aux
march dans deux avis adresss des
accords-cadres dans le cas de marchs bons
journaux dannonce lgale mme si l'avis
de commande (art. 77 du CMP) ds lors que
envoy au BOAMP comporte des mentions
ceux-ci sont des accords-cadres au sens
suffisantes29;
communautaire ;

28 29
CE Sect., 3 octobre 2008, Smirgeomes, n 305420 CE, 29 juin 2005, CCI de Calais, n266631

60
Liste des justifications produire sur les o du dlai minimum de rception des offres pour la
qualits et sur les capacits des candidats, les procdure dappel doffres restreint (article 62-III du
habilitations et les certificats de qualit. A CMP).
titre dexemple, le Conseil dEtat a jug quen
annulant la procdure de passation dun Les acheteurs publics doivent tre en mesure de motiver le
march au motif que les avis d'appel public caractre objectif de lurgence, ainsi que limpossibilit de respecter
les dlais rglementaires. Ces raisons ne peuvent rsulter de leur
la concurrence ne comportaient pas l'nonc
de pices figurant l'article 1er de l'arrt du fait, et, en particulier, de la carence de leurs services dans la gestion
26 fvrier 2004 partir desquelles la de la procdure de passation du march. Ainsi le Conseil dEtat a
Communaut urbaine de Lyon entendait jug que lurgence invoque par le dpartement dIlle et Vilaine
contrler les garanties financires des dans un contentieux relatif la passation de march de travaux
entreprises, le juge des rfrs n'a pas ntait pas recevable. Ce dernier a, par la voie d'un avis d'appel
commis d'erreur de droit. L'avis de march d'offres publi le 28 juin 1991, lanc une procdure d'appel d'offres
doit en effet noncer les documents ou ouvert en vue de travaux de rfection de la chaufferie dun collge
renseignements, partir desquels le pouvoir avec recours l'urgence en raison de la proximit de la date de la
rentre scolaire, le dlai de rception des offres tant fix au 15
adjudicateur entend contrler les garanties
professionnelles, techniques et financires juillet 1991, soit 17 jours plus tard. Le Conseil dEtat a jug que le
des candidats30. retard apport l'engagement de la procdure d'appel d'offres,
alors que les travaux taient programms ds le mois de janvier
Vrification, le cas chant, de la bonne justification du 1991, ntait pas imputable une cause ne rsultant pas du fait du
recours la procdure durgence (urgence simple) qui dpartement31.
autorise le raccourcissement :
En cas derreur affectant un avis dappel public la concurrence,
o du dlai minimum de rception des candidatures pour lacheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette
lappel doffres restreint (art. 60 II du CMP) et la rectification apporte une modification substantielle au march, il est
procdure ngocie (65 II du CMP), ncessaire de reporter la date limite de dpt des candidatures, pour
respecter nouveau le dlai minimum fix par le code.

30 31
CE, 26 mars 2008, communaut urbaine de Lyon, n 303779 CE, 4 avril 1997, dpartement dIlle et Vilaines

61
Distinctions des phases dexamen des candidatures Les candidatures juges irrecevables le sont pour des raisons
et des offres objectives et tayes :
Lexamen de la recevabilit des candidatures est obligatoire en procdure o La candidature dun oprateur conomique ne peut tre
formalise, comme en procdure adapte (art. 52 du CMP). Elle doit carte, par principe, du seul fait quil a particip, sous
prcder lexamen des offres. quelque forme que ce soit, la prparation du march
public en cause pour lequel la consultation est lance.
Les offres ne peuvent porter que sur la valeur des offres et ne peuvent
Dans le cadre dun litige opposant la socit Fabricom
donc tre juges sur des critres qui relvent de lapprciation des
lEtat belge, la CJCE a jug que les rglementations visant
capacits des candidats.
rejeter par principe la remise dune offre pour un
Il ne faut pas sous estimer cette phase dans les travaux daudit en effet il march public de travaux, fournitures ou services par une
est bien moins visible et plus facile dliminer un candidat dont on ne personne qui a t charge de la recherche, de
veut pas lors de cette phase. lexprimentation, de ltude ou du dveloppement de
ces travaux, fournitures ou services sont contraires la
Vrification du respect des principes du libre accs rglementation europenne. En effet il convient de laisser
la commande publique et dgalit de traitement cette personne la possibilit de faire la preuve que, dans
lors de lexamen des candidatures les circonstances de lespce, lexprience acquise par elle
NB : La procdure est distincte selon le type dappel doffre ouvert ou na pu fausser la concurrence32). Si la collaboration
restreint (AOO ou AOR) : pralable dune entreprise lui a permis de recueillir des
informations susceptibles de lavantager par rapport aux
AOO : tous les candidats ont accs au DCE, autres candidats, lacheteur public doit supprimer la
diffrence de situation des entreprises en communiquant
AOR : seuls les candidats slectionns par le pouvoir adjudicateur
ces informations tous les candidats.
la suite de lanalyse de leurs capacits ont accs au DCE.
o De mme, un acheteur public ne peut interdire, par
Sagissant de lexamen des candidatures, le principe est que tout
principe, des entreprises entre lesquelles il existe un
oprateur conomique peut se porter candidat. Le rejet dune
rapport de contrle ou qui sont lies entre elles de
candidature doit donc tre justifi. Lauditeur devra donc sattacher
soumissionner concurremment lattribution dun mme
vrifier les points suivants :
32
CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, aff. C-21/03

62
march. Dans le cadre dun litige opposant la socit lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et
Assitur et la chambre de commerce, dindustrie, sociales.
dartisanat et dagriculture de Milan, la CJCE sest
prononce sur une demande de dcision prjudicielle L'article 43 du code des marchs publics relatif aux interdictions
relative linterprtation de la rglementation de soumissionner renvoie l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin
communautaire en matire de marchs publics et la 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes
compatibilit avec une rglementation nationale publiques ou prives non soumises au code des marchs publics
interdisant la participation une mme procdure qui, lui-mme, renvoie l'article 8 de cette mme ordonnance.
dattribution de march, de manire spare et Une interdiction de soumissionner peut tre prononce par le
concurrente, de socits entre lesquelles existe un juge dans les cas :
rapport de contrle ou lorsque lune delles exerce sur les o De condamnations pour participation une organisation
autres une influence importante. La CJCE a jug quil criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de
serait contraire une application efficace du droit blanchiment de capitaux, mais galement des cas de
communautaire dexclure systmatiquement les faute professionnelle ou de fausse dclaration,
entreprises lies entre elles du droit de participer une
mme procdure de passation de march public. Il o dune mesure dexclusion des contrats administratifs,
appartient en effet au pouvoir adjudicateur dapprcier ordonne par le prfet, en application de larticle L. 8272-
dans les faits si ce rapport de contrle a eu une influence 4 du code du travail (dans le cas dun constat
sur le contenu respectif des offres. Une exclusion de fait dirrgularit en matire de travail dissimul, de
rduirait en effet considrablement la concurrence au marchandage, de prt illicite de main-duvre ou
niveau communautaire. Au cas particulier, trois demploi dtranger sans titre de travail, par exemple),
entreprises staient portes candidates, lune des trois
o dimpossibilit pour un candidat de dclarer sur lhonneur
possdant la totalit du capital de lune des deux autres33.
quil est jour de ses obligations sociales et fiscales,
Les interdictions de soumissionner peuvent rsulter de
o de ltat de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle
condamnations pnales, de la situation personnelle de
qui exclut lentreprise de la participation la procdure
de march public. Ladmission au redressement judiciaire
33
dune entreprise ne permet pas le rejet de sa candidature
CJCE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e
Agricoltura di Milano, aff. C-538/07

63
ds lors que le juge la habilite poursuivre son activit financires, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs
durant la dure de lexcution du march. des personnes habilites engager lentreprise.

Dans un contentieux concernant la commune de Brunoy, le


juge estime ainsi que les conditions dexcution dun march,
Si lacheteur, conformment la facult offerte par le code des dont la dure est limite six mois et qui porte sur des
marchs publics (art. 52) propose un candidat, en cas de pices prestations courantes, nimpliquent pas la ncessit de
absentes ou incompltes, de complter son dossier pour ce qui justifier dun chiffre daffaires, sur trois annes conscutives,
concerne sa candidature, il en informe les autres candidats qui se gal vingt-quatre fois le seuil minimal du march et six fois
voient ouvrir une mme possibilit de complment dans un son seuil maximal. En imposant un tel niveau de capacit
mme dlai qui ne peut excder 10 jours. Cette facult favorise la financire aux candidats au march, alors quil na fourni
concurrence en permettant plus de candidatures. aucun lment tablissant que cette exigence tait rendue
ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations
Lacheteur doit vrifier les garanties professionnelles, techniques
raliser, lacheteur a mconnu les obligations de mise en
et financires du candidat tout en respectant lobligation
dallgement des charges administratives pesant sur les concurrence34.
candidats : Si des niveaux minimaux de capacit ont t dfinis dans
lAAPC, lacheteur doit liminer toute candidature qui
o Cette vrification seffectue au vu des documents ou
natteint pas ces niveaux. Larticle 45 du code, depuis sa
renseignements demands dans les avis dappel public
rdaction issue du dcret n2014-1097 du 26 septembre
la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le
2014, plafonne le chiffre daffaires minimal qui peut tre
rglement de consultation. Il ne peut tre exig des
exig. Celui-ne peut tre dsormais suprieur au double de la
candidats que les pices mentionnes par larrt du
valeur estime du march ou du lot, sauf justifications lies
28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des
lobjet du march ou ses conditions dexcution.
documents pouvant tre demands aux candidats aux
marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs

o Lacheteur ne doit demander que des renseignements


objectivement ncessaires lobjet du march et la
nature des prestations raliser, permettant dvaluer
lexprience, les capacits professionnelles, techniques et 34
CAA Versailles, 25 mai 2010, commune de Brunoy, n 08VE02066

64
Vrification de la ralit de la pluralit des Vrification des modalits dexamen des offres et
candidats de leur adquation avec les principes de
Lauditeur doit tre vigilant pour identifier une pluralit fictive de co- transparence des procdures et dgalit de
contractants (prte-nom, socits fictives, socits diffrentes mais traitement
diriges par les mmes personnes) :

Information pnale ouverte au motif que des tudes auraient Pour lEtat, ses tablissements publics et les tablissements publics de
t excutes par les mmes personnes sous des raisons sociales sant, sociaux et mdico-sociaux, lobligation de constituer des
diffrentes pour viter les contraintes du Code des marchs commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n 2008-1355
publics35.. du 19 dcembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance
conomique dans les marchs publics.
Affranchissement irrgulier des diffrents seuils et soustraction
lobligation de mise en concurrence impose par le Code des Le code laisse donc une totale libert aux personnes publiques
marchs publics par une rpartition volontaire des montants concernes pour mettre en place lorganisation de nature optimiser
entre diffrentes entreprises dont certaines ntaient en ralit lefficacit de leurs achats.
que :
Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative
36
o la faade dun mme prestataire , collgiale. Il est libre de dcider de la composition de cette commission,
en fonction de ses besoins et des caractristiques du march.
o des prte-noms pour le vritable fournisseur ou
entrepreneur37 . Lauditeur sattachera vrifier les points suivants :

Lacheteur sest organis pour analyser les offres de manire ne


pas laisser place au doute quant son objectivit :

o une procdure douverture des plis a t dfinie et a t


formalise ;

35
CAA Marseille 28 mai 2004, M Christian X. req n00MA01911 o la dure danalyse des offres nest pas anormalement
36
Cour de discipline budgtaire et financire 11 et 12 dcembre 1991, MP novembre longue ;
1992, n269
37
CDBF 22 mai 1990

65
o lanalyse des offres est faite de manire collgiale et slection. Lauditeur doit examiner avec attention le dossier
implique des personnes de services diffrents (ceci ne danalyse des offres.
constitue pas une obligation juridique mais est une bonne
pratique) ; en toute hypothse, les personnes concernes o Il regardera le cas chant la manire dont une offre
sont comptentes professionnellement et techniquement anormalement basse aura t traite (opportunit pour
ladministration ou suspicion dune offre manant dune
pour procder lexamen de ces offres ;
entreprise non prenne ou en difficult),
o la sparation totale entre une phase technique et une
o Il sattachera vrifier que le prestataire retenu pour un
phase administrative est souvent un indice ngatif.
mme type de march nest pas toujours le mme :
Les critres choisis, ainsi que les sous-critres, doivent toujours
tre objectifs, oprationnels et lis lobjet du march. Montant Rpartition des achats par Rpartition des Rpartition des
Lacheteur public peut librement choisir les critres de slection des catgorie de produits et achats par montants des
marchs nombre de marchs entreprises marchs par
des offres : les critres numrs larticle 53 du CMP ne sont pas sur les 5 concerns service de
limitatifs. Ces critres doivent : dernires l'organisme
annes considr
o avoir t rendus publics dans lavis dappel public la matriel informatique Indice de service
concurrence ou dans les documents de la consultation, - - en concentration technique
- nombre de marchs sur 1 service
o ne pas tre discriminatoires et lis lobjet du march, entreprise ? gnral
sur 3 autre
o tre suffisamment prcis pour ne pas laisser une libert entreprises ?
de choix discrtionnaire au pouvoir adjudicateur. matriel bureau Idem Idem
- - en
Les modalits dapplication des critres de jugement des offres et - nombre de marchs
leur pondration doivent tre conformes lAAPC ou au matriel technique Idem Idem
rglement de la consultation. Les critres de slection des offres - - en
ne peuvent tre modifis aprs le dpt des offres des candidats. - nombre de marchs
La qualit et la cohrence des motifs invoqus pour liminer des matriel consommable Idem Idem
- - en
offres doivent garantir la scurit juridique de la procdure de
- nbre de marchs

66
Examen du respect des obligations de vrification Examen des modalits dinformation notamment
de la rgularit des obligations fiscales et sociales des candidats vincs
de lattributaire Information des candidats vincs
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation :
Avant dattribuer le march, et ensuite tous les 6 mois durant lexcution
du march, le PA doit vrifier, outre la rgularit de la situation sociale et linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public
fiscale de lattributaire (cf. QR Preuve par le candidat retenu de la a fait son choix sur une candidature ou une offre (art. 80) ;
rgularit de sa situation fiscale et sociale), que celui-ci respecte les rgles
applicables en matire de lutte contre le travail dissimul (article L.8221-1 linformation la demande des entreprises ayant particip la
du code du travail, pour les marchs dune valeur suprieure 5 000 HT, consultation (art. 83).
en demandant les pices mentionnes larticle D.8222-5 de ce code (cf.
Linformation immdiate des candidats seffectue :
fiche technique marchs publics et dispositif de lutte contre le travail
dissimul ). o A lissue de lexamen des candidatures

Les pices fournir par le candidat pressenti au titre de larticle D.8254-2 o A lissue de la slection des offres : cette information
concernent plus prcisment les obligations de vrification du PA en nintervient quaprs que le candidat auquel il est
matire de lutte contre lemploi des trangers sans titre de travail (article envisag dattribuer le march a produit les attestations
L. 8251-1 du code du travail). fiscales et sociales mentionnes larticle 46 du code,

Le contrle de ces dispositifs revt une particulire importance. En cas o Lauditeur sattachera vrifier que cette information est
dinfraction commise par son cocontractant la rglementation relative systmatiquement effectue et est motive.
lemploi dtrangers, lacheteur est solidairement sanctionn, sil na pas
procd aux vrifications exiges (cf. fiche DAJ Marchs publics et Lacheteur public est tenu, sauf si cette information a dj t
dispositifs de lutte contre le travail dissimul ). effectue, de communiquer tout candidat qui en fait la
demande par crit les motifs du rejet de sa candidature ou de son
offre, dans un dlai de quinze jours compter de la rception de
cette demande.

o Lauditeur sattachera vrifier que cette information est


systmatiquement effectue et est motive.

67
Achvement de la procdure : information de lattributaire
Vrification du respect de lobligation de notification : un march
doit tre notifi au titulaire du march, avant tout
commencement dexcution (art. 81). La notification consiste en
un envoi d'une copie du march ou de l'accord-cadre sign au
titulaire. Cest compter de la date de notification au titulaire,
que le contrat commence produire ses effets juridiques.
Lacheteur a donc tout intrt connatre de manire certaine la
date de rception de la notification par le titulaire du contrat, par
exemple par envoi en recommand avec accus de rception. Le
titulaire doit attendre davoir reu la notification, avant de
commencer excuter le contrat, faute de quoi les prestations
excutes nauront aucune base juridique et leur paiement
pourra tre refus.

Vrification du respect de lobligation de publication d'un avis


d'attribution pour les marchs et les accords-cadres donnant lieu
une procdure formalise (art. 85 du CMP). Le pouvoir
adjudicateur doit publier l'avis d'attribution dans un dlai
maximal de quarante-huit jours compter de la notification du
march, dans les mmes conditions et en utilisant les mmes
moyens publicitaires que ceux utiliss lors de l'avis d'appel public
la concurrence. La publication de cet avis fait courir les dlais de
recours si les mentions utiles sont renseignes.

68
Fiche 2.6.1 : Analyse de la
Lors de la phase dexamen des candidatures le risque majeur est celui
dune limination irrgulire,. Sy ajoute un risque de non information des
candidats non retenus.
passation dun appel Llimination dune candidature doit tre motive (art. 80 I.-1ou 83 du

doffres ouvert CMP) et les motifs qui peuvent fonder llimination dune socit au stade
de lexamen des candidatures sont encadrs : caractre incomplet du
dossier de candidature, interdiction de soumissionner ou encore absence
La prsente fiche couvre la phase allant de la rception et de
ou insuffisance des capacits juridiques, techniques, professionnelles ou
lenregistrement des plis au classement des offres et au choix de loffre
financires. Toutefois cette phase de la procdure est souvent moins
conomiquement la plus avantageuse (cf. fiche droulement des
visible et considre comme purement technique , il est donc
procdures DAJ). On traitera ici des spcificits de la passation de lAOO
tentant de vouloir lutiliser lorsque lon souhaite favoriser un candidat.
et on renverra ventuellement pour certaines tapes du contrle des
fiches plus gnrales.

Lors de la phase dexamen des offres le risque principal est celui


dlimination(s) irrgulire(s) lies un traitement ingal des candidats ou
1. Risques la volont de favoriser lun dentre eux. Il se dcline comme suit :

Les risques principaux peuvent tre prsents aux diffrentes tapes de la Offre irrgulirement dclare inapproprie, irrgulire ou
procdure. inacceptable ;
De ce fait dclaration sans suite ou dinfructuosit irrgulire en
Lors de la phase de rception et denregistrement des plis les risques
particulier quand la suite est le recours une procdure ngocie
sont principalement :
et non un nouvel appel doffres ;
Des procdures de rception dfectueuses permettant la remise Irrgularits dans lanalyse des offres et en particulier
tardive dune offre ; comportement allant au-del des possibilits de prciser et de
Des procdures denregistrement nassurant pas que complter la teneur dune offre, (la ngociation est interdite) ;
limpossibilit de modifier les offres dposes est effective ; Irrgularit dans le classement des offres.
Un dpassement des possibilits de rgularisation des dossiers de
candidature permises par les articles 58-I et 52-I.

69
2. Articles du code pertinents et autres Vrification du traitement des candidatures
textes A ce stade le PA peut valuer lexprience, les capacits professionnelles,
techniques et financires et les documents relatifs aux pouvoirs des
Articles 57 59 ; personnes habilites engager les soumissionnaires.

Cet examen est encadr et lauditeur doit vrifier le respect de cet


3. Etapes du contrle encadrement (cf. fiche n 3.5) :
Pour cadrer les travaux daudit il est recommand dtablir un tableau
Le PA ne peut utiliser dautres renseignements que ceux lists par
recensant les socits qui ont retir un cahier des charges, celles qui ont
larrt du 28 aout 2006 ;
dpos une candidature, et celles dont loffre a t examine.
Si le PA a fix et publi dans lAAPC des niveaux minimaux de
capacit, il doit liminer les candidatures qui ne les atteignent
Vrification de la rception des offres pas ;
Il convient de vrifier quune procdure de rception est mise en place
Sil nen a pas fix, il doit liminer les candidats qui ne disposent
fiable et traable. La dmatrialisation dporte le contrle interne vers la
manifestement pas de ces capacits.
plateforme et limite les possibilits dinvestigation la revue des
documents qui en sont issus et/ou lexamen du site. Lauditeur ne peut
en effet gnralement pas auditer les modifications qui auraient t
apportes directement dans le systme informatique en contournant ses Vrification de linformation des candidats rejets
scurits. Il est important de le vrifier car cela conditionne les capacits de
contentieux des candidats et donc un lment de contrle externe
Vrification de lenregistrement des plis du systme. (cf. fiche n 3.11)
Il convient de vrifier quune procdure denregistrement des plis est
mise en place, fiable et traable. La dmatrialisation dporte le contrle
interne vers la plateforme et limite les possibilits dinvestigation la
revue des documents qui en sont issus et/ou lexamen du site.
Lauditeur ne peut en effet gnralement pas auditer les modifications
qui auraient t apportes directement dans le systme informatique en
contournant ses scurits.

70
Vrification de lexamen des offres 4. Document utiliser
Le contrle portera sur :
Pour ces travaux il est absolument ncessaire de ne pas se limiter au
Les critres de jugement des offres (cf. fiche n 3.3) ; en rapport de prsentation, en effet celui-ci est souvent un document ad
particulier, en procdure formalise, les critres de slection hoc, rdig a minima et ne permettant pas de comprendre ce qui sest
des offres doivent tre diffrents des critres de slection pass. Il est donc indispensable dobtenir tous les documents retraant les
candidatures : un critre utilis pour lapprciation des travaux et rendant compte des diffrentes tapes de choix de manire
candidatures ne peut tre rutilis pour celle des dtaille.
offres (cf. fiche 3.8) ;
Il est aussi trs utile de ne pas procder uniquement par un examen des
La rgularit de la dclaration doffres irrgulires, pices. Des entretiens avec les personnes ayant contribu la procdure
inacceptables ou inappropries (cf. fiche 3.7) ; (ds lamont) sont pertinents. Ils permettent de reprer les documents
intermdiaires produits (et de les obtenir), de demander les courriers
Le traitement des offres anormalement basses (cf. fiche 3.9) ;
lectroniques et autres supports informatiques utiliss et dobtenir
La rgularit dune ventuelle dclaration sans suite ou ventuellement dutiles explications complmentaires.
dinfructuosit (cf. fiche 3.11).

Vrification de la mise en uvre de la suite de la


procdure
Mise au point ventuelle du march ;

Attribution du march ;

Information des candidats dont loffre na pas t retenue ;

Signature du march lissue du dlai de suspension.

71
72
Fiche 2.6.2 : Analyse de la La procdure choisie conduit ne pas respecter les
principes de la commande publique

passation dun march Risque de saucissonnage des achats pour permettre le recours la
procdure adapte et viter les procdures formalises (article 27-I du

procdure adapte
CMP).

Risque de favoritisme pour raliser les achats auprs dun fournisseur ou


(MAPA) prestataire donn.

La procdure retenue nest pas adapte lachat


En dessous des seuils des procdures formalises, lacheteur peut
effectu
organiser la passation du march comme il le souhaite tout en respectant
les principes constitutionnels de la commande publique (libert daccs, Risque dune procdure non suffisamment adapte chaque achat
dgalit de traitement, transparence des procdures). On parle alors de (montant et domaine) :
march procdure adapte (MAPA) dont la procdure de passation est
trop de formalisme pouvant rendre lachat coteux (perte
adapte la nature et aux caractristiques du besoin satisfaire, au
de temps, frein laccs le plus large des entreprises dont
nombre ou la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy
les petites et moyennes entreprises) ;
rpondre ainsi quau contexte de lachat.
peu de formalisme pouvant rendre lachat douteux (mise
en cause des principes gnraux de la commande
publique).
1. Risques
Si ce principe donne une grande libert lacheteur en lui permettant
dadapter la publicit et la mise en concurrence, il doit tre mis en uvre La procdure applique nest pas traable
de faon gradue et rflchie en cherchant matriser les risques
Risque de ne pouvoir justifier des achats raliss, notamment loccasion
associs, denjeux variables selon le montant et le domaine des achats.
dun contentieux.

73
Risque de ne pouvoir sassurer du bien-fond de la fourniture, du service
3. Etapes de laudit
ou des travaux achets en labsence de cahier des charges.
Vrification du bien-fond du recours un march
procdure adapte
2. Rglementation et textes gnraux de Il faut vrifier si la procdure adapte est justifie soit en raison du
rfrence montant de lachat (3.1.1), soit en raison de son objet (3.1.2). Ces
conditions ne sont pas cumulatives.
Code des marchs publics :
Les montants dachat permettant une procdure adapte
o article 26-II et III, article 27-III : conditions de recours aux
MAPA pour certains lots, Lauditeur vrifiera que le montant des achats permet le recours la
procdure adapte. Les modalits de calcul du montant estim du march
o article 28 : marchs procdure adapte, sont prvues larticle 27 (voir fiche 12 du prsent guide).

o article 30 : marchs procdure adapte de services.


Cas 1 : seuil national (article 28-III)
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26 < 15 000 HT Tous domaines
septembre 2014 (points 10.3 et 10.4).
er
Cas 2 : seuils communautaires voluant tous les deux ans (* au 1
Fiche technique de la DAJ Bercy Les marchs procdure janvier 2016) (article 26-III CMP)
adapte article 28 du CMP , disponible sur
135 000 HT* Marchs de fournitures et services de lEtat et ses
http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-acheteurs
tablissements publics
Nb : la fiche DAJ recense lensemble des articles du code des marchs
209 000 HT* Marchs de fournitures et services des collectivits
public applicables expressment ou non aux MAPA ainsi que les articles territoriales, de leurs tablissements publics ainsi
expressment non applicables. que des tablissements publics de sant et du
service de sant des armes

209 000 HT* Marchs de fournitures acquises par des pouvoirs


adjudicateurs oprant dans le domaine de la
dfense
Marchs de service de recherche et de

74
dveloppement pour lesquels le pouvoir de transports terrestres). Lobjet des achats rendant possible le recours
adjudicateur acquiert la proprit exclusive des une procdure adapte porte par exemple, sur des services juridiques,
rsultats et quil finance entirement
des actions culturelles et sportives, des prestations de gardiennage
5 225 000 HT Marchs de travaux

Cas 3 : petits lots dun march formalis (article 27-III)


Vrification des modalits de passation dun
1)Lots infrieurs Marchs de fournitures et services march procdure adapte
80 000 HT
Ces conditions sont cumulatives. Lauditeur vrifiera que la procdure retenue a t adapte au type
2) Le montant
dachat ralis. Cette adaptation porte sur les documents utiliss (3.2.1),
cumul est <
20% de la valeur le degr de publicit appliqu (3.2.2) et le niveau de mise en concurrence
totale des lots (3.2.3).

1) lots infrieurs Marchs de travaux. Les documents ncessaires la conclusion dun MAPA
1 000 000 HT
Ces conditions sont cumulatives. Le vrificateur fera le point des documents constitutifs du MAPA en
2) Le montant
cumul est <
tenant compte du fait que chaque pouvoir adjudicateur dfinit, pour
20% de la valeur chacun de ses MAPA, le contenu du dossier de consultation et le
totale des lots formalisme contractuel. Il doit tenir compte des caractristiques du
march (achat plus ou moins complexe), du secteur conomique
Lots dclars infructueux ou sans suite au terme
dune premire procdure concern ainsi que de la rapidit donner lachat (besoin satisfaire,
temps consacrer la dmarche). Il sagit donc dune vrification de la
Lots dont lexcution est inacheve aprs rsiliation pertinence des choix effectus par le pouvoir adjudicateur.
du march initial
Le march est de forme crite, mais libre (lettre, courriel, devis
accompagn de laccord du pouvoir adjudicateur) ds lors que lachat
Lobjet de lachat justifiant une procdure adapte (articles 30) est au-dessus de 15 000.
Lauditeur vrifiera que, quel que soit le montant du besoin satisfaire La rdaction dun cahier des charges est facultative mais fortement
par le march contrl, le type dachat de prestations de services nest recommande car en dfinissant au mieux les besoins satisfaire, les
pas mentionn larticle 29 (services dentretien et de rparation, service
candidats peuvent remettre une offre pertinente au meilleur prix.

75
Le rglement de la consultation est facultatif si toutes les mentions
Champ Montant Niveau de publicit Articles
relatives aux caractristiques principales de la procdure et au choix de dapplication du CMP
loffre figurent dans lavis dappel public la concurrence, mme si il peut
du secteur
avoir un caractre limit (caractristiques principales de la procdure et conomique
du choix des offres article 42-2 du CMP). Lobjectif est dassurer une concern
information optimale des candidats pour garantir une galit de
Marchs article Quel que soit le Publicit adapte 40-II
traitement. 30 CMP montant du avec libre choix des
march supports
La dfinition pertinente des mesures de publicit
Source : fiche DAJ en date du 13 janvier 2014.
Lauditeur sassurera du bon niveau de publicit, variable selon le
montant de lachat, mais galement lobjet, la nature, la complexit et
ltat de concurrence entre les entreprises. Lobjectif recherch est de
Une jurisprudence de rfrence sur la dtermination des modalits de
permettre une relle concurrence.
publicit et de mise en concurrence adaptes aux caractristiques dun
march : CE, 7 octobre 2005, Rgion Nord Pas-de-Calais.
Champ Montant Niveau de publicit Articles
dapplication du CMP

Tous les < 15 000 HT Non obligatoire 28-4 La garantie de mise en concurrence effective
marchs
Lauditeur sassurera que la mise en concurrence est effective. En effet, la
Marchs article Entre 15 000 Publicit adapte 40-II libert donne par principe au pouvoir adjudicateur dans le cadre dune
28 CMP HT et 90 000 avec libre choix des procdure adapte ne doit pas conduire dans les faits fausser et limiter
HT supports la mise en concurrence. A ce titre, plusieurs obligations existent :
Entre 90 000 JAL ou BOAMP et 40-III-1 Les dlais de remise des candidatures et des offres doivent, bien
HT et les seuils publicit obligatoire
des procdures sur le profil
que laisses la libre apprciation de lacheteur, permettre aux
formalises dacheteur. candidats potentiels de concourir ;
Eventuellement,
Les modalits de slection des candidatures doivent respecter les
publicit
complmentaire dans exigences du code (contrle des garanties professionnelles,
une revue spcialise techniques et financires, information sur les critres de choix des

76
candidatures, notamment en cas de niveaux minimums de Vrification des modalits de notification dun
capacits exigs) ; march procdure adapte
La mise en uvre des critres de slection des offres est plus Lauditeur sassurera des modalits de notification du MAPA, dont
souple car, mme si, comme en procdure formalise, le la procdure comporte les particularits suivantes :
pouvoir adjudicateur doit communiquer les conditions de leur
Le rapport de prsentation est facultatif (larticle 79 CMP
mise en uvre et leur pondration, il ny a pas, en procdure
ne le prvoit que pour les procdures formalises) ;
adapte, dobligation de pondration des critres de choix. Le
pouvoir adjudicateur peut retenir la hirarchisation ; dans cette Sil ny a pas dobligation du PA dinformer de manire
dernire hypothse, l'importance respective des critres spontane les candidats du rejet de leur pli (art. 80 I.-1 du
d'attribution doit tre mentionne - CE, 26/09/2012, GIE CMP), en revanche, il est tenu, au titre de lart. 83 du CMP,
"groupement des poursuites extrieures, n359389). Par cette information lorsquun candidat lui en fait la
ailleurs les variantes sont autorises par principe. demande.

Dans certains cas, les rfrences peuvent tre un critre de La notification de tout march de plus de 15 000 HT est
choix des offres : le CE a admis que le critre de lexprience du obligatoire ;
candidat qui est un critre de capacit professionnelle puisse
tre un critre de slection des offres. Sa prise en compte doit A lexception des marchs de services de larticle 30 dont le
nanmoins tre rendue objectivement ncessaire par lobjet du montant est gal ou suprieur 200 000 HT (article 85 du CMP)
march et la nature des prestations raliser, et tre sans effet pour lesquels un avis dattribution doit tre publi au JOUE, lavis

discriminatoire. (CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des dattribution nest pas indispensable.
Grandes Causses, n348254). Pour ne pas tre considr
comme discriminatoire, lemploi de lexprience comme critre
dattribution ne doit pas avoir pour effet de confrer, par
4. Principales recommandations
limportance de sa pondration, un avantage dterminant au
candidat ayant le plus dexprience. Adopter un guide interne de dtermination du type
dadaptation de la procdure mettre en uvre selon les
La ngociation doit tre annonce.
montants, objets ou le degr durgence des besoins
satisfaire.
Garder la trace des dmarches effectues.

77
78
Fiche 2.7 : Analyse de 1. Risques
Les principaux risques pesant sur lexcution des marchs publics sont de
lexcution du march deux ordres : les risques pesant sur la ralisation de la prestation et les
risques pesant sur lexcution financire.
Concrtement, le contrle de l'excution du march va consister
sassurer que les prestations et obligations prvues au march ont bien Le risque juridique (contentieux contre lEtat en cas de non respect de ses
t excutes par le titulaire en contrepartie des paiements effectus. obligations, dissimulation dentente et volont de fausser la
concurrence) est prsent dans ces deux familles de risques. Des
Cette analyse comportera donc deux axes principaux : exemples sont donns ci-dessous.

un axe relatif la ralisation de la prestation : a-t-elle t Les risques portant sur la ralisation de la prestation :
ralise ? Si oui, la ralisation est-elle conforme au cahier des
charges ? Les dlais ont-ils t respects ? o non-satisfaction du besoin initial (prestations non
conformes, retards dexcution, mal-faons) ;
un axe relatif lexcution financire : le circuit de paiement a-t-il
o dfaillance du titulaire en cours d'excution du march.
t respect ? Le montant du march est-il conforme celui
indiqu lacte dengagement ? Cf fiches de la DAJ relatives aux entreprises en difficult
(http://www.economie.gouv.fr/daj/entreprises-en-difficulte-pdt-
Il conviendra galement dtudier, le cas chant, le recours des execution-mp) et aux cas de rsiliation unilatrale par
avenants ou des dcisions de poursuivre. l'administration ( http://www.economie.gouv.fr/daj/resiliation).

Une attention particulire sera porte au bon calibrage des travaux en


fonction de l'analyse des risques et des objectifs de l'audit : il peut en Les risques portant sur lexcution financire du march :
effet tre plus simple d'auditer l'excution financire, au dtriment de
l'excution de la prestation. dpassement du montant initial du march li au non-respect des
clauses financires ;
o perte financire pour lEtat en labsence de mise en uvre des
garanties demandes en cas de livraison/dexcution non
conforme ;

79
o bouleversement de lconomie du march li la multiplication
davenants.
4. Etapes du contrle
Trois axes de contrle seront prsents : un premier relatif lexcution
des prestations, un deuxime relatif lexcution financire du contrat, et
2. Articles du code pertinents un troisime relatif aux avenants.
Les principaux articles du Code des marchs publics sagissant de
4.1 Lexcution des prestations
lexcution des marchs publics sont les articles 20 (avenant), 81
(notification), 87 105 (rgime financier), 112 117 (sous-traitance), et Sassurer que les prestations nont pas t ralises avant lentre
118 (prestations complmentaires). en vigueur du march
Larticle 81 du CMP dispose : Sauf dans le cas de l'change de lettres
Lauditeur doit galement se rfrer au CCAG applicable au march prvu au 1 du II de l'article 35, les marchs et accords-cadres d'un
tudi. montant suprieur 15 000 Euros HT sont notifis avant tout
commencement d'excution .

