Temas de Filosofia Politica e Juridica UFRGS 2015

Temas de filosofia
poltica e jurdica
Alfredo Storck, Paulo Baptista Caruso
MacDonald & Wladimir Barreto Lisboa
(Organizadores)
Temas de filosofia
poltica e jurdica
Alfredo Storck, Paulo Baptista Caruso MacDonald &
Wladimir Barreto Lisboa (Organizadores)
Temas de filosofia
poltica e jurdica
Porto Alegre, 2015.

Edio e Capa
Mariana Kuhn de Oliveira
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Temas de filosofia poltica e jurdica / Alfredo Storck, Paulo Baptista Caruso MacDonald e
Wladimir Barreto Lisboa (organizadores). Porto Alegre: Faculdade de Direito da UFRGS, 2015.
Vrios autores
ISBN 9788566106596
1. Filosofia do Direito 2. Filosofia Poltica. 3. Teoria Jurdica. I. Storck, Alfredo (org.). II.
MacDonald, Paulo Baptista Caruso (org.). III. Lisboa, Wladimir Barreto (org.). IV. Ttulo.
CDU- 340.12
Bibliotecrio Responsvel
Michel Maya Aranalde CRB 10/1873

SUMRIO
APRESENTAO 4
Hume e a liberdade sax sobre a origem social da lei 6

Maria Isabel Limongi
Thomas Hobbes et la dignit du droit de nature 20

Wladimir Barreto Lisboa
A Criao do Direito na Filosofia Jurdica de Immanuel Kant 32

Cludio Ari Mello
John Austin's Defense of the Separation Thesis 51

Fbio P. Shecaira
Legalidade e Direito Natural Institucional 62

Lus Fernando Barzotto
A Crtica de Dworkin ao Convencionalismo e sua Relevncia- um esquema de crtica conceitual. 83

Ronaldo Porto Macedo Junior
Dignidade Humana e Direito Administrativo no STF: uma breve anlise crtica. 111
Jos Guilherme Giacomuzzi
Em defesa da abstrao em teoria da justia 148

Paulo Baptista Caruso MacDonald
Relendo o Captulo 2 de O Conceito de Direito 159

Alfredo Storck
APRESENTAO
Durante trs dias do ms de junho de 2014, juristas e filsofos provenientes do Brasil, Esccia e
Argentina reuniram-se em Porto Alegre para participar do III Colquio de Filosofia Jurdica e Poltica
organizado pelos programas de Ps-Graduao em Direito e Filosofia da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul.
Nosso propsito na promoo desse evento consiste em procurar aglutinar diferentes tradies de
pesquisa tendo como nico fio condutor a seriedade dos diferentes pesquisadores. Assim, a
diversidade de abordagens em torno da filosofia do direito e da filosofia poltica que o leitor
encontrar nesse livro enriquece um lao acadmico que busca consolidar um espao comum de
debate que nos une em nome do fortalecimento da Universidade brasileira.
Gostaramos de agradecer aos diferentes pesquisadores, alunos e pblico em geral que puderam
estar em Porto Alegre durante esses trs dias. Alguns palestrantes, por razes diversas, no tiveram
a oportunidade de colaborar nesse volume. Fica aqui nosso agradecimento pelo debate caloroso
que nos proporcionaram.
Os organizadores deste livro decidiram veicul-lo por mdia eletrnica, acreditando que desse
modo estariam garantidos acessibilidade a um pblico mais amplo e gratuidade na leitura do
mesmo. Esperamos colaborar, desse modo, com todos aqueles que julgarem o material aqui
divulgado relevante para suas pesquisas e interesses.
Como o leitor ir constatar, decidimos realizar nessa publicao, assim como nas publicaes dos
eventos anteriores (Norma, moralidade e interpretao: temas de filosofia poltica e do direito.
Porto Alegre: Linus Editores Ltda, 2009 e Normatividade & argumentao: ensaios de filosofia
poltica e do direito. 1. ed. Porto Alegre: Linus Editores, 2013) um trabalho de edio bastante
limitado, e no adotar uma formatao uniforme para os artigos, preservando o modelo
originalmente proposto pelos autores. Evitando ao mximo a interveno nos textos, mesmo no
que diz respeito aos diferentes padres de citao adotados, pretendemos manter no livro um
pouco da diversidade de estilos invariavelmente presente em um colquio dessa natureza.
Participaram do evento Alfredo Storck (UFRGS), Paulo MacDonald (UFRGS), Maria Isabel Limongi
(UFPR), Cludio Ari Mello (UniRitter), Fbio P. Shecaira (UFRJ), Jos Guilherme Giacomuzzi
(UFRGS/UniRitter), Luis Fernando Barzotto (UFRGS), Wladimir Barreto Lisboa (UFRGS), Lus Duarte
d'Almeida (University of Edinburgh), Andres Rosler (Universidad de Buenos Aires), Jos Reinaldo
Lima Lopes (USP/FGV-SP) e Ronaldo Porto Macedo (USP/FGV-SP).
Finalmente, gostaramos de agradecer a inestimvel colaborao, na organizao do evento e na

preparao do presente livro, a Mariana Kuhn de Oliveira, bem como o apoio proporcionado pelo
CNPq.
Alfredo Storck
Paulo MacDonald
Wladimir B. Lisboa
Organizadores
5
Hume e a liberdade sax sobre a origem social da lei
Maria Isabel Limongi
Professora do Departamento de Filosofia, UFPR/CNPq.
Encontramos nos seis volumes da Histria da Inglaterra de Hume fundamentalmente uma

histria da lei e da constituio inglesa. Trata-se tambm de histria econmica e da histria dos
costumes ou maneiras (manners) dos ingleses, mas, diferentemente da Histria da Sociedade Civil
de Ferguson, que fundamentalmente uma histria das maneiras e dos costumes na qual a lei
recebe uma ateno marginal e a lei inglesa em particular nenhuma, o fio condutor da Histria de
Hume a lei ou o processo de formao do sistema legal ingls. E, diferentemente de Kames, que,
como Hume, se interessou pela histria da lei, em particular pela histria das leis inglesa e
escocesa, Hume no quer fazer uma histria jurdica (interna) da lei, mas uma histria social da lei,
isto , ele quer mostrar como a lei se inscreve no fato social e se faz lei a partir dele.
Hume comea sua Histria1 com as invases germnicas - com a chegada dos saxes em
solo britnico, o que culminou, 460 anos depois, no que ele reconhece como a primeira monarquia
inglesa, a de Alfredo. aqui precisamente que se inicia a sua histria da lei inglesa na histria da
lei sax, que comea a ganhar forma ento.
Minha proposta a de reconstruir esse primeiro captulo da histria da lei elaborada na

Histria da Inglaterra a fim de indicar como a leitura que Hume faz do perodo saxo, ao mesmo
tempo em que recusa a leitura corrente, segundo a qual os saxes dispunham de uma constituio
civil bem equilibrada, cujos princpios fundamentais teriam sido encarnados e transmitidos pela
common law, prepara a sua prpria e original concepo da lei como um fato social.
Comecemos pela leitura corrente da histria sax contra a qual Hume escreve.
***
1
No sentido da cronologia histrica, pois, na ordem da escrita, os volumes sobre o perodo medieval foram os ltimos a
serem produzidos.
Temas de filosofia poltica e jurdica
A valorizao da herana sax era um ponto central no modo whig de ler a histria da
Inglaterra no perodo posterior restaurao da monarquia. As teorias gticas, influenciadas pela
descrio que Tcito e Cesar fizeram dos costumes e instituies dos povos germnicos,
enfatizavam a liberdade de que supostamente gozavam os saxes entre o fim da ocupao romana
e a conquista normanda. A exaltao da liberdade gtica desempenhou no argumento whig do
perodo posterior restaurao o mesmo papel desempenhado pelo recurso, comum no perodo
anterior guerra civil, ao carter imemorial da common law (Cf. SMITH, 1987, p. 11-3). O que se
trata de defender num e noutro caso o carter fundamental da lei. 2
O maior advogado da common law e de seu carter imemorial foi Coke, a cuja obra se
recorria ao longo do debate constitucional como a uma espcie de orculo do direito (WESTON,
1997, p. 341). Coke foi amplamente usado e citado pelos whigs a favor da sua causa, de modo que
se pode dizer que foi um whig por afiliao pstuma (SMITH, 1987, p. 2). 3
A tese fundamental de Coke e que reflete a percepo que os common lawyers tinham da
lei inglesa a de que esta se deriva de costumes imemoriais e que em funo do uso continuado
desde os tempos imemoriais que a lei e as prticas jurdicas das quais se tem registro adquiriram
fora de lei. A lei , assim, a prescrio de costumes imemoriais. Da porque, quando se trata de
legitimar um determinado princpio, seja o caso de encontrar o maior nmero possvel de prticas e
registros que confirmem seu carter antigo. Tais registros no valem por si mesmos, de acordo com
a common law mind (segundo a expresso de Pocock cf. POCOCK, 1967), enquanto fonte de
autoridade da lei, mas na medida em que deles se pode depreender costumes ainda mais antigos e,
no limite, imemoriais, dos quais eles seriam supostamente derivados e de que seriam a
confirmao.
O raciocnio funda-se sobre a tese de que o uso continuado de um princpio, a sua

permanncia no tempo, a prova de que ele bom e benfico, funcionando como uma espcie de
2
Sobre a ideia de lei fundamental e sua centralidade no debate constitucional ingls ver GOUGH,1992. Gough mostra
que o termo no assume nesse contexto o significado que adquiriu na constituio americana, a saber, a de princpios
legais ptreos, que no podem ser modificados ou suprimidos pela legislao ordinria e a partir dos quais se pode
operar algum tipo de controle de constitucionalidade. Essa ideia no encontra lugar na constituio atual da Inglaterra
e no de algo como um controle de constitucionalidade que se tratava, segundo Gough, quando no sculo XVII e XVIII
ingls se aludia lei fundamental. Assim, ele mostra de maneira abundantemente documentada que os atos do
parlamento e mesmo a Magna Carta (um documento assinado pelo Rei e os bares no sculo XIII, colocando limites s
prerrogativas reais, extremamente aludido e enaltecido por Coke e os whigs, com o qual Hume fecha o volume I da
Histria) no eram tidos por fundamentais. O que era tomado por fundamental era a lei natural e a razo que esses
atos expressam e reafirmam, os princpios de justia que a lei incarna.
3
Sobre a influncia pstuma de Coke, ver ainda POCOCK, 1967, p 46-5.
7
Hume e a liberdade sax sobre a origem social da lei- Maria Isabel Limongi
atestado de perfeio da lei. A lei proveniente do costume, a customary law a mais perfeita e
excelente porque a sedimentao da sabedoria de muitas geraes. Coke enfatiza ainda a
atividade constante dos juzes no aprimoramento e refinamento da lei como um elemento que d
common law a sua autoridade. O uso costumeiro atesta ainda que a lei provm de um
consentimento tcito entre os ingleses, que a lei da Inglaterra no , portanto, estrangeira ou
imposta, mas a lei dos ingleses, contraparte inseparvel da sua liberdade.
Essa teoria da lei enquanto prescrio do costume esteve fortemente atrelada ao que
Pocock denomina o mito da antiga constituio, uma constituio que teria sido a dos saxes e que
este um ponto de honra para Coke e os common lawyers no se viu alterada pela invaso
normanda, tendo sido, ao contrrio, reafirmada pelos normandos, de modo a ter se transmitido por
repetidos atos de confirmao desde os tempos imemoriais at o presente. Tratou-se na verdade
de projetar a constituio inglesa do sculo XVII no passado, sendo um ponto fundamental ao
imemorialismo a defesa do carter imemorial do prprio parlamento e da casa dos comuns. Da
porque os whigs tenham encontrado no imemorialismo argumentos preciosos para a sua causa a
favor das limitaes das prerrogativas reais: uma constituio imemorial uma constituio
independente do rei e de seu poder, operando como um fator limitador desse poder.
A teoria gtica foi, a princpio, segundo Smith, uma teoria rival ao imemorialismo, j que o
interesse pelos costumes e leis saxs e a coleta dos registros histricos do perodo respondem a
uma curiosidade de ordem histrica, favorecendo a viso de uma origem temporal e no imemorial
da lei. Alm disso, a valorizao da liberdade sax convivia bem com a ideia, tambm em circulao
no perodo, por exemplo entre os levellers, mas negada pelos imemorialistas, de que a invaso
normanda foi um ato de conquista pela violncia, consistindo na submisso pela fora dos saxes
por parte dos normandos e na imposio de um jugo a ser afastado. A conquista normanda era
negada pelos common lawyers, que no falavam em conquista, mas de um acordo entre saxes e
normandos em torno da lei fundamental (Cf. SMITH, 1987, p. 5; WESTON, 1997, p.346; POCOCK,
cap. 2, II).
Mas, quando o imemorialismo se viu definitivamente vitimado pela descoberta do

feudalismo, aps a restaurao, a teoria gtica ganhou fora entre os whigs, por ser menos atingida
que o imemorialismo pelos estudos histricos. Ela oferecia aos whigs um novo modo de pensar a lei
fundamental, agora entendida como sax. Smith mostra como na ideologia whig ps-restaurao, a
teoria gtica aliou-se ao maquiavelismo e ao harringtonismo isto , ideia de que preciso
8
retornar ao esprito original da constituio, renovar seus compromissos e salv-la da corrupo

histrica - ganhando fora sobre o imemorialismo na sustentao da ideia de que existe algo como
uma Lei inglesa fundamental, servindo como um elemento de limitao da autoridade real. Quer
fosse imemorial, quer fosse uma herana do perodo gtico, em ambos os casos importava apontar
para a existncia de uma lei fundamental ou de uma antiga constituio inglesa, a ser preservada
ou reestabelecida. A exaltao da liberdade gtica era uma forma de mostrar a sua existncia na
histria, fazendo-a remontar ao perodo de fundao do corpo poltico ingls.
***
Hume introduz os saxes em sua narrativa histrica exaltando, ele tambm, a liberdade
germnica:
De todas as naes brbaras, conhecidas nos tempos antigos ou modernos, os germanos so

os que mais se distinguem, tanto por suas maneiras quanto por suas instituies polticas, e
os que elevaram ao mais alto grau as virtudes do valor e do amor liberdade [liberty], as
nicas virtudes que podem encontrar lugar entre povos no civilizados, onde a justia e a
humanidade so normalmente negligenciadas. O governo do rei, mesmo quando
estabelecido entre os germanos (pois no o era universalmente), possua uma autoridade
bastante limitada; e embora o soberano fosse usualmente escolhido entre os da famlia real,
ele era conduzido em todas as decises [in every measure] pelo consentimento comum da
nao a que presidia (HUME, 1983, p. 15) 4.
Tambm no apndice com o qual se fecha a narrativa do perodo, a apresentao do

governo e das maneiras anglo-saxs se introduz pelo topos da liberdade germnica:
O governo dos germanos e de todas as naes nrticas que se estabeleceram nas runas de
Roma eram sempre extremamente livres [free]; e esse povo feroz [fierce], acostumado
independncia e habituado s armas, era guiado mais pela persuaso do que pela autoridade,
na submisso que prestava a seus prncipes (...). As constituies livres ento estabelecidas,
ainda que prejudicadas pela usurpao [encroachments] de sucessivos prncipes, ainda
4
Doravante H, I
9
preservam o ar da independncia e da administrao legal que distingue as naes europeias;

e se essa parte do globo mantm os sentimentos de liberdade, honra, equidade e valor em
grau superior ao resto da humanidade, deve tais vantagens principalmente s sementes
plantadas por esses generosos brbaros (H, I, p. 160).
A referncia Tcito: o mesmo retrato [picture] de uma feroz [fierce] e impudente [bold]
liberdade, desenhado pelo pincel magistral de Tcito, caber aos fundadores do governo ingls (H,
I, p.161).5 Hume incorpora no seu retrato dos saxes o trao, bem definido no retrato que Tcito
fizera dos povos germnicos, segundo o qual os prncipes germnicos governavam com a ajuda de
um conselho nacional ou uma assembleia de sbios, sendo antes um prncipe - o primeiro entre os
cidados - do que um rei.
H, deste modo, ecos de goticismo em Hume (SMITH, 1987, p.79). Mas o topos da
liberdade germnica para Hume apenas um ponto de partida, que dele se apropria para alterar
profundamente o seu significado corrente no interior do debate constitucional. No apenas ele
evita fazer deste quadro da liberdade a prova de que a estrutura presente do parlamento j
estivesse bem estabelecida entre os saxes6, como o associa antes carncia de governo e
ausncia da lei do que expresso de um equilbrio constitucional fundamental.
Se a autoridade real era limitada entre os saxes, no porque o governo fosse bem
equilibrado, mas porque era incipiente - um governo que mal comeara a se estabelecer em torno
de sua capacidade ainda muito restrita de conter a violncia generalizada, a pilhagem corrente e as
sucessivas invases estrangeiras. Se os governos saxes lanaram as sementes de uma monarquia
civilizada, dotada de tranquilidade interna e segura contra as invases externas (H, I, p. 50),
estavam muito distantes de ser uma. Uma monarquia civilizada para Hume um governo regulado
pela lei, opondo-se nisso s monarquias brbaras. Estas so arbitrrias - entenda-se: sem lei, ou
melhor, com uma lei apenas incipiente. Pode-se ler a Histria da Inglaterra como a histria da
passagem da monarquia brbara civilizada, o que passa pela constituio de um sistema legal (Cf.
McARTHUR, 2007).
5
Sobre a importncia de Tcito - em especial, sobre o carter exemplar dos seus retratos histricos para Hume e seus
contemporneos ver o ensaio de Pedro Pimenta A arte do retrato histrico (PIMENTA, 2013).
6
Nosso conhecimento das <<antiquities>> e da histria anglo-sax por demais imperfeito para nos dar os meios de
determinar com certeza todas as prerrogativas da coroa e os privilgios do povo, ou para dar o contorno [delineation]
exato de um tal governo, pondera (HUME, 1983, p. 162).
10
Assim, as sementes da monarquia civilizada semeadas pelos brbaros saxes foram as

sementes da lei. Trata-se de uma certa capacidade de executar e administrar a justia que o
governo saxo adquiriu sobretudo a partir de Alfredo (Cf. H, I, p.75), sendo a administrao da
justia a funo principal do governo e aquilo que explica a sua existncia, conforme a teoria do
governo presente no Tratado e nos Ensaios.7 E em torno desta administrao que o primeiro
governo ingls - o saxo - se organiza, sendo assim o princpio (no sentido do comeo) de uma
monarquia civilizada.
O mrito de Alfredo est em ter organizado uma milcia regular que garantiu a defesa da
Inglaterra frente aos ataques estrangeiros8 e, paralelamente a isso, em ter garantido alguma paz
interna pela elaborao de um plano para a administrao da justia (H, I, p. 77). Este plano
consistiu basicamente em dividir a Inglaterra em condados, subdividi-los em centos e dcimos e
responsabilizar cada unidade pelas ofensas cometidas pelos seus, fazendo com que os membros
das comunidades arbitrassem em conjunto as diferenas entre eles e que as comunidades maiores
arbitrassem as diferenas entre as menores. Quanto a esse mtodo de deciso, Hume observa
que a origem dos juris; uma instituio admirvel em si mesma e a melhor calculada para a
preservao da liberdade e a administrao da justia jamais divisada pelo engenho humano (Id.).
H nessas observaes novos ecos de goticismo, temperados com uma boa dose de
imemorialismo, uma vez que Hume observa ainda que Alfredo no foi o nico autor desse plano
de governo; antes, como um homem sbio, ele se contentou com reformar, estender e executar
as instituies que ele encontrou previamente estabelecidas. (H, I, p. 79). Ou seja, Alfredo no era
soberano: sua autoridade no era a fonte, ou ao menos no a nica fonte da lei com o que Hume
aceita um ponto central da historiografia whig. Sua concesso coerente com a teoria da lei
natural do Tratado, segundo a qual a lei encontra o seu princpio (no sentido do comeo) nos
acordos recprocos e nas prticas comuns que se estabelecem antes mesmo de haver governo. H
lei natural antes do governo e esta constitui-se em prticas acordadas estabilizadoras da posse.
Assim, o governo surge para administrar uma lei pr-existente nos princpios acordados que
regulam as prticas sociais e que do certa estabilidade, ainda que muito precria, propriedade.
7
Ver por exemplo o ensaio Da origem do governo: o homem (...) levado a estabelecer a sociedade poltica a fim de
administrar a justia, sem a qual no pode haver paz, segurana ou intercmbio entre os homens (HUME, 1985, p. 37).
8
Ele ordenou que toda a populao fosse armada e registrada; atribui-lhe uma rotao regular de deveres; distribuiu
uma parte em castelos e fortalezas, construdos em lugares apropriados; determinou que outra parte ganhasse o
campo ao primeiro alarme e se reunisse em lugares estabelecidos de encontro; e deixou um nmero suficiente em
casa, empregados no cultivo da terra, e que depois tomavam seus lugares no servio militar (H, I, p. 70).
11
Tais prticas necessitam, porm, da administrao de um governo para que se tornem elas prprias
regulares, para que se tornem um sistema de regras, no que consiste para Hume a justia.
Mas um tal sistema de regras justamente o que falta sociedade sax:
Entre um povo que vive de maneira to simples quanto os saxes o poder judicial sempre
de maior importncia que o legislativo. Havia poucas ou nenhuma taxa imposta pelos
estados, poucos estatutos decretados; e a nao era menos governada pelas leis do que pelos
costumes [customs], que admitem uma grande latitude de interpretao. (H, I, p. 173)
Assim, no havia propriamente leis entre os saxes. O que se tinha era a lei natural:
devemos conceber que os antigos germanos pouco tinham se afastado do estado de natureza
original (H, I, p.174). Da lei civil havia apenas rudimentos, que culminaram nas leis coletadas por
Eduardo, o Confessor, o ltimo da linhagem sax, acerca das quais Hume observa que, embora
estivessem hoje perdida[s] (pois as leis que se passam em nome de Eduardo foram compostas
depois), [foram] por muito tempo objeto de afeio da nao inglesa (H, I, p. 146). Com efeito, as
supostas leis de Eduardo eram tidas como um dos primeiros atos de prescrio da common law, um
atestado de sua imemorialiadade. Mas Hume se refere a esse suposto corpo de leis como o
rudimento de um cdigo civil e de uma lei escrita da qual no restou nenhum registro e que no
chegou a marcar a presena reguladora da lei civil na sociedade sax.
Tal sociedade carecia de leis porque a ela faltava um poder legislativo. As cortes saxs, cujo
carter deliberativo tanto se exaltara no debate constitucional, no eram cortes legislativas, mas
judicirias, que arbitravam as diferenas de modo bastante irregular, segundo a discrio dos
magistrados, de acordo com a grande latitude de interpretao admitida pelos costumes de que
se serviam como regra em sua atividade judiciria.
Penso que Hume entende por costume nessa passagem o mesmo que lei natural, ou seja,
um conjunto de prticas mais ou menos acordadas, mais ou menos sedimentadas e ainda no
sistematizadas que traziam alguma estabilidade propriedade. Se assim, vale lembrar que no
Tratado Hume salienta que, nas deliberaes jurdicas que se fazem com base apenas na lei natural
(isto , sem o apoio de uma lei civil), em boa parte dos casos, no h um critrio (standard) dado
12
pelo qual se possa orientar ou regular a deciso.9 Esta ser, portanto, arbitrria; criar tais critrios
um papel decisivo da lei civil e do poder legislativo, cuja presena um fator de limitao do poder
discricionrio dos magistrados.
Mas, justamente, no havia - ou quase no havia - tal poder legislativo entre os saxes. O
que se tinha era um certo mtodo de deciso judicial a partir da lei natural, pelo qual a justia era
administrada de maneira irregular e discricionria ou arbitrria. E nisso consistia, segundo Hume, o
carter consentido da lei sax: nos costumes e prticas legais, cuja latitude deixava aos magistrados
das cortes de justia um amplo poder discricionrio, em face da ausncia de um poder legislativo e
de uma lei escrita que viesse a fixar um padro de deciso para as disputas judiciais. Estamos bem
distantes do topos da liberdade germnica, como o elemento de um equilbrio constitucional antigo
ou imemorial a ser preservado no presente.
Alm disso, no que tange ao poder legislativo, ainda mais precrio entre os saxes do que o
judicirio, Hume o vincula autoridade igualmente precria dos reis com o que se afasta ainda
mais da historiografia whig, fazendo eco s teorias da soberania que, de Bodin a Filmer, municiaram
os tories no debate constitucional. Como vimos, Hume entende que os reis saxes no eram
soberanos, que a lei sax estava longe de ser um produto de suas vontades, j que provinha dos
costumes e consistia em ltima instncia na lei natural. Ainda assim, ele entendia que a autoridade
dos prncipes era uma circunstncia indispensvel para a consolidao da lei enquanto elemento de
regulao social. Eis porque ele no economiza elogios a Alfredo, exaltando as virtudes que
sustentavam sua autoridade legislativa:
O mrito deste prncipe, tanto na vida privada quanto pblica, pode se contrapor com
vantagem ao de qualquer monarca ou cidado apresentado nos anais de qualquer poca ou
9
Hume observa, na contramo da tradio da lei natural, que () fcil ver quo complicadas podem se tornar as
diversas questes concernentes aquisio da propriedade por ocupao e o menor esforo de pensamento pode nos
apresentar exemplos que no admitem nenhuma deciso razovel (reasonable). Se preferimos exemplos reais aos
imaginados (feignt), podemos considerar o seguinte, que se encontra em quase todos os autores que trataram da lei
natural. Duas colnias gregas, tendo deixado seu pas natal em busca de novos assentamentos, foram informadas de
que uma cidade prxima havia sido abandonada por seus habitantes. Para confirmar a veracidade do relato, elas de
pronto enviaram dois mensageiros, um de cada colnia, os quais, ao se aproximarem, tendo descoberto que a
informao era verdadeira, comearam uma corrida com a inteno de tomar posse da cidade, cada qual em nome dos
seus conterrneos. Um dos mensageiros, vendo que no era to veloz quanto o outro, atirou sua lana nos portes da
cidade e teve a sorte de fixa-lo ali antes da chegada do seu companheiro. Isso produziu uma disputa entre as duas
colnias sobre qual delas era a proprietria da cidade abandonada; e esta disputa ainda subsiste entre os filsofos. De
minha parte penso que a disputa impossvel de ser decidida, e isso porque toda a questo depende da fantasia
(fancy), que nesse caso no possui nenhum padro (standard) preciso e determinado a partir do qual possa dar a sua
sentena (HUME, 1989, p 507-8, nota, grifos meus).
13
nao. Com efeito, ele parece ser o modelo daquele carter perfeito, que, sob a
denominao de um sbio ou de homem sbio, os filsofos quiseram delinear, mais como
uma fico de sua imaginao do que na esperana de v-lo alguma vez existindo realmente
(H, I, p. 74).
Tais mritos permitiram que Alfredo garantisse com seu governo alguma tranquilidade
social - bons efeitos da administrao da justia que, por sua vez, deram a ele uma certa
autoridade, com a qual pode ento governar ou administrar a justia, num crculo virtuoso que
favoreceu a implantao da lei. O importante a assinalar que sem a autoridade de Alfredo o
pouco de lei que houve entre os saxes sequer teria existido. Sem a vigilncia e a atividade de
Alfredo (H, I, p. 76) escreve Hume sua precria administrao da justia teria sucumbido ao
barbarismo, ao regime de violncia e ausncia de regulao legal ainda imperante. Ou seja, a lei
est na dependncia de uma instncia de governo ativa uma autoridade. No caso de Alfredo, sua
autoridade esteve fundada sobre o seu bom governo, embora se explique ainda por outras
circunstncias, mais particulares e menos dependentes do seu valor: alm das urgncias do tempo
e da aprovao da nao, Alfredo foi chamado ao trono observa Hume - pela vontade de seu pai,
uma circunstncia que tinha grande autoridade entre os anglo-saxes (H, I, p. 64). Seja l como
for constituda a autoridade do rei (este um ponto interessante, mas que no cabe ser
desenvolvido aqui), importa observar que ela no equivale, mas excede e engloba a autoridade da
lei, sendo o que permite que a lei venha a ter sua autoridade prpria, na medida em que se
consolida em torno da autoridade real.
Outras circunstncias relacionadas autoridade dos prncipes saxes so assinaladas por

Hume com relao a Eduardo, O Confessor - prncipe cujo governo cumpriu tambm um papel
decisivo no desenvolvimento da lei sax. Hume faz ver que a autoridade deste prncipe, tido por
santo, esteve fundada em boa medida sobre sua religiosidade, uma qualidade valorizada em
tempos de superstio, e sua submisso a Igreja, instituio que gozava ento de autoridade
prpria, da qual dependia em boa parte a autoridade dos prncipes. Hume quer mostrar com isso, e
com os relatos das disputas de poder frequentes entre clrigos e os prncipes saxes, a
precariedade da autoridade destes ltimos, ao mesmo tempo em que aponta para as circunstncias
sociais particulares em que esta autoridade se funda, assim como assinala seu carter indispensvel
administrao da justia.
14
Na narrativa de Hume, a autoridade nascente do governo saxo esteve ameaada no

apenas pela autoridade nem sempre convergente dos clrigos, como tambm e de forma decisiva,
pelas querelas de sucesso e pelo poder de uma nobreza cada vez mais empoderada. Assim, Hume
narra como um certo conde Godwin, cuja famlia tinha grande autoridade sustentada por posses
imensas e alianas poderosas (H, I, p. 133), se ops a Eduardo. Se Eduardo gozava da afeio dos
ingleses logo, de autoridade - Godwin, por outro lado, fixou sua autoridade em bases firmes, de
modo que a de Eduardo restou bastante diminuda diante de sua oposio. O rei no deixou de
defender-se, procurando, por exemplo, fortalecer uma famlia rival, adotando a a poltica (policy)
de balanar os partidos opostos a fim de estabelecer uma balana entre as famlias potentes.
Mas sua poltica no surtiu o efeito desejado (H, I, p. 137) e as turbulncias e intrigas entre as
famlias nobres se prolongaram no governo de Haroldo, precipitando a invaso normanda e
prolongando-se por todo o perodo brbaro, at o governo de Henrique VII, quando ento a
monarquia se consolida como uma autoridade capaz de fazer frente ao poder dos bares.
O que se v nessas passagens na Histria da Inglaterra uma certa viso maquiaveliana da

sociedade como um campo de foras que Hume herdar de Harrington, mas sendo ainda mais
maquiaveliano do que este, no papel que atribui autoridade do prncipe para a estabilizao desse
campo. Vem de Maquiavel o conselho de que o prncipe deve balanar os partidos opostos - o
famoso dividir para governar a que Kant alude no apndice a Paz Perptua, como o preceito de
uma poltica que se pensa como independente da moral, e que Hume diz ter sido posto em prtica,
ainda que sem sucesso, por Eduardo, o Confessor. Mais sucesso teria a boa administrao da justia
na consolidao da sua precria autoridade. Seja como for, a aluso ao preceito maquiaveliano de
prudncia poltica nesse contexto uma forma de corroborar a sua viso de que preciso de algum
modo estabilizar o campo das foras sociais para que a lei possa se impor - e que isso s pode ser
feito - nesse comeo pelo menos, em que a lei tem que se impor sobre a ausncia da lei pela
consolidao da autoridade do prncipe.
Este no era o caso, porm, do governo de Eduardo. Se Eduardo procurou administrar com
rigor a justia, ele ainda assim no dispunha da autoridade necessria para conter a violncia dos
mais potentes. Da a precariedade da lei durante o seu governo, assim como no perodo saxo
como um todo.
A partir desse ponto Hume pode retomar em novos termos a questo da formao dos
conselhos legislativos que teriam existido entre os povos germnicos, com os quais os reis teriam
15
supostamente partilhado sua autoridade legislativa. Hume aceita, com bastante reserva, que um tal
conselho tenha de fato existido entre os saxes. H poucas evidncias, mas parece (it appears)
diz ele - que algo assim tenha existido e o que rei governasse, portanto, com a ajuda de um
conselho (H, I, p. 163).
Mas, se existiu, tal conselho de modo algum prefigurou o parlamento do sculo XVII e XVIII,
com sua casa dos comuns. Eram conselhos aristocrticos, afirma Hume, apoiando-se nos estudos
de Brady (Cf. BRADY, 1711), sem contudo abandonar a autoridade de Tcito, que procura conciliar
com Brady.10 Tcito no dizia, observa Hume, que os conselhos germnicos eram representativos,
mas que o consentimento de toda a comunidade era requerido nas deliberaes. So coisas bem
distintas. Do elemento supostamente consentido da lei sax Hume dera conta ao se referir aos
costumes e prticas consentidas (lei natural), que regulavam as decises dos magistrados nas
cortes judicirias. Um conselho legislativo fazedor da lei - outra coisa. No era isto a que Tcito
se referia, podendo-se ficar com Brady sem desautoriza-lo: se, alm das cortes judicirias, um tal
conselho legislativo existiu entre os saxes, ele era um conselho aristocrtico, composto pelos
grandes proprietrios de terra, e no um conselho representativo dos comuns. A esta viso
bradyana da composio dos conselhos legislativos Hume acrescenta a viso harringtoniana (Cf.
HARRINGTON, 1992) segundo a qual o que estava em jogo ento era a disputa de poder entre o rei
e os nobres, que mais enfraquecia do que compunha a autoridade legislativa.
Assim, verdade que o poder dos reis saxes no era um poder absoluto. Alm de aplicar a
lei natural com a ajuda de magistrados dotados de amplos poderes discricionrios, os reis saxes
no decidiam a composio dos conselhos legislativos que teriam existido no perodo. Hume recusa
a ideia, que era a de Brady e a dos tories, de que os participantes dos conselhos legislativos saxes
eram designados pelo rei (Cf. H, I, p. 165). Mas, se o faz, no para se aproximar da viso whig de
que a Inglaterra j seria ento dotada de uma constituio equilibrada e de um governo
representativo, mas sim para reiterar a sua prpria viso do perodo saxo, segundo a qual a
autoridade legislativa era ento precria, a lei incipiente e os interesses da nobreza prevalecentes.
Os nobres os grandes proprietrios e senhores de escravos tinham fora para pr em

cheque a precria autoridade legislativa do rei, com o que se fortaleciam ainda mais contra ela.
10
Brady foi um dos primeiros a se valer das evidncias histricas acerca do carter do Parlamento, usando-as a favor da
causa do rei. Sobre o lugar de Brady no debate constitucional ingls, Cf. POCOCK, 1967, cap. 8.
16
Grande propriedade dos nobres, especialmente quando aliada a uma administrao irregular
da justia, naturalmente favorece o poder (power) da aristocracia; mas ainda mais se a prtica
da escravido for admitida e tiver se tornado bastante comum. A nobreza no apenas possui
a influncia que atende aos ricos, mas tambm o poder que a lei lhe d sobre escravos e
vassalos. (H, I, p. 171)
ainda sobre Brady que Hume se apoia para afirmar a forte presena da escravido entre
os saxes. O que ele quer retirar da uma explicao, que ele acrescenta explicao
harringtoniana de que o poder est fundado na propriedade, para o poder da nobreza. No
apenas que um certo tipo de lei favorece a nobreza, mas a insipincia da lei a favorece, j que,
nesse caso, subjugar-se aos grandes proprietrios, como vassalo ou escravo, a nica sada, a ttulo
de proteo.
A suposta liberdade sax no estava, portanto, na presena desses conselhos legislativos,

em que tinham assento os grandes proprietrios de terra e os senhores de escravo, e que
apontavam antes para a precariedade da autoridade legislativa do que para um justo balano
constitucional. Nesse primeiro captulo da histria da lei, a autoridade legislativa est com o rei. E
sendo ela precria diante do poder dos nobres, no podia haver entre os saxes verdadeira
liberdade11, o que Hume entende, em termos republicanos, como proteo da violncia dos
poderosos pela lei. O que havia de liberdade entre os saxes no estava nos conselhos legislativos,
mas na administrao da justia que comeava a se organizar nas cortes judicirias e que, segundo
Hume, era calculada para defender a liberdade geral e restringir o poder dos nobres (H, I, p. 172).
Contudo, o poder de injuriar e decidir pela violncia era muito maior que o judicial e o
legislativo, e recaia sobre a nobreza, os proprietrios de terra e de escravos. Eis porque, ao fim da
sua narrativa sobre o perodo saxo, Hume prefere denominar a to exaltada liberdade sax de
licenciosidade. Na falta da lei, a violncia, os roubos, os crimes e a necessidade de buscar
proteo entre os mais fortes, que se viam ainda mais fortalecidos por essa dinmica, eram a regra.
A razo disso est na ausncia da lei e na insegurana que isso gera lio que Hume guarda de
Hobbes e Selden. O que se tinha ento, em sua leitura do perodo, era uma aristocracia com grande
11
Ao fim e ao cabo, no obstante a aparente liberdade, ou antes, licenciosidade dos anglo-saxes, a maioria dos
cidados gozava de menos verdadeira liberdade do que pela execuo mais severa da lei por parte de um magistrado
civil (H, I, p. 168).
17
poder (power) de causar injria e decidir as questes pela violncia, o qual era maior que a
autoridade legal, que, embora existisse, se exercia antes enquanto autoridade judicial do que
legislativa, e de maneira bastante rudimentar e irregular, de modo a no ser capaz de se impor
diante do poder dos nobres.
***
O que parece particularmente importante nesse captulo inicial da histria da lei narrada na
Histria da Inglaterra est no modo como Hume, ao recusar a tese de uma antiga constituio
inglesa que teria sido a dos saxes, passa a compreender a histria sax como um perodo em que a
lei civil comea, ainda que muito precariamente, a impor sua autoridade, ou seja, a impor-se como
um elemento regulador das relaes sociais, sendo que esse processo tem como pano de fundo as
relaes sociais no reguladas pela lei. Fazer emergir esse pano de fundo para pensar a partir da da
a histria da lei uma das principais e mais originais contribuies da Histria da Inglaterra de
Hume.
Referncias bibliogrficas
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Gale ECCO print editions).
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19
Thomas Hobbes et la dignit du droit de nature
Wladimir Barreto Lisboa
Professor da Faculdade de Direito, UFRGS/Capes.
On me reprochera de mattacher trop des minuties : je souhaite que lon sache

que je le fais, non pour croire que ces choses sont importantes en elles-mmes,
mais afin dinsinuer par des exemples sensibles quil faut sarmer de dfiance
contre ce quon lit et employer son gnie au discernement des faits. Cette
application tend et multiplie les forces de lme. Pierre Bayle, Cappadoce,
remarque : K in fine. Dictionnaire Historique et Critique. Nouvelle dition. Genve,
Slatkine Reprints (Rimpression de ldition de Paris, 1820-1824).
1. Lamentations dun monde perdu
C'est presque un lieu commun aujourd'hui de diriger une critique envers la modernit quant
son impossibilit de pouvoir penser le monde en tant que ralisant un telos, une fin digne par soi-
mme. Critique, par consquent, de l'impossibilit de dterminer un juste objectif, fond sur les
choses, fondateur de la justice distributive. Le droit naturel moderne, en hypostasiant la notion de
sujet, aurait transform l'homme en une unit abstraite dont la revendication fondamentale
consisterait chercher se faire comprendre en faisant abstraction de sa propre subjectivit. Cet
absolutisme d'une notion abstraite et a-historique du sujet aurait t construit sur la supposition
dune galit naturelle des individus dont le corollaire, sur le plan politique, serait la construction
d'un pluralisme et dune horizontalisation des valeurs dignes d'tre poursuivie par les individus dans
la socit politique1. Comme une consquence ncessaire de cette hypothse, il y aurait un tat
dont la tche prioritaire serait de garantir aux individus la jouissance des droits absolus constitus
dans la sphre prive. Le rsultat du discours moderne serait donc la construction d'un tat libral
assis sur le principe fondamental de l'ordre et de la scurit juridique. Enfin, le savoir propos par
1
Ces critiques remontent, videment, Edmund Burke, Reflections on the revolution in France. London : Macmillan,
1890 et Joseph de Maistre. Ce dernier disait sur la Constitution franaise : La Constitution de 1795, tout comme ses
anes, est faite pour lhomme. Or il ny a point dhomme dans le monde. Jai vu, dans ma vie, des Franais, des Italiens,
des Russes, etc. Je sais mme, grce Montaigne, quon peut tre persan ; mais quant lhomme, je dclare ne lavoir
rencontr de ma vie ; sil existe, cest bien mon insu. In Maistre Joseph de. Considration sur la France. Lyon : J. B.
Plagaud et Cie, 1850, p. 88.
ceux qui inaugurent la modernit aurait produit une instrumentalisation totale de la raison et
propuls la marchandisation de la culture et de la socit industrielle moderne, comprise comme le
royaume de l'alination technologique2.
C'est dans cette perspective que la pense de Thomas Hobbes exerce une fascination sur
tous les lecteurs qui ne cessent de chercher comprendre et regretter la saga et le dclin d'un
monde qui tait autrefois le berceau et le destin culturel de l'humanit. Cela est d en grande
partie au fait, croient-t-ils, de cet auteur d'avoir, plus que tous, dvoil les secrets d'une modernit
barbare qui peuvent tre fdrs autour d'un thme : l'individualisme, racine de toutes les
maladies des socits librales contemporaines, o le formalisme bourgeois s'est droul dans une
explosion de revendications de droits. L'individualisme radical du droit naturel, chez Hobbes, fini
par dtruire toute inclination naturelle la vie politique. Tout droit est reconstruit par Hobbes par
degrs successifs sur la marche premire du droit subjectif, et cest en cela que Hobbes renverse la
science juridique antrieure 3. Ainsi, par exemple, avoir le droit de proprit permet au sujet de
droit de faire tout ce quil veut de la chose: Hobbes est dj l'un des prophtes de l'conomie
librale. 4 Voici la tragdie qui conduirait le libralisme une auto-ngation : sous la dmesure des
droits naturels sengendrent les rgimes plus oppressifs des individus 5. Il est prophte, c'est--dire
diffuseur et rvlateur des engrenages d'un temps qui le dpasse et le confirme. L'homme
bourgeois moderne, tel que Hobbes le dcrirait, associe la rationalit sa nature violente et
goste, source permanente de tension et de dissensions de la vie civile. La socit reconstruite par
des individus isols mconnatrait la nature des choses et, par consquent, la vraie science du juste,
se conformant aux commandes imposes par les autorits comme constituant, par la seule volont
lgislative, la totalit du droit. Le droit se trouve alors constitu entre les volonts individuelles, le
droit subjectif et la volont de la puissance publique, le droit positif. Mais c'est la premire qu'est
attribue lorigine de notre reprsentation du sociale: ... de mme que partant de lindividu on ne
2
A ce propos, crit Heidegger : Avec limprialisme plantaire de lhomme organis techniquement, le subjectivisme
de lhomme atteint son plus haut point partir duquel il se posera dans le nivellement de luniformit organise et sy
installera. Cette uniformit sera linstrument le plus sr de la domination complte, cest--dire technique de la terre.
M. Heidegger, Chemins qui ne mnent nulle part, trad. W. Brokmeier, Paris, Gallimard, coll. Tel, 1986, p. 144. Tout
est l, dirais-je.
3
Michel Villey. La Formation de la pense juridique moderne: cours d'histoire de la philosophie du droit. Paris :
Montchrtien. 1975, p. 591. Lanalyse de la pense de Michel Villey me sert ici en tant quelle nest quune instance
darguments qui, malgr les diffrentes justifications quils peuvent trouver lintrieur des thories distinctes, ciblent
toujours, comme cause efficiente de ses raisonnement, lennemie commun.
4
Idem. p. 671.
5
Idem p. 675. Celui-ci est aussi le point de vue de Strauss pour qui le libralisme de Hobbes ne considre que les droits
naturels mais non ses devoirs. Cette primaut de lindividu sur la socit aboutit, a contrario, une conception
autoritaire de ltat. Cf. Strauss, Droit naturel et histoire, chap. V (a), Paris: Champs-Flammarion, 1986, p. 169.
21
Thomas Hobbes et la dignit du droit de nature- Wladimir Barreto Lisboa
peut aboutir au droit comme juste partage et proportion entre individus, mais seulement au droit
subjectif solitaire de chaque individu (...); de mme une loi qui est lexpression dune volont
individuelle est impuissante ordonner des relations justes. 6 L'histoire du droit devient ainsi un
grand rcit de son oubli. Le moment copernicien de l'histoire du droit se trouve dans la conjonction
et l'implication rciproque du subjectivisme juridique, du positivisme, du nominalisme, de
l'individualisme et du volontarisme. Les juristes modernes, ignorant Occam, Galile, Bacon,
Descartes et Hobbes, ainsi que les philosophes, ignorant le droit, sont eux mme esclaves du
prjug moderne du progrs des lumires 7. Voil donc le mal ! Son inspirateur principal rpond
au nom de Thomas Hobbes. Pour chapper cette obscurit o nous avons t submergs par les
lumires, il faut que les juristes remontent par lhistoire jusquau sicle o sest opre cette
rvolution ; ce carrefour o les moderne, notre avis, se sont fourvoyes. Et repartir dans la voie
qu tort ils ont abandonne, celle du ralisme classique. 8
Dans ses Carnets publis en 1995, sept ans aprs sa mort, Villey crivait ainsi propos de
lgalit des modernes: Les hommes ne sont nullement gaux quoi que nous veuille en faire
accroire le dmocratisme ; leur autorit est trs ingale, car il y en a qui par grce ont pntr les
mystres de lamour divin (saint Augustin), qui eurent le gnie du beau musical (Mozart),
lintelligence philosophique (Aristote): dautres qui furent dous du sens juridique. Rhabiliter
lauctoritas contre la science impersonnelle. 9 Tout est l, pourrions-nous dire: lattaque lgalit
abstraite des dmocraties, le mystre de la grce (thme constant de ses Carnets), lempire de la
technique et de la science et regret de loubli de lautorit.
Du ct de loubli du Jus, cest Hobbes aussi son principal protagoniste. On lui doit, selon les
mots de Julien Freund10, la rupture entre les mondes antique et mdival, d'un ct, et le monde
moderne, de l'autre. La socit, dsormais, ne peut plus tre pense comme un donn naturel,
6
Michel Villey. La Formation de la pense juridique moderne. Op. cit.p. 706.
7
Michel Villey. Leons d'histoire de la philosophie du droit. Paris : Dalloz, 1961, p. 707.
8
Idem.
9
Michel Villey. Rflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets de Michel Villey. Textes prpars et indexs par
Marie-Anne Frison-Roche et Christophe Jamin. Prface de Blandine Kriegel et Franois Terr. Paris, Presse Universitaire
de France, 1995, Le vingt-deuxime livre des pages, p.448. La priode de cette rflexion se situe entre aot 1975 et
avril 1977. Aussi clairant propos de la critique de Villey aux droits de lhomme est ce passage des Carnets : Droit de
l'homme, l'hrsie majeure du XXme sicle. Fond sur cette absurdit, la dification de l'Homme, c'est--dire d'un
universel abstrait, dification d'un tre inexistant, non personnel. Exprim dans le mythe fantastique et totalement
irraliste de l'tat de nature. panoui dans ses monstruosits, le "droit la vie, la mort choisie, au bonheur,
l'enfant", la libert indfinie. Alors qu'il faut reconnatre un Dieu et un ordre et une nature cosmique o chacun trouve
sa libert rduite, mesurable, dterminable. Michel VILLEY Carnets, n XXIV-108.
10
J. Freund. Pouvoir et personne, Cahier Vilfredo Pareto, 1975, n. 34, p. 59.
22
mais comme une cration, un artifice humain. Cest lide mme du contrat qui doit tre la cible
des critiques. Mais pour tre pleinement efficace, la critique doit encore ajouter, bien sr, la
dnonciation de l'individualisme, responsable, selon Julien Freund, de la division de ces monades
humaines, opaques au monde social et au pouvoir, source de la fragmentation politique, de
lanarchie et de ltatisme.
Pour Julien Freund, bien au contraire, nous devrions penser nouveau la vie politique
comme une ralit qui existe naturellement et pralablement, en tant que fin rgulateur, toutes
les autres communauts. La vie proprement humaine ne peut tre pense hors de la politique. La
vie politique, malgr sa contingence lie diversit temporelle et gographique, contiendrait une
norme thique naturelle partir de laquelle il serait possible de juger de la pertinence d'une ralit
politique concrte. Hobbes, pour sa part, en soutenant lide de la politique comme le rsultat de
lartifice dun contrat, laisserait entrevoir la possibilit de que, ainsi vise, soit transfre
larbitrage des hommes la banalit de la modifier ou dabroger ce qui ne peut pas tre dtruit,
savoir la nature politique de lhomme et les standard normatifs au sein desquels il est possible une
vie conforme ses fins naturelles. Cependant, il fait partie de la nature mme de lide de contrat,
base juridique partir de laquelle est pense la vie civile, que les hommes puissent transiger autour
de ce quils jugent conforme leur scurit. Voici, d'aprs Freund, la mystique rvolutionnaire 11.
Comme chez Villey, Freund identifie l'individualisme partir de la suprmatie et de l'antriorit du
droit par rapport la socit politique, et dont le renoncement la rendrait possible 12. La politique,
alors, devient, chez Hobbes et malgr lui, une activit phmre, parce que dsubstancialise de la
nature humaine, sans objectif, irrelle. Si, maintenant, nous nous fixons non plus sur la sphre
prive de l'individu, mais essayons de nous aventurer sur le terrain des droits de lhomme et du
citoyen et des programmes politiques, quel triomphe ne nous rvlerait-il pas lide de droit
subjectif ? Et combien nous verrions les masses populaires franaises convaincues des droits de
chacun! 13.
Nous pouvons identifier une autre ide de base dans ces critiques : la thorie du contrat
romprait avec la conception traditionnelle et ancienne de socit et permettrait l'mergence
progressive de l'ide de la rvolution. Le concept dtat prsuppos dans les thories du contrat ne
11
Cf. J. Freund. Politiques et impolitiques. Paris : Sirey, 1987, p. 47.
12
Idem. p. 45.
13
Michel VILLEY, La notion de droit subjectif et les systmes du droit romain classique, Revue historique de droit
franais et tranger, 1946, p. 201-228.
23
peut, poursuit le raisonnement, que conduire un rsultat diamtralement oppos : sans formuler
un droit linsurrection, Hobbes montre que nul na respecter un contrat ou une obligation
quelconque lorsquil connat linscurit. Toutes les thories du contrat, malgr leurs diffrences,
dit Julien Freund, sont des thories de l'alination de l'individu dans le pouvoir politique : la
politique n'appartient ds lors qu l'historicit de l'homme, non sa nature. A une telle alination
correspondrait la drive totalitaire : l'omnipotence de la souverainet est le prix payer pour
s'assurer leffectivit des lois civiles14.
Mais, pourrions-nous nous demander, pour quelles raisons ces lectures de Hobbes sont
inacceptables pour tous ceux qui pensent la lgitimit de la modernit politique, i.e., dune
communaut fonde dans le partage dune croyance normative de la part des individus sur ce qui
est d chacun pour quun pouvoir souverain, cest--dire, au-dessus de tous, existe .
Les attaques contre la pense politique moderne15, sur ses diffrentes nuances, dnoncent
les prtendues drives autoritaires et alinantes de lindividu penses comme une monade, perdu
dans sa subjectivit, toujours ambigu par rapport un pouvoir politique qui lobissance due ne
cesse dtre mesure et conditionne selon les humeurs de loccasion.
Dun ct, Hobbes inventerait dune certaine faon la notion de droit subjectif, i.e., la notion
dun droit qui appartient quelquun indpendamment et mme en dehors de la politique. Il y
aurait donc une rsistance atavique de lindividu : les hommes possdent des droits inhrents leur
nature. Il y aurait l le germe de la mystique rvolutionnaire dont parlait Freund : toutes les
thories du contrat seraient, malgr leurs diffrences, des thories de lalination de lindividu dans
le pouvoir politique, dans la mesure o il ne peut sen apercevoir que dans une historicit toujours
capable dtre rvolue. Il est alin de sa nature inexorablement politique. En fin de compte, qui dit
homme veut tromper, mystifier le non-lieu, lutopie de concevoir un au-de de la politique. Voil,
disent-ils, la vrit effective des choses. La vie commune nest quune lutte de factions, de peuples,
de diffrentes communauts de destin distingus par leur histoire, leur langue, leur patrimoine
propre : la nation est centre sur lhistoire dune mme sensibilit partage. Cest ainsi un droit
14
Cf. Julien Freund. Politique et impolitique. Paris, Sirey, 1987, p. 68. Cf. aussi Strauss, pour qui la philosophie
individualiste et subjectiviste se transformerait en une des doctrines les plus ractionnaires. In Strauss, L. Droit naturel
et histoire. Paris, Flammarion, 2008, chap. V (a).
15
Sur la spcificit de la pense politique moderne, voir Zarka, Y. C. Lautre voie de la subjectivit. Paris : Beauchesne,
2000. Voir aussi Lazzeri, Christian. La thorie du droit naturel au XVIIe sicle : lutilit comme enjeu du droit et du
contrat. In Caill, A. ; Lazzeri, A. & Senellart, M. (d.). Histoire raisonne de la philosophie morale et politique. Le
bonheur et lutile. Paris : ditions La Dcouverte, 20 01, p. 368-387.
24
lexception qui est revendiqu, le droit de renoncer luniversalit de principes communs, droit
de sexclure de lidal cosmopolitique et droit dexclure les individus ou les peuples qui y aspirent.
16 Refus de luniversalit abstraite de droits de lhomme, affirmation de lexistence exclusive de
peuples particuliers lis au sentiment dun projet authentique ralis toujours dans un sol
particulier par un sang particulier, voil le versant final dune conception ethnique de
lappartenance nationale ou locale. Il ny a pas dhommes : on est toujours compromis dans un
projet de ralisation dune communaut de destin toujours particulier. Une pense qui ne se voit
pas comme une revendication dune conviction moral quelconque, une pense que ne se voit pas
dans un monde particulier, est une pense immonde : luniversalit abstraite qui prtend penser
lhomme ne serait que la confirmation de lidal eurocentriste ou occidental-centriste.
Luniversalisme, enfin, ne serait quun anthropocentrisme masqu. Il faut donc ou bien revenir
une poque pr-moderne ou bien nommer lennemi et refonder la vrit de la lutte politique.
De lautre ct, il sagirait bien de dnoncer lautre versant de la mme histoire : comme
contrepoids une rsistance potentiellement destructive de la part des individus il y aurait la drive
totalitaire laquelle conduit lindividualisme. Lomnipuissance de la souverainet serait le prix
payer pour assurer leffectivit des lois civiles toujours menaces par lobissance phmre des
individus17.
16
Castillo, M. Entre cosmopolitisme et mondialisation. In Castillo, M. (Ed.). Moral et politique des droits de lHomme.
Zrich : Georg Olms Verlag, 2003, p. 92. Bien sr, nous sommes l, avec lide de cosmopolitisme, trs loin de la pense
de Hobbes. Jai voulu, nanmoins, montrer que le desideratum des critiques la notion de droit subjectif rebondit,
finalement, sur une critique de droits humains. Voir aussi J. Habermas. La nation, lEurope et la dmocratie. In Sciences
de l'homme & socits / Cultures en mouvement , n35, 2001, p. 11-26.
17
Dans cette perspective on peut se rfrer au livre de Hannah Arendt LImprialisme, trad. fr. M. Leiris, Paris, Fayard,
coll. Points, 1982, p. 28-50, o lauteure identifie Hobbes comme annonciateur des catastrophes politiques du
premier XXe sicle. Ainsi, dit Arendt, Le Commonwealth a pour fondement la dlgation du pouvoir, et non des droits.
Il acquiert le monopole de lassassinat et offre en retour une garantie conditionnelle contre le risque dtre assassin.
(...) En ce qui concerne la loi de ltat, savoir le pouvoir accumul par la socit et monopolis par ltat, il nest plus
question de bien ou de mal, mais uniquement dobissance absolue, du conformisme aveugle de la socit
bourgeoise p. 39-40. En France, Joseph Vialatoux, philosophe catholique, rapproche la conception de souverainet
me
chez Hobbes des tats totalitaires du XX sicle. In Joseph Vialatoux. La Cit totalitaire de Hobbes: thorie naturaliste
de la civilisation : essai sur la signification de lexistence historique du totalitarisme. Paris : ditions cole et collge,
1939. Vialatoux attribuait Hobbes la responsabilit des rgimes dont le joug pse aujourdhui avec une gale duret
sur lglise et sur lindividu . Ce que l'amne aussi condamner le philosophe de Malmesbury qui dclarait ltat
incompatible avec lglise catholique (nomme par Hobbes de royaume des tnbres). Pour une critique du
rapprochement de la pense de Hobbes aux doctrines organicistes et mystiques qui soulvent lAllemagne du IIIme
Reich, voir Ren Capitain. Hobbes et lEtat totalitaire. In Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris,
Sirey, 1938, pp. 46-75. Pour une critique de linterprtation dArendt et de Vialatoux, voir L. Foisneau, Hobbes, Paris,
Gallimard, Folio essai, 2016, paratre.
25
Ce qui a pu dranger profondment les penses que lon peut caractriser comme
conservatrices est, entre autres choses, lide soutenue par Hobbes dune fondation du politique en
raison, cest--dire dune justification rationnelle du pouvoir politique. Cette fondation en raison
signifie au moins quatre choses : a) que la vie civile ne peut trouver son fondement dans une
tradition textuelle sacre qui confrerait une lgitimit lautorit ainsi constitue. Ni lglise
catholique, ni une hermneutique biblique ne peuvent justifier le pouvoir politique. Pour ce qui est
de lglise, il ny a pas et il ny a jamais eu de translatio imperii fondatrice de son prtendu pouvoir
politico-thologique. En effet, pour Hobbes : ... si lon considre lorigine de ce grand empire
ecclsiastique, on sapercevra aisment que la papaut nest rien dautre que le spectre [Ghost] du
dfunt Empire romain, assis couronn sur sa tombe, car cest ainsi que la papaut a surgi
soudainement des ruines de ce pouvoir paen. 18 ; b) la destitution des philosophes en tant que
prodigues dune sagesse politique la seule capable de valider lautorit politique ; c) le refus de
toute ide dune hirarchie des fins dignes dtre poursuivies par les hommes et, corollaire, le refus
du mrite en tant que justifiant un insigne naturel capable de fonder la justification dune justice
distributive ; d) finalement, la contrarit toute subordination de la tche dinterprtation de la loi
civile une classe de juristes dont la sagesse accumule au fil des annes constituerait une espce
de raison artificielle capable de crer, modifier ou mme abroger la loi.
Or, vouloir attribuer aux juges la tche de dterminer ce qui est d chacun au-dessous ou
au-del de la loi civile quivaut dire quune loi nest effective quen tant quelle est juste. Hobbes,
toutefois, voit dans lirruption de la figure du lgislateur souverain qui cre consciemment des
nouvelles normes juridiques la seule source de juridicit. Un systme pr-moderne, ou non
moderne, par contre, est un systme qui fait appel aux pratiques traditionnelles ou une certaine
nature de choses pour dcider ce qui est d chacun.
Mais que-ce quon peut objecter tout cela? Si lon croit que notre monde est soign et
maintenu par la providence, que notre socit est naturellement ordonne, et quentre nous il ny a
pas de dsaccord politique qui ne soit passible dtre solutionn soit par la raison soit par lautorit
morale, de sorte quon peut accepter la prtention dune lite professionnelle de juges ou doracles
ayant une voie privilgie la sagesse pratique requise pour dcider les questions les plus
fondamentales, si lon accepte tout cela, alors on na rien objecter.
18
Thomas Hobbes. Leviathan, XLVII ; dition MacPherson, Harmondsworth, Penguin Classic, 1968, traduction franaise
par Franois Tricaud, Paris : Sirey, 1970, p. 707. Dsormais, dans les rfrences, la page de la traduction suivra, aprs
une barre oblique, celle de ldition indique du texte original.
26
La cantilne anti-hobbesienne et anti-moderne19 ne peut pas supporter toutes les

