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Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais

50 Anos do Caso Lth: o caso mais importante da histria do

constitucionalismo alemo ps-guerra
By George Marmelstein Lima

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

Neste ano de 2008, mais precisamente em 15 de janeiro, o famoso Caso Lth completou
cinqenta anos de existncia. Quase todos os constitucionalistas germanfilos
consideram que o Caso Lth o mais importante da histria do constitucionalismo alemo
no ps-guerra. E, de fato, a deciso da Corte Constitucional alem revolucionou o direito,
no apenas o constitucional.

Curiosamente, os fatos que deram origem discusso jurdica foram aparentemente

banais. Era uma briguinha de direito privado envolvendo um judeu e um alemo j depois
da desnazificao.

O alemo Veit Harlan era um produtor de cinema. Ganhava a vida fazendo filmes. E
dirigiu, nos anos 50, um romntico filme chamado Amada Imortal. At a nada de mais.
Ningum estava questionando o filme em si.

O problema todo era o histrico do cineasta. No auge do nazismo, Veit Harlan havia sido
nada menos do que o principal responsvel pelos filmes de divulgao das idias nazistas,
especialmente por fora do filme Jud S (1941), considerado como uma das mais
odiosas e negativas representaes dos judeus no cinema. Coisa do passado, diria ele.
Mas ainda assim, algo muito vivo na memria dos judeus alemes, at porque um filme
no se apaga com a histria

Nas imagens, respectivamente: (1) Veit Harlan, (2) a capa do filme Amada Imortal
(1951) e (3) a capa do filme nazista Jud S (1941)

Pois bem. Antes do lanamento do filme Amada Imortal, vrios judeus de prestgio e de
influncia na mdia alem resolveram boicot-lo, ainda que o filme no tivesse nada que
lembrasse o nazismo ou o anti-semitismo.

frente do boicote, estava Eric Lth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa. Ele
escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os alemes decentes a
no assistirem ao filme. A carta-boicote pode ser lida logo abaixo.
No preciso nem dizer que o filme foi um fracasso de pblico. Prejuzo total.

Em razo disso, Veit Harlan, juntamente com os empresrios que estavam investindo no
filme, ingressaram com ao judicial alegando que a atividade de Eric Lth violava o
Cdigo Civil alemo. Sustentaram que todo aquele que causa prejuzo deve cessar o ato
danoso e reparar os danos causados. A tese prevaleceu em todas as instncias ordinrias.

Eric Lth no se conformou. Ora, pensava ele, a Lei Fundamental alem no garante a
liberdade de expresso? Por que eu estou sendo punido, j que eu nada mais fiz do que
manifestar uma opinio?

E, com base nisso, recorreu para a Corte Constitucional alem.

Acho que isso tipo de processo to comum que a gente no percebe toda a complexidade
que o cerca. Mas a Corte Constitucional alem percebeu e, a partir dele, desenvolveu
alguns conceitos que atualmente so as vigas-mestras da teoria dos direitos
fundamentais, como por exemplo: (a) a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, (b)
a eficcia horizontal dos direitos fundamentais e (c) a necessidade de ponderao, em
caso de coliso de direitos. Aqui no Brasil, esses fenmenos chegaram ainda que com
outras roupagens. Fala-se em constitucionalizao do direito privado, filtragem
constitucional, interpretao conforme os direitos fundamentais etc.

De acordo com o jurista alemo Robert Alexy, na deciso do caso Lth h trs idias que
serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemo:

A primeira idia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais no

simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado.
Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ao
mesmo tempo uma ordem objetiva de valores. Mais tarde a Corte fala simplesmente de
princpios que so expressos pelos direitos constitucionais. Assumindo essa linha de
raciocnio, pode-se de dizer que a primeira idia bsica da deciso do caso Lth era a
afirmao de que os valores ou princpios dos direitos constitucionais aplicam-se no
somente relao entre o cidado e o Estado, muito alm disso, todas as reas do
Direito. precisamente graas a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais
exercem um efeito irradiante sobre todo o sistema jurdico. Os direitos constitucionais
tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idia encontra-se implcita na
estrutura mesma dos valores e princpios. Valores e princpios tendem a colidir. Uma
coliso de princpios s pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lio da deciso
do caso Lth, talvez a mais importante para o trabalho jurdico cotidiano, afirma,
portanto, que: Um balanceamento de interesses torna-se necessrio (extado do texto
Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade).
Mas nem todo mundo concorda com a deciso do Caso Lth. H quem defenda que a
deciso avacalhou o direito civil, pois trouxe incerteza num campo em que a lei era
relativamente clara. E mais: colocou a proteo da liberdade de manifestao do
pensamento num patamar exagerado, dando margem a abusos.

