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1. Introduccin..
2. Qu es el poder constituyente?...........................................................................
8. Conclusiones.
9. Bibliografa.
INTRODUCCION
Nstor Pedro Sags [Teora de la Constitucin. Buenos Aires: Astrea, 2001] expone
que la expresin poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud para establecer
una Constitucin (poder-funcin) como al rgano que ejerce esa facultad (poder-
persona). De all que plantee que en la prctica se habla tanto de ser como tener
poder constituyente. As, por ejemplo, en relacin a un Congreso, Convencin o
Asamblea puede afirmarse que esta ejerce el poder constituyente; as como que ella
misma es el poder constituyente.
Manuel Rufino Trueba (h) [Instituciones de derecho pblico. Buenos Aires: Ediciones
Macchi, 1997] expone que el poder constituyente es la facultad, energa o potencia
que permite crear y reformar las normas organizativas del Estado.
A travs del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los estados; y
consecuentemente se formulan o reformulan las normas bsicas que los cuerpos
polticos requieren para el cabal ejercicio del poder poltico.
Ernst refiere que se trata de una fuerza y autoridad poltica capaz de crear, sustentar o
cancelar una Constitucin; por consiguiente es su fuente de creacin. Asimismo,
seala que dicho poder no es idntico al que posee el Estado, ya que al de este lo
precede y por cierto lo establece.
Javier Prez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000]
sostiene que una Constitucin supone ante todo la presencia de un poder
constituyente. Afirma que ambas nociones estn unidas indisolublemente como el
creador a la criatura.
Dicha expresin de energa supone el origen mismo del poder; que por tal es previo al
derecho, en la medida que este ltimo no es ms que un instrumento de convalidacin
y ordenacin de aquel.
2. QU ES EL PODER CONSTITUYENTE?
LOCKE, por su parte, afirm: "Aseguro, pues, que todos los hombres se hallan
primitivamente en este estado, que llamo de naturaleza, en el que se conservan hasta
que por su propio consentimiento se hayan constituido miembros de alguna sociedad
poltica; no dudo que en la prosecucin del presente tratado este principio no aparezca
evidentsimo". SPINOZA, a su turno, sostuvo que la creacin del derecho civil propio
de la organizacin poltica y jurdica de la sociedad, no destruye sino que confirma,
encauza y asegura el derecho natural, y que la entrega que cada uno hace de su
libertad para crear el orden jurdico comn (lo que llamamos acto constituyente) no
anula al individuo, sino que lo somete a reglas que l mismo se impone, como
defensor del poder soberano. Para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo
que ms adelante se llamara acto constituyente. En efecto l llamaba tambin acto al
contrato o pacto social que da lugar a la Constitucin de la sociedad civil o Estado, es
decir que la constituye. Pero sin duda la teora que vino a dar fuerza al moderno
concepto del po-der constituyente, ya en los albores de la Revolucin Francesa, fue la
del abate EMMANUEL SIEYS, considerado como el impulsor de este concepto. Por
la misma poca, el filsofo girondino Condorcet, sostuvo que "cada generacin tiene
derecho a gobernar con sus propias ideas", que no existe una lista inmutable de
derechos del hombre y que, por tanto, cada poca plantea diferentes problemas y
necesidades las cuales determinan qu derechos deben ceder el paso a otros, frente a
las cambiantes circunstancias sociales. En este sentido Condorcet se adentra en el
tema de las reformas constitucionales. Enseguida resumimos algunas de las
principales teoras sobre el poder constituyente, siguiendo el enfoque y adoptando la
denominacin del tratadista argentino JORGE REINALDO VANOSSI en su obra
Teora constitucional.
