XXV CONGRESSO DO CONPEDI -

CURITIBA

BIODIREITO E DIREITOS DOS ANIMAIS II

MARIA APARECIDA ALKIMIN

HERON JOS DE SANTANA GORDILHO

Copyright 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito
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B615
Biodireito e direitos dos animais II [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UNICURITIBA;
Coordenadores: Heron Jos de Santana Gordilho, Maria Aparecida Alkimin Florianpolis: CONPEDI, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-286-6
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: o papel dos atores sociais no Estado
Democrtico de Direito.
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Congressos. 2. Biodireito. 3. Direito dos animais.
I. Congresso Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Curitiba, PR).

CDU: 34
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Florianpolis Santa Catarina SC

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 XXV CONGRESSO DO CONPEDI - CURITIBA
BIODIREITO E DIREITOS DOS ANIMAIS II

Apresentao

Este volume se inicia com o artigo denominado EVOLUO DAS NANOTECNOLOGIAS

E A NECESSRIA APLICAO DA BIOTICA COMO GARANTIA DE RESPEITO
DIGNIDADE HUMANA, de Daniele Weber da Silva (E-mail: weber.daniele@yahoo.com.
br), mestranda da UNISINOS/RS, que face incerteza cientfica sobre os efeitos da
nanotecnologia sobre a sade humana o meio ambiente, prope, a partir dos princpios da
precauo e da responsabilidade de Hans Jonas, a proteo do bem-estar humano e o respeito
dignidade da pessoa humana.

A professora Doutora Maria Aparecida Alkmin (E-mail: maalkmin@terra.com.br)

coordenadora do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitrio Salesiano de So
Paulo, em coautoria com o professor Doutor Lino Rampazzo (E-mail: lino.rampazzo@uol.
com.br), em DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE (TESTAMENTO VITAL):
IMPLICAES TICAS E JURDICAS DIANTE DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA, analisa as diretivas antecipadas de vontade (testamento vital) luz do
princpio da dignidade da pessoa humana e dos princpios da biotica, invocando os aspectos
ticos disciplinados pelo Cdigo de tica Mdica, envolvendo a Constituio Federal, o
Cdigo Civil, o Cdigo de tica Mdica e a Resoluo1995/2012 (CFM).

O artigo O DIREITO MORTE DE PACIENTES ONCOLGICOS TERMINAIS, de

Isadora Orbage de Brito Taquary, mestranda da UNICEUB/DF, analisa a processos de
resilincia e o stress enfrentado pelos familiares dos pacientes terminais para ressaltar a
autonomia de vontade do paciente em seu direito uma morte digna.

Alexandra Clara Ferreira Faria, professora Doutora da PUC/MG, no artigo A DISPOSIO

DO CORPO PARA PESQUISA CLNICA NO BRASIL ANLISE DO PROJETO DE
LEI 200/2015 QUANTO AO MATERIAL BIOLGICO HUMANO, analisa a
impossibilidade de patenteamento das amostras biolgicas utilizadas em pesquisas clnicas,
uma vez que o material gentico um direito personalssimo e indisponvel.

Em seguida, o professor Doutor Tagore Trajano de Almeida Silva, do programa de Ps-

Graduao da Universidade Tiradentes/SE, juntamente com o mestrando Renato Carlos Cruz
Meneses, apresenta o artigo O ESPECISMO COMO ARGUMENTO FILOSFICO DA
NO ACEITAO DO ANIMAL COMO SUJEITO DE DIREITOS, que prope a
desconstruo do paradigma utilitarista - que concebe os animais e a natureza como simples
objeto destitudo de dignidade - para consider-los como sujeitos de direito.

Caroline Silva Leandrini, mestranda do Programa de Ps-Graduao da UNIMAR/ Maring

/PR, que no artigo DO BEM-ESTAR DOS ANIMAIS DOMSTICOS:
RECONHECIMENTO DA FAMLIA PLURIESPCIE E A GUARDA, analisa as
possibilidade de garantir direitos aos animais domsticos em famlias pluriespcies onde
ocorrem rupturas conjugais.

Em seguida, Luciana Ventura e Rubismark Saraiva Martins, mestrandos da UNICEUB/DF,

em O NO ACOLHIMENTO DO PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL PARA
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DECORRENTES DOS PRINCPIOS
DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE E PROTEO ANIMAL,
examinam os limites da aplicao da reserva do possvel para negar a implementao de
polticas pblicas ambientais e de proteo animal.

O professor Doutor Heron Jos de Santana Gordilho, coordenador do Programa de Ps-

Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia, juntamente com o professor
Francisco Jos Garcia Figueiredo, da Universidade Federal da Paraba, apresentam o artigo A
VAQUEJADA LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL, que analisa a prtica da
vaquejada a partir da ponderao do conflito entre os direitos fundamentais do meio ambiente
e da livre manifestao cultural.

Fernanda Luiza Fontoura Medeiros professora Doutora da UNILASALLE/RS, juntamente

com o mestrando Cssio Cibelli Rosa, apresentam o artigo A DIGNIDADE DA VIDA E A
VEDAO DE CRUELDADE, que analisa o princpio da dignidade humana a partir da
vedao constitucional de prticas cruis contra os animais.

