A teoria da argumentao jurdica...

A teoria da argumentao jurdica

aplicada a um caso concreto: uma anlise
teoria de manuel atienza
Denise Helena Schild Oliveira
Mestranda do Curso de Mestrado em Cincia Jurdica CMCJ, pela Universidade do Vale do
Itaja UNIVALI. Florianpolis, Santa Catarina, Brasil. Juza de Direito.
E-mail: <denise.schild@tjsc.jus.br>.

Bruno Makowiecky Salles

Mestrando do Curso de Mestrado em Cincia Jurdica CMCJ, pela Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI. Especialista em Direito Material e Processual Civil pelo Complexo de Ensino
Superior de Santa Catarina (Cesusc). Especialista em Direito e Gesto Judiciria pela Academia
Judicial do Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina. Juiz de Direito no Estado de Santa Catarina.
E-mail: <brunomakosalles@terra.com.br>.

Resumo

A questo que se pretende analisar no presente artigo versa a respeito da importncia da argumen-
tao jurdica no contexto histrico atual, buscando explicitar novas teorias argumentativas ps-po-
sitivistas, notadamente, a Teoria da Argumentao do jusfilsofo Manuel Atienza, e sua diviso das
concepes argumentativas jurdicas em trs categorias distintas: formal, material e pragmtica. Para
tanto, teceu-se uma anlise de deciso judicial em processo-crime, que pode ser concebida como um
caso difcil, de acordo com o pensamento de Atienza, objetivando demonstrar ao leitor a aplicao
e a imprescindibilidade da teoria da argumentao aos operadores do direito, principalmente, aos
magistrados, para que possam decidir, justificadamente, um caso complexo, luz dos princpios cons-
titucionais do direito e de uma viso holstica do ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Argumentao jurdica. Teoria da Argumentao de Manuel Atienza. Anlise a caso
concreto.

1 Introduo uma base terica principiolgica para resolver as

contendas concebidas como casos difceis.
Para tanto, principia-se, tratando da impor-
O presente artigo tem como objeto a anlise
tncia da argumentao jurdica no atual contex-
da teoria da argumentao jurdica aplicada si-
to histrico, buscando esclarecer que a sociedade
tuao concreta j decidida, principalmente, luz
de nossos dias tem exigido dos operadores do di-
da Teoria da Argumentao Jurdica de Manuel
reito respostas de contedo substancial e funda-
Atienza, dentro de um contexto ps-positivista do
mentadas para os relevantes problemas sociais,
direito atual.
que surgem no cotidiano de forma cada vez mais
O objetivo traado refletir sobre a impor-
intensa. Assim, questionamentos jurdicos tm
tncia da argumentao jurdica para os operado-
surgido, desde a dcada de 5 (sculo XX), acer-
res do direito, mormente, no atual Estado Consti-
ca da falncia do direito positivo, trazendo tona
tucional de Direito, que exige do jurista no apenas
importantes discusses sobre a argumentao.
conhecer o Direito positivo, mas tambm buscar