A) TEORA RACIONAL - IDEAL DE ENMANUEL SIEYS
HANS KELSEN, POR SU PARTE, ESTIMA EN SU: Teora general del Estado que la
funcin constituyente positiva no l derivar, como poder cualitativamente especfico, de
la esencia del derecho u de la Constitucin; no puede ser una ver-dad terica, como
no lo es tampoco la validez superior de la Constitucin. Piensa el creador de la teora
pura del derecho que la doctrina del poder constituyente no puede tener otro sentido
que el de poner dificultades a la modificacin de las normas que fundamentan ciertos
casos del derecho positivo. KELSEN habla de la "norma fundamental" como origen
lgico de la Constitucin y que como hiptesis jurdica tendr la virtualidad de
establecer la autoridad constituyente; en cambio el contenido de la Constitucin
proviene del acto de la voluntad emprica de la autoridad constituyente. Pero reconoce
KELSEN que es puro derecho natural justificar el planteamiento de la reforma ante una
asamblea constituyente elegida al caso, o directamente ante el pueblo, afirmando que
solo al pueblo compete la enmienda constitucional, porque l constituye la fuente
ltima de todo derecho.. Para el notable jurista austraco no existe, pues, un poder
constituyente, y hasta resulta de dudosa conveniencia la existencia de un documento
constitucional. Desde su punto de vista, como ya lo habamos observado, todo Esta-
do, por el hecho de serlo, es un Estado de derecho, as se trate de Estados totalitarios,
conclusin esta que ha sido justificadamente criticada y rebatida por muchos autores.
Como dice LINARES QUINTANA, aceptarla implicara echar abajo el constitucional
ismo, y con l todo el edificio del derecho constitucional'. Olvida o trata de olvidar
dice SNCHEZ VIAMONTE que la principal funcin constituyente consiste en crear
el gobierno, darle una estructura, organizar y reglamentar su funcionamiento, y
subordinar todos sus actos, incluso la ley, a normas y preceptos fundamentales. Y
agrega: "La Constitucin o documento constitucional no es ni puede ser para
nosotros de conveniencia dudosa. La consideramos indispensable para la
organizacin poltica y jurdica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado
de derecho"
poder constituyente; por ello, todo conflicto constitucional que afecte a las bases
mismas de la decisin poltica, tan solo puede ser decidido mediante la voluntad del
poder constituyente; asimismo las lagunas constitucionales tan solo pueden llenarse
mediante un acto del poder constituyente; este poder es unitario e indivisible, y no
puede considerarse en coordinacin con los otros poderes constituidos; el poder
constituyente no est vinculado a formas jurdicas ni a procedimientos; est siempre
emparentado de naturaleza, el pueblo manifiesta su poder constituyente mediante
cualquier expresin reconocible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia
una decisin sobre modo y forma de existencia de la unidad poltica; el pueblo, como
titular del poder constituyente, no es una instancia firme, organizada, cuya voluntad
solo puede demostrarse mediante el hecho y no mediante la observancia de un
procedimiento regulado normativamente; la voluntad constituyente del pueblo es
inmediata, anterior y superior a todo procedimiento de legislacin constitucional.
Ninguna ley constitucional ni tampoco una Constitucin, puede sealar un poder
constituyente y prescribir la forma de su actividad. Una Constitucin es legtima, cuan-
do la fuerza y autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es
reconocida.