De minha parte, concordo com deciso, sobretudo em razo do seu fundamento. uma
forma de fazer com que o jurista vista a camisa dos direitos fundamentais, forando os
agentes pblicos a levarem em conta os valores que emanam da Constituio na hora de
tomar uma deciso. S por isso, a deciso j mereceria ser elogiada.

E para que tudo isso fique ainda mais claro, vale citar a deciso na ntegra.

BVERFGE 7, 198
(LTH-URTEIL)
RECLAMAO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISO JUDICIAL
15/01/1958
MATRIA:
O cidado alemo Erich Lth, conclamou, no incio da dcada de cinqenta ( poca crtico
de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hansetica de Hamburgo),
todos os distribuidores de filmes cinematogrficos, bem como o pblico em geral, ao
boicote do filme lanado poca por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista
e coresponsvel pelo incitamento violncia praticada contra o povo judeu
(principalmente por meio de seu filme Jud S, de 1941). Harlan e os parceiros
comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ao cominatria
contra Lth, com base no 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alem obriga todo
aquele que, por ao imoral, causar dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de
fazer algo, no caso, a conclamao ao boicote), sob cominao de uma pena pecuniria.
Esta ao foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra ela, ele
interps um recurso de apelao junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo
tempo, sua Reclamao Constitucional, alegando violao do seu direito fundamental
liberdade de expresso do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG.
O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do Tribunal Estadual. Trata-
se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da jurisprudncia do TCF. Nela, foram
lanadas as bases, no somente da dogmtica do direito fundamental da liberdade de
expresso e seus limites, como tambm de uma dogmtica geral (Parte Geral) dos direitos
fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela primeira vez,
claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos pblicos subjetivos de
resistncia, direcionados contra o Estado e como ordem ou ordenamento axiolgico
objetivo. Tambm foram lanadas as bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e
Ausstrahlungswirkung (eficcia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador
dos direitos fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigncia de
ponderao no caso concreto e da questo processual do alcance da competncia do TCF
no julgamento de uma Reclamao Constitucional contra uma deciso judicial civil.
1. Os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos de resistncia do cidado
contra o Estado. No obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm
um ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito como uma
fundamental deciso constitucional.
2. No direito civil, o contedo jurdico dos direitos fundamentais desenvolve-se de modo
mediato, por intermdio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo, nas
prescries de carter cogente e realizvel pelo juiz, sobretudo pela via das clusulas
gerais.
3. O juiz de varas cveis pode, por meio de sua deciso, violar direitos fundamentais (
90 BVerfGG), quando ignorar a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito civil.
O Tribunal Constitucional Federal revisa decises cveis somente no que tange a tais
violaes de direitos fundamentais, mas no no que tange a erros jurdicos em geral.
4. As normas do direito civil tambm podem ser leis gerais na acepo do Art. 5 II GG
e, destarte, limitar o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento.
5. As leis gerais tm que ser interpretadas luz do significado especial do direito
fundamental livre expresso do pensamento para o Estado livre e democrtico.
6. O Direito fundamental do Art. 5 GG no protege somente a expresso de uma opinio
enquanto tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso.
7. Uma expresso do pensamento que contenha uma convocao ao boicote no viola
necessariamente os bons costumes na acepo do 826 BGB; ela pode ser justificada
constitucionalmente, em sede da ponderao de todos os fatores envolvidos no caso, por
meio da liberdade de expresso do pensamento.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958
1 BvR 400/51
Dispositivo da deciso:
A deciso (Urteil) do Tribunal Estadual de Hamburgo, datada de 22 de novembro de 1951
() viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo, por isso,
revogada. A matria ser devolvida ao Tribunal Estadual de Hamburgo [para nova
deciso] .
RAZES:
A.
O reclamante, poca diretor do conselho e gerente do rgo da imprensa estatal da
Cidade Livre e Porturia de Hamburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por ocasio
da abertura da Semana do Filme Alemo, como presidente do Clube da Imprensa de
Hamburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:
Depois que a cinematografia alem no terceiro Reich perdeu sua reputao moral, um
certo homem com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao: Trata-se
do roteirista e diretor do filme Jud S. Poupemo-nos de mais prejuzos incomensurveis
em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se procura apresentar
justamente ele como sendo o representante da cinematografia alem. Sua absolvio em
Hamburgo foi to somente uma absolvio formal. A fundamentao daquela deciso (j)
foi uma condenao moral. Neste momento, exigimos dos distribuidores e proprietrios