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Nesse contexto, surgiram novas teorias e
tericos, dentre os quais ser destacado nesta
oportunidade, o estudo de Manuel Atienza, em
virtude da sua indita diviso da concepo argu-
mentativa jurdica, que divide em trs categorias
distintas: formal, material e pragmtica.
No segundo captulo, tratar-se- acerca da
argumentao jurdica no pensamento especfico
do jusfilsofo ps-positivista, Manuel Atienza,
objetivando estudar sua teoria da argumentao
jurdica, levando em conta a complexidade de
suas obras, buscando a compreenso e anlise dos
novos desafios enfrentados pelos que precisam fa-
zer uso da argumentao jurdica, para resolver
os casos mais complexos, que exigem profunda
justificao e viso multidisciplinar do operador.
Assim, ser exposto, luz do pensamento de
Atienza que a argumentao jurdica inafast-
vel do bom jurista, e deve estar em consonncia
com a efetivao da justia social e da aplicabili-
dade dos direitos constitucionais fundamentais.
Alm disso, elucidar-se- na presente pesqui-
sa a respeitos das concepes argumentativas jur-
dicas propostas por Atienza, quais sejam: a formal,
a material e a pragmtica, visando detectar e dife-
renciar a linha de aplicao de cada uma delas.
Para finalizar, ser analisada no ltimo ca-
ptulo, uma deciso desta magistrada, em que o
caso concreto em anlise pode ser considerado,
conforme a teoria de Atienza, como difcil, uma
vez que exigiu da julgadora um olhar principio-
lgico e constitucional do direito penal e pro-
cessual penal, para fundamentar as premissas e
chegar concluso do caso, tendo sido necessria
a utilizao da concepo material de argumen-
tao jurdica proposta por Manuel Atienza.
O presente se encerra com as consideraes
finais, nas quais sero apresentados pontos con-
clusivos destacados, seguidos da estimulao
continuidade dos estudos e do aprofundamento
das teorias da argumentao jurdica para todos
os operadores do direito, a fim de que possam
construir melhores argumentos e novas teorias,
bem como para que busquem solues mais
equnimes para os casos em que a deciso exige
ir alm da norma positivada.
E quanto Metodologia empregada foi uti-
lizado o mtodo dedutivo. Nas diversas fases da
Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas da Pesqui-
sa Bibliogrfica, objetivando explorar os mate-
riais cientficos j apontados sobre o tema, bem
como os autores que se destacaram na matria.
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Denise Helena Schild Oliveira, Bruno Makowiecky Salles
A principal vantagem dessa tcnica de pes-
quisa, segundo Gil, est no fato de permitir ao
investigador a cobertura de uma gama de fen-
menos muito mais ampla do que aquela que po-
deria pesquisar diretamente.1
2 A importncia da argumen-
tao jurdica no contexto
histrico atual
A argumentao jurdica est presente na
vida cotidiana dos operadores do Direito, e no
h dvidas de que a qualidade que melhor define
ser um bom jurista sua capacidade de cons-
truir argumentos e manej-los com habilidade.
J na Grcia Antiga, mais precisamente no
Sculo V a.C., no contexto da plis Democrtica,
a argumentao jurdica possua papel de desta-
que em diversos rgos. O Arepago, por exem-
plo, era o Tribunal competente para julgar homi-
cdios dolosos muito similar ao atual Tribunal do
Jri.2 Neste Tribunal, o procedimento utilizado
pelos cidados gregos contava com argumenta-
o da acusao e da defesa. Vale destacar que,
para tais argumentaes, a defesa e a acusao
dispunham de igual tempo, que era medido por
um relgio de gua, chamado Clepsidra.3
Contudo, a importncia da atividade argu-
mentativa no mundo jurdico , de certo modo,
recente, uma vez que as primeiras manifestaes
sobre o tema tm, pouco mais de meio sculo e
as construes das primeiras teorias so mais no-
vas, tendo com precursores os seguintes autores:
Chin Perelman, Toulmin e Viehweg.4
Segundo Atienza, as obras de MacCormick
e Robert Alexy, ainda mais atuais, representam,
precisamente, o que se pode denominar de teo-
ria padro.
1 GIL, Antnio Carlos. Como elaborar projetos de
pesquisa. 2002, p. 45.
2 Sobre o tema, ver: GLOTZ, Gustave. A cidade gre-
ga. Traduo de Henrique de Arajo Mesquita e
Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: DIFEL,
1980. p. 194.
3 Cf. ARISTTELES. A Constituio de Atenas. Tra-
duo e Comentrios de Francisco Murari Pires.
So Paulo: Hucitec, 1995. p. 131.
4 BRAATZ, Tatiani Heckert. preciso argumentar?
Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria
de Manuel Atienza. Revista Jurdica CCJ/FURB. v.
11, n 21, p. 134. Blumenau, jan/jun de 2007. Dis-
ponvel em: <proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/
article/download/445/404>. Acesso em: 30 de jun.
de 2013.
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Assim, embora alguns operadores do direi-
to ainda relutem, Atienza5 entende que a ativida-
de jurdica se traduz, precipuamente, em argu-
mentar, seja no plano dogmtico, legislativo ou
no judicial, tendo em vista que estas atividades
consistem em elaborar argumentos para criao,
interpretao, como tambm para a aplicao do
Direito. Logo, constata-se que no possvel
dissociar o direito da argumentao.
Atualmente, a sociedade est mais atenta aos
acontecimentos poltico-sociais, seja no Legislativo,
Executivo, com tambm no Judicirio, e tem exigi-
do dos operadores do direito, respostas de conte-
do substancial e fundamentadas para os relevantes
problemas sociais que surgem no cotidiano.
Portanto, h a necessidade da argumentao
jurdica ser estudada por um aspecto cientfico,
tendo como anlise principal o contedo substan-
cial do argumento, observando-se a moral, diante
dos desafios constantes no Estado Democrtico
de Direito, e da exigncia de opinio crtica por
parte dos juristas na aplicao da justia social.6
Nessa linha, Rafael Fernando Pinheiro7 res-
salta que:
O ordenamento jurdico, diferente de outrora,
pauta-se pelo respeito s garantias e direitos in-
dividuais e sociais, classificando-se como Esta-
do Constitucional de Direito, de modo que na
aplicao da lei, no deve estar presente apenas
o requisito formal, mas tambm o substancial,
objetivando alcanar a almejada justia social.
Assim, Segundo Robson Zagre8, os chama-
dos ps-positivistas buscam por meio da Teoria
5 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 60.
6 PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao ju-
rdica no pensamento de Manuel Atienza. Dispo-
nvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/
artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamento-
de-manuel-atienza,38861.html#_ftnref14>. Acesso
em: 20 de jun. de 2013.
7 PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao ju-
rdica no pensamento de Manuel Atienza. Dispo-
nvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/
artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamento-
de-manuel-atienza,38861.html#_ftnref14>. Acesso
em: 20 de jun. de 2013. Sobre este tema, ver tam-
bm, MELO, Orlando Ferreira de. Hermenutica
jurdica: uma reflexo sobre novos posicionamen-
tos. Itaja: Ed. UNIVALI, 2001.
8 ZAGRE, Robson. Teoria da Argumentao Jurdi-
ca Anlise e Crtica a caso concreto Princpios
da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Dispon-
vel em: <http://webcache.googleusercontent.com/
search?q=cache:nz6JMlNJKs4J:www.conpedi.org.
br/manaus/arquivos/anais/campos/robson_zagre.
pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br >. Acesso
em: 30 de jun de 2013.
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A teoria da argumentao jurdica...
da Argumentao Jurdica, da Integrao e da T-
pica Jurdica, as respostas adequao da melhor
interpretao tendo como fundamento o equil-
brio entre segurana jurdica e justia, conside-
rando os princpios constitucionais como chave
para essa exegese.
Com esta transformao do Direito, que an-
teriormente estava reduzido a um conjunto isola-
do, sistemtico e hierarquizado de regras, as lu-
zes se voltam ao Poder Judicirio, no como mero
aplicador da dogmtica jurdica, como elemento
central do processo de interpretao/construo
de um direito justo. Estruturam-se, assim, teorias
reunidas sob um novo paradigma ps-positi-
vista ou neoconstitucionalista9, que entende o Di-