Como caractersticas del poder constituyente seala SNCHEZ AGOTA' las de ser
originario, indivisible, permanente, eficaz:
a) es, ante todo, un poder originario, esto es, un poder ajeno a toda competencia
previa, a toda reglamentacin predeterminada que, al contrario de lo que sucede con
los poderes constitucionales, no existe dentro sino fuera del Estado. Por encima de l
no existe ningn otro poder poltico: es la autoridad suprema, incondicionada, libre de
todo formalismo, fundada en s misma y omnipotente en el poder constitucional;
d) es eficaz, por cuanto el poder constituyente est dotado de una fuerza histrica
efectiva, apta para lograr los fines que se propone. El profesor SAA VELASCO seala
las notas caractersticas del poder constituyente originario as:
Por su parte, LINARES QUINTANA opina sobre este particular: "Algunos autores
afirman que el poder constituyente es unitario e indivisible, incurriendo en el error de
identificar y confundir el poder constituyente con la soberana. No es unitario, porque el
acto constituyente es mltiple y la voluntad constituyente vara; no es indivisible,
porque se puede clasificar o separar jerrquicamente en los Estados federales,
distinguiendo entre el poder constituyente nacional y el poder constituyente local y
subordinado de los Estados miembros"''-. En la segunda parte de la anterior
explicacin, el ilustre tratadista argentino plantea una especie de subdivisin del poder
constituyente, en lo que hace referencia a los Estados federales, la cual no
consideramos del todo pertinente cuando se trata de analizar, como lo hacemos aqu,
la teora del poder constituyente dentro del esquema del Estado soberano de carcter
nacional. A pesar de las caractersticas antes sealadas, de las cuales se deduce que
el poder constituyente posee el atributo de ser soberano, se le han sealado ciertas
limitaciones a su ejercicio, que hacen que en la prctica no sea este un poder tan
absoluto como parece. BODIN, quien formul el concepto de soberana como "poder
supremo sobre los ciudadanos y sbditos no sometido a leyes"33, reconoci como
limitaciones al mismo, la ley de Dios y la naturaleza, las leyes fundamentales o leges
imperii como la Ley Slica y la imposibilidad de poner trabas a la soberana de los
futuros titulares de la misma. Adems, se han distinguido otras categoras de
limitaciones: las llamadas absolutas, que suponen imposibilidades radicales por
motivos extrajurdicos o extra polticos, como el principio ingls segn el cual el
Parlamento puede hacerlo todo menos cambiar el sexo de las personas; los
autnomos, que proceden de una autolimitacin que en el fondo no afecta la esencia
del poder constituyente, como las normas que sustraen determinadas materias de toda
reforma constitucional. En las constituciones rgidas, la propia Constitucin formal li-
mita al poder constituyente derivado, de dos maneras principales: la primera, en
cuanto fija un procedimiento necesario para habilitar con validez la instancia
constituyente derivada, la segunda, cuando sustrae de toda eventual re-forma ciertas
normas, que se considera,, inmutables, las cuales pueden surgir expresamente del
texto o implcitamente del contenido de la propia Constitucin.. Y los lmites
heternomos, que son aquellos que proceden de presiones externas que producen
una aminoracin de la suprema facultad poltica decisoria, como son ciertas
disposiciones contenidas en las constituciones federales respecto de los Estados
miembros, o en las que emanen de los organismos supranacionales. Sin embargo, hay
autores que no aceptan distincin entre el poder constituyente originario y el poder
constituyente constituido y consideran que todo el poder constituyente es igual, y no
admiten que este pueda estar sujeto a limitaciones; tanto cuando se trata de constituir
el Estado como cuando se trata de reformar la Constitucin, lo colocan siempre por
encima de toda norma jurdica positiva. Para LINARES QUINTANA el poder
constituyente originario es jurdicamente ilimitado, en cuanto el pueblo, al constituirse
originalmente en Estado y darse las bases de su ordenamiento jurdico, no se
encuentra condicionado por limitacin alguna de carcter positivo, por lo que posee
una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que considere ms
adecuado y para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno, as como las
relaciones entre este y los habitantes.. SNCHEZ VIAMONTE seala que cuando el
poder constituyente opera en la etapa primigenia inicial y creadora del Estado, lo
hace sin limitacin alguna, porque la nica limitacin posible consistira en la
preexistencia de una voluntad jurdica proveniente del mismo titular y dotada de sus
mismos atributos y caractersticas. Y admite que una verdadera revolucin no un
solo golpe de Estado, retrotraiga el poder constituyente al punto inicial o etapa
primigenia". RECASNS SICHES36 por su parte dice que "el poder constituyente
puede estructurar el Estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a
organizaciones pretritas". De la misma opinin es, como se vio, ScHmtrr".
