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REBELA, v.6, n.3. set./dez.

2016

Judicirio, poltica e transio: O saber tcnico e a mo invisvel das polticas


Maria da Graa Marques Gurgel1
Plnio Rgis Baima de Almeida2

Resumo

Com a histria social do Judicirio brasileiro, o presente artigo pontua alguns dos aspectos
cruciais na formao da carreira da magistratura brasileira, no contexto do Brasil-Colnia e do
final da primeira Repblica. Assim, ainda que em demarcado espao, prossegue por articular
os efeitos dessa formao identificados no mimetismo de decises insuficientes democrati-
zao, conotadas em algumas fases histricas brasileiras. Transparecem formas de pensamen-
to, papis e relaes sociais que depe que a proximidade dos desgnios das elites polticas e
econmicas mantm a dependncia institucional. Doutra banda, privilgios e concesses des-
tacam uma continuidade conservadora, avessa s transformaes dos problemas crnicos,
apesar do texto constitucional oferecer alternativas progressistas. A indiferena e o imobilis-
mo em questes candentes recolhem anteparos com as mesmas estratgias da Metrpole em
face da Colnia nos dias atuais: distanciamento dos magistrados para com a sociedade brasi-
leira e manuteno de proximidade com os interesses das elites polticas e econmicas no
conseguem ser disfarados pelos signos da neutralidade poltica, da imparcialidade e da im-
pessoalidade. Ao revs, o abuso de linguagens que se refugiam nas formas e nos seus proce-
dimentos confrontam no presente os modos e os meios do passado em oposio almejada
superioridade tica.

Palavras-chave: Poder Judicirio, Histria, Formao, Mimetismo Poltico, tica.

Judiciario, poltica y transicin: El Saber Tcnico y la mano invisible de las Polticas

Con la historia social del poder judicial brasileo, este artculo pone de relieve algunos de los
aspectos clave en la formacin de la carrera judicial de Brasil en el contexto del Brasil colo-
nial y el final de la Primera Repblica. Por lo tanto, si bien delimitada en el espacio contina
articulando los efectos desa formacin identificados en el mimetismo de decisiones insufi-
cientes a la democratizacin, connotados en algunas fases histricas brasileas. Transparecen
formas de pensar, los roles sociales y las relaciones que sostiene que la proximidad de los
efectos de las lites polticas y econmicas mantiene la dependencia institucional. Por otra
banda, privilegios y concesiones destacan una continuidad conservadora, reacionaria a los
cambios de los problemas crnicos, a pesar del texto constitucional ofreciendo alternativas
progresistas. La indiferencia y la falta de accin en temas candentes recogen escudos con las
mismas estrategias de Metropolis en la cara de Colonia en estos das: el desprendimiento de

1
Doutora em Teoria do Direito pela UFPE; Professora adjunta. Pesquisadora no Diretrio de Grupos CNPq,
vinculada Universidade Federal de Alagoas. E-mail: gracagurgel@uol.com.br.
2
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor titular do CESMAC.
membro do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Poltica e Democracia. Procurador do Munic-
pio de Macei/AL. E-mail: pliniobaima@hotmail.com.

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los jueces hacia la sociedad brasilea y el mantenimiento de la proximidad a los intereses de


las lites polticas y econmicas no pueden ser disimulados por los signos de la neutralidad
poltica, imparcialidad e impersonalidad. Los lenguajes de retroceso, el abuso que se refugian
en las formas y sus procedimientos se enfrentan los actuales medios del pasado en lugar de la
superioridad tica deseada.

Judiciary, Politics and Transition: The Technical Knowledge and the "Invisible Hand"of
Policies

Summary

With the social history of the Brazilian Judiciary, this article points out some of the crucial
aspects in the formation of the career of the Brazilian judiciary, in the context of Brazil-
Cologne and the end of the first Republic. Thus, although in a demarcated space, it continues
by articulating the effects of this formation identified in the mimicry of decisions insufficient
to democratization, connoted in some historical phases of Brazil. They express ways of think-
ing, roles and social relations that show that the proximity of the designs of political and eco-
nomic elites maintains institutional dependence. In another band, privileges and concessions
highlight a conservative continuity, averse to the transformations of chronic problems, despite
the constitutional text offering progressive alternatives. The indifference and the immobility
in hot questions collect walls with the same strategies of the Metropolis in the face of the
Colony in the present days: Detachment of magistrates from Brazilian society and mainte-
nance of proximity to the interests of political and economic elites can not be disguised by the
signs of political neutrality, impartiality, and impersonality. On the contrary, the abuse of lan-
guages that take refuge in forms and procedures confronts in the present the ways and means
of the past in opposition to the desired ethical superiority.

Keywords: Judicial Power; 2. History; 3. Training; 4. Political Mimicry; 5. Ectics.

Apontamentos sobre o Judicirio e sua relao com a poltica brasileira: do perodo co-
lonial ao final da Primeira Repblica

J se disse que:

[...] as relaes jurdicas e bem como as formas de Estado no podem ser


compreendidas por si prprias, nem pela pretensa evoluo geral do esprito
humano, mas, ao contrrio, deitam suas razes nas condies materiais de exis-
tncia, cujo conjunto Hegel a exemplo dos ingleses e franceses do sculo 18,
compreende sob o nome de sociedade civil.3

De modo que os apontamentos que se seguem sobre o judicirio brasileiro so signifi-


cados por aquele entorno social que materializou a sociedade civil brasileira na Colnia e os
correspondentes refluxos provindos da Metrpole. Aqui, pretende-se mirar alguns dos seus
aspectos no evidentes, o que se tem como escopo metodolgico, nos limites deste trabalho.

3
MARX, Karl. Contribuio Crtica da Economia Poltica. Traduo e Introduo por Florestan Fernandes.
So Paulo: Expresso Popular, 2008. Prefcio, p.47.

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De modo que, as formas de pensamento, funes e as relaes sociais e polticas do judicirio


durante a periodizao assinalada o objetivo traado, nas perspectivas antecipadas. Doutra
banda, a ideia de Saldanha de que a histria e suas circunstncias materiais propiciam um
certo continusmo mesmo quando presentes novas formas ou estruturas de pensamento,
igualmente vem ao encontro desta tarefa.4
A instituio dos Tribunais de Relao5 teve por objetivo primeiro da Coroa portuguesa
no Brasil a tentativa de estabilizar a sociedade com vistas a forjar propcia ambientao fina-
lidade econmica para a qual fora destinada a colnia6. Era preciso combater a pluralidade de
jurisdio arregimentada, na ausncia de um poder central altivo, pela natural disputa e aco-
modao do poder entre as foras polticas da poca, em especial o poder local exercido pelas
cmaras municipais7, pelo clero e pelos latifundirios8, e que passou a gerar prejuzo metr-
pole.
O propsito era o de estabelecer um tribunal distinto, cujos juzes detivessem o distan-
ciamento social necessrio para julgar com iseno e imparcialidade9, afastando-se do cliente-
lismo10. Importante mencionar que nessa poca o Judicirio ainda no era independente, cons-
tituindo-se em brao do Executivo. Dessa forma, a imparcialidade era, na verdade, uma parci-
alidade em favor da Metrpole.
Essa parcialidade era sempre conducente mngua de autonomia da Colnia. Exemplo
disso eram os chamados Juzes de Fora e os Corregedores. Estes, alm de concorrerem com

4
Formao da Teoria Constitucional. So Paulo: Renovar, 2000.p.1
5
Os Tribunais de Relao eram tribunais que mediavam ordinariamente os Apelos e Recursos. Complementar-
mente, haviam os ouvidores e os juzes ordinrios (juzes das cmaras) ou, juzes de fora (nomeados pelo rei).
Estes dois ltimos, de modo descendente aos Tribunais de Relao, estrutura mencionada por Lopes
(2008.p239), citando Schwartz.
6
O primeiro tribunal superior institudo no Brasil Colnia foi o Tribunal de Relao da Bahia, em 1609. In.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: O Tribunal Superior da Bahia e seus de-
sembargadores, 1609-1751. Traduo de Berilo Vargas. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 93. Wolkmer
menciona a criao de um Tribunal da Relao ainda antes, em 1597, mas que no chegou a entrar em funciona-
mento. In. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.
76.
7
Queiroz destaca a importncia das cmaras municipais durante o perodo colonial, as quais exerciam, v.g.,
jurisdio em casos de injrias verbais e pequenos furtos. In. QUEIROZ, Maria Isaura Pereira de. O
mandonismo local na vida poltica brasileira. So Paulo: Institutos de Estudos Brasileiros, 1969, p. 14-5.
8
A Coroa portuguesa estava determinada a povoar o Brasil sem nus. Em razo disso, muito se transferiu inici-
ativa privada, incluindo o exerccio da jurisdio sobre os latifndios. In. FREYRE, Gilberto. Casa-grande e
senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. So Paulo: Global, 2013, p. 324.
Em sentido equivalente, ver WOLKMER, 2007, op. cit., p. 72-73.
9
Instrutivas as palavras de Schwartz: A Coroa percebeu que presses sociais e econmicas poderiam ser exer-
cidas sobre a magistratura profissional e que a formao de vnculos entre os magistrados e a sociedade poderia
criar metas alternativas alm daquelas sancionadas pelas normas burocrticas. Em grande medida, a legislao
relativa magistratura profissional foi projetada para organizar todos os comportamentos magistrticos de acor-
do com padres que servissem s finalidades administrativas reais [...]. In. SCHWARTZ, op. cit., 2011, p. 148.
10
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos Cavalleiro de Macedo. Direito e justia no Brasil Colonial: o
Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 1751-1808. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 287.