Em seguida, professoras doutoras Ana Stela Vieira Mendes Cmara e Gabrielle Bezerra
Sales, da Faculdade de Direito do Centro Universitrio Christus/CE, em OS LIMITES DA
AUTONOMIA EXISTENCIAL E OS DEVERES JURDICOS FUNDAMENTAIS DE
PRESERVAO DA VIDA DE PESSOAS INCONSCIENTES, analisa a razoabilidade dos
parmetros que estabelecem limitaes autonomia individual tendo em vista a preservao
da vida de pessoas em estado vegetativo persistente e a necessidade de heteronomia para a
proteo de seus direitos.

A professora Doutora Janana Reckziegel do PPGD da UNOESC, juntamente com a

mestranda Fernanda Tofolo, em A EVOLUO HISTRICA DAS PESQUISAS
GENTICAS EM SERES HUMANOS E SUA CONSTANTE LUTA COM A DIGNIDADE
HUMANA, analisa a dignidade humana como elemento fundamental no estabelecimento de
limites ticos para a realizao de pesquisas genticas com seres humanos.

Vivian Martins Sgarbi, mestranda em Direito pela Universidade Estadual de Londrina/PR,

apresenta o artigo O USO DA FOSFOETALAMINA SINTTICA LUZ DOS
PRINCPIOS DO BIODIREITO, que investiga, luz dos princpios do biodireito, a
legitimidade da Lei n. 13269/2016, que autoriza o uso da fosfoetalamina sinttica por
pacientes portadores de neoplasia maligna

Vivian do Carmo Bellezzia, mestranda da Faculdade de Direito da Universidade Dom

Helder, em ORIGENS DA BIOTICA, investiga a origem histrica e cientfica da Biotica,
ressaltando o seu marco histrico.

Beatriz de Lima Fernandes Gottardo, mestranda pela UNIPE, em seu artigo A EUTANSIA
COMO LIBERDADE INDIVIDUAL, faz um estudo comparado da eutansia nos
ordenamentos jurdicos brasileiro e portugus.

Bruna de Oliveira da Silva Guesso Scarmanh, mestranda em Direito pela UNIVEM, no

artigo A PROTEAO JURDICA DO EMBRIO IN VITRO E O DIREITO SADE
DOS PORTADORES DE ANOMALIAS, analisa a proteo jurdica dos embries in vitro e
o papel do Estado na regulao da utilizao de embries excedentes para a efetivao do
direito sade atravs de meios polticos fraternos.

Tatiane Albuquerque de Oliveira Ferreira, mestranda em Direito pela FUMEC, em A

POLMICA ANLISE SOBRE A LEGALIZAO DO ABORTO E OS DIREITOS DAS
MULHERES NO ESTADO BRASILEIRO, faz um estudo sistemtico sobre a legalizao do
aborto luz da doutrina nacional e internacional.

Prof. Dr. Heron Jos de Santana Gordilho - UFBA

Profa. Dra. Maria Aparecida Alkmin - UNISAL

A POLMICA ANLISE SOBRE A LEGALIZAO DO ABORTO E OS DIREITOS
DAS MULHERES NO ESTADO BRASILEIRO
LA CONTROVERSIA ANLISIS DE LEGALIZACIN DEL ABORTO Y
DERECHOS DE LA MUJER EN EL ESTADO BRASILEO

Michele Rocha Cortes Hazar 1

Tatiane Albuquerque de Oliveira Ferreira 2

Resumo
O presente trabalho, diante da polmica discusso que envolve a legalizao do aborto no
Brasil quanto no mundo, analisou, ainda que brevemente, a proteo do direito vida no
ordenamento jurdico ptrio, bem como as excees admitidas. Tratou-se dos impactos da
legislao proibitiva do aborto sobre direitos constitucionais e legais das mulheres. Analisou-
se, tambm, legislao permissiva do aborto em alguns pases, e a prevalncia da proteo da
mulher como indivduo j formado em detrimento do nascituro. A pesquisa concluiu pela
necessidade de reviso legislativa sobre a temtica, e pela transferncia da questo do mbito
penal para o da sade pblica.

Palavras-chave: : direito vida, Aborto, Legalizao, Direito das mulheres, Estado

democrtico de direito

Abstract/Resumen/Rsum
El presente trabajo sobre el debate sobre el aborto en Brasil y en el mundo, analizado, aunque
sea brevemente, la proteccin del derecho a la vida en el Brasil, as como las excepciones
permitidas. Tambin el impacto de la legislacin prohibitiva en los de las mujeres. El examen
fue tambin la ley permisiva en algunos pases, y la prevalencia de la proteccin de la mujer
como persona ya formada a expensas del nio por nacer. Lleg a la conclusin de la
necesidad de revisin de la legislacin sobre el tema, y la transferencia del derecho penal
para la salud pblica.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Derecho a la vida, Aborto, Legalizacin, Derechos

de la mujer, Estado democrtico de derecho

1Mestranda em Direito Pblico pela Fundao Mineira de Educao e Cultura. Especialista em Direito Pblico
pela PUC MINAS. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior. Advogada
2Mestranda em Direito pela Universidade FUMEC, Ps-Graduada em Direito Penal e Processual Penal.
Professora na. Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete e Advogada.

