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UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Pblico
Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL II

Derechos y Deberes Constitucionales y sus Garantas

Profesor
Jos Ignacio Vsquez Mrquez

Apuntes del Curso


Primer Semestre 2013
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Curso Derecho Constitucional II


Semestre Otoo 2013

Profesor de la Ctedra:
Jos Ignacio Vsquez M.

Ayudantes:
Ariadna Beroz
Esteban Carmona
Jos Luis Castro
Alejandra Mercado
Lucas Murillo
Fernando Pino
Mariana Ramrez
Nayaret Rodrguez
Paloma Silva

Alumnos responsables de recopilacin:


Sebastin Candia
Susana Hiplan
Camila Leiva
Francia Morales
Miguel Ortiz

Nota: El presente apunte es una recopilacin de las clases efectuadas tanto por profesor de
ctedra como de los ayudantes. Ha sido aumentado y complementado por los ayudantes del
curso. Su principal objetivo es ordenar los tpicos de relevancia y orientar al alumno en el
estudio para el examen final del curso Derecho Constitucional II; por lo que podra no
contener materiales de lectura y otros complementarios como diapositivas, documentos
entregados en clase, etc.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

14/03/2013

PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

- Preeminencia de Funciones: mecanismo interno para limitar la concentracin de poder


al interior del Estado de Derecho. Permite desarticular el poder concentrado en una sola
autoridad y persona. No se divide el poder, slo se separan las funciones, atribuyendo
determinadas funciones a distintos organismos.

- Reconocimiento de Derechos Fundamentales: es el mecanismo externo al Estado


que permite limitar el ejercicio del Poder Constitucional. Es externo porque los derechos
son de las personas y el Estado es quien se encuentra frente a ellas, por lo que debe respetar
elementos que no pertenecen a su integridad. Se blinda a las personas, reconocindoles
Derechos, ante el podero que el Estado tiene.

- Constitucin escrita: si bien es un elemento importante en el Estado Constitucional


de Derecho, una Constitucin sistematizada, tal cual como la conocemos, no siempre est
presente en todos los sistemas constitucionales, pudiendo haber distintos documentos que
contemplen derechos y garantas. Esto se da en el caso del sistema anglosajn, en donde no
contempla una constitucin escrita, aunque contempla un catlogo de derechos en la Bill of
Rights de 1689.

- Estado sujeto a normas: significa que el Estado no acta arbitrariamente, sino que
mediante normas elaboradas racionalmente. Se condice con un cambio de quien posee la
soberana, quien es su titular, pues ahora son todos. Ello no significa que todos tengan el
poder arbitrario que tena el rey, por lo cual someten el Estado a normas, por lo que la
expresin jurdica de los rganos del estado se hace mediante normas jurdicas.

- Principio de la voluntad popular: hace referencia a la soberana popular, la cual


reside en el pueblo. En la Constitucin, esta se encuentra en consagrada en el artculo 5 de
la Constitucin, al sealar que la Soberana reside en la Nacin y las maneras en que se
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puede hacer ejercicio de ella y en el artculo 1 del Cdigo Civil, al definir la ley . Se
diferencia de lo que se pasaba en el los regmenes absolutistas, en donde la soberano era el
Monarca y slo se manifestaba la voluntad por medio de normas.

EVOLUCIN DEL ESTADO DE DERECHO

Estado Liberal Burgus: El Estado de Derecho ha sufrido una evolucin (o cambio


de paradigma, segn otros autores), desde la revolucin francesa en adelante ha habido un
Estado de Derecho Liberal Burgus, pues el modelo que surge ac, lo hace de la mano de la
clase triunfante, que es la burguesa, quien impone sus propias pretensiones de libertades
individuales.

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Artculo 1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, manda, prohbe o permite.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Estado Social de Derecho: El Estado de Derecho sufre una evolucin, en donde ya


no slo se considera a los derechos de primera generacin (que exigen la abstencin del
Estado) como los nicos derechos fundamentales, sino que comienzan a reconocerse como
derechos fundamentales los derechos sociales o de segunda generacin, ya no exigiendo
simplemente la mera abstencin del Estado, sino un actuar ms activo de este.

Estado Constitucional de Derecho: Erige tras la Segunda Guerra Mundial. En este


Estado, la Constitucin pasa a tener un carcter distinto a la que tena en el siglo XIX, pese
a que en esa poca ya era importante, pero era una norma que estaba de adorno, que vale en
la medida en que establece la divisin de funciones, en eso es vlida y en eso importa. Slo
es conocida por quienes necesitan saber el funcionamiento del Estado. Hay un Derecho
consagrado. Pero la Constitucin: "bien gracias". La diferencia con el Constitucional de
Derecho, es que a mitad del siglo XX, las constituciones ya no valen por estar escritas y
establecer cierto catlogo de derechos. Valen porque se transforman en la fuente que
encabeza el ordenamiento jurdico del Estado. La constitucin es vinculante y obligatoria
para el Estado, sus rganos y toda institucin o personas, es decir, horizontalmente. La
Constitucin pasa a ser relevante, deja de ser algo meramente formal, para transformarse en
algo sustancial, lo cual est dado por albergar los derechos fundamentales. La Constitucin
obliga a todos a garantizar y respetar los derechos. Los derechos obligan.

Art. 19 de la Constitucin Poltica: la Constitucin asegura los derechos de todas las


personas. La norma constitucional pasa a ser una norma poltica efectiva, pasando a ser la
cspide del ordenamiento jurdico: Esto se denomina constitucionalizacin del Derecho. El
contenido de esto deriva de valores con contenido moral que se han juridizado. Estado de
Derecho y derechos fundamentales estn vinculados estrechamente.

Para Kelsen cualquier Estado era Estado de Derecho, pues, cumplan con un
procedimiento y eran emanadas por quien tena las potestades para emitirlas vlidamente.
Pero no basta que el Estado de Derecho sea un Estado donde, formalmente se dicten
normas. Adems debe haber un elemento sustancial. Ni lo de Bobbio, que es meramente
procedimental.

Para Ferrajoli el nico Estado de Derecho posible de existir es aquel que sea
garantizador de normas, del contenido que ellas albergan, as como de los derechos
fundamentales.
20/03/2013

ESTADO DE DERECHO Y SU EVOLUCIN

Este concepto es proveniente del alemn RECHTSTAAT y utilizado inicialmente


por Carl Welcker en 1813 y luego por Johann Christoph, barn de Aretin en 1824. En 1829
es consagrado por Robert von Mohl.

Para ellos, el Estado de Derecho es un "estado de la razn o del entendimiento" que


persigue lo mejor para todos, idea que surge dada la corriente kantiana que predominaba en
los autores. Esto incide en un grado de conciencia jurdica, necesaria para someterse a ello.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Es decir, un desarrollo mental que nos permita aceptar libremente los mandatos de la
autoridad. Estado de entendimiento o de conocimiento, pensamos en personas libres de
conciencia libre, capaces de optar libremente y de sujetarse o no a ese estado.

En un principio, para los alemanes, esta sujecin es a un Derecho Subjetivo, con


fines y valores, como Kant lo evidencia, pues destaca valores como la igualdad, la libertad
y la participacin. Por ende, el Estado de Derecho es un estado no vaco ni carente de
valores, sino que es un conjunto de normas que contienen determinados principios y
valores, o sea, un derecho y una poltica teleolgica, orientada hacia determinados fines.
Sin embargo, sabemos que ese desarrollo normativo, dado en el siglo XIX, primero con un
gran contenido teleolgico y moral, va a significar que el derecho pasa a ser el conjunto de
cualquier norma que cumpla con determinados procedimientos para su elaboracin. Es
decir, de un derecho de contenido sustancial, pasamos a uno de contenido netamente
procedimental, lo cual demuestra el paso al positivismo jurdico. As, queda que el
congreso legitima formalmente las normas. Esto redunda en una confusin entre los
trminos legalidad y legitimidad.

Finalmente, para FJ Stahl, Rechstaat (1856) no se refiere ni a principios u objetivos


ni a contenidos, sino a la forma y modo de concretar sus fines. Es decir, cmo se elabora la
norma. En este contexto, sigue la lucha por democratizar los Estados, por lo que basta la
mera referencia a la soberana del pueblo para decir que una norma es legtima.

Bajo el positivismo jurdico, el imperio de la ley es sagrado. La norma ordenadora


de la definicin de la ley, si cumple procedimentalmente, no ha de mirar su contenido.
Estado es la forma poltica que proviene del siglo XIV, aprox., que caracterizaba una
expresin de poder poltico, llamado "soberana". Formas poltica pre-estatales son
estamentales, sin embargo, pasan a ser estatales cuando cae el antiguo rgimen y surge un
nuevo modelo vinculado a la nueva clase dominante.

Hablar de Estado de Derecho nos lleva a pensar que est sujeto al derecho. Una
nueva forma de comprender la evolucin del Estado, no slo sujeto a la decisin arbitraria,
justa o injusta de un soberano-persona, es reparando en la forma ms institucionalizada de
poder, como la forma del Estado de Derecho, sujeto a normas.

Sin embargo, es pertinente preguntarse Respecto de qu derecho est sometido el


Estado?

La respuesta puede encontrarse en uno de los elementos esenciales del Estado de


Derecho, que se refiere a la sujecin de normas, no solo a potestades de una persona
(monarca), la que antes tena todo el poder y todos eran sbditos de l. Esto nos lleva a la
exigencia de un grado de conciencia jurdica y con ello un grado de desarrollo mental que
nos permita aceptar libremente los mandatos de la autoridad. Al hablar de estado de
entendimiento, pensamos en personas libres capaces de someterse libremente al Estado.

Entonces, en un principio en el Estado de Derecho alemn, se da la sujecin a un


Estado de Derecho con fines y valores, destacando principios como la igualdad, la libertad,
y la participacin, van implcitos en un Estado que no es carente de valores, que no est
vaco. Son, finalmente, un conjunto de normas que estn adecuadas a determinados fines.
Este desarrollo normativo que se da durante el siglo XIX primero con un gran contenido de
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Derecho Constitucional II Otoo 2013

carcter teleolgico o moral, ir progresivamente perdiendo contenido, ser cualquier


norma que cumpla con determinados procedimientos para su elaboracin, aqu es donde
llega el positivismo, norma queda legitimada formalmente, legitimidad y legalidad se
comienzan a tomar como sinnimos, cualquier norma puede ser legitimada a pesar de su
contenido.

I. Etapas del Estado de Derecho

1. Estado de Derecho Liberal Burgus: surge con la revolucin francesa y el triunfo


burgus, junto a la consagracin de las libertades individuales. Es la hegemona y triunfo de
una determinada clase, que es la clase burguesa, quien lleva a cabo la revolucin e impone
su ideologa dentro del modelo social. Aqu se establecen derechos individuales.

2. Estado de Derecho Democrtico: dado que el Estado de Derecho Liberal ha


abierto las puertas de la libertad en funcin del principio de igualdad, los derechos deben
ser reconocidos a todos y no solamente quedar reconocidos los que son circunstanciales a la
burguesa, es preciso consolidar un sistema republicano y un sistema donde se garantice la
igualdad y se reconozcan derechos polticos, ac se produce la democratizacin del Estado
de Derecho Liberal Burgus. Hoy ya no slo nos encontramos con los derechos
individuales reconocidos y consagrados, es decir, los derechos del individuo aislado, sino
que se incorporan los derechos del individuo en relacin con los otros y con el Estado,
reconociendo la calidad de ciudadano que se vincula con la ciudad, o la polis y lo pblico.
Hay un reconocimiento creciente de un rgimen democrtico, de participacin ciudadana, y
una evolucin del Estado de Derecho.

3. Estado Social de Derecho: por otro lado, tenemos una revolucin poltica francesa
que gener las transformaciones dentro del sistema poltico. A su vez, ha venido
desarrollndose otra revolucin: la revolucin industrial, la cual trajo consecuencias
contradictorias para quienes se incorporaron al proceso. Lo son porque hay ms riqueza y
ms pobreza, aumentando la desigualdad. Esas contradicciones generan una sociedad de
clases, una sociedad de desigualdades, de discriminacin, que es necesario rectificar de
alguna forma. Entonces, frente al fenmeno denominado "cuestin social" (negativas
consecuencias de la revolucin industrial), surge una transformacin del Estado de
Derecho: el estado social de Derecho, en el cual opera un reconocimiento de derechos
sociales y econmicos, mal denominados derechos prestacionales, y, a su vez, el rol del
estado, en este modelo, deja de ser el de un mero gendarme del orden pblico econmico
liberal, para transformarse en un estado motor de la economa de las naciones. Es decir, de
ser un estado de laissez-faire, se pasa a un modelo de estado intervencionista en el mbito
econmico, redistribuidor de los ingresos y recursos, y promotor de mayores niveles de
equidad econmico-social. Este estado surge a inicios del siglo XX (revolucin mexicana,
constitucin de Weimar, de 1919, la que introduce y consagra derechos de naturaleza
econmico-social), aunque hay atisbos con von Bismarck. Se parte con derechos "de",
luego evoluciona en derechos "a", etc., como muestras de derechos econmico-sociales.

4. Estado Constitucional de Derecho: antes no hablbamos de Estado Constitucional


de Derecho, porque la Constitucin pasa a ser una pieza fundamental del Estado de

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Derecho, pese a que en la revolucin francesa surge como concepto, es a partir de la post-
segunda guerra mundial, donde cobra esta relevancia. Es una revolucin respecto al Estado,
un cambio de paradigma, pero bsicamente, sigue dentro de una cierta evolucin, no una
revolucin. Hay una asuncin de componente histrico de valores y principios a lo largo de
dicho proceso evolutivo. Este tipo de Estado es la forma contempornea del Estado, que se
viene desarrollando desde la post-guerra, como consecuencia de todas las catstrofes y
abusos de esa guerra. El cambio fundamental se realiza sobre la base de un Estado de
Derecho venido a menos por el positivismo y el normativismo jurdico, que llevaron a que
la supremaca de la ley se devaluara sustancialmente; esto, porque la ley, como muestra de
la voluntad soberana, por su vaciamiento y de sustancializacin, por pasar a ser una norma
cacofnica y vaca, que cumpla con legitimidad slo procedimentalmente, quitndole
contenido. Entonces, sucedi que se dictaron normas racistas que, para Kelsen, eran
vlidas. Entonces, el Estado Constitucional de Derecho es una recuperacin del contenido
del Derecho. Una resustancializacin del Derecho y, adems, en este Estado Constitucional
se hace un hincapi en que la constitucin, bajo esta forma contempornea, es vinculante y
obligatoria para todos. En segundo lugar, es obligatoria porque su contenido es obligatorio
para todas las normas del ordenamiento jurdico, es decir, la constitucin es la norma
fundamental, es la fuente de las fuentes, vinculante, dando existencia a la supremaca
constitucional.

II. Elementos esenciales del Estado de Derecho

1. Divisin de poderes o separacin de funciones, en donde cada rgano del Estado


tiene asignada una funcin especfica y determinada. As, el Poder Legislativo es el
encargado de la creacin de las normas, el Poder Ejecutivo es el encargado de efectuar las
polticas pblicas, mientras que el Poder Judicial se encarga de aplicar las normas. Sin
embargo ahora no es posible hablar de separacin de poderes, sino de separacin de
funciones, puesto que cada poder del Estado no tiene una nica funcin. As por ejemplo, el
Poder Ejecutivo no slo se encarga de ejecutar las polticas pblicas, sino que puede
legislar como por ejemplo, en el caso de la potestad reglamentaria; el Poder Judicial no slo
se encarga de aplicar normas, sino tambin de crear normas, como por ejemplo, en el caso
de los auto acordados.

2. Garanta de los derechos, para que estos no sean una mera declaracin de
principios, sino que es necesaria para que exista una efectiva aplicacin y se acte ante la
vulneracin de estos derechos.

3. Voluntad y soberana ejercida por el pueblo, la cual se encuentra reconocida, en


el ordenamiento jurdico, en el Art. 5 de la Constitucin.

4. Estado sujeto a normas (imperio de la ley o supremaca constitucional), ligado a la


justicia constitucional que puede derogar normas legales. Legislador sujeto al contenido de
la norma constitucional, hay una justicia que vela por el principio de soberana
constitucional, puede aplicar normas y derogar de esta forma otras tambin.

III. Caractersticas formales del Estado de Derecho

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

1. Supremaca de la ley, siendo la ley la manifestacin de la voluntad soberana.

2. Ley y legislador como representaciones del soberano (hoy el constituyente se


considera como de trnsito, que vino y se fue, quedando slo el legislador como el nico
representante del soberano)

3. Legalidad de la administracin, debiendo los rganos del Estado actuar dentro de su


competencia, en las formas que seale la ley. Este principio se encuentra consagrado en el
artculo 7 de la Constitucin.

4. Legalidad de la administracin de justicia, es decir, que el juez, en el esquema


clsico, como boca, deba pronunciar las palabras de la ley. Pero hoy los jueces no
obedecen ni acatan 100% la ley, sino que piensan en funcin de principios consagrados a la
constitucin, etc., no siguiendo atado de manos en diversos aspectos.

En general, decimos que hay un gobierno de las leyes, no uno de personas. Pero
gobierno de las leyes o de las normas puede ser entendido en sentido formal o sustancial:
Todo Estado es Estado de Derecho?, Entonces decimos que:
- Leyes formales: cualquiera que se dicte con el procedimiento determinado.

- Leyes sustanciales: Que cumpla con las exigencias de contenido, se


substancia. El Estado Constitucional de derecho aboga por la ltima frmula.

Kelsen deca que Todo Estado era un Estado de Derecho. Para Ferrajoli, sin
garanta de los derechos fundamentales, no se puede hablar de Estado de Derecho. Ellos
desempean una funcin cualificatoria (de calidad) respecto del Estado y del Ordenamiento
Jurdico, pues imponen lmites sustanciales a stos. Esto, porque Ferrajoli tiene un esquema
que indica que los principios no se quedan slo en lo penal, sino que se extienden a lo
constitucional, expandiendo el sentido de garantas, de un Estado que garantice esos
derechos fundamentales. La funcin cualificatoria la cumplen porque los derechos son
elementos sustanciales, no meramente formales, sino que le dan contenido, cualifican, le
dan calidad al ordenamiento jurdico, siempre garantizando los derechos. Ferrajoli tiene una
versin garantista, plantea un Estado de garantas, ese es el verdadero Estado de Derecho.
Acepta que hay una legislacin formal, pero no es una condicin suficiente, es necesaria
una legislacin substancial, dada por el contenido, principios, valores, etc.

Legislacin formal y sustancial:

1. Legitimacin externa o justificacin por referencia a principios y valores extra


normativos: son externos al derecho positivo, de naturaleza moral o polticos. Ferrajoli
incorpora el concepto de que el derecho positivo tambin se compone de elementos
provenientes de otras disciplinas, como la moral o el derecho natural. El derecho se cruza
con otras reas, hay una constitucionalizacin de valores morales, es claro que el derecho se
relaciona con la moral, nadie puede discutirlo, sin caer en la afirmacin de si existe o no
derecho natural.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

2. Legitimacin interna: lo es por referencia a principios normativos internos al


ordenamiento, criterios de valoracin jurdicos. Sin embargo, la novedad del Estado de
Derecho es haber transformado e incorporado gran parte de las fuentes de justificacin
externas relativas al cundo y cmo del ejercicio del poder, en normas de legitimacin
interna por lo general de rango constitucional.

La distincin se vincula a la separacin entre justicia y validez. Hoy el derecho


constitucional es una rama que se cruza con otras dimensiones, como la moral. Hay una
positivizacin de valores morales, o una constitucionalizacin de ellos. Hay un mayor
vnculo entre filosofa poltica y derecho constitucional.

Se dice que se produce una positivizacin o constitucionalizacin de los derechos


naturales. Se meten los valores dentro del ordenamiento jurdico. Muchos principios y
valores del iusnaturalismo se han recogido en el Estado de Derecho como derecho positivo
en forma de derechos fundamentales. Existe un acercamiento entre los conceptos de
legitimacin externa e interna, entre deber ser y ser.

La moral no es de origen religioso, es universal, conductas desarrolladas a lo largo


de los siglos. Esto es algo que est dentro la naturaleza humana, por lo que hay pie para la
imperfeccin.

Lo anterior implica que se exigen criterios de pertenencia del ordenamiento jurdico,


los que no han de ser meramente formales o procedimentales, sino que tambin ataen al
contenido, denominados sustanciales: Incorporacin limitativa.

La funcin capital de Estado de Derecho es establecer y mantener el derecho y


cuyos lmites de accin estn rigurosamente definidos por ste, pero, bien entendido que
derecho no se identifica con cualquier ley o conjunto de leyes con indiferencia a su
contenido. La legislacin meramente formal no es suficiente, se necesitan criterios de
pertenencia normativa.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

La evolucin al Estado Constitucional de Derecho se puede centralizar en los


siguientes tres puntos, que caracterizan su transformacin histrica:

1. De la primaca de la ley a la Supremaca constitucional: Constitucionalizacin del
Derecho. Anteriormente, se dejaba toda la regulacin a las leyes, y se daban situaciones en
que no siempre se cumpla el mandato del constituyente. Un ejemplo de esto es lo que
ocurri con los tribunales contenciosos administrativos en la Constitucin de 1925, en
donde se dej el mandato al legislador de la creacin y regulacin de los Tribunales
Contenciosos Administrativos, los cuales nunca se hicieron.

Con este nuevo paradigma, la Constitucin se convierte en la norma fundamental


del ordenamiento jurdico. Se trata de una norma que est inmersa en todo el ordenamiento
jurdico, convirtindose en fuente formal y material del derecho, es decir, las normas deben
adecuarse al contenido de la constitucin misma. En caso de que la norma no cumpla con

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

esto, la norma es inconstitucional y por esto no puede formar parte del sistema jurdico (lo
que se hace a travs de un control preventivo de constitucionalidad) o se elimina del
ordenamiento (por medio de un control represivo).

Adems, la constitucin pasa a ser una norma jurdica y poltica que no slo obliga a
las personas, sino que tambin deja obligado a los rganos del Estados, quedando
encargados de garantizar el orden institucional. El efecto horizontal est regulado en el
ordenamiento jurdico chileno, en el artculo 6 de la Constitucin al dejar establecido que la
Constitucin obliga tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo, remitiendo a las ley la regulacin de las infracciones por el
incumplimiento de este precepto.

2. De la reserva de la ley A la Reserva de la Constitucin, para que quede
entregado a la deliberacin de los representantes de la soberana. El legislador dictar una
norma, se entrega al legislador una reserva para que el desarrollo de los derechos
fundamentales sea entregado al legislador y luego a ratificacin ciudadana (la reserva legal
es una garanta). La Constitucin se reserva para mantener la integridad de ella misma, para
el desarrollo o el sentido y alcance de los derechos fundamentales, es por esto que se lo
reserva al legislador. Un ejemplo de existencia de reserva constitucional se da en el art. 19
N2, al sealar que Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias
3. Del control jurisdiccional de la legalidad (con un juez que no se involucraba con otros

poderes del Estado y que aplicaba la ley mecnicamente) al Control
Jurisdiccional de la Constitucionalidad (Kelsen establece la idea de justicia
constitucional en manos de un rgano concentrado, como el tribunal constitucional,
que controla a los dems rganos): es una diferencia sustancial puesto que los jueces se
preocupaban solo de la aplicacin de la ley, desatendiendo el contenido de la norma y si
estaba acorde a la Constitucin. Sin embargo, con el desarrollo del neoconstitucionalismo,
nos encontramos con que los jueces no slo aplican las normas, sino que verifican su
validez con el contenido de las Cartas Fundamentales las que, a su vez, tienen aplicacin
directa en el caso concreto. Aplicacin de esto se ve en la creacin y desarrollo de los
Tribunales Constitucionales y el desarrollo de medios de amparo a los derechos
fundamentales (como sera el caso en Chile de la accin de proteccin).

21/03/2013

HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El desarrollo de los derechos fundamentales, como doctrina, empieza con el


tomismo tardo de Francisco de Vitoria, en donde este conceba la idea de derechos
inalienables o derechos de iura innata, es decir, incorporadas al sujeto y anteriores al
Estado. Sin embargo, es posible encontrar antecedentes en pocas previas sobre esta
materia, reconocindose derechos a determinados grupos de personas, puesto que no se
conceba an la idea de igualdad de manera universal. Entre los antecedentes de
declaraciones de derechos fundamentales se pueden encontrar

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

1. Carta Magna de 1215, nacida del conflicto entre los barones y el rey Juan Sin
Tierra. En esta se establecieron libertades permanentes. Se considera como la influencia
ms significativa en el desarrollo constitucional del mundo de habla inglesa. Entre los
derechos que consideraba se encontraban el derecho de la iglesia a estar libre de la
intervencin del gobierno, los derechos de todos los ciudadanos libres a poseer y heredar
propiedades y que se les protegiera de impuestos excesivos. Estableci el derecho de las
viudas que posean propiedades para decidir no volver a casarse, y establece principios de
garantas legales e igualdad ante la ley. Tambin contena disposiciones que prohiban el
soborno y la mala conducta de los funcionarios.

2. Siete Partidas, en donde tambin se contemplaban derechos para las personas y


fueros, pero no siempre estaban los medios para hacerlos valer. Entre ellos, es posible
encontrar la obligacin de las autoridades de respetar el derecho natural de las personas y
los distintos fueros otorgados por el Rey.

3. Edicto de Nantes, que tena por objeto que coexistieran las confesiones catlicas y
protestantes, en el seno de un estado catlico. Se destaca porque otorga iguales derechos a
los protestantes y a los catlicos, entre los cuales se destacan los derechos de libertad de
conciencia y libertad de culto, adems de que se devolvan los derechos civiles a los
protestantes.

4. Petitions of rights de 1628, producida por el parlamento ingls como una


declaracin de libertades civiles, haciendo valer los principios de que no se podr recaudar
ningn impuesto sin el consentimiento del parlamento; no se podr encarcelar a ningn
sbdito sin una causa probada; a ningn soldado se le puede acuartelar debido a su
ciudadana; y no puede usarse la ley marcial en tiempos de paz.

5. Massachusetts Body of Liberties de 1641, que fueron establecidos por la Corte


General y es una de los primeros cuerpos legales en reconocer derechos a las personas.
Entre ellos se destacan son el derecho a la notificacin y la audiencia ante un tribunal; la
libertad de expresin; derecho frente a expropiaciones sin indemnizacin; derecho a la
libertad bajo fianza; el derecho a juicio por jurado, el derecho contra el castigo cruel e
inusual; un derecho en contra de la cosa juzgada.

6. Actas de Habeas Corpus de 1679, que establecen procedimiento para el caso de


que se detenga a las personas de manera arbitraria, estableciendo una serie de obligaciones,
como por ejemplo, manifestar la causa de la detencin, el permitir que la persona detenida
pueda acceder a este procedimiento; la persona en libertad no podr ser detenida por el
mismo delito sin una orden judicial, entre otras.

7. Bill of Rights, se considera uno de los antecedentes directos de las modernas


declaraciones de derechos, y tiene como propsito de recuperar y fortalecer facultades
parlamentarias desaparecidas o ya mermadas durante el reinado de los Estuardos. Entre
ellos se destacan la declaracin de que el Rey no puede crear o eliminar leyes o impuestos
sin la aprobacin del Parlamento; el Rey no puede cobrar dinero para su uso personal, sin la
aprobacin del Parlamento; es ilegal reclutar y mantener un ejrcito en tiempos de paz, sin
aprobacin del Parlamento; las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres;

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

las palabras del Parlamento no pueden obstaculizarse o negarse en ningn otro lugar; el
Parlamento debe reunirse con frecuencia.

26/03/2013

8. Bill of rights del pueblo de Virginia, de 1776, que establece un catlogo preciso de
derechos del hombre y del ciudadano. En esta declaracin se establecen a los derechos
inalienables, el poder derivado del pueblo y la responsabilidad de los funcionarios pblicos
por actos realizados en el ejercicio de su funcin.
9. Bill of rights de Delaware

10. 10 enmiendas de 1791 a la constitucin de 1787, con un catlogo de derechos


determinados, a nivel federal. Los derechos que se reconocen se encuentra, entre otros, el
derecho de portar armas (segunda enmienda); la vida privada y la inviolabilidad del hogar y
la correspondencia (cuarta enmienda); el derecho de ser juzgado rpidamente y en pblico
por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido (sexta
enmienda).

11. Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, en donde por primera vez
tiene el carcter de universalidad, puesto que se reconocen para todas las personas. Esta
declaracin se produce en virtud de la Revolucin Francesa, en donde a travs de diversos
actos jurdicos se reconoce el principio de igualdad y se introduce la idea de autonoma del
individuo, del cual derivan un conjunto de derechos, que posteriormente van a ser
reconocidos en declaraciones posteriores como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el catlogo de derechos para
las constituciones modernas, entre ellas, la Constitucin de 1980. Signific el inicio del
Estado Liberal Burgus.

Entre los derechos que consagra se encuentra el derecho de propiedad; la igualdad


ante la ley; el principio de servicialidad del Estado; garanta al contenido esencial de los
derechos, entre otros.

12. Constitucin de Cdiz de 1812, que influy en la CPR chilena de 1828. Se


caracteriza por ser una constitucin que incorpora las leyes tradicionales de la Monarqua
espaola y, al mismo tiempo, incorporar los principios del liberalismo democrtico, como
la separacin de poderes y la soberana nacional. No tiene un catlogo exhaustivo de
derechos, pero s reconoce derechos, que se encuentran establecidos de manera dispersa en
su articulado, como el derecho de propiedad y la libertad personal.

13. Constitucin Imperial de Frankfurt de 1849, en donde se establece limitaciones


al poder soberano, al entregar la soberana al pueblo, representados por un Parlamento
bicameral (una de las cmaras era elegida por voto directo).

14. Declaracin universal de Derechos Humanos, redactada por la Comisin


Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la que fue adoptada por dicha organizacin en
1948. Esta proclama que los derechos son inherentes a todos los seres humanos. Muchos de

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

los derechos que esta consagra son parte de las leyes constitucionales de gran parte de los
pases.

15. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966,


reconoce, principalmente, derechos de segunda y tercera generacin.
16. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966

17. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que es la base del sistema
interamericano de promocin y proteccin de derechos humanos.

27/03/2013

INTRODUCCIN

Consideraciones preliminares: Es lo mismo hablar de derechos que de garantas?


Pero, qu derechos estudiaremos?

Derechos Humanos

Son facultades morales referidas al mismo ser de la persona y varias referidas al


ejercicio de la libertad de pensamiento y expresin del mismo, al derecho de libertad de
asociacin, a la libertad del ejercicio de las facultades sexuales, a la libertad de matrimonio,
de libertad de desplazamiento, residencia, emigracin, inmigracin. Derechos respecto de
los que toda persona no slo tiene la facultad moral acerca de todos estos contenidos, sino
que tambin la posibilidad de ejercerlos por s mismas siempre. Hay muchos otros ms que
no estn nombrados, claramente.

El tema de los DDHH est referido a un mbito de moralidad, la que proviene de un


proceso evolutivo del hombre y, en consecuencia, est entre lo gentico/biolgico. En ese
aspecto es que venimos determinados a hacer el bien o hacer el mal. Tambin, est entre lo
cultural, siendo una incorporacin de otros elementos, producto de la formacin entre los
pares.

El concepto de DDHH es bastante ms reciente, muy contemporneo. Previo a eso,


en el siglo XIX, algunos autores hacen referencia a la idea. Por ejemplo, Marx los critica,
tildndolos como un invento de la burguesa. No es, por tanto, una institucin nica, sino
que es ms amplia.

Son anteriores a cualquier estructura poltica y social, inalienables, que forman parte
por el hecho de ser persona. Hay un reconocimiento que no es meramente convencional.
Sino que la persona es quien posee intrnsecamente sus atributos, capaz de ejercerlos. Es
decir, son innatas, no adquiridos por acuerdos. Sin ese reconocimiento ni facultad de
ejercerlos, se priva de ellos a la persona y su personalidad.

13
Derecho Constitucional II Otoo 2013

"Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico, concretan


las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente en los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional." Esto radica en que, si el Estado no les da forma positiva, vinculante, no
existen estos derechos. Hay derechos humanos que corresponden a un perodo histrico y
otro, puesto que esta materia es producto de una evolucin.

Hay una discusin ideolgica en torno al concepto de Derechos Humanos.


Entonces, se quiere buscar una convencin en torno a imprimir una objetividad a la idea.