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os Juzes Ordinrios eleitos e os Tribunais de Relao, distinguiam-se por suas vestes e bas-
tes a demonstrar suas pertenas a estamento superior 11, identificando-se a reproduo da
hierarquia diferenciadas pelos poderes e tambm pelos interesses revelados, ora em benefcio
prprio, ora como fiscal dos interesses da metrpole.
Outra medida encontrada pela Coroa foi conceder privilgios que destacassem a magis-
tratura da sociedade (altos salrios, iseno de impostos, gratificaes financeiras etc.), ele-
vando-a de tal forma que a posicionasse num patamar social de realce, numa tentativa de tor-
nar desnecessria ou desestimulante a relao dos juzes com os colonos.
A Coroa chegou a proibir expressamente o casamento de magistrados com mulheres
brasileiras por meio do alvar de 22 de novembro de 1610, alm de no lhes permitir o exer-
ccio da atividade econmica e a aquisio de terra no territrio em que exerciam jurisdio12.
Contudo, os esforos da Coroa portuguesa para blindar os magistrados do contato com os de-
mais membros da sociedade geraram efeito oposto, j que o status e o poder que detinham e
ostentavam se transformariam em forte atrativo, em especial para as ricas famlias brasileiras.
Nesse sentido, Schwartz afirma que [...] isolar os desembargadores da sociedade era impos-
svel. Os magistrados no eram nem melhores nem piores que a sociedade em que eles vivi-
am, e eles frequentemente procuravam usar seu ofcio para questes pessoais13.
Constata Schwartz nesse perodo uma interpenetrao da burocracia formal, impessoal e
racional com relaes firmadas em pessoalidades (apadrinhamento, amizade, parentesco, su-
borno etc.), impulsionadas em razo da coaliso de interesses particulares dos magistrados
com oportunidades oferecidas por colonos. Schwartz nominou esse processo, firmado no po-
der, no dinheiro e no patronato, e que conseguiu agrupar organizaes sociopolticas to di-
vergentes, produzindo um modelo institucional distorcido, de abrasileiramento da burocra-
cia14. Magistrados geralmente usavam o poder e a influncia do cargo para obter ganhos
pessoais, por convenincia ou para proteger a famlia e seus dependentes [...]. Ainda segundo

11
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. So Paulo: Editora Atlas, 2008,
p. 239-240.
12
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: O Tribunal Superior da Bahia e seus
desembargadores, 1609-1751. Traduo de Berilo Vargas. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 149; Ver
ainda WOLKMER, op. cit., 2007, p. 80.
13
[...] isolating the desembargadores from society was impossible. The magistrates were no better or worse
than the society in wich they lived and they often sought to use their Office for personal again. In.
SCHWARTZ, Stuart B. Sovereignty and Society in Colonial Brazil The High Court of Bahia and its judges:
1609 1751. Berkeley, Los Angeles: University of California Press, 1975, p. 174.
14
SCHWARTZ, 2011, op. cit., p. 253 et. seq.

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Schwartz, os abusos magistrticos em proveito pessoal muito se deviam s presses de ordem


financeira e busca por status social equivalente ao da nobreza15.
Est-se diante do Brasil colonial dos sculos XVII e XVIII, e a partir desse perodo se
percebe que a crena numa espcie de neutralidade poltica do Judicirio j permeava o pen-
samento oficial da Coroa e o imaginrio social brasileiro, construindo-se a imagem idealizada
da magistratura sob o modelo iconizado do bom juiz. [...] Por trs dessas medidas havia a
crena bsica de que a magistratura seria capaz de funcionar em um vcuo social, longe das
presses de famlia, de amizade ou de interesse. Tal ideia era utpica, para dizer o mnimo16.
Esse cone alado pelo princpio da legitimidade, sendo a garantia de que o controle social
ser suportado pela sociedade. dizer, como explica Coelho: O controle social tem assim na
legitimidade um de seus fundamentos e a manipulao ideolgica tem precisamente o sentido
de legitimar a ordem social, inculcando no inconsciente dos cidados a imagem de que a situ-
ao por eles vivida aceitvel, e deve ser aceita em virtude das justificativas ideolgicas
apresentadas.17
Nesse contexto, mesmo soando paradoxal, guarda verdade a afirmao de que a prtica
de corrupo por membros da magistratura no possuiu o vigor necessrio para macular sua
reputao diante da sociedade, o que se deve muito mais em razo da conivncia e da tolern-
cia dos colonos, que no viam nada de mais em utilizar o prestgio do cargo para melhorar de
vida, do que do nvel de gravidade dos atos que eram praticados.
A primeira Constituio do Brasil independente no foi republicana. O texto constituci-
onal de 1824 previa, no seu artigo 9818, um quarto poder alheio concepo tripartite da de-
mocracia liberal. A mediao e a correio19 dos poderes ficaram reservadas a esse quarto
poder, o Poder Moderador, cuja previso foi inspirada na teoria do pouvoir neutre, interm-
diaire e rgulateur de Benjamin Constant. A doutrina de Constant foi, no entanto, corrompida
15
Ibid., p. 266-8. Comparato tambm relata o histrico de corrupo dos magistrados no perodo colonial:
Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre ns, na maior parte dos casos, o servio judicirio
existiu no para fazer justia, mas para extorquir dinheiro. In. COMPARATO, Fbio Konder. O Judicirio no
Brasil, segundo Comparato (1). Disponvel em: <http://outraspalavras.net/brasil/o-judiciario-no-brasil-sugundo-
comparato-1/>. Acesso em: 20 nov. 2015.
16
SCHWARTZ, op. cit., 2011, p. 149.
17
COELHO,Luiz Fernando. Sobre a Legitimidade do Direito In Estudos Jurdicos e Polticos. SEQENCIA,
n13.DEZ/1986. p.89-104.
18
art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegada privativamente ao
Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da Independncia, equilbrio e harmonia dos mais poderes polticos. In. NOGUEIRA, Octaciano.
Constituies brasileiras: 1824. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tenologia, Centro de
Estudos Estratgicos, 2001, p. 92.
19
Bonavides afirma que o Poder Moderador veio a exercer uma espcie de corregedoria dos demais poderes. In.
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um Direito Constitucional de
luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros,
2001, p. 196.

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na sua ideia original quando da adeso do Poder Moderador ao constitucionalismo brasileiro,


j que Constant se preocupava em separar o Poder Executivo (que seria exercido por minis-
tros) do poder real20, enquanto no Brasil o exerccio do Poder Moderador e do Poder Executi-
vo concentrou-se na figura de um s, o Imperador21.
J em perodo anterior, tinha-se um recorte do que viria a ser o ultra poder imperial: o
golpe de D. Pedro I contra a Assembleia Constituinte que preparava a Constituio Imperial,
ocorrido em 11 de novembro, produziu uma acachapante condio na autonomia dos ento
cidados brasileiros, penetrando, como fala Bonavides, no inconsciente da nao.22
No que tange ao Judicirio, ao mesmo tempo que se previu na Constituio de 1824 a
sua independncia (artigo 151) e se concedeu perpetuidade (vitaliciedade) aos magistrados no
exerccio do cargo (artigo 153), autorizou-se ao Imperador brasileiro a remoo e a suspenso
dos juzes (artigos 153 e 154). Ou seja, prerrogativas da magistratura hoje plenamente assegu-
radas, como a inamovibilidade e a prpria vitaliciedade j que esta estava sujeita ao arbtrio
do Imperador , no eram previstas e/ou respeitadas. Informa Nogueira que vrios membros
do Supremo Tribunal de Justia23, rgo de cpula do Judicirio cujos membros eram nomea-
dos pelo Imperador24, foram aposentados compulsoriamente naquela poca por meio de de-
creto que data de 30 de dezembro de 186325.
Sob o aspecto emprico, o Judicirio pouco mudou quando comparado ao do momento
colonial, apresentando-se, embora formalmente independente, ainda como extenso do Exe-
cutivo, e, portanto, dele dependente. Nesse sentido, afirma Comparato que ... essa proclama-
da autonomia dos rgos judicirios em relao aos demais Poderes foi sempre ilusria. O
corpo de magistrados permaneceu estreitamente ligado s famlias dos ricos proprietrios no
plano local, e subordinado ao Poder Executivo central na Corte.26
Ao encontro dessa descrio, Wolkmer descreve que tanto as estruturas mais frente re-
feridas quanto os bacharis tiveram seu nascimento no Brasil como um legado das estruturas
produtivas presentes no setor agrrio e na mo de obra escravagista, formando um entorno

20
Para mais, ver ALVES JR., Lus Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 119 et. seq.
21
O Poder Moderador, previsto na Constituio brasileira de 25 de maro de 1824, recebeu ateno do jurista
alemo Carl Schmitt quando teorizou a respeito de quem deveria ser o guardio da Constituio. In: SCHMITT,
op. cit., 2007a, p. 195.
22
Bonavides, Paulo. O Poder Judicirio e o Pargrafo nico do art.1 da Constituio do Brasil. Revista The-
mis, Fortaleza, v. 1, n. 2, 1998, pp187-209.
23
Vale lembrar que no competia ao Supremo Tribunal de Justia a tarefa de guarda constitucional, funo que
era reservada ao Imperador atravs do exerccio do Poder Moderador.
24
ALVES JR., op. cit., 2004, p. 125.
25
NOGUEIRA, op. cit., p. 37.
26
COMPARATO, Fbio Konder. O Judicirio no Brasil, segundo Comparato (2). Disponvel em:
<http://outraspalavras.net/brasil/o-judiciario-no-brasil-segundo-comparato-2/>. Acesso em: 20 nov. 2015.

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com o poder judicirio.27 Este componente material indiciava que bacharis, juristas e mesmo
a instituio em que operavam - o poder judicirio - desvelavam seus compromissos com os
setores da elite.
Carvalho, ao se debruar no campo do debate republicano, reporta-se ao fato de que o
republicanismo, em princpio, no foi um movimento progressista em face do deficiente deba-
te que lhe antecedeu, cujo efeito foi a paralizao de outros temas que acredita que tinham
grande importncia e foram afastados. Assim, menciona que naquele ambiente social a plata-
forma republicana apesar de ter almejado reformas polticas avanadas como: [...]extino do
Poder Moderador, do Senado vitalcio, e do Conselho de Estado, alm da descentralizao
poltico administrativa[...], findou em adotar o federalismo. Este ponto, porm, segundo o
autor nada teve de inovador, desde que j era [... parte da agenda de liberais preeminentes,
como Joaquim Nabuco e Rui Barbosa. 28
Nesta mesma direo pontua Lopes que a centralizao monrquica foi suficientemente
gravosa e vitoriosa na manuteno do status quo quando do ulterior perodo republicano, con-
seguindo sempre prorrogar reformas importantes.29
Difcil imaginar, diante da homogeneidade ideolgica da elite jurdica brasileira, de
formao lusitana e alheia s doutrinas revolucionrias que eclodiam na Europa, um Judici-
rio assentado em valores democrticos vanguardistas, medindo foras com o Imperador na
defesa de uma justia verdadeiramente independente e imparcial30.
As palavras de Faoro sintetizam bem o papel do bacharel em Direito, cuja formao
acadmica era voltada para atender s necessidades do Imprio brasileiro e de sua burocracia
estatal:

O bacharel, o pr-juiz, o pr-promotor, o pr-empregado, a vspera do depu-


tado, senador e ministro, no criam a ordem social e poltica, mas so seus
filhos legtimos. O sistema prepara escolas para gerar letrados e bacharis,
necessrios burocracia, regulando a educao de acordo com suas exign-
cias sociais. Eles no so as flores de estufa de uma vontade extravagante,
mas as plantas que a paisagem requer, atestado pelo prestgio que lhes prodi-
galiza, sua adequao ao tempo31.

27
WOLKMER, Antonio Carlos. Sociedade Liberal e a Tradio do Bacharelismo Jurdico. In: Direito, Estado,
Poltica e Sociedade em Transformao. Nilson Borges filho(Org). Porto Alegre: 1995, p9-13.
28
CARVALHO, Jos Murilo de. Repblica, democracia e federalismo. (1870-1891). In: Jos Murilo de Carva-
lho; Miriam Halpern Pereira; Gladys Sabina Ribeiro; Maria Joo Vaz. (Org.). Linguagens e fronteiras do po-
der. Rio de Janeiro: FGV, 2011, v. 1, p. 15-35.
29
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. So Paulo: Ed. Atlas, 2008,
p.242 e ss.
30
CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: a elite poltica imperial. Braslia: Universidade de
Braslia, 1981, p. 36.
31
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo,
2001, p. 446.