implications de la fondation de la politique en raison, dans le tribunal de la raison. Or, cest
justement en raison que se fonde lusage du droit naturel chez Hobbes et la relative autonomie de
lindividu20 para rapport la politique. Essayons de le montrer.
2. La lgitimit de la modernit
On doit commencer linterrogation sur le droit naturel chez Hobbes en se posant la

question, dabord, du fondement de sa normativit pour, ensuite, penser la spcificit de son
rapport ltre mme qui est suppos en tre le porteur. Reprenons la dfinition hobbesienne du
droit naturel au chapitre XIV du Lviathan:
Le DROIT DE NATURE, que les auteurs appellent gnralement jus naturale, est la libert
qua chacun duser comme il le veut de son pouvoir propre, pour la prservation de sa propre
nature, autrement dit de sa propre vie, et en consquence de faire tout ce quil considrera,
selon son jugement et sa raison propre, comme le moyen le mieux adapt cette fin. 21
La premire chose remarquer dans cette dfinition est que l o Grotius dfinissait le Jus
comme une qualit morale, attache la personne, en vertu de laquelle on peut lgitimement
19
Et aussi anti-machiavlienne, anticartsienne, anti-bodinienne, anti-grotienne, anti-leibnizienne, anti-kantienne, etc.
Tous ces anti ont en commun un ensemble relativement systmatique dexpressions, de mots, de questions et de
dbats dont le partage dlimite et rend possible la communication et la diffusion. Il sagit l des prts--porter ou prts-
-penser qui rvlent les strotypes des auteurs et des universitaires qui se veulent lucides. Cest de la rhtorique
service de lorthodoxie universitaire. Les philosophes modernes sont mme devenus les boucs missaires, un outil
idologico-politique servant dterminer lennemi. La doxa intellectuelle se sent finalement heureuse, car la fin on
sentend avec les gens si on leur donne ce quils dsirent.
20
Dans cela je voudrais rpondre aussi ces auteurs qui voient dans lide de droit naturel chez Hobbes le mal en soi.
Pour Villey, je me proccuperai de faire relever le bien-fond de la notion de droit naturel dans le cadre dune thorie,
comme cest le cas de celle de Hobbes, qui ne subsume pas lindividu dans la sphre du politique. Pour ce qui est de la
critique de la lecture que Villey a fait du droit mdival et romain, je renvoi ici Brian Tierney. The Idea of Natural
Rights. Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law, 1150-1600. Atlanta, Scholars Press, 1997: Michael P.
Zuckert. Bringing Philosophy down from the Heavens : Natural Right in the Roman Law , The Review of Politics, 51,
1989, p. 70-85; Annabel S. BRETT. Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought, Cambridge,
Cambridge University Press, 1997; Yan Thomas. Michel Villey, la romanistique et le droit romain , Droit, nature,
histoire, p. 31-41; Sylvain Piron. Cong Villey , LAtelier du Centre de recherches historiques [En ligne], 01 | 2008,
mis en ligne le 18 novembre 2008, consult le 15 mai 2015. URL : http://acrh.revues.org/314 ; DOI : 10.4000/acrh.314
et Alfredo Storck. Direito subjetivo e propriedade. Sobre o tomismo de Michel Villey. Curitiba : Revista Dois Pontos, v. 7,
n. 2 (2010): Justia, Virtude e Democracia: da amizade ao reconhecimento, p. 47-72.
21
Thomas Hobbes. Leviathan, XIV, p. 189/128. Sur cette dfinition du droit de nature, Villey a dit : Ce texte extrait du
Lviathan (1651) est le premier, que je sache, o soit dfini le droit de lhomme. VILLEY, M. Des droits de lhomme
au XXVIIme sicle . In Le droit et les droits de lhomme. Paris : PUF, 2014, p. 136.
27
avoir ou faire certaines choses 22, Hobbes, la place de la tripartition opre par Grotius dans le
domaine du jus parfait, ne retient quune de ses dimension, savoir, la potestas sur soi-mme ou
libert. Avoir la libert, son tour, signifie, pour Hobbes, navoir pas dobstacles extrieurs qui,
mme sils enlvent ventuellement une part du pouvoir quun homme a de faire ce quil voudrait,
ne peuvent lempcher duser du pouvoir qui lui est laiss, conformment ce que lui dicteront
son jugement et sa raison. 23
Mais cest justement sur ce point-l quon se heurte une difficult que Pufendorf 24 avait
dj repre et qui pose un obstacle penser la normativit du jus tel qu'il a t dfini par Hobbes.
Un pouvoir naturel de faire quelque chose ne pourra jamais se confondre avec un droit, dit
Pufendorf. Un cheval, par exemple, a le pouvoir naturel de patre dans le pr o il se trouve ; de
mme pour le cerf. Toutefois, ni lun ni lautre navaient aucun droit, car ce pouvoir commun
nimplique aucune obligation rciproque. Le mme raisonnement vaut pour lhomme: lorsquil se
sert des choses inanimes ou de btes, il nexerce que son pouvoir physique sans aucun rapport
aux autres hommes. Mais, sil existe certains qui se sont mis dans lobligation de ne pas empcher
lusage de leur pouvoir et de ne point se servir des choses sans leur consentement, alors l ce
pouvoir devient un droit. Il est mme ridicule, poursuit Pufendorf, de nommer droit un pouvoir
dont lusage suppose aussi que tous les autres ont un pouvoir gal dempcher mon usage. Ce nest
qu condition dun consentement exprs ou tacite lusage des choses de la part des autres quon
peut lgitimement parler dappropriation lgitime 25.
22
Ensuite Grotius distingue entre, dun ct, le jus parfait, savoir, potestas (sur soi-mme, qui sappelle libert, ou sur
les autres patria potestas et domenica potestas), dominium et facult dexiger son d et, de lautre, le jus imparfait,
une aptitudo ou capacit fonde sur le mrite ou dignit. A cette personne morale, la seule capable de se former des
maximes gnrales, et qui soit susceptible de droit et d'obligation, appartient le droit naturel, cest--dire certains
principes de la droite raison qui nous font connatre quune action est moralement ncessaire ou dshonnte, selon la
convenance ou disconvenance ncessaire quelle a avec une nature raisonnable [et sociable]. Les actions lgard
desquelles la raison nous fournit de tels principes sont obligatoires ou illicites par elles-mmes, savoir : a) quil faut
sabstenir du bien dautrui ou le restituer ; b) que lon est oblig de tenir sa parole ; c) que toute violation de rgles
prcdentes mrite une punition de la part mme des hommes. Ainsi, avant quil y et des lois civiles, il tait permis
chacun de se faire raison lui-mme et de poursuivre son droit par les voies de la force. Cf. Hugo Grotius. De jure belli
ac pacis. Traduction Jean Barbeyrac, Le droit de la guerre et de la paix. Caen, bibliothque de philosophie politique et
juridique, 1984, I.I.
23
Ibid.
24
Mon propos ici nest pas dexhiber la pense de Pufendorf et sa prise de position par rapport celle de Hobbes. Si je
lutilise ici cest plutt pour remarquer la ncessit de lire le concept de droit naturel chez Hobbes au-del de la simple
puissance dagir. Deuximement, jai voulu suggrer que la constitution de la notion de droit subjectif soulve des
problmes philosophiques beaucoup plus complexes que ne limaginaient Villey et Julien Freund, par exemple. Pour
une analyse de ces difficults, voir Zarka, Y. C. Lautre voie de la subjectivit, op. cit., p. 3-28.
25
Cf. Le droit de la nature et des gens. III, 5, 3. Pas de droit, donc, sans une obligation corrlative. Mais pour Spinoza les
critiques sont encore plus dures. Dit Pufendorf : En effet, le simple pouvoir physique de faire une chose ne prouve
point quon soit tenu indispensablement de la faire, ni quon puisse la faire lgitimement si lon veut : moins quon ne
28
Toutefois, comme observe fort bien Pufendorf, ce droit sur toutes les choses serait une
permission accorde para la nature demployer tous les moyens que la droite raison juge capable
de contribuer notre conservation. Cela est si vrai, poursuit Pufendorf, que Hobbes lui-mme fait
entrer lusage de la droite Raison dans la dfinition du droit. 26 Le jus, comme on le voit dans la
dfinition de Hobbes donne ci-dessus, ne sidentifie pas avec la libert. Au contraire, suivant sa
dfinition, le droit naturel est la libert duser son pouvoir pour sa prservation selon son jugement
et sa raison propre. Cela revient dire que le droit naturel ne peut pas tre rduit au pouvoir, son
utilisation tant conditionne au jugement de la conformit de laction ce quindique la raison
comme adquat la poursuite de la fin : la prservation de sa propre nature.
Il y a, chez Hobbes, deux usages possibles de ce pouvoir : lun dans ltat de guerre, lautre
dans les temps de paix. Le premier usage savre justifi quand on nest pas assur que les autres
individus acceptent eux aussi de ne pas tre leurs propres juges et de tout mesurer l'aune de leurs
apptits27.
Dans ltat de guerre, lusage du droit naturel devient hyperbolique, car son exercice
rpandu empche justement dachever la fin cherche par tout individu rationnel, savoir la
prservation de la vie. Dit Hobbes:
Et parce que ltat de lhomme, comme il a t expos dans le prcdent chapitre,

est un tat de guerre de chacun contre chacun, situation o chacun est gouvern par sa
propre raison, et quil nexiste rien, dans ce dont on a le pouvoir duser, qui ne puisse
ventuellement vous aider dfendre votre vie contre vos ennemis : il sensuit que dans cet
tat tous les hommes ont un droit sur toutes choses, et mme les uns sur le corps des autres.
Cest pourquoi, aussi longtemps que dure ce droit naturel de tout homme sur toute chose,
nul, aussi fort ou sage ft-il, ne peut tre assur de parvenir au terme du temps de vie que la
nature accorde ordinairement aux hommes. 28
suppose, ce qui est en question, que le pouvoir physique et le pouvoir morale ne sont quune seule et mme chose.
Pufendorf. Le droit de la nature et des gens. II, 2, 3, n. 3.
26
Pufendorf, Le droit de la nature et des gens. I, 7, 13. Pufendorf reprend ici le De Cive, I, 7 : Non igitur absurdum
neque reprehendendum neque contra recta rationem est ... De Cive: Latin version; a critical edition by Howard
Warrender. Clarendon Press, 1984. Il y a l toute une discussion sur le rapport entre la recta rationem du De Cive et le
Reason du Leviathan. Ce nest pas le lieu ici pour exhiber les arguments du dbat. Pour ma part, je le trouve strile.
27
Cf. The Elements of Law Natural and Politic, dition F. Tnnies, Londres, Frank Cass, 1969, I, XVII, p. 92.
28
Leviathan, p. 189/129.
29
Nanmoins, si le droit naturel est par dfinition un usage rationnel de la puissance en vue
de la prservation de lindividu, son usage hyperbolique, cest--dire le droit sur toute chose nous
mettrait dans un tat de guerre perptuelle. Pour en sortir, ou pour ne pas y tomber, les hommes
doivent garder la volont et la disposition de saccommoder les uns aux autres. La force par
consquent de la raison est dapporter le chemin de sortie de la ruse et dviter les passions
comme la convoitise, la vaine gloire et dautres semblables qui transforment les individus en rivaux.
La rgle indique par la raison sont les lois de nature qui peuvent tre exprimes par ladage Quod
tibi non vis, alteri ne feceris. La force de la loi de nature par consquent nest pas in foro externo,
tant que les hommes ne peuvent lui obir en toute scurit, mais toujours in foro interno, o, lacte
dobissance ntant pas sr, ce sont la volont et la disposition excuter qui sont prises pour
lexcution. 29 Saccommoder aux autres signifie renoncer lusage illimit du droit de nature. Par
un pacte, cest--dire par lacceptation dune renonciation rciproque son usage immodr, les
hommes se soumettent une rgle commune garantie par un pouvoir qui est au-dessus deux tous.
Au lieu de la convoitise ou de la vaine gloire qui poussent les hommes au conflit, la soumission
une rgle commune, en loccurrence la loi civile30, conduit les hommes vouloir sortir de ltat de
guerre. Cette soumission narrive que parce quils se reconnaissent comme gaux dans leurs
aspirations et leur dsir des choses ncessaire une vie agrable et dans lespoir de les obtenir par
leur industrie31. Sil est vrai quil existe la peur politique du pouvoir auquel nous acceptons de nous
soumettre (qui diffre de la peur rciproque des individus), il nest pas moins vrai que c'est le
dsir de connaissance et des arts pacifiques [qui] incline les hommes obir un pouvoir commun ;
car un tel dsir implique le dsir de loisirs, et par consquent de la protection dispense par
quelque autre pouvoir que celui dont on dispose personnellement. 32
Le droit naturel apparat donc comme ce qui doit tre garanti tant par les lois naturelles que
par les lois positives. Ltat civil est la sortie de la vie brutalise, de limmdiat, de la vise purement
biologique des propos humains. Comme le dit Hobbes, la flicit pour un homme est de pouvoir
continuer dsirer33, ce qui nest pas possible qu condition de vivre ensemble. Non simplement
vivre ensemble, mais bien vivre ensemble. Nanmoins, il faut compter toujours avec la possibilit
29
The Elements of Law Natural and Politic, p. 92: The force therefore of the law of nature is not in foro externo, till
there be security for men to obey it; but is always in foro interno, wherein the action of obedience being unsafe, the will
and readiness to perform is taken for the performance.
30
Cest, en dernire instance, cette soumission lautorit qui dicte la loi civile qui indique les lois de natures.
31
Cf. Leviathan, p. 188/127.
32
33
Idem, p. 160/95.
30
dun pas en arrire l o la reconnaissance de lgale soumission la loi civil choue. tant donn
quil est impossible quiconque de faire de son propre mal lobjet de sa volont, parce que lobjet
du vouloir serait la ngation de la cause du vouloir, et la volont serait contradictoire 34, il nest pas
rationnel d'abandonner son droit naturel au nom dune soumission inconditionnelle au pouvoir
civil. L rside la vraie libert des sujets (subject/civium)35.
On voit ainsi, par cette brve exposition de la pense hobbesienne sur le droit naturel et son
usage lgitime, que l o certains prenaient ce concept comme lexpression de la dmesure de
lindividualisme, du solipsisme, du libralisme et mme du totalitarisme, on repre, par une lecture
plus juste des textes du philosophe de Malmesbury, lexaltation dune vie politique qui, nonobstant,
ne peut jamais, sous peine de leffacement de lindividu, viter le jugement si ce pouvoir, mme
absolu, ne dpasse pas les fins pour lesquelles il a t cr, savoir le souci de pourvoir leur
propre prservation et de vivre plus heureusement par ce moyen. 36
Enfin, on doit toujours souponner tous les rcits qui sattaquent lhistoire du droit ou de
la philosophie pour raconter une histoire moraliste et moralisante. Ladhsion aux slogans de ces
diffrentes doctrines impose subrepticement quon se contente dune vision caricaturale dune
priode si riche de lhistoire de la philosophie et du droit.
34
Pour le dveloppement de cet argument, cf. Zarka, Y. C. La dcision mtaphysique de Hobbes, Paris : Vrin, 1987, p.
321 et seg.
35
36
Leviathan, p. 223/173. Cest nous qui soulignons.
31
A Criao do Direito na Filosofia Jurdica de Immanuel Kant
Cludio Ari Mello
Professor da Faculdade de Direito, UniRitter.
Resumo: A filosofia jurdica de Kant pode contribuir para o avano das reflexes tericas
provocadas pela crise contempornea no modelo de fontes do direito, caracterizada pelo declnio
da legitimidade do direito criado pelo poder legislativo e a ascenso do direito criado pelo poder
judicirio. O ensaio procura mostrar porque a filosofia jurdica de Kant d primazia legislao
criada por rgos representativos da sociedade e rejeita a legitimidade da criao judicial do direito
a partir de mtodos e princpios desenvolvidos na filosofia moral kantiana.
Palavras-Chave: Filosofia do direito; filosofia poltica; filosofia moral; constitucionalismo;
democracia.
Abstract: Kants legal philosophy can help the development of the theoretical reflections brought
about by the contemporary crisis in the model of the legal sources, which is characterized for the
loss of legitimacy of law created by the legislative power and the rise of the judge-made law. The
essay attempts to show why Kants legal philosophy holds legislation created by representatives
bodies of the society and rejects the legitimacy of judicial creation of law through the methods and
principles formulated in Kantian moral philosophy.
Keywords: Legal philosophy; political philosophy; moral philosophy; constitutionalism; democracy.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A condio humana e a origem do direito; 3. Kant e as fontes do direito;

4. Concluso.
1. Introduo
O problema que eu gostaria de enfrentar a partir da filosofia poltica kantiana tem a sua
origem na seguinte proposio: nos sistemas jurdicos dos Estados constitucionais
contemporneos, a conjugao de uma constituio compreendida como uma ordem objetiva de
valores morais e polticos com a aceitao do poder judicirio como a instituio do Estado
detentora da competncia final para interpretar e construir o sentido desses valores e para aplica-
los s relaes sociais tem produzido como resultado a transformao dos tribunais constitucionais
e das supremas cortes das democracias constitucionais contemporneas em uma nova espcie de
legislador dos fins ltimos da vida poltica e moral das comunidades que adotam esse modelo de
sistema jurdico.1
No exerccio dessa funo criativa no exerccio da concretizao da ordem objetiva de

valores instituda nas constituies, as cortes constitucionais e as supremas cortes tm assumido o
papel de sujeito da histria poltica, dotado da misso de acelerar as transformaes culturais da
sociedade a partir da interpretao e da construo do significado e da fora normativa de
princpios e direitos fundamentais inseridos nos textos constitucionais. 2 Na execuo desse papel,
os tribunais formam uma viso ideal de sociedade, de como o Estado deve tratar as pessoas e de
como as pessoas devem tratar-se umas s outras, viso essa que ao menos retoricamente
justificada como uma interpretao ou construo adequada dos valores constitucionais, e usam
suas competncias para dirigir a sociedade na direo desse ideal. Os tribunais constitucionais
seriam, nessa viso, responsveis pelo progresso moral da comunidade poltica, tanto no que diz
respeito moralidade poltica quanto em relao moralidade privada.
perfeitamente explicvel que esse fenmeno tenha estado no centro das atenes da
teoria constitucional, da filosofia do direito e da filosofia poltica nas ltimas dcadas e que
desperte cada vez mais interesse, a despeito da imensa quantidade de obras j publicadas tentando
melhor compreend-lo. Esse modelo de direito, que converteu constituies em ordens objetiva de
valores morais e atribuiu a tribunais especializados a funo de interpretar e construir o sentido
desses valores, uma completa novidade na histria, razo pela qual ela no cessa de causar
perplexidade. A utopia onipresente do pensamento poltico moderno, ao menos desde a Revoluo
Francesa, a democracia, que concretiza o princpio da soberania popular ou da autonomia
poltica, to caros ao pensamento poltico moderno. A perplexidade referida decorre justamente do
fato de que a supremacia das cortes constitucionais, na definio do contedo semntico e
normativo dos valores morais e polticos das sociedades, parece ameaar a prpria essncia do
ideal democrtico.
1
Esse problema tem sido enfrentado por estudiosos do constitucionalismo de vrias reas do conhecimento humano.
So referncias importantes e influentes as obras de Alec Stone-Sweet, Governing with Judges: Constitutional Politics in
Europe; Oxford; Oxford University Press, 2000, David Robertson, The Judge as a Political Theorist; Contemporary Judicial
Review, New York: Princeton University Press, 2010, e Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences
of New Constitutionalism, Cambridge, USA: Harvard University Press, 2007.
2
O voto dissidente do Chief Justice John Roberts Jr. no recente caso Obergefell v. Hodgers, de 2015, no qual a Suprema
Corte dos Estados Unidos reconheceu o direito ao casamento civil a casais do mesmo sexo, pode ser considerado a
eptome da acida crtica contra a assuno desse papel de sujeito da histria por parte dos tribunais. A certa altura, o
juiz Roberts Jr. pergunta; Quem, afinal, pensamos que somos? (Just who do we think we are?)
33
A Criao do Direito na Filosofia Jurdica de Immanuel Kant- Cludio Ari Mello
Alguns anos atrs, Jeremy Waldron props que tentssemos compreender precisamente
esse dilema a partir do estudo das contribuies dos maiores filsofos polticos da histria. 3 Em
obra publicada h alguns anos, aceitei esse desafio estudando como poderamos nos beneficiar do
pensamento poltico e jurdico de Immanuel Kant na reflexo sobre as questes que emergem do
constitucionalismo democrtico contemporneo.4 No pretendo, neste artigo, voltar a analisar com
profundidade a obra kantiana e suas possveis contribuies para compreender a multiplicidade de
questes tericas e filosficas dos Estados modernos. Vou me concentrar em uma questo mais
especfica: a filosofia moral kantiana pode servir de inspirao para o raciocnio jurdico necessrio
para interpretar e aplicar normas jurdicas que remetem a valores morais e polticos?
H mais de uma razo para nos propormos essa pergunta. A primeira delas decorre do fato
de que uma parte muito significativa das decises dos tribunais constitucionais que exercem essa
funo de agente concretizador da ordem objetiva de valores morais das constituies recorre
direta ou indireta ao princpio da dignidade da pessoa humana, que se encontra positivado em
diversas constituies contemporneas. Muitos autores e decises judiciais dessas cortes afirmam
que o princpio da dignidade da pessoa humana o valor central dos sistemas jurdicos dos Estados
constitucionais modernos, que todos os direitos fundamentais incorporados nas constituies
encontram respaldo na dignidade humana e que ela a fonte de novos direitos e subprincpios
jurdicos. Contudo, definir o que seja dignidade da pessoa humana uma tarefa terica de extrema
dificuldade, com alto grau de indeterminao e de controvrsia, no apenas no universo jurdico,
mas inclusive, e, sobretudo, no mbito da filosofia.
Provavelmente a principal referncia filosfica utilizada na literatura jurdica e na

jurisprudncia que aborda o princpio da dignidade da pessoa humana a segunda formulao do
imperativo categrico proposta por Kant na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, segundo
a qual devemos tratar a todos os seres humanos sempre ao mesmo tempo como fim em si mesmo.
Segundo o filsofo alemo, o fato de que o ser humano um fim em si mesmo d a ele um valor
final na esfera da moralidade e probe que ele seja instrumentalizado ou utilizado para a obteno
de outros fins eleitos pelo Estado ou por outros indivduos humanos. Partindo desse dado da
realidade da prtica da jurisdio constitucional contempornea, Kant poderia ser visto como um
3
Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge University Press, 1999.
4
Cludio Ari Mello, Kant e a Dignidade da Legislao, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
34
dos principais referenciais filosficos da funo legislativa exercida pelos modernos tribunais
constitucionais, particularmente na proteo de direitos fundamentais.
A segunda razo reside na circunstncia de que as decises dos tribunais constitucionais

que concretizam a ordem objetiva de valores das constitucionais exigem com frequncia juzos de
moralidade, e como esses juzos de moralidade se expressam pretensamente como juzos objetivos
sobre direitos e deveres morais, tentador recorrer s diversas filosofias morais propostas ao longo
da histria. O recurso filosofia moral kantiana parece, nesse caso, particularmente sedutor pelo
fato de que a sua filosofia moral, na medida em que compe o programa do idealismo
transcendental, prope esquemas de raciocnio moral que possam ser pensados isoladamente por
indivduos e ainda assim obtenham validade necessria, objetiva e universal, tais como a primeira
formulao do imperativo categrico, o princpio da universalizao (age sempre de forma que
possas fazer da mxima subjetiva da tua ao uma lei universal da razo legisladora), e o princpio
metafsico do direito (age de tal forma que o exerccio da tua liberdade externa possa concordar
com o exerccio da liberdade externa de todos os outros sob uma lei universal da liberdade). Para a
filosofia moral kantiana, a razo prtica do indivduo legisladora porque cria as suas prprias leis
morais a partir das frmulas do imperativo categrico. natural que uma filosofia moral dessa
natureza parea sedutora para juzes de tribunais constitucionais que tm o poder de decidir
processos judiciais que dependem de juzos de moralidade.5
Essas duas razes sugerem que Kant pode ser considerado um recurso filosfico valioso e,
eventualmente, at mesmo decisivo para justificar ou apoiar a funo legislativa ou criativa
exercida pelos tribunais constitucionais na interpretao, construo e concretizao da ordem
objetiva de valores das constituies. No estou querendo dizer que esse recurso a Kant acontea
de forma consciente ou deliberada por parte dos juzes dos tribunais constitucionais, mas que a
prtica efetiva da jurisdio constitucional pode sugerir que a filosofia moral kantiana suportaria a
criao judicial do direito ou a legislao judicial que tem se tornado comum nos estados
constitucionais contemporneos. Todavia, como pretendo demonstrar sucintamente, a filosofia do
5
Uma terceira razo tambm poderia decorrer, conquanto seguramente menos importante, de algumas tentativas de
associar a filosofia kantiana teoria do direito elaborada por Ronald Dworkin, sabidamente um dos grandes
incentivadores da transformao da jurisdio constitucional em um frum de concretizao de concepes de filosofia
moral e poltica e das supremas cortes e dos tribunais constitucionais em agentes de progresso cultural das sociedades.
Refiro-me aqui a obras recentes como as de Julie Allard, Kant et Dworkin: Reflxions sur le jugement, Bruxelas:
Universit de Brusselles, 2002, e Christina Chalanouli, Kant et Dworkin: De la autonomie individielle a la autonomie
prive et public, Paris: LHarmmatan, 2010, que buscam demonstrar a semelhana entre os pensamentos de Kant e
Dworkin.
35
direito desenvolvida por Kant nos seus textos polticos e jurdicos, e especialmente na Doutrina do
Direito incorporada Metafsica dos Costumes, no respaldaria o recurso sua filosofia moral para
legitimar a funo legislativa da jurisdio constitucional.
2. A condio humana e a origem do direito
A filosofia do direito de Kant s veio a ser exposta na fase final de sua vida produtiva,
quando ele lanou a primeira parte da Metafsica dos Costumes, obra que vinha sendo projetada h
muito tempo, quando da sua publicao original em 1797. A Metafsica dos Costumes dividida em
duas partes, a Doutrina do Direito, publicada em 1797, e a Doutrina da Virtude, publicada em 1798.
A Metafsica dos Costumes engloba, portanto, tanto a filosofia do direito quanto a filosofia da tica,
sendo que ambas comporiam o que Kant parece ter pretendido ser a parte doutrinria da sua
filosofia moral, cujas bases transcendentais ele havia exposto nas obras da dcada de 1780,
especialmente a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, de 1785, e a Crtica da Razo Prtica,
de 1788.
A Doutrina do Direito dividida em duas partes, o direito privado e o direito pblico. O

direito privado corresponde basicamente sua teoria do direito natural e o direito pblico
corresponde ao direito positivo de uma comunidade juridicamente organizada. especialmente na
doutrina do direito privado que Kant associa a sua filosofia do direito ao projeto da filosofia crtica,
procurando demonstrar a possibilidade de formular juzos sintticos a priori sobre o direito.
Segundo Kant, o conceito de direito um conceito sinttico a priori, portanto um conceito
metafsico ou transcendental de direito, segundo o qual o direito o conjunto das condies que
permitem a coexistncia das liberdades externas das pessoas segundo uma lei universal da
liberdade. O direito no trata, portanto, da tica, isto , das mximas subjetivas das aes que
podem ser universalizadas se estiverem de acordo com o imperativo categrico, mas trata
exclusivamente do exerccio do livre arbtrio nas aes externas.
Que o direito trate da liberdade externa no algo que esteja j implicado analiticamente
no conceito de direito. Eu s posso chegar ao conceito de direito a partir do conhecimento da
natureza humana e das condies da existncia humana. Assim, o fato de que somos seres
racionais, dotados de livre arbtrio para decidirmos quando e como agir, de que vivemos e temos
que viver inescapavelmente em comunidade, que estamos condenados a interagir e que os bens
36
so escassos, faz com que seja uma verdade necessria, objetiva e universal que o direito o
conjunto das condies que permitem que o exerccio da liberdade externa de todos seja
harmonizado sob uma lei universal da liberdade. Como todos temos interesse em preservar a nossa
liberdade de ao externa, o dever de reciprocidade no respeito das liberdades externas uma
verdade sinttica a priori do direito, embora se trate de um juzo sinttico a priori impuro, porque,
em sua formulao, tenho que contar com dados da experincia.
Para compreender adequadamente o projeto kantiano parece ser interessante acompanhar

como a sua filosofia do direito est associada a uma antropologia filosfica. 6 Tentemos, pois,
refazer o caminho das principais premissas do raciocnio que leva formulao do que podemos
denominar de origem antropolgico-filosfica do direito. Os seres humanos vivem em comunidade,
como outros animais. Embora seja possvel que alguns membros da espcie humana tenham vivido
e vivam isolados ou pertencendo a pequenos grupos, a espcie humana tem uma propenso
natural a viver em comunidades. Essa a destinao comunitria da espcie humana, para usar a
expresso de Adelino Braz.7
Kant considerava a relao entre indivduo e comunidade problemtica. Por um lado, o

indivduo humano tem a propenso de viver coletivamente e encontra na vida comunitria a
oportunidade de desenvolver e exercer na plenitude diversas de suas caractersticas naturais, as
quais no poderiam ser desenvolvidas e exercidas em uma vida solitria. Alm disso, uma infinidade
de atividades tipicamente humanas s pode ser executada em colaborao com outros indivduos,
muitas delas essenciais para o pleno desenvolvimento das capacidades humanas. Todavia, o
mesmo ser que encontra tanta satisfao na sua dimenso comunitria e que em muitos sentidos
depende da vida coletiva debate-se frequentemente com imensas dificuldades de se integrar
coletividade e sofre com o desgosto provocado pela coexistncia com outros indivduos. Kant
chama esse paradoxo de insocivel sociabilidade (ungesellig Geselligkeit) humana. Ou seja, para o
autor, a existncia humana inescapavelmente imersa nesse dilema existencial do qual no
podemos escapar ao longo de nossas vidas, ainda que ele possa ser vivido com menos intensidade
por alguns indivduos ou em alguns momentos da totalidade da existncia de cada um deles.
6
Sobre a antropologia de Kant, ver Brian Jacobs and Patrick Cain (editores), Essays on Kants Anthropology, Cambridge:
Cambridge University Press, 2003, e Patrick R. Fierson, What is the Human Being?, New York: Routlege, 2013.
7
Adelino Braz, Droit et thique chez Kant: lide dune destination communautaire de lexistence, Paris: Publications de
la Sorbonne, 2005.
37
Esse indivduo dotado de uma propenso natural a viver em comunidades tem, contudo,
uma caracterstica que torna a sua dimenso coletiva particularmente complexa e problemtica. Os
humanos so dotados de razo, e uma das funes da razo o livre arbtrio, isto , a liberdade de
escolha na vida prtica. Kant reconhece que grande parte do comportamento humano
determinada por causas naturais, como sentimentos e impulsos. Esses sentimentos e impulsos so
a causa de grande parte das aes humanas. Entretanto, a despeito de ter suas aes
determinadas pela sua prpria natureza, como todos os demais animais, o ser humano se
diferencia desses porque simultaneamente dotado de certa dose de liberdade em relao a sua
prpria natureza. A origem da liberdade humana , para Kant, a racionalidade, que um atributo
tpico da espcie humana.
A liberdade humana um dos grandes temas da filosofia kantiana e foi extensamente

abordada em toda a sua obra. Na Crtica da Razo Pura, ela aparece ao lado da existncia de Deus e
da imortalidade da alma como uma das trs ideias da razo pura que a racionalidade humana no
pode deixar de se propor como questo metafsica.8 A liberdade prtica humana, isto , a liberdade
da ao humana em relao a sua natureza recebe dois tratamentos diversos na filosofia moral
kantiana: o aspecto negativo e o aspecto positivo. A liberdade prtica em sentido negativo consiste
na capacidade humana de resistir aos impulsos que a natureza humana impe ao dos
indivduos e de decidir como agir resistindo a esses impulsos naturais. Ser livre em sentido negativo
ser capaz de agir movido pela razo e no por causas naturais. J a liberdade prtica em sentido
positivo consiste na capacidade do ser humano de formular racionalmente as leis que determinam
o seu prprio comportamento. Ser livre em sentido positivo ser autnomo, ou seja, ser o
legislador das normas que definem as suas prprias aes.
A liberdade humana no pode ser provada empiricamente. Segundo Kant, ela um fato da
nossa natureza que ns podemos reconhecer, mas que no podemos demonstrar como podemos
fazer com os fatos naturais que so estudados pelas cincias da natureza. Para Kant, a origem da
liberdade humana a razo. No sabemos exatamente como funciona essa capacidade humana de
agir contra sentimentos e impulsos biolgicos e psicolgicos e de formular as leis de nosso prprio
comportamento e to pouco podemos saber exatamente qual a extenso dessa liberdade em sua
relao com as determinaes patolgicas da natureza. Tudo o que podemos constatar que a
origem dessa liberdade a atividade racional, o que levou Kant a reconhecer a liberdade prtica do
8
Kant, Crtica da Razo Pura, So Paulo: Vozes, 2012.
38
ser humano como um fato da razo.9 No fossemos racionais, no poderamos ser livres em face
da dimenso no racional da nossa natureza. Sendo racionais, somos livres, ainda que nem sempre
sejamos capazes de exercer essa liberdade e ainda que no tenhamos um pleno domnio das
fronteiras entre comportamento determinado por causas naturais e comportamento decidido
autonomamente pela vontade humana. A liberdade prtica , portanto, uma condio humana.
ela que permite ao indivduo humano dar incio espontaneamente a uma cadeia de novos fatos a
partir do exerccio da sua vontade consciente, e no de foras biolgicas e psicolgicas sobre as
quais o indivduo no exerce controle.
Portanto, somos seres racionais e por isso somos livres. Sendo livres, podemos fazer
escolhas que determinam nosso comportamento. Fazemos essas escolhas por meio da nossa
vontade, isto , da capacidade racional de nos propormos fins autnomos em face da nossa
natureza. Alm disso, como vimos, vivemos inescapavelmente em comunidades. Ocorre que as
comunidades de humanos so comunidades de indivduos que possuem livre arbtrio e que por isso
estabelecem seus prprios fins por meio de suas vontades, fins esses que fatalmente competem,
conflitam, divergem ou antagonizam com os fins eleitos pelas vontades de outros indivduos da
mesma comunidade. Dada a natureza humana, de ser racional e de possuir livre arbtrio, se segue
que necessariamente haver competio, conflito, divergncia e antagonismo entre as vontades
humanas e os fins por ela eleitos. Uma comunidade humana no pode deixar de estar sujeita a
essas circunstncias que dificultam ou impedem a coexistncia das liberdades de escolha dos
indivduos que a compem. Elas so circunstncias necessrias, objetivas e universais de
comunidades humanas, que decorrem inexoravelmente da condio humana de ser dotada de livre
arbtrio.
Na filosofia poltica kantiana, o direito compreendido como a soluo da razo para a

dificuldade ou o impedimento da coexistncia das liberdades de escolha dos membros de uma
comunidade humana. Segundo a definio que Kant apresenta na Doutrina do Direito da Metafsica
dos Costumes, o direito o conjunto das condies que permitem a coexistncia das liberdades de
escolhas sob uma lei universal da liberdade.10 Onde existirem comunidades de humanos, existir
um direito, isto , um conjunto de leis prticas que estabelecem as condies que permitem a
coexistncia das liberdades de escolha. Somente em comunidades humanas em que o livre arbtrio
9
Kant, Crtica da Razo Prtica, So Paulo: Martins Fontes, 2015.
10
Kant, Metafsica dos Costumes, So Paulo: Editora Vozes, 2013, p. 36.
39
for anulado ou reduzido insignificncia o direito deixar de existir. O direito uma instituio que
surge necessariamente da natureza humana quando esta submetida a determinadas condies
antropolgicas. Por isso o conceito de direito apresentado como um conceito sinttico a priori na
Metafsica dos Costumes. Embora seja um conceito extrado de dados empricos, no necessitamos
testar empiricamente o conceito para sabermos que ele corresponde necessariamente
experincia de toda a comunidade poltica formada por seres humanos que exercem livre arbtrio.
O direito no regula a vontade das pessoas, mas o exerccio das escolhas feitas pela vontade
autnoma dos indivduos. Portanto, ele regula exclusivamente a liberdade externa dos humanos.
Para ser mais preciso: o direito regula as aes humanas que so o produto do exerccio efetivo da
vontade livre dos indivduos. A tica regula a vontade humana independentemente da sua
exteriorizao. Uma ao eticamente valiosa quando o produto de uma vontade boa, isto , de
uma vontade que decide agir por respeito ao dever, e no apenas em conformidade externa com o
dever. Uma ao humana eticamente correta quando a mxima subjetiva que a determina (i)
pode ser convertida em uma lei universal da ao humana, (ii) trata os seres humanos como fins
em si mesmo e (iii) pode fazer parte de um reino de todos os fins criados pela vontade legisladora
autnoma dos humanos.11 Se o indivduo age de acordo com a lei, que resulta da mxima subjetiva
que passa por estas trs exigncias, apenas por respeito ao dever, e no motivado por incentivos
externos, ento a sua ao tica. A ao tica autnoma porque movida exclusivamente por
dever, ou seja, pelas leis morais que resultam da universalizao das mximas subjetivas da
vontade. Uma ao movida por causas heternomas, como medo de censura e punio ou desejo
de apreo e recompensa, no tica, ainda quando externamente seja idntica ao guiada por
uma boa vontade. A tica trata, portanto, da liberdade interna que antecede as aes humanas.
A ao humana que regulada pelo direito a ao que resulta do exerccio da liberdade

externa, ou seja, da liberdade que no depende de ser motivada exclusivamente pelo dever, mas
que pode ser motivada tambm por outros motivos, como o medo de ser punido, o desejo de ser
recompensado ou elogiado e o receio de ser criticado ou censurado. As aes humanas regulveis
pelo direito so exclusivamente aquelas que resultam do exerccio da liberdade de escolha que
um fato da racionalidade humana, porm essa liberdade no necessita ser o produto de uma boa
vontade, vale dizer, de uma vontade que quer agir de acordo com a lei moral por respeito ao dever.
Basta que seja derivada do exerccio da capacidade humana de escolher os seus prprios fins, ainda
11
Kant, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, So Paulo: Barcarolla e Discurso Editorial, 2009.
40
que contra suas inclinaes naturais. Como comunidade de humanos so comunidades de seres
que agem de acordo com fins que sua vontade livremente pe, e como os fins de cada indivduo
podem competir, conflitar, divergir ou antagonizar, o direito necessrio porque cria as condies
para que esses fins livremente escolhidos coexistam em um sistema em que a liberdade geral de
ao externa seja simultaneamente resguardada para todos. Como ele afirma no fim de Paz
Perptua, s no direito possvel a unio do fim de todos. 12
Se essa interpretao est correta, a existncia do direito uma necessidade a priori da

prpria condio humana tal como a conhecemos. Isso significa que, a partir do momento em que a
racionalidade humana surgiu e se desenvolveu, em toda e qualquer comunidade de seres humanos
dotados de racionalidade, o direito necessariamente existir oferecendo as condies que
permitem a coexistncia de indivduos que exercem a sua liberdade de escolha e de ao 13 em um
contexto poltico em que essa liberdade geral est assegurada.
3. Kant e as fontes do direito
A principal estratgia argumentativa de Kant para deduzir e demonstrar a existncia de

juzos sintticos a priori no direito e, portanto, de princpios e conceitos metafsicos do direito a
exposio da existncia do direito de propriedade de coisas externas no estado de natureza, ou
seja, naquilo que ele denomina de direito privado. Essa estratgia foi plenamente apresentada
apenas na Doutrina do Direito, a primeira parte da Metafisica dos Costumes. Segundo Kant, um
princpio a priori da razo prtica que temos o poder e o direito de nos apropriarmos dos bens
externos, fazendo uso deles e tomando-os como nossos. A razo prtica institui uma lei permissiva
da apropriao de bens externos pela ao humana.14 Existe, portanto, j um direito no estado de
natureza, que Kant chama de direito privado. Esse direito de propriedade j existente no estado de
natureza no decorre de nenhum ato institucional, como uma lei ou uma deciso judicial, j que
um postulado da razo prtica deduzido da condio humana, da condio do mundo exterior e das
circunstncias objetivas da relao entre o homem e o mundo exterior e entre os homens entre si.
12
Kant, Paz Perptua e outros opsculos, Lisboa, Edies 70, 2004, p. 171.
13
Kant, Metafsica dos Costumes, Doutrina do Direito, cit., 3 a 6, p. 52 a 58.
14
Para uma exposio esclarecedora do conceito de lei permissiva, ver B. Sharon Byrd e Joachim Hruschka, Kants
Doctrine of Right: A Commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, captulo quarto, e Wolfgang Kersting,
Kant ber Recht, Padernbord: Mentis2004.
41
Ocorre que, embora todos tenhamos direito propriedade no estado de natureza, a

inexistncia de regras claras e precisas acerca do ttulo, da origem, do contedo e dos limites do
direito de propriedade sobre coisas externas provoca inevitavelmente conflitos, desacordos e
insegurana permanentes. A ausncia dessas regras impediria a emergncia da paz social e
estimularia a arbitrariedade, a violncia e o uso da fora como forma de soluo dos conflitos.
Portanto, a razo prtica pura ordena que devemos sair do estado de natureza e ingressar em uma
condio civil, que Kant denomina de direito pblico. Ao ingressarmos em uma condio civil,
devemos nos submeter a leis externas que sejam o produto da vontade unida de todos os membros
da comunidade, a fim de que a liberdade de todos seja preservada, no sentido de que o meu livre
arbtrio externo no seja injustificadamente obstaculizado pelo livre arbtrio externo de outra
pessoa. Como consequncia, Kant sustenta que a passagem do direito privado para o direito
pblico requer a instituio de uma constituio republicana, isto , uma constituio que preserve
a igual liberdade de todos sob uma lei universal da liberdade.15
A razo pela qual na condio civil devemos nos submeter a leis externas que sejam o
produto da vontade de todos os membros da comunidade tem tambm uma origem que s
compreensvel no quadro das premissas antropolgico-filosficas que subjazem filosofia do
direito kantiana.16 Para Kant, apesar de suas tantas diferenas, os humanos so essencialmente
iguais. Somos todos seres racionais dotados de livre arbtrio e da capacidade moral de sermos
colegisladores de um reino universal dos fins. por isso que todos os humanos compartilham a
mesma espcie de valor, que ele denominada de dignidade. Apenas os humanos tm dignidade,
mas todos os humanos so iguais em dignidade. Como consequncia dessa concepo
antropolgico-filosfica, tambm uma verdade sinttica a priori que, sendo todos iguais, nenhum
de ns tem o direito de sujeitar os outros ao seu prprio arbtrio e tampouco nenhum de ns est
obrigado a se sujeitar ao arbtrio de outro. Ou seja, os princpios metafsicos do direito no apenas
me asseguram o exerccio do meu livre arbtrio nas minhas aes externas como probem que eu
seja submetido ao arbtrio de outra pessoa que exera a sua liberdade externa. Esse o sentido da
igualdade transcendental que aparece em vrias obras da filosofia poltica e jurdica de Kant.17
15
Kant, Metafsica dos Costumes, Doutrina do Direito, cit., 43 a 46 e 52. Essa proposio aparece como o primeiro
artigo definitivo para a consecuo da paz perptua, no texto de 1995, Paz Perptua.
16
A passagem do estado de natureza para o estado civil em Kant bem enfrentada por Arthur Ripstein, Force and
Freedom: Kants legal and political philosophy, Cambridge, USA: Harvard University Press, 2009, p. 182 e ss.
17
Kant, Sobre a expresso corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prtica, in Kant, A Paz Perptua
e outros opsculos, Lisboa: Edies 70, 2004, p. 80.
42
As premissas antropolgico-filosficas de Kant conduzem-no a considerar que a formao

de uma comunidade poltica submetida a um direito que efetivamente respeite a condio humana
deve resultar em uma constituio republicana. A ideia de constituio republicana esteve presente
na obra do filsofo alemo desde o opsculo Ideia de uma Histria Universal de um Ponto de Vista
Cosmopolita, de 1784, porm foi a partir das suas obras polticas da dcada de 1790 que ela foi
melhor desenvolvida. Como se sabe, Kant foi um entusiasta da Revoluo Francesa, ainda que
tenha igualmente censurado seus excessos. O entusiasmo de Kant parece ter sido com a estrutura
de um governo republicano no sentido moderno da palavra, geralmente sintetizado pela ideia de
que se trata de um governo fundado no princpio da soberania popular. Ou seja, o que Kant
compreende como constituio republicana a base do que hoje compreendemos por democracia
constitucional.18 Para Kant, humanos so seres racionais livres e iguais, e comunidades polticas de
seres com esses atributos naturais somente so compatveis com os princpios transcendentais da
moralidade se organizadas por uma constituio republicana, com caractersticas muito
semelhantes s democracias constitucionais que passaram a surgir depois da criao dos Estados
Unidos da Amrica e da Revoluo Francesa.
Entretanto, na passagem do estado de natureza, em que vigora o direito privado, para o

