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Criterio jurdico garantista

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La costumbre como fuente del Derecho


Carlos Arturo Hernndez Daz*

Resumen Abstract

Establecer el desarrollo y tratamiento de las fuentes del Establish the development and treatment of the sources
derecho mediante la comparacin de estos institutos en of law through the comparison of these institutions in
los ordenamientos jurdicos Espaol y Colombiano, con el the Colombian and Spanish legal systems. Indicate which
objeto de sealar cules fuentes del derecho son principales sources are principal and which auxiliary and their relation
y cuales auxiliares y la relacin de ellas con la costumbre to custom. In the Colombian case, relate custom as an input
y en el caso colombiano, como aporte a la teora general to the general theory of law.
del derecho.
Keywords: Source of law, custom, doctrine, theory of
Palabras claves: Fuente del derecho, costumbre, law.
doctrina, teora del derecho.

Fecha de recepcin: febrero 8 de 2010


Fecha de aprobacin: mayo 2 de 2010

*Docente de la Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Colombia.


La costumbre como fuente del Derecho
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El concepto de fuente y que estas son el conjunto de si- cuentre en inferior jerarqua. 2.
su desarrollo en la teora tuaciones fcticas que al interior Acto de creacin de la norma: el
general del derecho de una sociedad dan origen al proceso legislativo es fuente de
derecho4; y finalmente el jur- la ley, sentenciar es fuente de la
Si se indaga en torno a la palabra dico, al cual dedicar las lneas sentencia, etc.6.
fuente es posible encontrar di- que continan.
ferentes acepciones que apuntan ngel Latorre sostiene que el
a lo mismo, veamos: la palabra Arthur Kaufmann sostiene que tema de las fuentes del derecho
fuente tiene su origen en la voz fuentes del Derecho es un no se resuelve a partir de la
latina fons que hace referencia concepto jurdico fundamental, filosofa, sino que basta mirar
al manantial de agua que brota que en sentido estricto acude en cada ordenamiento jurdico
de la tierra1; principio, funda- tan solo a las normas tenidas en cmo se producen las normas
mento u origen de algo2. Indica cuenta para la decisin judicial5, jurdicas y cmo se dan a cono-
lo anterior que, sin vincularla dando especial importancia al cer; a estos dos ltimos criterios
a la teora general del derecho, fallo del juzgador y dejando en l les atribuye la categora de
existe consenso en afirmar que un escenario con menor impor- fuentes del derecho.7 Se trata
se trata del origen de algo. tancia los trmites de creacin de una apreciacin coherente
de las normas. con los ordenamientos jurdicos
La expresin fuentes del De- modernos pero peca por sim-
recho, es utilizada en diversos Hans Kelsen estudia el escena- plista, debido a que los casos
escenarios del conocimiento. rio de las fuentes del derecho a difciles no encuentran solucin
Entre ellos se destacan el filo- partir de una ptica distinta y en esquemas rgidos.
sfico, que entiende por tal, la afirma que la expresin es utili-
facultad inmanente del hombre zada para hacer referencia a dos Admitir que fuente del derecho
de estructurar su propia existen- aspectos a saber: 1. Validez de es aquello que da origen a l, es
cia, reduciendo las fuentes del una norma, bajo el entendido de un tema que genera impreci-
derecho al espritu humano3; el que una norma, en su pirmide sin, debido a que ello implica
sociolgico, que se refiere a las normativa, da validez formal y una compleja relacin causal,
fuentes del Derecho, indicando material a la norma que se en- como la que se generara en el

1. Diccionario Hispnico Universal, Mxico: W. M. Jackson, Tomo I. 1968, pg. 686.

2. Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Madrid: Editorial Espasa, 2000, pg. 1001.

3. Enciclopedia jurdica omeba. Versin electrnica.

4. Ibbem.

5. Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia 1999, pg. 209.

6. Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, pg. 76.