118
1 INTRODUO

Hodiernamente a tratativa da questo do aborto analisada em mbito nacional e

internacional como sendo problemtica que orbita o campo no apenas da discusso sobre o
direito vida, mas tambm o das polticas sociais especificamente no mbito da sade
pblica, bem como o direito liberdade sexual e reprodutiva da mulher.

No ordenamento jurdico ptrio o aborto criminalizado por determinao disposta

no Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, dos artigos 124 ao 128, admitindo-se, tanto
na lei quanto na jurisprudncia, excees pontuais de descriminalizao de tal prtica em
algumas situaes especificas.

Entretanto, mesmo diante da proibio abortiva, por meio do Decreto-Lei

mencionado, que foi recepcionado como lei federal pela Constituio Federal de 1988,
verifica-se cada vez mais a ocorrncia clandestina de tal prtica em escalas alarmantes,
ocasionando a morte ou leso permanente em nmero expressivo de mulheres, principalmente
aquelas de classes mais desfavorecidas da sociedade, como ser suscintamente explicitado.

A presente pesquisa apresenta como tema problema, diante desse contexto, a

realizao de breve anlise sobre a polmica temtica que gravita em torno da legalizao das
prticas abortivas, de maneira geral e objetiva, para alm das hipteses j permitidas pela lei e
resguardadas pelo posicionamento do Supremo Tribunal.

No desenvolvimento deste trabalho sero apresentados principalmente argumentos

jurdicos e tcnicos favorveis e desfavorveis a legalizao/descriminalizao do aborto,
envolvendo tanto os direitos resguardados ao nascituro, quanto os direitos da mulher, e ainda
as possveis teorias referentes ao incio da vida, em consonncia com o ordenamento
brasileiro vigente.

Destaca-se que dentre todo bojo argumentativo que envolve a temtica so

apresentadas justificativas de cunho jurdico, biolgico, moral, religioso e cultural. Entretanto,
sob os ideais democrticos determinados pela Constituio Federal de 1988, a normatizao
do Estado laico, dentre outros direitos e garantias, os argumentos religiosos, morais e
quaisquer outros de cunho valorativo subjetivo no merecem ser acolhidos no que diz respeito
a tomada de decises e elaborao de leis que sejam o mais democrticas possvel.

119
 O presente trabalho de significativa relevncia e justifica-se pela necessidade de
destacar, diante de todo este cenrio, urgente reviso legislativa objetiva sobre o tema, tendo-
se em vista que a violenta legislao restritiva datada de 1940 e pouco se coaduna com os
ideais de um Estado que se pretende se afirmar como democrtico de direito, j que foi
construda sob o vis paradigmtico de uma sociedade patriarcal, conservadora, na qual os
direitos femininos eram pouco contemplados.

A produo do trabalho desenvolvido foi embasada no modelo argumentativo1, j o

tipo de raciocnio escolhido para anlise do material foi o indutivo-dedutivo2. A pesquisa foi
desenvolvida mediante estudo da bibliogrfica nacional e internacional pertinentes, bem como
exame de dados e anlise da legislao vigente.

2 O DIREITO VIDA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

O direito vida em qualquer ordenamento jurdico sempre questo de muitos

embates, principalmente no que diz respeito ao marco inicial de proteo jurdica. Existem
diversas teorias jurdicas, filosficas, religiosas e biolgicas que tratam da temtica sem que
haja, em absoluto, qualquer consenso, principalmente quando a temtica questiona a natureza
da vida intrauterina, definindo-a por vezes como vida desde a concepo, por outras como
expectativa de vida, como ser abordado na presente pesquisa.

Em breve apontamento, quando vislumbrada a histria do cristianismo,

principalmente em sua vertente catlica, verifica-se, a contrrio do que comumente se espera,
que a proteo vida, principalmente da vida em formao, foi objeto sempre de grande
divergncia, conforme demonstra Maria Jos Rosado-Nunes (2006a).

Entretanto, sem desmerecer a importncia da tratativa nos diversos ramos da cincia,

a pesquisa tratar da temtica principalmente no mbito jurdico, demonstrando as teorias
adotadas no ordenamento jurdico brasileiro.

1
GUSTIN, Miracy; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re) Pensando a pesquisa jurdica. 4. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2013, p. 12.
2
GUSTIN, Miracy; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re) Pensando a pesquisa jurdica. 4. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2013, p. 22-23

120
 A proteo vida, seja ela em formao ou do ser humano j nascido, de sumo
destaque no ordenamento jurdico ptrio constitucional e infraconstitucional, entretanto no
de maneira absoluta.

Jos Afonso da Silva (2014, p. 200) aponta, no que tange ao direito vida, que os
direitos fundamentais para que consigam atingir seu fim precpuo necessrio que estejam
atrelados a outras garantias como a dignidade da pessoa humana, o direito integridade
fsico-corporal, o direito integridade moral e, de forma especial ao direito existncia. Este
ultimo consistindo em um direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria
vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela
morte espontnea e inevitvel.

Na Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988) o constituinte destacou tal

proteo no art. 5, caput3, destacando-o como direito fundamental. Porm, na mesma Carta
Magna verifica-se a limitao a tal proteo, no inciso XLVII, alnea a4, do mesmo
dispositivo.