de salas de cinema uma conduta que no to barata assim, mas cujos custos deveriam
ser assumidos: Carter. E um tal carter que desejo para a cinematografia alem. Se a
cinematografia alem o demonstrar, provando-o por meio de fantasia, arrojo ptico e por
meio da competncia na produo, ento ela merece todo apoio e poder alcanar aquilo
que precisa para viver: Sucesso junto ao pblico alemo e internacional. A firma
Domnick-Film-Produktion GmbH, que naquele tempo estava produzindo o filme
Unsterbliche Geliebte (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direo do diretor de
cinema Veit Harlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicao sobre que
legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declaraes supra reproduzidas contra Harlan.
O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue imprensa como
carta aberta, entre outras coisas, o seguinte:
O Tribunal do jri no negou o fato de que Veit Harlan foi, por um grande perodo, o
diretor n 1 da cinematografia nazista e que seu filme Jd S foi um dos expoentes
mais importantes da agitao assassina dos nazistas contra os judeus. Pode ser que
dentro da Alemanha e no exterior existam empresrios que no fiquem repudiados com
um retorno de Harlan. A reputao moral da Alemanha no pode, entretanto, ser
novamente arruinada por pessoas inescrupulosas, vidas por dinheiro. Com efeito, a volta
de Harlan ir abrir feridas que ainda no puderam sequer cicatrizar e provocar de novo
uma terrvel desconfiana que se reverter em prejuzo da reconstruo da Alemanha.
Por causa de todos esses motivos, no corresponde somente ao direito do alemo
honesto, mas at mesmo sua obrigao, na luta contra este representante indigno do
filme alemo, alm do protesto, mostrar-se disposto tambm ao boicote.
A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta como distribuidora
nacional do filme unsterbliche Geliebte) ajuizaram, junto ao Tribunal Estadual de
Hamburgo, uma ao cautelar com pedido de medida liminar contra o reclamante, liminar
esta que lhe proibia:
1. pedir aos proprietrios de salas de cinema e empresas de distribuio de filmes que
no inclussem em seus programas o filme Unsterbliche Geliebte, 2. Conclamar o pblico
alemo a no assistir a este filme.
O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a apelao do reclamante contra a
deciso (Urteil) do Tribunal Estadual.
Consoante o pedido do reclamante foi fixado s sociedades cinematogrficas um prazo
para o ajuizamento da ao (principal). Ajuizada a ao, o Tribunal Estadual de Hamburgo
prolatou, no dia 22 de novembro de 1951 a seguinte deciso (Urteil):
Condena-se o acusado, sob pena pecuniria a ser fixada judicialmente ou pena de priso,
a deixar 1. de pedir aos proprietrios de anfiteatros e empresas de distribuio de filmes
que no incluam o filme Unsterbliche Geliebte, que fora produzido pela autora 1, cuja
distribuio nacional fora confiada contratualmente autora 2 em seus programas, 2.
de conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme. ().
O Tribunal Estadual enxerga nas expresses do reclamante uma convocao imoral ao
boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentao de Harlan como criador de filmes
representativos. A convocao do reclamante acarretaria at mesmo que na prtica
Harlan seria desligado da produo de filmes normais de fico, pois qualquer filme deste
tipo poderia, atravs do seu trabalho de direo, transformar-se num filme
representativo. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participao no filme
Jud S fora absolvido, tendo essa absolvio transitada em julgado, e em funo da
deciso no processo de desnazificao (Entnazifizierung), segundo a qual ele no
precisaria mais se submeter a nenhuma limitao no exerccio de sua profisso, essa
atitude do reclamante se chocaria com a democrtica concepo moral e jurdica do povo
alemo.
No se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinio negativa
sobre a reapresentao de Harlan, mas porque ele convocou o pblico a, por meio de um
certo comportamento, tornar impossvel o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor
de cinema. Tal convocao ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis
do setor cinematogrfico, pois se a produo do filme em pauta no tivesse retorno
financeiro, elas estariam ameaadas por um sensvel prejuzo patrimonial. Os elementos
objetivos do tipo de uma ao no permitida [delito civil] do 826 BGB estariam,
portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] fixao da obrigao do ru
de absteno [das expresses].
O reclamante apelou desta sentena junto ao Superior Tribunal Estadual de Hamburgo.
Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamao Constitucional, na qual argi violao de seu
direito fundamental livre expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG). [Segundo sua
petio], ele teria feito crtica moral e poltica em face do comportamento de Harlan e das
sociedades cinematogrficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5 GG no garantiria
somente a liberdade do discurso sem a inteno de provocar um efeito, mas justamente
a liberdade para a provocao do efeito atravs da palavra. Suas expresses teriam
representado juzos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se a expresso seria
correta no que tange ao seu contedo e se poderiam ser aceitas, ao passo que relevante
seria to somente julgar se ela seria juridicamente permitida. Isso elas seriam, pois o
direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento teria um carter social e