reito como uma realidade social complexa, com
uma demanda justificativa e deliberativa, tornan-
do diferenciado o papel do Poder Judicirio.
Diante disso, vislumbra-se que a sociedade
urge por aplicadores do direito menos positivista
e autmatos, visto que no se concebe mais o mo-
delo de juristas rbulas, com os olhos vendados
para a sociedade em que vivem.
Entretanto, o que se percebe nos cursos de
graduao em Direito justamente o contrrio,
pois no se tem dado o suporte terico necessrio
para que os estudantes consigam aplicar o orde-
namento jurdico associado s questes sociais,
bem como, falta a base necessria da argumen-
tao jurdica, das teorias fundamentais para a
defesa das teses.
Para Manuel Atienza, necessria ter uma
viso panormica do direito aplicado prxis, ba-
seando-se numa ampla concepo da argumen-
tao, que tem por objetivo fazer um conectivo
entra a atividade argumentativa e os processos de
tomadas de decises, as formas de resoluo das
controvrsias jurdicas.
Ainda, o referido autor destaca trs campos
de atuao da argumentao em contexto jur-
dico: a produo de normas jurdica, a aplicao
das normas jurdicas e a dogmtica jurdica. Na
opinio de Atienza, interessa as teorias argumen-
tativas predominantes, o estudo relativo ao se-
gundo campo de atuao, qual seja, a aplicao
(ou melhor, interpretao) das normas jurdicas
soluo dos casos, que levada a efeitos pelos ju-
zes, advogados, promotores etc.10
9 CRUZ, Paulo Mrcio; ROESLER, Cludia R. (Org).
Direito e Argumentao no Pensamento de Manuel
Atienza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 46.
10 ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da
argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Gui-
mares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000, p. 19.
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A respeito da argumentao, Tatiani He-
ckert Braatz11 destaca que nem sempre as deci-
ses judiciais exigem uma ampla atividade jus-
tificativa dos juzes, pois segundo a autora h
os denominados casos fceis, em que a simples
aplicao da lei resolve os litgios, mas h casos de
jurisdio voluntria, nos quais os jurisdiciona-
dos apenas buscam a chancela do judicirio para
suas pretenses; e, h tambm os casos difceis,
que conforme exposto por Atienza, onde a teo-
ria da argumentao demonstra sua necessidade
e importncia, pois, geralmente, h conflito de
aplicao de princpios e regras jurdicas, deven-
do a deciso ser muito bem fundamentada para
afastar se justificar a aplicao de um princpio
em detrimento de uma norma e vice-versa.
Assim, so nos casos difceis, citados por
Atienza, que melhor se pode desenvolver e anali-
sar as teorias da argumentao jurdica, pois nes-
tes casos os julgados se confrontam com princ-
pios, normas e direitos fundamentais conflitantes
entre si, tornando sua deciso mais complexa e
com maior embasamento terico.
Portanto, o prximo captulo buscar expli-
citar a Teoria da Argumentao Jurdica proposta
pelo jusfilsofo Manuel Atienza, sem pretender ir
a fundo teorizao, mas apenas trazer ao debate
as principais explicaes do pensador acerca da
argumentao jurdica.
3 A argumentao jurdica no
pensamento de Manuel Atienza
Inicialmente, cumpre esclarecer que para
Atienza, as concepes jurdicas esto estrita-
mente ligadas noo de problema. Assim, de-
vem ser identificadas quais as situaes proble-
mas, que requerem as solues, antes de se fazer o
uso das trs concepes argumentativas propos-
tas pelo autor.
concepo formal da argumentao apli- levando em considerao as circunstncias e as
cada a resoluo de problemas formais, e preva-
lecer a lgica dedutiva, que investiga o caminho
entre as premissas e as concluses. Atienza12 en-
fatiza que o que existem no so propriamente
11 BRAATZ, Tatiani Heckert. preciso argumentar?
Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria
de Manuel Atienza. Revista Jurdica FURB. Blu-
menau, 200, p. 137. Disponvel em: <proxy.furb.br/
ojs/index.php/juridica/article/download/445/404>.
Acesso em: 30 de jun. de 2013.
12 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 89.
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Denise Helena Schild Oliveira, Bruno Makowiecky Salles
argumentos, mas sim, esquemas argumentativos,
cuja nfase est no aspecto formal, at a passagem
para a concluso.
Ainda, no tocante concepo formal dos
argumentos, Atienza13 ressalta duas limitaes
existentes quando se faz a anlise lgica dos argu-
mentos. A primeira seria o fato da lgica se preo-
cupar mais com os esquemas argumentativos do
que do contedo. E a segunda limitao decorre
de que tais esquemas no conseguem explicar to-
dos os tipos de argumentos, pois existem casos
a serem analisados que necessitam de contedo
mais aprofundado, no mencionado em simples
esquemas argumentativos.
J na concepo argumentativa material,
Atienza14 ressalta que o essencial ser o contedo
do problema, sendo necessrio o comprometi-
mento com a verdade do problema e a veracidade
de sua concluso. Essa concepo verificada nos
problemas caractersticos das cincias da moral e
do direito.
Para o referido autor, uma deciso jurdica
no se justifica pelo fundamento na estrutura e
nos efeitos que ela proporcionar, mas sim nas
boas razes fornecidas pelo magistrado, que o le-
varam a decidir daquele modo.
Nessa esteira, Pinheiro15 ressalta que:
[...] a concepo material que a aplicao da lei
pode se afastar do carter positivista formal ,
aplicando o elemento valorativo da norma (ps-
-positivismo), obedecendo as exigncias e neces-
sidades do Estado Constitucional de Direito.
Em ltima anlise ressalta ainda, Atienza16,
que a justificao jurdica tem sempre um car-
ter moral em seu ncleo, ou seja, a argumentao
judicial s tem sentido se for constituda de um
objetivismo moral mnimo.
Por ltimo, na concepo programtica pro-
posta por Atienza17, a questo central se concen-
tra nos efeitos que as argumentaes produzem,
13 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 176.
14 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 81.
15 PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao
jurdica no pensamento de Manuel Atienza. Dis-
ponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.
br/artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamen-
to-de-manuel-atienza,38861.html#_ftnref14>.
Acesso em: 20 de jun. de 2013.
16 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 246.
17 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 85.
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aes de quem argumenta, de modo que o orador
tende a ultrapassar sua esfera individual, tentan-
do persuadir o outro sobre sua tese, com o ntido
objetivo de convencer o outro do seu ponto de
vista, ou seja, que aceite sua posio.
Contudo, Atienza18 pondera que no pos-
svel reduzir a argumentao jurdica a uma pers-
pectiva puramente pragmtica, levando em conta
que a argumentao tem vrios contextos e que
sua finalidade no apenas a de persuaso. Res-
salta que um juiz, muitas vezes, ao decidir, no se
importa com a persuaso e sim, com a justifica-
o. Porm, reconhece que a retrica e a dialtica
no podem ser descartadas, visto que represen-
tam importante papel na evoluo da argumenta-
o jurdica, especialmente em como argumentar.
Ademais, Atienza19 elucida que uma teoria
da argumentao jurdica deve cumprir, basica-
mente, trs funes: a primeira e de carter teri-
co ou cognoscitivo, a segunda tem uma natureza
prtica ou tcnica, e a terceira poderia ser qualifi-
cada de poltica ou moral.
Por fim, diante dessa anlise acerca das con-
cepes da argumentao jurdica, Atienza expli-
ca que elas no existem isoladamente, tendo em
vista, inclusive, que so incompatveis entre si,
porm, importante mescl-las com os valores
bsicos do sistema jurdico para se construir uma
teoria mais desenvolvida acerca da argumentao
jurdica.
4 Teoria da argumentao
jurdica aplicada a caso em
concreto
Neste captulo ser elaborada anlise, com
base na teoria da argumentao jurdica de Ma-
nuel Atienza, de deciso judicial desta magistrada,
na qual foi decretada a nulidade absoluta de pro-
cesso-crime, por no ter sido oportunizado ao ru,
comparecer audincia de suspenso condicional
do processo, prevista no art. 89, da Lei n. 9.099/95,
depois de ter comprovado a impossibilidade de