Il faut rappeler ici que le Conseil dEtat a rig la non-rtroactivit des


3. Documents actes administratifs en principe gnral du droit38. En vertu de ce principe,
les personnes publiques ne peuvent lgalement fixer lentre en vigueur
Sagissant des pices de march, les principaux documents solliciter de leurs dcisions, rglementaires ou non, une date antrieure celle,
sont : le cahier des clauses administratives particulires (CCAP), le cahier selon les cas, de leur publication ou affichage ou de leur signature ou
des clauses techniques particulires (CCTP), lacte dengagement (AE), les notification, ou de leur transmission lautorit de tutelle.
ventuels avenants ou dcisions de poursuivre, les ordres de service ou
bons de commande (a minima, le premier). Le mme article du CMP :

Dautres documents justifiant des points de contrle particuliers pourront o dfinit ce quest la notification : la notification consiste en un
tre demands. Ils sont prciss chaque tape. envoi d'une copie du march ou de l'accord-cadre sign au
titulaire. La date de notification est la date de rception de cette
copie par le titulaire ;

38
CE, 25 juin 1948, socit du journal LAurore

80
o la porte de cette date : A l'exception du cas de l'change de respecte. Cette procdure peut tre plus ou moins complexe selon la
lettres, le march ou l'accord-cadre prend effet cette date . nature du march (travaux, services ou fournitures).

Concrtement, il convient de se faire produire la notification du march et Un constat physique peut galement tre ralis, mais il est plus difficile
de comparer sa date avec celle du premier bon de commande ou ordre de mener selon la nature des prestations (prestations intellectuelles ou
service. Si cela est possible, on cherchera vrifier que les travaux fourniture de services).
effectifs nont pas commenc avant la date de notification de ces pices
(ex : runions avec le prestataire pour dbuter les travaux, travail Le contrle de lexcution de la prestation doit permettre de vrifier :
dmarr chez ce dernier). la qualit du titulaire du march, travers notamment ltude du
Sassurer que les prestations ralises ont bien t commandes taux de rejet partiel ou total de livraisons et limportance des
rserves ;
Il sagit ici de sassurer que, sauf drogation prvue au CCAP, toute
prestation est bien ralise suite lmission dun bon de commande ou ces mmes indicateurs peuvent permettre de dterminer la
dun ordre de service. qualit du suivi par le service (une absence totale de rejet peut
tre le signe dune absence de contrle).

Sassurer que les prestations ont t totalement ralises Ils peuvent tre complts par lanalyse du dlai entre la constatation du
service fait et la rception des prestations. Cette analyse dpend de
Pour cela, il convient de sassurer que le circuit de constatation du service lobjet du march, trs court pour des biens livrs un entrept ; il peut
fait dtermin dans la procdure achats a bien t respect. tre important pour des prestations intellectuelles complexes. Un dlai
long, au regard des pratiques habituelles pour la prestation concerne
Il conviendra de se faire produire, par chantillon, en cas de volumtrie
peut constituer une anomalie :. A contrario, un dlai trs rduit peut
trop importante, les PV de vrification quantitative et qualitative, les
sanalyser comme une absence de contrles approfondis.
dcisions expresses d'admission, d'ajournement, de rfaction, de rejet, ou
tout autre document permettant dacter la vrification physique de la
livraison. Remarque : certains marchs prvoient des garanties pour protger
ladministration en cas de mal-faon (retenue de garantie que le titulaire
Lensemble de ces documents doit tre archiv par le service des achats. peut remplacer son gr par une garantie premire demande, garantie
En tout tat de cause, lauditeur doit sassurer que la procdure de solidaire financire qui peut tre demande aux membres dun
rception prcise dans le CCAP (qui peut renvoyer au CCAG) est bien groupement). Si une telle garantie est prvue (gnralement indiqu

81
dans lacte dengagement ou le CCAP), il conviendra de sassurer quelle a les pnalits sont appliques rapidement (sans qu'il existe
bien t remise et est conserve avec les pices du march. toutefois de dlai rglementaire).

Sassurer que les prestations ont t ralises dans les dlais


Remarque : ces contrles sont galement raliss par les comptables. Une
Lexcution de la prestation et la qualit sa ralisation doivent faire lobjet consultation des motifs de rejet des demandes dachat peut galement
dune attention particulire car cela a un impact sur la satisfaction des orienter les travaux de lauditeur.
besoins des services et sur lconomie financire du march.

En effet, des pnalits pour non-respect des dlais dexcution ou non-


ralisation conforme des prestations sont gnralement prvues et 4.2 Le respect de lexcution financire
doivent tre appliques. Remarque liminaire : tous ces aspects font lobjet de contrles par le
comptable public. Une premire approche peut consister en la prise de
Le CE a admis que le PA puisse renoncer lapplication des pnalits sans connaissance des diffrents changes entre le comptable et le service
que cela ne remette en cause les conditions initiales de mise en gestionnaire : les diffrentes communications (lettre dobservation ou
concurrence (CE, 17 mars 2010, commune dIssy-les-Moulineaux, rejets) pourront tre demandes au service financier. Un entretien pourra
n308676). Toutefois la justification de la non application des pnalits ventuellement tre sollicit auprs du comptable. A noter cependant que
doit tre audite avec attention car elles peuvent tre le signe de la l'audit ne pourra tre tendu aux contrles exercs par le comptable que
concrtisation de risques spcifiques : dans un cadre partenarial (audit conjoint avec l'IGF ou la DGFiP).

remise en cause les conditions de la concurrence initiale,


Sassurer du respect de la chane dexcution financire :
entente illicite entre le titulaire et ladministration (collusion,
rtrocessions),
Lauditeur se rfrera ici aux circuits de gestion CHORUS. Il se fera
non respect des clauses du contrat dus la mauvaise gestion de produire les documents relatifs procdure prvue dans le service et
celui-ci par ladministration elle-mme. sassurera que la procdure applicable pour la transmission des pices
ncessaires la cration de lengagement juridique (pices de march et
Il conviendra de sassurer que : notification) a bien t respecte.
le respect des dlais a t contrl ;
Cet envoi avant tout dbut dexcution du march permet de sassurer
en cas de dpassement, des pnalits ont t appliques ; quil ny a pas eu dengagement juridique de rgularisation.

82
Remarque : dans le cas d'un paiement partiel dfinitif (non prvu pour les
De mme un contrle devra tre effectu pour sassurer que la procdure marchs de travaux), et contrairement aux acomptes, le montant du
de demande dachat est respecte : le service utilisateur doit informer au rglement ne peut plus tre remis en cause au moment du paiement du
pralable le service prescripteur, la cration de lengagement juridique solde (cf article 92 du CMP).
dans CHORUS devant prcder lenvoi du bon de commande.
vrifier la correcte application des prix fixs au march ou au
bordereau des prix unitaires ;
Enfin, les habilitations des agents intervenant dans lexcution du march
devront tre vrifies (habilitation pour lmission du BC, lattestation de sassurer de la correcte application des clauses dactualisation ou
service fait). dindexation des prix (se rfrer aux indices disponibles sur le site de
lINSEE ou du MONITEUR) ;

sassurer que la rcupration de lavance est ralise conformment


aux dispositions du march ou, dfaut de mention dans les
Vrifier lexactitude des diffrents types de paiement :
documents, lorsque le march est excut plus de 65% (article 88
du CMP) ;
o une avance peut tre verse conformment larticle 87 du
CMP ; lorsque le montant de lavance accorde est gal ou vrifier la priodicit des versements (priodicit maximale
suprieur 30%, cette avance ne pourra tre verse quaprs que trimestrielle ou mensuelle pour les PME-PMI al 3 art 91 CMP) ;
le titulaire ait constitu une garantie premire demande (art. 87
et 90 du CMP).
en fin de march (marchs prix forfaitaire en particulier, analyser les
o le montant des acomptes verss ne peut tre suprieur au modalits de dtermination du solde. Il conviendra galement de
montant des prestations ralises (article 91 du CMP). sassurer que le montant maximum du march na pas t dpass
(contrle effectuer sur le montant HT, hors actualisation ou rvision
de prix).
Il doit par ailleurs correspondre au montant des factures ou des
dcomptes de travaux pralablement accepts par lordonnateur.
Remarque : les sous-traitants de premier rang ont droit au paiement
Le CMP dispose ainsi, article 97, que " Les oprations effectues par le
direct ds lors que les conditions dacceptation et dagrment sont
titulaire d'un march qui donnent lieu versements d'avances ou
satisfaites et que le montant de sa crance est dau moins 600 TTC
d'acomptes, rglement partiel dfinitif, ou paiement pour solde, sont
(cf art.115 117 du CMP).
constates par un crit tabli par le pouvoir adjudicateur ou vrifi et
accept par lui ".

83
Dans ce cas, un acte de sous-traitance doit tre prsent et accept par le Pour se faire, lauditeur rapprochera la date de rception de la facture (ou
pouvoir adjudicateur. de la date de certification du service fait si celle-ci est postrieure) et la
Les demandes de paiement seront ralises au profit du sous-traitant, date de paiement.
directement sur son compte. Ce sous-traitant a galement droit En cas de dpassement de dlai, sassurer que des intrts moratoires
bnficier dune avance (le montant de celle-ci sera dduit de celle verse sont liquids.
au titulaire).
Le montant des intrts moratoires peut galement tre contrl.
Le titulaire du march reste seul responsable des obligations affrentes
Cependant, le calcul tant automatis dans Chorus, il y a peu de risque sur
au march (article 113 du CMP). Cest donc lui et lui seul qui doit
leur liquidation, ds lors que les champs ont correctement t saisis. En
prsenter les garanties prvues au march (garantie premire demande,
revanche, sassurer que la DP gnre automatiquement est valide, ou
caution personnelle et solidaire ou, le cas chant, application dune
dfaut les motifs de refus de validation par le service prescripteur.
retenue de garantie de 5% sur les factures).

Remarque : la retenue de garantie, d'un montant maximal de 5 % du


montant du march avenants inclus, doit tre libre au plus tard 4.3 Le recours abusif aux avenants
un mois aprs l'expiration du dlai de garantie (art. 101 et 103 du Larticle 20 du CMP prcise les conditions de recours un avenant ou une
CMP). Le service gestionnaire doit alors adresser au comptable une dcision de poursuivre, et ses limites : En cas de sujtions techniques
dcision de remboursement de la retenue de garantie accompagne, imprvues ne rsultant pas du fait des parties, un avenant ou une dcision
le cas chant, du PV de leve des rserves. de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification
en rsultant.

Dans tous les autres cas, un avenant ou une dcision de poursuivre ne


peut bouleverser l'conomie du march, ni en changer l'objet .
Vrifier le respect des dlais de paiement
Lauditeur listera les diffrents avenants intervenus sur le march et
Le dlai de paiement peut avoir un impact sur la relation avec le dressera un constat des diffrents motifs, ce qui lui permettra de
fournisseur. contrler les points suivants.
Par ailleurs, le non-respect de ce dlai est sanctionn financirement et
engage donc les dpenses publiques.

84
Vrifier le bien-fond de la passation des avenants o la dcision de poursuivre ne peut tre utilise que pour
augmenter le volume des prestations raliser pour parvenir
A titre dexemple : lachvement de louvrage, et ces prestations ne peuvent en
aucun cas tre diffrentes de celles prvues au march initial ;
o un avenant doit tre pris, mme lorsquune compensation de
plus-values et moins-values conduit diminuer le montant des o le prix doit correspondre au bordereau des prix initial. Il sensuit
travaux39; quil est impossible de recourir la dcision de poursuivre pour
introduire des prestations nouvelles ou diffrentes de celles du
o lorsqu'une modification des prestations objet du contrat est march initial ou de nouveaux prix. ()
envisage, et mme si le montant total du march n'est pas
modifi, il convient de prendre un avenant qui est le seul acte o elle ne doit, en aucun cas, bouleverser lconomie du march, ni
juridique pouvant autoriser contractuellement constater une en changer lobjet.
telle modification ;
o lavenant ne doit pas permettre de prendre en compte et Vrifier que le recours aux avenants ne conduit pas bouleverser
rgulariser des prestations ralises en dehors de lobjet initial du lconomie du march
march.
Bien quil nexiste pas de dfinition chiffre de cette notion et que celle-ci
Avenant ou dcision de poursuivre ? soit apprcie au cas par cas par le juge, il est considr quune
Larticle 118 du code des marchs publics dispose que " dans le cas augmentation par avenant de 15 % 20 % ou plus du prix d'un march est
particulier o le montant des prestations excutes atteint le montant susceptible d'tre regarde par le juge administratif comme bouleversant
prvu par le march, la poursuite de l'excution des prestations est l'conomie du contrat.
subordonne, que les prix indiqus au march soient forfaitaires ou Par ailleurs, il convient de prciser que :
unitaires, la conclusion d'un avenant ou, si le march le prvoit, une
dcision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur ". o la hausse du prix sapprcie en principe par lot :
Les codes de 2004 et 2006 autorisent, pour des raisons de simple
Conditions dutilisation de la dcision de poursuivre :
commodit, le pouvoir adjudicateur signer avec lattributaire de
o doit tre prvue au contrat ( noter que le CCAG Travaux ne fait plusieurs lots un seul acte dengagement regroupant tous ces lots.
plus rfrence cet acte) ; Pour autant, les lots demeurent autonomes les uns des autres,
analyss et excuts sparment.
Sous lempire du code antrieur 2004, le Conseil dEtat a consacr
la diffrence de ralit juridique entre la situation des lots de
39
CRC Rhne-Alpes, 24 fvrier 1999, Ecole Nationale d'Ingnieurs de Saint-Etienne larticle 10 du code donnant chacun lieu un march distinct et

85
celle des lots techniques de larticle 51 donnant lieu un march dvolution des prix ou les modalits de ralisation des prestations,
unique attribu un groupement conjoint. Les lots techniques , par exemple ;
que lon pourrait qualifier de postes techniques , ne
constituaient dans cette dernire hypothse quun simple
dcoupage technique du march restant unique (CE, 30 juin 2004, Sassurer que lavenant est excutoire
OPHLM de la ville de Nantes, n261472). Dans le cas dun march
Par paralllisme des formes, les dispositions de larticle 81 du CMP
unique comprenant plusieurs lots techniques (article 51 du code
antrieur 2004), le CE a admis que les effets dun avenant relatives la notification du march initial, sont galement applicables
devaient tre apprcis non au regard du seul lot technique modifi aux avenants qui ont pour objet den modifier les clauses.
mais du march dans son ensemble (CE, 19 janvier 2011, SARL
Entreprises Matos, n316783).
A contrario, les conclusions du rapporteur public rendues sur cet
arrt laissent prsumer quen cas de lots au sens de larticle 10 du
5. Signaux dalerte
code, lapprciation du bouleversement de lconomie du contrat
Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
aurait t apprcie lot par lot. Cette rgle ne fait, au demeurant,
que dcliner le principe selon lequel les conditions initiales dans la non-satisfaction du besoin initial : une qualit des livrables
lesquelles la concurrence entre les candidats sest exerce ne
infrieure aux attentes, des prestations non (ou partiellement)
doivent pas tre remises en cause (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext
Nachrichtenagentur, aff. C-454/06). ralises, des retards de livraison ;

Dans ces conditions, la modification dun lot par avenant en une drive budgtaire par un nombre important davenants.
prenant en compte comme seuil dapprciation du bouleversement
de lconomie du contrat le montant global de lensemble des lots
attribus au mme titulaire serait susceptible de remettre en cause
6. Recommandations possibles
les conditions initiales de mise en concurrence. Par suite, un tel
En fonction des diffrents rsultats de contrle, lauditeur sattachera
avenant pourrait tre considr comme irrgulier.
rappeler les rgles fixes par le CMP ou les documents contractuels.

Le cas chant, un rappel sur le circuit de la dpense dans CHORUS pourra


o le bouleversement de lconomie du march, le plus souvent,
galement tre effectu.
interprt de manire quantitative (augmentation de son montant
initial), peut aussi concerner des lments du march d'ordre non
quantitatif concernant la dure du contrat, les conditions

86
Fiche 3.0 : Composition du
Les risques de nature impacter lefficacit conomique et la
matrise des cots :

dossier de march
- Mauvais suivi de lexcution et de la terminaison du march.

demander 2. Documents demander

Les documents demander dans le cadre dun audit des marchs varient A/ Prparation du march
selon ltendue du contrle fixe en fonction des risques dtermins par Audit Audit
ailleurs. Laudit peut porter sur les phases de prparation, de passation, Prparation du march
minimal approfondi
dexcution et de clture du march.
Stratgie dachat gnrale du segment
ou spcifique pour le march
1. Risques
Compte-rendu des commissions
Risques ayant des consquences sur la rgularit des achats : internes du march prparant
- Irrgularit de la procdure (absence de document exig par la llaboration des documents
rglementation en phase de passation et dexcution du march). administratifs et techniques du march
- Non respect de la confidentialit de la procdure (notamment
Livrables des AMO ventuelles sur le
du contenu des offres des candidats).
march
Les risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et au bon usage NB : ces documents, non exigs par la rglementation, permettent de
des achats :
comprendre le contexte de passation du march audit.
- Absence de prparation suffisante de la passation du march :
inadquation de la procdure retenue ou du support contractuel
choisi ; mauvaise dfinition du besoin en phase prparation.

87
B/ Passation du march Dossiers de candidature de tous les candidats
Audit Audit
Analyse des candidatures
Passation du march
minimal approfondi
Procs-verbal de choix des candidatures
Rapport de prsentation de la procdure
Procs-verbal douverture des offres
Note dorganisation de la procdure (dialogue
comptitif, ngociation) Dossiers doffres de tous les soumissionnaires

Dossier de consultation (articles 41 et 42 CMP) Analyse des offres (rapports de choix financier et
technique et tout autre document)
Avis dappel public concurrence (articles 39 et
40 CMP) Classement des offres

Rglement de la consultation Documents dengagement de responsabilit de


confidentialit des parties prenantes la
CCAG et CCAP procdure (pour les projets majeurs risque)

CCTP et spcifications techniques du besoin Rapports ou procs-verbaux de ngociation ou de


dialogue
Modle dacte dengagement
Choix de lattributaire
Consultation et analyse des offres
Procs-verbal de dcision du pouvoir
Retraits et tlchargements du dossier de adjudicateur
consultation
Lettres de rejet et dacceptation
Registre des dpts
Prolongation de la validit des offres
Procs-verbal de louverture des
plis/candidatures Retour des liasses fiscales et sociales

88
Demandes dexplications sur le rejet dune offre C/ Excution du march
et leur rponse Audit Audit
Excution du march
Mise au point avec le candidat retenu minimal approfondi

Notification du march Documents gnraux

Avis dattribution Exemplaire du march notifi avec lintgralit


des pices associes (Articles 11 13 CMP)
Dossier de soumission aux diffrents contrles,
notamment celui du contrleur budgtaire Avenant(s) et rapport de prsentation (article 20)
comptable ministriel (CBCM) (en fonction des
seuils applicables) Ordre(s) de service

Certifications de service fait

Courriers entre le pouvoir adjudicateur et le


titulaire

Documents dacceptation des sous-traitants

Rapport davancement du march ou tout


document de reporting exig dans le cadre du
march

Courriers relatifs aux demandes de sursis de


livraison, de prolongation de dlais.

Dcomptes de pnalits

Documents dexcution financire (versement


davances, dacomptes, de retenue de garantie,

89
de cautionnement) D/ Terminaison du march
Audit Audit
Documents spcifiques certaines catgories de marchs
Terminaison du march
minimal approfondi
Pour les accords cadres : march(s) subsquent(s)
et rapport de prsentation ventuel Fin normale du march

Pour les marchs bons de commande : bon(s) Avis de non reconduction


de commande
Point de situation du rglement financier du
Pour les marchs tranches : documents march
affermissant les tranches conditionnelles
Rupture anticipe
Pour les marchs dinfrastructure : Voir fiche
marchs dinfrastructure Lettre de rsiliation du contrat

Protocole transactionnel

90
Fiche 3.1 : La notion
chteaux d'eau des dates rapproches, ont t jugs comme relevant de
mmes oprations40.

d'opration (article 27, II L'valuation du montant d'un march de travaux doit tre ralise en
prenant en compte la valeur globale des travaux se rapportant une

[1er]) mme opration qui peut comporter un ou plusieurs ouvrages, valeur


laquelle on ajoute la valeur des fournitures ncessaires leur ralisation
que le pouvoir adjudicateur met la disposition des oprateurs.
Une dfinition :
La valeur des services ncessaires la ralisation des travaux n'a pas
Cette notion est exclusivement associe aux marchs de travaux publics.
tre prise en compte par les pouvoirs adjudicateurs41. . Ainsi un
Les marchs de travaux se caractrisent par le fait que le pouvoir
tablissement public faisant appel un bureau d'tude n'aura pas
adjudicateur en est le matre d'ouvrage, c'est dire la personne pour
intgrer le montant des prestations effectues par celui-ci pour la
laquelle l'ouvrage est construit (art. 1er du code).
ralisation des travaux. En revanche, il est ncessaire dintgrer par
Un march de travaux, au sens du code, est un march conclu avec des exemple le stock de tuiles dont il dispose et qu'il met la disposition du
entrepreneurs qui a pour objet soit l'excution, soit conjointement la titulaire du march.
conception et l'excution d'un ouvrage ou de travaux de btiment ou de
La notion d'opration de travaux revt donc une importance particulire
gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur
pour l'apprciation des seuils.
qui en exerce la matrise d'ouvrage (art.1er-III).
La notion d'ouvrage est dfinie par le code des marchs en conformit
Une opration de travaux ne peut tre scinde en fonction de l'objet, des
avec le droit communautaire. Cette notion constitue le rsultat d'un
procds techniques ou de leur financement, lorsqu'ils sont excuts
ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par
durant la mme priode de temps et sur une zone gographique donne
lui mme une fonction conomique ou technique (art.1er-III). Peuvent
(unicit de temps et de lieu).
donc constituer un mme ouvrage des travaux raliss par plusieurs
A titre d'exemple, des marchs conclus presque simultanment entre les pouvoirs adjudicateurs.
mmes parties et ayant le mme objet, ou des marchs conclus
40
simultanment pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits CE, 26 juillet 1991 commune de Sainte Marie N117717
CE, 26 septembre 1994 prfet d'Eure et Loir N122759
diffrents d'une mme commune, ou encore des travaux d'tanchit de CE, 8 fvrier 1999 Syndicat intercommunal des eux de la Gtine, N 156233
41
peinture effectus pour la rfection et le fonctionnement de deux La rgle est diffrente pour les entits adjudicatrices non traites dans le cadre de ce
guide

91
L'ouvrage est le rsultat obtenu l'achvement des travaux de Un recours introduit peut voir l'attribution initiale annule par le juge
construction, de restructuration ou de rhabilitation d'un immeuble ou de avec toutes les consquences qui en rsulteraient, en particulier
travaux de gnie civil. l'indemnisation du titulaire43 par la personne publique.

Point de vigilance: Le risque est galement d'ordre pnal pour l'agent ventuellement
responsable du dlit d'octroi d'avantage injustifi. Lunicit de temps et
Certains marchs relatifs des travaux constituent des marchs de de lieu pour la ralisation de travaux, mme raliss dans le cadre de
services au sens communautaire. Il a t jug que des travaux d'entretien marchs distincts et / ou attribus des entrepreneurs diffrents sont
d'espaces verts constituent des services d'entretien au sens des directives
dterminants pour le juge afin de fonder son apprciation de la notion
mme s'ils constituent des travaux publics en vertu de la jurisprudence du d'opration.
conseil d'Etat42.

En consquence les seuils communautaires applicables sont ceux des


marchs de service, moins levs que ceux relatifs aux marchs de
2. Articles du code pertinents
travaux.
Articles 1er-III et 27, II {1] ;

1. Risques
3. Documents
Les risques financiers et conomiques rsultant d'annulation de marchs
et de condamnations ventuelles de la personne publique ne sont pas Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26
sous estimer. Toutefois les deux risques les plus importants sont lis au septembre 2014
fait qu'un dfaut d'apprciation du seuil est de nature induire une
procdure irrgulire.

4. Le contrle
Outre les informations qui pourraient tre recueillies dans des entretiens
et fournir des indices, le contrle ncessite une extraction complte des

42 43
CE,7 juin 2010, ville de Marseille N316528 Transaction amiable

92
marchs passs par le pouvoir adjudicateur quel que soit leur objet, ceci
sur une priode couvrant deux ou trois ans puisque des marchs d'une
mme opration peuvent tre passs en fin d'anne et au dbut de
l'anne suivante.

A partir de quelques informations (numro d'ordre, objet, montant, nom


du fournisseur, procdure, date de notification et si possible la typologie
du march (FCS, S, MI ou T), il sera alors possible d'identifier dans certains
cas des marchs avec des objets identiques ou connexes, des fournisseurs
rcurrents, des marchs de travaux passs des dates diffrentes mais
proches.

A partir d'lments concrets il sera alors possible de consulter le contenu


des dossiers identifis en particulier les rapports de prsentation, les
cahiers des charges, les offres y compris celles de concurrents afin de
dterminer partir des lments transcrits si les marchs sont
susceptibles de relever ou non de la mme opration.

Une visite du site concern peut ventuellement tre utile.

93
94
Fiche 3.2 : Modification
dossier de consultation des entreprises ; Celles-ci ne doivent pas
porter atteinte lgalit de traitement des candidats,
notamment en conduisant en avantager certains.:
des conditions de la Si plusieurs critres sont pris en compte le rgime diffre

consultation 44
principalement selon que la modification intervient avant ou
aprs le dpt des offres ;

Si les investigations font apparatre une modification des conditions de la


consultation pendant la procdure, il est ncessaire de vrifier que celles- Si la modification envisage ne rentre pas dans ce cadre le
ci sont rgulires. En effet, si les modifications ne sont pas interdites elles pouvoir adjudicateur est dans lobligation dinterrompre et de
sont fortement encadres. relancer la consultation.

Le principe dgalit entre les candidats implique le respect des Les travaux de lauditeur viseront apprcier la rgularit de la ou des
documents de consultation. Ladministration ne peut fonder sa modifications apportes. Les dveloppements ci-dessous donnent les
dcision sur des conditions contraires celles prvues aux lments juridiques principaux permettant de le faire45. On sera attentif
documents de consultation ni sur des conditions non prvues aux dans lapprciation au niveau du risque :
documents de consultation.
Purement juridique : annulation de la procdure,

Des modifications sont possibles en cas de mauvaise rdaction ou Susceptible dtre qualifi pnalement si les modifications
dinadaptation des documents mais elles sont encadres. La avantagent un candidat particulier.
modification du dossier de consultation, ne serait-ce que pour
corriger des lments errons, est susceptible de modifier les 1. Articles du code pertinents en dehors
conditions initiales de mise en concurrence. Aussi, la de ceux qui seront cits infra
jurisprudence admet dans certaines conditions la modification du
article 6 : dfinition des spcifications techniques ;
44 45
Source : Le moniteur III.328.3, juillet 2012 On peut en particulier se reporter la Rp. min. publie au JOAN le 11/06/2013, p.6161,
Q n19593 qui rsume les conditions dans lesquelles il est possible de modifier le DCE en
cours de procdure

95
article 10 : allotissement ; ladite modification (CE, 9 fvrier 2004, Communaut urbaine de Nantes,
articles 11 13 : documents constitutifs du march. n 259369).

o Ce nest pas le cas dune modification porte la connaissance


des candidats la veille de la remise des offres, au surplus alors que
2. Modification avant le dpt des offres certaines socits avaient dj remis leurs offres (CE 9/3/1997
une obligation de transparence Min agriculture c/ S. Bull) ou dun dlai de trois semaines pour un
bouleversement des conditions du march (desserrement de la
La condition gnrale de ne pas traiter ingalement les candidats demeure. contrainte de quatre ans pour les phases de conception et de
Dans une espce, le juge a ainsi annul une procdure au motif que la ralisation).
modification apporte au cahier des charges prsente postrieurement
au commencement des oprations du concours, a eu pour effet, bien quil
ait t prcis que le jury ne ferait pas de lacceptation des entreprises En outre, le Conseil dEtat a jug, dans le cas d'un appel d'offres ouvert,
concurrentes, ni une condition de sa dcision, ni mme un lment que si les modifications sont substantielles, il convient de les porter la
dterminant de son choix, de modifier en fait les conditions initiales du connaissance des entreprises par un avis d'appel public la concurrence
concours et de porter atteinte lgalit des candidats (CE 18/12/68 Cie rectificatif et de respecter un nouveau dlai de cinquante-deux jours
gnrale des eaux c/ ville de Vannes). compter de l'envoi publication de cet avis rectificatif pour permettre aux
entreprises, ventuellement dissuades de prsenter leur candidature par
Avant la remise des offres, la modification du dossier de consultation des
les indications portes sur l'avis initial, de disposer du dlai utile pour
entreprises (DCE) implique, quelle que soit la procdure employe :
dposer une offre (CE, 16 novembre 2005, Ville de Paris, n 278646).
1/ d'tre communique tous les candidats ayant dj retir un dossier
En labsence de jurisprudence qui soit venu prciser ce point dans le cadre
de consultation, ainsi qu' ceux qui, le cas chant, le retireront par la
des autres procdures, il est recommand de laisser courir de nouveau,
suite. A cette fin, un avis rectificatif doit tre publi. En effet
en cas de modification substantielle, le dlai rglementaire minimal
ladministration doit informer tous les candidats des modifications
compter de l'envoi publication de cet avis rectificatif.
apportes, dans des conditions respectueuses du principe dgalit

et 2/ que le dlai de remise des offres soit prorog de manire ce que


les candidats soient en mesure de prsenter une offre tenant compte de

96
3. Modification aprs le dpt des offres
possibles mais dans des cas trs prcis

Aprs la remise des offres,

En procdure d'appel d'offres ou de dialogue comptitif, aucune


modification du dossier de consultation ne peut avoir lieu, mme
s'agissant d'obligations trangres l'objet du march et n'ayant
pas de rapport avec les modalits de fixation et de rglement de
son prix (CE, 23 novembre 2005, S. A. R. L. Axialogic, n 267494).

En revanche, dans le cas dune procdure ngocie, le CE a admis


des modifications du DCE condition que celles-ci ne correspondent
qu des lments d'information complmentaires apparues
ncessaires en cours de procdure , ce qui n'est pas le cas s'il s'agit
d'lments de prix (CE, 29 juillet 1998, Editions Dalloz-Sirey et
Socit Ort, n 188686).

Lauditeur est invit porter un intrt particulier ce sujet


sagisant de la procdure du dialogue comptitif (fiche non encore
rdige)

Changer la dure du contrat nest pas une modification mineure46.

46
CE 4 avril 1997 commune de lile dYeu

97
98
Fiche 3.3 : Les critres de
retenir que le seul critre du prix peut tre contraire aux dispositions de
larticle 53 du code47.

jugement des offres En procdure adapte, nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut retenir
un critre reposant sur lexprience des candidats, lorsque sa prise en
compte est rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et la
nature des prestations raliser et na pas deffet discriminatoire 48.
Il convient de distinguer :
La liste des critres de choix numrs larticle 53-1 ne prsente pas un
les critres de slection des candidatures qui permettent caractre exhaustif. Dautres critres peuvent tre pris en compte, mais
dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires leur choix doit se justifier par lobjet du march ou ses conditions
des candidats (article 52 du CMP) : cette tape est traite dans la dexcution.
fiche 3.5 du guide march ;
les critres dattribution qui permettent de choisir loffre Il est en gnral prfrable de retenir plusieurs critres. Le prix en fait
conomiquement la plus avantageuse (article 53-1 du CMP) : cest alors gnralement partie (sans que cela soit obligatoire). Les cots
lobjet de la prsente fiche. La mthode de classement des offres induits (charges dentretien ou dexploitation) peuvent aussi constituer un
(article 53-2 du CMP) est dtaille en fiche 3.8. critre bien que ne constituant pas lobjet du march. Le cot global
dutilisation ou la rentabilit peuvent donc figurer parmi les critres de
choix. Enfin, le critre peut ne pas prsenter de caractre uniquement
En particulier un mme critre ne peut servir la slection des conomique. Il peut aussi tre environnemental49 ou esthtique50. Il doit
candidatures puis au jugement des offres. nanmoins tre objectif, oprationnel et non discriminatoire.

Les critres choisis doivent toujours tre objectifs, oprationnels et lis Lacheteur se doit de ne pas permettre que diffrentes interprtations
lobjet du march. Selon larticle 53-1 du CMP, le pouvoir adjudicateur se des critres dattribution du march puissent tre faites. Ainsi, le
fonde soit sur une pluralit de critres, soit sur un seul critre qui est alors caractre assez subjectif de critres tels que la valeur technique de
obligatoirement celui du prix. On prendra garde cependant que, hormis loffre ou son caractre esthtique , impose lacheteur public de
pour les achats de fournitures ou de services standardiss, le fait de ne
47
CE, 6 avril 2007, Dpartement de lIsre, n 298584.
48
CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n 348254.
49
CJCE, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87.
50
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197. CE, 5 novembre 2008, Commune
de Saint-Nazaire, n 310484

99
dfinir, avec prcision, ce quil entend par ce critre, en ayant recours En procdure formalise54, comme en procdure adapte55, le pouvoir
des sous-critres51. Ces sous-critres doivent alors, galement, tre adjudicateur nest pas tenu de mentionner les mthodes de notation dans
objectifs, oprationnels et non-discriminatoires et lis lobjet du lavis de publicit ou le rglement de la consultation. Cependant, le choix
march. de la mthode tant dterminant sur le rsultat obtenu, il doit respecter
les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en
Dans le cas dune pluralit de critres et de sous-critres, pour les justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin
marchs procdure formalise (autre que le concours), le PA prcise
dviter dventuelles contestations, il est recommand dassurer la plus
leur pondration ou, si cela nest pas possible52, indique les critres par grande transparence des mthodes de notation (cf. fiche 3.8).
ordre dcroissant dimportance (cf. fiche 3.8).
Aprs le dpt des offres des candidats, lacheteur ne peut pas modifier
Les candidats doivent ensuite tre raisonnablement informs du les critres de slection des offres56. Il ne peut pas, non plus, modifier
dispositif de slection des offres. Les critres (et sous-critres le cas
unilatralement les offres des candidats. De mme, les candidats ne
chant) et leur pondration (ou leur hirarchisation) sont intgrs dans peuvent pas modifier leurs offres, sauf dans le cas exceptionnel o il
lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la sagit de rectifier une erreur purement matrielle, dune nature telle que
consultation. nul ne pourrait sen prvaloir de bonne foi dans lhypothse o le candidat
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les principes verrait son offre retenue 57.
fondamentaux de la commande publique impliquent linformation Les offres prsentes par les candidats sont examines lot par lot : le
approprie des candidats sur les critres dattribution du march, ainsi principe dgalit entre les candidats un march public ne sapprcie
que, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, sur leurs conditions
quentre les candidats un mme lot58.
de mise en uvre53. Lorsque les critres sont hirarchiss, leur
importance respective doit tre mentionne (CE, 26/09/2012, GIE
"groupement des poursuites extrieures , n359389).