Adela Cortina: accin comunicativa y la deliberacin. Racional y discursivamente


podemos justificar y fundamentar los derechos humanos. Lo cual pone en riesgo al
concepto a la idea de categorizacin bajo alguna corriente. Considera que es necesario para
la fundamentacin de los derechos humanos, llevar a cabo la defensa de un concepto
dualista, esto es, de una concepcin que atienda tanto al mbito tico de estos derechos,
como a su positivizacin; que se busque una base tica procedimental compatible con el
pluralismo de las creencias y a final de cuentas, la nica va que puede asegurar la
2
universalidad intrnseca de los mismos, y que media entre la trascendentalidad e historia .
La fundamentalidad de los derechos est dada por otros valores, ideas o
fundamentos, no slo por ser universales. Puesto que no todos los derechos humanos son
fundamentales, ni viceversa. El trmino es ambiguo.

El carcter polmico de los DDHH y su carcter moral, nos hace descartar de


cuando hablamos de derechos fundamentales, no aludimos a todos los derechos humanos.

Derechos Naturales

Visin iusnaturalista y supone la existencia de unos derechos anteriores y superiores


al Estado, previos al poder y al derecho positivo, descubiertos por la razn humana, que se
superponen al derecho creado por el soberano y lo limitan.

Pero, es posible pretender que haya derechos anteriores a una condicin social,
siendo que ya el mismo hombre nace dentro de una clula social bsica? Esos derechos,
son anteriores o consecuencia de la organizacin social? El debate no est cerrado. Se
discute an la idea, pues una cosa es que sean anteriores al Estado. Y otra, es que sean
superiores a ste. En los derechos fundamentales, el carcter de absoluto es relativo. Esto,
por ejemplo, porque la pena de muerte an sigue vigente en algunos estatutos, lo cual
provoca que el derecho universal a la vida no sea absoluto.

Los derechos consagrados en la Constitucin, si bien algunos son naturales y otros


no, lo son porque estn constituidos en norma.

2
Entiende por derechos humanos a aquellos que se le atribuyen a todo hombre por el hecho de serlo, y
hombres son aquellos que poseen o podran poseer competencia comunicativa, idea que tiene la ventaja de
posibilitar una fundamentacin normativa de los derechos humanos mediante el principio de la tica
discursiva.

14
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Derechos Pblicos Subjetivos

El trmino considera a los derechos como lmites al ejercicio del poder, esgrimibles
ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en las relaciones entre particulares.

Constituye una especificacin del concepto ms genrico de derecho subjetivo,


emanacin del individualismo. Son la versin positivista de los derechos naturales. Se
vincula al Estado de Derecho Liberal.

Se trata de un trmino que se crea en el seno de la Escuela del Derecho Pblico


alemn en el siglo XIX como especificacin del trmino de derecho subjetivo, una
expresin del individualismo en el pensamiento positivista. Tiene el inconveniente de que
si bien se pueden encuadrar los derechos asociados al Estado Liberal, no encuadran en esta
categora los derechos de carcter social, que cumplen una funcin promocional del
derecho y exigen un comportamiento de carcter positivo a los poderes pblicos.

Libertades pblicas

Su concepto proviene del mbito francs. Es la dimensin positivista y reaccionaria


al iusnaturalismo. Similar al trmino derechos pblicos subjetivos, que expresan una
moralidad apoyada en la fuerza del derechos positivo.

Tiene el inconveniente de que no abarca las posibles facetas de los derechos


fundamentales, sino que se identifica con los derechos autonoma, que suponen la creacin,
por el Derecho de un mbito exento para libre accin de la voluntad, por lo que ni los
derechos polticos ni los derechos sociales caben dentro de este concepto, puesto que se
trata de una terminologa situada en el filosofa liberal, que refleja los derechos civiles
individuales, pero no las correcciones democrticas que se hacen respecto a la participacin
poltica.

Derechos Morales

Pretensiones humanas legtimas. Desarrollo de la idea de dignidad a partir de


componentes bsicos imprescindibles, interpretados en clave histrica. Son derechos que
exigen su incondicional proteccin por parte de la comunidad y el poder poltico.

Representa la fundamentacin tica de los derechos. Por ejemplo, al hablar de


igualdad, dignidad, hablamos de derechos morales, pues son fundamento, a su vez, de los
derechos fundamentales. Su legitimidad se determinar segn el contexto histrico que
enmarque su surgimiento.

Se origina en la cultura anglosajona y se ha extendido a la lengua castellana. Se trata


de una concepcin que considera a los derechos previos al Estado y a su Derecho y son
triunfos de frente a este, segn lo seala Dworkin.

15
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Sin embargo, tampoco se trata de una expresin que permita englobar la textura de
los derechos y que permita una comprensin integral. Entre los argumentos que se sealan
para asegurar esta posicin son:

1. Se aplican los argumentos que desaconsejan el uso del trmino derechos naturales se
aplica en este supuesto, puesto que cumple las mismas funciones ideolgicas que este
trmino
2. Prescinde de las dimensiones jurdicas de los derechos humanos.

3. Predispone una aproximacin racional, abstracta e histrica de los derechos, que


prescinde de sus necesarias conexiones con la evolucin de la realidad social y que se cierra
al incremento y especificacin de los derechos.

4. Su consideracin de derechos previos, adems de unirlo con la concepcin


iusnaturalista, los reduce a los derechos de autonoma y dificulta la consideracin como
derechos de los derechos polticos y a los derechos sociales

5. Supone partir del prejuicio, no justificado, de que solo se puede evitar el positivismo
ideolgico, que sera peligroso para las sociedades democrticas, donde rige el principio de
las mayoras, con el uso de este trmino.

Constitucionales (explicacin similar a la de los fundamentales)

Fundamentales

Son una pretensin moral justificada, tendiente a facilitar la autonoma e


independencia personal, la dignidad humana y la igualdad, conjuntamente con la seguridad
y certeza jurdicas. Debe tener un contenido igualitario, universal, susceptible de ser
positivizada y ejercida por todos.

Constituyen un subsistema en el sistema jurdico general, es decir, que las


pretensiones sean posibles de incorporar en una norma que obligue a todos y sea
susceptible de ser garantizada. Son una realidad social, condicionados por factores
extrajurdicos. Realidad cultural de la vida social. Muchas veces son pretensiones morales,
pero estn positivizadas.

Son un concepto ms preciso que el de DDHH. Abarcan las dos dimensiones de


moralidad y juridicidad, sin caer en reduccionismos. Este concepto no mutila su expresin
estrictamente jurdica, a diferencia de cmo lo pueden hacer los trminos derechos
naturales o morales. Hay un elemento de juridicidad implcito en un concepto moral
positivizado. Por ende, se complementan. No es puramente ni lo uno ni lo otro.

No mutila su expresin moral, como s lo hacen las expresiones 'derechos pblicos


subjetivos' o 'libertades pblicas'.

16
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Su fundamentalidad viene explicada por:

1. Vinculacin con la dignidad humana y su importancia en el desarrollo de las


personas.

2. Por su lugar preferente en la escala de valores y principios, cuanto a un lugar


preferente en la jerarqua normativa. Son fundamentales porque la Constitucin debemos
interpretarla a la luz de sus principios y valores, no slo segn la historia y el fantasma del
constituyente

3. En dos sentidos: por su vinculacin con valores y su rango normativo (hay algunos
que son derechos humanos y otros que no forman parte de ese catlogo)

Fernndez: Conciernen a las dimensiones ms entraales de la personalidad, de


modo que tal expresin se destaca que se trata de unos derechos diferentes de otras
facultades subjetivas que no ataen sino a circunstancias contingentes, particularizadas de
las personas, no siendo atribuibles sin ms a todo hombre.

Ferrajoli: "Aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos


los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas
con capacidad de obrar". Ferrajoli esgrime lo siguiente: los derechos subjetivos son
pretensiones que tienen siempre una garanta. Todo derecho debe acatarse, y si, en la
lgica del derecho privado y de los derechos subjetivos, un derecho no puede garantizarse
por el Derecho, quiere decir que no tenamos ese derecho. En ese caso, esa expectativa no
es aplicable a los derechos fundamentales, porque los derechos sociales, culturales o
ideolgicos, son prestaciones a las que est obligado el Estado. Si un derecho no puede ser
garantizado, entonces no es derecho. Esa es la lgica del derecho subjetivo.

En la lgica del derecho fundamental, si un derecho no se garantiza


constitucionalmente, no es derecho.

02/04/2013

Derechos Humanos

Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico, concretan las


exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente en los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.
Son universales, absolutos, inalienables e innegociables.

Es el trmino ms usado, ms universal, para referirse a lo que es el conjunto de


derechos universales del hombre. Sustituye el trmino Derechos naturales. Se impone como
trmino de uso frecuente. En general es el trmino ms moderno para reemplazar el trmino
derechos naturales que vena de los siglos 16 17- 18. Se impone como trmino de uso
frecuente casi al mediado del siglo 20, con la declaracin de DDHH.

Inconvenientes: Tiene un uso y abuso del trmino por los diversos grupos polticos,
que no permite diferenciar entre los DDHH reales o los doctrinarios de cada grupo. Por otra

17
Derecho Constitucional II Otoo 2013

parte, la expresin DDHH, tiene un inconveniente pues no todas las realidades


constitucionales pueden amparar el trmino de la misma forma. Por eso no es el trmino
ms adecuado, pues ha derivado a un trmino poltico y/o moral.

Laporta: dice, respecto a los derechos en general, respondiendo sobre cules son los
componentes de los derechos de los miembros individuales de una clase. Son una posicin,
situacin, aspecto o estado de cosas, respecto de determinados derechos. No son derechos
tan abstractos, que es propia del desarrollo ms ideolgico. Esta descripcin es ms
concreta, en torno a los intereses de estos individuos.

Son derechos del individuo que se adquieren en la medida en que se refieren a un


estado de cosas. Se consideran por el sistema normativo, un bien tal que constituye una
razn fuerte. Hay un bien que se considera por el sistema normativo, por ende, hay un
presupuesto de reconocimiento jurdico sobre esos derechos, ejercido en una positivizacin
o garanta de tales.

Para articular una proteccin de stos, lo que en consecuencia deriva en una garanta
que el ordenamiento jurdico hace (por ejemplo, artculo 19 de la Constitucin). Si el
Ordenamiento Jurdico reconoci tales derechos, es porque los valor y los consider como
un bien, los positiviz, todo con el fin de articular una proteccin normativa a su favor, a
travs de la atribucin de poderes y disposicin de tcnicas reclamatorias.

No sabemos si reconocemos una caracterstica individual o una convencin social.


Esto deriva en una discusin filosfica al respecto, enmarcada en el contexto de la libertad
de los antiguos versus la libertad de los modernos. Es la libertad del hombre antiguo, que
vive dentro de una comunidad y un espacio pblico, lo cual busca que se le reconozca una
determinada situacin bajo una dada contextualizacin poltica.

Segn lo que dice Laporta, estos derechos constituyen, segn lo que Raz
denominara los derechos ncleo, los derechos constituidos, fundamentales para nuestra
convivencia y para el desarrollo de la comunidad.

El carcter universal de los derechos

Son universales los derechos humanos? Qu concrecin, reconocimiento, respeto


tiene esta universalidad?

La universalidad es un concepto propio de la modernidad, donde la burguesa


buscaba imponer sus valores por sobre la sociedad. Esto tiene el riesgo de aniquilar ciertas
particularidades positivas de varias culturas. Los derechos humanos constituyen una
ideologa que derivan en la imposicin de determinados intereses y valores impuestos a
toda la comunidad en general.

El carcter absoluto: nuestros derechos fundamentales, en estricto rigor, no estn


establecidos.

18
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Estamos respetando la voluntad autoimpuesta por el constituyente en el inciso


3
segundo del artculo 5 ? El carcter absoluto, en nuestro Ordenamiento Jurdico, no es tal.
Por ende, dicha caracterstica de los DDHH, adjudicada en su ideologa, no es tal. Por
ejemplo, derecho a la vida; pero Qu pasa cuando se impone la pena de muerte? sta no
ha sido derogada completamente (se encuentra en estatutos militares), y si llega a ser hecho,
segn una de las convenciones internacionales a las que Chile est adscrito, no podr
volverla a restablecer. Este reconocimiento a la pena de muerte, es una garanta de que,
cuando se tipifique un delito bajo esta cualidad, y sea votado en ley de qurum calificado,
se cumpla. Por ende, no es absoluto el derecho a la vida, no establece la consagracin como
tal, lo que hace es establecer una garanta para que en aquellos delitos en que se impondr
se tipifiquen en una ley aprobada con qurum calificado, no es un reconocimiento. Es solo
una garanta, no siendo absoluto, porque en algunas legislaciones si se acepta la pena de
muerte.

Por ejemplo, el derecho a libertad de movimiento, Es absoluto? Qu ocurre con la


privacin de libertad?

Respecto de los DDHH, que en principio son derechos morales (valores morales),
pueden ser absolutos en ese sentido. Pero por el lado jurdico, como derecho positivo, no
podemos hablar de derechos absolutos, hay limitaciones en estos derechos y esas las pone
el legislador. Hablar de derechos absolutos, entonces, es un error porque o sino el derecho
de propiedad habra de ser absoluto, lo que impedira la ejecucin de obras pblicas y
expropiaciones, etc. y nuestro ordenamiento jurdico establece que la propiedad cumple una
funcin social. Por otro lado, por ejemplo, tampoco hay un derecho absoluto de reunin.

03/04/2013

DISTINCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


a. Carl Schmitt

Se encarga de hace un conjunto de tipologas de derechos fundamentales en base a


la constitucin de Weimar (esto es importante ya que nadie puede negar que esta
constitucin es democrtica, Schmitt fue uno de los idelogos de esta constitucin), esto
fue bastante importante ya que dice que la constitucin del 80 fue influenciada por las ideas
de Schmitt lo cual es falso. Esto se debe a que recientemente han salido publicaciones que
sealan que uno de los redactores de la carta del 80 el seor Guzmn- fue largamente
influenciado por Schmitt, uno de los fundamentos para ello es que cuando se discuti los
derechos sociales, Guzmn cita a Schmitt a efecto de negarles la naturaleza jurisdiccional y

3
Art. 5: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce nico como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

19
Derecho Constitucional II Otoo 2013

exigible a dichos derechos por depender de las capacidades econmicas del Estado. Esto no
quiere decir que Schmitt haya influenciado a la comisin Ortzar, es solo una simple
referencia, es ms hay muchas dudas sobre si Guzmn tuvo siquiera en sus manos un libro
de Schmitt.

Fue el primero que hizo la clasificacin, y es quien acua el trmino "Estado de


Derecho Liberal Burgus". Nos encontramos con tres generaciones de derechos que
corresponden, cada una, a cada etapa del Estado de Derecho. La primera, del Estado de
Derecho Liberal Burgus, la segunda, la del Estado Social de Derecho y la tercera, de
Estado Constitucional.

Algunos seguidores de Schmitt Snchez Agesta v.gr.- reconocen que este


fundamento de Derechos y Libertades vienen del Derecho Natural o ius gentium
(Derecho Comn) debido a que estos son pre-constitucionales y pre-estatales.

La Constitucin que realmente sigue a Schmitt es la Constitucin Espaola de 1978,


esta constitucin es de importancia debido a la poca en la cual fue redactada ya que tres
aos atrs, ya muerto Francisco Franco se recupera la democracia y al igual que la de
Weimar, es una Constitucin completamente demcrata y legitimada.

I. Derechos de libertad del individuo aislado: Esto era muy propio de la perspectiva
liberal post revolucin francesa, que hace la diferencia entre derechos del hombre y
del ciudadano, haciendo una especie de ruptura episdica, pues seala que, una cosa
es el hombre que se mueve por el mbito de lo privado, y el ciudadano, es aquel que
se desenvuelve en el plano de lo pblico.

Los derechos del individuo aislado para la constitucin liberal en general, la


sociedad es en primer trmino una suma de individuos, es el individuo el ncleo
fundamental de la sociedad, no tiene una constitucin orgnica, es una constitucin
individualista, por lo tanto, los primeros derechos que nacen, que se conciben, y que van a
ser garantizados, que deben ser garantizados, son los derechos del individuo aislado.

Estos primeros derechos que acabo de mencionar, se denominan los derechos de la


primera generacin, es decir, los derechos inicialmente u originariamente reconocidos y
debidamente cautelados por los ordenamientos constitucionales. Es decir los derechos
individuales o las libertades fundamentalmente se refieren a libertad, aqu todava no est
presente la idea de igualdad, la primera etapa del constitucionalismo, la libertad no est en
la mente de sus creadores, etc. porque no es un principio ni es un valor propio de la
burguesa todava, tienen que venir otros elementos sociales y polticos que produzcan o
que exijan que ese principio que se menciona y se enarbola en la revolucin francesa se
haga efectivo, pero todava falta

Las siguientes, son las esferas de autonomas que se reconocen para limitar el poder
del Estado:

20
Derecho Constitucional II Otoo 2013

1. Libertad De Conciencia: es propia del momento histrico que es rupturista, propio


al pensamiento ilustrado, que busca la liberacin respecto a las ataduras religiosas que lo
ligan a pensar de determinada manera.
2. Libertad Personal (libertad de movimiento)
3. Propiedad Privada
4. Inviolabilidad del Domicilio (secreto de la correspondencia)

Estos derechos son emanados de una corriente que conceba que los derechos eran
absolutos, universales e innatos, independientes de la sociedad, guiados por su tendencia
individualista que los lleva a la negacin de la sociedad, en cierta medida. Para esta
concepcin, el hombre es un tomo dentro de la sociedad, por lo cual habr de ser respetado
en su individualidad. Se concibe que hay un ser humano que no forma parte de la sociedad,
que no est relacionado con otros, sino que es un tomo que puede ser observado
absolutamente al margen de toda relacin social.

II. Derechos de libertad del individuo en relacin con otros: Se dice que, si bien es
cierto, el Estado Liberal Burgus reconoce a este tomo llamado hombre, tambin
estima conveniente reconocer los derechos que importan la relacin de un tomo
con otro. Por ejemplo:
1. Libertad de Opinin
2. Libertad de Discurso (de expresin)
3. Libertad de Prensa

4. Libertad de Cultos: tiene un antecedente en el Edicto de Nantes, el que permita o


fomentaba la tolerancia y respeto por las opiniones del otro. La manifestacin de
determinado credo, junto con una manifestacin ritual de la creencia, han de ser respetados.
5. Libertad de Reunin
6. Libertad de Asociacin (de coalicin, en trnsito a lo poltico)

III. Derechos del individuo en el Estado como ciudadano: Nos dice que el hombre, a
veces es ciudadano y a veces es hombre. Es una dicotoma un poco perversa, que al
final ha llevado a configurar sociedades individualistas, sin atender al bien comn y
movidas por afanes egostas.
El sujeto se disfraza de ciudadano:

1. Igualdad ante la Ley: no es un derecho es una garanta, donde exigimos la posibilidad de


ejercer una igualdad ante la ley, ms que tener un mero derecho a la igualdad ante la ley.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

2. Derecho de Peticin: durante mucho tiempo, fue hilarante pensarlo en trminos


nacionales, pues agrupaba requisitos poco serios para la poca. La autoridad no tena
ninguna obligacin de responder. Luego se dict la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo, la que establece ciertas obligaciones a la autoridad para que, presentada la
peticin, no la eluda, pues muchas veces omita dar respuesta y nunca subsanaba la peticin
presentada. Por ende, entonces, hubo casos donde el silencio pas a ser positivo, es decir, el
ente pblico, cumplido el plazo, y si se halla en silencio, configura una aceptacin tcita. El
silencio negativo, a su vez, operar cuando, ante una peticin que involucra patrimonio
pblico, el organismo pblico se resta de la peticin legal.

3. Sufragio Universal: reflejo de los derechos polticos. En la lgica del Estado de


Derecho Liberal Burgus, podan manifestar su voluntad poltica solamente quienes tenan
los medios para tener algn grado de representacin y posibilidad de ejercicio; los dems,
quienes no tenan tal oportunidad, al margen. Pero luego, la dinmica propia del liberalismo
llev a que, finalmente, Gabriel Gonzlez Videla le otorga el derecho de sufragio a las
mujeres. Cabe destacar que para la Constitucin de 1925,el electorado de sufragio era
mnimo, el que aprob la constitucin era nada, la legitimidad era nada. Pero ya en los 70,
al menos, el sufragio alcanzaba a todos los mayores de 18 aos.

4. Igual acceso a los cargos pblicos: manifestacin del principio de igualdad, que no
se evidencia slo en temas de trato o igualdad ante la ley. El ncleo esencial de la igualdad
es la no discriminacin arbitraria.

IV. Derechos del individuo a las prestaciones del Estado: Esta ltima categora es la
que es propia de una segunda generacin: el Estado Social de Derecho.
Contextualizando, el capitalismo y liberalismo han hecho estragos en materia social,
evidenciado en la cuestin social, derivada de las psimas condiciones de vida
engendradas por la Revolucin Industrial. As, los ms demcratas comienzan a
reaccionar para que se transforme en un Estado que garantice a todos derechos,
derechos personales, Estado pasa a asumir un rol en el desarrollo econmico
creciente. Hay un cambio en el Rol del Estado en materia de derechos, garantizando
prestaciones; cambia tambin su protocolo de desarrollo econmico, sobreviniendo
teoras como las de Keynes, etc.

1. Derecho al Trabajo: si el Estado fuese el nico empleador, el derecho al trabajo


sera perfectamente universal. Pero en un Estado donde hay una economa de mercado,
donde comparten tanto pblicos como privados, la posibilidad de exigir una prestacin
como sta, es complicada. Lo que se puede exigir es que el Estado provea condiciones para
que exista el pleno empleo, lo que s puede ser perfectamente posible.

2. Derecho a Asistencia y Socorro: derecho a la seguridad social. El Estado es quien


debe montar una red asistencial que permita vivir a la persona, lo cual se haya ligado con el
fomento a la dignidad de la persona.

3. Derecho a la educacin, formacin e instruccin: ligado a la bsqueda de una


sociedad un poco ms libre e igualitaria.

22
Derecho Constitucional II Otoo 2013

V. Derechos de tercera generacin: Surgen en el Estado Constitucional de Derecho,


el cual se establece post Segunda Guerra Mundial. Cambia el panorama tras tal
evento histrico, pues las masacres han generado un cambio, reflejado en la
positivizacin del derecho a la vida, por ejemplo.

1. Derecho a La Paz: hay una necesidad de mayor resguardo. Ferrajoli habla sobre la
necesidad de pacifismo como un elemento esencial del Estado de Derecho. Incluso incidira
en el cumplimiento pleno de mis libertades individuales. Objecin de conciencia.

2. Derecho a la calidad de vida: en la relacin hombre-naturaleza cuando empiezan a


verse las destrucciones del patrimonio mundial biolgico.
3. Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminacin

4. Libertad informtica / Habeas Data: adems del derecho a la honra. Proteccin de


mis datos.
5. Garanta frente a la manipulacin gentica

6. Derecho a morir con dignidad


7. Derecho a disfrutar del patrimonio histrico y cultural
8. Derecho al desarrollo (IDH)
9. Derecho a la disposicin y libertad del gnero
10. El derecho a disponer del propio cuerpo

11. Derecho a la transparencia pblica y la rendicin de cuentas de las autoridades


rgimen democrtico, autoridad que sea transparente, en el manejo de los recursos
pblicos, al cabo de un ao tiene que decir que hizo

04/04/2013

Derechos Fundamentales, segn Luigi Ferrajoli: Son aquellos derechos subjetivos


que las normas de un determinado ordenamiento jurdico atribuyen a todos, en tanto
personas, ciudadanos capaces de obrar.
Hagamos algunas precisiones en torno a la definicin.
A) Derecho subjetivo: cualquier expectativa de prestacin o de no lesin.
B) Capaz de obrar: cualquier persona dotada de la facultad de realizar actos jurdicos
preceptivos.
C) Derechos civiles y polticos: son Poderes, no solo como simple facultas agendi
(libertad para) sino como potestad agendi (facultad para actos jurdicos, v.gr. El
voto)

23
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Hace dos distinciones de los Derechos Fundamentales

La Subjetiva es en tanto a los derechos de los ciudadanos por que tiende a un status,
hay un conjunto de derechos que deben ser reconocidos por el solo hecho de ser
ciudadanos, a lo que se llama Derechos de la ciudadana

La Objetiva est dada por la capacidad que tienen las personas de comportarse de una o
de otra manera y aqu existen los derechos primarios (derechos sustanciales) como por
ejemplo la propiedad y los derechos secundarios (derechos de autonoma) como por
ejemplo votar o celebrar contratos.

De los Derechos fundamentales, los cuales son expectativas positivas negativas existe
una distincin entre:

- Derechos Humanos: Son los que tienen todas las personas con independencia de su
calidad de ciudadanos como ejemplo es el Derecho a la vida.
- Derechos Civiles: Son para aquellos que tienen capacidad de obrar que para
Ferrajoli es la capacidad de poder hacer o realizar actos jurdicos preceptivos (actos
jurdicos que obliguen).
- Derechos Pblicos: Son aquellos derechos que se le dan a los ciudadanos con
prescindencia de su capacidad de obrar.
- Derechos Polticos: Son los derechos de los ciudadanos con capacidad de actuar

D. del
D. Fundamentales D. de la persona ciudadano

D. Primarios D. de libertad libertad de D. pblicos

Expectativas
(solo expectativas) (Expec. Negativas) libertad para positivas

D. Secundarios D. civiles D. polticos

(expectativas y (D. de autonoma


poderes) privada) (D. de autonoma poltica)

como por ejemplo el voto.

Ferrajoli establece la siguiente clasificacin de Derechos:

24
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Derechos:
1. Fundamentales 8. Pblicos
2. Primarios 9. Polticos
3. Secundarios
4. de la Persona
5. Humanos
6. Civiles
7. del Ciudadano

FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Respecto del Derecho en general, los derechos fundamentales tienen una funcin
externa y una funcin interna.

I. Funcin Externa

Puede verse desde dos puntos de vista, uno subjetivo y otro objetivo. Respecto del
sistema social, la funcin externa funciona respecto al sistema en dos perspectivas:
i. Externa Subjetiva: es una perspectiva moral.

ii. Externa Objetiva: es una perspectiva poltica.

Siguiendo la definicin de Julian Freund, escapando del normativismo, dice: "el


derecho no es una ciencia propiamente tal". Tiende a analizar las distintas disciplinas
segn la esencia estructural. Por ejemplo, la esencia de lo poltico se define
autnomamente, siguiendo a Schmitt. Tiene categoras propias. Pero en el derecho no hay
esta autonoma, sino que sigue factores morales y polticos. Por eso, cuando hablamos de
derechos fundamentales, aludimos a la positivizacin de aspiraciones o expectativas
morales, donde la moralidad (naturalista o no) son demandas que estn fueras del mbito
normativo en general. Los fundamentales, nacen de exigencias morales previas al
ordenamiento.

Por otro lado, la pura moralidad no nos servira de nada si no estuviera apoyada e
impulsada por esa potencia objetiva que es la poltica. Por ende, para redondear, decimos
que la funcin externa est dada por dos dimensiones o funciones: una subjetiva (moral) y
una objetiva (poltica).

25
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Ambas perspectivas apuntan a otorgar legitimidad al poder poltico, para que no nos
quedemos con la definicin estrictamente positivista, de legitimar al derecho slo porque
sigue el proceso de formacin de la norma. As, la moralidad legitima al poder poltico, lo
poltico y al ordenamiento jurdico, haciendo de ste no slo un conjunto normativo, sino
que tiene una legitimidad no tan formal, sino que sustancial. A su vez, lo poltico es lo que
potencia a todo este elemento de legitimidad. Pero lo poltico no se orienta a una mera
dinmica auto-centrada en s misma, solo en el poder por el poder, sino que adems se
orienta a un FIN determinado: el bien comn (propio del Estado), pero visto del punto de
vista de los derechos fundamentales, ese fin est orientado a la servicialidad del Estado
hacia el individuo y a la sociedad.

Esta es una mirada que se pretende introducir con la intencin de que el poder del
Estado, y el Estado mismo, no sea una estructura meramente vaca y de poder, a la forma o
al estilo en cmo puede ver los sistemas Luhmann (inputs - outputs). Ac, la legitimidad
sera porque es de "carne y hueso": el sistema es el hombre. Por lo tanto, una primera
funcin es servir de legitimacin al poder poltico, potenciarlo y servir, a su vez, de fin al
poder poltico. Lo legitima en un sentido finalista e ideolgico, servicial al estado y la
sociedad.

Cuando tratamos de visualizar ese fin, vamos a un elemento ms central: la


fundamentacin de los derechos fundamentales. El derecho es un mediador de la potencia
poltica del hombre. Pero el fundamento del derecho es la dignidad humana. Hablar del
hombre no es hablar slo del animal en la fauna terrcola, sino que es hablar de un ser que
tiene aptitudes que lo ponen en un plano cultural, al cual el resto de los integrantes del
mismo zoolgico, no logran llegar. La dignidad es el fin al cual tienden los derechos
fundamentales. Su funcin es dignificar al ser humano, hacerlo ms fuerte.

Hay definiciones y elucubraciones sobre el fundamento humano. La dignidad


humana es, simplemente, el reconocimiento del hombre como un puesto en el cosmos.
Nuestra racionalidad y conciencia nos hace tener y sentirnos en un estado superior al resto
animal. La dignidad, en su faceta jurdica, es el reconocimiento de que el humano est
dentro del ordenamiento jurdico, reconocimiento a su superioridad y que est, este
ordenamiento, orientado a garantizar los derechos del humano.

La funcin externa de los derechos fundamentales es, tanto moral como


polticamente, fortalecer y cautelar la dignidad de las personas, y la dignidad de la
sociedad.

II. Funcin Interna

Emerge del propio derecho. Por ende, puede ser vista desde el punto de la teora del
derecho, de la filosofa del Derecho, etc. Su finalidad es la de, en algn modo, darle
coherencia al Ordenamiento Jurdico. Los derechos fundamentales, en consecuencia, no
implican ser una norma superior porque establecen determinadas normas, sino que son
superiores por el contenido sustancial del Derecho. La dimensin interna de los derechos
fundamentales es el de servir de ejes de todo el Ordenamiento Jurdico. Todas las normas

26
Derecho Constitucional II Otoo 2013

jurdicas se estructuran en base a la potenciacin de los derechos fundamentales. Con esto


resurge el fundamento de todo, que es la dignificacin del humano.

Al final del da, mirar la funcin de los derechos desde un punto de vista moral,
poltico, interno, externo, etc., es reconocer, en el fondo, que es siempre la dignidad
humana la que est normando estas funciones. Si cayramos en una perspectiva del
Derecho que lo analiza tan slo como norma, de alguna forma estaramos siempre bajo el
riesgo de que la norma no cumpla con su objetivo, que es la dignidad humana. Esta idea fue
la que, incluso, produjo la contradiccin en Kelsen.

Pasado el positivismo jurdico, no podemos decir que el derecho es pura norma. El


derecho son derechos fundamentales, quienes estn articulndose no slo para formar una
obra gruesa.

FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La dignidad se fomenta en otros valores que, en el paso a la juridizacin, se


transforman en principios jurdicos: la solidaridad, libertad, igualdad, etc. Y tambin en
principios intrajurdicos, que son necesarios e inherentes al sistema, que son los de certeza
y seguridad jurdica.

"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Ac hay una


coherencia ius-filosfica: en las bases de la institucionalidad, que es el enunciado principal
de la carta fundamental, encontramos precisamente en ese captulo, que a su vez, sirve de
base para la interpretacin y fundamento de los derechos, el enunciado de la dignidad:
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por lo tanto, hay cartas fundamentales que
son ms explcitas a la hora de identificar como exclusivo el principio de la dignidad.

Si es fundamento del ordenamiento jurdico, entonces lo ser del derecho y de la


poltica. As, entonces, la poltica debe orientarse en el sentido de identificar esta dignidad.
sta dignidad seala que el hombre "nace digno", pero, puede alguien perderla? Si el
Ordenamiento Jurdico no se orientara en proteger la dignidad humana, es probable que el
Estado maltrate a sus integrantes. Sin embargo, respecto al maltrato de parte del Estado a
sus ciudadanos, en un escenario de violacin a su dignidad, podemos plantearlo no
solamente pensando en estado totalitarios, sino que tambin incluso en Estados que se
califican de democrticos, cuando existan situaciones donde no se garanticen estos
derechos fundamentales. En tal caso, no habra una realizacin poltica orientada en la
dignificacin de la persona, lo cual puede implicar un desconocimiento de la ley y la
dignidad. Para ello es que estn los derechos fundamentales: la igualdad, la libertad, etc. La
igualdad es la virtud ms soberana dentro del ordenamiento jurdico. Para ejercerla, debo
tener las herramientas mnimas para hacerla valer.