Desde una perspectiva histrica se suele atribuir los modelos doctrinarios de la teora
del poder constituyente originario a las experiencias polticas anglosajona y francesa
de los siglos XVII y XVIII, as como a la praxis residual de la doctrina del derecho
divino (sea de carcter sobrenatural o providencial).
Dicho texto estableci claramente los campos de accin del Par-lamento como poder
constituido y por tal sometido a sus comitentes.
Posteriormente, a finales del siglo XVIII en Nueva Inglaterra actualmente Estados
Unidos, los textos constitucionales de Maryland, Pennsylvania, Carolina del Norte,
Connecticut, Rhode Island (1777), Massachussets (1780) y New Hampshire (1784)
tambin mostraran la influencia de los convenants, al fijar que el poder constituyente
originario corresponda al pueblo, no cabiendo que este fuere unilateralmente
ejercitado por medio de meros representantes. Por ende, el referndum se convirti en
el mtodo tpico de aprobacin de las constituciones estaduales de Norteamrica.
Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbiterianos rgidos
conocidos como puritanos, a consecuencia de la persecucin de la que fueron objeto
por parte de los reyes Estuardo.
Como seala Rubn Hernndez Valle [El poder constituyente derivado y los lmites
jurdicos del poder de la reforma constitucional. En: El Jurista, N 11 y 12. Lima,
1995]:
Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, segn las cuales la fundacin de una
determinada congregacin era el resultado de un contrato en que se estatuan las
reglas administrativas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron
ese esquema al mbito poltico. De all surgieron los convenants, que fueron
autnticos contratos sociales suscritos por los colonos en nombre propio y en el de
sus allegados, y en los que se establecan las reglas que regiran el
comportamiento.
El propio Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] refiere que, una vez dictada la Constitucin,
el poder constituyente originario desaparece, dando lugar al surgimiento de los
poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia
Constitucin. En tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido preservan,
cada uno para s, una competencia propia y especfica que ejercitan de manera
exclusiva y excluyente.
La Nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es
la propia ley. Antes y por encima de ellas solo existe el derecho natural []. La
voluntad nacional [] es el origen de toda legalidad.
Puesto que una Nacin no puede reunirse en realidad cada vez que pudieran
exigirlo las circunstancias fuera de lo comn, necesita confiar a unos representantes
extraordinarios, los poderes necesarios en esas ocasiones []. Un cuerpo de
representantes extraordinarios suple a la asamblea de la Nacin []. Estn situados en
lugar de la propia Nacin para modificar la Constitucin.
La efectividad debe expresar que dicha accin debe orientar una capacidad de
operar y regular en y sobre la realidad. Por ende, aspira a alcanzar una
capacidad de obediencia interna y de respeto externo.
Es dable consignar que ya sea que acte bajo una premisa fundacional o
refundacional actuar siempre libre de ataduras jurdicas ya que su
comportamiento siempre ser legibus solutus (desligado y al margen del
derecho). En ese sentido, es aplicable lo sealado por Pedro de Vega [La
reforma constitucional y la problemtica del poder consituyente. Madrid: Tecnos, 1985]
en el sentido que se trata de un poder prejurdico res factis, non juris ya que el
contenido de su voluntad y la forma de su ejercicio, carecen de restriccin legal
alguna.
Esta expresin atae a una situacin concebida como normal o usual. Este
poder se presenta cuando el establecimiento o configuracin de un texto
constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de los
miembros del naciente o reestructurado Estado. Es el caso de Portugal (1976),
Espaa (1978), Brasil (1988), etc.
Canad:
En el siglo XVI, Francia establece una colonia en Quebec. Entre 1756 y 1763 se
produce la histrica Guerra de los Siete Aos entre dicho pas e Inglaterra. A
travs del Tratado de Pars suscrito en 1763, el rey Jorge III consolida la
conquista de Canad.
Australia:
Sudfrica:
En 1899 se establece la supremaca britnica en el extremo meridional de
frica, a travs del Tratado de Verseninging, luego de la victoria sobre los boers
(colonos de origen holands).