garantiria um direito pblico subjetivo tomada de influncia na formao da opinio
pblica por ao intelectual e participao na conformao do povo para com o Estado.
Este direito encontraria seus limites to somente nas leis gerais (Art. 5 II GG). Quando
por meio da expresso do pensamento se quisesse influenciar a vida pblica e poltica, s
poderiam ser consideradas como leis gerais aquelas que contivessem normas de direito
pblico, no podendo destas participarem as normas do Cdigo Civil sobre delitos
(unerlaubte Handlungen). Ao contrrio, aquilo que na esfera do direito civil no seria
permitido, poderia ser justificado na esfera do direito pblico por meio do direito
constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade
constitucional, seriam para o direito civil causas [normativas] superiores de justificao.
()
B. I.
A Reclamao Constitucional admitida ().
II.
O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental livre
expresso do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua deciso
[condenatria].
1. A deciso do Tribunal Estadual, um ato do poder pblico na forma especial de ato do
Poder Judicirio, s pode violar por seu contedo um direito fundamental do reclamante
se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formao da
convico judicial.
A deciso proibiu ao reclamante expresses por meio das quais ele pudesse induzir outros
a se juntarem sua concepo sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando suas
condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepo [ou seja: fazendo
com que o pblico no fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa objetivamente
uma limitao na livre expresso de pensamento do reclamante. O Tribunal Estadual
fundamenta a sua deciso com o fato de ter considerado as expresses do reclamante
como uma ao no permitida [delito civil] segundo o 826 BGB em face das autoras e
reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o direito
proibio das expresses. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido pelo
Tribunal Estadual levou, por meio de sua deciso, a uma determinao do poder pblico
que limitou a liberdade de expresso do reclamante. A deciso s pode violar o direito
fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito civil
fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas em
seu contedo, que elas no pudessem mais justificar aquela deciso do Tribunal.
A questo fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um efeito
sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso, controvertida
(). As posies mais extremas nesta discusso apresentam-se, de um lado, pela tese
de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o Estado; por
outro lado, apresenta-se a concepo de que os direitos fundamentais, ou pelo menos
alguns, no mnimo os mais importantes entre eles, tambm valeriam nas relaes
jurdico-privadas, vinculando a todos. (). Tambm agora no existe motivo para discutir
exaustivamente a questo controvertida sobre a eficcia horizontal. Para se chegar aqui
a uma concluso adequada ao presente problema, basta o seguinte: Sem dvida, os
direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade
privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so direitos de resistncia
do cidado contra o Estado. Isto o que se deduz da evoluo histrica da idia do direito
fundamental, assim como de acontecimentos histricos que levaram os direitos
fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos fundamentais da
Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocao do
captulo dos direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam da
organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos], a prevalncia
do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o
legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a
Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico. Da mesma forma
correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um ordenamento neutro
do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32
[40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um
ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento
da fora jurdica dos direitos fundamentais (). Esse sistema de valores, que tem como
ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente
dentro da comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental
para todas as reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem
dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma
norma do direito civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser
interpretada segundo o seu esprito. O contedo normativo dos direitos fundamentais
enquanto normas objetivas desenvolve-se no direito privado por intermdio do veculo
(Medium) das normas que dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como o
novo direito precisa estar em conformidade com o sistema axiolgico dos direitos
fundamentais, ser, no que tange ao seu contedo, o direito pr-existente direcionado a
esse sistema de valores; dele flui para esse direito pr-existente um contedo
constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua interpretao. Uma lide entre
particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas comportamentais do
direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito material e
processual uma lide cvel. Interpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que sua
interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio.
A influncia dos critrios axiolgicos do direito fundamental se faz notar sobretudo em
