Es evidente el carcter desigualitario, adems de puramente secesionista, de este

esquema de intervencin punitiva. Conforme a l, el derecho y el proceso penal se

transforman, de sistema de retribucin, dirigido a prevenir los hechos-delitos por
medio de la comprobacin y la punicin de los ya ocurridos, en sistema de pura
prevencin, dirigido a afrontar la mera sospecha de delitos cometidos, pero no
probados o el mero peligro de delitos futuros. Tal es, por ejemplo, en el
ordenamiento italiano, el conjunto de las instituciones del subsistema penal
especial que ilustrar en el captulo 11 las medidas cautelares, incluida la prisin
preventiva, las de prevencin, las de seguridad y las de orden pblico y que
forman una especie de derecho penal y procesal preventivo que flanquea el
ordinario o retributivo. Naturalmente, la ausencia del nexo entre pena y delito
disuelve en tales casos incluso la garanta de la legalidad, adems de los
eventuales vnculos de la jurisdiccionalidad: la ley que establece los presupuestos
de la medida preventiva, en efecto, corresponde a una norma en blanco, es decir,
a una especie de caja vaca rellenable en cada ocasin con los contenidos ms
arbitrarios; y el juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin objetiva
preexistente e informado por meros criterios de discrecionalidad administrativa,
degenera en procedimiento policial de estigmatizacin moral, poltica o social.

Los dos ltimos sistemas, basados el uno en el principio nulla poena sine lege slo
y el otro en el principio nulla poena sine iudicio slo, corresponden a formas
absolutas de estado salvaje o disciplinario 19. De ellos, el primero representa
el estado policial, caracterizado por leyes en blanco que permiten intervenciones
punitivas libres de cualquier vnculo, incluido el del previo juicio: pinsese, por
ejemplo, en los plenos poderes militares o de polica previstos por la ley italiana
durante el estado de guerra o de peligro pblico20. El segundo corresponde
en cambio al llamado por Weber justicia patriarcal o del cad21: no vinculada
a ningn criterio preestablecido ni de hecho ni de derecho, sino remitida a la
buena voluntad del prncipe, de los notables, del sabio bajo el rbol o quiz del
pueblo en el estadio, como justicia completamente sustancial, material,
sumaria o equitativa22. Es claro que la total falta de jurisdiccionalidad en el primer
caso y de legalidad en el segundo vaca de contenido garantista tambin la nica
condicin exigida la ley o el juicio, uniendo a los dos sistemas bajo la ensea
del arbitrio y hacindolos difcilmente distinguibles en la prctica.

Derecho penal mnimo y derecho penal mximo

1. Derecho penal mnimo y racionalismo jurdico; derecho penal mximo e
irracionalismo jurdico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal
distinguidos en los apartados precedentes oscilan entre dos extremos
opuestos, identificables no slo con las dicotomas saber/poder, hecho/valor
o cognicin/decisin, sino tambin con el carcter condicionado o
incondicionado, o bien limitado o ilimitado, del poder punitivo. El modelo
garantista descrito en SG presenta las diez condiciones, lmites o
prohibiciones que hemos identificado como garantas del ciudadano contra
el arbitrio o el error penal: segn este modelo, no se admite ninguna
imposicin de pena sin que se produzcan la comisin de un delito, su
previsin por la ley como delito, la necesidad de su prohibicin y punicin,
 sus efectos lesivos para terceros, el carcter exterior o material de la accin
criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, adems, su
prueba emprica llevada por una acusacin ante un juez imparcial en un
pro-ceso pblico y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos
legalmente preestablecidos. Por el contrario, los modelos autoritarios
descritos en S1-S9 se caracterizan por la debilidad o la ausencia de alguno
o algunos de estos lmites a la intervencin punitiva del estado, hasta los
casos extremos, representados por S7-S9, en que aqulla puede ocurrir sin
que se produzca ninguna condicin judicialmente comprobable y/o
legalmente predeterminada. Por esto es por lo que el primer modelo puede
ser identificado con el del estado de derecho: entendiendo por esta
expresin un tipo de ordenamiento en que el poder pblico, y
especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en
el plano sustancial (o de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el
procesal (o de las formas procesalmente vinculantes). Los ltimos, en
cambio, sirven para configurar sistemas de control penal propios del estado
absoluto o totalitario: entendiendo por tales expresiones cualquier
ordenamiento donde los poderes pblicos son legibus soluti o totales, es
decir, no disciplinados por la ley y, por tanto, carentes de lmites y
condiciones.