A excepcionalidade do direito vida, por opo do legislador, e em consonncia com

a constituinte, verifica-se tambm em mbito infraconstitucional. Diante da temtica, merece
destaque os casos permissivos de aborto, em hipteses excepcionais. O Decreto-Lei 2.848 de
07 de dezembro de 1940 (BRASIL, 1940), no artigo 128 despenaliza a prtica do aborto
praticada por mdico nos casos em que a vida da gestante colocada em risco quando da
manuteno da gravidez, ou quando se trata de gestao resultante de estupro, alm de outras
pontuais hipteses aceitas pela jurisprudncia.

Diante da vigncia da norma penal de 1940, recepcionada pela Constituio Federal

de 1988, cunhada sob a gide de um ordenamento totalitrio e em desconformidade com
ideais de Estado Democrtico, verifica-se a inflamao dos debates referentes ao marco inicial
de proteo do direito vida, trazendo tona a necessidade do discurso referente alteraes
legislativas nesse aspecto, principalmente no que diz respeito a total descriminalizao das
prticas abortivas de maneira objetiva.

3
Art. 5, caput. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
4
Art. 5, XLVII No haver penas: a. de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.

121
 Hodiernamente, prevalece no mbito da legislao civilista a adoo da teoria
concepcionista, determinando-se que desde a concepo so reconhecidos os direitos do
nascituro vida, imagem, dentre outras protees, conforme explicitado por Flvio Tartuce
(2014). Porm, a aceitao de tal teoria no pacifica, tendo-se em vista que ainda existem
autores que defendem aspectos referentes teoria natalista, no qual o nascituro no seria
detentor de direitos sim de mera expectativa de direitos. Esta ultima teoria tem como ponto
nevrlgico a desconsiderao de alguns direitos fundamentais inerentes ao nascituro, como o
direito vida, aos alimentos provisionais e at mesmo investigao de paternidade, explicita
Caio Mrio da Silva Pereira (2012, p. 184). Por fim, h doutrinadores, como Washington de
Barros Monteiro, que se filiam teoria da personalidade condicional que considera o inicio da
personalidade civil no momento do nascimento com vida, mas que resguarda os direitos do
nascituro, porm sob condio suspensiva (MONTEIRO apud TARTUCE, 2014).

Importante frisar que intenso o debate em torno do tema especialmente frente

dicotomia do direito pblico e privado, frente defesa dos direitos humanos, dos direitos
fundamentais e no menos relevante na concepo patrimonial.

Tendo em vista a concepo de pessoa humana e a dignidade que lhe deve ser
garantida, imprescindvel que consideremos a vida humana em todas as suas fases, seja ela
adulta, ou no.

A perspectiva de relevncia ao indivduo deve demonstrar eficcia em todos os seus

aspectos. E neste interim foroso considerar: quem est sendo privado de sua dignidade?

Sob a tica da Constituio Federal de 1988, especificamente no artigo 196 5,

garantido a todos os brasileiros a observncia e acesso ao que tange o direito sade. Sendo
assim, direito de todos e dever do Estado garantir a reduo dos riscos de doenas ou outras
situaes graves, prestando a todos os brasileiros acesso universal e igualitrio aos servios de
promoo, proteo e recuperao, por meio de polticas sociais e econmicas (MORAES,
2014). Trata-se, portanto, de condio essencial ao individuo, principalmente, neste trabalho,
mulher, que tenha garantia de acesso sade, principalmente no se expondo aos riscos de
um procedimento de sade sem a assistncia necessria e que exera seus direitos liberdade,

5
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas eu
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para a sua promoo, proteo e recuperao.

122
intimidade, segurana pessoal, de maneira a viver livre, despida de qualquer discriminao e
violncia (PIOVESAN, 2016).

3 O ABORTO NA LEGISLAO BRASILEIRA

O ideal de Estado Democrtico de Direito tem como principal precedente a proteo

dos indivduos, garantindo-lhes a efetivao dos direitos humanos em face dos arbtrios do
poder, bem como a sua participao na vida pblica. Em mbito constitucional verifica-se,
dentre outros direitos, a estrutura jurdica tendente defesa da vida.

Neste sentido, em mbito legal, o direito penal e o direito civil so o condo de

proteo e defesa, evitando por meio de represso e polticas preventivas que crimes e atos
atentatrios ao patrimnio e vida aconteam.

Nas ultimas dcadas, houve grande mudana no que se refere liberdade sexual ou
reprodutiva da mulher, e neste lento caminhar inmeras polticas foram implementadas, os
temas de combate violncia e discriminao foram colocados em pauta e levados
discusso, gerando a criao de leis protetivas como, por exemplo, a Lei 11.340 de 2006
(BRASIL, 2006), tambm conhecida como Lei Maria da Penha. Mesmo com todas as
conquistas ocorridas neste tempo, ainda h muito por fazer, inclusive no mbito legislativo.

O Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940 (BRASIL, 1940), nos artigos 124 a

127 tratam de preservar a vida humana intrauterina tipificando o crime de aborto, seja ele
praticado pela gestante, com ou sem o seu consentimento, e quando provocado por terceiro.

Grande celeuma trazida no mbito criminal por falta de informaes do prprio

legislador que simplesmente utiliza-se da expresso provocar aborto, sendo omisso em
descrever em que momento se considera o incio da proteo em questo, conforme aduz
Rogrio Greco (2014). Nesta toada o Cdigo Civil vai alm, e em seu artigo 26 protege o
nascituro desde a sua concepo.