face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam
assim uma parte da ordre public lato sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo
do bem comum, devam ser vigentes tambm na formao das relaes jurdicas entre os
particulares e por isso sejam retirados do domnio da vontade privada. Estas normas tm,
em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo ao direito pblico, ao qual
elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo intenso
influncia do direito constitucional. A jurisprudncia serve-se sobretudo de clusulas
gerais para a realizao desta influncia, que, como 826 BGB, remetem para o
julgamento do comportamento humano a critrios extra-cveis ou at a critrios extra-
jurdicos, como os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da questo sobre o
que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar,
partir do conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo alcanou numa certa
poca de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituio. Por isso,
foram as clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de entrada
(Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (Drig, in: Neumann,
Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo II, p. 525).
O juiz tem que, por fora de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas
materiais de direito civil a serem por ele aplicadas no so influenciadas pelo direito
fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, ento ele precisa observar a modificao
do direito privado que resulta desta influncia junto interpretao e aplicao daquelas
normas. Este o sentido da vinculao do juiz cvel aos direitos fundamentais (Art. 1 III
GG). Se ele falhar na aplicao destes critrios e se sua sentena se basear na
inobservncia desta influncia constitucional sobre as normas de direito civil, ele ir no
somente infringir o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorar o contedo
da norma de direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas tambm violar, por
meio de sua deciso e uma vez investido do poder pblico, o direito fundamental a cuja
observncia pelo Judicirio o cidado tambm tem o direito subjetivo constitucional.
Contra uma tal deciso, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da
Reclamao Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que da
competncia exclusiva das instncias ordinrias] pelas instncias cveis. O tribunal
constitucional tem que julgar se o tribunal ordinrio avaliou de maneira procedente o
alcance e a eficcia dos direitos fundamentais na rea do direito civil. Disso resulta ao
mesmo tempo a limitao de seu exame revisional: No da competncia do tribunal
constitucional julgar as decises dos juzes cveis em sua plenitude no que tange a erros
de direito; o Tribunal Constitucional precisa avaliar to somente o chamado efeito de
radiao (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais no direito civil e fazer valer
tambm para aquele ramo jurdico o contedo axiolgico da prescrio constitucional. O
sentido do instituto da Reclamao Constitucional fazer com que todos os atos dos
poderes Executivo, Legislativo e Judicirio possam ser avaliados no que tange sua
consonncia com os direitos fundamentais ( 90 BVerfGG). Tampouco o Tribunal
Constitucional Federal competente para agir contra os tribunais cveis enquanto
instncia revisional ou mesmo super-revisional; tampouco pode ele isentar-se em geral
do exame superveniente destas decises e passar ao largo de uma em si j praticada
inobservncia de normas e critrios de direito fundamental.
2. A problemtica da relao dos direitos fundamentais com o direito privado parece
colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expresso do
pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental garantido pela Constituio assim
como o fora na Constituio de Weimar (l, pelo seu Art. 118) somente dentro dos limites
das leis gerais (Art. 5 II GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis so leis gerais
neste sentido, poder-se-ia defender a posio de que em tal caso a Constituio mesma,
por meio da remio ao limite das leis gerais limitou, desde o incio, a vigncia dos direitos
fundamentais quela rea qual os tribunais, por sua interpretao destas leis, ainda os
deixa. A concluso desta interpretao precisaria ser aceita, ainda que ela representasse
uma limitao do direito fundamental, no podendo, por isso, jamais ser considerada
como uma violao do direito fundamental.
Este no pode ser, no entanto, o sentido da referncia s leis gerais. O direito
fundamental livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da
personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des
droits les plus prcieux de lhomme, segundo o Art. 11 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789). Ele elemento constitutivo, por excelncia, para um
ordenamento estatal livre e democrtico, pois o primeiro a possibilitar a discusso
intelectual permanente, a disputa entre as opinies, que o elemento vital daquele
ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele , num certo sentido, a base de toda e qualquer
liberdade por excelncia, the matrix, the indispensable condition of nearly every other
form of freedom (Cardozo).
Deste significado primordial da liberdade de expresso do pensamento resulta para o
Estado livre e democrtico que, partindo da viso deste sistema constitucional, no seria
procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental, passvel