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Seria equivocado pensar, portanto, que o quadro de imobilidade social do Judicirio


nesse perodo foi reflexo da vitimizao de seus membros ante o chefe do Executivo, j que,
como visto, os magistrados partilhavam das ideias que conduziam o Estado brasileiro da po-
ca, permanecendo o Judicirio pacificamente ajoujado cartilha do governo central. De todo
modo, impedindo a Constituio de 1824 a demisso de magistrados profissionais, a transfe-
rncia (remoo) dos juzes era o mecanismo poltico utilizado pelo Imperador para controlar
os eventuais faltosos e dissidentes32.
Mesmo diante do empenho da Coroa portuguesa no Brasil colonial para reproduzir um
Judicirio imparcial e independente, o que se viu foi uma aproximao entre juzes e elite
econmica. No imprio, essa relao se torna ainda mais intricada, destacando-se a carreira da
magistratura como privilegiado canal de ingresso na atividade poltica, cujo aprendizado aca-
dmico era destinado formao de um estilo de ao poltica, no existindo na poca impe-
dimento para a atividade poltico-partidria dos magistrados33.
Como historia Koerner, a situao poltica da magistratura ... era ao mesmo tempo a de
representantes do poder imperial, de membros de um partido e, portanto, de aliados ou adver-
srios das faces locais, e de juzes34, alm de se apresentarem afinados com os interesses
dominantes da sociedade escravocrata35. Diante desse cenrio, denuncia Leal a corrupo pra-
ticada pela magistratura do Brasil Imprio ante as vinculaes polticas que seus membros
assumiam na sociedade, muitas vezes de forma nua e sem qualquer recolhimento36.
Em 24 de fevereiro de 1891, em meio a disputas e conflitos polticos e ideolgicos 37, foi
promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil. O modelo federativo,
de inspirao estadunidense, foi introduzido na realidade poltico-organizacional brasileira,
vindo a sofrer adaptaes cunhadas de acordo com a facticidade particular local, em que o

32
FLORY, Tomas. Judge and jury in Imperial Brazil, 1808-1871: social control and political stability in the
new State. Latin American monographs, n. 53. Austin: University of Texas Press, 1981, p. 184.
33
KOERNER, Andrei. Judicirio e cidadania na construo da repblica brasileira. So Paulo: Hucitec,
1998, p. 44 et. seq.
34
Ibid., p. 48.
35
A par de apenas tolerar, muitos magistrados no s foram proprietrios como tambm se envolveram com o
lucrativo comrcio de trfico de escravos. Schwartz relata, por exemplo, a sociedade entre o magistrado Afonso
Garcia Tinoco e o magistrado angolano Andr Velho Fonseca na comercializao de escravos ainda no perodo
colonial. In. SCHWARTZ, 2011, op. cit., p. 150. Sobre o Poder Judicirio na sociedade escravista do perodo
imperial, ver KOERNER, op. cit., p. 48 et. seq.
36
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. 5. ed. So Paulo: Alga-Omega, 1986, p. 197.
37
Nesse cenrio, vale destacar o polmico embate sobre a questo federativa na primeira Constituinte republica-
na, solenemente instalada em 15 de novembro de 1890. A depender do grau de inclinao para uma maior con-
centrao de poder pela Unio, os constituintes se dividiam em unionistas (defendiam maior poder para a Unio)
e federalistas (lutavam para dar mais autonomia e recursos tributrios para os Estados). In. ANDRADE, Paes de;
BONAVIDES, Paulo. Histria constitucional do Brasil. Braslia: Paz e Terra Poltica, 1988, p. 226-227.

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poder poltico ainda era bastante ditado pela posse de terras. Nessa histrica e representativa
tela da realidade poltica brasileira, destacavam-se as oligarquias estaduais e o coronel, figura
que encarnava o poder local, exercendo severo controle sobre os eleitores da localidade, tipo
de domnio que ficou mais conhecido com o nome de curral eleitoral.
Uma das boas perspectivas da descentralizao poltico-administrativa era, sem dvida,
a de aproximar populao e Estado, permitindo-se, a partir de uma melhor compreenso das
contingncias sociais, a canalizao de esforos a fim de priorizar o saneamento das deman-
das diagnosticadas, promovendo ainda o fortalecimento da conscincia poltica do povo atra-
vs da participao nas eleies estaduais e municipais. O que se registrou com o tempo, no
entanto, foi a solidificao das oligarquias estaduais que, arregimentando alianas com os
potentados locais, conseguiram bloquear o afloramento de oposies polticas38, ensejando,
com isso, a manuteno de privilgios e inibindo a ingerncia poltica das massas urbanas e
rurais, que, como lembram Andrade e Bonavides, permaneceram ... espoliadas pelo colonia-
lismo interno que as mantinha na semi-servido [...]39.
O Supremo Tribunal Federal (STF), rgo de cpula do Judicirio que seria constituci-
onalmente previsto em 189140, e cuja principal incumbncia de guarda da Constituio foi
tambm vaticinada pela primeira vez naquele texto constitucional, absorveu a composio
reincola do Supremo Tribunal de Justia, rgo judicirio do Imprio que veio a substituir 41.
Fcil intuir que o STF teria dificuldades em assimilar as diretrizes e os valores da nova ordem
de base republicana, j que seus membros atuavam h pouco na defesa do ordenamento jur-
dico monrquico, escravagista e centralizador, no exerccio de uma independncia ficta por-
que atrelados vontade do Imperador, sendo consequncia quase invencvel a reproduo das
prticas regidas sob a perspectiva da velha mentalidade.
Nesse sentido a observao de Nunes:

Nos primeiros tempos da Repblica o Tribunal no tinha a conscincia do


seu papel no regime. Este representava para muitos dos juzes que o compu-
nham e que traziam do Imprio uma bagagem intelectual copiosa e at bri-
lhante, mas inadequada compreenso das novas instituies, um sistema
pouco conhecido e que teria de receber na rbita judiciria uma aplicao
perturbada pelos preconceitos da educao jurdica haurida nas fontes roma-

38
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 4. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003, p. 41.
39
ANDRADE; BONAVIDES, op. cit., p. 256.
40
Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, como assim destaca Nunes, foi criado em 11 de outubro de
1890, atravs do Decreto 848. In. NUNES, Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Re-
vista Forense, 1943, p. 166.
41
ALVES JR., op. cit., 2004, p. 147.

594
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

nas, reincolas, nas tradies do antigo regime e nos expositores do direito


pblico francs42.

A inexistncia de uma real transio do Judicirio na passagem da monarquia para o


governo republicano ainda redundaria em contratempo ao exerccio da jurisdio constitucio-
nal por meio do controle difuso de constitucionalidade43, j que o Judicirio no estava acos-
tumado a declarar a inconstitucionalidade de atos do Legislativo e, principalmente, do Execu-
tivo, do qual, como se viu, foi at ento historicamente dependente44.
O Poder Judicirio da Primeira Repblica, no obstante carregar o acmulo histrico de
dependncia poltica dos perodos anteriores, apresentou novo desenho institucional, a exem-
plo da forma de nomeao dos membros do seu rgo de cpula, que agora detinha direta
participao do Legislativo por meio da aprovao das indicaes presidenciais pelo Senado
Federal45. Essa injuno do Legislativo na escolha dos membros do STF, somada vitalicie-
dade do cargo e ao federalismo como nova forma de Estado, renderia nova posio ao Poder
Judicirio no arranjo do sistema poltico brasileiro. Ilustrativa, nesse sentido, a repercusso
das decises do STF da Primeira Repblica em sede de habeas corpus.
De incio antevisto no Cdigo de Processo Criminal de 1832, o habeas corpus foi erigi-
do ao patamar constitucional a partir da instalao da forma republicana de governo. Previsto
no 22, artigo 72, da Constituio de 1891, parecia repetir o Constituinte a mesma funciona-
lidade que lhe fora antes conferida, reservando-o atribuio de remdio constitucional a ser
empregado na defesa da liberdade de locomoo46. Sem embargo, a forma como o texto cons-
titucional foi redigido permitiria adiante uma interpretao mais abrangente do habeas corpus
na defesa de outros direitos fundamentais, ampliando semanticamente, com isso, o seu con-
ceito original.

42
NUNES, op. cit., p. 168.
43
Inspirada no arqutipo estadunidense, a jurisdio constitucional foi prevista pela primeira vez no artigo 59,
1, da Constituio de 1891. In. BALEEIRO, Aliomar. Constituies brasileiras: 1891. 2. ed. Braslia: Senado
Federal, 2001, p. 92-93.
44
ALVES JR., op. cit., 2004, p. 146.
45
Artigo 48, n 12, da Constituio de 1891. BALEEIRO, op. cit., p. 89-90. Vale registrar que esse expediente
foi bastante utilizado durante o perodo do governo de Floriano Peixoto (1891-1894) no sentido de rejeitar indi-
caes do Presidente da Repblica, contabilizando-se o total de cinco nomes rejeitados: Barata Ribeiro, Innocn-
cio Galvo de Queiroz, Ewerton Quadros, Antnio Caetano Sve Navarro e Demosthenes da Silveira Lobo. In.
MELLO FILHO, Jos Celso de. Notas sobre o Supremo Tribunal (Imprio e Repblica). Braslia: Supremo
Tribunal Federal, 2004, p. 19-20. Ver ainda, KOERNER, op. cit., p. 182.
46
O uso do habeas corpus apenas para sanear agresses ao direito de locomoo pode ser hoje considerado insu-
ficiente, no entanto, para a realidade sociopoltica da poca, representou enorme avano e significativo preceden-
te na luta pela garantia e pela proteo dos direitos considerados fundamentais ao homem.