Jamaica:
Kosovo:
Bosnia Herzegovina:
Japn:
En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atmicas sobre las ciudades de
Hiroshima y Nagasaki, en los estertores de la Segunda Guerra Mundial. Como
consecuencia de ello, Japn capitula y su territorio es ocupado por las fuerzas
aliadas.
Filipinas:
Islas Marshall:
Mnaco:
Rainiero III, por la Gracia de Dios, Prncipe Soberano de Mnaco. Considerando que
las instituciones del Principado deben ser perfeccionadas tanto para responder a las
necesidades de una buena administra-cin del pas como para satisfacer las nuevas
necesidades suscitadas por la evolucin social de su poblacin. He acordado dotar al
Estado de una nueva Constitucin, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, ser
considerada en lo sucesivo como Ley Fundamental del Estado y solo podr ser
modificada en las formas que he decretado.
Bahrein:
Kuwait:
Libia:
En ese mismo sentido son consignables los casos del gobierno mi-litar argentino
denominado Revolucin Libertadora encabezado por Eugenio Aramburu
(1955), el cual abrog la Constitucin de 1949 y revivi los alcances de la
Constitucin de 1853; y el del Comit Nacional en la actual Eslovaquia,
encargado de dictar la primera Constitucin de la entonces naciente
Repblica de Checoslovaquia (1918), como consecuencia de la desintegracin
poltica del Imperio Austro-Hngaro.
Como afirma Nstor Pedro Sags [ob. cit.], las actividades del poder
constituyente originario se concretan en lo siguiente:
a) imposicin de una Constitucin
a) La legitimidad de origen
b) La legitimidad de ejercicio
c) La legitimidad de obra
a) La inicialidad
b) La autonoma
Expresa el hecho de que ningn individuo o grupo puede invocar mrito o ttulo
alguno para sujecionar al ejerciente del poder constituyente originario y mucho
menos substituirlo.
c) La incondicionalidad
d) La inmanencia
e) La temporalidad
Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y
para un fin determinado: formular un texto fundamental.
Como bien afirma Rodrigo Borja [Derecho poltico y constitucional. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, 1992]:
b) El Congreso Constituyente
c) La Decisin regia
d) La Decisin revolucionaria
e) La Decisin Externa
En muchos casos el ter poltico para dar una Constitucin debe ser
ratificado por el propio pueblo va el referndum . Fue el caso
peruano en 1993, cuando, luego de aprobarse un texto fundamental a travs
de un Congreso Constituyente, se acudi al designio popular para ratificarle
validez y vigencia.
Los topes que actan sobre el ejerciente del poder constituyente originario son
los ideolgicos, los estructurales, los axiolgicos y los internacionales.
a) La primera etapa
Dicho proceso se gestar a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII
bajo la hegemona de las ideas liberales en contra del absolutismo mo-nrquico.
As como consecuencia de ello se reconocern los derechos civiles y polticos.
b) La segunda etapa
c) La tercera etapa
d) La cuarta etapa
e) La quinta etapa
En Amrica Latina se aprobarn las constituciones del Per (1979 y 1993), Chile
(1980), Ecuador (1978), Brasil (1988) y Colombia (1991).
Como bien refiere Carlos Snchez Viamonte [ob. cit.], estos pode-res nacidos y
subordinados al poder constituyente Ejecutivo, Legislativo y Judicial
constituyen el gobierno ordinario del Estado.
Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes constituidos tienen
como lmites de su accionar aquellos que se derivan del cumplimiento de las
pautas competenciales establecidas por el texto constitucional.
El poder constituyente tiene, como antes se vio entre otras, las caractersticas de ser
un poder originario o primario, incondicional y soberano, de lo cual resulta que este
poder pertenece en su conjunto a la comunidad soberana; ms exactamente, como
dice BURDEAU, al grupo o individuo en el cual se encarna, en un momento dado, la
idea de derecho en una comunidad.