51
Les critres d'attribution doivent tre formuls de manire permettre tous les 54
soumissionnaires, raisonnablement informs et normalement diligents, de les interprter CE, 23 mai 2011, Commune dAjaccio, n 339406
55
de la mme manire : CJCE, 18 octobre 2001, SIAC Construction Ltd c/ County Council of CE, 31 mars 2010, Collectivit territoriale de Corse, n 334279.
56
the County of Mayo, aff. C-19/00 (cons. 42 et 44). CJCE, 24 janvier 2008, Emm. G. CE, 1er avril 2009, St des autoroutes du sud de la France, n 315586. CE, 27 avril 2011,
Lianakis AE c/ Dimos Alexandroupolis, aff. C-532/06. Prsident du Snat, n 344244.
52 57
En raison de la complexit du march. CE, 21 septembre 2011, Dpartement des Hauts-de-Seine, n 349149.
53 58
CE, 30 janvier 2009, ANPE, n 290236 CE, 10 mai 2006, Socit Schiocchet, n 288435

100
1. Risques 2. Rglementation et textes gnraux de
Risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
rfrence
o Risque dirrgularit de la procdure en cas dabsence de choix de Dans le code des marchs publics :
critres de slection par lacheteur ;
article 53-1 du CMP
o Risque dirrgularit de la procdure en cas de choix du critre
unique du prix non justifi au regard de lobjet du march ;
I.-Pour attribuer le march au candidat qui a prsent l'offre
o Risque dirrgularit en cas de choix de critres jugs trop conomiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :
subjectifs, non prciss par des sous-critres objectifs,
oprationnels et non-discriminatoires ; 1 Soit sur une pluralit de critres non discriminatoires et lis l'objet du
o Risque dirrgularit en cas de modification des critres ou de march, notamment la qualit, le prix, la valeur technique, le caractre
modification de loffre des candidats. esthtique et fonctionnel, les performances en matire de protection de
l'environnement, les performances en matire de dveloppement des
o Risque contentieux en cas dabsence de transparence du approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances
dispositif de slection pour les candidats (critres et en matire d'insertion professionnelle des publics en difficult, le cot
pondration/hirarchisation). global d'utilisation, les cots tout au long du cycle de vie, la rentabilit, le
caractre innovant, le service aprs-vente et l'assistance technique, la
date de livraison, le dlai de livraison ou d'excution, la scurit
Risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et au bon usage des d'approvisionnement, l'interoprabilit et les caractristiques
achats : oprationnelles. D'autres critres peuvent tre pris en compte s'ils sont
o Des critres non pertinents peuvent ne pas conduire la justifis par l'objet du march ;
meilleure offre possible.
Consulter galement :
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26
Risques de nature impacter lefficacit conomique et la matrise
septembre 2014 (point 15.1).
des cots :
o Risque de choix dune offre ntant pas la plus avantageuse
conomiquement compte-tenu dun choix non adapt des
critres de slection.

101
3. Le contrle Les critres et sous-critres retenus sont-ils objectifs, oprationnels et
non discriminatoires ? Leur dfinition est-elle explicite ?
Lauditeur sattachera vrifier, dans tous les cas, les conditions de forme
et de fond de la dfinition puis de la mise en uvre du dispositif de
Vrifier le respect des conditions de forme et de
slection du reprsentant du pouvoir adjudicateur.
fond ayant permis une information raisonnable des
Les principaux documents solliciter en la matire sont : candidats
tout document de travail pralable ayant conduit dfinir la nature Dans quels documents le(s) critre(s) de slection sont-ils dcrits ?
des critres et justifier leur pertinence ; Ces documents taient-ils accessibles aux candidats ? A quel
moment ?
lAAPC ou le rglement de la consultation (ou tout autre document du
DCE) prcisant quels sont les critres de choix ; Linformation dlivre aux candidats sur le(s) critre(s) de slection
est-elle juge suffisamment prcise ? Permettait-elle des marges
tout document de travail ayant mis en uvre le dispositif de
dinterprtation de la dfinition de ces critres ?
slection ;
La dfinition des critres de slection a-t-elle fait lobjet de demandes
tous les documents ayant t prsents au dcideur pour fonder sa
dinformations complmentaires de la part de candidats potentiels ou
dcision et le rapport de prsentation du march (on ne se fondera
de la part de candidats non-retenus ? Ces demandes ont-elles mis en
pas sur le seul rapport de prsentation, celui-ci tant souvent peu
lumire une absence de lisibilit ou des incomprhensions
explicite, voire produit aprs la dcision pour la justifier auprs dune
potentielles sur les critres de slection ? La rponse ventuelle de
autorit externe).
lacheteur a-t-elle fait lobjet dune information de lensemble des
candidats potentiels (cf. fiche 3.2).

Vrifier le respect des conditions de fond ayant


conduit dfinir le dispositif de slection des offres Vrifier les conditions dapplication des critres de
Des critres et une pondration ou une hirarchisation de ceux-ci ont- slection
ils t choisis ? Comment ce choix a-t-il t justifi ?
Les critres de slection initialement retenus ont-ils t effectivement
Le choix de ces critres est-il en adquation avec lobjet du march ? appliqus ?
Les critres conomiques permettent-ils dapprcier un cot global ?
Si non, pourquoi des critres permettant dapprhender le cot global Les critres sont-ils discriminants ? Leur application a-t-elle conduit
ne sont-ils pas adapts ? des discussions, des questionnements ou une adaptation de la
dfinition des critres retenus ?

102
4. Signaux dalerte inciter lorganisme veiller la qualit des informations fournies aux
candidats ;
Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
inciter lorganisme procder des retours dexprience lissue de
labsence de critres de slection explicites ; ses diffrentes procdures de mise en concurrence sur la difficult
le choix du seul critre de prix permettant de slectionner les offres ; dapplication de certains critres de slection.

la subjectivit manifeste des critres ou leur non-adquation lobjet


du march ;
des notes identiques pour un ou plusieurs critres posent la question
de la pertinence du ou des critres en question ;

une modification des critres (ou la suppression de lun ou de


plusieurs dentre eux) lissue de louverture des offres ;

une demande de prcision sur la dfinition des critres avant la


remise des offres manant dun candidat potentiel ou manant,
lissue de la procdure de choix dune offre, dun candidat non
retenu ;

le rapport de prsentation est peu prcis et les documents prsents


au dcideur de mauvaise qualit.

5. Recommandations possibles
Iinciter lorganisme mieux dfinir ses critres de slection en
procdant leur laboration en parallle de llaboration des pices
du DCE ;

103
104
Fiche 3.4 : Lallotissement 1. Risques
On identifie quatre risques principaux :

Utilisation irrgulire des marchs lot unique en sappuyant


Lallotissement est le fractionnement dun march en plusieurs lots tort sur les cas dexception lallotissement prvus larticle 10
correspondant des prestations distinctes. Les lots sont susceptibles de du CMP ;
faire lobjet dune attribution distincte. Lallotissement soppose au Montage irrgulier dun march pour une opration ayant la
march unique ou lot unique et au march global. fois pour objet la construction et lexploitation ou la maintenance
dun ouvrage : le caractre irrgulier se dduit alors de labsence
Le calcul du montant du march, notamment pour dterminer la
didentification spare des prix respectifs de la construction, de
procdure applicable, doit se faire en cumulant lensemble des lots qui
lexploitation ou de la maintenance et du fait que la rmunration
constituent le march, lexception des cas prvus larticle 27-III du
des prestations dexploitation ou de maintenance contribue au
CMP.
paiement de la construction ;
Depuis 2006 le principe est celui de lallotissement obligatoire. Il ne sagit Evaluation incorrecte du montant global du march et donc
pas dune obligation europenne. Ce changement a t fait pour faciliter utilisation dune procdure non conforme ;
laccs des PME la commande publique. On rappellera sur ce point que Utilisation irrgulire des possibilits de passation de marchs
des dispositions du code de 2006 permettant aux PA de rserver un quota procdure adapte prvues larticle 27-III.
de marchs aux PME dans les procdures restreintes ont t annules par
le juge administratif59.
2. Articles du code pertinents et autres
Les offres prsentes par les candidats sont examines lot par lot : le
principe dgalit entre les candidats un march public ne sapprcie textes
quentre les candidats un mme lot60.
Article 10.

Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du march ne


permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir
adjudicateur passe le march en lots spars dans les conditions prvues
59
CE 9 juillet 2007 Socit EGF-BTP et autres par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots,
60
CE, 10 mai 2006, Socit Schiocchet, n 288435

105
en tenant notamment compte des caractristiques techniques des Article 27-3
prestations demandes, de la structure du secteur conomique en cause
et, le cas chant, des rgles applicables certaines professions. Les III.-Lorsqu'un achat peut tre ralis par lots spars, est prise en compte
candidatures et les offres sont examines lot par lot. Les candidats ne la valeur globale estime de la totalit de ces lots.
peuvent prsenter des offres variables selon le nombre de lots
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent dcider de mettre en uvre soit une
susceptibles d'tre obtenus. Si plusieurs lots sont attribus un mme
procdure commune de mise en concurrence pour l'ensemble des lots,
titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul
soit une procdure de mise en concurrence propre chaque lot. Quelle
march regroupant tous ces lots.
que soit l'option retenue, lorsque la valeur cumule des lots est gale ou
Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un march global, avec ou suprieure aux seuils de procdure formalise dfinis l'article 26, la ou
sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dvolution les procdures mettre en uvre sont les procdures formalises
en lots spars est de nature, dans le cas particulier, restreindre la mentionnes au I de cet article.
concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou
financirement coteuse l'excution des prestations ou encore qu'il n'est Toutefois, mme si la valeur totale des lots est gale ou suprieure aux
pas en mesure d'assurer par lui-mme les missions d'organisation, de seuils des marchs formaliss, il est possible de recourir une procdure
pilotage et de coordination. adapte :

1 Pour les lots infrieurs 80 000 Euros HT dans le cas de marchs de


fournitures et de services ;
Si le pouvoir adjudicateur recourt des lots spars pour une opration
ayant la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la 2 Pour les lots infrieurs 1 000 000 Euros HT dans le cas des marchs de
maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et travaux,
d'exploitation ou de maintenance ne peuvent tre regroupes dans un
mme lot. S'il recourt un march global, celui-ci fait obligatoirement la condition que le montant cumul de ces lots n'excde pas 20 % de la
apparatre, de manire spare, les prix respectifs de la construction et de valeur de la totalit des lots. Dans le cas o un minimum et un maximum
l'exploitation ou de la maintenance. La rmunration des prestations sont fixs, les 20 % s'appliquent au montant minimum du march.
d'exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au
paiement de la construction. Cette drogation peut galement s'appliquer des lots dclars
infructueux ou sans suite au terme d'une premire procdure ainsi qu'
des lots dont l'excution est inacheve aprs rsiliation du march initial

106
lorsque ces lots satisfont aux conditions fixes par les trois alinas (VRD) espaces verts). Le juge a considr que le pouvoir
prcdents. adjudicateur ne justifiait pas que les contraintes lies la
ncessit dune parfaite coordination des intervenants taient
Cette drogation ne peut, en revanche, s'appliquer aux accords-cadres et telles que la dvolution en lots spars aurait rendu difficile
aux marchs qui ne comportent pas de montant minimum. lexcution du march. Elle a aussi considr que le PA ne saurait
se prvaloir pour justifier une drogation la rgle de ses propres
choix dorganisation (ici les missions de coordination ds lors
3. Etapes du contrle quelles pouvaient tre confies un prestataire).

De manire gnrale il sera ncessaire dune part de vrifier le calcul du Par contre le recours au march global reste admis sil est
montant global du march et dautre part dauditer les raisons du non justifi61.
allotissement ou le contenu de celui-ci.
Mme si certains marchs dont lobjet est complexe peuvent
ncessiter de faire appel plusieurs comptences techniques que
Vrification de la justification de labsence seul un groupement dentreprises soit en mesure doffrir,
dallotissement prvue par larticle 10 du CMP lexistence systmatique de sous traitants et de cotraitants peut
Les trois critres alternatifs sont les suivants : tre un indice dune entreprise ombrelle qui, en ralit,
noffre que sa capacit obtenir le march pour des raisons
la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas ventuellement critiquables. Une revue analytique des
particulier, restreindre la concurrence, cotraitants et sous traitants pendant une certaine priode peut
elle risque de rendre techniquement difficile ou tre un outil pour documenter ce sujet ; si le systme
financirement coteuse l'excution des prestations, dinformation ne prend pas en compte ces donnes elle sera
le PA n'est pas en mesure d'assurer par lui-mme les consommatrice de temps.
missions d'organisation, de pilotage et de coordination.

Labsence dallotissement doit tre justifie et elle prsente donc


toujours un risque juridique.

La jurisprudence a t confronte des cas de macro lots (dans le


cas despce la rnovation dun collge en deux lots, lun de 61
CE 27/10/2011 dpartement des Bouches du Rhne : cas o lallotissement aurait pu
btiments tous corps dEtat et lautre voirie et rseaux divers tre de nature rendre plus couteuse la ralisation des prestations prvues au contrat

107
Vrification du montage rgulier dun march pour larticle 28 pour les petits lots , cette possibilit est soumise aux
conditions suivantes :
une opration ayant la fois pour objet la
lots infrieurs 80.000 HT pour les marchs de fournitures
construction et lexploitation ou la maintenance
courantes et de service,
dun ouvrage lots infrieurs 1 M pour les marchs de travaux.
Examiner les documents du march permet de vrifier que les prestations Dans les deux cas, le montant cumul de ces lots ne doit pas dpasser
de construction et d'exploitation ou de maintenance ne sont pas 20% de la valeur du march.
regroupes dans un mme lot lorsquil y a allotissement.

De mme pour vrifier, en cas de march global, que les dpenses lies
linvestissement sont distinctes de celles lies la maintenance et Vrification de la correcte valuation du montant
lexploitation, celui-ci fait obligatoirement apparatre, de manire global du march et donc de lutilisation dune
spare, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la
procdure conforme
maintenance.
Mentionn pour mmoire cf. fiche 2.3.
Vrifier que la rmunration des prestations d'exploitation ou de
maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la
construction est plus complexe et suppose de rentrer dans le dtail du
cot des prestations avec dventuels lments comparatifs.

Vrification du correct recours aux possibilits de


passation de marchs procdure adapte
prvues larticle 27-III.
Alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure
formalise, il est possible de recourir la procdure adapte prvue par

108
Fiche 3.5 : Lexamen des
dans tous les cas, examiner les candidatures avant les offres. La
suppression de la double enveloppe pour les appels doffre ouverts
(dcret n2008-1355 du 19 dcembre 2008) na pas mis fin lobligation
candidatures les pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de slection des
candidatures de la phase de slection des offres. Dsormais, les dossiers
candidatures irrecevables comportent une enveloppe comprenant les documents relatifs la
candidature et loffre (article 57-V).

ou incompltes Lexamen des dossiers de candidature doit respecter les principes


rappels l'article 1er du code : libert d'accs la commande publique,
Lauditeur pourra se reporter la fiche 2.6. galit de traitement des candidats et transparence des procdures.
Lauditeur sattachera dans lapprciation du niveau du risque
Il est rappel que conformment au principe de la libert daccs la
distinguer les risques de nature juridique pouvant emporter lannulation
commande publique tout oprateur conomique peut se porter candidat
du march et les risques susceptibles dtre qualifis pnalement si les
lattribution dun march public, lexception, toutefois, des oprateurs
modifications avantagent un candidat particulier.
conomiques placs sous leffet dune interdiction de soumissionner
rsultant dune condamnation pnale, de la situation personnelle de
lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales (cf.
1. Risques
fiche 2.6). Les candidats un march public doivent attester sur lhonneur En procdure ouverte comme en procdure restreinte, les
quils ne sont pas dans une situation leur interdisant de soumissionner capacits professionnelles et techniques ainsi que les capacits
lattribution dun march public. A cette fin ils peuvent renseigner le financires demandes au candidat ne sont ni pertinentes, ni
formulaire DC1 Lettre de candidature habilitation du mandataire par proportionnes lobjet du march.
ses cotraitants qui intgre lensemble des dclarations sur lhonneur
demandes. En remplissant ce formulaire, qui nest pas obligatoire, il est Lauditeur doit examiner les critres qui fondent lanalyse des
dispens de fournir lensemble des attestations et certificats officiels ce candidatures et sassurer de leur caractre non discriminatoire.
stade de la procdure62. Des critres non proportionns lobjet ou non pertinents
peuvent avoir pour objet dcarter certaines candidatures et
En procdure formalise comme en procdure adapte, lexamen de la cacher un dlit de favoritisme.
recevabilit des candidatures est obligatoire. De mme, lacheteur doit,

62
Cf. Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26 septembre 2014

109
La possibilit offerte au pouvoir adjudicateur de demander un 3. Etapes du contrle
candidat de complter son dossier est mise en uvre de telle
sorte quelle a pour effet davantager un candidat. Vrification de la nature pertinente et
En procdure ouverte les critres dlimination des candidatures proportionne lobjet du march des capacits
ne sont pas conformes aux critres fixs dans lavis dappel techniques et professionnelles ainsi que des
public candidature. capacits financires demandes aux candidats
Ce risque peut revtir plusieurs formes :
Dfinir des exigences sans rapport avec lobjet du march ou
o Lacheteur a fix des critres minimaux de capacit dans
disproportionnes avec cet objet a pour consquence la mise
lAAPC et ne les respecte pas.
lcart de candidats potentiels et donc un possible dlit de
o Lacheteur na pas fix de critres mais il limine des favoritisme. Il ne peut tre exig des candidats que les pices
candidats qui ont manifestement les capacits suffisantes mentionnes par larrt du 28 aot 2006 fixant la liste des
pour excuter le march. renseignements et des documents pouvant tre demands aux
candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs. La
o Lacheteur nlimine pas des candidats qui nont pas fourni les vrification des capacits professionnelles, techniques et
pices exiges dans le rglement de la consultation. financires63 des candidats seffectue au vu des documents ou
renseignements demands, cet effet, dans les avis dappel public
En procdure restreinte, la slection des candidats seffectue sur
la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le rglement
la base de critres non mentionns dans lavis dappel public
de consultation64. Ainsi on ne peut demander une note prsentant
candidature.
la composition de lquipe ddie au projet ainsi que lorganisation
mise en place car ces renseignements et documents ne sont pas au
2. Articles du code pertinents nombre de ceux qui sont limitativement prvus par l'arrt du 28
Articles 44 47 : prsentation des documents fournis par les
candidats ;
63
Article 52 : slection des candidatures. Larticle 45 du code dans sa rdaction issue du dcret n2014-1097 du 26 septembre
2014 plafonne dsormais le chiffre daffaires minimal qui peut tre exig des candidats.
Celui-ci ne peut tre suprieur au double de la valeur estime du march ou du lot, sauf
justifications lies lobjet du march ou ses conditions dexcution.
64
CE, 29 avril 2011, garde des sceaux, ministre de la justice et des liberts, n 344617

110
aot 2006 65. Par contre le pouvoir adjudicateur peut demander professionnelles, techniques et financires des candidats ne peut
aux candidats lutilisation de limprim DC266. pas conduire ne demander aucun document ou renseignement
pour lune ou lautre des trois capacits. Dans une affaire opposant
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des le Garde des Sceaux et lInstitut Gntique Nantes Atlantique, le
renseignements objectivement ncessaires lobjet du march et Conseil dEtat a jug que la possession dun agrment ayant pour
la nature des prestations raliser, permettant dvaluer leurs objet de garantir que les socits qui en sont titulaires disposent
expriences, leurs capacits professionnelles, techniques et des comptences professionnelles requises pour procder des
financires, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des identifications par empreintes gntiques dans le cadre dune
personnes habilites les engager. Dans une affaire opposant la procdure judiciaire ne suffit pas pour sassurer des capacits
commune de Savigny sur Orge et la socit Europe Service Voiries, techniques et financires des candidats un march public.
le Conseil dEtat a jug que lexigence de moyens matriels (une Lacheteur public aurait donc d demander aux candidats de
balayeuse aspiratrice de 5m3 temps complet, une mini- produire des renseignements ou documents attestant des moyens
balayeuse aspiratrice, une laveuse 5 000 litres, un vhicule lger humains, matriels et financiers dont ils disposaient et justifiant de
utilitaire au prorata temporis et deux souffleurs dos) et de leur exprience dans le domaine des prestations du march68.
moyens humains (six agents techniques, administratifs, et
dencadrement) est compatible avec lobjet du march destin La dcision du pouvoir adjudicateur doit reposer sur des faits dont
assurer le balayage et le lavage de l'ensemble des caniveaux et l'exactitude matrielle ressort uniquement des pices du dossier. Il
trottoirs de la ville67. n'est ainsi pas possible de fonder l'viction d'une socit sur la
base de bruits ou de rumeurs laissant prsager une restructuration
Lauditeur doit sassurer que le pouvoir adjudicateur se donne les prochaine d'une socit. Un motif dviction reposant sur des faits
moyens dvaluer les capacits des candidats sur chacun des trois dont l'exactitude matrielle ne ressort pas des pices du
volets : le volet professionnel, le volet technique et le volet dossier ne permet pas dtablir linsuffisance des capacits du
financier. La facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les candidat69.
documents ou renseignements permettant dvaluer les capacits
Enfin si larticle 45 prvoit que faute de pouvoir fournir les
65 documents demands, le candidat est libre de la preuve, celle-ci
CE 11/4/2014 Ministre de la Dfense n375245. Il convient nanmoins de noter que des
critres permettant dapprcier les moyens en matriels ou personnels affects doit tre consistante. Ainsi la simple description de travaux ne
lexcution proprement dite du march peuvent tre utiliss pour apprcier la valeur des
offres (CE, 8 fvrier 2010, n314075 ; CE, 11 mars 2013, n374706).
66 68
CE 21/2/2014 Socit AD3 et les lavandires N373096 CE, 29 avril 2011, garde des sceaux, ministre de la justice et des liberts, n 344617
67 69
CE, 6 mars 2009, commune de Savigny-sur-Orge, n 315138 CE, 20 avril 1993, Syndicat dpartemental d'lectricit de la Drme, req. n 81843

111
permet pas de compenser labsence dune qualification Qualibat Lauditeur sattachera vrifier que cette possibilit de complter son
ds lors quelle nest pas assortie de preuves permettant dossier de candidature a t offerte tous les candidats et que le dlai a
dapprcier la qualit des travaux70. bien t respect.

Cette possibilit de complter le dossier de candidature ne peut pas tre


mise profit pour complter loffre. Le Conseil dEtat a jug, dans une
Vrification du respect du principe dgalit de affaire opposant la rgion de la Runion et la socit FMC Antilles que la
traitement des candidats quand la possibilit de rgion de la Runion a rejet bon escient loffre prsente par la socit
complter leur dossier leur est donne FMC Antilles en raison de son caractre incomplet, et donc irrgulier, du
Avant lexamen des candidatures, en procdure formalise comme en fait de l'absence du mmoire technique ncessaire au jugement de la
procdure adapte, les acheteurs peuvent demander aux candidats de valeur technique de l'offre ". En consquence, en liminant loffre de FMC
complter le contenu de leur dossier, en cas doubli ou de production Antilles au stade du jugement des offres, la rgion de la Runion a bien
incomplte dune pice affrente leur candidature (capacits respect le principe d'galit de traitement des candidats. En effet cest
techniques, professionnelles et financires) et leur capacit juridique juste titre que la rgion de la Runion ne lavait pas invite complter
(article 52 du code). Le pouvoir adjudicateur na pas obligation de son dossier avant l'examen des candidatures ds lors que ce dernier tait
demander aux candidats les pices manquantes. Sil ne demande pas de bien complet, ainsi qu'elle l'avait fait l'gard d'un autre candidat71.
rgularisation, les candidats dont le dossier nest pas complet ne sont pas
admis prsenter une offre.

Si lacheteur propose un candidat, en cas de pices absentes ou


Procdure ouverte : vrification du respect des
incompltes, de complter son dossier pour ce qui concerne sa critres dfinis dans lavis dappel public
candidature, il en informe les autres candidats qui se voient ouvrir une candidature
mme possibilit de complment dans un mme dlai qui ne peut NB : La procdure est distincte selon le type dappel doffre ouvert ou
excder 10 jours. Cette facult favorise la concurrence en permettant plus restreint (AOO ou AOR) :
de candidatures.
AOO : sont retenus tous les candidats qui satisfont aux critres de
capacit dfinis dans lAAPC.

70 71
TA Marseille 21/2/2014 socit 4D CE, 4 mars 2011, rgion Runion, n 344197

112
AOR : lacheteur ne retient, aprs classement, que les meilleurs Lacheteur public ne peut pas refuser la candidature dun ancien
candidats parmi ceux qui satisfont aux critres de capacits titulaire dfaillant en se fondant exclusivement sur linsatisfaction
dfinis dans lAAPC, le nombre de candidats admis prsenter rencontre au cours de lexcution dun prcdent march73. Il doit
une offre tant limit. en effet rechercher dans le dossier de candidature de la socit
concerne si elle ne prsente pas des garanties techniques,
Lacheteur a fix des critres minimaux de capacit dans lAAPC. professionnelles et financires supplmentaires celles prsentes
Les risques sont de deux ordres : lors du prcdent march. Ce nest quen labsence dautres
garanties que le pouvoir adjudicateur pourra carter sa
o Lacheteur ne respecte pas ces critres dans son examen
candidature..
des candidatures.

o Ces critres minimaux ne sont pas lis lobjet du march Lacheteur nlimine pas des candidats qui nont pas fourni les
ou ne sont pas proportionns cet objet. pices exiges dans le rglement de la consultation.

Il est rappel que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de Sauf demander un complment comme lautorise larticle 52, le
prciser dans les avis d'appel public la concurrence des niveaux pouvoir adjudicateur doit rejeter les dossiers incomplets.
minimaux de capacits professionnelles, techniques et financires
exigs des candidats72. A noter, le cas particulier des entreprises nouvellement cres qui
ne sont pas en capacit de produire les lments demands : le
pouvoir adjudicateur, sil souhaite faciliter laccs au march
dentreprises de cration rcente, doit autoriser les entreprises
Lacheteur na pas fix de critres mais il limine des candidats candidates, qui ne sont pas en mesure de produire les rfrences
qui ont manifestement les capacits suffisantes pour excuter le demandes, justifier de leurs capacits financires et
march. professionnelles par d'autres moyens.
Lacheteur public ne peut liminer que les candidats ne disposant Le Conseil dEtat a jug que la communaut urbaine Marseille-
manifestement pas des capacits suffisantes pour excuter le Provence-Mtropole, en retenant une entreprise qui ne pouvait pas
march, cest--dire ceux dont les capacits sont, lvidence, produire son chiffre d'affaires global ralis au cours des trois
insuffisantes pour assurer lexcution des prestations faisant lobjet derniers exercices, contrairement aux exigences prvues dans le
du march (ex : capacits financires du candidat).
73
CE, 10 juin 2009, Rgion Lorraine, n324153 ; CAA Versailles, 10 octobre 2013 Socit
72
CE, 8 aot 2008, rgion Bourgogne, n 307143 gnrale de travaux europens

113
rglement de consultation, a mconnu les obligations de mise en
concurrence.
En effet, la communaut urbaine n'a pas prvu, ainsi qu'il lui tait
loisible de le faire, que les entreprises candidates pouvaient justifier
de leurs capacits financires et professionnelles par d'autres
moyens74).

Procdure restreinte : vrification du respect des


critres de slection dfinis dans lavis dappel
public candidature
Lacheteur a limit le nombre de candidats admis prsenter une offre.
Dans ce cas lexamen des candidatures seffectue en deux temps :

limination des candidatures qui ne prsentent pas les capacits


professionnelles, techniques et financires suffisantes ou qui
natteignent pas les niveaux minimaux de capacit fixs,

puis slection des candidatures au regard des critres de slection


publis dans lavis dappel public la concurrence.

Comme pour les procdures ouvertes, lauditeur sattachera vrifier


que :

Les critres de slection sont proportionns lobjet du march


et non discriminatoires

lacheteur respecte les critres dfinis dans lAAPC.

74
CE, 10 mai 2006, socit Bronzo, n 281976

114

Fiche 3.6 : Ngociation
Les modalits de ngociation ne garantissent pas le respect du
principe dgalit de traitement.

Nb. Cette fiche traite exclusivement des modalits et du contenu de la Lgalit de traitement entre les soumissionnaires nest pas assure,
ngociation, et non des hypothses de procdures ngocies prvues par les rgles de ngociation tant susceptibles davantager certains
le Code des marchs publics (article 35). candidats par rapport dautres :

A la diffrence de la phase de consultation dsormais largement o soit que les candidats ne se voient pas tous appliquer les mmes
encadre, la phase de ngociation se caractrise par la libert dont rgles : Exemple : les dlais de remise de nouvelles offres ne sont
dispose lacheteur pour conduire la ngociation selon les modalits quil pas les mmes pour tous les soumissionnaires ;
dtermine. Le Code de 2006, tout en venant davantage encadrer cette
o soit que les rgles appliques soient discriminatoires:
procdure, prserve une certaine souplesse dans le choix des modalits
lorganisation des ngociations conduit dans les faits privilgier
de discussion avec les candidats. Ces modalits mais aussi le caractre
un candidat par rapport aux autres ;
drogatoire de la ngociation qui conduit un plus faible volume de
marchs expliquent un contentieux limit sur ce sujet. o soit que cette application ne soit pas faite de manire identique.

1. Risques Lexigence de transparence nest pas satisfaite.

La ngociation de par son objet remet en cause les conditions Deux cas de figure peuvent tre envisags :
initiales de mise en concurrence.
o linformation des candidats quant lorganisation de la
A lissue de la ngociation, on constate que laccord sloigne des ngociation (forme, dure, conditions) nest pas quivalente ;
conditions poses par lavis dappel public concurrence initial. De ce
o les informations diffuses en cours de ngociation sont
fait, la ngociation porte atteinte au principe dgalit de traitement
discriminatoires au sens o elles aboutissent avantager
entre les candidats, dans la mesure o certains fournisseurs, qui nont
certains candidats par rapport aux autres.
pas soumissionn, lauraient peut-tre fait si les conditions finales
avaient t poses initialement.

115
La ngociation nest pas traable initial. Il sagit donc de dterminer limportance des modifications
susceptibles dtre apportes au document initial.
Le pouvoir adjudicateur se trouve dans lincapacit de dmontrer aux
autorits de contrle (quelles soient ou non juridictionnelles) quil a
effectivement respect les principes dgalit et de transparence. Exemple : les modifications portent sur des lments du contrat qui
constituent les deux premiers critres dapprciation des offres tels que
dfinis par le rglement de consultation du march75.
2. Articles du code pertinents
Sur ce sujet, lauditeur se rfrera la jurisprudence sur les ngociations
Article 66-V : description de la phase de ngociation, limitations poses au de dlgations de service public, plus abondantes, qui peuvent -
regard des principes dgalit de traitement et de transparence. quelques exceptions prs - clairer la ngociation dans les marchs
publics.
Article 35-V : limites poses lobjet de la ngociation.
Il sagit dune valuation au cas par cas. Dans certains cas de figure,
Article 65-V : principe de confidentialit des offres. lgalit entre les concurrents est par exemple entendue comme une
galit entre les candidats (dans le seul cadre de la ngociation). La
ngociation ne peut conduire modifier les lments de la concurrence,
3. Etapes de laudit sauf ce que ladministration invite tous les candidats avec lesquels elle
ngocie adapter leurs propositions ces modifications76.
Vrification du respect des conditions initiales de
En dehors de ces cas de figure, le champ de la ngociation apparat
concurrence extrmement ouvert : conditions financires, conditions techniques,
Lauditeur veillera notamment vrifier : dlais, garanties de correcte excution du march, etc. La discussion peut
porter sur tout objet jug utile par ladministration pour retenir loffre
que la ngociation ne porte pas sur lobjet du march,
conomiquement la plus avantageuse.
que la ngociation ne modifie pas substantiellement les
caractristiques et les conditions dexcution du march telles
quelles sont dfinies dans les documents de consultation. Les
ngociations ne doivent pas avoir pour effet daboutir
llaboration dun projet intgralement diffrent du document 75
CAA Nancy 8 juin 2009, Commune de Reims.
76
Instruction pour lapplication du Code de 2001

116
Vrification du respect du principe dgalit de Examen des modalits de ngociation
traitement Les modalits de ngociation apparaissent trs peu encadres tant par le
Lauditeur vrifiera successivement que les rgles sappliquent de Code des marchs publics que par la jurisprudence : possibilit de prvoir
manire quivalente, quelles ne comportent pas dans leur application de ou non des phases la ngociation (au terme desquelles les candidats
caractre discriminatoire, et enfin que lapplication faite de ces rgles est peuvent tre limins), choix de la personne en charge de la conduite de
la mme dun candidat lautre. Lauditeur sera attentif aux ventuelles la ngociation, choix de la dure des ngociations,.
modifications apportes au cahier des charges : dans ce cas en effet,
lacheteur doit proposer lensemble des candidats de remettre une En revanche, lauditeur pourra vrifier que le pouvoir adjudicateur a
nouvelle offre sur la base des nouvelles dispositions. effectivement men la ngociation jusqu son terme avec lensemble des
candidats admis ngocier. Sil na pas eu recours plusieurs phases, il
doit ainsi ngocier avec tous les candidats jusqu lissue des ngociations.

Vrification du respect du principe de transparence


Lauditeur sassurera de labsence dattitude discriminatoire des
informations transmises et de lgal accs linformation de lensemble Examiner le rsultat de la ngociation
des candidats. Cette transparence doit tre apprcie la fois au regard Lauditeur devra enfin conduire une comparaison entre l avant et
des candidats, mais galement des autorits de contrle. l aprs ngociation, destine sassurer de lexistence dune plus-
value pour lacheteur public. On peut par exemple rencontrer des cas o
Il est noter que le respect du principe de transparence doit tre la ngociation conduit une augmentation du prix par rapport loffre
combin avec une certaine confidentialit. Le pouvoir adjudicateur ne initiale qui, si elle ne suffit pas poser un diagnostic, devra tre
peut ainsi rvler aux autres candidats des solutions ou des informations srieusement justifie.
confidentielles communiques dans le cadre de la ngociation sans avoir
pralablement obtenu laccord de celui-ci. Ces dispositions concernent
par exemple les secrets techniques et commerciaux, ou les informations
confidentielles au sens o elles pourraient aider les participants porter
leurs soumissions aux niveaux dautres participants. Pour cette raison, les
offres faites par les candidats ne peuvent tre diffuses aux autres
candidats sans leur accord.

117
118
Fiche 3.7 : Le traitement
Lauditeur peut organiser ses travaux selon deux angles dapproche
propres vrifier que le principe dgalit de traitement des candidats est
effectivement respect :
des offres irrgulires, Sassurer que les offres dclares irrgulires, inacceptables ou

inacceptables, inappropries lont t pour des raisons avres,

Vrifier que le traitement rserv par lacheteur ces offres est


inappropries conforme au code des marchs publics.