2. Dos modelos de certeza relativa. He hablado hasta ahora de certeza e

incertidumbre refiriendo genricamente estos dos conceptos a la libertad de
los ciudadanos de los castigos arbitrarios. La distincin entre derecho penal
mnimo y derecho penal mximo permite ahora asentar con mayor precisin
los trminos del problema. Dada la imposibilidad de una perfecta
correspondencia entre jurisdiccin y legislacin, es til no hablar
indistintamente de certeza y de incertidumbre del derecho penal, sino
distinguir en cambio dos formas de certeza, ambas relativas y subjetivas,
cada una de ellas acompaada de una forma correlativa de
incertidumbre.

La certeza perseguida por el derecho penal mximo est en que ningn

culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn
inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal
mnimo est, al contrario, en que ningn inocente sea castigado, a costa de
la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune. Los
dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas
reflejan intereses y opciones polticas contrapuestas: por un lado, la mxima
tutela de la certeza pblica respecto de las ofensas ocasionadas por los
delitos; por otro lado, la mxima tutela de las libertades individuales
respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias. Podemos
disipar as el equvoco de una mtica certeza o verdad que sera
perseguida por el garantismo cognoscitivista. La certeza, aun no absoluta, a
la que aspira un sistema penal de tipo garantista no es ya que resulten
exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la
ley como delitos, sino que sean castigados slo aquellos en los que se haya
probado la culpabilidad por su comisin. En todo caso, ambas
certidumbres son subjetivas y relativas, afectando a verdades
igualmente opinables y probabilsticas. Su diferencia est slo en los
criterios opuestos con los que se obtienen.

La certeza de derecho penal mnimo de que ningn inocente sea castigado

viene garantizada por el principio in dubio pro reo25. Es el fin al que tienden
los procesos regulares y sus garantas. Y expresa el sentido de la
presuncin de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es
necesaria la prueba es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva no
de la inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena sino
exigindose la absolucin en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en
realidad resuelta por una presuncin legal de inocencia en favor del
imputado precisamente porque la nica certidumbre que se pretende del
proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a
los de las absoluciones y de las no penas. Por lo dems, es sta la forma
lgica de todos los principios garantistas ms arriba formalizados: los
cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en
ausencia de las cuales no es lcito castigar y no las suficientes en presencia
de las cuales no es lcito no castigar. El mismo modelo de responsabilidad
penal SG, que hemos propuesto como modelo garantista, ha sido
concebido por nosotros como un sistema lgicamente abierto, es decir,
susceptible de ser ulteriormente perfeccionado y reforzado en el plano
terico y normativo por la inclusin de otras garantas: y por eso no hemos
querido establecer, como su clausura, el principio segn el cual, al darse
conjuntamente todas las condiciones o garantas del sistema, la pena debe
tener lugar.

La certeza de derecho penal mximo de que ningn culpable quede impune

se basa en cambio en el criterio, opuesto, pero igualmente subjetivo, in
dubio contra reum. Indica una aspiracin autoritaria. Ms en general, la idea
recurrente de que el proceso penal debe conseguir golpear a todos los
culpables es el fruto de una ilusin totalitaria. Un extremado empeo de
castigar a los reos, un excesivo rigor, un apresurado castigo, adverta
Francesco Mara Pagano, arrastran consigo por fuerza funestos efectos.
All donde una ley escrita con caracteres de sangre manda que el ms
ligero fallo no quede impune; que todo delito de las tinieblas, en las que la
fatalidad lo envuelve a veces, sea necesariamente sacado al claro da de
los juicios; que la pena no se separe del delito ni un momento, all ser de
provecho que aqulla confe en las manos del juez un arbitrario e
inmoderado poder. La prontitud de la ejecucin excluye las formalidades y
sustituye el proceso por la voluntad absoluta del ejecutor. La rigurosa
investigacin del oculto delito no se realiza ms que por medio de un poder
ilimitado y de necesarias violencias y atentados sobre la libertad del
inocente. Y semejante ilimitado poder de un terrible inquisidor no puede
estar sujeto a los lazos de un proceso regular. En tal estado la libertad civil
no puede en modo alguno arraigar28. Este modelo tiene, por lo dems,
una estructura lgica opuesta a la del derecho penal mnimo: en el sentido
de que se preocupa de establecer no las condiciones necesarias sino las
suficientes para la condena; y no las condiciones suficientes sino las
necesarias para la absolucin.