7. Latorre, ngel. Introduccin al Derecho. Ariel Derecho, 2002, pg. 50.


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hipottico caso en que se pro- hasta aquellas puramente posi- 3. La costumbre slo regir
fiera una ley que genere nuevos tivistas que niegan la existencia en defecto de ley aplicable,
impuestos. Para hallar la fuente de fuente distinta a la ley, como la siempre que no sea contraria
de los derechos derivados de la elaborada por Kelsen que se men- a la moral o al orden pblico
mencionada ley habramos de cion en prrafos anteriores. y que resulte probada.
afirmar, en inicio, que tienen Los usos jurdicos que no
origen en la ley, pero la ley tiene No es viable realizar una doctri-
na sobre las fuentes del derecho sean meramente interpreta-
origen en un trmite legislati- tivos de una declaracin de
vo, el trmite legislativo quiz que tenga aplicacin en todos los
ordenamientos jurdicos, debido voluntad tendrn la conside-
tenga origen en la necesidad de racin de costumbre.
nuevos ingresos para el Estado, a que en cada pas, obedeciendo
este ltimo tendra origen en al momento histrico en el que 4. Los principios generales
una u otra situacin y estas en se ubica y atendiendo al escena- del derecho se aplicarn en
otras, de manera que no resulta rio social vigente, se desarrolla defecto de ley o costumbre,
probable llegar al origen primi- una doctrina relacionada con las sin perjuicio de su carcter
genio de los derechos derivados fuentes del derecho que se ade- informador del ordenamiento
de la mencionada ley. Indica lo cue a l. A continuacin explica- jurdico.
anterior que nos veramos en- r en forma breve y a manera de
frentados a una cadena causal ejemplo lo que sucede en Espaa 5. Las normas jurdicas con-
interminable, lo cual no resuelve y Colombia. Veamos: tenidas en los tratados in-
el problema de las fuentes del ternacionales no sern de
derecho, sino que acaba de ha- aplicacin directa en Espaa
Espaa en tanto no hayan pasado
cerlo ms confuso.
a formar parte del ordena-
El artculo primero del C- miento interno mediante
Es por lo explicado en el ejem-
digo Civil espaol dispone lo su publicacin ntegra en el
plo anterior, que al interior de
siguiente: Boletn Oficial del Estado.
la doctrina se han generado
posiciones encontradas, desde
1. Las fuentes del ordenamiento 6. La jurisprudencia comple-
las eminentemente sociolgicas
jurdico espaol son la ley, la mentar el ordenamiento
como la de Savigny
costumbre y los principios jurdico con la doctrina que,
Los magistrados extraen el generales del derecho. de modo reiterado, establez-
derecho del espritu del pueblo
ca el Tribunal Supremo al
en un momento determinado a
fin de solucionar o reglar ex- 2. Carecern de validez las dis- interpretar y aplicar la ley,
presamente un conflicto o una posiciones que contradigan la costumbre y los principios
situacin particular, otra de rango superior. generales del derecho.

8. Citado por Aftalion, Enrique R. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Abledo Perrot, 1999, pg. 629.
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7. Los Jueces y Tribunales


tienen el deber inexcusable La costumbre, elemento imprescindible
de resolver en todo caso los de la cultura de un pueblo, inclusive, tejido
asuntos de que conozcan, ate- conjuntivo necesario para la Constitucin
nindose al sistema de fuentes de una Nacin, puede tener relevancia en
establecido. el mundo del derecho y dar lugar a reglas
de comportamiento que tengan la connotacin
Se desprende de la literalidad de normas jurdicas y conformar, por lo tanto,
del artculo transcrito en torno
el ordenamiento jurdico.
a las fuentes del derecho, lo
siguiente:

Fuente primaria, segn la dis- Colombia En el caso de la costumbre, es de


posicin normativa mencionada, anotar que no es mencionada en
es la ley en sentido amplio, es A diferencia de Espaa, en Co- el artculo transcrito, lo cual no
decir el ordenamiento jurdico lombia la Constitucin Poltica indica que quede por fuera como
espaol vigente. Fuentes com- de 1991 dedica un artculo a fuente del Derecho, debido a que
plementarias son la costumbre explicar las fuentes del Derecho. si se hace una interpretacin
y principios generales del dere- Se trata del artculo 230 que sistemtica en la cual se incluya
cho; y, finalmente, a la doctrina dispone lo siguiente: lo dispuesto en el artculo 13 de
y jurisprudencia les da la calidad la ley 153 de 1887, tendramos
Los jueces, en sus providen-
de fuentes aclaratorias. cias, slo estn sometidos al que se equipara a la ley.
imperio de la ley. La equidad,
El carcter principal de la ley la jurisprudencia, los principios Pese a que, como se ejemplifi-
como fuente de derecho al inte- generales del derecho y la doc- c en los prrafos anteriores,
rior del Ordenamiento Jurdico trina son criterios auxiliares de no existe unidad en torno al
la actividad judicial. tratamiento de las fuentes del
Espaol lo explica ngel Lato-
rre9 de la siguiente forma: Derecho en los diferentes orde-
Es evidente que nuestro ar- namientos jurdicos, es posible
del concepto democrtico tculo constitucional no hace establecer un criterio de seme-
del poder deriva que la ley,
referencia a fuentes primarias, janza, acudiendo a los tradicio-
principal fuente del Derecho, es
expresin de la voluntad popu- complementarias y aclaratorias nales sistemas jurdicos, a los
lar sin que quepan las leyes de sino que las divide tan solo en cuales se adscriben mltiples
prerrogativa10. principales y auxiliares. ordenamientos que conservan

9. Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 52.

10. Leyes elaboradas por las Cortes Orgnicas que se caracterizaban por no ser una expresin democrtica del pueblo Espaol. Desa
parecieron al entrar en vigencia el nuevo Rgimen Constitucional Espaol en el ao 1978.
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rasgos generales. Me refiero al advenir derecho aplicable, es tendido como rgano de poder)
Sistema Jurdico Romano Ger- necesario que pasen por el el poder de los asociados segn
mano, que se encuentra basado molde que imponen las fuentes
se trate de una u otra fuente. En
formales. No basta con que sean
en la supremaca de la ley como el caso de la ley es evidente que
meras fuentes materiales, sino
fuente de Derecho y el Sistema que deben adquirir la forma de su importancia frente al resto de
Jurdico Anglosajn donde la las fuentes formales11. fuentes del derecho se encuentra
costumbre contiene una impor- ligada a la dinmica propia de los
tancia ideolgica fundamental En el anterior orden de ideas, estados democrticos, debido a
como justificacin y fundamen- podemos afirmar que fuente que quienes, a travs de meca-
to de la fuente bsica de este material es toda situacin fc- nismos democrticos acceden
Sistema Jurdico denominada tica al interior de una sociedad al poder, mandan (para ello la
precedente judicial. que tenga vocacin de motivar ley en sentido amplio es un ex-
el contenido de una fuente for- celente instrumento), y quienes
Con el fin de hacer claridad so- mal. no acceden al poder obedecen
bre el tema, y de alguna manera los mandatos de la ley.
generar una teora que no tenga
Entre las fuentes formales revis-
fronteras temporo-espaciales, la El profesor David Mercado12
ten mayor importancia la ley y la
doctrina generalizada ha opta- sostiene lo siguiente en torno
costumbre, entendida la primera
do por clasificar las fuentes del al tema:
de ellas como la manifestacin
Derecho en materiales, hacien- En realidad no puede concebir-
de autoridad del Estado encami-
do referencia a los hechos que se la existencia de una sociedad
nada a regular el comportamien-
al interior de la sociedad dan humana sin una distribucin
to de los asociados y, la segunda por primaria y elemental que
lugar al nacimiento de normas
como aquellos comportamientos sea, en que uno o varios de
jurdicas; y formales, entendi-
reiterados, uniformes y pblicos los que la integran manden y
das como aquellos procedimien- tengan a sus ordenes la fuerza
que al interior de determinado
tos utilizados para dar calidad compulsiva para hacerse obe-
conglomerado social se tiene la
de norma jurdica a las fuentes decer. La soberana es la inte-
conviccin de que se trata de
materiales. Enrique R. Aftalin gracin o suma, para algunos,
un comportamiento que debe de las voluntades de todos los
lo explica en los siguientes
ser cumplido (opinio juris seu ciudadanos o habitantes legal-
trminos:
necessitatis). mente facultados para actuar,
Todas esas causas sociolgicas en su acepcin ms amplia y
por las cuales las normas en esos mismos habitantes se someten
determinada comunidad tie- Indica lo anterior que hablar de
a la voluntad de los gobernantes
nen contenido concreto, todas ley o costumbre significa men- escogidos por ellos. (Cursivas
esas fuentes materiales, para cionar el poder del Estado (en- fuera del texto)

11. Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 633.

12. Mercado, David. Manual de Teora Constitucional. Cartagena: Rodrguez Quito Editores, 2008, pg. 152.
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Evidencia el prrafo anterior, que si se admitiera costumbre


que la ley, en sentido amplio, En nuestros das contraria a la ley con fuerza
tiene supremaca como fuente y en especial en los legislativa, los asociados no
de Derecho, debido a que es una ordenamientos tendran certeza en torno a la
manifestacin de poder. jurdicos de corte consecuencia de sus actos debido
romano germano como a que estas variaran conforme a
lo es el colombiano, las prcticas consuetudinarias.
Costumbre espaol, italiano, entre
Desde el punto de vista de la
otros la costumbre
La costumbre jurdica es cono- teora general del Derecho,
a pesar de mantener
cida como la fuente ms antigua costumbre jurdica no es ms
importancia como
del derecho, sus referentes datan que conductas repetitivas que
fuente formal del
de su utilizacin en Roma como devienen en obligatorias con el
derecho cede ante
nica forma de creacin del transcurrir del tiempo. La doc-
el imperio de la ley.
derecho hasta antes de las Doce trina es coherente y uniforme en
Tablas, elaborada durante la cuanto al concepto de costum-
segunda mitad del siglo IV a de bre. Veamos.
C. En Europa fue generalizada
Aftalin seala:
su utilizacin como fuente pri- de la doctrina de costumbre se-
la costumbre jurdica es la re-
mordial del derecho durante la cundum legem (a favor de la ley),
peticin de conducta en inter-
Edad Media y el renacimiento, costumbre contra legem (contra ferencia intersubjetiva13.
prolongndose hasta finales del la ley) y, costumbre praeter legem
siglo XVIII, poca en la cual se (regula situaciones que la ley no Lo anterior, dado a que al carc-
comenzaron a expedir las gran- regula). ter repetitivo de la conducta se le
des codificaciones. suma el carcter de obligatorio,
De manera que slo tienen valga decir de imperativo.
En nuestros das y en especial calidad de costumbre jurdica
en los Ordenamientos Jurdicos Latorre:
las costumbres secundum legen
de corte romano germano como y praeter legem. De esta forma Hablar de costumbre desde el
lo es el colombiano, espaol, ita- punto de vista jurdico no basta
se evidencia que en los Orde-
con el simple uso, por expenso
liano, entre otros la costumbre namientos Jurdicos de corte
y antiguo que sea. Junto a l, es
a pesar de mantener importancia romano germano la ley tiene necesaria la conciencia de que
como fuente formal del derecho preponderancia frente a la cos- ese uso entraa la expresin de
cede ante el imperio de la ley, tumbre. Lo anterior por razones una norma obligatoria que ha
es as como se habla al interior de seguridad jurdica, debido a de imponerse a todos14.