A noter : la prsente fiche ne traite pas de la procdure de dclaration


Le code des marchs publics prvoit larticle 35 :
dinfructuosit qui fait lobjet de la fiche 3.10.
Une offre irrgulire est une offre qui, tout en apportant une
rponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplte ou ne
respecte pas les exigences formules dans l'avis d'appel public
la concurrence ou dans les documents de la consultation.
1. Risques
Les risques peuvent porter sur la qualification de loffre irrgulire,
Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prvues
inacceptable ou inapproprie :
pour son excution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si
les crdits budgtaires allous au march aprs valuation du Loffre est qualifie dirrgulire, inacceptable ou inapproprie
besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de mauvais escient en contradiction avec lobligation dgalit de
la financer . traitement des candidats ou de mise en concurrence.
Est inapproprie une offre qui apporte une rponse sans Les risques peuvent porter sur les conditions du rejet de ces offres :
rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en
consquence tre assimile une absence d'offre . Le pouvoir adjudicateur rejette une offre irrgulire sur des
points de forme quil pourrait choisir de ne pas rejeter.

119
Les risques peuvent porter sur le non respect du caractre intangible de dcider dliminer de telles offres avant dengager les ngociations avec
loffre : les autres candidats ayant dposer des offres conformes.

Le pouvoir adjudicateur complte lui-mme, tort, une offre 2. Articles du code pertinents et autres
incomplte et donc irrgulire.
textes
En rponse une demande de complment ou de prcision du
Article 35 I 1 et 35 II 3 : rappel des situations dans lesquels le
pouvoir adjudicateur, le candidat modifie la teneur de son offre.
pouvoir adjudicateur peut passer un march ngoci. Dfinition
Les risques peuvent porter sur les modalits de mise en uvre dune dune offre irrgulire, inacceptable et inapproprie.
procdure ngocie suite la remise doffres irrgulires, inacceptables
ou inappropries : Article 53 : limination des offres irrgulires, inacceptables ou
inappropries.
La possibilit offerte au pouvoir adjudicateur de ngocier avec
un candidat ayant remis une offre irrgulire, inacceptable ou Article 66 : limination dune offre inapproprie lors dune
inapproprie nest pas correctement mise en uvre. procdure ngocie.

Il faut distinguer selon que la procdure est une procdure ngocie de Fiche DAJ : Dclaration dinfructuosit
larticle 35 ou adapte de larticle 28 pour laquelle le PA aurait indiqu
son intention de recourir la ngociation. Guide DAJ : Le guide des bonnes pratiques en matire de marchs
publics (septembre 2014)
Sagissant de la procdure ngocie de larticle 35, larticle 66-V du CMP
prvoit que seuls peuvent tre ouverts les plis reus dans le dlai imparti 3. Etapes du contrle
et que les offres inappropries doivent tre limines. Par une lecture a
contrario, les ngociations sengagent donc avec les candidats ayant remis Larticle 53 du code des marchs publics prvoit que les offres
des offres conformes, irrgulires et inacceptables. inappropries, irrgulires et inacceptables sont limines. Les autres
offres sont classes par ordre dcroissant. Cette disposition sapplique
Sagissant de la procdure adapte avec ngociation, le PA peut admettre de manire obligatoire, sauf cas particuliers examins ci-aprs (marchs
la ngociation les candidats ayant remis des offres inappropries, procdure adapte et de cas prvus par les articles 35-1,1 et 35-II 3- cf.
irrgulires ou inacceptables. Nanmoins, il ny est pas tenu et pourrait infra).

120
Par ailleurs mme si le pouvoir adjudicateur a class une offre de cette cette entreprise d'avoir fourni une telle justification, lacheteur a
nature il conserve la possibilit de lliminer in fine77. eu raison de considrer son offre comme incomplte et donc
irrgulire78;

Vrification du caractre adquat de la les offres qui ne rpondent pas aux exigences poses par le
rglement de la consultation. Lappel doffre lanc par la
qualification de loffre comme irrgulire,
commune de Chatel en vue de lexploitation de navettes
inacceptable ou inapproprie saisonnires prvoyait dans son rglement de la consultation que
Est irrgulire une offre incomplte ou qui ne respecte pas les les candidats devaient prsenter sparment de la solution de
exigences formules dans l'avis d'appel public la concurrence base une option chiffre concernant la mise en place dun
ou dans les documents de la consultation. comptage par infrarouge la monte de voyageurs. Faute davoir
Rpondent cette dfinition notamment : prvu une prsentation spare, loffre du candidat a t juge
irrgulire79.
les offres remises hors dlai,
les offres anormalement basses, notamment lorsquelles
les offres qui, tout en respectant lobjet du march, ne rpondent contreviennent la lgislation sur le dumping au sens de larticle
pas compltement la dfinition des besoins quantitativement L. 420-5 du code du commerce et ne remplissent pas les
ou qualitativement. Dans le cadre dun march ayant pour objet conditions nonces par larticle 55 du code des marchs publics
le service hivernal de salage et de dneigement des routes (cf. fiche 3.9) ;
dpartementales, le CCTP imposait aux candidats de prciser les
caractristiques du vhicule de salage et de dneigement dont ils les offres non rgulirement tablies (offre non signe si le
disposeraient pour lexcution du march. Le juge a considr dossier de consultation en a fait une obligation, offre (papier ou
que la fourniture dun simple devis sign obtenu auprs d'un lectronique) non signe alors qu'il s'agit d'une procdure
garage et revtu de la mention lu et approuv ne permettait pas formalise, offre dpose ailleurs quau lieu prvu dans le
dassurer que lentreprise avait entrepris des dmarches rglement de la consultation ailleurs qu lendroit prcis dans
suffisantes en vue de disposer effectivement du vhicule adquat le rglement de la consultation, offre contenue dans une
pour le commencement de l'excution du march. A dfaut pour

77 78
Conseil dEtat, 29 mai 2013, n 366456, CU Marseille Provence Mtropole / CE, 12 janvier 2011, dpartement du Doubs, n 343324
79
Comatis Conseil dtat, 23 juin 2010, no 336910, Commune de CHATEL

121
enveloppe portant une mention interdite par le rglement de la le juge a estim que lacheteur a manqu ses obligations de mise
consultation, etc.). en concurrence en s'abstenant de la comparer aux autres en la
classant80.
Une offre inacceptable rpond aux besoins du pouvoir
adjudicateur mais elle est qualifie dinacceptable pour deux Est inapproprie une offre qui apporte une rponse sans
raisons fixes par le code des marchs publics : rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en
consquence tre assimile une absence d'offre.
o les conditions qui sont prvues pour son excution
mconnaissent la lgislation en vigueur. Par exemple, une Rpondent cette dfinition notamment les offres pour lesquelles
offre ne prvoyant pas que des btiments dhabitation le candidat a pris linitiative de modifier les documents de la
collectifs et leurs abords soient construits et amnags de consultation pour remettre une offre ne correspondant pas ce qui
faon tre accessibles aux personnes handicapes en est demand par lacheteur public. Ainsi loffre dpose par une
application de la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour entreprise qui a apport des modifications au mtrage de la surface
lgalit des droits et des chances, la participation et la recouvrir de faence (surface recalcule hauteur de 31,80 m2 au
citoyennet des personnes handicapes et de son dcret lieu de 318 m2) a t dclare irrecevable par la commission
dapplication n 2006-555 du 17 mai 2006 doit tre juge d'appels d'offres, analyse valide par le juge81.
inacceptable.
Vrification de lutilisation approprie de ses marges
o les crdits budgtaires allous au march ne permettent pas
de manuvre par lacheteur
au pouvoir adjudicateur de financer loffre.
Les offres irrgulires, inacceptables ou inappropries sont en principe
Toutefois, loffre ne peut tre qualifie dinacceptable que si le rejetes sans tre classes. Lacheteur dispose toutefois de marges de
pouvoir adjudicateur prouve quil na pas les moyens de la financer. manuvre dans certains cas dont il convient de vrifier lutilisation.
Ds lors que son budget lui permet daccepter loffre, celle-ci ne
Le pouvoir adjudicateur rejette une offre irrgulire sur des
peut pas tre rejete comme inacceptable, mme si son prix est
points de forme quil pourrait choisir de ne pas rejeter
largement suprieur au montant estim du march. Ainsi loffre
dune entreprise ne peut tre rejete sans classement au motif
qu'elle tait suprieure de 25 % l'estimation de lacheteur et par
suite, " conomiquement inacceptable ", ds lors que lacheteur na 80
CE, 24 juin 2011, Office public de lhabitat interdpartemental de lEssonne, du Val
pas prouv quil lui tait impossible de la financer. En consquence, dOise et des Yvelines, n 346665
81
CAA Nancy, 11 mai 2006, Socit Ronzat, n 04NC00519

122
Une offre non conforme aux prescriptions du rglement de nexiste pas pour la procdure adapte de disposition miroir celle
consultation ne mrite pas un rejet systmatique. En effet, le de larticle 66-V prvoyant que le PA doive liminer les offres
pouvoir adjudicateur peut saffranchir des exigences de ce inappropries. En consquence, il est admis quen procdure
rglement si le document omis par le candidat ne prsente pas adapte, le PA puisse engager les ngociations avec des candidats
dutilit pour lapprciation des offres , notamment en raison de ayant remis des offres inappropries, tout comme irrgulire et
son caractre public82. Le dfaut de production de documents qui ne inacceptables.
sont pas exploits dans le cadre du jugement des offres et dont
labsence ne soppose pas lanalyse du mrite de celles-ci ne peut Dans le cadre dune procdure formalise, deux cas de figure peuvent se
conduire qualifier loffre dincomplte. Il sagit notamment des rencontrer :
documents que les candidats nont pas dautre choix que daccepter, conformment larticle 35, I, 1, un march peut tre ngoci,
tels que les cahiers des clauses techniques particulires (CCTP) et les aprs publicit pralable et mise en concurrence, si seules des
cahiers des clauses administratives particulires (CCAP)83. offres irrgulire ou inacceptables ont t proposes au pouvoir
La possibilit offerte au pouvoir adjudicateur de ngocier avec adjudicateur. Seules des offres irrgulires ou inacceptables
un candidat ayant remis une offre irrgulire, inacceptable ou peuvent devenir rgulires ou acceptable aprs ngociation.
Contrairement la procdure adapte, les offres inappropries
inapproprie nest pas correctement mise en uvre
ne peuvent faire lobjet dune ngociation (article 66 du CMP).
Dans le cadre dune procdure adapte, le pouvoir adjudicateur
nest pas oblig dappliquer les dispositions de larticle 53 et peut, conformment larticle 35, II, 3 un march peut tre ngoci,
dans le respect du principe dgalit de traitement entre les sans publicit pralable et sans mise en concurrence, si
candidats, ngocier avec les candidats ayant remis des offres aucune candidature ou aucune offre n'a t dpose ou pour
inappropries, irrgulires ou inacceptables et ne pas les liminer lesquels seules des offres inappropries ont t dposes, pour
demble84. Larticle 53 du CMP sapplique la procdure adapte. autant que les conditions initiales du march ne soient pas
En effet, lissue des ngociations, le PA est tenu dliminer les substantiellement modifies et qu'un rapport soit communiqu,
offres qui demeurent irrgulires, inacceptables ou inappropries. sa demande, la Commission europenne .
La diffrence avec la procdure de lart. 35 rside dans le fait quil
Vrification de linexistence de comportements
82
CE, 22 dcembre 2008, Ville de Marseille , req. n 314244
irrguliers
83
84
Le Moniteur (Article Le Moniteur.fr : la fin du rejet systmatique des offres irrgulires). Le pouvoir adjudicateur complte lui-mme, tort, une offre
Conseil dtat, 30 novembre 2011, no 353121, Ministre de la dfense et des anciens
incomplte et donc irrgulire
combattants c/ EURL Qualitech

123
Le pouvoir adjudicateur ne peut de lui-mme rectifier ou modifier une sans y tre tenu, peut toutefois demander un candidat des
offre incomplte. A titre dexemple, le pouvoir adjudicateur ne peut prcisions sur son offre si celle-ci lui parat ambigu ou incertaine, ou
renseigner de lui-mme les prix devant figurer au bordereau de prix linviter rectifier ou complter cette offre sans que le candidat
unitaire, transmis incomplet par lentreprise, sur la base dun autre puisse alors en modifier la teneur .
document figurant dans loffre de lentreprise et duquel pouvaient se
dduire les prix attendus85. Si loffre initiale peut tre prcise, complte voire corrige (ds lors
que la correction ne porte que sur une erreur purement matrielle
En appel doffres, en rponse une demande de complment ou d'une nature telle que ni le titulaire ni le PA n'aurait pu ensuite s'en
de prcision du pouvoir adjudicateur, le candidat modifie de prvaloir de bonne foi (CE, 21/09/2011, Dpartement des Hauts de
manire irrgulire la teneur de son offre : Seine, n349149), elle ne saurait tre remise en cause et voluer vers
En procdure dappel doffres, les demandes de complment ou une offre nouvelle. Cette interdiction de modifier le contenu essentiel
prcision sont encadres, celles-ci ne devant pas aboutir une de loffre suppose que le candidat ait au moins formellement produit
modification de la teneur de loffre. le document ou lun des documents dans lequel son offre est
tablie.86
En procdure ngocie, les modifications portent sur lobjet du
march ou en modifient substantiellement les conditions
dexcution :

Une demande de prcision ou de complment adresse aux candidats


durant les ngociations peut permettre une modification, ds lors que
celle-ci ne porte pas sur lobjet du march ni ne modifie
substantiellement les caractristiques et les conditions dexcution du
march telles que dfinies dans les documents de la consultation (art.
66 V du CMP).

Ainsi, dans cette mme dcision dpartement de lHrault du


25 mars 2013, le Conseil dEtat rappelle que le pouvoir adjudicateur,

85 86
CE, 25 mars 2013, dpartement de lHrault, req. n364824 Le Moniteur : mme rfrence

124
Fiche 3.8 : Pondration des La pondration employe nest pas transparente
Une pondration est effectivement utilise lors de lexamen des offres,

critres - Mthode de
mais elle na pas t communique aux candidats, ni dans lavis dappel
public la concurrence, ni dans les documents de consultation. La
transparence sur les modalits de choix apparat dans ces conditions
notation - Classement des insuffisante - lindication des seuls critres, dfaut dinformation sur leur
pondration, nayant que peu dintrt pour le soumissionnaire.
offres De manire convergente, lutilisation de sous-critres (par exemple pour
apprcier le critre de la valeur technique de loffre) dont la
Nb. Cette fiche ne traite que de la pondration des critres et des
pondration nest pas porte la connaissance des candidats est
mthodes de notation des offres. Les points daudits relatifs aux critres
sanctionne par le juge, ds lors que, eu gard leur nature et
de choix des offres (apprciation de la rgularit des critres et de la
limportance de cette pondration ou hirarchisation, ils sont susceptibles
transparence dont ils font lobjet) sont traits la fiche 3.3.
dexercer une influence sur la prsentation des offres par le candidat et
doivent en consquence tre eux-mmes regards comme des critres 87.

Cas despce88: lacheteur a fix pour le critre de la valeur technique,


1. Risques retenu pour 70 %, les sous-critres pondrs de la faon suivante : 10,5
Plusieurs degrs datteinte au principe de libre concurrence peuvent tre pour la description des moyens humains affects au chantier, 10 pour la
dcels : description des moyens matriels, 7 pour la liste des principales
fournitures, 28 pour la description de la mthodologie adapte au
Les critres ne sont pas pondrs ou dfaut contexte local, 7 pour la description des mesures d'hygine et de scurit,
classs par importance 3,5 pour le cot d'exploitation de la station d'puration et 3,5 pour le
Lorsquil est fait appel plusieurs critres, ils doivent tre pondrs sauf planning de ralisation. Compte tenu de la nature des sous-critres mis en
si le pouvoir adjudicateur peut dmontrer que cela nest pas possible uvre et de l'importance de leur pondration, le seul sous-critre du
notamment du fait de la complexit du march. A dfaut, les critres
87
doivent tre classs par ordre dcroissant dimportance. CAA Versailles, 30 juin 2011, STEM Propret. A noter que le juge franais sanctionne
systmatiquement lutilisation de sous-critres qui nauraient pas t ports la
connaissance du soumissionnaire. TA Marseille 26 juillet 2006, Socit et FDM
dveloppement.
88
CE, 18 juin 2010, commune de Saint-Pal-de-Mons

125
critre de la mthodologie et adaptation au contexte local tant pondr Ces pratiques apparaissent susceptibles de porter atteinte la
pour 28%, lacheteur devait porter les sous critres et leur pondration prvisibilit indispensable au bon fonctionnement des mcanismes du
la connaissance des candidats et a mconnu les rgles de publicit et de march.
mise en concurrence en ne le faisant pas.

La mthode de notation employe a pour effet de


La pondration annonce nest pas respecte fausser les critres communiqus aux candidats
La pondration telle quelle a t annonce aux candidats au stade de la
consultation nest pas respecte au stade de la notation des offres.
Le risque juridique encouru est que la mthode de notation employe
prive les critres de slection de leur porte ou neutralise ou encore
fausse leur pondration, et conduise, pour la mise en oeuvre de chaque
La pondration utilise laisse lacheteur public une critre, ce que la meilleure note ne soit pas attribue la meilleure offre
libert inconditionne de choix ou encore, au regard de lensemble des critres pondrs, ce que loffre
La mthode de pondration employe donne au pouvoir adjudicateur une conomiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie (CE, 3 novembre
complte latitude dans la possibilit de faire prvaloir une offre sur une 2014, commune de Belleville-sur-Loire, n373362).
autre :

soit quun critre imprcis et subjectif (ex : les qualits


esthtiques) bnficie dun coefficient de pondration 2. Articles du code pertinents
particulirement important (par exemple, 50% avec deux
autres critres 20 et 30% ds lors que la collectivit ne Article 53-2 du CMP : rgle gnrale de pondration des critres et
fournit aucune indication quant ses attentes en la matire89. obligation de communiquer cette pondration.

soit quun critre savre de facto non discriminant (par Article 53-3 du CMP : principe de classement des offres par ordre
exemple en raison de son imprcision, il sera dcroissant. Ce classement doit permettre de dboucher sur loffre
systmatiquement neutralis par lattribution de la mme conomiquement la plus avantageuse.
note lensemble des candidats) ;

89
CE 28 avril 2006, Ville de Toulouse

126
3. Etapes de laudit selon une procdure adapte. La Cour de justice de lUnion europenne a
jug que les dispositions de la directive 2004/18 relatives la pondration
Vrification de limpossibilit de pondrer en cas de des critres ne sappliquent pas aux marchs de services non prioritaires
(correspondant aux marchs de larticle 30 du CMP). Le PA peut donc ne
simple hirarchisation des critres
pas prvoir de pondration des critres dans le cadre dune procdure
Afin de promouvoir le principe dgalit de traitement entre les
adapte (CJUE, 18 novembre 2010, Commission c/ Irlande, C-226/09).
entreprises, les directives communautaires et la jurisprudence ont pos le
principe de la pondration90 des critres de choix pour les marchs passs
selon une procdure formalise. Le poids de chaque critre peut tre
exprim par une fourchette dont l'cart maximal est appropri. Vrification de la conformit lexigence de
Ce nest que lorsque la pondration nest pas possible pour des raisons
transparence concernant la pondration
Lauditeur devra sassurer de ce que ds lengagement de la procdure
dmontrables que peut simplement tre indiqu lordre dcroissant
dans lavis de publicit ou dans le rglement de la consultation, lacheteur
dimportance des critres.
public a effectivement port la connaissance des candidats les critres
Le Code des marchs publics prcise que le pouvoir adjudicateur qui dattribution du march () et les conditions de leur mise en uvre, et
estime pouvoir dmontrer que la pondration nest pas possible, notamment leur pondration .
notamment du fait de la complexit du march indique des critres par
Nb : cette obligation dinformer les candidats vaut pour les MAPA ds lors
ordre dcroissant dimportance. La jurisprudence apparat relativement
que lacheteur public dcide de procder une telle pondration.
stricte quant la ncessit de dmontrer effectivement limpossibilit
dune pondration. A titre dexemple, la seule complexit du march ne
suffit pas prsumer la lgalit de labsence de pondration.
Vrification du respect de la pondration annonce
Nb : La pondration des critres ne constitue une obligation que pour les
procdures formalises, lexception du concours. En consquence,
par le pouvoir adjudicateur
De la mme manire que les critres ne peuvent subir aucune
lobligation de pondrer les critres ne sapplique pas la procdure
modification au cours de la procdure, le pouvoir adjudicateur doit se
adapte, a fortiori aux marchs de larticle 30 qui peuvent tre passs
tenir la pondration annonce.
90
La pondration renvoie la dfinition dun quilibre entre les diffrents critres et leur Si les obligations des acheteurs publics sont alles en se renforant sur ce
valeur respective, au moyen dun pourcentage ou dun coefficient. Le classement et la
hirarchisation des critres consistent dfinir un ordre de prminence entre les terrain, il est toutefois noter que le juge nexerce quun contrle
diffrents critres.

127
restreint sur ce point, en cas derreur manifeste dapprciation sur que la notation des offres se fait bien conformment aux critres
lutilisation de la pondration annonce. annoncs (tous mais eux seuls),

A titre dexemple, le critre du prix doit ncessairement attribuer


la meilleure note au candidat ayant le prix le plus bas92, ce qui
Vrification du caractre discriminant de la interdit notamment dattribuer la note la plus faible au candidat
pondration utilise ayant prsent loffre la plus loigne de lestimation faite par le
Lauditeur sattachera vrifier que la pondration retenue est PA93.
suffisamment discriminante au regard de la nature de lachat concern et
met suffisamment en relief les critres principaux par rapport aux critres que lvaluation des offres au regard de chacun des critres
secondaires. Il pourra sassurer de lexistence dun modle danalyse retenus seffectue de faon objective. A titre dexemple, tel
(formalis ou non) permettant de tester en amont le caractre nest pas le cas dune notation qui attribue 40 points loffre la
discriminant de la pondration. moins disante et 0 point la plus disante sans tenir compte de
lcart rel entre les diffrents prix 94.

Dans cette optique, il pourra ventuellement tre vrifi :


Vrification de la rgularit de la mthode
lexistence dune chelle de notation ou dun modle danalyse
dvaluation des offres propos la validation ds le lancement de la consultation, et
Il est relever quaucune obligation dinformation nest prescrite quant
destin limiter le risque dune adaptation a posteriori du
la mthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur91. Cette
modle et des paramtres (chelle de notation) et donc de
mthode de notation napparat pas pour autant discrtionnaire, et il
privilgier loffre dune entreprise.
arrive que le juge administratif sanctionne la manire dont seffectue la
notation. son application homogne lensemble des offres.

Lauditeur devra la fois vrifier : Pratiquement, il est trs important de vrifier la mthode de notation
pour sassurer quelle permet bien que les carts de note soient

91 92 CE 29 octobre 2013, Val dOise habitat


Le pouvoir adjudicateur na pas informer, pour le critre du prix, les candidats de la
93 CE 18 dcembre 2012, Dpartement de la Guadeloupe
mthode de notation quil envisage de retenir et dutiliser pour valuer les offres (CE 94
TA Melun, ord du 6 mars 2008, Prfet de Seine-et-Marne c/ SMITOM Centre Ouest
26/9/2012 Communaut dagglomration Seine Eure) Seine-et-Marnais.

128
proportionnels aux diffrences objectives (ce qui est plus facile pour les caractre rellement collectif de sorte que les subjectivits se
prix). On pourra, en particulier, vrifier les points suivants : confrontent.

utiliser le rang de classement comme lment de


pondration est proscrire car cela ne donne aucune
indication sur les carts entre les offres ; A titre dexemple, si Vrification de lexistence dun classement entre les
trois offres de 1000, 420 et 400 son classes selon leur offres
ordre de classement on donnera la mme pondration un Lauditeur devra sassurer de lexistence dune comparaison entre les
cart de 20 et un cart de 580 entre deux offres ; offres dbouchant sur un classement. Dans lhypothse o le pouvoir
adjudicateur na pas fait usage de sa facult de limiter le nombre de
pour les lments quantitatifs comme le prix mais aussi pour candidats admis prsenter une offre ou avec lesquels il entend engager
tout critre dont on estime quil peut faire lobjet dune note des ngociations, toutes les offres doivent tre analyses et donc notes
chiffre, la pondration doit rendre compte des carts : et classes.
Exemple de grille possible pour les prix critre not sur 50 ; Il est par ailleurs utile de vrifier, si cela est possible, ladquation entre
moins cher 50, plus cher 0, offre intermdiaire : les critres et les livrables. Il est prfrable qu chacun des critres
50 * (pmax p)/ (pmax-pmin). correspondent un ou plusieurs livrables correctement identifis qui
permettront de vrifier au stade de lexcution du march que celle-ci ne
remet pas en cause les conditions du choix initial (cf. fiche n 3.3 sur les
critres).
Vrification de la possibilit de noter de manire
objective les offres
Lauditeur devra sassurer de la possibilit effective dexercer une
notation au regard des critres prvus au cahier des charges et du fait que
cette notation peut tre explicite par rfrence une dmarche
objectivable et, si possible formalise.

Il nest pas possible dliminer toute subjectivit dans les apprciations


surtout pour des critres qui peuvent avoir des aspects qualitatifs. Pour
viter les drives lauditeur vrifiera que la procdure prsente un

129
130

Fiche 3.9 : Le traitement
il faut apprcier lintrt conomique global de loffre sans se
focaliser sur le seul critre du prix ;

des offres anormalement
il faut raisonner partir dune estimation du montant normal de
loffre sans rejeter des offres qui auraient pour seul dfaut dtre
particulirement comptitives.
basses
1. Risques
Une offre dont le montant est particulirement bas peut provenir, soit
Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
dune entreprise qui aura particulirement bien tudi sa proposition, soit
dune erreur du candidat, soit encore, ce qui est dangereux pour Mise en cause de l'galit de traitement entre les candidats :
lacheteur public, dune entreprise fragile ou dune pratique assimilable
o le juge sen tient un contrle de lerreur manifeste
du dumping.
dapprciation quant lapprciation du pouvoir
Pour protger le pouvoir adjudicateur doffres financirement sduisantes adjudicateur sur le caractre anormalement bas de loffre
mais dont la robustesse pourrait ne pas tre assure, larticle 55 du CMP, mais exerce une contrle complet sur le respect de la
sans donner de dfinition de loffre anormalement basse, prvoit une procdure ;
procdure de traitement de celle-ci qui permet de ne pas sanctionner o le juge considre que le pouvoir adjudicateur qui omet de
loffre basse mais de rejeter loffre anormale, celle qui nuit la mettre en uvre la procdure prvue par larticle 55 du
comptition loyale entre les candidats et qui pourrait, si elle tait retenue, CMP mconnat ses obligations en matire de mise en
mettre en pril la bonne excution du march. concurrence et dgalit daccs aux marchs publics ;
o si le pouvoir adjudicateur omet de demander des
En pratique, caractriser une offre anormalement basse est une tche prcisions lauteur de loffre et la rejette, la dcision
dlicate car : dattribution du march est irrgulire.

il sagit de se prmunir contre un risque rel pour lachat public


alors que ni les directives europennes, ni le droit interne ne
fournissent de critres dapprciation prcis et objectifs ; Risque pnal de travail dissimul (article L.8222-6 du code du
travail).

131
Les risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et conomique fiche DAJ Bercy Loffre anormalement basse , disponible sur
et au bon usage des achats : http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-acheteurs
o Mauvaise excution du march (qualitativement,
quantitativement). guide de la DAJ Bercy Le prix dans les marchs publics ,
o Dfaillance de lentreprise et rsiliation du march. disponible sur http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-
o Drive des cots du march par la passation d'avenants ou de acheteurs
bons de commandes supplmentaires le cas chant.

3. Le contrle
2. Rglementation et textes gnraux de
Lauditeur sattachera vrifier, dans un premier temps lexistence ou
rfrence non doffres particulirement basses au dbut de la consultation puis, si
tel a t le cas et dans un deuxime temps, la procdure mise en uvre
Le seul texte faisant rfrence la notion doffre anormalement basse est
larticle 55 du code des marchs publics (CMP) : Si une offre parat par le pouvoir adjudicateur.
anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par dcision
Les principaux documents solliciter en la matire sont :
motive aprs avoir demand par crit les prcisions quil juge utiles et
vrifi les justifications fournies . le rapport de prsentation du march ;
le rapport danalyse des offres sil constitue un document distinct
Larticle 142 du CMP prvoit que les dispositions de larticle 55 du RP ;
sappliquent aux entits adjudicatrices et larticle 236 du CMP quelles si ncessaire, les changes crits avec le candidat en cours de
sont applicables aux marchs de dfense et de scurit. procdure pour justifier le niveau de prix de loffre.

Les principaux textes gnraux de rfrence :


Vrifier la cohrence du niveau des offres
guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26
Estimation pralable du montant du march : il est intressant de
septembre 2014 (point 15.2) : une offre peut tre qualifie
vrifier si lacheteur a procd une telle estimation et si celle-ci
danormalement basse si son prix ne correspond pas une ralit
a t documente et fonde sur des bases solides (prestations
conomique . dun achat antrieur, estimation des carts possibles avec un
march antrieur suite des variations de primtres ou des

132
diffrences dans larchitecture contractuelle). Lorsque Lapprciation par lauditeur de la qualit de lanalyse effectue
lestimation est faite raisonnablement, loffre qui lui est par lacheteur peut toutefois savrer difficile du fait,
significativement infrieure est suspecte, mais il convient de faire notamment, de la technicit des justifications prsentes par le
intervenir dautres critres pour la qualifier valablement doffre
ou les candidats.
anormalement basse.

Le pouvoir adjudicateur peut valablement utiliser une formule


mathmatique afin de dterminer un seuil danomalie en-de Vrifier le respect de la procdure de qualification
duquel les offres sont qualifies danormalement basses, ce qui et de rejet ventuellement mise en uvre
ouvre la voie la procdure dcrite larticle 55 du CMP. Il sagit de vrifier, lorsque lanalyse des offres a rvl lexistence dune
ou de plusieurs offres suspectes, que lacheteur a effectivement mis en
Lexclusion immdiate dune offre sur un critre purement uvre la procdure contradictoire de larticle 55 du CMP.
mathmatique, sans engagement de la procdure contradictoire
de larticle 55 du CMP est toutefois interdite95.
Demande crite pralable obligatoire : vrifier que le pouvoir
Comparaison avec les autres offres dposes : vrifier si, en adjudicateur na pas procd au rejet dune offre estime
complment ou dfaut dune estimation pralable du montant anormalement basse sans avoir pralablement demand par crit
du march, le pouvoir adjudicateur a procd une comparaison au soumissionnaire de se justifier96. Il sagit de sassurer que les
du niveau des offres entre elles, en utilisant, le cas chant, une prix proposs sont conomiquement viables et que le candidat a
formule mathmatique pour dterminer un seuil danormalit. pris en compte lensemble des exigences formules dans le
dossier de consultation. Lorsque lacheteur a pris connaissance de
Analyse des caractristiques intrinsques de loffre : il sagit de
lensemble des offres, un courrier doit avoir t adress au
vrifier si, dans lanalyse des offres, lacheteur sest attach
candidat concern, linformant clairement que son offre est
considrer, au-del du prix, la ralit des prestations et le
suspecte dtre anormalement basse et lui demandant de
caractre raliste des solutions techniques proposes par les
fournir toutes justifications utiles, dans un dlai raisonnable.
diffrents candidats afin de dtecter une offre ne semblant pas
Cette obligation simpose lacheteur, mme si loffre concerne
permettre une bonne excution technique des prestations ou ne
permettant pas une rmunration normale de lentreprise. lui semble manifestement anormalement basse et quil na aucun
Contrler en particulier le fait que lacheteur ait vrifi que tous doute sur son caractre anormalement bas97.
les candidats aient intgr lensemble de leurs cots dans leur Le non-respect de cette procdure est, par ailleurs, susceptible
offre. de donner lieu des poursuites et, dans certains cas, la

95 96
CJCE, 7 novembre 2001, Lombardini et Mantovani, C-285/99 et C-286/99 et CJCE, 22 CAA Douai, 9 avril 2002, OPAC de lAisne
97
juin 1989, St Fratelli Costanzo SPA c/Commune de Milan C-103/88 TA Rennes, 19 janvier 1994, SARL Pierre Renou et fils

133
constitution du dlit davantages injustifis (article 432-14 du Labsence de rponse dun soumissionnaire une demande
code pnal). dexplication du pouvoir adjudicateur permet ce dernier
Enfin, lorsque les vrifications de larticle 55 du CMP ne sont pas dexclure loffre de ce candidat99.
effectues, une ventuelle dcision dclarant un appel doffres
infructueux est irrgulire et entraine, de facto, lillgalit de la
dcision dutiliser la procdure du march ngoci. 4. Signaux dalerte
Apprciation de la pertinence des justifications fournies : vrifier Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
que lacheteur a considr les justifications fournies en prenant
en compte les cinq justifications dcrites par larticle 55 du CMP : cart important entre les offres financires des candidats,
o Modes de fabrication des produits, modalits de la gratuit d'une prestation constitutive de l'offre
prestation de services, procds de construction ;
contentieux l'issue de la procdure (candidats vincs).
o Conditions exceptionnellement favorables dont dispose le
candidat pour excuter les travaux, fournir les produits ou mauvaise excution du march (sous qualit) donnant lieu des
raliser les prestations ; tensions, voire un contentieux en cours dexcution.
o Originalit de loffre ;
rsiliation d'un march.
o Dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur
l o la prestation est ralise ;
o Obtention ventuelle dune aide dEtat.
Dcision de rejet : vrifier lexistence et la motivation de la
dcision. Une jurisprudence rcente98 rappelle quil appartient au
pouvoir adjudicateur de rejeter une offre sil apparat, lissue de
la procdure contradictoire, que les justifications apportes par le
candidat ne sont pas suffisantes pour que le prix propos ne soit
pas regard comme manifestement sous-valu et, de nature,
ainsi, compromettre la bonne excution du march.

98 99
CE, 29 mai 2013, Ministre de lintrieur c/ Socit Arteis CAA de Bordeaux, 17 novembre 2009, SICTOM Nord

134
Fiche 3.10 : La dclaration 1. Risques

dinfructuosit la
Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
o risque de contentieux en cas dabsence de respect, par le

dclaration sans suite


pouvoir adjudicateur, des formalits lmentaires lies une
dcision du pouvoir adjudicateur de dclarer une procdure
infructueuse ou sans suite (dclaration dinfructuosit trop
rapide, mauvaise information des candidats suite une
dclaration dinfructuosit ou de procdure sans suite) ;
Le code des marchs publics prvoit deux possibilits de mettre fin une
o risque de contentieux en cas de dclaration sans suite pour un
procdure dappel doffres : la dclaration dinfructuosit et la dclaration
motif non li un intrt gnral (exemple : dclaration sans
sans suite.
suite dans le but dvincer un candidat) ;
Ces deux dcisions, du ressort du reprsentant du pouvoir adjudicateur, o risque de contentieux sur la procdure suivante si lavis de
sont proches mais ne doivent pas tre confondues car leurs motivations march de cette consultation ne fait pas mention du caractre
et, surtout, leurs consquences ne sont pas identiques. Par ailleurs, si la infructueux de la consultation prcdente ou de la dclaration
dclaration dinfructuosit est prvue pour les cas dappel doffres ou de sans suite de celle-ci ;
dialogue comptitif, la dclaration sans suite peut tre dcide vis--vis o risques dirrgularits susceptibles daffecter dventuels
de tout type de procdure. achats effectus postrieurement une dclaration
dinfructuosit ou une dclaration sans suite et avant la
Une consultation peut tre dclare infructueuse si aucune offre na t passation du march suivant.
remise ou si les offres remises se rvlent soit irrgulires, soit
inappropries, soit inacceptables.
Les risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et conomique
Une consultation peut tre dclare sans suite pour des motifs dintrt et au bon usage des achats :
gnral qui peuvent tre de nature conomique, juridique ou technique, o linverse, une dclaration dinfructuosit ou une dclaration
et ce, mme si une ou plusieurs offres ont t juges acceptables. sans suite peuvent tre des indices dune mauvaise
apprciation de ses besoins ou du march fournisseur par la
personne publique.