Personas que estn en estado de necesidad no son libres. Dignificacin de la persona


entonces es un punto importante.

27
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Entonces, tenemos una funcin y una fundamentacin de los derechos


fundamentales. Nacen por la positivizacin de las aspiraciones morales que buscan proteger
la dignidad humana.

Dignidad: premisa antropolgica cultural del Estado Constitucional. ste no se


erige sobre la base de puras normas ni de una constitucin formal. Sino que se erige sobre
las bases de una constitucin sustancial, la que deriva de la dignidad humana.

Entramos a analizar dentro de la Constitucin cmo es que se manifiestan, y


tambin cmo operan, esta funcin de resguardar la dignidad humana y sus fundamentos.
4
El Artculo 1, inciso 1 enuncia como el hombre y el ciudadano nacen libres y
dignidad y derechos, no hay cierta jerarqua dentro de los fundamentos. Ello evidencia que
no hay jerarqua dentro de los fundamentos. Por el contrario, la jerarqua est dada por la
dignidad y, en un plano poltico inferior, la libertad y la igualdad de las personas. As, por
un lado la libertad permite al hombre escoger lo que le conviene ms para sobrevivencia,
siempre y cuando no perjudique a otros y no invada el mbito de libertad de nosotros. Por
otro lado, la igualdad, que no es propiamente un derecho, sino que una garanta, es la que
permite que el hombre pueda ejercer el resto de los derechos libremente.

Sin embargo, desde un plano justo, si no garantizo la igualdad (formal y material),


entendiendo que la formal se expresa en la igualdad ante la ley, nos basta decir que son
iguales ante la ley, si antes no hay una igualdad sustancial, material? La igualdad material
garantiza un justo trato ante cualquier norma. Por ende, igualdad ante la ley es la igualdad
de los que se encuentran en una misma condicin. Y qu pasa con los que no se
encuentran en esta misma condicin? Podr aplicar otros estatutos jurdicos, pero en lo
existencial, la igualdad formal no es suficiente, es suficiente para el plano estrictamente
jurdico, es decir, el plano del derecho, pero no para el existencial, dado que aqu uno se
preocupa de otra dimensin, de la igualdad material, que implica el garantizar a las
personas ese mnimo de sobrevivencia que le permita correr en condiciones similares por
los otros. Y ese mnimo de sobrevivencia es lo que le permite a la persona, el que se le
reconozca su dignidad humana y se la garantice. El reconocimiento de la aplicacin de
normas no es suficiente para garantizar la sobrevivencia y existencia. Por lo tanto la
Constitucin necesariamente tiene que establecer unos deberes al Estado y al resto de las
personas para que una se encuentre en situacin efectiva.

4
Artculo 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. El Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

28
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Podemos aceptar que las religiones digan que el hombre es criatura de Dios, como
consecuencia de eso, todos los hombres son iguales ante Dios. Pero aqu en la Tierra, en
nuestra condicin, eso no es suficiente. Por lo tanto, para que efectivamente dignifiquemos
a la persona, debemos garantizar un catlogo de derechos tal, que vaya desde aquellos que
hablen de igualdad hasta los derechos prestacionales. La propia constitucin los derechos
fundamentales comprende derechos como libertades pblicas, as como tambin los
derechos econmicos sociales etc. Sobre esa base podemos estar hablando de un Estado
Constitucional de Derecho o de Derechos.

En sntesis, los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Podemos


establecer una cierta jerarqua: dignidad, luego libertad e igualdad. La ltima permite que el
hombre pueda ejercer el resto de los derechos libremente, pero adems desde un plano
justo, o una partida justa. Si garantizamos la igualdad formal (igualdad ante la ley),
debemos primero garantizar la material (que garantiza un trato justo, pues habla de una
igualdad de oportunidades), pues la formal es suficiente slo para el plano jurdico, pero no
para el plano existencial. En ste es donde tenemos que entrar a elaborar la igualdad
material, que implica el llegar a pensar a las personas con un mnimo garantizado de
sobrevivencia, que le permita correr en condiciones similares con los otros. Ese mnimo de
sobrevivencia que permita a los dems ser reconocidos en su dignidad humana. Por ende, la
Constitucin, necesariamente, debe establecer Deberes al Estado, y al resto, para que una
persona se encuentre en una situacin de libertad e igualdad efectiva, as como de dignidad
plena. Para esta labor es que se garantiza un catlogo de derechos, que van desde lo ms
bsico hasta los prestacionales y econmicos. Un estado que declare estas garantas, ser un
Estado Constitucional de Derecho. La igualdad material es la igualdad de posiciones, para
que las personas puedan estar en una situacin de dignidad.

09/04/2013

Esta condicin o reconocimiento de dignidad se realiza hoy sobre la base de la


garanta de los derechos fundamentales. Para poder dignificar al ser humano, el
ordenamiento poltico tiene como presupuesto que los derechos fundamentales son un
sistema jurdico que reconoce y otorga a las personas unos poderes e inmunidades. El
hombre debe ser dignificado, lo que pasa por el reconocimiento de poderes e inmunidades.
En torno a este orden de poderes se mantiene la convivencia social. Es un sistema de
convivencia vinculante, el cual, a su vez, requiere de otro elemento importante: la
referencia a valores y principios que lo organiza. El sistema constitucional est
conformado, en trminos generales, por principios y normas.

Siguiendo a Alexy, los principios son mandatos de optimizacin con fines prcticos,
los que buscan permitir el desarrollo de estos poderes, privilegios, libertades, que son estos
mandatos de optimizacin. En el fondo, son el fundamento de los derechos fundamentales.

En el captulo tercero identificamos el derecho a la vida, entre otros valores propios


del orden constitucional. Entonces, surge la pregunta sobre si la constitucin establece una
jerarqua en el orden de los valores. Algunos han dicho que, dado que la Constitucin

29
Derecho Constitucional II Otoo 2013

5
establece como numeral 1 del art. 19 , el derecho a la vida, podra deducirse un orden
jerrquico de los valores. Pero esto puede perturbar principios de interpretacin
constitucional, puesto que si ponemos valores o derechos en un lugar de relevancia superior
a otros, queremos decir que estamos identificando o dando a algunos valores, una jerarqua
distinta de otros, lo cual, a la hora de resolver conflictos entre stos, habra que resolverlos
segn el principio ms destacado, lo que sera un riesgo en la ponderacin e interpretacin.

La Constitucin no ha establecido un orden de valores. ste puede estar implcito a


nivel social, pero constitucionalmente no existe tal jerarqua. Podemos decir, entonces, que
el orden constitucional, de alguna manera, s se basa en un orden determinado de valores

implcito (positivismo crtico o neo-iusnaturalismo moralidad implcita) donde concurre
la perspectiva moral, poltica o valorativa. Ese orden implcito son acuerdos tcitos de
moralidad en el contexto social.

DERECHOS, SEGN DIVERSOS AUTORES

I. Tipologa de Gregorio Peces Barba: Atendiendo al bien jurdico protegido y a la


finalidad de su proteccin:

1. Derecho personalsimos: protegen a la persona en s misma, independientemente


de su relacin con los dems y la vida social.
2. Derechos de sociedad: son aquellos que estn ligados a la vinculacin social.

3. Derechos de comunicacin y participacin: permiten que el hombre interacte


polticamente en el medio social. Protegen a la persona en el mbito civil, favoreciendo su
interaccin en relaciones sociales. Por ejemplo, igualdad, no discriminacin, libertad de
culto, derecho de asociacin, etc.

4. Derechos Polticos y de seguridad jurdica: aquellos que favorecen la


participacin de sus titulares en la formacin de la voluntad estatal. Por ejemplo, el derecho
a sufragio, igualdad de funciones, acceso a cargos pblicos, derecho a jurisdiccin,
seguridad jurdica.

5. Derechos de la seguridad jurdica: el referente comunitario se realiza al obtener el


objetivo de proteccin individual (derecho a defensa letrada, acceso a jurisdiccin,
garantas procesales y penales)

6. Derechos econmicos, sociales y culturales: protegen la dimensin del mbito


privado, con contenido econmico o cultura, destinado a crear condiciones sociales que
permitan desarrollar un plan de vida con independencia de la escasez econmica. El mbito

5
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas: 1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer. La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado. Se prohbe la aplicacin de
todo apremio ilegtimo.

30
Derecho Constitucional II Otoo 2013

privado no slo se dice respecto del sector empresarial, sino de cualquier persona con
necesidad de prestaciones econmicas o culturales.

II. Esquema de los Derechos de W.N. Hohfeld:


- Derechos (exigencia o reclamo)
- Libertades
- Poderes
- Inmunidades
1. Derechos exigencia: cuando A tiene un deber para con B, de hacer X.

2. Libertades: para hacer algo, cuando A no tiene un derecho-exigencia a que B no


haga algo (v. gr. Libertad de Expresin)
3. Poderes: cuando B puede ver modificada su posicin jurdica, si A hace algo.

4. Inmunidades: cuando A no tiene el poder para cambiar la posicin jurdica de B,


6
haciendo X (por ejemplo, el inciso primero del derecho de propiedad, art. 19 n 24) . El
sujeto est resguardado por una inmunidad.

III. Alejandro Silva Bascun: el art. 19 de la Constitucin se sirve de diversos vocablos:

1. Derechos: facultad de hacer o exigir todo aquello que la autoridad o la ley establece
en nuestro favor.
2. Igualdades: la necesidad de ser tratados del mismo modo que quienes estn en la
misma situacin, o sea, la expectativa de no ser objeto de discriminacin arbitraria. Su
7
garanta est en el 19 n 2 , aunque tambin est garantizada en otras formas y otros
derechos.
3. Libertades: facultad de obrar de una u otra manera, o de no obrar.

4. Inviolabilidades: envuelven la expectativa de verse afectado infundadamente en la


persona, su dignidad o bienes. P ej. 19 n 3 o n 7.

6
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas: 24 El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
7
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas: 2La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.

31
Derecho Constitucional II Otoo 2013

5. Seguridades: certezas prometidas con simultnea garanta de su respeto.

IV. Enrique Evans de la Cuadra, atendiendo al bien jurdico protegido:


1. Derechos de la personalidad:
- Derecho a la vida
- Derecho de nacer
- Derecho a la integridad fsica
- Derecho a disponer del propio cuerpo

- Derecho a la privacidad y la honra


2. Derechos del Pensamiento Libre:
- Libertad de conciencia, de creencias y de cultos: 19 n 6

- Libertad de enseanza, de ctedra: 19 n 11 en nuestro ordenamiento, est ms orientado a
garantizar el desarrollo de la actividad educacional, de abrir colegios.


- Libertad de opinin e informacin: 19 n 12 derecho a ser informado.
- Derecho de peticin: 19 n 14.

3. Derecho de la seguridad jurdica:


- Igualdad ante la ley: 19 n 2

- Igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia: 19 n 3 -


Libertad personal y derecho a la seguridad individual: 19 n 7

- Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas: 19 n 17 -


Igualdad ante tributos y cargas: 19 n 10
- Libre ejercicio de los derechos: 19 n 26
4. Derechos del desarrollo en el medio social:

- Derecho a un medio ambiente no contaminado: 19 n 8


- Derecho a la salud: 19 n 9

- Derecho a la educacin: 19 N
10 5. Derechos del patrimonio:
- A la libre actividad econmica y de libre adquisicin de bienes: 19 n 21 y 23

32
Derecho Constitucional II Otoo 2013

- Derecho a no ser discriminado por las autoridades econmicas: 19 n 22


- Derecho de propiedad: 19 n 24
- Derecho sobre las creaciones intelectuales y artsticas: 19 n 25

V. Concepto de garanta, segn Cea Egaa: La garanta, como vocablo, admite un triple
significado:

1. Amplsimo: instituciones configuradoras de cultura de respeto y promocin de


dignidad y derechos fundamentales, separacin de poderes, democracia, autonoma,
cuerpos naturales y pluralismo poltico y social. La relacin entre democracia
constitucional sustancial y la garanta efectiva de los derechos fundamentales estn
ntimamente ligados. Encontramos ac las instituciones ms amplias.

2. Amplio: resguardos institucionales polticos que aspiran a legitimidad de origen y


ejercicio. Por ejemplo, gobierno, renovacin, democracia, plebiscitos, TC.

3. Restringido: acceso simple y directo a los rganos que ejercen jurisdiccin para que
en un proceso justo otorguen tutela previamente o ex post al ejercicio de los derechos
esenciales.

10/04/2013.

Garantas

- Medios de asegurar la observancia efectiva de los derechos consagrados en la


Constitucin.

- Conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos. Buscan lograr que


sean garantas efectivas y dignifiquen al hombre.

- Conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o


salvaguarda de los derechos fundamentales. Abarca procedimientos de distinta ndole.

Otro criterio de clasificacin de las garantas son: constitucionales jurisdiccionales y


legales:

Tipos de Garantas:
1. Garantas Constitucionales de los derechos:

Ellas residen en el reconocimiento que hace el texto constitucional e implica la


inviolabilidad por parte de las leyes y en el sometimiento a aqullos del legislador.

33
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Esta garanta permite a los derechos transformarse en un sistema de lmites al poder


poltico, y, por tanto, a cualquier mayora. Porque, como se ha transformado a la
Constitucin en norma fundamental y el lmite al legislador es ahora ella, el legislador
ahora al regular los derechos fundamentales podr hacerlo en el sentido que determine la
Constitucin. Es decir, se fijan fronteras a la influencia del poder del legislador. Fioravanti
deca que "se pas de la soberana contra el estado, y ahora de la constitucin contra
soberana". Esto no se traduce en limitar la democracia.

Pasamos de aspiraciones morales, a derechos fundamentales. Cuando un texto


reconoce que tiene un catlogo de derechos fundamentales (19), esa positivizacin es
importante, pero, cmo logramos que esos derechos sean efectivos, ante el Estado, el
Poder, los poderes pblicos y los privados?

Una garanta concreta es el artculo 6 de la Constitucin, la que obliga a los


rganos del Estado, sus integrantes, y toda persona o grupo, a obedecer y acatar la
Constitucin total y absolutamente. Si sacramos esa norma del art. 6 , que es la que hace
vinculante a la Constitucin, cmo haramos para argumentar su obligatoriedad? No
tendramos cmo reclamarla, pues se bloquea la obligatoriedad normativa. La Constitucin
del '25 no tena tal norma, pues en ese contexto el legislador era soberano, y la Constitucin
era ms bien simblica.

2. Garantas jurisdiccionales

Son mecanismos cautelares destinadas a proteger los derechos fundamentales. Son


jurisdiccionales porque no operan como normas, sino que lo hacen en el mbito de los
tribunales, en lo judicial. Estn en la Constitucin, pero no operan ah, sino en los
tribunales de justicia.

- Recurso de proteccin: art. 20 , en relacin con numerales del art. 19. ). El recurso
de proteccin constituye en palabras de Eduardo Soto Kloss una curiosa paradoja,
en Chile no se haba dictado ninguna accin constitucional en aos para la defensa
de los derechos fundamentales salvo el amparo que protega la libertad personal-
tuvo que llegar como dice este autor- un gobierno sin democracia ni partidos para
hacer lo que en 45 aos no hizo la partitocracia chilena desde el ao 1925.
- Recurso de amparo: art. 21 , en relacin con art. 19 n. 7.
- Recurso de amparo de nacionalidad: art. 12 .
- Accin de Indemnizacin por error judicial: art. 19 n. 7, letra i .
- Recurso de Amparo Econmico: art. nico, ley 18.971 , en relacin con el art. 19 n.
21 .
- Accin de legalidad del acto expropiatorio: art. 19 n. 24.

Pero, son garantas efectivas o poco eficaces? Por ejemplo, en el anlisis


pormenorizado, el art. 20, aparentemente, protege todos los derechos (excepto el 19 n 7) .
Sin embargo, se evidencia una deficiencia, pues selecciona las partes de los derechos que

34
Derecho Constitucional II Otoo 2013

son protegidos, amparando, algunas veces, tan slo incisos de los artculos, no los derechos
en su integridad.

Ley de Amparo econmico , la cual fue dictada el 10 de marzo de 1990 , la cual


tiene un solo artculo que permita asegurar un modelo neoliberal e impedir el estatismo ,
esto con el fin de asegurar el Art.19 nmero 21 de la CPR que permita efectuar cual
actividad lcita .

Legalidad del Acto Expropiatorio que est reconocida en el Art.19 nmero 24,
donde dice que se podr reclamar ante los tribunales de justicia el monto, la procedencia del
acto y el cumplimiento de los decretos.

3. Garantas Legales: son aquellas que obligan a que el ejercicio de los derechos
fundamentales sea solo por ley y que la regulacin sea tambin regulado por ley (se debe
discutir en el parlamento si se est afectando algn derecho fundamental).
1. Amparo de Informacin: art. 12 y 13 de la Ley 18.575 en relacin con el art. 8.

2. La reserva legal: es cuando se dice al legislador que ser el encargado de resolver


determinada materia, por encargo del constituyente.
(a) Fundamento: art. 7, inc. 1 || art. 64, inc. 2 || art. 19 n 26.

(b) Reserva legal absoluta y relativa: ejemplos: art. 19 n. 3, inc. 5 || art. 19, n. 21, inc. 1
||art. 19, n 24, inc. 2 .

(c) Excepcin prevista en la Constitucin: art. 19 n 13 : "disposiciones generales de


polica".

3. Respecto al contenido esencial de los derechos: art. 19, n. 26 : es una garanta


fundamental denominada sobre contenido esencial de los derechos. No es derecho, sino una
garanta concreta hecha en base a la seguridad de garantizar a las personas de que los
preceptos legales, cuando regulen o limiten (cuando se autorice) algn derecho, debe
hacerse sin mermar la integridad de tales derechos, sea imponiendo condiciones o
dificultando su efectividad. Es un mandato al legislador, que, de alguna manera, tiene la
limitacin de no afectar derechos fundamentales. No es anti-democrtico, pues los derechos
fundamentales son el contenido sustancial, que deben estar limitados por estas normas
garantes.

Son garantas en que ya, el legislador, o bien por s o por reserva hecha por el
constituyente, se encarga de estas materias. Por ejemplo, cuando el art. 19 n1, del derecho
a la integridad fsica y psicolgica, as como de la pena de muerte, se est dando un
mandato al legislador, mediante el encargo que se hace al congreso para que, cuando se
quiera decretar pena de muerte, lo haga de acuerdo a delitos tipificados para ello, mediante
qurum agravado.

El pasado es el caso de garanta constitucional de una norma que implica la


privacin de la vida. La Constitucin no establece la pena de muerte, hay una mencin,
pero no se consagra, pues no mandata "hgase la pena de muerte".

35
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Podemos encontrar otras garantas en la constitucin, como la igualdad ante la ley.

Igualdad ante la ley: consagrada en el artculo 19 n. 2. Nos encontramos con una


disyuntiva: una garanta constitucional, as como una legal, pues en sta, el legislador debe
tratar a los iguales, igual. Y a los desiguales, de manera desigual (lgica de la igualdad ante
la ley). Es una manifestacin que emana de un principio constitucin, que es el principio de
igualdad, presente en el art. 1. El no. 2 del art. 19 es una norma descriptiva, no prescriptiva,
lo cual es nefasto, por cuanto se asume una condicin idealista determinada, que no cumple
con reflejar la realidad que busca salvaguardar una garanta constitucional. Sin embargo,
esta ley no es slo un mandato para los legisladores, sino que es una garanta que se
extiende a todo el aparataje administrativo y operadores jurdicos, a fin de no establecer
diferencias arbitrarias. En el 19 n 3 hay un mandato al legislador claro, respecto a las
garantas de los derechos fundamentales, para que el legislador proteja los derechos. Hay
garanta de defensa jurdica y de libre ejercicio de la profesin. Tratndose de integrantes a
fuerzas armadas o de orden pblico, se regirn por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.

23/04/2013

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

En el paradigma actual del constitucionalismo, la Constitucin se transforma en


fuente eficaz de derecho, en fuente de aplicacin directa de los derechos, hoy la carta
fundamental tiene un rango jurdico, que se encuentra sobre la norma legal.

Los criterios de interpretacin establecidos en el Cdigo Civil corresponden a


criterios de interpretacin legal, por lo que si bien pueden ser considerados para interpretar
la Constitucin pero de manera restrictiva. Antiguamente esta interpretacin se
caracterizaba por una exgesis literal y fiel al texto, se analizaba lo ms fiel a la intencin
del autor, pero se ha evolucionado y hoy en da la labor de interpretacin se realiza con un
grado de intencin propia, es crear el texto a partir de l mismo, desentraar su sentido y
alcance, no se pretende reconstruir ni aplicar literalmente la intencin originaria del
legislador ni menos sus ocultas intenciones, pero s renovarlas y adecuarlas a la actualidad
social.

La aplicacin del derecho es siempre una obra creativa a partir de un acto originario
de creacin.

Interpretacin Jurdica

Interpretar es asignar significado a expresiones jurdicas. Se da un Creacionismo


jurdico, Interpretan distintos rganos: el presidente, el legislador, jueces, ministros,
parlamentarios y las partes en un juicio.

36
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Hay que distinguir entre interpretacin de la Constitucin e interpretacin


Constitucional. La primera tiene como fin el texto, la segunda, tiene como principio otras
normas. La Interpretacin constitucional en sentido amplio, se refiere a aqulla que realiza
el Tribunal Constitucional (intrprete y garante de la Constitucin), pero tambin a la
efectuada por los tribunales ordinarios de justicia en aplicacin de la Constitucin.

Criterios Clsicos y Generales de Interpretacin

A. Literal o gramatical
B. Lgico
C. Sistemtico
D. Histrico
E. Sociolgico
F. Finalista o Teleolgico
G. Autntica

Funciones esenciales de la interpretacin constitucional:

o Orientacin: Se dirige a orientar a los distintos agentes o sujetos de Derecho


incluso de los sujetos particulares.
o Aplicacin: La Constitucin establece lmites internos y externos, por lo tanto, el
alcance de la Constitucin debe ser desentraado.
o Control: La constitucin es un lmite para los poderes del Estado, es un lmite para
el ejercicio de los derechos fundamentales. Tiene como lmite los derechos establecidos en
la Constitucin. Adems el control est dado por los propios rganos jurisdiccionales
destinados a ejercer esta funcin de control (poder judicial, TC), a quienes les corresponde
ejercer una funcin interpretadora de la Constitucin.

Principios de Interpretacin constitucional

1. Unidad de la constitucin: Schmitt deca que haba que concebir una constitucin en
sentido relativo (concibe a la Constitucin como un conjunto de normas dispersas, sin
coordinacin entre ellas) y en sentido absoluto (es aquella que es suficiente en s misma y
que constituye un todo sistemtico). Para el constitucionalismo contemporneo la
constitucin es fuente superior de Derecho, es la norma fundamental del ordenamiento
jurdico, y que por lo tanto su unidad es esencial para mantener la coherencia de todo el
ordenamiento jurdico. El intrprete debe analizar el contexto que est interpretando a la luz
de esta norma, es decir, todos los antecedentes que tiene o por los cuales debe resolver la
interpretacin de la constitucin, deben ser tomados en consideracin a la luz de la
Constitucin. De esa manera se salvar la coherencia y la unidad normativa de la
Constitucin y el resto del ordenamiento

37
Derecho Constitucional II Otoo 2013

2. Concordancia con la prctica: Nos exige que en cada concurso de normas (cada
vez que concurran normas que deben ser analizadas), se ponderes los bienes, intereses y
valores de manera que todos gocen o logren gozar de la debida proteccin constitucional,
es decir, mantener la entidad o la integridad de la Constitucin.

3. Correccin funcional: Este principio dice relacin con la salvaguarda de un


principio Poltico que es el de la divisin de poderes. Lo que implica que el intrprete debe
salvaguardar las competencias, atribuciones y funciones de los rganos del Estado, las
esferas de accin. Y aqu si es posible utilizar el mtodo de la jerarquizacin, porque la
salvaguarda del principio de divisin de funciones implica una jerarqua de las normas que
emanan de estos poderes, si se analiza la fuente formal del poder legislativo, tiene un rango
superior que un decreto ley dictado por el Presidente.

4. Eficacia Integradora: La Constitucin al orientarse a mantener, integrar y


consolidar la unidad poltica que representa por lo dems el propio sentido de la
Constitucin, la interpretacin que se realice en funcin de esta eficacia integradora debe
tener como presupuesto la concordancia o la conformidad por los principios y reglas
constitucionales. La Interpretacin debe ser conforme a esos principios destinados a
salvaguardar el Estado de Derecho.

5. Eficacia Jurdica de la constitucin: La Constitucin al margen de su naturaleza


poltica tiene eficacia jurdica, es decir, exige que el operador jurdico le de fuerza jurdica
vinculante a la Constitucin, y para eso este principio se basa a su vez en 3 principios:

5.1 Supremaca constitucional, ya sea material o formal: La Constitucin es la


norma superior, fundamental, es el lmite al ejercicio de la soberana tanto respecto de los
elementos formales del Estado de Derecho (divisin de poderes) como respecto de los
elementos materiales (como los derechos fundamentales). Es el mecanismo en virtud del
cual se sostiene esta eficacia jurdica integradora de la constitucin.

5.2 Principio de aplicacin directa: La Constitucin no es una norma


programtica, no es una norma metafsica, es una norma de aplicacin directa e inmediata.
La Constitucin obliga, es vinculante tanto para los integrantes del Estado as como para
cualquier persona o grupo.

5.3 Principio de interpretacin conforme a la Constitucin: el Art. 6 en su inciso


1 CPR se seala que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin,
aqu se est diciendo que la Constitucin est en la cspide de la pirmide normativa y
obliga a que el resto de las fuentes del derecho elaboren de plena conformidad a la
Constitucin, porque eso va a permitir que a la hora de interpretar el resto de las normas se
haga manteniendo la unidad del ordenamiento jurdico sobre la base de esta unidad de la
Constitucin.

Mtodos de Interpretacin Constitucional

Son los procedimientos que parten de un enunciado normativo (disposicin o parte


de disposicin) para llegar a un significado, o sea una norma (o Pluralidad de normas).
38
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Puede ser un procedimiento ya sea intelectual, ocurre en la mente del intrprete, o


como discurso, por el que se ofrecen unos argumentos para sostener una interpretacin
elegida. Esta ltima es la nica susceptible de anlisis emprico y lgico.
En cuanto discurso argumentativo, cada tcnica interpretativa presenta una
estructura lgica muy simple:

i) Conclusin o tesis interpretativa: tal disposicin D expresa o significa o implica


E;

ii) Principio metodolgico: Las tcnicas pueden examinarse desde dos puntos de vista:

a) Descriptivo o cognitivo (consiste en analizar las tcnicas utilizadas por jueces y


juristas al momento de interpretar).

b) Prescriptivo o normativo: es el punto de vista de quienes sin interesarse en saber


cmo es que la constitucin se interpreta, recomiendan a los intrpretes,
especialmente.

Haciendo un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aparte de los


elementos de interpretacin legal, los mtodos de interpretacin constitucional son:

1. Interpretacin valrica: La Constitucin descansa sobre unas bases de la


institucionalidad contenidas en el captulo 1 de la CPR que establecen principios como el
de la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad y una serie de otros desarrollados en
el Art. 1, terminando incluso con los principios que establecen la organizacin del estado
de derecho (separacin de funciones, supremaca constitucional, etc.). Los principios y
valores fundamentales que estn sealados en el numeral 1 y que persiguen resguardar la
dignidad de la persona que es el valor fundamental que persigue el constitucionalismo de
manera que la interpretacin valrico-axiolgica cobra relevancia precisamente, pero aqu
hay un punto importante de analizar, en las distintas tendencias que hay hoy en el
constitucionalismo.

Hay tesis que son iusnaturalistas y tesis que se mantienen todava apegadas a lo que es
el positivismo puro, acrtico o el positivismo clsico, es decir, los derechos fundamentales
son simplemente los derechos establecidos en la constitucin.

La CPR es una norma poltica y jurdica, que tiene fundamentos de naturaleza


axiolgicos, es decir, el constituyente no es neutro a la hora de definir la Constitucin,
pues ha tomado una opcin valorativa, una opcin de principios y, es preciso, entonces, a la
hora de interpretar la CPR considerar esos principios. Ahora, Cmo deben ser
considerados esos principios? Cmo el constituyente considero en su origen o como
subyace de la letra de la Constitucin? Estas interrogantes son abordadas en las dos tesis
siguientes, esto es, la tesis literalista y originalista.

2. Literalismo: es una aplicacin de los criterios clsicos, legalistas, de acuerdo al


tenor literal de las palabras, consisten en entender o interpretar las normas estrictamente de
acuerdo a los trminos y al uso que se le da a las palabras y aplicarlas de esa manera.
39
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Enrique Alonso Garca define al Literalismo como "una corriente de interpretacin que
estima que el lenguaje de la Constitucin en s mismo, es lo nico a lo que hay que
atender".

Argumentos a favor de esta tesis:

i. El apego estricto a los trminos empleados por el constituyente es la consecuencia


lgica de reconocer en aqul al legtimo representante de la voluntad soberana. As, cuando
un Tribunal se aparta del texto de la Constitucin, desconoce las potestades y competencia
del autor de las normas.

ii. La sujecin al tenor de los textos garantizara la estabilidad y la predictibilidad en


las interpretaciones. Reducindose los mrgenes para las "sorpresas" y los giros
jurisprudenciales inesperados. Ms an, la interpretacin literal impedira que los jueces
pudieran recurrir a valoraciones subjetivas para precisar el sentido y alcance de las normas.

Argumentos en contra del Literalismo:

i. Reduce el sentido de los preceptos constitucionales a su mero tenor literal


significa ignorar el carcter poltico, histrico y cultural de dichas normas. Adems,
constituye una manera simplista de entender el fenmeno hermenutico.

ii. No adecua la norma a las circunstancias, es decir, es una interpretacin rgida y


no tiene en vista la finalidad del constituyente. El literalismo, es una concepcin errada
pues no hace la constitucin viva, si no que letra muerta.

iii. En nuestro pas, Jorge Tapia critica esta tesis, expresando: "la insuficiencia de tal
medio de interpretacin queda de manifiesto con slo considerar las variaciones de
significado del lenguaje y la dependencia en que se encuentra cada norma respecto del
sistema u ordenamiento de que forma parte".

3. Originalismo: Es un mecanismo de interpretacin que apunta a interpretar de


acuerdo al espritu del constituyente, retrotraerse al alcance que ste le quiso dar a los
preceptos. Pero como el contenido de los valores va modificndose y actualizndose, este
criterio yerra en interpretar al constituyente, es como invocar a su fantasma o al de la
junta de gobierno o de la comisin Ortzar. Se confunde la intencin del legislador o del
constituyente, por la letra misma, no se logra actualizar el sentido de la norma o el sentido
en el fondo de la redaccin de la norma sino que se mantiene bajo los esquemas y el
espritu del constituyente originario propiamente tal. Aqu en el fondo, hay una
malentendida lealtad a la norma constitucional, pues esta lealtad no debe ser ni a la letra, ni
al espritu de la norma si no que a su fin.

Ambas modalidades, esto es, literalismo y originalismo no permiten actualizar ni


flexibilizar la norma constitucional.

4. Unidad orgnica de la Constitucin: La Constitucin la entendemos como una


unidad, como una norma armnica en s misma y, por lo tanto, no puede existir una
40
Derecho Constitucional II Otoo 2013

interpretacin determinada que anule o modifique el sentido del texto de las normas
constitucionales. El intrprete no puede establecer una desarmona interpretando normas en
forma contradictoria con el resto de las normas constitucionales.

5. Finalismo: Este criterio busca desentraar la finalidad que el constituyente tuvo al


momento de establecer la norma, que trasciende al constituyente originario. En
consecuencia lo que debe buscarse en la interpretacin teleolgica precisamente es la razn
de la norma. El fin que debe tener en vista desde luego el intrprete es la finalidad de
garantizar o de proteger los derechos fundamentales.