Jaime Araujo Rentera [ob. cit.] afirma que el poder de reforma constitucional
[...] formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la
Constitucin y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente,
delegado, no originario. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la
creacin normativa del poder constituyente originario: la Constitucin.
Al respecto, James Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison, Hernry Steele
Commager y William Leuchtenburg. Breve historia de los Estados Unidos. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1997] ha sealado que la reforma ha servido para
proteger por igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin
demasiado variable y contra la perpetuacin de sus manifiestos defectos.
La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por las vas del
derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por tanto, est
comprendida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por
una de ellas. Ms an, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma
en ley suprema.
a) La legitimacin
b) La limitacin
Pedro de Vega [ob. cit.] seala que el poder de reforma, en la medida que
aparece reglado y ordenado en la Constitucin se convierte en un poder
limitado, lo que quiere decir que la actividad en revisin no puede ser entendida
como una actividad soberana y libre.
- El ter procedimental.
c) La eficacia
Sergio Daz Ricci [ob. cit.] expone que el poder constituyente originario hace
referencia [] a aquella potestad que dicta una Constitucin, o sea que elabora
normas constitucionales, mientras que el poder constituyente derivado
responde al supuesto de una Constitucin existente que se modifica a travs
de la actuacin de un procedimiento previsto por ella misma.
Al respecto, Javier Prez Royo [ob. cit.] expone que una vez que el poder
constituyente originario cumple con elaborar la Constitucin ipso facto deja de
existir. A partir de ese momento todos los poderes son constituidos.
Resulta fcil identificar las nociones de poder constituyente y soberana, dadas las
caractersticas de ambos conceptos. As lo han hecho todos los tericos de la
soberana popular. Por su parte, SNCHEZ V1AMONTE dice que en efecto, "la
soberana propiamente dicha, aquella que tratan de fundamentar y explicar SUREZ,
BODIN, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, SIEYS y KANT, que segn ellos tiene su
manifestacin en la ley, no es otra cosa que el poder constituyen-te, porque la ley a
que ellos se refieren no es sino la Constitucin'''. Por ello conviene deslindar estos dos
conceptos, para lo cual seguiremos los planteamientos de BIDART CAMPOS. "El
poder constituyente explica el tratadista argentino se ejercita para establecer un
orden constitucional, o para modificarlo. Y se ejercita con legitimidad o sin ella, por
individuos que detentan su titularidad o su uso. La soberana, en cambio, es una
cualidad del Estado, que consiste en no derivar la validez de su ordenamiento jurdico
de otra instancia superior. Cuando se ejercita el poder constituyente originario, puede
afirmarse que, en sentido estricto, no existe todava un Estado; en ese acto se va a
fundamentar, se va a concretar, se va a individualizar jurdica y polticamente; cuando
se cumple en forma derivada, se va a reformar una Constitucin; pero tanto en uno
como en otro caso, ese poder se coloca al margen del poder constituido, sea por serle
anterior, cuando crea el Estado, sea por desarrollarse marginalmente cuando modifica
su ordenamiento. Y aun en el caso fctico del poder constituido que altera las
vigencias constitucionales, puede distinguirse el uso comn y ordinario del poder, de
esa otra extralimitacin de competencias que va a operar una metamorfosis
constitucional. "La soberana, por el contrario, solo puede comprenderse dentro del
Estado, como cualidad de su poder constituido, de ese poder que en forma continua
da expresin vital al Estado, desarrolla sus competencias, pone en accin sus
funciones, y brinda curso dinmico a su existir cotidiano. La soberana no existe hasta
que el Estado se crea; no hay una soberana precedente, diluida en la comunidad o en
cualquier otro ente: mientras no hay Estado no hay soberana'''
CONCLUSIONES
El pueblo es el nico titular del Poder Constituyente Originario; mientras que los
rganos constituidos, especialmente los de naturaleza parlamentaria, pueden ejercer
tal Poder en forma delegada, limitada o Derivada.
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