Neste sentido, o crime de aborto tem o seu inicio no momento em que h violao
vida intrauterina. Conforme sustenta Fernando Capez (2015) a origem da vida humana, ainda
6
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro.

123
dentro do organismo materno, d-se com a fecundao, ou seja, a fertilizao do vulo pelo
espermatozoide. Dentre vrios mtodos contraceptivos existentes para evitar uma gravidez
indesejada ou no planejada, como os anticoncepcionais, a camisinha, entre outros que no
tem o condo de violar a vida intrauterina, destaca-se, dentre eles, o Dispositivo Intrauterino,
DIU, no qual em um dos sistemas o vulo j fecundado, impedido de fixar-se no tero.
Neste caso poderia se falar em interrupo da vida intrauterina, porm h um permissivo
legal, amparado pelo exerccio regular de direito, no sendo, nem mesmo, considerado crime
a realizao de tal prtica contraceptiva (CAPEZ, 2015).

A legislao ptria mesmo prevendo a criminalizao do aborto, excepciona a

ilicitude nos casos previstos no artigo 1287, quais sejam, quando a gestante corre risco de
morte e nos casos de gestao fruto de estupro. Ainda de forma excepcional, amparado pela
deciso do STF na ADPF 54, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na
sade e votada em 2012 (STF) tem-se admitido a antecipao teraputica do parto
anenceflico, no configurando, assim, crime de aborto.

Ainda no mbito da legislao ptria acerca do tema em comento, em 1 de agosto de

2013, foi editada a Lei 12.845, que dispe sobre o atendimento obrigatrio e integral de
pessoas em situao de violncia sexual, em todos os hospitais integrantes da rede do SUS.

No tocante previso legislativa e a criminalizao do crime de aborto, foroso

dizer que se comete grave discriminao, uma vez que ao tratarmos do direito vida tratamo-
lo de forma isonmica, mas o que se depreende que as mulheres tm seus direitos violados
segundo seus recursos econmicos, de vivencia, de instruo, portanto, muitas so submetidas
a procedimentos inseguros, o que lhes causa grave sofrimento e at mesmo a morte, conforme
ensina Flvia Piovesan, Silvia Pimentel e Valria Pandjiarjian.

4 OS DIREITOS DAS MULHERES SOB O PARADIGMA DO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO

7
Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico: I- se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II
se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

124
 Como j demonstrando em tpico anterior a proibio do aborto no ordenamento
jurdico brasileiro determinada pelo Decreto-Lei 2.848 (Cdigo Penal) de 07 de dezembro
de 1940, recepcionado pela Constituio Federal de 1988 como lei ordinria. Entretanto como
possvel notar, principalmente pelo contexto histrico-temporal, a lei penal foi instituda
ainda ao reflexo de uma sociedade regida pela Constituio dos Estados Unidos do Brasil de
19378, bem como sob os reflexos do Cdigo Civil de 1916, que dispunha, dentre suas normas,
no art. 6, inciso II9, a mulher casada como ser relativamente incapaz, enquanto subsistisse a
sociedade conjugal, infantilizando-a perante o Estado e ao prprio homem.

Como possvel notar o paradigma sobre o qual foi instituda a normatizao penal
ptria, ainda vigente, moldado sob um governo autoritrio, centralizador e desigual,
conforme demonstra Ingo Wolfgang Sarlet (2013).

Ocorre que a Carta Magna de 1988 foi elaborada em cenrio de redemocratizao do

pas, expanso de direitos e garantias individuais, dentro de vieses de igualdade e liberdade,
inclusive de gnero, que so contempladas pelo art. 5 do mesmo diploma, dentre outras
normas que tm por objetivo implementar ideais mais democrticos, por sua vez menos
autoritrios e discriminatrios. Diante do cenrio apresentado possvel vislumbrar a
necessidade urgente da reforma no mbito penal, para muito alm das leis extravagantes
posteriores a 1988.

No que diz respeito a problemtica trazida pela presente pesquisa, qual seja a da
legalizao a da interrupo da gravidez, de maneira objetiva, em quaisquer hipteses, se faz
ainda mais urgente a reforma legislativa devido a observncia dos argumentos que sero
apresentados.

4.1 Problematizao do Direito Vida na Perspectiva da Legalizao do Aborto

Como j mencionado em tpico anterior, o direito vida est disposto como

fundamental no texto da Constituio Federal de 1988(BRASIL, 1988), e preservado

8
A Constituio brasileira de 1937 foi apelidada de Polaca por ser outorgada semelhana da Constituio da
Polnia de autoria de Jozsef Pilsudsk, lder do golpe militar. Silva, Paulo Srgio da. A polaca. Disponvel em: <
http://www.revistadehistoria.com.br/secao/artigos/a-polaca>. Acesso em 05 agosto de 2016.
9
Art. 6, Cdigo Civil de 1916. So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou maneira de os
exercer: II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.

125
tambm por diplomas internacionais dos quais o Brasil signatrio como, por exemplo, a
Conveno Americana de Direitos Humanos10 (1969).