6. Presuncin de Constitucionalidad: apunta a que las normas dictadas en el


ordenamiento jurdico se presume que se encuentran conformes al texto de la constitucin
(esta es una presuncin simplemente legal).
Recordemos que el artculo 6 de la CPR establece el principio de adecuacin a la
norma constitucional, las normas del ordenamiento deben ser o estar conformes con el texto
de la carta fundamental y, por lo tanto, el Tribunal Constitucional al establecer la
inconstitucionalidad de un precepto debe tener la ntima conviccin, ms all de toda duda
razonable, de que aquella norma es contraria a la Constitucin. (La declaracin de
inconstitucionalidad debe ser la ltima ratio del Tribunal Constitucional)
Este principio debe ser siempre considerado con el principio de separacin de
poderes, puesto que al existir recproco respeto entre las funciones de los rganos y sus
mbitos de actuacin, se entiende que la norma ha emanado correctamente en uso de las
atribuciones del rgano respectivo por lo que, en principio, ha de resultar conforme a la
Constitucin.

7. Historia Fidedigna: este criterio sirve para tener un antecedente de lo que el


constituyente originario discuti, analiz, decidi y finalmente, por qu lo decidi.
Al respecto de la historia fidedigna de nuestra Constitucin errneo es recurrir a las
actas de la comisin Ortzar o a las actas de la comisin de estudios de la nueva
Constitucin, porque el constituyente era la Junta de Gobierno, que haba asumido los tres
poderes del Estado (excepto el judicial). La comisin Ortzar fue la encargada de
redactar un anteproyecto, sometido a revisin por parte del Consejo de Estado y,
finalmente, devuelto a la junta de Gobierno, quienes forman una comisin de la cual no hay
antecedentes y que finalmente redacta el texto final de la carta fundamental. Por lo anterior,
si bien se pueden usar las actas de la comisin como parte del establecimiento, es
importante tener presente que sta no constituye la historia fidedigna, pues el espritu de la
Junta de Gobierno no est expresado en ninguna parte.

8. Seguridad jurdica: tanto la seguridad como la certeza jurdica son principios del
Derecho, este principio, tambin denominado confianza legtima, significa que toda
persona tiene que confiar en que su comportamiento si se sujeta a la normativa o al
ordenamiento jurdico vigente ser reconocido, aceptado por el estado, y en consecuencia
se entiende que los efectos de esa actuacin son los previstos y son legtimos.

9. Prudencia: la prudencia es muy importante al momento de interpretar la


Constitucin, pues permite entender con la correspondiente cautela y sabidura una
determinada situacin y en consecuencia la persona logra establecer el sentido natural y
41
Derecho Constitucional II Otoo 2013

obvio de la norma. Este criterio permite adems ejercer una labor de conservacin de la
norma, puesto que el intrprete debe procurar mantener la paz social y no alterar el orden
constitucional.

10. Inconstitucionalidad derivada: si el Tribunal Constitucional declara


inconstitucional un precepto legal, es natural y congruente que tambin queden afectadas,
con iguales consecuencias, tanto aquellas otras disposiciones que, sin ser expulsadas del
ordenamiento carezcan de sentido.

11. Principio de razonabilidad: Este principio significa que debe considerarse si los
fines postulados por el constituyente y la norma respecto de la cual se ejerce la labor
interpretativa son compatibles o armnicas es decir, se tiene que realizar una labor
deductiva e inductiva a la vez

La razonabilidad puede verse:

i) Como mtodo genrico en donde debe reconocrsele al legislador autonoma


suficiente para reglar en forma prudente y dentro de latitudes razonables, la
materia de que se trata, ya que de lo contrario, podra invadirse un campo que es
propio de la ley.

ii) Como razonabilidad tcnica que apunta a analizar la correspondencia entre las
obligaciones que la norma inferior, generalmente decretos o reglamento, a la ley
impone y los propsitos que sta quiere alcanzar. declaracin

Cabe sealar que todos los principios sealados se aplican todos en conjunto, es
decir, no es que se vaya a utilizar solamente un mtodo determinado. El intrprete tiene que
utilizar todos los mecanismos de interpretacin.

Respecto los derechos fundamentales, la autoridad normativa est vinculada en los


sentidos de promoverlos, protegerlos y no transgredirlos. Lo esencial del
constitucionalismo actual son los derechos.

Caractersticas de los derechos fundamentales como DDHH.

Irreversibles
Progresivos
Preferentes
Eficacia erga omnes
Expansivos
Favor libertatis.

Caractersticas de Interpretacin de los DDFF

- Liberal
- Democrtico
- Institucional
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Derecho Constitucional II Otoo 2013

- Axiolgica
- Socio estatal

Referentes constitucionales especficos de los derechos fundamentales

Art 1
Art 5
Art 6
Art 19
Art 19 N26

La interpretacin de los derechos est asociada a mecanismos cautelares o de


garantas

procesales.
Cuando los jueces proceden a proteger los derechos, deben partir por determinar o
decidir su contenido y lmites.

Enfoques interpretativos de los derechos:

a) Jerarquizacin en razn de valores: se prefieren unos derechos sobre otros.


b) Ponderacin (balancing test) ante conflicto de derechos o enunciados de principios.
c) Armonizacin o ajuste al sistema de derechos.

Reglas de interpretacin iusfundamentales:

Principio pro homine, cive o persona: la interpretacin debe realizarse para que sea
mejor para las personas y ciudadanos.

Principio de progresividad: no se puede ser regresivo. Principio de irreversibilidad,


no se puede volver atrs, en el sentido de que no se puede interpretar de manera ms
desfavorable a la existente en materia de derechos fundamentales.

Postulado de retroalimentacin y optimizacin: tiene que ver con la interaccin


entre el derecho nacional e internacional. El interprete como logra una mejor
interpretacin del derecho. Principio de optimizacin en funcin del derecho
internacional. En este postulado se entiende que el derecho en general establece una
retroalimentacin con el derecho internacional.

Interpretacin de normas infraconstitucionales conforme al bloque. Por aplicacin


del artculo 6to, las normas deben dictarse segn la constitucin.

Teleolgica: Debe estarse a los que busca proteger el constituyente al consagrar los
derechos.
Armonizacin de derechos: las reglas de interpretacin deben aplicarse en su
conjunto de forma armnica.

No retroactividad in peius (en perjuicio) de regulaciones legales limitadoras de


derechos.
43
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Proporcionalidad:
- Examen de adecuacin o conformidad de los medios a los fines
- Examen de posibilidad de intervencin.
- Examen de proporcionalidad sentido estricto.

02/05/2013

ANLISIS DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS EN EL ARTCULO 19 CPR

DERECHO A LA VIDA

Artculo 19 n1 Observaciones del Profesor


El derecho a la proteccin de la vida es un
El Derecho a la vida y a la integridad derecho individual y de defensa, pero ello no lo
fsica y psquica de la persona convierte en un derecho de libertad o de libre
disposicin (aunque hay actos que si estn a
disposicin de la persona como es donar rganos)
El derecho a la vida y el derecho a la
integridad personal no solo implican que el
Estado debe respetarlos (obligacin negativa)
sino que, adems, requiere que el Estado adopte
medidas.
Es un derecho general sobre el que se
asientan el resto de los derechos. Postula una
jerarqua.
Se puede tomar simplemente como el derecho
a existir, a no ser asesinado, por ejemplo. O como
el derecho a vivir con dignidad.

Al artculo 19 n 1 protege la vida del ser


La ley protege la vida del que est por humano llamado persona, de distinta forma que
nacer. la vida del nasciturus o nonato. Al primero le
otorga el derecho constitucional a la vida; al
segundo, la proteccin a la vida, se encarga al
legislador, a la ley.

La pena de muerte slo podr


establecerse por delito contemplado
en ley aprobada con qurum
calificado.
Apremio ilegtimo consiste en toda clase de
Se prohbe la aplicacin de todo torturas, tratos degradantes y crueles. Existen una

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

apremio ilegtimo. serie de normas internacionales que impiden que


se apremie a una persona de manera ilegal o
ilegtima y que se le obligue a realizar algo o
simplemente, para impedir que se lo tenga
encerrado contra su voluntad.
Las garantas y derechos establecidos en el Art. 19, en comento, est consagrado de
igual modo en varios Tratado Internacionales, como:

a) Artculo 4 Convencin Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene


derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Este artculo seala que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, en
general, desde el momento de la concepcin, seala adems: nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente, si se elimina arbitrariamente quedara como absoluto, esto significa
que el derecho de la vida y otros derechos son relativos o absolutos?, la doctrina ha
apostado en sealar que los derechos fundamentales, en general, son de naturaleza
relativa, por lo cual pueden ser objeto de restricciones, suspensiones o limitaciones, en
virtud de la ley.

En tanto, el inc. 2 de este artculo seala que en los pases en que no se ha abolido
la pena de muerte, sta podr slo imponerse por los delitos ms graves en cumplimiento
de una sentencia ejecutoriada de condena dictada por tribunal competente. Finalmente
seala que no se restablecer la pena de muerte en los estados que la han abolido y
establece casos en que no se puede aplicar bajo ningn respecto, como por condena de
delitos polticos, ni a personas que al momento de la comisin del delito tuvieran menos de
18 aos o ms de 70.

b) Art. 3 Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de la


ONU: seala que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, luego indica: este
derecho ser protegido por la ley, (es decir, le encarga al legislador). En el ao 1948 este
precepto es un poco restrictivo, en realidad debiera estar protegido por la Constitucin, la
ley viene slo a regular esta proteccin. Asimismo seala que en pases en que no hayan
abolido la pena capital, slo podr imponerse para los ms graves delitos y de conformidad
con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a este Pacto ni al a Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio.

c) Convencin de Derechos del Nio: consagra el derecho intrnseco a la


vida. El nio por su falta de madurez fsica y mental necesita cuidados especiales incluso la
debida proteccin legal antes del nacimiento.

d) Ley 20.120 sobre Investigacin del Genoma

45
Derecho Constitucional II Otoo 2013

En el inciso primero lo que se busca es proteger es la integridad fsica y psquica de


las personas. El fundamento de este derecho proviene del reconocimiento de la dignidad de
las personas, en el cual se funda, a su vez, la indemnizacin por dao. El contenido esencial
de este derecho desde distintos puntos de vistas puede verse afectado.
El derecho a la proteccin de la vida es un derecho individual y de defensa, pero
ello no lo convierte en un derecho de libertad o de libre disposicin, no es un derecho para
suicidarse.
El art. 19.1 protege la vida del ser humano llamado persona, de distinta forma que la vida
del que est por nacer o nonato

El inciso segundo del N1 del art. 19 establece una garanta pues seala que la ley
protege la vida del que est por nacer. As vemos que en virtud de esta reserva legal existe
un tratamiento distinto a la persona y al que est por nacer, pues al primero se le otorga el
derecho constitucional a la vida; en cambio, al segundo la proteccin del derecho se le
encarga al legislador, a la ley.

Normas del Cdigo Civil:

- Art. 55 del CC: Son personas todos los individuos de la especial humana, cualquiera sea
su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos o extranjeros.
- Art. 74 del CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
- Art. 75 del CC: la ley protege la vida del que est por nacer.
- Art. 78 del CC: la persona termina con la muerte natural.

Comienzo de la vida humana

Hay tres teoras que intentan explicar desde qu momento estamos en presencia de
vida humana y de persona:

a)Teora de la concepcin: Esta teora seala que hay vida humana y sujeto humano
desde el momento de la fertilizacin del vulo por el espermio, basta la fertilizacin para
que surja el embrin que aloja vida humana. Esto tarda hasta 24 horas.

b) Teora de la anidacin o implantacin: esta teora sostiene que no basta la mera


fusin de gametos, se requiere que el vulo fecundado se anide en el tero, ya que de otra
manera, no habra viabilidad para ese embrin y por tanto las posibilidades cierta de vida
para ese vulo fecundado no estaran dadas. Este proceso demora hasta una semana

c) Teora del desarrollo del sistema nervioso u organognesis: Para esta teora no
basta la anidacin, es necesario que el embrin desarrolle elementos que lo hagan viable
autnomamente y esto se logra con el desarrollo del sistema nervioso. Esto ocurre en torno
al tercer mes de embarazo.

Trmino de la vida de la persona:

46
Derecho Constitucional II Otoo 2013

El artculo 78 del Cdigo Civil seala que la persona termina con la muerte natural,
importante es entonces sealar cuando ocurre la muerte de una persona.
Muerte: abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas.

La ley N 19.451, que establece normas sobre trasplantes y donacin de rganos, en


su Art. 11 establece que para los efectos de dicha ley la muerte se acreditar mediante
certificacin unnime e inequvoca otorgada por un equipo de mdicos uno de cuyos
integrantes al menos deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociencia.

Entonces, si esa es la va para saber que ha muerto una persona, la teora de la


organognesis sera del todo acertada, puesto que si la persona termina con el cese de la
actividad cerebral, en contrapartida, se es persona desde que hay desarrollo del sistema
nervioso.

El reglamento deber considerar como mnimo que la persona cuya muerte


enceflica se declara presente las siguientes condiciones:
1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora
2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador
3. Ausencia de reflejos tronco enceflicos.

Ley n 18.826 de 1989 reemplaz el art. 119 del Cdigo Sanitario que autorizaba el
aborto, disponiendo: no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto.

El art. 345 del Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto. Comete
delito tanto el que lo provoca como la mujer que se somete maliciosamente a l. Deja la
posibilidad de que el juez diga que haba fundamentos de salvar la vida de la madre y
permitir el aborto, slo castiga la accin dolosa del aborto.

Ley n 20120, sobre investigacin cientfica en el ser humano y prohbe la


clonacin humana: Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos de la
concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad gentica, en
relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas.

En el inciso tercero, por su parte, establece ms que una mera garanta, puesto que
seala que la pena de muerte slo puede establecerse por una ley, pero no por cualquier ley
sino que por una ley de qurum agravado. Hoy en da no est abolida completamente la
pena de muerte en Chile.

Esta norma nos dice que el derecho a la vida no es un valor absoluto, sino que puede
ser objeto de limitaciones. (Tal como el estado tiene el derecho de sacrificar vidas por la
patria y el ciudadano el deber de realizarlo, por tanto una persona y eventualmente si
estuviese permitido el aborto, este tendra un lmite).

Finalmente, en el inciso cuarto se establece otra garanta: Se prohbe todo apremio


ilegtimo.

47
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Este concepto es amplio ya que comprende tortura y cualquier tipo de tratos crueles
y degradantes. (Convencin Internacional contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos
y degradantes de 1984).
Por tanto, hay apremios legtimos, ello ya que no se consideran tortura los tipos de
sanciones legales.

07/05/2013

DERECHO A LA PRIVACIDAD

Artculo 19 n4: Observaciones del Profesor


La Corte Suprema Norteamericana reconoce el derecho
Derecho a la privacidad y la a la honra y a la intimidad y lo define como un derecho
honra de la persona y su de toda persona de tomar decisiones dentro de su esfera
familia privada, un mbito de autonoma, donde la persona
desarrolla su vida y sus proyectos. Tambin abarca a su
grupo familiar. Todos los delitos conocidos respecto a la
honra, como la injuria, en ese caso nos encontramos a
unos tipos penales que hacen cautelar este derecho.
Cuando hablamos de honra, hablamos de algo que
trasciende al ser. Podemos distinguir dos dimensiones:
Una subjetiva (Concepcin individual de lo que es la
honra) y otra objetiva (Como es estimada X persona por
los dems).

El Tribunal Constitucional chileno ha sealado que la privacidad la integran los


derechos personalsimos o del patrimonio moral de cada individuo, que emanan de la
dignidad humana y, a su vez, que esa intimidad merece reconocimiento, proteccin, toda vez
que est en juego la dignidad de la persona. As en la norma del nmero 4 del artculo 19
hay dos elementos importantes:

a) La vida privada.

b) La honra: la imagen, el concepto que tiene tanto la propia persona de s mismo -carcter
subjetivo, la autoestima- y una dimensin objetiva que es la apreciacin del resto de las
personas sobre uno. Es una suerte de valoracin, evaluacin.

Normativa complementaria

El legislador ha establecido una serie de normativas donde reconoce y consagra el


derecho a la privacidad y honra de la persona y familia:

1) Ley 19.628 sobre Proteccin de Datos Personales: garanta legal respecto de la


utilizacin de datos personales fsicos o morales manejados en bancos de datos

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

establecidos en la red informtica, tanto para su utilizacin interna como externa. En esta
ley, el legislador establece un mecanismo de proteccin, un recurso, que pueda ser
utilizado cuando la persona se ve afectada: el habeas data. Este es un recurso de amparo
en el fondo, de datos personales, y en consecuencia, de vida privada. El artculo segundo
de esta ley seala como datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a la vida
privada o intimidad: tales como, hbitos personales, origen racial, ideologas, creencias y
convicciones polticas y religiosas, estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual.

2) Ley N 19.733 Sobre opinin de informacin y ejercicio periodstico: Seala esta ley
establece algunas circunstancias que acotan la vida privada o los mbitos que configuran la
vida privada son los hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar y domstica.

3) Ley 20.285 Ley de Transparencia de la Administracin Pblica: esta ley no da


garantas respecto de la vida privada de la persona, sino que establece obligaciones para que
los organismos pblicos entreguen datos que eventualmente podran ser considerados
sensibles, al involucrar aspectos de la vida privada o la honra de determinadas personas.

INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIN


PRIVADA

Artculo 19 n5 Observaciones del Profesor


Aqu el constituyente fue suficientemente amplio,
La inviolabilidad del hogar y tuvo a la vista diversas formas de comunicacin, como la
de toda forma comunicacin telecomunicacin y los medios informticos. Adems
privada. del desarrollo de la personalidad.
El hogar slo puede allanarse Est protegido el secreto profesional y de confesin.
y las comunicaciones y Hay ciertas profesiones en que existe informacin
documentos privados traspasada, entre abogado y cliente, mdico y paciente,
interceptarse, abrirse o cura y creyente, etc. El hogar solo puede allanarse y las
registrarse en los casos y comunicaciones interceptarse en los casos y formas
formas determinados por la determinados por la ley. Por lo tanto tambin protege la
ley; comunicacin privada.

Este derecho se vincula al derecho a la vida privada, a la privacidad y a la intimidad


reconocido en la Constitucin y busca de algn modo contener el abuso de poder, la
invasin a la esfera de libertad del individuo, y por lo mismo, a esa esfera de privacidad y
vida privada de la persona.

Este derecho consagra la inviolabilidad del hogar, con esto lo que se busca cautelar
y proteger es el mbito fsico en donde se desarrolla la vida privada. Este es un concepto
amplio que no slo contempla la casa, sino que incluso donde la persona desarrolla su

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

oficio. Y no se refiere a aquel lugar en que la persona es dueo, sino que puede estar
habitando a cualquier ttulo (poseedor o tambin mero tenedor) ese lugar.

Es susceptible ser vulnerado legtimamente por la va de un allanamiento, asimismo


eventualmente, ser objeto de interferencias en funcin de intereses superiores, como puede
ser el bien comn. Ej: Que alguien se meta a otra casa para salvar a alguien en caso de
incendio o cuando se est cometiendo un hecho criminal. Esta limitacin debe estar
regulada legalmente.

En segundo lugar, este derecho consagra el derecho a la inviolabilidad de toda


forma de comunicacin privada. El trmino comunicacin es amplio, pues se refiere a toda
va de comunicacin entre personas, cualquiera esta sea.

En consecuencia, nadie puede interceptar o registrar ese tipo de informacin; salvo


cuando la ley lo autorice en determinadas circunstancias. La proteccin de este derecho
pasa tanto por la comunicacin escrita como oral. Implica el secreto de confesin o el
secreto profesional.

14/05/2013

DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN

Artculo 19 n8 Observaciones del Profesor


En el art 19 n8 se le otorga al legislador la
El derecho a vivir en un medio ambiente capacidad de establecer las restricciones al
libre de contaminacin. Es deber del ejercicio del derecho. Hay un conflicto con
Estado velar para que este derecho no sea el derecho de propiedad, siendo este
afectado y tutelar la preservacin de la ltimo ms sujeto a restricciones. El
naturaleza. legislador lo que hizo fue algo ms amplio
La ley podr establecer restricciones de lo establecido por el constituyente.
especficas al ejercicio de determinados Comenz a interpretar lo que se refiere a
derechos o libertades para proteger el vivir en un medio ambiente libre de
medio ambiente. contaminacin.

Medio ambiente lo constituye todo lo que


naturalmente nos rodea y permite el
desarrollo de la vida, atmsfera, tierra,
agua, flora y fauna sistemas ecolgicos.
Conjunto de condiciones que permiten la
existencia y reproduccin de la vida.
Todo el conjunto de actividades humanas y

50
Derecho Constitucional II Otoo 2013

naturales que afectan o alteran o la vida.

La ley N 19.300 establece las bases generales del Medio Ambiente.

DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD.

Artculo 19 n9 Observaciones del Profesor


El derecho a la proteccin de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario
acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y de
rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin
y control de las acciones relacionadas con la En este numeral el constituyente fue
salud. consecuente con su ideologa al proteger
Es deber preferente del Estado garantizar la los derechos de libertad y no los
ejecucin de las acciones de salud, sea que se prestacionales o sociales.
presten a travs de instituciones pblicas o
privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podr establecer
cotizaciones obligatorias. Cada persona
tendr el derecho a elegir el sistema de salud
al que desee acogerse, sea ste estatal o
privado.

Este derecho emana del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las
personas.

Objetivo: Tutela de la integridad psquica y fsica de las personas y por ello seala el
artculo: El Estado se encarga de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de
promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin Esas son las lesiones de salud a las
que se encuentra obligado el Estado.

En virtud de este numeral, la Constitucin le asegura a todas las personas el derecho


a la proteccin de la salud, al tratarse de un derecho de naturaleza social o prestacional, el
constituyente no lo garantiz con el recurso de proteccin, sino que lo nico protegido de
ese numeral es la garanta de libertad, establecida en el inciso final de este numeral, que
seala que cada persona tendr derecho a elegir el sistema de salud al que desea
acogerse. Lo que garantiza el constituyente es la libertad a escoger el sistema pblico
o privado.

51
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Cmo se protege? Se recurre a los remedios procesales. El juez lo ampara por el


Derecho a la vida, por el 19 N2 - igualdad ante la ley- o 19 N24 o por el derecho de
propiedad.

La Comisin Ortzar se plante que el principio de subsidiariedad deba operar de


manera distinta a la concebida en los trminos liberales. Hay conciencia respecto de la
importancia del derecho. El estado debe proteger acciones de salud la obligacin recae en
l, sin perjuicio de que pueda delegar la prestacin de alguna de estas acciones en los
particulares.

Finalmente, se seala que al Estado le corresponder el rol de garantizar y


supervigilar el ejercicio de las acciones de salud. Ley N 18469 que regula el ejercicio del
derecho de la proteccin de la salud.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artculo 19 n18 Observaciones del Profesor


Derecho a la Seguridad Social
Las leyes que regulen el ejercicio de este
derecho sern de qurum calificado. Derecho social que se refiere al derecho
La accin del Estado estar dirigida a que le corresponde a todas las personas a
garantizar el acceso de todos los habitantes estar cubierto en todas aquellas coyunturas
al goce de prestaciones bsicas uniformes, que puedan implicar un riesgo para la vida
sea que se otorguen a travs de de las personas, como lo son la jubilacin,
instituciones pblicas o privadas. La ley la enfermedad y la incapacidad.
podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado
ejercicio del derecho a la seguridad social.

El origen de este derecho lo encontramos en la poca post revolucin industrial,


cuando los trabajadores se encontraban incapacitados para trabajar, el Estado se vio en la
obligacin de responder, pues que precisamente el Estado tiene por objeto proteger a las
personas.

En este artculo se contempla la posibilidad de que el Estado administre o delegue en


los particulares el otorgamiento de determinadas prestaciones o acciones relacionadas con la
seguridad social. En el art. 19 N 18 dice que la accin del Estado estar dirigida a garantizar
el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas y uniformes, sea que se
otorgan a travs de instituciones pblicas o privadas. Esto, en concordancia con la reforma
previsional que se llev a cabo en la dcada de 1980.

52
Derecho Constitucional II Otoo 2013

El constituyente, en el marco del proceso de reforma previsional que implement el


Gobierno Militar, estableci normas que son acordes con ese sistema de reforma
previsional, donde se entregaba la capitalizacin de los ahorros previsionales, a las
administradoras de fondos de previsin, AFP. Por tanto, se termina con un sistema estatal
de reparto que se estimaba era insostenible por el Estado y se entrega a la capitalizacin
individual.

Lo mismo tambin hay que vincularlo con el art. 19 N 9 en materia de proteccin


de la salud, cuando tambin se entrega la posibilidad de administrar o delegar de parte del
Estado en los particulares, el otorgamiento de determinadas prestaciones o acciones de
salud. Y se establece el sistema de institutos de salud previsional, ISAPRES que,
precisamente, es una suerte de seguro individual, con que cada uno o cada trabajador va a
tener que cotizar obligatoriamente, porque el constituyente establece en la norma que el
legislador pueda establecer cotizaciones obligatorias, una carga que recae en todos los
trabajadores.

Pero, en un pas que poco ahorra es conveniente que el legislador imponga esto (a
pesar de que las AFP hayan perdido millones de pesos de los fondos de sus afiliados). Es
que si no impusiera la obligacin de cotizar, al final de la vida los que no han cotizado, no
han ahorrado, no solamente porque no tenan la capacidad, sino porque se han destinado sus
ingresos a otro tipos de actividades (en palabras bastante burdas; porque se han farreado su
dinero), tendran que en ese caso llegar al Estado y ste tendra que ayudarlo. En ese caso
es justificado decir tiene que haber un lmite y establecerse: usted ahorre, usted tiene que
hacerse cargo y yo lo voy a cubrir, esa es la idea de la norma de que el Estado d el acceso
al goce de prestaciones bsicas uniformes. Y entonces el Estado establece determinadas
pensiones, por ejemplo, de vejez, y determinadas prestaciones en materia previsional
destinadas a lograr ese mnimo del que hemos hablado tantas veces.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

La igualdad es un principio que est ms all del derecho, es un concepto


indeterminado, vinculado al valor de la justicia: dar a cada cual lo suyo.

Es un principio relativo en el sentido en que no existe la igualdad natural, ello


porque en la naturaleza esto no existe, pero debera hacerlo en un orden social que busca
que las personas puedan surgir.

Se funda en la libertad y la dignidad de las personas, que son principios naturales,


todo nacemos libres.

Igualdad formal e igualdad material.

53
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Aristteles dice que la justicia consiste en la igualdad, pero no para todos, sino
que para los iguales. Y la desigualdad parece ser justa, y en efecto lo es, pero no para
todos, sino que para los desiguales.

Kelsen deca que En el principio que solo los que son iguales deben ser tratados
de modo similar.

La igualdad es un principio fundamental que no slo encuentra reconocimiento en


nuestro ordenamiento, sino tambin en Tratados Internacionales.

Artculo 6to de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano.

La ley es expresin de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen


derecho a colaborar en su formacin, sea personalmente, sea por medio de sus
representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos
los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores,
colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distincin
que la creada por sus virtudes y conocimientos (se refiere a una igualdad formal).

El inciso final de artculo 1 de la Constitucin seala, entre otras cosas, que es


deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional, aqu vemos un esbozo del principio material de igualdad.
Ac puede haber algo de igualdad, el Estado debe promover las condiciones para la
participacin de la vida nacional con igualdad de oportunidades, ello pretende demostrar la
capacidad de las personas (pero en una sociedad desigual la mayora no se encuentra en una
posicin ni siquiera de partir con una meta), por eso el contenido esencial de la igualdad
material es la igualdad de condiciones.

Se asegura la igualdad ante la ley 19 n2 y el 19 n3 habla sobre la igualdad en la


ley.

ANLISIS DE LA IGUALDAD FORMAL, ART. 19 N2

El artculo 19 N 2 establece la garanta de la igualdad ante la ley, de este precepto


asimismo podemos extraer su ncleo esencial, en su inciso final, que nos dice que no
existirn diferencias arbitrarias. Entonces, se pueden establecer diferencias siempre que
estas no sean arbitrarias, no pueden ser antijurdicas ni contra el sentido comn, este ncleo
esencial lo vemos expresado a lo largo de varios numerales, por ejemplo, art. 19 n3 igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Es entendido este concepto de manera
amplia, puesto que no slo se refiere a la ley, al legislador o a autoridades pblicas, sino
que tambin se refiere a autoridades privadas (Principio de horizontalidad o eficacia
horizontal de los derechos fundamentales).

El art. 19 N3, antes mencionado, establece la igualdad en la ley, no ante la ley


como lo es el 19 N 2, es decir, el legislador debe propender a proteger el derecho de las
54
Derecho Constitucional II Otoo 2013

personas de manera igualitaria. Se encuentra en relacin al debido proceso, gran garanta


del justo y racional procedimiento, pero en su enunciado es simplemente un mandato al
legislador para que en el ejercicio de los derechos se haga de manera protectora.

Consagracin de la igualdad en otros numerales del artculo 19 CPR:

a) En el 19 n 7 letra a) : seala el derecho de toda persona puede residir y permanecer


en cualquier territorio de la repblica, si bien es principio de libertad, es una garanta
establecida para todos, pero aun as se pueden establecer diferencias que no sean arbitrarias.

b) En el 19 N 9: establece el derecho de proteccin de la salud, el estado protege el


libre e igualitario acceso a las acciones de salud. (Debe garantizar el acceso universal, para
todos, igualdad ante la ley, pero estn las diferencias entre la calidad del sistema de salud,
pblico).

c) En el 19 N 12 sobre la libertad de opinin inciso 2: la ley no podr establecer


monopolio sobre los medios de comunicacin social, es decir el acceso es igualitario.

d) En el 19 N 16 la libertad de trabajo y su libre contratacin toda persona: el


contenido esencial se traslada al inciso 3 donde se prohbe cualquier discriminacin que no
se base en la capacidad o idoneidad (incluso por nacionalidad o lmites de edad), es un
mandato concreto del 19 N 2.

e) En el 19 N 17 la admisin a todas las funciones y empleos pblicos: asegura la


igualdad al acceso de funciones pblicos, si no son requisitos.

f) En el 19 N 18 sobre seguridad social: garantiza al acceso de todos los habitantes a


prestaciones bsicas uniformes.

g) En el 19 N 20 se establece la igual reparticin de los tributos, todos pagan


impuestos, pero en proporcin a las rentas pero en la progresin que fije la ley y la igual
reparticin de las dems cargas pblicas (servicio militar). Sea la carga que sea pblica se
aplica el principio de igualdad. Y adems tambin para que no sean tan desiguales se
impone un criterio en que la ley no podr establecer tributos desproporcionados ni injustos.

h) En el art. 19 N 22, ac no es derecho, sino garanta, es un mandato de Estado


referido a la no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el estado y sus organismos
a los particulares.

i) En el 19 N 23, est implcito la igualdad, est la libertad de acceso al dominio


excepto aquello que deba pertenecer a todos (mar, cerros san Cristbal, etc.)

Todas estas son expresiones de igualdad formal en la Constitucin, establecido


como acceso a todos o no discriminacin arbitraria.

55
Derecho Constitucional II Otoo 2013

18/07/2013

DERECHOS SOCIALES

Se hace presente que la diferencia entre los derechos subjetivos y los derechos
sociales radica, en primer lugar, en que aquellos generan exclusivamente obligaciones
negativas o de abstencin, que se agotan en un no hacer por parte del Estado (no detener
arbitrariamente, no restringir la libertad de expresin, no violar la correspondencia ni la
comunicacin privada, no interferir en la propiedad privada).

Mientras que los segundos implican obligaciones positivas que deben solventarse
con recursos pblicos, por eso que tambin se llaman derechos-prestaciones. La estructura
de stos se caracteriza por una obligacin por parte del Estado, de prestaciones positivas
(proveer de servicios pblicos, educacin, mantener el patrimonio cultural y artstico
nacional).

Los derechos sociales en el Estado Constitucional y Democrtico deben ser


adscritos al concepto de justicia compensatoria, previa de cualquier distribucin justa,
pues de otra manera es posible garantizar iguales derechos y libertades a todos.

Los Derechos Sociales son inherentes al Derecho a la Vida.

Diferencia entre ayuda social y mnimo social.

La ayuda social es un ejemplo de justicia distributiva, pues ella se encuentra a


disposicin del legislador.

El mnimo social de los llamados derechos sociales, los criterios de compensacin


no son de libre disposicin del legislador cuando est de por medio el mnimo social, no
depende de la voluntad mayoritaria transitoria. Se trata de necesidades fundamentales o en
sentido absoluto.

Definicin de los Derechos Sociales:

Los derechos sociales son definidos por Ass Roig como los que asientan a favor
de sus titulares una prestacin frente a los poderes pblicos y, con menor frecuencia, frente
a los particulares. Se conforman como derechos de igualdad material, es decir, a exigir un
rgimen jurdico diferenciado en base a una desigualdad tctica, de manera que dicha
igualdad es condicin del ejercicio de los derechos fundamentales
.