595
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

O remdio constitucional viria a ser utilizado tanto em favor de monarquistas no final


do sculo XIX47, quanto na tentativa de impedir os efeitos do banimento da famlia real48. ,
contudo, a interferncia das decises do STF no processo poltico da Primeira Repblica o
mais significativo dos efeitos, deixando transparecer a ainda imbricada relao do Judicirio
com a poltica patrocinada pelas oligarquias.
Basta lembrar que os ministros eram escolhidos entre os homens de confiana do Presi-
dente da Repblica ou entre aqueles indicados pelas faces polticas a ele aliadas 49. A vitali-
ciedade dos ministros permitia a existncia de composies heterogneas no STF, no sendo
raro existir uma maioria no Supremo Tribunal que no correspondesse aliana poltica do-
minante no mbito federal. O resultado disso foi uma volubilidade das decises por ele profe-
ridas nos casos que envolviam poltica, em especial os que tratavam de questes que abraas-
sem interesses das oligarquias estaduais50. As decises do STF em sede de habeas corpus
oscilavam, a depender da faco poltica a que estava ligada a maioria dos ministros, no sen-
do raros pronunciamentos contraditrios da Corte em casos semelhantes51.
Como meio de fazer valer suas aspiraes polticas, as oligarquias estaduais muitas ve-
zes recorriam ao provimento jurisdicional. Mesmo reconhecendo o seu valor institucional,
engrandecido com sua elevao ao status de remdio constitucional, o habeas corpus foi, em
alguns momentos, vulgarmente utilizado na Primeira Repblica como instrumento da poltica.
Desse modo, podemos compreender a paradoxal recusa dos chefes polticos interveno
judiciria na poltica, seguida de demandas de habeas corpus ao tribunal, desde que fosse
necessrio52.
No se pode, contudo, deixar de fazer justia atuao do STF na defesa das liberdades
individuais durante esse perodo, como bem destaca Boechat. A autora afirma que as violn-
cias praticadas contra as liberdades, principalmente pelo Poder Executivo, a exemplo dos atos
atentatrios liberdade de imprensa, como o fechamento de jornais e a expulso de estrangei-
ros motivada por questo ideolgica, levaram os ministros do STF a ampliar a esfera de atua-

47
Os monarquistas foram vrias vezes detidos de forma arbitrria. Villa narra a histria de um professor cearen-
se, Toms Pompeu, que foi detido por 25 dias por escrever um artigo, em 1899, recordando o aniversrio do
imperador Pedro II. Ingressado o habeas corpus, o STF s foi julgar depois que o professor j estava solto, mas,
mesmo assim, condenou-o ao pagamento das custas processuais. In. VILLA, Marco Antonio. A histria das
constituies brasileiras: 200 anos de luta contra o arbtrio. So Paulo: Leya, 2011, p. 135.
48
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal: defesa do federalismo (1899-1910).
Tomo II. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 13-34. O decreto n. 78 A, de 1899, que baniu a
famlia imperial do Brasil, s seria revogado em 3 de setembro de 1920, atravs do decreto n. 4.120, no governo
de Epitcio Pessoa. In. Ibid., p. 34.
49
Esse arranjo poltico na escolha dos ministros do STF ainda hoje bastante atual.
50
KOERNER, op. cit., p. 179-83.
51
Ibid., p. 193 et. seq.
52
Ibid., p. 182.

596
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

o do habeas corpus, interpretando-o de modo a receb-lo na defesa de outros direitos fun-


damentais que no apenas o direito de locomoo53, no que ficou conhecido na literatura jur-
dica como Doutrina Brasileira do Habeas Corpus54.
A reforma constitucional, ocorrida com a Emenda n3, de 3 de setembro de 1926 fez
cessar, contudo, a possibilidade de interpretao ampliativa do instituto do habeas corpus,
limitando-o a remdio constitucional na defesa da liberdade de locomoo55. No mesmo ar-
ranjo reformista foi tambm alterado o artigo que tratava da competncia do STF, fazendo
nele inserir dispositivo que lhe vedava o conhecimento de questes consideradas polticas (
5, artigo 60).

O STF diante do governo militar e sua participao no estabelecimento da atual ordem


constitucional

A histria da redemocratizao do Brasil na dcada de 1980 e o papel desempenhado


pelo Judicirio no transcurso da ditadura para a democracia reservam traos que, guardadas as
particularidades, conservam semelhanas com o passado h pouco narrado. Mais precisamen-
te, destaca-se a postura conservadora adotada pelo Judicirio, em particular o STF, quando da
tomada de poder pelos militares em 1 de abril de 1964, at o momento em que se torna, aps
a promulgao da Constituio de 1988, um destacado ator poltico na defesa da Constituio
e dos valores democrtico e republicano do Estado de Direito brasileiro.
Dada a importncia do Judicirio para o equilbrio do sistema poltico, o primeiro presi-
dente do governo militar, marechal Castello Branco, optou em realizar sua primeira visita
oficial ao STF e, em seguida, ao Tribunal Superior Eleitoral TSE. Mesmo diante de uma

53
Ver Cidadania e luta por direitos na Primeira Repblica: analisando processos da Justia Federal e do
Supremo Tribunal Federal. O artigo reporta-se ao aspecto que muitos Habeas Corpus foram impetrados em
prol de pacientes estrangeiros. Confirma, suas expulses por carter ideolgico com quebras de procedimento,
para concluir que: os agentes policiais assumiram um papel estratgico nesse perodo, sendo eles que
determinavam o que era considerado desordem e definiam quem eram os desordeiros. Em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-77042009000100006>. Capturado em
22,09.2016, s 14:33 h.
54
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal: Doutrina Brasileira do Habeas-
Corpus (1910-1926). Tomo III. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 29 et. seq. No mesmo sentido,
afirma Corra que o constituiu-se no ... guardio do templo das liberdades ameaadas. In. CORRA, Oscar
Dias. A misso atual do Supremo Tribunal Federal e a Constituinte. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 160, p. 1-31, abr./jun., 1985, p. 2.
55
Os reformistas de 1926 substituram o texto original que tratava da concesso do habeas corpus, passando ele
a vigorar com a seguinte redao: Dar-se- o habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar em iminente
perigo de sofrer violncia por meio de priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo. In.
BALEEIRO, op. cit., p. 114.

597
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

ruptura ordem constitucional, o STF, por meio do seu ento presidente, o Ministro Mouti-
nho Ribeiro da Costa, recebeu-o com intrigante reverncia.
No seu discurso, o Ministro Ribeiro da Costa enfatizou o suposto distanciamento do Ju-
dicirio com a poltica, o qual se mantinha, segundo ele, [...] ininfluencivel pelos extremos
da paixo poltica [...]56. No entanto, de forma contraditria, apontou como responsveis por
aquela situao em que se encontrava o pas os detentores do Governo que havia sido deposto,
a quem acusou de estarem [...] movidos por um propsito vesnico [...]57, pronunciamento
que demonstra se no uma opo pelo governo militar, um desapreo poltico pelo governo
anterior.
Incoerente ainda a afirmao do presidente do STF, instituio eleita pelo Constituinte
para a guarda da Constituio, e diante do golpe que havia rompido com a ordem constitucio-
nal vigente, de que o sacrifcio de princpios e de garantias constitucionais seria aceitvel em
momentos de crise, quando se tem como objetivo a sobrevivncia da democracia58. Foi como
se o Supremo, nas palavras do seu ento presidente, reconhecesse uma espcie de legitimao
do golpe militar, permitindo naquele momento que os insurgentes se desobrigassem com a
Constituio sem que isso lhes rendesse qualquer desagravo, j que o estado de exceo cria-
do havia sido para o bem, em defesa da democracia. Em nome da democracia, portanto, o
arbtrio da autocracia parecia ter sido muito bem-vindo.
certo que no se pode exigir do Judicirio a defesa incontinente do Estado Democrti-
co de Direito diante de um regime de exceo, na esperana de que consiga fazer frente a in-
vestidas autoritrias de um poder armado, com todo o seu poderio blico. De outro lado, espe-
ra-se sempre uma reao mais aguda daquele designado defensor da ordem poltica constitu-
cional democrtica, ou ainda, como advertem as palavras de Lima, uma [...] resistncia ainda
que meramente discursiva, colocaria os juzes num patamar de apreo democrtico por parte
da sociedade; apreo referencial que eles, historicamente, no dispem at os dias de hoje59.
O governo militar, na tentativa de no parecer antiliberal, preservou de incio a ordem
jurdica da Constituio de 1946, com sua tradio republicana, a diviso clssica do funcio-
namento dos Poderes e a Federao. No se demorou, no obstante, a reger o pas com vis
unitarista, reduzindo-se, com isso, a importncia dos Estados-membros ao neles interferir sob

56
VALE, Osvaldo Trigueiro do. O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1976, p. 26.
57
Ibid.
58
Ibid.
59
LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. A importncia de uma cultura democrtica no Poder Judicirio. In:
Llia Maia de Moraes Sales (org.). A cidadania em debate: estudos sobre a efetivao do direito na atualidade.
n 1. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2003b, p. 161-171, p. 167.

598
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as mais diversas escusas, ora para combater a corrupo, ora para reprimir a subverso, e,
quando possvel, apropriando-se de fontes de receitas dos Estados60.
Emblemtica, nesse sentido, a concesso de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Fe-
deral a governadores de Estado perseguidos ainda no incio do regime militar, no que talvez
tenha sido a mais significativa reao entre as poucas empreendidas pelo Judicirio durante
esse perodo. Como descreve Vale, a nova ordem jurdica implantada pelo governo ditatorial
[...] permitia o afastamento abrupto de qualquer governador, atravs da suspenso dos seus
direitos polticos e/ou cassao de seus mandatos61.
O governo militar afastou de incio os idelogos contestadores, deixando para um se-
gundo momento aqueles governadores que pareciam no oferecer grande perigo naquele ins-
tante. Diante da ameaa de priso, o STF concedeu habeas corpus preventivo a Plnio Coelho,
governador do Amazonas62, que j se encontrava afastado do cargo. O entendimento esboado
pelo STF traria tenso ao j inflamado ambiente poltico, sobretudo em razo do desconten-
tamento de alguns setores militares, que viam a deciso como afronta ao poder do governo
central e ao seu interesse de usar do mesmo artifcio da cassao para afastar outros governa-
dores desidiosos.
Miguel Arraes, aps ser despojado do cargo de governador do Estado de Pernambuco,
ainda sofreria com a deteno de quase um ano63 sem que lhe fosse aberto nenhum processo
formal64, cerceando assim o seu direito constitucional de defesa. Impetrado pelos advogados
Sobral Pinto e Antnio de Brito Alves, o habeas corpus seria obtido por Miguel Arraes em 19
de abril de 1965, por deciso unnime do STF65. Outros governadores tambm sofreriam afas-
tamento pelo governo golpista, como o caso de Seixas Dria, governador de Sergipe, e
Mauro Borges, governador de Gois66.
A apreciao pelo STF de alguns desses conflitos federativos que envolviam interesse
direto do governo militar revelou-se fundamental para o impasse entre Executivo e Judicirio,
o que redundou na reao militar com a expedio do Ato Institucional n. 2 (AI-2)67, que

60
VALE, op. cit., p. 3.
61
VALE, op. cit., p. 56.
62
HC 41.049, de relatoria do Min. Vilas Boas, julgado pelo Tribunal Pleno em 4 de novembro de 1964. In.
KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Memria jurisprudencial: Ministro Ribeiro da Costa. Braslia: Supremo
Tribunal Federal, 2012, p. 82.
63
Miguel Arraes foi preso logo no incio do golpe militar, em 1 de abril de 1964. In. ALVES JR., op. cit., 2004,
p. 361.
64
VILLA, op. cit., p. 141.
65
VALE, op. cit., p. 57
66
KAUFMANN, op. cit., p. 81.
67
O Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, mesmo mantendo a Constituio de 1946, realizou impor-
tantes modificaes no seu texto, entre as quais a alterao da composio do STF prevista no artigo 98, a qual