comparecer, pendente ainda de confirmao o
julgamento de Recurso em Sentido Estrito, inter-
posto pelo representante do Ministrio Pblico,
no Tribunal de Justia de Santa Catarina.
18 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumenta-
cin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 285.
19 ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da
argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Gui-
mares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000, p. 332.
Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604
A teoria da argumentao jurdica...
Portanto, para melhor anlise faz-se neces-
srio colecionais o relatrio e parte de fundamen-
tao do decisum em exame:
VISTOS EM DECISO.
Trata-se de pedido de suspenso condicional do
processo, formulado pela defesa do acusado, ale-
gando que o ru no comparecera audincia
designada anteriormente para aceitar a proposta
do Ministrio Pblico, porque estava convales-
cendo de uma cirurgia, tendo sido certificado
previamente pela Oficiala de Justia o motivo de
sua ausncia solenidade (fls. 191/192).
Instado, o representante do Ministrio Pblico
se manifestou pelo indeferimento do pedido,
alegando, em suma, ser o petitrio juridica-
mente impossvel, tendo em vista que a sentena
condenatria j transitou em julgado (fl. 200).
o relatrio.
DECIDO.
A defesa o acusado formulou pedido de suspen-
so condicional do processo, com fundamento
no art. 89 da Lei 9.099/95, ao argumento de que
o ru tinha interesse no benefcio poca, po-
rm no comparecera audincia de aceitao
da suspenso porque estava acamado, recupe-
rando-se de cirurgia de transplante de rins, bem
como, tinha retorno mdico em Porto Alegre,
justamente na data designada para a audincia,
conforme restou certificado pela Oficiala de Jus-
tia, fl. 120.
Ainda, ressaltou a defesa que o acusado demons-
trou claramente sua insatisfao com a sentena
quando interps recurso de apelao, inclusive,
quanto deciso que lhe negara a oportunidade
de obter a suspenso condicional do processo
ao ru, enfatizando ainda, que justificara ante-
cipadamente, o motivo do no comparecimento
audincia, quando de sua intimao pela Ofi-
ciala de Justia.
Compulsando-se os autos, mais precisamente
fl. 120, contata-se que, realmente, a Oficiala
de Justia certificou que estivera na residncia
do ru intimando-o, tendo sido informada por
sua esposa, de que este estava acamado, pois ti-
nha sido submetido a uma cirurgia mdica e que
teria consulta marcada em Porto Alegre/RS, no
dia 30 de junho de 2008, o que lhe impossibilita-
ria de comparecer audincia designada.
Para ilustrar, extrai-se da certido contida
nos autos, ipsis literis:
Certifico que, em cumprimento ao mandado ex-
trado dos autos mencionados, compareci no lo-
cal indicado e aps as formalidades legais, pro-
cedi a intimao de Euclides Cesar Garcia, que
bem ficou ciente ficou do inteiro teor do man-
41
 Denise Helena Schild Oliveira, Bruno Makowiecky Salles
dado, aceitou a contraf que ofereci, firmando
sua assinatura. Na mesma ocasio, fui informa-
da pela esposa do acusado (que estava acamado)
que este foi submetido a uma cirurgia mdica e
tem consulta marcada em Porto Alegre (RS), no
dia 30 de junho, portanto no teria condies de
comparecer audincia, mas que informaria seu
procurador (fl. 120). Grifou-se.
Ocorre que, na data aprazada, mesmo estando
a referida certido apensada aos autos, vislum-
bra-se que esta no foi observada pelo Juzo,
tampouco pelo representante do Ministrio
Pblico, pois restou consignado no termo de
audincia que o fato do ru no ter compareci-
do solenidade, demonstrou seu desinteresse
no benefcio que lhe foi garantido na senten-
a, assim sendo, no fora redesignada nova
data para oportunizar ao ru a suspenso con-
dicional do processo (fl. 122).
Diante disso, como a sentena condenatria j
havia sido proferida antes da audincia de sus-
penso, o ru interps recurso de apelao con-
tra o decreto condenatrio de fls. 105-111, sendo
o recurso desprovido pelo Tribunal ad quem,
que tambm negou seguimento ao Recurso Es-
pecial, igualmente interposto pela defesa do ru.
Contudo, necessrio consignar que o procedi-
mento adequado no 1 grau de jurisdio seria,
salvo melhor juzo, aps a deciso absolutria
pelo crime de apropriao indbita, abrir-se vis-
ta ao Parquet, para que oferecesse a proposta de
suspenso condicional do processo, estabelecida
pelo art. 89 da Lei 9.099/95. E, caso aquela no
fosse aceita pelo ru, a sim, deveria ter sido profe-
rido o decreto condenatrio em seu desfavor, pela
prtica do delito de falsificao ideolgica. Con-
tudo, isso no ocorreu, no caso em tela, tolhendo
o direito do ru de receber o benefcio legal.
Assim, embora seja de sabena que o momen-
to adequado para o oferecimento da Suspenso
Condicional do Processo na oportunidade do
oferecimento da denncia, quando o Ministrio
Pblico apresenta a proposta ao ru, e caso este
a aceite o magistrado homologa o acordo, po-
dendo, ainda, impor-lhe outras condies para
a suspenso, verificando sempre a legalidade
destas condicionantes; conforme entendimento
sumulado pelo Superior Tribunal de Justia (S-
mula n. 337), cabvel a suspenso condicional
do processo na desclassificao do crime na pro-
cedncia parcial da pretenso punitiva, e era o
que deveria ter ocorrido do caso em anlise.
Porm, constata-se que a sentena de fls. 105-118
est eivada de irregularidade neste ponto, pois
o magistrado aps absolver o ru da imputao
do crime de apropriao indbita, proferiu o de-
creto condenatrio quanto ao crime de falsidade
ideolgica, e somente aps a aplicao da repri-
menda, verificou que o ru preenchia os requi-
Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604
sitos para a suspenso condicional do processo,
designando data para a solenidade.
[...]
Por outro lado, muito embora no tenha sido
fornecida pela defesa uma justificativa formal,
tampouco foram juntados os atestados mdi-
cos declarando a impossibilidade do compare-
cimento do ru na audincia designada, fato
incontroverso que a existncia da certido da
Oficiala de Justia, supriu tal formalidade, res-
tando evidenciado nos autos o motivo pelo o
ru no poderia se fazer presente ao ato, e por
certo, outra oportunidade deveria ter-lhe sido
oferecida pelo juzo, para que o ru pudesse
exercer seu direito suspenso do processo.
Ainda, correto acentuar, que o defensor, na
oportunidade da audincia, deveria ter-se insur-
gido, interpondo recurso de agravo, para buscar
o direito negado ao seu cliente, contudo, que-
dou-se inerte o causdico.
Ademais, de sabena que as certides tm va-
lidade e presuno juris tantum de veracidade,
haja vista que a Oficiala de Justia goza de f p-
blica, ou seja, as informaes trazidas pela meiri-
nha, at que se prove o contrrio, so concebidas
como verdadeiras.
Portanto, restou evidente nos autos que a ino-
bservncia da referida certido, onde conta a
justificativa do no comparecimento, trouxe
srios prejuzos ao acusado, pois lhe foi cer-
ceado um direito subjetivo pblico, visto que a
suspenso condicional considerada como um
poder-dever. Em consequncia, preenchidos os
requisitos ou pressupostos estabelecidos no art.
89, caput, da Lei 9.099/95, surge o direito subjeti-
vo para o acusado e isto torna obrigatria a ofer-
ta da suspenso pelo representante do Minist-
rio Pblico. No o fazendo, caber ao juiz, de
ofcio ou por provocao do acusado, ofertar a
proposta de suspenso do processo. E no caso
dos autos, esse ato no lhe foi oportunizado,
ignorando-se a justificativa apresentada, que
impossibilitou o acusado de comparecer ao
ato judicial, sobrevindo a deciso condenat-
ria em seu desfavor.
[...]
Diante disso, contata-se que a omisso apon-
tada feriu o direito subjetivo do acusado sus-
penso condicional do processo, havendo ex-
pressa violao aos princpios constitucionais
do devido processo legal e da ampla defesa, o
que ocasiona uma mcula processual, suficien-
temente, capaz de gerar a decretao da nu-
lidade absoluta do feito a partir da audincia
de fl. 122, na qual no foi oportunizada ao ru
nova data para se propor a suspenso condi-
cional do processo, como lhe era de direito.
Logo, restou evidente nos autos, que houve uma
violao ao princpio constitucional do devido
42