135
2. Rglementation et textes gnraux de conditions de forme et de fond du lancement ventuel dune nouvelle
procdure.
rfrence
Dans le code des marchs publics : Les principaux documents solliciter en la matire sont :
le rapport de prsentation du march ;
Dclaration dinfructuosit : code des marchs publics, article 59- le rglement de la consultation et le DCE ;
III (appel doffres ouvert), articles 64-III (appel doffres restreint) les dcisions du pouvoir adjudicateur ;
et 67-IX (dialogue comptitif) ; article 80-II du code (information
les documents portant information des candidats ;
des candidats de la dcision du PA de ne pas attribuer le march
ou de recommencer la procdure). les documents lis la consultation suivante (si une nouvelle
procdure a t engage).
Dclaration sans suite : code des marchs publics, articles 59-III et
59-IV (appel doffres ouvert), articles 64-III et 64-IV (appel doffres
restreint), article 66-VI (procdure ngocie) et articles 67-IX et
67-XI (dialogue comptitif), article 80-II du code (information des Vrifier le respect des conditions de forme et de
candidats de la dcision du PA de ne pas attribuer le march). fond dune dclaration dinfructuosit
Conditions formelles : la dcision a-t-elle t effectivement prise
lissue du jugement dfinitif des offres ou (ce qui est suspect) au
Consulter galement : moment de la mise au point du march ? Les candidats ont-ils t
informs dans des dlais brefs de la dcision du reprsentant du
fiche de la DAJ Bercy La dclaration dinfructuosit , disponible pouvoir adjudicateur et des motifs qui justifient celle-ci ? La dcision
sur http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-acheteurs du pouvoir adjudicateur adresse aux candidats fait-elle mention des
guide de la DAJ Bercy La dclaration sans suite , disponible sur dlais et voies de recours ?
http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-acheteurs

Conditions de fond : La dcision de dclarer la procdure


infructueuse est-elle motive par un des lments suivants : absence
3. Le contrle de remise doffre, offres remises irrgulires, inappropries ou
inacceptables ? Lune des offres remises tait-elle acceptable (sauf,
Lauditeur sattachera vrifier, dans un premier temps, les conditions de pour le pouvoir adjudicateur, reconnatre une erreur dans le
forme et de fond de la dcision du reprsentant du pouvoir adjudicateur jugement des offres, une dcision dinfructuosit prise au moment de
(infructuosit ou dclaration sans suite) et, dans un second temps, les la mise au point du march est alors vraisemblablement infonde) ?

136
La dclaration dinfructuosit est-elle lie une carence du pouvoir de ne pas donner suite est-elle due une mauvaise apprhension de
adjudicateur : ses besoins par le pouvoir adjudicateur ? La dcision de ne pas donner
suite est-elle lie la volont de mettre fin une procdure
o mconnaissance du secteur conomique concern entrainant
irrgulire (exemple : contradiction entre le RC et le CCAP) ? La
une mauvaise estimation du prix ?
dcision de ne pas donner suite est-elle en ralit un dtournement
o sous-estimation volontaire du prix du march, notamment en de procdure pour liminer un candidat ?
appel doffres, en vue de dclarer la consultation infructueuse
et liminer ainsi des candidats indsirables ?
La procdure a-t-elle t dclare infructueuse pour Vrifier les conditions de forme et de fond du
offres inacceptables alors que le budget du pouvoir lancement ventuel dune nouvelle procdure
adjudicateur lui permettait de financer les offres, mme si La dclaration dinfructuosit peut tre suivie soit dun nouvel appel
le prix de celles-ci tait largement suprieur au montant
doffres si les conditions initiales du march ont t substantiellement
estim du march ?
modifies, soit, dans le cas contraire, dun march ngoci avec ou sans
mise en concurrence (articles 35-I et 35-II du CMP), ou dune procdure
Vrifier le respect des conditions de forme et de adapte pour les lots rpondant la dfinition de larticle 27-III du CMP.
fond dune dclaration sans suite
Dans tous les cas, lauditeur doit sattacher contrler tout march
Conditions formelles : aucune condition relative au moment de la faisant suite une procdure infructueuse, mme si celui-ci ne figure pas
dcision (peut intervenir tout moment avant la signature du dans lchantillon initial.
march) et sa publication. En revanche, les candidats ont-ils t
informs, dans les dlais les plus brefs, de la dcision de ne pas Condition formelle gnrale : lavis de march de la nouvelle
donner suite la consultation et des motifs de cette dcision ? Les consultation indique-t-il expressment que celle-ci a t lance suite
motifs indiqus sont-ils exposs de manire prcise et non quivoque une dclaration dinfructuosit ou une dcision de dclarer sans
(sauf cas de larticle 59-III du CMP) ? La dcision fait-elle mention des suite la consultation prcdente ?
dlais et voies de recours ?

Nouvel appel doffres suite dclaration dinfructuosit : Le dossier


Conditions de fond : Si le motif dintrt gnral est dordre de la consultation a-t-il t modifi substantiellement ?
budgtaire, le pouvoir adjudicateur a-t-il dmontr que le budget
disponible ne lui permettait pas de financer lachat ? La dcision de ne
pas donner suite la consultation est-elle lie une insuffisance de March ngoci suite une dclaration dinfructuosit : La
concurrence ? Cette dernire est-elle lie une entente ? La dcision dclaration dinfructuosit tait-elle fonde ? Si le pouvoir
adjudicateur a dcid de ne pas recourir la publicit et de ngocier

137
avec les candidats de la premire consultation, accepte-t-il de
ngocier les offres inappropries fournies lors de la premire
consultation (ce qui nest pas permis) ? Si le pouvoir adjudicateur
dcide dlargir la consultation dautres candidats, les candidats qui
ont rpondu la premire consultation ont-ils nouveau fait acte de
candidature (cest obligatoire pour que le PA puisse ngocier avec
eux) ? Le pouvoir adjudicateur ouvre-t-il une nouvelle procdure de
ngociation alors que linfructuosit de la premire procdure tait la
consquence de carences ou danomalies du dossier de consultation ?

Le recours la procdure adapte pour des lots infructueux : Les lots


rpondent-ils bien aux conditions fixes par larticle 27-III du CMP ?

4. Signaux dalerte
Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :

absence totale doffres laissant supposer une mauvaise dfinition


du besoin ou une connaissance insuffisante du march
fournisseur (indice de sous-qualit de la fonction achat).

cart important entre les offres financires des candidats et le


montant estim ou budgt du march.

contentieux (candidats vincs).

138
Fiche 3.11 : Linformation
Sagissant des marchs passs en procdure adapte, non soumis aux
obligations de larticle 80 du CMP, plusieurs jurisprudences100 ont
considr quils doivent nanmoins respecter les principes qui dcoulent
des candidats vincs de lexigence dgal accs la commande publique et, qu ce titre, le
reprsentant du pouvoir adjudicateur devait informer les candidats
Linformation des candidats vincs lors dune procdure de marchs vincs du rejet de leur candidature ou de leur offre. Par un arrt du
publics est une formalit substantielle dachvement de la procdure 29 juin 2012, Socit PRO2C, le Conseil dEtat a rejet cette interprtation
deux titres : et rappel que les obligations de larticle 80 du CMP ne sappliquaient pas
aux MAPA.
elle drive directement du principe de transparence de larticle 1
du CMP ; Depuis 2009, le pouvoir adjudicateur ne doit communiquer les motifs de
elle a des effets sur les voies de recours ouvertes ses son rejet un candidat vinc qui en fait la demande (dans le cadre de
destinataires (contre la procdure ou contre le contrat lui-mme). larticle 83 du CMP) que lorsquil na pas rempli ses obligations au titre de
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation : larticle 80. Ds lors que loffre du candidat ayant t cart ntait ni
linformation immdiate des candidats ds que lacheteur public a irrgulire, ni inacceptable, ni inapproprie, le pouvoir adjudicateur doit,
fait son choix sur une candidature ou une offre (article 80 du en outre, lui communiquer les caractristiques et les avantages relatifs de
code) ; loffre retenue ainsi que le nom de lattributaire.
linformation la demande des entreprises ayant particip la
consultation (article 83 du code).

Les obligations dinformation qui simposent aux acheteurs publics ont t 1. Risques
renforces par la transposition (ordonnance n2009-515 du 7 mai 2009)
Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
de la directive Recours de 2007.
o Risque dirrgularit de la procdure en cas de non-
Lobligation dinformation des candidats vincs dans le cadre de larticle respect, dlibr ou non, de lobligation dinformation.
80 du CMP concerne les procdures formalises lexception de la o Risque contentieux en cas de fourniture un candidat
procdure de march ngoci sans publicit et sans mise en concurrence. dlments supplmentaires par rapport ceux

100
CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des citoyens du Breuil-Coiffault CAA
Marseille 19 dcembre 2011, Socit Hexagone 2000.

139
dtermins par le CMP (risque pour lacheteur public de
fournir des lments dont la divulgation serait contraire
3. Le contrle
la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une Lauditeur sattachera vrifier, dans tous les cas, les conditions de forme
concurrence loyale entre les oprateurs conomiques) ;
et de fond de la dcision du reprsentant du pouvoir adjudicateur adress
o Risque dannulation du march ou de pnalits aux candidats non retenus. Il en sera de mme lorsque les candidats
financires infliges par le juge des rfrs contractuels auront sollicit des informations complmentaires.
en cas de signature du march avant lexpiration, soit du
Les principaux documents solliciter en la matire sont :
dlai de stand still (16 jours, ou 11 jours en cas de
notification par voie lectronique, compter de la date le rapport de prsentation du march ;
denvoi de la notificationderejet) pour les marchs soumis le rglement de la consultation ;
aux dispositions de larticle 80 du code. les dcisions initiales de rejet mises par le pouvoir adjudicateur ;
les changes ventuels avec les candidats ;
ventuellement, les rponses du pouvoir adjudicateur aux
2. Rglementation et textes gnraux de demandes dinformation complmentaires.
rfrence
Dans le code des marchs publics : Vrifier le respect des conditions de forme et de
Information spontane et immdiate des candidats vincs : fond dune dcision de rejet mise dans le cadre de
article 80 du CMP. larticle 80 du CMP
Information la demande des candidats vincs : article 83 du Conditions formelles : la dcision a-t-elle t effectivement prise
CMP. lissue de lexamen des candidatures ou du jugement dfinitif des
Consulter galement : offres ou aprs la mise au point du march ? Les candidats ont-ils t
informs dans des dlais brefs de la dcision du reprsentant du
guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du pouvoir adjudicateur et des motifs qui justifient celle-ci ? Dans le cas
26 septembre 2014 (point 17.2). dune dcision de rejet intervenant au stade du choix des offres, le
fiche DAJ Bercy Linformation des candidats vincs , pouvoir adjudicateur a-t-il attendu que le candidat auquel il est
disponible sur http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux- envisag dattribuer le march ait produit les attestations fiscales et
acheteurs sociales ? Pour les contrats signs avant le 4 avril 2014 (cf. CE

140
Dpartement du Tarn et Garonne, n358994)101, la dcision du Conditions de fond : dans le cas dune offre irrgulire, inapproprie
pouvoir adjudicateur adresse aux candidats fait-elle mention des ou inacceptable, cf. paragraphe 3.1 ci-dessus. Dans le cas contraire, le
dlais et voies de recours ? Un accus de rception a-t-il t pouvoir adjudicateur a-t-il communiqu les indications prvues par
demand ? Si elle a t effectue par voie lectronique, la notification lalina 2 de larticle 83 du CMP ? A-t-il respect les secrets protgs
par la loi ou a-t-il fourni des informations pouvant nuire la
a-t-elle utilis le profil de lacheteur ?
concurrence loyale entre les oprateurs conomiques ?
Conditions de fond : la dcision de rejet mentionne-t-elle les motifs
du rejet ? Indique-t-elle le ou les attributaires choisis ? Les
apprciations de loffre retenue ont-elles t portes la Vrifier le respect du dlai minimal avant signature
connaissance des candidats vincs ? Les motifs de rejet figurant dans du march
la dcision du pouvoir adjudicateur sont-ils cohrents avec les
rsultats de lanalyse des candidatures ou des offres figurant dans le Le march a-t-il t sign avant lexpiration du dlai de stand
rapport de prsentation du march ? Les informations figurant dans la still ? Si oui, pour quelles raisons102 ? Y a-t-il eu rfr ? Quelles
dcision de rejet portent-elles atteinte aux secrets protgs par la loi sanctions (pnalit financire, rduction de la dure du contrat) ?
ou peuvent-elles nuire la concurrence loyale entre oprateurs
conomiques ?

4. Signaux dalerte
Vrifier le respect des conditions de forme et de
fond dune information donne aux candidats Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
vincs suite une demande de leur part Signature du march dans un dlai trs court aprs la notification
Conditions formelles : le pouvoir adjudicateur a-t-il dj communiqu faite au titulaire retenu ;
spontanment aux candidats vincs les motifs de leur rejet dans le
cadre de larticle 80 du CMP ? Le candidat qui sollicite la Rclamations de candidats vincs ;
communication des motifs de son rejet dans le cadre de larticle 83 a-
t-il formul une demande crite ? La rponse du pouvoir adjudicateur Contentieux ventuel.
a-t-elle t faite dans les quinze jours compter de la rception de la
demande ?

101 102
Depuis larrt du CE prcit, les dcisions de rejet dune candidature ou dune offre ne Le respect de ce dlai ne simpose pas pour les marchs attribus au seul candidat
peuvent plus faire lobjet dun REP devant le juge administratif et il ny a donc plus lieu ayant particip la consultation ou pour les marchs subsquents daccords-cadres ou un
dindiquer les voies et dlais de recours dans les dcisions de rejet. systme dacquisition dynamique.

141
5. Recommandations possibles
Mettre en place une procdure traable et connue dinformation
des candidats non retenus ;
En faire un point du contrle interne.

Le non-respect de lobligation dinformation des candidats vincs et du


dlai de stand still est sanctionn par le juge. Mme en labsence de
contentieux, lauditeur qui constate une transgression du CMP sur ces
points devra vrifier quelle nest pas le symptme de vices cachs dans
lanalyse des offres (cf. fiche n 2.6).

142
Fiche 3.12 : La rgularit 1. Risques

des avenants
Risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
introduction par avenant de dispositions ayant pour effet de
dnaturer le march initial ou de bouleverser son conomie, plus-
value financire trop importante par rapport au montant du
march entrainant un risque de requalification de lavenant. A
Bien quaucun code des marchs publics nait jamais dfini lavenant, on linverse, poursuite sans avenant de lexcution dun march au-
del de son montant prvu entrainant lirrgularit des actes
admet quil sagit dun acte qui modifie les dispositions contractuelles
passs dans ce cadre (bons de commande par exemple).
sans pouvoir changer leur objet. Un avenant doit donc tre distingu
dautres actes qui, soit constituent des modifications non consenties, soit Risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et conomique et
substituent des obligations nouvelles aux anciennes quils teignent, soit au bon usage des achats : multiplication davenants du fait dune
mauvaise dfinition du besoin ou dune mauvaise analyse des
enfin ne font que transfrer les obligations.
offres, drapage budgtaire, incohrence de la solution
technique, passation davenants en lieu et place dautres actes
La formation dun avenant ncessite un contrat valide et le consentement
(surcharge administrative et perte de temps).
des parties. Son rgime est, pour lessentiel, celui du contrat quil modifie.
Risque pnal : dlit de favoritisme (article 432-14 du code pnal).
Les avenants qui modifient le volume du march (par exemple par ajout
de nouvelles prestations ou par modification sensible des dlais
dexcution) sont a priori susceptibles de fausser les rgles de mise en
concurrence. Ils sont donc soumis des rgles de procdure et de fond 2. Rglementation et textes gnraux de
spcifiques.
rfrence
Sauf sujtions techniques imprvues ne rsultant pas du fait des parties,
Larticle de rfrence du code des marchs publics (CMP) est larticle 20 :
les avenants qui modifient le volume du march ne sont lgaux que sils
En cas de sujtions techniques imprvues ne rsultant pas du fait des
ne modifient pas son objet et ne bouleversent pas son conomie.
parties, un avenant ou une dcision de poursuivre peut intervenir quelque
soit le montant de la modification en rsultant.

Dans tous les autres cas, un avenant ou une dcision de poursuivre ne


peut bouleverser lconomie du march ou en changer lobjet .

143
Larticle 118 du CMP prvoit que : Dans le cas particulier o le montant ladmission de soumissionnaires autres que ceux initialement
des prestations excutes atteint le montant prvu par le march, la admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle
poursuite de lexcution des prestations est subordonne, que les prix initialement retenue ;
indiqus au march soient forfaitaires ou unitaires, la conclusion dun o lorsquelle tend le march, dans une mesure importante,
avenant ou, si le march le prvoit, une dcision de poursuivre par le des services non initialement prvus ;
pouvoir adjudicateur . Les dispositions gnrales de larticle 20 o lorsquelle change lquilibre conomique du contrat en
sappliquent bien sr aux avenants pris dans le cadre de larticle 118 du faveur du titulaire du march dune manire qui ntait pas
code. prvue dans le march initial.

Larticle 19 du CMP rend la passation dun avenant obligatoire pour fixer


le prix dfinitif dun march prix provisoire. Lettre collective n144 M du 31 octobre 1972, diffuse par
instruction n07-019-B0-M0-M9 du 27 fvrier 2007.
Les articles 141 et 200 du CMP prvoient que les dispositions de larticle
20 sappliquent respectivement aux marchs passs par les entits Fiche technique questions-rponses de la DAJ Bercy
adjudicatrices et aux marchs de dfense et de scurit. De mme, pour Sujtions techniques permettant la modification dun march
ces derniers, larticle 284 du CMP revoie aux dispositions prcites de par avenant , disponible sur
larticle 118. http://www.economie.gouv.fr/daj/conseils-aux-acheteurs

Les principaux textes gnraux de rfrence :

guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du


26 septembre 2014 (point 21.8), qui reprend notamment les
3. Le contrle
principaux points de la jurisprudence CJCE103 prcisant les cas Lauditeur sattachera vrifier, dans un premier temps lobjet de
dans lesquels la modification dun march en cours dexcution lavenant, dans un deuxime temps, les modalits de sa formation et de
ne peut tre effectue par avenant (sauf circonstances techniques sa signature et, dans un troisime temps, les dispositions propres aux
imprvues) : avenants augmentant le volume du march.

o lorsquelle introduit des conditions qui, si elles avaient figur


dans la procdure de passation initiale, auraient permis

103
CJCE - 19 juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06

144
Les principaux documents solliciter en la matire sont : lacte spcial : utilis en gnral pour lagrment et lacceptation
le rapport de prsentation de lavenant non exig par le Code ; des sous-traitants. Rien ninterdit a priori de le faire par avenant
ds lors que le sous-traitant signe lavenant.
les changes crits avec le candidat en cours de procdure.

Vrifier lobjet de lavenant Toute modification des prestations, du calendrier dexcution ou


du rglement financier du march relve de lavenant, mais :
Il convient de vrifier tout dabord que le recours un avenant
o les avenants prolongeant les dlais dexcution ou remettant
tait bien justifi ou que, a contrario, dautres actes nauraient
pas d tre qualifis davenants. des pnalits de retard sont valides ds lors que les retards ne
sont pas imputables au prestataire ou que, les dlais tant un
critre de choix des offres, il ne sagit pas en ralit dune
Lavenant doit tre, en effet, distingu dautres actes, comme :
faveur accorde au titulaire ;
lordre de service : acte unilatral permettant ladministration o les avenants modifiant le prix ou les caractres du prix sont
dexercer son pouvoir de direction ou mme de modification. Le illgaux ;
titulaire na pas y consentir; o les avenants corrigeant erreurs ou omissions sont valides, ds
la dcision de poursuivre : elle se distingue de lavenant par le fait lors que celles-ci ne sont pas substantielles.
quil sagit dune dcision unilatrale du pouvoir adjudicateur
(laccord du titulaire tant consenti par avance) et quelle ne vise Rien ne fait obstacle ce quun avenant soit conclu pour prolonger les
pas modifier les obligations mais en poursuivre lexcution dlais dexcution la suite dun retard qui serait en tout ou partie
malgr le franchissement du volume prvisionnel du march. Elle imputable au titulaire (par exemple sous-estimation de la complexit et
nentre pas dans la dtermination de la masse initiale des de la difficult des prestations raliser lors de llaboration de son
prestations ; offre). Cependant, il est vrai que si les dlais dexcution constituaient un
critre de slection des offres affect dune pondration importante, la
le march complmentaire (cf. fiche 3.13) : les marchs passation dun avenant dans ces conditions ne serait pas exempte de
complmentaires des articles 35-II-4 et 35-II-5 du CMP sont, risques contentieux.
comme les avenants, passs sans publicit et sans mise en Un avenant ayant pour objet un changement de statut de lune
concurrence. Qualifis de marchs , ils sont juridiquement des parties nest pas toujours ncessaire :
autonomes par rapport au march initial ;
En rgle gnrale, le changement de statut dune partie (prive ou
publique) au contrat nexige pas davenant si la personnalit

145
morale est conserve. Toutefois, en cas de cession de contrat (soit Le contrle des avenants augmentant le volume du
par la partie prive soit par la partie publique si la nouvelle
march
personne publique nest pas substitue lancienne), un avenant
Deux cas sont considrer, selon que laugmentation du volume du
peut tre pass.
march est lie ou non des sujtions techniques imprvues ne rsultant
pas du fait des parties. A ce titre, lexamen des justifications apportes
Un avenant modifiant les conditions de versement de lavance est par le rapport de prsentation est primordial.
illgal (art. 87-III du CMP).
Dans le premier cas, le CMP ne fixe aucun plafond pour le
montant de lavenant. Il conviendra de vrifier la nature des
circonstances allgues :
Vrifier les conditions de formation de lavenant o elles doivent avoir t imprvisibles au moment de la
La passation dun avenant exige tout dabord un contrat valide et formation du contrat104 ;
en vigueur : il est ncessaire dtre attentif aux avenants passs o cette condition est considrer strictement : ce sont des
aprs rception, mais : difficults matrielles rencontres lors de lexcution du
o un avenant pass aprs rception de travaux et qui a un autre
march, qui prsentent un caractre exceptionnel,
objet que la ralisation de louvrage est possible ;
imprvisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause
o la passation dun avenant, avant dcompte dfinitif, pour
est extrieure aux parties (CE, 30 juillet 2003, commune de
rgulariser des oprations antrieures est possible.
Lens, n223445). Des modifications rclames par un
La formation dun avenant ncessite la formalisation du organisme tiers ne sont pas des circonstances imprvues ds
consentement des parties : lors que le matre de louvrage nest juridiquement pas tenu
o lavenant doit comporter la signature des parties (sauf de les satisfaire105 ;
exception de larticle 11 du CMP) ; o pour les marchs prix globaux forfaitaires, le prix du march
o un change de lettres signes entre puissance publique et inclut normalement une marge de risque : pour de tels
prestataire peut valoir avenant. marchs, les circonstances imprvues doivent tre, en plus,
Vrifier que lavenant nest pas rtroactif (art. 81 du CMP), sauf exceptionnelles.
cas dchange de lettres et marchs dun montant infrieur En-dehors de ces situations particulires, lavenant ne peut
15 000 HT). bouleverser lconomie du contrat ou en changer lobjet.

104
CE, 8 mars 1996, commune de Petit Bourg
105
CE, 30 juillet 2003, commune de Lens

146
Lapprciation est subjective, mais doit prendre en compte, non Objet des avenants : modifications du prix, des conditions de
seulement le prix, mais aussi lobjet et la nature des prestations versement de lavance, modification importante des dlais.
supplmentaires demandes au titulaire :

o le CMP ne fixe aucun seuil au-del duquel lconomie du


contrat doit tre considre comme bouleverse ;
o la jurisprudence saccorde pour considrer quen-de dune
augmentation de la masse initiale des prestations de 15%
par rapport au montant du montant initial, lconomie du
march nest pas bouleverse106 ;
o au-del du prix, il importe de prendre aussi en considration
des clauses essentielles du contrat portant sur la dure, le
prix ou les conditions dexcution des prestations107;
o enfin, en cas davenants multiples, il convient dapprcier le
bouleversement de lconomie du contrat au regard de la
somme des augmentations entraines par chacun deux.

4. Signaux dalerte
Multiplication davenants pour un march donn.

Montant de lavenant rapport au montant total du march.

Passation davenants pour des marchs pour lesquels loffre


retenue tait nettement moins-disante.

106
CE, 30 janvier 1995, St Viafrance
107
CAA Paris, 17 avril 2007, Socit Keolis ; TA Strasbourg, 26 septembre 2000, Prfet de
la Moselle c/ District rural de Cattenom, St Edmond Schnitzler

147
148
Fiche 3.13 Les marchs
dure des marchs complmentaires ne peut excder trois ans et
le montant total du march, fournitures complmentaires
comprises, les seuils de procdure formalise (article 26 du CMP)
complmentaires sauf si le march initial a t pass par appel doffres et a fait
lobjet dun AAPC publi au JOUE ;
Les marchs complmentaires sont des marchs nouveaux (et non des
avenants) passs sans mise en concurrence ni publicit en application de pour les marchs de services et de travaux, il sagit de recourir
larticle 35-II-4 et 5 du CMP. des prestations qui ne figuraient pas dans le march initialement
conclu mais qui sont devenues ncessaires lexcution du
A ce titre ils sont des procdures risques et devront tre retenus dans
service ou la ralisation de louvrage dcrit dans le march
un chantillon constitu dans un objectif de vrification de la couverture initial la suite dune circonstance imprvue. Il faut toutefois que
des risques (cf. fiche n 1.4). Au minimum leur nombre et les
ces services ou travaux complmentaires ne puissent tre spars
caractristiques de leur utilisation (service utilisateur, produits, ) techniquement ou conomiquement du march principal sans
devront faire lobjet dun recensement et dune revue analytique. inconvnient majeur pour le pouvoir adjudicateur et que, mme
sils sont sparables de lexcution du march initial, ils soient
La possibilit de recourir un march complmentaire est prvue par les strictement ncessaires son parfait achvement. Le montant
articles 35-II-4 (marchs de fournitures), 35-II-5 (marchs de services ou cumul des marchs complmentaires ne doit toutefois pas
de travaux) du CMP. dpasser 50% du montant du march initial.
Ces marchs, distincts du march initial quils compltent, peuvent tre
passs sans publicit ni mise en concurrence avec le titulaire du march
initial lorsque : 1. Risques
Comme tous les cas de procdure sans concurrence ni publicit cette
pour les marchs de fournitures, le changement de fournisseur
procdure est en elle-mme risque : elle peut tre utilise mauvais
obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel de
escient et donc tre en contradiction avec lobligation gnrale de
technique diffrente entrainant une incompatibilit avec le
publicit et de concurrence qui rgit lachat public.
matriel dj acquis ou des difficults techniques dutilisation et
dentretien disproportionnes. Il sagit alors de renouveler Un risque spcifique est de passer sous la forme de marchs
partiellement des fournitures ou des installations dusage courant complmentaires des marchs qui sont en ralit similaires au titre
ou encore de procder lextension dinstallations existantes. La de larticle 35-II-6.

149
Le risque principal est quil sagisse non de complments au march initial complmentaires comprises, ne peut tre gal ou suprieur aux
imposs par des circonstances imprvues mais de demandes des seuils de procdure formalise dfinis l'article 26, sauf si le
prestataires davenant financier pour des montants jugs comme march a t pass initialement par appel d'offres et a fait l'objet
susceptibles de remettre en cause lquilibre de la procdure, donc ne d'un avis d'appel public la concurrence publi au Journal officiel
rpondant pas la dfinition par le code des marchs publics des de l'Union europenne ;
marchs complmentaires . Ces marchs irrguliers pourraient tre
annuls en contentieux mais aussi justifier une saisine de la Cour de 5 Les marchs complmentaires de services ou de travaux qui
discipline budgtaire et financire ou tre passibles dune incrimination consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le march
pnale, sils savraient ne pas relever que de la mauvaise gestion. initialement conclu mais qui sont devenues ncessaires, la suite
d'une circonstance imprvue, l'excution du service ou la
Sy ajoutent les risques de non respect des obligations propres aux ralisation de l'ouvrage tel qu'il est dcrit dans le march initial,
marchs complmentaires notamment de montant et de dure. condition que l'attribution soit faite l'oprateur conomique qui a
excut ce service ou ralis cet ouvrage :

a) Lorsque ces services ou travaux complmentaires ne peuvent


2. Articles du code pertinents et autres tre techniquement ou conomiquement spars du march
textes principal sans inconvnient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;

Article 35-II- 4et 5 b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient sparables de
l'excution du march initial, sont strictement ncessaires son
4 Les marchs complmentaires de fournitures, qui sont excuts parfait achvement.
par le fournisseur initial et qui sont destins soit au renouvellement
partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit Le montant cumul de ces marchs complmentaires ne doit pas
l'extension d'installations existantes, lorsque le changement de dpasser 50 % du montant du march principal ;
fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel
de technique diffrente entranant une incompatibilit avec le
matriel dj acquis ou des difficults techniques d'utilisation et
d'entretien disproportionnes. La dure de ces marchs
complmentaires, priodes de reconduction comprises, ne peut
dpasser trois ans. Le montant total du march, livraisons

150
Article 35-II-6 minimum leur nombre et les caractristiques de leur utilisation (service
utilisateur, produits, ) devront faire lobjet dun recensement et dune
6 Les marchs de services ou de travaux ayant pour objet la revue analytique.
ralisation de prestations similaires celles qui ont t confies au
titulaire d'un march prcdent pass aprs mise en concurrence.

Le premier march doit avoir indiqu la possibilit de recourir Vrification de la distinction avec un march
cette procdure pour la ralisation de prestations similaires. Sa similaire
mise en concurrence doit galement avoir pris en compte le Il sagit de vrifier que les pices du march initial ne prvoient pas la
montant total envisag, y compris celui des nouveaux services ou possibilit dun march similaire.
travaux. La dure pendant laquelle les nouveaux marchs peuvent
tre conclus ne peut dpasser trois ans compter de la notification
du march initial ;

Vrification des conditions propres aux marchs


La notion de march complmentaire issue des directives diffre des complmentaires
possibilits ouvertes par danciennes dispositions du CMP (article 104-II- Le titulaire doit tre le titulaire initial.
2) on ne peut donc sappuyer sur la jurisprudence relative cet article.
Le montant cumul des marchs complmentaires de services et de
Lobligation de faire un march complmentaire nest pas lie au fait quil travaux ne doit pas dpasser 50% du montant du march principal. Le
ny aurait pas dautre prestataire potentiel, situation qui est traite par les montant du march principal est celui du march initial augment de ses
marchs passs dans le cadre de larticle 35-II-8. avenants.

Pour les marchs complmentaires de fournitures, le montant total du


march, founitures complmentaires comprises, doit tre infrieur aux
3. Etapes du contrle seuils de procdure formalise, sauf si le march a t pass initialement
Ces procdures sans publicit ni mise en concurrence sont des procdures par appel d'offres et a fait l'objet d'un avis de publicit publi au JOUE.
risques et devront tre retenues dans un chantillon constitu dans un
objectif de vrification de la couverture des risques (cf. fiche n 1.4). Au

151
Le montant des marchs complmentaires est celui de tous les achats pouvaient pas rentrer raisonnablement dans les prvisions des parties
complmentaires rpondant aux conditions de larticle 35 II.-5 effectus lors de la conclusion du contrat. Cest le cas dune nouvelle
ou envisags. rglementation postrieure, ce nest pas le cas de prestations
programmes.

Une des deux circonstances suivantes :


Vrification des conditions propres aux marchs
complmentaires de fournitures insparabilit technique ou conomique des prestations,
Sagissant de lobjet du march les conditions peuvent tre de deux services ou travaux strictement ncessaires au parfait
natures : achvement du march initial.
soit renouvellement partiel de fournitures ou d'installations (pas de jurisprudence rcente connue de lauteur).
d'usage courant,

soit l'extension d'installations existantes.


Sur ces points lauditeur demandera les justifications du recours la
Sy ajoute une condition lie aux difficults entraines pour le pouvoir procdure et donnera son opinion au regard du contenu prcis de celles-
adjudicateur de ne pas y recourir : acqurir un matriel de technique ci. Le risque principal couvrir tant lutilisation de marchs
diffrente entranant une incompatibilit avec le matriel dj acquis ou complmentaires pour dissimuler des avenants bouleversant lconomie
des difficults techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnes . du march, il ne faut pas sexagrer la difficult technique tayer les
investigations.
De plus sauf si le march initial a t pass par AO et avec une publication
europenne, le montant total du march initial (avenants compris) et des
marchs complmentaires ne peut dpasser le seuil des appels doffres.

Vrification des conditions propres aux marchs


complmentaires de services et de travaux
Des circonstances imprvues (ce qui est diffrent de lurgence imprieuse
rsultant de circonstances imprvisibles), ce qui veut dire quelles ne

152
Fiche 4.1 : Marchs de
Les marchs publics de travaux sont des marchs publics ayant
pour objet soit l'excution, soit conjointement la conception et
l'excution de travaux relatifs une des activits mentionnes
travaux l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la ralisation, par quelque moyen
que ce soit, d'un ouvrage rpondant aux besoins prciss par le
pouvoir adjudicateur. Un ouvrage est le rsultat d'un ensemble de
Dfinitions : travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-
mme une fonction conomique ou technique.
Au sens de larticle 1er du code des marchs publics
Lorsqu'un march porte la fois sur des services et des travaux, il
Les marchs publics de travaux sont les marchs conclus avec des est un march de travaux si son objet principal est de raliser des
entrepreneurs, qui ont pour objet soit lexcution, soit travaux.
conjointement la conception et lexcution dun ouvrage ou de
travaux de btiment ou de gnie civil rpondant des besoins Un march ayant pour objet la fourniture de produits et, titre
prciss par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la matrise accessoire, des travaux de pose et d'installation est considr
douvrage. Un ouvrage est le rsultat dun ensemble de travaux comme un march de fournitures.
de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une
fonction conomique ou technique.