13. Aftalion, Enrique R. Opus Cit., pg. 689.

14. Latorre, ngel. Opus Cit., pg. 61.


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Ahora bien, pese a que en tr-


minos generales se acepte que
Las constituciones de los pases
en ciertos casos y bajo ciertas
no coartan la libertad del legislador
condiciones la costumbre ge-
y no aparece en ella precepto alguno
neral puede llegar a adquirir
que prohba que la costumbre, surgida
fuerza jurdica, se controvierte
en cualquiera de los mbitos de la vida
en la doctrina el fundamento
social, pueda servir de nutriente de su de su juridicidad. Es esta una
concreta labor de legislar. materia en la que difcilmente
se puede alcanzar el consen-
so, pues cada postura sobre el
concepto y la naturaleza del
fenmeno jurdico, apareja una
Manuel Osorio: mejanza del hecho en la situa- visin diferente y correlativa
Hbito adquirido por la re- cin contemplada, constancia de la costumbre como fuente de
peticin de actos de la misma sin solucin de continuidad reglas jurdicas.
especie15. o interrupciones, frecuencia
reiteracin de los actos que la Para la doctrina tradicional el
Martnez Roldan: constituyen en breves interva- fundamento jurdico de la cos-
Las costumbres jurdicas son los y publicidad transparencia tumbre radica en la voluntad
repeticiones uniformes y ge- y cognoscibilidad del proceder tcita del pueblo que como ente
neralizadas de un determinado
en el mbito social. poltico puede manifestarse tan-
comportamiento, pero adems
dicho comportamiento se vive to de manera formal ley escri-
y acepta como algo obligato- La costumbre, elemento impres- ta como informal costumbre
rio16. cindible de la cultura de un pue- jurdica.
blo, inclusive, tejido conjuntivo
La doctrina es clara en definir la necesario para la Constitucin Dentro de esta lnea de pensamien-
costumbre como una prctica o de una Nacin, puede tener to Santo Toms de Aquino, en el
comportamiento social que se relevancia en el mundo del de Tratado de La Ley, expone (Suma.
repite durante un perodo de recho y dar lugar a reglas de I-II, questio 97 artculo 3):
tiempo con caractersticas de comportamiento que tengan la
(...) De ah que, an cuando una
generalidad accin o conducta connotacin de normas jurdi- persona particular no tenga
predicable de una pluralidad cas y conformar, por lo tanto, el potestad en absoluto para ins-
de sujetos, uniformidad se- ordenamiento jurdico. tituir una ley, sin embargo todo

15. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. Editorial Heliasta, 1986, pg. 182.

16. Martnez Roldn, Luis. Curso de Teora General del Derecho. Editorial Ariel Derecho, 4ta edicin, 1994, pg. 163.
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de la costumbre se supedita a
que el juez la acoja como fuente
y la aplique a la solucin de la
controversia.