56
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Robert Alexy, seala y distingue, a la hora de diferenciar entre los derechos de


libertad (abstencin) y los derechos sociales (accin) simplemente entre la forma de
enunciacin.

Distingue entre enunciados de derecho y enunciados de proteccin:

a) Enunciados de derecho: A tiene derecho a B, pero no basta con esto. Es


necesario un:
b) Enunciado de proteccin : Establecer un mecanismo que me permita hacer
efectivo o reparable el derecho establecido

Los derechos de libertad se enunciaran: "X tiene un derecho a" y la garanta de ese
derecho sera "La violacin del derecho la puede reclamar a travs de una demanda o de
un recurso o de una accin, en general."

Crticas que se han hecho a los Derechos Sociales

i. Son considerados como enunciados polticos y no obligaciones.

ii. Son derechos prestacionales, es decir depende de la capacidad del Estado, y por ende son
costosos.

iii. Son derechos vagos e indeterminados, porque no se determina cul es el alcance de dicho
derecho, no se sabe cunto debe protegerse o cunto debe garantizarse con respecto a
estos derechos. Es vago cuando el estado no es capaz de cumplir de una manera concreta
y eficaz.

iv. Son de dimensin colectiva, sin embargo no todos los derechos individuales son de bajo
costo, tanto ms que los derechos sociales. Los autores de esta crtica dicen que los
derechos sociales al ser de carcter colectivo, no se pueden garantizar.

v. Se dice que estos derechos no son fundamentales. Pero esto es una consecuencia de decir
que son costosos, indeterminados, colectivos, etc. Los derechos sociales si son derechos
fundamentales porque son la base de la igualdad material que permiten a las personas
ejercer sus derechos individuales.

vi. Son derechos de configuracin legislativa, que dependen del legislador. Es decir, para que
sean realmente garantizados es el legislador el que debe regular estos derechos.

vii. Estos derechos sociales no son justiciables, es decir, no pueden ser garantizados.

Fried van Hoof y Asbjorn Eide, distinguen 4 niveles de obligaciones:

Obligaciones de respetar, es un deber del Estado de no interferir, obstaculizar, impedir el


acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho.
57
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Obligaciones de proteger, consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen el


acceso a los bienes.

Obligacionesde garantizar, suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien
cuando no puede hacerlo por s mismo.

Obligacionesde promover, el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del
derecho accedan al bien.

Lo que califica la existencia de un derecho social como derecho pleno no es


simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico
para actuar del titular del derecho en caso incumplimiento de la obligacin debida.

Considerar un derecho como DESC (Derecho econmico, social y cultural) es


posible no slo si el titular est en condiciones de producir, mediante demanda o queja, del
dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin generada por su
derecho. El derecho puede provenir de un contrato privado, pero tambin pblico, como
una Constitucin o un pacto.

Cules son los derechos sociales en la CPR?

- Derecho a la Educacin 19n10


- Derecho a la proteccin de la Salud 19 n9
- Derecho al Trabajo y una Justa Retribucin 19n 16
- Derecho a la Seguridad Social 19n 18
- Derecho de Sindicalizacin 19n19

Por qu deberan ser justiciables?

1.- Son derechos de igualdad, derechos de igualdad sustancial o materiales, a


travs de los cuales es posible lograr el mnimum de dignidad y de igualdad formal.

2.- No existen diferencias sustanciales entre los derechos civiles o polticos


(individuales en general que s son exigibles) y los derechos sociales, se vera slo una
diferencia de grado. (Ejemplo: hay derechos individuales que tambin exigen una
prestacin fuerte del estado como por ejemplo lo es la Seguridad Individual; a travs de
cmaras y policas)

3.- Porque son verdaderos Derechos Fundamentales y son el piso para lograr la
Libertad Si el constituyente decidi no garantizarlos, no podemos decir que por esa falla no
son derechos fundamentales

58
Derecho Constitucional II Otoo 2013

17/07/2013

DERECHOS DE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

Derechos de la personalidad: son aquellos orientados a las personas individualmente


consideradas.

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

Art. 19 N 6 Observaciones del Profesor


Consagra la libertad de pensamiento de
La libertad de conciencia, la manifestacin las personas, asimismo consagra la libertad
de todas las creencias y el ejercicio libre de de religin, esto en total concordancia con
todos los cultos que no se opongan a la el hecho de que Chile sea un Estado Laico,
moral, a las buenas costumbres y al orden como el libre ejercicio o exteriorizacin de
pblico. las distintas creencias religiosas con las
limitaciones que el mismo numeral indica.

Las confesiones religiosas podrn erigir y Establece condiciones y garantas respecto


conservar templos y sus dependencias bajo del ejercicio de los cultos precisamente con
las condiciones de seguridad e higiene el objeto de garantizar que con la va de la
fijadas por las leyes y ordenanzas. regulacin legal no se afecte el contenido
Las iglesias, las confesiones e instituciones esencial del derecho.
religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con Lo que se quiere impedir es que el
respecto a los bienes, las leyes actualmente constituyente por un lado establezca un
en vigor. Los templos y sus dependencias, determinado derecho y libertad, pero el
destinados exclusivamente al servicio de un legislador por su parte, por la va de la
culto, estarn exentos de toda clase de regulacin de este derecho establezca
contribuciones. condiciones y requisitos que en el fondo
impidan el libre ejercicio de ste.

El constituyente ha formulado una garanta que implica una libertad destinada a


impedir que el hombre sea objeto de manipulacin ideolgica o religiosa, lo que se
salvaguarda es la libertad de conciencia, el mbito ms ntimo y que la integridad psquica
de la persona no se vea menoscabada o vulnerada por la va de establecerse
condicionamientos o limitaciones a la libertad de pensamiento. Alude al fuero ntimo de la
persona.

59
Derecho Constitucional II Otoo 2013

A partir del inciso 2 lo que se quiere garantizar ese que esa libertad de culto no
quede en una mera declaracin de principio, sino que adems se permita que ese culto
pueda realizarse y manifestarse exteriormente, y la sujeta en todo caso, a las condiciones
mnimas de higiene y seguridad establecidas en las leyes.

En el inciso 3 establece el sometimiento de todas las confesiones religiosas a un


mismo ordenamiento jurdico, reconocindoles iguales derechos respecto de los bienes que
posea o sean administrados por el culto, no hay discriminacin respecto de las religiones.

Asimismo, tampoco se puede establecer requisitos o tributos que hagan imposible el


libre ejercicio de este derecho, esto en concordancia con el art. 19 N 26. La parte final de
este inciso establece la exencin de contribuciones de los templos destinados al culto,
situacin que se encuentra regulado por la ley N 19.638 que establece normas sobre la
constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas.

Este conjunto de derechos vinculados entre s constituye una garanta ms para el


amplio espectro que es el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, no solamente
apunta a garantizar la libertad de las personas.

23/07/2013

LIBERTADDE OPININ

Artculo 19 n12 Observaciones del Profesor


El lmite est dado respecto del rango y de
La libertad de emitir opinin y la de la exposicin de la persona, un comn
informar, sin censura previa, en cualquier mortal puede tener un rango de privacidad
forma y por cualquier medio, sin perjuicio mucho mayor que una persona que
de responder de los delitos y abusos que se desarrolla una carrera pblica. El que se
cometan en el nico ejercicio de estas quiera saber ms all parece legtimo en las
libertades, en conformidad a la ley, la que personalidades pblicas.
deber ser de qurum calificado. (Es distinta a la libertad de informar, que es
una promocin de cierta informacin hacia
terceros.)
La ley en ningn caso podr establecer Este inciso busca garantizar la libertad de
monopolio estatal sobre los medios de opinin y la libertad de recibir todo tipo de
comunicacin social. informaciones de distintos entes.
Toda persona natural o jurdica ofendida o Esto es una garanta que anteriormente se
injustamente aludida por algn medio de encontraba en el artculo 19 n4.
comunicacin social, tiene derecho a que su En la Ley N 19773 sobre ejercicio de
declaracin o rectificacin sea periodismo, se establece el procedimiento
gratuitamente difundida, en las de aclaracin, rectificacin y enmienda.
condiciones que la ley determine, por el
medio de comunicacin social en que esa

60
Derecho Constitucional II Otoo 2013

informacin hubiera sido emitida.


Toda persona natural o jurdica tiene el Opera sobre la base de concesiones.
derecho de fundar, editar y mantener
diarios, revistas y peridicos, en las
condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems
personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener
estaciones de televisin.
Habr un Consejo Nacional de Televisin, *En todo este artculo encontramos una
autnomo y con personalidad jurdica, garanta a la expresin de las artes.
encargado de velar por el correcto
funcionamientodeestemediode
comunicacin. Una ley de qurum
calificado sealar la organizacin y
dems funciones y atribuciones del referido
Consejo.
La ley regular un sistema de calificacin Reserva legal.
para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica;

Este numeral consagra la libertad de emitir opinin y la de informar, la que se ha


sido entendida en sentido amplio incluyendo el derecho de ser informado. Se relaciona con
el derecho a la libertad de conciencia (19 N 6) y el art. 8 CPR que establece la probidad,
transparencia y publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado. La gente
exige cada vez ms transparencia e informacin de los funcionarios pblicos, lo cual
implica libertad individual de informar y de ser informado, lo cual se materializa a travs de
la rendicin de cuentas pblicas del Presidente y del Presidente de la Corte Suprema y
adems la ley 20.285, ley de transparencia, establece la denominada transparencia pasiva
que recae sobre todos los rganos del Estado, que implica que deben tener a disposicin de
las personas y debidamente actualizadas todos los actos, resoluciones y sus fundamentos en
su la pgina web y establece la transparencia activa que es cuando el particular exige a un
rgano determinado que le entregue cierta informacin.

Este Derecho establece la libertad de emitir opiniones e informar sin censura previa
pero sujeto a las responsabilidades ulteriores, entonces si hay hechos constitutivos de
8
calumnias o injuria, el emisor de esos dichos deber responder.

8
El artculo 412 del Cdigo Penal establece que es calumnia la imputacin de un delito determinado pero
falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Los artculos siguientes establecen las penas asociadas a
este delito.
El artculo 416 del Cdigo Penal seala que es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en
deshonra, descrdito o desprecio de otra persona. En tanto, los artculos siguientes establecen las penas
asociadas a esos ilcitos.

61
Derecho Constitucional II Otoo 2013

El inciso 6 seala que habr un Consejo Nacional de Televisin, el cual es creado


por la ley N 18.838, cuya funcin principal es velar por el correcto funcionamiento de este
medio de comunicacin, correcto funcionamiento que de acuerdo a esta ley debe promover:

- Familia
- Identidad Nacional
- Valores democrticos
- Valores nacionales

Este consejo tiene la potestad de sancionar programas de televisin que excedan o


que sean denigrantes con una persona, infrinjan sus derechos o que ocasionen un dao
irreparable. Asimismo, este consejo junto a la Subsecretaria de Telecomunicaciones
califican la entrada de canales de televisin u ondas radiales, lo que se hace a travs de un
acto administrativo llamado Concesin de Telecomunicaciones.

Finalmente, este derecho se relaciona con el 19 n25, que establece: La libertad de


crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales
y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de
la vida del titular.

DERECHO DE PETICIN

Artculo 19 n14 Observaciones del Profesor


Es muy difcil de ejercer, por su forma de
"El derecho de presentar peticiones a operacin burocrtica y procedimental, en
la autoridad, sobre cualquier asunto de base a la Ley N 19. 880, ley de Bases de los
inters pblico o privado, sin otra Procedimientos Administrativos.
limitacin que la de proceder en Cuando pasa el plazo y hay un silencio de la
trminos respetuosos y convenientes;" autoridad, se entiende como aceptada la
peticin en el caso que no involucre un
gasto presupuestario, por el contrario, se
entiende como rechazo el silencio si la
peticin implica un gasto.

En derecho procesal, se dice que el Derecho a la Accin, tiene como uno de sus
fundamentos el artculo 19 n14 (La accin es la manifestacin del derecho de peticin).
Debemos recordar que la accin es poner en movimiento la actividad jurisdiccional, a su
vez se relaciona con el concepto de pretensin que es someter un inters ajeno al propio
una vez puesto en movimiento la actividad jurisdiccional, en definitiva el derecho a una
sentencia ya sea favorable o desfavorable dictada por un rgano que ejerce jurisdiccin.
Tambin se relaciona con el concepto de demanda, como el medio o instrumento
procesal que contiene una determinada pretensin.

62
Derecho Constitucional II Otoo 2013

DERECHO DE REUNIN

Artculo 19 n13 Observaciones del Profesor

El derecho a reunirse pacficamente Tiene como exigencia el que la reunin sea


sin permiso previo y sin armas. pacfica.

Aqu vemos una excepcin a la reserva legal, pues


Las reuniones en las plazas, calles y el constituyente encarga el ejercicio de este
dems lugares de uso pblico, se derecho a las disposiciones generales de polica,
regirn por las disposiciones las cuales se encuentran establecidas en el Decreto
generales de polica; Supremo N 1.086, lo que adolece de varios
problemas de constitucionalidad.
Es decreto no establece la autorizacin para
manifestarse pblicamente, sino que establece un
procedimiento para comunicar a la autoridad que
debe velar por el orden pblico. La prctica ha
transformado ese decreto en una autorizacin.

La diferencia entre derecho de reunin y de asociacin es que el primero tiene un


carcter temporal no permanente, la asociacin implica permanencia en el tiempo y un fin
determinado.

25/07/2013

LIBERTAD DE ASOCIACIN

Artculo 19 n15 Observaciones del Profesor


Derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica las
asociaciones debern constituirse en
conformidad de la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a Asociaciones gremiales, creada por un
una asociacin. decreto ley en la poca de Pinochet, se
introdujo el principio de libertad de
asociacin. Se termin la obligatoriedad
de la colegiatura, de todo profesional
formar parte de un colegio profesional.
Prohbense las asociaciones contrarias a
la moral, al orden pblico y a la
seguridad del Estado.

63
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Continuacin del artculo 19 N 15:

Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les
son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la
nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar
reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido; su
contabilidad deber ser pblica; las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de
dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero; sus estatutos debern
contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgnica
constitucional establecer un sistema de elecciones primarias que podr ser utilizado por
dichos partidos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos
resultados sern vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que
establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no
podrn ser candidatos, en esa eleccin, al respectivo cargo. Una ley orgnica
constitucional regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se
aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su
disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas
anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica
constitucional.

La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son


inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de
accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley,


las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin
de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica,
ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan
en los nmeros 1) a 6) del artculo 57, por el trmino de cinco aos, contado desde la
resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las
funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de


rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia;

El derecho de asociacin tambin es sin permiso previo, esto es la consagracin de


algo ms que un derecho, es el reconocimiento de la asociacin del hombre, sobre todo para
la sobrevivencia. Es natural del hombre establecer asociaciones en el tiempo.

64
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Si bien para el ejercicio de este derecho no se requiere cumplir requisitos (por eso es
sin permiso previo), para que una asociacin sea sujeto de derechos y obligaciones requiere
necesariamente de personalidad jurdica. Esta personalidad Jurdica puede obtenerla un
sinfn de organizaciones tales como sindicatos y partidos polticos, lo cuales deben
constituirse en conformidad a la ley.

En relacin al art. 1 inciso 3 es una manifestacin del principio de subsidiaridad,


es un reconocimiento a la natural asociabilidad del hombre.

Esta libertad tambin implica el reconocimiento de libre asociacin, as el inciso 3


seala que nadie puede ser obligado a pertenecer una asociacin. Lo cual podemos analizar
desde dos aspectos:

i. Desde los trabajadores

Se relaciona en la libertad de sindicalizacin establecida en el art. 19 n 16, pues el


trabajador puede afiliarse o desafiliarse pero nadie puede estar obligado a asociarse, as
ninguna ley puede exigir la asociacin ni la desafiliacin para mantenerse en un trabajo
(Art. 19 N16 inc. 4).

En el ao 1978 se dict un Decreto Ley que estableci la libertad de asociaciones,


entonces todos los profesionales no estn obligados a formar parte una colegiatura nacional
como si era obligatorio antes de la dictacin de este decreto. La consecuencia negativa es
que exista un proceso poltico en que se jugaba un gran rol la colegiatura, por tanto,
cualquier gobierno con un grado de desconfianza vea en estas agrupaciones un rol poltico
y grupo de poder importante, por su convocatoria. Otra consecuencia de esta consagracin
se refiere al control tico de la profesin, puesto que ningn organismo est encargado de
controlar la conducta de los profesionales.

ii. Desde los profesionales

Art. 19.16 inciso 4 establece adems de la libertad de afiliarse o no a un sindicato,


la facultad de los colegios profesionales constituidos en conformidad a ley de conocer de
las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros, facultad que
pierde importancia hoy en da en que la mayora de los profesionales no estn agrupados, y
para llenar el vaco de los tribunales de tica, se crean los tribunales especiales establecidos
por la ley, los cuales en verdad nunca existieron.

Era lgico, en el esquema de la dcada del 80, consagrar la libertad de asociacin


para diluir importantes grupos de poder.

Los grupos sociales intermedios constituyen una contribucin a la poltica y al


pluralismo poltico, como la existencia de otras formas de agrupacin que pueden
proyectarse en movimientos sociales, lo cual no es menor si se considera que los partidos
polticos no son suficientemente representativos. Tanto es as que durante este gobierno se
dict una ley sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica, ley N
20.500, la que establece que las personas pueden organizarse en toda clase de movimientos
65
Derecho Constitucional II Otoo 2013

sociales siempre que persigan obtener fines lcitos. Y es deber del estado promover las
asociacin social.

El Art. 19 N 15 inciso 4 prohbe las asociaciones contrarias a la moral y al estado.

El inciso 5, por su parte, se refiere a los partidos polticos, los que, hasta entonces,
no eran contemplados como actores constitucionales legales, de modo que si bien el sistema
representativo siempre se hizo a partir de stos, en ninguna Constitucin haban sido
anteriormente reconocidos. Este inciso establece una limitacin al funcionamiento de los
partidos polticos puesto que establece que no pueden intervenir en actividades ajenas a las
que le son propias, asimismo establece que no tienen privilegio alguno o monopolio de la
participacin ciudadana, lo cual constituye una manifestacin del pluralismo poltico,
pluralismo que se ve consagrado en el Inciso sexto de esta numeral.

La ley a la que se refiere el inciso quinto es la ley N 18.603. Orgnica


Constitucional sobre partidos polticos, que define en su artculo primero a los partidos
polticos:

Artculo 1.- Los partidos polticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad
jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de
gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico
constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar
el bien comn y servir al inters nacional.

El inciso 6 garantiza el pluralismo poltico, al respecto debemos recordar al art. 8


original de la Constitucin que prohiba los partidos que promovan la lucha de clases y que
fueran contrarios a la familia, por constituir un peligro a la democracia. Esto es un error, la
democracia admite riesgos y no se debe impedir a ningn partido participar legtimamente
en el proceso poltico. Este artculo fue derogado y la ley N 20.050 (ao 2005) incorpor un
nuevo artculo que consagra el principio de publicidad.

DERECHO A LA EDUCACIN

Artculo 19 n 10 Observaciones del Profesor


El derecho a la educacin
Tiene por objeto el pleno desarrollo de la No es una simple prestacin, no es un bien
persona en las distintas etapas de su vida de consumo, sino que es la herramienta
fundamental de desarrollo de la
personalidad y la vida de la persona, por
tanto, la educacin se garantiza ms all de
la formacin de la vida, sino que se tiene
derecho a este desarrollo durante toda la

66
Derecho Constitucional II Otoo 2013

vida.
Los padres tienen el derecho preferente y
el deber de educar a sus hijos. En cuanto a las garantas de este derecho,
Corresponder al Estado otorgar especial estn entregadas al legislador, a la accin
proteccin al ejercicio de este derecho del Estado y a toda la comunidad.

Para el Estado es obligatorio promover la


educacin parvularia y garantizar el
acceso gratuito y el financiamiento fiscal
al segundo nivel de transicin, sin que ste
constituya requisito para el ingreso a la
educacin bsica.
La educacin bsica y la educacin media
son obligatorias, debiendo el Estado Se busca la igualdad en la educacin en
financiar un nico sistema gratuito con tal estos niveles (bsico y medio)
objeto, destinado a asegurar el acceso a
ellas de toda la poblacin. En el caso de la
educacin media este sistema, en
conformidad a la ley, se extender hasta
cumplir los 21 aos de edad.
Corresponder al Estado, asimismo, Esto no es efectivo, puesto que el Estado
fomentar el desarrollo de la educacin en no ha asegurado la educacin tcnica.
todos sus niveles; nico estimular la Hay bajos niveles de investigacin
investigacin cientfica y tecnolgica, la cientfica.
creacin artstica y la proteccin e Y no est asegurado en el Art. 20 del
incremento del patrimonio cultural de la recurso de proteccin.
Nacin.
Es deber de la comunidad contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la
educacin;

Este derecho emana desde el derecho a la vida, como todos los derechos sociales y
se incorpora como derecho al desarrollo de la personalidad. De la lectura del inciso
segundo de este N 10 podemos extraer el contenido del Derecho a la Educacin: Buscar el
desarrollo de la personalidad de los individuos en todas las etapas de sus vidas,
estableciendo el derecho y el deber preferente de los padres de educar a sus hijos;
promover la educacin parvularia; enseanza bsica y media obligatoria.

Este numeral es sumamente importante pues permite alcanzar la igualdad material


en cuanto se configura como igualdad de oportunidades, puesto que establece la

67
Derecho Constitucional II Otoo 2013

obligatoriedad de la educacin bsica y media para que las personas tengan efectivamente
acceso a este derecho, lo que no hace eso s que se encuentre protegido por el Recurso de
Proteccin del Art. 20, en conformidad a la tendencia del legislador en los que respecta a
los derechos sociales.

LIBERTAD DE ENSEANZA

Artculo 19 n11 Observaciones del Profesor


La libertad de enseanza incluye el Es claro que el propsito es abrir la
derecho de abrir, organizar y mantener privatizacin de la enseanza en Chile.
establecimientos educacionales.

La libertad de enseanza no tiene otras Guzmn dijo que debe desarrollarse un


limitaciones que las impuestas por la rayado de cancha absoluto a los polticos
moral, las buenas costumbres, el orden extremistas.
pblico y la seguridad nacional.

La enseanza reconocida oficialmente no Esto es para todos los niveles educacionales.


podr orientarse a propagar tendencia
poltico partidista alguna.

Los padres tienen el derecho de escoger el Esto no es efectivo por la necesidad de tener
establecimiento de enseanza para sus los medios econmicos para realmente optar
hijos. por el establecimiento deseado.

Una ley orgnica constitucional establecer


nico los requisitos mnimos que debern
exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media y sealar las
normas objetivas, de general aplicacin,
que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecer los requisitos para el
reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo
nivel;

68
Derecho Constitucional II Otoo 2013

La enseanza es la transmisin metdica sistemtica armoniosa y progresiva de los


conocimientos. Se hacen dos distinciones:

i).- instruir, que es llevar a la mente la verdad o los principios de la ciencia o reglas del arte.

ii).- Educar, que es propender al desarrollo integral de las personas en sus diversas
facultades.

La educacin se manifiesta a travs de la enseanza formal y de la enseanza


informal. La enseanza formal es aquella que, estructurada cientficamente, se entrega de
manera sistemtica. Est constituida por niveles que aseguran la unidad del proceso
educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. Se
entiende por enseanza informal a todo proceso vinculado con el desarrollo del hombre y la
sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y
sistemtica del ncleo familiar, de los medios de comunicacin y, en general, del entorno
en la cual est inserta.

Este derecho est ntimamente ligado con el anterior pero se refiere a la libertad de
enseanza, esto es, a la libertad de los particulares de abrir y mantener establecimientos
educacionales, sin ms limitaciones que las impuestas por la moral, el orden pblico y la
seguridad nacional. Por tanto, el ncleo de la libertad es: Abrir, establecer y mantener
establecimientos educacionales, esta garanta, est concordada con algo que tienen todos
los establecimientos educacionales: su plan y proyecto educativo. Por otro lado, este
numeral se encuentra protegido por el recurso de proteccin, esto a diferencia del Derecho
a la Educacin.

Finalmente, el constituyente establece una reserva legal encargndole a una ley


orgnica constitucional el desarrollo de esta garanta, reserva que se materializa en la Ley
General de Educacin, ley N 20. 370, la que derog gran parte de la LOC de enseanza.

IGUALDAD EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS.

Artculo 19 n3 CPR Observaciones del Profesor


La igual proteccin de la ley en el ejercicio de La igualdad ante la ley es relativa, la igualdad
sus derechos. para los iguales y la desigualdad para los
desiguales.

69
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Toda persona tiene derecho a defensa jurdica En la forma que la ley seale debe entenderse
en la forma que la ley seale y ninguna en como la persona interviene en la justicia, si
autoridad o individuo podr impedir, es competencia civil o criminal, para cada
restringir o perturbar la debida intervencin uno de esos tipos de competencia hay distintos
del letrado si hubiere sido requerida. procedimientos.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este
derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar La Constitucin establece que una ley
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no entregue defensa jurdica gratuita para las
puedan procurrselos por s mismos. La ley personas que no pueden costearla
sealar los casos y establecer la forma en individualmente. Para las vctimas de delito se
que las personas naturales vctimas de delitos ejerce un mandato para el legislador que
dispondrn de asesora y defensa jurdica disponga de defensa jurdica para estas
gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal personas, para cualquier vctima, tenga o no
reconocida por esta Constitucin y las leyes. recursos econmicos. Es una garanta, un
derecho "social" para que las personas puedan
acceder a la justicia.
Manifestaciones de esta garanta son el
beneficio de pobreza, la Corporacin de
Asistencia Judicial, la Defensora Penal
Pblica y la Fundacin Desafo Pro Bono.

Toda persona imputada de delito tiene


derecho irrenunciable a ser asistida por un Esto es una garanta para el imputado, el que
abogado defensor proporcionado por el an no es culpable. ( a travs de la Defensora
Estado si no nombrare uno en la oportunidad Penal Pblica)
establecida por la ley.

Nadie podr ser juzgado por comisiones Hay una garanta para que sea juzgado por el
especiales, sino por el tribunal que sealare la juez natural, no se podr juzgar por tribunales
ley y que se hallare establecido por sta con ad-hoc, sino que por uno ya establecido, no
anterioridad a la perpetracin del hecho. por rganos especiales que pretendan el
ejercicio de las funciones jurisdicciones que no
hayan sido establecidos por ley.

Toda sentencia de un rgano que ejerza Todo rgano con funciones jurisdiccionales
jurisdiccin debe fundarse en un proceso deben tramitar sus causas por un debido
previo legalmente tramitado. Corresponder proceso, si se est sujeto a una mera
al legislador establecer siempre las garantas arbitrariedad del juez o casi autotutelar no
de un procedimiento y una investigacin existe una garanta de justicia. Este proceso
racionales nicas y justas. implica que debe existir: (1) notificacin de
las circunstancias que se le imputa a una
persona, un debido emplazamiento para que

70
Derecho Constitucional II Otoo 2013

tenga un oportuno conocimiento de estos


hechos; (2) derecho a defensa, que pueda
ejercer todos los mecanismos o instrumentos
que le permiten hacer valer su defensa en una
instancia determinada. Existe la posibilidad de
probar o que le prueben los hechos que se le
imputan; (3) que haya una sentencia que
resuelva la contienda; (4) posibilidad de
impugnacin de esa sentencia, existencia de
recursos.

Se debe velar por los principios bsicos y


expansivos, es decir, hay que intentar
incorporar otros principios ms. La parte que
dice "procedimiento y una investigacin
racionales y justos" se modific con ocasin
de la reforma procesal penal, agregndose que
en la investigacin debe existir un debido
proceso. Los tribunales de garanta deben
revisar las medidas realizadas por los fiscales.

Presuncin de inocencia hasta que se


La ley no podr presumir de derecho la condene. Deben existir mecanismos para
responsabilidad penal quitar esas presunciones. Prohibicin para el
legislador, no puede presumir de derecho la
responsabilidad penal de una persona.

Ningn delito se castigar con otra pena que Estamos frente a un principio de legalidad de
la que seale una ley promulgada con la pena, nula pena sine lege, no hay pena sin
anterioridad a su perpetracin, a menos que ley. Debe existir una tipificacin de la pena.
una nueva ley favorezca al afectado. Tambin se establece el principio pro reo, el
que tendr efecto retroactivo slo cuando
beneficio al imputado.
Tipificacin de la pena, las actuaciones
Ninguna ley podr establecer penas sin que la caracterizables como delitos deben estar
conducta que se sanciona est expresamente previamente escritas. La tipificacin est
descrita en ella; establecida en una norma legal, a veces puede
ser reenviada a otra norma legal o a una norma
derivada de la potestad reglamentaria.
La C.E.N.C. con el Consejo de Estado hacen
un refrito de normas antes del plebiscito y
dejan normas en blanco al no incluir, como
estaba establecido anteriormente, que esta
conducta debe estar completamente descrita en
ella.

71
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Derecho de la Jurisdiccin, debido proceso y garantas.

I.- Derecho y Principios del debido proceso.

a. Derecho a no ser privado ni limitado en ningn Derecho Fundamental, sino de


acuerdo a un procedimiento justo y racional (debido proceso, emplazamiento,
sentencia, etc.)

b. Derecho a acceso a la justicia, si tengo un sistema que impide a las personas


carentes de recursos acceder a la justicia, hay un bloqueo a esta garanta.

c. Derecho a un juez imparcial, que este falle de acuerdo a derecho.

d. Derecho a defensa.

e. Derecho a probar la veracidad de los hechos expuestos ante el tribunal

f. Derecho al juez ordinario predeterminado por ley, al juez natural.

g. Derecho a presuncin de inocencia, no hablamos de un culpable de antemano, por


eso tampoco se puede establecer una presuncin de derecho por responsabilidad
penal.

h. Derecho a sentencia o resolucin de un tribunal u rgano que ejerza jurisdiccin

i. Derecho a sentencia fundada. (En relacin con los requisitos que debe contemplar
una sentencia, recogidos en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil)
j. Derecho a no declarar contra a uno mismo ni de parientes y cnyuge. No se le
puede obligar a declarar sobre hecho propio.

k. Derecho a asistencia letrada.

l. Derecho a ser informado de la acusacin o imputacin.

m. Derecho a interponer recursos.

n. Derecho a indemnizacin en caso de error judicial, la persona afectada puede


exigir del estado una correspondiente indemnizacin.

o. Derecho a que se respeten principios que limitan potestad sancionadora del


Estado.

En el mbito de lo contencioso administrativo cabe sealar que el principio, la


violencia legtima del Estado, este atributo del estado se denomina el ius puniendi. No slo
se expresa en lo meramente criminal, sino que tambin en otros bienes o valores que el
estado considera importantes. Hay un mbito de las infracciones cometidas por las personas
naturales o jurdicas respecto de otros mbitos que no tienen que ver con lo criminal, sino
72
Derecho Constitucional II Otoo 2013

que tienen que ver con rganos administrativos. En estos procedimientos administrativos
tambin cabe aplicar los principios del debido proceso. Hablamos de lo contencioso
administrativo por ser la instancia en que las personas pueden reclamar en contra de los
rganos del estado. No siempre se trata de mbitos sancionadores.

II.- Derecho a la Jurisdiccin o tutela judicial efectiva de los derechos.

a. Derecho a la jurisdiccin.
b. Debido proceso.
c. Juez natural, juez establecido con anterioridad.
d. Derecho de defensa.
e. Derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundadas.
f. Derecho a un proceso pblico, el poder judicial tiene buenos estndares de
transparencias.
g. Derecho a recurso.

III.- Garantas procesales del debido procesal penal.

h. Derecho del inculpado a asistencia jurdica.


i. Presuncin de inocencia
j. Comunicacin previa de la acusacin
k. Concesin al inculpado de tiempo y medios adecuados para preparar su
defensa.
l. Derecho a defenderse personalmente o ser asistido por un letrado.
m. Derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.
n. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos.
o. Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni declararse culpable.
Nadie est obligado a delatarse ni obrar en su propio perjuicio. La confesin
solo es vlida si es hecha sin coaccin. Est exento de la acusacin de falso
testimonio. Su confesin no hace plena prueba o no es suficiente para
condenarlo. Ello es concordante con el sistema acusatorio.
p. Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
q. Sentencia en plazo razonable.
r. Derecho a recurrir del fallo ante tribunal superior.
s. El inculpado absuelto no puede ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos
t. Prohibicin de la reforma peyorativa o reformatio in peius, no puede resolver
sobre otras cosas ms all de lo resuelto en primera instancia.
u. Principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal.