Lorsquun march public porte la fois sur des services et des 1. Points de vigilance
travaux, il est un march de travaux si son objet principal est de
Les marchs de travaux sont spcifiques sur de nombreux points :
raliser des travaux.
La sous-traitance
Un march public ayant pour objet lacquisition de fournitures et,
titre accessoire, des travaux de pose et dinstallation de celles-ci, Il sagit du domaine privilgi de lemploi de sous-traitance108. Le code
est considr comme un march de fournitures. est particulirement contraignant concernant le formalisme de
lagrment des sous-traitants et de leurs conditions de paiement. Le
Au sens de la directive 2014/24/UE et de la premire partie du
paiement direct des sous-traitants est une spcificit des marchs
CMP qui sont couverts dans ce guide

108
Loi de 1975 modifie

153
publics. La sous-traitance intgrale dun march est interdite, Des stipulations particulires concernant les pertes et avaries
contrairement au secteur priv. Seuls les sous-traitants de premier ventuelles, les prolongations de dlais, pnalits primes ou
rang peuvent prtendre au paiement direct sous certaines conditions. retenues ou encore la ralisation des ouvrages et les garanties. Il
en va de mme pour ce qui concerne la qualit des matriaux et
La cotraitance produits, lapplication des normes, les vrifications qualitatives
Les cotraitances (entrepreneurs groups) sont particulirement des matriaux, la gestion des dchets, lenlvement des matriels
courantes et doivent respecter le formalisme des textes et matriaux.
rglementaires109 (convention de groupement, conjoints ou solidaires,
mandataire, etc). Les cahiers de clauses techniques gnrales spcifiques applicables
aux marchs de travaux de gnie civil.
La notion dopration. Cette notion fait lobjet de la fiche 3.1.
Ces fascicules110 qui au nombre de 35111 sont en tant que de
Le cahier des clauses administratives applicable aux marchs de besoin rendus contractuels par les marchs selon la nature des
travaux lots et dfinissent techniquement les clauses techniques
gnrales qui sont le cas chant compltes dans le cadre du
De nombreuses particularits trs spcifiques aux travaux: cahier des clauses techniques particulires, ou annexe technique
du march.
La possibilit de prescrire par acte unilatral (ordre service ou
dcision de poursuivre) des modifications, y compris concernant
laugmentation ou la diminution de la masse des travaux, sans
acte synallagmatique, c'est--dire sans avenant, contrairement au 2. Risques
droit commun ou pour les autres natures de marchs publics.
Les risques sont plus nombreux que pour les autres types de marchs
Des obligations relatives la protection de la main duvre et publics, car aux risques communs lis au respect des rgles de
conditions de travail, la confidentialit et la scurit. Des publicit et au respect des procdures au regard des rgles de
obligations relatives aux prix, leur contenu ainsi qu la transparence et d'galit de traitement, s'ajoutent de nombreux
rmunration du titulaire et des sous-traitants, ou encore les risques dcoulant des spcificits sus voques. Les enjeux et impacts
modalits de rglement des comptes.
110
Arrt du 30 mai 2012
111
Par exemple, la construction des trottoirs, les chausses en bton, les travaux de
109
Le code des marchs et le CCAG travaux. maonnerie.

154
financiers, conomiques et juridiques sont en outre gnralement titulaire du march de rpercuter dans le contrat de sous-
trs importants compte tenu du montant des oprations et des traitance (appel aussi sous-trait ) les conditions que
ouvrages concerns. lui consent le PA au titre du contrat principal. La loi de
1975 prvoit en revanche que le sous-traitant ne
bnficiant pas du droit au paiement direct peut
La sous-traitance prtendre une action directe contre le PA si le titulaire
ne le paie pas un mois aprs lavoir mis en demeure (titre
Les titulaires de marchs de travaux et de gnie civil font par II de la loi n75-1334). En outre, le titulaire doit mettre en
construction du fait d'un recours de nombreux corps de mtiers place une caution personnelle et solidaire ou une
diffrents, un usage important de la sous-traitance. Les dispositions dlgation de paiement garantissant les sommes dues au
de la loi n 75-1334 modifie, des articles 112 et suivants du CMP, et sous-traitant (article 14 de la loi n75-1334). L'acceptation
de l'article 3.6 du CCAG travaux doivent tre strictement respectes ; du sous-traitant et l'agrment des conditions de paiement
la responsabilit de la personne publique peut tre engage et est en cours d'excution de march doivent faire l'objet d'un
souvent retenue par le juge. Les manquements et risques associs les acte spcial113 sign des deux parties, introduisant le
plus courants concernent : paiement direct s'il y a lieu.

o l'acceptation tacite par dfaut alors que la personne Un risque associ frquent concerne la non-modification
publique doit agrer non seulement les sous-traitants de l'exemplaire unique remis la notification du march
mais galement leurs conditions de paiement. Deux et qui doit tre restitu et modifi pour tenir compte de
points importants sont rcurrents : la minoration du montant financ au titulaire et
corrlativement un exemplaire dlivr au sous-traitant
Le premier concerne le paiement direct des sous-
admis au bnfice du paiement direct. A dfaut, une
traitants par la personne publique, au-del du
mme crance pourrait tre dlivre deux fois titre de
seuil de 600 112 ;
garantie auprs d'un tablissement bancaire ou financier,
Le second les conditions de paiement elles-
mmes. Le seul moyen d'obtenir la preuve de la valeur absolue de
o En labsence de droit au paiement direct du sous-traitant, la sous-traitance et du respect de la loi relative au
la loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 nimpose pas au

112 113
Article 115.1 du CMP Acte portant les mmes effets juridiques qu'un avenant (art.3.6.1.2 du CCAG Travaux)

155
paiement direct est pour la personne publique d'exiger o l'interdiction de modifier la composition du groupement
une copie du contrat de sous-traitance114. en cours de procdure, sauf exception,

La cotraitance o la possibilit, sous rserve de l'avoir spcifi, d'interdire


un mme oprateur conomique de pouvoir tablir
Les risques d'irrgularits susceptibles d'entacher la procdure et plusieurs offres en qualit de candidat individuel et de
le choix des titulaires ou de gnrer des difficults lors de membre d'un ou plusieurs groupements,
l'excution des marchs de travaux dcoulent d'obligations ou
d'interdictions non respectes, y compris par la personne o l'obligation de se conformer in fine une demande de la
publique. personne publique visant constituer une forme de
groupement plutt que l'autre.
Il s'agit pour l'essentiel du non-respect des dispositions des
articles 51, 102 et 106 du CMP ainsi que celles de l'article 3.5 du
CCAG travaux.
3. Les risques lis certaines spcificits
Les principales obligations et interdictions concernent :
des marchs de travaux
o le choix entre des entrepreneurs groups ou solidaires
Outre ceux qui dcoulent du non-respect de la notion d'opration pour la
avec les consquences qui en dcoulent,
dtermination de certains seuils115, ou par un non allotissement qui ne
o la dsignation d'un mandataire, ce dernier pouvant tre serait pas justifi, il existe de nombreux risques susceptibles de mettre en
solidaire pour ses obligations contractuelles, cause la personne publique voire la responsabilit des agents publics eux-
mmes, ainsi que la qualit des ouvrages.
o la constitution d'un acte d'engagement unique dans les
deux cas, Au sen du respect global du CCAG une attention particulire doit tre
apporte aux articles 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 et 17 116.
o l'interdiction faite un mme oprateur conomique
d'tre mandataire de plusieurs groupements, Ces stipulations concernent :

114
Article 3.6.1.5 du CCAG Travaux prcisant les pnalits appliques en cas de non
115
production dudit contrat ainsi que des mesures de rsiliation contractuelles ventuelles Voir fiche n 3.1
116
en dcoulant. Toutes les stipulations sont contractuelles mais certaines obligations rsultent de
dispositions lgislatives voire de conventions internationales.

156
la protection de la main d'uvre et les conditions de travail, justifie par la dmonstration de l'absence de prjudice pour la personne
publique du fait du retard117. A dfaut la responsabilit pcuniaire du
la garantie relative la proprit industrielle ou commerciale, reprsentant du pouvoir adjudicateur sera recherche, le cas chant par
la Cour des comptes dans le cadre de ses contrles a posteriori.
l'assurance,
Concernant tous les actes pris en excution du march la seule personne
les prix, le rglement des comptes, la rmunration du titulaire et
habilite est le reprsentant du pouvoir adjudicateur118, qu'il s'agisse des
des sous-traitants,
dcisions de poursuivre, de l'augmentation ou de la diminution des
les constatations contradictoires, montants, des actes spciaux, des dcisions relatives aux retards,
rceptions, ajournements, rfactions, rsiliations, etc., a fortiori pour les
le rglement du prix des prestations supplmentaires, avenants. Nanmoins dans le cadre d'un march particulier, le signataire
du contrat peut prvoir une dlgation certains agents que le march
l'augmentation ou la diminution du montant des travaux,
mentionne, en vue de les autoriser signer certains actes subsquents, le
les changements dans l'importance des natures d'ouvrage. cas chant avec une limite, dlgation limite aux seuls actes cits119. La
signature d'actes d'excution par des agents non habilits car ne
Les modalits de vrification qualitative, de rception, de dtermination disposant pas de dlgation n'est pas rare dans le cadre de l'excution
des pnalits primes et retenues, ainsi que de garantie sont galement des marchs de travaux.
spcifiques.

L'application de toutes ces clauses contractuelles comportent des risques


y compris pour la personne publique, d'autant que c'est elle qui les 4. Documentation rfrences
impose.
Les rfrences rglementaires principales ont t mentionnes aux
Deux domaines particuliers trouvent matire courante irrgularit de la paragraphes prcdents au fur et mesure de leur vocation.
part du pouvoir adjudicateur dans les marchs de travaux, il s'agit d'une
part des remises de pnalits et de la qualit des signataires des
nombreux actes pris durant l'excution des marchs, d'autre part. 117
A l'exception du cas o c'est la personne publique qui est responsable du retard.
118
Dlgation du ministre pour les services de l'Etat ou subdlgations gnrales desdits
Concernant les remises de pnalit elles doivent tre apprcies non
dlgataires.
seulement aprs instruction formelle systmatique d'un dossier de 119
Par exemple les dcisions de rception ou d'augmentation/diminution du montant.
pnalit, mais surtout toute remise partielle ou totale doit tre taye et

157
5. Points de contrle Le contrle des rgles relatives la sous-traitance et
la co-traitance a une importance particulire
La dmarche de contrle dun march de travaux nest pas diffrente de
Absence de sous traitance intgrale ;
celle dautres marchs, elle trouve sappliquer toutefois dans le
contexte de marchs souvent importants et complexes portant sur des Respect des textes rglementaires relatifs la co-traitance ;
prestations trs techniques.
Vrification de lacceptation expresse des sous-traitants ;
Les points de contrle habituels relatifs la passation pourront tre
prciss ou complts sur les lments suivants : Vrification du paiement direct des sous-traitants ;

Analyse des tapes pralables la consultation Existence dun acte spcial en cas de sous-traitance intervenant
en cours de march ;
La vrification du contenu et du primtre du march au regard de la
notion dopration est un point important notamment du fait des
consquences que cela peut avoir sur le choix de la procdure de
passation.
Le contrle de lexcution est spcifique

Analyse du dossier de consultation Un audit de lexcution oprationnelle est ncessaire au moins


pour comprendre les volutions de la vie du march.
En cohrence avec les risques spcifiques identifis supra, le contrle
doit mettre l'accent sur les pices particulires (CCAP et CCTP) qui La qualit du suivi de l'volution du montant du march durant son
peuvent prciser les modalits d'application de certaines dispositions excution conditionne la rgularit des dcisions qui s'imposaient
des CCAG et CCTG mais aussi y droger, avec d'ventuelles (avenant ou dcision de poursuivre), un contrle de leur rgularit
consquences en cas de contentieux dans l'excution. doit tre ralis. Dans les deux cas, lavenant ou une dcision de
poursuivre ne peuvent bouleverser lconomie du contrat, ni en
changer lobjet. A cet gard, la rgularit de ces deux actes
sapprciera en effet au regard notamment de lvolution du montant
du march quils entranent.

Il est ncessaire de vrifier qu'il n'y a pas eu de drive dans les travaux
du fait d'alas de chantier supposs.

158
De nombreuses difficults rsultent de la dficience du
coordonnateur de chantier. Il est utile de vrifier, mme a posteriori,
que le choix fait aprs l'appel candidature tait pertinent (les
rfrences sur des expriences d'oprations dj menes et leur taille
financire et surtout sur la couverture financire en matire
d'assurance. Des surprises sont courantes sur ce dernier aspect.

Cela amne auditer non seulement les avenants comme dans un


march ordinaire mais aussi le respect des rgles du CCAG encadrant
les actes unilatraux constitus par les dcisions de poursuivre
(pouvoir adjudicateur) ou plus souvent des ordres de service (son
matre d'oeuvre). Ces possibilits sont encadres notamment en
montant et peuvent ouvrir droit indemnit pour les entreprises
contractantes.

On vrifiera en particulier la qualit des signataires des actes pris en


excution du march, la signature par des agents non habilits ntant
pas rare :

La vrification du service fait peut tre approche par le contrle


des oprations de certification contradictoire des services faits
pour les marchs non forfaitaires et rmunrs par l'application
de bordereaux des prix unitaires et prestations effectivement
ralises ;

On vrifiera particulirement lapplication des clauses de pnalit


et si des remises de pnalits ont t effectues leur justification
et la dmonstration dune absence de prjudice pour le pouvoir
adjudicateur.

159
160
Fiche 4.2 : March de
de traitement des candidats, marchs complmentaires non
justifis.

prestations intellectuelles les risques ayant trait lefficacit fonctionnelle et au bon usage

(audit, conseil, AMOA)


des achats : mauvaise matrise de la prestation (commandes
imprcises, livrables inadquats, absence de validation du service
fait), rsiliation du march, contentieux.

Un march de prestations intellectuelles est un march de services faisant les risques de nature impacter lefficacit conomique et la
appel exclusivement des activits de lesprit. Il peut sagir notamment matrise des cots : drive budgtaire au travers davenants, de
de prestations dtudes, de rflexion, de conception, de conseil, bons de commande et de marchs complmentaires.
dexpertise ou de matrise duvre. Les domaines dapplication sont trs
divers (infrastructure, systmes dinformation, RH, finances, organisation, Il convient de rajouter un risque dordre pnal (prt illicite de main
formation). duvre, article L8241-1 du code pnal) puisque ces marchs consistent
en la mise disposition de ladministration de ressources et de
Ces marchs publics de prestations intellectuelles sont aussi appels comptences, non disponibles en son sein. Les contrats doivent donc
marchs d'tudes. respecter les critres de licit dgags par la jurisprudence.

La qualit et la performance des prestations ralises sont par nature


difficiles valuer. 2. Articles du code pertinents
Ils peuvent comporter titre accessoire une part de services dits courants Le Code des marchs publics (CMP) ne dfinit pas spcifiquement ces
ou de fournitures. marchs de prestations intellectuelles. Ces marchs sont soumis un
cadre juridique complexe relevant la fois du CMP, du Code de la
proprit intellectuelle et du cahier des clauses administratives gnrales
applicable aux marchs publics intellectuels (CCAG-PI), dont la dernire
1. Risques version date du 16 septembre 2009.
Les principaux risques identifiables sont :
Toutefois, il peut arriver que le march tudi relve du CCAG applicable
les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
aux fournitures courantes et de services (FCS).
mise en cause de la libert daccs au march, absence dgalit

161
Pour dterminer si le march doit se rfrer l'un ou l'autre des CCAG, il
4. Etapes du contrle
est important de vrifier la nature de la prestation :
En pratique, on procdera souvent en trois temps en analysant, en
Dans le cas du CCAG-PI, les prestations doivent correspondre premier lieu, les conditions dans lesquelles le besoin a t dfini, en
des prestations d'tudes, de rflexion, de conception, de conseil deuxime lieu, les conditions de la mise en concurrence, et, en troisime
ou encore d'expertises. Le CCAG-PI approuv par l'arrt du
lieu, les modalits dexcution du march.
16 septembre 2009 prcise que " les marchs relevant du CCAG-PI
donnent gnralement naissance des droits de proprit
intellectuelle tels que droit de proprit industrielle, littraire ou
artistique ". L'existence de ces droits peut servir de critre pour
La dfinition du contenu des prestations
l'application du CCAG-PI.
De faon gnrale, lauditeur posera au pralable les questions suivantes :
Dans le cas du CCAG-FCS les prestations seront plus banales et
plus rptitives. Pour quelles raisons lorganisme a-t-il recours une socit de
conseil ?


3. Documents Un bilan des marchs prcdents a-t-il t ralis ?

Existe-t-il une base de donnes, un archivage des marchs


Pour la phase de passation les principaux documents solliciter sont les
antrieurs ?
comptes-rendus des commissions internes marchs si elles existent, le
rglement de consultation (RC), le cahier des clauses administratives Comment le besoin a-t-il t dtermin ?
particulires (CCAP), le cahier des clauses techniques particulires (CCTP),
les offres des candidats, le rapport de prsentation, lacte dengagement Lexpression du besoin est-elle suffisamment prcise ?
(AE), le contrat, les avenants ventuels.
Sil sagit dun march units duvre , il faut noter que cette notion
Pour lexcution, outre, dans lhypothse dun march bons de bien que couramment utilise, notamment dans les marchs de
commande, les bons de commande, on sintressera particulirement aux prestations informatiques ne fait pas lobjet dune dfinition consacre en
livrables pour en apprcier la consistance et la ralit mais aussi pour droit de la commande publique. Elle couvre des prestations la tche
examiner la procdure de rception et de contrle qualit. Dans ce assorties dun prix unitaire (ou unitaire forfaitis ), le bordereau des
domaine lauditeur peut parfois tre en mesure davoir une opinion sur la prix devant dfinir le prix de chaque unit duvre. Le recours une
qualit des produits rendus. facturation la tche suppose une dfinition prcise du contenu de

162
cette tche). Lauditeur tiendra compte des risques spcifiques ce type lanalyse des offres (modalits dvaluation dun savoir-faire,
de march : dune mthodologie, dune quipe sur simple dossier transmis
l'appui de l'offre).
standardisation excessive des units duvre pouvant entrainer
une rigidit des solutions techniques et des cots trop levs ;
Dautres procdures peuvent tre plus appropries :
dcalage entre le catalogue dunits duvre (UO) , trs large, et
o la procdure du dialogue comptitif (procdure
les UO effectivement utilises dans lexcution du march ;
intressante surtout dans les cas de projets de grande
difficult de la matrise douvrage apprcier ladquation des importance dans des domaines innovants) ;
solutions techniques avances par le prestataire pour rpondre
aux bons de commande. o la procdure ngocie dans les conditions de larticle 35
du CMP.
Il pourra notamment tre intressant, de ce point de vue, de comparer le
panier dUO propos par le candidat dans les scnarios de rfrence
qui ont servi slectionner les offres avec celles effectivement utilises Le CCAG a-t-il t complt ou modifi ? Quel est le rgime des
dans le cadre de lexcution du march. droits de proprit intellectuelle ? Le CCAP comporte-t-il, sur ce
point, la mention de loption (A, concession des droits dutilisation
sur les rsultats, ou B, cession des droits dexploitation sur les
rsultats) du CCAG-PI retenue pour le march ? Cette option est-
La procdure de passation du march elle cohrente avec lutilisation des livrables envisage par le
pouvoir adjudicateur ? Quelle est la part des postes bons de
Les points de vigilance sont : commande ? Un transfert de comptences vers ladministration
Quelle procdure a t privilgie ? est-il prvu en fin de march ?
Les marchs de prestations intellectuelles peuvent faire l'objet
Quels sont les diffrents critres de slection ? Les comptences
d'une procdure adapte lorsque leur montant provisionnel est professionnelles des moyens humains affects la ralisation de
infrieur 207 000 HT pour les collectivits territoriales, et la prestation relative l'objet du march font-elles lobjet dun
134 000 HT pour l'Etat. critre d'attribution particulier ? Les critres sont-ils de nature
Si le montant prvisionnel du march dpasse ces seuils, favoriser certains candidats ? Comment stablit le critre
l'acheteur peut recourir l'appel d'offres, ce qui, pour les marchs financier ?
de prestations intellectuelles, impose une grande rigueur dans

163
Il faut rappeler que l'analyse des offres dans le cadre de marchs Les bons de commande doivent faire lobjet dune attention toute
publics de prestations intellectuelles peut tre assez subjective particulire. Il convient notamment de vrifier quils se rapportent
(traduction par une note de lvaluation des informations fournies par bien lobjet du march concern, quils comportent un objet prcis
les candidats).L'acheteur public doit choisir des critres et une et quils font appel avant tout des comptences.
pondration permettant de juger le plus objectivement possible les
diffrents candidats et ainsi de comparer les offres entre elles.

Lacheteur dispose-t-il dune grille de lecture des offres ? Un


canevas de rponse est-il fourni par lacheteur ? Un cas pratique Le traitement du risque de prt illicite de main
a-t-il t soumis aux candidats ? Les candidats ont-ils t duvre
auditionns pour leur permettre de prciser leur offre ? Dans
Il conviendra surtout de vrifier que :
quelles conditions a t ralise lanalyse, notamment technique,
des offres ? En particulier celle-ci a-t-elle t collective ou faisant le contrat na pas pour objet exclusif la mise disposition de
appel plusieurs personnes de manire limiter le risque de personnel et porte sur une tche accomplir avec prcision ;
subjectivit ? le prestataire apporte un savoir qui nest pas disponible au
sein de lorganisme ;
la prestation de services naboutit pas au transfert du lien de
Lexcution du march subordination au profit de lorganisme vis--vis du personnel
Lauditeur vrifiera en particulier les points suivants : dtach. Le prestataire doit donc conserver lautorit sur son
personnel et exercer un contrle sur la ralisation du travail ;
Comment est organis le pilotage du prestataire ? Les supports de
la facturation est fixe forfaitairement en rmunration dune
pilotage sont-ils fournis par lacheteur ou le prestataire ? Existe-t-
il des outils dvaluation des consultants ? Des livrables et prestation globale, sans aucune rfrence mme indirecte ou
prestations ? De la conformit des livrables par rapport aux bons implicite au nombre dheures travailles.
de commande ? Existe-t-il une procdure de rception et de
vrification ?
Quel usage est-il fait des postes bons de commande ? Y a-t-il 5. Signaux dalerte
adquation entre les intituls des bons de commande et les
prestations effectues ? Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
Les avenants et les bons de commande sont-ils justifis ? Une drive budgtaire, la multiplication des bons de commande,
un nombre important davenants.

164
Une mauvaise excution du march, des livrables dune qualit
infrieure aux attentes, des retards de livraison.
Une obligation de moyens non ralise : absences de certains
consultants, modification des quipes de consultants en cours
dexcution, taux de sniorit dcroissant au fur et mesure
de lexcution des prestations.

6. Recommandations possibles
En fonction des situations, lauditeur pourra formuler diffrentes
recommandations parmi lesquelles :

Limiter le recours aux marchs de conseil et AMOA, privilgier


lutilisation des ressources internes.
Ne recourir aux cabinets que pour des missions trs spcifiques et
techniques ou encore haute valeur ajoute.
Allotir le march quand cela est possible et limiter le nombre de
lots attribus un candidat.
Limiter lusage des marchs units duvre, des postes bon de
commande sans plafond maximum.
Eviter les critres de slection discriminants du type
comprhension des problmatiques du ministre .
Vrifier la conformit des offres avec les besoins exprims.

165
166
Fiche 4.3 : Les marchs de
Vocabulary) classe les logiciels qui ne sont pas dvelopps selon
les spcifications dun donneur d'ordre, dans la catgorie des
matriel et fournitures informatiques . Cette diffrence est
prestations informatiques claire pour des progiciels de type bureautique, elle lest beaucoup
moins quand lachat dun progiciel de gestion intgre (PGI
(tudes et exemple SAP) conduit non seulement des prestations visant
paramtrer le logiciel mais aussi ladapter des besoins

dveloppements) spcifiques ce qui conduit en ralit des dveloppements


nouveaux faits en utilisant des outils de dveloppement
propritaires.

Il convient de distinguer, les marchs dtudes, des marchs de


dveloppements : Un prestataire peut se voir galement confier en lien avec ce type de
marchs, une mission dassistance maitrise douvrage (AMOA) qui
Les marchs dtudes informatiques consistent le plus souvent
confier un prestataire, une tude de faisabilit ou de rdaction consistera suivre, en lien avec le pouvoir adjudicateur, la ralisation
de cahier des charges en vue de la passation dun march pour (assistance au pilotage/qualit) et la mise en service dun logiciel. Dans
raliser un logiciel spcifique. certains cas, le march pass visera ce que le prestataire assure la
totalit de la matrise douvrage.

Les marchs de dveloppement consistent raliser un logiciel


spcifique partir dun cahier des charges. Il sagit le plus souvent
dun march global dont certains lots sont relatifs des Une caractristique spcifique ce type de march est une organisation
prestations connexes comme la formation ou la maintenance. Le qui ncessite lintervention dun service matre douvrage qui va utiliser le
droit franais tout comme le droit communautaire considre que produit ou reprsente les utilisateurs, dune direction des systmes
ce type de marchs relve des marchs de services. dinformation qui matrise la relation contractuelle et dun prestataire. Par
En revanche, ce type de marchs ne couvre pas lachat de logiciels rapport aux autres dachats le rle du matre douvrage est plus important
standards (ou progiciels) dits sur tagres . En effet, il sagira car son intervention dans la rception du produit est souvent plus lourde
alors dun march de fournitures et non de services. La que dans dautres domaines.
nomenclature europenne CPV (Common Procurement

167
1. Risques Des risques dordre pnal :
o Le prt de main duvre but lucratif (art. L. 8241-1 du code
Les principaux risques identifiables sont : pnal). Ces marchs consistent en la mise disposition de
Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats : ladministration, de ressources et de comptences. Il est
mise en cause de la libert daccs au march, absence dgalit ncessaire et obligatoire que les collaborateurs du titulaire ne
de traitement des candidats, marchs complmentaires non soient pas directement placs sous les ordres du pouvoir
adjudicateur. Il ne peut pas y avoir un quelconque lien
justifis. De ce point de vue il faut rappeler un trait culturel
hirarchique sous peine de voir la responsabilit du pouvoir
spcifique au domaine, longtemps accept y compris par adjudicateur engage. Il faut donc veiller ce que ne
certaines instances de contrle, qui y rendrait lapplication du s'tablisse aucun lien de subordination entre les
CMP plus difficile, confort par une culture technique du one collaborateurs du titulaire et la personne publique.
best way .
o La loi relative l'informatique, aux fichiers et aux liberts
Il faut galement mentionner dans cette catgorie de risques, les
(n 78-17 du 6 janvier 1978) dicte un rgime strict de
problmatiques lies aux droits (concession dutilisation vs protection pour les donnes personnelles les plus sensibles
cession (art. L131-3 du CPI). Ces mentions devront dont le traitement, lexception de quelques cas particuliers,
obligatoirement tre prcises (gnralement le CCAG-TIC ou le est interdit sous peine de lourdes sanctions pnales (art. L.
CCAP). Dans le cadre du dveloppement dun logiciel spcifique, il 226-16 226-24, R. 625-10 R. 625-13 du code pnal). La
sagira le plus souvent de la cession des droits de la part du CNIL est vigilante et stricte dans lapplication de la loi.
prestataire au pouvoir adjudicateur. Les traitements mis en uvre par des organismes publics
doivent recueillir l'avis de la CNIL (art. L 26 et 27) quand des
Les risques ayant trait lefficacit de la commande publique et donnes concernant les points suivants sont mis en uvre :
au bon usage des achats : mauvaise matrise de la prestation
la sret, la dfense ou la scurit publique ;
(cahier des charges imprcis, livrables non-conformes), rsiliation
du march, contentieux. la prvention, la recherche, la constatation ou la
poursuite dinfractions pnales ou lexcution des
Les risques de nature impacter lefficacit conomique et la condamnations pnales ou des mesures de sret ;
matrise des cots : drive budgtaire au travers davenants, de lutilisation du NIR (n de scurit sociale) ou la
bons de commande et de marchs complmentaires souvent de consultation du RNIPP (lorsque les organismes ne sont
type correctifs pour rsorber les malfaons. pas dj habilits) ;

168
lutilisation de donnes biomtriques (empreintes de la communication (CCAG-TIC), dont la dernire version date du
digitales, contour de la main, iris de lil, etc.) ; 16 octobre 2009121. Les aspects relatifs la proprit intellectuelle sont
le recensement de la population ; intgrs dans ce CCAG vitant ainsi de devoir recourir au CCAG-PI pour les
logiciels mme complexes.
les tlservices de ladministration lectronique.
Dans le cadre dun audit portant sur un march antrieur octobre 2009,
il est important de signaler que les marchs informatiques relevaient
jusqualors, dun chapitre particulier (chapitre VII) du CCAG - Fournitures
2. Articles du code pertinents courantes et services (CCAG-FCS).

Le Code des marchs publics (CMP) ne dfinit pas de dispositions


particulires pour les marchs de prestations informatiques. Il prcise en
revanche, certaines rgles applicables aux marchs informatiques : 3. Documents
Article 29 : les marchs de services informatiques et services Les principaux documents spcifiques aux marchs de prestations
connexes sont soumis aux rgles prvues au titre III selon informatiques solliciter sont :
lesquelles la passation des marchs est soumise aux procdures
formalises ds lors que le montant estim des besoins est gal le cahier des clauses administratives gnrales techniques de
ou suprieur aux seuils fixs par larticle 26120. l'information et de la communication (CCAG TIC) ;
Article 56 : Pour les achats de fournitures de matriels le cahier des clauses administratives particulires (CCAP) ;
informatiques et de services informatiques d'un montant le cahier des clauses techniques particulires (CCTP) qui dcrit les
suprieur 90 000 euros HT, les candidatures et les offres sont fonctionnalits attendues (il est frquent que le degr de
transmises par voie lectronique. prcision soit insuffisant et que les contestations naissent quant
linclusion dans les obligations contractuelles de telle ou telle
Pour autant, ce type de marchs est soumis un cadre juridique fonctionnalit) ;
complexe relevant la fois du CMP et du cahier des clauses Le plan assurance qualit (PAQ) : il sagit du document qui dcrit
administratives gnrales applicable aux techniques de linformation et les dispositions particulires mises en uvre pour la ralisation
d'un produit ou d'un service afin de rpondre aux exigences
contractuelles en matire de qualit ;
120
Ce point est repris galement larticle 204 qui est spcifique aux dispositions Les plannings (prvisionnels et raliss) ;
applicables pour les marchs de dfense ou de scurit.

121
La soumission au CCAG-TIC est facultative.

169
la documentation technique et/ou utilisateur du logiciel. Un avis a-t-il t rendu ? Un correspondant informatique et
liberts existe-t-il dans la structure ?
Lacquisition de licences tierces est-elle ncessaire pour faire
4. Points de contrle fonctionner le logiciel ? Leur prix est-il inclus dans le cot global ?
Des tapes habituelles du contrle (conditions dans lesquelles le besoin a Le CCAG TIC est-il utilis ? Un CCAP existe-t-il ? Les droits
t dfini, conditions de la mise en concurrence, modalits dexcution du dutilisation et de proprit du logiciel sont-ils prciss ?
march) donnent lieu des questions spcifiques. Laudit de lexcution,
La rversibilit est-elle prvue ainsi que les diffrents types de
afin de mieux prendre en compte les spcificits de ce type de march, maintenance (correctives, applicatives) garantissant le bon
est organis en reprenant les grandes phases qui jalonnent les projets de fonctionnement du logiciel tout au long de sa dure de vie ?
dveloppement logiciel (cf. annexe).

La procdure de passation du march


La dfinition du contenu des prestations La question du choix de la procdure aura une importance
Des questions spcifiques peuvent tre poses particulire :

Lexpression du besoin est-elle suffisamment prcise pour Un accord-cadre couvre-t-il ce type de marchs ? Si oui, le march
permettre le dveloppement du logiciel ? Toutes les grandes est-il mis en uvre via laccord-cadre (march subsquent) ?
fonctionnalits souhaites sont-elles numres ? Ainsi, que les Quelle procdure a t privilgie ? Si un appel doffre restreint a
types dutilisateurs et leurs droits associs ? Qui a ralis le cahier t slectionn, quelles en sont les raisons (savoir-faire trs
des charges ? Qui la contrl ? A-t-il t ralis par un spcifique) ? Lappel doffres restreint peut tre un moyen
prestataire ? pertinent pour retenir des candidats qui matrisent des outils
Le cahier des charges privilgie-t-il des normes ouvertes et non techniques particuliers, encore faut-il que le recours ces outils
propritaires ? Le logiciel peut-il fonctionner sur du matriel ne soit pas discriminatoire ce qui conduit porter un intrt
(postes de travail/serveurs) standard et non spcifique ? particulier la phase de slection des candidatures.

Les aspects de scurit sont-ils pris en compte ? Les rfrentiels Dautres procdures peuvent tre plus appropries :
et guides des bonnes pratiques de lagence nationale de la o la procdure du dialogue comptitif : Lorsque le pouvoir
scurit des systmes dinformation (ANSSI) ont-ils t utiliss ? adjudicateur ne peut dfinir seul et l'avance les moyens
Des donnes sensibles seront-elles collectes et stockes ? Si oui, techniques rpondant ses besoins (logiciel innovant) ;
le fichier de donnes a-t-il fait lobjet dune dclaration la CNIL ?

170
o March procdure adapte (Mapa) en dessous des seuils Quels sont les diffrents critres de slection ? La pondration
des procdures formalises. des critres correspond-elle aux usages habituels ? Des sous-
critres sont-ils utiliss ? Les critres sont-ils de nature favoriser
On portera une attention particulire certaines questions certains candidats ? Une grille de dpouillement des offres faisant
apparatre les diffrents critres existe-elle ? Dans quelles
standards :
conditions a t ralise lanalyse, notamment technique, des
offres ? Qui a t dsign pour la raliser ? Est-ce un prestataire ?
Lensemble des prestations prvues dans le cadre du march
sont-elles exprimes sous la forme dunits duvre (UO) ? Un Comment est dtermine la formation du prix des offres ? Des
panier type dUO a-t-il t constitu afin de pouvoir comparer les offres bases sur des journes/homme sont-elles retenues ? Si
offres des prestataires ? Le panier est-il reprsentatif de oui, pour quelles raisons alors que ce mode de calcul est proscrit ?
lensemble des prestations pouvant intervenir pendant la dure
du march ? En effet, loffre du prestataire se traduira par une obligation de
moyens (exprims en journes/hommes) avec une relation
hirarchique plus ou moins directe entre son personnel et le
Une runion dinformation a-t-elle t organise ? Les candidats
pouvoir adjudicateur. Le risque de se retrouver en situation de
ont-ils t auditionns pour leur permettre de prciser leur
offre ? prt illgal de main duvre but lucratif est alors bien rel. En
outre, la rmunration au temps pass caractrisant lun des
Le march fait-il apparatre une tranche ferme ainsi que des lments du contrat de travail, un salari mis disposition
tranches conditionnelles ? La mise en place de tranches fermes et pourrait revendiquer dtre embauch par le pouvoir
conditionnelles permet de valider la comptence du prestataire et
adjudicateur.
de limiter les risques en conditionnant la suite du projet la
russite des premires ralisations. Chaque tranche doit former La CSMI (Commission spcialise des marchs d'informatique -
un ensemble cohrent et autonome sur le plan fonctionnel et
depuis supprime) avait rappel que "des cots horaires ou des
technique, cest--dire que chacune delles doit se suffire elle-
mme et pouvoir tre mise en service alors mme que les autres cots de journes ne sauraient constituer un prix de march et
tranches conditionnelles ne seraient pas affermies. qu'il convenait donc de dfinir des units d'uvre reprsentatives
Une dfinition non ambigu des diffrents acteurs et de leur rle de la prestation raliser".
existe-t-elle entre le pouvoir adjudicateur et le prestataire ? Il est
indispensable quapparaisse trs clairement qui revient la Le versement davances est-il prvu ? Les montants
maitrise douvrage et le maitrise duvre. correspondent-ils aux usages habituels ?