de qualquer relativizao por parte da lei ordinria (e com isso necessariamente por meio
da jurisprudncia dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrrio, aqui tambm vale
o princpio que foi acima desenvolvido genericamente para a relao dos direitos
fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser
interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal
forma a garantir que o contedo axiolgico deste direito, que, na democracia liberal
fundamenta uma presuno a favor da liberdade do discurso em todas as reas, vale
dizer, sobretudo na vida pblica, seja sempre protegido. A relao recproca entre o
direito fundamental e a lei geral no deve ser entendida, portanto, como uma limitao
unilateral da vigncia do direito fundamental por meio das leis gerais; ocorre, pelo
contrrio, um efeito de troca recproca ou sinalagmtico (Wechselwirkung) no sentido de
que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o
teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez
interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito
fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem
seus efeitos limitadores do direito fundamental. ().
3. O conceito da lei geral sempre foi controverso. No se faz necessrio saber se o
termo chegou ao Art. 118 da Constituio de 1919 (Weimarer Reichsverfassung) por
causa de um lapso de redao (cf. sobre isso: Hntzchel, Handbuch des deutschen
Staatsrechts, 1932, Tomo II, p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o
perodo de vigncia daquela Constituio, de tal sorte que sob o termo deveriam ser
entendidas todas as leis que no proibissem uma opinio em si, que no se voltassem
contra a expresso da opinio em si, mas que, ao contrrio, servissem proteo de
um bem jurdico por excelncia, sem ocupar-se de uma opinio especfica, que servissem
proteo de um valor coletivo que tivesse prevalncia sobre a liberdade de expresso
(cf. a juno das formulaes de contedo convergentes feita por Klein e v. Mangoldt, op.
cit., p. 250 s., assim como as Publicaes da Associao dos Professores Alemes de
Direito Pblico Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatslehrer , Vol.
4, 1928, p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem tambm
os intrpretes da Grundgesetz (cf. Ridder, in: Neumann Nipperdey Scheuner, Die
Grundrechte, Tomo II, p. 282: Leis que no inibam o puro efeito da pura expresso do
pensamento). Em sendo o conceito de leis gerais assim entendido, ento conclui-se
como sendo o sentido da proteo do direito fundamental, resumidamente, o seguinte:
A concepo segundo a qual somente a expresso de uma opinio protegida pelo direito
fundamental, mas no o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela, tem
que ser recusada. O sentido da expresso da opinio justamente deixar o efeito
intelectual atuar sobre o meio, mostrar-se convincente e formador de opinio frente
coletividade (Hntzchel, HdbDStR II, p. 655). Por isso que os juzos de valor, que
sempre tm um efeito intelectual, isto , objetivam o convencimento dos interlocutores,
so protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteo do direito fundamental se baseia, em
primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juzo de valor, por meio
do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separao entre expresso protegida
e efeito no protegido da expresso no faria sentido.
A assim entendida expresso da opinio como tal, ou seja, no seu efeito puramente
intelectual, livre. Se por ela, entretanto, um bem jurdico de outra pessoa, protegido
por lei, cuja proteo merece a prevalncia em face da liberdade de expresso, for
violado, ento a interveno no deixar de ser permitida, porque ela se efetivou por
meio de uma expresso de opinio. Faz-se necessrio proceder a uma ponderao de
bens jurdicos:
O direito da liberdade de expresso no pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se
interesses dignos de proteo de outrem e de grau hierrquico superior forem violados
por intermdio do exerccio da liberdade de expresso. Para se verificar a presena de
tais interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstncias do caso.
4. Partindo deste entendimento, no existe problema em reconhecer tambm, em relao
a normas de direito civil, a qualidade de leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Se isso
ainda no aconteceu na literatura (o que tambm fora apontado por Klein, v. Mangoldt,
op. cit., p. 251), quer dizer que os autores s viam os direitos fundamentais em seu efeito
havido entre o cidado e o Estado, pois coerentemente com essa postura s eram
consideradas leis gerais limitadoras aquelas que regravam a ao do Estado em face do
indivduo, ou seja, leis de direito pblico. Se, no entanto, o direito fundamental da livre
expresso do pensamento tambm tem um efeito nas relaes jurdicas de direito
privado, e sua importncia se revela aqui em prol da admissibilidade de uma expresso
do pensamento tambm em face de cada co-cidado, ento precisa ser tambm
observado de outro lado o eventual efeito contrrio, qual seja: o efeito limitador do direito
fundamental, prprio de uma norma de direito privado, desde que ela exista para a
proteo de bens jurdico superiores. No se poderia aceitar o fato de prescries do
direito civil que protejam a honra ou outros bens jurdicos substanciais da personalidade
humana no poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao exerccio do
direito fundamental da livre expresso do pensamento sem que, para o mesmo propsito,
prescries penais tivessem que ser fixadas. O reclamante teme que, atravs da limitao