O primeiro questionamento, dentre os que sero abordados, o que se refere ao

marco inicial da vida intrauterina, destacando-se que tal problemtica no recente. Existe
vasta divergncia conceitual sobre como deve-se determinar o incio da vida e no apenas no
mbito da cincia jurdica, conforme j explicitado.

Nesta toada, na tratativa da discusso sobre a legalizao do aborto a legislao civil

adota a teoria concepcionista, destacando-se que existem autores adeptos da teoria natalista,
como tambm j foi demonstrado.

Entretanto, a despeito da anlise de qual teoria deve ser a mais adequada e de se

reconhecer que o nascituro portador de alguns direitos resguardados pelo ordenamento
jurdico, a presente pesquisa considera razovel o que expe Daniel Sarmento (2006b, p. 04),
referente s fundamentao dos Tribunais Constitucionais, em mbito mundial, sobre a tutela
do direito vida.

Conforme determina o autor supramencionado as Cortes Constitucionais, em pases

que se permite a prtica abortiva, no ignoram o direito constitucional vida do nascituro,
porm entendem que o grau de proteo deve ser diferenciado quando comparados aos
direitos das pessoas humanas j nascidas com vida. Desta forma, vislumbra-se a maior
proteo do direito vida da mulher.

O ordenamento penal ptrio (BRASIL, 1940) relativiza o direito vida do feto,

preferindo a proteo ao direito vida da mulher, de maneira excepcional, quando no existir
outro meio de salvar a vida da gestante, ou quando da ocorrncia de estupro.

Embora o direito vida do feto seja resguardado pelo ordenamento jurdico

brasileiro e o aborto criminalizado, se faz necessria a reflexo sobre o direito vida da
mulher, que se perfaz prejudicado, principalmente em sua concepo de vida digna. A mulher
deve ser reconhecida como sujeito pleno de capacidade jurdica e portadora de todos os
direitos conferidos pelo ordenamento.

10
Artigo 4, 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em
geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.

126
 A proposta da presente pesquisa incitar a necessidade urgente do discurso entre
sociedade civil, que extremamente plural, e o poder legislativo, como sustenta Maria Jos
Rosado-Nunes (2006a, p.38). Vale ressaltar que o debate deve ser feito de maneira
desvinculada de quaisquer argumentos religiosos, tendo-se em vista a laicidade do Estado11
brasileiro, que pretende se firmar como democrtico de direito.

4.2 Direito Sade e a Liberdade Reprodutiva

Conforme afirma Miriam Ventura (2004, p. 19), o conceito que envolve os direitos
reprodutivos no limitado apenas proteo da reproduo, mas sim a interao entre de
conjunto de direitos sociais e individuais visando a garantia da sexualidade e da reproduo
humana, bem como destaca o status de direitos fundamentais de tais direitos reprodutivos.

Ainda de acordo com a autora supramencionada verifica-se a tratativa mundial sobre

a questo, quando da referncia ao documento de Pequim da IV Conferncia Mundial da
Mulher que reala a importncia de se preservar a autodeterminao, igualdade e segurana
sexual e reprodutiva das mulheres.

O mesmo documento da referida Conferncia tambm prev como orientao aos

pases que ainda probem a prtica abortiva que revisem suas normas, tendo-se em vista que a
proibio acaba por incentivar abortos ilegais e prejudiciais sade sexual e reprodutiva das
mulheres.

Em consonncia com o raciocnio demonstrado, possvel visualizar que imposio

proibitiva da legislao penal brasileira, no que tange a prtica do aborto, destaca a flagrante
violao liberdade individual da mulher, o desrespeito sua dignidade e autonomia, bem
como o desrespeito aos seus direitos reprodutivos, que so garantidos pelo ordenamento
jurdico ptrio.

Conforme afirma Daniel Sarmento (2006b, p. 118) a sexualidade feminina e a

autonomia reprodutiva da mulher devem ser abordadas e resguardadas de maneira condizente

11
Sobre a temtica referente a laicidade do Estado. GONALVES, Antnio Baptista. O Estado democrtico de
Direito laico e a neutralidade ante a intolerncia religiosa. Revista Direito Mackenzie. V. 6. 2012. Disponvel
em: <http://editorarevistas.mackenzie.br/index.php/rmd/article/view/5794/4210>. Acesso em: 10 set 2016.

127
com o vis democrtico das normas constitucionais, devido ao fato do cenrio axiolgico e o
paradigma normativo atual ser diverso daquele em face do qual foi criada a legislao
repressiva, que mais uma vez destaca-se, necessita de urgente reviso.

4.3 Uma questo de sade pblica

Consoante a polmica que envolve a temtica possvel notar que a proibio

normativa no inibe a ocorrncia do aborto, apenas faz com que a prtica ocorra de maneira
clandestina e insegura principalmente para as mulheres que no tm condies financeiras de
arcar com procedimentos que envolvam mtodos adequados, como elucida Reinaldo
Guimares, Debora Diniz e Marilena Corra (2009).

Verifica-se que no Brasil a legislao referente ao aborto extremamente rigorosa,

levando a incriminao das mulheres que realizam a prtica sem estarem sob o amparo da lei
ou da jurisprudncia. Entretanto, a mesma norma no leva em considerao o risco morte e
a sade em geral dessas mesmas mulheres, tampouco as questes sociais que envolvem a
questo, como por exemplo a desigualdade de gnero, dentre outras, conforme afirma
Benedito Gonalves Eugnio e outros (2011).