La interpretacin. El poder de denotacin y las garantas penales

1. Significado y verificabilidad. En los dos captulos que preceden he

identificado los presupuestos epistemolgicos del garantismo penal con las
condiciones que deben ser dispuestas en el plano legal y satisfechas en el
judicial para permitir la decidibilidad en abstracto y la decisin en concreto
de la verdad procesal. All donde faltan estas condiciones como ocurre en
medida creciente en los sistemas SI -S9 respecto del modelo lmite SG se
abren en el juicio espacios de in- certidumbre que corresponden a otros
tantos espacios de poder. A los fines del anlisis de estos espacios
distinguir en este captulo, como dije en el apartado 1.4, cuatro aspectos o
dimensiones del poder del juez: el poder de denotacin o de verificacin
jurdica, el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica, el
poder de connotacin o de discernimiento equitativo y el poder de
disposicin o de valoracin tico-poltica. Dir inmediatamente que estas
cuatro dimensiones del poder judicial son asimtricas entre s. Las tres
primeras son complementarias, en el sentido de que la extensin de una
est determinada por la de las dems; pero si se extienden ms all de
ciertos lmites, las tres degeneran en el poder de disposicin, donde las
funciones de denotacin, de connotacin y de comprobacin probatoria se
extravan hasta dejar el campo libre al mero arbitrio decisionista.

Los dos primeros espacios de poder son inherentes a las decisiones sobre
la verdad procesal que intervienen en ambas inferencias en las que en el
apartado 5.2 he descompuesto la motivacin judicial: en la inferencia
inductiva o prueba, donde el poder se inserta en las decisiones sobre la
verdad fctica de la conclusin, y en la inferencia deductiva o subsuncin,
donde se inserta en las decisiones sobre la verdad jurdica de las premisas.
Analizar primero las condiciones y las tcnicas normativas dirigidas a
basar la (o bien a minimizar el poder de) decisin sobre la verdad jurdica,
representadas por las garantas penales. Desarrollar tambin el anlisis de
las condiciones y de las tcnicas normativas dirigidas a basar la (o bien a
minimizar el poder de) decisin sobre la verdad fctica, representadas por
las garantas procesales. Tanto el problema de la verdad jurdica como el
problema de la verdad fctica sern distinguidos adems en dos rdenes de
subproblemas: el de la verificabilidad (y de la refutabilidad), que afecta a las
condiciones de uso de los trminos verdadero y falso tal y como vienen
determinados por la referencia emprica de las tesis, jurdicas y fcticas,
que enuncian el tema de la decisin; y el de la verificacin (o de la
refutacin), que afecta en cambio a las condiciones de aceptacin de las
mismas tesis tal y como son determinadas por sus mtodos de
comprobacin y de control. El primer orden de cuestiones, que afrontar en
este apartado junto al de las garantas penales, supone una teora del
significado; el segundo, que afrontar en el apartado que sigue junto al de
las garantas procesales, supone una teora de la prueba.