La expresin debido proceso procede del Derecho anglosajn, en el cual se usa


la expresin due process of law, el cual tiene por objeto amparar a las personas cuando la
corona quisiera privarlas o despojarlas de algunos bienes. Es decir, el enfoque del debido
proceso en su origen est referido a la defensa del patrimonio. El martes 16 de diciembre
de 1773 tuvo lugar en Boston el denominado Motn del t (Boston Tea Party), en el que se
lanz al mar todo un cargamento del mismo. Los ingleses, amantes de la Libertad,

73
Derecho Constitucional II Otoo 2013

impusieron impuestos a los colonos norteamericanos a raz de un capricho del monarca


ingls. Entonces, los colonos reaccionaron exigiendo que las cargas, impuestos y
tasaciones fueran por Ley porque de lo contrario se estara privando sin un debido proceso
legal.

El inciso segundo seala que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la
forma que la ley seale. Para esto existe un conjunto de disposiciones establecidos
especialmente en el CPP, el cual ordena conferir defensa jurdica, es decir, que cuando un
sujeto de Derecho cometa un delito o bien cuando un sujeto pasivo sea demandado
civilmente, ste debe tener defensa.

El inciso quinto seala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que seale la ley, en tanto, el art. 76 de la CPR seala que la facultad
de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Adems este inciso consagra el principio del juez natural, es cual es un derecho
fundamental protegido por el recurso de proteccin establecido en el art. 20 de la CPR.

El Juez Natural se debe entender en dos claves:

-El tribunal debe ser creado por la Ley (en sentido de reserva legal absoluta)
-El tribunal debe ser creado con anterioridad a la perpetracin de los hechos (civiles o
penales).

08/08/2013

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Artculo 19 n7 Observaciones del Profesor


Estamos frente a una garanta de la libertad
El Derecho a la Libertad Personal y a la personal, en trminos de la libertad de
seguridad individual. movimiento. Este derecho est relacionado con
el derecho procesal y con el artculo 19 n3
Esto, aunque parezca lgico, no ha sido as
En consecuencia: durante la historia. En los regmenes
a) Toda persona tiene derecho de residir y totalitarios hay controles estrictos en el lugar
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, determinado donde vive. Por lo tanto, esta
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su libertad de movimiento es una libertad amplia
territorio, a condicin de que se guarden las Sin embargo, hay excepciones. Por ejemplo,
normas establecidas en la ley y salvo siempre el los jueces deben residir en la jurisdiccin de
perjuicio de terceros asiento de corte porque ellos ejercen un oficio
que los obliga legalmente, al igual que los
notarios.

74
Derecho Constitucional II Otoo 2013

b) Nadie puede ser privado de su libertad La excepcin es en el caso de los presos por
personal ni est restringida sino en los casos y diversas causas determinadas por la ley
en la forma determinados por la Constitucin y
las leyes;

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino Vinculado con un proceso penal
por orden de funcionario pblico expresamente determinado. Existe una garanta de libertad
facultado por la ley y despus de que dicha de movimiento, nadie puede ser detenido por
orden le sea intimada en forma legal. Sin alguien que no sea una autoridad. Eso sera
embargo, podr ser detenido el que fuere arbitrario. Requisito necesario es que la orden
sorprendido en delito flagrante, con el solo de arresto sea exhibida de forma legal. Sin
objeto de ser puesto a disposicin del juez embargo, se establece la excepcin en el caso
competente dentro de las veinticuatro horas de un delito flagrante. El arrestado est sujeto
siguientes. a ciertas obligaciones, como declarar. El
detenido es la persona que cometi un delito y
existen antecedentes, no vinculado al proceso.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a


alguna persona, deber, dentro de las cuarenta No se puede arrestar a alguien en lugares
y ocho horas siguientes, dar aviso al juez nico desconocidos, como en la dictadura.
competente, poniendo a su disposicin al
afectado. El juez podr, por resolucin fundada,
ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta
por diez das, en el caso que se investigaren
hechos calificados por la ley como conductas
terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o
en lugares pblicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden Debe existir un control de existencia de las
recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado personas, para que alguien pueda interponer un
o detenido, procesado o preso, sin dejar habeas corpus, se debe saber cundo una
constancia de la orden correspondiente, persona llega a una prisin, con una orden de
emanada de autoridad que tenga facultad legal, encarcelamiento o prisin determinado.
en un registro que ser pblico.

Ninguna incomunicacin puede impedir que el Precisiones terminolgicas:


funcionario encargado de la casa de detencin Preso: el que est condenado.
visite al arrestado o detenido, procesado o Procesado: el que est siendo juzgado por un
preso, que se encuentre en ella. Este funcionario delito.
est obligado, siempre que el arrestado o Detenido: aquel que est privado de libertad
detenido lo requiera, a transmitir al juez temporalmente, por una persona competente.
competente la copia de la orden de detencin, o Arrestado: el que no estando imputado, est
a reclamar para que se le d dicha copia, o a vinculado a una causa.
dar l mismo un certificado de hallarse detenido

75
Derecho Constitucional II Otoo 2013

aquel individuo, si al tiempo de su detencin se


hubiere omitido este requisito.

e) La libertad del imputado proceder a menos La libertad provisional procede en principio


que la detencin o prisin preventiva sea siempre salvo 3 circunstancias: que la libertad
considerada por el juez como necesaria para las ponga en peligro la investigacin, que ponga
investigaciones o para la seguridad del en peligro a la vctima o que sea una amenaza
ofendido o de la sociedad. para la sociedad.
La ley establecer los requisitos y modalidades Esta es una garanta regulada por ley.
para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie No pueden existir abogados integrantes
sobre la libertad del imputado por los delitos a cuando se pronuncia sobre la libertad del
que se refiere el artculo 9, ser conocida por imputado. Si eventualmente se le dio la
el tribunal superior que corresponda, integrado libertad condicional, puede ser vigilado por el
exclusivamente por miembros titulares. La Estado.
resolucin que la apruebe u otorgue requerir
ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad, el imputado quedar siempre sometido
a las medidas de vigilancia de la autoridad que
la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar No puede autoculparse, no solo se puede
al imputado o acusado a que declare bajo condenar a alguien por su mera confesin.
juramento sobre hecho propio; tampoco podrn
ser obligados a declarar en contra de ste sus
ascendientes, descendientes, cnyuge y dems
personas que, segn los casos y circunstancias,
seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin La confiscacin es una expropiacin que pasa
de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos al estado, el comiso es una expropiacin
establecidos por las leyes; pero dicha pena ser transitoria.
procedente respecto de las asociaciones ilcitas;

h) No podr aplicarse como sancin la prdida La pena es individual, la responsabilidad es


de los derechos previsionales, e respecto de la persona. No se puede extender
al resto de las personas vinculadas a l.
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia por resolucin que la Corte Suprema
declare Injustificadamente errnea o arbitraria,
tendr derecho a ser indemnizado por el Estado
de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en l la prueba se apreciar
en conciencia;

76
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Tanto como la libertad persona est entendida como libertad de movimiento, la


seguridad individual se establece como garanta a lo anterior puesto que tiene por objeto
impedir la privacin de esta libertad, con medidas como el arresto o la detencin, sino en
los casos establecidos en la ley.

DERECHO Y LIBERTAD DE SINDICALIZACIN

19 n 19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin
sindical ser siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de


registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.


Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidista

Establece el derecho a sindicalizacin bajo el principio de libertad de afiliacin y


desafiliacin. Uno no puede decir que esto fue por inspiracin ideolgica del gobierno de
ese momento sino que se asumieron los principios de la Organizacin Internacional del
Trabajo, OIT, que ya haba planteado la idea de la libertad de afiliacin sindical, es decir,
que nadie puede estar obligado, para ejercer un trabajo, a estar inscrito o afiliado a una
determinada organizacin.

Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica, dice, por el slo


hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determina la ley. Se sigue de alguna manera la misma norma del art. 19 N 15, en primer
lugar, libertad de asociacin y los que quieren gozar de personalidad jurdica deben
constituirse de acuerdo a derecho. Facilita la obtencin de personalidad jurdica a los
sindicatos, desde el momento en que depositan sus estatutos en el registro respectivo de la
Direccin del Trabajo.

Y finalmente, dice, la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma


de las organizaciones, estamos hablando de los principios de autonoma de los cuerpos
sociales intermedios. Las organizaciones sociales no podrn intervenir en actividades
poltico partidistas. Normas que al fin de cuentas no se cumplen, porque a juicio del
profesor nos encontramos en un rgimen partitocrtico, en definitiva, todos los cuerpos
sociales intermedios que quieren tener algn tipo de voz deben canalizar sus inquietudes a
travs de los partidos polticos que son los que controlan el poder.

Se considera un derecho vinculado a las conquistas sociales de los trabajadores en el


contexto del derecho del trabajo y de la proteccin de los derechos de los trabajadores, se
entiende que tambin es un derecho de segunda generacin. No por la naturaleza misma del

77
Derecho Constitucional II Otoo 2013

derecho sino porque es un derecho anexo o complementario del derecho del Trabajo o de la
defensa y proteccin de los derechos de los trabajadores.

13/08/2013

ORDEN PBLICO ECONMICO

Consideracin en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC).

Originalmente el constituyente pretendi, en la Constitucin de 1980, incorporar un


captulo denominado orden pblico econmico, es decir, lo que en otras constituciones u
ordenamientos constitucionales se denomina la constitucin econmica, esto es, un captulo
o un conjunto de normas reguladoras de la economa en general, estableciendo principios y
determinadas garantas respecto de un determinado modelo econmico. La Constitucin
espaola y en la alemana estn presentes estas normas que configuran esta constitucin
econmica. En Chile, el constituyente y, fundamentalmente, la comisin Ortzar
denominaron a este conjunto de principios, valores, garantas y derechos como orden
pblico econmico.

En el siguiente fragmento tenemos lo que se discute en la comisin Ortzar:

en el nuevo ordenamiento jurdico (constitucional) tenemos el deber de contemplar


algunas normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a
preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo
que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn

Bsicamente, el sentido de este orden pblico econmico o conjunto de normas, era


la preservacin de un determinado modelo econmico fundado, principalmente, en la libre
iniciativa o en la libertad de emprendimiento. Esta es una Constitucin (y esto hay que
entenderlo histricamente) que surge inmediatamente despus de la experiencia de la
Unidad Popular donde lo que se produce es un intento aumentar el aparato del Estado en lo
econmico va estatizacin de empresas, entre otros medios, y viene lo tpico de la ley
pendular tras un proceso semi revolucionario a otro proceso que va a tratar de impedir
que se repita la experiencia anterior. La inspiracin del constituyente no es neutra, ya que,
precisamente, tiene una determinada visin poltica y econmica de la realidad y, en
consecuencia, lo que se pretende es un nuevo modelo y unas garantas que impidan una
vuelta a los modelos anteriores y sobre todo tratar de establecer definiciones polticas y
econmicas fundamentales de las cuales careca la Constitucin de 1925. Esta ltima es una
Constitucin, en muchos aspectos, no estableci valores o principios y en consecuencia
pudo ser objeto de manipulacin permanente.

La naturaleza y variedad de las materias que comprende el orden pblico econmico


exige que los preceptos correspondientes se contengan al tratar cada una de ellas, razn por
la cual no se ha agrupado en un solo captulo del anteproyecto.

78
Derecho Constitucional II Otoo 2013

En la comisin misma, si bien es cierto, hubo el inters de agrupar y sistematizar


normas como un captulo independiente y autnomo, finalmente prim la idea de no
establecer dicho captulo con sus respectivas normas de manera sistemtica, de manera que
stas quedaron dispersas dentro del texto constitucional, ya que hubo la definicin o
decisin del constituyente de no establecer un captulo especfico relativo al orden pblico
econmico. Por tanto, est dentro del captulo general de derechos y deberes
constitucionales.

Consideraciones en la doctrina nacional

Consagrar constitucionalmente un determinado modelo econmico no hara sino


debilitar el propio sistema constitucional. (Roberto Guerrero, Enrique Evans ).

Plantean ambos autores que si se consagra un determinado modelo econmico, en el


fondo, estaramos dndole un carcter claramente ideolgico al texto constitucional porque
el modelo econmico y las garantas del orden pblico econmico, en general, son
garantas de un orden pblico liberal y por tanto, la asuncin de esos principios y de ese
modelo va a terminar transformando a la Constitucin en una de carcter ideolgico y no
neutra que es lo que debiera primar.

Conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y


facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitucin. (Jos Luis Cea)

Institucionalizacin jurdica de un sistema que asegure a todas las personas el


respeto y promocin de los valores de libre iniciativa, apropiabilidad de bienes, igualdad de
oportunidades y en el trato econmico, derecho de propiedad, libre competencia en un
mercado legalmente regulado. (Ismael Ureta). Cuando Ismael Ureta habla de una
institucionalizacin jurdica, claramente est planteando la sistematicidad de este conjunto
de principios y normas, y por tanto plantea de esta manera la incorporacin orgnica y
sistemtica de una serie de principios y valores propios de un ordenamiento econmico
liberal.

Es aquella situacin y estado de legalidad normal en la recta y prudente


administracin de los bienes, en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los
ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta (John Jaederlund).

Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la


actividad y las relaciones econmicas (J.T. Hurtado, A. Yrarrzaval).

Conjunto de principios que determinan con absoluta claridad los derechos


fundamentales y el rol que le corresponde al Estado (E. Navarro)

Adecuado modo de relacin de los diversos elementos de naturaleza econmica


presentes en la sociedad, que permita a los agentes econmicos en la mayor medida posible
y en un marco subsidiario, el disfrute de garantas constitucionales econmicas de forma tal

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

de contribuir al bien comn y la realizacin de la persona (A. Fermandois). Fermandois es


un claro defensor de un modelo liberal y claramente apunta a tratar de consagrar este
modelo econmico en la propia Constitucin. Plantea un anlisis econmico del Derecho y
una visin liberal del bien comn.

Conjunto de principios generales que deben regir la accin de las autoridades y su


relacin con las personas en materia econmica, as como definen el mbito de decisiones,
funciones y responsabilidades de las autoridades, entes intermedios e individuos en materia
econmica (Roberto Guerrero). Esta es una definicin que se ha repetido mucho, incluso en
la jurisprudencia. Este concepto de orden pblico se orienta, en general, a sealar una cierta
regulacin en el mbito econmico inspirado en determinados valores, derechos y
garantas.

Consideraciones en la jurisprudencia constitucional.

En el Tribunal Constitucional, desde luego, hay un poco ms de elaboracin.

El orden pblico y el OPE estar orientado hacia un ordenamiento adecuado y


racional de las iniciativas y actividades en materia econmica; y, por su parte, las
regulaciones de las actividades econmicas se refieren a las facultades legales conferidas a
los rganos pblicos para fiscalizar, controlar y supervisar el cumplimiento de las
disposiciones generales o especiales que regulan dichas actividades (Tribunal
Constitucional). La definicin del Tribunal Constitucional se acerca ms al sentido real del
OPE, es decir, de entender que, como orden pblico, lo que consigue o comprende es un
marco regulatorio dentro del cual se desenvuelve la actividad econmica y por lo tanto no
es un marco inexistente, es decir, no es simplemente la mera liberacin de las fuerzas
econmicas sino que la actividad econmica pero dentro de un marco de regulacin,
fiscalizacin y control por parte del Estado.

Conjunto de normas y principios que se inspiran en el supremo inters de la


colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de sta en
determinado momento histrico, por lo que no pueden derogarse por lo particulares (Curso
de D.Civil, A. Alessandri R. Y M. Somarriva U., citado en punto 7 resolutivo de sentencia
del T.C.) Es decir, el orden pblico es un orden irrenunciable que se impone porque est
consagrado por el Estado. Son normas de orden pblico, de manera que no es un orden
privado el que se impone, por lo tanto, es un orden obligatorio.

Posicin del profesor Jos Ignacio Vsquez.

Sostiene que el orden pblico es un concepto jurdico indeterminado. No vamos a


encontrar qu es el orden pblico. No es un concepto que est asumido. El concepto de
orden pblico econmico est tomado de la doctrina de Ripert (autor francs de la los aos
50), quien (a diferencia de muchos de los autores nacionales, que se orientan a dar una
especie de marco regulador garantista en materia econmica y se orienten en una visin
ms desreguladora y liberal) sostena que el concepto de orden pblico econmico aluda a
la necesidad de regular la actividad econmica y por lo tanto a impedir que los agentes

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

econmicos, en definitiva, abusaran de ese determinado esquema. Por lo tanto, hay una
traicin al concepto jurdico original.

Como orden pblico, tiene por objeto el desarrollo econmico y social del pas de
acuerdo a las normas del derecho privado y pblico. Es decir, es la aplicacin de aquel
concepto (de orden pblico) al mbito del quehacer econmico (Ripert).

Marco jurdico, integrado por normas, principios y derechos fundamentales, que


permiten promover, regular (para Jos Ignacio Vsquez el orden pblico econmico alude a
regulacin) y proteger la actividad econmica del pas, desarrollada tanto por los
particulares como por el Estado, a travs de los servicios pblicos y el mercado. Es decir,
entendiendo que la actividad econmica no es slo la de los privados sino tambin la
pblica. (Jos Ignacio Vsquez).

Como expresin del concepto orden pblico en la dimensin econmica de un pas,


dicha promocin, regulacin y proteccin puede traducirse en el establecimiento o
imposicin de rdenes, lmites, prohibiciones y sanciones a los diversos agentes
econmicos, pblicos o privados. Es decir, es un esquema en que el Estado interviene o
tiene la capacidad de intervenir, es decir, por un lado promover y por otro regular. Sostiene
el profesor que los ltimos hechos a nivel mundial precisamente, la falta de regulacin en
distintos aspectos de la actividad econmica justifican que este orden pblico econmico
sea efectivo, como un marco regulatorio. No se trata de que toda la economa se estatice
sino que tiene que haber un esquema claro de normas dentro del cual se desarrolle y se
desenvuelva la actividad econmica

EN RESUMEN: Por la va de qurum legales se deja establecido elementos que


impiden la modificacin de estas normas, encierran los principios dentro de un momento
determinado, en ese sentido Guzmn seala lo que pretende es que los adversarios polticos
se manejen en el objetivo, se establecen lmites barreras que dificulten cualquier
modificacin, no era necesario un mecanismo del orden pblico econmico, sino que basta
un mecanismo que limite la modificacin de la constitucin. Si hubiese sido un captulo
debi haber sido una constitucin econmica, un acuerdo orgnico sobre la forma de la
unidad poltica, pero no puede haber una imposicin sobre un orden econmico
determinado, si bien el constituyente tuvo la intencin, prim la cordura, no establecieron
una constitucin dentro de otra constitucin, sino un sistema.

Principios del ordenamiento pblico econmico

1.- Subsidiariedad (art. 1 CPR).

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se


organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus
fines especficos.

81
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Est expresado en el Art. 1, sin embargo, muchos han interpretado que el artculo
19N21 de la CPR es expresin del OPE. Desde el punto de vista del profesor Vsquez, el
art. 19N21 (que es la libertad para desarrollar una actividad econmica) no es ms que el
clsico principio de la libre iniciativa, es decir, una libertad individual, propio de la
burguesa y que por tanto no es ms que ello. Por tanto, entramos a cuestionarnos acerca de
qu es la subsidiariedad, sin embargo, podemos decir que, fundamentalmente, es un
principio ordenador de la sociedad que permite que los cuerpos sociales intermedios puedan
desenvolverse con determinada autonoma, sin embargo, ello no necesariamente nos lleva
a concluir que la libertad econmica o el libre emprendimiento es necesariamente un
principio de subsidiariedad. Es libertad econmica propiamente tal. Por ello el profesor lo
plantea como un principio aparte (la Libertad econmica).

2. Libertad econmica (art. 19 N21).

Se trata del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria
al orden pblico, a la seguridad nacional y que se desenvuelva de acuerdo la legislacin
vigente.

3. Propiedad privada y libre acceso al dominio.

Es el derecho de propiedad sobre la propiedad (art. 19N24 CPR) y a la


propiedad, es decir, al acceso al dominio (art. 19N23).

4. Igualdad ante la ley

Desde luego, como ya lo hemos sealado anteriormente, se trata de la igualdad


formal y no la igualdad material o sustancial. Ahora, si interpretamos que en el art. 1 de la
CPR en el inciso final se establecen argumentos o se permite extraer argumentos que
realmente permitan desprender que la igualdad sustancial est consagrada o bien que es
posible extraer un concepto de igualdad sustancial en la Constitucin de 1980. En ese caso
no es slo igualdad ante la Ley sino que tambin igualdad sustancial o, mejor dicho, un
respeto a los derechos sociales o derechos de igualdad.

5. Igualdad de trato (art. 19N22).

Constituye una garanta que est dirigida como un mandato al Estado y a sus
organismos para que otorguen igualdad de trato en lo econmico a los particulares.

6. Control y limitacin del gasto fiscal.

En un esquema econmico monetarista, como es el que se ha adoptado desde los


aos 80 hasta ahora en Chile. La idea es limitar el gasto fiscal. Es decir, que no haya
mayor circulacin de dinero para frenar cualquier presin inflacionaria dentro de la
economa.

82
Derecho Constitucional II Otoo 2013

7. Racionalidad en poltica monetaria y cambiaria.

El OPE en los trminos que se concibe actualmente (poltica monetarista) apunta a


controlar la masa monetaria e impedir cualquier presin inflacionaria sobre la economa. Lo
encontramos en nivel constitucional con consagracin del Banco Central.

8. Legalidad y justicia de los tributos (art. 19N20 CPR).

19 n 20. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin


o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.

En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados


o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al


patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que
gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan
ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades
regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;

Est en el art. 19N20 de la CPR que establece:

- En primer trmino, un principio de justicia de los tributos, en otras palabras, mecanismos


de proporcionalidad o progresividad de tal manera que la capacidad patrimonial y
econmica de las personas no se vea afectada.

- En segundo trmino, que los tributos sean de origen legal, es decir, la autoridad
administrativa (P. de la R.) no puede establecer tributos por la va reglamentaria sino que
slo por la va de una iniciativa legal.

- En tercer trmino, se establece en la Constitucin que es materia de iniciativa exclusiva


del P. de la R. la determinacin y fijacin de los tributos por la va de la iniciativa legal
(mensaje) y no por la va de la potestad reglamentaria. Esta iniciativa debe ser ingresada
para su tramitacin a la cmara de diputados, es decir, no hay libertad para ingresarla a
cualquier cmara. En este tema est presente un aspecto histrico. La fijacin de los
tributos, antiguamente, era de origen monrquico, pero, deba ser aprobada o confirmada
por las cortes. Por tanto, de alguna manera, lo anterior se mantiene, esto es, la iniciativa en
materia tributaria es del P. de la R. por la va legislativa y a quien le corresponde recibir ese
proyecto de Ley es a la cmara de diputados.

Existe tambin el principio de la no determinacin a un fin determinado de los


tributos, es decir, los tributos no pueden estar destinados, en teora, a financiar determinada
actividad, esto es, los tributos en su recaudacin deben ingresar directamente al patrimonio

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

general de la Nacin y no a un tem que sirva para financiar una alza de precios o una
determinada prestacin econmica, social, etc.

9. Revisin judicial en materia econmica.

Es decir, que existan mecanismos de garanta que permitan que las decisiones
econmicas puedan ser revisadas judicialmente.

Para ello estn como mecanismo de garanta procesal:

- El Recurso de Proteccin (Art. 20 CPR).

- El Recurso de Amparo Econmico (Ley 18.971 de 1989).

- Todos los mecanismos actuales como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y,


en consecuencia, las normas de proteccin de la libre competencia.

En general, son todos principios de primera generacin, derechos individuales.


Estos son los principios que se han definido como integrantes del orden pblico econmico.

Cul es el Rol del Estado en la Economa?

Asumiendo el principio de servicialidad que est establecido en el art. 1 de la CPR: El


Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece.

En este artculo tenemos la base y el fundamento del rol del Estado en la economa.
Por tanto, el Estado no puede ser un agente neutro en materia econmica sino que debe
cumplir una actividad proactiva. Est al servicio de la persona humana y debe crear las
condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, es decir, es un agente
fundamental en la consecucin del bien comn.

Discriminacin Arbitraria

Desde luego que es un principio del orden econmico (la NO discriminacin


arbitraria), pero debemos entender la igualdad ante la Ley en su concepcin real, es decir,
entenderla como una igualdad de circunstancias, esto es, tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales, por tanto, es posible establecer diferencias, siempre y cuando sean
racionales y no arbitrarias.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

La igualdad ante la Ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentren en una misma circunstancia, y consecuencialmente,
diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata de igualdad
absolutala igualdad supone, por lo tanto, una distincin razonable entre quienes no se
encuentran en la misma condicin.

No se pueden establecer diferencias arbitrarias.

- Arbitrario es: la distincin caprichosa, subjetiva o irracional.

- Distincin arbitraria es: que exista un factor de discriminacin y que sea racional.

*.. Son condiciones objetivas las establecidas sin respecto de la calidad o naturaleza de
determinada persona, esto es, aquellas que no discriminan subjetivamente entre dos
compradores que se encuentran en un pie de igualdad. Es decir, las condiciones deben
encontrarse en una condicin de superacin de cualquier discriminacin de elementos
subjetivos.

* Son condiciones razonables aquellas emanadas de un mandato legal o reglamentario,


las impuestas por la propia eficiencia del mercado, o las que determinen la calidad o
imagen del producto o servicio destinada a asegurar sistemas de comercializacin acordes
con el marco jurdico general y con criterios de racionalidad econmica exigidos por cada
mercado. (Resolucin N1016 de Comisin Resolutiva Central de 22 de agosto 1997 D&S/
Rosen S.A.)

OTRAS GARANTAS DEL ORDEN PBLICO ECONMICO

LIBERTAD DE TRABAJO

19 n 16 Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin


del trabajo con una justa retribucin.

Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad


personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad
para determinados casos

En esta oportunidad analizaremos la libertad de trabajo como emanacin del orden


pblico econmico y no la esfera que dice relacin con el derecho social (derecho del
trabajo)

La libertad de trabajo se manifiesta hoy en da en libertad de contratacin, es


decir, impedir interferencias, que tambin incluso se manifiestan no slo en el mbito de las
interferencias que podra ejercer el Estado, respecto de la contratacin, sino incluso en la no

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

exigencia o en la no condicin de establecer, por ejemplo, que una persona para poder
ejercer un trabajo, se encuentre afiliada a un sindicato o a una organizacin gremial.

Histricamente, hasta antes de la dictacin del Decreto Ley N 2757, que es un


decreto Ley sobre Asociaciones Gremiales, exista en muchos casos, la obligacin de estar
afiliado a un sindicato para poder ingresar a trabajar a una empresa; e incluso, estar afiliado
a una asociacin gremial para poder ejercer una profesin, por ejemplo, estar afiliado al
Colegio de Abogados para ejercer la profesin de abogado. Hoy da rige el principio de
libertad de afiliacin; este aspecto de la libertad de trabajo se vincula con el artculo 19 N
18 sobre la libertad sindical, que antes era el derecho de sindicacin. Se impone un
principio de libertad de afiliacin, de afiliarse y de desafiliarse a una organizacin y de no
exigencia de esa afiliacin como condicin para poder ejercer un trabajo o una profesin.
Por tanto vemos ac que los principios de libertad individual van primando, en
general.

Es importante decir algunas palabras respecto a la Justa Retribucin; la tendencia es


a incorporarlo como un derecho social, tambin como un ingreso mnimo o un ingreso
mnimo x. En otros pases se est discutiendo hoy da como un derecho social, un derecho a
una justa retribucin, es decir no quede el sujeto, simplemente, en esta ley de la selva de
la oferta y la demanda, sujeto a arbitrariedades o discriminaciones, sino que exista una
cierta garanta constitucional y legal, de una retribucin mnima, un piso, un minimum en el
mbito de las remuneraciones para garantizar y proteger la dignidad, la igualdad y la
libertad de las personas.

Respecto a esta institucin a su vez surge el tema del abogado de turno, se ha


discutido que esta figura atentara contra la libertad de trabajo. Una sentencia del Tribunal
Constitucional en esta materia dispuso que la gratuidad en el turno es inconstitucional
pero no lo es la carga propiamente tal.

IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS

19 n 20. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la


progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.

En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados


o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al


patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que
gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades
regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo

Contenido del artculo

- Principio de reserva legal de tributos

- Principio de justicia de los tributos. Este principio se logra autorizando el constituyente al


legislador para que establezca mecanismos como la proporcin, progresin u otra forma
que fije la ley misma, es decir, hay una remisin al legislador, esto es, hay una reserva
legal. Es el legislador (P. de la R.) el que puede nica y exclusivamente establecer normas
en materia tributaria.

- Proporcin, progresin (IVA, en algunos pases IVA diferenciado para los productos de
primera necesidad) o forma que fije la ley.

i. legalidad de los tributos (concepto genrico, dentro de los cuales cabes distintas
formas de excepciones legales para distintas materias) No se comprenden la multas
que son ms una sancin, es parte del ius puniendi del estado, no es una carga de
carcter financiero. Los derechos, las tasas los impuestos son los que constituyen los
tributos como trmino genrico, es decir, tributo es el gnero y la especie son los
derechos, las tasas y los impuestos.

ii. Es de iniciativa exclusiva del presidente.

iii. Debiese aplicarse segn la capacidad tributaria (distributiva), en Alemania son


ms altos porque hay derechos sociales protegidos.

iv. Los tributos ingresan al patrimonio general de la nacin y no podrn ser afectos
a un fin determinados.

v. Determinados tributos podrn estar afectados a de causas de defensa nacional.

vi. Puede tambin en utilizado por autoridades regionales a actividades de


desarrollo.

Aqu estamos frente a un principio de igualdad en soportar las cargas tributarias


pero establece una modalidad de soportarlas justamente para que no afecte la capacidad
patrimonial o econmica de una persona. As como tambin la igual reparticin de las
dems cargas pblicas. Hay una excepcin: la Carga del servicio militar (no es un derecho).
Es una discriminacin con respecto a las mujeres? No es que estn beneficiadas, en el
fondo lo decisivo es la aplicacin de un criterio cultural basado en un rol que ha tenido la
mujer fundamentalmente y el rol que ha existido histricamente en la guerra donde la mujer
siempre ha tenido las tareas domsticas mientras que el hombre ha salido a guerrear y a
proteger el territorio. Esto se puede ir modificando en la medida que la mujer va

87
Derecho Constitucional II Otoo 2013

modificando su rol por lo tanto no es una discriminacin propiamente tal, es ms una


discriminacin positiva.

LIBRE INCIATIVA EMPRESARIAL Y LIMITACIN AL ESTADO


EMPRESARIO

19 n 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea


contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o


participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber
ser, asimismo, de qurum calificado.

El art.19 N21 inciso 1 es otra norma de la cual se deriva el principio de la libre


iniciativa empresarial o la libertad de emprender.

El art.19 N 21 inc. 2 establece una norma de garanta, que constituye una limitacin
y prohibicin para el Estado, de la competencia desleal que pudiese realizar el Estado en un
esquema de libre iniciativa. Establece que para que el Estado pueda desarrollar una
actividad econmica empresarial, requiere:

1) Estar autorizado por una Ley de Qurum calificado.

2) Debe someterse a la legislacin comn a los particulares, es decir, a la


legislacin privada o a las mismas normas legales que rigen a los particulares a menos que
requiera de un tratamiento especial el cual deber estar contenido en una Ley de Qurum
calificado, por ejemplo, en el caso de la actividad econmica consistente en la extraccin de
cobre. En ese caso tenemos una norma especial que rige o regula a la empresa
correspondiente al cobre. No est sometida a la legislacin comn a los particulares sino
que a una Ley propia.

El Estado no goza de un privilegio, ya que para poder actuar en el mbito


econmico requiere de una autorizacin de la Ley y no de cualquier Ley sino una de
qurum calificado. Pie de igualda

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

LA NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA EN MATERIA ECONMICA

19 n 22 La no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus


organismos en materia econmica.

Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad
o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos

Debemos recordar que adems de estar relacionado con el orden pblico econmico
es una emanacin del principio de igualdad contemplado en el artculo 19 n2 CPR.