Neste mesmo sentido Lorena Ribeiro de Morais tambm informa que a penalizao
decorrente do aborto no protege a vida da mulher, ao contrrio, destaca-se como a quarta
causa de morte materna no cenrio brasileiro e reconhecido como grave problema de sade
pblica.

Destaca-se que o alarmante cenrio decorre, muitas vezes, em razo de mtodos

caseiros, ou clnicas clandestinas inseguras, no especializadas, s quais as mulheres
recorrem, ocasionando hemorragias, infeces que levam morte ou acarretam sequelas
fsicas e mentais permanentes. possvel vislumbrar, portanto, diante da polmica
apresentada, que existe grande violao do direito vida, sade pblica, e principalmente
dignidade das mulheres.

Passando-se anlise de custos estatais, em termos de sade pblica que envolve a

problemtica do aborto ilegal, conforme aduz Benedito Gonalves Eugnio e outros (2011),
constata-se que tal prtica onera em demasia o sistema de sade.

128
 De acordo com os autores, mais de 50% das mulheres que recorrem ao aborto ilegal
so internadas no sistema nico de sade em decorrncia de complicaes. Ainda se afirma
que parte de tal recorrncia poderia ser evitada, desde que a prtica no fosse criminalizada e
os medicamentos corretos e seguros fossem disponibilizados normalmente.

Diante do contexto possvel notar a necessidade de se tratar a ocorrncia das

prticas abortivas como questo de sade pblica, descriminalizando a prtica. Tal
deslocamento seria de todo mais benfico para a populao como um todo. Para as mulheres,
que teriam seus direitos resguardados, e tambm para o Estado, principalmente no que diz
respeito a economia de recursos pblicos.

4.4 Violncia do Estado: manuteno da gravidez indesejada

Outro ponto que se pretende trazer reflexo refere-se a violncia expressa mantida
pelo poder estatal ao insistir na criminalizao do aborto, que como j mencionado, decorre
de norma cunhada sob a gide de uma Constituio no democrtica.

Dentre a tipificao criminal do aborto trazida dentre os artigos 24 e 28 do Cdigo

Penal (BRASIL, 1940), a prpria lei admite excees, como j mencionado, permitindo que a
mulher interrompa a gravidez sem que seja cometida conduta tpica. Tomando como exemplo,
a exceo da no tipificao do aborto como delito quando este decorrer de estupro, como
determina o art.128, II do Cdigo Penal de 1940.

Na exceo mencionada a justificativa para que a mulher possa cometer o ato

abortivo, inclusive, em clnicas de sade pblica ou particular, de maneira regular e
autorizada pela lei, a de que a gravidez advm de um crime violento que acarretar impactos
psquicos e por muitas vezes fsicos durante toda sua vida.

Desta forma, quando da leitura de passagens do inteiro teor da Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 54 do Distrito Federal (BRASIL, 2012)
, de relatoria do ministro Marco Aurlio, nota-se que alguns argumentos esboados no
julgamento firmaram-se no sentido de que legislador pretendeu preservar a dignidade e a
liberdade sexual da mulher, retirando a ilicitude do aborto quando decorrente de crime de

129
estupro, ainda que a vida do feto seja totalmente vivel, embora no fosse esse o centro da
discusso da referida ADPF.

Nesta mesma linha de pensamento possvel o seguinte questionamento, guardadas

as devidas propores: no estaria o Estado, ao criminalizar o aborto, impondo violentamente
mulher uma gravidez indesejada, que poder tambm lhe causar danos psquicos e fsicos
por toda a vida? A presente pesquisa entende que tal equiparao, em termos de violncia seja
possvel, levando-se em considerao a fora cogente das normas proibitivas, e a invaso do
Estado face a dignidade e a liberdade da mulher no que diz respeito a manuteno de gravidez
indesejada.

5 BREVE ANLISE DA LEGALIZAO DO ABORTO EM CONTEXTOS

INTERNACIONAIS

A normatizao proibitiva da prtica do aborto j no mais realidade em alguns

pases ao redor do mundo. Ser realizada breve anlise desses contextos para demonstrar que
os possveis benefcios de tal contexto.

Como afirma Daniel Sarmento (2006b, p.120) A partir da dcada de 60, o processo
de emancipao da mulher e o avano na laicizao dos Estados, dentre outros fatores,
desencadearam uma forte tendncia liberalizao da legislao sobre o aborto....

Neste sentido possvel notar que em alguns pases como, por exemplo, Estados
Unidos, Frana, Itlia, Alemanha, Portugal, Espanha, Canad, dentre outros, cada um
adotando a dinmica de legalizao que melhor se adequa a sua estrutura normativa interna.
Alguns dos pases acima sero brevemente tratados a seguir, sem a pretenso de esgotar o
tema.

Na Itlia, o aborto passou a ser descriminalizado a partir de 1975, quando a Corte

Constitucional do pas declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 546 do diploma penal,
mas apenas nos casos em que acarretasse risco para a mulher, conforme aduz o autor
supramencionado.