estado social, em que impera o direito pblico, um dilema parece assaltar a filosofia do direito
kantiana, conforme foi muito bem ressaltado por Jeremy Waldron em A Dignidade da Legislao.
De fato, nessa passagem do direito natural para a condio civil, Kant sacrifica os princpios
metafsicos do direito a respeito dos quais ele havia meditado por tanto tempo e aos quais havia
dedicado muito esforo argumentativo nos seus escritos polticos e jurdicos tardios. Coerente com
uma posio que ele sustentara publicamente desde Ideia de uma Histria Universal de um Ponto
de Vista Cosmopolita, o dever de respeito s leis pblicas incondicional e essa incondicionalidade
no cede nem mesmo quando as leis pblicas contradizem os princpios metafsicos do direito. Essa
incondicionalidade tem vrios desdobramentos na obra jurdica de Kant. Ela rejeita a existncia de
um direito de rebelio, de um direito de resistncia, de um direito de desobedincia e rejeita
tambm qualquer possibilidade de que juzes julguem contra as leis pblicas, mesmo quando elas
contradizem ou contrariam os princpios metafsicos do direito. A necessidade humana de paz e
ordem social se sobrepem a qualquer justificativa que possa ser levantada para insurgir-se contra
a autoridade, inclusive a imposio de leis pblicas contrrias aos princpios metafsicos do direito.
18
Nesse sentido, ver Ingeborg Maus, Zur Aufklrung der Demokratietheorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.
43
Que papel resta ento para os princpios metafsicos do direito ou para o direito natural
kantiano no direito pblico ou na condio civil? Basicamente quatro: 1) servir de fonte de
inspirao para o direito pblico, ou seja, para o direito positivo de uma comunidade poltica; 2)
justificar a legitimidade da autoridade pblica; 3) servir de parmetro de crtica filosfica e poltica
s leis pblicas ou ao direito positivo vigente; 4) funcionar como guia para que a comunidade
poltica modifique o direito positivo com o objetivo de aproxim-lo sempre mais dos princpios
metafsicos do direito.
Essa quarta funo que nos interessa mais imediatamente. O direito natural kantiano
opera como um ideal regulador da vida poltica de uma comunidade, como um direito ideal que
serve de modelo ou arqutipo para que a comunidade, no exerccio de sua autonomia pblica,
corrija e aperfeioe o direito positivo de modo a aproxim-lo sempre mais do direito natural.
Entretanto, o dever de ajustar o direito positivo ao direito natural, ou o direito real ao direito ideal
no um dever jurdico, que possa ser imposto coercitivamente a quem exerce o poder de criar o
direito. Trata-se apenas de um dever moral que se impe quele que exerce o poder poltico
mximo no Estado, seja ele um monarca, seja um parlamento, dever esse que se impe ao monarca
ao parlamento, logo que possvel, corrigir a constituio e coaduna-la com o direito natural, tal
como ele se oferece aos nossos olhos como modelo na ideia da razo.19
Aqui ns estamos chegando no momento mais importante dessa minha breve exposio.
Para Kant, em uma constituio republicana, quem tem o poder e o dever de criar o direito positivo
e de ajust-lo e aperfeio-lo so os representantes dos membros da comunidade poltica reunidos
em uma assembleia de representantes, que, por sua vez, devem decidir de acordo com o princpio
da maioria, que considerado por Kant o princpio supremo do estabelecimento de uma
constituio civil.20 Mais, a essa forma republicana e democrtica de criao do direito deve se
associar uma ampla liberdade de expresso por parte dos cidados, de forma a instituir uma razo
pblica suficientemente informada e participativa nos debates que antecedem a criao da
legislao.21 Essa forma de criao do direito a nica compatvel com a autonomia pblica dos
cidados de um Estado. Se, por um lado, uma conduta s tica quando o resultado da razo
prtica pura do indivduo, que uma razo legisladora, uma lei jurdica pblica s compatvel com
19
Kant, Paz Perptua e outros opsculos, cit., p. 154.
20
Kant, Sobre a expresso corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prtica, in Kant, A Paz Perptua
e outros opsculos, cit., p. 82.
21
Nesse sentido, o texto Resposta Pergunta, o que o Iluminismo? de 1784, e o artigo secreto includo no final de
Paz Perptua, cit., p. 149.
44
a autonomia pblica, que o princpio fundamental da filosofia poltica kantiana, quando o

resultado da razo legisladora da vontade unida de todos os cidados, e a vontade unida se
expressa atravs de uma assembleia de representantes que decide por maioria em um contexto de
ampla liberdade de debate pblico e participao poltica.
As leis pblicas devem ser criadas por uma assembleia de representantes dos membros da
comunidade basicamente por duas razes. Primeiro, porque essa a nica forma de assegurar que
as leis jurdicas positivas sejam o resultado da vontade livre de cada um dos membros da
comunidade poltica, de forma a preservar a autonomia pblica e privada deles e evitar a
heteronomia. O humano s politicamente livre quando as leis jurdicas da comunidade a qual
pertence foram criadas mediante um processo em que ele teve oportunidade de participar para
tentar fazer prevalecer a sua vontade. Segundo, porque sendo todos iguais, nenhum dos indivduos
tem direito de impor a sua vontade ou seus fins sobre os demais membros da comunidade. Assim,
Kant resolve o paradoxo de Rousseau, segundo o qual o problema fundamental da vida poltica dos
seres humanos encontrar uma forma de associao que defenda e proteja com toda fora
comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedea,
contudo, a si mesmo e permanea to livre quanto antes. 22
por isso que concordo com a tese de Jeremy Waldron, de que Kant provavelmente um
dos maiores tericos da dignidade da legislao como fonte primria de criao do direito. Para o
filsofo alemo, a legislao republicana a nica fonte do direito efetivamente compatvel com o
sistema de filosofia moral, poltica e jurdica que ele apresenta em suas obras. Pode parecer ousado
dizer isso, mas de fato considero que Kant deveria ser reconhecido um precursor da ideia de
democracia deliberativa moderna. Embora sejam explcitos e reconhecidos seus dbitos com
Rousseau, h elementos em sua teoria do direito pblico que so verdadeiramente pioneiros. Para
Kant, em um Estado que se aproxima do direito natural e, portanto, se institui como uma
constituio republicana, a criao do direito uma prerrogativa das instncias representativas dos
cidados. As fontes do direito devem ser legislativas. Por isso, Kant pode perfeitamente ser
compreendido como um precursor do positivismo normativo, defendido por Jeremy Waldron e
Tom Campbell na teoria do direito contempornea. Para ele, h razes morais que justificam que
todo o direito vlido em uma comunidade poltica tenha como fonte exclusiva fatos sociais, isto ,
decises das autoridades que exercem a soberania poltica, e h razes morais que justificam que
22
Jean Jacques Rousseau, O Contrato Social, So Paulo: Martins Fontes, p. 20.
45
os fatos sociais que devem ser fonte do direito so leis produzidas por um poder legislativo
composto de representantes dos cidados.
Kant plenamente consciente de que o direito positivo no apenas pode no satisfazer em

maior ou menor grau os princpios metafsicos direito como pode inclusive contrari-los
radicalmente. Qual a soluo que ele apresenta para esse defeito do direito positivo? Em primeiro
lugar, a recusa de toda a forma de desobedincia e resistncia, inclusive por parte dos juzes. Em O
Conflito das Faculdades, de 1798, ele enfaticamente recusa o poder dos juzes de julgar contra o
direito positivo com base em princpios morais metafsicos; o jurista erudito no busca as leis que
garantem o meu e o teu (se, como deve ser, proceder como funcionrio do governo) na sua razo,
mas no cdigo oficialmente promulgado e sancionado pela autoridade suprema. 23 No compete
aos juzes julgar da justia das leis positivas: os decretos que primeiramente fazem que algo seja
justo, e indagar se tambm os prprios decretos so justos algo que os juristas tm de rejeitar
como absurdo.24 Em segundo lugar, ele prope a reforma gradual do direito positivo, de modo a
que ele se aproxime sempre mais dos princpios metafsicos do direito. Esse aspecto indispensvel
para compreender algumas questes que parecem realmente contraditrias na filosofia do direito
kantiana.
De fato, Kant era radicalmente reformista, tanto quanto era radicalmente

antirrevolucionrio. A importncia e a dimenso desse aspecto da filosofia jurdica kantiana s
podem ser verdadeiramente compreendidas quando estudamos a filosofia da histria kantiana. A
partir do impacto que a Revoluo Francesa provocou nas pessoas instrudas dos pases europeus e
da anlise da evoluo da ordem poltica, Kant conclui que possvel enunciar um juzo sinttico a
priori sobre a histria, segundo o qual o gnero humano est em constante progresso moral e
poltico, sendo possvel prognosticar que esse progresso prosseguir, ainda que com recuos e
retrocessos. Bem entendido, para Kant progresso poltico representava a aproximao da
comunidade poltica em relao ao ideal de constituio republicana. Tal progresso ocorre por
meio de reformas graduais e moderadas, no por meio de revolues e essas reformas devem ser
conduzidas nos termos de uma constituio republicana, que realize e respeite a autonomia pblica
e a igualdade transcendental dos cidados. Nesse ponto, Kant um reformista antirrevolucionrio
23
Kant, O Conflito das faculdades, Lisboa: Edies 70, 1993, p. 27.
24
Kant, O Conflito das faculdades, cit., p. 27.
46
como o Edmund Burke de Reflections on the Revolution in France,25 mas que credita soberania
popular o papel de sujeito da histria responsvel pelas reformas constitucionais.
Assim, nos termos da filosofia do direito de Kant ningum pode assumir o papel de sujeito
da histria no lugar dos cidados. Em uma constituio republicana so os cidados, diretamente,
mediante o exerccio da razo pblica, e seus representantes que devem exercer essa funo de
reformar o direito positivo para ajust-lo aos princpios metafsicos do direito. claro que todo e
qualquer cidado pode e deve recorrer aos procedimentos do tipo do imperativo categrico para
avaliar criticamente a legislao pblica. Mas nenhum cidado pode recorrer a qualquer frmula de
imperativo categrico ou de raciocnio moral individual para acelerar a histria em substituio
soberania popular. Kant rejeita expressamente o recurso a frmulas de imperativo categrico ou de
raciocnio prtico-moral individual para justificar a substituio do uso da autonomia pblica dos
membros da comunidade. E embora no seja explcito nesse particular, ele tambm no deixa
espao para que o direito seja reformado por juzes e tribunais mediante o recurso ao mtodo de
raciocnio moral que ele apresentou na Fundamentao da Metafsica dos Costumes.
Se estou correto na leitura que fao da filosofia poltica kantiana, aceitar atribuir aos juzes o
papel de sujeitos da histria representaria renunciar ideia de autonomia pblica e aceitar a
heteronomia e a subordinao poltica na formulao das normas do direito pblico. Ou seja, se
queremos ser fieis ao sistema filosfico de Kant, a filosofia moral kantiana no pode ser invocada
como um recurso para a acelerao do progresso moral e poltico da comunidade por parte dos
tribunais constitucionais e das supremas cortes. Ao contrrio, ela deve ser compreendida como
uma vigorosa defesa da democracia deliberativa e da legislao como o contexto e a forma ideal de
criao do direito positivo. O agente do progresso histrico o cidado, ainda que, no processo
decisrio final de produo do direito ele tenha que ser substitudo pelos seus representantes.
Uma leitura sistemtica e rigorosa da obra kantiana suscitaria ao menos duas dvidas a
respeito do argumento que estou apresentando. Primeiro, Kant admite mais de uma vez, inclusive
na Doutrina do Direito, que enquanto uma sociedade no conseguiu atingir a condio de uma
constituio republicana, o autocrata tem que governar como se representasse a vontade unida de
todos e, portanto, como se representasse a autonomia pblica dos cidados. 26 Pois bem, se o
autocrata pode governar como se fosse o representante da cidadania, por que no o poderia um
25
Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France. London: Penguin, 1982.
26
Ver Kant, Paz Perptua, cit, p. 154.
47
tribunal constitucional, que, nos sistemas jurdicos modernos, vem recebendo o papel de guardio
supremo dos valores constitucionais? Esse argumento importante, mas facilmente supervel no
contexto da filosofia poltica e jurdica de Kant. O monarca s pode se substituir ao povo em formas
muito embrionrias de Estados republicanos. Quando as instituies tpicas de uma repblica
constitucional esto funcionando razoavelmente, com parlamento, governo e tribunais e um
sistema eleitoral em operao, nem o monarca e nem qualquer outra instituio pode se sub-rogar
nos poderes de quem detm a soberania popular.
Segundo, pode no ficar claro por que um juiz ou um tribunal no poderia recorrer s
frmulas do imperativo categrico para fazer juzos morais e, com base neles, criar novas normas
jurdicas. A primeira formulao do imperativo categrico diz que devemos agir de acordo com uma
mxima que possamos querer que sirva simultaneamente como uma lei universal. A segunda
formulao prope que devemos tratar cada ser humano sempre ao mesmo tempo como um fim
em si mesmo, jamais apenas como um meio para atingirmos nossos prprios fins. Por que no
poderiam os juzes recorrer a essas frmulas ou derivaes delas para julgar processos que
envolvem conflitos sobre a liberdade externa dos membros da comunidade?
Em primeiro lugar, porque as frmulas do imperativo categrico so frmulas da tica

kantiana, isto , frmulas que criam deveres para a ao individual dos humanos, seja em relao a
si mesmo, seja em relao aos demais indivduos. Elas no foram concebidas como frmulas para
disciplinar as relaes reguladas pela liberdade externa dos indivduos. Entre as leis morais e as leis
jurdicas existem diferenas fundamentais que tangem o tema que estamos examinando neste
ensaio. As leis jurdicas podem ser impostas por meio da coero externa, que, na condio civil,
exercida exclusivamente pelo Estado, j que a coero externa a remoo de um obstculo que
promove o exerccio de uma liberdade de escolha de ao justificada pelo princpio metafsico do
direito. J as leis ticas ou os deveres de virtude somente podem ser objeto de uma coero
interna, que tem origem no sentimento de respeito lei moral. Por isso, os deveres morais que
resultam do emprego das frmulas do imperativo categrico no podem ser impostos por coao
externa. Tudo o que podemos esperar que seres humanos que ajam motivados pela lei moral
instituam uma comunidade tica que concretiza o reino dos fins, mas no podemos esperar que o
direito e suas instituies assumam o papel de impor o reino dos fins morais a uma comunidade
poltica. A formao de uma comunidade tica no uma funo do direito.
48
Vejam que, se consideramos o sistema de filosofia kantiano, a filosofia poltica e jurdica de

Kant a sua parte derradeira, quando a sua filosofia moral estava basicamente concluda, e em
momento algum Kant prope o recurso s frmulas do imperativo categrico desenvolvidas na
Fundamentao na filosofia do direito exposta na Metafsica dos Costumes. Por que isso no seria
possvel? Penso que a resposta simples. Kant consciente de que o recurso s frmulas do
imperativo categrico no raciocnio moral no garante a eliminao da divergncia acerca de seus
resultados. Diferentes indivduos podem chegar a concluses diversas usando os mesmos mtodos,
independentemente de quem esteja verdadeiramente certo. Como no contexto da vida poltica a
divergncia emprica sobre os fins humanos moralmente valiosos no pode ser evitada nem mesmo
pelo uso do imperativo categrico, o conflito entre os fins postos pelas vontades livres dos
membros da comunidade seria reinstalado, e retornaramos aos mesmos problemas que nos
assaltavam no estado de natureza.
Se as frmulas do imperativo categrico no podem eliminar a divergncia emprica,

recorrer a elas para impor fins escolhidos por alguns, ainda que deduzidos no uso das frmulas,
sobre os demais membros da comunidade seria (i) colocar em risco a autoridade do direito, que
garante a coexistncia das liberdades de escolha e ao sob uma lei universal da liberdade; (ii)
eliminar a autonomia pblica e instituir a heteronomia, o que incompatvel com a liberdade
transcendental na sua dimenso poltica, e (iii) permitir a supremacia da viso moral de alguns
membros sobre todos os demais membros da comunidade, o que incompatvel com a igualdade
transcendental.
4. Concluso
Em sntese, em gostaria de insistir na tese de que a filosofia poltica e jurdica desenvolvida

por Kant, especialmente da dcada de 90, fundamenta uma concepo de constituio republicana
em que a legislao deve ser compreendida como a nica fonte de direito efetivamente compatvel
com a autonomia pblica de seres racionais que so livres e iguais. Kant escreve quando a ideia de
legislao democrtica como fonte do direito apenas comeava a ser pensada e ensaiada na prtica
poltica, porm as suas reflexes procuram apresentar fundamentos filosficos que demonstrem
que o nico sistema de fontes de direito efetivamente compatvel com a condio humana de ser
racional, livre e igual aquele oriundo de uma repblica democrtica cujo direito criado por um
poder legislativo composto de representantes dos membros da comunidade poltica.
49
Duas concluses podem ser extradas dos elementos da filosofia jurdica e poltica de Kant
que procurei expor neste ensaio. A primeira concluso consiste na necessidade de valorizar e
fortalecer a democracia republicana como modelo de Estado, especialmente com o aprimoramento
das instituies e dos procedimentos indispensveis para um funcionamento consistente e eficiente
do regime democrtico. hoje evidente a profunda crise que acomete a democracia representativa
em muitos pases, o que tem colocado em xeque a prpria legitimidade do direito legislado. A
segunda concluso refuta o recurso s concepes expostas nas suas obras de filosofia moral, como
a Fundamentao da Metafsica dos Costumes e a Crtica da Razo Prtica, para respaldar qualquer
tese que transforme os tribunais judiciais em sujeitos da histria constitucional ou agentes do
progresso moral, poltico e cultural da comunidade em substituio cidadania, pois isso implicaria
ignorar as verdadeiras bases filosficas da filosofia do direito de Kant.
Muitas outras questes decisivas acerca dessa temtica urgente e complexa, que tanta
perplexidade tem provocado em diversas reas de estudo e pesquisa nas cincias sociais e
humanas, no podem ser enfrentadas a partir da filosofia kantiana. Sem embargo, a filosofia do
direito de Kant um poderoso arsenal de argumentos para pensarmos no quanto a ideia de
autonomia pblica um elemento essencial da condio humana, argumentos que no mnimo
recomendam que deveramos ser mais cuidadosos com modelos institucionais e ideologias polticas
que desestimulem, inibam ou eliminem a soberania popular e o autogoverno dos cidados.
50
John Austin's Defense of the Separation Thesis
Fbio P. Shecaira
Professor da Faculdade Nacional de Direito, UFRJ.
Abstract: The separation thesis is not dependent on the command theory of law: that is to say,
criticisms of the latter do not necessarily affect the plausibility of former, which can and should be
defended on other grounds. H.L.A Hart argued persuasively for this conclusion in Positivism and
the Separation of Law and Morals (1958). However, Hart's unqualified references to John Austin in
that influential paper suggest that Austin also believed in the separation thesiss independence in
relation to the command theory. But that is inaccurate or so I argue. The correct interpretation of
Austin is that he used the command theory (or rather a corollary thereof) as an implicit premise in
his most famous argument in defense of the separation thesis. This argument, presented in The
Province of Jurisprudence Determined, is frequently cited but rarely elucidated. This is surprising,
since the argument is question-begging if taken at face value (that is, in ignorance of the
aforementioned implicit premise).
1. Introduction
One of H.LA. Hart's aims in Positivism and the Separation of Law and Morals (1958) is to
dispel common misunderstandings in respect of what he believed, and many still believe today, to
be the defining tenet of legal positivism: namely, the separation thesis. In section II of that article
(ibid., 601-6) Hart argued that the separation thesis can be held independently of the command
theory of law, whether in John Austin's or Jeremy Bentham's version of it. Thus, Hart tried to show
us that criticisms directed at Austin's and Bentham's command theories of law theories which
Hart himself regarded as seriously flawed (ibid., 603-5) do not necessarily reach the separation
thesis, whose plausibility may rest on other grounds.
Now, Hart's paper is not presented exclusively as a study of the works of historical figures
associated with legal positivism. Indeed, Hart was just as concerned about providing his own
arguments in defense of the separation thesis as he was about discussing what Bentham and Austin
took the justification of that thesis to be. However, Hart's unqualified claims regarding the
autonomy of the separation thesis relative to the command theories might be taken to suggest that
Austin and Bentham themselves believed in that autonomy. The suggestion is particularly strong
John Austin's Defense of the Separation Thesis- Fbio P. Shecaira
where Hart affirmed that forceful criticisms of the command theories could not show the
utilitarian [as distinct from Harts own] insistence on the distinction between the existence of law
and its merits to be wrong (ibid., 606, emphasis added). To be clear, utilitarian is the term used
by Hart to describe a school of thought that has Bentham and Austin as two prominent
representatives. It should also be noted that, in his introduction to a relatively recent edition of
Austin's The Province of Jurisprudence Determined (hereafter PJD), Hart explains Austin's legal
theory by presenting Austin's commitment to the separation thesis before explaining Austin's
command theory of law (Hart 1998, x); which is an additional way of implying that Austin himself
did not believe that the separation thesis depends upon the command theory of law. 1
Contemporary scholars have not challenged the suggestion that Austin believed in the
autonomy of the separation thesis with respect to the command theory .This is not exactly to say
that Hart's interpretation of Austin has become the dominant view, although it is hard to
overestimate the influence of Hart's work on current understanding of Austinian jurisprudence
(Rumble 1995, xxi; Schauer 2010, 2-3). In any case, I want to challenge the notion that, for Austin,
the separation thesis is independent of the command theory of law. There is evidence in PJD2
indicating that Austin used the command theory in his defense of the separation thesis. In section 2
I will present the evidence I have in mind. In section 3 I will consider possible objections to my
interpretation of Austin (and in so doing will further clarify the nature of Austins defense of the
separation thesis). Finally, section 4 provides a summary of the paper.
2. A telling passage from Lecture V of PJD
Austin's command theory asserts that laws are commands. A command is generated when
someone expresses a wish that someone else act (or refrain from acting) in a particular way,
provided that the person expressing the wish is prepared to inflict an evil on the other person
should the latter fail to comply. The addressee of the command, i.e. the person who is liable to evil
in the event of noncompliance, is said to be bound or obliged by the command, or to lie under
a duty to obey it (Austin 1832/1995, 22). It is crucial to note that the relevant notion of liability to
1
The choice of presenting Austin's commitments in this way a choice which not only suggests the autonomy of the
separation thesis, but also, curiously, inverts Austin's preferred order of presentation in PJD has also been made by
Brian Bix (2010, section 2).
2
I focus on PJD because this is where Austins case for the separation thesis appears in its most famous and indeed
most developed form.
52
evil is not a normative one. For Austin, a person who is liable to evil is not necessarily someone who
ought or deserves to be harmed. It is simply someone who is likely to be harmed: When I am
talking... of the chance of incurring the evil, or (changing the expression) of the liability or
obnoxiousness to the evil, I employ the term duty, or the term obligation.... (ibid., 25) Indeed,
where there is the smallest chance of incurring the smallest evil, the expression of a wish amounts
to a command, and, therefore, imposes a duty. (ibid., 23)
It is also worthy of note that, for Austin, there is more than one kind of law that fits the
command model: namely, divine law and positive law. The first is composed of commands that
have God as their source; the second is composed of commands issued by the agent (or body of
agents) who exercises political sovereignty over a given community. Positive law is described by
Austin as the appropriate matter of jurisprudence, (ibid., 19) to which other kinds of law are
related by ties of resemblance or analogy. (Whenever I unqualifiedly refer to law in this paper I
will be referring to Austin's conception of positive law.)
These brief remarks do not exhaust Austin's command theory but they suffice for the
purposes of this paper. The essential structure of the command theory, which I have summarized in
the previous paragraphs, was presented by Austin in Lecture I of PJD. In Lecture V of the same book
Austin famously stated what I have labelled the separation thesis: The existence of law is one
thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be
not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a
law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our
approbation and disapprobation. (ibid., 157) Thus, the separation thesis consists in the claim that
the moral (in)correctness of putative law does not affect its status as law, i.e. as law that exists and
therefore binds or obligates its addressees. 3 This is the thesis that Hart endorsed and whose
independence from the command theory he urged us to recognize.
After stating the separation thesis, describing it as simple and glaring (ibid., 157) and
criticizing authors like William Blackstone for repeatedly forgetting it, 4 Austin proceeded to give
3
I am by no means assuming that everything that can be said of individual laws can equally be said of law in general
(see Gardner 2004, for a discussion of the intricate relations between the two concepts). Austin does not seem make
that assumption either. But Austin does appear to make twin claims about how moral correctness bears on the status
of both individual laws and entire legal systems.
4
But simple and glaring as it is, when enunciated in abstract expressions the enumeration of the instances in which it
has been forgotten would fill a volume. (Austin 1832/1995, 157)
53
arguments in its defense. The first argument is found in a passage that is perhaps almost as famous
as the passage in which the separation thesis is stated:
Now, to say that human laws which conflict with the Divine law are not binding, that is to
say, are not laws, is to talk stark nonsense. The most pernicious laws, and therefore those
which are most opposed to the will of God, have been and are continually enforced as laws
by judicial tribunals. Suppose an act innocuous, or positively beneficial, be prohibited by the
sovereign under the penalty of death; if I commit this act, I shall be tried and condemned,
and if I object to the sentence, that it is contrary to the law of God, who has commanded
that human lawgivers shall not prohibit acts which have no evil consequences, the Court of
Justice will demonstrate the inconclusiveness of my reasoning by hanging me up, in
pursuance of the law of which I have impugned the validity. An exception, demurrer, or
plea, founded on the law of God was never heard in a Court of Justice, from the creation of
the world down to the present moment. (ibid., 158)
This passage contains a number of important elements. Austin characterized those who
deny (or forget) the separation thesis as believing that the perniciousness of a law can negatively
affect its capacity to bind, i.e. to generate legal duties or obligations. Austin responded to the
deniers of the separation thesis by affirming that a command issued by the sovereign will be
enforced by courts of law, as law, regardless of its perniciousness and despite a defendant's
protests to that effect.
A natural first reaction to Austin's reply, it seems to me, is to reject it as question-begging.

The deniers of the separation thesis are claiming that a law's moral incorrectness renders it
incapable of binding its addressees. They are not denying, however, that as a matter of fact courts
often enforce morally wicked norms while publicly claiming to be enforcing the law. The
disagreement between Austin and his opponents, it would appear, includes a theoretical dispute
about the proper jurisprudential understanding of what it is that the courts are doing when they
54
enforce morally wicked norms. Are the courts enforcing actually binding law or are they instead
enforcing what they mistakenly regard as binding law?5
I believe, however, that to reject Austin's argument as question-begging would be to move

too quickly. There is an alternative interpretation of the passage at issue that saves Austin from the
fallacy. It consists simply in assuming that Austin (coherently) uses the concept of legal bindingness
in Lecture V in the same, non-normative sense with which it appeared when the command theory
of law was presented in Lecture I. You will recall that, for Austin, a law binds, or obligates, or
generates a duty, when it is likely that its addressees will be harmed in the event of noncompliance.
Accordingly, Austin believed that the fact that courts will follow pernicious commands of the
sovereign (and hence will enforce the related sanctions) suffices to establish that the addressees of
the sovereign's commands are under a legal duty to comply. Legal duty, for Austin, is not about
what ought to occur, but rather about what will, or is likely to, occur.
The upshot is that Austin assumed the command theory of law, and the related thesis that
legal duty is to be understood in non-normative terms, in his reply to the deniers of the separation
thesis. It is clear why this conclusion is at odds with the interpretation of Austin according to which
his commitment to the separation thesis stands independently of his commitment to the command
theory. On the contrary: Austin assumed the command theory in his defense of the separation
thesis.
3. Objections
Before addressing objections, I should qualify the conclusion of the argument made in the
previous section. As indicated earlier, Austin offered a couple of arguments in defense of the
separation thesis, but only one of them clearly assumes the command theory of law. (Austins
second argument will be discussed below.) This means that, even if the command theory is proven
false, Austin's commitment to the separation thesis may still be justified, provided that his other
argument is sound. I should only add in my defense that, although Austin's first argument in favor
of the separation thesis is not his only argument, it does seem that he regarded it as his principal
5
As natural as this interpretation seems, commentators have not said much about it. In fact, they often have dealt
surprisingly casually with the passage at issue. Wilfrid Rumble (1985, 82), for instance, characterizes the passage simply
as making the claim that non-positivism conflicts with indisputable historical facts. This is not an adequate way to deal
with the possibility of question-begging. Yes, it is an undeniable historical fact that judges have enforced wicked
commands as laws; but were they really applying the law when they did so?
55
argument indeed, as the only one which could conclusively establish the truth of the separation
thesis. For Austin believed that through his first argument he could show that to deny the
separation thesis is to talk stark nonsense (Austin 1832/1995, 158). His other argument, even if
sound, could not aspire to have the same impact.
Let us move on to possible objections, three of which deserve to be discussed.
(1) Recall that my interpretation of the passage containing Austin's first argument for the
separation thesis was motivated in part by the wish to avoid imputing to Austin the fallacy of
begging the question. I assume that interpretive charitableness requires us to avoid attributing a
clearly flawed argument to an author, so long as we can do so without thereby distorting his
intentions as expressed in his text. It could be argued, however, that while it might seem that I am
treating Austin charitably, I am in fact tacitly assigning to him a different mistake that is not very
different, and no less embarrassing, than a question-begging argument. Notice that Austin assumed
in his defense of the separation thesis a non-normative (and hence non-moral) account of legal
duty. When a non-positivist, especially a natural lawyer like Blackstone, affirms that morally
incorrect norms do not bind legally, they normally want to say that the norms' addressees should
not feel morally compelled to comply, or something to that effect. Thus, it could be argued that, on
my interpretation, although Austin did not quite beg the question, he imputed to his opponents (or
assumed that they would accept) a non-normative conception of legal duty that they do not accept.
And this is not an excusable mistake, given natural lawyers' well-known commitment to the view
that legal and moral duties are not to be sharply distinguished.
I believe that my interpretation of Austin need not assign to him such a serious mistake. It is
not the case that Austin was oblivious to the fact that non-positivists would refuse to accept a non-
normative account of legal duty. I take it instead that, by Lecture V, Austin believed already to have
established the superiority of the non-normative account. He simply did not allow his opponents
the option of a different account, as he believed to have shown the truth of the command theory. 6
To be sure, there is good reason to be skeptical about the soundness of the command theory. 7 But
the reasonableness of that skepticism shows only that Austin may have been wrong, not that he
failed to hold the relevant belief (in the soundness of the command theory).
6
Austin claimed to have, in Lecture I, determined the essence or nature which is common to all laws that are laws
properly so called. (1832/1995, 12)
7
See Hart 1961, chapters 2-4.
56
(2) A different objection to my interpretation of Austin directly targets the passage from
Lecture V on which we have been focusing. It emphasizes a subtle element of Austin's argument to
which I have not given much attention. To quote again from that passage: The most pernicious
laws, and therefore those which are most opposed to the will of God, have been and are
continually enforced as laws by judicial tribunals. (ibid., 158, emphasis added) The objection at
issue contends that Austin claimed for the separation thesis the advantage of vindicating judicial
discourse or judicial self-understanding. Judges see themselves, or at least present themselves, as
enforcing the law, regardless of whether the posited commands they follow conform to non-
posited moral standards or not. This is something for which deniers of the separation thesis fail to
account. (Note that this objection does not function as an attempt to show that my interpretation
of Austin is inadequate but rather that it competes with an alternative interpretation which does
not seem any less plausible.)
The main problem with this alternative interpretation of Austin's first argument for the
separation thesis is that it appears to be ad hoc. We do not find in Austin's work any declaration
that theories of law should strive to vindicate judicial discourse or judicial self-understanding. In
fact, given Austin's intellectual affinity with Bentham, who was notoriously cynical about the
motivations of judges, it seems hazardous to assume that Austin would regard the vindication of
judicial discourse as a fundamental goal of jurisprudence. 8 I am not suggesting that Austin shared
Bentham's deep cynicism; but Austin was aware of it and would not take for granted that
conformity with judicial discourse is a standard by reference to which important jurisprudential
disputes should be adjudicated. 9
8
In PJD, while expressing reservations about Bentham's criticism of judge-made law, Austin acknowledged that judges
are not always candid about what they do: Notwithstanding my great admiration for Mr. Bentham, I cannot but think
that, instead of blaming judges for having legislated, he should blame them for the timid, narrow, and piecemeal
manner in which they have legislated, and for legislating under cover of vague and indeterminate phrases...
(1832/1995, 163) See also Rumble 1985, 122 (explaining that Austin was a strong advocate of more candid judicial
legislation).
9
It should pay briefly to mention Brian Bix's (1993, 85-6) interpretation of Austin. Bix sees Austin's first argument for
the separation thesis as having the flaw of equating the legal validity of a norm with its enforcement by judges, a view
which arguably would preclude the possibility of legal mistakes by judges: if the law is what judges enforce then they
could never be wrong about what the law is. I disagree with Bix. The scenario Austin paints (Suppose an act innocuous,
or positively beneficial, be prohibited by the sovereign under the penalty of death....) is one in which all the conditions
(i.e. Austin's conditions) for the existence of law are present. The sovereign issues a command that the judges are
disposed to apply. It is implicit (but plain) that the judges are not misunderstanding the sovereign's wish but are
applying it correctly. If all these conditions are in place, then law exists (whether it is immoral or not). The relevant
passage in Lecture V does not deny the possibility of legal mistakes; it simply grounds an argument on a hypothetical
scenario in which judges are, by stipulation, getting the sovereign's command right.
57
(3) The third objection to my interpretation of Austin also consists in the proposal of an
alternative reading of the passage on which we have been focusing. It emphasizes yet another
element of Austin's argument:
Suppose an act innocuous, or positively beneficial, be prohibited by the sovereign under the
penalty of death; if I commit this act, I shall be tried and condemned, and if I object to the
sentence, that it is contrary to the law of God, who has commanded that human lawgivers
shall not prohibit acts which have no evil consequences, the Court of Justice will
demonstrate the inconclusiveness of my reasoning by hanging me up, in pursuance of the
law of which I have impugned the validity. (ibid., 158, emphasis added)
It has been suggested to me that here Austin could have been striking a skeptical note about
the inconclusiveness of moral reasoning generally.10 On that reading, Austin is not denying that
moral wickedness invalidates otherwise valid law but rather that one would ever be able to
demonstrate the moral wickedness of a command in such an definitive, uncontroversial way that a
court of law would be willing to disregard the command on that ground.
Here is my take on this interpretation. It is very implausible to affirm that Austin makes a
skeptical argument in the very paragraph in which he proposed a hypothetical scenario involving a
command which, by stipulation, prohibits a morally innocuous act and hence opposes the law of
God. The scenario is premised precisely on the non-skeptical proposition that the command which
the courts will enforce is morally wicked. This indicates that the inconclusiveness of the
defendant's case is not a function of the contested nature of moral argument but rather of the fact
that courts see themselves as duty-bound to enforce the commands of the sovereign as they are,
morally objectionable or not. That the courts are not even disposed to consider moral arguments
(cogent or not) is suggested by Austin in the following sentenc: An exception, demurrer, or plea,
founded on the law of God was never heard in a Court of Justice, from the creation of the world
down to the present moment. (ibid., 158)
To be sure, Austin did in fact sound a skeptical note in a paragraph from Lecture V that
immediately follows the one we have been discussing. It is in this paragraph that Austin gives his
10
For this suggestion I thank Matthew Grellette.
58
second argument of PJD for the separation thesis. Austin made it clear that his second argument,
the skeptical one, is not identical to his first argument: But this abuse of language is not merely
puerile [as the first argument showed], it is mischievous. (ibid., 158) And Austin characterizes the
mischief as follows:
But the laws of God are not always certain. All divines, at least all reasonable divines, admit
that no scheme of duties perfectly complete and unambiguous was ever imparted to us by
revelation. As an index to the Divine will, utility is obviously insufficient. What appears
pernicious to one person may appear beneficial to another. And as for the moral sense,
innate practical principles, conscience they are merely convenient cloaks for ignorance or
sinister interest: they mean either that I hate the law to which I object and cannot tell why,
or that I hate the law, and that the cause of my hatred is one which I find it incommodious
to avow.... In times of civil discord the mischief of this detestable abuse of language is
apparent. In quiet times the dictates of utility are fortunately so obvious that the anarchical
doctrine sleeps, and men habitually admit the validity of laws which they dislike.... To incite
the public to resistance by determinate views of utility may be useful, for resistance,
grounded on clear and definite prospects of good, is sometimes beneficial. But to proclaim
generally that all laws which are pernicious or contrary to the will of God are void and not to
be tolerated, is to preach anarchy, hostile and perilous as much to wise and benign rule as
to stupid and galling tyranny. (ibid., 159)
Note that this is a fairly moderate type of skepticism that, according to Austin, is only
consequential in times of civil discord. Thus, the target of Austin's second argument seems much
narrower than the target of the first, which, you will recall, speaks of the courts' willingness to
enforce the commands of the sovereign from the creation of the world down to the present
moment. The latter is an argument that applies equally in times of civil discord and in quiet
times, when the dictates of utility are obvious. The point is that there is good reason to believe
that Austin's two arguments are independent from each other, and that only the second one is
based on a dose of skepticism.
59
To discourage potential doubts as to whether the different arguments attributed to Austin

are in tension with each other (always with the goal in mind of interpreting Austin charitably), let
me say the following. Providing two different kinds of arguments in defense of the separation thesis
one pertaining to its theoretical soundness, the other to the positive political consequences that
would result from its dissemination in society is a trend followed by other prominent positivists
after Austin. Hart offered both types of argument in Positivism and the Separation of Law and
Morals.11 Hans Kelsen did the same in The Pure Theory of Law.12 In a word, employing different
kinds of arguments normative and conceptual in defense of the separation thesis is not an
idiosyncratic or unprincipled strategy, but rather one with a distinguished philosophical pedigree.
4. Conclusion
The structure of my argument is fairly simple. In PJD, arguably Austin's most influential
work, he offered an argument in defense of the separation thesis that should be interpreted as
assuming the truth of the command theory of law. Austin's argument should be interpreted in this
way for a couple of related reasons. First, this reading charitably saves Austin from the fallacy of
begging the question. Second, it seems more plausible than the alternative readings that might
equally save Austin from that fallacy: for there is no reason to believe that Austin was concerned
with designing a theory that vindicates judicial self-understanding, and there is good reason to
believe that Austin's putative knock-down argument against non-positivism is not a skeptical one.
The upshot is that Austin did not seem to regard the separation thesis as being autonomous
with respect to the command theory. This autonomy is affirmed by most contemporary positivists;
but if contemporary positivists are concerned with understanding the history of the philosophical
tradition with which they associate themselves, then they should be interested in learning that
Austin saw things differently.
11
I have endeavored to show that, in spite of all that has been learned and experienced since the Utilitarians wrote,
and in spite of the defects of other parts of their doctrine, their protest against the confusion of what is and what ought
to be law has a moral as well as an intellectual value. (Hart 1958, 621, emphasis added)
12
The thesis that law is moral by nature... is rejected by the Pure Theory of Law not only because this theory
presupposes an absolute moral order but also because in its actual application by the science of law prevailing in a
certain legal community, this thesis amounts to an uncritical justification of the national coercive order that constitutes
this community. (Kelsen 1967, 68-9)
60
References
Austin, John. 1832/1995. The Province of Jurisprudence Determined. W. Rumble, ed., Cambridge:
Cambridge University Press.
Bix, Brian. 1993. Law, Language and Legal Determinacy. New York: Oxford University Press.
Bix, Brian. 2010. John Austin. The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta, ed., URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/spr2010/entries/austin-john/>.
Gardner, John. 2004. The Legality of Law. Ratio Juris 17: 168-81.
Hart, H.L.A. 1958. Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review 71: 593-
629.
Hart, H.L.A. 1961. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press.
Hart, H.L.A. 1998. Introduction. The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study
of Jurisprudence. Weidenfeld & Nicholson, eds., originally published 1954, Indianapolis: Hackett
Publishing.
Kelsen, Hans. 1967. Pure Theory of Law. 2nd edition, translation by Max Knight, Berkeley: University
of California Press.
Rumble, Wilfrid E. 1985. The Thought of John Austin: Jurisprudence, Colonial Reform and the British
Constitution. London: The Athlone Press.
Rumble. Wilfrid E. 1995. Introduction. The Province of Jurisprudence Determined. W. Rumble, ed.,
Cambridge: Cambridge University Press.
Schauer, Frederick. 2010. Positivism Before Hart. Social Science Research Network Electronic Paper
Collection, URL=<http://ssrn.com/abstract=1512646>.
61
Legalidade e Direito Natural Institucional
Luis Fernando Barzotto
Professo da Faculdade de Direito, UFRGS.
Resumo: Na sua obra The morality of law, Lon Fuller pretende indicar oito regras ou princpios da
legalidade (principles of legality) que orientam a atividade da legislao. Nesta obra, a legalidade
apresenta-se como um exemplo de uma concepo procedimental ou institucional do direito
natural (procedural natural law ou institutional natural law). O objeto do jusnaturalismo
institucional de Fuller no o contedo tico universal do direito (direito natural substantivo), o
seu modo formal-procedimental de existncia (direito natural institucional). O artigo consta de
quatro partes. Na primeira, vem exposta o projeto de jusnaturalismo institucional de Fuller. Na
segunda parte, so expostos os oito princpios da legalidade de Fuller, bem como indicada a sua
presena igualmente na obra de Toms de Aquino, Thomas Hobbes e Friedrich von Hayek. A
inteno demonstrar que os oito princpios da legalidade devem considerar-se empiricamente
evidentes, e portanto, imunes a divergncias tericas. Na terceira parte, haver o recurso a alguns
conceitos de Wittgenstein e de John Searle que iluminam o aspecto metodolgico do
jusnaturalismo institucional. Na quarta parte, ser apontado que o projeto de um um
jusnaturalismo institucional j est presente na reflexo tomista sobre o jus gentium. Na concluso,
vamos recorrer s contribuies de Jeremy Waldron para estabelecer o locus do jusnaturalismo
institucional no interior da tradio jusnaturalista.
1. O jusnaturalismo institucional
Em uma obra cuja edio definitiva de 1969, The morality of law, Lon Fuller inova a
compreenso do direito natural. At ento, o jusnaturalismo era entendido, tanto por seus
defensores como detratores, como uma teoria moral substantiva. Nesta, determinados princpios
ou valores ticos assumem o estatuto de verdades prticas universais, desempenhando a funo de
critrios de avaliao do fenmeno jurdico. Fuller, sem negar esta dimenso substantiva do
jusnaturalismo, acrescenta uma dimenso procedimental (procedural) ou institucional
(institutional) que tambm possuiria um carter tico, mas que repousaria sobre aspectos formais e
no materiais, da experincia jurdica.
Na obra citada, Fuller analisa oito caractersticas que estariam presentes na atividade
legislativa, entendendo a legislao (lawmaking) como o empreendimento (enterprise) de sujeitar
1
a conduta humana ao governo de regras. Como tal, a lei uma expresso da capacidade
2
humana de criar e projetar ordem. Nesta viso, Fuller d continuidade viso do jusnaturalismo
3
clssico: para Aristteles, a lei (nomos) uma certa ordem (taxis) e segundo Toms de Aquino,
4
a lei (lex) uma arte de (...) ordenar a vida humana.
Ao assumir este empreendimento, o legislador deve, necessariamente, submeter-se aos

5
princpios da legalidade (principles of legality) , a saber, oito standards sobre cuja base se pode
6
falar de um grau de excelncia no mbito da legalidade. So eles:
1)Generalidade (das regras)

2)Promulgao
3)Prospectividade ou irretroatividade
4)Clareza
5)Consistncia (no-contradio)
6)Possibilidade (as leis no podem exigir o impossvel)
7)Estabilidade
8)Congruncia (entre as leis editadas e a ao oficial)
A existncia destes princpios, e o modo de conhec-los, so explicados do seguinte modo
por Fuller:
Em quase todas as sociedades os seres humanos tornam-se conscientes da necessidade de sujeitar

certas condutas ao explcito controle de regras. Quando ingressam neste empreendimento (...), eles
descobrem que este (...) possui uma lgica interna (inner logic) prpria, que essa estabelece exigncias
(demands) que devem ser satisfeitas para que os seus objetivos sejam alcanados. porque os homens
geralmente percebem estas exigncias e lhes respeitam, que os sistemas jurdicos mostram uma certa
semelhana em sociedades que so totalmente diversas. porque a lei um empreendimento com um
1
Lon Fuller: The morality of law (daqui em diante, ML), p. 74. No texto de Fuller, esta uma definio de law, direito ou
lei. A ambigidade do termo reflete-se na obra de Fuller, em que law significa tanto direito como lei. No nos
ocuparemos de qual seria a melhor apreenso global da obra de Fuller. Neste artigo, vamos interpreta-lo como estando
ocupado com o fenmeno da lei e da legislao, sem excluir que sua anlise tenha um alcance mais amplo. Para uma
interpretao nesta ltima direo, cf. ngela Vidal Martins: A moralidade do direito, Porto Alegre: Lex Magister, 2013.
2
Lon Fuller: A reply to professors Cohen and Dworkin, p. 665.
3
Aristteles: Poltica VII, 1326a 30.
4
Toms de Aquino: Suma Teolgica, I-II, q. 104, a.4. Daqui em diante, S.T.
5
ML, p. 206. Aqui cabe tambm observar que o termo legality pode ser traduzido por juridicidade. Contudo, pelas
razes expressas na nota 1, vamos traduzi-lo por legalidade.
6
ML, p. 42.
63
Legalidade e Direito Natural Institucional- Luis Fernando Barzotto
propsito, que ele mostra constantes estruturais (structural constancies) que o terico do direito pode
descobrir e tratar como uniformidades que esto dadas factualmente.7
Estes princpios admitem um grau maior ou menor de realizao. Mas, sem um

atendimento em um grau mnimo das exigncias destes princpios, no h legislao. Isto porque
eles expressam as condies para que o empreendimento legislativo seja bem sucedido. Como tal,
eles se impem ao legislador, independentemente das finalidades concretas que ele busca obter
com a legislao, e por extenso, impe-se ao terico, independentemente da sua filiao a esta ou
8
aquela tradio filosfica . O compromisso do legislador com esses princpios no apenas um
9
elemento de um modelo conceitual: ele parte da realidade social . Se o conjunto destes
10
princpios for designado, como sugere John Finnis, pela expresso rule of law obtm-se uma
conexo empiricamente verificvel entre law - lei - e rule of law imprio da lei. Todo legislador,
que quer que a lei (law) editada por ele governe (rule) efetivamente a conduta dos destinatrios,
deve obedecer aos oito princpios da legalidade. Sem a adeso aos princpios da legalidade (rule of
law), o legislador no alcana produzir uma lei (law): devo desculpar-me pela insistncia sobre
uma tese to bvia como aquela segundo a qual uma adeso mnima aos princpios da legalidade
11
essencial eficcia prtica da lei, se este ponto no fosse frequentemente ignorado. O
legislador, assim como o carpinteiro, deve seguir as leis naturais da sua prpria atividade, se quer
que ela seja efetiva. De fato, os princpios do rule of law tem para o legislador o mesmo estatuto
das leis naturais (natural laws) da carpintaria, ou ao menos daquelas leis respeitadas por um
carpinteiro o qual quer que a casa na qual trabalha dure e sirva ao propsito daqueles que vivem
12
nela.
Contudo, no porque os princpios da legalidade sejam constantes estruturais fticas da

legislao que eles carecem de natureza moral. Na verdade, o objetivo da obra de Fuller defender
sua natureza intrinsecamente moral: os oito princpios arrolados formam a moralidade interna da
lei (laws internal morality). A lei possui uma natureza moral pelo seu propsito intrnseco que o
de ordenar a vida em sociedade: Eu acredito que ordem, clareza e coerncia possuem uma
7
ML, p. 151.
8
Este ponto ser ilustrado mais adiante, indicando a presena dos princpios da legalidade nas obras de Toms de
Aquino, Thomas Hobbes e Friedrich von Hayek.
9
ML, p. 219.
10
John Finnis: Natural law and natural rights, p. 270.
11
ML, p. 156.
12
ML, p. 96.
64
13
afinidade com bondade e conduta moral. Por meio da ordenao da conduta humana, a lei
busca fins materiais. Estes objetivos externos ordem imposta pela lei integram o que Fuller
denomina moralidade externa da lei. Ainda que as duas moralidade interajam de vrias formas, o
que deve ser retido a prioridade, para o ponto de vista jurdico, da moralidade interna em relao
moralidade externa. Assim, por exemplo, o juiz, ao aplicar a lei, deve orientar-se prioritariamente
pela moralidade interna da lei:
L onde se trata de propsitos extrnsecos ao direito, faz parte do ethos do ofcio do juiz que ele
permanea, tanto quanto seja possvel s capacidades humanas, neutro diante s posies morais que
podem estar presentes na lei sobre questes como divrcio, contracepo, jogo de azar, ou da requisio de
bens de propriedade privada para motivos de utilidade pblica.
Mas as mesmas consideraes que pedem uma postura de neutralidade diante dos objetivos
externos do direito, pedem um empenho da parte do juiz face moralidade interna do direito (laws internal
morality) . Seria, por exemplo, uma abdicao das responsabilidades do seu ofcio, uma posio neutral que
fosse assumida pelo juiz entre uma interpretao do direito que implicasse obedincia a este nos limites da
capacidade do cidado comum, e uma interpretao que tornasse impossvel a este ltimo a observncia
14
das suas disposies.
No texto citado, Fuller est se referindo a um dos oito princpios ou standards da legalidade:
a possibilidade de obedincia ao que a lei prescreve. Formando parte da moralidade interna da lei,
o juiz est absolutamente vinculado a este standard. Ele no pode interpretar a lei de tal modo que
seu cumprimento se torne impossvel ao cidado. Ao mesmo tempo, pode acontecer que a
interpretao juridicamente mais adequada seja contrria aos seus valores morais particulares, pois
sua posio de juiz faz dele o guardio da lei e de sua moralidade interna, e no um tirano togado
que impe a seus concidados a sua concepo moral, que Fuller denomina de externa lei.
Como a moralidade interna da lei se orienta pelo propsito formal da mesma, a saber,
estabelecer a ordem nas relaes sociais, pode-se falar aqui de uma espcie procedimental
15
(procedural) ou institucional (institutional) de direito natural :
Um modo conveniente (...) de descrever a distino feita [entre moralidade interna e moralidade
externa do direito], aquele de falar de um direito natural procedimental como distinto de um direito
natural substancial (substantive natural law). Aquela que eu chamei moralidade interna do direito neste
sentido uma verso procedimental do direito natural (...). O termo procedimental (procedural) muito
apropriado enquanto capaz de indicar que no estamos interessados nos objetivos substanciais das regras
jurdicas, mas nos modos como um sistema de regras voltado a governar a conduta humana deve ser
13
Lon Fuller: Reply to professors Cohen and Dworkin, p. 666.
14
ML, pp. 131-132.
15
ML, p. 184.
65
construdo e administrado se pretende ser eficaz e ao mesmo tempo permanecer aquilo que se prope a
16
ser.
A moralidade interna da lei ou rule of law, alm de constituir um conjunto de leis naturais
para a legislao em um sentido ftico - no h lei sem o rule of law, assim como uma casa no
pode ser construda se no forem seguidas as leis naturais da carpintaria - expressa um sentido
normativo, o de que os princpios da legalidade constituem deveres para o legislador. Isso conecta
o direito natural procedimental ou institucional de Fuller com a tradio do direito natural, pois os
oito princpios da legalidade so constitutivos (fticos) mas tambm normativos (ticos): eles
expressam o que devido em termos institucionais aos seres humanos considerados como seres
livres:
A moral da lei (legal morality) pode ser neutra acerca de uma vasta srie de questes ticas. Ela
no pode ser neutra acerca da concepo do prprio homem. Engajar-se no empreendimento de sujeitar a
conduta humana ao governo de regras necessariamente implica a adeso viso segundo a qual o homem
, ou pode se tornar, um agente responsvel, capaz de compreender e seguir as regras, e responder pelas
suas faltas. Todo distanciamento dos princpios da moral interna do direito uma afronta dignidade do ser
humano como agente responsvel. Julgar as suas aes com base em regras no publicadas ou retroativas,
ou ordenar-lhe um ato impossvel significa manifestar-lhe a sua indiferena sua capacidade de auto-
determinao.17
Assim, o rule of law admite vrias vises morais substantivas, mas um nica antropologia:
aquela que considera o ser humano como um ser livre, e portanto, responsvel: a moral especfica
da lei articula e torna presente a ns uma viso do se humano que indispensvel para o direito e a
moral. A partir da, pode-se afirmar que o sentido normativo fundamental dos princpios da
legalidade assegurar a aqueles que esto sujeitos autoridade a dignidade da autodeterminao
e a liberdade em relao a certos tipos de manipulao. O rule of law est portanto entre as
18
exigncias da justia.
Apesar do rule of law ou moralidade interna da lei constitui uma exigncia de justia
procedimental ou formal para seres naturalmente livres, ele no garante a justia material da lei: A
19
moral interna lei uma condio necessria, mas no suficiente, para a justia. Herbert Hart,
na sua obra The Concept of Law, sustentou que a obedincia aos standards da moral interna do
16
ML, pp. 96-97.
17
ML, p. 162.
18
John Finnis: Ley natural y derechos naturales, p. 301.
19
ML, p. 168.
66
20
direito poderiam estar presentes em regimes polticos sumamente injustos. A rplica de Fuller se
d na exigncia de que o argumento de Hart seja acompanhado de exemplos histricos:
Hart quer nos dizer que possvel, forando um pouco a imaginao, conceber o caso de um
monarca malvado que persiga os fins mais inquos, e ao mesmo tempo, conserve um respeito genuno pelos
princpios da legalidade (...). Entende Hart que a histria fornece efetivamente exemplos significativos de
regimes que combinaram uma fiel aderncia moral interna do direito com uma indiferena brutal pela
justia e bem-estar do homem? Se assim, seramos gratos que ele nos fornecesse alguns exemplos
21
histricos em torno aos quais poderamos ter alguma discusso significativa .
De qualquer modo, dada a inseparabilidade de forma e contedo, Fuller afirma ao lado do

seu direito natural procedimental, um contedo tico mnimo para a lei e o direito em geral, o
direito natural substantivo (substantive natural law). O direito natural substantivo est ligado
22
idia de coordenar os esforos no interior de um grupo. De um modo mais preciso, o direito
natural substantivo expressa a necessidade natural de comunicao, no sentido do conceito
clssico de communicatio - tornar comum o prprio: Eu acredito que se ns fossemos forados a
selecionar o princpio que sustenta e encoraja todas aspiraes humana, o encontraramos no
23
objetivo de manter a comunicao (communication) com os nossos semelhantes. Ou, em uma
formulao mais precisa: O princpio central indiscutvel do que pode ser chamado direito natural
substantivo (...) o seguinte: abra, sustente e preserve a integridade dos canais de comunicao
24
pelos quais os homens transmitem uns aos outros aquilo que percebem, sentem e desejam.
Como no direito natural procedimental, a antropologia que funda o direito natural

substantivo de Fuller unvoca. Assim como a moralidade interna da lei est ligada liberdade, a
moralidade externa mnima e natural da lei (e do direito) est ligada necessidade de
comunicao, ao carter comunitrio do ser humano. Com este elemento, completa-se a
antropologia que funda o projeto jusnaturalista de Fuller: o ser humano na perspectiva do direito
natural procedimental um ser livre e na perspectiva do direito natural substantivo, um ser
comunitrio. Com isso, o projeto de Fuller vincula-se antropologicamente aos elementos da noo
clssica de pessoa: a liberdade/subjetividade e a comunidade/relacionalidade.
20
Herbert Hart: The concept of law, Oxford: Oxford University Press, 1961, p. 202.
21
ML, p. 154.
22
ML, p. 186.
23
ML, p. 186.
24
ML, p. 186.
67
2. Os oito princpios/standards da legalidade
A seguir, ao expor os oito princpios da legalidade, vamos buscar exemplifica-los a partir de

trs autores de matrizes tericas radicalmente diversas: Toms de Aquino, Thomas Hobbes e
Friedrich von Hayek. Deste modo, pretendemos oferecer um argumento em favor da tese de Fuller,
que o empreendimento legislativo possui uma lgica interna que se expressa em padres
(standards) que podem ser reconhecidos em todas as sociedades que utilizam a legislao como
fonte do direito.
2.1 Generalidade (Generality of law)
Segundo Fuller, a primeira exigncia de um sistema que queira sujeitar a conduta humana
ao governo de regras que existam regras. Isto pode ser explicitado como exigncia de
25
generalidade. A regra um imperativo geral, se diferenciando do comando, um imperativo
especfico ou concreto: O controle das aes dos cidados feito no por diretivas especficas,
mas por regras gerais, expresso do princpio de que casos iguais devem receber tratamento
26
igual. A regra no se dirige a um sujeito determinado em uma situao determinada, em vista
de uma finalidade determinada, mas se dirige a um destinatrio tpico em uma situao tpica, sem
ter em vista a realizao de um propsito concreto.
Assim como as regras gerais so da essncia da lei, os comandos so o modo prprio de