599
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

alterou a composio do Supremo de 11 para 16 ministros. O objetivo da medida era conse-


guir uma maioria favorvel aos mpetos do governo revolucionrio naquela Corte; uma es-
tratgia poltica, portanto, para neutralizar os ministros contrrios ao governo militar. O AI-2
ainda seria conhecido por permitir ao presidente legislar atravs de decretos-lei em matria de
segurana nacional e por extinguir o multipartidarismo no Brasil68, preservando apenas dois
partidos polticos, o MDB e a ARENA.
Aps a publicao do Ato Institucional n. 5 (AI-5), o governo militar ainda infligiria
violento golpe ao Judicirio quando, em janeiro de 1969, aposentou compulsoriamente trs
ministros do STF: Evandro Lins e Silva, Hermes Lima e Victor Nunes Leal. Dos 13 ministros
restantes, apenas dois se solidarizaram, um renunciando e o outro requerendo aposentadoria;
os demais permaneceram silentes. A cassao dos ministros, somada ampliao da compo-
sio do STF e nomeao de ministros realizada pelos militares, tornou o STF ainda mais
obediente s intenes do governo militar69.
Esse servilismo seria bem exposto no julgamento da Reclamao n. 849, proposta pelo
MDB, e que teria como pano de fundo o debate acerca da inconstitucionalidade do Decreto-
Lei n. 1.077, editado no governo de Mdici em 26 de janeiro de 1970, que instituiu a censura
prvia a livros, peridicos e espetculos pblicos. Em sesso de 10 de maro de 1971, o STF
julgou contrariamente ao requerido na Reclamao, aprovando, em contrapartida, a referida
legislao atentatria s liberdades fundamentais70. O Ministro Adauto Lcio Cardoso, nico
a combater o malsinado decreto, protagonizou momento histrico contrrio passividade do
Supremo quando, indignado com a deciso, retirou a toga e a jogou ao cho em plena sesso
plenria, requerendo logo aps a sua aposentadoria71.
Evandro Lins e Silva, um dos trs ministros cassados em 1969, quando perguntado em
entrevista sobre a existncia de confronto aberto com os militares nos resultados dos julga-
mentos do STF, respondeu que o Supremo apenas cumpria com a Constituio da Repblica:
Ns nunca decidimos um processo contra a Revoluo em si, contra o movimento militar;
ns decidamos de acordo com a Constituio [...]72.

passou de 11 para 16 o nmero de ministros. Para mais, ver o texto do AI-2, In ANDRADE; BONAVIDES, op.
cit., p. 775-782.
68
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 2. ed. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1995, p. 474.
69
VILLA, op. cit., p. 142-3. Ver ainda em ALVES JR., op. cit., 2004, p. 362.
70
ALVES JR., Lus Carlos Martins. Memria jurisprudencial: Ministro Evandro Lins. Braslia: Supremo Tri-
bunal Federal, 2009, p. 71.
71
SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Frontei-
ra, 1997, p. 407-8. Ver tambm em VILLA, op. cit., p. 143.
72
SILVA, Evandro Lins e. op. cit., p. 386.

600
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

Mesmo afirmando que o STF vinculava-se ao teor do texto constitucional ao decidir, as


palavras do ministro denunciam certo estado de indiferena quanto ruptura patrocinada pe-
los militares, j que essa fenda aberta no processo poltico brasileiro ia de encontro exatamen-
te ao que propunham as diretrizes determinadas na Constituio. Essa passividade seria uma
constante na histria do Judicirio at o perodo de redemocratizao, iniciado na dcada de
80, ficando o STF durante todo esse perodo, nas palavras de Villa, [...] restrito ao juridicis-
mo vazio, to tpico do Brasil73. E completa: O tribunal estava de costas para o pas74.
O imobilismo do STF tambm se faria presente no processo de redemocratizao. Os
ministros do Supremo, no entusiasmados com a perspectiva de mudanas diante do novo
cenrio democrtico que se avizinhava, adotaram posicionamento conservador diante da
Constituinte. Filiaram-se a posies direita do debate, tanto por no reconhecerem uma rup-
tura na ordem jurdica constitucional, quanto para desestimular transformaes profundas na
estrutura e no funcionamento do STF75. O discurso de instalao da Assembleia Nacional
Constituinte, proferido pelo Ministro Moreira Alves, ento presidente do STF, foi um prenn-
cio do juzo e do comportamento dos ministros do STF na Constituinte: Ao instalar-se esta
Assembleia Nacional Constituinte, chega-se ao termo final do perodo de transio com que,
sem ruptura constitucional, e por via de conciliao, se encerra ciclo revolucionrio76.
Adotado o discurso de continuidade, que afirmava inexistir ruptura da ordem constitu-
cional, os ministros do STF consideraram infundada a instalao de uma Constituinte, j que
para eles o problema da Constituio repousava na sua execuo, e no no seu texto77. A des-
confiana externada nas palavras do Ministro Oscar Dias Corra, para o qual seria a convoca-
o de uma Assembleia Constituinte objeto de explorao ideolgica e demaggica 78, refora
o teor conservador singular perpetrado pelos membros do STF naquele perodo, em que as
preocupaes repousavam mais em no deixar de ser o STF aquilo que nunca foi durante o
regime militar, resguardando, em contrapartida, todos os privilgios, do que em projetar um
melhor futuro na realizao de um Supremo enfim investido de um patamar de apreo demo-
crtico ante a sociedade brasileira.
Propostas que tratavam da restruturao do Judicirio eram vistas com desconfiana pe-
los membros do STF. Talvez a proposta de maior repercusso tenha sido a que criava um Tri-
73
VILLA, op. cit., p. 144.
74
Ibid.
75
FREITAS, Lgia Barros de; KOENER, Andrei. O Supremo na Constituinte e a Constituinte no Supremo. Lua
Nova, So Paulo, n. 88, p.141-184, 2013, p. 144.
76
ALVES, Jos Carlos Moreira. Discurso de instalao da Assembleia Nacional Constituinte. Revista de Infor-
mao Legislativa, Braslia, v. 24, n. 93, p. 5-14, jan./mar., 1987, p. 12.
77
FREITAS; KOENER. op. cit., p. 146.
78
CORRA, op. cit., p. 24.

601
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

bunal Constitucional no Brasil. O ministro Oscar Dias Corra, v.g., defendia posicionamento
contrrio criao da Corte Constitucional. Para ele, no se poderia admitir a retirada de al-
gumas competncias do Supremo, como a que tratava de matria que dizia respeito a certos
direitos, a exemplo dos direitos liberdade e honra, e a que versava sobre atos polticos ou
de soberania79.
Por presses dos ministros do STF, a proposta levada por Jos Afonso da Silva ao An-
teprojeto Constitucional da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (Comisso Afon-
so Arinos), apelidado de anteprojeto dos notveis, foi rejeitada80.
A proposta inicial da Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, de rela-
toria de Plnio de Arruda Sampaio, igualmente previa a criao do Tribunal Constitucional,
com indicao paritria de ministros pelo Presidente da Repblica, pelo Congresso Nacional e
pelo Superior Tribunal de Justia. Alm disso, afastava a vitaliciedade do cargo, criando um
mandato a ser exercido pelos ministros no prazo mximo de 12 anos, vedada a reconduo81.
No obstante, o anteprojeto aprovado definitivamente em 25 de maio de 1987 pela refe-
rida subcomisso excluiu a criao do Tribunal Constitucional, mantendo ainda a existncia
de mandato de 12 anos para oito do total de 19 ministros previstos para a composio do Su-
premo Tribunal Federal, exercendo os 11 ministros restantes o cargo de forma vitalcia82.
O anteprojeto de Constituio formulado por Fbio Konder Comparato, a pedido da di-
reo nacional do Partido dos Trabalhadores, abordou pontos ainda hoje bastante polmicos a
respeito do Judicirio brasileiro83. Alm de igualmente reclamar a criao do Tribunal Consti-
tucional, com competncia para julgar as altas questes polticas do Estado brasileiro, inclua
o Tribunal de Contas na esfera do Judicirio, por entender que questes de natureza eminen-
temente jurdica no deveriam ser resolvidas pelo Congresso Nacional, rgo de predominn-
cia poltica84. Mas o que mais impressionou foi a lucidez com que abordou a corrupo de

79
Ibid., p. 27.
80
FREITAS; KOENER, op. cit., p. 147.
81
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte de 1987. Anteprojeto inicial da Subcomisso do Poder Judicirio
e do Ministrio Pblico. Relatrio sobre a organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Relator Pl-
nio de Arruda Sampaio. Vol. 114. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-114.pdf>. Acesso em:
4/12/2015.
82
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte de 1987. Anteprojeto aprovado pela Subcomisso do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico em 25 de maio de 1987. Relator Plnio de Arruda Sampaio. Seo de
documentao parlamentar. Vol. 119. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-119.pdf>. Acesso em:
4/12/2015.
83
COMPARATO, Fbio Konder. Muda Brasil: uma Constituio para o desenvolvimento democrtico. 2. ed.
So Paulo: Editora Brasiliense, 1986, p. 7.
84
Ibid., p. 48-9.

602
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

magistrados, tema ainda hoje pouco debatido abertamente, destinando-lhe artigo especfico no
anteprojeto85.
Da leitura do texto original da atual Constituio, em particular o captulo III do ttulo
IV (Da organizao dos poderes), que trata do Poder Judicirio, percebe-se que o Tribunal
Constitucional no foi implementado ponto considerado negativo por muitos constituciona-
listas, a exemplo de Bonavides86, assim como as demais propostas acima apontadas no foram
acolhidas. O cargo de ministro do STF manteve-se vitalcio; o STF, em vez de repartir, am-
pliou ainda mais o rol de competncias, e a corrupo dos membros do Judicirio permanece
um tabu, principalmente se comparado forma aberta como abordado o tema corrupo nas
demais esferas de poder pelos meios de comunicao e pela sociedade em geral.
O discurso de que inexistiu uma ruptura constitucional com a ditadura militar e de que o
processo poltico de democratizao que se avizinhava era uma espcie de passagem de bas-
to de um ciclo revolucionrio, concedido pelos militares por via de conciliao, atendia
bem ao interesse de ministros do Supremo que pretendiam permanecer no cargo. Inexistindo
ruptura, prescindvel a instalao da Constituinte, que seria fruto de interesses vis, de joguetes
politiqueiros. Desnecessria, ainda, a alternncia de poder no STF, cujos membros estariam,
durante todo o perodo revolucionrio, blindados de quaisquer influncias polticas, desem-
penhando heroicamente suas funes, ou, como afirmou o Ministro Evandro Lins e Silva
quando perguntado sobre a repercusso no STF da efervescncia poltica no final do governo
de Joo Goulart, os ministros viviam numa espcie de torre de marfim 87, alheios s disputas
polticas, interessando-lhes apenas o cumprimento da Constituio.
Mas, como j se sabe, no foi preciso embaraar a abertura da Constituinte para que os
ministros nomeados no governo ditatorial permanecessem como guardies da Carta da nova
ordem democrtica.