Le non respect du principe dallotissement est-il justifi ?

171
La rversibilit est-elle prvue et si oui quelle forme (prestations Lexcution du march
expressment identifie) ?
Cette partie sur lexcution du march est structure en reprenant les
Larticle L.122-6-1, III, du CPI autorise le droit dtudier et de diffrentes phases dun projet dtude et de dveloppement, telles
tester le logiciel pour dterminer les ides et principes qui sont que dtailles dans lannexe cette fiche.
sa base, ce que lon nomme ingnierie inverse . La porte de
cet article rsulte surtout de linterdiction dy droger Nanmoins, les points de vigilance ci-dessous sont communs
lensemble des phases du projet :
contractuellement.

Larticle L 122-6-1, IV du CPI, afin de garantir linteroprabilit Comment est organis le pilotage du prestataire ? La comitologie
habituelle est-elle en place (instances de pilotage, frquence de
entre SI, autorise la possibilit de dcompiler le code. Les
runion, attributions, acteurs) ?
informations obtenues ne peuvent tre utilises que pour assurer
linteroprabilit. Un plan assurance qualit (PAQ) existe-t-il ? Est-il sign par le
pouvoir adjudicateur (gnralement au moment de la runion de
Afin de toujours garantir linteroprabilit, certaines personnes
lancement).
(diteurs de logiciels, exploitants, ) ont droit (art. L 331-32 du
CPI) la communication des informations essentielles (dfinies Le suivi du projet est-il rgulier ? Les outils de pilotage sont-ils mis
lart. L331-32) linteroprabilit et peuvent saisir en cas de refus jour et transmis rgulirement au pouvoir
du dtenteur la Haute Autorit (dcision sous deux mois). adjudicateur (planning, pourcentage de ralisation, ) ?

Des pnalits sont-elles prvues ? Si oui, de quelles natures sont- Des recettes intermdiaires sont-elles prvues ? En cas de
elles (retards livraison, performances insuffisantes, ...) ? Comment problme majeur, un comit de crise est-il prvu ?
sont dfinis les montants ? Quelles sont les modalits
dapplication de ces pnalits ?
Des outils de suivi de projet sont-ils utiliss (planning : diagramme
Le TCO est-il valu ? Tient-il compte dlments comme
de gantt, affection des diffrents profils sur des taches du projet,
lventuelle ncessit dacqurir des licences tierces ou bien
).
encore, des cots lis la maintenance ?

172
1 Phase dlaboration et validation des spcifications En cas dajournement, dcision prise par le pouvoir adjudicateur
fonctionnelles dtailles (SFD) quand il estime que le logiciel pourrait tre reu moyennant des
corrections oprer, une nouvelle mise en ordre de marche peut
Les SFD sont-ils conformes au cahier des charges initial ? tre alors excute sa demande.
Couvrent-elles la totalit des fonctionnalits prvues ?
Permettent-elles dlaborer un planning de dveloppement Cest bon droit que peut tre rsili un march informatique ds
dtaill ? lors que les logiciels ne fonctionnent pas bien, ne sont pas
Qui valide pour le pouvoir adjudicateur le document des conformes aux spcifications du march et que les dlais ne sont
spcifications ? pas respects122.

Dans le cas de dfauts affectant le logiciel, la personne publique


peut pratiquer la rfaction du prix mais non refuser tout
2 - Phase de dveloppement paiement123.
Les revues intermdiaires donnent-elles lieu des comptes-
rendus ? Comment sont-ils valids ?
Les suivis de planning sont-ils tenus jour et par qui ? 3 Phase de recette

Des bons de commande sont-ils dclenchs pendant cette Lauditeur vrifiera en particulier les points suivants :
phase ? Ils peuvent mettre en vidence une mauvaise valuation
des dlais initiaux ou de difficults techniques qui nont pas t La procdure de contrle des rsultats (protocole de recette)
suffisamment apprhendes lors de la phase de spcifications. existe-t-elle ? Est-elle documente ?
Le procs-verbal de rception a-t-il t sign ? Si oui, par qui ? Si, Les acteurs appartenant la MOA sont-ils bien identifis et
un dlai a t ncessaire, quelles en sont les raisons ? Des comptents pour raliser la recette ? Des futurs utilisateurs sont-
rserves sont-elles consignes ? Quelles en sont la gravit ? ils associs la recette ?
Si le pouvoir adjudicateur nest pas en mesure de prendre une
Des jeux de tests sont-ils prpars afin de valider la conformit du
dcision positive de validation de la conformit du logiciel aux
logiciel aux fonctionnalits prvues ?
spcifications (VABF) du fait du constat danomalies ou de
malfaons, il prend une dcision dajournement ou de rejet, selon
les modalits fixes larticle 28 du CCAG TIC.
122
TA Rouen 7/11/2006, socit Objin Ingnierie objet, req n0402908
123
CAA Paris 20/05//2005 Inserm, req. N 02PA02792

173
Le prestataire a-t-il effectu des tests avant la livraison et les a-t-il les prestations ne satisfont pas entirement aux
consigns dans un cahier de recette ? prescriptions du march, mais quelles peuvent tre
Les avenants et les bons de commande ventuellement passs reues en ltat.
sont-ils justifis ? de rejet qui est la dcision prise par le pouvoir
adjudicateur qui estime que les prestations ne
La vrification daptitude du bon fonctionnement (VABF) est-elle
prvue ? Si oui, est-elle bien dfinie ainsi que les conditions peuvent tre reues, mme aprs ajournement ou
ncessaires ltablissement du procs-verbal ? avec rfaction.
Le dlai imparti au pouvoir adjudicateur pour procder la VABF La preuve du dysfonctionnement de logiciels est la charge de la
et notifier sa dcision est dun mois (cf. CCAG TIC art. 27.2.1) personne publique et ne saurait rsulter de simples constatations
partir de la date de notification de lcrit par lequel le titulaire unilatrales124. Le recours un expert indpendant est
avise le pouvoir adjudicateur que les prestations sont prtes recommand pour faire merger la preuve.
tre vrifies ou, dfaut, de la date de notification par le
titulaire du procs-verbal rception au pouvoir adjudicateur. La rception peut tre limite aux seuls lments dont la
rgularit de service a t vrifie, pourvu quils permettent
Des pnalits sont-elles prvues ? Si oui, ont-elles t lutilisation dans des conditions juges acceptables par le pouvoir
dclenches ? adjudicateur.

Si le pouvoir adjudicateur ne notifie pas sa dcision dans le dlai


de sept jours mentionn au premier alina de larticle 27.2.2 du
4 - Phase dinstallation en production et de validation de service
CCAC TIC, le rsultat de la vrification de service rgulier est
rgulier (VSR)
considr comme positif et les prestations sont rputes reues.
Si le rsultat de la vrification de service rgulier est ngatif, le
pouvoir adjudicateur prend une dcision crite quil notifie au
titulaire, soit :
5 Phase de priode de garantie
dajournement avec vrification de la rgularit de
service pendant une priode supplmentaire Quelle est la dure de la garantie ? Est-elle prolonge par la
maximale dun mois ; suite par un contrat de maintenance ? Si oui, les anomalies de
de rception avec rfaction qui consiste rduire le
124
montant des prestations verser au titulaire, lorsque CAA Paris 4/05/2008, communaut de communes des Coteaux du Morin et lAubetin,
req. 06PA01027

174
diffrentes natures (logicielles, matrielles) sont-elles prises en
compte par les contrats de maintenance ?
6. Recommandations possibles
Le dlai de garantie est-il prolong du dlai de privation de En fonction des situations, lauditeur pourra formuler diffrentes
jouissance en cas dinterruption de service ? recommandations parmi lesquelles :
Les dlais de remise en tat de fonctionnement en fonction de
Favoriser la mise en place des tranches conditionnelles et allotir
la gravit de lanomalie sont-ils prciss pendant les priode de
autant que possible le march ;
garantie et de maintenance ?
Rencontrer les soumissionnaires et favoriser une analyse des
offres collgiale. Ne pas hsiter rencontrer des clients signals
5. Signaux dalerte comme rfrences par le prestataire ;
Mettre en place un suivi important en phase de lancement ;
Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit
Valider les SFD avec la direction mtier.
sont :
Sassurer de linformation et de limplication de la hirarchie du
Un drapage du planning (retards de livraison) qui met souvent ct du pouvoir adjudicateur ainsi que du prestataire ;
en vidence une mauvaise excution du march. Cela peut tre
Sassurer que la rversibilit est prsente dans le march afin
lindice de dysfonctionnements de la matrise douvrage comme
de pouvoir favoriser et permettre la reprise de lexistant par un
du prestataire ;
autre prestataire ;
Difficults de communication avec le prestataire, des consultants
Sassurer que la documentation technique existe et quelle est
remplacs au pied lev pour aller sur dautres missions (cela met
de nature assurer la reprise du logiciel par un autre
peut mettre en vidence des difficults de trsorerie du
prestataire.
prestataire) ;
Une drive budgtaire lie la multiplication des bons de
commande, un nombre important davenants pour tenter de
corriger des livrables ne rpondant pas aux spcifications.

175
La validation des SFD par les deux parties (pouvoir adjudicateur
FICHE 4.3.1 : ANNEXE : LES DIFFRENTES PHASES
et prestataire) est contractualise au travers dun document de
DUN PROJET INFORMATIQUE spcifications.

1 Phase dlaboration et validation des spcifications La DISIC tend encourager au sein de ladministration, des
fonctionnelles dtailles mthodes de dveloppement dites agiles qui tendent
limiter la phase dlaboration des spcifications en
La premire phase dun projet informatique est constitue par privilgiant la phase de dveloppement (approche
llaboration des spcifications fonctionnelles dtailles (SFD) incrmentale). Ces mthodes qui peuvent avoir leur
et techniques (SFT) du logiciel raliser, partir du CCTP. pertinence pour des petits projets sont difficilement
utilisables pour des projets importants. Elles exigent, par
Les SFD permettent de dtailler le fonctionnement de chacune
ailleurs, une prsence permanente du chef de projet
des fonctionnalits prvues, les modles de donnes ainsi les
MOA. auprs de lquipe des dveloppeurs.
crans associs (cinmatique et ergonomie).
2 - Phase de dveloppement
Cette phase est la plus importante de tout le projet car elle
conditionne le bon dveloppement du logiciel. Elles Une fois les SFD valides, la phase de dveloppement du
permettent, par ailleurs, de suivre la phase de dveloppement logiciel peut commencer (avec les mthodes agiles, le
de manire trs prcise puisque chaque fonctionnalit est dveloppement peut commencer une fois certaines parties des
rpertorie et dcrite. SFD valides).

Des mthodes standards existent pour analyser et formaliser Cette phase est ponctue de revues intermdiaires afin de
les SFD : la France utilisait historiquement (depuis le milieu des sassurer du bon droulement des dveloppements. Ces revues
annes 70), la mthode MERISE qui est une mthode complte peuvent galement permettre de dclencher le versement
de gestion de projet informatique mais progressivement, les dune partie du montant du march (si prvu) aprs la
acteurs de linformatique se sont empars dUML qui se signature dun procs-verbal de service fait (PVSF) qui tablit la
focalise sur la modlisation dun logiciel. La mthode MERISE ralit de leffectivit de la ralisation intermdiaire.
reste cependant trs prsente dans ladministration.
Cette phase sachve par la signature du procs-verbal de
rception (ou livraison).

176
3 Phase de recette 4 - Phase dinstallation en production et de VSR

Les dveloppements sont achevs et la phase de tests et de Le logiciel est install dans lenvironnement de production. Le
recette va pouvoir commencer : il sagit de sassurer que le dploiement est souvent progressif et seuls quelques sites
logiciel dvelopp est conforme aux SFD ainsi qu un certain pilotes sont retenus pendant cette phase. En outre, elle ne
nombre dautres mtriques comme les temps de rponses, commence souvent quaprs la phase de reprise des donnes
lergonomie, qui permet de limiter les ressaisies dinformations entre le
passage entre un ancien SI et le nouveau. La formation des
Le livrable (logiciel) est install dans un environnement de pr-
utilisateurs est concomitante cette phase voire ralise
production et la vrification daptitude du bon fonctionnement pendant la phase de recette.
(VABF) peut commencer.
La vrification du service rgulier (VSR) peut commencer :
Un cahier de recette rpertorie lensemble des tests effectuer dune dure variable et pouvant aller jusqu plusieurs mois,
afin de sassurer de la conformit du logiciel. Si des anomalies elle a pour objet de constater que les prestations fournies sont
(bugs) sont constates, le pouvoir adjudicateur les consigne capables dassurer un service rgulier dans les conditions
dans un recueil danomalies. normales dexploitation prvues dans les documents
Les corrections sont apportes, au fur et mesure, jusqu ce particuliers du march (CCAP et CCTP).
que plus aucunes anomalies bloquantes ou majeures ne soient A titre dexemple, un service pourrait tre rput rgulier si la
dceles. Les anomalies sont rparties en plusieurs catgories dure cumule, sur le mois, des indisponibilits imputables
(bloquantes, majeures, mineures). Les anomalies mineures ne chaque lment de matriel ne dpasse pas 2 % de la dure
sont, en gnral, pas de nature empcher la finalisation de la dutilisation effective qui stend de 8 heures 18 heures, du
phase de recette. lundi au vendredi, jours fris exclus. Des tests de monte en
Au terme de cette phase, si tout est conforme, le procs-verbal charge peuvent tre excuts.
de recette est sign. Au terme de la VSR, si le rsultat est positif, le pouvoir
adjudicateur prend une dcision de rception.

177
5 Phase de priode de garantie Pendant le dlai de garantie, le titulaire doit excuter les
rparations qui lui sont prescrites par le pouvoir adjudicateur. Il
La priode de garantie commence la date de notification de la
peut en demander le rglement, sil justifie que la mise en jeu
dcision de rception et fait lobjet dune dure minimale dun de la garantie nest pas fonde.
an.
La fin de cette priode de garantie met un point final au projet.
Au titre de cette garantie (cf. CCAG TIC), le titulaire soblige Il peut tre continu par un contrat de tierce maintenance
remettre en tat ou remplacer ses frais la partie de la
applicative (TMA).
prestation qui serait reconnue dfectueuse, exception faite du
cas o la dfectuosit serait imputable au pouvoir adjudicateur.

Cette garantie couvre galement les frais de dplacement de


personnel, de conditionnement, demballage et de transport de
matriel ncessits par la remise en tat ou le remplacement,
quil soit procd ces oprations au lieu dutilisation de la
prestation ou que le titulaire ait obtenu que la fourniture soit
renvoye cette fin dans ses locaux.

Lorsque, pendant la remise en tat, la privation de jouissance


entrane pour le pouvoir adjudicateur un prjudice, celui-ci
peut exiger un matriel de remplacement quivalent.

Le dlai de garantie est prolong du dlai de privation de


jouissance.

Le dlai dont dispose le titulaire pour effectuer une mise au


point ou une rparation qui lui est demande est fix par les
documents particuliers du march ou, dfaut, par dcision du
pouvoir adjudicateur aprs consultation du titulaire.

178
Fiche 4.4 : Les marchs de
de prendre en compte de nouvelles dispositions
lgislatives ou rglementaires.

prestations informatiques : Pour autant, la maintenance ne doit pas tre confondue avec la garantie

Tierce maintenance lgale des vices cachs. Le concepteur (ou diteur) de la solution logicielle
est tenu une obligation de garantie des vices cachs.

applicative
Une dfinition : 1. Risques
La tierce maintenance applicative (TMA) est dfinie larticle 31.1 du
Les principaux risques identifiables sont :
CCAG TIC comme les prestations qui consistent conserver un
programme informatique dans un tat lui permettant de remplir sa Les risques ayant des consquences sur la rgularit des achats :
fonction. Ces prestations de maintien en condition oprationnelle
s'excutent titre prventif ou correctif. Elles peuvent galement Un titulaire rcurrent :
concerner des prestations d'volution des logiciels. Ces services peuvent Il existe un risque dabsence de traitement dgalit des candidats
tre rendus sur le site du pouvoir adjudicateur ou distance dans les quand vient le moment de renouveler un march de
locaux du titulaire du march. maintenance. En effet, le titulaire en place (souvent lditeur ou la
socit tierce qui a dvelopp la solution logicielle) est souvent en
On en distingue trois types :
position de force. Changer de prestataire, notamment dans le cas
1. prventive : mesures d'entretien excutes pour dun dveloppement spcifique, nest pas sans risque : la monte
viter la survenance d'anomalies. en comptences dun nouveau titulaire ncessite un
2. corrective : mesures consistant corriger les investissement en temps et en personnel important.
anomalies.
Afin de limiter ce risque, il est recommand que le march initial
3. et volutive : mesures visant faire voluer ou ait mentionn des units duvre dtailles relatives la
adapter une ou plusieurs applications, afin d'intgrer de
rversibilit afin de permettre un nouveau titulaire de pouvoir
nouvelles fonctions, d'en amliorer le fonctionnement ou
disposer de toutes les informations utiles et ncessaires. Il sera

179
alors en capacit de pouvoir assurer la reprise puis la maintenance pourrait tre entach dun risque de nullit126. Il
maintenance du SI dans les meilleures conditions. nest toutefois pas certain aujourdhui que limprcision ou le
caractre incomplet de lobjet du march entrane la nullit du
Une dure du march inapproprie: march, le CE faisant prvaloir le principe de loyaut des
La dure du contrat de maintenance nest pas anodine. Trop relations contractuelles dgag par la jurisprudence commune
courte, elle risque de dcourager des rponses lors de lappel de Bziers du 28 dcembre 2009, n304802. Ce prinicpe interdit
doffre (principalement dans le cadre dune solution dveloppe aux parties de se prvaloir de nimporte quelle irrgularit du
pour le PA). En effet, reprendre la maintenance dune solution contrat dans le but dchapper aux obligations qui sont les leurs
logicielle demande un effort important et seule une dure du fait de laccord de volont initial. Ainsi, depuis cette
suffisante pourra justifier linvestissement. dcision, ce nest que si lirrgularit invoque est de nature
avoir notamment vici le consentement des parties que la
A linverse, une dure trop longue peut installer une trop grande nullit du march pourrait tre encourue.
dpendance du PA vis--vis du titulaire. Au-del des seules prestations, il est recommand que des
dlais dinterventions (ainsi quventuellement des pnalits)
Lutilisation dun march de maintenance pour raliser des soient prciss, charge pour le PA de dfinir la dure
dveloppements nouveaux qui auraient d faire lobjet dune dindisponibilit tolre ainsi que les critres objectifs et
nouvelle mise en concurrence. quantitatifs qui la caractrisent (nature de lincident technique,
dure des interruptions, gravit des consquences sur le
systme, ).
Les risques ayant des consquences sur lexcution du march :
De ces risques nombreux, nous ne mentionnerons que les plus
significatifs : Une confidentialit des donnes non assure :

Un objet du march imprcis ou incomplet : Le prestataire peut tre amen avoir accs des donnes
Lobjet du contrat doit tre ncessairement prcis ainsi que sensibles lors du droulement de sa mission. Il sagit le plus
lensemble des prestations125, faute de quoi, le contrat de souvent de donnes personnelles, nominatives et prives.

125
CA Paris, 6 mars 1993, Prudhomme Transmissions c/Technologie Tlcommunications
Informatique Services, Expertises, n 165, p. 359. En lespce, la description de la
126
maintenance tait trop vague et imprcise. CA Pau, 18 mars 1999, Secura c/ Flore Deco, JAMP 1999/2, p. 287

180
Une clause de confidentialit sera alors ncessaire. Celle-ci contrat (dure, prix, nature des prestations, ), ni modifier
prcisera notamment que le titulaire prendra toutes les substantiellement l'conomie du contrat. A dfaut, le PA a
mesures et prcautions ncessaires pour assurer la lobligation de refuser cette cession. Le changement de
confidentialit, et sengagera si ncessaire faire signer son cocontractant ne pourra alors tre ralis quaprs
personnel un engagement de confidentialit. Le prestataire ralisation des procdures de publicit et de mise en
sengagera ne pas divulguer des informations, ni les utiliser concurrence pralables prvues par le CMP.
dautres fins que lexcution du contrat. A dfaut, il serait
susceptible dengager sa responsabilit et de voir le contrat Lobligation du titulaire dtre qualifi :
rsili pour manquement ses obligations. Le pouvoir adjudicateur doit tre assur des comptences
du prestataire : il pourra lgitimement lui demander de
prouver sa qualification ainsi que celle de son personnel.
Une cession du march inapproprie: Par ailleurs, le prestataire ne saurait envoyer auprs du PA
un personnel insuffisamment qualifi dans le but de
Un march de tierce maintenance applicative est cessible
respecter les dlais dintervention prvus au contrat128.
comme tout march, cela malgr le caractre intuitu
personae du contrat. Cette cessibilit admise par la Le rglement :
jurisprudence127.
Le PA ne paiera au prestataire que ce qui est initialement
Si le PA souhaite limiter cette possibilit notamment au prvu au contrat, mme sil a effectu des prestations
regard daspects lis la confidentialit, il pourra refuser la supplmentaires utiles, voire indispensables, ds lors
quaucun bon de commande ne peut tre produit,
cession qu condition de dmontrer que le cessionnaire ne
document justifiant une demande particulire de la part du
prsente pas les garanties professionnelles et techniques PA et dpassant le champ de la maintenance contractuelle,
requises au regard des aspects lis la confidentialit des et de ce fait, justifiant un paiement supplmentaire129.
prestations. .

De mme, si la cession ne doit pas remettre en cause les Laccs aux codes sources :
lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du Cest particulirement important quand le titulaire nest
pas celui qui a dvelopp originellement le systme
127
CE, Avis, 8 juin 2000, n 364803 : Lapprobation de la cession par le pouvoir
adjudicateur est obligatoire, mais de droit, sauf si la personne publique explique en quoi
128
lconomie du contrat est bouleverse ou que les garanties professionnelles et financires Paris 14 dcembre 1995 socit Asi tom c/ Thomainfor spectral.
129
du candidat ne sont pas la hauteur du march. CA Versailles, 16 juin 2000, Aero Entreprise c/Avion Bravo Oscar, D. 2000, IR 249.

181
dinformation (dveloppement spcifique ou cas de lachat Le plan de rversibilit ;
dun logiciel sur tagre ). La jurisprudence permet au La documentation technique qui peut aller jusquaux codes sources. Si
client dobtenir les codes sources auprs du propritaire130. la rversibilit a dj t mise en uvre, lensemble des documents
relatifs celle-ci ;

2. Articles du code pertinents Lensemble ou tout le moins un chantillon reprsentatif de
lensemble des procs-verbaux des interventions de
Le Code des marchs publics (CMP) ne dfinit pas de spcifications maintenance prcdentes ;
particulires pour les marchs de tierce maintenance informatique. En cas de donnes confidentielles nominatives, la dclaration CNIL et
les procdures daccs ces donnes.
En revanche, le CCAG-TIC, voque la TMA (outre la dfinition et les 3 Un auditeur gnraliste ne demandera pas la documentation la plus
types de maintenance (art.31.1) dj mentionne en introduction cette technique (codes sources) mais pourra demander la documentation
fiche) plusieurs endroits131. Lutilisation du CCAG TIC dans le march permettant de vrifier lexistence de certains lments (ex : plan de
requiert de sassurer au pralable que lensemble des clauses relatives rversibilit ou documents de type de suivi de projet) mme sil ne
aux marchs de TMA sont compatibles avec les besoins et les exigences pourra en apprcier la qualit. Une des difficults du contrle est
du pouvoir adjudicateur. dextraire dune documentation technique ventuellement trs
dtaille ce qui sert justifier la prestation rendue.

3. Documents
4. Etapes du contrle
En plus de lensemble des documents voqus dans la fiche 4.3, les
principaux documents spcifiques aux marchs de tierce maintenance La dfinition du contenu des prestations
informatique sont : Lauditeur veillera :

Les licences des logiciels et progiciels ; Sassurer du niveau suffisamment dtaill des prestations
souhaites. Le PA doit dfinir trs prcisment lensemble des
130
Bordeaux 24 septembre 1984 socit i2s c / S.A meunier. La cour dappel a condamn oprations couvertes par la TMA dans le cadre du march :
le fournisseur qui a cess ses activits remettre les codes sources dun logiciel son dtail de la prestation, dure et dlais, pnalits ventuelles,
client afin que celui-ci puisse procder lentretien normal de ses logiciels. procdures respecter, plages horaires, ).

131
Se reporter lannexe de cette fiche

182
Il faudra notamment dterminer avec le plus de prcision Sassurer que la dure du march est cohrente. En outre : le
possible les anomalies donnant lieu correction dans le cadre march est-il renouvelable ? Si oui, combien de fois ?
de la maintenance.
Si la correction dun dysfonctionnement est impossible ou
Sassurer que la dure de la consultation est suffisante : elle
difficile, une solution palliative pourra tre envisage pour
doit tre assez longue pour que les nouveaux entrants aient le
permettre au PA de continuer son activit (il sagit dune
temps ncessaire pour rattraper lavantage du dveloppeur
solution de contournement galement appel by pass ).
initial ou du titulaire antrieur.

Lindisponibilit gnrant une situation prcaire pour le PA, Sassurer en cas de donnes confidentielles ou dutilisation de
celle-ci ne doit pas se prenniser132. Si une stipulation protocoles scuriss quune clause de confidentialit existe.
contractuelle prvoit une remise en tat rapide et que le Les procdures daccs ces informations seront dcrites
titulaire ne sy tient pas, sa responsabilit sera engage de ainsi que les autorisations ncessaires pour y accder
(conditions de mise disposition du prestataire dun jeu de
plein droit133.
donnes (anonymisation pralable ?), duplication de donnes
de lenvironnement de production vers lenvironnement de
Lobligation de clrit implique galement une obligation de test, la possibilit ou non de consulter les donnes hors du
disponibilit assortie dune obligation de rsultat134, et cela, site du PA, ).
quelles que soient les circonstances135. Selon les besoins du
PA, les trois types de maintenances devront faire lobjet dun
traitement spcifique et distinct dans le cadre de la Sassurer quune clause de rsiliation est prvue. Si rien de tel
description des UO. nest prvu, quelle en est la raison ?
Cette clause relative la rsiliation du contrat doit tre
Sassurer que la dfinition des prestations nest pas rdige de faon prvoir le sort des relations contractuelles
oriente afin de favoriser un oprateur conomique. au terme du contrat. Dans le cadre dun march de TMA, il est
tout particulirement important de se prmunir contre le fait
quun SI ne serait plus couvert par un contrat de
132
CA Toulouse, 5 dcembre 1979, JCP G, 1980, IV, 392. CA Dijon, 21 mai 1986, Expertises maintenance. Ainsi, pour viter que le PA ne se retrouve dans
1987, p. 144. une position inconfortable, il sera recommand dexiger un
133
CA Versailles, 7 novembre 2002, RJDA 2003, n 378. pravis rciproque de dure suffisante pour la rsiliation, par
134
CA Versailles, 7 novembre 2002, Socit KPMG c/Socit Scurinfor.
135
CA Paris, 12 novembre 1998, Micronergie, RJDA 1999, n 513.

183
exemple de trois six mois136, pour permettre chaque partie Le principal point dattention consistera sassurer que le
de se retourner . choix de la procdure ne vise pas favoriser un prestataire,
en particulier, dans le cadre de la TMA dun SI dvelopp pour
La cause de rsiliation la plus frquente est linexcution des
le PA. Le choix dune procdure autre que lappel doffres
obligations contractuelles.
devra tre justifi. En effet, confier la maintenance dun SI
Le CCAG-TIC prvoyant diffrents cas de rsiliation, la un autre prestataire que celui qui la dvelopp ncessite de
rfrence ce CCAG peut tre utile. Les dispositions de ce sassurer de sa maitrise relle des technologies utilises mais
dernier pourront tre, le cas chant, compltes et galement de vrifier quil pourra mobiliser ses collaborateurs
prcises. pendant une priode suffisante pour tre en capacit de
raliser les prestations prvues dans le march. Il conviendra
pour cela dexaminer galement les critres techniques et les
pondrations ainsi que leur cohrence avec les prestations
Sassurer de la prsence dune clause loyaut et bonne
attendues. Des points de contrle standard sont
foi prvoyant les obligations dinformation, de conseil, de
mise en garde et de collaboration avant tout acte envisag sur particulirement significatifs dans ce cadre.
le SI du PA : tous les travaux effectuer doivent faire lobjet
Les questions poses pendant la phase de consultation car
dune information pralable, mme si lesdits travaux ou actes
sont ncessaires. Laval du client est obligatoire137 et toutes elles peuvent permettre de dtecter des difficults lies au
les interventions devront tre consignes. contenu du cahier des charges et en particulier la capacit
des autres offreurs rpondre ? Si tel est le cas, de quelle
nature sont-elles (techniques, juridiques, ) ? Les rponses
La procdure de passation du march ont-elles t diffuses tous les soumissionnaires ?

De manire gnrale, lauditeur devra sassurer pralablement sil Une mme question est-elle revenue plusieurs fois ? Si oui,
existe des consignes internes ou interministrielles (DSI de lentit ou quelle en est la raison (CCTP ou CCAP pas assez prcis ?) ?
de la DISIC) en matire dachat de prestations de tierce maintenance
applicative, notamment via un accord-cadre. Si oui, lauditeur vrifiera
que le pouvoir adjudicateur en a tenu compte.

136
CA Paris, 11 mars 1993, Hyper CBM c/Spectral Maintenance Informatique.
137
Cass. com., 3 mars 1998, n 95-20.692, Le Cunf, JCP E 1998, pan. p. 728 ; RJDA 1998, n
856.

184
Lexcution du march respects ? Si non, pour quelles raisons ? La procdure
dintervention est-elle formalise ? Un PV est-il mis
Le contrle de lexcution du march conduit examiner la mise en
systmatiquement ? Est-il sign ? Si oui par qui ?
uvre de la relation contractuelle avec une dimension de suivi de
projet. Pour la maintenance volutive il faut en plus vrifier quelle ne
va pas au-del de ce qui est prvu au march pour constituer des
dveloppements nouveaux qui auraient du faire lobjet dune nouvelle En cas de non-respect des dlais dintervention, des pnalits
msie en concurrence. sont-elles appliques ? Si non, pour quelles raisons ?

Maintenance prventive et corrective : Quel est le taux de rsolution des dysfonctionnements


aprs la premire intervention du prestataire ? Si le taux
A / Recensement des dysfonctionnements : est faible (< 80 %) quelles en sont les raisons ?
Lensemble des dysfonctionnements font-ils lobjet dun Une valuation et un point de situation intervalles
recensement ? Si oui, est-il systmatique ? Existe-t-il un outil rguliers sont--ils prvus avec le prestataire pendant
spcifique pour recenser ces dysfonctionnements ? Si oui, quelles toute la dure du march ?
sont les donnes renseignes ? Qui lalimente du ct du PA ?

B / Intervention du prestataire aprs le signalement de


dysfonctionnements : Maintenance volutive :

Comment le prestataire est-il inform des Il est conseill, au pralable, lauditeur, de prendre connaissance de la
dysfonctionnements ? Accuse-t-il formellement rception partie excution du march de la fiche 4.3. En effet, une prestation de
de ces dysfonctionnements ? Si oui, sous quels dlais ? type maintenance volutive est trs proche dans sa mise en uvre dune
Une cotation de la gravit de ces dysfonctionnements est- prestation dtudes de dveloppement pour un march de prestation
elle effectue ? Si oui, par qui ? En cas de dsaccord sur la informatique.
gravit, un arbitrage est-il prvu ?
Les questions ci-dessous se concentrent sur la phase pralable la
La procdure dintervention du prestataire est-elle ralisation de la prestation :
toujours respecte ? Les dlais prvus sont-ils toujours

185
Une procdure spcifique et formalise est-elle prvue pour les Dans le cadre de la TMA dun dveloppement spcifiquement
demandes de maintenance volutive (runions dexpression de ralis pour le compte du pouvoir adjudicateur, il sagira de
besoins (nombre variable selon la complexit de la demande), sassurer autant que possible de la capacit du prestataire
rdactions de SFD (spcifications fonctionnelles dtailles), ) ? raliser des oprations de maintenance applicative et volutive.
Pour cela, le PA lors de lexamen des candidatures, en fonction du
Un chiffrage prcis de la demande est-il propos systmatiquement ou des langages de programmation utilis(s) et des mthodes de
par le prestataire (devis, documents techniques) ? Laccord (ou le dveloppements mises en uvre, lauditeur prconisera de
refus) de raliser la demande est-il formalis dans un document ? Qui vrifier que les prestataires possdent des rfrences prcises et
le signe ? Cette personne possde-t-elle une dlgation de signature ? traables, quils ont mis en place une politique de certification de
Son niveau hirarchique est-il cohrent ? leurs dveloppeurs. Dautres lments pourront venir corroborer
les affirmations des prestataires comme leur appartenance un
club dentreprises utilisatrices de telle ou telle technologie (JUG
5. Signaux dalerte (java user groups), club des entreprises utilisatrices de tel type
ERP, ).
Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
Il sagira de ne pas ngliger les aspects lis la localisation du
Renouvellement systmatique des titulaires et concentration sur futur titulaire lors de lexamen des candidatures, si des
des prestations sur un nombre limit de prestataires ; interventions sur le site du PA sont souhaites (ou prvisibles),
dans le respect toutefois des rgles qui font de ces dispositions
Dlais dintervention trop longs ; une condition dexcution du march et non un critre de choix.
Insrer une clause de pnalits qui dtaille les diffrentes
Taux de rsolution des dysfonctionnements insuffisant.
situations et les dlais associs ainsi que les impacts financiers. Il
conviendra au pralable de prendre connaissance des modes de
calculs proposs par le CCAG TIC (art. 14.1.1, 14.1.2, 14.13).
6. Recommandations possibles
En fonction des situations, lauditeur pourra formuler diffrentes
recommandations parmi lesquelles :

186
FICHE 4.4.1 : ANNEXE : EXTRAITS DU CCAG TIC - la rparation des dfauts de fonctionnement causs par une adjonction
de matriel dautre origine, par une personne autre que le titulaire ou une
MENTIONNANT LA TMA
personne dsigne par lui, pour effectuer cette adjonction.
A/ Chapitre 1er sur les gnralits :

Art. 10.1.4. Marchs comportant des prestations de


B / Chapitre 3 sur les dlais , dans larticle traitant des pnalits :
maintenance :
La rmunration du titulaire au titre de la maintenance couvre Art. 14.1.1 :Les pnalits pour retard commencent courir, sans quil soit
notamment la valeur des pices ou lments, des outillages ou ncessaire de procder une mise en demeure, le lendemain du jour o
ingrdients ncessaires, ainsi que les frais de la main-duvre qui le dlai contractuel dexcution des prestations est expir, sous rserve
leur est affecte, y compris les indemnits de dplacement et les des stipulations des articles 13.3 et 20.4.
frais ncessits par les modifications mentionnes larticle 32.
Cette pnalit est calcule par application de la formule suivante :
La rmunration de la maintenance ne couvre pas les prestations P = V * R/1 000.
suivantes, qui restent la charge du pouvoir adjudicateur : dans laquelle :

- la livraison ou lchange des fournitures consommables ou daccessoires, P = le montant de la pnalit ;


la peinture et le nettoyage extrieur du matriel ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calcule la pnalit,
- les modifications demandes par le pouvoir adjudicateur aux cette valeur tant gale au montant en prix de base, hors
spcifications du matriel prvues par le march ; variations de prix et hors du champ dapplication de la TVA, de la
partie des prestations en retard ou de lensemble des prestations,
- la rparation des dfauts de fonctionnement dus une faute du pouvoir si le retard dexcution dune partie rend lensemble inutilisable
adjudicateur ou causs par un emploi du matriel non conforme aux ;R = le nombre de jours de retard.
rgles figurant dans les documents fournis par le titulaire ;
Art. 14.1.2. :
- la rparation des dfauts de fonctionnement causs par les Une fois le montant des pnalits dtermin, la formule de
variation prvue au march leur est applique.
dfectuosits de linstallation incombant au pouvoir adjudicateur ;
Art. 14.1.3. :
Le titulaire est exonr des pnalits dont le montant total ne
dpasse pas 300 euros (HT) pour lensemble du march.