27
funcionamento do que Fuller denomina de gesto burocrtica (managerial direction). A
diferena bsica entre os dois modos de regulao das aes est em que a lei no busca, como a
gesto burocrtica, dirigir outras pessoas sobre como realizar tarefas estabelecidas por um
superior, mas consiste basicamente em prover a cidadania de uma slida e sadia estrutura
28
(framework) para as interaes inter-pessoais. Aqui emerge o contraste entre a generalidade da
lei, que lhe essencial, e a generalidade por razes de convenincia dos comandos burocrticos.
Um gestor burocrtico pode, por motivos pragmticos, expor suas diretivas na forma de regras
gerais, mas ele, pelos mesmos motivos, pode excepcionar a qualquer momento a validade destas
regras, sem que o subordinado possa invoc-las para criticar a ao do seu superior. Isso se d
25
ML, p. 46.
26
ML, p. 271.
27
ML, p. 207.
28
ML, p. 210.
68
porque a gesto burocrtica visa submeter a conduta do subordinado aos fins concretos buscados
pelo gestor, o que no ocorre com a lei. A lei visa apenas fornecer um quadro de referncia no qual
as pessoas buscam seus prprios fins, no os fins espectficos de uma autoridade legislativa: a lei
fornece a orientao bsica (baseline) para a ao auto-dirigida (self-direction action), no um
29
conjunto de instrues detalhadas para o cumprimento de objetivos especficos.
Deve-se ter presente que para a existncia de regras gerais um requisito formal do direito
natural institucional, e como tal, prescinde de uma avaliao do seu contedo: A exigncia posta
30
pela moralidade interna do direito que existam regras (...), justas (fair) ou injustas (unfair). A
generalidade, como requisito formal, no garante a justia material da lei, o que no significa sua
neutralidade em relao ao contedo. Afinal, forma e contedo esto em relao recproca, de tal
forma que a obedincia moralidade interna do direito representa sempre uma aproximao
justia material: A lei pode ser m, injusta; mas por causa de sua condio geral e abstrata se
reduz ao mnimo este perigo. O carter protetor da lei, sua prpria razo de ser, repousa sobre o
31
seu carter geral.
Para Toms de Aquino, as proposies universais da razo prtica ordenadas s aes tem
32
razo de lei. Ou seja, faz parte do conceito de lei (razo de lei) seu carter geral ou universal. De
fato, para Toms, a funo ordenadora da lei exige sua generalidade: Se houvesse tantas regras
(...) quanto so as coisas regradas (...), cessaria a utilidade da regra (...) que permitir que muitas
coisas possam ser conhecidas a partir de uma s. E assim nenhuma seria a utilidade da lei, se fosse
33
estendida apenas a um s ato.
Do mesmo modo, para Hobbes, a generalidade da lei faz parte do seu conceito: As leis so
34
julgamentos ou sentenas gerais do legislador.
Hayek considera que a clusula bsica da constituio de um povo livre se resumiria a

limitar o legislativo produo de regras gerais: O legislativo (...) s pode fazer regras gerais que
35
sero aplicadas a um nmero desconhecido de circunstncias futuras.
29
ML, p. 210.
30
ML, p. 47.
31
Leon Duguit apud Carl Schmitt: Teora de la constitucin, Madri: Alianza Universidad, 2006, p.163 (1928).
32
S.T. I-II, q. 90, a.1
33
S.T. I-II, q. 96, a.1
34
Hobbes: Leviat XXVI, p. 172.
69
2.2 Promulgao (Promulgation)
A necessidade de promulgao tal, que ela no necessita de recomendao explcita:

Embora no esteja prevista na constituio americana (...) duvido que tenha passado na mente de
36
algum congressista a possibilidade de no promulgar as leis.
Toms vincula a obrigatoriedade e a efetividade da lei com sua promulgao: para que a lei
obtenha a fora de obrigar (...) necessrio que se aplique aos homens que segundo ela devem ser
regulados. Tal aplicao se faz enquanto levada ao conhecimento deles pela promulgao.
37
Portanto, a promulgao necessria para que a lei tenha sua fora.
Para Hobbes, a promulgao tambm est ligada prpria definio de lei: Como a lei
um comando, que consiste na declarao ou manifestao de vontade de quem ordena, oralmente
ou por escrito, ou mediante outros sinais suficientes da mesma vontade, podemos compreender
38
que o comando do Estado s lei para aqueles que tem meios para dela se informarem.
Hayek relaciona a promulgao com o rule of law: Rule of law significa que todas as aes
39
do governo so regidos por normas previamente estabelecidas e divulgadas.
2.3 Prospectividade (Retroactive laws)
O standard da prospectividade veda leis retroativas, aquelas que pretendem regular fatos
pretritos. Fuller defende que uma lei retroativa certamente uma monstruosidade. A lei se
relaciona direo da conduta humana por meio de regras. Falar de governo ou de direo de uma
40
conduta hoje, por meio de regras que sero emanadas amanh, significa fazer um discurso vazio.
Do mesmo modo, Toms sustenta que As leis impem necessidade aos negcios
41
futuros.
35
Friedrich von Hayek: Direito, legislao e liberdade v. 3, p. 115.
36
ML, p. 149.
37
S.T. I-II, q. 90, a.4.
38
Thomas Hobbes: Leviat. XXVI, p. 164.
39
Friedrich von Hayek: Caminho de servido, p. 89.
40
ML, p. 53.
41
S.T. I-II, q. 90, a.4.
70
Hobbes formula o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege do seguinte modo:
Nenhuma lei feita depois de praticado um ato pode transformar este em crime (...), pois uma lei
42
positiva no pode ser conhecida antes de ser feita e portanto no pode ser obrigatria.
Hayek relaciona o standard da prospectividade como uma exigncia do rule of law: A

forma assumida pelo rule of law no direito penal em geral expressa pela mxima latina nulla
poena sine lege. A essncia desta mxima que a lei deve existir como norma geral antes de se
43
apresentar o caso ao qual tem de ser aplicada. .
2.4 Possibilidade (Laws requiring the impossible)
A lei no pode exigir condutas impossveis de serem realizadas.
Segundo Toms de Aquino, A disciplina [da lei] deve ser conveniente a cada qual segundo
sua possibilidade, sendo a primeira a possibilidade natural (com efeito, no se pode impor s
crianas as mesmas coisas que aos homens adultos); e deve ser possvel segundo o costume
humano, pois o homem no pode viver sozinho na sociedade, no ajustando a sua conduta aos
44
demais.
A impossibilidade, para Hobbes, se manifesta quando uma lei exige, por exemplo, que o ser
humano adote condutas que levariam perda de sua vida: Se algum for obrigado, pelo terror de
uma morte iminente, a praticar um ato contrrio lei, fica inteiramente desculpado, porque
45
nenhuma lei pode obrigar o homem a renunciar sua prpria preservao.
2.5 Clareza (Clarity of laws)

46
Se a legislao for obscura, isso pode tornar um comportamento segundo a lei invivel.
Por isso, ela deveria ser suficientemente clara para alcanar o duplo objetivo de dar ao cidado
42
Thomas Hobbes: Leviat XXVI, p. 177.
43
44
S.T. I-II, q. 95, a.3.
45
46
ML, p. 63.
71
uma informao acerca da conduta proibida, e de fornecer adequadas diretivas para as decises
47
judiciais.
Toms sustenta que a lei deve ser clara, de sorte a no conter por obscuridade algo
capcioso (...). A clareza exigida para precaver contra o prejuzo que pudesse provir da prpria
48
lei. Uma lei obscura causa prejuzo sociedade pois um fator de desordem.
Hobbes pretende que a clareza deve ser buscada no justo meio entre brevidade excessiva e
minuciosidade excessiva: Quanto s leis escritas, se forem breves facilmente sero mal
interpretadas, por causa da diversidade de significaes de uma ou duas palavras, e se forem
49
longas ainda sero mais obscuras, devido diversidade de significaes de muitas palavras.
Hayek associa a falta de clareza da legislao introduo de termos vagos como justo ou
razovel, pois isto significa que preciso cada vez mais deixar a deciso do caso concreto ao
poder discricionrio do juiz ou da autoridade competente. Segundo ele, poder-se-ia descrever
uma histria do declnio do rule of law (...), com base na introduo progressiva dessas frmulas
vagas na legislao e na jurisdio, e na crescente arbitrariedade, mutabilidade e impreciso da lei e
da jurisdio (...), os quais em tais circunstncias no podem deixar de converter-se em um
50
intrumento poltico.
2.6 Consistncia (Contradictions in the laws)
O standard de consistncia simplesmente exige que a lei, para imprimir uma direo dotada
de sentido ao esforo humano, no pode exigir comportamentos contraditrios. O preceito
Revogam-se as disposies em contrrio uma expresso desta necessidade de imprimir uma
direo unvoca conduta. De fato, um legislador que torna o ato x lcito e ilcito na mesma lei, no
est impondo nenhum dever, no est transmitindo nenhuma mensagem normativa.
Toms define a lei como certa regra e medida dos atos, segundo a qual algum levado a
51
agir ou a apartar-se da ao. Entenda-se: no possvel que a lei sirva como medida da ao se
47
ML, p. 103.
48
S.T. I-II, q. 95, a.3.
49
50
51
S.T. I-II, q. 90, a.1.
72
ela impor a ao x e simultaneamente a absteno da ao x. assim, que luz do standard de

consistncia, poderia ser lida a expresso agir ou apartar-se da ao.
Hobbes sustenta que a contradio nas leis um mal que s pode ser combatido pela
unificao da autoridade legislativa e judicial no Estado: Subsiste a dvida sobre a quanto quele
cuja razo deve ser aceite como lei. No pode tratar-se de nenhuma razo privada, porque nesse
caso haveria tantas contradies nas leis como as h nas Escolas (...). Portanto, o que faz a lei (...)
a razo do (...) Estado, e seus comandos. E sendo o Estado, em seu representante, uma s pessoa,
no fcil surgir qualquer contradio nas leis, e quando tal acontece, a mesma razo capaz, por
52
interpretao ou alterao, de eliminar a contradio.
Para Hayek, devemos julgar normas particulares pela sua (...) consistncia com todas as
normas reconhecidas do sistema. A consistncia (...) neste contexto, significa que as normas servem
53
mesma ordem abstrata de aes e evitam conflitos entre as pessoas que as observam.
2.7 Estabilidade (Constancy of the law through time)
O princpio da estabilidade prescreve que as regras no devem ser mudadas

54
frequentemente.
Em Toms, este standard afirmado de um modo to rigoroso que a mudana no pode ser
justificada por promover uma melhoria qualquer do bem comum material. Ela s se justifica se for
absolutamente necessria para esta melhoria, pois o prejuzo que a mudana causa ao bem comum
formal da comunidade, a saber, a ordem, uma considerao que deve obter precedncia em toda
deliberao tendente mudana na legislao: A prpria mudana da lei tem em si mesma certo
prejuzo do bem comum (...) porque quando se muda a lei, diminui a fora coercitiva da mesma,
enquanto se abole o costume. Assim, nunca se deve mudar a lei humana, a no ser que compense
55
o bem comum tanto quanto a mudana lhe subtraiu.
Para Hayek, a estabilidade da lei est relacionada igualdade entre os cidados, de modo
que o longo perodo de vigncia inviabilize as tentativas de utilizar a lei para beneficiar alguns em
52
53
Friedrich von Hayek: Direito, Legislao e liberdade, v. 2, p.27.
54
ML, p. 79.
55
S.T. I-II, q. 97, a.2.
73
detrimento de outros: As leis aplicam-se ou deveriam aplicar-se a perodos bastante longos, de

56
modo que se torne impossvel saber se iro favorecer a certas pessoas mais do que a outras.
Neste contexto, pode-se citar igualmente Norberto Bobbio, para afirmar que o standard da
estabilidade da lei est relacionada prpria funo estabilizadora do direito em geral: O direito
tem uma funo estabilizadora. Dentro da mutao histrica, o direito representa aquilo que
detm o movimento, que o canaliza e o solidifica; na variao das aes humanas representa o
57
estabelecimento de uma ordem.
2.8 Congruncia (Congruence between official action and declared rule)
A congruncia entre as leis e o comportamento da autoridade, o mais importante de

todos os princpios da legalidade, e expressa o prprio ideal do rule of law: Este standard exige
que, dentro da rea coberta pela lei, os atos do governo em relao ao cidado esteja de acordo
(isto , sejam autorizados ou validados) por regras gerais previamente declaradas pelo prprio
58
governo.
Para Toms, isto significa que o prncipe ou legislador est sujeito lei no que diz respeito
ao seu carter imperativo para a conduta, ou vis directiva: Todos os homens devem estar sujeitos
59
lei humana (...). No que diz respeito fora diretiva da lei, o prncipe est sujeito lei.
Hobbes, por sua vez, alerta o soberano para que ele no desautorize por suas aes as
condutas que imps pela sua legislao: Os governantes devem ter o cuidado de no sancionar
obliquamente [pelas suas aes] o que diretamente probem [pelas leis]. Os exemplos dos prncipes
so e sempre foram, para quem os v, mais fortes como motivos para a ao do que as prprias
60
leis.
Hayek vincula diretamente a congruncia com o rule of law: Rule of law significa que
todas as aes do governo so regidas por normas previamente estabelecidas e divulgadas as
quais tornam possvel prever com razovel grau de certeza de que modo a autoridade usar seus
56
57
Norberto Bobbio: El problema del positivismo jurdico, p. 38.
58
ML, p. 211.
59
S.T. I-II, q. 96, a.5.
60
74
poderes coercitivos em dadas circunstncias, permitindo a cada um planejar suas atividades

61
individuais com base nesse conhecimento.
Ao analisar o standard da congruncia, Fuller fornece uma contribuio decisiva para o

esclarecimento do conceito de legislao. Com efeito, legislar no consiste, como pensa o
positivismo, uma projeo unilateral da autoridade poltica, que tem sua origem nela e se impe
62
como tal ao cidado. Isso porque, legislar para outrem implica legislar para si mesmo: toda
vinculao da conduta social pela lei implica em auto-vinculao por parte do legislador:
Publicando uma lei (...) a autoridade no d simplesmente uma diretiva ao cidado; essa impe a
si mesma uma clara limitao aos seus poderes no que diz respeito a uma esfera particular da
63
conduta humana. E isso ocorre por uma razo bastante simples: para a lei fazer sentido na
prtica social, ela supe que no s o cidado orientar o seu comportamento por ela, mas
tambm a prpria autoridade estatal que editou a lei:
Se o cidado soubesse de antemo que a autoridade, ao tratar com ele, no levar em

considerao as regras por ela mesma proclamadas, ele teria um escasso incentivo a obedec-las. A
publicao de regras claramente traz consigo o significado social segundo o qual quem faz as regras
respeitar as regras que ele mesmo criou.64
O totalitarismo, como regime contrrio ao Estado de direito, coloca-se tambm fora do
alcance deste standard. Na anlise de Hannah Arendt, aps a promulgao das leis de Nuremberg,
verificou-se que os nazistas no tinham o menor respeito sequer pelas suas prprias leis. Em vez
disso, continuou a constante caminhada na direo de setores sempre novos, de modo que o
objetivo e a alada da poltica secreta do Estado, bem como de todas as outras instituies estatais
65
ou partidrias criadas pelos nazistas, no podiam ser definidas pelas leis e normas que as regiam.
3. Os princpios/standards da legalidade como gramtica do jogo de linguagem da legislao.
Para determinar o estatuto terico dos princpios da legalidade e sua conexo com a
legislao, vamos recorrer aos conceitos de gramtica e jogo de linguagem de Wittgentein e ao
conceito de regras constitutivas de John Searle.
61
62
ML, p. 204.
63
ML, p. 212.
64
ML, p. 217.
65
Hannah Arendt: Origens do totalitarismo, p. 444.
75
No pargrafo 23 das suas Investigaes Filosficas, Wittgenstein afirma o seguinte:
O termo jogo de linguagem deve aqui salientar que o falar uma linguagem uma parte de uma
atividade ou de uma forma de vida. Imagine a multiplicidade dos jogos de linguagem por meio destes
exemplos e outros:
- Comandar, e agir segundo comandos (...);
- Produzir um objeto segundo uma descrio (desenho) (...);
- Relatar um acontecimento (...);
- Expor uma hiptese e prov-la (...);
- Inventar uma histria; ler.
- Representao teatral (...);
- Pedir, agradecer, maldizer, saudar, rezar.

66
Como salientam os comentadores, os jogos de linguagem so estruturados por regras.
De fato, o ponto de partida para a analogia entre jogo e linguagem que ambas so atividades
guiadas por regras: Assim como um jogo, a linguagem possui regras constitutivas, as regras da
gramtica (....). As regras gramaticais determinam aquilo que correto ou faz sentido, definindo,
67
desta forma, o jogo/linguagem. O sentido de uma expresso ou de um lance no jogo de
linguagem no repousa na inteno do jogador, mas nas regras gramaticais do jogo. Da as
68
expresses fortes de Wittgenstein: a essncia se expressa na gramtica e ainda, que espcie
69
de objeto alguma coisa , dito pela gramtica.
De sua parte, John Searle segue Wittgenstein ao afirmar que Falar uma linguagem tomar
70
parte em uma forma de conduta governada por regras. Para esclarecer a relevncia das regras
para a linguagem, Searle prope a distino entre regras regulativas e constitutivas. As regras
regulativas governam uma atividade preexistente, uma atividade cuja existncia logicamente
71
independente das regras. Assim, as regras de etiqueta mesa regulam a atividade de alimentar-
se, que anterior e independente das referidas regras.
66
Gunter Gebauer: O pensamento antropolgico de Wittgenstein, p. 94.
67
Hans-Johann Glock: Dicionrio Wittgenstein, p. 225.
68
Ludwig Wittgenstein: Investigaes Filosficas, n. 371.
69
70
John Searle: Actos de Habla, p. 50.
71
Idem, op. cit., p. 43.
76
72
Por sua vez, as regras constitutivas criam ou definem novas formas de conduta. Assim,
por exemplo, as regras do futebol ou do xadrez no regulam meramente o fato de jogar o futebol
73
ou xadrez, mas criam, por assim dizer, a possibilidade mesma de jogar tais jogos. A regra do
xeque-mate no xadrez no regula o xeque-mate, mas o define: sem o auxlio desta regra, seria
impossvel descrever uma jogada como xeque-mate.
Apropriando-nos dos conceitos expostos de Wittgenstein e Searle, podemos considerar a

atividade de legislar como um jogo de linguagem e os princpios legalidade como a gramtica -
conjunto de regras constitutivas - deste jogo.
No jogo de linguagem da legislao, trata-se de estabelecer proposies gerais, as normas

legais, para ordenar o comportamento em uma determinada comunidade. H dois jogadores
tpicos: o legislador e o cidado. Os oito princpios da legalidade formam o conjunto de regras
regras constitutivas (gramtica) da legislao. A generalidade, prospectividade, possibilidade, etc.
definem ou constituem o jogo de linguagem da legislao. Um lance deste jogo de linguagem, ou
seja, uma proposio que o legislador pretende atribuir o sentido de lei, s poder ser
reconhecida como tal se houver correspondncia com as regras expressas pelos princpios da
legalidade. Uma proposio retroativa, impossvel de ser realizada, contraditria, etc. no pode ser
reconhecida como lei, pois as regras que definem uma proposio como lei no foram seguidas. A
gramtica regras constitutivas do jogo de linguagem da legislao definem o que conta como
74
lei ou, de outro modo, controlam o sentido de lei das proposies estabelecidas no interior do
jogo. Na expresso de Fuller, a gramtica expressa a lgica interna do jogo de linguagem da
legislao.
Ora, como vimos acima, Fuller constatou que os sistemas jurdicos mostram uma certa
semelhana em sociedades que so totalmente diversas. porque a lei um empreendimento
com um propsito, que ele mostra constantes estruturais (structural constancies) que o terico do
direito pode descobrir e tratar como uniformidades que esto dadas factualmente.75 Estas
constantes estruturais que chamamos regras constitutivas apresentam-se universalmente,
porque a humanidade, diante de necessidades do convvio que se apresentam como universais,
tende a desenvolver esquemas de comportamento ou instituies semelhantes. Wittgenstein
72
73
74
Devo esta observao a Jos Reinaldo de Lima Lopes.
75
ML, p. 151.
77
denomina esse fenmeno de uma concordncia prtica universal de comportamento comum da

76
humanidade.
4. O jusnaturalismo institucional de Toms de Aquino: o jus gentium.
O jusnaturalismo institucional dirige-se a descrever as instituies estabelecidas pelo

comportamento comum da humanidade, ou seja, ele tem por objeto aquilo que Toms de
Aquino, entre outros, chamava de jus gentium (direito das gentes). Este faz parte do direito
positivo, mas de um modo universal, ao contrrio do direito civil (jus civile), cuja positividade se
limita esfera local.
Toms, no Tratado da Justia, assume a definio de jus gentium de Gaio: aquilo que a
razo natural estabelece entre todos os homens e todas as naes o observam, se chama o direito
77
das gentes (jus gentium). Ele se contrape ao jus civile, o direito positivo especfico a cada povo.
No seu Comentrio tica a Nicmaco, Toms precisa esta noo, estabelecendo seu fundamento
na natureza racional do ser humano e fornecendo exemplos: Ao direito que se deriva da inclinao
prpria da natureza humana, enquanto o homem animal racional, os juristas o chamam jus
gentium, porque todos os povos o praticam como: os pactos devem cumprir-se, os embaixadores
78
devem ser protegidos, etc. . No Tratado da Lei, Toms indica o outro fundamento do direito das
gentes, a natureza social do ser humano, e agrega outros exemplos: Pertencem ao direito das
gentes aquelas coisas que derivam da lei da natureza como concluses dos princpios, como as
compras justas, as vendas e outras coisas semelhantes, sem as quais os homens no podem
conviver uns com os outros, o que da lei da natureza, porque o homem naturalmente animal
79
social, como se prova no Livro I da Poltica.
Em sntese: h instituies que se apresentam em todos os lugares. Em segundo, lugar,

estas instituies so respostas universais dadas pela razo - a problemas universais postos pelo
convvio. E por fim, sua universalidade repousa sobre dois predicados da natureza humana: a
racionalidade o homem animal racional e a sociabilidade o homem animal social.
76
77
S.T. II-II, q. 57, a.2.
78
Toms de Aquino: Comentrio tica a Nicmaco V, L. XII, n. 724)
79
S.T. I-II, q. 95, a.4.
78
Segundo Toms, a razo natural estabelece, em todos os lugares, procedimentos e

instituies para possibilitar a coordenao social, pois sem isso os homens no podem conviver
uns com os outros. Entre essas instituies encontram-se o contrato (compra e venda), a
80
proteo aos embaixadores, a propriedade, a lei. Cada uma dessas instituies possui uma lgica
interna, uma gramtica que ordena a conduta humana nas vrias esferas da existncia social.
Assim, quanto Toms exemplifica o jus gentium com a frase os pactos devem ser respeitados
simplesmente est enunciando a regra constitutiva por excelncia do jogo de linguagem do
contrato. E quando se refere compra e venda justa est indicando a equivalncia da justia
comutativa como mais uma regra constitutiva do contrato. As variaes nos direitos positivos dos
contratos se do com base em regras regulativas locais. O conceito de contrato no posto pelo
legislador, mas pressuposto por ele.
Pode-se afirmar que jusnaturalismo institucionalista tem por objeto o jus gentium, o
conjunto de jogos de linguagem referentes ordem das relaes humanas, como a propriedade e
os contratos nas relaes privadas, a lei nas relaes pblicas, os embaixadores nas relaes
internacionais. A semelhana de famlia entre os jogos de linguagem das diversas comunidades se
deve posse de uma natureza humana comum, que se expressa em uma prtica institucional
comum. Segundo um comentarista de Wittgenstein: O comportamento comum da humanidade
pode ser entendido assim como um termo (...) que designa uma essncia comum aos seres
humanos, a sua natureza, qual nos referimos, quando queremos tornar compreensvel o fato de
que somos capazes de chegar a um entendimento. Essa natureza, da qual Wittgenstein foi to
relutante em falar (...) revela o ser humano como ser social, como zoon politikon atravs das
81
pocas, outro nome para comportamento comum da humanidade.
O comportamento comum da humanidade funda o direito natural institucional de Fuller e o

jus gentium de Toms. Ele revela para ambos, caractersticas do ser humano que sustentam a
validade destas instituies: liberdade e sociabilidade para Fuller, racionalidade e sociabilidade para
Toms.
80
A diviso das posses no vem do direito natural, porm da conveno humana, dependendo, portanto, do direito
positivo, como foi dito acima. Assim, a propriedade no contra o direito natural, mas a ele se ajunta, por um trabalho
da razo humana. Toms de Aquino: S. T. II-II, q. 66, a.2
81
Rudolf Haller: Wittgenstein e a filosofia austraca: questes, pp. 130-131.
79
Concluso
O tratamento dado por Fuller questo da legalidade o principal intento do sculo XX de

pensar a questo das instituies no interior de uma perspectiva jusnaturalista. A sua obra mostra a
necessidade da tradio jusnaturalista de desenvolver-se como tradio de pesquisa em uma dupla
direo.
Em primeiro lugar, ao afirmar a existncia de um direito natural substantivo, centrado na

idia de comunicao, Fuller retoma as vrias investigaes feitas sobre a lei natural, os direitos
naturais ou os primeiros princpios da razo prtica da tradio jusnaturalista. O direito natural
substantivo contm os padres tico-materiais de correo das aes.
Em segundo lugar, e essa a sua contribuio mais relevante, ele afirma a existncia de um
direito natural institucional ou procedimental, formado pelos standards, princpios ou regras
constitutivas de nossas instituies. As instituies so as condies de possibilidade da
comunicao intersubjetiva, e o so mais intensamente ainda na presente situao das sociedades
ocidentais, intensamente plurais do ponto de vista dos valores substantivos. Sua natureza
formal/procedimental cria as condies de possibilidade para que pessoas com concepes tico-
materiais distintas possam conviver. As instituies so uma resposta s circunstncias da
poltica, que se apresentam quando h uma necessidade, percebida pelos membros de um
determinado grupo de contar com um marco, deciso ou curso de ao comuns sobre certa
questo [ordem], ainda e apesar dos desacordos sobre qual deveria ser dito marco, deciso ou ao
82
[pluralismo].
Essa dupla tarefa do jusnaturalismo como tradio de pesquisa coincide com as duas tarefas
83
que Jeremy Waldron atribui filosofia poltica na sua obra Direito e desacordos .
A primeira tarefa seria desenvolver uma teoria material dos valores, bens, direitos ou da
justia. Como vimos, a tradio jusnaturalista desenvolveu esta tarefa na forma de uma teoria da
lei natural ou dos direitos naturais.
A segunda tarefa seria refletir sobre os propsitos e os processos pelos quais as

comunidades estabelecem um conjunto nico de instituies, inclusive diante dos desacordos (...)
82
Jeremy Waldron: Derecho y desacuerdos, p. 123.
83
80
84
acerca dos direitos e da justia. O jusnaturalismo clssico, especialmente em Toms de Aquino,
desenvolveu isso nas suas reflexes sobre o jus gentium. A lei, os contratos e as embaixadas so
instituies/procedimentos para levar a cabo uma ao comum, apesar e por causa dos desacordos
sobre o contedo desta ao comum. Como exemplo da necessidade das instituies do direito
positivo para permitir a ordem no contexto pluralista da existncia humana, veja-se a seguinte
afirmao de Toms acerca da lei: necessrio que na cidade haja uma diversidade de homens
[pluralidade], tornando-se ela una e comum [ordem] por certa disciplina legal retamente
85
estabelecida.
O jusnaturalismo, como um projeto terico que pretende levar a srio tanto a essncia
humana comum (natureza humana - direito natural substantivo) como a existncia humana
marcada pela diferena e pelo conflito (condio humana direito natural institucional), necessita
investigar a natureza humana em situao, isto , nas circunstncias da poltica. Estas exigem as
instituies do direito positivo.
No tocante ao projeto de pensar as instituies e procedimentos do direito positivo como

tendo seu fundamento na natureza humana e como resposta condio humana, Lon Fuller pode
ser considerado um dos destinatrios da seguinte observao de Waldron: As melhores
86
consideraes sobre a natureza e a importncia do direito positivo vieram dos jusnaturalistas.
Bibliografia
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84
85
Toms de Aquino: Comentrio Poltica II, 5, 129.
86
Waldron, Torture, suicide and determinatio, p. 1.
81
FULLER, Lon: A reply to professors Cohen and Dworkin, em Villanova Law Review, vol. 10, 1965.
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82
A Crtica de Dworkin ao Convencionalismo e sua Relevncia- um esquema de
crtica conceitual.1
Ronaldo Porto Macedo Junior
Professor da Faculdade de Direito, USP e FGV- So Paulo.
Resumo: O trabalho apresenta um esquema conceitual da crtica formulada por Dworkin ao

convencionalismo jurdico e seus impactos para a correta descrio do conceito de direito e da
compreenso da natureza dos nossos desacordos jurdicos. Depois de definir os significados de
conveno, convencionalismo e do convencionalismo jurdico apresentada a sua relevncia para a
determinao de uma concepo positivista de direito apoiada na tese de que este de funda
exclusivamente em fontes diretamente sociais. Em seguida, so apresentados casos paradigmticos
de desacordos tericos que no so adequadamente explicados por uma teoria jurdica
comprometida com o convencionalismo jurdico. Com base neles apresentado um esquema
conceitual geral e provisrio para a compreenso da critica que Dworkin formula ao
convencionalismo jurdico, salientando-se como ela se fundamenta numa anlise da gramtica
lgica pressuposta em desacordos tericos comuns em nossa prtica jurdica. Por fim, o texto indica
que o convencionalismo jurdico no foi capaz de responder ao desafio dworkiniano na medida em
que no considerou corretamente o tipo de desacordo terico que estava em questo em casos
centrais das prticas jurdicas.
Palavras- Chave: Positivismo Jurdico, Convencionalismo Jurdico, Interpretativismo.
Abstract: The essay presents a conceptual scheme of the criticism made by Ronald Dworkin to legal
conventionalism and its relevance for an accurate description of the law and the correct
understanding of the nature of legal disagreement. After defining the concepts of convention,
conventionalism and legal conventionalism it shows its connection to a positivist conception of law
based on the exclusive social grounds of law. It offers shows how some paradigmatic cases of
theoretical disagreements are not adequately explained by a legal theory committed with legal
conventionalism. Based on these cases the text offers a general and preliminary conceptual scheme
to understand Dworkins criticism of legal conventionalism. Dworkins approach is grounded on the
analysis of the logical grammar presupposed by theoretical disagreement common in ordinary legal
practice. Finally the essay points to the fact that legal conventionalism failed to cope with the
Dworkinian challenge since it could not rightly take in consideration the kind of theoretical
disagreements that are at stake in pivotal cases of legal practice.
Keywords: Legal Positivism, Legal Conventionalism, Interpretativism.
1
Este texto parte introdutria de um livro chamado O direito em desacordo: o debate entre o interpretativismo e o
convencionalismo jurdico, ainda indito. Neste livro analiso com detalhes as variantes e sofisticadas formulaes do
convencionalismo jurdico, notadamente nas verses de Andrei Marmor e Jules Coleman, bem com as reaes a elas.
A Crtica de Dworkin ao Convencionalismo e sua Relevncia Ronaldo Porto Macedo Junior
I - O convencionalismo jurdico e o desafio dworkiniano
A teoria do direito um campo do conhecimento humano marcado por profundos

desacordos. Uma parcela muito significativa dos trabalhos mais expressivos nessa rea se dedica a
reapreciar algumas perguntas clssicas, como o que o direito?, qual sua a natureza? e qual
a natureza da teoria sobre o direito?. Tais questes indicam que uma das dimenses de nossos
desacordos jurdicos se refere aos desacordos sobre o prprio conceito de direito.
Este trabalho visa analisar um captulo especialmente importante da histria do debate

terico em tornos dessas questes que dominou os meios acadmicos anglo-saxo e continental
europeu nas ltimas dcadas. Ele trata das reaes que alguns trabalhos tericos e, de modo
muito particular, a obra de Ronald Dworkin provocaram entre os defensores do positivismo
jurdico, em especial os defensores da tese das fontes sociais do direito 2. Tais autores, tambm
denominados de positivistas metodolgicos, procuraram, apresentando uma teoria
convencionalista do direito, responder quilo que neste trabalho denomino de desafio dworkiniano.
Esse desafio consistiu fundamentalmente na crtica das explicaes do positivismo hartiano sobre
como a regra de reconhecimento se torna normativa e gera obrigaes para as autoridades s quais
ela serve de fundamento do direito e sobre a natureza das controvrsias e dos desacordos acerca
dos fundamentos do direito nas prticas jurdicas argumentativas comuns em nossos tribunais.
Esses tipos de desacordos tericos (sobre os fundamentos do direito) demarcam uma importante
dimenso de nossos desacordos jurdicos. Isso faz com que nossos desacordos sobre o conceito de
direito influenciem nossos desacordos no direito.
O trabalho visa, em sntese, mostrar em que consistem os principais elementos da crtica de

Dworkin ao convencionalismo, bem como as respostas a ela oferecidas pelos convencionalistas.
Procuro elaborar um esquema conceitual geral comum aos convencionalistas. No me detendo,
neste artigo, a uma anlise dos pontos de divergncia entre as mltiplas variantes
convencionalistas. Ainda que as respostas convencionalistas no esgotem as reaes s crticas de
2
Eu assim as denomino porquanto muitas crticas ao convencionalismo no foram formuladas apenas por Ronald
Dworkin, mas tambm por diversos tericos que participaram desse debate Sobre o assunto, veja-se, dentro outros.
Cfr. COLEMAN, Jules (Ed.). Harts postscript: essays on the postscript to The concept of law. Oxford: Oxford University
Press, 2001. p. 59-98; ADLER, Matthew; HIMMA, Kenneth (Eds.). The rule of recognition and the U.S. Constitution.
Oxford: Oxford University Press, 2009. Compartilham as crticas ao convencionalismo tambm GREENBERG, Mark. How
facts make law. In: HERSHOVITZ, Scott. Exploring laws empire: the jurisprudence of Ronald Dworkin. New York: Oxford
University Press, 2006. p. 225-264;
84
Dworkin, visto que muitos positivistas como Joseph Raz e Julie Dickson 3 seguiram outras
possibilidades tericas, certo que elas ocupam um lugar central no debate contemporneo e so
dominantes entre os positivistas jurdicos. Pretendo mostrar tambm os motivos pelos quais, em
minha viso, os esforos convencionalistas fracassam. Acredito que o seu fracasso triplo. Em
primeiro lugar, o convencionalismo jurdico no oferece uma teoria ajustada s prticas
interpretativas e de deciso judicial. Ao analisar as prticas jurdicas, ele assume que h convenes
e nega arbitrariamente existirem razes e justificativas em situaes em que muitas vezes as
convenes inexistem. Ele no consegue explicar o motivo pelo qual os juzes continuam
procurando as melhores justificaes, mesmo quando elas no so aparentes. Em segundo lugar, a
estratgia de procurar convenes mais abstratas ou profundas para o convencionalismo (por
exemplo: Andrei Marmor) ou de insistir na ideia de que razes substantivas morais podem
contingentemente se tornar fundamentos do direito (por exemplo: Jules Coleman) exige o retorno
da interpretao e, com ele, uma negao do convencionalismo positivista. Por fim, o
convencionalismo tambm fracassa por no apresentar uma teoria convincente sobre os
fundamentos da aceitao do uso da coero e sobre o modo como se formam e de que tipo so as
obrigaes dos juzes perante o direito. Em outras palavras, no apresenta uma teoria plausvel
sobre o dever de obedecer autoridade. Enfim, o convencionalismo jurdico no responde
satisfatoriamente ao desafio dworkiniano.
O texto segue a seguinte estrutura. Em primeiro lugar procuro determinar os significados de

conveno, convencionalismo e do convencionalismo jurdico. Em seguida, mostro a relevncia
destes conceitos para a determinao de uma concepo positivista de direito baseada na tese de
que este de funda exclusivamente em fontes diretamente sociais. Em terceiro lugar, apresento
como os desacordos argumentativos recorrentes nas prticas jurdicas so essenciais para a uma
correta descrio que o direito. Em quarto lugar, apresento casos paradigmticos de desacordos
tericos que no so adequadamente explicados por uma teoria jurdica comprometida com o
convencionalismo jurdico. Em quinto lugar, formulo um esquema conceitual geral e provisrio para
a compreenso da critica que Dworkin formula ao convencionalismo jurdico, salientando como ela
se baseia numa anlise sobre a gramtica lgica pressuposta em desacordos tericos comuns em
nossa pratica jurdica. Argumento que o direito, contrariamente ao que defendem os tericos
convencionalistas, no se assemelha a um jogo de xadrez, mas antes a uma prtica de disputa
3
Cfr. RAZ, Joseph. The authority of law. Oxford: Clarendon, 1979 e DICKSON, Julie. Is the rule of recognition really a
conventional rule? Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 27, n. 3, p. 373-402, 2007.
85
argumentativa sobre o significado normativo de cortesia. Nesta ltima, o significado dos conceitos
no se determina como querem as explicaes convencionalistas, mas ante envolvem uma reflexo
reconstrutiva sobre o prprio valor posto em disputa. Por fim, indico que o convencionalismo
jurdico no foi capaz de responder ao desafio dworkiniano na medida em que desconsiderou o tipo
de desacordo terico que estava em questo em casos centrais das prticas jurdicas.
O que devemos compreender por convencionalismo jurdico? Diversos filsofos j

salientaram que o conceito de convencionalismo bastante controvertido e ambguo 4. Isso ocorre,
em primeiro lugar, porque ele assume significados tcnicos distintos no mbito de diversas
disciplinas, como a economia, a sociologia, a filosofia e a teoria do direito5. Em segundo lugar,
mesmo dentro da teoria do direito esse conceito assume distintas definies, sendo muitas vezes
difcil identificar se as crticas que um autor dirige a outro compartilham do mesmo significado dado
pelo autor criticado. Por uma razo de prudncia metodolgica, apresentarei aqui o significado que
atribuo a esse conceito. Adoto a definio de Gerald Postema, para quem convenes so normas
sociais praticadas cujo funcionamento como normas depende de elas serem praticadas6.
A ideia de conveno aparece de diversas formas dentro da teoria do direito. Ela se

constitua num conceito central para a teoria do direito inglesa do incio do sculo XX para a
compreenso da ideia de fonte do direito, em particular para o direito internacional. Em segundo
lugar, em perodos mais recentes a conveno retomou sua importncia no mbito do direito
4
BEN-MENAHEM, Yemima. Conventionalism: from Poincar to Quine. New York: Cambridge University Press, 2006;
RESCORLA, Michael. Convention. In: ZALTA , Edward N. (Ed.). The Stanford encyclopedia of philosophy. Spring 2013
edition. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/convention/>. Acesso em: 7 jul. 2013.
Nelson Goodman observa que: The terms convention and conventional are flagrantly and intricately ambiguous. On
the one hand, the conventional is the ordinary, the usual, the traditional, the orthodox as against the novel, the deviant,
the unexpected, the heterodox. On the other hand, the conventional is the artificial, the invented, the optional, as
against the natural, the fundamental, the mandatory. GOODMAN, Nelson. Just the facts, maam!. In: KRAUSZ, Michael
(Ed.). Relativism: interpretation and confrontation. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1989. p. 80-85, p. 80.
BEN-MENAHEM, Yemima. Explanation and description: Wittgenstein on convention. Synthese, New York, v. 115, n. 1, p.
99-130, 1998. Uma discusso do convencionalismo, na interpretao de Wittgenstein, e do direito pode ser encontrada
(ainda que no acompanhe a autora em muitos aspectos) em NARVEZ, Maribel. Wittgenstein y la teora del derecho:
una senda para el convencionalismo jurdico. Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2004 e SEBOK, Anthony J. Finding
Wittgenstein at the core of the rule of recognition. Southern Methodist University Law Review, Dallas, v. 52, p. 75-110,
Winter 1999.
5
Cfr. RESCORLA, Michael, 2013, p. 2.
6
POSTEMA, Gerald. Legal philosophy in the twentieth century: the common law world. New York: Springer, 2011a. (A
treatise of legal philosophy and general jurisprudence, v. 11), p. 484-485, traduo minha. No original: conventions are
practiced social norms the functioning of which as norms depends on their being practiced. Com essa definio, Gerald
Postema procura to exclude those norms that may apply to a population but are not practiced by them and those rules
people tend to follow for their own part only, which Dworkin called rules of concurrent morality.
86
privado, em particular para os estudos de responsabilidade civil e direito comercial 7. Por fim, o
tema ganhou importncia no mbito dos debates sobre objetividade na interpretao, visto que
para alguns importantes tericos do mundo anglo-saxo, como Owen Fiss e Stanley Fish, essa
objetividade seria diretamente dependente das convenes existentes no mbito da comunidade
dos intrpretes8. Essas abordagens do tema convenes e direito, contudo, se reportam
importncia das convenes no direito e no dizem respeito, seno indiretamente, ao tema central
deste trabalho, que trata do direito como conveno (ou do fundamento convencionalista do
direito). Segundo essa viso, o direito um conjunto de regras sociais que funcionam como
solues para problemas de coordenao e cooperao social ou que tm o seu funcionamento
dependente das prticas sociais convergentes, de onde extraem sua normatividade. Postema
denomina esse tipo de convencionalismo de convencionalismo fundacional (foundational
conventionalism)9. Neste trabalho eu o designarei simplesmente como convencionalismo jurdico.
sobre ele que dirigirei prioritariamente a minha ateno, ainda que seja possvel identificar uma
afinidade importante entre o convencionalismo epistmico (para me referir a Owen Fiss e Stanley
Fish) e o convencionalismo fundacional. Essa definio se distingue, desde logo, daquilo que muitas
vezes tambm chamado por filsofos da linguagem de convencionalismo, a saber, a tese
semntica crua (crude semantics) segundo a qual proposies sobre o significado da palavra
direito, bem como sobre o significado do direito, so verdadeiras em razo daquilo que as
pessoas acreditam ser o direito.
O convencionalismo jurdico consiste na tese segundo a qual a natureza do direito e a sua

fora normativa esto fundadas numa prtica social. Um bom exemplo desta tese a teoria
hartiana do direito, segundo a qual o direito est fundado na prtica jurdica dos juzes (officials)10.
7
Cfr. HETCHER, Steven A. Norms in a wired world. Cambridge: Cambridge University Press, 2004; KELLEY, Patrick J. Who
decides?: community safety conventions at the heart of tort liability. Cleveland State Law Review, Cleveland, USA, v. 38,
p. 315-390, 1990; TRAKMAN, Leon E. The law merchant: the evolution of commercial law. Littleton, USA: Fred B.
Rothman, 1983, apud POSTEMA, Gerald, Legal philosophy in the twentieth century: the common law world, 2011a, p.
484.
8
FISS, Owen M. Objectivity and interpretation. Faculty Scholarship Series, paper 1217, 1982. Disponvel em:
<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1217>. Acesso em: 6 set. 2012. Traduo brasileira em FISS, Owen M.
Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Traduo coordenada por
Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; FISS, Owen M. Conventionalism. Faculty Scholarship
Series, paper 1214, 1985. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1214>. Acesso em: 3 set.
2012.
9
POSTEMA, Gerald, Legal philosophy in the twentieth century: the common law world, 2011a, p. 484.
10
importante destacar que alguns tericos apresentam argumentos distinguindo da tese das fontes sociais do direito
o convencionalismo, muito embora reconheam que essa separao no feita pelo prprio Hart nem reconhecida
por Dworkin na crtica que dirige ao convencionalismo. ZIPURSKY, Benjamin, 2001 e 2013. Postema chama a ateno
para o fato de que seria possvel tambm identificar uma outra tradio de convencionalismo fundacional na tradio
87
interessante notar que H. L. A. Hart somente vem a acolher de forma clara e explcita um
fundamento convencionalista para a sua teoria do direito no Postscript11. Essa sua virada
convencionalista est relacionada historicamente s crticas que lhe foram feitas por Dworkin,
talvez o primeiro crtico a acentuar a vulnerabilidade de sua teoria do direito tal como exposta em
O conceito do direito, em razo da circularidade envolvida na teoria da obrigao jurdica que Hart
apresentara. Ela estaria sintetizada na questo central (e mortal) que formula Dworkin j nas
primeiras pginas de Modelo de regras I e repetida em O imprio do direito acerca do
fundamento das obrigaes dos juzes de obedecer ao direito 12. O que significa e de onde nasce a
obrigao dos juzes de aplicar o direito? Colocando em outros termos, essa circularidade poderia
ser enunciada na constatao de que a autoridade jurdica dos atos ou das instituies baseia-se
em regras jurdicas que a conferem, mas essas regras jurdicas so capazes de conferir autoridade
somente se eles j a tm13. Essa crtica foi reconhecida posteriormente no apenas pelo prprio
Hart (que por esse mesmo motivo procura dar-lhe uma resposta convencionalista), como por
outros crticos contemporneos14.
Mas por que motivo seria relevante apresentar os fundamentos do convencionalismo, bem
como as razes de seu insucesso? Qual o interesse em empreender esse esforo terico? Para
responder, vale a pena ampliar ainda mais o escopo e a abrangncia dessa pergunta. Afinal, por que
a teoria do direito relevante?
terico-jurdica anglo-sax, associada obra de Lon Fuller. Esta, contudo, no ser aqui analisada, tendo em vista os
objetivos mais analticos do que histricos do presente trabalho. Within the common law tradition, represented in the
recent century by the work of Lon Fuller a wider foundational conventionalism has also been available. POSTEMA,
Gerald. Philosophy of the common law. In: COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott (Eds.). The Oxford handbook of
jurisprudence and philosophy of law. Oxford: Oxford University Press, 2011b. p. 588-622, p. 609-16; Ver tambm
POSTEMA, Gerald. Conformity, custom, and congruence: rethinking the efficacy of law. In: KRAMER, Matthew; GRANT,
Claire; COLBORN, Ben; HATZISTAVROU, Antony. The legacy of Hart. Oxford: Oxford University Press. 2008. p. 45-65.
11
Esse ponto enfaticamente defendido tambm por DICKSON, Julie. Is the rule of recognition really a conventional
rule? Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 27, n. 3, p. 373-402, 2007.
12
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28-29;
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1977, p. 17; DWORKIN, Ronald.
Laws empire. Cambridge, USA: Belknap Press, 1986, p. 3. Since it matters in these different ways how judges decide
cases, it also matters what they think the law is, and when they disagree about this, it matters what kind of
disagreement they are having. Is there a mystery about that?
13
POSTEMA, Gerald, Legal philosophy in the twentieth century: the common law world, 2011a, p. 485, traduo minha.
No original: the legal authority of acts or institutions rests on legal rules that confer it, but those legal rules are able to
confer authority only if they already have it.
14
GREEN, Leslie. Positivism and conventionalism. Canadian Journal of Law and Jurisprudence, v. 12, p. 35-52, 1999, p.
36; SHAPIRO, Scott. On Harts way out. In: COLEMAN, Jules (Ed.). Harts Postscript: essays on the postscript to The
concept of law. Oxford: Oxford University Press, 2001. p. 149-191; MARMOR, Andrei. How law is like chess. Legal
Theory, Oxford, v. 12, p. 347-371, 2006; legal authority is made possible by a specific kind of conventional social
practice. COLEMAN, Jules. The practice of principle: in defense of a pragmatist approach to legal theory. Oxford:
Oxford University, 2001b, p. xvii; SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2011, p. 57 et seq.
88
Para que serve a teoria do direito? Essa pergunta bsica tem sido formulada h sculos por
diversos filsofos e pensadores do direito. A pergunta , num certo sentido, trivial, visto que
mesmo aqueles que expressam m vontade com os exageros das sofisticaes conceituais
reconhecem que algum tipo de sistematizao do conhecimento relevante. Ademais, diversos
outros campos do saber tambm fizeram da pergunta sobre a sua natureza e sua utilidade uma
questo bsica. A pergunta, portanto, no extravagante. A filosofia, de maneira particular, parece
ter feito de si mesma o seu primeiro problema filosfico.
As respostas, entretanto, esto longe de ser triviais. possvel destacar dois grandes grupos
de respostas a essa pergunta: aquelas que discutem a sua utilidade terica e as que avaliam a sua
utilidade prtica. A utilidade terica da teoria do direito objeto de reflexo de muitos pensadores.
Vrios deles sugerem, grosso modo, que o servio que uma teoria do direito pode prestar ao nosso
conhecimento consiste em oferecer descrio correta e verdadeira do que o direito 15. Aqui, a
descrio poderia ser pensada, por exemplo, como uma tentativa de oferecer uma cincia
positivista do direito16. Nessa acepo, uma teoria do direito til na medida em que permite
conhecer o que caracteriza a prtica social usualmente descrita como direito, a exemplo do modo
como um socilogo poderia descrever o que a prtica do futebol ou a realizao de uma greve. A
utilidade terica seria medida pela capacidade de oferecer uma descrio correta e verdadeira
dessa prtica.
possvel tambm imaginar qual seria a utilidade prtica da teoria do direito. Nesse caso,
seria possvel pensar nos ganhos que o conhecimento terico do direito poderia trazer para nossas
aes prticas no mundo. Um exemplo do tipo de resposta que poderamos dar a essa pergunta
seria: a teoria do direito funciona como uma espcie de laboratrio conceitual nutrindo a
dogmtica jurdica de categorias teis para a resoluo de conflitos jurdicos. A teoria do direito,
nesse caso, manteria com a dogmtica jurdica (aqui entendida como um tipo de saber tecnolgico)
15
Evidentemente podero existir inmeras controvrsias sobre o conceito de verdade e de correo que devem ser
utilizados por uma teoria do direito. Discuti alguns de seus problemas e algumas de suas dimenses em MACEDO
JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia: Dworkin e a teoria do direito contempornea. So Paulo: Saraiva, 2013, p.
66 et seq. Uma anlise rica e sinttica do tema tambm feita por MICHELON JNIOR, Cludio. Aceitao e
objetividade: uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento
do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60 et seq. Adiante analisarei como o conceito de verdade
tambm central para compreender a articulao entre as importncias terica e prtica da teoria do direito.
16
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 1.
89
uma relao anloga quela estabelecida entre a fsica terica e a engenharia civil 17. A primeira
seria til na formulao dos conceitos centrais utilizados pela tecnologia de construo. O vnculo
entre a teoria e a prtica, assim, se estabeleceria de forma indireta, na medida em que seria
importante para a elaborao de sistemas de pensamento teis para nossas aes prticas.
possvel oferecer tambm um outro tipo de resposta. Poderamos perguntar se so