processo legal, que uma das garantias constitu-
cionais do ru. Para corroborar com este enten-
dimento, traz-se colao o art. 8 da Conven-
o de So Jos da Costa Rica:
Art. 8 Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com
as devidas garantias e dentro de um prazo razo-
vel, por um juiz ou Tribunal competente, inde-
pendente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou na determinao de seus
direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza. (Grifei)
Em anlise analgica ao referido artigo, resplan-
dece o direito que toda pessoa merece ser ouvida,
com as devidas garantias constitucionais, fato
que ficou claramente violado nestes autos, diante
da afirmao constante do termo de audincia
de que o ru no comparecera a solenidade por
mero desinteresse na proposta da suspenso.
Ocorre que, quando um ato realizado em
desconformidade com a norma legal, ele gera
risco de ineficcia do princpio constitucional
que naquela norma se efetiva, devendo ser afe-
rido no caso em concreto, e evidenciando-se a
real leso, deve a nulidade ser decretada, reti-
rando-se os efeitos do ato defeituoso e repetin-
do-o, com vista eficcia do princpio lesado.
Diante disso, embora a referida nulidade no
esteja prevista no rol descrito no art. 564 do
Cdigo de Processo Penal, constata-se que res-
tou evidenciada a grave nulidade ao princpio
constitucional do devido processo legal, pois
foi ceifado do ru um direito lhe que assegu-
rado pela legislao ptria.
Sobre esse assunto, Aury Lopes Jnior explica,
com esmero:
A classificao das nulidades em cominadas e
no cominadas infeliz, pois incide no erro da
presuno de completude e legalidade das nor-
mas processuais penais. Significa crer na possibi-
lidade de uma definio a priori (antes da expe-
rincia) de algo que essencialmente casustico.
Mas o pior a possibilidade de fechar-se os olhos
para situaes de grave ilegalidade que, ao no
estarem previstas em lei, permanecero inalte-
radas no processo, comprometendo-o. Assim,
contribui para a impossibilidade de taxativida-
de nessa matria o fato de a teoria das nulidades
estar umbilicalmente vinculada oxigenao
constitucional do processo penal. No h como
pensar-se um sistema de nulidade desconecta-
do do sistema de garantias da Constituio, de
modo que a simbiose constante e incompatvel
com uma taxatividade na lei ordinria. (LOPES
JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua
conformidade constitucional, volume II. 7 ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 441).
Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604
A teoria da argumentao jurdica...
A respeito da decretao da nulidade absoluta,
ainda explica Aury Lopes Jr:
Como regra das nulidades absolutas, a gravida-
de da atipicidade processual conduz a anulao
do ato, independente de qualquer alegao da
parte interessada, podendo ser reconhecida de
ofcio pelo juiz ou em qualquer grau de jurisdi-
o. Sendo alegada pela parte, no necessita do
prejuzo, pois manifesto ou presumido, como
preferem alguns. (LOPES JNIOR, Aury. Direi-
to processual penal e sua conformidade consti-
tucional, volume II. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 439).
Logo, conforme elucidou o autor supracitado,
em relao a matria de nulidade, imprescin-
dvel que o olhar do operador do direito se volte
para a principiologia constitucional, sem a qual,
nenhum defeito processual pode ser considera-
do sanvel ou insanvel.
[...]
Dessa forma, razo no assiste ao representante
do Ministrio Pblico ao afirmar que o pedido
da defesa juridicamente impossvel, pelo fato
da sentena condenatrio j ter transitado em
julgado, uma vez que, por se tratar de nulidade
absoluta, esta pode ser reconhecida a qualquer
tempo pela autoridade competente, ocasionan-
do tambm a nulidade dos demais atos subse-
quentes, no caso, a partir da audincia de fl. 122.
Portanto, no h outra alternativa, luz dos
princpios constitucionais do devido processo
legal e da ampla defesa, seno o decreto de nu-
lidade absoluta do feito, desde a audincia reali-
zada no dia 01/07/202008, em que no foi desig-
nada nova data para se oportunizar a suspenso
condicional do processo ao ru, sendo este um
direito indiscutvel do ru.
Por consequncia da decretao da nulidade ab-
soluta, todos os atos subsequentes audincia
de fl. 122, tambm sero declarados nulos, pelo
princpio da contaminao, uma vez que os de-
mais atos foram realizados por consequncia da
no oportunizao da audincia de suspenso
condicional do processo ao ru.
Para melhor elucidar, assim estatui o 1, do art.
573, do Cdigo de Processo Penal:
Art. 573. [...]
1o A nulidade de um ato, uma vez declarada,
causar a dos atos que dele diretamente depen-
dam ou sejam conseqncia.
Por fim, a decretao da nulidade absoluta desde
a audincia de fl. 122, medida que se impe no
caso em exame, a fim de ser oportunizada ao ru
a audincia de suspenso condicional do proces-
so, visto que este preenche os requisitos legais da
benesse. [...]
D deciso supracitada, pode-se consta-
tar que foi utilizada a concepo argumentativa
43