130
 Foi apenas em 1978 que o legislador normatizou a legalizao do aborto,
determinando que a prtica possvel at os primeiros noventa dias de gestao, quando a
mulher tiver comprometida suas condies econmicas, sociais ou familiares, quando colocar
em risco sua sade fsica ou psquica, dentre outras hipteses (SARMENTO, 2006b).
Verifica-se na legislao italiana a preservao dos direitos e garantias da mulher como
pessoa, como sujeito de direitos.

Outro pas que merece destaque para a questo da legalizao do aborto os Estados
Unidos. Em 1973, ainda segundo Daniel Sarmento (2006b), a Suprema Corte Americana
julgou o caso Roe x Wade.

Nesse cenrio, por maioria entendeu a Suprema Corte que direito da mulher decidir
pela manuteno ou no de sua gestao, afirmando que a interveno do Estado neste mbito
acarretaria danos pessoa. Destaca-se ainda a passagem da deciso que afirma que
continuidade de uma gravidez indesejada pode impor mulher uma vida ou futuro infeliz.

Ainda sobre a questo, vislumbra-se que os ministros ainda determinaram os

parmetros a serem seguidos para realizao do aborto, veja-se:

No primeiro trimestre de gestao, o aborto deveria ser livre, por deciso da gestante
aconselhada por seu mdico. No segundo semestre, o aborto continuaria sendo
permitido, mas o Estado poderia regulamentar o exerccio desse direito visando
exclusivamente proteger a sade da gestante. S a partir do terceiro trimestre da
gestao perodo a partir do qual j existiria viabilidade da vida 123 fetal extra-
uterina -, poderiam os Estados proibir a realizao do aborto, objetivando a proteo
da vida potencial do nascituro, a no ser quando a interrupo da gravidez fosse
necessria para preservao da vida ou da sade da me. (SARMENTO, 2006b, p.
122-123).

Outro destaque interessante refere-se a uma situao peculiar do aborto em auto mar.
Pases como dispem de embarcaes prprias que realizam tal prtica de maneira legal,
realizando a vontade de inmeras mulheres, fora dos mares territoriais, sem invadirem a
soberania de Estados em que tal ocorrncia criminalizada, conforme reportagem no stio
eletrnico de um dos navios, www.womenonweb.org.

Toda essa exposio sobre legislao permissiva e preservao dos direitos humanos
e fundamentais das mulheres, demonstra, ainda mais, a urgncia da reviso legislativa que
deve se operar no Brasil.

131
6 CONCLUSO

O presente trabalho, diante da questo da proteo do direito vida no ordenamento

brasileiro e da polmica sobre qual deve ser considerado o marco inicial de tal bem jurdico
demonstrou que a tratativa no harmnica, e ocupa vrias reas do conhecimento como
religio, filosofia, biolgica e jurdica.

Sem desprezar a relevncia das outras cincias a pesquisa se atentou para a temtica
especificamente no mbito dos estudos jurdicos e verificou que a legislao adota a teoria
concepcionista, de proteo do nascituro desde a concepo, mas que tambm tal questo no
unnime, tendo-se em vista que renomados autores adotam teoria diversa, afirmando que o
feto possui apenas expectativas de direitos, e s os ter quando de seu nascimento com vida.

No obstante o direito vida seja constitucional e internacionalmente garantido, com

status de direito fundamental, a legislao brasileira o excepciona em determinados
momentos.

Restou verificado, ainda que brevemente, que, a exemplo da excepcional previso da

pena de morte, o Estado prioriza a sua soberania em detrimento do direito vida da pessoa
humana, quando da ocorrncia e guerra declarada. Tambm verificou-se a excepcionalidade
de tal direito fundamental quando das hipteses de permisso do aborto em caso de estupro,
em caso de risco de vida para a mulher, e em mbito jurisprudencial nos casos de fetos
anenceflicos.

O presente estudo, partindo da considerao de que nenhum direito absoluto, e de

que o prprio Estado relativiza o direito vida, realizou breve anlise sobre a possvel questo
da legalizao do aborto no ordenamento jurdico brasileiro.

Diante da pesquisa realizada demonstrou-se que ao impor a manuteno de uma

gravidez indesejada a legislao proibitiva, cunhada sob a gide de paradigmas no
democrticos, acaba por violar direitos fundamentais das mulheres, como o prprio direito
vida, liberdade, e a dignidade da pessoa humana.

132
 Tambm foi possvel verifica que a proibio normativa no impede a realizao da
prtica abortiva, apenas fazendo com que ocorra de maneira clandestina e insegura, afetando,
precipuamente, as mulheres de baixa renda, que no tm condies de arcar com os custos de
procedimentos adequados.

Analisou-se ainda a legislao permissiva referente ao aborto em pases como Itlia,

Estados Unidos e Portugal, e a opo pela garantia dos direitos das mulheres, em detrimento
de imposies arbitrrias do Estado.

Finalmente, diante dos argumentos expostos o presente trabalho concluiu que existe
urgente necessidade de reviso legislativa, de maneira democrtica, sem influencias religiosas
ou machistas, para que as mulheres tenham seus direitos constitucionais e legais efetivamente
preservados, bem como a necessidade de a temtica deixar o mbito das cincias criminais
para ser tratada como poltica de sade pblica, que deve ser prestada de maneira adequada
pelo prprio Estado.

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