relevantes para a prtica jurdica as respostas que juristas do pergunta terica o que o
direito?. Caso positiva, a resposta nos indicaria a existncia de uma relao direta entre a teoria do
direito e a prtica jurdica. O tema controvertido, em especial entre os tericos do direito.
Embora seja plausvel imaginar que o senso comum tenda a considerar o conhecimento terico do
direito altamente relevante para a prtica jurdica, muitos filsofos do direito tm questionado, ao
menos parcialmente, tal evidncia. Richard Posner, por exemplo, tem produzido diversos artigos
apontando para os limites da utilidade das preocupaes terico-jurdicas para os juristas18. Por
razes parecidas, Joseph Raz tambm tem salientado que o interesse da teoria do direito para a
prtica jurdica seria evidente apenas num nvel mais bsico e elementar19.
Ronald Dworkin e outros procuraram mostrar que a resposta que damos pergunta o que
o direito? fundamental em nossas prticas jurdicas centrais. Para ele, muitos dos desacordos
que encontrarmos nas prticas argumentativas tpicas de nossos tribunais envolvem o que ele
denomina de desacordos tericos, isto , desacordos entre proposies jurdicas cujo valor de
verdade depende do significado atribudo ao direito. Esse tipo de desacordo importante tanto do
17
Cfr. LUHMANN, Niklas. Sistema jurdico y dogmatica jurdica. Madrid: Centro di Estdios Constitucionales, 1983;
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2003. VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.
18
Desenvolvo esse argumento, bem como apresento uma leitura da virada pragmtica de Richard Posner, em MACEDO
JUNIOR, Ronaldo Porto. Posner e a anlise econmica do direito: da rigidez neoclssica ao pragmatismo frouxo. In:
PDUA LIMA, Maria Lucia (Org.). Direito e economia: 30 anos de Brasil. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 260-281. v. 1. Ver
tambm a bibliografia l citada, especialmente POSNER, Richard. A reply to some recent criticisms of the efficiency
theory of the common law. Hofstra Law Review, Hempstead, USA, v. 9, p. 775-794, 1980-1981; POSNER, Richard.
Against constitutional theory. New York University Law Review, New York, v. 73, p. 1-22, Apr. 1998a; POSNER, Richard.
Conceptions of legal theory: a response to Ronald Dworkin. Arizona State Law Journal, Tempe, USA, v. 29, p. 377-388,
1997; POSNER, Richard. Law, pragmatism and democracy. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2005; POSNER,
Richard. Pragmatic adjudication. Cardozo Law Review, New York, v. 18, p. 1-20, 1996-1997. As principais crticas de
Dworkin a Posner no tocante a sua virada pragmtica esto em DWORKIN, Ronald. In praise of theory. In: DWORKIN,
Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2006c. p. 49-74. Ver ainda POSNER, Richard, 1998a;
POSNER, Richard, 1997; DWORKIN, Ronald. Darwins new bulldog. In: DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 2006a. p. 75-104; POSNER, Richard. The problematics of moral and legal theory. Harvard
Law Review, Cambridge, USA, v. 111, p. 1637-1716, 1998b.
19
Cfr. RAZ, Joseph. Two views of the nature of the theory of law: a partial comparison. Legal Theory, Oxford, v. 4, n. 3,
p. 249-282, 1998; SHAPIRO, Scott, 2011, p. 368 et seq.
90
ponto de vista prtico como do ponto de vista terico descritivo e ser objeto de detida anlise
neste trabalho.
Mas qual a estrutura desses desacordos tericos? Como se expressam? Qual a sua
natureza? Em primeiro lugar, importante notar que os desacordos que encontramos na prtica do
direito se expressam por argumentos. O direito , por esse mesmo motivo, essencialmente uma
prtica argumentativa. Qualquer descrio do direito que ignorasse essa relevante caracterstica
das prticas que o constituem estaria se afastando significativamente daquilo que socialmente
designamos e reconhecemos como direito. Os advogados, quando atuam em defesa dos seus
representados, buscam apresentar a melhor justificao para seus pleitos perante o Judicirio.
Tambm os juzes, em seus esforos argumentativos, agem intencionalmente orientados para
apresentar a melhor interpretao do direito e nisso reconhecem a sua obrigao como juzes.
Um exemplo poder tornar tal ideia mais evidente. Imagine-se um sistema de atribuio de
prmios, sanes e consequncias coercitivas organizado como um sorteio aleatrio. Nesse sistema
de distribuio h regras, procedimentos e consequncias a serem impostas coercitivamente.
Suponha-se tambm que num sorteio X a conduta roubar um banco seja escolhida e o resultado
aleatoriamente associado a ela seja cumprir 12 anos de recluso. Tudo parecer familiar em
relao ao nosso sistema de justia. Num outro sorteio desse tipo, porm, suponhamos que a
conduta auxiliar uma velha senhora a atravessar a rua seja associada a cumprir quatro anos de
recluso. Ou ainda, que para a conduta no pagar impostos seja associada o recebimento de 100
mil reais. A estranheza que o exemplo suscita se reporta ao fato de que o direito no apenas um
sistema de regras para atribuio de sanes, prmios e consequncias coercitivas. Ele um
sistema que exige que tais procedimentos sejam justificados segundo algum esquema plausvel de
justia. esse esquema que est ausente no exemplo e nos faz ver por que no faria sentido
denomin-lo de sistema jurdico. Um sistema jurdico no pode ser uma loteria de sanes e
recompensas.
Em segundo lugar, importante tambm notar que os desacordos se fazem por meio de
proposies jurdicas, isto , de afirmaes ou pretenses sobre o que o direito lhes permite,
garante ou probe20. Essas proposies jurdicas, como qualquer outra proposio, so bipolares, ou
20
DWORKIN, Ronald, Laws empire, 1986, p. 4.
91
seja, possuem um valor de verdade que pode ser verdadeiro ou falso 21. As proposies so, como
destacava Plato no Sofista22, como uma flecha lanada por um arco. Ela pode acertar ou errar o
alvo. Nisso consiste a sua bipolaridade. A proposio jurdica pode ser verdadeira ou falsa e, como
uma flecha, errar ou acertar o alvo. Quais so as condies que permitem que uma proposio
jurdica seja bipolar? Em que condies podemos dizer que uma proposio que afirma um direito
verdadeira?
Tomemos um exemplo. A proposio jurdica verdadeiro que no Brasil os motoristas no

podem trafegar a mais de 300 km/h porque o direito probe tem o valor de verdade verdadeiro.
Isso significa que ela poderia, do ponto de vista lgico, ser falsa. Contudo, ela verdadeira porque
imaginamos que ela satisfaz as condies de verdade. Podemos imaginar, por exemplo, que a
existncia de uma lei vlida publicada no Dirio Oficial proibindo transitar a mais de 120 km/h nas
rodovias nacionais satisfaz a condio de verdade da proposio. Dworkin denomina essa condio
de verdade das proposies jurdicas de fundamentos do direito (grounds of law)23.
Dworkin destaca tambm que proposies jurdicas podem expressar desacordos de

variadas espcies. Alguns desacordos podem no se referir aos fundamentos de direito (grounds of
law), mas antes questionar se suas condies esto satisfeitas num caso particular. Desacordos
empricos so desse tipo. Poderemos, por exemplo, concordar que, se houver uma lei proibindo
trafegar a mais de 120 km/h nas rodovias, ento trafegar a 300 Km/h violar o direito. Contudo,
podemos no estar de acordo quanto existncia dessa lei. Alguem poder entender que tal lei foi
anulada ou revogada. Podemos tambm, num caso particular, estarmos em desacordo sobre a
velocidade em que trafegava determinado motorista. Esses desacordos empricos so bastante
comuns na vida dos tribunais e no despertam maiores desafios para a teoria do direito.
Desacordos tericos, contudo, representam um desafio importante para a teoria do direito. Dois
exemplos indicados por Dworkin em duas diferentes obras auxiliam a compreender as razes.
21
SANTOS, L. H. L. A essncia da proposio e a essncia do mundo. In: WITTGENSTEIN, L. Tractatus logico-
philosophicus. So Paulo: Edusp, 1993; DWORKIN, Ronald. On interpretation and objectivity. In: DWORKIN, Ronald. A
matter of principle. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1985 p. 167-180; DWORKIN, Ronald. Indeterminacy and
law. In: GUEST, Stephen; FREEMAN, Michael (Orgs.). Positivism today. Dartmouth: Dartmouth, 1996. p. 1-11. (Issues in
Law and Society Series).
22
PLATO. O sofista. In: PLATO. Dilogos. So. Paulo: Nova Cultural, 2000; ARISTOTELES. De interpretatione. In:
AGIONI, L. (Org.). Ontologia e predicacao em Aristoteles. Traduo de L. Agioni. Campinas: Unicamp, 2000; SANTOS, L.
H. L. A harmonia essencial. In: NOVAES, A. (Org.). A crise da razo. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 437-456.
Aristteles, em De interpretatione, afirma que nem toda frase declarativa, mas apenas aquela em que ocorre
pretender dizer o verdadeiro e o falso. ARISTOTELES, 2000, cap. 4, 16b 33.
23
DWORKIN, Ronald, Laws empire, 1986, p. 4.
92
II - Casos paradigmticos de desacordo terico
Scott Shapiro chama a ateno para o fato de que Dworkin, ao escrever O imprio do
direito, substitui o exemplo paradigmtico utilizado para ilustrar o seu argumento acerca das
controvrsias tericas24. Se nos artigos Modelo de regras I e Modelo de regras II ele se valera
da anlise do famoso caso Elmer25, no qual se discutia a validade de um testamento feito em favor
do neto que assassinara o av, em O imprio do direito o caso Tennessee Valley Authority (TVA) v.
Hill (doravante denominado abreviadamente de caso TVA)26 ocupa um lugar de destaque. Isso
porque ele ilustra com mais clareza o seu argumento sobre a relevncia prtica dos desacordos
tericos e, portanto, da prpria teoria do direito.
O caso bastante conhecido e envolve uma ao proposta para impedir a construo de

uma barragem no Tennessee, visto que colocaria em risco a sobrevivncia de uma espcie de peixe
(denominado snail darter) protegida pela Lei de Espcies Ameaadas de 1973 (Endangered Species
Act of 1973). Depois de muitas batalhas judiciais o caso foi levado Suprema Corte norte-
americana e provocou o dissenso entre os argumentos jurdicos esposados por dois de seus
clebres componentes.
Por um lado, o chief justice Burger, ao relatar o seu voto, admitiu que a lei que protegia o
animal era vlida, ponderou que a interrupo da obra provocaria um desperdcio de cerca de 100
milhes de dlares e concluiu que a sua obrigao como juiz era aplicar o direito e garantir a
efetividade das leis vlidas e, assim, suspender a obra. Por outro lado, o justice Powell divergiu,
ainda que concordando com as premissas empricas e com o conceito de validade jurdica
empregado por Burger. Aceitou tambm que sua obrigao como magistrado era aplicar o direito
(e no invent-lo), mas defendeu uma concepo distinta de direito (juridicidade ou legalidade).
24
SHAPIRO, Scott. The Hart Dworkin debate: a short guide for the perplexed. University of Michigan Public Law,
Working Paper n. 77, Feb. 2007. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=968657>. Acesso em: 20 ago. 2012.
Republicado em HERSHOVITZ, Scott (Ed.). Exploring Laws empire: the jurisprudence of Ronald Dworkin. New York:
Oxford University Press, 2006. Ainda que Dworkin no abandone o caso Elmer em sua argumentao (DWORKIN,
Ronald, Laws empire, 1986, p. 15-20), certo que o caso TVA v. Hill no poderia receber as mesmas respostas tericas
que os positivistas poderiam dar para o caso Elmer, refutando a interpretao que dele faz Dworkin. Nesse sentido, o
caso TVA v. Hill mais difcil de ser refutado e expe com mais clareza a fora do argumento de Dworkin.
25
Tambm conhecido como caso Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 1889, referido em DWORKIN, Ronald. Is
there really no right answer in hard cases? University of New York Law Review, New York, v. 53, p. 1-32, 1978, p. 23, e
tambm em DWORKIN, Ronald, Laws empire, 1986, p. 13, e em MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto, Do xadrez cortesia:
Dworkin e a teoria do direito contempornea, 2013, p. 188 et seq.
26
103 Tennessee Valley Authority v. Hill, 437 US 153 1978.32, referido por Dworkin em DWORKIN, Ronald, Laws
empire, 1986, p. 20-23.
93
Para ele, os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como a argumentao, em certo

sentido, moral que eles invocavam tambm deveriam ser reconhecidos como fundamento do
direito (grounds of law). Em face disso, argumentou e decidiu pela continuidade da construo da
barragem.
Em Justice in Robes (2006), Dworkin apresenta um novo exemplo para mais uma vez
enfatizar a natureza e a relevncia dos desacordos tericos 27. Nesse caso imaginrio, a Sra.
Sorensen vtima dos efeitos colaterais provocados por um remdio para o corao (denominado
Inventum) cujos produtores negligentemente no descobriram antes de o colocar venda. Ela
ingressou com uma ao indenizatria contra todos os fabricantes que colocaram o Inventum no
mercado durante o perodo em que ela o consumiu, visto que no tinha como provar de qual deles
comprara o medicamento. O seu pedido visava responsabilizar os fabricantes na mesma proporo
de sua participao no mercado de vendas (market share).
Os advogados da empresa contestaram a ao, alegando que a querelante no fora capaz

de provar a responsabilidade individual de cada empresa, razo pela qual no seria merecedora de
qualquer indenizao. Para Dworkin, Ambos os lados fazem afirmaes sobre o que esse direito ,
no sobre o que ele deveria ser. Tambm no propem que os juzes que ouvem os casos ignorem
o direito e a regra a seu favor com base no fato de que isto que a justia requer 28. Dessa forma,
ele conclui que, Se ns mesmos quisermos ter uma viso a respeito de qual das afirmaes est
certa (se que alguma est), devemos ns mesmos decidir o que o direito na jurisdio do caso da
Sra. Sorenson realmente 29. Isso evidenciaria a natureza terica desse desacordo.
Ainda que se pudesse afirmar que a doutrina do direito oferece uma resposta a tal questo,
poderamos ainda encontrar teorias distintas sobre o que o direito. Algumas poderiam afirmar
27
O caso descrito em dois distintos artigos em Justice in robes: DWORKIN, Ronald. Law and morals. In: DWORKIN,
Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2006d. p. 7-9; DWORKIN, Ronald. Harts postscript
and the character of political philosophy. In: DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard University
Press, 2006b. p. 140-186, p. 143-145. Dworkin aponta que casos reais do direito norte-americano envolvem esse tipo
de questo acerca da responsabilidade em funo da fatia de mercado (market share liabity); por exemplo, o caso
Sindell v. Abbott Labs. 607 P2d, 924, 935-38 1980, julgado pela Suprema Corte da Califrnia, e os casos l citados.
28
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, USA: Harvard University Press, 2006d, p. 8, traduo minha. No
original: Both sides make claims about what this law is, not what it ought to be. Neither proposes that the judges who
hear the case ignore the law and rule in their favor on the grimed that that is what justice requires. Ver tambm a
verso traduzida: DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. Reviso de Fernando
Santos. Reviso tcnica de Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 14.
29
DWORKIN, Ronald, Justice in robes, 2006d, p. 8, traduo minha. No original: If we ourselves are to have a view
about which sides claims (if either sides) are right, we must ourselves decide what the law in Mrs. Sorensons
jurisdiction actually is. Ver tambm a verso traduzida: DWORKIN, Ronald, A justia de toga, 2010, p. 14.
94
que o direito corresponde quilo que os tribunais decidiram no passado, nesse caso privilegiando a
interpretao mais tradicional, favorvel aos fabricantes do Inventum. Outras poderiam apelar
melhor formulao terica do princpio da responsabilidade civil, ainda que porventura no
explcita, totalmente reconhecida ou bem formalizada e teorizada pelos doutrinadores ou
consagrada pelos tribunais. Nesse caso, o conflito no diria respeito apenas a teorias rivais sobre os
fundamentos do direito, mas tambm a melhor forma para identificar esses fundamentos, o que
envolve uma disputa metodolgica.
Caso acolhssemos o argumento de que os fundamentos do direito so exclusivamente

sociais, tal como defendem convencionalistas como Hart, ento seria foroso concluir que a
demanda da Sra. Sorensen deveria ser julgada improcedente. Afinal, conforme ressalta Dworkin,
para Hart a existncia e o contedo do direito podem ser identificados por referncia s fontes
sociais do direito (por exemplo, legislao, precedentes judiciais e costumes sociais) sem referncia
moralidade, exceto onde o direito assim identificado tiver ele mesmo incorporado critrios morais
para a identificao do direito30.
Por outro lado, caso acolhssemos a ideia de que, ao lado dos fundamentos sociais,
tambm a melhor interpretao do princpio moral da responsabilidade (com o seu possvel valor
de verdade dependente da existncia da melhor justificao como o seu fundamento) deveria ser
considerada fundamento do direito, poderamos ser levados a concluir que a Sra. Sorensen tem
direito indenizao nos termos em que a pleiteia. Por esse motivo, o juiz que no decidisse em
seu favor estaria cometendo um erro jurdico. Para compreender o exemplo, no importa saber se
ela teria ou no razo, mas apenas apontar para a circunstncia e a condio de sentido da
proposio jurdica que afirma ser verdadeiro que ela tem direito indenizao. Esses exemplos
so teis, pois revelam com muita clareza o tipo do argumento que est subjacente ao desafio
dworkiniano. importante destacar que bons exemplos como esses poderiam ser encontrados
porquanto comuns em todas as jurisdies modernas, inclusive no Brasil 31.
Um caso de notvel repercusso no Brasil que pode ser visto com um exemplo similar ao
caso TVA o julgamento do habeas corpus 82424-2, tambm conhecido como caso Ellwanger,
30
DWORKIN, Ronald, Harts postscript and the character of political philosophy, 2006b, p. 144, traduo minha. No
original: the existence and content of the law can be identified by reference to the social sources of the law (e.g .
Legislation, judicial decisions, social customs) without reference to morality except where the law thus identified has
itself incorporated moral criteria for the identification of the law.
31
Cfr. LAFER, Celso. O caso Ellwanger: anti-semitismo como prtica de racismo. In: LAFER, Celso. A internacionalizao
dos direitos humanos. So Paulo: Manole, 2005. p. 33-122.
95
decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Nele, em extrema sntese, se discutia se a publicao, pelo
Sr. Ellwanger, de livros de contedo antissemita que violavam a lei de crimes raciais seria condio
suficiente para a sua condenao, levando em considerao o princpio constitucional da liberdade
de expresso. Para a maioria, prevaleceu o argumento baseado na tese de que o princpio da
liberdade de expresso poderia ser limitado pela legislao penal. Alguns ministros aplicaram o
princpio da proporcionalidade para qualificar o significado que se deveria conferir ao princpio da
liberdade e chegaram a concluses divergentes. Assim, por exemplo, o ministro Marco Aurlio
afirmou que medida que se protege o direito individual de livremente exprimir as ideias, mesmo
que estas paream absurdas ou radicais, defende-se tambm a liberdade de qualquer pessoa
manifestar a prpria opinio, ainda que afrontosa ao pensamento oficial ou ao majoritrio. Por
outro lado, o ministro Gilmar Mendes Ferreira argumentou que a liberdade de expresso no se
afigura absoluta no nosso texto constitucional, pois houve ressalvas, por exemplo, quanto
liberdade de informao, que deveria ser exercida de modo compatvel com o direito imagem,
honra e vida privada (art. 5, inciso X). Em seu argumento, afirmou tambm que o prprio
significado do princpio moral deveria ser interpretado luz de sua ligao com uma teia mais
ampla de valores e princpios: Da mesma forma, no se pode atribuir primazia liberdade de
expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da
igualdade e da dignidade humana. Da ter o texto constitucional de 1988 erigido, de forma clara e
inequvoca, o racismo como crime inafianvel e imprescritvel (Constituio Federal, F, art. 5,
XLII), alm de ter determinado que a lei estabelecesse outras formas de represso s manifestaes
discriminatrias (art. 5, XLI). Por outro lado ainda, outras argumentaes insistiram na tese das
fontes sociais, afirmando que o fundamento do direito que governaria o sentido correto da deciso
deveria ser a legislao vlida (lei penal) e os princpios positivados pela ordem constitucional
compreendidos convencionalmente.
Casos muito semelhantes ao Sra. Sorensen tambm tm sido apresentados para o Judicirio
brasileiro envolvendo responsabilidade em funo da fatia de mercado, por exemplo, na indstria
do tabaco e no ramo de fast food em relao a, respectivamente, doenas pulmonares e
obesidade32. O mais importante, entretanto, no destacar a semelhana com o tipo de questo
32
A mesma tese tratada no exemplo imaginrio de Dworkin pode ser encontrada na Ao Civil Pblica
583.00.2007.206840-1, ajuizada pelo Promotor de Justia do Consumidor de So Paulo, Joo Lopes Guimares Jr. no
ano de 2007 na Vara Cvel de So Paulo, ainda no julgada pelo TJSP. Nela se discute a responsabilidade global
proporcional das empresas de tabaco Phillip Morris e Souza Cruz, conforme respectivas parcelas do mercado de
vendas, por danos causados a consumidores e ao Estado em face do prejuzo sofrido pelo Sistema nico de Sade com
96
discutida, mas antes a natureza terica dos desacordos envolvidos. Ademais, a questo terica que
eles, como casos exemplares, expem com especial clareza e distino, est presente com enorme
frequncia em inmeros casos controvertidos em nossos tribunais. O que pode ocorrer, contudo,
nessa vasta gama de casos, que o ponto em destaque (os desacordos tericos) talvez estejam
mais encobertos ou mal sistematizados.
III - Um esquema conceitual provisrio
Esses so exemplos paradigmticos de desacordos tericos. Neles o que est sendo

discutido o prprio conceito de direito que deve servir de condio de verdade para a proposio
jurdica. O que est em discusso a resposta que se deu pergunta o que o direito? e a teoria
do direito que responde a essa pergunta. Por esses exemplos possvel perceber um sentido,
dentre outros, pelo qual a teoria do direito possui, ao menos primeira vista, uma relevncia
prtica, mesmo quando os juzes no tm a conscincia filosfica disso. Ser mesmo? Faamos mais
uma abstrao neste momento.
A crtica de Dworkin ao convencionalismo dependente de diversas categorias que foram

desenvolvidas no seio da filosofia da lgica e da filosofia da linguagem contempornea. Basta
pensar em sua anlise sobre o funcionamento da linguagem da moral, o conceito de bipolaridade, a
crtica ao representacionismo 33, a concepo verificacionista do conhecimento (admitido por
parcela do positivismo lgico), bem como na ideia de anlise da gramtica lgica da linguagem,
tema que est pressuposto em toda a filosofia da linguagem e foi trazido para o seio da filosofia do
direito pioneiramente pelas mos de Hart. Antes de analisar com mais detalhe o significado dessas
categorias para a teoria do direito, me parece oportuno apresentar um esquema conceitual
provisrio que poder auxiliar o leitor na compreenso dos argumentos centrais deste trabalho.
Muitos tericos comparam o direito com um sistema de regras convencionais de

coordenao da vida social, tal como a lngua com a qual nos comunicamos. A lngua portuguesa foi
constituda pelas prticas sociais que fixaram determinados vocbulos e regras para designar
objetos, ideias e vontades. O que constitui as regras de uma lngua, portanto, o conjunto das
regras convencionais que informam quais so os usos adequados da fala dentro dessa lngua.
gastos com pacientes cujo problema de sade foi provocado ou agravado pelo consumo de cigarro.
33
Sobre a ideia de verdade como correspondncia e o papel da linguagem, ver, dentre outros, HACKING, Ian. Por que a
linguagem interessa filosofia. So Paulo: Edunesp, 1999.
97
A gramtica da lngua portuguesa estabelece as regras que determinam qual a forma

correta de falar portugus. Assim, podemos dizer que, na proposio verdadeiro que, segundo a
lngua portuguesa, no autorizado dizer eu vamos estudar direito amanh, a condio de
verdade dada pela existncia de uma regra social, uma conveno lingustica, que fixa a regra que
permite avaliar essa sentena como incorreta. interessante notar que no preciso anuir a ou
concordar com essa regra para, de uma perspectiva externa, reconhecer que a expresso est
incorreta, segundo a lngua portuguesa. Basta saber que incorreto, basta conhecer as convenes
da lngua portuguesa.
A comparao do direito s convenes que definem uma lngua permite a alguns tericos
afirmar que as condies de verdade das proposies jurdicas funcionam de modo semelhante s
proposies dessa lngua. O que permitiria dizer qual o valor de verdade de uma proposio
jurdica seria a existncia de uma fonte social, uma conveno, como o seu fundamento. No caso do
direito, uma regra de reconhecimento funcionaria como critrio que permite reconhecer o que
uma regra jurdica. Nesse sentido, podemos afirmar que viola o direito brasileiro trafegar a 300
km/h porque existe uma regra vlida fundamentada, em ltima instncia, numa regra convencional
de reconhecimento. Ela seria o critrio para a verificao da verdade da proposio.
Essa estratgia explicativa permitiria tambm dizer que, ao afirmar que inexiste um direito a
trafegar a 300 km/h no Brasil, estou formulando uma proposio cuja condio de verdade
depende exclusivamente da existncia de um estado de coisas no mundo, isto , de uma conveno
social fundadora. O meu juzo proposicional pode, ento, ser neutro e puramente descritivo. Igual
raciocnio me permitiria dizer que o que faz com que seja incorreto afirmar eu vamos estudar
direito a existncia de um outro estado de coisas no mundo, a saber, uma conveno da lngua
portuguesa. Dworkin denomina esse tipo de concepo da condio de verdade invocado nesses
exemplos de concepo puramente factual (plain fact)34.
Uma variante dessa concepo de conveno social poderia ser pensada por meio do
exemplo de um jogo de xadrez, tambm muito invocado pelos tericos do direito 35. Poderamos
imaginar que o xadrez no uma conveno que surge diretamente para resolver problemas de
coordenao e cooperao numa sociedade, mas simplesmente uma conveno constitutiva, que
constitui uma prtica anteriormente inexistente.
34
DWORKIN, Ronald, Laws empire, 1986, p. 6-11.
35
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto, Do xadrez cortesia: Dworkin e a teoria do direito contempornea, 2013, p. 328, p.
91 et seq.
98
Assim, poderamos tambm imaginar que o que torna verdadeira a proposio no xadrez
no podemos mover o cavalo na diagonal o fato de que existe uma conveno que constituiu o
xadrez e fixou regras que no permitem esse tipo de movimento. Nesse caso, mais uma vez,
poderamos dizer que no precisamos aprovar ou endossar as regras do xadrez para sabermos
descrever os movimentos corretos e autorizados para esse jogo.
Aparentemente esse modelo apresenta um grande potencial explicativo e permite que nos
mantenhamos dentro de uma consolidada tradio epistemolgica que afirma que uma cincia
descritiva do direito no precisa nem deve ser avaliativa num sentido moral. Isto , para fazer uma
teoria descritiva do direito no necessrio avaliar moralmente o direito 36. De maneira anloga,
para descrever a lngua portuguesa no necessrio julg-la como bela ou feia.
Mas agora pensemos num novo exemplo. Dois juristas brasileiros podem discordar sobre o
valor de verdade da seguinte proposio: os gays tm direito ao casamento, segundo o direito
brasileiro. Alguns podero afirmar que ela falsa, pois o casamento , por conveno, uma relao
more uxorio entre pessoas de sexos diferentes. Para embasar tal entendimento, bastaria observar
as prticas pretritas de identificao do que um casamento para concluir que essa uma
instituio heterossexual. Contudo, se esse fosse o significado de casamento em disputa nos
tribunais de diversas jurisdies internacionais nos dias de hoje, seria difcil at mesmo
compreender como seria possvel ou inteligvel essa disputa. Afinal, o objeto mesmo do desacordo
se refere ao conceito de casamento. Ele o centro do desacordo justamente em face de seu
carter valorativo e no puramente convencional. No mbito das disputas judiciais, o conceito de
casamento um conceito interpretativo, e no um conceito convencional.
Podemos imaginar que, da mesma forma como nos casos TVA e Sorensen antes
mencionados, o desacordo entre os que defendem que os gays tm direito ao casamento seja
tambm terico. Isso porque um deles pode entender que o fundamento do direito fixado por
convenes sociais, sejam elas do tipo da lngua portuguesa, sejam do tipo do xadrez, ao passo que
o outro pode entender que o fundamento do direito depende de sua correo moral. Que tipo de
desacordo teramos nesse segundo caso?
36
Um balano do debate contemporneo recente sobre esse tema apresentado por DICKSON, Julie. Evaluation and
legal theory. Oxford: Hart, 2001, p. 104. Dickson denomina de diretamente avaliativa o que aqui chamei de avaliativa
num sentido moral. Examinei com detalhe o assunto em MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto, Do xadrez cortesia:
Dworkin e a teoria do direito contempornea, 2013, p. 130 et seq.
99
O desacordo certamente seria terico, porquanto envolve uma disputa sobre os

fundamentos do direito, e confrontaria teorias distintas sobre o que o direito. Ele seria tambm
uma disputa entre dois tipos de teoria. Uma das teorias teria como condio de verdade para suas
proposies a existncia de um certo estado de coisas no mundo (convencionalistas), ao passo que
outra dependeria de uma teoria da correo moral. Mas a correo moral no poderia tambm ser
compreendida segundo padres convencionalistas? Em teoria, sim, poderia 37. Mas seria necessrio
que o fosse? E, mais do que isso, seria essa possvel compreenso convencionalista da correo
moral o caso predominante nos desacordos tericos jurdicos cotidianos em nossos tribunais?
Imaginemos agora um xadrez argumentativo cujas regras fossem ligeiramente distintas

das do xadrez praticado pelos enxadristas em campeonatos oficiais e regulado pela Federao
Internacional de Xadrez (Fdration Internationale des checs FIDE). A circunstncia dessa
modalidade de jogo nos algo familiar especialmente em contextos domsticos. As regras bsicas
desse xadrez argumentativo so muito semelhantes quelas do xadrez praticado nos
campeonatos. H um tabuleiro quadriculado, peas que se movimentam da mesma forma, etc. 38
No xadrez argumentativo uma diferena sobressai: a determinao do significado das regras
depende de prticas argumentativas realizadas pelos jogadores e por suas torcidas. Alm disso, as
regras desse jogo devem visar atingir o seu propsito central de garantir um jogo justo.
Imaginemos que um adolescente de 17 anos e com nvel mais alto de proficincia enxadrstica joga
com um garotinho de 10 anos com pequena experincia e nvel mais baixo de proficincia nessa
modalidade extraordinria de xadrez. Os jogadores decidem realizar uma srie de 20 partidas sob
37
Nesse caso, poderamos imaginar uma teoria historicista ou que compreende que o padro do que correto
moralmente depende do que aceito como dominante num determinado perodo ou acolhido pela comunidade dos
intrpretes (para usar uma expresso de Stanley Fish) como correto, tal como acolhemos nossos critrios de uso
correto da lngua portuguesa.
38
No importa aqui saber se ainda seria um jogo de xadrez. Com certeza, apesar de manter com o jogo de xadrez da
FIDE muitas semelhanas, dele diferiria nesse carter argumentativo. Hart se pergunta se um navio com asas ainda
seria um navio e observa que: Algumas vezes, a diferena entre o caso-padro ntido ou paradigma, relativamente ao
uso de uma expresso, e os casos discutveis apenas uma questo de grau. Um homem com uma cabea
brilhantemente polida claramente careca; um outro com uma cabeleira luxuriante claramente que o no ; mas a
questo respeitante a um terceiro homem, com um tufo de cabelo aqui e ali, sobre se careca ou no, poderia ser
discutida indefinidamente, se valesse a pena ou se dela derivasse qualquer resultado prtico. Por vezes, o desvio do
caso-padro no uma simples questo de grau, mas surge quando o caso-padro de facto um complexo de
elementos normalmente concomitantes mas distintos, algum ou alguns dos quais podem faltar nos casos abertos a
disputa. Um barco voador um navio? Ainda se trata de xadrez, se o jogo disputado sem rainhas? Tais perguntas
podem ser instrutivas, porque nos obrigam a reflectir sobre a nossa concepo da composio do caso-padro e a
torn-la explcita. HART, H. L. A. O conceito de direito. 2. ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1994, p. 8-9. No exemplo aqui discutido, certo que o xadrez argumentativo seguiria uma gramtica
distinta daquela do xadrez da FIDE. De forma semelhante Hart faz a sua anlise comparativa entre o jogo da
discricionariedade do marcador e um jogo normal. HART, H. L. A., O conceito de direito, 1994, p. 153-156.
100
o olhar atento e participativo de familiares, amigos e torcidas. Nesse jogo fica tambm estabelecido
que, levando em considerao a diferena de idade e de habilidade dos jogadores, algum tipo de
compensao nas regras deve ser proposto de modo a garantir um match justo.
Podemos imaginar que nas primeiras partidas o adulto comea a jogar em desvantagem,
sem suas torres e um bispo, para proporcionar um equilbrio ldico na atividade. Imaginemos
tambm que o jogo transcorra sem grandes discordncias at o final da quinta partida, terminada
com a quarta vitria consecutiva do garotinho. Nesse momento um primeiro desacordo aparece
entre os jogadores e as torcidas que os apoiam a respeito das regras que devem comandar a
continuidade do jogo. A torcida do adolescente insiste que o respeito s regras daquele jogo impe
uma alterao dos critrios de compensao at ento utilizados, reduzindo-se a vantagem em seu
desfavor, de modo a respeitar o princpio geral de equilbrio ldico que norteou o incio do match.
Eles argumentam que a regra daquele jogo de xadrez exige que seja reduzida a vantagem na
medida em que aumenta a habilidade enxadrstica do garoto mais jovem. Eles afirmam que essa a
melhor forma de compreender a regra que regula aquele tipo de jogo.
Nesse xadrez argumentativo, os partidrios do garotinho no silenciam; argumentam que a

correta compreenso da regra do jogo exige que as compensaes sejam mantidas por mais tempo
e que as vitrias sucessivas foram devidas ao especial talento enxadrstico do garoto, e no a uma
compensao excessiva que o favoreceria. Para uns, o equilbrio deve levar em considerao o
critrio de igualdade na experincia de jogo, ao passo que, para outros, o que deve ser considerado
o equilbrio real nos resultados positivos obtidos pelos jogadores. De um lado, se afirma que a
prova do equilbrio dada pelo nmero de vitrias e, de outro, se afirma que a virtude enxadrstica
do garoto mais jovem no deve ser cancelada, de modo a garantir a igualdade de resultados, pois
isso ofenderia o princpio ldico bsico de que o melhor deve vencer.
Imaginemos que os argumentos se sofistiquem e justificativas fundadas nas prticas

competitivas compartilhadas por aquela famlia sejam recuperadas e interpretadas. Suponhamos
que os dois lados concordem que a regra do match enxadrstico deve ser justa, discordando apenas
quando concepo que melhor representaria a justia. O que poderia tornar verdadeiro o
argumento defendido pelo adolescente e sua torcida de que a retirada de trs de suas peas viola
as regras do xadrez argumentativo?
101
certo que poderamos compreender que tudo no passa de uma brincadeira na qual a
prpria prtica de discutir deveria ser entendida como mera retrica ldica. Mas isso seria alterar o
exemplo num de seus traos essenciais. Nele devemos presumir que o desacordo genuno e que
os jogadores e suas torcidas conseguem compreender o sentido do que dizem seus oponentes sem,
contudo, com eles concordar. Qual poderia ser o sentido de uma argumentao que faz apelo
justia como fundamento da normatividade do jogo?
Aqui importante fazer uma observao sobre o sentido da linguagem da moral39. Quando
usamos a linguagem moral, podemos estar fazendo coisas distintas. Podemos estar sendo apenas
enfticos, podemos estar nos referindo a uma moral convencional ou podemos estar fazendo um
uso normativo-prescritivo da linguagem da moral. Pensemos em alguns exemplos banais.
Imagine algum que se vangloria de ser um grande apreciador de caf e diga a seu amigo
que acabara de adoar um caf expresso: absolutamente errado e inaceitvel colocar acar no
caf!. Em situaes normais compreenderamos tal afirmao como uma expresso de nfase na
expresso do gosto pessoal por tomar caf puro. Apesar da roupagem moral da expresso, ela
deveria ser compreendida como uma mera manifestao de uma preferncia personalssima. Caso
o autor da expresso insistisse, sem intenes irnicas, que , de fato, objetivamente errado e
inaceitvel (moralmente) tomar caf com acar, comearamos a duvidar de sua sanidade. Isso
porque no imaginamos haver objetividade (ou ao menos o mesmo tipo de objetividade) na
preferncia por um paladar para tomar caf.
Existe ainda outra possibilidade. O autor da expresso poderia estar se referindo a um

critrio convencionalmente acolhido entre os gourmets do caf sobre a melhor forma de
consumir caf. Nesse caso, a condio de verdade de sua expresso estaria referida a um fato
convencional do mundo, isto , a um certo acordo entre os especialistas sobre a melhor forma de
tomar caf. Essa comunidade dos intrpretes do caf fixaria a forma correta do consumo dessa
bebida40. Situaes muito semelhantes a essa so comuns nas comunidades de enlogos, que
costumam estabelecer critrios convencionais que servem para aquilatar a qualidade de um vinho.
Um exemplo disso o famoso ranking de qualidade de vinhos elaborado pelo famoso enlogo
39
No que segue utilizo o conceito de linguagem da moral apresentado por R. M. Hare, ainda que no necessariamente
acolhendo suas concluses sobre qual a sua gramtica. HARE, R. M. The language of morals. Oxford, USA: Oxford
University Press, 1991.
40
O argumento que aqui apresento de forma caricatural apresentado por FISH, Stanley. Working on the chain gang:
interpretation in the law and in litterary criticism. In: MITCHELL, W. J. Thomas (Ed.). The politics of interpretation.
Chicago: University of Chicago Press, 1983. p. 271-286.
102
Robert Parker, que hoje desperta seguidores em todo o mundo 41. Poderamos talvez at imaginar
que para um grupo determinado o valor do vinho poderia assumir uma dimenso sagrada e
religiosa. Isso certamente possvel, ainda que improvvel, mas tambm alteraria essencialmente o
exemplo que estou analisando.
Imaginemos agora que uma pessoa diga a outra: errada a prtica da escravido!. Como
poderamos interpretar essa proposio? Uma primeira possibilidade, talvez a menos provvel no
seu uso comum, seria a de que essa pessoa estaria, tal como na observao sobre o caf adoado,
expressando uma preferncia. Ela estaria sendo enftica ao dizer que no gosta de escravido,
assim como tambm no gosta de caf adoado. Isso certamente possvel.
Outra possibilidade seria essa pessoa estar se referindo ao fato de que a escravido
considerada errada pela moral convencional dominante no pas e na poca em que vive. Nesse
caso, para que sua proposio fosse verdadeira, bastaria existir esse fato convencional no mundo
no qual ela foi dita. Cabe notar tambm que, se aceitos esses critrios de verdade para a
proposio, seria possvel tambm afirmar que ela no seria verdadeira se dita num contexto no
qual a moral convencional no considerasse a escravido imoral e errada. Nessa linha, algum
poderia dizer que a escravido errada e inaceitvel hoje, porm era aceitvel e correta, e estava
de acordo com os critrios de correo moral prevalentes na Roma Antiga.
H ainda uma terceira alternativa, segundo a qual o sentido da proposio no teria o seu
valor de verdade garantido pela existncia de uma conveno, mas antes por estar justificada pelas
melhores razes. Nesse caso, a proposio teria a pretenso de ser verdadeira ainda que no
houvesse uma moral convencional que a apoiasse. Ela se pretenderia verdadeira ainda que
estivesse em desacordo com a moral convencional. Nesse caso, a proposio pretenderia afirmar
que a escravido era errada e inaceitvel tambm na Roma Antiga, ainda que naquela poca a
moral convencional a aprovasse. Esse tipo de uso da linguagem moral tem um manifesto carter
normativo prescritivo. Ela requer, como condio de sentido e inteligibilidade, que sejamos capazes
de compartilhar as razes que poderiam torn-la verdadeira42. Para que ela faa sentido no
necessrio que com ela concordemos. Contudo, necessrio que sejamos capazes de compartilhar
dos critrios que produzem o seu valor de verdade.
41
Cfr. a publicao Wine Advocate. Disponvel em:
<https://www.erobertparker.com/entrance.aspx>. Acesso em: 28 ago. 2013.
42
DWORKIN, Ronald, Laws empire, 1986, p. 83. The practices of interpretation and morality give these claims all the
meaning they need or could have.
103
Explicar o sentido pressupe, assim, compreender as condies de verdade das prticas

discursivas que a caracterizam e constituem. Afinal, para descrever o que se quer dizer ao afirmar
que a escravido errada no preciso indicar quais so as condies de sentido dessa
proposio? O que a tornaria dotada de sentido para que no fosse interpretada como um mero
nonsense, uma proposio feita pelo chapeleiro maluco de Alice no pas das Maravilhas? Se quero
compreender o que elas significam, preciso descrever as suas condies de verdade (e sentido),
visto que pretendem afirmar a verdade.
Esse tipo de expresso da linguagem da moral exige que no nos coloquemos

completamente fora de (externamente a) seus critrios de sentido e verdade. Para que possamos
compreender o que algum quer dizer quando afirma que a escravido inaceitvel e errada,
nesse sentido normativo, necessrio que ela esteja dentro do jogo de linguagem e do mundo no
interior do qual ela dita.
Se retomarmos agora o exemplo imaginrio do xadrez-argumentativo, poderemos nos

perguntar se seria possvel descrever o sentido das prticas dos agentes de um ponto de vista
completamente externo. Talvez fosse possvel explicar a ao de mover as peas de um ponto de
vista externo, sociolgico, desde que fosse levado em conta tambm o sentido interno do agente
que segue as regras do jogo. Ou seja, desde que se compreendesse que a sua ao levou em
considerao as regras do jogo de xadrez. Contudo, seria possvel assumir um ponto de vista
externo semelhante ao descrever o sentido das prticas argumentativas em disputa? Mas, nesse
caso, elas no constituem tambm o jogo? Quando imaginamos que os agentes se valem de
argumentaes cujo sentido normativo prescritivo como quando invocam conceitos de justia,
igualdade e fair play , somente as podemos descrever se formos ao mesmo tempo capazes de
expressar a sua condio de sentido e de verdade. No possvel descrever esse xadrez
argumentativo sem adotarmos uma posio de algum modo interna ao prprio jogo. Isto , no
possvel nos situarmos fora das prprias condies de sentido das argumentaes e das
justificaes que ele envolve e que o caracterizam. Mesmo quando no jogamos diretamente o
jogo, temos de compartilhar de um mundo (forma de vida), de um conjunto de prticas, como
condio para entender esse mesmo jogo. No podemos ser externos a ele se quisermos
compreend-lo.
Seria a linguagem da argumentao jurdica semelhante, em suas condies de sentido e

verdade, a esse sentido normativo-prescritivo aqui apontado? Seria possvel explicar as prticas
104
argumentativas por meio de critrios convencionais de sentido e verdade? Seria o direito

semelhante a uma lngua, a um jogo de xadrez (regulado pela FIDE) ou a um xadrez-
argumentativo? O leitor j deve ter percebido que as minhas convices so crticas em relao s
respostas oferecidas pelo convencionalismo jurdico a essas questes. Isto porque o
convencionalismo no apresenta uma descrio correta da gramtica de funcionamento de nossas
prticas e nossa linguagem nestes tipos de desacordos que envolvem desacordos tericos e acerca
do funcionamento da prpria linguagem destas prticas.
O convencionalismo jurdico se apresenta como uma importante vertente do pensamento

terico jurdico contemporneo. A sua relevncia se encontra tanto no seu potencial explicativo
como nas consequncias que traz para a prpria prtica jurdica, no apenas dos juristas afeitos
filosofia, mas a todos eles, na medida em que compartilham de muitos de seus pressupostos
mesmo quando no gozam da conscincia disso.
Acredito que o desafio dworkiniano no foi convincentemente atendido pelas respostas

convencionalistas dadas a ele. Isto se deve em parte a no compreenso da natureza da objeo
gramatical que ele dirigiu ao convencionalismo. Evidentemente uma anlise mais aprofundada
necessria para justificar esta concluso. Algumas verses sofisticadas do convencionalismo jurdico
procuraram responder ao desafio dworkiniano. Andrei Marmor, Scott Shapiro, dentre outros,
gastaram muita energia e talento intelectual para enfrentar estas difceis questes tericas. Uma
parte das solues caminhou na direo da formulao de uma teoria das convenes baseada nas
aes cooperativas compartilhadas, inspirada nos trabalhos de David Lewis e Michael Bratman43.
Outra numa releitura da leitura do convencionalismo formulada pelo segundo Wittgenstein.
Examina-las foge dos limites e escopo do presente artigo. A minha inteno neste texto
introdutrio foi apenas oferecer uma viso esquemtica das principais questes e desafios
metodolgicos que devem ser enfrentados por aqueles que querem enfrentar e responder as
crticas de Dworkin. A despeito de seu possvel sucesso, resta claro que o desafio posto por este
grande autor imps uma nova agenda para o debate jurdico contemporneo. A grandeza de um
autor no medida exclusivamente pela correo de suas ideias, mas tambm pela capacidade de
suas ideias nos auxiliarem a tomar conscincia das novas questes e problemas. O impacto de
Dworkin na teoria do direito contempornea exemplar de ambas dimenses de grandeza.
43
LEWIS, David. Convention: a philosophical study. Cambridge: Harvard University Press, 1969 e BRATMAN, Michael E.
Shared cooperative activity. Philosophical Review, Ithaca, NY, v. 101, n. 2, p. 327-341, 1992.
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Sindell v. Abbott Labs. 607 P2d, 924, 935-38 1980
Ao Civil Pblica 583.00.2007.206840-1
110
Dignidade Humana e Direito Administrativo no STF: uma breve anlise
crtica.1
Jos Guilherme Giacomuzzi
Professor da Faculdade de Direito, UFRGS e UniRitter.
Agradava-me enfim que estas mesmas palavras

Humanidade, Liberdade e Felicidade no tivessem sido
ainda desvalorizadas pelo excesso de aplicaes ridculas.
Marguerite Yourcenar, Memrias de Adriano.
Introduo
Comeo com dois fatos incontestveis. O primeiro: a partir de meados do sculo XX, a
dignidade humana passou ao centro da cena filosfica, poltica e jurdica mundial. Como diz o
ttulo de um trabalho publicado originalmente em ingls pelo hoje ministro do Supremo Tribunal
Federal Lus Roberto Barroso, a dignidade humana est aqui, l, em todos os lugares. 2 Das
Declaraes e Pactos Internacionais s Constituies dos mais diversos pases, com a Lei
Fundamental Alem frente, a dignidade humana est presente.
A Constituio Brasileira de 1988 no foge regra e refere-se expressamente dignidade

humana em cinco oportunidades: a primeira est j no Ttulo I (Dos Princpios Fundamentais), como
fundamento da Repblica (art. 1, III); a segunda, sob a linguagem existncia digna, est no
Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira) Captulo I (Dos Princpios Gerais Da Atividade
1
Uma verso preliminar deste trabalho foi apresentada em junho de 2014 no III Seminrio de Filosofia do Direito e
Filosofia Poltica ocorrido organizado pela Faculdade de Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a
coordenao dos Professores Alfredo C. Storck (Filosofia, UFRGS) e Wladimir B. Lisba (Direito, UFRGS), a quem
agradeo o convite para participar. Nesta publicao fiz alteraes em relao apresentao feita na ocasio. Ana
Paula vila leu a primeira verso do texto, e eu lhe agradeo as observaes feitas. No seminrio, Andrs Rosler e
Ronaldo Porto Macedo Jnior fizeram comentrios crticos que me ajudaram a deixar o texto menos imperfeito e qui
com algum sentido. Os avaliadores annimos da revista Novos Estudos Jurdicos tambm fizeram crticas construtivas
que me provocaram a melhorar o escrito, pelo que lhes sou grato. Agradeo, por fim, a Manuela Keunecke Leo, que
auxiliou na pesquisa da jurisprudncia.
2
BARROSO, Lus Roberto. Here, There, and Everywhere: Human Dignity in Contemporary Law and in the Transnational
Discourse. Boston College International & Comparative Law Review, v. 35, p. 331-393, 2012. Esse artigo foi traduzido ao
portugus e resultou em livro publicado no ano seguinte. Ver BARROSO, Lus Roberto. Dignidade da Pessoa Humana no
Direito Constitucional Contemporneo: A Construo de um Conceito Jurdico Luz da Jurisprudncia Mundial. Belo
Horizonte: Frum, 2013.
Dignidade Humana e Direito Administrativo no STF: uma breve anlise crtica- Jos Guilherme Giacomuzzi
Econmica), enquanto fim a ser assegurado pela Ordem Econmica. As trs ltimas inserem-se
no Ttulo VIII (Da Ordem Social), Captulo VI (Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do
Idoso), da seguinte forma: como princpio do planejamento familiar (art. 226, 7); como
direito da criana, do adolescente e do jovem (art. 227, caput); e como algo a ser
obrigatoriamente defendido pela famlia, pela sociedade e pelo Estado (art. 230, caput).
O segundo fato este: nunca na histria brasileira o STF esteve tanto em evidncia. De
instituio pouco conhecida do cidado comum e Poder menos importante da Repblica, o STF, a
partir da redemocratizao marcada pela Constituio Federal de 1988, passou ao centro da cena
jurdico-poltica brasileira. No exagero dizer que o STF se transmudou de Poder quase invisvel a
Poder bastante visvel, talvez a ponto de, em certos momentos, ofuscar os demais. No presente
sculo, o STF, para a crtica de uns e o gudio de outros, permitiu a unio de pessoas do mesmo
sexo, possibilitou o uso de clulas tronco em pesquisa cientfica, bem como o abortamento de fetos
anencfalos, para ficarmos em alguns poucos casos nos quais o tema da dignidade humana esteve
sempre presente, sem falar nas decises sobre matria eleitoral, como fidelidade partidria e ficha
limpa, alm de rumorosas decises em processos criminais envolvendo o alto escalo da poltica
brasileira. E a lista, sabemos, poderia ser bastante mais longa. Essa virada de 180 graus em
notoriedade (agora no falei importncia) do papel do STF na Repblica brasileira certamente foi
ajudada pela deciso que se mostrou desastrosa ao meu ver de transmisso, ao vivo e pela
televiso, dos seus prprios julgamentos. 3
O presente estudo junta os dois fatos e pretende comentar criticamente algumas decises
do STF tomadas depois de 1988 em que a dignidade humana foi expressamente invocada. Todas as
decises comentadas dizem com o direito administrativo. Esse corte arbitrrio, mas pode ser
minimamente justificado: em razo da proeminncia dos direitos humanos no discurso jurdico
mundial os quais tm, no plano interno, sua correspondncia nos direitos fundamentais ,
tem havido na doutrina administrativista nacional uma espcie de frenesi sobre o assunto, a ponto
de alguns sustentarem hoje que o direito administrativo deve mudar de fundamento, abandonando
o interesse pblico para abraar a ideia dos direitos fundamentais, os quais se ancorariam na
3
A Lei Federal n 10.461/2002, de 17 de maio de 2002, criou um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a
divulgao dos atos do Poder Judicirio e dos servios essenciais Justia. Nada na referida lei, contudo, obriga o STF a
transmitir ao vivo suas sesses de julgamento; a deciso de transmiti-las ao vivo do prprio STF .
112
dignidade humana.4 Para a arquitetura do direito administrativo, alterar sua estrutura, suas
fundaes, no sem importncia.
O problema do fundamento de cada ramo do direito ou instituto jurdico tormentoso, e

no seria diferente com o fundamento dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais. Seja
como for, um fato que a dignidade humana tem sido majoritariamente apontada pela maioria dos
estudiosos como fundamento dos direitos humanos, e essa tambm a razo pela qual cresce a
importncia terica de tentar compreender o que significa essa dignidade; igualmente importante,
agora no plano prtico, tentar compreender o que diz, no mbito do direito interno, o STF sobre
isso (ainda que em casos limitados ao direito administrativo). Dizendo mais claramente: o problema
da pesquisa empreendida neste estudo , vista dos acrdos prolatados depois de 1988 que
expressamente invocam a dignidade humana em matria de direito administrativo, verificar se o
STF possui alguma compreenso sobre o que significa essa dignidade, ou, mesmo que no a tenha,
se possvel dar algum sentido normativo racionalmente rastrevel e coerente ao uso da dignidade
pelo STF.
Procedo da seguinte forma: no item 1, vou expor as crticas ao conceito de dignidade

humana feitas por dois autores proeminentes, para depois, no item 2, analisar criticamente as
decises do STF sobre o tema contra esse pano de fundo, tentando quando possvel oferecer uma
proposta alternativa de interpretao dos julgados, para fim de plantar um germe para a
construo de um sentido coerente dignidade. Os autores escolhidos para formar o pano de
fundo crtico so o filsofo poltico ingls Michael Rosen e o juspublicista alemo Christopher
Mllers. A proposta alternativa tem base na ideia de dignidade como status, sustentada tanto pelo
historiador do direito James Q. Whitman quanto pelo filsofo poltico e terico do direto Jeremy
Waldron. Devo justificar, mesmo que brevemente, essa escolhas.
Para alm da fora analtica dos argumentos de Rosen e Mllers, h dois motivos inter-
relacionados na escolha desses autores para formar o pano de fundo contra o qual as decises
sero confrontadas: (i) seus argumentos, combinados, so bastante representativos das principais
crticas feitas por filsofos e tericos do direito hoje dignidade humana e ao seu uso; (ii) a
4
O autor que mais expressamente defende essa tese Maral JUSTEN FILHO, Maral. Direito Administrativo de
Espetculo. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coords.). Direito Administrativo e
seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 65-85; e JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
Administrativo. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. O autor sustentava at 2004 que o fundamento do direito
administrativo era a supremacia do interesse pblico; a partir de 2005 passou a alterar sua posio para fundar o
direito administrativo na proteo dos direitos fundamentais.
113
maioria, se no todas as decises do STF aqui analisadas parecem de alguma maneira encaixar-se
nessas crticas. Minha hiptese, portanto, a de que as decises do STF sobre o tema da dignidade
humana em matria de direito administrativo corroboram e reforam as crticas dos referidos
autores.
Whitman e Waldron, por sua vez, so os autores que melhor tm desenvolvido uma ideia
consistente e no retrica da dignidade, examinando-a sob o ponto de vista histrico, poltico e
jusfilosfico e dela tentando retirar algum sentido normativo. Entretanto, e ao contrrio do que
farei com a corrente que que forma o que chamei de pano de fundo crtico, no exporei com
vagar esse ponto de vista, que ir sucintamente explicado e ser assumido como hiptese razovel
de trabalho na empreitada terica de dar sentido dignidade. Seguir uma concluso crtica.
1. Qual dignidade?
Em 2013 foi publicada pela British Academy, da Oxford University Press, uma coletnea 33
de artigos sobre a dignidade humana, somando mais de 740 pginas e organizada pelo Professor
Christopher McCrudden, hoje na Universidade de Michigan. 5 Para honrar seu ttulo, Understanding
Dignity, a coletnea buscou representantes das mais diversas correntes filosficas, polticas e
jurdicas de vrias nacionalidades; em conjunto, os artigos renem, at onde conheo, os mais
autorizados pensadores que tratam do tema, predominantemente anglo-americanos. As vrias
correntes jusnaturalistas ou jusmoralistas e juspositivistas esto todas l, bem como esto desde
entusiastas crdulos na dignidade humana at crticos mais ferrenhos. Interessam aqui somente os
artigos de Rosen e Mllers.
1.1. A crtica de Michael Rosen
Michael Rosen, hoje Professor no Departamento de Cincia Poltica da Universidade de