Aqu, en el primer inciso, hay una prohibicin y por lo mismo la confirmacin de un


principio de igualdad. La norma se redacta en forma negativa, la no discriminacin. Es
un mandato hacia el Estado pero en el fondo, el principio de igualdad se encuentra en el
trato que debe dar ste y sus organismos en materia econmica.

En el inciso segundo se seala que es posible establecer diferencias basadas por


ejemplo en beneficio de algn sector actividad o zona geogrfica, pero en buenas cuentas,
no deben ser arbitrarias

14/08/2013

DERECHO AL ACCESO A LA PROPIEDAD

19 n 23 La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto


aquellos que la naturaleza humana ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y que una ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitucin.

Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede


establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes

Este numeral consagra el que podemos denominar derecho al acceso a la propiedad, que
trata de la libertad de adquirir toda clase de bienes. Se trata de una libertad para algunos y
no para todos, puesto que no todos pueden acceder al dominio de todas las cosas materiales.
Esto simplemente se podra lograr mediante la igualdad material o sustancial, es decir,
garantizar el mnimum para que las personas logre tener una libertad efectiva.

89
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Con excepcin:
9
i. De los bienes pblicos (aire, calles, art 585, 576 y 582 del CC ). Bienes
nacionales de uso pblico.
ii. Una ley de qurum calificado podr, slo va legislativa, imponer limitaciones
al derecho de propiedad de algunos bienes.
iii. Exija el inters nacional. Hay limitaciones establecidas en el CC para los
extranjeros que son nacionales del pas vecino, como en el caso de los
argentinos, quienes no pueden acceder al dominio de las propiedades fronterizas
a su pas.

DERECHO DE PROPIEDAD

19 n 24 El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de


bienes corporales o incorporales.

Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y


disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.

La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de

9
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

90
Derecho Constitucional II Otoo 2013

la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar
la suspensin de la toma de posesin.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de


todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los
salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con
excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales
o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para
facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se


refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden
ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se
constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos
e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica
constitucional. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria
para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo
ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento
de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o
de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus
efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.

Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la


extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la
caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos; y en caso
de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de
su derecho.

El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
constitucional de que trata este nmero.

La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan


sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o
por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos
de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin
nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la
Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la
indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de
operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en


conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;
91
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Antecedentes

Para los romanos no hay una palabra que designe la propiedad o dominio, slo en la
poca romana bizantina se comienza hablar de propietas. Durante la Edad Media, la
posesin de la tierra agrcola se vuelve valiosa y se destacan dos aspectos principales del
dominio medieval:

1. El poder de los bienes est en manos muertas, familias o establecimientos que no lo


pueden enajenar.
2. Estrecho vnculo entre propiedad de la tierra y relaciones de seoro. Se produce el
dominio dividido con dos titularidades.

El iusnaturalismo racionalista, precursor del movimiento de codificacin del derecho,


elabora una concepcin del dominio, nacida del antropocentrismo, de manera que la
propiedad es manifestacin externa de la personalidad del hombre. No se modifica la
caracterstica esencial del dominio como absoluto y exclusivo, sino, que se le agrega su
simplicidad, se desvincula la pertenencia o dependencia de entidades externas y se asocia al
sujeto y, su abstraccin, que significa que la relacin sujeto objeto se presenta pura, sin
requerir ejercicio efectivo, dominio til.

La Revolucin francesa permite que estas nuevas ideas se consagren. Se considera a la


propiedad como un derecho fundamental, libre de cargas feudales y obligaciones serviles
que gravaban el dominio til a favor de la nobleza.

En la declaracin de derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, queda en el mismo


nivel de la libertad, la seguridad, la resistencia a la opresin, como inviolable y sagrada,
pudiendo solo ser privada por ley y necesidad pblica, previa indemnizacin justa.

El siglo XX impondr la idea de la socializacin del concepto. El marxismo, el socialismo


utpico, la doctrina social de la iglesia, el fascismo y el propio liberalismo.

El pensamiento iusnaturalista racionalista, ilustrado, en relacin al derecho de propiedad,


ceder paso al positivismo voluntarista durante el siglo XIX. (Kelsen, Bobbio)

La propiedad en la Constitucin de 1980 tiene un tratamiento largo, lo que denota la


importancia y especial consideracin que el constituyente tiene para con este derecho, pese
a que algunos autores, entre ellos Antonio Carlos Pereira, no lo consideran como derecho
fundamental.

El derecho de propiedad en las constituciones chilenas.

Para entender el desarrollo del derecho de propiedad en nuestra historia constitucional, es


preciso sealar dos concepciones:

- Concepcin individualista: en el cual la propiedad es un Derecho absoluto y


subjetivo.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

- Concepcin funcionalista: en el cual la propiedad no es slo un Derecho sino


tambin un deber.

1) En la Constitucin de 1833, se establece la etapa de la propiedad privada libre,


orientada por la doctrina individualista, pues seala la inviolabilidad de todas las
propiedades, sin distincin, salvo en caso que la utilidad del Estado, no la utilidad pblica,
calificada por la ley, exija el uso o la enajenacin, previo pago de una indemnizacin. Pero,
en general, estamos todava frente a la concepcin del Cdigo Civil, y se mantiene una
concepcin privatista de la propiedad, y en consecuencia, una concepcin individualista y
absoluta. Esto se encontraba en el artculo 12 N 5 de la Constitucin de 1833.
- El Cdigo Civil de 1857 consagra el dominio o propiedad de los derechos reales
sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno. Sobre los bienes incorporales el Cdigo seala hay tambin una
especie de propiedad. Ese concepto del art. 583 es incorporado en la constitucin de 1980,
en su primera parte, cuando seala el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales y el constituyente lo hace extensivo tambin a los
incorporales. En el fondo, sin perjuicio de consagrar la Constitucin vigente el concepto
funcionalista de la propiedad, hace extensivo el derecho de propiedad tambin sobre las
cosas incorporales y es de esta ltima dimensin del derecho del propiedad de donde
podemos extraer la nocin de la propietarizacin de los derechos.

2) El anlisis de la Constitucin de 1925 lo podemos dividir en dos etapas: la etapa de


la propiedad privada limitada, bajo la concepcin clsica de propiedad vigente hasta la
reforma constitucional de 1967, donde en el artculo 10 N 10 consagra la propiedad de
manera muy similar a la establecida en la Constitucin anterior. Seala que nadie puede
ser privado de su dominio ni una parte de ella, salvo en virtud de una sentencia judicial o
expropiacin por razn de utilidad pblica calificada por ley. Aqu el concepto de utilidad
pblica comienza a incorporar la idea y la nocin funcionalista, pero todava no es expresa,
como lo veamos en la reforma de 1967: El ejercicio del derecho de propiedad est
sometido a limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden
social. En tal sentido, la ley podr imponer obligaciones, servidumbres o utilidades a favor
de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y la salubridad
pblica.
Esta reforma constitucional de 1967, a travs de la ley N 16.615, modifica el art.
10 N 10 de la Constitucin de 1925, estableciendo que: la ley establecer las
limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su funcin social y hacerla accesible a
todos. En esta etapa denominada propiedad privada social, se le entrega al legislador la
definicin de la funcin social. Es decir, incorpora este asunto de la funcin social pero es
el legislador quien va a determinar su extensin, su contenido, sin perjuicio que la funcin
social de la propiedad comprende cuanto exija los intereses generales del Estado (y
observamos que hay una modificacin en la Constitucin de 1980, donde ya no son los
intereses generales del Estado sino que son los intereses generales de la Nacin), la utilidad
y la salubridad pblica y se mantiene el siguiente precepto :el mejor aprovechamiento de
las fuentes de energas productivas al servicio de la colectividad y la elevacin de las

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

condiciones de vida del comn de los habitantes. Propender, asimismo, a la conveniente


distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar.

Cabe hacer presente que esta disposicin o esta forma constitucional es la que va a
permitir la Reforma Agraria. Pero tambin, va a permitir la reforma urbana. Muchas
veces se habla del alcance agrario de la reforma a la Propiedad, pero no se habla del
alcance urbanstico que va a implicar la posibilidad de que el Estado, pueda realizar
grandes obras de adelanto urbano-habitacional, en virtud de esta reforma constitucional.

Uno de los fundamentos de esa reforma constitucional fue tambin realizar una
reforma urbana de manera que todos pudieran acceder al goce de una vivienda digna o
bsica. Ya vemos que el constituyente entra a sealar algunos de los aspectos que puede
comprender la funcin social.

El Derecho de Propiedad en la Constitucin de 1980.

La Constitucin de 1980 recoge la concepcin de funcin social ya advertida por su


antecesora desde la reforma de 1967, y aunque se discute la idea de la funcin social no la
modifica. Se discute tambin el tema de la expropiacin; en funcin de esto surgen
discusiones en torno cul va a ser la filosofa de la propiedad minera, y por eso, hay
discusiones sobre la eventualidad de que el proceso de nacionalizacin del cobre se pudiese
revertir. En general, por una visin de no producir un cambio que pudiese generar
problemas internacionales, se mantiene la idea de una propiedad en manos del Estado y,
por tanto, la imposibilidad de que todas aquellas pertenencias mineras que haban sido de
empresas mineras extranjeras transnacionales, pudiesen en virtud de esta modificacin,
intentar recuperar sus antiguas propiedades. Se mantuvo el rgimen establecido en la
constitucin de 1925 respecto a la propiedad minera.

Esta constitucin consagra una concepcin funcionalista de la propiedad.

El inciso primero del art. 19 N24 consagra el derecho de propiedad en todas sus especies
en toda clase de bienes, tanto corporales como los incorporales, dando consagracin
constitucional a la disposicin del Cdigo Civil que extiende la propiedad sobre los bienes
incorporales. Vemos entonces que esta disposicin contempla una concepcin amplia del
derecho de propiedad.

En los incisos siguientes, el Constituyente establece una serie de garantas que buscar
resguardar este derecho, estableciendo dos estatutos: el Estatuto General de la Propiedad y
el Estatuto de la Propiedad Minera.

94
Derecho Constitucional II Otoo 2013

En el inciso segundo, se establece una garanta consistente en una reserva al legislador en


el sentido que slo una ley puede establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad, las
cuales deben derivar de su funcin social. Asimismo, solo el legislador y no una autoridad
administrativa, puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y disponer la propiedad.

El concepto de funcin social de la propiedad en la Constitucin de 1980

El constituyente de 1980 no define la funcin social en s misma, sino que seala


determinadas situaciones que circunscriben lo que es la funcin social El art. 19 N 24
seala que la funcin social de la propiedad comprende:

a. Los intereses generales de la Nacin, (antes deca los intereses generales del Estado)
b. La seguridad nacional concepto que hoy no tiene gran cabida-,
c. La utilidad y la salubridad pblica que se mantiene en comparacin a la CPR 1925 y;
d. La conservacin del patrimonio ambiental que es una incorporacin del
constituyente de 1980.
Estas dimensiones son taxativas. Ello a diferencia de la Constitucin de 1925, en la que
se entenda que el legislador poda eventualmente definir otros aspectos que pudiesen
entenderse como funcin social y como limitacin al ejercicio de este derecho, de
propiedad funcionalista, no individualista, no clsico, no derecho absoluto, derecho
subjetivo, sino que como derecho y deber.

Algunos autores sealan que la funcin social es inherente al derecho de propiedad y


est implcita en l, lo que quiere decir que este derecho comprende un deber ante la
comunidad, lo que est en concordancia con la concepcin funcionalista que ve a la
propiedad como un derecho- deber, eliminando la concepcin clsica individualista, puesto
que debe ejercerse este derecho de acorde con el fin que le es propio y en armona con los
intereses colectivos.

Pedro Jess Rodrguez, autor de la Reforma Constitucional de 1967 y, posteriormente,


citado por la Comisin Ortzar para colaborar en la elaboracin del art. 19 N 24, seal en
dicha oportunidad que el conjunto de deberes que apareja el derecho de propiedad para
armonizar los intereses del dueo con los de la sociedad, puede decirse que constituyen la
llamada funcin social de la propiedad, que configura los lmites internos del derecho, los
que tienen por su propia naturaleza y esencia. Estos lmites son internos, consustanciales
al derecho mismo.

Entonces, se puede decir que la funcin social del dominio es el conjunto de


deberes que apareja el derecho de propiedad, que configura los lmites internos del
derecho, es decir, es un derecho relativo, que tiene lmites por su propia naturaleza y
esencia. Estos lmites son internos, consustanciales al derecho mismo. No es que estamos
frente a un derecho limitado, sino que estamos frente a un derecho complejo que, por una

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

parte, mantiene algunas de las caractersticas de un derecho subjetivo, en que puede


exigirse su respeto como tal pero, a su vez, tiene implcitamente, elementos que son
propios de esta concepcin social y que implica la posibilidad de cumplir un deber. La
limitacin est implcita dentro del derecho mismo.

Para Lautaro Ros, otro constitucionalista y antiguo ministro del Tribunal


Constitucional, la funcin social debe darse como un cauce limitante de las funciones
individuales que se le asignan a la propiedad. Ah tenemos otra expresin de lo que es el
sentido de la funcin social de la propiedad.

Para Jos Luis Cea, la funcin social es el resultado de la correcta aplicacin de


una frmula o ecuacin jurdico-social que permite conciliar el ejercicio del derecho de
propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades de mantenimiento y desarrollo de
la comunidad, de otro.

Continuando con el anlisis del art. 19 N 24, el inciso tercero establece otra garanta,
puesto que seala que nadie puede ser privado del bien sobre el que recae algunos de los
atributos esenciales del dominio (uso, goce y disposicin) sino en virtud de una ley general
o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional.
Slo en estos casos procede un acto expropiatorio. Al sealar el constituyente que la ley
debe autorizar la expropiacin, significa que en nuestro ordenamiento jurdico solamente
existen leyes de expropiabilidad y no leyes expropiatorias. Es decir, Pueden existir leyes
que autoricen a la autoridad respectiva a expropiar, pero en s misma, ninguna ley puede
establecer un acto expropiatorio. El acto expropiatorio es un acto administrativo.

Adems, este inciso establece otra garanta, esta vez de carcter procesal, establecida a
favor de la persona cuyo bien ser objeto de un proceso expropiatorio, pues el particular
podr reclamar ante tribunales la legalidad del acto expropiatorio y el monto de la
indemnizacin expropiatoria (No puede discutir la causa de utilidad pblica o inters
nacional motivo de la expropiacin). Este procedimiento de reclamacin se encuentra
regulado en el DL 2.186, Ley Orgnica del Procedimiento Expropiatorio.

Este inciso tambin seala que el expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por
el dao patrimonial efectivamente causado, esto es, restringe el mbito de la reparacin,
excluyendo el dao moral. Este monto debe fijarse de comn acuerdo y, en su defecto, se
establece otra garanta en favor del propietario, pero tambin en vistas del cumplimiento de
los intereses generales de la nacin, o del inters pblico, consistente en permitir que la
autoridad o el organismo respectivo tomen posesin material del bien expropiado, sin que
haya acuerdo sobre el monto de la indemnizacin pero fijndose un monto provisional, el
que deber ser fijado por los tribunales.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Estatuto de la Propiedad Minera

A partir del inciso sexto, el N 24 del Art. 19 establece el estatuto de la propiedad minera.

Este inciso establece que el Estado es el dueo absoluto de la minas (salares, covaderas,
depsitos de carbn e hidrocarburos, etc., no obstante ello es sin perjuicio de la propiedad
de las personas donde estuvieran estas).

Existen 2 sistemas de Propiedad Minera

a) Eminente o Radical: En este sistema el Estado otorgaba propiedad de las minas a los
particulares. Esto suceda antes de la Reforma constitucional, en relacin a la
nacionalizacin del Cobre (1971). Se modific el artculo 10 N10 de la Constitucin de
1925.

b) Dominio Absoluto: Que es el contemplado en la Constitucin Chilena: Art 19 N24


inciso 7. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas. Comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los
salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las sustancias fsiles, con excepcin de
las arcillas superficiales. Estas caractersticas son atributos del dominio, no facultades del
Estado.

Este Estatuto comprendido en el Artculo 19 N24, excepta las propiedades


superficiales de los privados (Ej: Petrleo) A pesar de esto, el Estado impone la obligacin
de servidumbres para facilitar la explotacin y exploracin. As la parte final del inc. 6
seala que: Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que
la Ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas

Se establece un caso de reserva de dominio de un bien al Estado, este dominio tiene las
siguientes caractersticas:

Calificado (para realzar su importancia).


Absoluto (ni compartido ni condicional).
Exclusivo (la totalidad de minas le pertenecen al Estado).
Inalienable (no puede salir del Estado, por ejemplo no se puede ceder)
Imprescriptible (no se pierde ni gana por prescripcin).

A continuacin se establece que no es lo mismo la Propiedad Minera que la Propiedad del


suelo, porque independiente de quien posea el predio, los yacimientos pertenecen al Estado
(lo que est en el subsuelo le corresponde al Estado, a pesar de que un particular tenga
propiedad sobre el suelo). Sobre los predios superficiales pueden caber servidumbres, por
las cuales otro puede hacer exploracin y explotacin minera en el predio.

La exploracin y explotacin de las minas se hace a travs de concesiones.


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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Qu es una Concesin Minera?

El sentido de establecer estas concesiones es que, no obstante la propiedad del Estado


sobre los yacimientos mineros, la ley admite que se puedan otorgar derechos a los
particulares (a travs de una reglamentacin constitucional y legal) y que estn destinados
a que las personas puedan, respecto de los yacimientos, explorarlos o explotarlos. El
concesionario tiene propiedad sobre el derecho incorporal que es su concesin y se hace
dueo de los minerales una vez que los extrae, entonces le son aplicables las mismas
garantas establecidas en el N 24 en anlisis.

El concepto de Concesin Minera est establecido en el Artculo 2 del Cdigo de


Minera como: el derecho real e inmueble, distinto e independiente del dominio del predio
superficial aunque tengan un mismo dueo, oponible al Estado y a cualquier persona,
transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales y en general de
todo acto o contrato y que, se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles,
salvo en lo que contraren las disposiciones de la LOC de Concesiones Mineras o del
presente Cdigo.

a. Tipos de Concesiones Mineras:


Concesin de Exploracin
Concesin de Explotacin o Pertenencias.

b. Sustancias Susceptibles de Concesionar


El Artculo 5 del Cdigo de Minera seala que son concesibles o denunciables, las
sustancias metlicas y no-metlicas y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma
en que naturalmente se presente, incluyndose las existentes en el subsuelo de las aguas
martimas sometidas a la jurisdiccin nacional a las que se tenga acceso por tneles desde
tierra.

Disposicin que se repite en el inc. 2 del artculo 3 de la LOC de Concesiones Mineras:

Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podr constituir concesin


minera, todas las sustancias minerales metlicas y no metlicas y, en general, toda
sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyndose las
existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional que
tengan acceso por tneles desde tierra.

Sustancias no susceptibles de concesin

Son aquellas sustancias en las que el Estado no puede entregar la concesin a particulares.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Al respecto, el Artculo 7 del Cdigo de Minera seala que no son susceptibles de


concesin minera los hidrocarburos lquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de
cualquier especie existente en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional ni
los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme
a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos
mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras vlidamente constituidas con
anterioridad a la correspondiente declaracin de no concesibilidad o de importancia para
la seguridad nacional.

El artculo 19 N 19 N 24 establece que La exploracin, la explotacin o el beneficios


de sus yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operacin

c. Constitucin de una Concesin Minera


El art. 19 N 24 inc. 7 establece que las concesiones mineras se constituirn siempre por
resolucin judicial, la que debe ser inscrita en el Registro del Conservador de Minas.

La Constitucin seala que la forma de constituir las concesiones es a travs de los


Tribunales Ordinario de Justicia. Este procedimiento est regulado en el art. 34 y siguientes
del Cdigo de minera y en la LOC sobre Concesiones Mineras.

Art. 34: Las Concesiones mineras se constituyen por resolucin judicial dictada en un
procedimiento no contencioso, sin intervencin decisoria alguna de otra autoridad o
persona.

Vemos aqu un ejemplo de actuacin jurisdiccional no contenciosa y el tribunal es el nico


que puede otorgar la concesin, con exclusin de cualquier otra autoridad.

Trmite de inicio de la Concesin, hay que distinguir:

Concesin de Exploracin: El procedimiento se inicia por un escrito llamado


Pedimento, que se presenta al juez de letras en lo civil, que tenga
jurisdiccin en el punto medio del terreno pedido.

Concesin de Explotacin: El procedimiento se inicia por un escrito llamado


Manifestacin, que se presenta al juez civil que tenga jurisdiccin en el
punto de inters donde se va a focalizar la explotacin. De acuerdo al Artculo
41 del Cdigo de Minera el que ya tiene una concesin de exploracin tiene
preferencia para obtener la concesin de explotacin.
El procedimiento de constitucin de las concesiones mineras es un procedimiento
simplificado, de hecho no es necesario designar abogado patrocinante ni conferir mandato
judicial (art. 36 Cdigo de Minera). El tribunal competente para intervenir en esta gestin

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

es el juez de letras en lo civil que tenga jurisdiccin sobre el lugar en que este ubicado el
punto medio sealado en el pedimento o el punto de inters sealado en la manifestacin.

La ley solo exige una serie de datos a sealar en el escrito de pedimento o manifestacin
(art. 43 y 44 Cdigo de Minera):

a) Individualizar al peticionario.
b) Coordenadas geogrficas del terreno.
c) Punto medio o punto de inters, de acuerdo al tipo de concesin.
d) Extensin del terreno, que en la concesin de exploracin no pueden ser ms
de 5000 h (hectreas) y en la de explotacin no pueden ser ms de 1000 h.
e) Si es una concesin de explotacin, sealar si es ya concesionario de
exploracin.

La extincin y caducidad tambin deber ser declarada judicialmente.

Duracin de la Concesin:

La concesin de exploracin no puede durar ms de 4 aos; la de explotacin tiene


duracin indefinida. En efecto, el art. 17 de la LOC de concesiones mineras seala:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, la concesin de exploracin no


podr tener una duracin superior a cuatro aos; y la de explotacin tendr una duracin
indefinida.

Crtica al procedimiento de Constitucin de Concesiones:

Hemos dicho anteriormente, que las concesiones mineras se constituyen por resolucin
judicial, forma de otorgamiento que ha sido criticada por el profesor Rafael Vergara, quin
seala que sera ms apropiado entregarlas mediante concesiones de carcter
administrativo como ocurre en Per, por ejemplo. Frente a esto, el profesor Carlos
Hoffmann opta porque se mantenga el sistema actual, puesto que en Chile un sistema como
el que propone el profesor Vergara no resultara por la caractersticas propias de nuestra
administracin. En efecto, seala que el organismo encargado de fiscalizar las concesiones,
Sernageomin, no tiene la facultad ni las competencias necesarias en atencin al modelo
propuesto, por ejemplo, este organismo tiene la facultad de requerir informacin a las
concesionarias, lo cual raramente en la prctica se cumple. Es modelo administrativo de
otorgar la concesin es apropiado para pases con una Administracin fuerte. Finalmente,
el profesor Hoffmann seala que el sistema vigente es ms fcil y expedito.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Estatuto constitucional de la Propiedad sobre las Aguas

Se encuentra tratada en el inciso final del art. 19 N 24: Los Derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos

La Ley 16.617 modific el estatuto de las aguas, transformndolas en bienes nacionales de


uso pblico. No obstante, el Estatuto permite entregar un Derecho real de
Aprovechamiento de las aguas a particulares; a travs de la Direccin General de Aguas.

El particular posee un derecho real de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de


las aguas.

Se puede dejar sin efecto este derecho, con ciertas garantas; y con indemnizaciones
correspondientes.

DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

19 n 25 La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor


sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que
seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como


la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,


marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el
tiempo que establezca la ley.

Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la


propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del
nmero anterior.

Este numeral consagra, en primer lugar, la libertad de difundir las artes, garanta que
est ntimamente ligada con la libertad de opinin consagrada en el N 12.
En segundo lugar, el derecho de autor por el plazo que diga la ley. Al respecto, el artculo
10 de la Ley N 17. 336 seala que la proteccin otorgada por esta ley dura por toda la
vida del autor y se extiende hasta por 70 aos ms, contados desde la fecha de su

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

fallecimiento, aunque se contar desde la fecha de la publicacin tratndose de programas


computacionales y siendo el empleador persona jurdica. Esta proteccin comprende la
propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de
la obra, todo ello en conformidad a la ley.

En el caso de los derechos conexos a la propiedad intelectual, el art. 70 seala que tendr
una duracin de setenta aos, contados desde el 31 de diciembre del ao de la publicacin
de los fonogramas respecto de los productores de fonogramas y de 70 aos desde la
publicacin de las interpretaciones o ejecuciones respecto de los artistas intrpretes o
ejecutantes. A falta de tal publicacin autorizada dentro de un plazo de 50 aos a partir de
la fecha de la fijacin de la interpretacin o ejecucin o fonograma, la proteccin ser de
70 aos contados desde el final del ao civil en que fue fijada la interpretacin o ejecucin
o fonograma.

En tercer lugar, en este numeral se garantiza la propiedad industrial sobre las patentes de
invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones
anlogas, por el tiempo que establezca la ley.

Finalmente, a los derechos de propiedad intelectual e industrial aqu consagrados, se le


aplican las mismas garantas establecidas en el Estatuto General de Propiedad, puesto que
son especies de propiedad

Clase Taller

ACCIONES CONSTITUCIONALES

RECURSO DE PROTECCIN

Concepto

Accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurarle la debida proteccin, frente
a un acto u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin, perturbacin o amenaza al
legtimo ejercicio de los derechos y garantas que el constituyente establece, sin perjuicio
de los dems derechos que puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes

Surge en Chile en el acta constitucional N 3, lo que actualmente es el Art. 20 CPR.


Segn el profesor Francisco Ziga, los antecedentes del recurso de proteccin se
encuentran en la constitucin de 1833, en el artculo 146 sobre funciones del poder judicial.
Sealaba el poder judicial velara por la defensa de los derechos individuales con lo que

102
Derecho Constitucional II Otoo 2013

se le entrega a la corte suprema la facultad conservadora (tutela frente a los actos de los
rganos del estado que puedan afectar el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales).

Caractersticas:

1.- Naturaleza Jurdica

Si bien se habla de recurso de proteccin, lo que realmente es una accin


constitucional. La finalidad de los recursos es impugnar resoluciones judiciales dictadas
dentro de un proceso. Una accin constitucional tiene por objeto poner en movimiento a los
rganos jurisdiccionales para que estos restablezcan el imperio del derecho ante acciones u
omisiones arbitrarias o ilegales que importen privacin, perturbacin o amenaza en el
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

Sin embargo se opta en la prctica de usar ambos trminos indistintamente, pero


debe quedar clara la explicacin procesal anteriormente expuesta; es ms, la nueva
discusin dice que su distintivo es, no ser una accin, sino que es un proceso cautelar. (Se
recomienda para mayor profundizacin en este tema leer el texto del profesor Bordali, El
recurso de proteccin como proceso cautelar.)

2. Es autnomo: no requiere de otro proceso existente, busca cautelar ciertos derechos; en s


mismo es un procedimiento. (Es as como algunos autores ponen en duda que sea un
procedimiento solamente cautelar distinto al de uno de cognicin, debido a que no existe
accesoriedad o dependencia de otro procedimiento)

3. Es un recurso informal, no requiere grandes formalidades para interponerse. Aunque


debe cumplir con requisitos de admisibilidad (Adems debe ser alegado por un
abogado en la respectiva Corte)

4. El fundamento de este es para resguarda ciertos DDFF. El fin ltimo sera la vigencia del
estado de derecho.

Regulacin

- Artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de la Corte


Suprema sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales.

Artculo 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final,
11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin
y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25
podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
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Derecho Constitucional II Otoo 2013

imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u
omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Anlisis del Artculo

1.- El que Denota al sujeto activo de la accin, es decir, al legitimado para recurrir ante
el juez. Es una expresin amplia que se refiere a todo ente individual o colectivo.

2.- Por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales Para que proceda la accin
debe existir un acto (conducta positiva) o una omisin (conducta negativa, inactividad
cuando hay deber de actuar).

Dicho acto u omisin, adems, debe ser arbitrario o ilegal. Es ilegal cuando la conducta es
contra Derecho, contra las normas jurdicas. Es arbitrario cuando no existe razn legal o
lgica que lo fundamente, hay carencia de razonabilidad en la actuacin u omisin.

3.- Sufra privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo El acto u omisin


arbitraria o ilegal debe causar privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio de ciertos
derechos, se exige entonces que exista una relacin causa-efecto.

Es relevante que la privacin perturbacin o amenaza no es respecto de cualquier


ejercicio de derechos, sino que en el ejercicio legtimo de ciertos derechos (exclusin abuso
de derecho).

4.- En el ejercicio legtimo de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19


nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25. Tales son los derechos que
quedan comprendidos dentro de la accin de proteccin, no hay ms (sin perjuicio de la
adaptabilidad que entrega el fenmeno de convertibilidad de los derechos).

5.- Podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva
no es necesario que sea la vctima del agravio quien recurra directamente, puede ser un
tercero Es competente la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el
acto o incurrido en la omisin ilegal o arbitraria.

6.- La que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y dar debida proteccin al afectado. Debe adoptarlas de inmediato,
toda vez que es una accin cautelar de urgencia.

104
Derecho Constitucional II Otoo 2013

7.- Sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes Por ejemplo, iniciar un proceso de lato conocimiento.

- Cabe mencionar que con la reforma del 2005 se modific el inciso dos, que se refera al
recurso de proteccin en relacin al medioambiente, antes exiga un acto arbitrario e ilegal,
ahora el Art. 20 habla solamente de acto u omisin ilegal.

Tribunal competente:

- Corte de apelaciones, en primera instancia

- Corte suprema, en segunda instancia (Conociendo de la apelacin del recurso)

Plazo

En un plazo de 30 das corridos. Fatal, de das, legal e Improrrogable.

Cmo se computa el plazo?:

-Desde que hecho se ejecuta (accin)

-Desde ocurre la omisin

-Desde conocimiento o noticia del hecho, segn el caso, todo lo que debe constar.


Si se trata de un hecho material: desde que ste se realiza.

Si son varios los actos?, Si el hecho se reitera o es permanente?: Desde el
ltimo que se comete.


Si es acto jurdico: Desde que se publica o notifica, y si no funciona con
publicacin o notificacin, desde que se tenga conocimiento de este.

Tramitacin

Contemplada en el auto acordado, emana de las facultades conservadoras otorgadas


a la Corte Suprema, en razn de adoptar las medidas necesarias para restablecer imperio de
los Derechos Constitucionales. Art. 82 CPR

Formalidades: Por escrito, sin formalidades adicionales. AA N 2: El recurso se


interpondr por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Se contempla un examen de admisibilidad: a) que se haya interpuesto dentro de


los 30 das, y b) que se mencionen hechos que puedan ser vulneratorios de las garantas
cauteladas por el recurso. (Ya no existe inadmisibilidad por manifiesta falta de
fundamentos)

Declarado admisible el recurso, la Corte de Apelaciones solicita informe a quien


en concepto del tribunal fuera el causante del acto, hecho u omisin, esto es particularmente
relevante, ya que mientras en el escrito se podra sostener que hay una persona natural o
jurdica que realiza los actos constitutivos de proteccin, la corte puede analizar de modo
distinto. El pedir informe es importante porque le confiere bilateralidad de la audiencia a la
accin, (con lo que se puede estimar que la postura doctrinal que seala que la accin de
proteccin es un contenciosos unilateral debiese ser desechada). En el auto acordado no hay
plazos sobre el informe que se debe evacuar, lo fija el tribunal con plazos perentorios, por
dar ejemplos, 5 das vgr. Con todo se suele pedir por parte del recurrido ampliar el plazo
para evacuar el informe

Prueba: Corte puede decretar medidas que estime convenientes (procedimiento


inquisitivo). No hay trmino probatorio.

- Partes: Pueden hacer uso de prueba documental y confesional espontnea.

- Forma apreciar prueba: Conforme a las reglas de la sana crtica.

Fallo del Recurso de Proteccin: se dicta mediante sentencia definitiva. Esta debe
dictarse en un plazo de 5 das hbiles, y 2 si es que corresponde a los siguientes n del Art.
19: 1, 3. inciso 4, 12 y 13.

- Se acoge el recurso: La Corte deber sealar las medidas necesarias para dar
debida proteccin al afectado, restableciendo imperio del derecho.

- Se rechaza el recurso.