Verificabilidad fctica y denotacin jurisdiccional: la estricta

jurisdiccionalidad y la semntica del lenguaje judicial. La estricta legalidad o
taxatividad de las leyes penales es una condicin necesaria, pero no
tambin suficiente para garantizar la verificabilidad procesal. Tomemos la
descripcin de los hechos de un auto de prisin o de una sentencia, que
suele reproducir el esquema de la subsuncin o deduccin jurdica, esto es,
de la segunda de las dos inferencias en las que en el apartado 5.2 he
descompuesto la motivacin judicial: Ticio es imputado o reconocido como
culpable del hecho / (conclusin jurdica CJ) por haber cometido el
hecho H (premisa fctica PH), que viene denotado por la ley como
delito / (premisa jurdica PJ). Dejemos a un lado el problema de la
verificacin de las premisas, y en particular de la induccin fctica de PH,
de lo que tratar en el prximo apartado, y permanezcamos en el problema
de su verificabilidad. Con la taxatividad de las figuras legales de delito, el
principio de estricta legalidad garantiza solamente la precisin de la
intensin y la determinabilidad de la extensin del predicado /, pero no
tambin del sujeto H, que tambin figura en la premisa jurdica H es
(denotado por, o entra en la extensin de) /. Para establecer, segn las
eficaces palabras de Hobbes, que el nombre consiguiente, al que los
lgicos llaman predicado, abraza en su extensin tambin al nombre
antecedente, que se llama sujeto, hace falta adems que est
exactamente determinada tambin la extensin del sujeto. /, en efecto, es
predicable como verdadero de H y H es calificable como J, a condicin
no slo de que sea taxativo el significado de J, sino tambin de que H sea
individualizable, gracias a las precisiones de sus connotaciones esenciales,
como miembro de la clase de objetos denotados por /. Esta segunda
condicin afecta, antes que a la verificabilidad y la refutabilidad jurdica de
PJ, a la verificabilidad y la refutabilidad fctica de PH. No es, pues, como la
predicabilidad de J, una cuestin de tcnica legislativa, sino una cuestin de
tcnica judicial. No depende de la semntica del lenguaje legal, sino de la
del lenguaje jurisdiccional

La deduccin jurdica y la hetero-integracin judicial de la lengua penal.

Principio de estricta legalidad y principio de estricta jurisdiccional dad se
pueden, pues, configurar como dos reglas semnticas complementarias,
una dirigida al legislador y otra dirigida a los jueces, con las que garantizar,
mediante la verificabilidad de las denotaciones jurdicas y de las fcticas, la
reserva absoluta de ley en materia penal y la consiguiente sujecin del juez
penal solamente a la ley. Tericamente, all donde estos principios fueran
ambos plenamente satisfechos, la denotacin penal de un hecho concreto
mediante un predicado penal no requerira ningn poder judicial de
decisin, puesto que sera la conclusin de una deduccin que tiene como
premisas una asercin fctica empricamente verificable y, en hiptesis,
verificada, aun si con los lmites de la induccin de los que se hablar en el
prximo apartado y una asercin jurdica analticamente verdadera, es
decir, conforme al significado de los trminos empleados en ella. Por
ejemplo, la implicacin si Ticio ha acuchillado a un hombre provocndole la
muerte, entonces su acto es un homicidio a los efectos del art. 575 del
cdigo penal es una tesis analtica verdadera conforme al significado
previo de sus palabras descriptivas, no de modo distinto que la asercin si
Juan no est casado, entonces est soltero20. En tal caso la subsuncin o
verificacin jurdica se produce por definicin, es decir, conforme a la regla
de uso legal de la palabra homicidio que permite, gracias a su (relativa)
precisin y univocidad, la sustitucin de las palabras cointensas y
coextensas que denotan el hecho en la premisa fctica sin que sta vea
alterado su contenido informativo ni su valor de verdad.

Conclusiones.- Con Ferrajoli parecen quedar atrs las aspiraciones

kelsenianas de una teora pura del derecho, pero paradjicamente se
consolidan con la idea de una teora axiomatizada del derecho, cuyo pilar
segn las palabras del propio Ferrajoli es su carcter convencional pero
sobre todo su rigidez lgica.

En resumen, el fenmeno jurdico, con la propuesta garantista, busca cubrir

los diversos flancos que de forma aislada han sido enfocados por los
reduccionismos. El modelo garantista, en su dimensin normativa del
derecho, cumple una funcin de limitacin del poder. Esta dimensin se
identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los lmites al poder se
materializan con los principios de legitimacin formal y legitimacin
sustancial. En su dimensin de teora del derecho, incide en una nueva
concepcin de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo
crtico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los
encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurdicos. En su
dimensin de filosofa poltica, asume la responsabilidad de la crtica y
deslegitimacin externa de los ordenamientos jurdicos con base en criterios
ticos-polticos.

Esta nueva concepcin integral de abarcar el fenmeno jurdico abre una

puerta metodolgica importante para continuar con la intensa y permanente
lucha por entender y responder a la pregunta ya clsica de qu es el
derecho?