Harvard, abre a Parte II da referida coletnea, reservada expressamente s crticas dignidade. Seu
artigo, intitulado Dignity: The Case Against, uma espcie segundo round do seu primeiro e mais
5
O autor escreve um longo captulo introdutrio ao livro, dando um panorama geral sobre o debate. Ver McCRUDDEN,
Christopher. In Pursuit of Human Dignity: An Introduction to Current Debates. In: McCRUDDEN, Christopher (Editor).
Understanding Human Dignity. Oxford: Oxford U. Press, 2013, p. 1-58.
114
elaborado estudo sobre o tema, o pequeno-grande livro Dignity: Its History and Meaning, publicado
em 2012.6 Limito-me aqui ao artigo, que de certa forma deriva bastante do livro referido.
Rosen comea noticiando o que entre os filsofos (analticos ao menos) parece ser bastante
comum: um nimo contrrio dignidade. O artigo de Rosen apresenta inmeros argumentos que
pretendem sustentar essa contrariedade. Os argumentos vm postos em formas de imputaes
(charges), e o que farei aqui no passa de uma exposio descritiva, to sucinta quanto possvel,
desses argumentos.7
A primeira imputao a de que a dignidade uma iluso, um logro (humbug). O filsofo

que mais fortemente sustentou isso, como sabem os que lidam com o tema, foi Schopenhauer,
frequentemente citado pelos crticos da dignidade. No livro Sobre os Fundamentos da Moral, de
1840, Schopenhauer parece acertar o corao do tema ao sugerir que, embora a palavra dignidade
venha associada grandiosidade e ao status elevado do ser humano, ela na verdade no passa de
uma decepcionante fachada; quem espera encontrar nela os fundamentos da moral, ver, na
verdade, um espao vazio: a impressionante fachada desvia nossa ateno do vcuo que por trs
dela se encontra.
O prprio Rosen refere que, embora seja uma iluso, talvez se pudesse sustentar que a
histria do pensamento poltico ocidental, de Plato a Bacon, vive de iluses, e inclusive que precisa
delas. At mesmo Nietzsche uma vez sustentou que a verdade brutal de que a escravido da
essncia da cultura precisava ser escondida por iluses sentimentais tais como direitos do
homem, igualdade e dignidade do trabalho. Como diz Rosen, para um mundo sem corao,
melhor parecer ter corao do que ter sua falta de corao totalmente mostra.8 Mas seria
mesmo assim?
O autor sustenta que no e retorna ao uso do termo fachada para construir seu
argumento. Fachada uma metfora forte e significativa, mas o termo fachada no parece ter
entrado no vocabulrio comum antes do incio do sculo XX. A entrada ter-se-ia dado com o
advento do modernismo arquitetnico, em especial com o trabalho do arquiteto Adolf Loss (1870-
1933) e seu texto mais polmico, Ornamento e Crime, de 1908. A fora e a revolta do movimento
6
Ver ROSEN, Michael. Dignity: Its History and Meaning. Cambridge, MA: Harvard U. Press, 2012.
7
Todos os pargrafos que seguem neste subitem (1.1) tm base em ROSEN, Michael. Dignity: The Case Against. In:
McCRUDDEN, Christopher (Editor). Understanding Human Dignity. Oxford: Oxford U. Press, 2013, p. 143-154. A bem da
verdade, o que fao neste subitem quase que integralmente parafrasear o autor. Para no trucar a leitura, vou
reservar os rodaps para referncias das citaes literais. Sobre as tradues do alemo, ver nota 10 abaixo.
8
ROSEN, Dignity: The Case Against. p. 144.
115
modernista ampliou-se depois da 2 Guerra Mundial, quando atrs das fachadas de concepo
clssica e esttica, que representava a lisonja da dignidade dos imperadores e seus rituais galantes,
se escondia uma sociedade capitalista e dinmica, na qual a guerra industrializada provocara o
morticnio em massa. Assim, diz Rosen, no somente a ideia nietzschiana de filsofos como
aristocratas epistmicos se tornaria uma repelente forma de arrogncia, mas tambm a
sustentao cnica de fachadas ilusrias como a da dignidade aumentaria o poder destrutivo das
foras escondidas pelas mesmas fachadas.
A segunda imputao de Rosen vem com a seguinte provocao, retirada da opereta Os

Gondoleiros, de William Gilbert e Arthur Sullivan: quando todo mundo algum, joo-ningum
qualquer um (when everybodys somebody, nobodys anybody). O autor aqui retoma a sugesto de
Schopenhauer e explora a expresso, propositadamente utilizada antes (e acima grifada),
grandiosidade e ao status elevado. Se olharmos, diz Rosen, a histria da palavra dignidade,
veremos que muitas das palavras hoje traduzidas ao ingls (e ao portugus, acrescento eu) por
dignidade eram associadas com classe social e majestade real ou divina.
O raciocnio este: se a dignidade uma questo de classe social, ento estamos falando de
uma conveno social, a qual precisa somente ser aceita para ser vlida; no necessrio que a
dignidade denote alguma coisa. aqui que entra a segunda objeo: se no h nada na dignidade
alm de uma conveno social, qual o significado de atribuir a todos os seres humanos, pelo s fato
de serem humanos, algo (a dignidade) que originariamente era atribudo somente a alguns? Vem
da a satrica frase de Gilbert e Sullivan acima citada.
A terceira imputao de Rosen, que ele chama de ncleo transcendental, decorre de uma
tentativa que ser fracassada, diz Rosen de responder segunda imputao com um algo
mais que mera conveno, e que esse algo mais estaria ligado ideia kantiana segundo a qual a
dignidade seria o fundamento ltimo da igualdade e dos direitos humanos, o seu ncleo
transcendental.
Ocorre que, para o Kant de Rosen, no h qualquer ncleo transcendental na dignidade,

porque a dignidade em Kant o nome dado a uma espcie de valor. E os valores, em Kant, so de
duas classes, como dito na Fundamentao da Metafsica dos Costumes: No reino dos fins tudo
tem ou um preo ou uma dignidade. Quando algo no tem preo, porque tem dignidade, diz
Kant. Mas, continua Kant, a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, so as
116
nicas coisas que tm dignidade. 9 Esse , segundo Rosen, o ncleo transcendental, e o grande
problema a ser enfrentado o seguinte: mesmo se o admitirmos, no sabemos no que ele ajuda a
orientar nossa conduta, i.e., no sabemos como devemos nos comportar.
Consideremos, prope Rosen, que a dignidade seja algo inerente a mim em virtude da
minha personalidade. Embora seja possvel raciocinar instrumentalmente sobre coisas que tm
preo, minha dignidade, no importa como eu seja tratado, no poderia, segundo o Kant de
Rosen, ser aumentada ou diminuda. Isso porque, para Kant, a dignidade inerente minha pessoa,
no ao meu corpo, e ela no pode ser destruda nem com a minha morte. Como essa compreenso
poderia guiar algum tipo de conduta? Em suma, o problema de Michael Rosen (que ser tambm o
de Mllers, como veremos) este: qual normatividade podemos retirar da dignidade? Noutras
palavras: como a dignidade guia nossa conduta?
claro que Kant pensa oferecer, diz Rosen, um arcabouo de guia de ao. Mas a teoria
kantiana muito controversa. Rosen refere que a viso dominante entre os kantianos
contemporneos a de que Kant endossa o princpio do consenso; para Rosen, isso no pode ser
correto. O que pode ser mais obviamente capaz de ser consentido, pergunta Rosen, do que as
pessoas deverem ter o direito de tirar a prpria vida? Mas Kant nega esse direito to
ferrenhamente quanto um bispo catlico. As mesmas incertezas exsurgiriam, diz Rosen, em relao
ao que Kant considera como sendo deveres pessoais. Para Rosen obviamente um no
kantiano , surpreendente que, dadas as dificuldades e controvrsias havidas em torno da
filosofia moral de Kant, a dignidade tenha-se tornado to proeminente no discurso poltico e
jurdico. Devemos ento supor, diz Rosen, que h algo mais por trs da dignidade que no somente
o kantismo.
Isso leva Rosen sua quarta objeo: a dignidade seria um cavalo de Troia para ataques
igualdade inspirados na religio. A histria da dignidade, lembra Rosen, vai de mos com a histria
do Cristianismo, o que no nada estranho, dado que a histria do pensamento social ocidental
tem sido a do Cristianismo. Trs das mais importantes linhas histricas de pensamento sobre o
significado da dignidade, diz Rosen, so encontrveis j em Ccero, mas depois do sc. XVIII passam
a ser essencialmente crists: dignidade como status elevado; dignidade como status do ser humano
enquanto tal; e dignidade como forma de discurso que dignificado.
9
Rosen traduz direto do alemo. Usei a traduo portuguesa da obra de KANT, Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 1997. p. 77-8.
117
Rosen refere que, no sc. XIX, o discurso da dignidade tornou-se bastante significativo no
Catolicismo, principalmente sob o pontificado de Leo XIII, para quem a dignidade era parte de uma
viso de mundo que vindicava hierarquia Igreja, sociedade, famlia. Rosen cita a Encclica Quod
Apostolici Muneris, de 1878:
Por isso, assim como no cu quis os coros dos Anjos fossem distintos e
subordinados uns aos outros, e na Igreja instituiu graus nas ordens e
diversidade de ministrios de tal forma que nem todos fossem apstolos,
nem todos doutores, nem todos pastores (1 Cor 12, 28-30); assim
estabeleceu que haveria na sociedade civil vrias ordens diferentes em
dignidade, em direitos e em poder, a fim de que a sociedade fosse, como a
Igreja, um s corpo, compreendendo um grande nmero de membros, uns
mais nobres que os outros, mas todos reciprocamente necessrios e
preocupados com o bem comum. [grifei]
Para Rosen, nos pontificados tanto de Leo XIII quanto de seus antecessores Pio IX e Pio X, a
mensagem central da Igreja Catlica era claramente a de que a hierarquia social deveria ser
mantida, o que contrariava frontalmente o esprito igualitrio da Revoluo Francesa.
Estranhamente, porm, ressalta Rosen, no final da 2 Guerra Mundial, as antes imutveis verdades
do direito natural transmudaram-se em algo bem menos hostil s doutrinas da igualdade social e
aos direitos, em comparao com o que se passava no pensamento catlico do sculo anterior.
nessa luz, diz Rosen, que devemos apreciar o aparecimento da dignidade nos vrios
documentos sobre direitos humanos surgidos nos cinco anos posteriores ao fim da Guerra,
particularmente a Declarao Universal de Direitos do Homem (1948) e a Lei Fundamental alem
(1949), as quais consagraram a dignidade em posio proeminente, conectando-a com os direitos e
com a igualdade. O art. 1 da DUDH diz: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. O art. 1, ns. 1 e 2 da Grundgesetz este:
1. A dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la

obrigao de todo o poder pblico. 2. O povo alemo reconhece, por isto,
os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa humana como fundamento
de toda comunidade humana, da paz e da justia no mundo. [grifei]
118
Aqui valeria, sempre com Rosen, o alerta de Schopenhauer sobre a vacuidade da dignidade:
o que se perderia se simplesmente dissssemos todos os seres humanos so livres e iguais em
direitos? O caso do texto alemo mais difcil, porque precisamos explicar duas coisas: (i) como
violamos a dignidade humana e (ii) como conectamos a dignidade com direitos inviolveis e
inalienveis. Mas ento retornamos ao problema kantiano.
Rosen, entretanto, sugere, dialeticamente, que tudo isso no seria grande problema, afinal
houve, no final da 2 Guerra, um acordo entre o humanismo democrtico liberal e a Igreja Catlica
em torno das bsicas igualdades e direitos; se a incluso da dignidade ao lado dos direitos aduz
pouco contedo DUDH, ao menos a dignidade serve como expresso de unio, e tolerar algum
logro um preo pequeno a pagar por algo to importante. O prprio Rosen, contudo, entende
que o argumento seria demasiado otimista: adotar a dignidade seja na forma kantiana, seja na
catlica deixa em aberto a questo de como eticamente devemos agir na prtica, e aqui h
acordos e desacordos entre os humanistas democrtico-liberais e o catolicismo. Os ferrenhos
desacordos na rea da biotica refletem hoje, na prtica, a falha da dignidade em guiar
comportamentos.
Isso leva Rosen penltima objeo, denominada ataque autonomia. Rosen inicia
referindo-se ao artigo da Professora Ruth Macklin, publicado no British Medical Journal em 20 de
dezembro de 2003 e intitulado Dignidade um conceito intil (Dignity is a useless concept), no
qual a autora entende que a dignidade no tem nenhuma funo positiva a cumprir, por ser
extremamente vaga e por simplesmente nada acrescentar compreenso da temtica. Esse
entendimento, aduz Rosen, foi logo compartilhado por vrios autores, em especial pelo linguista e
psiclogo Steve Pinker, cujo artigo A Estupidez da Dignidade (The stupidity of dignity), publicado
em 28 de maio de 2008 na revista The New Republic. Em poucas palavras, Pinker faz eco s crticas
de Macklin e sustenta que o conceito de autonomia, entendido enquanto consentimento
informado, tudo o que a biotica precisa, e a dignidade nada tem a ajudar. Mas ser, pergunta
Rosen, que a dignidade seria simplesmente uma forma elaborada de dizer autonomia?
Essa questo, sustenta Rosen, fica complicada se trouxermos Kant uma vez mais.
Autonomia pois o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza
racional,10 diz Kant. Ocorre que Kant entende por autonomia algo diferente do que entendem
Macklin e Pinker. A ideia destes ltimos a moderna: autonomia a soberania do self, i.e.,
10
KANT, Fundamentao da Metafsica dos Costumes. p. 79.
119
essencialmente, a capacidade/possibilidade de cada um de agir conforme a prpria vontade. No

essa a viso de Kant, diz Rosen. Para Kant, autonomia seria a escolha do nosso eu superior,
numnico seria algo, na verdade, prximo a um dever moral. dessa viso de autonomia que
Kant deriva um dever moral de no cometer suicdio, de no desenvolver suas prpria capacidades.
A viso moderna de autonomia, diz Rosen, no precisa negar a existncia de deveres do

homem para consigo mesmo, mas certamente nega o direito do Estado de, em nome desses
deveres, ignorar as escolhas individuais. Essa viso moderna foi sustentada na famosa Petio dos
Filsofos ofertada por seis filsofos perante a Suprema Corte norte-americana no caso Planned
Parenthood v. Casey, julgado em 1992, no qual se discutia o direito de morrer. A Suprema Corte
ento expressamente vinculou dignidade pessoal e autonomia para afirmar o direito de as pessoas
tomarem suas prprias decises em questes envolvendo as mais ntimas escolhas pessoais. Em
suma, a dignidade foi tratada como sinnimo de autonomia de poder de decidir o que era
importante vida de cada um no caso, o direito de morrer.
Entretanto, a viso oposta tambm aparece na teoria do direito e nos tribunais. Rosen cita,
em ntido contraste, o conhecido caso francs do lanamento de ano, decidido tanto pelo
Conselho de Estado francs quanto pela Corte Europeia de Direitos Humanos exatamente no
sentido contrrio, i.e., denegando ao ano o direito consciente e bem informado de querer
participar da atividade de ser arremessado (e com isso ganhar seu sustento). O argumento usado
foi este: arremesso de ano indigno arremesso de ano viola a dignidade dos que participam
da atividade dignidade inviolvel o fato de que o arremesso de ano tenha sido uma
atividade livremente escolhida pelos participantes no razo suficiente para permiti-la.
A ltima objeo de Rosen refere-se democracia: a dignidade seria utilizada pelas cortes
como uma licena ilegtima para invalidar escolhas democrticas. O argumento simples: a reviso
judicial tem sido ligada dificuldade contramajoritria, i.e., dificuldade de aceitar que alguns
poucos juzes possam ir contra ao que estabeleceu a maioria dos representantes do povo. Os
direitos individuais tm entrado em cena justamente como elemento de proteo contra a tirania
da maioria; se a dignidade humana encarada como um valor transcendental ao indivduo, como
uma varinha mgica da qual brotam os direitos, e se no h consenso sobre o que ela significa,
ento estaria aberta a porta para que alguns poucos juzes invalidem decises da maioria com base
na dignidade humana.
120
H interessantes exemplos de invalidaes de atos administrativos e legislativos com base

na dignidade. O caso do ano julgado pelo Conselho de Estado francs em 1995 um exemplo.
Duas decises no Tribunal Constitucional alemo sobre o aborto, em 1975 e 1993, tambm servem
aqui de ilustrao: a Corte germnica entendeu, com base na dignidade, em limitar a possiblidade
de aborto, contrariando as propostas legislativas e as pesquisas de opinio subsequentes, que
revelaram um percentual de mais de 60% de alemes como favorveis prtica abortiva.
Ficaramos melhor sem a dignidade? pergunta Rosen. A pergunta est mal posta, diz
ele. A dignidade est por demais entrincheirada no nosso discurso. O que preciso exigir, dos que
empregam a dignidade no discurso pblico, ao menos uma melhor especificao de sentido do que
entendem por dignidade. Estaramos ento em melhor posio para resistir ao uso da dignidade
como uma cloaca na qual partes interessadas pretendem impor suas prescries morais, as quais
carecem de legitimidade do mandato popular.11
1.2. A posio de Christoph Mllers
Serei mais breve na exposio da crtica de Christoph Mllers, Professor de Direito Pblico e
Teoria de Direito da Universidade de Berlim, no porque seja menos importante, mas porque ela
mais fcil de ser resumida. O artigo, intitulado O Triplo Dilema da Dignidade (The Triple Dilemma
of Human Dignity), pretende argumentar sistematicamente contra o uso da dignidade humana em
ordenamentos jurdicos que protegem direitos individuais.12
Mllers parte de um caso concreto, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos em
2008, KU vs. Finlndia, para sustentar, em suma (e no mesmo sentido de Rosen), que o conceito de
dignidade humana no dotado de normatividade suficiente para orientar a conduta do cidado
nem a do Estado. Essa tese central sustentada por trs argumentos bsicos da o ttulo O
Triplo Dilema da Dignidade Humana , que exponho logo abaixo. Antes, relato o caso.
Na Finlndia, algum (vou cham-lo de ofensor) postou em site de relacionamentos uma

foto e a descrio fsica de um menino de doze anos (vtima), usando-a como propaganda sexual. O
pai da vtima pediu polcia para identificar o ofensor, mas o provedor da internet recusou-se a
11
ROSEN, Dignity: The Case Against. p. 154.
12
Ver MLLERS, Christoph. The Triple Dilemma of Human Dignity. In: McCRUDDEN, Christopher (Editor). Understanding
Human Dignity. Oxford: Oxford U. Press, 2013, p. 173-187. Procedo da mesma forma: este item (1.2) retirado
integralmente das ideias de Mllers; as notas de rodap ficam reservadas s citaes expressas.
121
fornecer polcia os arquivos, alegando estar obrigado a observar as leis finlandesas sobre a
proteo de dados. Todas as tentativas, da polcia e dos promotores, de conseguir identificar o
agressor foram infrutferas nas trs esferas judiciais da Finlndia: todas as cortes entenderam,
sempre por unanimidade, que no havia base legal para exigir do provedor que prestasse a
informao pedida; os crimes que permitiam essa busca de dados no contemplariam o delito em
questo; ademais, o crime cometido estaria prescrito.
A Corte Europeia de Direitos Humanos discordou e julgou em favor da vtima, com base no
art. 8 da Conveno Europeia de Direito Humanos, que protege a privacidade e a vida familiar.
Para a CEDH, embora o objeto do art. 8 fosse a proteo dos indivduos contra a interferncia
arbitrria das autoridades, a norma veiculada pelo artigo no somente determinava
comportamentos negativos do Estado, mas tambm impunha obrigaes positivas de efetivo
respeito vida privada e familiar. A Corte determinou ento que a Finlndia providenciasse o
arcabouo jurdico necessrio que permitisse polcia identificar o ofensor. 13 Passemos aos trs
dilemas de Mllers.
O primeiro envolve a seguinte questo substancial: a dignidade protege a intimidade

privada ou a persona social? Se um trusmo que o conceito de dignidade humana protege algo
que especfico dos seres humanos, tambm verdade que muito do que nos faz humanos
depende de nossas capacidades sociais: lngua, deliberao, crtica, orgulho. Aqui mora um
problema cognitivo central: no h linha divisria clara que limite o individual e o social, nem
mesmo se o problema envolve deliberao sobre o corpo humano, como no exemplo da
obrigatoriedade de colher exame de DNA de suspeitos de crimes sexuais. De alguma forma, o
problema da autonomia versus condio social do homem que se apresenta. E a dignidade pode
ajudar ambos os lados: protege a intimidade da vtima de no ser exposta sem consentimento na
rede de computador, mas tambm protege o ofensor de no ter sua vida pessoal potencialmente
devassada, o que poderia ocorrer acaso fosse possibilitado o acesso pelo Estado a todos os seus
dados telemticos, o que certamente seria necessrio fazer para identificar o autor da ofensa. H,
no entanto, um outro e crucial dado: a polcia teria de acessar todos os dados telemticos do
13
Embora a linguagem da CEDH jamais invoque expressamente a dignidade humana (que alis no figura
explicitamente dentre os direitos na Conveno Europeia de Direitos Humanos), Mllers justifica o uso do caso como
paradigma da seguinte forma: quando tentamos explorar problemas conceituais, no dependemos do uso semntico
da dignidade num ordenamento jurdico positivo especfico, ao menos no na medida em que podemos argumentar no
sentido de que os problemas do nosso caso so usualmente discutidos dentro do estrutura [conceitual] da dignidade
humana. MLLERS, The Triple Dilemma of Human Dignity. p. 174-5.
122
provedor, i.e., poderia haver a devassa de vrias vidas privadas, inclusive de terceiros sem nenhuma
responsabilidade.
O segundo dilema a questo relacional: a dignidade um direito subjetivo ou valor

objetivo? Supondo que a dignidade seja um direito subjetivo, qual seria a prestao exigvel acaso
haja a sua violao? Outra linha de questionamento: se a dignidade faz parte do sistema jurdico, e
no somente do sistema moral, ela toma a forma de uma regra ou de um princpio, remontando a
valores? No fcil responder a essas questes segundo o caso paradigma.
Mas h ainda outro aspecto neste tpico: um problema negligenciado da teoria dos direitos
humanos o de como sancionar coerentemente suas violaes. Se a dignidade humana
considerada um direito subjetivo particular que goza de posio central no sistema jurdico e
inclusive de superioridade em posio hierrquica, no deveria a sua violao merecer maior
reprimenda? Se assim deveria ser, os ordenamentos jurdicos no parecem isso refletir, uma vez
que a violao de alguns direitos so muitas vezes sancionadas com a simples invalidao do ato; e,
em relao violao da dignidade, se ela um direito superior em hierarquia, sua violao haveria
de corresponder sano parecida com a do homicdio. Mas nem o sistema jurdico alemo chega
a essa ponto.
O terceiro dilema gira em torno da seguinte questo prtica: a dignidade seria um direito
geral sem aptido para resolver casos especficos. Uma das assunes bsicas do discurso acerca da
dignidade humana a de que ela serve a um acordo teoricamente incompleto, i.e., a dignidade
seria uma expresso de consenso para dar curso a razes controvertidas. A histria bem
conhecida: ao final de 2 Guerra, ocidentais e orientais, capitalistas e comunistas precisavam
formular um documento fundado em pontos comuns de compromisso, e a dignidade era a
expresso de consenso. Em sntese, todos concordavam que a expresso deveria estar l, mas
ningum concordava no porqu. Ora, seria difcil que, havendo discordncia sobre o significado, a
dignidade pudesse ser aplicada de forma incontroversa.
Em razo disso, no h nada de acidental no fato de que a aceitao universal da dignidade

humana no tenha levado, na sua aplicao prtica, a resultados comuns; mais, que a sua aplicao
seja bastante dspar, at mesmo com significados opostos: alguns Estados aplicam a pena de morte
e entendem no violada a dignidade (nos EUA, alguns estados entendem que determinadas
espcies de pena capital so indignas, como a cadeira eltrica); mas outros entendem que a pena
123
capital viola a dignidade; uns entendem que a dignidade humana protege o feto e justifica a pena
criminal pelo sistema jurdico, outros que a dignidade a ser protegida pelo mesmo sistema a da
livre escolha da me. A questo esta: como essas contradies podem ser reconciliadas com a
ideia de haver um ncleo e uma periferia da dignidade? A resposta de Mllers desoladora: parece
que no podem. E isso porque a ideia de ncleo e periferia no pode ser aplicada se pudermos
identificar significados contraditrios dentro do mesmo conceito. Com todas essas contradies, a
dignidade humana, conclui Mllers, definitivamente no o tipo de norma que nos ajude a
prevenir que Estados ou indivduos ajam de determinada forma.14
1.3. A proposta de dignidade como status inter-relao entre dignidade e igualdade
Nos ltimos anos, o historiador do direito e Professor em Yale James Q. Whitman parece ter
plantado o germe da ideia de tratar a dignidade como um status a ser perseguido;15 e o
jusfilsofo, terico poltico e Professor na NYU Law School e em Oxford Jeremy Waldron quem a
vem desenvolvendo com mais cuidado.16 Em poucas palavras, trata-se de considerar a dignidade
como posio (rank) superior, i.e., um status ao qual se deve tratar de elevar (leveling up) todos,
e no somente alguns, como ocorria desde os romanos nas sociedades no igualitrias.
Se posso escolher uma metfora de Waldron para sucintamente expressar uma ideia rica
em contedo, a de uma sociedade de apenas uma casta uma casta superior onde todos
os humanos so equiparados a brmanes:
Todo homem um duque, toda mulher uma rainha, todos titulares de uma
espcie de deferncia e considerao, a pessoa e o corpo de todos
sacrossanto, na forma que os nobres tinham direito a deferncia ou na
14
MLLERS, The Triple Dilemma of Human Dignity. p. 174-5.
15
Ver WHITMAN, James Q. Harsh Justice: Criminal Punishment and the Widening Divide between America and Europe.
Oxford: Oxford University Press, 2003; WHITMAN, James Q. The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus
Liberty. Yale Law Journal, v. 113, p. 1151-1221, 2004. WHITMAN, James Q. Human Dignity in Europe and in the United
States: The Social Foundations. Human Rights Law Journal, v. 25, p. 17-23, 2004.
16
Ver, principalmente, WALDRON, Jeremy. Dignity, Rights and Responsibilities. Arizona State Law Journal. Vol. 43, Issue
4, winter 2011, pp. 1107-36; WALDRON, Jeremy. Dignity, Rights, and Rank (Berkeley Tanner Lectures). Oxford University
Press, 2012; WALDRON, Jeremy. How Law Protects Dignity? Cambridge Law Journal, v. 71, n. 1, p. 200-222, March 2012.
WALDRON, Is Dignity the Foundation of Human Rights? (January 3, 2013). NYU School of Law, Public Law Research Paper
No. 12-73. Disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=2196074 ou http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2196074. Acesso
em: 21 abr. 2015. Exponho a proposta terica de Waldron noutro artigo, escrito com Cludia Perrone. Ver
GIACOMUZZI, Jos Guilherme; PERRONE, Cludia. A ideia de dignidade na obra de Jeremy Waldron (ainda indito).
124
forma que um ataque sobre o corpo ou a pessoa de um rei era considerado

um sacrilgio.17
Anote-se que Waldron lembra que a ideia de dignidade como status tambm aparece em
Kant, mas no no locus comumente citado (a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, como
visto acima na crtica de Rosen), mas sim na Metafsica dos Costumes.18 Na Metafsica Kant tambm
fala de uma distribuio de dignidades e descreve nobreza como uma dignidade que torna o
possuidor, mesmo sem especiais servios, membro de um status mais elevado, completando que
no pode existir no Estado nenhum homem desprovido de dignidade, pois que tem, pelo menos, a
de cidado.19 Depois, em passagem da Metafsica sobre o servilismo, Kant tem mais longa
passagem, citada por Waldron:
No se tornem escravos dos homens. No permitam que o vosso direito

seja espezinhado por outros. No contraiam dvidas, em relao s quais
no possam prestar garantia plena. No aceitem benefcios de que possam
prescindir [...] Queixar-se e gemer, ou at mesmo gritar por causa de uma
dor corporal j indigno de vs, sobretudo se j estais conscientes de ter
sido culpados [...] Ajoelhar-se ou prostrar-se, ainda que seja para manifestar
deste modo a venerao pelos objetos celestes, contrrio dignidade
humana [...].20 [grifei]
justamente essa ideia de status que Waldron quer resgatar. E essa a proposta que me
parece promissora. Ela complexa e no ser aqui esmiuada, mas simplesmente assumida como
um germe razovel a dar dignidade um contedo mais palpvel, bastante prximo igualdade.
Nas palavras de Waldron, dignidade e igualdade so interdependentes. 21 E, embora

Waldron nesta parte do seus escritos no cite expressamente Kant, parece-me que poderia faz-lo
com proveito: no mesmo pargrafo da Metafsica sobre o servilismo, mas um pouco antes da
passagem acima citada, Kant se refere dignidade como valor intrnseco absoluto que obriga
17
WALDRON, Dignity, Rights and Responsibilities. p. 1120; WALDRON, Dignity, Rank, & Rights. p. 34.
18
Ver WALDRON, Dignity, Rank, & Rights.. p. 24-5. A ideia do pargrafo tomo toda de Waldron. Usarei aqui sempre a
traduo portuguesa de Jos Lamego para a obra de KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. Traduo de Jos
Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1797]. Deixarei entre parnteses e precedido de Ak a pg. da
edio da Academia das Cincias da Prssia (Akademie Textausgabe).
19
KANT, A Metafsica dos Costumes. p. 204-5 (Ak 328-9).
20
KANT, A Metafsica dos Costumes. p. 369-70 (Ak 436).
21
WALDRON, Dignity, Rank, & Rights. p. 55.
125
todos os demais seres racionais do mundo a guardarem-lhe [a ele homem] respeito, podendo
medir-se com qualquer outro desta espcie e valorar-se em p de igualdade.22 [grifei]
Por fim, anote-se somente que, na proposta terica de Waldron, a dignidade no opera
sempre da mesma forma: ela pode operar tanto como fundamento de alguns (no todos) os
direitos como quanto contedo de direitos.23 Tentarei sugerir como isso poderia auxiliar na busca
de encontrar sentido nas decises do STF, tarefa que empreendo abaixo.
2. O STF e a dignidade em matria de direito administrativo.
A busca no STF por decises que contenham as expresses dignidade humana ou

dignidade da pessoa humana trazia, na ltima semana de maio de 2014, exatos 260 documentos.
As que dizem direta ou indiretamente com o direito administrativo no chegam a vinte, e somente
onze delas sero aqui tratados. Esse corte menos arbitrrio que o anterior: eu tratarei somente
dos acrdos, e no de decises monocrticas, e deixarei de fora os acrdos que mencionam a
dignidade apenas lateralmente.24
2.1 Dignidade humana e concurso pblico
Quem conhece a jurisprudncia do STF sabe que desde o final do sculo passado comeou a
ser discutida uma alterao da interpretao da Corte no que toca ao direito subjetivo nomeao
do candidato aprovado em concurso pblico. O STF entendeu uma vida toda que o candidato
aprovado em concurso pblico teria direito subjetivo somente a no ser preterido por outro
candidato tambm aprovado mas pior colocado no certame, isso se a Administrao Pblica
entendesse de nomear algum candidato. Essa nomeao, entretanto, estaria compreendida no
poder discricionrio da Administrao, i.e., a nomeao do candidato dar-se-ia ou no segundo a
22
KANT, A Metafsica dos Costumes. p. 367 (Ak 435).
23
WALDRON, Dignity, Rank, & Rights. p. 17.
24
So excludos deste estudo acrdos que (1) s trazem a expresso dignidade (da pessoa) humana
desacompanhada de qualquer anlise, como por exemplo nos Agravos Regimentais nos RE 648.622/DF, j. em
20.11.2012, e RE 632.644, j. em 10.04.2012, ambos unnimes e pela 1 Turma, nos quais se encontra a mesma
referncia genrica de que a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Democrtico de Direito; ou que
(2) foram captados na busca do sistema em razo de terem citado alguma obra em cujo ttulo apareceu o termo, como
por exemplo no RE 579.915-4/RN, j. em 20.08.2008 pelo Pleno (acrdo sobre nepotismo, citando a obra de Ana Paula
de Barcelos intitulada A Eficcia Jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana.
Renovar, 2008); ou que (3) usam a ideia de dignidade de forma quase vulgar para referir-se a fatos que todos
concordariam serem afrontosos dignidade humana, como os servios de sade em alguns hospitais, como por
exemplo o caso refletivo no Agravo Regimental no AI 850.017/RJ, j. em 11.09.2012 unanimidade pela 2 Turma
(acrdo que nega recurso do Municpio do RJ contra acrdo do TJ local que determina Administrao Pblica que
dotasse o Hospital Salgado Filho de condies mnimas para o tratamento digno do cidado).
126
oportunidade e convenincia da Administrao; assim, o candidato aprovado teria somente

expectativa de direito.25
Ocorre que alguns ministros do STF passaram a entender que o candidato aprovado tem sim
direito subjetivo nomeao at o nmero de vagas oferecido pelo edital do concurso. Essa
questo teve repercusso geral reconhecida, e ainda no julgada, j em 2009, 26 mas desde antes
disso h decises do STF entendendo que quem faz concurso pblico e tira, por exemplo, o 20
lugar tem sim direito subjetivo a ser nomeado acaso o edital do certame tenha previsto no mnimo
vinte vagas. a histria dessa mudana e o papel que a dignidade joga nessa mudana que
vou tentar contar.
A mudana de posio comea a operar-se por meio de alguns votos vencidos que surgem
na virada do sculo. O debate travado nos acrdos que interessam aqui tinha como pano de fundo
a validade da norma contida no inc. VII do art. 77 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que
basicamente criava, de forma expressa, direito subjetivo nomeao, em 180 dias, ao cargo
pblico para candidato aprovado dentro no nmero de vagas obrigatoriamente constante do
edital.27 Ao criar esse direito ao cidado, a CE do RJ ia aparentemente de encontro ento
dominante jurisprudncia do STF que, ao menos desde a CF 1946, entendia, como acima referi, que
o cidado no tem direito subjetivo nomeao, mas somente expectativa de direito, e que a
Administrao tem discricionariedade para optar por nomear ou no o candidato. A questo em
jogo era esta: poderia a CE do RJ conferir ao cidado o direito subjetivo de ser nomeado (no caso,
em 180 dias)?
Em no mnimo trs julgados o Pleno STF enfrentou o tema e respondeu negativamente

pergunta, sempre por maioria de votos: so o RE 190.264-7/RJ, julgado em 10.02.2000; o RE
229.450-8/RJ, cujo julgamento iniciou em 04.11.1999 e terminou em 10.02.2000; e finalmente a
ADIn 2.931-2/RJ, julgada em 24.02.2005. 28 Em todos esses casos o STF manteve sua tese clssica,
assim resumida pela Corte: a Constituio Federal esgotava a matria conferindo ao candidato to-
25
A melhor e mais clara exposio da antiga posio do STF encontra-se no voto do Min. Nri da Silveira no RE 229.450-
8/RJ, j. 10.02.2000, Pleno, acrdo referido no texto logo na sequncia.
26
RG no RE 598.099-5/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.04.2009.
27
Eis o texto em discusso: VII a classificao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas obrigatoriamente
fixado no respectivo edital, assegura o provimento no cargo no prazo mximo de cento e oitenta dias, contado da
homologao do resultado.
28
Os dois primeiros declararam incidentalmente a inconstitucionalidade do referido inc. VII do art. 77 da CE do RJ, e o
ltimo acrdo declarou a inconstitucionalidade em abstrato, invalidando a norma e retirando-a definitivamente do
ordenamento jurdico.
127
somente dois direitos subjetivos: (1) o direito implcito de ser recrutado segundo a ordem de
classificao no certame e dentro do prazo do concurso; e (2) o direito explcito de precedncia de
todos os candidatos aprovados em concurso anterior sobre os candidatos aprovados em concurso
posterior. Ambos os direitos, frisou o STF, estariam condicionados ao querer discricionrio da
Administrao Pblica. Por isso a CE do RJ no poderia determinar Administrao Pblica um
prazo (180 dias, no caso) para nomear os candidatos aprovados. O que estava realmente em jogo e
quais os argumentos do STF para manter suas teses o que importa aqui. 29
O argumento central, construdo ao longo dessas decises, parece ser o de que a CF teria
esgotado a matria nos seus art. 37, I a IV, no deixando margem a tratamento diferente nas
Constituies dos Estados-membros ou normas infraconstitucionais. O STF tambm retirou do texto
da CF norma que d Administrao Pblica o poder discricionrio de nomear ou no os
candidatos aprovados, norma essa que faria parte da estrutura federativa do Estado. Neste sentido,
o Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ADIn 2.931, julgada em 2005, referiu que essa norma seria
clusula ptrea, e que o dispositivo da CE do RJ feria no s a forma federativa de Estado mas
tambm a separao de poderes (art. 60, 4, I e III, CF).
Alguns ministros, porm, discordaram e so os argumentos discordantes que

interessam , porque eles passaram a balizar o entendimento atualmente predominante no STF,
que defende posio diversa, como j referido. O Ministro Seplveda Pertence, por exemplo, em
curtssimo voto ainda em 04.11.1999 no RE 229.450, rechaou o argumento da discricionariedade
com um raciocnio simples: a CE do RJ teria simplesmente antecipado o juzo discricionrio da
necessidade do preenchimento dos cargos para o momento do edital, o qual vincularia o
administrador. O Ministro Octvio Gallotti, tambm no RE 229.450, entendeu que o direito
subjetivo nomeao no nascia do edital, mas que a Constituio ou a Lei estaduais poderiam sim
estabelecer esse direito sem ferir a CF.
O Ministro Marco Aurlio, que era o Relator originrio do RE 190.264, pediu vista no
referido RE 229.450 e levou os feitos a julgamento conjunto no mesmo dia 10.02.2000. Veio dele a
29
O que segue abaixo a minha interpretao da forma com que foram construdos os argumentos do STF, e no uma
descrio desses argumentos; tambm no sigo a sequncia cronolgica dos argumentos do STF, e tampouco analiso os
acrdos nessa ordem. Estou tentando, a bem da verdade, ler as decises sob a sua melhor luz, embora eu discorde
tanto da forma quanto do contedo da maioria dos argumentos vencedores e vencidos. No , contudo, a minha
interpretao que importa aqui, nem importa como eu julgaria os casos; quando minha opinio importar para o ponto
central deste ensaio (a anlise do papel da dignidade nas decises do STF), isso ficar claro no texto, ou ao menos essa
minha inteno.
128
argumentao mais contundente do lado dos ministros ento vencidos: a CE do RJ estava a dar
aplicao ao princpio da moralidade administrativa em homenagem f daqueles que
acreditaram na seriedade da proposta, abandonando a vida normal para dedicarem-se com
exclusividade [...] ao concurso em si. A Corte, entretanto, seguiu caminho diverso.
Somente cinco anos mais tarde, no seu voto vencido proferido na ADIn 2.931, que o
Ministro Marco Aurlio invoca expressamente a dignidade: o voto comea com a afirmao de que
o texto da Constituio do Estado do Rio de Janeiro [...] homenageia um fundamento bsico da
Repblica: a preservao da dignidade do homem.30 Para o Ministro, se o edital do certame
anuncia um determinado nmero de vagas, a Administrao Pblica tem o dever de preench-las. E
agora a linguagem passa a ser mais contundente: A Administrao Pblica no pode brincar com o
cidado, convocando-o para um certame e depois, simplesmente, deixando esgotar o prazo de
validade do concurso sem proceder s nomeaes. Com esses argumentos, o Ministro Marco
Aurlio propunha mais uma vez abandonar a jurisprudncia do STF para conferir direito subjetivo
nomeao aos candidatos aprovados em concurso pblico. S que desta vez, em 2005, ele lana
mo da dignidade humana, o que no ocorrera em 2000.
Essa mesma estratgia argumentativa foi apresentada outra vez sem sucesso no
Ag. Reg. no AI 501.573-1/DF, julgado pela 1 Turma em 12.04.2005, ficando outra vez vencido o
Min. Marco Aurlio, que novamente fez questo de frisar que a questo do direito subjetivo
nomeao passa pelos fundamentos da prpria Repblica: a dignidade do homem. No sendo
conferido o direito subjetivo ao candidato, a Administrao estaria a brincar com o cidado.
Trs anos mais tarde, em 16.09.2008, no julgamento do RE 227.480-7/RJ, a tese do direito

subjetivo fez-se enfim vencedora, mas agora na 1 Turma do STF. O caso tratava exatamente da
existncia ou no de direito subjetivo nomeao de candidato aprovado em concurso para Oficial
de Justia Avaliador do Quadro Permanente da Sesso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro; dois
ministros entenderam no haver direito subjetivo nomeao, mas os trs restantes entenderam o
contrrio. Do voto do Min. Marco Aurlio, sucinto, v-se o mesmssimo raciocnio anteriormente
30
Digo inequivocamente porque no RE 192.568-0/PI, 2 Turma, j. em 23.04.1996, deciso por maioria, o Min. Marco
Aurlio, que relatava o processo, j havia feito meno dignidade para resolver caso que envolvia direito nomeao
em concurso pblico. So duas as razes para no incluir esse caso como o pioneiro, nem analis-lo: (1) a invocao da
dignidade aparece mais en passant e sem funo definida (em meio a longa justificativa, vem dito que [e]m um Estado
Democrtico de Direito, exsurge a constncia na manuteno da dignidade do homem, exigindo, por isso mesmo,
postura exemplar [do Estado]; (2) o prprio Relator fundamenta longamente o voto em vrios princpios: legalidade,
moralidade, impessoalidade, sem nada referir sobre a dignidade.
129
exposto: simplesmente atinge a dignidade do homem anunciar-se um concurso pblico,

sinalizando-se a necessidade de preenchimento de vagas e, existentes as vagas, o Estado
simplesmente no preench-las. No posso conceber isso.31 Desde ento, a tese antes vencida
passou, nalguns casos, dependendo da composio do STF e da Turma, a ser vencedora.
O que importa destacar de toda essa histria, que foi propositadamente longa, que
nenhum outro ministro do Tribunal ofereceu nem eco nem repdio s insistentes provocaes do
Min. Marco Aurlio ao argumento de que estaria violada a dignidade humana enquanto
fundamento da Repblica. Na verdade, a dignidade parece funcionar mais como obiter dictum ou
como retrica apelativa. Como diria Michael Rosen, nada se perde se tirarmos ela do debate. Na
questo em tela, isso inteiramente verdadeiro. Explicito.
Todo o debate havido entre os ministros girou em torno da existncia ou no de direito

subjetivo nomeao versus poder discricionrio da Administrao. Mais importante, a tese do
Ministro Marco Aurlio (e outros), antes vencida, de que h direito subjetivo nomeao parece
ser mais consistentemente sustentada sem o apelo dignidade, bastando a invocao do princpio
da confiana e da boa-f objetiva, ou, como eu prefiro, da moralidade administrativa.32 Alis, o
prprio Min. Marco Aurlio invocou, como vimos, a moralidade administrativa em casos anteriores,
sem apelar retrica da dignidade, a qual nada tem a fazer na temtica.
Algum dir que ferir a moralidade administrativa (ou a confiana do administrado ou sua
boa-f) j ferir a dignidade humana, talvez porque a dignidade seria um sobreprincpio, 33 ou
talvez uma metanorma.34 Isso no foi dito pelo Min. Marco Aurlio, mas suponhamos uma tal
proposta, i.e., a dignidade como sobreprincpio, ou como compondo outros princpios, ou sendo
superior a todos eles. Ocorre que, no caso especfico, no parece haver, salvo se estendermos
demais os significado dos vocbulos, qualquer linha genealgica entre moralidade administrativa,
boa-f e confiana, de um lado, e dignidade humana, de outro.
31
Citao expressa do voto proferido no RE 227.480-7/RJ, j. por maioria em 16.09.2008 pela 1 Turma, rel. para o
acrdo Min. Crmen Lcia. A deciso foi dada por trs votos a dois, e nem os demais votos majoritrios nem os votos
vencidos fizeram qualquer referncia dignidade.
32
Para a aproximao da boa-f objetiva, confiana e moralidade, ver GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade
Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. 2.ed. So
Paulo: Malheiros, 2013.
33
Parece ser essa a tese, um tanto confusa, de JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo. p. 179-80. O autor
refere que a dignidade humana transcendental.
34
Ver abaixo item 2.3.
130
A premissa do Min. Marco Aurlio supe que a Administrao Pblica levou a efeito
concurso pblico ou (i) para deliberadamente no chamar os candidatos ou (ii) sem cuidado de
aquilatar se precisava mesmo dos servidores. E que isso seria brincar com o cidado e trair sua
confiana, ferindo sua dignidade. No concordo, por no mnimo duas razes.
Primeiro, porque o prprio sistema jurdico com o aval do prprio STF dava
Administrao o direito de realizar concurso e discricionariamente no chamar candidatos. Se no
caso a Administrao brincou com o cidado, o ato administrativo nulo, por desvio de finalidade
(art. 2, pargrafo nico, e, Lei 4.717/65), e nesse caso poderamos concluir, com razo, que
estaramos diante de uma imoralidade administrativa, uma vez que a moralidade administrativa
prevista como bem jurdico protegido no art. 5, LXXIII, da CF sempre me pareceu a
constitucionalizao da teoria francesa do desvio de finalidade.35 Mas nada disso consta do voto, e
nem mais importante a dignidade tem algum papel a jogar aqui. Ela , parece-me,
desnecessria (assim foi, ao menos, para todos os demais ministros).
Segundo, porque, seguindo o raciocnio do ministro, poderamos tambm inferir que toda a
vtima de estelionato (art. 171 do Cdigo Penal brasileiro) tem sua dignidade violada, ou mesmo
que a quebra de confiana ou boa-f no direito privado equivaleria violao da dignidade.
Parece-me que cairamos na satrica crtica lembrana de Rosen: quando todo mundo
algum, joo-ningum qualquer um, i.e., se a dignidade tudo, ento ela nada ao mesmo
tempo em suma, ela no tem funo para alm da ornamental. Argumentar assim rebaixar a
dignidade, e no exalt-la. E repito: a dignidade no parece contribuir em nada para o julgamento
dos feitos, nem sequer foi referida por qualquer dos demais ministros do STF.
Seja como for, a vinculao entre dignidade humana, segurana jurdica, boa-f e
moralidade administrativa foi feita de forma mais sutil e qui interessante em no mnimo duas
outras oportunidades pelo STF, o que nos levar a outro tpico.
35
Ver GIACOMUZZI, A Moralidade Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica. p. 23-194.
131
2.2 Dignidade humana e demora de apreciao de aposentao pelos Tribunais de Contas

segurana jurdica e moralidade
Nos Mandados de Segurana 25.116/DF, julgado por maioria pelo Pleno em 08.09.2010, e
28.720/DF, julgado unanimidade pela 2 Turma em 20.03.2012, ambos de Relatoria do Ministro
Ayres Britto, o STF fez expressa vinculao entre dignidade humana, segurana jurdica, boa-f e
moralidade.
Mais especificamente, foi dito de forma expressa e posto na ementa do acrdo

que o princpio da segurana jurdica projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa
humana e elemento conceitual do Estado de Direito. Essa premissa, somada da lealdade, um
dos contedos do princpios constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37), fazem
com que seja necessrio, diz o STF, se reconhecer [...] certas situaes jurdicas subjetivas ante o
Poder Pblico. Nos casos concretos, a situao a ser reconhecida foi o direito subjetivo do
cidado a ver a legalidade do ato de aposentadoria apreciada pelos Tribunais de Contas no prazo de
cinco anos. Findo esse prazo, passa o cidado a ter o direito subjetivo de exercitar o direito ao
contraditrio e ampla defesa nos processos perante o Tribunal de Contas que aprecia a sua
aposentao. Antes disso, no h esse direito, por tratar-se de relao administrativa interna entre
Poderes, i.e., antes disso o TC pode apreciar o ato concessivo de aposentadoria sem dar ao agente
pblico cincia do procedimento.
Como sabemos, dentre as atribuies dos Tribunais de Contas est a de apreciar, para fins
de registro, a legalidade [...] das concesses de aposentadorias (art. 71, III, CF). A rigor, os atos de
aposentadoria dos agentes pblicos so exemplos clssicos de atos complexos, i.e., que s se
aperfeioam com a integrao da ltima vontade, ou seja, no caso, somente com o registro no
Tribunal de Contas. Pois o STF disse, em apertado mas suficiente resumo, que a demora de mais de
cinco anos em apreciar a legalidade da aposentadoria do agente pblico fere a segurana jurdica, a
qual, na linguagem do Min. Ayres Britto, a projeo objetiva da dignidade humana, bem como a
moralidade administrativa, da qual decorre o dever de lealdade. O administrado no pode esperar
tanto tempo pela resposta do Estado: ele confia de boa-f que o Estado em cinco anos haver de
dar-lhe uma resposta.
No houve grande debate na Corte sobre a insero da dignidade humana no argumento

(dado relevante: o acrdo tem 149 laudas), e fcil ver que ela poderia ter sido, mais uma vez,
retirada do raciocnio sem qualquer perda de significado ou de clareza. Alis, a prova disso est nos
132
prprios acrdos referidos, os quais citam como referncia o MS 24.268-0/MG, j. em 05.02.2004,

deciso por maioria, relator Ministro Gilmar Mendes, no qual o mesmssimo tema foi debatido,
tendo chegado o STF idntica soluo e usado, no seu raciocnio, os mesmos princpios da
confiana, proteo segurana e Estado de Direito, mas absolutamente nada dizendo sobre a
dignidade. O que choca o leitor atento que as ementas e as partes dos acrdos de relatoria do
Ministro Ayres Britto so quase idnticas ementa e parte do acrdo de relatoria do Ministro
Gilmar Mendes. A diferena que o Min. Ayres Britto ornamentou os feitos de sua relatoria com a
meno expressa dignidade.
ainda e por fim importante notar que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto vista no MS
25.116, relata longamente o feito, as concluses e os fundamentos do voto do Min. Ayres Britto,
mas nem a ele menciona a dignidade. Consciente ou inconsciente, a cautela do Min. Gilmar
Mendes em no fazer qualquer referncia dignidade, mesmo quando relata o voto do relator,
contrasta nitidamente com a vontade, consciente ou inconsciente no importa, do Min. Ayres
Britto em exaltar a dignidade.
Mas talvez possamos retirar da linguagem do voto (ou melhor, da frase) do Min. Ayres Britto
algo mais que ornamento. Segundo a linguagem do Min. Ayres Britto, a dignidade seria algo a ser
protegido pela segurana jurdica. Embora o voto no contenha nenhum desenvolvimento nesse
sentido, a ideia que parece subjacente a de que a dignidade um bem, e no o fundamento do
direito. Aqui parece haver espao para a ideia de Waldron, brevemente referida no item 1.3 supra,
de que a dignidade no opera somente como fundamento de (alguns) direitos, mas tambm como
contedo de direitos. O problema seria saber qual direito conteria a dignidade neste caso. Seria o
direito razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF)? difcil dizer que esse direito
contenha a ou sirva para proteger um status normativo superior do cidado, i.e., sua dignidade,
como por exemplo o direito a no ser torturado (art. 5, III, CF) ou mesmo o direito a no ser
processado sem o devido processo (art. 5, LIV, CF), instrumentos pelo qual podemos entender que
o Direito se utiliza para proteger a dignidade.36
36
Ver WALDRON, How Law Protects Dignity? p. 203.
133
2.3 Dignidade humana e servio pblico de transporte coletivo de passageiros Metanorma?