O Supremo e alguns reflexos decorrentes da inexistncia de uma cultura democrtica no


atual estgio constitucional

A biografia do Ministro Moreira Alves, Procurador-Geral da Repblica no governo do


general Emlio Garrastazu Mdici, no perodo da histria brasileira que ficou conhecido como

85
Segue a transcrio do referido artigo: Art. 158 Qualquer cidado tem o direito e a Ordem dos Advogados
do Brasil o dever de denunciar ao tribunal competente os casos de corrupo de magistrados; 1 - O tribunal
obrigado a processar a denncia, em qualquer hiptese, com o acompanhamento do Ministrio Pblico.; 2 - A
condenao do denunciado implica a perda de cargo. In. Ibid., p. 120-21.
86
ANDRADE; BONAVIDES, op. cit., p. 486.
87
SILVA, op. cit., p. 377.

603
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

anos de chumbo, e em seguida nomeado ministro do STF por Ernesto Geisel88, exemplo
de que a manuteno na redemocratizao de ministros do STF nomeados pelo governo mili-
tar geraria impasses quanto aos valores cultivados na nova ordem democrtica.
O prprio discurso do ministro enquanto presidente do STF em parte acima transcrito
na instalao da Assembleia Nacional Constituinte, com o qual procurou suavizar quase
vinte anos de ditadura militar, descrevendo-o como um perodo de transio e como um
ciclo revolucionrio, ignorando, com isso, a importncia da resistncia democrtica da soci-
edade que culminou na Constituinte, demonstra em certo ponto seu acolhimento ao regime
militar que tanto o havia prestigiado.
O julgamento do Mandado de Injuno n. 107-3/DF (MI 107-3), no qual o Ministro
Moreira Alves atuou como relator, foi e ainda hoje apontado por diversos constitucionalistas
como um duro golpe democracia constitucional brasileira89.
O instituto do mandado de injuno foi introduzido no Direito Constitucional brasilei-
ro com o objetivo, segundo Rocha, [...] de superar o problema do no exerccio dos direitos
subjetivos fundamentais por paralisia do legislador90. Tratou-se, em certa medida, do reco-
nhecimento do Constituinte de que o arcabouo normativo constitucional, para alm da regu-
lao e organizao dos poderes e da previso de direitos fundamentais de primeira dimenso,
externaria um sem-nmero de direitos que reclamariam um comportamento legislativo positi-
vo do Estado, com vistas a conform-los socialmente, tornando efetiva a prpria Constituio.
Muita esperana foi depositada, a ponto de Andrade e Bonavides apontarem o mandado de
injuno, j em 1989, como o ... mais valioso, enrgico e provavelmente eficaz instrumento
j criado para garantir a observncia e a execuo dos direitos e liberdades constitucionais
[...]91.

88
Moreira Alves foi nomeado Procurador-Geral da Repblica do Brasil por Mdici em 19 de abril de 1972, exer-
cendo o cargo entre 24 de abril de 1972 a 19 de junho de 1975. Nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal
por Ernesto Geisel, atravs de decreto datado de 18 de junho de 1975, tomou posse no dia 20 de junho do mesmo
ano, permanecendo no cargo at 20 de abril de 2003, quando foi obrigado a se aposentar compulsoriamente por
ter atingido a idade limite do funcionalismo pblico. Informaes obtidas no prprio stio eletrnico do Supremo
Tribunal Federal. Para mais, vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jos Carlos Moreira Alves. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=10> Acesso em: 7/1/2016.
89
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Mandado de injuno: do formalismo ao axiologismo? O que mudou?
Uma anlise crtica e reflexiva da jurisprudncia do STF. In: CATTONI, Marcelo; MACHADO, Felipe (Co-
ords.). Constituio e processo: entre o Direito e a Poltica. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 13-29, p. 17. Ver
ainda em: LIMA, op. cit., 2003b, p. 168-9; ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio.
So Paulo: Malheiros, 1995, p. 145-53; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 137 et. seq.
90
ROCHA, op. cit., p. 146. No mesmo sentido, ver CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das
omisses do Poder Pblico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 529 et. seq.
91
ANDRADE; BONAVIDES, op. cit., p. 510.

604
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

O entusiasmo de Andrade e Bonavides pode ser compreendido diante do terreno de-


mocrtico no qual se edificou a nova Constituio, importando mais do que tudo a declarao
de garantias e de direitos fundamentais com os quais poderia o povo contar, mesmo em face
dos poderes polticos do Estado. Vale lembrar que as constituies brasileiras anteriores apre-
sentaram srias dificuldades de efetivao, em especial as normas de contedo social, as quais
eram interpretadas como meras declaraes de intenes (normas programticas) 92 . Nesse
panorama, o mandado de injuno se apresentava como remdio constitucional capaz de pro-
porcionar o gozo pleno dos direitos fundamentais, conformando-os socialmente sempre que a
falta de regulamentao legal impedisse o acesso desses direitos aos seus destinatrios.
O Ministro Moreira Alves, cujo voto no referido MI 107-3 foi o vencedor, manifestou-
se sobre dois pontos essenciais para a sobrevivncia prtica do ento nefito remdio consti-
tucional: o primeiro ponto dizia respeito sua autoaplicabilidade, enquanto o segundo tratava
da finalidade do mandado de injuno.
A regra que determina a imediata aplicao das normas definidoras de direitos e ga-
rantias fundamentais, prevista no 1, artigo 5, da Constituio de 1988, no poderia excep-
cionar o mandado de injuno, cuja misso constitucional repousa exatamente em realizar
concretamente as normas constitucionais. Paradoxal seria exigir norma regulamentadora para
se utilizar de um instituto criado pelo Constituinte exatamente como remdio apto a afastar a
omisso do legislador que viesse a inviabilizar o exerccio de algum direito fundamental.
Mesmo diante de crculos jurdicos contrrios autoaplicabilidade do mandado de in-
juno93, considerado por Oliveira um entendimento puramente ideolgico e desprovido de
valor jurdico94, manifestou-se o STF por sua imediata adoo. Os demais ministros seguiram
o voto do Ministro relator Moreira Alves, segundo o qual seria o mandado de injuno [...]
autoexecutvel, uma vez que, para ser utilizado, no depende de norma jurdica que o regula-
mente, inclusive quanto ao procedimento, aplicvel que lhe analogicamente o procedimento
do mandado de segurana, no que couber95.

92
OLIVEIRA, Herzeleide Maria Fernandes de. Mandado de injuno. Revista de Informao Legislativa, v.
25, n. 100, p. 47-62, out./dez. 1988, p. 48. A autora lembra ainda que o mandado de injuno surgiu com a preo-
cupao de garantir a defesa do direito pblico subjetivo educao, cujas normas que dele tratavam eram con-
cebidas at ento como normas programticas, sendo proponente da matria o senador cearense Virglio Tvora.
Ibid., p. 49-50.
93
ANDRADE; BONAVIDES, op. cit., p. 512.
94
Ibid., p. 53.
95
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questo de ordem no Mandado de Injuno 107-3/DF. Requerente: Jos
Emdio Teixeira Lima. Requerido: Presidente da Repblica. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Moreira Alves. DJ,
21 set. 1990. Ementrio n 1.595-1, p. 47-8.

605
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

No que tange finalidade, decidiu o STF que ao Judicirio caberia declarar a inconsti-
tucionalidade por omisso, confiando-lhe apenas dar cincia dessa declarao ao Poder, r-
go, entidade ou autoridade responsvel pela mora legislativa. Segundo o relator, o mandado
de injuno possuiria como finalidade to somente cientificar a omisso, semelhana do que
ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso prevista no 2, artigo 103 da
Constituio Federal96, falecendo ao Judicirio, com isso, competncia para suprir a omisso
do legislador.
Rocha aponta o equvoco da deciso ao equiparar a finalidade do mandado de injuno
ao da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, j que aquele concerne defesa e
viabilidade do exerccio de direitos subjetivos fundamentais, enquanto este instrumento cri-
ado para a defesa do direito objetivo constitucional97. Essa deciso do STF, que optou clara-
mente por uma postura de no ingerncia nas omisses legislativas (autolimitao ou self res-
traint), mesmo existindo comando constitucional a autorizar a ruptura momentnea do mono-
plio legiferante no caso concreto com vistas ao exerccio pontual de direito subjetivo, tornou
o mandado de injuno, to aclamado na Constituinte, um remdio sem efeito prtico durante
anos98.
O voto do Ministro Moreira Alves, que transformou em meramente declaratrio um
instituto de natureza explicitamente mandamental 99 , voto esse estranhamente considerado
brilhante por alguns dos ministros que o seguiram, apenas um (mas grave!) exemplo de que
a ausncia de cultura democrtica no Judicirio pode pr em xeque conquistas populares con-
solidadas aps anos de debates e enfrentamentos sociais.
Mostrou-se um equvoco para a democracia brasileira absorver os ministros do STF
nomeados durante o perodo de exceo militar, haja vista terem sido formados sob a gide de
valores outros, sem apreo cultura democrtica, inadequados, portanto, melhor compreen-
so das novas instituies e dos novos institutos lapidados para servir a um Estado Democr-
tico. O destino do mandado de injuno, que se tornou incuo durante anos, talvez haja sido
apenas o parcial cumprimento de uma previso (ou promessa) realizada pelo Ministro Moreira

96
Ibid., p. 47.
97
ROCHA, op. cit., p. 146 et. seq.
98
Diante do tratamento jurisprudencial despendido, Barroso chegou a propor a substituio do mandado de in-
juno, o qual classificou de complexidade desnecessria, atribuindo ao juiz a ... competncia para a integra-
o da ordem jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional submetido
sua apreciao. In. BARROSO, Lus Roberto. O que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulao. In:
BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
189-198, p. 197.
99
Interessante que o STF, na citada deciso do Mandado de Injuno 107-3/DF, afirma a natureza mandamen-
tal do remdio constitucional, para em seguida dizer que a sua finalidade declarar a omisso, dando-se cincia
ao omisso para que adote as providncias que se fizerem necessrias.

606
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

Alves de que as imperfeies do novo texto constitucional seriam corrigidas pelo Supremo
com o tempo100.
preciso registrar que a jurisprudncia atual do STF abandonou o posicionamento
adotado no MI 107-3/DF, aderindo hoje teoria concretista101, segundo a qual o Judicirio
est autorizado a adotar comportamento ativo diante da omisso legislativa levada ao seu co-
nhecimento por meio do mandado de injuno. Um pouco antes da mudana de entendimento,
o STF j vinha permitindo parte requerer, ante a persistncia da mora legislativa aps de-
terminado prazo, perdas e danos em razo da inviabilidade do exerccio do direito fundamen-
tal perquirido102.
O debate atual em torno do mandado de injuno no mais diz respeito falta de inge-
rncia nas omisses legislativas (self restraint), mas trata da extenso dessa interferncia, j
que o STF vem admitindo, alm do efeito aplicado apenas s partes do processo (teoria con-
cretista individual), o efeito erga omnes (teoria concretista geral) tpico de aes de controle
abstrato de constitucionalidade103/104.
Mesmo diante do novo posicionamento do STF, no se pode esquecer o grave prejuzo
de quase duas dcadas de imobilismo, muito menos, tambm em face da frgil cultura demo-
crtica do Judicirio brasileiro, fechar os olhos e aceitar passivamente o seu atual avano pol-
tico de toada ativista, ampliando discricionariamente os efeitos do mandado de injuno para
alm do previsto na Constituio.