Dictada sentencia en primera instancia, se puede apelar de ella ante la Corte


Suprema en un plazo de 5 das, anteriormente el auto acordado haca las mismas referencias
al escrito del recurso de apelacin, esto es fundamentos de hecho y derecho y las peticiones
concretas, ahora no hay esa referencia, con todo es conveniente fundamentarla. Hay
preferencia extraordinaria para su vista y fallo (las causas estn en una tabla de acuerdo a la
sala, hay causas ordinarias, agregadas y extraordinarias, tanto los amparos como las
protecciones son extraordinarias) Si se interpone una orden de no innovar esa misma sala
de la corte luego ve el fondo del asunto en atencin a la regla de radicacin del 109 del
C.O.T.

Actualmente se puede condenar en costas si se rechaza el recurso. (gastos que se


incurren en el juicio)

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Crticas y Problemas en torno al recurso de Proteccin

1.- Un Auto Acordado es el que regula la tramitacin de una Accin Constitucional

Se sostiene que la Constitucin y los Tratados Internacionales sealan de forma


expresa que la regulacin de los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley y no
por otras fuentes normativas.

Para llenar un vaco legislativo, la Corte Suprema se habra arrogado la facultad de


determinar el procedimiento de esta accin.

Respuesta a esta crtica: El Acta Constitucional N3 (1976) remita el procedimiento a un


Auto Acordado de la Corte Suprema, y no a la ley: ya se sabe lo que significa dejar
entregada a la ley determinada materia; no se dicta la disposicin y el precepto queda
slo como una mera declaracin programtica (Sesin n 214 CENC)

2.- Plazo para interponer el Recurso

Se discute que este sea un plazo razonable (30 das).

Adems la jurisprudencia no ha mostrado consistencia en la forma en como este


plazo se configura. (Qu sucede respecto de los actos permanentes y continuos?).
Jurisprudencia vacilante. (Algunas cortes lo cuentan de una manera y otras de forma
distinta)

Respuesta a la Crtica: El plazo establecido no es exiguo, toda vez que se trata de una
accin de carcter cautelar. Debe ser rpida y eficaz. Anteriormente el plazo para la
interposicin del recurso era de 15 das.
En los actos complejos, se ha preferido mantener un criterio que no importe
desproteccin, por ejemplo en las amenazas que se mantienen en el tiempo

3. Necesidad de un examen de admisibilidad

Se critica que conforma una barrera a las personas que presentan esta accin ante
tribunales. (los presupuestos de inadmisibilidad son: fuera de plazo y no se presenten
hechos constitutivos de vulneracin a algn derecho contemplado en el artculo 20 CPR).
Se tratara de un trmite no considerado en la Constitucin. (a juicio de algunos autores).
Respuesta a la crtica: La accin de proteccin no es una accin popular ya que exige el
inters de una persona determinada, la identificacin precisa de la accin u omisin
arbitraria o ilegal, la identidad del autor del ilcito, el derecho que se estima conculcado y la
prueba de la privacin, perturbacin o amenaza.

El profesor Eduardo Soto Kloss estima que un examen de admisibilidad permite sin duda,
una decantacin ms precisa y fructfera en la prctica del recurso de proteccin,
evitndose as ya tramitaciones intiles como asimismo pretensiones muchas veces
temerarias.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

4.- Otras crticas y problemas

i.- Idoneidad del recurso vs maquinaciones para crear una gestin pendiente.

El Art. 20 es sin perjuicio de toda otra accin que sea ms idnea, ya que este es
slo cautelar. En muchas ocasiones la accin que se pretende es una de lato
conocimiento, en donde la Corte de Apelaciones no tendr competencia para conocer de
aquel asunto, sin antes esperar que el correspondiente tribunal se pronuncie. En otros casos,
se ha utilizado el recurso de proteccin para crear una gestin pendiente y acudir al
Tribunal Constitucional en busca de la inaplicabilidad de un precepto legal, muchas veces
slo con fines de dilatar el procedimiento.

ii.- Industria o empresa del reclamo (Isapres)

En materia de reclamo contra las Isapres por alza del plan de salud; hay muchos
abogados que se dedican a esto, incluso no cobrando por los servicios prestados,
conservando las costas judiciales. Otra manifestacin de esto, es la existencia de escritos
tipo en donde slo es necesario el cambio de algunos datos para la interposicin del
recurso.

iii.- Es ms idneo un rgano especializado en justicia constitucional como un Tribunal


Constitucional? (caso Espaol)

Se estim por el constituyente dejar en competencia de las Cortes de Apelaciones el


conocimiento de esta accin, debido a que existe al menos una Corte de Apelaciones en
cada regin del pas. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional tiene su sede en
Santiago y no en regiones, por lo que dificultara el acceso y fallo de estos recursos. (sobre
todo de las regiones ms distantes)(En Espaa se dio competencia al TC para conocer de
estos amparos constitucionales, pero la experiencia no fue muy buena, ya que su
resolucin llevaba demasiado tiempo, adems del colapso de causas). La otra arista es que
un Tribunal Constitucional posee jueces con conocimientos mucho ms acabados en
cuestiones de justicia constitucional (por lo general son acadmicos con prestigio en el rea
del derecho), competencias que no estaran tan presentes en los ministros de las cortes.

iv. Justiciabilidad directa de los Derechos Sociales,

La mayora de los derechos sociales han sido excluidos del amparo del recurso de
proteccin. Esto se debe a la vieja (y equivocada) doctrina que estima que los derechos
sociales son verdaderos derechos prestacionales, por tanto dependern de la solvencia
econmica del Estado para as poder otorgarlos, y slo en la medida que ste pueda. Este
aspecto requiere urgentemente una reforma constitucional que consagre expresamente la
exigibilidad de estos derechos. (En la prctica se ha solucionado este problema, exigiendo
derechos sociales a travs de otros que s estn consagrados, como el derecho a la Vida o el
derecho de Propiedad)

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

30/07/2013

ACCIN DE AMPARO

Regulacin normativa: Artculo 21 CPR, Artculo 306 y ss Cdigo Procedimiento Penal,


Auto acordado de la Corte Suprema de 1932.

Artculo 21 CPR.- Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto
ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de
detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se
reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las
medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

Es la accin constitucional establecida para ser interpuesta por el afectado o por


cualquier persona a su nombre, cuando:

1.- Un individuo se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la


Constitucin o en las leyes.

2.- Una persona ilegalmente sufra otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual

Tambin se le denomina Habeas Corpus.

Cules son los objetivos de esta accin?

La jurisdiccin ordenar se guarden las formalidades legales y adoptar de inmediato


las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado.
Tambin podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y esta orden
deber ser obedecida por todos los encargados de las crceles o lugares de su detencin.
Una vez que haya conocido los antecedentes, decretar la libertad inmediata o har
que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente.

109
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Naturaleza Jurdica:

- Es una accin de rango Constitucional, pues se encuentra consagrada en el artculo 21 de


la Constitucin Poltica de la Repblica.

- Tambin la reglamentan los artculos 306 a 317 del Cdigo de Procedimiento Penal, y

- Finalmente, el Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Corte Suprema, sobre


tramitacin y fallo de los recursos de amparo.

Tipos de Amparo

i.- Correctivo: Tiene por objeto poner trmino o modificar una accin o omisin que
importa privacin de libertad personal y seguridad individual.

ii.- Preventivo: persigue poner fin o modificar toda accin arbitraria o ilegal, que sin
haberse llegado a constituir en una violacin especfica de la libertad o la seguridad
individual, importe una perturbacin o amenaza de estos derechos.

Caractersticas del Recurso de Amparo

- Accin (y tambin recurso porque procedera en contra de resoluciones judiciales) de


carcter cautelar
- Informal (al igual que el recurso de proteccin)
- Rige el principio inquisitivo, el juez podr impetrar todas las medidas que considere
necesarias para restablecer el imperio del derecho.
- Las medidas que se adopte por la va de la accin de amparo no impiden que se vuelva a
afectar la libertad o seguridad personales si, al volver hacerlo, se guarda debidamente la
Constitucin y la ley.

Garanta protegida y casos en que procede:

Artculo 19 n7 CPR.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual

No existe una enumeracin limitativa de casos: proceder siempre que se halle


amagada o se encuentre en riesgo la libertad y la seguridad personal.

No obstante, el artculo 306 CPP menciona algunos:

Art. 306 CPP.- Todo individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detencin o
prisin emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los
casos previstos por la ley, o con infraccin de cualquiera de las formalidades determinadas
en este Cdigo, o sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha
orden se haya ejecutado o no, podr, si no hubiere deducido los otros recursos legales,
reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

- Orden de arraigo, detencin o prisin emanada de autoridad que no tenga facultad de


disponerla;
- Las anteriores expedidas fuera de los casos previstos por la ley;
- Las anteriores con infraccin de cualquiera de las formalidades determinadas en el
Cdigo.
- Las anteriores, sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden
se halla ejecutado o no.

Sujetos

Activo: Beneficia a cualquier persona que ve afectada su libertad. (Personas naturales)


Pasivo: Es quien vulner el derecho del sujeto activo. No est pensado para interponerse a
rganos jurisdiccionales, pero en la prctica si se ha realizado.
Titular de la Accin: Accin Popular (Puede ser una persona natural o jurdica el
individuo o cualquiera a su nombre)

Tribunal Competente

El artculo 21 CPR dice: La magistratura que seale la ley. El artculo 64 N 4 letra b)


del Cdigo Orgnico de Tribunales, seala que, el Tribunal competente para conocer de
esta accin, en primera instancia es la Corte de Apelaciones respectiva.

Por tanto lo ser:

- La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dict la orden de detencin,


prisin o arraigo arbitrario.
- La del territorio jurisdiccional en que se cumpli la orden de detencin, prisin o arraigo
arbitrario.
- Aquella del lugar donde se encontrare el detenido.
- La del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna orden, pero este hubiese
sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad
personal o seguridad individual

Plazo

No se contempla plazo alguno (es ms bien una Oportunidad) y, en consecuencia,


podr interponerse mientras se encuentre pendiente la privacin o perturbacin de la
libertad o seguridad individuales.

Compatibilidad con el Recurso de Proteccin?

Si se puede interponer un recurso de proteccin, procede ste y no el amparo. El


artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal prohbe interponer la Accin de Amparo si
se hubieren deducido los otros recursos legales.

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Historia:

Independencia: desde ya la constitucin provisoria de 1812 estableca ciertas garantas


personales de interponerse frente al senado.

Exista confusin de cul iba a ser el rgano competente

1823(moralista): se incorpora el Poder Judicial para que este vea los amparos en conjunto
al Senado.

1833: se establece el amparo tal como lo conocemos, como una medida cautelar.

1925: se le daba amplia facultades a los jueces y la libertad debe ser inmediata. No exista
un procedimiento para tramitar los recursos de amparo, por lo que se dict el auto
acordado que lo regula (1932)

1973 en adelante: se interponen recursos por las detenciones durante la dictadura.

ACCIN DE AMPARO ECONMICO

Accin que puede ser interpuesta por cualquier persona, (es decir, de carcter
popular) ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de denunciar las infracciones que se
han cometido del artculo 19 n21 de la CPR.

Artculo 19 n 21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea


contraria a la nico moral, al orden pblico letra o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado

La accin de Amparo Econmico encuentra su consagracin en:

La ley N 18.971, en un artculo nico: Cualquier persona podr denunciar las


infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile.

El propsito de la accin fue hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad


econmica (Mensaje de la Ley)

Caractersticas de la Accin

- Es una accin informal


112
Derecho Constitucional II Otoo 2013

- De carcter cautelar: esto ha sido discutido en la doctrina, ya que una parte de ella ha
dicho que por el tenor literal del artculo en comento, slo sera una accin declarativa
(Tesis del profesor Ziga)
- Es una accin constitucional, no un recurso. (Esto es, ya que su objetivo no es impugnar
resoluciones judiciales)
- Es de carcter popular; para su ejercicio no es necesario tener un inters actual.
- Es correctivo, procede una vez que se incurre en la infraccin.

Qu garanta protege el amparo econmico?

El Orden Pblico Econmico: que puede ser definido (de una forma sencilla) como
el conjunto de principios y normas que regulan la economa de un pas

Respecto de la procedencia de esta accin, y su relacin con el artculo 19 n21 de


la carta fundamental, existen dos tesis:

1.- Tesis restringida: prohibicin del Estado de ejercer actividad econmica sin una ley que
lo autorice (Limitacin al Estado Empresario). Ya sea a desarrollar o participar (Estado
o sus organismos). Es decir, slo procede esta accin respecto del inciso segundo del
artculo 19 n21 CPR.

2.- Tesis amplia: Ambos incisos del artculo, es decir, adems el derecho a desarrollar toda
actividad econmica (Libertad Individual). Actualmente acogida.

- Titular: Accin Popular (no exige inters) Ya sea persona natural o jurdica.

- Sujeto Pasivo: Contra el Estado y agresor (un particular) si es conocido (no es necesaria
su individualizacin)

- Tribunal Competente: Corte de Apelaciones Respectiva, en un procedimiento de


carcter inquisitivo.

- Plazo: 6 meses contados desde la infraccin

- Compatible con el recurso de proteccin?: S, (as lo ha entendido la Corte Suprema)


dado que existen distintos objetivos. Por tanto no aplica la limitacin que es impuesta al
Recurso de amparo (artculo 306 CPP)
(De hecho nada impide que quien ha perdido un recurso de proteccin recurra luego de
amparo econmico o viceversa, pero esto es discutible. La doctrina est dividida).

- No existe un anlisis de la ilegalidad o arbitrariedad tal y como ocurre con el recurso


de proteccin

- No procede respecto de resoluciones judiciales. (Dada su naturaleza y objetivos)

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

- Qu sucede con la prueba? Es un procedimiento cautelar e inquisitivo (No se


contempla un perodo probatorio, pero es conveniente que recurrente acompae
documentos que acrediten el hecho infraccional).

- Si se considera que es una accin cautelar, la Corte puede tomar medidas necesarias
para el resguardo del derecho

31/07/2013

ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Antecedentes Histricos

Durante la vigencia de la CPR de 1833 exista un control poltico de


constitucionalidad de las leyes, el que se efectuaba por parte del Congreso Nacional, era el
nico rgano llamado a conocer las dudas sobre alguno de los artculos de la Constitucin
Poltica de la Repblica.

Con la CPR de 1925 el sistema de control pas a ser de inaplicabilidad y el rgano


destinado a conocerlo sera la Corte Suprema, conocimiento que se adecuaba al Art. 3 del
CC, es decir, al efecto relativo de las sentencias.

Recin en 1970 y siguiendo el modelo europeo se crea el Tribunal Constitucional, el


que va a ejercer un control preventivo (antes de que las leyes pasen a formar parte integral
del ordenamiento jurdico) de materias de ley y sus sentencias en este control producen
efecto erga omnes efecto absoluto-.

En la Constitucin de 1980 se conserva el control dual de constitucionalidad de las


leyes, donde el TC tena a su cargo el control preventivo obligatorio de ciertos tipos de
leyes y un control preventivo a requerimiento de ciertas autoridades respecto de otros
proyectos de ley o actos normativos. (Tambin realizaba un control represivo de los DFL,
Decretos Promulgatorios y Decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica, entre
otros). Mientras que la Corte Suprema segua conociendo de la accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad

Recin con la reforma del 2005 el control judicial de constitucionalidad mediante la


accin de inaplicabilidad dej de estar en manos de la Corte Suprema, pasando con la
promulgacin de la Ley N 20.050, que deroga el antiguo Art. 80 de la CPR.

Es a raz de la reforma de 2005 entonces que la competencia queda radicada en el


TC, consolidando as un sistema de control de constitucionalidad concentrado.

114
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Dnde se regula la inaplicabilidad por inconstitucionalidad?

Artculo 93 n6 CPR
Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin;

Tambin en la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley 17.997

Concepto:

Acto jurdico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar un proceso
dirigido a examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya aplicacin en una
gestin pendiente (un procedimiento en concreto), que se sigue ante un tribunal ordinario o
especial pueda resultar contrario a la Constitucin, evitando as su aplicacin en el proceso.

Caractersticas

Es una accin y no un recurso, puesto que este ltimo busca impugnar resoluciones
judiciales

Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional.


Conoce en Pleno de la inaplicabilidad, en Sala se conoce la Admisibilidad.

Puede ser promovido por las partes o por el juez de la gestin pendiente.

Puede ser promovido a raz de un asunto contencioso o no contencioso y con


independencia del procedimiento que se trate (laboral, familia, civil, penal, etc).

No hay plazo fatal para interponerlo, debe realizarse solo mientras est pendiente el
asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaracin de inaplicabilidad.
(Importancia de solicitar en la requerimiento y en un otros, que se suspenda la
tramitacin de la gestin pendiente, puesto que si el procedimiento que sirve de base a la
accin termina por sentencia ya no podr declararse inaplicable la norma)

Mecanismo de control de constitucionalidad, represivo, eventual, directo, referido a


vicios de forma o de fondo, y de efectos relativos al juicio ordinario o especial de que se
trate.

Requisitos de Admisibilidad de la Accin

El requerimiento que se presente deber reunir 7 requisitos copulativos para ser


declarado admisible, esto se contiene en el Art. 47 letra F de la LOC del TC pero se ha
redactado en forma negativa, ejemplificando lo inadmisible. Esta admisibilidad se
determinar dentro del plazo de 5 das desde que se acoja el requerimiento a tramitacin.

1.- Sujeto Activo: Persona u rgano legitimado, los que sern


115
Derecho Constitucional II Otoo 2013

Las personas legitimadas por ser parte en la gestin pendiente, cuando ellas recurran
debern acompaar un certificado expedido por el secretario del tribunal que conoce de la
gestin pendiente, donde conste: 1) existencia de la gestin pendiente, 2) estado de la
gestin pendiente, 3) calidad de parte y 4) nombre y domicilio de partes y sus apoderados.

Como rgano ser el juez que conoce de una gestin pendiente, en caso de que se
promueva de oficio deber dejarse constancia en el expediente y se deber adjuntar a la
peticin las piezas principales del respectivo expediente y las indicaciones de nombre y
domicilio de las partes y sus apoderados. Se notificar a las partes

2).- Precepto Legal que no haya sido declarado conforme a la CPR en un control
preventivo. (Por el mismo vicio que se invoca en la inaplicabilidad)

3).- Existencia de una gestin judicial pendiente: Respecto de un juicio o gestin particular
(no sobre procesos diversos sustanciados separadamente). Se entiende por gestin
pendiente: Desde que se interponga la demanda hasta la dictacin de sentencia
ejecutoriada (cosa juzgada)
Procede slo respecto de procedimientos ante un tribunal ordinario o especial y no
respecto de actuaciones administrativas.

4).- Precepto de carcter legal: En este sentido NO proceder por ejemplo para impugnar
resoluciones judiciales, actuaciones administrativas o actos administrativos, as como
tampoco para aclarar el sentido de preceptos legales o declarar el derecho aplicable al caso
concreto. El precepto por tanto debe tener rango legal, debe encontrarse vigente, tiene que
ser determinado. Adems no es necesario que sea un artculo, puede ser una unidad de
lenguaje siempre y cuando sta se baste a s misma.

5).- Precepto legal aplicable en la gestin: El requerimiento debe exponer de que forma el
precepto legal concretamente resulta contrario a la constitucin, de manera razonada y
lgica. Cuando el tribunal realice el examen concluir si correctamente interpretado
produce o no efectos contrarios a la CPR. As lo seala el Art. 89 de la LOC del TC cuando
determina que la sentencia que declara la inaplicabilidad debe especificar CMO resulta
contrario a la CPR.

6).- Aplicacin del precepto resulte decisivo en la resolucin del asunto.

7).- Impugnacin fundada razonablemente: Que los fundamentos, slidos y convincentes le


otorguen plausibilidad al requerimiento y que exista congruencia entre la peticin y la
fundamentacin.

Tramitacin

Qu se tramite una inaplicabilidad por inconstitucionalidad suspende el


procedimiento de la gestin pendiente?

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

Deber solicitarse en el requerimiento (en un Otros) o con posterioridad ante la


misma sala que conoci de la admisibilidad. Si se decreta se mantendr hasta que el TC
dicte sentencia y la comunique al juez ordinario o especial.

Su tramitacin una vez declarado admisible la gestionar el tribunal, quien lo


comunicar / notificar al tribunal que conoce la gestin pendiente y/o a las partes segn
corresponda. Tambin deber poner en conocimiento del requerimiento a la Cmara de
Diputados, al Senado y al Presidente de la Republica envindoles copia del requerimiento.

Con esta notificacin conferir 20 das para que formulen sus observaciones y
presenten nuevos antecedentes. (Tanto las partes como los otros poderes).

Cuando estas diligencias se hayan evacuado y se encuentren vencidos todos los


plazos legales el tribunal proceder traer los autos en relacin y a incluir el asunto en tabla
del pleno para su decisin. Terminada la tramitacin el tribunal tendr 30 das para dictar
sentencia, plazo que mediante resolucin fundado y en casos calificados podr ser ampliado
15 das ms.

Aquella sentencia deber especificar de qu modo su aplicacin resulta contraria


a la CPR y tendr efecto de cosa juzgada. La sentencia que se pronuncie sobre la
inaplicabilidad deber notificarse a las partes y comunicarse al juez o tribunal (para que se
abstenga de aplicar el precepto que se ha estimado inconstitucional) que conoce de la
cuestin primaria y adems publicarse en la forma y plazo del Art. 31 bis.

Adems solo producir efectos en el juicio en que se solicite. Esta caracterstica es


importante, ya que marca la diferencia con la accin de inconstitucionalidad, la cual una
vez declarada, produce efectos Erga Omnes.

01/08/2013

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artculo 93.CPR- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:


7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior

Cules son sus caractersticas?

1.- Mecanismo de control constitucional concentrado: Lo realiza un rgano, el Tribunal


Constitucional. (En contraposicin a un sistema difuso, cualquier tribunal de la repblica
que ejerza jurisdiccin)

2.- Es represivo y eventual: la norma ya se encuentra en el ordenamiento.

117
Derecho Constitucional II Otoo 2013

3.- Es en abstracto: no hay un examen de expediente, la norma se contrapone a la


Constitucin directamente sin la necesidad de una gestin pendiente.

4.- De efectos generales y futuros

Tribunal Competente:

El Tribunal Constitucional, su competencia es especfica, esto significa que slo se


va a limitar a declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, ms no legislar sobre el

asunto. Aplicacin plena del principio de Deferencia Razonada, el cual dice relacin
con el profundo respeto distintos poderes del estado (y rganos) en el ejercicio de
funciones. Como el TC no es colegislador, no le corresponde sealar al Legislativo cual es
la norma que debiese tomar el lugar de la derogada.
Titular de la Accin

Accin pblica o a iniciativa del TC (de Oficio)

PLAZO? : No existe plazo, slo presupuestos

Tramitacin:
Aplican las mismas normas de la Inaplicabilidad, y el qurum es ms elevado, 4/5 de los
miembros en ejercicio

Presupuestos de la Accin de Inconstitucionalidad

1.- Debe tratarse de un precepto de rango legal.

Puede ser un artculo, un inciso o una unidad de lenguaje que se baste as misma
(ejemplo: vocablo gratuidad en el Turno de los Abogados)

2.- La norma debe haber sido previamente declarada inaplicable

Basta slo una vez

3.- Slo pueden considerarse las causales en que se sustent la declaracin previa de
inaplicabilidad

Sin embargo, dadas las diferencias de ambas acciones, basta una congruencia en de
los razonamientos, no una igualdad. Entonces el TC podra abundar en aquellos
razonamientos, ms no ampliar los vicios que justifican el fallo.

4.- El proceso debe haberse iniciado por Accin Pblica o de Oficio

Cul es el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad?


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Derecho Constitucional II Otoo 2013

El artculo 94 de la CPR dispone que el precepto legal se entiende derogado, desde la



publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo. Legislador Negativo

Tal derogacin NO tiene efectos retroactivos (respeto por las situaciones


consolidadas)

Para el profesor Juan Colombo, la materializacin de esta accin en el ordenamiento


jurdico, viene hacer justicia al principio de igualdad ante la ley, puesto que la accin de
inaplicabilidad slo produce efecto entre las partes (Efectos Particulares) ms la Accin de
Inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, la norma es inconstitucional y lo es
para todas las personas (Efecto Erga Omnes).

En ocasiones no es recomendable la declaracin de inconstitucionalidad de un


precepto, pues la laguna jurdica puede ser ms perjudicial. Por tanto la derogacin que
realiza el Tribunal Constitucional, previamente debe tener una ponderacin de

Conveniencia. Manifestacin de las Sentencias Exhortativas.

Principios relacionados con la declaracin de Inconstitucionalidad

1.- Completa contradiccin del precepto legal con la Constitucin: Basta que la norma
tenga una interpretacin que sea constitucional para que no proceda la declaracin.

2.- Supremaca Constitucional e Igualdad ante la Ley

3.- Tutela del Estado de Derecho y el Fortalecimiento del Sistema de Frenos y Contrapesos.

4.- Manifestacin de la Deferencia Razonada: debe existir un respeto hacia los


colegisladores.

5.- La declaracin de inconstitucionalidad no es un deber, es una Facultad

6.- Es una medida de ltima Ratio: por su objetivo, debe ser el ltimo recurso para
asegurar la supremaca constitucional (tanto por la derogacin como por el vaco que se
produce)

Preceptos que han sido declarados inconstitucionales

1.- Artculo 116 del Cdigo Tributario: (primero de la historia, 26 de marzo 2007) Este
artculo permita delegar funciones jurisdiccionales por un simple acto administrativo.
Vulneraba el principio de legalidad de la Jurisdiccin (19n3 y 76 de la CPR)

2.- Artculo 171 del Cdigo Sanitario: Manifestacin del solve et repete (primero pague y
luego reclame). Haca obligatorio el pago de una multa administrativa para poder reclamar
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Derecho Constitucional II Otoo 2013

de la misma a la justicia ordinaria. Vulneraba el derecho de acceso a la justicia. (19 n3


CPR)

3.- Artculo 38 ter de la Ley de Isapres: referido a la facultad de la S. de Salud respecto de


la tabla de factores, en especial respecto a la igualdad entre el hombre y la mujer, adems
de lesionar el derecho a la proteccin de salud y al de la seguridad social.

4.- Artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales: este artculo establece la figura del
abogado de turno, el TC procedi a declarar inaplicable solamente la unidad de lenguaje
que deca relacin con la gratuidad, (gratuitamente). La carga de defender a personas que
no contaban con recursos es constitucional, pero lo que estaba en contradiccin era la falta
de una remuneracin, vulnerndose el derecho de la igualdad ante la ley, reparticin de las
cargas pblicas y la libertad de trabajo.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL
(Nociones Bsicas)

El objetivo de estudiar los conceptos ms bsicos y fundamentales de esta materia


es cerrar el captulo de acciones constitucionales y adems dar a conocer de forma somera
el contenido de futuros cursos (tanto electivos como de clnicas) que son impartidos en esta
escuela.

Derecho Procesal Constitucional.

Es una rama del derecho que se independiz del derecho procesal desde 1965. Se
debe recordar que antes de la Segunda Guerra Mundial, el paradigma imperante era la
supremaca legal, pero ocurre un cambio en que la Constitucin pasa a un rol predominante
dentro del ordenamiento jurdico.

Definicin del profesor Juan Colombo C.: "El Derecho Procesal Constitucional es
aquella rama del derecho pblico que establece las normas procesales orgnicas y
funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja
un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones"

Tambin se dice que los derechos fundamentales se enmarcan en este concepto,


por lo que se considerara a los tribunales que velan por la proteccin de stos como un
tribunal constitucional: (El mismo TC, la Corte de Apelaciones por su conocimiento de los
recursos de proteccin y amparo, Corte Suprema, cuando ve en segunda instancia estos
recursos)

Se desarrolla a travs del control constitucional "todo acto contrario a la


constitucin es nulo" (Ottis) "Solo puede ser aplicada por los tribunales constitucionales,
no automticamente"(Hamilton)

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Derecho Constitucional II Otoo 2013

El principal fundamento de esta disciplina es dar eficacia a la supremaca constitucional:


Artculo 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.

Sistemas de Control de Constitucionalidad

1.- Control Difuso:

Son los mismos tribunales ordinarios de justicia quienes aplican la constitucin de


manera directa, determinado si la norma es o no contraria a la Constitucin:
Es menester recordar el famoso caso Madison vs Marbury, el primero en su tipo. La
Corte Suprema de EEUU es la que uniforma los criterios, siendo la declaracin de
inaplicabilidad una accin general puesto que en EEUU opera un sistema de precedentes, al
contrario de Chile puesto de que en virtud del artculo 3 del Cdigo Civil las sentencias
slo tienen efecto relativo.

2.- Control concentrado:

Este sistema nace en Europa y se desarrolla a travs de los trabajos de Hans Kelsen,
quien aduca que no podan ser los rganos polticos los que controlaran la
constitucionalidad de los preceptos (famosa es la discusin con Schmitt, quien crea que
deba ser un control poltico). En el control concentrado (original de Kelsen), existe un
rgano independiente de los otros poderes del estado, llamado Tribunal Constitucional,
quien es el garante de la Carta Fundamental. Se instaur en la Constitucin Austraca de
1920 por primera vez y en Chile en 1970.

Este modelo fue muy criticado en un comienzo, debido a que no pudo evitar a travs
de la va del derecho, importantes conflictos que llevaron a quiebres institucionales, en
Europa la Segunda Guerra Mundial, y en Chile el Golpe de Estado 1973. Como respuesta a
esta crtica, se ha dicho que para un correcto funcionamiento de un rgano tal, es necesario
que se le otorgue mediante la Constitucin, las competencias necesarias para un apropiado
control constitucional. (He all la importancia de la reforma constitucional del 2005, que
viene a completar estas competencias)

Hoy en da podemos encontrar algunas variantes de este modelo, principalmente en


Latinoamrica. Por ejemplo en algunos pases no existe un rgano separado del poder
judicial que realice el control de constitucionalidad de las leyes, sino que es la sala de un
tribunal superior de justicia la que tiene competencia exclusiva para ello. En nuestro pas
existe un control concentrado pero compartido ya que hay otros rganos adems del
Tribunal Constitucional que conocen de conflictos de relevancia constitucional.

Qu es un Tribunal Constitucional?

Es todo rgano que conoce y resuelve un conflicto de carcter y relevancia


constitucional.

Los conflictos se pueden suscitar en 3 niveles:


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Derecho Constitucional II Otoo 2013


Entre personas


Entre personas y rganos del estado

Entre rganos del estado

Son Tribunales Constitucionales en nuestro pas:

- El Tribunal Constitucional: entre otras facultades, tiene el control preventivo y


represivo de las leyes.
- Corte de Apelaciones: conociendo de los recursos de amparo, amparo econmico,
recurso de proteccin.
- Corte Suprema cuando conocen de las acciones anteriormente nombradas en
segunda instancia, y el reclamo por prdida de nacionalidad.
- Juzgados de Garanta cuando conocen recursos de amparo ante el juez de garanta
- Tribunales laborales: procedimiento de tutela laboral.
- El Senado: con la acusacin constitucional
- Tribunales Calificadores de Elecciones

Evolucin del Control Constitucional en Chile:

Vigencia de Constitucin 1833: Control poltico de la constitucionalidad, por el


Congreso.

Constitucin de 1925: Establece un sistema de control va recurso de


inaplicabilidad, a cargo de la Corte Suprema, con efecto relativo. Reforma Constitucional
de 1943 incorpora la Contralora General de la Repblica que efecta un control de los
rganos de la administracin. En la segunda mitad del siglo XX se comienza a discutir la
creacin de un TC. Durante el gobierno de Alessandri y Frei se presentaron proyectos para
realizar un TC. Uno de los de Frei prosper y en 1970 se cre el TC. Este rgano tena
facultades muy disminuidas en comparacin con los europeos. Solo alcanz a dictar 17
resoluciones hasta que fue derogado en 1973.

La Constitucin de 1980: establece un control dual de la constitucional, donde hay


dos rganos que deben realizarlo, el TC deba realizar un control preventivo, por su parte la
Corte Suprema deba ejercer la accin de inaplicabilidad (control represivo).

La reforma del 2005: Ley 20.050 radica en el artculo 93 n6 la concentracin del


control constitucional en el TC, quitando esta facultad de la Corte Suprema. Pasaron de ser
7 integrantes, a 10 integrantes. (artculo 92) Tambin puede derogar auto acordados de la
CS y el Tricel.

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