material proposta por Atienza, visto que a magis-
trada se preocupou com a questo ftica e a vera-
cidade do contedo da informao, utilizando as
premissas vlidas e invlidas, at chegar conclu-
so do caso, que pode ser concebido como dif-
cil, de acordo com a tese levantada por Atienza,
em sua obra As Razes do Direito: Teorias da ar-
gumentao Jurdica.
Assim, conforme a concepo material de
um argumento, de acordo com o entendimento
de Atienza, a magistrada decidiu que a melhor
soluo jurdica para o caso em anlise foi o de-
creto da nulidade absoluta do processo desde o
despacho que no observou a certido informan-
do acerca da convalescncia do acusado, motivo
este que lhe impossibilitou de comparecer au-
dincia de suspenso condicional do processo.
Isso porque, deixou-se de oportunizar ao
ru, nova data para aceitar a proposta, que um
direito subjetivo do acusado.
Alm disso, constata-se que a argumentao
jurdica se preocupou em ressaltar a necessidade
de se assegurar a aplicao de direitos fundamen-
tais, que foram o do devido processo legais e da
ampla defesa, cerceados ao ru.
Assim, em que pese argumentao ju-
rdica do representante do Ministrio Pblico,
igualmente relevante e embasada na dogmtica
jurdica, sustentando que o pedido de suspenso
condicional do processo postulado pela defesa
seria juridicamente impossvel, pois a sentena
condenatria j havia transitado em julgado e
que uma reanlise ao caso somente seria possvel
por meio de reviso criminal, a deciso judicial
teve rumo diverso, uma vez que a magistrada
utilizou-se da tcnica da concepo material de
Atienza, tambm chamada de Teoria das boas ra-
zes, para justificar sua deciso, diante do caso
emblemtico, chegando concluso mencionada,
por meio do uso tanto da razo jurdica, como
tambm da razo moral.
Assim, v-se no caso em exame, um conflito
entre normas que defendem o respeito coisa jul-
gada, e de outro norte, o direito constitucional
ampla defesa e coisa julgada, bem como o prin-
cpio da razoabilidade, em face da necessidade da
suspenso condicional do processo, prevista no
art. 89 da Lei n. 9.099/95, ser ofertada ao ru, por
se tratar de direito subjetivo seu.
A cerca dessa celeuma, Atienza20 enfatiza
em sua obra que:
20 ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da
argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Gui-
mares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000, p. 332.
Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604
Denise Helena Schild Oliveira, Bruno Makowiecky Salles
Quem tem de resolver um determinado proble-
ma jurdico, inclusive na posio de juiz, no
parte necessariamente da ideia de que o sistema
jurdico oferece uma soluo correta politica-
mente e moralmente correta desse problema.
Pode muito bem ocorrer o caso de que o jurista
juiz tenha de resolver uma questo e argu-
mentar a favor de uma deciso que que julga
correta, embora, ao mesmo tempo, tenha plena
conscincia de que essa no a soluo a que o
Direito positivo leva.
Na mesma linha, Habermas21 ressalta que
muito embora se acredite que as regras jurdicas do
ordenamento ptrio sejam capazes de solucionar
todos os conflitos, a prxis tem mostrado que estas,
por ss, no so suficientes para abarcarem todas as
situaes sociais. Os princpios demonstram a ins-
titucionalizao de interesses sociais transformados
em valor, j que o direito deve ser visto como um
fenmeno complexo capaz de mediar as diversas
estruturas sociais por meio de um conhecimento
lingustico consensual e argumentativo.
Diante disso das consideraes acima,
possvel constatar a observncia da concepo ar-
gumentativa material, bem como a preocupao
com os princpios constitucionais no seguinte ar-
gumento do decisum, veja:
Ocorre que, quando um ato realizado em des-
conformidade com a norma legal, ele gera risco
de ineficcia do princpio constitucional que na-
quela norma se efetiva, devendo ser aferido no
caso em concreto, e evidenciando-se a real leso,
deve a nulidade ser decretada, retirando-se os
efeitos do ato defeituoso e repetindo-o, com vis-
ta eficcia do princpio lesado.
Portanto, constata-se ser evidente que a an-
lise argumentativa ps-positivista ou constitucio-
nalista, no se pode mais limitar-se lgica e
retrica, sendo necessrio atentar-se para o con-
tedo dos argumentos, conforme o pensamento
de Manuel Atienza, como um processo na toma-
da da deciso, como um meio fundamental para
se chegar concluso mais justa ao caso em que
se debrua o operador jurdico.
21 HABERMAS, J. Teora de La accin comunicati-
va. I: Racionalidade de La accin y racionalizacin
social. Traduo Manuel Jimnez redondo. 3. ed,
Madri: Taurus, 2003, p. 110.
44