100
LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. Democracia no Poder Judicirio. In: Revista Direito e Liberdade.
Mossor. v. 1. n. 1, p. 317-330, jul./dez. 2005, p. 322.
101
A teoria concretista, na qual compete ao Judicirio viabilizar o exerccio do direito fundamental at que so-
brevenha a norma regulamentadora, est dividida em duas: concretista geral, cujo efeito da deciso transborda a
relao entre as partes (efeito erga omnes); concretista individual, em que o efeito atinge apenas as partes envol-
vidas no processo. A concretista individual ainda pode ser direta, que quando o Judicirio viabiliza de imediato
o direito, e intermediria, quando o Judicirio estabelece de incio um prazo para que o poder competente possa
suprir a norma faltante. Mantendo-se o poder inerte, s ento poder o Judicirio viabilizar o direito perseguido.
Para mais, ver FERNANDES, op. cit., p. 16-17;
102
MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnaldo. Mandado de segurana e aes
constitucionais. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 332. Ver ainda CUNHA JNIOR, op. cit., p. 546-547, e
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prtica. 4. ed. Salvador: JusPodivm,
2010, p. 134-135.
103
A exemplo, o STF adotou no ano de 2007 a teoria concretista geral no Mandado de Injuno 670/ES, aplican-
do a todos os servidores pblicos a lei de greve vigente no setor privado (Lei n. 7.783/89). In: BRASIL. Supre-
mo Tribunal Federal. Mandado de Injuno 670/ES. Sindicato dos servidores policiais civis do Estado do Espri-
to Santo e Congresso Nacional. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Maurcio Corra. Julgamento em 25 out. 2007.
104
Estudo realizado por Batochio com o objetivo de averiguar o fundamento determinante para se atribuir deter-
minado efeito ao mandado de injuno foi inconclusivo, no sendo possvel extrair uma ratio decidendi dos
acrdos por ela analisados. Ver em BATOCHIO, Lgia Lamana. A interpretao do STF quanto aos efeitos da
deciso no mandado de injuno. In: COUTINHOA, Diogo R.; VOJVODIC, Adriana M. (Coords.). Jurispru-
dncia constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros, 2009, p. 161-175. Para entender as mudanas
de entendimento do STF a respeito dos efeitos do mandado de injuno, ver ESTEVES, Bruna de Bem. O que
mudou no entendimento do STF sobre os efeitos do mandado de injuno? In: GORZONI et al. (Orgs.). Jurisdi-
o constitucional no Brasil. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 141-157.

607
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

No se pode supor que o desenrolar do MI 107-3/DF deveu-se to somente presena


de Moreira Alves na composio do STF. No se trata de sua competncia tcnica, mas do
que ele representa, com sua formao sem base democrtica. O Judicirio, assim como todas
as demais instituies que serviram ao governo militar, deveria ter passado por um processo
de democratizao, a comear pela alterao na composio de seus membros, o que propicia-
ria uma ressignificao do seu papel na sociedade. Quem, por livre-arbtrio, serviu a um go-
verno que encenou um dos perodos mais marcantes da nossa histria, com grave afronta s
liberdades, no poderia melhor servir a uma democracia, j que os valores nucleares deste
regime foram defenestrados durante a ditadura militar.
A deciso do STF na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental de n. 153
(ADPF 153) mais um emblemtico indicativo da cultura conservadora do Judicirio brasilei-
ro. Protocolada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em 21 de
outubro de 2008, a referida ADPF tinha como objeto a Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979
(Lei de Anistia), na qual se questionava em especial a extenso dada anistia poltica, que
fora igualmente concedida aos agentes pblicos civis e militares.
Pretendia a OAB ou a declarao de no recepo do disposto no 1 do artigo 1 da
Lei n. 6.683/79105 pela Constituio Federal de 1988, ou a interpretao conforme Consti-
tuio, de modo a declarar que a anistia no se aplicava aos agentes da represso quando da
prtica de crimes comuns contra seus opositores polticos. Entendia inexistir conformidade
com a atual Constituio caso se considerasse vlida interpretao que concedesse a anistia a
agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, por desaparecimentos forados, homi-
cdios, estupros e leses corporais. A interpretao favorvel validade do dispositivo impli-
caria, segundo a OAB, desrespeito ao dever do Poder Pblico de no ocultar a verdade, aos
princpios democrtico e republicano e ao princpio da dignidade da pessoa humana106.
O Ministro Eros Grau, relator da ADPF 153, proferiu voto pela improcedncia da
ao, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros. Por sete votos a dois, prevaleceu o

105
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de
agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direi-
tos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder
pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sin-
dicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). 1 - Consideram-se cone-
xos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por
motivao poltica. [...]. In. BRASIL. Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979. Concede anistia e d outras provi-
dncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6683.htm>. Acesso em: 13 set. 2015.
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 (ADPF 153).
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator: Ministro Eros Grau. rgo Julgador: Tribunal
Pleno. Julgamento em 29 de abr. 2010. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960>. Acesso em: 20 nov. 2015.

608
REBELA, v.6, n.3. set./dez. 2016

entendimento de que a Lei de Anistia era vlida, pois revestida de um propsito conciliador e
de transio entre o regime militar e a atual democracia. Um dos argumentos utilizados pelo
Ministro relator foi o de que a Lei de Anistia havia sido reafirmada pelo Poder Constituinte da
Constituio de 1988 atravs do texto da Emenda Constitucional n. 26/85107. Dessa forma,
estaria a anistia da Lei n. 6.683/79 integrada nova ordem constitucional.
Sobre o argumento esboado pela OAB de que o dispositivo afrontaria os princpios
democrtico e republicano, j que a lei teria sido votada por um Congresso Nacional no qual
seus membros foram escolhidos indiretamente a exemplo dos chamados senadores bini-
cos e sancionada por um general do Exrcito no escolhido pelo povo, e que, por isso, o
diploma deveria ter sido legitimado por um Legislativo da atual ordem cujos membros fossem
escolhidos atravs de eleies livres, o Ministro Eros Grau teceu comentrios infelizes. Afir-
mou com desfaatez que, fosse referendar o argumento sobre a legitimidade do diploma como
explicitado na inicial, poder-se-ia considerar inconstitucional, ao menos formalmente, toda a
legislao produzida antes da Constituio de 1988, a exigir legitimao de toda essa legisla-
o pelos parlamentares ingressos por meio de eleio livre ou diretamente pelo povo sobera-
no, mediante referendo108.
O Ministro Gilmar Mendes, que tambm votou pela total improcedncia da ADPF, foi
um dos adeptos da tese de que a anistia concedida atravs da Lei n. 6.683/79 representaria
uma espcie de pacto ou acordo entre as foras polticas contrrias, apresentando-se como
meio de superao da dicotomia amigo/inimigo que havia sido potencializada no perodo de
crise precedente109. Essa argumentao em torno de um suposto pacto, que teria sido impres-
cindvel para se chegar atual democracia, no nova, mas ganhou fora aps o julgamento
da ADPF 153 pelo STF110.
Essa linha de argumento que orientou a deciso do STF ignora o contexto poltico-
social e institucional no qual se encontrava o pas quando da publicao da referida lei. No se
pode considerar um pacto ou um acordo quando uma das partes (v.g., sociedade civil) no
dispunha da livre expresso de sua vontade, quando inexistia, portanto, um equilbrio de for-

107
Emenda Constitucional que permitiu a realizao da Assembleia Nacional Constituinte.
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153 (ADPF
153), op. cit.
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153 (ADPF
153). Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Relator: Ministro Eros Grau. rgo Julgador: Tri-
bunal Pleno. Julgamento em 29 abr. 2010. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960> . Acesso em: 20 nov. 2015.
110
DAVID, Gomes; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Transio de constitucionalismo: aportes ao debate
pblico contemporneo no Brasil. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de et al. (Orgs.). O direito achado na
rua: introduo crtica justia de transio na Amrica Latina. vol. 7. Braslia: UnB, 2015, p. 185-190, p. 186.

609
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as polticas. Mencione-se, ademais, que embora a sociedade brasileira tivesse se esforado


para compor o processo de abertura, foi ele vaticinado na forma e no tempo do regime mili-
tar111.
Do dilogo travado entre um poder armado estabelecido ditatorialmente h anos e uma
sociedade civil carente de liberdade, vivendo uma espcie de estado de necessidade demo-
crtica, no se poderia esperar um pacto, e sim uma imposio mediante coao da parte
mais forte. Kozicki refora o carter impositivo da Lei de Anistia ao afirmar que essa lei, tal
como aprovada em 1979, frustrou a vontade popular e, ao contrrio do quer fazer crer a hist-
rica poltica hegemnica, no fruto de acordo poltico algum112.
Propondo uma releitura da ADPF 153 sob o aspecto argumentativo e principiolgico,
Roesler e Senra chegam concluso de que a deciso, embora racional e justificada, foi inco-
erente, dados ... os princpios e os valores defendidos no Estado Democrtico de Direito113.
A soluo emprestada ao caso, ainda que eventualmente considerada uma excepcionalidade,
no se adequaria ao requisito da universalidade de seus argumentos, no podendo, portanto,
ser reproduzida em caso anlogo114.
O julgamento do caso Jlia Gomes Lund e outros pela Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos, ocorrido em novembro de 2011, no qual o Brasil foi condenado a investigar e a
processar os responsveis pelo desaparecimento de militantes no conflito que ficou conhecido
como Guerrilha do Araguaia, reacendeu a discusso a respeito da deciso do STF na ADPF
153, proferida meses antes115. Isso demonstrou no apenas o equvoco do STF ao ignorar a
necessidade de se responsabilizar agentes pblicos que praticaram crimes contra a humanida-
de, como tambm revelou o descontentamento dos cidados e da comunidade internacional
(backlasch)116 com o acanhamento da mais alta Corte brasileira na defesa do Estado Demo-

111
KOZICKI, Katya. Backlash: as Reaes Contrrias Deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF. In:
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de et al. (Orgs.). O direito achado na rua: introduo crtica justia de transi-
o na Amrica Latina. vol. 7. Braslia: UnB, 2015, p. 192-196, p. 192-193.
112
KOZICKI, op. cit., p. 193.
113
ROESLER, Claudia Rosane; SENRA, Laura Carneiro de Mello. Lei de Anistia e justia de transio: a relei-
tura da ADPF 153 sob o vis argumentativo e principiolgico. Revista Sequncia. 33, 64, p. 131-160, jan. 2012,
p. 159.
114
Ibid., p. 157-158.
115
BAGGIO, Roberta Camineiro. Tensionamentos sociais e justia de transio: contribuies ao constituciona-
lismo latino-americano. Revista Novos Estudos Jurdicos. vol. 19. n. 2. mai.-ago. 2014, p. 627-660, p. 647 et.
seq.
116
Kozicki define o termo backlash como ... reao, resposta contrria, repercusso. Dentro da teoria constitu-
cional, vem sendo concebido como a reao contrria e contundente a decises judiciais que buscam outorgar
sentido s normas constitucionais. Seriam, ento, reaes que acontecem desde a sociedade e questionam a in-
terpretao da Constituio realizada no mbito do Poder Judicirio. No Brasil, penso ser o caso, especialmente,
das reaes populares s decises do Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de controle concentra-
do/abstrato de constitucionalidade. O engajamento popular na discusso de questes constitucionais no apenas