da liberdade da expresso em face de um indivduo, se pudesse trazer o risco de o cidado
ver a sua possibilidade de influenciar a opinio pblica pela expresso de sua opinio
reduzida a um grau nfimo e por isso a liberdade indispensvel da discusso pblica de
questes importantes para a coletividade no restaria mais garantida. Este perigo existe
de fato (v. a respeito Ernst Helle, Der Schutz der persnlichen Ehre und des
wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p. 65, 83-85, 153). Para enfrent-lo, no
necessrio, entretanto, que o direito civil seja no geral tirado deste grupo das leis gerais.
Necessrio aqui tambm to somente que o contedo de liberdade do direito
fundamental seja defendido com conseqncia. O direito fundamental ter que pesar na
balana, sobretudo naqueles casos onde seu uso no se realizar em funo de
desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se expressa quer, em
primeira linha, contribuir para a formao da opinio pblica de modo que o eventual
efeito de sua expresso nas relaes jurdicas privadas de um outro seja somente uma
conseqncia inevitvel, mas no represente o escopo por excelncia de sua expresso.
Justamente neste contexto relevante a relao entre o propsito e o meio. A proteo
de bem jurdico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expresso no for
diretamente voltada contra este bem jurdico privado, nas relaes privadas,
principalmente nas relaes econmicas e na busca de objetivos egosticos, mas, pelo
contrrio, se trate de uma contribuio para a luta intelectual das opinies no contexto
de uma questo essencial para a opinio pblica, feita por uma pessoa legitimada para
tanto; neste ponto existe a presuno pela admissibilidade da livre expresso.
Conclui-se, portanto: Mesmo decises de um juzo cvel, que com fundamento em leis
gerais do direito civil chegue, em concluso, a uma limitao da liberdade de expresso,
podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Tambm o juiz cvel tem que sempre
ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurdico protegido
pela lei geral para aquele que por meio da expresso fora supostamente ferido. A deciso
s pode brotar desta viso completa do caso concreto, observando-se todos os fatores
substanciais. Uma ponderao incorreta pode violar o direito fundamental e assim
fundamentar a Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal.
III.
O julgamento do presente caso a partir das exposies gerais supra desenvolvidas traz
como concluso que a argio do reclamante fundamentada ().
1. ().
2. ().
Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote segundo esses critrios
imoral [sittenwidrig por violar os bons costumes], faz-se necessrio verificar os
motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto, deve-se examinar se o
reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a medida necessria e adequada
do comprometimento dos interesses de Harlan e das sociedades cinematogrficas.
a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas expresses, nada
de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum interesse de natureza econmica; ele no
se encontrava em uma relao de concorrncia nem com as sociedades cinematogrficas,
nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua deciso nos autos do
processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no sentido de se concluir
que o reclamante teria agido em funo de motivos indignos ou egosticos. Isto no foi
contestado por nenhuma das partes.
b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir que
Harlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alem; ele queria
impedir que Harlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e com isso
surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem tivesse que
ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. Os tribunais no podem julgar se a
fixao deste objetivo aceitvel do ponto de vista material, mas to somente se a sua
manifestao na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissvel.
As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenes
polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da preocupao de que o retorno
de Harlan pudesse ser interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural
alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo,
Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da cinematografia alem. Estas
preocupaes correspondiam a uma questo muito substancial para o povo alemo; em
suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. Nada
comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos judeus pelo
nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o
povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos de oportunismo
poltico, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este
firmado sobre uma guinada axiolgica intrnseca.
c) d)().
IV.
O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o Tribunal
Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o significado
especial do direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm alcana o
caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal Estadual
fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito fundamental
e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG. Portanto, deve
ser revogada.
Extrado de:
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo.
Org: Leonardo Martins Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006
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