Formacin de las costumbres


jurdicas

Cmo se forma la prctica que


deviene en costumbre? Todo
conglomerado social especfico
genera unas prcticas que plas-
man sus maneras de ser, pensar
y vivir, las mismas nacen de su
La costumbre local prima sobre la general del pas, cosmovisin y de su adaptacin
se desprende de la parte final del artculo transcrito al medio geogrfico. El derecho
y es coherente con la naturaleza de la costumbre, es en principio un conjunto
habida cuenta que la costumbre es creacin cultural de prcticas que aseguran la
y mal podra imponerse la cultura nacional a la de convivencia y la armona de los
cada uno de los pueblos que la integran. integrantes de dicho conglo-
merado, expresado en un grado
de respeto y en uso de control
social, que son efectivos en la
el pueblo unido, mediante la En un plano objetivo, se ha di- medida que la comunidad se
costumbre, s tiene tal poder. cho que la costumbre se torna comporta acorde con ellas, este
jurdica si recae sobre una esfera es el derecho consuetudinario.
Sin duda la doctrina ms exten- de la vida que tenga relevancia
dida, de impronta psicologista, para el derecho y sea aplicable Es por ello, que, finalmente, de-
se coloca en el rea visual del en una disciplina jurdica, lo que bemos decir que la costumbre,
destinatario de la costumbre y puede advenir all donde resulte como objetivacin de una deter-
desde all percibe que su juri- necesario configurar prcticas minada prctica social, muchas
dicidad proviene de la creencia uniformes para constituir o veces ha sido incorporada por
arraigada sobre la obligatorie- conservar el grupo o una deter- la ley.
dad del comportamiento que minada actividad social.
ella indica (opinio iuris et necessi- Como veremos, la legislacin
tatis) y la consecuencia jurdica Desde otra vertiente propia de la comercial, en buena parte res-
negativa que acompaa a su escuela histrica del Derecho, se ponde a la codificacin de la
inobservancia. ha sostenido que la juridicidad costumbre mercantil que, as,
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ha ganado ms estabilidad y adelante se ver. Colombia no Lo anterior, toda vez que el De-
generalidad. se aparta de lo antes dicho, pues recho Feudal era incompatible
desde el ao 1887 contempla con las prcticas de la burgue-
De ordinario, las constituciones dentro de su ordenamiento ju- sa en desarrollo. Esto origin
de los pases no coartan la liber- rdico el carcter coercitivo de una aplicacin de principios
tad del legislador y no aparece la costumbre17. prcticos de Derecho Romano,
en ella precepto alguno que pro- conforme los desarrollos dados
hba que la costumbre, surgida En el derecho mercantil, la cos por la Escuela Jurdica de Bo-
en cualquiera de los mbitos de tumbre tiene una importancia lonia; de manera que cuando se
la vida social, pueda servir de esencial. Los fundamentos de consolidan los Estados Nacin,
nutriente de su concreta labor ello estn en la historia y evo- la aparicin del Derecho de base
de legislar. De otra parte, sera lucin, que marcaron de mane- liberal simplemente institucio-
inconveniente e impensable im- ra clara el derecho mercantil. naliza lo que ya era una larga
poner una veda semejante a esta Debemos recordar que el De- tradicin consuetudinaria en
actividad que, como manifesta- recho Comercial se caracteriza materia mercantil.
cin de la cultura de un pueblo, por haber nacido antes de la
debe consultar sus hbitos, consolidacin de los Estados En nuestro contexto legal, la
creencias y valores, casi siempre Nacionales, lo cual nos indica costumbre mercantil viene de-
encarnados en sus costumbres y que naci como un derecho to- finida y su alcance establecido
tradiciones. Es as como en los talmente consuetudinario, fruto en el Cdigo de Comercio, en el
ordenamientos jurdicos de cor- de las prcticas mercantiles de artculo 3, dice:
te romano germano y de corte los comerciantes de las Ciuda- La costumbre mercantil ten-
anglosajn, no se prohben las des Estados que empiezan a dr la misma autoridad que la
prcticas consuetudinarias. formarse en el norte de Italia, Ley Comercial, siempre que
a lo largo del ro Rin, y en el no le contrare manifiesta o
tcitamente y que los hechos
Sur de Francia. En ciudades
constructivos de la misma sean
Costumbre jurdica tales como Florencia, Gnova, pblicos, uniformes y reitera-
en Colombia Marsella y otras, desarrollaron dos en el lugar donde hayan
la banca y el intercambio de de cumplirse las prestaciones
La costumbre jurdica, en todo mercancas. Y sus comerciantes o surgido las relaciones que
el escenario del derecho tiene se asociaron dando origen a las deban regularse por ella. En
efecto de costumbre local se
una importancia medular. Sin Cmaras de Comercio, creadas
tendr en cuenta la general
embargo, el mbito del derecho para responder a la necesidad del pas, siempre que rena los
comercial juega un papel de de resolver los reclamos y dife- requisitos exigidos en el inciso
especial importancia, como en rencias entre los comerciantes. anterior.