187
Art. 14.2.2. : sy opposer. Le pouvoir adjudicateur ne peut faire effectuer les
Lindisponibilit dbute : oprations de maintenance non prvues au march quaprs
- dans le cas dune maintenance sur le site, au moment de accord du titulaire. 138
larrive de la demande dintervention au titulaire. Lorsque laccs
des prposs du titulaire au matriel dfaillant est retard du fait
Art. 32.2 :
du pouvoir adjudicateur, lindisponibilit est suspendue jusquau
Cet article prcise les modalits des personnels du prestataire
moment o cet accs devient effectif ; autoriss intervenir ainsi que les plages horaires daccs quand
la maintenance seffectue dans les locaux du PA. Ce point nest
- dans le cas dune maintenance chez le titulaire, au moment de la pas anodin car aucune astreinte nest prvue pour le soir et
remise de llment dfaillant au titulaire ou son reprsentant weekend par dfaut dans le CCAG TIC.
qualifi, dans un lieu prvu par le march.

Art. 14.2.6 : D / Chapitre 8 sur la rsiliation :


Cet article prcise que le titulaire est soumis des pnalits dans
le cadre dune opration de maintenance lorsque la priode Art. 42 :
dindisponibilit est suprieure 8 heures sur site. Cet article prcise que dans le cas de prestations de maintenance
lorsque lindisponibilit est constate pendant trente jours
conscutifs, le PA peut obtenir une rsiliation du march pour
C / Chapitre 6 qui traite des "dispositions spcifiques la maintenance, vnements lis au march.
la tierce maintenance applicative et l'infogrance" dont notamment :
Art. 32.1. :
Conditions de la maintenance : Si les documents particuliers du
march prvoient la maintenance des prestations livres, celle-ci
comprend les interventions demandes par le pouvoir
adjudicateur, en cas de fonctionnement dfectueux de lun
quelconque des lments faisant lobjet du march, ainsi que
lentretien prventif.

La maintenance porte galement sur les modifications apportes


aux prestations livres sur linitiative du titulaire. Le pouvoir 138
Cela sentend dans les limites que pose le CMP cette possibilit et notamment du fait
adjudicateur est pralablement avis de ces modifications ; il peut quun avenant ne peut modifier lquililbre du march.

188
Fiche 4.5 : Les marchs de 1. Risques

prestations informatiques :
Lacquisition de logiciels libres demande une trs bonne connaissance de
ce march spcifique. De facto, les principaux risques inhrents un
projet informatique avec des logiciels propritaires (cf. fiche 4.3) sont
Les logiciels libres galement valables dans le cadre de la mise en uvre et/ou ladaptation
de logiciels libres.
Une dfinition :
Cependant, des risques dordre pnal spcifiques aux logiciels libres
Dun point de vue technique, un logiciel libre est un logiciel dont le code existent, parmi lesquels :
source est librement disponible, duplicable, modifiable et
Des risques relatifs lutilisation de licences rdiges dans une
redistribuable139.
langue trangre
Dun point de vue juridique, un logiciel libre demeure, nanmoins, un Comme la majorit des licences open source sont dorigine anglo-
logiciel protg par le droit dauteur et reste soumis une licence qui le saxonne, elles sont majoritairement rdiges en anglais. Pour
rglemente et en dlimite les droits et les obligations affrents. En effet, celles qui sont traduites, ce qui n'est pas le cas de toutes, loin s'en
dans le cadre dune licence de logiciels libres, lauteur ne se contente pas faut, il est toujours spcifi en prambule qu'il s'agit "d'une
de divulguer son uvre, il organise galement les usages qui vont pouvoir adaptation non officielle de la licence" et que "son contenu n'a
en tre faits. aucune porte lgale car seule la version anglaise de ce document
dtaille le mode de distribution..."
Une licence de logiciel libre constitue donc bien un contrat qui organise Ds lors que le licenci est de nationalit franaise, cette
les conditions de copie, transmission et modification du logiciel. De fait, spcificit du logiciel libre peut aller l'encontre de la lgislation
elle pose un cadre juridique. Une dcision du Tribunal de grande instance franaise. En effet, pour les personnes de droit public
de Paris du 28 mars 2007140 a confirm le caractre opposable des l'exception cependant, de celles qui grent un service public
licences des logiciels libres. caractre industriel et commercial, l'article 5 de la loi dite
Toubon du 4 aot 1994 relative l'emploi de la langue
franaise dispose que : "Quels qu'en soient l'objet et les formes,
139
Ces proprits fondamentales du logiciel libre sont connues sous le nom des quatre les contrats auxquels une personne morale de droit public ou une
liberts fondamentales du logiciel libre
140
Affaire Educaffix / CNRS, Universit Joseph Fourier et autres - TGI de Paris, 3me
personne prive excutant une mission de service public sont
chambre, 1re section

189
parties sont rdigs en langue franaise. Ils ne peuvent contenir ni des droits sur un logiciel, de par la prise en compte des spcificits du
expression ni terme trangers lorsqu'il existe une expression ou un droit franais en la matire.
terme franais de mme sens approuvs dans les conditions
prvues par les dispositions rglementaires relatives
Des risques relatifs la garantie apporte par la mise en uvre
l'enrichissement de la langue franaise. ". de logiciels libres
En cas de non-respect de ces dispositions, outre la nullit du Le principal inconvnient li l'utilisation des logiciels dits-libres
contrat ainsi conclu, la sanction encourue est une contravention rside dans leur absence de garantie. En cela, ces types de
de quatrime classe (3.750 euros pour les personnes morales - logiciels se distinguent nettement des logiciels propritaires qui
article 1er du dcret du 3 mars 1995). prvoient souvent des limitations de garantie mais contiennent
dans la majorit des cas des garanties minimales.
Face ces problmatiques, le CEA, le CNRS et Inria ont Ainsi, les logiciels libres sont majoritairement publis avec des
conjointement dcid dlaborer les licences dites CeCILL qui garanties trs rduites. Ce point est toujours soulign dans une
prsentent lavantage dtre compatibles avec le droit franais licence de logiciel libre. Pour exemple, ci-dessous, un extrait141 de
mais galement avec les principales licences libres anglo-saxonnes la licence CeCILL :
dont elles reprennent les principes. Art. 8.2 : La responsabilit du Concdant est limite aux
engagements pris en application du Contrat et ne saurait tre
Celles-ci sont conformes au droit franais sous deux aspects : engage en raison notamment: (i) des dommages dus
responsabilit civile d'une part et proprit intellectuelle, d'autre l'inexcution, totale ou partielle, de ses obligations par le Licenci,
part. (ii) des dommages directs ou indirects dcoulant de l'utilisation ou
Pour ce qui concerne, la responsabilit civile, l'accessibilit au des performances du Logiciel subis par le Licenci et (iii) plus
code source ainsi quaux droits de copie, de modification et de gnralement d'un quelconque dommage indirect. En particulier,
redistribution qui dcoulent d'une telle licence ont pour les Parties conviennent expressment que tout prjudice financier
contrepartie de n'offrir aux utilisateurs qu'une garantie limite et ou commercial (par exemple perte de donnes, perte de bnfices,
de ne faire peser sur l'auteur du logiciel, le titulaire des droits perte d'exploitation, perte de clientle ou de commandes, manque
patrimoniaux et les concdants successifs, qu'une responsabilit gagner, trouble commercial quelconque) ou toute action dirige
restreinte. contre le Licenci par un tiers, constitue un dommage indirect et
Concernant la proprit intellectuelle, les licences CeCILL n'ouvre pas droit rparation par le Concdant.
offrent une meilleure protection tant aux auteurs quaux titulaires
141
Article 8 (responsabilit) et article 9 (garantie)

190
Art. 9.3 : Le Licenci reconnat que le Logiciel est fourni "en Des risques de violation de proprit intellectuelle et de
l'tat" par le Concdant sans autre garantie, expresse ou tacite, contrefaon
que celle prvue l'article 9.2 et notamment sans aucune garantie Outre l'absence de garantie sur le logiciel lui-mme, la majorit
sur sa valeur commerciale, son caractre scuris, innovant ou des licences de logiciels libres sont galement exemptes de
pertinent. garantie de jouissance paisible du logiciel, contrairement aux
En particulier, le Concdant ne garantit pas que le Logiciel est conditions d'utilisation de logiciels propritaires comme lillustre
exempt d'erreur, qu'il fonctionnera sans interruption, qu'il sera larticle 9.4 de la licence CeCILL :
compatible avec l'quipement du Licenci et sa configuration 9.4 Le Concdant ne garantit pas, de manire expresse ou tacite,
logicielle ni qu'il remplira les besoins du Licenci. que le logiciel ne porte pas atteinte un quelconque droit de
proprit intellectuelle d'un tiers portant sur un brevet, un logiciel
Ces limitations des licences de logiciels libres, notamment le ou sur tout autre droit de proprit. Ainsi, le Concdant exclut
dfaut de garantie, et cela malgr les ambitions des licences toute garantie au profit du Licenci contre les actions en
CeCILL, interpellent dans le cadre de lachat public, tant vis--vis contrefaon qui pourraient tre diligentes au titre de l'utilisation,
du droit de la consommation que du droit commun des vices de la modification, et de la redistribution du Logiciel. Nanmoins,
cachs. si de telles actions sont exerces contre le Licenci, le Concdant
Cependant, il faut constater qu ce jour, aucun cas de lui apportera son aide technique et juridique pour sa dfense.
jurisprudence portant sur la validit des clauses prcites des Cette aide technique et juridique est dtermine au cas par cas
licences libres nest apparu. Le contexte juridique nest, par entre le Concdant concern et le Licenci dans le cadre d'un
consquent, pas fix pour linstant. Aussi, moins de disposer protocole d'accord. Le Concdant dgage toute responsabilit
dune trs forte comptence en interne, il est conseill pour le quant l'utilisation de la dnomination du Logiciel par le Licenci.
pouvoir adjudicateur, davoir recours un intgrateur de la Aucune garantie n'est apporte quant l'existence de droits
solution libre (SSLL), notamment, pour limiter les risques lis la antrieurs sur le nom du Logiciel et sur l'existence d'une marque..
quasi-absence de garantie. En effet, il sera toujours plus ais de Depuis plusieurs annes, une jurisprudence commence
dmontrer la responsabilit du prestataire en cas dchec du apparatre, commencer par laffaire Educaffix / CNRS,
projet que de poursuivre lun des auteurs (ou coauteurs) dun Universit Joseph Fourier et autres142
logiciel libre.

142
TGI de Paris, 3me chambre, 1re section - jugement du 28 mars 2007

191
Il sagit de la premire dcision marquante de la justice franaise Dans le cas, dun dveloppement spcifique, il est recommand
qui a eu pour effet, de reconnatre le caractre opposable des de demander contractuellement au prestataire de fournir la liste
licences des logiciels libres (ici une licence de type GNU GPL) mais de lensemble des modules (librairies) logiciels mis en uvre par
galement de montrer les problmes potentiels de violation de la le logiciel dvelopp ainsi que leur licence respective. Il sagira de
proprit intellectuelle et/ou de contrefaon lis lutilisation sassurer du respect de la proprit intellectuelle.
dun logiciel libre.
Dans cette affaire, lutilisation dun module issu dun autre logiciel
Des risques relatifs la compatibilit entre diffrentes licences
libre ncessitait une autorisation pralable afin de pouvoir de logiciels libres
lutiliser en toute lgalit. Cette dmarche nayant pas t Il y a compatibilit entre deux ou plusieurs licences
effectue, la socit Educaffix considra que le logiciel vendu par lorsquelles prcisent quelles peuvent fonctionner entre elles.
le CNRS tombait sous le coup de la contrefaon. Il faut ici comprendre que toutes les licences libres ne
fonctionnent pas de la mme manire ou comportent des
Autre illustration de ces problmes avec laffaire AFPA / Socit lments incompatibles avec une ou plusieurs autres licences
EDU4143 . Dans le cadre dun march public bons de libres.
commande, alors que le projet tait quasiment en production Pour ne citer quun seul exemple : la version 2 et 3 de la licence
(phase de VSR cf. annexe 1- fiche 4.3), lAFPA a interrompu la GNU GPL144. En effet, dun point de vue juridique, il nest pas
dernire phase de qualification, en dcouvrant qu'un module possible de combiner des logiciels libres lorsque lun est sous
install (le logiciel Rfrence ), n'tait pas la proprit de la licence GNU GPL version 2 et que lautre est sous la version 3 de
socit EDU4. Cette socit avait intgr dans sa solution une cette mme licence, moins dobtenir laccord pralable des
version modifie dun logiciel libre (VNC). Devant la cour dappel, auteurs des logiciels.
lAFPA a reproch la socit EDU4 de ne pas lavoir clairement Pour se prmunir de toute mise en cause de la responsabilit du
informe de lintgration dun logiciel libre dans la solution pouvoir adjudicateur, il est indispensable de sassurer, au
fournie mais galement davoir modifi les mentions de proprit pralable, des compatibilits entre licences libres.
intellectuelle lies au logiciel VNC et davoir supprim le texte de
la licence.
144
Un tiers effectuant des apports un logiciel sous GNU GPL v2 nest pas autoris
imposer plus de restrictions que celles indiques dans cette licence. De son ct, la licence
GNU GPL v3 nonce des restrictions supplmentaires par rapport la version 2 qui les
143
Arrt de la cour dappel de Paris du 16 septembre 2009 rendent incompatibles

192
Certaines licences (par exemple, la CeCILL, art. 5.3.4 : garanties peut aller lencontre des objectifs defficience en matire
compatibilit avec la licence GNU GPL ) indiquent avec quelles dachat public.
autres licences, elles sont compatibles.
Sil ny a aucune indication, une analyse au cas par cas simpose.

2. Articles du code pertinents


Des risques lis aux licences dites copyleft fort
En cas de souhait par le pouvoir adjudicateur de diffuser un Le Code des marchs publics (CMP) ne dfinit pas de spcifications
logiciel qui sappuierait la fois sur des modules propritaires particulires pour les marchs de prestations informatiques relatives aux
mais galement sur des modules issus dun logiciel libre, un soin logiciels libres. Il prcise en revanche, certaines rgles applicables aux
tout particulier devra tre port lexamen des licences marchs informatiques qui sont cites dans la fiche 4.3.
rattaches aux modules du logiciel libre.
Concernant le CCAG-TIC, seul larticle 30.7 voque les logiciels libres mais
dune manire trs limite. En effet, il stipule dune part que les logiciels
libres sont utiliss en ltat et dautre part que Le titulaire n'est pas
En effet, avec les licences libres dites copyleft (ou gauche
responsable des dommages qui pourraient tre causs par l'utilisation, par
dauteur en franais) fort, lensemble du code, y compris la
le pouvoir adjudicateur, de logiciels libres dont il n'est pas l'diteur . La
partie propritaire, doit tre obligatoirement rediffus sous la
premire de ces dispositions exclut la modification du logiciel libre par le
mme licence et donc devenir un logiciel libre.
titulaire du march, alors quun avantage majeur du logiciel libre est
La jurisprudence montre que les licences libres sont solides du justement den permettre la modification. La seconde va lencontre de
point de vue lgal, et le pouvoir adjudicateur pourrait tre forc la notion de garantie sur laquelle le pouvoir adjudicateur doit pouvoir
par un tribunal se conformer la licence ou renoncer sappuyer.
diffuser son logiciel.
En dfinitive, il est recommand de ne pas utiliser tel quel le CCAG-TIC
En conclusion, les risques juridiques ne sont pas msestimer pour le quand il sagit dun march relatif aux logiciels libres. Il est ncessaire de
pouvoir adjudicateur, ds lors quil sagira de mettre en uvre des prvoir des dispositions spcifiques.
logiciels libres. En effet, certaines clauses contenues dans les licences des
logiciels libres peuvent apparatre comme des obstacles majeurs leur
utilisation dans le cadre du secteur public puisque le droit moral de
l'auteur est protg de faon ingale selon les licences et que l'absence de

193
3. Documents est jug insuffisant, tant en termes de dfinition des prestations que de
responsabilits du prestataire ou bien encore des garanties.
En plus, de lensemble des documents voqus dans la fiche 4.3, les
Le pouvoir adjudicateur qui envisage ladaptation ou le dveloppement
principaux documents spcifiques aux marchs de prestations
dun logiciel libre se voit donc dans lobligation de prciser lensemble des
informatiques relatives aux logiciels libres sont :
lments spcifiques dans les documents du march (RC, CGAG, CCTP, ).
La licence ou les licences lie(s) au logiciel libre ;
Selon le type souhait de prestations par le pouvoir adjudicateur, il sera
La liste des modules issus de logiciels libres mais galement, si tel est ncessaire de prendre en compte les lments suivants :
le cas, de logiciels propritaires et, qui sont utiliss par assurer le bon
fonctionnement du logiciel. Les licences associes ces modules A/ La seule acquisition de logiciels libres
doivent tre galement mentionnes dans le document.
Une grille de synthse rappelant les compatibilits entre les On comprend ici que la personne publique veut disposer de logiciels
diffrentes licences. libres, sans y associer de prestations de services.

Dans ce cas, lacquisition de logiciels libres correspond :

4. Etapes du contrle Soit une situation classique dachat relevant du CMP ;

La dfinition du contenu des prestations Soit une acquisition titre gratuit : la personne publique peut tout
simplement obtenir des licences en tlchargeant les logiciels.
Dans le cadre dun audit minimal des systmes dinformation, lauditeur Comme aux termes de larticle 1er du code des marchs publics, les
devra sassurer que le pouvoir adjudicateur a pleinement mesur les marchs publics sont des contrats conclus titre onreux , ce type
risques lis la mise en uvre dune solution base sur un logiciel libre et de prestations ne rentre donc pas dans le cadre dun march public.
mis en place les dispositifs ncessaires pour couvrir le ou les risques
identifis. Cependant, si le pouvoir adjudicateur souhaite disposer de ces
logiciels sur des supports physiques, il y aura lieu de passer un
Dans le cadre dun audit plus approfondi, les travaux daudit supposeront march. Si le cot est infrieur 15 000 HT, il sera prconis de
lintervention dun auditeur spcialis. mettre en uvre le III de larticle 28 du CMP qui prcise que Le
pouvoir adjudicateur peut galement dcider que le march sera
Sauf ladapter, il est recommand de ne pas utiliser le CCAG TIC ds lors
pass sans publicit ni mise en concurrence pralables si son montant
quil sagit dadapter ou de dvelopper un logiciel libre. En effet, celui-ci
estim est infrieur 15 000 euros HT.

194
aucun avantage anticoncurrentiel en faveur de la socit qui
ditait le logiciel libre qui faisait lobjet du march, au motif que ce
B/ Lobtention de services lis la mise en uvre de logiciels libres logiciel libre tait librement et gratuitement accessible et
Dans le cas de la passation dun march public de services mis en uvre modifiable par lensemble des entreprises spcialises dans le
autour de logiciels libres (installation et configuration, adaptation et domaine.
dveloppement, formation, etc), lobtention des logiciels libres, soit de
manire pralable par le pouvoir adjudicateur, soit de manire gratuite ou
La mise en concurrence de logiciels libres et propritaires
quasi-gratuite via le prestataire, ne sera pas de nature modifier, ni la Dans le cas dune mise en concurrence de logiciels libres et de
nature, ni lconomie du march. logiciels propritaires, lobjet du march ne pourrait tre contest
par un diteur de solutions propritaires au motif quil peut
Concernant, les licences, il sera obligatoire de prciser dans les
accder comme tous les autres prestataires aux logiciels libres et,
documents de consultation le type de licence souhaite.
par consquent, proposer une solution base de logiciels libres. Il
Par prcaution, il sera toujours ajout une mention prcisant quen cas de ny aura donc pas de rupture dgalit.
rsiliation du march, celle-ci sera sans incidence sur la licence. En effet,
Cependant, dans une consultation de cette nature, il faudra veiller
bien quil soit souvent prcis que les licences sont consenties pour la
lors de lanalyse des offres comparer les cots globaux (TCO) et
dure des droits, elles excluent pratiquement toute notion de rsiliation.
non pas le seul cot de lacquisition des licences qui ne seront pas
reprsentatives dans la majorit des cas pour des offres bases sur
Selon les besoins et les souhaits du pouvoir adjudicateur, plusieurs cas de des logiciels libres.
figure pourront tre rencontrs :
C/ La ralisation dun logiciel libre pour le compte du pouvoir
adjudicateur
Lusage exclusif dun logiciel libre
Dans le cas o le pouvoir adjudicateur souhaiterait imposer Dans le cas dun logiciel libre qui serait ralis pour le compte du pouvoir
exclusivement lusage dun logiciel libre, celui-ci en aura la adjudicateur par le titulaire, il est conseill de mentionner dans le CCAP
possibilit. En effet, le Conseil dEtat a confirm ce point dans un que la licence fait partie des pices contractuelles. Le choix dune licence
arrt145. Il a mme t plus loin dans son arrt puisquil a considr de logiciels libres de droit franais comme une des licences CeCILL est
que le fait dimposer un logiciel libre dtermin ne comportait
recommand.

145
Arrt CE 30/09/2011- rgion Picardie, req. n350431

195
Pour la formulation des clauses de garantie, de contrefaon et de distribu. Or, les logiciels utiliss par les services de type cloud
responsabilit, ladministration devra pouvoir autoriser la dsignation par computing sont rarement redistribus : ils ne sont que proposs en
le titulaire des composants ou modules pour lesquels celui-ci ne peut utilisation aux clients.
fournir aucune garantie.
Pour prendre en compte ces spcificits, certaines licences libres ont t
adaptes ces nouvelles exigences comme la licence Affero General
Public License (AGPL). Ainsi, si un service dans le nuage utilise un logiciel
D/ La diffusion par le pouvoir adjudicateur des logiciels libres aprs libre publi sous licence AGPL et que le service est accessible sans
modification restrictions particulires, alors les modifications apportes au logiciel en
Mme sil ny a aucune obligation, la logique du logiciel libre veut quil question devront tre accessibles et redistribues sous une mme licence
puisse tre redistribu avec ses modifications. Si tel est le souhait du AGPL compatible.
pouvoir adjudicateur, celui-ci devra alors livrer la version modifie du
code source puisquune majorit des licences rendent obligatoires de
mettre disposition les modifications apportes en cas de redistribution. La procdure de passation du march
Si lobjet du march porte sur la ralisation dune solution matrielle qui De manire gnrale, lauditeur doit sassurer pralablement sil existe
repose pour une partie logicielle sur des logiciels libres, il conviendra des consignes internes ou interministrielles en matire dachat de
dexaminer avec soin les licences utilises pour savoir sil est ncessaire logiciels libres (DSI de lentit ou de la DISIC). Si oui, lauditeur vrifiera
ou non de publier le code source modifi. En effet, la seule mise que le pouvoir adjudicateur en a tenu compte.
disposition de cette solution matrielle destination dautrui sera
La seule acquisition de logiciels libres
considre, comme une forme de distribution dun logiciel libre146.
Les points de vigilance sont :
Pour ce qui concerne, le cloud computing ou informatique en nuage ,
Lacquisition des licences tant majoritairement titre gratuit,
les licences libres ne sont pas toutes adaptes ce contexte relativement
sur quoi portait le caractre onreux du march ?
nouveau. La licence GNU GPL, par exemple, permet la mise en uvre dun
service sur une base de logiciels libres, sans pour autant obliger les Quelle procdure a t privilgie ? Une mise en concurrence a-
t-elle effectue ? Si non, pour quelles raisons ?
auteurs publier le code source modifi tant que le logiciel nest pas
Linterface des logiciels est-elle entirement en franais ainsi que
146
Accord conclu en juillet 2011 entre les parties du procs initi au TGI de Paris en 2008 laide en ligne et le cas chant la documentation du logiciel ?
par trois auteurs de logiciel libre l'encontre de la socit Free qui avait modifi des
logiciels libres pour sa freebox sans les rediffuser La licence est-elle rdige en franais ? Est-ce une traduction ?

196
Un type de licence tait-il prcis dans les documents de la Si dautres logiciels libres sont utiliss, la licence retenue est-elle
consultation ? Si non, pour quelles raisons ? Un document compatible avec les autres licences utilises ?
recensant les types de licences mise en uvre par le pouvoir
adjudicateur existe-t-il ? Le CCAG TIC a-t-il t utilis ? Si oui, pour quelles raisons ?
Des garanties sont-elles prvues dans le cadre du march ? Si oui,
Si dautres logiciels libres sont utiliss, la licence que couvrent-elles prcisment ?
retenue est-elle compatible avec les autres licences
La remise des codes sources est-elle prvue dans les documents
utilises ?
du march ? Le pouvoir adjudicateur sest-il assur que le code
source pouvait tre compil sur la base des codes sources
remis ?
Lobtention de services lis la mise en uvre de logiciels libres Les mises jour sont-elles prvues dans le cadre du march ? Si
Les points de vigilance sont : oui, quelle frquence et sur quelle dure ?
Est-il prcis quen cas de rsiliation du march, il ny aura
Quels types de prestations sont couvertes par le march ?
aucune incidence sur la licence ?
(paramtrage, mise en production, ) ;
Lobjet du march portait-il exclusivement sur lacquisition de
logiciels de type libre? Si les deux types de solutions taient La ralisation dun logiciel libre pour le compte du
autoriss (libres et propritaires), comment a t ralise la grille
pouvoir adjudicateur
de notation des offres ? Les critres retenus sont-ils de nature
reflter le cot global de possession (TCO) ? Cette grille est-elle Les points de vigilance sont :
de nature favoriser un type de solution plutt quun autre ? Quelle licence a t choisie dans le cadre de la ralisation du
Linterface des logiciels est-elle entirement en franais ainsi que logiciel ? Est-ce une licence de type CeCILL ? Etait-il prcis dans
laide en ligne et le cas chant la documentation du logiciel ? les documents de consultation ?

La licence est-elle rdige en franais ? Si oui, est-ce une Linterface des logiciels est-elle entirement en franais ainsi que
traduction ? laide en ligne et le cas chant la documentation du logiciel ?

Un type de licence tait-il prcis dans les documents de la Le dveloppement du logiciel sappuie-t-il sur des briques
dj existantes ? Si oui, et que ces briques sont issues des
consultation ? Si non, pour quelles raisons ? Un document
logiciels libres, leurs licences sont-elles compatibles entre-elles
recensant les types de licences mises en uvre par le pouvoir mais galement avec le nouveau logiciel ?
adjudicateur existe-t-il ?

197
Si des briques propritaires sont utilises, le copyleft prvu dans Les points de vigilance sont :
la licence est-il de nature leur conserver un caractre
Les modifications apportes au logiciel sont-elles disponibles et
propritaire ? accessibles sous forme de code source (cf. affaire Free vs Free
Software fondation)147 ?
La remise des codes sources est-elle prvue dans les documents
du march ? Le pouvoir adjudicateur sest-il assur que le code Quelle est la nature de la licence retenue pour la diffusion ? Est-
source pouvait tre compil sur la base des codes sources elle compatible avec celle dorigine ? Est-ce la mme ? La
remis ? diffusion seffectue-t-elle sous plusieurs licences ? Si oui,
pourquoi ?
Des clauses prcisent-elles les usages que peut faire le
prestataire du logiciel dvelopp ? Si oui, ces clauses sont-elles Quelle est nature du copyleft de la licence (faible/fort) ?
compatibles avec la licence ?
Une maintenance est-elle prvue dans les documents de
consultation ? Si oui, couvre-t-elle les seuls dveloppements 5. Signaux dalerte
spcifiquement effectus pour le compte du pouvoir
adjudicateur ? Cette maintenance est-elle compatible avec les Les principaux signaux dalerte que lauditeur doit garder lesprit sont :
termes de la licence choisie ?
Une mauvaise comprhension manifeste des licences de logiciels
Est-il prcis quen cas de rsiliation du march, il ny aura
libres et des enjeux associs lors des entretiens avec le service
aucune incidence sur la licence ?
audit mais galement lors de lexamen des documents de
consultation.
La diffusion des logiciels libres aprs modification Un titulaire dun march disposant de rfrences limites dans le
Rappel : En distribuant un logiciel, l'administration accepte que celui-ci domaine du logiciel libre.
soit utilis, adapt et redistribu, et cela peu importe le contexte. Selon Des solutions complexes sappuyant sur de nombreux modules
la nature de la licence retenue, les licencis sont autoriss, entre autres, diffrents. Risques dincompatibilits entre licences et risques de
utiliser le logiciel n'importe quelle fin, l'insrer l'intrieur d'une contamination si des modules propritaires sont prsents.
compilation et mme dvelopper et commercialiser des produits bass
sur celui-ci.

147
Dcision du Tribunal de grande instance de Paris du 28 mars 2007

198
6. Recommandations possibles
En fonction des situations, lauditeur pourra formuler diffrentes
recommandations parmi lesquelles :

Accompagner la phase de lexpression de besoins voire de


rdaction des documents de consultation avec une mission de
conseil confie un prestataire spcialis dans le logiciel libre
comme les socits de services en logiciels libres (SSLL), si peu
de comptences en matire de logiciels libres sont disponibles
au sein de la structure audite ;
Lire de manire approfondie les licences et les archiver au
moment de leur tlchargement ; il peut tre opportun de
solliciter le dpartement juridique sur le contenu de la licence.
Apporter un soin tout particulier aux clauses relatives la
garantie contre les malfaons et les responsabilits qui en
dcoulent. Il relve de la responsabilit du pouvoir adjudicateur
de contrler, par tous moyens, l'adquation du produit ses
besoins, de sassurer de son bon fonctionnement et de garantir
qu'il ne causera pas de dommages aux personnes et aux biens.
Mettre en place une veille juridique. Il est probable que le
contentieux relatif aux licences des logiciels libres va
augmenter ces prochaines annes, ne serait-ce que par le
recours de plus en plus frquent par le secteur public aux
logiciels libres.

199
V2 (fort) liberts
FICHE 4.5.1 - ANNEXE : COMPARATIFS DES
pour les
PRINCIPALES LICENCES UTILISES PAR LES additions
LOGICIELS LIBRES de code
Licences Notion Compatibl Compatibl Persistanc Cohabitatio
BSD Non Oui Oui Non Autorise
de e GNU GPL e GNU GPL e des 4 n avec une
License
copylef V2 V3 liberts brique
t propritaire Apache Non Non Oui Non Autorise
License
GNU Oui Sans objet Non (mais Persistanc Non
2.0
GPL V2 (fort) la plupart e des 4
des liberts GNU Oui Non Oui Persistanc Non
logiciels pour les AFFERO (fort) e des 4
GPLv2 additions GENERA liberts
autorisent de code L PUBLIC pour les
utiliser LICENSE additions
les V3 de code
versions
ultrieures Pour rappel :
)
La notion des quatre liberts sont :
GNU Oui Non Sans objet Persistanc Non
1. La libert d'utiliser le logiciel ;
GPL V3 (fort) e des 4
liberts 2. La libert de copier le logiciel ;
pour les 3. La libert d'tudier le logiciel ;
additions 4. La libert de modifier le logiciel et de redistribuer les
de code versions modifie.

CeCILL Oui Oui Oui Persistanc Non


e des 4

200
La notion de copyleft ou gauche dauteur :

Parmi les diffrents types de licences de logiciel libre, certaines


permettent la modification et la redistribution du logiciel sans
contrainte et autorisent notamment des drivs propritaires, par
exemple sans mise disposition du code source. D'autres ont comme
caractristique d'exiger qu'un logiciel driv conserve le statut de
logiciel libre de l'original. Cette caractristique est connue sous le
terme de copyleft.

Les licences avec copyleft exigent qu'un logiciel driv conserve son
statut de logiciel libre, notamment par la fourniture du code source de
la version modifie. Cela signifie en principe, qu'il n'est pas possible de
diffuser un logiciel propritaire incorporant du code utilisant une telle
licence2.

On parle de copyleft fort lorsque la redistribution du logiciel


modifi ou pas ainsi que tous les composants associs ne peuvent
se faire que sous la licence initiale.
On parle de copyleft standard lorsque la redistribution du logiciel
modifi ou pas se fait sous la licence initiale mais que les ajouts de
fonctionnalits et de code peuvent se faire sous d'autres licences
voire sous une licence propritaire.

201
202
SECRETARIAT GENERAL
2. Possdiez-vous au pralable lutilisation de ce guide une
exprience daudit dun march public ?
Oui :
.
Guide daudit March Public Non :.
- .

Fiche dvaluation - v1.1


3. Aviez-vous pralablement suivi une formation consacre
laudit des marchs publics?
Nous vous remercions davoir utilis cette premire version de ce Oui :
guide. ..
Afin de pouvoir lamliorer et laborer dautres documents Non :..
lintention des auditeurs internes de lEtat, nous vous demandons ..
de prendre quelques minutes pour remplir la prsente fiche
dvaluation.
4. Globalement, ce guide vous a-t-il apport laide dont vous aviez
1. A quelle occasion avez-vous utilis ce guide ? besoin ?

Oui :
.

Non :.
.


203
5. Lavez-vous trouv facile dutilisation ? 8. Pouvez-vous valuer lutilit de ce guide sur une chelle de 1
Oui : (peu utile) 5 (extrmement utile) ?
. 1. Peu utile
2. Assez utile
Non :. 3. Utile
4. Trs utile
.. 5. Extrmement utile

9. Souhaitez-vous formuler dautres commentaires ou


suggestions ?
6. Le niveau de dtail abord vous a-t-il sembl adquat ?

Oui :

.

Non :.

.


7. Le cas chant, quels aspects auriez-vous souhait voir plus
dvelopps ? Quels aspects vous ont-ils parus trop dvelopps ?
Pas assez dvelopps :
.
.
.
Trop dvelopps :.
. *
.
* *
.

204
Vous pouvez galement tlcharger ce formulaire au format lectronique ladresse suivante :

http://www.action-publique.gouv.fr/files/questionnaire_guide_audit-marche_v01.doc

Vous pouvez galement le demander en nous crivant ladresse courriel suivante : sec-gen.chai@finances.gouv.fr

Formulaire renvoyer :

a) par voie lectronique : sec-gen.chai@finances.gouv.fr ;

b) ou voie postale :

Secrtariat gnral du CHAI - Tldoc 251

139 rue de Bercy

75572 Paris Cedex 12

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206