Igualdade?
Em 08.05.2008 o Pleno do STF julgou a ADIn 2.649-6/DF, que tratava de apreciar a

constitucionalidade da Lei Federal 8.899, de 1994, a qual concedia passe livre no sistema de
transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia comprovadamente carentes.
Por nove votos a um, o STF julgou improcedente o pedido da ABRATI, entidade privada
representante das transportadoras de passageiros.37
O voto da Relatora, Ministra Crmen Lcia, elogiado e endossado pela quase totalidade dos
ministros, uma ode solidariedade social e teoria francesa do servio pblico; a Ministra
inclusive cita, em francs e sem traduo, a obra de Gilles Guglielmi e Genevive Koubi, Droit du
service public, de 2000, um dos mais completos estudos sobre o tema na Frana.38
possvel resumir assim os argumentos do longo voto: como a CF prev que o Estado deve
concretizar os valores do bem-estar, da justia social, da sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos; como a mesma CF assegura a igualdade material de todos; como dentre os objetivos
da Repblica est o da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sem discriminaes
etc., decorreria da CF, no entender da Ministra, o princpio jurdico da solidariedade; soma-se a
isso o fato de que o servio pblico marcado e norteado mais pelo interesse pblico do que pelo
interesse particular, o que d ao Estado o dever constitucional incontornvel de moldar as
estruturas pblicas para o atingimento dos fins estabelecidos e das ordens que nele [Estado]
atuam; e, por fim, como tanto os fins como as ordens e aqui o que nos importa tm o
seu fundamento da busca incessante da dignificao do ser humano, na igualao jurdica de todas
as pessoas pela oferta igual de oportunidades na participao da vida social [grifei], ento no
haveria inconstitucionalidade alguma em impor s transportadoras a gratuidade no transporte de
pessoas deficientes.
37
Este acrdo serviu de paradigma para caso anlogo, o Ag. Reg. no AI 847.845/RJ, j. em 11.12.2012 unanimidade
pela 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, no qual se discutia a gratuidade de transporte para deficientes mentais. Esse acrdo
simplesmente reproduziu os fundamentos da ADIn 2.649, comentada no texto.
38
Desde 2007 o leitor tem edio mais recente a consultar. Ver GUGLIELMI e KOUBI, GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI,
Genevive. Droit du service public. 2.ed. Paris: Montchrestien, 2007. tradio do STF (e de outros tribunais) citar em
francs (e outras lnguas estrangeiras) e no traduzir. No quero exagerar na crtica e por isso no vou nem de longe
sugerir que deixar de traduzir ao portugus a passagem escrita idioma estrangeiro fere a dignidade humana dos
jurisdicionados que no leem em francs (a esmagadora maioria da populao brasileira); mas isso me parece um
comportamento que d ares de status superior linguagem do STF, para dizer o menos. Quem quer igualar no pode
supor que escrever em francs ajudar a elevar o status dos que no leem em francs. Curiosamente, a prpria CF
dispe expressamente, no art. 13, que A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil.
134
Este voto merece ateno e parece conter um germe de razovel sentido dignidade: de
forma clara, a Ministra quis dignificar os deficientes por meio da interpretao de que
constitucionalmente vlida a gratuidade de passagens de nibus intermunicipais. Qual o sentido de
dignidade aqui? Da linguagem parece claro o propsito que a Min. Crmen Lcia viu na lei sob
julgamento: o de elevar o status dos deficientes carentes (a igualao jurdica, nas palavras da
Min. Crmen Lcia). O aplauso de Waldron seria pleno, ao menos no que toca a identificao do
sentido e do papel que a dignidade teve no propsito da lei. Antes de explorar esse vis, contudo,
fao alguns comentrios contra o pano de fundo crtico.
Sob esse ponto de vista crtico, a fundamentao do voto da Relatora permite concluir que
qualquer servio pblico poderia ser gratuito para deficientes comprovadamente carentes, desde
que houvesse lei assim instituindo. No entanto, se assim fosse, a dignidade poderia ser utilizada
para qualquer propsito igualador por meio de lei, sobrepondo-se aprioristicamente sobre todo e
qualquer outro princpio. Seria ento a dignidade uma metanorma?
Essa viso encontrada no mesmo julgado, no voto do Ministro Ricardo Lewandowski: A

nossa Constituio, como sabemos, em homenagem ao princpio ou, na verdade, da verdadeira
metanorma da dignidade humana, foi extremamente prdiga no que diz respeito proteo do
deficiente fsico [grifei]. Logo depois, o ministro cita trs artigos da CF: arts. 23, II; 227, 1 e 2;
e 244 que embasariam sua tese.
difcil saber qual o significado de metanorma no voto. Faamos um esforo analtico e

tomemos uma proposta terica desenvolvida entre ns, a de Humberto vila, para tentar elucidar o
argumento: segundo essa proposta dogmtica, metanormas seriam normas de segundo grau,
normas sobre a aplicao de outras normas, i.e., seriam postulados, os quais na verdade
estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, [os] princpios e [as] regras. 39 Segundo
esse entendimento, sempre h outra norma por trs da aplicao [dos postulados] da
razoabilidade, da proporcionalidade e da excessividade40. Voltando ao acrdo: ser que a
dignidade teria sido tratada (talvez indiretamente, pela Min. Crmen Lcia, mas diretamente, pelo
Min. Lewandowski) como uma norma estruturante da aplicao de outra norma?
39
Tomo os conceitos de metanorma e postulados a VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 15.ed. So Paulo:
Malheiros, 2014, p. 175 e ss.
40
VILA, Teoria dos Princpios. p. 180.
135
Penso que no. A proposta terica da metanorma como norma estruturante de princpios e
regras uma proposta metodolgica acerca do como devam ser aplicadas outras normas, sobre
quais as relaes e vinculaes entre elementos (bens, interesses, valores, direitos, princpios,
razes).41 Nessa proposta no parece haver espao para a dignidade como norma estruturante.
Alis, essa mesma proposta terica apresenta a dignidade como princpio violado no caso em que o
STF declarou invlida, porque desproporcional, ordem judicial para submisso do paciente a exame
de DNA (1 Turma, HC 76.060-SC, j. 31.03.1998). O princpio da dignidade teria sido violado, na sua
inter-relao horizontal com os princpios da autodeterminao da personalidade e da
universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequadamente. 42
Mas pode, claro, o Min. Lewandowski tenha usado metanorma noutro sentido, por
exemplo, como algo superior ou talvez fundante de outras normas, no sentido de ser a
dignidade um valor maior. Aceitemos essa premissa e, embora o voto no indique esta direo de
forma explcita (no seria difcil faz-lo, uma vez que essa posio parece ser sustentada por parte
da doutrina nacional),43 assumamos a seguinte linha argumentativa: a dignidade humana uma
metanorma que fundamentaria tanto o dever do Estado de proteger os deficientes fsicos quanto
os direitos desses deficientes a serem protegidos pelo Estado. O problema deste raciocnio que
no fica claro que direitos a metanorma fundamentaria. Temos aqui duas possibilidades: (i) todos
os direitos; (ii) alguns.
Sigamos a primeira possibilidade: se a dignidade fundamenta todos os direitos, por qual

razo ela no fundamentaria o direito oposto em questo, o da livre iniciativa, que alis aparece na
CF 1988 tanto como princpio que fundamenta a ordem econmica (art. 170, caput) quanto no
mesmo artigo da dignidade humana como fundamento da Repblica (art. 1, IV)? Neste caso, por
que razo o Min. Lewandowski pinou somente o fundamento da dignidade, e no o da livre
iniciativa? Cairamos no mesmo problema de normatividade identificado por Rosen e Mllers: se a
dignidade uma metanorma que fundamenta tanto o direito dos deficientes quanto a liberdade
de comrcio, ento ela imprestvel como regra normativa. Para usar a linguagem corrente,
teramos que ver qual direito tem mais peso por meio de um balanceamento entre dignidades?
E nenhum balanceamento foi feito no voto.
41
VILA, Teoria dos Princpios. p. 184.
42
VILA, Teoria dos Princpios. p. 176-7.
43
Ver notas 4 e 33 supra.
136
Sigamos agora a segunda possibilidade, i.e., a dignidade fundaria somente alguns direitos
(humanos ou fundamentais). Para alm do fato de absolutamente nada no acrdo indicar fosse
essa a inteno do Min. Lewandowski, claro que a argumentao agora desborda do dogmtico-
jurdico para o filosfico: nada na CF ou no ordenamento jurdico brasileiro sugere isso. Mas a
possibilidade, como j referido acima, no estranha a filsofos que se tm dedicado ao estudo
dos direitos humanos e da dignidade. Penso que vale a pena explor-la, ainda que brevemente,
porque aqui talvez haja um germe de racionalidade argumentativa, ou pelo menos possamos
escapar da crtica de do quando todo mundo algum, joo-ningum qualquer um.
Partindo da premissa de que no h outra opo para os filsofos, tericos do direito e da

poltica seno desenvolver, influenciar e completar o discurso dos direitos humanos, 44 o filsofo
James Griffin sustenta haver largo consenso entre os filsofos que o direito a frias remuneradas
peridicas (previsto no art. 24 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948) no um
direito humano no mesmo sentido do que o direito liberdade de expresso.45 essa tambm a
viso de Waldron, para quem a dignidade humana, como antes mencionei, pode ser fundamento
de alguns direitos (como por exemplo o direito a no ser torturado, ou preso ilegalmente), mas no
de outros (o referido direito s frias remuneradas).
Pois bem, aqui o momento de recuperar o argumento antes suspenso quando da anlise
do voto da Min. Crmen Lcia na ADIn 2.649-6/DF. possvel, como eu referi antes, emprestar ao
seu raciocnio o sentido de que ela estaria querendo elevar a dignidade, i.e., a posio dos
portadores de deficincia carentes a outro patamar. A mencionada igualdade material referida no
voto convida essa interpretao, e, tambm como j vimos, a posio de dignidade como status
est diretamente relacionada igualdade. Mas o fato de se pretender dignificar elevar o status,
igualar certa categoria de pessoas (deficientes carentes) no encerra a questo do ponto de
vista da constitucionalidade da norma examinada.
Olhemos a questo pelo prisma da igualdade: qual o critrio igualador? Seria o de igualao
de status entre os portadores de deficincia e os no portadores? Se assim, poderamos
questionar se a gratuidade da tarifa a melhor forma de promover a igualdade, ou, se quisermos,
dignificar as pessoas portadoras de deficincia. que, neste caso especfico, dignificar uns ser
feito a custa de outros (os que financiaro a tarifa no paga). A ideia de status no parece permitir a
44
Ver GRIFFIN, James. On Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 19.
45
GRIFFIN, On Human Rights. p. 16.
137
concluso, tout court, que para que o status de um grupo seja elevado, outros tenham que pagar
por isso.
E mais: a igualdade sempre pressupe o exame de critrios de igualao (homem e mulher

so iguais para fins tributrios, mas no para licena maternidade); ser que o critrio da deficincia
o melhor para (des)igualar carentes e no carentes? importante ver que o resultado da poltica
legislativa este: no so todos os carentes que gozaro de gratuidade, mas sim o deficientes
carentes. Por que no as crianas carentes? Ou os idosos? Ou os estudantes? Valeria aqui o mesmo
raciocnio?
Em suma, h no voto da Min. Crmen Lcia, mais do que no do Min. Lewandowski, um

germe de racionalidade a ser explorado na direo do sentido normativo da dignidade como status.
No entanto, se o sentido da dignidade fica mais claro neste caso, ele no resolve a questo tout
court.
2.4 Dignidade e provimento de cargo pblico por estrangeiro.
Ao julgar por unanimidade, em 14.06.2011, o Ag. Reg. no RE 346.180/RS, a 2 Turma do STF

entendeu que, embora o ncleo essencial dos direitos atribudos aos estrangeiros antes das
Emendas Constitucionais 11/1996 e 19/1998 compreendesse as prerrogativas necessrias ao
resguardo da dignidade humana, isso no abrangia o direito de ocupao de cargos pblicos na
estrutura administrativa brasileira.
O caso era este: um cidado alemo integrava o quadro tcnico da Universidade Federal de
Santa Maria desde 1996, na condio de empregado pblico contratado pela CLT. Esse cidado
queria ver reconhecido o vnculo estatutrio, para isso precisando afastar a incidncia do bice
contido no 6 do art. 243 da Lei Federal 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da
Unio), o qual determina, em disposio transitria, que os estrangeiros com estabilidade no
servio pblico contratados pela lei anterior (Lei Federal 1.711/1952) passariam a integrar tabela
em extino, respeitados os direitos adquiridos, enquanto no adquirissem a nacionalidade
brasileira. O cidado alemo entendeu que essa norma era discriminatria dos estrangeiros.
O Ministro Joaquim Barbosa, relator, em fundamentao sucinta, resolveu o caso em quatro

pargrafos curtos, numa sequencia argumentativa assim resumida: (1) os direitos e garantias
138
individuais, igualdade inclusive, aplicam-se aos estrangeiros (2) o ncleo essencial dos direitos
dos estrangeiros abrangia a proteo dignidade, mas isso no significava, at o advento das
Emendas 11/1996 e 19/1998, que os estrangeiros poderiam ocupar cargos pblicos, uma vez que o
primitivo inc. I do art. 37 da CF contemplava apenas cidados brasileiros (3) essa configurao
normativa brasileira anterior configurava uma tutela mais severa da soberania estatal, soberania
essa que fundamento da Repblica (art. 1, I, CF) (4) por tudo isso, o 6 do art. 243 do
Estatuto no fere a CF e permanece em vigor at que surja outra lei regulando o atual art. 37, I,
CF.46
Em suma, a dignidade aparece en passant no voto, mas no tem papel maior. Fosse
suprimida, no haveria qualquer prejuzo concluso. No entanto, para os propsitos deste ensaio,
importante frisar que o raciocnio levado a efeito pelo Ministro relator parece limitar a dignidade
e conform-la ao disposto na lei a lei que conforma e configura a dignidade, a qual no
abrange o que no estiver estabelecido no Estatuto. A igualdade que foi de certa forma
equiparada dignidade, ou, como querem os crticos da dignidade, a igualdade foi ornamentada
pela dignidade a igualdade perante a e nos limites da lei.
Neste julgado possvel novamente notar a vinculao entre dignidade e igualdade. Com
boa vontade talvez possamos ver que a ideia do status pode ajudar a compreender melhor o qual o
papel do termo dignidade no acrdo: um papel igualador, i.e., a dignidade pretenderia
elevar os status do professor estrangeiro ao do brasileiro; noutras palavras, o estrangeiro queria a
mesma dignidade do brasileiro. Isso, porm, foi negado pelo STF sobre o fundamento de que a
igualdade (ou a dignidade) deve dar-se nos limites legais.
2.5 Dignidade e servio de txi.
O ltimo acrdo a analisar o RE 359.444-3/RJ, j. em 24.03.2004, por maioria, pelo Pleno

do STF, relator para o acrdo o Min. Marco Aurlio. O caso era bastante interessante: no
Municpio do RJ, foi aprovada lei municipal transformando os motoristas auxiliares de txi em
permissionrios autnomos. Essa lei foi julgada constitucional pelo Tribunal de Justia do RJ, e o
46
A redao atual do inc. I do art. 37 da CF, dada pela EC 19/1998, esta: os cargos, empregos e funes pblicas so
acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei. Para comparar, eis a redao original: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei [grifei].
139
Prefeito do RJ recorreu ao STF, que manteve a deciso.47 Vrias questes de direito administrativo
e constitucional estavam envolvidas: se h necessidade de licitao em matria de servio de txi,
princpios da separao de poderes, isonomia, impessoalidade. Embora no fossem para o acrdo,
essas questes so laterais aqui. O que importa o voto do Min. Marco Aurlio, que abriu a
divergncia (ficou vencido o relator originrio, Ministro Carlos Velloso) e, na sua argumentao,
lanou mo da dignidade humana. Vejamos como e por qu.
A situao ftica importa muito aqui. No Municpio do RJ (como talvez em todos os

municpios de grande porte do Brasil) h um srio problema social na prestao de servio de txi,
consistente na explorao dos motoristas por parte dos donos da placa, da seguinte forma: o
Municpio autoriza um determinado nmero de pessoas a explorar o servio de txi, mas essa
pessoa terceiriza, na maioria das vezes ilicitamente, a explorao do servio para quem de fato
dirige o txi. Na prtica, o autorizatrio oficial, muitas vezes, no dirige o veculo; ele o dono da
capelinha, como referiu o Min. Nelson Jobim no seu voto; quem dirige o txi so chamados no
acrdo de motoristas auxiliares ou diaristas. O que a lei municipal fez foi, segundo o STF,
buscar proteger esses auxiliares. E aqui entrou, pela voz de um s Ministro, o argumento da
dignidade, o qual foi alocado na ementa do acrdo, como se fosse a razo de decidir da deciso.
Explicito.
O voto do Min. Marco Aurlio inicia e termina falando do aspecto social da lei. Na parte que
interessa, o Ministro toca no ponto nevrlgico da questo: os motoristas auxiliares so em verdade
explorados pelos donos da capelinha. Dessa explorao o Min. Marco Aurlio entendeu estar
violada a dignidade humana, que aparece no seu voto somente assim: Atuou a Cmara,
disciplinando a matria, para finalizar algo que no poderia viger, em face de novos ares
constitucionais e democrticos, no que do nfase maior, homenageiam a dignidade do homem.
Nenhum outro ministro fez referncia dignidade. Ainda assim ela terminou posta na ementa,
assim redigida:
TAXISTA AUTONOMIA DIARISTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

TRANSFORMAO LEI MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO N 3.123/2000
CONSTITUCINOALIDADE. Sendo fundamento da Repblica Federativa do
47
Quem for conferir o acrdo do STF ver que h um equvoco no relatrio do Min. Carlos Velloso, o qual informa
eis o engano que o TJ RJ julgou inconstitucional a lei municipal do RJ, Lei 3.123/2000, quando o TJ RJ entendeu o
contrrio. A correo consta dos Embargos Declaratrios opostos ao acrdo e julgados unanimidade pelo Pleno em
08.09.2004, rel. Min. Marco Aurlio.
140
Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de

ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior
permitir a explorao do homem pelo homem. O credenciamento de
profissionais do volante para atuar na praa implica ato do administrador
que atende s exigncias prprias permisso e que objetiva, em
verdadeiro saneamento social, o endosso de lei viabilizadora da
transformao, balizada no tempo, de taxistas auxiliares permissionrios.
[grifei]
Essa ementa rica para anlise, desde a forma como foi produzida ao seu contedo. Ela em
verdade no reflete fielmente a discusso havida no acrdo (de 49 laudas), que tratou de
inmeros temas de direito constitucional e administrativo, todos omitidos na ementa. Mas ela
claramente vincula a dignidade ao imperativo moral kantiano que probe tratar homem como meio
a atingir determinado fim.48 Todo o problema aqui saber quando algum tratado como meio.
Ocorre que estamos no campo do que Kant chamava autonomia (ou liberdade), e talvez no
precisssemos nada alm do conceito de autonomia para resolver a questo.
Vou colocar de outra forma o problema: seria possvel universalizar o raciocnio do

acrdo, i.e., estender a premissa a todos os casos de explorao? Noutra palavras, seguindo-se o
raciocnio do acrdo, sempre que h explorao do homem pelo homem, haveria afronta
dignidade, o que violaria um fundamento da Repblica Federativa do Brasil. A questo passa a ser
esta: definir o que seja explorao. No arrisco resposta, mas quero ser bem compreendido:
penso que a invocao da dignidade pelo STF (na verdade, por um nico ministro) foi mais uma vez
retrica e ornamental.
Entretanto, claro que a questo da explorao pode estar sim ligada dignidade
enquanto status, e aqui a invocao da dignidade faz sentido, ao menos se aceitarmos a proposta
de Waldron. Ao longo da histria, a escravido e a servido foram reservadas aos que tinham status
inferior, aos que no eram dignos de tratamento da nobreza. 49 Se esse o pressuposto terico
do Min. Marco Aurlio, no tenho qualquer objeo. O problema aqui, no entanto, parece ser de
interpretao da fora dos fatos: comparar os taxistas auxiliares a escravos parece exagero.
48
Eis o imperativo prtico de Kant: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. KANT, Fundamentao da
Metafsica dos Costumes. p. 69.
49
Ver notas 20 a 22 supra e texto correspondente.
141
Em outras palavras, o silogismo do Min. Marco Aurlio este: Premissa Maior: explorar o
homem ferir sua dignidade Premissa menor: o tratamento dados aos taxistas auxiliares
exploratrio Concluso: o tratamento dados aos taxistas auxiliares fere a dignidade humana.
Como comumente acontece com o raciocnio jurdico, o problema est na discordncia quanto
formao das premissas. Neste caso, certamente possvel concordar com a premissa maior, mas
no com a premissa menor.
Consideraes finais
Muitos defensores incondicionais da dignidade humana e qui alguns

neoconstitucionalistas, com sua f nos princpios,50 talvez vejam demasiado pessimismo nas linhas
acima. O tema srio, diriam eles, e o melhor que podemos fazer como juristas tentar dar
alguma racionalidade ao debate em torno da dignidade, que seria um sobreprincpio ou
metanorma ou algo superior e fundante de todos os direitos; e citariam, com razo, o prprio
Michael Rosen (mas contra Mllers), que propugna no o abandono da dignidade, mas sim o uso
pblico do conceito de dignidade de forma menos retrica e mais consequente.
Concordo plenamente. O tema serissimo, e que faramos melhor se tentssemos

construir um sentido dignidade. Vou ento ser mais direto, para no correr o risco de ser mal
compreendido: o STF, ao menos nas decises comentadas acima, parece estar dando razo aos
crticos da dignidade ao empreg-la no discurso pblico sem muito critrio ou preocupao em
melhor fundament-la, uma vez que no ofereceu ainda uma boa especificao de sentido do que
entende por dignidade, se que ofereceu alguma. Na maioria dos casos comentados, o papel da
dignidade parece ser predominantemente retrico, ornamental. E no mais das vezes a dignidade
referida por somente um ministro, sendo difcil saber o que os demais pensam sobre o tema. O uso
ornamental da dignidade, parece a mim, diminui a dignidade, no a eleva; isso equivale a degradar
o status do conceito, no dignific-lo.
Um leitor crtico pode fazer, contudo, ao menos uma contestao sria ao que est exposto
acima. Essa contestao poderia ser formada por um argumento de dois estgios: no primeiro, ela
50
O tema do neoconstitucionalismo um mundo parte. Tenho aqui em mente a caracterizao feita por Humberto
vila de que o neoconstitucionalismo se caracterizaria, dentre outras coisas, por preferir os princpios s regras. Ver
VILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": entre a "Cincia do Direito" e o "Direito da Cincia". Star Virgem, v. 21, p.
131-150, 2010 (criticando a viso princpios em vez de regras).
142
objetaria que a relao entre as duas partes deste ensaio despropositada para efeitos de
supostamente provar que o STF faz uso ornamental da dignidade. que, diria o mesmo leitor, no
se espera de juzes que faam filosofia ou teoria do direito em seus votos: juzes precisam resolver
casos. Minha comparao implcita entre o filsofo Michael Rosen e, digamos, o Min. Marco Aurlio
ou qualquer outro seria no mnimo descabida (para alm de ser desigual), porque a atividade de
ambos e talvez mesmo deva ser essencialmente diversa. Assim, o ensaio acima s poderia mesmo
ter o resultado que teve, e, no limite, acaba sendo uma empreitada fcil: concluso parecida
poderia provavelmente ser atingida tomando por base outros institutos ou conceitos jurdicos. Em
suma, diria o leitor crtico, qualquer tema escolhido para anlise em deciso do STF, se escrutinado
analiticamente, levaria a concluso de que o STF no usa critrios firmes ou coerentes.
No segundo estgio, o leitor crtico poderia elevar o tom do debate e aduzir que um
empreendimento terico mais consequente deveria no somente desconstruir as decises do STF
(essa a tarefa fcil) mas sim tentar ajudar a construir um conceito de dignidade encontrando
elementos comuns nas decises judiciais que talvez possibilitassem encontrar o fundamento ltimo
tomado do conjunto das decises judiciais, levando em conta no as palavras exatas utilizadas pelo
STF, e sim o contexto no qual essas decises foram tomadas, talvez sendo possvel extrair delas um
melhor e mais coerente sentido. assim, concluiria o leitor crtico, que so construdos os institutos
jurdicos nas culturas jurdicas desenvolvidas.51 Esse , alis, o papel mais fundamental da doutrina,
concluiria o mesmo leitor. Preciso responder a essas objees e vou tentar faz-lo igualmente em
dois estgios.
Primeiro, dizer que o trabalho de um juiz diverso do de um filsofo ou terico do direito e

que seria despropositado compar-los s correto se investigamos no que consiste essa
diversidade e para que fins feita a comparao. No que interessa aqui, qual seja, dar sentido ao
conceito de dignidade humana, no me parece que haja diferena essencial no trabalho do terico
do direito ou filsofo e o do juiz, nem que seja indevida a comparao. O que fazem tericos do
direito e filsofos tentar clarear os conceitos para que se operacionalizem na prtica de forma
minimante coerente; eles tentam, enfim, racionalizar os conceitos, explic-los, para que sejam
51
Esses dois ltimos pargrafos so construdos com base nas objees crticas que em boa hora recebi de Ronaldo
Porto Macedo Jr. quando da apresentao deste ensaio. No fao aqui uma reproduo fiel da crtica, e provavelmente
Ronaldo discorde da forma com que apresento aqui seu pensamento. Ele por certo reconstruiria suas objees de
forma mais slida e coerente, talvez substancialmente diversa. Sei porm que na ocasio no fui capaz de refut-las,
nem tive tempo de sobre elas refletir. O que est no texto acima uma tentativa de resposta a essas crticas, pelas
quais agradeo.
143
operacionalizados praticamente, para que sirvam, no caso do direito, como parmetros normativos
de conduta, acaso sejam juridicizados.
Ocorre que os juzes fazem algo bastante parecido, valendo-se no mais das vezes da
racionalizao levada a efeito pelos tericos do direito e filsofos polticos, com a diferena de que
os juzes tm em regra menos preparo para essa especfica empreitada (para alm de no terem
muitas vezes conscincia dela). Mais importante, contudo, que, quando os juzes do sentido e
concretizam um conceito como o de dignidade humana, o que resulta dessa interpretao uma
normatividade jurdica, i.e., uma norma coativamente imposta pelo Estado. E aqui sim h uma
diferena brutal entre tericos e filsofos versus juzes: o posio dos primeiros, por mais coerente
ou correta ou brilhante, pode ter alguma influncia, mas no tem fora cogente direta, enquanto
que a deciso judicial obriga e coage. Alis, qual seria a finalidade da teoria do direito e da filosofia
do direito se no pudssemos us-las como parmetro de comparao para a argumentao
utilizada pelos Tribunais? Por outro lado, qual a razo da empreitada terica se no
compartilharmos a viso de que possvel manejar o direito com um mnimo de racionalidade e
oferecer ao operador jurdico um mnimo de previsibilidade na aplicao das normas jurdicas?
A resposta ao segundo estgio do argumento comea por acat-lo na sua essncia: sim,
descontruir as decises do STF e escancarar suas inconsistncias uma tarefa mais fcil do que
construir um conceito de dignidade (e talvez de qualquer outro conceito ou instituto jurdico). No
entanto, qualquer tarefa de construo deve comear por limpar o terreno no qual ser erguida a
obra. Tambm essa limpeza importante. Analisar criticamente as decises judiciais do STF em
relao dignidade e concluir que dessas decises no se tem nada de muito consistente ao
contrrio no significa necessariamente propugnar pela extino do uso do conceito (seja ele
qual for).
Depois, devo dizer ainda que foi em resposta ao segundo estgio do argumento que
empreendi, minimamente, o trabalho de sugerir que um germe talvez mais frtil para a soluo do
problema do emprego vazio, ornamental e perigoso da dignidade est na concepo de dignidade
como status, entendendo-a como inter-relacionada igualdade, um status a ser intentado e
protegido pelo sistema jurdico. No desenvolvi o argumento, verdade, tarefa que mereceria
maior elaborao. Mesmo assim, e ainda que a ideia de dignidade como status no seja a melhor e
que o germe no d frutos, no me parece que o trabalho de descontruir seja vo. Saber o que no
144
se dever fazer uma forma importante do saber o que fazer. E o que no se deve fazer utilizar a
dignidade ter uma concepo do que ela significa propriamente.
Em certos momentos deste ensaio falei de fachadas e arquitetura. Quero recuperar a

metfora agora. Um dos maiores administrativistas do Brasil, o Professor Almiro do Couto e Silva, o
ltimo dos humanistas, como seus amigos costumamos carinhosamente cham-lo, sempre disse
que a CF de 1988 um documento de arte barroca, rico em ornamentos, repeties e abundncia
de reiteraes, mas que essa caracterstica foi pensada deliberadamente pelo legislador
constituinte para deixar bem claro que precisvamos nos livrar, com as mesmas repetidas armas,
dos desmandos reiterada e repetitivamente cometidos pelo Estado brasileiro e pela sociedade ao
longo da nossa histria; para o Professor Almiro, jurista sensvel, culto e digno do nome como
poucos, muito do que consta explcito na CF poderia ser dela facilmente extrado pela
interpretao.52
bem possvel que seja assim. E talvez isso esteja se passando tambm com a ideia, ou
conceito, ou princpio, ou metanorma, da dignidade humana. Mas eu gostaria de lembrar o outro
lado da moeda, tambm espelhado no nosso passado: a histria brasileira a histria da
sobreposio de instituies, da repetio de ordens e comandos normativos, de todas as esferas,
da jurdica em especial, no intuito de aplacar justamente os mesmos desmandos acima referidos.
No parece, contudo, que estejamos colhendo frutos dessa sobreposio normativa e institucional.
Talvez sejam muito duras as palavras utilizadas por Michael Rosen na concluso ao seu
ensaio crtico, ao dizer que, ao melhor especificar o uso da dignidade humana, evitaramos que
ela fosse usada como cloaca na qual partes interessadas pretendem impor suas prescries
morais. Agrada-me, entretanto, o esprito da crtica de Rosen, e ele que eu gostaria de enfatizar
aqui: h alguma crueldade no uso da dignidade como fachada para esconder posies subjetivas e
no racionalmente explicadas. No creio que haja ganho na invocao ornamental da dignidade
como fundamento de decidir casos jurdicos. Nem me parece que elevar a dignidade ao posto de
metanorma possa reforar-lhe a normatividade.
Meu desejo que possamos, no futuro, repetir, sobre a Dignidade Humana, o mesmo que
Marguerite Yourcenar fez o Imperador Adriano dizer das palavras Humanidade, Liberdade e
Felicidade: que no desvalorizemos a dignidade pelo excesso de aplicaes ridculas. Neste meu
52
Ver o Prefcio de Almiro do Couto e Silva ao meu livro em GIACOMUZZI, A Moralidade Administrativa e a Boa-F da
Administrao Pblica. p. 7.
145
desejo h, claro, um exagero retrico de minha parte. A diferena que o meu ornamento no tem
fora normativa. E o do STF tem. Dignificar a dignidade passa antes por no dar-lhe uso ornamental.
Referncias das fontes citadas

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Acrdos do STF analisados:
RE 359.444-3/RJ, j. 24.03.2004, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio Mello.
Ag. Reg. no RE 346.180/RS, j. 14.06.2011, 2 Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa.
Ag. Reg. no AI 847.845/RJ, j. 11.12.2012, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux.
ADIn 2.649-6/DF, j. 08.05.2008, Pleno, rel. Min. Crmen Lcia.
RE 227.480-7/RJ, j. 16.09.2008, 1 Turma, rel. Min. Crmen Lcia.
RE 190.264-7/RJ, j. 10.02.2000, Pleno, rel. Min. Nelson Jobim.
RE 229.450-8/RJ, j. 10.02.2000, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra.
ADIn 2.931-2/RJ, j. 24.02.2005, Pleno, rel. Min. Carlos Ayres Britto
MS 25.116/DF, j. 08.09.2010, Pleno, rel. Min. Carlos Ayres Britto
MS 28.720/DF, j. 20.03.2012, 2 Turma, rel. Min. Carlos Ayres Britto
MS 24.268-0/MG, j. em 05.02.2004, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes.
147
Em defesa da abstrao em teoria da justia
Paulo Baptista Caruso MacDonald
Professor da Faculdade de Direito, UFRGS.
O debate entre John Rawls e Amartya Sen iniciou antes mesmo da publicao de Uma teoria
da justia pelo primeiro, como revela o prefcio da obra de 1971. Desde ento, Sen foi um dos seus
principais crticos, mas o contedo e o alcance dessas crticas modificaram-se bastante ao longo das
dcadas.
Em um resgate sinttico desse debate, poder-se-iam agrupar as principais crticas de Sen a

Rawls em dois conjuntos distintos de acordo com o seu teor. Em um primeiro momento, Sen
sustentou que os princpios de justia de Rawls, mesmo se seguidos risca, no garantiriam uma
sociedade justa segundo algumas de nossas concepes compartilhadas, na medida em que
ignoravam diferenas relevantes entre os indivduos que determinavam capacidades desiguais de
converso de recursos materiais em funcionamentos humanos valiosos 1. Um de seus exemplos
mais famosos foi a distribuio da mesma quantia de dinheiro para quem depende e para quem
no depende de cadeira de rodas para sua locomoo: o deslocamento do cadeirante certamente
seria mais dispendioso. No diagnstico de Sen, j se encontrava presente uma crtica ao carter
abstrato tanto do indivduo da posio original (procedimento terico que tinha dificuldade em dar
conta das referidas diferenas intersubjetivas em virtude do espao informacional extremamente
reduzido) quanto da utilizao do dinheiro, meio universal de acesso aos bens em uma economia
de mercado, como mtrica do princpio da diferena (de que as desigualdades apenas seriam
aceitveis na medida em que melhorassem a situao dos menos favorecidos). No entanto, como o
prprio Sen viria a admitir, tais problemas ainda poderiam ser resolvidos dentro do marco terico
de Rawls2.
A novidade das crticas feitas por Sen em A ideia de justia consiste em no apenas se limitar
a apontar falhas na teoria ou nos princpios de Rawls, mas sim em rejeitar por completo o tipo de
1
SEN, Amartya. Equality of what? The Tanner Lecture on Human Values delivered at Stanford University in May 22nd,
1979.
2
SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2009, p. 65-66.
empreendimento terico realizado pelo autor norte-americano. Nas suas prprias palavras, "[s]e
uma teoria da justia deve guiar a escolha fundamentada de polticas pblicas, estratgias ou
instituies, ento a identificao de arranjos sociais inteiramente justos no nem necessria,
nem suficiente."3 O grau de abstrao com que a teoria de Rawls trabalha seria responsvel por
afast-la das circunstncias concretas de escolha nas sociedades reais, tornando-a suprflua para
realizar o que Sen considera ser a tarefa da investigao sobre justia, a saber: que essa escolha
seja fruto de um juzo refletido sobre como injustias devem ser reduzidas ou eliminadas.
O objetivo deste trabalho consiste em mostrar que h pelo menos uma funo ao mesmo
tempo relevante e imprescindvel para a Filosofia Poltica que a abstrao desempenha na
construo da teoria da justia de Rawls: relevante por auxiliar na soluo de aporias decorrentes
da noo de Estado Democrtico de Direito; imprescindvel em razo das demandas de justificao
impostas por essa noo s instituies da estrutura bsica da sociedade.
No se consegue, com isso, demonstrar que o carter abstrato da construo terica de

Rawls seja necessrio para a realizao de tal tarefa. No entanto, pretende-se deixar o nus
argumentativo com quem alega que uma teoria construda em um grau menor de abstrao seria
igualmente capaz de execut-la.
I.
No h nada que seja mais clara e frontalmente contrrio noo de Estado Democrtico
de Direito do que o fato de a lei no ser a mesma e aplicada igualmente a todos. Em 1788, muito
antes de essa noo ou de seus equivalentes tornarem-se um ponto de acordo entre diversas
posies polticas antagnicas, Sieys dirigia nestes termos seu ataque ao regime ento vigente na
Frana:
Todos os privilgios, sem distino, tm certamente

por objeto ou dispensar da lei, ou conceder um
direito exclusivo a qualquer coisa que no seja
proibida pela lei. O que constitui o privilgio estar
fora do direito comum, e ele s pode surgir de
alguma dessas duas maneiras.4
3
SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2009, p. 15.
4
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Essai sur les privilges, p. 02.
149
Em defesa da abstrao em teoria da justia- Paulo Baptista Caruso MacDonald
O mesmo autor relaciona injustia os dois modos pelos quais os privilgios se originam. No
caso da dispensa da lei, a concesso de privilgios equivale a uma permisso para prejudicar os
demais, o que quebra o sistema de restrio mtua de condutas danosas. Nas suas palavras, se a
lei boa, ela deve obrigar a todos; se ela m, deve-se aniquil-la: ela um atentado contra a
liberdade. A concesso de um direito exclusivo a qualquer coisa que no seja proibida por lei, por
sua vez, consiste em arrebatar dos cidados uma poro de sua liberdade, pois reduz o domnio
compartilhado da liberdade civil, o que prejudica a todos em nome de algum5.
Aceitamos que o ordenamento jurdico imponha consequncias distintas para o cidado que
matou algum daquelas previstas a quem furtou, e distinga esses casos daquele do cidado que
no cometeu crime algum; do mesmo modo, no h privilgio no sentido de Sieys se forem
discriminadas as situaes de quem pagou e de quem no pagou sua dvida na data do vencimento,
ou de haver diferentes alquotas de tributao de acordo com a renda. A fundamentao da
restrio da liberdade em uma norma geral assinala que o tratamento dispensado ao caso
corresponde ao tratamento devido aos demais casos que se enquadrarem em seu suporte ftico.
Desse modo, o ordenamento jurdico apresenta-se como igualmente vlido para todos, sem que
haja, em princpio, indivduos privilegiados, os quais seriam, sem fundamento normativo, isentados
dos deveres jurdicos e das sanes que devem seguir o seu descumprimento impostas aos demais.
O privilgio ocorre quando algumas pessoas so designadas para compor uma casta que
no alcanada pelos termos universais das regras jurdicas, possuindo um estatuto jurdico
prprio. A existncia de pessoas que se encontram fora do alcance do ordenamento jurdico no
denota uma situao em que os indivduos possam receber tratamento desigual apenas quanto a
um aspecto (a saber, aquele previsto pela norma), mas sim um estado em que concidados se
encontram em desigualdade absoluta, uma vez que no sero as mesmas normas que
determinaro o que lhes devido juridicamente.
A incidncia do mesmo conjunto de normas gerais a todos cidados por si s no assegura,

contudo, que todos sejam tratados com igual considerao e respeito, no havendo privilegiados,
nem seu correlato indivduos injustamente desfavorecidos. O problema que casos particulares
jamais so absolutamente idnticos: eles s so considerados iguais ou diferentes com relao a
um critrio, o que, em direito, estabelecido pelo suporte ftico de uma regra. Uma regra que
estabelea um imposto a ser pago por todos aqueles que nasceram em teras-feiras ser aplicada
5
SIEYS, Emmanuel-Joseph. Essai sur les privilges, p. 04-05.
150
de modo no-arbitrrio na hiptese de sofrerem as consequncias jurdicas por ela previstas para a
sua desobedincia apenas as pessoas nascidas em teras-feiras que o sonegarem, no havendo
discriminao em virtude de nenhuma outra caracterstica (gnero, raa, religio, preferncia
poltica etc.). O critrio utilizado para selecionar os contribuintes (ter nascido tera-feira) ,
contudo, arbitrrio, uma vez que, para fins de tributao, no h razo plausvel para discriminar-se
pelo dia do nascimento. A arbitrariedade, portanto, pode-se dar no apenas no plano da aplicao
da norma jurdica ao caso particular, mas tambm na seleo de critrios para relacionar certos
tipos de casos a conjuntos de consequncias jurdicas. Nessas hipteses, as normas jurdicas no
so introduzidas com vistas a especificar os deveres recprocos da cooperao entre os cidados,
mas sim para conceder privilgios atravs das mesmas formas descritas por Sieys, s que, no lugar
de conced-los a indivduos designados, conferi-los a determinadas classes de cidados distinguidas
pelo suporte ftico da regra. Esse o caso das sociedades em que as restries liberdade so
distribudas de maneira dspar entre raas, gneros, religies etc.
II.
Embora no seja matria de grande controvrsia que a noo de Estado Democrtico de

Direito exija que as normas jurdicas valham igualmente para todos os cidados e devam ser
imparcialmente aplicadas, sem que haja pessoas acima da lei, a determinao de quais critrios de
igualdade so prprios para uma sociedade que visa tratar a todos com o mesmo respeito e
considerao isto , sem conceder privilgios a alguns em detrimento de outros est longe de
ser consensual.
A prpria noo de Estado Democrtico de Direito parece apresentar aporias incontornveis

para a eleio desses critrios. A primeira delas diz respeito tenso entre o conjunto de direitos e
liberdades individuais que devem ser garantidos em um Estado de Direito e a possibilidade que o
governo democrtico restrinja ou viole alguns desses direitos utilizando-se da regra da maioria.
Nas palavras de Isaiah Berlin, esse seria um conflito entre algumas liberdades negativas, as
quais garantiriam um espao livre de impedimentos externos s escolhas individuais, e a liberdade
positiva contida na noo democrtica de autodeterminao. Sendo inconciliveis, na sua opinio,
as duas formas de liberdade, restaria conferir prioridade liberdade tangvel do indivduo
151
(liberdade na acepo negativa) do que liberdade de um ente abstrato como o povo (liberdade na
acepo positiva)6.
O dilema posto por Berlin entre liberdade negativa ou positiva, entretanto, pode ser
mitigado. Obviamente impossvel, em uma comunidade poltica, obter ambas em extenso
mxima. No entanto, possvel especificar os tipos de liberdade negativa e em que medida so
essenciais para a cidadania em um Estado Democrtico de Direito, sem abrir-se mo de regular os
pormenores da interao das esferas de liberdade de cada indivduo por meio de regras jurdicas
resultantes do processo democrtico.
Rawls, com seus princpios de justia, os quais contemplam e coordenam tanto liberdades
negativas quanto liberdades polticas, certamente no o nico autor a oferecer uma sada ao
dilema. Todavia, uma estratgia de sada que, em vez de usar um argumento abstrato para justificar
os princpios, como o argumento da posio original, tentasse mostrar contraexemplos de
sociedades em que os dois tipos de liberdade convivem em harmonia seria inevitavelmente uma
petio de princpio. Afinal, o contraexemplo serviria apenas para quem concordasse de antemo
que, naquele arranjo institucional, tanto as liberdades negativas essenciais quanto as positivas
estariam contempladas em um grau satisfatrio.
O argumento a partir da posio original oferece um fundamento independente. Sob o vu

da ignorncia, os indivduos buscam garantir em sua deliberao que aquele que se encontrar
sistematicamente em minoria nas deliberaes da comunidade poltica real no ser afetado nos
seus direitos e liberdades fundamentais, tampouco em seus direitos de participao poltica, que
formaro em conjunto um esquema plenamente adequado para o exerccio da cidadania
compatvel com o mesmo esquema concedido aos demais. Dadas as garantias de imparcialidade
dessa deliberao, no h se falar nem em exerccio tirnico da regra da maioria nas leis que
respeitarem os princpios de justia tanto no seu contedo quanto no seu processo de aprovao,
nem em privilgios atribudos aos membros das minorias.
A segunda aporia diz respeito compatibilidade entre os sentidos jurdico e econmico de

liberdade. A posse desigual de recursos materiais no afeta a igual liberdade de adquiri-los (isto , a
igual capacidade de ser titular de direitos reais) e, uma vez adquiridos, convert-los em qualquer
mercadoria (liberdade de contratar). No entanto, o fato de as normas jurdicas incidirem
6
BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty. The proper study of mankind. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2000, p.
237-242.
152
igualmente a todos os casos que se enquadrarem em seu suporte ftico, desconsiderando as

demais circunstncias do indivduo concreto o que, conforme visto, necessrio para a sua
aplicao imparcial , pode servir para encobrir os valores necessariamente dspares que algumas
das liberdades fundamentais possuem para as pessoas. Basta pensar, por exemplo, que a liberdade
de viajar para fora do pas carece de valor para aqueles que no dispem dos recursos para fazer a
viagem, ou lembrar as famosas acusaes de Anatole France contra o formalismo da igualdade
jurdica, pela qual tanto o rico quanto o miservel so igualmente proibidos de dormir debaixo de
pontes, mendigar nas ruas e roubar po7.
A noo de liberdade parece esvaziar-se de sentido quando denota a ausncia de

impedimento para se fazer aquilo que se encontra fora da esfera de escolha do sujeito por lhe
faltarem os meios para a consecuo de um fim desejado, assim como no parece relevante como
restrio da liberdade o impedimento de se fazer aquilo que nunca se reputou desejvel. Desse
modo, a lei igual para todos, em vez de imparcial, poderia servir para garantir liberdades que
apenas os mais abastados teriam como desfrutar e para privar os mais pobres dos nicos meios
disponveis para satisfazer suas necessidades mais bsicas.
Como ento preservar o carter abstrato da lei, necessrio para a sua aplicao imparcial a
todos os casos que se enquadrarem em seu suporte ftico, sem com isso favorecer alguns cidados
em detrimento de outros? A condio que Rawls impe desigualdade com respeito a renda e
riqueza por meio do princpio da diferena8 confere ao esquema de liberdades dos menos
favorecidos um valor maior do que ele teria em qualquer arranjo alternativo, preservando-se o
carter da sociedade como um empreendimento cooperativo entre indivduos igualmente livres
com vistas ao benefcio de todos, conforme o prprio autor explica:
[...] a estrutura bsica em duas partes permite uma

reconciliao entre liberdade e igualdade. Assim,
liberdade e valor da liberdade se distinguem desta
maneira: a liberdade representada pelo sistema
completo das liberdades de igual cidadania,
enquanto que o valor da liberdade para pessoas e
grupos depende da sua capacidade em promover os
7
FRANCE, Anatole. Le lys rouge. Paris: Calmann-Lvy, 1894, p. 118.
8
As desigualdades socioeconmicas devem satisfazer a duas condies: em primeiro lugar, devem estar vinculadas a
cargos e posies abertos a todos sob condies de igualdade equitativa de oportunidade; em segundo lugar, devem
beneficiar ao mximo os membros menos favorecidos da sociedade (princpio da diferena). RAWLS, John. Justice as
fairness: a restatement. Ed. Erin Kelly. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001, p. 42-43.
153
seus fins dentro da moldura que o sistema define. A

liberdade [freedom] entendida como igual liberdade
[liberty] a mesma para todos; a hiptese de
compensao por uma liberdade menor do que a
igual no se levanta. Mas o valor da liberdade no
o mesmo para todos. Alguns possuem mais
autoridade e riqueza e, por conseguinte, mais meios
de atingir seus objetivos. O valor menor da liberdade
, contudo, compensado, uma vez que a capacidade
dos membros menos afortunados da sociedade de
atingir seus objetivos seria ainda menor se eles no
aceitassem as desigualdades existentes toda vez em
que o princpio da diferena satisfeito. Porm, no
se deve confundir a compensao por um valor da
liberdade menor com a indenizao por uma
liberdade desigual. Tomando-se os dois princpios em
conjunto, a estrutura bsica deve ser ordenada com
vistas a maximizar para os menos favorecidos o valor
do esquema completo de igual liberdade
compartilhado por todos. Isso define a finalidade da
justia social.9
O princpio da diferena, todavia, est longe de ser incontroverso. Ao condicionar a

desigualdade de renda e riqueza ao incremento na posse desses bens por parte dos menos
favorecidos, parece falhar em reconhecer o mrito individual como critrio de alocao de
recursos, criando uma sociedade na qual os talentosos e esforados so compelidos a transferir
parte do produto de seu talento e esforo a quem em nada contribuiu para sua gerao.
A objeo apenas sustentar-se-ia se a distribuio de renda e riqueza baseada no mrito

mostrar-se superior quela fundada no princpio da diferena enquanto parte de uma concepo
de justia para o Estado Democrtico de Direito. Com isso, excluem-se os argumentos que se
apresentam como metafsicos e, portanto, moralmente neutros em seu favor, tais como o de
que a pessoa estende a propriedade que possui sobre o seu prprio corpo quilo que produzido
por meio de seu trabalho. Em uma discusso sobre justia, afirmar que o bem produzido deve ser
distribudo integralmente ao seu produtor com fundamento na tese da aquisio pelo trabalho
constitui petio de princpio.
9
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Harverd University Press, 1999, p. 179. Embora tenha havido uma
evoluo na formulao do primeiro princpio e na sua relao de prioridade com o segundo, creio que o ponto da
distino permanece o mesmo.
154
A questo deve ser posta da seguinte forma: na medida em que se reconhece que a
avaliao do resultado da conjuno de aptido e esforo corresponde a um critrio legtimo de
distribuio de certo tipo de bem em determinados contextos, como as notas na universidade ou
prmios em festivais de cinema, no seria o caso de abandonar o princpio da diferena e tambm
empreg-la como critrio para a distribuio de bens materiais no mbito da estrutura bsica da
sociedade?
Os princpios de justia de Rawls no acolhem a noo de mrito tal como ela aparece nos
exemplos acima. Sua teoria da justia, ao invs, rejeita-a explicitamente por consider-la fundada
em fatores moralmente arbitrrios, os quais no devem determinar por si ss a parcela de bens
primrios que cabe a cada um. Afinal, no objeto de escolha de ningum as suas aptides e
disposies inatas, nem tampouco as oportunidades que ter de desenvolv-las. Alm disso, a
estrutura bsica de uma sociedade pluralista no deve promover uma concepo de bem em
detrimento das demais, o que est por trs da definio de mrito nos mbitos da universidade
(onde se devem promover determinadas formas de conhecimento) e das premiaes de artistas (as
quais devem ser guiadas pelos critrios de excelncia de cada arte).
Pode-se dizer, todavia, que a noo de mrito antes redefinida do que abandonada por
Rawls, que prefere falar em expectativas legtimas10. A redefinio consiste em adapt-la s
condies de imparcialidade de uma concepo de justia como equidade. Em primeiro lugar, cabe
lembrar que os menos favorecidos a serem beneficiados pela aplicao do princpio da diferena
participam do empreendimento comum de cooperao. No h espao, portanto, para a acusao
de que viveriam s custas dos demais, sem a necessidade de esforo: no h expectativa legtima
de compartilhar as vantagens da vida em sociedade para aqueles que no contribuem
minimamente.
Em segundo lugar, o mesmo princpio da diferena permite que aqueles responsveis por
uma contribuio efetiva maior para elevar o nvel de vida de todos comparativamente com outros
arranjos distributivos (o que se afere pela situao dos menos favorecidos) tenham a expectativa
legtima de usufruir uma parcela maior da riqueza socialmente produzida. Na base da noo de
expectativa legtima, a qual deve orientar as instituies da estrutura bsica da sociedade, no se
encontra uma das diversas concepes abrangentes de bem existentes em uma sociedade
10
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Harverd University Press, 1999, p. 74.
155
pluralista a orientar a distribuio, mas sim o interesse comum de concidados que se veem como
igualmente livres:
[...] os princpios de justia so os princpios da

cooperao voluntria entre iguais. Privar algum da
justia significa ou recusar reconhec-lo como um
igual (algum em funo do qual estamos
preparados a reprimir nossas aes em virtude de
princpios que escolheramos em uma situao de
igualdade que equitativa [fair]), ou manifestar uma
disposio em explorar as contingncias da sorte e
do acaso naturais com vistas nossa prpria
vantagem.11
Concordando-se ou no com os argumentos de Rawls para que se considerem moralmente