17. El artculo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general conforme con la moral cristiana, constituye derecho,
a falta de legislacin positiva.
La costumbre como fuente del Derecho
151

Del texto legal se desprende que aseveren su existencia y,


que en materia mercantil la La costumbre, finalmente, la certificacin de
costumbre tiene las siguientes como objetivacin la Cmara de Comercio corres-
caractersticas: de una determinada pondiente al lugar donde impere
prctica social, la costumbre cuya existencia se
Es fuente formal primaria muchas veces ha invoca.
en el mismo rango de la ley sido incorporada
escrita, debido a que segn por la ley.
lo dispuesto en el artculo Conclusiones
transcrito la costumbre que
no es contraria a la ley tie- El escenario de las fuentes a
ne fuerza de ley, lo cual en partir de la teora general del
Los tratados o convenciones
armona con lo dispuesto en internacionales de comercio derecho ofrece claridad en tor-
el artculo 230 de nuestra no ratificados por Colombia, la no a cules tienen calidad de
Constitucin Poltica la con- costumbre mercantil interna- materiales y cules calidad de
vierte en fuente principal del cional que rena las condicio- formales.
nes del Artculo 3, as como los
derecho colombiano.
principios generales del dere-
cho comercial, podrn aplicarse No existe unidad de criterio en
No puede ser contraria a a las cuestiones mercantiles que todos los ordenamientos jurdi-
la ley escrita (contra legem), no puedan resolverse conforme cos cuando se hace referencia a
debido a que si contrara el a las reglas precedentes. las fuentes formales del derecho
ordenamiento jurdico vi- y su utilizacin.
gente no tendra calidad de Esta norma es una forma sui
jurdica. gneris de adaptar en nuestro No existe unidad de criterio
derecho interno el artculo 28 al interior de los diferentes
La costumbre local prima de la Carta de la onu suscrita en ordenamientos jurdicos para
sobre la general del pas, se 1945, por lo que la costumbre establecer cules fuentes tienen
desprende de la parte final internacional es fuente formal calidad de principales y cules
del artculo transcrito y es de derecho en lo interno y en el calidad de auxiliares.
coherente con la naturale- derecho internacional privado.
za de la costumbre, habida En Colombia, la Constitucin
cuenta que la costumbre Por otra parte, el Cdigo de Poltica, a travs de su artculo
es creacin cultural y mal Procedimiento Civil colombiano 230, intenta hacer claridad en
podra imponerse la cultura dispone de diversos medios de torno a cules son las fuentes
nacional a la de cada uno de prueba para acreditar la exis- principales y cules tienen ca-
los pueblos que la integran. tencia de una costumbre, como tegora de auxiliares, lo cual no
son los documentos autnticos, se logra debido a que en el esce-
Por otra parte, el artculo 7 del los testimonios, la copia autn- nario actual existen fuentes que
Cdigo de Comercio dice: tica de dos decisiones judiciales teniendo claridad de principales
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no se encuentran mencionadas Kaufann, Arthur. Filosofa del ral. Tomo I, Novena Edicin.
en ella. Derecho. Bogot: Editorial Bogot: Legis, 2002.
Universidad Externado de Radbruch, Gustav. Introduccin
La costumbre jurdica tiene Colombia, 1999. a la Filosofa del Derecho.
calidad de fuente principal del Latorre, ngel. Introduccin al Mxico: Fondo de Cultura
derecho en Colombia, desde el Derecho. Espaa: Editorial Econmica, 1997.
ao 1887. Ariel Derecho, 2002.
Vivante, Csar. Tratado de De-
Martnez Roldn, Luis. Curso recho Mercantil. Quinta Edi-
La costumbre jurdica es de de Teora del Derecho. Espa-
creacin cultural con conse- cin, Volumen I. Madrid:
a: Editorial Ariel Derecho, Editorial Reus, 1976.
cuencias jurdicas, lo cual indica 2006.
que funciona de forma inversa Valencia Zea, Arturo. Derecho
M ercado , David. Manual de
a la ley. Civil, Tomo I. Bogot: Te-
Teora Constitucional. Bogot:
mis, 1986.
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Editorial Abelardo Perrot. cantil Colombiano. Parte Gene-

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