610
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crtico de Direito, j que expedientes transicionais so sabidamente importantes para a reto-


mada e o fortalecimento de uma nova cultura.
A Ao Penal 470, processada e julgada pelo STF, que ficou popularmente conhecida
como Mensalo, rendeu alguns pontos positivos para a democracia brasileira. A priso de
importantes polticos do cenrio nacional e de representantes da elite econmica, independen-
temente do debate em torno dos erros e dos acertos cometidos pelos ministros do STF, trouxe
esperana quanto epidmica sensao de impunidade, sobretudo quanto aos crimes pratica-
dos pelos que detm poder econmico e poltico no Brasil.
O referido julgamento, no obstante, no apagou o motivo maior para essa (ainda)
constante sensao de impunidade. O STF, mesmo competente para processar e julgar origi-
nalmente diversas autoridades nacionais117, s em maio de 2010 condenou o primeiro poltico
da histria brasileira ps-Constituio de 1988118. Desse modo, levou o Supremo Tribunal
quase 22 anos aps a promulgao da atual Constituio para condenar uma autoridade, mes-
mo repleto de casos de corrupo a envolver autoridades para as quais originalmente com-
petente a fim de processar e julgar.
As competncias reservadas ao STF na Constituio so deveres estipulados pelo
Constituinte, no podendo ser exercidas de forma facultativa por seus membros. No que tange
sua competncia criminal originria, o Constituinte reservou-lhe papel importante no com-
bate a crimes como o de corrupo, de essencial importncia para um Estado republicano e
democrtico, resultando em violao ao dever de preveno a omisso perpetrada pelo STF
durante mais de duas dcadas, omisso essa talvez mais danosa para a democracia do que os
crimes que deveria processar e julgar, porque, diante da promoo da impunidade, acabou por
facilitar o cometimento de outros crimes.
A fim de compor o atual raciocnio, o qual busca afastar uma espcie de neutralidade
poltica do Judicirio brasileiro, que serviu e continua a servir como lugar-comum formu-
lao ou ao acolhimento de uma dogmtica jurdica que ignora a qualidade do poltico, no
devem ser esquecidos casos protagonizados por membros do STF que denotam comportamen-
to distante da figura abstratizada do juiz imparcial.

legtimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, tambm, para o prprio fortalecimento do princpio de-
mocrtico. In. KOZICKI, op. cit., p. 193-194.
117
Inciso I do artigo 102 da Constituio Federal de 1988.
118
Vrios jornais noticiaram o feito na poca, dos quais podemos citar como exemplo: BRGIDO, Carolina.
Deputado Z Gerardo a primeira autoridade condenada pelo STF. O Globo. 13 jun. 2010. Disponvel em:
<http://oglobo.globo.com/politica/deputado-ze-gerardo-a-primeira-autoridade-condenada-pelo-stf-3008687>
Acesso em: 4 ago. 2015; SELIGMAN, Felipe. STF condena 1 parlamentar desde 1988. Folha de So Paulo. 13
mai. 2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1405201012.htm> . Acesso em: 4 ago.
2015.

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Merecem destaque, nessa perspectiva, notcias veiculadas em vrios peridicos nacio-


nais que divulgavam campanhas realizadas por ministros do Supremo para que parentes ocu-
passem cargos de relevncia do Judicirio. Segundo noticiado, o Ministro Marco Aurlio
Mello tratou da indicao de sua filha, Leticia Mello, com desembargadores do Tribunal Re-
gional Federal da 2 Regio (TRF 2 Regio). Ainda segundo a reportagem, o ministro havia
afirmado que em nenhum momento pedira voto, apenas ligava para agradecer a ateno des-
pendida sua filha119.
A mesma matria, que recebeu o sugestivo ttulo de Filhas da corte, informava ainda
que a filha do Ministro Luiz Fux, Marianna Fux, liderava as apostas para assumir o cargo de
desembargadora do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 120. A reportagem desta-
cava, alm do parentesco, a pouca idade para assumirem cargos to importantes e os currcu-
los poucos encorpados das duas candidatas, principalmente quando comparados aos de expe-
rientes advogados e advogadas de grande reconhecimento no meio jurdico121. No mais, di-
vulgou-se em diversos jornais que o Ministro Luiz Fux teria constrangido, por meio de telefo-
nemas, vrios conselheiros da OAB e desembargadores do Tribunal de Justia do Rio de Ja-
neiro, responsveis pela escolha, o que teria forado a OAB/RJ a mudar o processo de sele-
o122.
A atitude dos ministros, na tentativa de influenciar a tomada de deciso quanto no-
meao para cargos em favor de suas filhas, demonstra o uso do poder resultante dos cargos
que ocupam para beneficiar parentes. Em nada muda, por exemplo, a situao relatada por
Schwartz em que magistrados do perodo colonial utilizavam-se do poder e da influncia do
cargo para a obteno de ganhos pessoais123, com a diferena de que hoje se vive numa rep-
blica democrtica em que essa prtica exaustivamente condenada, por subverter os valores
que guarnecem o modelo estatal adotado no Brasil. como se, no extrato ftico aqui utilizado
e em outros casos como a deciso sobre o auxlio-moradia, o Judicirio brasileiro houvesse
perdido qualquer referncia moral de suas prprias aes.

119
CAMPANHA, Digenes; COLON, Leandro. Filhas da corte. Folha de So Paulo. 14 jul. 2013. Disponvel
em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/118791-filhas-da-corte.shtml> . Acesso em: 20 set. 2015.
120
Logo aps, no ano seguinte, Marianna Fux foi nomeada desembargadora do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro. Ver em: LEAL, Luciana Nunes. Pezo nomeia filha de ministro do Supremo como desembargadora.
Estado. 8 mar. 2016. Disponvel em <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,pezao-nomeia-filha-de-
ministro-do-supremo-como-desembargadora,10000020105> . Acesso em: 15 mar. 2016.
121
Os cargos disputados eram destinados ao preenchimento de vagas pelo Quinto Constitucional, reservadas a
advogados.
122
Ver em: MARTINS, Marco Antonio; LIMA, Samantha. Presso de Fux por nomeao da filha faz OAB/RJ
alterar processo de escolha. Folha de So Paulo. 22 set. 2014. Disponvel em
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/09/1519761-pressao-de-fux-por-nomeacao-da-filha-faz-oab-alterar-
processo-de-escolha.shtml>. Acesso em: 23 set. 2015.
123
SCHWARTZ, 2011, op. cit., p. 266-268.

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Concluso

Desejou-se aqui demonstrar que, mesmo na anlise de etapas distintas e sucessivas da


nossa histria, o Judicirio brasileiro exerceu em todas elas um papel poltico influente na
conformao da nossa sociedade, e esse papel no decorreu apenas de sua atividade judicante.
Isso ajuda a desmistificar o dogma da neutralidade poltica do Judicirio, com destaque para o
Judicirio brasileiro, cuja imagem foi arquitetada politicamente sob uma compreenso ideali-
zada de um pretenso juiz de superioridade tica e moral, sem que a prpria realidade na qual
se achava imerso pudesse descaracterizar esse imaginrio criado em torno da magistratura.
Percebe-se tambm que em nenhum dos momentos de grande ruptura poltica da nossa
histria (do Brasil Colnia para o Brasil Independente; do Brasil Imprio para o Brasil Rep-
blica; do governo militar para a atual democracia) o Judicirio brasileiro foi alvo de transio,
absorvendo-se magistrados cunhados em ordens jurdicas distintas e antagnicas. Dessa cons-
tatao ftica podem-se extrair duas concluses que no se excluem: a existncia de uma pro-
vvel dificuldade dos magistrados que serviram a uma determinada fase da poltica nacional
de se adequarem a uma nova realidade, na qual os valores apregoados conflitavam com a ve-
lha ordem, assim como constatou Rigaux na passagem da monarquia para a Repblica de
Weimar na Alemanha de 1919124; e uma surpreendente adaptabilidade do Judicirio e de seus
membros, apresentando-se neutros no diante da poltica em si, mas em razo de qual pol-
tica, fazendo com que se mantivessem no poder independentemente de quem estivesse no
comando.
Incorrer-se-ia em erro caso se transpusesse para os dias atuais, sem qualquer filtro, todo
o conhecimento at aqui dissertado a respeito do Judicirio e de sua estreita relao com a
poltica. Nada obstante, no se pode afastar, por mera convenincia, toda a histria construda
pelo e em torno do Judicirio, como se as razes de sua origem e o seu acmulo histrico no
reverberassem a ponto de compor sua atual representao poltico-institucional.
Na pior das hipteses, o conhecimento da histria propicia uma reflexo crtica a respei-
to do Judicirio, no se permitindo, com isso, a construo de uma identidade institucional
pautada a partir de uma presuno quimrica, sem que lhe desfigurem a imagem as marcas
adquiridas no decorrer do tempo, no carregando consigo a responsabilidade das aes prti-
cas e das omisses em momentos delicados da nossa histria, nos quais foi o Judicirio cha-

124
RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. Traduo de Edmir Missio. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 128.

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mado ou obrigado a se posicionar, como se se travestisse de porta-voz de uma desinteressada


voz do Direito.
O conhecimento da histria revela-se importante, ainda, para a compreenso do papel
que as instituies exercem no atual recorte social, j que a leitura do passado fundamental
para a boa compreenso do presente. Quanto ao Judicirio, conhecer a fundo o papel que vem
desempenhando no Brasil ao longo dos anos, cuja posio poltica no guardou, como de-
monstrado, regular afinidade com os propsitos da democracia, ajuda a estabelecer cautela
diante da presente euforia que o recobre e das teorias que o consideram como o principal con-
formador do princpio democrtico, sobremodo quando comparado ao Executivo e ao Legisla-
tivo, com suas supostas crises de representatividade e de legitimidade.
Assunto desse vis se sobrepe ao corporativismo e tem passado a ser escrito cada vez
mais nas reflexes intelectuais, qui transcendendo alguns limites das provncias mentais
da reproduo de habitus. Todavia, tentou-se aqui se instituir tambm como um dilogo crti-
co aos novos tempos que se anunciam ao Brasil quando se pressupe fenmenos relocados
dos seus antecedentes histricos, ao se reconhecer os antigos padres que voltam a se dirigir
s prticas e conformaes sociais pretritas, que se julgou superadas e avessas s pretenses
da Constituio brasileira de 1988.

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