5 Consideraes finais
A presente pesquisa teve como principal ob-
jetivo tecer uma abordagem sobre a importncia
da argumentao jurdica para os operadores do
direito, explicitando-se que o bom jurista no
pode mais se limitar ao conhecimento dos con-
tedos do Direito Positivo, sendo a teoria da ar-
gumentao ferramenta indispensvel para que
as decises judiciais atinjam as necessidades so-
ciais de forma mais justa e no apenas voltadas
para uma concepo terico-dogmticas.
Inicialmente, tratou-se da importncia da
argumentao jurdica no contexto histrico e
atual, constatando-se que no possvel disso-
ciar o direito da argumentao, bem como restou
esclarecido que o ps-positivismos ou constitu-
cionalismo trouxe a necessidade do jurista bem
argumentar, mormente, quando se depara com
casos difceis, em que h conflito de normas e
princpios constitucionais.
A seguir, no segundo captulo, abordou-se
acerca da argumentao jurdica no pensamento
de Manuel Atienza, no qual se abordou, em linha
gerias, a teoria da argumentao jurdica propos-
ta pelo referido autor, examinando suas concep-
es argumentativas jurdicas, diferenciando os
argumentos a partir de uma tica formal, mate-
rial e pragmtica, buscando explicar e diferenciar
a linha de aplicao de cada uma delas.
Alm disso, foi enfatizado que na concep-
o material a aplicao da lei pode se afastar do
carter positivista, formal, aplicando o elemento
valorativo da norma (ps-positivismo), levando-
se em considerao as exigncias e as necessida-
des do Estado Constitucional de Direito.
Por fim, para complementar o objetivo do
presente estudo, fez-se anlise de uma deciso ju-
dicial, concebida como um caso concreto difcil,
no qual foi necessria a utilizao da concepo GIL, Antnio Carlos. Como elaborar projetos de pes-
argumentativa material proposta por Manuel
Atienza, para se fundamentar as premissas da
deciso e, atingir a concluso do caso em exame,
levando-se em conta que a justificao jurdica,
conforme o referido autor, tem sempre um car-
ter moral em seu ncleo, o que foi possvel cons-
tatar da anlise do decisum.
Assim, foi possvel constatar, a partir da
anlise da referida deciso, que o conhecimento
da argumentao jurdica um instrumento im-
prescindvel do jurista para a defesa e elaborao
de uma tese, a qual deve estar em consonncia
Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604
A teoria da argumentao jurdica...
com a efetivao da justia social e da aplicabili-
dade substancial da norma do Estado de Direito
Constitucional.
Portanto, embora se saiba que as questes
que envolvem as teorias da argumentao jur-
dica estejam distantes de ter um posicionamento
unnime e de fcil compreenso pelos operadores
do direito, o presente estudo buscou trazer al-
guns aspectos do pensamento de Manuel Atien-
za e de sua importante aplicao, quando se est
diante de um caso concreto concebido como di-
fcil, que exige do jurista no somente o conheci-
mento dogmtico, mais sim uma viso holstica
do Direito, a fim de se proporcionar aos jurisdi-
cionados a to almejada justia social e equni-
me, sem perder de vista os princpios constitucio-
nais do Estado Democrtico de Direito.
Referncias das fontes citadas
ARISTTELES. A Constituio de Atenas. Traduo
e Comentrios de Francisco Murari Pires. So
Paulo: Hucitec, 1995.
ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin.
Barcelona: Ariel, 2006.
ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da
argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina
Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000.
BRAATZ, Tatiani Heckert. preciso argumentar?
Reflexes sobre a argumentao jurdica e a
teoria de Manuel Atienza. Revista Jurdica
FURB. Blumenau, 2007. Disponvel em: <proxy.
furb.br/ojs/index.php/juridica/article/down-
load/445/404>. Acesso em: 30 jun. 2013.
CRUZ, Paulo Mrcio; ROESLER, Cludia R. (Org.).
Direito e Argumentao no Pensamento de Ma-
nuel Atienza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
quisa. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
GLOTZ, Gustave. A cidade grega. Traduo de Hen-
rique de Arajo Mesquita e Roberto Cortes de
Lacerda. Rio de Janeiro: DIFEL, 1980.
HABERMAS, J. Teora de La accin comunicativa.
I: Racionalidade de La accin y racionalizacin
social. Traduo Manuel Jimnez redondo. 3. ed,
Madri: Taurus, 2003.
MELO, Orlando Ferreira de. Hermenutica jurdica:
uma reflexo sobre novos posicionamentos.
Itaja: Ed. UNIVALI, 2001.
45
 Denise Helena Schild Oliveira, Bruno Makowiecky Salles

PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao jur-

dica no pensamento de Manuel Atienza. Dispo-
nvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/
artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamen-
to-de-manuel-atienza,38861.html#_ftnref14>.
Acesso em: 20 jun. 2013.
ZAGRE, Robson. Teoria da Argumentao Jurdi-
ca Anlise e Crtica a caso concreto Princ-
pios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Disponvel em: <http://webcache.googleuser-
content.com/search?q=cache:nz6JMlNJKs4J:-
www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/
campos/robson_zagre.pdf+&cd=1&hl=p-
t-BR&ct=clnk&gl=br >. Acesso em: 30 jun. 2013.

The theory of legal argument if applied to a concrete: an

analysis of the theory of manuel atienza

Abstract

The question to be examined in this article focuses on the importance legal argument in the current
historical context, seeking to explain the new post-positivist theories argumentative, notably Argu-
mentation Theory of jurist-philosopher Manuel Atienza, and his division of three legal conceptions
argumentive distinct categories: formal, materialistic and pragmatic. To do so, made an analysis of a
judiciary decision in criminal proceedings, which can be conceived as a hard case, as the thought of
Atienza, trying to show the reader the indispensability of the application and theory of argumentation
to jurists, mainly magistrates so that they can complete justifiably a complex case in the light of cons-
titutional principles of law and a holistic view of the legal system.
Keywords: Legal argument. Argumentation Theory of Manuel Atienza. Review the case.

Enviado em: 03/07/2014.

Aprovado em: 20/01/2015.

Revista Brasileira de Direito, 10(2): 37-46, 2014 - ISSN 2238-0604 46