arbitrrias certas caractersticas individuais, destaca-se a importncia do artifcio terico da posio
original para que se tenha em conta aquilo que relevante em oposio quilo que deve ser
desconsiderado na deliberao acerca dos princpios de justia (isto , coberto pelo vu da
ignorncia). Sem tal exerccio de abstrao, ao recusar-se o utilitarismo, ou restaria comprometida
a clareza sobre os fatores que devem influenciar a distribuio (o que ocorria com as teorias
intuicionistas), ou abrir-se-ia mo da imparcialidade entre as diversas concepes abrangentes de
bem que se encontram presentes nas sociedades contemporneas para definir-se mrito
exclusivamente a partir de uma delas. Mais uma vez, cabe queles que recusam a abstrao em
Filosofia Poltica o nus de provar que logram tanto ou mais xito que Rawls em sair dessa aporia.
Por fim, a imparcialidade obtida por meio da posio original acaba por enfraquecer a crtica
marxista segundo a qual o Estado seria necessariamente um instrumento para a promoo dos
interesses de uma classe. Se os princpios de justia escolhidos nessa situao realmente redundam
em um empreendimento cooperativo do qual at mesmo os menos favorecidos se beneficiam, na
medida em que se encontram na melhor situao possvel no que diz respeito atribuio de bens
primrios, a noo de explorao parece esvair-se. No foi por excesso de zelo, alis, que o prprio
autor imps a publicidade acerca do efetivo comprometimento das instituies da estrutura bsica
com os princpios de justia como condio para que sua teoria da justia como equidade no
11
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Harverd University Press, 1999, p. 336-337.
156
servisse como ideologia a encobrir a explorao com a falsa aparncia de desigualdade permitida
pelo segundo princpio.12
III.
Ainda que se tenha concordado com o argumento apresentado at o momento para

sustentar que uma teoria abstrata da justia consegue fornecer uma base de justificao mais
slida para lidar com as aporias apresentadas, poder-se-ia objetar que tudo isso no passaria de
mero exerccio acadmico. H milhes de pessoas no mundo sujeitas fome, doena, violncia,
discriminao e ao exerccio arbitrrio do poder por que se ocupar de questes abstratas de
fundamentao terica quando existem tantos casos inequvocos de injustia que, pela sua
gravidade, exigem urgentemente uma resposta prtica?
De fato, os princpios de justia de Rawls no passam de um ideal distante para sociedades

fortemente marcadas por esses problemas, sendo incapazes de ter relevncia significativa na sua
resoluo. Trata-se de uma limitao da qual o autor estava consciente desde Uma teoria da
justia.
Entretanto, isso de modo algum implica que sua concepo de justia como equidade no
tenha nenhum papel importante a desempenhar em sociedades reais, as quais so, em maior ou
menor medida, deficientes segundo os seus princpios. Em uma comunidade poltica que almeja ser
um Estado Democrtico de Direito, tratando todos seus cidados com igual respeito e
considerao, tais princpios no apenas servem de parmetro para a avaliao das instituies de
sua estrutura bsica, mas tambm constituem a prpria prtica institucional de buscar agir com
base em razes s quais todos devam dar seu consentimento. Nas palavras de Rawls, o nosso
exerccio do poder poltico apropriado apenas quando sinceramente acreditamos que as razes
que oferecemos para a nossa ao poltica podem razoavelmente ser aceitas pelos outros cidados
como uma justificao dessas aes.13
Outra passagem demostra claramente a preocupao de sua teoria em fornecer certos

parmetros para essa tarefa:
12
RAWLS, John. Justice as fairness: a restatement. Ed. Erin Kelly. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001, p.
04, 79, 121-122.
13
RAWLS, John. Political liberalism. New York: Columbia University Press, 2005, p. xliv.
157
A ideia de cooperao inclui a ideia de termos

equitativos [fair] de cooperao: esses so termos
que cada participante pode razoavelmente aceitar, e
por vezes deve aceitar, desde que todos os demais da
mesma maneira os aceitem. Os termos equitativos
de cooperao especificam uma ideia de
reciprocidade, ou mutualidade: todos que fazem a
sua parte conforme requerem as regras reconhecidas
devem beneficiar-se consoante o especificado por
um padro pblico acordado.14
Nesse sentido, as aporias expostas acima constituiriam argumentos que comprometeriam a

justificao da imposio de obrigaes jurdicas aos cidados, colocando em xeque a prpria
noo de Estado Democrtico de Direito, at que uma soluo satisfatria seja apresentada. Salvo
prova em contrrio, o recurso abstrao empregado por Rawls na construo de sua teoria
revela-se a maneira mais adequada de realizar essa tarefa, na medida em que apresenta tanto os
requisitos para que os processos de criao de regras jurdicas sejam dotados de legitimidade
democrtica quanto a determinao da margem de critrios aceitveis para conectar as hipteses
de incidncia dessas regras s suas consequncias normativas. Com respeito a esse ltimo aspecto,
as regras da sociedade bem ordenada no seriam apenas aplicadas de forma imparcial a cada caso
(como exige a noo de Estado de Direito), mas tambm estariam comprometidas em seu
contedo com o tratamento imparcial de todos os cidados, os quais so dignos de igual respeito e
considerao em uma democracia.
14
RAWLS, John. Justice as fairness: a restatement. Ed. Erin Kelly. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001, p.
06.
158
Relendo o Captulo 2 de O Conceito de Direito1
Alfredo Storck
Professor do Departamento de Filosofia, UFRGS/CNPq.
Em 1961, H. L. A. Hart publicou The Concept of Law2, obra destinada a balizar as principais
discusses em filosofia jurdica desde ento. Hart pretendia dar continuidade tradio do
positivismo jurdico o qual diferenciava perguntas sobre a existncia ou contedo do Direito de
questes acerca de seu mrito. Para essa tradio, a existncia e contedo do Direito dependeria
de fatos sociais e no do mrito das leis. Obviamente, isso no significa dizer que questes de
mrito no sejam importantes e mesmo fundamentais para se avaliar um sistema jurdico. Significa
apenas que a existncia do sistema independente da avaliao de seu mrito. Essa tese foi
expressa por John Austin de modo clebre ao afirmar que a existncia do Direito uma coisa, seu
mrito outra 3.
Hart filia-se a essa tradio, mas o faz maneira de crtica, pois o CD comea justamente por
uma crtica teoria do Direito desenvolvida por John Austin. Mais propriamente falando,
encontramos no captulo 2 de CD uma reconstruo da teoria de Austin sob o que Hart considera
ser a sua melhor luz. Isso significa, como Hart faz questo de assinalar, que a teoria apresentada
acompanhada de teses enunciadas no apenas pelo prprio Austin, mas tambm de contribuies
de outros pensadores que teriam avanado a teoria em diversos e importantes aspectos. A
inteno de Hart , portanto, apresentar uma teoria na sua formulao mais forte no apenas para
poder critic-la, mas, como ele faz questo de enfatizar, para aprender com os seus erros. A teoria
1
Publica-se aqui verso revista daquela apresentada no III Colquio de Filosofia Jurdica e Poltica. O autor agradece aos
colegas participantes do evento, em especial a Lus Duarte dAlmeida, Paulo MacDonald e Wladimir Lisboa pelos
comentrios e sugestes. O presente trabalho foi realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico - Brasil.
2
HART, H.L.A., The Concept of Law, second edition with a Postscript edited by P. A. Bulloch and J. Raz, Oxford, Clarendon
Press, 1994. Traduo portuguesa: HART., H. L. A., O Conceito de Direito, traduo A. R. Mendes, Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001. Faremos referncia ao texto da traduo, designado pela abreviatura CD.
3
The existence of law is one thing; its merit and demerit another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it
be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. AUSTIN, J. The Province of Jurisprudence
Determined. Cambridge, Cambridge University Press, 1995, p. 157.
Relendo o Captulo 2 de O Conceito de Direito- Alfredo Storck
de Austin, mesmo errada, apontaria para a verdade e indicaria a direo correta a ser seguida na
investigao acerca da natureza do Direito.
Quando da comemorao dos 50 anos da publicao de CD, em 2011, ocorreu na Faculdade

de Direito de Oxford evento no qual importantes filsofos polticos e do Direito foram convidados a
comentar cada um dos captulos que formam a obra. O sucesso alcanado pela srie de palestras
levou a sua edio por Lus Duarte d'Almeida, James Edwards e Andrea Dolcetti e lanamento, na
forma de livro, em 2013, sob o ttulo: Reading HLA Hart's The Concept of Law4. O renome dos
comentadores e a qualidade das intervenes rapidamente concederam obra ttulo de referncia
indispensvel nos estudos sobre o pensamento jurdico de Hart. Nossa inteno no presente
captulo reside em discutir o modo como um dos autores dessa coletnea analisa e critica o
segundo captulo de CD, justamente aquele no qual Hart reconstri a teoria de Austin. A tarefa
pode, portanto, ser vista como bastante simples, pois pretende-se uma mera anlise do captulo
intitulado The Generality of Law, escrito Timothy Endicott5. No entanto, julga-se ser ela
indispensvel, pois, como buscaremos mostrar, esse intrprete distorce profundamente tanto o
modo como Hart reconstri o pensamento de Austin quanto os principais objetivos e pretenses do
captulo 2 de CD. Para tanto, proporemos inicialmente um resumo bastante introdutrio do que
julgamos ser o modo como Hart apresenta a teoria de Austin. Em seguida, contrastar-lo-emos com
alguns pontos da interpretao de Endicott, chamando a ateno para aspectos de sua anlise com
os discordamos e julgamos comprometerem a correta interpretao do texto hartiano.
1. Austin e os elementos do conceito de Direito
Hart inicia o captulo 2 de CD justificando a escolha da teoria de Austin como seu ponto de
partida. Segundo ele, a escolha deve-se por ser esta a tentativa mais clara e completa de anlise
do conceito de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos e hbitos
(CD, p. 23). No se trata, todavia, de reconstruir o pensamento de Austin nos seus moldes
histricos, mas de estabelecer as credenciais de um certo tipo de teoria que tem actrativos
perenes. (CD, p. 23). O objetivo , portanto, o de identificar os pontos que credenciariam a teoria a
almejar ser a melhor explicao do fenmeno jurdico. Sendo assim, onde a teoria revelar-se
4
DUARTE DALMEIDA, L. D., EDWARDS, J. and DOLCETTI, A. (ed). Reading HLA Harts The Concept of Law. Oxford, Hart
Publishing, 2013.
5
ENDICOTT, E. The Generality of Law, in DUARTE DALMEIDA, L. D., EDWARDS, J. and DOLCETTI, A. (ed). Opus Cit., pp. 15-36.
Doravante, EGL.
160
problemtica em sua formulao original, Hart preferir socorr-la apelando para os

desenvolvimentos de outros tericos, em especial de Kelsen, garantindo que ela seja exposta na
sua forma mais intensa (CD, p. 23)6. Por motivos que mais tarde se mostraro decisivos,
chamamos a ateno que Hart identifica a fora atrativa da teoria no fato de serem dois os
elementos simples que estaro na sua base: comandos e hbitos de obedincia. A razo para serem
dois os elementos no inicialmente explicitada, mas podemos antever que a noo simples de
comando servir de fundamento para explicao da natureza das regras jurdicas, de sua forma e
estrutura, ao passo que a noo de hbito de obedincia permitir explicao da continuidade
temporal de um sistema jurdico.
O primeiro passo da reconstruo de Hart consiste na anlise da noo austiniana de

comando. Trata-se de um tipo de enunciado empregado para expressar-se um desejo (wish) no
apenas de modo informativo, mas com a inteno de que o destinatrio realize algo conforme o
desejo expresso. Enunciados (statements) desse tipo possuem a forma imperativa e so usados em
grande variedade de situaes sociais, como pedidos, splicas, avisos, etc. A forma mais importante
ocorre em situaes de ordem, como quando um assaltante d uma ordem preferindo a frase:
"Passe-me o dinheiro ou eu atiro." Como Hart salienta, talvez esse no seja o melhor exemplo de
utilizao da expresso ordenar, pois esse verbo parece remeter a situaes nas quais existe uma
autoridade prvia e mesmo deferncia autoridade, o que visivelmente no o caso. Ainda assim,
parece natural dizer-se que o ladro deu uma ordem. Buscando evitar sutilezas expressivas
desnecessrias, Hart adota essa formulao por ela explicitar um aspecto fundamental, a saber, o
carter coercitivo envolvido e capturado na noo de ordem baseada em ameaas (orders backed
by threats), sendo esse o sentido em que a expresso deve ser compreendida. Essa restrio tem
por finalidade evitar uma possvel objeo noo de comando empregada na formulao original
austiniana. Ao falar-se de comando, diria o objetor, faz-se referncia a uma estrutura hierrquica
(como no caso militar), pressupondo-se assim uma relao direta com a noo de autoridade e com
estruturas jurdicas. Ora, como o objetivo apresentar os elementos mais simples que permitiro
precisamente explicar o que o Direito, a noo de comando no a mais adequada. Hart optar
por substitui-la pela de ordem baseada em ameaa. Para explicar o Direito, parte-se de ordens
6
Pode-se discutir se a reconstruo e crticas de Hart fazem justia a Austin. Em todo caso, convm salientar,
juntamente com Rumble, que, durante o sculo XIX, outros pensadores ingleses enderearam a Austin crticas
semelhantes. Veja-se: RUMBLE, W. E., Doing Austin Justice: The Reception of John Austin's Philosophy of Law in
Nineteenth-Century England, Londres, Continuum, 1995, em particular o captulo 9: Nineteenth-century precursors of
H. L. A. Harts critique of Austin: Frederic Harrison, Thomas Erskine Holland, and James Bryce, pp. 225-241.
161
dadas por algum de forma direta, pessoal e respaldada pela ameaa com o objetivo de que outra
pessoa realize a vontade de quem ordena. Todavia, os ordenamentos jurdicos no se esgotam em
ordens dadas por algum de forma direta, pessoal e respaldada pela ameaa. Assim a pergunta de
Hart passa a ser: quais as modificaes que devem ser introduzidas nesse modelo para que ele
possa ser suficientemente forte para capturar os traos distintivos do Direito?
A ordem de um assaltante direta e proferida por um indivduo particular. No Direito,

encontramos tais situaes como, por exemplo, quando um policial ou agente da administrao d
uma ordem direta a um motorista. Todavia, esse no pode ser o padro, pois o modelo exigiria que
todo membro da sociedade fosse informado, de forma oficial e individualizada (separately, diz Hart)
de cada ao que ele devesse realizar e isso no algo praticvel. Hart tira ento uma lio que
ser cara a Endicott:
Em vez disso, tais formas particularizadas de fiscalizao (control) ou so

excepcionais, ou so acompanhamentos ou reforos ancilares de formas gerais
diretivas que no contm o nome de, nem so dirigidas a indivduos determinados e
no indicam um acto especfico que deva ser feito. (CD, p. 26)
Ser o carter excepcional e subsidirio (ancillary) que ser criticado por Endicott, como
veremos a seguir. Para Hart, no entanto, o padro jurdico (standard form) o de ordens gerais e
este o primeiro aspecto que temos de acrescentar ao modelo simples do assaltante se
quisermos que ele reproduza as caractersticas do direito. (CD, p. 26) A generalidade deve ser
considerada de dois modos, pois ordens gerais: i) indicam um tipo geral de comportamento; e ii)
aplicam-se a um grupo de pessoas das quais se espera que compreendam que as leis se aplicam a
elas e que as acatem. Note-se que, mais uma vez, Hart modifica o vocabulrio de Austin visando
torn-lo mais preciso. Em sociedades modernas, as leis aplicam-se a todos, caso no haja alguma
restrio. Austin e os juristas, no entanto, usam a formulao das leis "dirigirem-se" a um grupo de
pessoas, o que tem certamente a vantagem de ser mais prxima da formulao do assaltante, pois
este dirige-se diretamente ao assaltado. Contudo, o vocabulrio tem a desvantagem de no
capturar um aspecto do direito, a saber, as leis so feitas validamente, mesmo se se deixar que os
162
afectados descubram por si prprios quais as leis que forma feitas e quem por elas afectado."
(CD, p. 29)
Aps a introduzir, no modelo austiniano, a noo da generalidade, Hart faz a seguinte

afirmao:
Alm da introduo do aspecto da generalidade, deve fazer-se uma alterao mais

fundamental na situao do assaltante, se quisermos ter um modelo plausvel da situao
em que existe direito. (CD, p. 28)
A citao deixa claro que a segunda mudana de natureza distinta da generalidade e esse
parece ser um dos pontos ausentes da leitura proposta por Endicott. Para Hart, as leis so
permanentes no sentido de permanecerem vlidas ou persistirem por um certo perodo de tempo.
Esse trao no exatamente capturado pelo modelo do assaltante, para quem a ascendncia
temporria e imediata suficiente. Ou seja, h, da parte daqueles a quem a lei se aplica, uma
crena geral de que a desobedincia ser seguida do cumprimento da ameaa desde a
promulgao da lei at o momento de ela ter sido retirada ou cancelada. A continuidade no da
validade da lei, mas da crena da aplicao da sano, que Hart no encontra no modelo da
assaltante. Para que o modelo austiniano funcione, necessrio "supor que h uma crena geral da
parte daqueles a quem as ordens gerais se aplicam, em que a desobedincia ser provavelmente
seguida pela execuo da ameaa, no s no momento primeiro da promulgao da ordem, mas
continuamente, at que a ordem seja retirada ou revogada." (CD, p. 29-30) Hart sugere, ento, um
terceiro e mais crucial elemento a ser introduzido. Ele reconhece tratar-se de uma noo
essencialmente vaga e obscura e apresentada por Austin como hbito geral de obedincia. Isso
significa ser preciso ainda considerar que parte considervel da populao estaria disposta a
obedecer voluntariamente s leis, independentemente do medo da ameaa, e cooperar na
execuo das ameaas em relao aos desobedientes. A obedincia indubitavelmente um
elemento central, mas o quanto geral deve ser a obedincia varivel nos diversos ordenamentos
jurdicos.
At aqui, o modelo obtido explica o Direito tendo por base ordens gerais baseadas em
ameaas dadas por algum obedecido de forma habitual por grande parte da sociedade. Esse
163
modelo parece aplicar-se bastante bem para explicar a natureza das leis penais emitidas pelo poder
legislativo de um Estado moderno, as quais podem ser ditas serem obedecidas em virtude das
sanes a elas associadas. Todavia, para que o modelo possa explicar o fenmeno jurdico em sua
totalidade, preciso defender-se a reduo das outras formas de leis lei penal, sustentando que,
a despeito das aparncias, todas as leis compartilham de uma mesma forma. Os relativos sucessos
e malogros dessa tentativa de reduo no foram tratados por Hart no captulo 2 de CD, de
maneira que podemos deixar de lado essa parte da crtica. Para nossos propsitos, basta seguir os
passos do autor e acrescentar dois traos caractersticos da pessoa ou instncia jurdica produtora
das normas: a sua supremacia interna e independncia externa.
O sistema jurdico de um Estado moderno caracteriza-se por uma espcie de supremacia

em seu territrio e independncia em relao a outros sistemas. Essas caractersticas podem ser
capturadas no modelo austiniano mostrando-se que a unidade de um sistema jurdico somente no
rompida quando as diversas instncias legislativas esto subordinadas a uma instncia superior.
As instncias inferiores obedecem habitualmente s ordens da superior, mas esta no obedece
habitualmente s ordens dos outros. Assim, haveria supremacia interna da instncia superior a qual
, em relao a mesma instncia de outros ordenamentos, totalmente independente. Nos
exemplos de Hart, os legisladores subordinados obedecem a Queen in Parliament, mas essa no
obedece a ningum, assim como ela mesma no obedecida pelas instncias supremas de outros
ordenamentos, o sovitico, por exemplo.
Estamos cientes de termos realizado um resumo bastante bvio das principais teses e
etapas argumentativas do captulo 2 do CD. Optamos por manter grande proximidade ao texto de
Hart com o objetivo de poder melhor apreciar a reconstruo proposta por Endicott. Com isso,
ficaro claros os momentos em que Endicott afasta-se do texto hartiano, deturpando, a nosso juzo,
o captulo em foco.
2. Endicott e a generalidade do Direito
A tese central de Endicott que o captulo 2 de O Conceito de Direito pode ser visto como
um ensaio sobre a generalidade. Essa razo o leva a intitular o seu estudo A Generalidade do
Direito. Todavia, tratar-se-ia de um ensaio levado a cabo de modo acidental, uma vez que, sem ter
pretendido fazer um ensaio sobre a generalidade, isso que Hart acaba fazendo. Sem dvida, essa
164
uma proposta de leitura bastante contundente do captulo que acabamos de resumir, na medida
em que pretende simultaneamente revelar um trao inusitado da obra e enderear-lhe uma crtica.
Se o captulo 2 , de fato, um ensaio sobre a generalidade do Direito, ento ele original, mas
confuso e incompleto. Afirma Endicott:
Este ensaio leva a forma de uma lista. Ele original, um pouco distrado e incompleto. Hart
comea enumerando os traos que distinguem leis de comandos de um assaltante, mas
interrompe a enumerao sem nunca deixar muito claro quantos traos so. E nunca indica
o que os unifica. (EGD, p. 16)
O que os unifica, diz Endicott, a generalidade. A tarefa que o intrprete passa ento a se
dar a de reconstruir o captulo 2 apresentando os principais modos nos quais o Direito possui
generalidade, acrescentando aspectos que o ensaio de Hart no teria apontado. Contudo, alm de
completar o ensaio de Hart sobre a generalidade, o que consistiria em mera tarefa de continuao
do ensaio, Endicott pretende ainda corrigir Hart afirmando que o tratamento da generalidade
incompleto por no oferecer anlise adequada para um outro trao necessrio do Direito e
associado generalidade, a saber, a particularidade. Hart teria corretamente visto que a
generalidade um trao necessrio dos ordenamentos jurdicos, mas teria falhado em oferecer
uma boa explicao da noo de particularidade. O intrprete examina ainda o que significa dizer
que o direito possui traos necessrios, explicita o que a necessidade significa nesse contexto e
conclui com uma discusso sobre o valor do Direito. Para esse autor, Hart possuiria uma atitude
ambivalente sobre o valor do Direito e teremos oportunidade de, ao final do captulo, tecer alguns
comentrios sobre esse ponto. Todavia, importa-nos principalmente discordar da tese segundo a
qual o captulo 2 de CD um ensaio sobre a generalidade. Ao nosso ver, a tese fruto de uma
deciso interpretativa forte que obscurece alguns dos propsitos de Hart. Essa suposio projeta
sobre o captulo perguntas que Hart no pretendia responder e torna menos claros os reais
propsitos de pensador ingls.
A reconstruo de Endicott do captulo 2 toma por fio condutor a identificao de quatro

traos da generalidade do Direito: 1. A generalidade das leis; 2. A autoridade geral das instituies
jurdicas; 3. A generalidade do sistema; e 4. O hbito geral de obedincia. Endicott reconhece que
165
Hart no chama a todos de traos da generalidade. A terminologia do prprio intrprete e deveria

ser esclarecedora da estrutura adota pelo captulo bem como dos lapsos cometidos pelo seu autor.
Vejamos o primeiro trao. Uma lei geral primeiramente em dois sentidos:
a) quanto ao tipo de conduta que pretende regular, ou seja, como especificando um tipo de
ao vista como proibida ou obrigatria;
b) quanto s pessoas a quem se aplica.
Ambos os sentidos no necessitam estar simultaneamente presentes, pois a lei pode ser
geral quanto a um sem o ser quanto ao outro. Conforme exemplo do prprio Endicott, a lei que
determina que uma rua particular passe a ter mo nica particular por especificar que a
obrigao vale para aquele logradouro especfico. Ainda assim, a mesma lei geral no sentido de
que todos os motoristas que circularem pelo local devem adotar o comportamento previsto.
O terceiro sentido em que a lei pode ser geral diz respeito a seu mbito temporal. Uma lei
existe e regula condutas dentro de um certo perodo de tempo, ou seja, desde quando passa a
vigorar e at que seja revogada. Endicott est correto em chamar a ateno para a validade
temporal da lei. Esse ponto simultaneamente simples e importante e ningum o negaria. Todavia,
gostaramos de salientar que Endicott sustenta ter Hart identificado essa caracterstica ao dizer que
as leis so permanentes. Ora, se voltarmos ao resumo acima, lembraremos que Hart distingue
claramente a permanncia das leis de sua generalidade ao sustentar que alm da introduo do
aspecto da generalidade, deve fazer-se uma alterao mais fundamental na situao do assaltante,
se quisermos ter um modelo plausvel da situao em que existe direito. (CD, p. 28). Por que Hart
considera a persistncia das leis no tempo no ser um caso de generalidade temporal? Claro, o
filsofo pode estar errado ou pode ter-se expressado mal, e Endicott pode estar certo ao dizer que
permanncia um tipo de generalidade. Parece-nos, todavia, que Hart pretendeu explicar a
permanncia da fora coercitiva do Direito e no o lapso tempo em que a uma ordem particular
dita dever ser obedecida. Ilustremos a diferena com o seguinte exemplo adaptado do modelo do
assaltante. Em t1, o assaltante diz: Fique calado. Em t2, 15 segundos aps t1, diz: Me diz agora
onde est a chave do cofre. A segunda ordem pode ser vista como revogando a primeira (pelo
menos em parte). O permanente no exemplo no a ordem, mas a fora coercitiva que faz de
ambas as afirmaes do assaltante ordens ao assaltado. No captulo 2, Hart no explica o que
166
garante a permanncia de um ordenamento jurdico, nem o poderia fazer. O captulo pretende

apenas apresentar a melhor verso da teoria de Austin e no resolver as dificuldades que levaro
ao seu abandono. Por essa razo, Hart limita-se a afirmar que a permanncia um problema para o
modelo do assaltante e a ser posteriormente abordado durante a parte construtiva de sua prpria
teoria. A interpretao de Endicott, por sua vez, apresenta a permanncia como uma caracterstica
da lei. Reduzida generalidade, a permanncia estaria presente e no traria problemas para o
modelo do assaltante, como se v no exemplo acima em que a primeira ordem perdurou durante
um certo lapso de tempo. A falha na leitura de Endicott reside, portanto, em no conseguir explicar
por que a permanncia acarretaria problemas ao modelo austiniano, obliterando assim uma das
dificuldades que conduziro Hart a propor sua nova teoria acerca da natureza do Direito. Em uma
palavra, a economia argumentativa da obra hartiana que se v comprometida pela interpretao
de Endicott.
O quarto sentido de generalidade apontado por Endicott o escopo espacial de aplicao

da lei, como no caso de leis vlidas no territrio nacional, mas no alm desses limites. Esse aspecto
poderia ser identificado como decorrente do problema da supremacia e independncia dos
ordenamentos jurdicos apontado por Hart ao final do captulo 2. Os limites da validade espacial
poderiam ser vistos como os limites territoriais em que se encontram aqueles que habitualmente
obedecem ao legislador supremo. Essas consideraes conduzem-nos ao segundo trao da
generalidade identificado por Endicott: a autoridade geral das instituies jurdicas. Endicott
interpreta a generalidade das leis como refletindo a autoridade dos legisladores para regular, de
modo geral, a vida na comunidade, aspecto que estaria vinculado supremacia do Direito tal como
descrita por Hart.
Endicott pretende que a autoridade suprema tenha poder para legislar de forma geral e isso
pode ser verdade. Todavia, se o poder para legislar pode ser repartido em reas de competncia,
ento seriam possveis diversas autoridades em um mesmo sistema, cada qual suprema em seu
mbito de competncia. O autor parece contemplar essa possibilidade ao sustentar que as leis so
feitas por instituies que so supremas no interior do sistema e so independentes de outras
instituies e pessoas (EDG, p. 19) A caracterizao de Endicott conduz a um conceito de
supremacia relativa ao passo que Hart pretende apresentar o de supremacia absoluta, como se
depreende da seguinte passagem:
167
Podemos exprimir esta relao [de subordinao] na simples terminologia dos

hbitos, dizendo que enquanto que a Rainha no Parlamento, ao fazer as leis, no obedece
habitualmente a ningum, os legisladores subordinados mantm-se dentro dos limites
legalmente prescritos e, por isso, pode dizer-se que, ao fazerem leis, so agentes da Rainha
no Parlamento. Se assim no procedessem, no teramos um sistema de direito na
Inglaterra, mas uma pluralidade de sistemas (...) . (CD, p. 30)
Se Endicott pde alcanar concluses contrrias ao texto que estaria lendo, isso deve-se,
sem dvida, deciso interpretativa de encontrar no captulo 2 um ensaio sobre a generalidade e
de utilizar os conceitos ali expostos como pretextos para introduo de temas e problemas
estranhos ao desenvolvimento argumentativo de Hart. Evidncia disso conceito de supremacia.
Ambos os autores concordam que no h autoridade suprema sem poder para legislar. No entanto,
o seguinte deslocamento semntico passa a ser efetuado por Endicott. Inicialmente, ele acrescenta
que o poder para legislar deve ser geral, pois supremacia poder geral. (EDG, p. 19) A
supremacia passa, em seguida, a ser vista como autoridade geral para regular a vida em
comunidade, e, por conseguinte, como poder para regular, de modo geral, a vida e comunidade.
Nessa formulao, a noo de generalidade qualifica tanto a autoridade quanto a classe de
condutas reguladas. A autoridade geral produz leis gerais. Endicott pode ento concluir que a
supremacia do direito implica ao menos quatro modos de generalidade: o escopo da autoridade
das instituies como pessoas e temas, a persistncia no tempo das instituies legais e sua
autoridade no interior de um territrio. (EDG, p. 19) J no modelo austiniano, tal como
reconstrudo por Hart no captulo 2 e criticado nos captulos seguintes, as noes de supremacia e
independncia so definidas em termos de hbitos de obedincia. A autoridade suprema
internamente soberana pois, ao legislar, obedecida de modo habitual e no obedece a ningum.
externamente independente por no obedecer a outras autoridades de forma habitual. Note-se
que a noo de hbito de obedincia, central na reconstruo da teoria austiniana, desaparece da
definio de soberania proposta por Endicott, sendo relegada a uma anlise em separado como um
quarto tipo de generalidade. Com isso, o intrprete rompe elos conceituais que se mostraro
centrais na sequncia da obra, chegando mesmo a ignorar completamente a noo de
independncia com a qual Hart encerra o captulo. Endicott prefere antes defender que Hart teria
realizado uma apresentao incompleta da generalidade por no mencionar o papel da lei na
168
delimitao das funes executivas do Estado. O argumento soa estranho, pois Hart no pretendeu
exaurir no captulo todos os tipos de generalidade. Prova disso est no fato de Hart reconhecer
outros tipos de regras gerais (regras de modificao, extino, julgamento) que tambm no so
analisadas no captulo 2. Antevendo a objeo, Endicott sustenta que as regras executivas no so
analisadas nem no captulo 2 nem em outro captulo do CD. Entretanto, mesmo que aceitemos essa
tese, ela no implica que o ensaio sobre a generalidade no captulo 2 devesse incluir as regras
gerais executivas. Se devesse, deveria tambm incluir regras gerais de modificao e mesmo a regra
de reconhecimento. Todavia, no seria razovel esperar esse tipo de anlise no captulo. Para que,
como pretende Endicott, o captulo 2 possa ser visto como um ensaio sobre a generalidade, ele
deve ser lido como contendo lacunas na forma de regras gerais que Hart no poderia ter
apresentado sob pena de prejudicar o percurso argumentativo que desenvolver no restante da
obra. Em uma palavra, Hart no poderia ter proposto um ensaio sobre a generalidade no captulo 2
e manter a estratgia argumentativa que ele pretende adotar no restante da obra.
O terceiro tipo de generalidade listado por Endicott a generalidade do sistema. O prprio

sistema, e no suas leis particulares, possui autoridade sobre pessoas regulando condutas por um
certo tempo em um certo territrio e de modo temporalmente permanente. Trata-se novamente
de tese simples que no deveria gerar polmicas. O problema, contudo, que com ela fica claro
que no mais do captulo 2 que Endicott est falando, mas de um ensaio sobre a generalidade
feito por ele Endicott. Hart no afirma no captulo 2 que o sistema tem generalidade. O que Hart
afirmar, mas isso ser feito apenas nos captulos posteriores, que para que exista um sistema,
uma certa regra geral deve ser aceita. O que diferencia um simples conjunto de regras particulares
de um sistema a existncia de regras de segunda ordem que estabelecem quando uma regra
pertence ao sistema e por quais critrios elas so identificadas. Todavia, esse no poderia ter sido
um ponto defendido por Hart no captulo 2.
O ltimo tipo de generalidade listado por Endicott o hbito geral de obedincia. Hbitos,
diz Endicott, so tambm modos de generalidade que, por serem disposies, aplicam-se de forma
geral a instncias de uma classe de conduta e possuem certa permanncia no tempo. Hbitos
possuem ainda generalidade no sentido de serem compartilhados de modo geral pelos membros
de uma comunidade. Salientemos que no qualquer forma de habitualidade que interessa a Hart,
mas a da obedincia. H um hbito geral de obedincia entre os membros de uma comunidade.
Endicott apenas lista o hbito geral de obedincia como um tipo de generalidade, ao passo que o
169
que Hart parece estar fazendo no captulo 2 algo distinto. Ele est identificando uma
caracterstica no modelo do assaltante que poderia ser o nico elemento nele presente capaz de
explicar a permanncia do sistema. Mesmo assim, como os captulos seguintes do CD mostraro,
esse tipo de hbito incapaz de garantir a continuidade de um ordenamento jurdico.
Passemos agora segunda seo na qual Endicott aborda a noo de particularidade.

Segundo o intrprete, Hart teria dado um tratamento insuficiente particularidade, pois a reduz
apenas a formas subsidirias de leis gerais. Ora, leis particularidades possuem um papel muito mais
forte no Direito do que o atribudo por Hart. Leis particulares no podem servir de padro para o
Direito pois, como Hart afirma, um ordenamento em que as leis particulares o padro torna-se
impraticvel. No entanto, tambm verdade que o Direito no funciona apenas com normas gerais
e que as normas particulares so imprescindveis. Hart teria enfatizado a necessidade de leis gerais
e teria minimizado o papel das particulares. Ao nosso ver, o argumento avanado um tanto
confuso. Primeiramente, no fica claro se a crtica endereada ao captulo 2 ou se ao Conceito de
Direito como um todo, uma vez que ela no parece comprometer a estratgia argumentativa
desenhada no captulo 2. Em segundo lugar, Endicott acrescenta que o que foi dito plenamente
consistente com Hart e termina a seo enfatizando, talvez de um modo diferente do de Hart, o
carter subsidirio da particularidade. Cito o intrprete:
E devemos ter em mente um trao ltimo e crucial do Estado de Direito (rule of law) (com
respeito ao qual voc poderia dizer que ordens particulares so, em um sentido, ancilares
s regras gerais): em um sistema jurdico, no podem existir regras particulares com efeito
legal a no ser que o agente legal que cria a nova obrigao o faa no exerccio de uma
autorizao jurdica geral. (EDG, p. 28)
Parece ento que todas as qualificaes, por mais importantes que sejam, levam-nos a
concordar com Hart naquilo que central para o captulo 2. A dificuldade que persiste, portanto,
novamente a tentativa de ler o captulo como um ensaio sobre a generalidade, tese que, pelas
razes j apresentadas, no parece sustentar-se.
As terceira e quarta sees de Endicott mudam, em grande medida, o foco do captulo, pois
o alvo das crticas no apenas o CD, mas principalmente um artigo de Brian Leiter sobre o clssico
170
problema de separao entre Direito e moralidade 7. As referncias a Hart deixam claro que o CD
est sendo lido no contexto das crticas endereadas por autores como Lon Fuller, John Finnis e
Joseph Raz ao modo como Hart defendeu a separao do Direito e da moral. Retomando a crtica
em aspectos centrais, Endicott sustenta, contra Leiter, a existncia de um vnculo entre esses dois
domnios. Sem descer aos detalhes desse complexo debate, apresentaremos alguns pontos que nos
permitem melhor identificar o modo como Endicott critica o CD.
No artigo de 2011 atacado por Endicott, Leiter parte do chamado Problema da Demarcao,
que consiste em estabelecer a distino entre cincia e pseudo-cincia, e procura aplicar os
resultados de discusses em Filosofia da Cincia para o caso da Filosofia do Direito. O pressuposto
de base que tanto as teorias cientficas quanto os ordenamentos jurdicos so artefatos que,
como as cadeiras, resistem a anlises em termos de seus atributos essenciais. Artefatos so
refratrios a tentativas de definio em termos de condies necessrias e suficientes para sua
identificao, pois, por exemplo, se diversos artefatos, com as formas mais diversas (com ou sem
braos) e as funes mais distintas (decorativa, para sentar), podem ser cadeiras, ento cadeiras
no possuem atributos essenciais. O mesmo valeria, no obstante as diversas tentativas de filsofos
como Popper, Carnap e Hempel, para as teorias cientficas, uma vez que todas as tentativas de
estabelecer quais as condies necessrias e suficientes para uma teoria ser dita cientfica
fracassaram, segundo Leiter, de modo espetacular. Constatado o fracasso, uma pergunta deveria
ser feita: por que seria ainda importante buscar resolver o Problema da Demarcao no caso das
cincias? Em ltima instncia, a resposta : por razes prticas, pois saber o que conhecimento
possui repercusses prticas em diversas reas. Assim, mesmo no sendo possvel resolver o
Problema da Demarcao por meio da apresentao de condies necessrias e suficientes, o
problema persiste e precisa ser resolvido analisando-se cada teoria em particular e perguntando
por sua correta justificao. Para Filosofia do Direito, a situao seria anloga. As melhores
tentativas de estabelecer condies necessrias e suficientes para identificar o Direito foram as
realizadas por autores positivistas como Kelsen, Hart e Raz. Todavia, todos fracassaram em
distinguir o Direito e a moralidade de tal modo que a pergunta pela necessidade ou no de se
continuar buscando atributos essenciais passa a impor-se. Leiter resume sua tese do seguinte
modo:
7
LEITER, B. The Demarcation Problem in Jurisprudence: A New Case for Scepticism, Oxford Journal of Legal Studies,
(2011), pp. 1-15. Citamos o artigo a partir da verso disponvel online em:
http://ojls.oxfordjournals.org/content/early/2011/08/22/ojls.gqr020.full.pdf?keytype=ref&ijkey=71cpTy7j9Eybp97
171
Mesmo que no possamos demarcar a cincia da no-cincia, continuamos a atribuir graus

de crenas epistmicas para distinguir reivindicaes sobre como o mundo . E mesmo que
no consigamos precisamente demarcar direito e moral, continuamos a precisar decidir o
que devemos fazer e o que temos obrigao de fazer. Solues para os Problemas de
Demarcao, se funcionassem, nos forneceriam atalhos. Mas se elas no funcionam, ento
devemos atacar as questes prticas de forma direta. Na filosofia da cincia, isso significa
concentrar a ateno na epistemologia das vrias cincias, da fsica biologia e psicologia
e se suas reivindicaes distintivas recebem suporte das evidncias disponveis. Na filosofia
do direito, isso significa focar em sistemas legais particulares e nas demandas prticas que
fazem a seus oficiais.8
Endicott pretende refutar Leiter adotando a seguinte estratgia. Em sua seo 3 (Necessity),
procura determinar, partindo de observaes de Hart, o que significa para um critrio ser
necessrio e, na seo 4 (Value), identifica um desses critrios, propondo, ento, a existncia de um
vnculo entre Direito e moralidade. Novamente, ser a noo de generalidade que servir de fio
condutor para ambas as sees. A seo 3 comea com consideraes sobre o mtodo de
elucidao conceitual empregado por Hart o qual consiste em partir de certos usos correntes de
expresses usadas para caracterizar o Direito e, em as analisando, apresentar caractersticas que
pertencem necessariamente ao conceito de ordenamento jurdico. Isso pode ser ilustrado pelo
percurso argumentativo que leva Hart a acrescentar caracterstica faltantes no modelo do
assaltante para que ele possa capturar adequadamente o conceito de Direito. Portanto, por prprio
mtodo que adota, a teoria hartiana estaria comprometida com a existncia de traos necessrios
do conceito Direito. Diz Endicott:
Ao fazer afirmaes sobre a necessidade, Hart no est fazendo algo distinto do que dizer
o que caracterstico, recorrente, familiar, normal, natural, padro, costumeiro, usual,
apropriado ou prprio. Ele usa todos esses termos, juntamente com necessidade, para
8
Idem, p. 30.
172
apontar aquelas caractersticas que devemos alcanar quando elucidamos o conceito de

direito. (EDG, p. 30)
Em seguida, Endicott analisa o modo como Leiter conclui no haver traos essenciais para
artefatos baseando-se no fato de que cadeiras podem ter diversas caractersticas, estilos e funes.
Leiter deveria reconhecer que as funes de um artefato so dependentes da finalidade para a qual
o artefato foi concebido. Essa funo pode mudar alterando-se assim as caractersticas. Sendo
assim, deve-se distinguir os casos paradigmticos de um conceito dos casos em conceito aplicado
por analogia.
Nada o paradigma de um conceito a menos que possua caractersticas em virtude das

quais podemos considerar til explicar a aplicao do conceito. Um objeto uma instncia
de um conceito se um paradigma. E um objeto uma instncia do conceito se analogias a
paradigmas justificam a extenso do termo ao objeto. (EDG, p. 30) 9
No se trataria, portanto, de recusar que artefatos no possuem propriedades essenciais,

mas de sustentar a distino entre o caso central ou paradigmtico de aplicao de um conceito e
sua extenso, por diversas razes, a casos anlogos. Obviamente, para os casos paradigmticos, a
definio do conceito emprega noes essenciais ou propriedades necessrias que o objeto deve
possuir para pertencer ao conceito. Essas propriedades podem, contudo, no estar presentes
quando a extenso do conceito por analogia. Como tanto Hart quanto Leiter aceitam e empregam
esse procedimento, ambos devem aceitar, e Hart o faz explicitamente, a existncia de propriedades
necessrias para definir artefatos.
O segundo passo da crtica endereada a Leiter inicia com a aceitao da tese segundo a
qual ordenamentos jurdicos so artefatos e devem ser avaliados pelos seus fins e propsitos. Claro
que um sistema jurdico pode no ser bom. Todavia, para que possam ser realizados os fins
moralmente bons que levam a criar um sistema jurdico, necessrio fazer-se regras gerais. Um
sistema legal precisa oferecer os modos de generalidade que a comunidade necessita para seu
9
Compare-se com o uso que Finnis faz da noo de focal meaning: FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights, second
edition, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 9-11.
173
governo. (EDG, p. 34)10 Para que se realizem os bens que podem ser realizados por meio de um
sistema jurdico, ento regras gerais so necessrias. Endicott lembra que Hart reticente em ligar
seu reconhecimento de que existem traos necessrios de todo ordenamento jurdico com
enunciados valorativos, pois Hart no gostaria de caracterizar o Direito como uma coisa
necessariamente boa quando ele no uma coisa necessariamente boa. Todavia, essa atitude um
erro. Pode-se corretamente reconhecer, como Hart o faz, que regras e sistemas jurdicos no so
necessariamente bons. Mas se aceita que nenhum sistema jurdico pode ser bom sem generalidade
e particularidade, deve-se aceitar que esses traos so condies necessrias para a realizao da
boa finalidade que o direito pode ter. Para que o direito possa servir comunidade, ele deve tanto
regras gerais e particulares. H, assim, um vnculo necessrio entre a natureza do Direito e o bem
da comunidade, defendida nos seguintes termos:
A conexo entre a natureza do direito e o bem de uma comunidade deve estar bvia. Uma
comunidade uma generalidade. A aplicao do direito de forma geral a mais de uma
pessoa essencial para seu papel como o sistema da comunidade para boa regulao da
vida na comunidade. E um sistema jurdico no pode ser um sistema jurdico se apenas uma
nica pessoa o obedece, (obedincia geral crucial, como afirma Hart), pois no estaria
realizando os bens que um sistema jurdico capaz de realizar. Assim, a generalidade do
direito est necessariamente associada ao bem da comunidade. (EGD, p. 35)
Estabelecida a conexo entre Direito e o bem da comunidade, Endicott pode propor, contra
Leiter, a seguinte soluo para o Problema da Demarcao, pois basta salientar a distino entre a
generalidade das leis jurdicas e das regras morais. As primeiras, contrariamente as segundas, no
podem ser entendidas sem referncia jurisdio.
Assim, teria ficado estabelecido, contra Hart, a existncia de vnculo necessrio entre Direito
e moralidade e, contra Leiter, a distino entre os dois domnios. Para os nossos propsitos, no
precisamos buscar, no captulo 9 do CD, as razes que levaram Hart a recusar a separao entre
Direito e moralidade. Basta-nos salientar trs pontos na argumentao de Endicott. Em primeiro
10
Compare-se com a seguinte afirmao de Fuller: The first desideratum of a system for subjecting human conduct to
the governance of rules is an obviuos one: there must be rules. This may be stated as the requirement of generality.
FULLER, L. The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, revised edition, 1969, p. 46.
174
lugar, os traos que deveriam ser considerados necessrios para a existncia do Direito no podem
ser encontrados no captulo 2. Se Endicott buscou encontr-los e projetou no texto caractersticas
que ele no possui, isso deve-se, em parte, ao modo como o conceito de generalidade foi
empregado nas crticas de autores como Fuller, Finnis e Raz a Hart, mas em parte tambm
tentativa de usar a mesma estratgia para resolver, contra Leiter, o Problema de Demarcao.
Em segundo lugar, Endicott parece ter razo, contra Leiter, de que as perguntas pela
constituio e pela avaliao de um artefato devem ambas ser feitas levando-se em conta de que
se trata de uma relao entre meios e fins. Artefatos so meios para certos fins. Portanto, quando
um arteso ou um projetista concebe um artefato (uma panela ou uma aeronave), ele o faz tendo
em vista a finalidade para o qual o artefato destinado. O erro de Leiter consistiria em olhar
apenas para o produto final e perguntar por suas propriedades constitutivas, ignorando as razes
que levaram o objeto a ser concebido e executado de um certo modo. No entanto, a introduo da
finalidade no acarreta que as pergunta pelas propriedades constitutivas e avaliativas sejam
idnticas. As propriedades constitutivas que um objeto x deve possuir para ser um artefato do tipo
y (panela ou aeronave) no necessariamente so as mesmas que o tornam um bom artefato do tipo
y (uma boa panela ou uma boa aeronave). Endicott parece oscilar entre, por um lado, reconhecer a
distino e, por outro, tirar consequncias que a distino no autorizaria. Analisemos a seguinte
afirmao de Endicott:
O paradigma de um sistema jurdico bom para os propsitos para os quais valioso

produzir ou manter um sistema jurdico. Sistemas jurdicos no so necessariamente bons.
Como cadeiras, eles podem ser mal feitos e podem ser usados para propsitos ruins. Uma
comunidade necessita mais do que um sistema jurdico. Mas aqui h uma conexo entre
direito e moralidade: para realizar os propsitos moralmente bons para os quais um sistema
jurdico pode ser adotado, estabelecido e mantido, necessrio (por exemplo) criar regras
gerais. Um sistema jurdico necessita oferecer modos de generalidade que a comunidade
necessita para o seu governo (EGD, p.34, grifos nossos.)
A primeira frase afirma que um sistema jurdico, considerado em abstrato, deve ser avaliado
pela sua finalidade e acrescenta que ele ser considerado bom quando satisfizer os critrios para os
175
quais um sistema dito valioso (portanto, bom). A frase pouco informativa, assim como pouco
informativo dizer que um sistema jurdico ruim quando no satisfaz os critrios pelos quais ele
valioso (bom). Em ambos os casos, a pergunta permanece: o que torna um sistema valioso (bom)?
A segunda frase refere-se no a um sistema considerado em abstrato, mas a sistemas particulares
concretos e afirma que no so necessariamente bons devido a: 1) uma falha na execuo,
buscava-se criar um sistema bom, mas isso no ocorreu; 2) a finalidade buscada ser ruim.
Novamente, resta demonstrar quais os propsitos que confeririam a um ordenamento jurdico ser
avaliado como bom. A terceira frase sugere que esses so os propsitos moralmente bons (o que
no avana muito o problema) e que, para sua realizao, so necessrias regras gerais, no
deixando claro se elas so necessrias para a existncia de um sistema ou para que o sistema seja
dito moralmente bom. Ora, dadas as crticas endereadas a Hart sobre a noo de generalidade,
essa deveria ser uma caracterstica necessrias no apenas dos bons ordenamentos. Mesmo os
sistemas jurdicos ruins deveriam ter regras gerais. Todavia, se isso assim, por razes de
consistncia, a tese de Endicott somente poderia ser a seguinte: para que um ordenamento jurdico
exista, ele necessita apresentar regras gerais, mas para que ele seja considerado um bom
ordenamento, ele deve ser constitudo buscando-se realizar bons propsitos morais.
Muito mais poderia ser dito sobre as influncias e detalhes da argumentao de Endicott.
Gostaramos, para concluir, apenas de salientar um ponto. A distino entre condies necessrias
para a existncia de um ordenamento jurdico e sua avaliao no demonstra um vnculo
necessrio entre o conceito de Direito e a moralidade. Ao contrrio do que pretende o autor, no
mximo afirma-se a tese de John Austin que citamos no incio: a existncia do Direito uma coisa,
seu mrito outra, tese que Hart defender, mas fora do captulo 2 de CD.
176

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Porto Alegre, 2015.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Michel Maya Aranalde CRB 10/1873

Hume e a liberdade sax sobre a origem social da lei 6

Thomas Hobbes et la dignit du droit de nature 20

A Criao do Direito na Filosofia Jurdica de Immanuel Kant 32

John Austin's Defense of the Separation Thesis 51

Legalidade e Direito Natural Institucional 62

A Crtica de Dworkin ao Convencionalismo e sua Relevncia- um esquema de crtica conceitual. 83

Em defesa da abstrao em teoria da justia 148

Relendo o Captulo 2 de O Conceito de Direito 159

Finalmente, gostaramos de agradecer a inestimvel colaborao, na organizao do evento e na

Encontramos nos seis volumes da Histria da Inglaterra de Hume fundamentalmente uma

Minha proposta a de reconstruir esse primeiro captulo da histria da lei elaborada na

O raciocnio funda-se sobre a tese de que o uso continuado de um princpio, a sua

Mas, quando o imemorialismo se viu definitivamente vitimado pela descoberta do

retornar ao esprito original da constituio, renovar seus compromissos e salv-la da corrupo

De todas as naes brbaras, conhecidas nos tempos antigos ou modernos, os germanos so

Tambm no apndice com o qual se fecha a narrativa do perodo, a apresentao do

preservam o ar da independncia e da administrao legal que distingue as naes europeias;

Assim, as sementes da monarquia civilizada semeadas pelos brbaros saxes foram as

Mas um tal sistema de regras justamente o que falta sociedade sax:

Outras circunstncias relacionadas autoridade dos prncipes saxes so assinaladas por

Na narrativa de Hume, a autoridade nascente do governo saxo esteve ameaada no

O que se v nessas passagens na Histria da Inglaterra uma certa viso maquiaveliana da

Os nobres os grandes proprietrios e senhores de escravos tinham fora para pr em

A suposta liberdade sax no estava, portanto, na presena desses conselhos legislativos,

HARRINGTON, J. The Commonwealth of Oceana, Cambridge: Cambridge University Press, 1992.

_______________ Barbarism and Religion, II, Cambridge University Press, 1999.

On me reprochera de mattacher trop des minuties : je souhaite que lon sache

1. Lamentations dun monde perdu

La cantilne anti-hobbesienne et anti-moderne19 ne peut pas supporter toutes les

On doit commencer linterrogation sur le droit naturel chez Hobbes en se posant la

Et parce que ltat de lhomme, comme il a t expos dans le prcdent chapitre,

Sumrio: 1. Introduo; 2. A condio humana e a origem do direito; 3. Kant e as fontes do direito;

No exerccio dessa funo criativa no exerccio da concretizao da ordem objetiva de

Provavelmente a principal referncia filosfica utilizada na literatura jurdica e na

A segunda razo reside na circunstncia de que as decises dos tribunais constitucionais

2. A condio humana e a origem do direito

A Doutrina do Direito dividida em duas partes, o direito privado e o direito pblico. O

Para compreender adequadamente o projeto kantiano parece ser interessante acompanhar

Kant considerava a relao entre indivduo e comunidade problemtica. Por um lado, o

A liberdade humana um dos grandes temas da filosofia kantiana e foi extensamente

Na filosofia poltica kantiana, o direito compreendido como a soluo da razo para a

A ao humana que regulada pelo direito a ao que resulta do exerccio da liberdade

Se essa interpretao est correta, a existncia do direito uma necessidade a priori da

3. Kant e as fontes do direito

A principal estratgia argumentativa de Kant para deduzir e demonstrar a existncia de

Ocorre que, embora todos tenhamos direito propriedade no estado de natureza, a

As premissas antropolgico-filosficas de Kant conduzem-no a considerar que a formao

Entretanto, na passagem do estado de natureza, em que vigora o direito privado, para o

a autonomia pblica, que o princpio fundamental da filosofia poltica kantiana, quando o

Kant plenamente consciente de que o direito positivo no apenas pode no satisfazer em

De fato, Kant era radicalmente reformista, tanto quanto era radicalmente

Em primeiro lugar, porque as frmulas do imperativo categrico so frmulas da tica

Vejam que, se consideramos o sistema de filosofia kantiano, a filosofia poltica e jurdica de

Se as frmulas do imperativo categrico no podem eliminar a divergncia emprica,

Em sntese, em gostaria de insistir na tese de que a filosofia poltica e jurdica desenvolvida

2. A telling passage from Lecture V of PJD

A natural first reaction to Austin's reply, it seems to me, is to reject it as question-begging.

I believe, however, that to reject Austin's argument as question-begging would be to move

Let us move on to possible objections, three of which deserve to be discussed.

To discourage potential doubts as to whether the different arguments attributed to Austin